Libro Economico

1
© Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2017
© John Jairo Morales Alzate

E-mail: jjmoralesalzate@gmail.com
7ª Edición, 2017
6ª Edición, 2010
5ª Edición, 2005
4ª Edición, 2002
3ª Edición, 2000
2ª Edición, 1998
1ª Edición, 1997
ISBN: 978-958-676-488-9
Hecho el depósito que exige la ley.

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Ley 23 de 1982
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Bogotá, D. C. - Colombia
DEDICATORIA
A quien son primeros en mi corazón, sus consejos, amor y oración,

han hecho de mi lo que soy, ellos son mis amados padres y hermanos.
A mi amada esposa Diana Carolina, con quien comparto mis

momentos de alegría y esfuerzo para lograr la plenitud de nuestras
vidas en compañía de mis hijas María Alejandra y María José, dulzura,
ternura y amor, esencias de mi alma.

FACIENTES VERITATEM
“FORJADORES DE LA VERDAD”
Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, haec

sunt principia juris.
Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo,

tales son los principios del Derecho.
“Entender los consejos prudentes, y recibir la instrucción de la

buena doctrina, la justicia, la rectitud y la equidad”.
Proverbios 1: 3.
TABLA DE CONTENIDO
Dedicatoria..................................................................................... 3
Presentación 5a. Edición................................................................ 9
Prólogo 5a. Edición...................................................................... 13

Prolog zur fünften auflage................................................................ 15
Presentación 5a. Edición.............................................................. 17
Prefacio 3a. Edición...................................................................... 23
Presentación 1a. Edición.............................................................. 27
Prólogo ............................................................................................... 29
Introducción ................................................................................ 33
Capítulo Primero
Aspectos básicos del Derecho Económico................................... 51
1. Aspectos axiológicos en general................................................. 51

2. Estado social - dignidad humana............................................... 53
3. Estado de derecho - principios de constitucionalidad,
convencionalidad y legalidad...................................................... 56
4. La ley fundamental de bonn -alemania-................................... 66
5. Constitución colombiana............................................................ 69
6. El Estado Social de Derecho y su relación directa con los
derechos fundamentales: El respeto por los valores
constitucionales............................................................................ 70
Capítulo Segundo
Derecho constitucional económico............................................. 77
1. Introducción.................................................................................. 77
2. El Derecho Económico dentro del desarrollo de Derecho del
Estado............................................................................................. 82
3. Principios constitucionales del Derecho Económico
Colombiano .................................................................................. 89
4. Concepto........................................................................................ 93
5. Validez constitucional de la intervención estatal en la
Economía ...................................................................................... 96
Capítulo Tercero
Antecedentes del régimen económico constitucional............... 101
1. Constitución de 1886 ................................................................ 101

2. Acto Legislativo No. 3 de 1910.................................................. 103
3. Acto Legislativo no. 1 de 1936.................................................. 105
4. Acto Legislativo No. 1 de 1945.................................................. 107
5. Enmienda Constitucional de 1968........................................... 108
DERECHO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO “PERSPECTIVAS COMPARADAS”

6
Capítulo Cuarto
Antecedentes en el Derecho Comparado................................... 119
1. Generalidades............................................................................. 119
2. El derecho económico en la constitución alemana de 1919
(Constitución de Weimar)......................................................... 121
3. La Ley Fundamental de Bonn................................................... 125
4. El orden económico en la Ley Fundamental.......................... 148
Capítulo quinto
Los derechos económicos en la Constitución Colombiana....... 157
1. Enunciación de los diferentes derechos económicos............. 157

2. Derechos económicos básicos.................................................. 158
3. La propiedad privada................................................................. 159
4. Libertad económica o de empresa – libre competencia ....... 197
5. Aspectos ecológicos constitucionales comunes a los
derechos económicos................................................................. 226
6. Las contribuciones fiscales y parafiscales ............................... 238
7. Otros derechos relacionados con la materia económica....... 245
Capítulo sexto
El Estado en la Economía........................................................... 275
1. Aspectos generales...................................................................... 275
2. Organismos económicos........................................................... 282
3. Poder ejecutivo .......................................................................... 286
4. Poder judicial.............................................................................. 341
5. Organismos de control.............................................................. 341
Capítulo séptimo
Estado de Emergencia Económica............................................. 351
1. Aspectos generales...................................................................... 351
2. Aspectos jurídicos de la emergencia en el nuevo panorama
constitucional.............................................................................. 356
JOHN JAIRO MORALES ALZATE

7
3. Análisis y evolución de la Emergencia Económica en el
periodo comprendido entre 1970 y 1999................................ 360
4. Aspectos jurisprudenciales........................................................ 394
Capítulo octavo
La Planeación Económica.......................................................... 407
1. Evolución de la Planeación en Colombia................................ 407

2. Concepto...................................................................................... 409
3. Plan de desarrollo social y de obras......................................... 411
4. Órganos de la Planeación Nacional y Regional...................... 414
5. Aspectos constitucionales de la Planeación ........................... 415
6. Consideraciones finales............................................................. 416
Capítulo noveno
Régimen Hacendístico............................................................... 421
1. El presupuesto público............................................................... 421

2. El ingreso público....................................................................... 425
3. El gasto público........................................................................... 431
4. Participación en las rentas nacionales..................................... 435
Capítulo décimo
El Banco de la República............................................................ 449
1. Generalidades............................................................................. 449
2. El Banco de la República en asuntos monetarios,
cambiarios y crediticios............................................................. 452
3. Aspectos jurisprudenciales del Banco de la República:
C-050-94 ..................................................................................... 456

8
PRESENTACIÓN 5a. Edición
La presente edición es fruto del trabajo académico realizado con

mis estudiantes de pregrado de las Universidades Santo Tomás, Salle
y Escuela Militar de Cadetes, a la vez con la experiencia del Postgrado
en Derecho Administrativo de mi alma mater e igualmente con las
actividades académicas de intercambio entre las Universidades Santo
Tomás y Konstanz desde 1999, en virtud del convenio de cooperación
auspiciada por el DAAD en Alemania, que me enriquecieron al lado
de profesores y estudiantes de ambas instituciones para analizar el
contexto económico constitucional colombo-alemán, para luego
ser profundizado en mi calidad de estudiante de maestría, bajo la
orientación de mis padres académicos Profesores Dieter Lorenz y
Martin Ibler, quienes siempre me orientaron, depositándome su
respaldo e incondicionalidad en mi labor académica, legado que
nunca olvidaré y guardaré como un tesoro.
Con esta quinta edición, deseo introducirme en el campo básico

del derecho económico alemán, tema que se inició desde la tercera
edición, hasta llegar a la presente edición con un capítulo especial,
que lógicamente deberá ser aumentada cada día más, esto en virtud
del dinamismo del tema económico en la actualidad, y aún más con
el fenómeno de la globalización e internacionalización económica.
9
Así las cosas, la publicación del presente texto podría parecer una
respuesta cuasi refleja al interés despertado sobre el tema económico,
que es en verdad un fenómeno bastante interesante para el nuevo
jurista, ya que se debe pensar en un profesional del derecho integral
y a la mano de la cosa económica, ya que son dos conceptos que
deben coexistir en el hoy por hoy mundo globalizado. La generación
universitaria a la cual pertenezco conoció básicamente dos modelos
de juristas bien distintos (iuscivilistas y iuspublicistas). En cada uno
de ellos, sin duda alguna, faltó el tiempo necesario para la serena
reflexión que exigía la adecuación a las nuevas tendencias, ya que
la puesta en marcha de una nueva constitución y de los modelos
económicos impuso un ritmo de cambios casi vertiginoso.
Como es sabido, estas nuevas tendencias cambiaron la concepción

del Derecho tanto en las relaciones que esta habría de mantener
con la sociedad, la percepción del Estado y así como importantes
transformaciones en las relaciones económicas que se viven en la
actualidad o las que se ven llegar, v.g. el Tratado de Libre Comercio,
a las cuales Colombia no puede ser ajeno, ya que no podemos estar
aislados con el mundo exterior, es por esto que nuestro Estado
debe promover la celebración de tratados para la consolidación de
comunidades transnacionales, tal y como se percibe en nuestras
normas constitucionales, solo así se podría hacer realidad el
pensamiento bolivariano “Una Patria de Naciones”.
Invito a mis lectores a presentar sine ira et Studio, sus

pensamientos, principios, puntos de vista y reivindicaciones, en aras
de forjar el conocimiento.
Finalmente, quiero manifestar mis más altos agradecimientos

a las autoridades académicas de las Universidades Santo Tomás
y Konstanz, por su confianza y respaldo en estas nuevas labores;
igualmente a la Fundación Hanns Seidel de Alemania, quien me
prestó su valiosa colaboración durante mis estudios en Konstanz,

10
permitiéndome continuar con su respaldo en Colombia, es así
entonces para el Profesor Hanss Peter Niedermeier y el Dr. Michael
Czepalla, en Colombia al Dr. Erhard Zurawka representante para
Colombia, Venezuela y Cuba de la HSS, con quien nos espera mucho
trabajo en la Fundación; al Dr. Carlos Holguin Sardi, Presidente del
Partido Conservador Colombiano, quien a mí llegada estuvo siempre
presto a brindar su respaldo y ante todo su credibilidad en las nuevas
generaciones.
En Bogotá, D.C, a 9 de septiembre de 2005.
El Autor
Konstanz, agosto de 2005.

11
PRÓLOGO 5a. Edición
Desde la publicación de la cuarta edición de esta obra de mi

colega John Jairo Morales Alzate sobre el Derecho Económico
Constitucional, han transcurrido tres años. De este tiempo el autor
aprovechó de una manera fructífera para estudios intensos en la
Universidad de Konstanz en Alemania, dedicándose en la Facultad de
Jurisprudencia especialmente al trabajo en el Derecho Constitucional
y en el Derecho Económico Constitucional, luego de culminar sus
estudios regulares, la Universidad de Konstanz le confirió el título
académico de Legum Magister (LL.M.).
Por otra parte, el Profesor John Jairo Morales Alzate se comprometió

mucho en el ámbito de la cooperación científica entre la Universidad
Santo Tomás (Bogotá), y la Universidad de Konstanz.
En esta cooperación universitaria, que tiene un punto entre

otros de interés el Derecho Económico Constitucional, no sólo
dictaba conferencias en la Universidad de Konstanz, sino le apoyaba
y sigue apoyando a la cooperación con mucho entusiasmo como
representante de la Universidad Santo Tomás.
13
Muchos estudiantes colombianos y alemanes del Derecho
Económico Constitucional sacan provecho de los conocimientos
del Profesor Morales en esta materia jurídica. De ahora en adelante,
también los lectores del libro presente saldrán ganando con las
experiencias en el Derecho Económico Constitucional colombiano y
alemán. Esto se muestra especialmente por medio de la añadidura del
título anterior por la indicación: “Una Comparación con el Derecho
Alemán”.
Así, también en el futuro, la obra prestará a todos los estudiantes

de Derecho y a cualquiera que quiera familiarizarse con el
Derecho Económico Constitucional, la valiosa ayuda habitual. Se
puede esperar que el fondo jurídico-comparativo de la obra siga
fortaleciendo la importancia del libro para el futuro desarrollo del
Derecho Económico Constitucional Colombiano. Por eso, deseo
también a esta quinta edición una gran divulgación.
Prof. Dr. iur. Martin Ibler

Decano de la Facultad de Derecho
Universidad de Konstanz, Alemania
Konstanz, August 2005.
14
Prolog zur fünften Auflage
Seit dem Erscheinen der vierten Auflage dieses Werkes meines
Kollegen John Jairo Morales Alzate das Derecho Económico
Constitucional sind drei Jahre vergangen. Der Autor hat diese Zeit
fruchtbringend zu intensiven Studien an der Universität Konstanz
in Deutschland genutzt. Er hat sich dort an der Juristischen Fakultät
insbesondere der wissenschaftlichen Arbeit im Verfassungsrecht
und im öffentlichen Wirtschaftsrecht gewidmet. Die Universität
Konstanz hat ihm den akademischen Grad eines Legum Magister
(LL.M.) verliehen.
Zugleich hat sich Professor John Jairo Morales Alzate große

Verdienste im Rahmen der wissenschaftlichen Kooperation zwischen
der Universidad Santo Tomás, Bogotá, und der Universität Konstanz
erworben.
Er hat im Rahmen dieser Hochschulpartnerschaft, die einen

Schwerpunkt im Derecho Económico Constitucional hat, nicht nur
Vorträge an der Universität Konstanz gehalten, sondern er stand und
steht der Kooperation mit großem Engagement als Beauftragter der
Universidad Santo Tomás zur Seite.
Viele kolumbianische und deutsche Studenten des

Wirtschaftsverfassungsrechts ziehen aus seinen Kenntnissen in diesem
Rechtsgebiet Nutzen. Von seinen Erfahrungen im kolumbianischen
und im deutschen Derecho Económico Constitucional werden
künftig auch die Leser seines vorliegenden Buches profitieren, und
besonders deutlich macht dies die Ergänzung des bisherigen Titels
um den Hinweis: „Una Comparación con el Derecho Alemán“. So
wird das Werk allen Rechtsstudenten und jedem anderen, der sich
mit dem kolumbianischen Derecho Constitucional Económico
vertraut machen will, auch künftig die gewohnte wertvolle Hilfe

15
bieten. Es ist zu hoffen, dass darüber hinaus der rechtsvergleichende
Hintergrund des Werks die Bedeutung des Buches für die künftige
Entwicklung des kolumbianischen Wirtschaftsverfassungsrechts
weiter stärken wird. Ich wünsche deshalb auch dieser 5. Auflage des
Derecho Económico Constitucional eine große Verbreitung!
Prof. Dr. iur. Martin Ibler

Dekan des Fachbereichs Rechtswissenchaft
Universität Konstanz,Deutschland
16
La Fundación Hanns Seidel de Alemania, en nombre de sus

directivas y en especial en el mío propio, es placentero y de gran
orgullo presentar el libro de nuestro ex becario y amigo el Profesor
Jhon Jairo Morales Alzate, quien durante su estadía en Alemania
realizó sus estudios de Legum Magíster en la prestigiosa Universidad
de Konstanz, donde a su vez realizó una juiciosa investigación
relacionada con los temas económicos constitucionales de Alemania,
tema que es de vital importancia para ambos sistemas jurídicos, en
virtud del actual fenómeno de la globalización económica.
El autor, describe de una manera muy sencilla, los

elementos constitucionales y administrativos del denominado
“Wirtschaftsverfassungsrecht”, el recorrido histórico en ambos países
hasta llegar a las actuales Constitucionales, se realizaron de una
manera tal que explica la razón de ser del Estado en la economía y su
incidencia.
El Profesor Morales, con su amplio espíritu Tomista, resalta la

labor fundamental del Derecho Económico en alcanzar el bienestar
17
de la sociedad, elemento que no se puede olvidar en el quehacer de
las políticas de Estado y aun de los partidos políticos.
Finalmente deseamos, que este trabajo en su quinta edición sea

fructífero para los futuros lectores y en especial para la academia.
Atentamente.
Dr. Erhard Zurawka

Representante para Colombia, Venezuela y Cuba
Fundación Hanns Seidel
18
La obra Derecho Económico Constitucional del Profesor John

Jairo Morales Alzate, constituye un aporte importante al Derecho
colombiano. Su aporte es importante por varias razones: en primer
lugar, porque la bibliografía nacional sobre el tema es escasa y la obra
del doctor Morales ayuda a enriquecerla y esta verdad es válida no
sólo para el Derecho constitucional sino también para el Derecho
económico.
Es importante además por la manera sencilla como trata temas

complejos y por la complejidad como los aborda. Este texto es útil no
sólo para los juristas sino también para los economistas y para todos
aquellos que tienen que ver con la organización del Estado.
La obra no sólo estudia la denominada Constitución económica

actualmente existente en Colombia, sino también sus antecedentes en
las constituciones anteriores o haciendo uso del Derecho comparado
en las constituciones de otros países como es el caso de Alemania.
Quien prologa esta obra, tal vez por razones de su oficio, no puede
dejar de razonar como jurista y además mirarla con la óptica del
19
constitucionalista. La Constitución, en la concesión de la Salle, no
es más que una síntesis de los factores reales de poder existentes en
una sociedad determinada y en tiempo también determinado y no
hay duda que la propiedad es uno de estos factores reales de poder;
tema que no escapa al análisis del doctor MORALES, al desarrollar el
capítulo quinto de esta obra.
De conformidad con la concepción socialista del Estado y del

Derecho la base fundamental sobre la cual descansa la estructura
social, política, ideológica y jurídica es la economía. La economía
es entonces la base que determina y condiciona todas las demás
relaciones de los hombres, ya con otros hombres o con el resto de la
naturaleza. El libro del profesor MORALES nos ayuda a entender
cuál es la base económica sobre la cual se asienta la sociedad y el
Estado colombiano.
Entre la base económica y la superestructura existe una relación

dialéctica que muestra cómo la superestructura (y cuando hablamos
de super-estructura nos referimos especialmente a las instituciones)
incide a su vez sobre la base que las soporta.
Es la misma relación que existe entre instituciones y estructuras;

los cambios estructurales, que son cambios a largo plazo sólo pueden
lograrse mediante instituciones idóneas. Estas instituciones u órganos
del Estado hacen posible el funcionamiento de la economía y busca
encausarla, orientarla, dirigirla y modificarla. En el capítulo sexto
de la obra, el autor muestra cómo muchas instituciones de nuestro
Estado persiguen la regulación económica del mismo.
Como lo manifesté arriba, no puedo dejar de señalar una reflexión

constitucional relacionada con el papel que debe tener la variante
económica en la interpretación constitucional. Debe el tribunal
constitucional, cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad
de una ley, tener en cuenta las incidencias económicas de su fallo
20
y lo que es más importante, ¿debe ese fallo estar condicionado por
esas consecuencias económicas? Hay quienes creen que el control
debe ser eminentemente jurídico, otros sostienen que, si bien hay
que ser consciente de las consecuencias económicas de un fallo de
constitucionalidad, sin embargo, la constitucionalidad no puede
estar condicionada por esos efectos económicos y, finalmente,
están quienes sostienen que los fallos de constitucionalidad están
condicionados por el factor económico.
El debate está abierto y siempre se mantendrá abierto aun cuando

creemos que ha terminado, pues como el mito de Sísifo cuando se
cree terminado inicia nuevamente con un nuevo fallo que tenga
connotaciones económicas, como el del UPAC o más recientemente
el de salarios.
Cualquiera que sea la posición que se adopte es condición sine

quane conocer la base económica del Estado colombiano y para ello
es de gran utilidad la obra del doctor MORALES. Por esta razón es
que consideramos que constituye un aporte valioso para el debate
jurídico y económico que debe darse en nuestro país mucho más en
épocas de crisis y de cambio como es la que estamos viviendo.
Jaime Araujo Rentería

Magistrado Corte Constitucional

21
PREFACIO 3a. Edición
Habiéndose mostrado como modelos inadecuados la expulsión del

Estado del ámbito económico, idea liberalista, igual que la integración
de la economía en el Estado según el socialismo, se ha reconocido de
manera creciente el papel de un Estado liberal en el nexo económico-
global y su responsabilidad para el desenvolvimiento económico
de la comunidad pública: la economía es un asunto constitucional.
Igual que otras constituciones modernas, la Constitución Política
colombiana de 1991 dedica su atención especial a la realización de un
orden económico liberal, garantizando a la vez los intereses del bien
común. Estas pautas tienen vigor dirigente para la modelación del
derecho económico, y por lo tanto forman elementos decisivos del
desarrollo económico. En especial es imprescindible la consideración
de la situación jurídica constitucional para edificar e intensificar
relaciones económicas internacionales.
En este contexto, el libro presente tiene gran valor informativo. El

autor, distinguido experto de la materia, está exponiendo el Derecho
Económico Constitucional en el nexo histórico y sistemático y en
su forma vigente a base de una vista expresamente antropocéntrica.
Claramente los derechos del individuo ocupan el primer plano, así el
23
derecho a la propiedad privada y a la libertad de competencia. Estos
derechos subjetivos están, empero, integrados orgánicamente en el
conjunto institucional del Estado de derecho y social, pero también
son relacionados en particular con la problemática central de la
protección del medio ambiente, además con el derecho tributario,
los mecanismos de dirección y control estatales y la planeación. En
total se produce un cuadro compacto de la situación del Derecho
económico constitucional de Colombia. La presentación muy clara
da a la vez una vista de la estructura básica de la Constitución Política.
El manual es por tanto una ayuda valiosa, no sólo para los estudiantes
de Derecho, sino también para cada uno, quien quiere ocuparse más
detalladamente de la Constitución Política de Colombia.
Profesor Dr. Jurista Dieter Lorenz

Profesor de Derecho Público
Facultad de Jurisprudencia
Universidad de Konstanz, Alemania
24
El valor de la persona como horizonte referencial de la realidad

económica ha sido expresado múltiples veces por el magisterio social
de la Iglesia y constituye uno de los puntos más claros de la visión ética
cristiana en relación con la economía (Gaudium et Spes 64).
Con inmenso gusto y con la humildad de un lego en la materia,

tengo el placer de presentar la obra del profesor y amigo John Jairo
Morales Alzate, docente de varios centros de educación superior en
Colombia. Lo hago porque soy un convencido de la legalidad y la
transparencia en este mundo globalizado que nos ha tocado vivir, en
el que las relaciones económicas trascienden las fronteras y generan
interdependencias no siempre saludables.
Se hace entonces más urgente la necesidad de unas políticas

estatales que respetando la dinámica del mercado y sin menoscabar la
iniciativa privada, salvaguarden el bien común y garanticen el acceso
de todos, incluyendo los más débiles, a los beneficios del progreso y
del mejoramiento de la calidad de vida. El Estado no puede entonces
excluirse de una dirección hoy más necesaria cuanto la voracidad de los
grandes grupos económicos y las tendencias monopólicas amenazan el
horizonte de la humanidad a la alborada del tercer milenio.
25
Me complace como hijo de la tradición tomista, encontrar en la obra
del profesor Morales, una gran amplitud de contenido y una inusual
profundidad y a la vez claridad en su planteamiento. Sabe presentar
el devenir histórico de la legislación, plantea impecablemente los
desarrollos actuales y nos introduce con maestría a un escenario en
el que lejos de un permisivismo ya caduco o un intervencionismo
intolerable, se nos señalan derroteros jurídicos capaces de sustentar
el despeje económico que el país tanto necesita en una perspectiva
eco centrista que me parece fascinante.
Inspira el presente texto el ideal cristiano del bien común,

inspiración cimera de Santo Tomás, reeditada de modo magistral por
Juan Pablo II en su encíclica Sollicitudo rei socialis.
La dimensión moral del desarrollo se concreta, de forma

preferente en las relaciones económicas entre países desarrollados y
países en vías de desarrollo, en el marco de políticas equitativas y
justas. La propuesta del Papa se resume en un macro imperativo ético
para la hora presente: crear un nuevo orden económico internacional
que atienda ante otros a la reforma internacional del comercio,
hipotecado por el proteccionismo, a la reforma del sistema monetario
y financiero mundial, al intercambio de tecnología y a la revisión
de las organizaciones internacionales existentes, en el marco de un
nuevo orden jurídico internacional.
Me auguro que con este manual intitulado Derecho Económico

Constitucional se abra un saludable debate que nos permita construir
entre todos, un marco de referencia legal a la civilización de la vida y
a darle un sentido más humano al hombre y a su historia.
Fray Carlos Mario Alzate Montes, O.p.

Prior Provincial de la Orden de los Dominicos en Colombia
26
Este manual titulado Derecho Económico Constitucional, tiene

como finalidad proporcionar a los lectores –en especial a los
estudiantes de pregrado de todas las áreas del conocimiento– las
herramientas jurídicas constitucionales acerca de temas económicos
que rodean un Estado social y democrático de derecho, toda vez que es
trascendente el conocimiento de su fundamentación constitucional
en virtud del intervencionismo estatal en la economía; además,
conocer sus bases y su normatividad que hacen que se adquieran
los medios y la destreza necesarios en el manejo de sus diferentes
instituciones que marcan, de una u otra forma, el quehacer del Estado
y consecuentemente del Derecho privado, el Derecho administrativo
y finalmente del Derecho internacional en materia económica.
Esta cuarta edición ha sido actualizada teniendo en cuenta las más

trascendentes jurisprudencias constitucionales y, a la vez, la doctrina
comparada en especial del Derecho alemán y español, en algunos
temas aquí tratados.
En el mismo sentido, se incluyen nuevos conceptos y definiciones

que se han integrado en el Derecho económico y que son relevantes
para el análisis y comprensión de este.
27
Fruto del trabajo académico en las universidades Santo Tomás,
La Salle, Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”,
Escuela de Postgrados - Universidad del Meta, es placentero y
satisfactorio dedicar estas líneas de la presente edición a todos y cada
uno de los estudiantes que han pasado en el transcurso de mi vida
académica por dichas instituciones, ya que me han dado el valor
para escribir este manual, esperando que coadyuve en su formación
profesional.
A su vez, sea el momento para agradecer a mi alma mater por su

valioso apoyo y paciencia.
Deseo manifestar mi entero agradecimiento a los profesores de la

facultad de Derecho en especial al maestro Gerardo Ravassa Moreno,
y a su vez al profesor Dieter Lorenz, de la Universidad de Konstanz
(R.F.A), por su respaldo e incondicionalidad en mi labor académica.
El autor
Bogotá, D.C., noviembre de 2001
28
PRÓLOGO
Para mí es un gran honor presentar al lector unas breves palabras

acerca de la obra “Derecho económico constitucional. Perspectivas
comparadas” que en esta oportunidad llega a su séptima edición, y
cuya autoría es del augusto profesor John Jairo Morales Álzate L.MM
quien en la actualidad funge como Decano académico de la Facultad
de Derecho en la Fundación Universitaria Los Libertadores sede
Bogotá.
En esta oportunidad y al igual que en las anteriores, el público

podrá adentrarse a un área del universo jurídico tan particular
pero no por ello menos interesante como es el derecho económico,
que valga decirlo es un campo de la dogmática nacional, que aún
se encuentra en construcción no obstante prolíficos textos que han
realizado estudios de hondo talante desde la herramienta del análisis
económico del derecho.
Así las cosas, el texto del profesor Morales Álzate no solamente

coadyuva a desarrollar tan importante campo de los estudios
jurídicos como es la relación entre el derecho y la economía, sino
que, además presenta un sólido y nutrido análisis de dicha relación
desde la óptica constitucional tanto a nivel colombiano, como desde
29
una perspectiva comparada especialmente desde el derecho alemán
y según los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en algunos
países latinoamericanos.
De esta manera, la presente obra tiene por importancia desarrollar

herramientas de comprensión que permitan acercar a profesores,
estudiantes y en general a toda persona interesada por el Derecho
Económico Constitucional (DEC), a comprender y aplicar los
postulados superiores de la Carta Magna de 1991 en materia de
protección de las garantías fundamentales al interior de las relaciones
económicas, especialmente en una exitosa economía de mercado
inserta en la globalización y en constante transformación.
Conforme a lo predicho, el libro que su autor me ha dispensado el

honor de presentar, consta de diez capítulos cada uno de los cuales se
inscribe en una explicación detallada, rigurosa y técnica no exenta de
lenguaje sencillo, aprehensible a cualquier público y llena de excelsa
bibliografía nacional y extranjera acerca de los principales tópicos
del derecho económico constitucional colombiano.
Es entonces cada uno de los capítulos que conforman el presente

manual un acercamiento a diversas instituciones que conforman
el DEC y que me he permitido unirlos en tres grandes grupos,
comenzando por el primero en donde se tratan aspectos básicos del
derecho económico desde la teoría del Estado y la Constitución, así
como desde la aplicación de los criterios garantistas de protección
de los derechos como los de legalidad y convencionalidad, y el
régimen de valores y principios de rango superior, para finalizar
con un acercamiento conceptual a qué debe entenderse por derecho
económico.
En un segundo grupo se encuentran los capítulos concernientes

al desarrollo histórico y normativo de las principales instituciones
del DEC en Colombia y en Alemania principalmente, para en

30
ulterior lugar, pasar al tercer grupo en donde se expone de forma
prolífica cada una de las instituciones económico constitucionales
en Colombia, comenzando por los derechos fundamentales y
prestacionales previstos en la carta política y desarrollados por
la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional, la función
económica del Estado asignada por la norma de normas, finalizando
con el régimen de planeación, hacendístico y monetario que se le
asigna a la administración pública en su diversa extensión.
Es entonces y a manera de conclusión, la presente obra no solo un

manual sino un texto que cumple con toda rigurosidad científica, la
que se presenta para su discusión y aplicación al interior de la academia
nacional y porque no de otras latitudes, en donde se vislumbra la
necesidad que existan luces acerca de cómo debe ser la protección de
los derechos de los ciudadanos al interior de un sistema económico
como el actual, el cual se encuentra en constante cambio y a la vez
permeado por constantes transformaciones de talante mundial.
No me resta más, que dar mis sinceras felicitaciones al profesor

John Jairo Morales Álzate por la producción de esta obra que aunada
a otras de su autoría como son “La acción de tutela en Colombia y en
Alemania. Una comparación” (dos ediciones) y “La consulta previa
en Colombia. Un derecho fundamental” (dos ediciones), constituyen
baluartes de la academia nacional y libertadora por lograr dar
solución a tantas dificultades que aquejan a la sociedad actual,
palabras expresadas no solo por mi sentir, sino por el de muchas
personas que como yo, apreciamos y valoramos trabajos como el
aquí presentado.
Por Juan Manuel Linares Venegas
* Administrador de Empresas y Master Of International Management, St. Thomas University -EE.

UU-, es candidato al Doctorado en Educación Superior en la Universidad de Palermo -Argentina-.
Actualmente ejerce la presidencia de claustro en la Fundación Universitaria Los Libertadores.

31
INTRODUCCIÓN
LA GLOBALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN
ECONÓMICA: UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL ECONÓMICO
“Globalización no es sinónimo de internacionalización.
En sentido estricto es el proceso resultante de la capacidad
de ciertas actividades de funcionar como unidad en tiempo
real a escala planetaria. Es un fenómeno nuevo porque sólo
en las dos últimas décadas del siglo XX se ha constituido
un sistema tecnológico de sistemas de información,
telecomunicaciones y transporte, que ha articulado todo
el planeta en una red de flujos en las que confluyen las
funciones y unidades estratégicamente dominantes de
todos los ámbitos de la actividad humana. Así, la economía
global no es, en términos de empleo, sino una pequeña
parte de la economía mundial. Pero es la parte decisiva”.
Manuel Castells
La historia de los pueblos se describe teniendo en cuenta dos

postulados fundamentales: la interacción del ser humano con los
33
demás de su especie y la satisfacción de sus necesidades básicas.
Detenerse a inspeccionar más de cerca estos dos postulados lleva a la
siguiente premisa: la historia política gira en torno al primer aspecto
y consecuencialmente, la economía gira en torno al segundo.
La dominación de los pueblos, y las prácticas injustas que pueden

llegar a perpetrarse a través de estos dos aspectos fundamentan la
aparición y la existencia del Estado . Otros autores justifican que
la existencia del Estado1 no se fundamenta en la seguridad de sus
conciudadanos sino en la posibilidad de crear un espacio para la
materialización de los derechos de las personas, el libre flujo del
capital y la posible seguridad en las transacciones que realicen los
particulares2. Puede observarse entonces, que ambos conceptos de
acuerdo a la aparición y justificación del Estado giran alrededor
de la interacción del ser humano con otros grupos y de estos con
otros de iguales características, o de la maximización, distribución,
y racionalización de los bienes que propenden a su permanente
existencia.
De esta forma, surgen entonces las dos grandes vertientes que

caracterizan el Estado tales como son el poder público y el manejo
del sistema económico, aspecto último radicado en cabeza de varios
organismos políticos rectores del Estado3.
El discurrir de los tiempos ha traído consigo un acelerado

desarrollo del poder político y paralelamente del poder económico,
circunstancias que, siguiendo a Ariño Ortiz han venido marcadas
más por influencia económica que por determinación política. Estas,
retrospectivamente, se circunscriben a tres etapas4: La Revolución
1 SCHOPENHUER, Arthur. Metafísica de las costumbres, 2001. p. 104.
2 STAMMLER, Rudolph. Economía y derecho según la concepción materialista de la historia, 1929, p.
134.
3 En el caso colombiano y por mandato de la Ley 19 de 1958 fue centralizada la dirección de la política
económica en ciertos organismos estatales tales como el CONPES, el CONFIS, el Ministerio de
Hacienda y la junta directiva del Banco de la República.
4 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, 2003, p. 34-35.

34
Industrial que permitió la generación de excedentes de producto
para la satisfacción de necesidades primarias, la gran depresión de
1929 y, la aparición del proceso de globalización.
A este proceso coadyuva la internacionalización de los contratos,

la expansión de la tecnología, la unificación de las prácticas
comerciales, la masificación de las voces, el rompimiento de las
fronteras y la acción directa de los organismos supranacionales, pues
con posterioridad a las líneas trazadas por los intelectuales en acción
de Kennedy, y la celebración de los acuerdos de Bretón Woods, un
nuevo modelo se generaba sin pensar que las premisas, hasta entonces
construidas e inspiradas por postulados revolucionarios franceses,
de Estado – Nación – democracia fuesen a afectarse literalmente con
la finalización y la crisis del modelo y con el nacimiento de lo que
algunos han denominado “post-capitalismo”.
En este orden de ideas se pretende entrar en el análisis del

proceso ulterior, es decir la globalización cuya palabra que viene del
vocablo inglés global, significa la mirada o vista de conjunto, y su
relación con el Derecho constitucional económico. Entendiendo y
aceptando la existencia de diversos escenarios de convergencia entre
los dos conceptos, como por ejemplo, la internacionalización de los
mercados, que le imprime independencia mutua a las empresas y a
las naciones; o bajo otra percepción del concepto, definido desde la
profundización del proceso de internacionalización, y la existencia
de plantas de producción de una empresa en diferentes países, así
como de alianzas globales dadas entre empresas multinacionales.
Comprendiendo entonces, el tránsito de acumulación basado en
el Estado Nación a otro fundado en el mercado mundial5. Ahora
bien, frente a este escenario desde una óptica crítica Páez y Jiménez
expresan6:
5 RODRÍGUEZ, Giovanni, MORALES ALZATE, John Jairo y otros. Globalización, internacionalización
e integración económica, 2001, p. 16.
6 Globalización, privatizaciones y derechos de propiedad en los países en vías de desarrollo y “emergentes”
en Revista Republicana 19, julio-diciembre de 2015, p. 112.

35
“Lo que se observa en la práctica, sin embargo, es que la lógica
de la libertad de mercado desestima el papel histórico que ha
desempeñado el Estado en la promoción del bienestar social, con
políticas redistributivas directas. En consecuencia, trivializa la
actividad pública como un obstáculo al progreso y se ensalza una
supuesta superioridad del sector privado cuando incursiona en el
ámbito de lo público.
Además, la teoría económica, por muchos medios,

ha tratado de introducir la racionalidad privada en la
dinámica de lo público. La teoría de los fallos de mercado
y el papel asignado al gobierno es tratar de corregir las
deficiencias absurdas que se derivan de la economía de
mercado. El triste papel que algunas teorías le asignan al
Estado es corregir las fallas que origina el mercado”.
La globalización, tanto económica como política, corresponden a

una madurez propia del canal de distribución de bienes y servicios,
proceso que simultáneamente inicia una nueva era en la agenda
política de los países centrales con indefectible repercusión en la
voluntad política de los países de la periferia. Esta coyuntura, con
apoyo en la historia del manejo de las variables económicas y de la
regulación de estas, a través de los organismos rectores de la política,
permite comprender retrospectivamente el fenómeno causa-efecto
que rige el comportamiento económico, social y político, para
encauzarlo hacia el futuro con la pretensión de avizorar cuanta crisis
y/o bienestar reporta el hacer parte de una nueva sociedad mundial
o qué reto depara cumplir las exigencias para lograr hacer parte del
avance que actualmente imponen el reto del desarrollo.
Actualmente, el mundo está cambiando y las economías nacionales

cada vez son más convergentes; cada día existe más distancia hacía
las economías cerradas y contrario sensu, se abren las fronteras
dándole importancia a los mercados internacionales más integrados.

36
Es así como surge la necesidad de intercambiar los factores de
producción entre las naciones para mejorar internamente el nivel
de vida y corregir las relaciones internacionales debilitadas con los
enfrentamientos bélicos de principio y mitad del siglo XX. Por otro
lado, igualmente se busca un apoyo multilateral desde los países más
desarrollados a aquellos que apenas están en vía de lograrlo, pues el
objetivo principal es el intercambio igualitario de las naciones debido
a los cambios suscitados con la competitividad a nivel mundial sobre
base del incremento de la productividad.
Con acuerdos internacionales, los países buscan mercados

más eficientes, conducentes al requerimiento de nuevas políticas
y normatividad comercial por medio de tratados y convenciones
vinculantes a quienes firman y aceptan tratando de evitar desequilibrios
macroeconómicos cubriendo los riesgos de las variables como el
desempleo, la inflación y la productividad que conlleva que sea más
difícil intercambiar sus productos en el ámbito internacional, en el
intento de cubrir dichos desequilibrios es apremiante crear nuevos
modelos económicos y políticas que intenten en últimas converger a
un equilibrio de bienestar.
Es por eso que surge la necesidad de buscar estrategias que

permitan abrirse a un mercado internacional, creando facilidades en
el intercambio de bienes y servicios, como lo ha demostrado la Unión
Europea, adoptando medidas para explotar las ventajas comparativas
de cada país, lo cual aunado a lo que se ha afirmado previamente
citado, está debilitando la soberanía de cada país con respecto a
ciertos tópicos políticos, jurídicos, culturales y económicos que
intentan cambiar la vieja perspectiva de un Estado cerrado7, pues una
consecuencia es la considerable cesión de soberanía con respecto a
instituciones comunitarias por encima de las instituciones estatales
y que en muchos casos no solo cambian el paradigma del ejercicio
7 Corresponde a la idea de que los países europeos estén perdiendo su soberanía sobre la UE. Revista
Semana Edición 1205, junio 6 de 2005, Bogotá.

37
político interno, sino la percepción que en la ciudadanía se tiene del
Estado, del Derecho y de las relaciones económicas contemporáneas.
En la integración económica es de suma importancia establecer las

fases del proceso de integración económica estableciendo los niveles
en que las naciones que lo integran se encuentran. Es de anotar que
la integración no es necesariamente entre países fronterizos, también
existen procesos de integración económica sectorial, integración
económica general e integración económica subregional, dichos
procesos buscan unificar las economías de los países que la integran.
Así las cosas, según la teoría del comercio internacional, el proceso
de integración económica tiene cinco niveles a saber:
1. El primer nivel de integración es el Libre Comercio donde este

elimina todas las barreras del comercio entre los países que
pertenecen a este grupo de integración, de esta manera se
busca eliminar aranceles, subsidios y créditos del Estado.
2. El segundo nivel es la Unión Aduanera, la cual se circunscribe
a la eliminación de barreras comerciales por los países
miembros que establecen una política comercial para los
mismos.
3. El tercer nivel es el Mercado Común, en donde se busca
eliminar las barreras comerciales, estableciendo la política
comercial y la libre movilidad de factores de producción.
4. El cuarto nivel es la Unión Económica, que designa la
eliminación de barreras comerciales, la política comercial, la
movilidad de los factores más la política fiscal cambiaría, la
política monetaria para los países que la integran.
5. El quinto nivel trata de la Unión Política, que comporta la
eliminación de barreras comerciales, la libre movilidad de
factores de producción, las políticas fiscales cambiarias,
monetarias y la creación de un solo parlamento.
Ahora bien, existen razones por las cuales, una integración

económica puede facilitar ventajas comparativas entre estos países

38
miembros, una de ellas y con relevancia es que contribuyen a
promover la paz, al mejor bienestar y la calidad de vida de los
habitantes, mejorando las eficiencias de los mercados, contribuyendo
a la diversidad de productos ofertados en los países, generando una
mejor gestión de un buen gobierno. Las economías al entrar en un
entorno internacional, crean la competencia entre estas y adoptan
mecanismos de protección en donde resulta más compleja la decisión
de aplicar la política económica por la libre movilidad de los factores
productivos y la eficiencia de altas competencias de los mercados. Los
objetivos de estas economías en relación con el desarrollo económico,
deben estar encaminadas a ser estables, equilibradas y competitivas,
aunque, es de anotar que esta política pueda llegar a ser complicada
por la misma interdependencia, lo que resulta dispendioso hacerla
sostenible en el tiempo.
Es muy claro y de importancia, que los países que están integrados

busquen mantener un equilibrio macroeconómico en pilares
fundamentales como la producción y el empleo y que su crecimiento
sea constante para el bienestar de la sociedad, al igual que sus
productos sean competitivos y tengan aceptación internacional, con
el objetivo de aumentar el bienestar general de la sociedad, al mismo
tiempo que establecer perseguir la máxima etapa del proceso de
integración económica: la “Unión Económica y Unión Monetaria”
que exige unificación y armonización de las legislaciones nacionales
que inciden en el sistema económico, estas pueden llegar a generar
algunas dificultades con la Política Monetaria debido a que pierde
la facultad regulatoria que es el instrumento, tipo de cambio, la cual
permite estabilizar efectos recesivos en la economía. De igual forma,
con la Política Fiscal que al homogenizar las tasas impositivas y las
imponibles pierden considerable autonomía.
Pero para mitigar estos efectos, es necesario que existan

instituciones rectoras encargadas del diseño de la política fiscal y
monetaria respectivamente. Actualmente, la integración económica

39
es un mecanismo alternativo para la consolidación de los Estados
con el fin de obtener mayor productividad y bienestar entre los países
miembros. Los procesos de integración económica tienen como
objetivos: la libre circulación de bienes, libre circulación de factores,
libre circulación de capitales, coordinación de políticas económicas
y unificación de políticas nacionales, en razón a ello, la integración
económica es el medio para “establecer vínculos de carácter comercial
y económico para el fomento de la cooperación multilateral de las
economías, con el fin reducir el peligro de nuevos enfrentamientos
bélicos y favorecer la paz y el desarrollo de los pueblos”8.
Las relaciones de los Estados miembros de una comunidad, se

encuentran regulados por el derecho comunitario organizado bajo
un ordenamiento jurídico que es el apoyo del sistema institucional.
El derecho comunitario regula las relaciones entre las instituciones
determinando los mecanismos para la toma de decisiones con
carácter de obligatoriedad para los Estados y ciudadanos. Los
Estados miembros tienen la obligación de colaborar con la ejecución
de los objetivos establecidos y cumplir con los fines a los que están
sujetos por los tratados. En el proceso de integración lo relevante
es el ambiente jurídico eficaz y armónico que debe mediar para
desarrollar los fines de la integración.
Dentro de este panorama, el derecho comunitario se encuentra

constituido por el derecho originario y derivado. El derecho
originario o primario, está establecido directamente por los Estados
miembros que determinan los objetivos, los órganos, las instituciones
de la comunidad, lo integran el conjunto de normas establecidas en
los tratados constitutivos de las comunidades y tratados sucesivos
que los modifican, “De este modo el derecho originario se convierte en
la base de la legalidad comunitaria”. El derecho derivado de su parte,
está integrado por actos expedidos por las instituciones comunitarias,
8 CALVO HORNERO, Antonia. Organización de la Unión Europea “Los fundamentos de la integración

económica., 2001, p. 5.

40
pertinentes en aplicación y desarrollo de los objetivos y principios
de los tratados, es decir, es el conjunto de actos establecidos por las
instituciones que se encuentran dotadas de facultades normativas9.
En los últimos años, el planeta se ha visto involucrado en un

proceso que ha sido considerado, sin duda alguna, como una de
las mayores transformaciones históricas en las relaciones entre
los diferentes países, empresas e individuos, el cual ha permitido
prácticamente una interconexión mundial entre todos estos actores.
Este fenómeno, conocido bajo el nombre de globalización, criticado
por algunos y alabado por otros, ha implicado, indudablemente, una
serie de repercusiones, algunas de carácter positivo, otras con un
alcance en cierta medida ambiguo y, otras, definitivamente negativo.
Algunos autores consideran que una de las repercusiones negativas,
la principal, sin duda alguna, es la de una aparente superioridad de la
economía sobre los aspectos políticos, jurídicos, culturales y sociales.
A pesar que la existencia del Estado no está en discusión, la

fórmula de organización política debería ser menos intervencionista,
reguladora, burocrática y centralizada; dicho de otra forma, que
el Estado deje de ser lo que históricamente ha sido hasta ahora.
De esta manera, la objetivación en su territorio de las condiciones
definidoras de la actual época sería mucho más fluida, evitando con
ello la posibilidad de que la exclusión (de cualquier Estado-Nación)
se materialice. Algunos autores consideran que esta nueva realidad
a la que se enfrenta el Estado, obedece precisamente al actual
momento histórico, pero, sobre todo, al fenómeno globalizante e
integracionista.
A partir de las crisis presentadas por los países europeos,

principalmente luego de las guerras mundiales del siglo XX, se
evidenciaron nuevas perspectivas para sus Estados, primordialmente
9 FERNÁNDEZ, Tomás y Otros. Instituciones de Derecho de comunitario, 2000., p. 142.

41
en materia económica y social, pues los desastres ocasionados por
la Primera y Segunda Guerra Mundial, los cuales tuvieron que ser
pagados por cada Estado. Un ejemplo de ello, fue el alto índice de
inflación en Alemania por el pago de los perjuicios ocasionados en los
enfrentamientos bélicos anteriormente señalados y la indemnización
de guerra ocasionadas por los desastres ocurridos.
Por otra parte, se suma a ello, la expansión que se dio de las

políticas socialistas en Europa frente a las políticas norteamericanas,
que crearon una alteración en los mercados europeos por la
existencia del contraste entre dichos sistemas económicos,
incrementándose con el inicio del proceso de globalización y las
tendencias neoliberales que facilitaron el proceso de apertura de
fronteras, facilitando el comercio de bienes y servicios sin mayores
restricciones a nivel global, lo que condujo a la implementación
de políticas económicas transfronterizas con otras naciones de la
misma región para fortalecer las relaciones internacionales y crear
sistemas más expeditos que permitieran acceder al mercado global,
de una manera amplia y competitiva10, lo que se conoce actualmente
bajo la denominación de procesos de integración económica, regulada
por el Derecho Comunitario.
En el proceso de integración económica en Europa, se plantearon

cinco etapas que buscaban una unificación económica, jurídica,
social, cultural y política a saber: Área de Libre Comercio (ALC);
Unión Aduanera (UA); Mercado Común (MC); Unión Económica
(UE) y Unión Política (UP), cada una con una meta específica que
debería alcanzar11. Por ejemplo, en el Área de Libre Comercio se
buscó acabar con las barreras arancelarias de los países para facilitar
10 Se cita como ejemplo el tratado de Roma, en el cual participaron Alemania, Italia, Francia,
Luxemburgo, Holanda y Bélgica para fortalecer el mercadeo de productos como el carbón y el acero, lo
que más adelante se afianza con la firma del tratado sobre la Energía Atómica EURATOM, que significa
Comunidad Europea del Carbón y el Acero.
11 CALVO HORNERO, Antonia. Organización de la Unión Europea “Los Fundamentos de la Integración
Económica”, 2001, p. 5-9.

42
un mayor acceso de los productos internos de la región; con la Unión
Aduanera se impuso a los países terceros a la Unión un arancel
común generalmente alto que permitiese facilitar el comercio de los
productos regionales.
El Mercado Común Europeo facilitó los instrumentos para la

libre circulación de los factores de producción, bienes, servicios y
tránsito de las personas; en la Unión Económica se creó una moneda
común que unificó, igualmente, las políticas monetarias y fiscales de
los Estados y, finalmente, en la Unión Política se le confirió poder a
organismos para que vigilen y controlen el ejercicio del poder político
de las Naciones y unifiquen normas que permitan evitar dicotomías
legislativas12.
En la integración económica13, el fin es crear bloques económicos

fuertes e interdependientes para facilitar la movilidad de bienes,
servicios y personas, con miras a incrementar el crecimiento
económico existente en cada uno de ellos, en función del aporte que
efectúe cada Nación y las facilidades que estas tengan al interior del
mercado común. Finalmente, para la consolidación de las metas,
se hace necesaria la creación de instituciones supranacionales o
comunitarias para el cumplimiento de la normatividad acordada
por los órganos de gobierno de la comunidad. Se puede concluir,
por tanto, que todo proceso de integración, conlleva necesariamente
a una cesión de soberanía por parte de los Estados con respecto a
aquellas instituciones comunitarias, protectoras de los principios
12 Para los ciudadanos europeos, las ventajas de la integración son ya una realidad tangible: pueden
desplazarse de un Estado Schengen a otros sitios sin controles fronterizos… Dentro de la Eurozona
todos los europeos comparten la misma moneda, evitando las conversiones y el cambio de divisas
de antaño. Los ciudadanos de los Estados miembros pueden elegir libremente su lugar de residencia,
trabajo y formación. Las mercancías, servicios y capitales pueden cruzar las fronteras sin trabas. Una
Constitución común está en fase de preparación. La actualidad en Alemania, Ministerio General de
Relaciones Exteriores, 2004, p. 177.
13 La tendencia de ese modelo es el de propugnar por la creación de barreras hacia otros países
que no hacen parte del modelo integrador, si se implementan restricciones arancelarias, aduaneras,
administrativas, comerciales, entre otras. No obstante, este tipo de medidas son eliminadas para los
países miembros de la respectiva comunidad económica

43
y objetivos de la integración económica, al punto que aquellas
producen normas vinculantes para todos los miembros, normas
estas que deben cumplirse por igual por parte de todos los Estados.
Los cambios producidos a nivel mundial de los últimos años del

siglo pasado como consecuencia de los nuevos avances científicos
y tecnológicos, ponen de manifiesto la capacidad incesante de
invención del ser humano, junto con el proceso de globalización e
integración, exigiendo al Estado una redefinición de sus actuales
funciones y tareas, ya que no parece acorde con el mundo de hoy la
existencia de un Estado proteccionista y regulador de la actividad
económica hasta sus mínimos detalles, tal y como se concibe en
países Latinoamericanos y en particular en el caso colombiano.
Por todo lo anterior, se precisa que el Estado, como forma de

organización política que se manifiesta de manera precisa sobre un
territorio delimitado, debe privilegiar más los contextos regionales
y globales, pues los cambios le exigen, para ser ciertamente efectivo,
que las diferentes instancias participantes dentro de los procesos de
modernización y globalización sean lo más flexible posibles, pero
también lo menos posible. Dicho de otra forma, lo que se pretende
es que se puedan minimizar las discrepancias que surjan entre los
actores globales de la actividad económica, esto es, las empresas,
los consumidores y el Estado a través de su función interventora y
reguladora mediante los mecanismos tradicionales de las políticas
(monetarias) cambiarias.
En este contexto, han surgido diversas opiniones referidas a la

presunta incapacidad de la actual estructura del poder político-
estatal para abordar y resolver, de manera correcta y eficaz, la gran
cantidad de inconvenientes que aquejan al Estado como uno de los
actores principales del orden mundial. Todo parece indicar que la
fuerza de la actual situación estaría llevando al Estado a una aparente
disolución, por lo menos, en lo tocante a su papel proteccionista e
intervencionista.

44
Aun cuando lo anterior no fuese plenamente cierto, no son
pocos quienes consideran que, en muchas ocasiones, los Estados se
sienten impotentes, limitados dentro del marco de sus fronteras, para
enfrentar la libertad de acción de la que gozan algunas compañías en
un mercado sin límites para el flujo de capitales. Esto hace que, en
ocasiones, las empresas puedan utilizar en su provecho las rivalidades
entre los Estados o los determinados países sin importar su régimen
político y el nivel de sus gobiernos y traer como consecuencia la
violación de los derechos fundamentales de sus conciudadanos. A
esto se agrega la capacidad de las grandes empresas para evadir su
responsabilidad por medio de sociedades ficticias e interpuestas.
De todo lo anterior, cabe plantearse inevitablemente una serie de

interrogantes: ¿En qué medida este proceso mundial puede afectar
la actual estructura política? o lo que es prácticamente lo mismo:
¿qué va a ocurrir con el Estado y su rol tradicional? ¿Este va a seguir
siendo el pilar fundamental de la acción política o será sustituido por
otro tipo de institución capaz de sopesar el impulso del proceso de
globalización o la integración? ¿Realmente nos encontramos frente a
una crisis del modelo tradicional del Estado-Nación?
Una gran parte de quienes se han ocupado del tema de la

globalización y su incidencia frente al Estado a nivel mundial, han
llegado a una sugestiva conclusión sobre el particular: como quiera
que los fenómenos de globalización e integración tienen un carácter
inequívocamente supranacional, es inevitable que el poder político
abandone su estructura actual, ligada al modelo Estado-Nación,
para dar origen, o bien a una situación muy parecida a la del estado
de la naturaleza expuesta por los filósofos de la ilustración del Siglo
XVIII, o bien, a organizaciones supranacionales que puedan ejercer
adecuadamente el poder político.
Sin llegar a las anteriores soluciones extremas, en la actualidad

se plantean interrogantes inmediatos como los surgidos en las

45
naciones europeas integrantes de la UE; por ejemplo: ¿cuál será
el nuevo papel de las naciones dentro de una normativa superior
modificatoria de preceptos internos? ¿Qué pasa con las instituciones
como los cuerpos legislativos? ¿Qué sucede con la autonomía de
algunas entidades territoriales y ¿En qué medida pueden cambiar
los derechos fundamentales y el papel de la Constitución Nacional
frente a los tratados y convenios internacionales, si estos llegasen a
afectar el poder de los organismos supranacionales u obligan a los
gobiernos a proceder en cierta forma dichos derechos?
Otro aspecto que preocupa y del cual es necesario hacer un

minucioso estudio, es el relativo a la regulación de los conflictos entre
las naciones cuando se enfrenten el orden interno y el supranacional:
¿Quién soluciona la controversia?, o, en el peor de los casos, ¿Cuál
derecho aplicar y cual procedimiento seguir si dado el caso no hay
una norma comunitaria que medie el respecto? No debe olvidar
que el objetivo, siendo económico tiene metas políticas y, por ende,
no puede dejar de lado las metas sociales como las de lograr una
comunidad y un ambiente social propicios que beneficie tanto a los
Estados ricos como a los pobres, dentro de un contexto de justicia
social.
Por lo mismo, es imprescindible en esta investigación no dejar

de lado el criterio social que orienta en su más profunda fuente al
Derecho y a la Economía, teniendo como principio que la sociedad
se forma de la interacción de las personas, y dentro de estas, los
pueblos y las naciones, es por ello que surten múltiples preguntas a
las cuales se intentará dar respuesta, ya que el Derecho Económico
debe ser entendido como un área del conocimiento de naturaleza
interdisciplinar, crítica, analítica y dinámica que tiene por fin regular
y aplicar todos los instrumentos que el desarrollo jurídico y legal
de los países y en el concierto internacional, de las organizaciones
supranacionales desarrollan para la regulación de las diversas
actividades del Estado, como posibilidad de alcanzar sus objetivos,

46
metas y fines de carácter constitucional, así como, la utilidad que
el ejercicio de la academia arroja a la comunidad en general, no
solamente a la universitaria, sino a cualquier persona que tenga
interés en conocer y discutir más acerca del andamiaje económico y
legal de los Estados propio de las sociedades modernas.
Así las cosas, se debe entender que, en el contexto de la globalización

de las instituciones jurídicas y económicas, el Derecho Económico
Constitucional en Colombia posee los siguientes elementos14:
1. La existencia de normas constitucionales que tienen efecto

patrimonial para el Estado y los individuos que lo conforman.
2. Un diseño institucional de la economía, es decir, la existencia
de un sistema político que se encuentre articulado a un
modelo de desarrollo económico.
3. El desarrollo de un modelo social de mercado en consonancia
con la protección y efectividad de los principios y valores
de la Constitución, así como la eficacia de los derechos
fundamentales.
4. La libertad e igualdad como derechos básicos para desarrollar
una actividad económica que no se oponga a la moral social,
el orden público o la seguridad nacional.
5. En último lugar, la articulación armoniosa, solidaria y
organizada entre las políticas públicas de la Administración
y el accionar de los particulares con miras a la obtención del
bien común, la primacía del interés general y la realización de
un orden económico justo.
Es de anotar como siempre, que la séptima edición que se coloca

a disposición del amable público, contiene en esencia, el mismo
formato de la pasada entrega editorial, es decir, igual número de
capítulos, haciendo referencia que el capítulo de los mecanismos
14 REBELLÓN, Bernado. Elementos de Derecho Económico, 1999; p. 21-24; FERNANDOIS, Arturo.
Derecho Constitucional Económico. Tomo 1, 2006, p. 117; SANTIAGO, Alfonso. En las fronteras entre el
Derecho Constitucional y la filosofía del Derecho. Consideraciones iusfilosóficas acerca de algunos temas
constitucionales, 2010, p. 61.

47
de protección constitucional, tendrá mayor desarrollo en la tercera
edición de un texto que analiza desde una perspectiva comparada
el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que ha tenido en el
derecho alemán y en el colombiano la acción de tutela.
Por lo demás, se mantiene incólume el espíritu que siempre ha

tenido el presente texto: ser una guía, una herramienta, un primer
acercamiento al derecho constitucional colombiano desde una óptica
económica, conllevando ello el gran compromiso de actualizar, no
solo en la parte bibliográfica sino también analítica los últimos
eventos, escenarios, disquisiciones, ideas, publicaciones y porque
no, experiencias de lo que es en la vida cotidiana, la relación entre
Derecho constitucional y economía, o en otras palabras, la relación
entre la protección de las garantías fundamentales de los ciudadanos
y el funcionamiento del mercado.
Finalmente, debo agradecer a todas aquellas personas que

colaboraron para que la presente edición fuera todo un éxito en su
camino a la publicación, en especial gracias a la Fundación Universitaria
Los Libertadores, a sus directivas; Presidente: doctor Juan Manuel
Linares Venegas; Presidente Consejo Superior: doctor Jaime Moreno
Perdomo; Rectora: doctora Sonia Arciniegas Betancourt; Vice-
Rector Académico: profesor Orlando Salinas Gómez; Vicerrector de
Proyección Social y Relaciones Interinstitucionales: doctor Carlos
Salinas Gómez; al personal administrativo; Director del Programa:
abogado Johnatan Nieto; Directora de Investigación: abogada Paula
Arévalo y Secretario Académico: abogado Andrés Samper y al
docente Edilberto Melo Rubiano por su apoyo e incondicionalidad
en la revisión del presente texto. A todos mis estudiantes de pregrado
y posgrado de las Universidades de las que hago parte como profesor,
quiénes me han honrado con su acompañamiento en el apostolado
de la docencia universitaria y a quienes debo el fruto de la nueva
edición del presente libro.
El autor
Bogotá, D.C., abril de 2007

48
CAPÍTULO PRIMERO
ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO
ECONÓMICO
SUMARIO
1. Aspectos axiológicos en general
2. Estado Social - Dignidad humana
3. Estado de Derecho - Principios de constitucionalidad, convencionalidad
y legalidad
4. La Ley Fundamental de Bonn – Alemania-
5. Constitución colombiana
6. El Estado Social de Derecho y su relación directa con los derechos
fundamentales: El respeto por los valores constitucionales
1. ASPECTOS AXIOLÓGICOS EN GENERAL

La economía es la ciencia que trata de los bienes escasos y
es por tal razón la escasez el elemento sine qua non del problema
económico, toda vez que, de no darse, no habría la necesidad de
administrar y menos de racionalizar y optimizar los bienes existentes
para su utilización. Es pues, una ciencia encargada de administrar
los recursos materiales y por ende producir bienes y servicios.
Frente al punto del “problema económico” Norris C. Clement15 lo
15 CLEMENT, Norris C. Economía. Enfoque en América Latina, 1989, p. 28–41.
51
establece como una condición de los recursos escasos, con deseos
(y necesidades) ilimitadas, cuya definición conlleva a su vez a un
concepto de la economía como ciencia y arte de decidir la utilización
óptima de tales recursos. Es entonces, una ciencia que dirime la
problemática social de la distribución de recursos escasos entre las
personas, o en palabras de Jahir Gutiérrez16 es la “ordenadora de las
interacciones entre los diferentes agentes y sujetos en diversos campos”.
Se tiene frente a lo expresado en el concepto inicial que se trata

de los bienes17, esto es, de las cosas que tienen precio o valor, lo cual
sirve para medir su escasez -Adam Smith establece que la escasez
es trascendental desde el punto de vista del valor de cambio de los
bienes, pero no afecta a su valor de uso-, concepto que es factor
primordial para la ciencia económica. Claro es, que dentro del
contexto económico y en general de las relaciones sociales, al ser
humano ha de interpretarse como un todo del todo (centro del
universo). La persona, como criatura racional tiene anhelos que se
traducen en necesidades18; característica de racionalidad que toma
la economía para tener como base el principio de la inconformidad,
en donde, las personas siempre buscan maximizar su satisfacción a
partir de sus limitadas disponibilidades.
La distribución19 de los bienes se hace teniendo en cuenta una

justicia social20, cuyo principio es esencial en dar a cada cual lo que
16 GUTIÉRREZ, Jahir. Análisis económico del derecho y del derecho económico bajo revisión empresarial
en Opinión Jurídica, Vol. 11, No. 21, enero-junio de 2012, p. 123.
17 Clasificados según su carácter como: bienes económicos y libres, por su naturaleza: consumo
(duraderos y no duraderos) y de capital, por la tarea que realizan: bienes intermedios (1er, 2do y 3er
orden) y bienes finales.
18 Situación que conlleva a buscar la forma de satisfacer necesidades básicas o esenciales tales como:
alimento, vestido, salud, educación y vivienda, logradas por el ser humano mediante un trabajo o una
determinada actividad económica.
19 Concepto que como el de organización da lugar a la creación de diferentes tipos de agrupaciones
económicas, verbigracia, sociedades de autoconsumo y comunidades que desarrollan procesos ágiles de
intercambio buscando así una ganancia.
20 Sobre el tema, el profesor de la Universidad Harvard John Rawls en su obra “A theory of justice”,
establece unos principios básicos sobre la justicia así:
A. “Cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total más amplio posible de iguales libertades
básicas que sea compatible con sistema de libertades para todos...”.

52
merece21, concepción ius naturalista que tiene vigencia y connotación
actual, ya que el bien común22 es necesario en la economía, al respecto
Tomás de Aquino indica en su obra la Suma Teológica:
“Todo hombre necesita auxilio humano, puesto que el

hombre es por naturaleza un animal social, que no se basta
por sí solo para procurar lo necesario para la vida […]
como el hombre es parte de la comunidad doméstica, así
esta es parte de la ciudad, que es la comunidad perfecta.
Por tanto, así como el bien de un hombre no es fin último,
sino que está subordinado al bien común, así el bien de
la sociedad doméstica se halla subordinado al bien de la
ciudad, que es la comunidad perfecta”.
Rodrigo Borja por su parte, en su Enciclopedia de la Política expresa

que, la justicia social denota la necesidad de organizar a la sociedad
conforme a criterios equitativos en la distribución de los bienes y
con el trabajo de todos de lo que estos producen, de tal manera que
quienes conforman dicha sociedad tengan acceso a ellos.
2. ESTADO SOCIAL - DIGNIDAD HUMANA

Así las cosas, la economía es una ciencia eminentemente de
contenido social donde debe atender a la persona como fin y no como
medio, desde una perspectiva kantiana como concepto ideológico y
B. “Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que... deben ser para el
mayor beneficio de los que se encuentran en la posición social menos aventajada...”
Frente a este concepto, Rodrigo Borja en su libro “Enciclopedia de la política” afirma: “Justicia Social:
Es la justicia referida específicamente a las relaciones económicas dentro del grupo humano. Postula la
necesidad de organizar la sociedad con arreglo a criterios equitativos en la distribución de los bienes y
de lo que estos producen, de modo que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a ellos. Parte del
principio de que los bienes y servicios se producen con el trabajo de todos [...]” p. 561.
21 Concepción distributiva propugnada por Santo Tomás de Aquino.
22 El problema del bien común es fundamental para el economista humanista, porque este no puede
restringir sus preocupaciones y ocupaciones, los ámbitos privado individual, familiar, local, industrial,
mercantil, etc. público urbano, municipal, provincial, nacional, internacional.

53
por tal razón el Derecho, en especial el constitucional, no puede ser
ajeno a este aspecto, toda vez que la dignidad humana23 es elemento
sine qua non para el concepto de Estado Social, presupuesto que se
encuentra consagrado constitucionalmente24 en el artículo 1º de la
Carta Política de 1991 que reza:
“ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de

derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.

Frente al tema, la Corte Constitucional en un sinnúmero de
jurisprudencias ha expresado:
“La dignidad humana, que es un bien irrenunciable,

está implícita en el fin que busca el hombre en su existencia.
El ser humano es fin en sí mismo...”25.
Del mismo modo, el Tribunal constitucional colombiano ha

denotado que el derecho a la dignidad posee dos dimensiones:
1. A partir de su objeto concreto de protección.

2. Con base en su funcionalidad normativa.
Referente a la primera dimensión, la Corte ha identificado tres

lineamientos, la dignidad humana:
23 Al respecto, el autor español Gregorio Peces Barba en su obra “Los valores superiores” expresa que,
“[…] la dignidad humana es el fundamento y razón de la necesidad de esos valores superiores, es la raíz
última de todo […]”.
24 Concepto que tiene su origen en el Derecho occidental y que inició en Colombia con la Reforma
Constitucional de 1936.
25 Corte Constitucional, sentencia C-221-94.

54
1. Como autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de
determinarse de forma autónoma.
2. Entendida como ciertas condiciones materiales concretas de
existencia.
3. Comprendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral26.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres

expresiones del derecho a la dignidad en relación a la funcionalidad
de la norma:
1. Entendida como principio fundante del ordenamiento

jurídico y por tanto, del Estado y en este sentido la dignidad
es un valor.
2. Observada como principio constitucional.
3. Materializada como derecho fundamental autónomo27.
Se observa entonces cómo la Constitución colombiana posee

un perfil en el mejor de los términos pro-homine28, toda vez que el
concepto de dignidad humana es elemento básico para cumplir los
fines del Estado y, con ello, la obligación de los órganos estatales de
asegurar no sólo las condiciones jurídicas sino fácticas de una vida
autónoma de los individuos29.
26 Corte Constitucional, sentencia SU-696-15.
27 Corte Constitucional, sentencia SU-696-15.
28 La Corte Constitucional en sentencia T-171-09 refirió: “El principio de interpretación pro homine,
impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos,
esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y
consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos
fundamentales consagrados a nivel constitucional”. En el Sistema Interamericano de DD.HH., este
principio ha sido identificado de forma genérica con la protección eficaz de la persona, el cual se deriva
del artículo 29 del Pacto de San José, pero todavía más del propio objetivo y fin de este Tratado. Medellín
Urquiaga Ximena, Principio pro persona, 2013, p. 24-25.
29 En sentencia T-239-16 la Corte Constitucional afirmó: “[L]a dignidad humana es aquel derecho
inviolable e inherente al ser humano, cuya aplicación y reconocimiento impide tratos degradantes al
mismo. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha sostenido que las obligaciones del Estado colombiano
con las personas en situación de discapacidad no solo surgen de los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia, sino en general de las manifestaciones de voluntad de la comunidad internacional
con respecto del reconocimiento de sus derechos humanos y de su dignidad humana, principios que además
de regir el orden público internacional, son pilares fundamentales de la constitucionalidad colombiana”.

55
Igualmente, los cimientos del Estado social de derecho deben
estar en función de la dignidad humana, ya que este concepto no
se respeta cuando en el desenvolvimiento social se dan limitaciones
a la protección de este derecho, en consecuencia, una primera
materialización de esta categoría es la posibilidad de cubrir ciertas
condiciones que se dan en el vivir de las personas, así mismo como una
capacidad de bienes intangibles no patrimoniales que se representan
en la integridad física y moral de los individuos, entendida como
el respeto y el buen cuidado de la integridad de las personas en su
cuerpo y moral representado en varias formas donde se presenta el
desenvolvimiento comportamental30.
3. ESTADO DE DERECHO - PRINCIPIOS DE

CONSTITUCIONALIDAD, CONVENCIONALIDAD
Y LEGALIDAD
El artículo 1º. de la Constitución enuncia: “Colombia es un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.
Es así, como el constituyente de 1991 definió a Colombia como un

Estado social de derecho, quedando consignado así en el artículo 1º.
de la Constitución Nacional, concepto que trae consigo el de dignidad
humana en lo referente a lo social y de derecho, para referirse a la
sujeción al principio de legalidad o de derecho que debe ordenar el
actuar de todo Estado con el fin de garantizar y respetar la dignidad
humana, la igualdad y la libertad.
30 MORALES ALZATE, John Jairo. Desarrollo del principio de la legítima confianza en el Estado
colombiano”, s.f, p. 5.

56
Expone Pérez Luño que, el Estado de Derecho nació, como un
compromiso de aunar diversas garantías formales, proclamadas ya
por una Constitución que consagraba la división de poderes y el
principio de legalidad, aunque le faltase su inmediata orientación a
la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, en donde,
la noción de legalidad suponía una síntesis de la idea democrática
que la ley era producto de la voluntad general. En consecuencia,
el Estado de Derecho fue concebido como un Estado racional
(Vernunftrechtsstaat) bajo la terminología de Estado razón “Staat der
Vernunft” en expresión de Welcker, o de “Estado de la racionalidad”31.
Frente a este concepto de racionalidad, el autor en mención prescribe
que es el iusnaturalismo el que fundamenta y desarrolla este término
para lo cual manifiesta:
“[...] El principal mérito de la función histórica

iusnaturalista reside en haber contribuido a fomentar
en la vida social el ideal de la racionalidad [...]. En otros
términos, ha enseñado a los hombres a vivir en sociedad y
en el Estado según una ley que no sea producto del arbitrio,
la fuerza, la fantasía o el capricho, sino de aquella facultad
que hace del hombre un ser humano, la razón”.
Igualmente, en este tema, el profesor Loewentstein indica cómo

la clasificación de un sistema tanto político como democrático y
constitucional, depende de si existen o no instituciones efectivas por
medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido
entre quienes detentan el poder y por medio de las cuales están
sometidos al control de los destinatarios del poder -los ciudadanos-,
de ahí que, el derecho constitucional tiene como enfoque buscar
limitar al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así
como un esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o
ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad
existente32.
31 PÉREZ, Luño. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución, 1994, p. 220.
32 LOEWENTSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, 1964, p.149 y ss.

57
3.1. Estado bienestar y Estado social de derecho
Antes de iniciar con el presente tema, es oportuno señalar que

el Estado social de derecho no es igual al concepto de Welfare State
o denominado “Estado de bienestar”, idea que ha sido confundida
por algunos autores. El Estado bienestar es más en su conjunto
una política económica y social en situaciones de crisis, mientras
el Estado social de derecho es más amplio en aspectos ideológicos,
políticos y jurídicos. Dicha expresión -Estado de bienestar-, tuvo su
génesis en Inglaterra en la década de los cuarenta, esto en virtud de
las teorías keynesianas. Pero ya en los Estados Unidos de América se
condensaba el concepto de New Deal, en donde se implementaron
medidas de estímulo para la creación de fuentes de empleo, entre
otras medidas asistenciales derivadas de la crisis económica de 1929.
En relación con las características del Estado bienestar, Lina

Beatriz Constante, denota dos principales, la primera, es la obligación
explícita del Estado de suministrar asistencia y apoyo a los ciudadanos
que sufren necesidades y riesgos específicos propios de la sociedad
mercantil; la segunda, el reconocimiento formal de los gremios, por
ejemplo, los sindicatos en la negociación colectiva y en la formación
de los planes públicos33.
En torno a este tema, Borja34 denota que el Estado de bienestar

representó un esfuerzo por sustituir el concepto de riqueza (Wealth),
propio de la economía clásica, por el bienestar (Welfare) que incorpora
a la ciencia económica juicios normativos sobre las necesidades
sociales -es la respuesta a un derecho de las personas de menores
recursos-. Así, el Estado de bienestar operó en la distribución del
ingreso mediante asignaciones monetarias directas35, prestación de
servicios de educación, salud, y búsqueda de empleo entre otros.
33 CONSTANTE, Lina Beatriz. De qué hablamos cuando hablamos del Estado de bienestar, s.f. p. 134.
34 BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la política, 1997.
35 El autor en comento menciona a manera de ejemplos, pensiones, subsidios, prestaciones
compensatorias, asignaciones familiares, seguros de desempleo.

58
Como primer vestigio sobre medidas de bienestar, se encuentran
las que fueron optadas en el imperio alemán, con el Kaiserreich Otto
Von Bismarck, quién las aplicó al sistema de seguridad social -en 1883-
a los trabajadores en materias de accidentes -1884-, invalidez y vejez
-1889-, dadas en virtud del paternalismo de Estado -Paternalismus-,
pero que a su vez, tenían un claro objetivo, evitar la expansión del
socialismo no tan solo en Alemania sino también en Europa36.
Por su parte el concepto de “Estado Social Demócrata” o

“welfare state”, para Bejar y Tortosa, es aquel en donde se resuelven
contingencias individuales a través de mecanismos colectivos, sean
de carácter corporativo (sindicatos, mutualidades) o de carácter
estatal (seguridad social, sistema de sanidad pública, sistema de
prestaciones sociales, etc.)37, significando un desplazamiento del
Estado liberal manchesteriano a un nuevo tipo estatal, en donde se
adapta el Estado tradicional a las condiciones sociales y de desarrollo
tecnológico que caracterizan a la postmodernidad.
Por otra parte, las razones de carácter político y económico, fueron

las verdaderas causas del surgimiento del concepto de Estado social
de derecho, la primera, como piedra angular de este proceso, fueron
las denominadas luchas de las clases trabajadoras, las que dieron
inicio el aparecimiento de dos nuevas formas de Estado, el llamado
social de derecho y el socialista marxista, este último consolidado
con la Revolución Rusa de 1917, surgiendo así el Estado Socialista
como segunda causa, en donde el ente público asume las funciones
más trascendentales de la sociedad. Una tercera causa es la surgida
con las constituciones de Querétaro en México -conferida luego de
darse la denominada “revolución mexicana”- y la alemana de Weimar,
esta última objeto de estudio en el presente trabajo, la cuarta causa
36 JESSE, Eckhard. Deutsche Geschichte Vom Keiserrech bis huete, Editorial Trautwein Lexikon –
Edition, München, 2004, p. 15 y ss.
37 Pros y contras del Estado de Bienestar, 1996, p. 15.

59
del surgimiento del Estado social de derecho es la dada por la crisis
de 192938.
En suma, se encuentra el ingreso en la política de los partidos social

demócratas, quienes a diferencia de los socialistas revolucionarios,
proclamaron que los fines de la justicia social se podrían lograr
progresivamente por la vía democrática sin recurrir a luchas
violentas o luchas de clases y es así como la social democracia en su
bases ideológicas, promovió una democracia política y económica,
con una propiedad social traducida por ejemplo, en cooperativas
de producción y consumo, sindicatos reformistas que agotaran los
medios de negociación y concertación antes de acudir a una huelga,
a su vez, una propiedad pública con una mayor apertura en sectores
estratégicos de índole económico.
3.2. Esencia y características del Estado social de derecho
La persona en el derecho, debe ser observada en un entorno

social, la razón de ser del sistema económico y de todos los sistemas
en general y es por eso que se deben establecer pautas de orden en la
actividad humana, traducidas a lo que se ha denominado “El Contrato
Social”39, documento en el cual se deben indicar los lineamientos o
38 Con los críticos acontecimientos económicos del siglo XX, se presentaron dos grandes crisis del
sistema capitalista: en 1929 y en 1970, el primero dando origen a una nueva forma de concebir el Estado -
New Deal, siendo un agente económico más activo en dos aspectos: desarrollando políticas de inversión
pública y consecuentemente en el proceso de redistribución de rentas -impuestos progresivos-. Esta
tendencia keynesiana fue la optada por el Gobierno norteamericano, dándose así paso a Welfare State
y al Estado social de derecho. En la década del setenta se inicia el llamado hoy por hoy, neoliberalismo,
cuya idea principal es contraría a los fines del Estado social de derecho, tema que será tratado en futuros
estudios.
39 En la perspectiva económica, ha indicado Brennan y Buchanan lo siguiente: “El imperativo
constitucional: La unanimidad como ideal contractual. Se concibe a los individuos como personas
que entablan un debate, llegan al final a alguna clase de acuerdo inicial acerca de la asignación individual
y separada de derechos y establecen una autoridad encargada de la protección y cumplimiento de
estos derechos. Para que esta metáfora contractual sea coherente, el acuerdo tiene que ser concebido
como inclusivo. Los términos tienen que ser aceptados por todos los miembros del grupo afectado. Un
acuerdo contractual de un subconjunto de personas cuyos términos se imponen a los demás, negaría
la legitimidad de toda construcción. En sentido evaluativo, un conjunto observado de reglas tiene que
ser de tal condición que pudiera haber surgido de un acuerdo general. Las reglas básicas mismas, sin

60
bases del que hacer social, económico y político entre otros. En este
asunto Brennan y Buchanan indican: “Al menos desde el siglo XVIII y
especialmente desde Adam Smith, se ha comprendido la influencia de
las reglas (“leyes e instituciones” en la terminología de Smith) sobre los
resultados sociales, y esta relación ha proporcionado la base para uno
de los temas centrales del análisis económico o de la economía política,
tal como se deriva especialmente de sus fundamentos clásicos”40.
En esta base contractual, deben señalarse principios, valores y

conceptos rectores para lograr un orden económico y social justo,
siendo el interés general el que prevalezca sobre el interés de tipo
particular, verbigracia el cometido de la función social de la empresa,
en donde no solo sea generadora de acumulación de capital, sino
también la base para dar un pleno bienestar al conglomerado
social, por medio de claras políticas de empleo, participación de los
trabajadores en la empresa -cogestión-, destinación de un porcentaje
específico de las ganancias en inversión social (educación, salud para
el sector más desprotegido, protección del medio ambiente, etc.)
y de esa manera buscar combatir la pobreza y lograr una igualdad
de oportunidades en un marco de solidaridad y justicia social, para
alcanzar un mejor vivir para las actuales y futuras generaciones, ya
que es claro que la idea de Estado social de derecho lleva implícito el
enlace entre Estado y sociedad.
3.3. Los principios de constitucionalidad, convencionalidad y

legalidad
El ordenamiento jurídico en la contemporaneidad se basa en los

llamados “principios” que en palabras de Robert Alexy son “normas
embargo, pueden muy bien establecer procedimientos para llevar a cabo acciones, privadas o colectivas,
que no requieren consentimiento -explícito o implícito- de todos los miembros de la “polis”. [traducción
libre] The reason of rules. Constitucional Economy, 1985, p. 65.
40 Traducción libre. The reason of rules. Constitutional Economy, 1985, p. 40.

61
que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia,
los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que
la medida ordenada en que debe cumplirse, no solo depende de las
posibilidades fácticas, sino de las posibilidades jurídicas”41.
Conforme a ello, los principios42 a la luz de la Constitución de

1991, son concebidos como “aquella parte de un ordenamiento
que tiene por objeto concretar los valores propios de una disciplina
determinada en normas orientadoras que constituyen la base de la
estructura normativa. Articulan las reglas medulares previstas por una
disciplina, en aras de gobernar las relaciones sociales que ella regula
[…]. Tienen como característica esencial la inmutabilidad, dada su
vocación orientadora, de manera que, generalmente, se mantienen en el
tiempo a pesar de los constantes cambios normativos. Ellos mantienen
la esencia de un ordenamiento y el objeto del Derecho de orientarse a
la realización de la justicia como valor estructural”43.
De esta manera y para el presente estudio, se hará una división

de los principios conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia y
la doctrina a nivel nacional e internacional, en donde existan los
41 UPEGUI MEJÍA, Juan Carlos. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, 2003, p. 95.
42 Juan Carlos Upegui Mejía se refiere a la problemática que existe para delimitar los principios
constitucionales y legales del derecho tributario así: “Sea lo primero decir que no existe un listado único
de principios constitucionales del Derecho Tributario, ni propio de un ordenamiento jurídico como el
mexicano o el colombiano, ni arquetípico desde un punto de vista meramente teórico. Esta afirmación
se sustenta en dos circunstancias. La primera, relacionada con el concepto mismo de principio, y de
principio constitucional en particular, como una noción analíticamente conflictiva. Esto se pone de
manifiesto en que, por la forma indeterminada con la que se escriben las cláusulas constitucionales,
sumado a su consideración propiamente sistémica, muchas de las disposiciones constitucionales podrían
ser consideradas como parte integrante de un eventual listado de esta índole. […]. La segunda razón está
relacionada con la concurrencia de lo que podríamos llamar el Derecho Tributario desde los individuos,
y el Derecho Tributario desde las instituciones. Con esto queremos significar que, desde la perspectiva
de los individuos, la Constitución reconoce una serie de importantes garantías individuales con la
virtud de determinar la forma como se define y configura el sistema tributario; y desde la perspectiva de
las instituciones, la Constitución establece normas concretas que estructuran orgánicamente el sistema
tributario. Principios constitucionales del derecho tributario en Colombia y México en Revista de Derecho
Fiscal No. 5, p. 133-134.
43 JARAMILLO NASSIR, Iván Daniel. Principios constitucionales y legales del Derecho del trabajo
colombiano, 2010, p. 15.

62
derivados de la Constitución, los emanados de la obligatoriedad de
los tratados internacionales en protección de DD.HH. y el ya clásico
que nace de la primera conquista y efigie de la actuación del Estado
desde las revoluciones liberales. En relación con el principio de
constitucionalidad, la jurisprudencia y la doctrina han observado
su importancia y configuración en cuanto eje articulador del
ordenamiento jurídico colombiano al tenor de lo expresado por la
Carta Política de 1991 que en su art. 4° afirma:
“ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes
y respetar y obedecer a las autoridades”.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha señalado cómo la

supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que
integran el orden jurídico se materializa a través de los siguientes
elementos44:
i) Determina la estructura básica del Estado,

ii) Instituye los órganos en donde se ejerce la autoridad pública,
iii) Atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y
decidir conforme a ellas, las controversias y litigios que se
susciten en la sociedad,
iv) Funda el orden jurídico mismo del Estado45.

45 Frente a la armonización de la aplicación de normas constitucionales y el deber del cumplimiento
de buena fe de las obligaciones internacionales emanadas de los tratados suscritos por Colombia, la
Corte en sentencia C-269-14 aseveró: “[L]a regla de supremacía constitucional respecto de los tratados
no es una norma novedosa para el ordenamiento jurídico colombiano, ni para los órganos, entidades o
dependencias del Estado, quienes siempre han conocido los términos de aceptación del aludido principio y,
por ende, se han encontrado vinculados al ineludible deber de armonizar las obligaciones internacionales
con la Constitución Política”.

63
En relación con la amplitud de configuración normativa que
tiene el legislador en materia procesal, la Corte Constitucional
expresó que no es absoluta, sino que tiene límites establecidos
por la misma Constitución que se pueden identificar en cuatro
categorías: i) la fijación directa por parte de la misma Carta Política
de reglas de trámite respecto de un proceso o una vía judicial de
acceso a la administración de justicia; ii) el respeto a los principios
y fines esenciales del Estado; iii) la satisfacción de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; y iv) la eficacia de las diferentes
garantías que integran el debido proceso (Corte Constitucional,
sentencia C-179-16).
Frente a las consecuencias del principio de constitucionalidad, se

tiene la existencia de dos efectos, el primero es el reconocimiento
de una norma jurídica como eje filosófico-político que establece
principios46, derechos fundamentales47 y pautas interpretativas que
rigen todas las actividades estatales, a la cual están subordinados
todos los ciudadanos y los poderes públicos y el segundo, que
está relacionado con la legitimación de las normas jurídicas que
se expidan conforme a ella, proporcionando los mecanismos para
lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución48.
Respecto al principio de convencionalidad, Manuel Fernando

Quinche Ramírez afirma que es “[la] manera como, en concreto,
algunos jueces en Colombia, forzados por las circunstancias, han
incluido como variable real de sus decisiones a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y a los estándares y reglas articulados por las
46 El profesor Marco Gerardo Monroy Cabra afirma: “[D]entro del Estado social de derecho, los
principios son necesarios porque la protección de los derechos no es tarea exclusiva del legislador. Desde
cuando los principios se han incorporado a la Constitución forman parte de esta, que es la fuente principal
del derecho” (Introducción al Derecho, 2015, p. 281).
47 Es “todo aquel que sea debido al hombre por su condición de persona. Como se trata de bienes
inherentes -no simplemente adherentes- al hombre, será derecho fundamental todo aquello en que la
deuda y la correspondiente exigibilidad no provengan del arbitrio del poder político, sino de la esencia
humana” (NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 2006, p. 531).

64
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”49, regla
que el Tribunal regional ha construido a partir de una consolidada
interpretación del art. 2 del Pacto de San José de 1969 sobre el deber
de adoptar disposiciones de derecho interno, entendido como la
obligación que tienen los jueces de los Estados Partes, de efectuar
no solo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos
de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones
corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana50.
Al interior de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

colombiano, el control de convencionalidad ha sido entendido como
“la obligación [del Estado] de cumplir sus compromisos internacionales
[, en donde] las autoridades deben tomar en consideración, según
lo advierte la Corte Interamericana, no solo el texto del tratado
sino también las pautas que sobre su interpretación establece dicho
Tribunal”51.
Finalmente, el denominado principio de legalidad es

históricamente la mayor conquista y la efigie de la actividad pública
al interior de un Estado de Derecho52. Desde la perspectiva ius
fundamental, este principio es equivalente al principio democrático
del preámbulo de la Carta Política de la seguridad jurídica y se
manifiesta en la exigencia penal de la lex previa y scripta, que garantiza
la efectividad de los restantes elementos del debido proceso, como la
publicidad, la defensa y el derecho de contradicción.
Igualmente, el principio de legalidad conlleva a la vigencia de

la ley, su “eficacia jurídica”, entendida como su obligatoriedad y
oponibilidad, en tanto hace referencia a la generación de efectos
49 El control de convencionalidad y el sistema colombiano en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, 163 núm. 12, 2009, p. 163.
50 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. El control de convencionalidad y el sistema colombiano en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 163 núm. 12, 2009, p. 167.
52 DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. La sujeción al principio de legalidad procesal y la reglamentación de las
causales del principio de oportunidad. Verba Iuris 28, 2012, p. 120.

65
jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica, es
decir, a su “entrada en vigor”. La doctrina de su parte, lo define como
el fundamento en virtud del cual, el ordenamiento jurídico vigente
que vincula positivamente al Estado y a los ciudadanos, obliga a
que todos sus actos y disposiciones se ajusten al Derecho, así como
garantiza que las afectaciones de los bienes jurídicos sean protegidas
por el Derecho53.
4. LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN -ALEMANIA-

En el concierto internacional, se incorporan estos conceptos por
primera vez en la Ley fundamental alemana de 1949 (En adelante
LF), en los artículos 20.1 y 28.1, primera frase que indican:
Artículo 20 “Fundamentos del orden estatal...:

(1) La República Federal de Alemania es un Estado
federal democrático y social”.
Artículo 28.
(1) El orden constitucional de los Länder deberá
responder a los principios del Estado de Derecho
republicano, democrático y social en el sentido de la
presente ley…”
Respecto al contenido de la norma ius-fundamental alemana,

la profesora Staff, indica que, “[e]n la Ley Fundamental no están
garantizados derechos sociales como, por ejemplo, el derecho al trabajo;
pero, el principio de Estado Social tiene efecto vinculante especialmente
con respecto a todas las medidas de conducción estatal que afecten la
vida social y económica, es decir, también con respecto a la formulación
del presupuesto (art. 110 LF) y a las medidas económico-presupuestarias
53 ORDUZ BARRETO, Claudia Patricia. El principio de legalidad en la ley penal colombiana en Criterio
jurídico garantista No. 2, 2010, p. 102.

66
para la conservación del equilibrio económico general (arts. 109.2 a
109.4 LF)”54. El postulado del Estado Social en la República Federal
Alemana, tiene efecto vinculante para los poderes públicos, con una
clara vinculación de los derechos fundamentales, concepto básico
del Estado de Derecho, tema objeto de análisis posteriormente.
En relación con el nombre de “Ley Fundamental” Mark Unger

afirma, que el Consejo Parlamentario en 1949 utilizó dicha expresión
en vez de “Constitución”, para dejar claro el carácter provisional de
esta debido a la separación de Alemania y el deseo de que con la
unificación se pudiese dar una constitución decidida y adoptada por
todo el pueblo alemán en libre decisión, lo cual fue posteriormente
materializado a través de la ratificación en 1990, luego de la
reunificación que se dio entre las repúblicas federal y democrática,
aunque conservando la intangibilidad de su texto así como de su
nombre hasta la actualidad55.
Entre 1949 y 2009, la Ley Fundamental ha sido modificada 54

veces, siendo las reformas más importantes:
• La creación de las Fuerzas Armadas Federales en 1956, junto

con el servicio militar obligatorio.
• La modificación que permite restricciones a los derechos
civiles en caso de guerra (1968).
• La reorganización del derecho constitucional financiero.
• En los noventa, la reunificación produjo algunos cambios
en la Ley Fundamental, debido al Tratado de Unificación
de 1990 y la reforma constitucional de 1994 del proceso de
integración europeo.
• Respecto a los derechos fundamentales, se resalta la limitación
al derecho al asilo político.
54 Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, editado por el Departamento de Prensa e
Información del Gobierno Federal, Bonn, 1994, p. 23.
55 Sesenta años de la ley fundamental alemana – de un provisorio con una larga vida en Estudios
Constitucionales, Año 7, No. 2, 2009, p. 306.

67
• La aprobación de la vigilancia secreta en gran escala.
• La creación de la Corte Penal Internacional en el año 2000 y
su jurisdicción en Alemania.
• En el año 2006, se hizo la “Reforma Federal” reorganizando
las competencias entre el Estado federal y los Estados
federados56.
Importante es resaltar, el prefacio del Presidente Federal Johannes

Rau a la publicación del texto oficial de la Ley Fundamental editada
tras la reunificación alemana y cuyos términos a continuación
parcialmente se citan:
“El principal párrafo de la Ley Fundamental es y sigue

siendo el artículo 1, el cual habla de la intangibilidad
de la dignidad humana. Los progenitores de la Ley
Fundamental de manera muy consciente no han hablado
en el primer párrafo del Estado, de los poderes estatales y
tampoco del pueblo, sino del ser humano, del individuo y
de su dignidad. Esto es un rechazo de todas las ideologías,
las cuales sacrifican la vida humana o las posibilidades de
vida del individuo en beneficio de pretendidos más altos
fines. Esto es también un rechazo de cualquier forma de
discriminación de las personas debido a su origen, su color
de piel, sus convicciones o sus creencias. En el artículo 1 no
se dice: la dignidad de los alemanes es intangible, tampoco
se dice la dignidad de los sanos o de los que ganan mucho,
sino se dice: la dignidad humana es intangible. Esto no es
una opinión filosófica sin compromiso, sino un encargo
permanente y una tarea continua en el obrar de todos los
políticamente responsables en nuestro Estado de derecho
democrático y social”57.
56 UNGER, Mark. Sesenta años de la ley fundamental alemana – de un provisorio con una larga vida en
Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 2, 2009, p. 307.
57 BARRERO-BERARDINELLI, Juan Antonio. El efecto de irradiación de los derechos fundamentales
en el Lüth de 1958, International Law en Revista Colombiana de Derecho Internacional, No.20, 2012, p.
218.

68
5. CONSTITUCIÓN COLOMBIANA
Colombia adoptó en 1991 esta nueva concepción del Estado,
quedando consagrado así:
Preámbulo
“EL PUEBLO DE COLOMBIA,

en ejercicio de su poder soberano, representado por
sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente,
invocando la protección de Dios y con el fin de fortalecer
la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un
orden político, económico y social justo y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana,
decreta, sanciona y promulga la siguiente
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

[…]
“Artículo 1º: Colombia es un Estado social de derecho

organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
En virtud de esta nueva concepción del Estado, en Colombia se

adoptan unos principios y reglas que son de suma trascendencia para
el actuar de los poderes públicos y la comunidad en general como

69
son, que el artículo 6º vincula a todos los particulares y servidores
públicos al imperio de la Constitución y de las leyes. Del mismo
modo, la Norma Superior, compete al Estado social de derecho, la
división de poderes conforme al artículo 113, dejando claridad que
la soberanía reside en el pueblo, así como lo preceptúa el artículo
3º. El concepto de la división de los poderes es un elemento básico
del Estado de derecho, ya que las normas que lo fundamentan y
conforman, denotan que, si bien es cierto que prevén una separación,
estos deben colaborar armónicamente para la realización del bien
común, asegurándose así la distribución de funciones y el control
mismo.
De su parte, el art. 114 establece que, es el legislador democrático

quien reforma la Constitución, hace las leyes y ejerce control
político sobre el gobierno y la administración. En el mismo sentido,
se tiene la sujeción que tiene el Presidente de la República al
cumplimiento, respeto y obediencia a la Constitución y las leyes,
al igual que la obligación de garantizar los derechos y libertades de
todos los colombianos (art.188). Frente al poder judicial, el art. 288
constitucional, establece que la administración de justicia es función
pública y sus decisiones tienen el carácter de independientes,
supeditadas al imperio de la ley y la Constitución Política (art. 230).
6. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU RELACIÓN

DIRECTA CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
EL RESPETO POR LOS VALORES CONSTITUCIONALES
Visto así el concepto de Estado social de derecho, se entiende
que la administración y el poder público en todas sus esferas están
supeditadas al marco doctrinal de una Constitución que establece
el orden fundamental normativo de valores, principios, criterios y
presupuestos que inspiran y orientan a la sociedad en todos y cada

70
uno de sus estamentos. Es la base filosófica del sentir ciudadano
en procura de buscar un mejor vivir para la generación actual
y las venideras. Igualmente, su eficacia parte del respeto que las
autoridades y los particulares tengan por sus normas, en especial por
los valores y los principios, que la jurisprudencia constitucional de la
Corte los ha diferenciado58 en el grado de abstracción y de apertura
normativa, pues, mientras las normas que reconocen valores son más
abstractas y abiertas, las que consagran principios se identifican por
ser más precisas, con proyección normativa de aplicabilidad concreta
o eficacia59, de esta forma, tanto la aplicación de los primeros como de
los segundos, se garantiza según el art. 2º superior que señala como
uno de los fines esenciales del Estado: “Garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
Así las cosas, tanto los valores como los principios, tienen
la función de integrar, interpretar y criticar el ordenamiento
constitucional y legal debido a que sus disposiciones deben ser leídas
de acuerdo con ellos mismos, conforme al mandato de la supremacía
de la Constitución (art. 4º ibídem), que evoca a que tanto los unos
como los otros encuentren en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad, su obligatoria aplicación para el legislador,
el intérprete, el juez y los particulares en sus relaciones privadas60.
Conforme a lo anterior, puede entonces decirse que los valores de la
Constitución de 1991 se caracterizan por:
1. Su indeterminación y por la flexibilidad de interpretación.

Los operadores jurídicos deben conducir la aplicación
del Derecho por las metas o fines predeterminados por el
Constituyente, de tal manera que cualquier disposición que
obstaculice el logro de enunciados axiológicos consagrados
58 Igualmente, la Corte en sentencia C-1287-01, se ha referido al objeto de los principios constitucionales

estableciendo: “Los principios serían normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado
de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa”.
60 Corte Constitucional, sentencia T-079-95.

71
en la norma Ius fundamental es ilegítima y por tanto debe
declararse contraria a la Carta.
2. Desempeñan un papel de robustecimiento de la norma
constitucional. En el proceso de creación- aplicación del
Derecho reduce la discrecionalidad de los poderes públicos
y los conduce por las líneas superiores trazadas por el
Constituyente.
3. Finalmente, son la cabeza de la Constitución material, son
normas jurídicas básicas de la cual dependen todas las demás
normas61.
En la actualidad, lo más importante del concepto de Estado, es la

prevalencia de los principios y valores que reconocen los derechos
humanos o morales sobre las demás garantías legales (económicos,
colectivos, entre otros), toda vez que estos se convierten en formas
reguladoras del proceso social y en la fundamentación del cambio,
aunque, se haga necesario crear mecanismos de protección de los
derechos fundamentales, siendo necesarios instrumentos como
la denominada acción de amparo o tutela y organismos tanto de
nivel nacional como supranacional, para velar por la permanente
protección de dichos derechos y como medio de defensa contra los
poderes del Estado, siendo en este punto de gran importancia, el
papel de los jueces en el control de la actividad del Estado en todas
sus esferas, llegándose a denominar este fenómeno como el gobierno
de los jueces62, pero en últimas, sigue primando el ejecutivo sobre los
restantes poderes.
En la actualidad, la tendencia de un constitucionalismo garantista,

nacida de una nueva concepción de los derechos públicos subjetivos,
que se transforman en derechos personales funcionales; factor
indiscutible en el desarrollo de un nuevo orden social y económico.
62 Consúltese entre otros: KENNEDY, Duncan, The rise and fall of classical legal thought, 2006, y
en COLOMBIA LÓPEZ, Diego, El derecho de los jueces, obligatoriedad del precedente constitucional,
análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, 2009.

72
Los derechos subjetivos fundamentales dejan de ser espacios
autónomos frente al Estado y se transforman en funciones sociales
garantizadas jurídicamente, por eso, en el nuevo Estado social de
derecho, los derechos fundamentales63 son a la vez, instituciones
jurídicas y derechos subjetivos propios de un ser humano digno
dentro del contexto social, político y por ende económico64.
En el Estado social de derecho se busca que este tenga la dirección

general de la economía, con una planeación racional en conjunto de
todo el sistema, sin menoscabo de la iniciativa privada, la libertad
económica y la libre competencia; en consecuencia, el Estado puede
promover el cambio de la estructura económica, pero siempre hacia
el desarrollo social y respetando los derechos de los habitantes,
dándole realce al concepto de interés general y consecuentemente
proporcionando mecanismos de protección para esta clase de
derechos. Igualmente, en este tipo de Estado, no se crean mecanismos
auto-reguladores de la sociedad, ya que, el órgano público no puede
limitarse a asegurar las condiciones de un supuesto orden social,
sino que debe disponer de mecanismos para estructurar la sociedad
a través de medidas directas e indirectas que faciliten condiciones
mínimas de crecimiento en los llamados servicios sociales, en
especial el trabajo, la salud, la vivienda, la educación y la protección
del medio ambiente65.
63 Los Derechos fundamentales son concebidos como derechos de defensa frente al Estado. En la
Constitución de 1991, se encuentran consagrados en el Titulo II, Capítulo I, aunque no necesariamente
implica que sean los que únicamente se encuentren en dicho acervo, ya que estos pueden existir a
partir de criterios auxiliares para determinarlos tales como: La persona humana (base material), el
reconocimiento expreso (base formal), la determinación de derechos esenciales por parte del legislador,
los consagrados en tratados internacionales, los derechos de aplicación inmediata (art. 85), derechos
con posibilidad de reforma para su modificación (art. 377) y aquellos que tiene garantía reforzada
(art. 86). Desde la óptica judicial ver Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014 que establece los
elementos que se deben tener en cuenta para reconocer un derecho fundamental.
64 MORALES ALZATE, John Jairo, Die Verfassungsbeschwerde in Deutschland und Kolumbien – einer
Vergleich. Versión en alemán, en proceso de traducción al español. Tesis de Magíster Arbeit – LLM - en
la Universidad de Konstanz con la colaboración de la fundación Hanns Seidel Stiftung (München) –
Alemania – 2004.
65 En palabras de la Corte Constitucional colombiana en Sentencia C-161-16: “[L]a cláusula del
Estado Social de Derecho (ESDD) […] impone la protección de los derechos constitucionales desde
una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos sociales
menos favorecidos”.

73
El desarrollo de los derechos fundamentales obedece a la
preocupación de la humanidad por defender las libertades
individuales. Desde la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, los Estados empezaron a
constitucionalizar estos derechos para proteger la dignidad de la
persona humana, de esta manera, los Derechos Humanos como
valoraciones históricas, han venido moldeándose a través del tiempo
mediante sucesivas apariciones progresivas de su reconocimiento
formal y su garantía y protección judicial.
En la postmodernidad, los nuevos elementos generados por la

técnica, la globalización, la industrialización e interconexión de las
comunicaciones, dan causa a situaciones que afectan las libertades,
lo que conlleva a crear mecanismos protectores de los derechos que
tienen como finalidad forjar la paz, la protección de la persona frente
al avance de la informática66, así como la conservación de la calidad
de vida, mediante la garantía de una economía racionalizada, en aras
de buscar el bienestar general mundial, sin distingo de credos, razas,
sexos en todos los países del orbe, comprometidos en el rescate de los
elementos naturales para su conservación y cuidado y en beneficio
de las generaciones venideras.
66 Permanentemente atacados cuando se pone al individuo a disposición del público por medio de
la información que debe ser protegida por respeto al buen nombre y a la honra (habeas data). En
Colombia dicha facultad se encuentra regulada a través de la Ley 1581 de 2012.

74
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO
SUMARIO
1. Introducción
2. El derecho económico dentro del desarrollo de derecho del Estado
3. Principios constitucionales del Derecho Económico colombiano
3. Concepto
4. Validez constitucional de la intervención estatal en la economía
1. INTRODUCCIÓN
La Constitución Nacional de 1991, establece la organización de los
poderes del Estado, señalando las bases del ejercicio de los poderes
públicos, los deberes y obligaciones de los ciudadanos, el ámbito de
libertades, la protección de los derechos fundamentales y todo lo
relacionado con objetivos y prestaciones que el Estado debe cumplir
en pro de los asociados como titulares de la soberanía popular. De
esta manera, el ordenamiento constitucional colombiano tiene los
siguientes elementos que le caracterizan:
a. Una constitución con valor normativo.

b. Un Estado social de derecho organizado bajo una forma
unitaria.
77
c. Un Congreso de la República al que le corresponde en
principio legislar sobre cualquier materia.
d. La existencia de mecanismos de participación ciudadana que
expresan la voluntad popular, siendo el principal el sufragio
universal67.
Ahora bien, dentro del marco económico, la Constitución indica

parámetros de libertad, diseñando así modelos económicos optativos
dentro de un contexto democrático, cuyo fin primordial dentro del
Estado social de derecho, es buscar el bonnus comunitario 68 (bien
común). Al respecto, la Corte Constitucional en jurisprudencias
reiteradas, ha establecido que la Carta Política de 1991 tiene una línea
finalista o teleológica, con gran influencia de la doctrina constitucional
contemporánea, consagrando así un Estado interventor del mercado
que realiza por medio de un conjunto ordenado de normas jurídicas
destinadas a la ejecución de un orden económico y social justo,
enmarcadas en el contexto del Estado constitucional, en palabras del
Tribunal Constitucional colombiano significa que:
“La intervención del Estado en la economía se justifica

en la medida en que a través de ella se pretende conciliar
los intereses privados de quienes participan en el mercado,
con el interés general de la comunidad expresado en los
artículos 333 y 334 de la Carta”. (Corte Constitucional,
sentencia C-148-15).
Al igual, ha expresado que de conformidad con lo dispuesto por el

art. 334 de la Constitución Política, al Estado es a quien corresponde
la dirección de la economía, lo que significa que esta no queda
a merced de los cambios sociales, sino que con el objetivo de dar
cumplimiento a las finalidades constitucionales que le competen al
Estado, los cuales son “promover la prosperidad general y garantizar
67 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho, 2015, p. 192 y 193.
68 Concepto propugnado por Santo Tomás de Aquino.

78
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, así como para “asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”, la economía requiere que su dirección
general se lleve a cabo por él69.
En ese orden de ideas, es claro que al interior de las ramas del

poder público, es al Congreso de la República a quien la Constitución
de 1991 le ha otorgado la función de dictar leyes a través de las cuales
se haga efectiva esa intervención en la economía. Por ejemplo, el art.
150, numeral 21 superior, exige que dichas leyes regulen de manera
precisa la intervención del Estado en la explotación de los recursos
naturales, el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización
y consumo de bienes, al igual que en la prestación de los servicios
públicos y privados70, con el propósito de “conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano” (art. 334 C. P.)71.
Además, la norma constitucional le impone al Estado intervenir

para “dar pleno empleo a los recursos humanos” y asegurar a todos los
habitantes, especialmente a quienes perciben menores ingresos, un
“acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”, intervención que se
extiende a la promoción de la productividad y competitividad y el
desarrollo armónico de las distintas regiones de Colombia respetando
los valores de la Carta Política enunciados en el preámbulo72.

70 Respecto a la función que otrora tuviera el Fondo Nacional de Regalías, la Corte en sentencia C-567-
95 dijo: “[E]jerce funciones regladas por la ley para cumplir los fines de la intervención del Estado en la
economía y de la dirección general en la misma, establecidas en la ley con los citados fines constitucionales
de racionalización de la economía en los términos del artículo 334 de la Carta Política. Obsérvese, por
demás, que el mencionado fondo es de origen constitucional y se ocupa de distribuir unos recursos de
propiedad del Estado entre las entidades territoriales en los términos que señale la ley y para los fines
establecidos en la misma Constitución”.

79
Igualmente, la Carta constitucional en su art. 333 regula la libertad
económica de los particulares, indicando la restricción a la que puede
verse comprometida, en donde los límites constitucionalmente
admisibles para que el Estado defina el ámbito de esta libertad, es
solamente cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación, previo cumplimiento de dos elementos73:
1. El respeto por el núcleo esencial de la libertad involucrada

que se materializa en:
a. El derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre

empresarios o competidores que se hallen en igual posición.
b. El derecho a concurrir al mercado o retirarse.
c. La autonomía de organización empresarial y los métodos de
gestión;
d. La libre iniciativa privada.
e. El derecho a la creación de establecimientos de comercio
conforme a la ley.
f. El derecho a recibir un beneficio económico razonable.
2. La limitación obedezca a criterios de razonabilidad y

proporcionalidad cuales son:
a. El Estado debe tener en cuenta el tipo de actividad que

desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulación, su
estructura organizativa, el mercado, el tipo de financiamiento
y el servicio que prestan o el bien que producen o distribuyen.
b. El Estado debe hacer uso del juicio de proporcionalidad,
mediante el cual examine la finalidad de la medida, la
idoneidad del medio elegido y su proporcionalidad en estricto
sentido.

80
c. La libertad de empresa es una garantía de los agentes del
mercado en función del interés público que existe en el buen
funcionamiento de la economía; por ello, la jurisprudencia
constitucional no le reconoce como un derecho fundamental74.
d. La libertad de empresa no es una garantía absoluta, por lo
cual se puede regular y restringir, siempre que no anule sus
contenidos básicos y se sujete al principio de proporcionalidad.
De los elementos referidos en la jurisprudencia en cita se tiene:
• Un marco económico ontológicamente cualificado, cuyo

punto de partida es el reconocimiento de una desigualdad
de tipo social latente75, consagración de aspectos axiológicos,
tales como la justicia y la paz social, a la vez principios como
los de solidaridad e igualdad, derechos y libertades civiles,
sociales, económicos y culturales.
• La jurisprudencia constitucional define unos parámetros

o lineamientos de un modelo económico justo, en procura
de buscar el bienestar general como razón de ser del actuar
estatal76.
• El Estado posee instrumentos constitucionales de

intervención económica en aspectos tales como lo mercantil,
74 En la sentencia C-830-10 se definió a la libertad de empresa como: “[A]quella (…) que se reconoce
a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme
a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia”.
75 Hoy por hoy, limitado por aspectos tales como la falta de crecimiento en la economía, la carencia de
fuentes de empleo, una notable desigualdad en el ingreso, la acelerada corrupción en el sector público,
la inflación, la constitución de monopolios, ineficiencia del sector estatal y privado en el manejo de la
cosa económica, ineficacia en el recaudo tributario, entre otros.
76 “[E]l Estado social de derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial
de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios
constitucionales y el derecho fundamental de la igualdad de oportunidades guían la interpretación de
la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación, propiedad privada, libertad de
empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios,
régimen impositivo, presupuestal y de gasto público” (Corte Constitucional, sentencia T-505-92).

81
social e incluso en lo privado, en aras de buscar un punto de
igualdad y equilibrio77.
• El ejercicio de la libertad económica debe estar orientada

a preservar bienes constitucionales como la seguridad,
la salubridad pública, el ambiente, los derechos de los
consumidores, el patrimonio cultural de la nación, entre otros78.
• Existen mecanismos de control, fiscalización y participación,

como por ejemplo la función de control político que ejerce
el Congreso sobre el gobierno nacional (arts. 6º y 3º de la
Ley 5 de 1992) y los diversos mecanismos de participación
ciudadana (Ley 134 de 1994).
2. EL DERECHO ECONÓMICO DENTRO DEL

DESARROLLO DE DERECHO DEL ESTADO
El ser humano es poseedor de una voluntad libre que le facilita
desarrollar sus facultades naturales y el vivir en sociedad le permite
tener una libertad limitada por el respeto y la convivencia pacífica
en aras de satisfacer sus necesidades económicas, religiosas, sociales
etc., dándose la génesis normativa para garantizar a cada persona,
en igualdad de condiciones el ejercicio de sus actividades. La
normatividad tiene su fuente como consecuencia de las necesidades
de la sociedad, estas se simplifican a través de los individuos puesto
que, se les impone un género de vida especial dado por unos
parámetros específicos.
El Derecho y al interior el que regula las relaciones económicas

no surge entonces, únicamente como consecuencia del entorno de
77 Dicha intervención la realiza ejerciendo funciones de inspección, vigilancia, control (policía

administrativa) mediante la expedición de normas, planificando, etc.

82
las necesidades cotidianas de las personas, sino como el resultado
mutable de la vida de los individuos que debe transformarse y
evolucionar en pro de su mayor bienestar; como consecuencia de
esto, debe haber una adaptación a nuevas normas que en último
plano lleve al verdadero fin y sentido de “la justicia”, lográndose
la ordenación jurídica y política de la sociedad -el Estado-, por lo
que para Alfonso Santiago la importancia de la Constitución79 y del
derecho constitucional haya sido convertirse desde su nacimiento, en
un intento constante por subordinar al Derecho tanto el proceso de
conformación de las autoridades públicas como el ejercicio de todas
las atribuciones y funciones de las diferentes ramas del poder público,
siendo el llamado derecho del Estado el encargado de integrar todas
las instancias normativas dentro de un jerarquizado sistema jurídico
coherente80.
A medida que la sociedad evoluciona por medio del Derecho,

se establecen estructuras e instituciones que respondan a las
necesidades de cada modelo de Estado, a las situaciones políticas,
económicas y culturales, puesto que, desde la Edad Antigua, ya se
indicaba la necesidad de un orden normativo con el fin de regular
las relaciones entre los individuos y estos con la cosa pública, en este
sentido Vázquez expone:
“El Derecho público de los romanos (Jus publicum) era el

que correspondía naturalmente a un pueblo conquistador,
era el que señalaba las cosas que pertenecían a la República;
es decir, el que teniendo por objeto la conservación y
engrandecimiento de Roma, consumía los hombres, las
fortunas y los ciudadanos, “absorbía o nulificaba los
79 Para Alfonso Santiago “El concepto de Constitución puede referirse tanto a la norma jurídica
suprema de un Estado (Constitución jurídica), como a la estructura del poder efectivamente vigente en
el mismo (Constitución real), en Las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho.
Consideraciones iusfilosóficas acerca de algunos temas constitucionales, 2010, p. 30.
80 En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho. Consideraciones iusfilosóficas
acerca de algunos temas constitucionales, 2010, p. 21.

83
pueblos”, “hasta que el viaje de los decemviros dio por
resultado, entre otras leyes, la que permitía al ciudadano
disponer libremente de las cosas de su propiedad”, termina
diciendo, “Derecho público es el que mira al estado de la
cosa romana”81.
Los romanos se referían a los intereses protegidos y es así como

el Derecho público se relacionaba con los intereses de la sociedad
que miraba como un todo y, si se trataba de intereses particulares, se
enmarcaba en la órbita del Derecho privado; es decir, esta clasificación
se daba en virtud de la naturaleza de los bienes y valores tutelados.
Es por eso que Justiniano definió el Derecho público como el que se
relacionaba con el estado de la cosa romana82.
Para el presente caso, el Derecho público económico comprende

las relaciones en que el Estado interviene, como ente político
soberano, dotado de jus imperii sobre la sociedad y especialmente,
en sus relaciones de intercambio, satisfacción de sus necesidades
y crecimiento de sus expectativas83. De este Derecho nacen,
entre otros, el Derecho político, administrativo, constitucional,
social, fiscal84; y a su vez, el hoy conocido Derecho económico
-Wirtschaftsverfassungsrecht-, que nace a principios del siglo
pasado con las constituciones de Querétaro de México y Weimar de
Alemania, como se explicará más adelante en este libro.
Aunque sin olvidar, tanto para el nacimiento del Derecho

económico como para el desarrollo del Derecho público los
aportes que hicieron la Constitución norteamericana de 1787 y la
Constitución austriaca de 1920 así como la Declaración Universal
81 VÁZQUEZ, Juan M. Curso de Derecho Público, 1978, p. 9.
82 BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. 1998, p. 243.
83 Desde una visión interdisciplinar entre el Derecho penal financiero y la protección de los Derechos
Humanos, se puede consultar: CAMACHO CASTRO, José Miguel & GALLEGO ALFARO, Patricia
Elena. Especulación financiera, blanqueo de capitales y derechos humanos: una relación tormentosa, 2015
en RODRÍGUEZ BEJARANO, Carolina (comp.).
84 Ibídem, p. 243.

84
de los Derechos Humanos de 1948, que en el caso de las primeras,
pusieron en marcha un proceso de transformaciones políticas y
jurídicas durante los últimos ochenta años, entre los que se resalta
el nacimiento del control judicial de constitucionalidad y frente a
la Declaración, haber sido la expresión de la conciencia universal
por el respeto humano como principio fundamental de convivencia
nacional e internacional contemporánea85.
Para referirse al Derecho público en la actualidad, deben tenerse

en cuenta tres importantes hechos históricos86:
1. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos

de Norteamérica, (4 de julio de 1776), que culminó con la
expedición de la Constitución Angloamericana, suscrita el 17
de septiembre de 178787, en donde se consagra el principio de
la separación del Poder Público.
2. La Revolución Francesa de 14 de julio de 1789, a través de
la cual se consagraron dos principios básicos del Derecho
público moderno, estos son el de la separación del Poder
Público y de la Legalidad, que para García de Enterría88, el
nuevo sistema de Derecho público surgido de la Revolución,
va a sentar las bases del moderno Derecho penal, del Derecho
de la organización de los tribunales, del Derecho procesal,
del Derecho presupuestario y tributario y por supuesto del
Derecho administrativo.
3. Por último, los movimientos independentistas, por un lado,
los desarrollados en la península ibérica contra los franceses y
por el otro las colonias iberoamericanas contra la Monarquía
española, surgiendo la República en América.
85 SANTIAGO, Alfonso. En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho.
Consideraciones iusfilosóficas acerca de algunos temas constitucionales, 2010, pp. 20 y21.
86 RUMAZO GONZÁLEZ, Alfonso. Bolívar. 1980, p. 50.
87 Ratificada en 1788 y ampliada con la Declaración de Derechos de 1791.
88 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Lengua de los Derechos. La Formación del Derecho público
europeo tras la Revolución Francesa. 1995. pp. 155-156.

85
Conforme a lo predicho entonces, se pueden anotar los tres
elementos principales que aportó el constitucionalismo liberal
burgués del mundo anglosajón al desarrollo del Derecho del Estado:
1. El establecimiento de la división del poder público.

2. La limitación al ejercicio del poder de los gobernantes por las
costumbres, la doctrina constitucional y la ley.
3. Un sistema de derechos civiles y políticos que configuran un
sistema defensivo del ciudadano frente a las arbitrariedades
del poder estatal89.
Es así, como el constitucionalismo moderno se extiende a partir

de las transformaciones de Norteamérica y Francia, que cimentaron
las bases del Estado de derecho, el principio de soberanía, el
sometimiento de los individuos al Derecho, las limitaciones del Poder
Público y el concepto de seguridad jurídica, ideas fundamentales
que hoy por hoy permanecen incólumes y cuya identificación
política, tradicionalmente ha sido concebida en el llamado Estado
de derecho que para Villar Borda consistió en el aseguramiento de
la libertad y propiedad del ciudadano, la promoción del bienestar
del individuo y la conformación de su carácter como “ente común
(res publica)”, en donde el orden estatal justo se expresará a través
de una Constitución escrita, el reconocimiento de los derechos del
hombre, la separación de poderes garantizada por leyes promulgadas
conforme a procedimientos establecidos90.
En relación con el desarrollo del Derecho público en Colombia,

se tiene que este “se inició con posterioridad de las guerras
de independencia, cuando en la Nueva Granada se dictan las
Constituciones de Cundinamarca de 30 de marzo de 1811, de la
República de Tunja de 9 de diciembre de 1811, Estado de Antioquía
89 BARRETO RODRÍGUEZ, José Vicente. Derecho constitucional. Programa de administración pública

territorial, 2008, p. 27.
90 Estado de derecho y Estado social de derecho en Revista Derecho del Estado No. 20, 2007, p. 74.

86
de 21 de marzo de 1812, Estado de Cartagena de Indias de 15 de junio
de 1812, República de Cundinamarca de 18 de julio de 1812, Estado
de Mariquita de 21 de junio de 181591, Provincia de Antioquía de 10
de julio de 1815 , en 1821 se dictó la Constitución Política de la Gran
Colombia”92 .
Posteriormente, las Constituciones del Estado de Nueva Granada

fueron en los años 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 188, y se
presentaron actos reformatorios y legislativos desde 1894 hasta 1986,
estableciendo de una u otra manera, formas y conceptos de Estado,
los cuales fueron variando de acuerdo a la situación socio-política
vigente en su momento, por ejemplo las referidas a la organización
estatal en Federal o Unitario; la regulación de las relaciones entre
autoridades centrales y locales; la evolución del concepto de soberanía
radicada en la nación para luego radicarla en el pueblo, entre otros.
Igualmente, puede afirmarse que las diversas cartas políticas que

tuvo Colombia durante el siglo XIX fueron el resultado de procesos
políticos por pretender un derecho nacional para la libertad, de
ahí que se observe cómo los constituyentes durante dicha época, se
preocupaban más por la protección de los derechos políticos que de
los civiles, entre los que se resaltan la participación, la distribución del
poder y la democracia presidencial como forma de expresión política
y de organización del Estado. Siendo entonces las Constituciones un
instrumento más de la lucha entre los diversos bandos políticos y
militares de aquellos años por alcanzar un estatus y ser legitimadoras
de los vencedores, así como estandarte de derrota y humillación
para los vencidos93, en consecuencia, Carvajal Martínez se refiere
en los siguientes términos a los resultados que tuvieron para la vida
institucional del país, el acaecimiento sobre mesurado de varios
procesos constituyentes:
91 URIBE VARGAS, Diego. Las Constituciones de Colombia (historia, crítica y texto), 1977, p. 307 y ss.
92 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones políticas Nacionales de Colombia. Segunda
Edición.
93 BARRETO RODRÍGUEZ, José Vicente. Derecho constitucional. Programa de administración pública
territorial, 2008, p. 34.

87
“El proyecto liberal fracasó por dos razones: en primer
lugar, aunque estableció las libertades básicas, la justicia
no se realizó, esto tiene que ver no solo con el respeto de las
garantías básicas sino con la realización de las aspiraciones
arraigadas de una sociedad. El proyecto liberal estableció
en el ordenamiento constitucional una igualdad formal,
que dejó insatisfechos a los campesinos desposeídos del país
que para mediados del siglo XIX buscaban la titulación
de tierras. En segundo lugar, las elites conservadoras
apoyadas por la iglesia, ejercieron un ataque frontal contra
este modelo que llevó al país a una confrontación armada
que se reflejó en ocho guerras civiles durante la segunda
mitad del siglo XIX”94.
Así las cosas, el Derecho dejó de ser concebido como el conjunto de

normas instrumentales al servicio en principio del Estado y después
de la sociedad y se convirtió en la fórmula jurídica e institucional
en donde prevalecieron ejecutivos débiles, líderes tradicionales que
buscaban salvaguardar los intereses de las familias, que a lo largo
del tiempo han mantenido el poder político, social y económico del
país, contribuyendo a una crisis del Estado en lo jurídico, lo político
y lo económico como garante de los derechos y libertades de los
ciudadanos95.
De esta manera, puede decirse entonces, que teóricamente

un Estado de derecho como el contemplado en las diversas
constituciones colombianas a lo largo del siglo XIX, debía cumplir
con tres condiciones: ser eficaz, ser legítimo y ser legal, sin embargo,
lo que se observó en el desarrollo institucional del país en dicha
centuria, fue un Estado de derecho deficiente, en cuanto lo público se
acercó a una situación en la cual el poder fue en diversos momentos
94 La justicia, el derecho y el conflicto social en Colombia en El otro derecho, No. 28, 2002, p. 174 y 175.
95 GARCÍA LOZANO, Luisa Fernanda. La incidencia del concepto Estado de derecho y Estado social
de derecho en la independencia judicial en Revista Prolegómenos - Derechos y Valores, 2011, p.188-190.

88
ineficaz, ilegítimo e ilegal. Empero debe advertirse, que la mayoría
de los Estados históricamente analizados, se han encontrado en un
punto intermedio entre esos dos extremos, es decir, ningún país
ha logrado la realización plena de estas tres condiciones y los que
han hecho de acercarse más al cumplimiento de dichos estándares,
como son los del norte de Europa, siempre ha sido posible observar
ámbitos sociales e institucionales deficientes, en donde alguna de las
tres condiciones no ha operado en debida forma96.
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO

ECONÓMICO COLOMBIANO
Por otra parte, la Constitución de 1991 en sí, representa la
constitucionalización del Derecho público en Colombia97, consagrando
postulados básicos y necesarios para el manejo del tema económico,
conceptos que se analizarán en el cuerpo de este trabajo, aunque, en
el presente acápite se haga una breve aproximación a cada uno de
ellos, estos son:
1. Legalidad: implica reconocer que los demás poderes, a falta

de norma constitucional que regule, se encuentran sometidos
a lo que el Congreso de la República y el ejecutivo en su
potestad reglamentaria establezcan. En stricto sensu, significa
la sujeción tanto del Estado como de los asociados a las
normas jurídicas conforme a los arts. 1, 6, 121, 123, 133 y 189
de la Constitución98.
96 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y ESPINOSA, José Rafael. El Derecho al Estado. Los efectos legales del
apartheid institucional en Colombia, 2013, p. 17.
97 La doctrina entiende por este fenómeno en Colombia el hecho que “el ordenamiento legal de un país
y por tanto el derecho en sí mismo considerado, debe estar regido en su interpretación y aplicación con la
Constitución de dicho país. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual debe acompasarse en forma
obligatoria el Derecho del país respectivo debe ser la Constitución”. ARRIETA FLÓREZ, Vicente de Jesús.
La constitucionalización del Derecho y su incidencia en Colombia en Revista Pensamiento Americano Vol.
2 No. 2, 2009, p. 65.
98 SIERRA PORTO, Humberto Antonio. Conceptos y tipos de ley en la Constitución colombiana, 1998
p. 393.

89
2. Separación de las ramas del poder público: no debe entenderse
como clásicamente lo formuló el barón de Montesquieu acerca
de las funciones estatales consideradas específicamente en su
labor univoca de legislar, ejecutar y aplicar judicialmente la
ley. Actualmente, debe interpretarse en el sentido de ser un
mandato para los órganos del Estado, que por sus funciones,
se encuentran ligados a lograr la materialización de los
valores Ius-fundamentales del preámbulo de la actual Carta
y en sus relaciones mutuas, lograr la eficacia de los derechos
y garantías de los asociados consagrados en el texto superior
(art. 4 y 93 de la C.P.)99.
3. Protección y reconocimiento de los derechos y garantías

constitucionales: implica la incorporación de límites razonables
y proporcionales al poder del Estado a fin de preservar al
individuo frente a la arbitrariedad de las autoridades, de esta
manera se busca que los habitantes del territorio nacional
gocen de sus garantías fundamentales, sociales, económicas,
culturales, colectivas y de un disfrute amigable y sostenible
del medio ambiente100.
4. Estado Social y democrático de Derecho: se define como aquel

Estado que acepta e incorpora al orden jurídico, a partir de la
propia Constitución, derechos sociales fundamentales junto a
los clásicos derechos políticos y civiles, a la par, que significa
la obligación a cargo del Estado de establecer condiciones
de vida soportables, estándares mínimos para toda la
sociedad, igualdad social de oportunidades y protección a
los socialmente débiles a través de la eliminación de abusos
originados en el poder económico. Igualmente, implica un
sentido responsable por parte de los individuos del uso de
la propiedad, el deber de cooperación proporcional a las
99 NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 2006, pp. 262 y 263.
100 VILLA BORDA, Luis. Estado de derecho y Estado social de derecho en Revista Derecho del Estado
No. 20, 2007, p. 79.

90
necesidades financieras y la subsidiaridad solidaria, en caso
de que cierta población no tenga la capacidad de gozar de
derechos como la salud, la educación y la recreación101.
5. Seguridad jurídica y protección de la confianza: obedece a la

importancia de que las normas sean precisas y claras para
impedir la arbitrariedad o interpretaciones abusivas, de lo
cual conlleva a que exista por parte del ciudadano confianza
en las actuaciones estatales y de los particulares. En el ámbito
procesal, denota la existencia de procedimientos previos para
la resolución de casos litigiosos a través de reglas e instancias
definidas102.
6. Libre competencia económica: se presenta cuando: a) los

agentes del mercado pueden ejercer una actividad económica
libre, con las excepciones que por ley mantiene en el Estado
la titularidad del comercio; b) la libertad de los agentes
competidores para ofrecer conforme a ley, las condiciones
y ventajas que estimen oportunas; y c) la libertad de los
consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los
agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren, aunque,
se le reconoce al Estado la prerrogativa de regular cualquier
actividad económica libre, introduciendo excepciones y
restricciones sin que sufran menoscabo las libertades básicas
de la economía social del mercado, en aras de la protección
del interés público103.
7. Libertad de empresa: comprende la facultad de las personas

para destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de
capital) en la realización de actividades económicas que
101 Ibídem, p. 88.
102 VILLA BORDA, Luis. Estado de derecho y Estado social de derecho en Revista Derecho del Estado
No. 20, 2007, p. 80.
103 Corte Constitucional, en sentencia C-616-01, expresó: “La regulación legal orientada a preservar la
libre y honesta competencia, se refiere básicamente a tres tipos de prácticas deshonestas: en primer lugar,
las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia; en segundo término, el abuso de
posición dominante; y en tercer plano, la competencia desleal entre empresarios”.

91
produzcan e intercambien bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo
económico contemporáneo, con vistas a la obtención de un
beneficio o ganancia104.
8. Libre iniciativa privada: se configura como el derecho a un

tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios
o competidores que se hallan en la misma posición para
concurrir al mercado o retirarse, así como para elaborar una
organización empresarial y los métodos de gestión que les
permitan recibir un beneficio económico razonable105.
9. Legitima confianza106: a diferencia de la protección a la

confianza, este principio parte de la premisa que las relaciones
sociales, entre ellas las económicas107, deben enmarcarse en el
respeto y aplicación de la buena fe108, lo cual significa que,
de vulnerarse el principio de legítima confianza, afectaría
valores superiores como la dignidad humana, ya que el
comportamiento social e individual se modificaría por una
causal de las acciones u omisiones tanto del Estado como de
los particulares por la inexistencia de una regla de seguridad
ética que permitiera el desenvolvimiento social de una manera
sana de las relaciones sociales109.

105 Op. cit.
106 La Corte Constitucional en sentencia T-308-11 expresó: “La confianza legítima ha de entenderse
como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el
pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa
constitucionalmente aceptable que legitime su variación”.
107 La doctrina nacional respecto a la confianza legítima en el contrato privado ha dicho que: “el
surgimiento de la confianza -como consecuencia del avance de la negociación- viene a determinar que
quien desee apartarse del proceso deba estar acompañado de una causa o motivo que le resulte atendible
a la luz de las circunstancias, esto es, que sea lo suficientemente serio y fundado como para explicar una
determinación semejante”. GARCÉS DÍAZ, Luis Ramón. Responsabilidad por ruptura injustificada de la
negociación, 2013, p. 26.
108 Corte Constitucional, sentencia T-472-09.
109 Morales Alzate, John Jairo. “Desarrollo del principio de la confianza legítima en el Estado
colombiano”, s.f.

92
De esta breve evolución sobre la génesis de la formación del
Derecho público, se desprende claramente su vital importancia,
puesto que establece los principios fundamentales para la convivencia
social, política, económica y en general, con todo lo relacionado con
el hombre en sociedad, ya que es en últimas, el Derecho de Estado
el que va a constituir el orden fundamental normativo que establece
los valores, principios, criterios, presupuestos y normas que inspiran
y orientan a la sociedad en general en todos y cada uno de sus
estamentos. Es pues, el Derecho público, la base filosófica de una
sociedad en procura de buscar un mejor vivir para nosotros y las
próximas generaciones dentro de los postulados un contexto de un
Estado Social y Democrático de Derecho.
Es pues, el Derecho económico, un nuevo concepto que nace del

seno del Derecho constitucional y posteriormente del administrativo
y que actualmente, juega un papel importante en la actividad
del Estado, en virtud del fenómeno de internacionalización y
mundialización económica, considerándosele a este nuevo Derecho
como un campo desconocido, tanto en la ciencia jurídica como
en la economía, que debe ser liderado con claros criterios de
responsabilidad social para el desarrollo del país, comprometiéndose
en la solución de la problemática colombiana, atendiendo los desafíos
del mundo globalizado e inspirándose en el pensamiento filosófico
tomista del bien común.
4. CONCEPTO
El Derecho económico constitucional, es aquel que establece un
orden fundamental normativo, el cual contiene en su esencia elementos
básicos tales como los valores y principios aplicables a las relaciones
económicas, con el único fin de dignificar al ser humano para un mejor
vivir al interior de la sociedad actual, definición que parece compartir

93
Manuel Castillo Calle, al afirmar que el Derecho económico es la
confluencia de las normas e instrumentos jurídicos a través de los
cuales el Estado dirige la actividad económica, fundamentalmente a
través de la denominada Constitución económica, cuyo antecedente
teórico más remoto, se encuentra en la doctrina económica alemana
en los postulados de Beckerath, quien la definió como “la ordenación
de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de
la intervención del Estado, así como la organización y técnica de la
producción y la distribución”110.
Igualmente, el concepto de Derecho económico constitucional

o el de Constitución económica, traen consigo la intervención del
Estado en la economía como medida para cumplir los objetivos
relacionados con la protección social, la redistribución y la
estabilización económica de la sociedad. Así pues, la intervención
que data de atrás, se le ha reconocido al Estado y se puede clasificar
de las siguientes maneras:
1. Desde la perspectiva estatal, cuando incide en la economía

como un todo.
2. Sectorial, cuando se relaciona con un ámbito económico
particular.
3. Directa, cuando la intervención se hace sobre la actividad de
agentes económicos.
4. Indirecta, cuando recae sobre el resultado de dicha actividad.
5. Unilateral, en los casos de autorización, prohibición o
reglamentación de una actividad particular por parte del
Estado.
6. Convencional, cuando el Estado pacta con los agentes
económicos, políticas que propenden el interés general.
7. Intervención a través de vía directiva, sucede cuando el
Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos
privados.
110 CASTILLO CALLE, Manuel. El Derecho constitucional económico en el Perú en Nómadas. Revista
Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Núm. Especial, América Latina, 2013.

94
8. Intervención por vía de gestión, cuando el Estado hace él
mismo las actividades económicas por medio de personas
jurídicas generalmente públicas111.
Por otra parte, del concepto anotado previamente, se pueden

extraer los siguientes elementos básicos del mismo:
A. El orden fundamental: es decir, todo el sistema de

normas consagradas en la constitución económica
(Wirtschaftsverfassungsrecht), como una serie de derechos
dirigidos a garantizar la seguridad económica de las
personas112 y que son desarrolladas posteriormente mediante
normas.
B. Los valores y principios: mencionados anteriormente y en

el capítulo I, que confluyen en la materialización y eficacia de
la justicia social y la ética en las relaciones interpersonales al
interior de la libertad económica de la cual son titulares todos
los asociados.
C. La dignificación de la persona: como elemento indispensable

de un Estado social, así como se explicó en el capítulo anterior.
D. Un mejor vivir: se refiere al bienestar de todos dentro de

un contexto del bien común113, como una razón de ser de la
sociedad política.
E. El modelo constitucional de una economía social de

mercado: el cual se justifica a través de la intervención del

112 Es así como después de la Segunda Guerra Mundial, la ONU en Asamblea General del 10 de
diciembre de 1948, proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos y estableció mecanismos
de seguridad económica para las personas tales como el derecho al trabajo y las garantías judiciales.
113 Esta expresión fue dada por lo doctrinantes políticos del catolicismo para referirse a los fines del
Estado. Iniciado desde Santo Tomás de Aquino hasta Jacques Maritain.

95
Estado en el desarrollo económico y se pretende conciliar
los intereses privados de quienes participan en el mercado,
prevaleciendo el interés general114.
5. VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA INTERVENCIÓN

ESTATAL EN LA ECONOMÍA115
En relación con la protección judicial de las actividades que
realiza el Estado colombiano para intervenir en la economía
nacional, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
desarrollado e identificado tanto los requisitos para la acreditación
de la necesidad de intervención, como la metodología para establecer
la proporcionalidad y razonabilidad de dichas medidas. Frente a
los requisitos, la Corte ha expresado una medida de intervención
estatal en la economía que solo es admisible cuando se cumplen los
siguientes requisitos:
a. Debe llevarse a cabo por ministerio de la ley.

b. No puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa.
c. Debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen la limitación de la garantía previamente referida.
d. Debe materializar el principio de solidaridad.
e. Debe responder a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad116.
En efecto, la no afectación del núcleo esencial de la libertad de

empresa y el respeto por la razonabilidad y proporcionalidad de las
medidas, conlleva a la necesidad de efectuar un juicio de ponderación
entre el ejercicio de las libertades económicas y la garantía de los

116 MORALES ALZATE, John Jairo. La acción de tutela en Colombia y en Alemania. Una comparación,
2010.

96
principios y valores constitucionales defendidos a través de la
medida de intervención, de esta manera se tiene claridad que, si bien
existe una protección constitucional del interés general económico,
también deben preservarse las garantías mínimas que posibiliten el
intercambio comercial y la participación de los agentes de mercado,
en un marco de condiciones que permita el desarrollo económico y
la libre competencia.
Conforme a lo anterior, el control de constitucionalidad de las

normas que desarrollan modalidades de intervención del Estado en
la economía, debe realizarse a partir de parámetros definidos por la
jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la evaluación Ius
fundamental a partir de los siguientes parámetros:
1. Si la limitación o prohibición, persigue una finalidad que no

se encuentre prohibida por la Constitución.
2. Si la restricción es potencialmente adecuada para conseguir el
fin propuesto superior.
3. Si hay proporcionalidad en la anterior relación, es decir,
determinar que la restricción no es manifiestamente
innecesaria o claramente desproporcionada.
4. Adicionalmente, al juez constitucional le compete examinar
si el núcleo esencial del Derecho fue desconocido con la
restricción legal o su operatividad se mantiene incólume.

97
CAPÍTULO TERCERO
ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Constitución de 1886
2. Acto Legislativo No. 3 de 1910
3. Acto Legislativo No. 1 de 1936
4. Acto Legislativo de 1945
5. Enmienda Constitucional de 1968
1. CONSTITUCIÓN DE 1886117
En principio se tiene que, la Constitución de 1886 no reguló en
gran medida los temas económicos, ya que en la praxis eran reglados
por la Ley118; sin embargo, se reconocieron el derecho a la propiedad
privada119 y la libertad de trabajo así, de este último se interpretó y
117 Frente a un análisis histórico del desarrollo constitucional y legal que ha tenido la administración
pública, se puede consultar a Hugo Alejandro Sánchez Hernández, La noción de autoridad administrativa
independiente en España y en Colombia, 2016, especialmente, pp.156-181.
118 Dice el Código Civil en su art. 4 “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la
forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir
o castigar.
119 Contemplada: en el artículo 32 de dicha Constitución que establecía: “En tiempo de paz nadie podrá
ser privado de su propiedad en todo ni en parte, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución
general, con arreglo a las leyes. Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá
haber lugar a enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la
propiedad, antes de verificar la expropiación”.
101
desarrolló el concepto de libertad de empresa e iniciativa privada
para la época; no obstante, que, como lo asegura Cortés Zambrano,
el constituyente de aquel año le otorgó un sinnúmero de facultades
al Gobierno para su intervención económica en el sector público y
privado. Igualmente debe recordarse que, durante la vigencia de esta
Carta Política, era el Congreso quien definía las actuaciones del Banco
de la República, mediante autorizaciones al Gobierno nacional, para
que aquel funcionara como agregado de este120.
Desde la historiografía, se entiende que la expedición de la

Constitución de 1886 fue fruto del movimiento regeneracionista a la
cabeza de Rafael Núñez y su máxima de “regeneración o catástrofe”,
que luego de vencer a los liberales radicales, consideró la necesidad
de reorganizar la “anarquía” que imperaba en el país y que amenazaba
con extinguirlo, ahora bien, en el área económica, la labor hecha
por el movimiento regeneracionista entre 1886 y finales de última
década del siglo XIX (R. Núñez murió en 1894 en Cartagena de
Indias), consistió en el aumento de aranceles, un proteccionismo
oficial que no fue lo suficientemente sistemático para una verdadera
industrialización, la creación del banco oficial, la centralización y
recaudos de algunos ingresos que antes eran potestad de los extintos
estados, entre los que sobresalió el tributo del de exportación del
café, entre otras medidas, que si bien quisieron insertar la economía
colombiana al mercado internacional de la época, fue realmente
infructuoso121.
Ahora bien, como acápite para relacionar el final del siglo XIX y
la primera década del siglo XX, se debe mencionar que la situación
económica y social de Colombia en aquella época era de dramática y
de una crisis de gran calado, en obediencia al conflicto armado interno
que desde 1899 y hasta 1903, dio origen a lo que posteriormente sería
120 CORTÉS ZAMBRANO, Sonia Patricia. El Estado, la Constitución y la economía de mercado. 2009,
pp. 23 y 32.
121 Bushnell, David. Colombia, una nación a pesar de si misma, 2007, pp. 212-215

102
la Guerra de los Mil Días, cuyos efectos en la economía nacional se
verían en las siguientes consecuencias:
a) La actividad económica en recesión.

b) Expropiaciones para financiar el paso de los ejércitos
gobiernista y revolucionario.
c) El hurto a los campesinos propio de la guerra.
d) Pérdida del poder de compra del dinero por las emisiones
monetarias para financiar la guerra.
e) Escasez en las operaciones comerciales de la nación con el
exterior.
f) Crecimiento inusitado de los precios al consumidor122.
2. ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 1910

En 1910, con la reforma constitucional, los constituyentes no
establecieron aspectos económicos en el texto fundamental, lo
único nuevo referente a la materia sub judice, es lo relacionado con
los monopolios que de una u otra forma, guarda relación con la
cosa económica. El Acto Legislativo No. 3 de 1910 (31 de octubre)
estableció:
Artículo 4º. “Ninguna ley que establezca un monopolio

podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente
indemnizados los individuos que en virtud de ella deban
quedar privados del ejercicio de una industria lícita.
“Ningún monopolio podrá establecerse sino como

arbitrio rentístico y en virtud de ley.
Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a

inventos útiles y a vías de comunicación”.
122 López Garavito, Luis Fernando. Pensamiento económico y fiscal colombiano, 2001, p. 14.

103
Así pues, para dichos tiempos, los temas económicos no se
presentaban constitucionalmente relevantes y por ende tenían poca
importancia, ya que su desarrollo y fundamentación eran de estirpe
legal, siendo entonces el legislador y en muchos casos el Gobierno
Nacional y no el constituyente, el que daba el perfil económico del
Estado colombiano, de ahí que, el manejo económico continuaba en
una perspectiva provincial y doméstica.
No obstante lo anterior, KALMANOVITZ se permite afirmar que,

la Carta política como originalmente se redactó, reintrodujo la facultad
del Estado para reducir la libertad política y económica, incluyó la
posibilidad de favorecer a ciertos ciudadanos por encima de otros
(sistema de justicia segmentado), distribuyendo burocráticamente
el acceso a la riqueza por medio de aranceles, licencias, permisos,
monopolio de la actividad bancaria a favor del Estado, imponiendo
escasos tributos, así como mostrando poco interés por construir
un sistema educativo universal y obligatorio. Empero, a partir de la
mentada reforma de 1810, los gobiernos que siguieron a la guerra de
los mil días, aumentaron la libertad económica mientras relajaban
un tanto la hegemonía conservadora y permitían la participación de
la oposición liberal en forma minoritaria en el legislativo y en los
gabinetes de Gobierno123.
Lo único destacable de este período, es la imputación dada a la

creación de un monopolio, cuya finalidad era el de arbitrio rentístico,
el cual persiste en la actual Constitución Nacional. Significa esto,
que cuando el Estado toma para sí la actividad económica con fines
monopolísticos, no lo hace con el fin de bajar costos de un servicio,
sino para obtener rentas, ganancias o utilidades que dicha actividad
produce. Del análisis de la norma constitucional en cita se tiene la
diferencia entre la expedición de la ley y su aplicación. Para la primera
no exige ningún requisito previo, mientras que para la aplicación de
123 KALMANOVITZ, Salomón. Constitución y modelo económico, 2001, pp. 5 y 6.

104
la ley se necesita de una indemnización plena para los sujetos pasivos,
puesto que quedan privados de una actividad económica industrial
o comercial.
La razón de dicha diferencia, radica en el sentido de que la ley

establece un monopolio, limita o prohíbe a los particulares su
iniciativa privada (libertad de empresa o económica) en el contexto
de la actividad monopolizada por el Estado, es decir, quien realice
labores de monopolios estaría incurso en actividades ilícitas. Por
otra parte, no sucede la misma situación para quien desarrolla dicha
actividad antes de la expedición de dicha ley, ya que posee derechos
adquiridos y por esta razón, en caso de expedirse y aplicarse una ley
que establezca un monopolio, los sujetos titulares de dicha actividad
deberán ser indemnizados plenamente por el Estado, concepto
coherente con el principio de la responsabilidad del Estado124.

En 1936, mediante el Acto Legislativo No. 1 (agosto 5) se
constitucionaliza en Colombia por primera vez la intervención del
Estado en la economía, con las siguientes características:
124 Entre la finalización de la guerra de los mil días y el comienzo de la primera guerra mundial, la
economía colombiana tuvo los siguientes cambios: mediante la ley 33 de 1903 se dio una reforma al
sistema monetario, en virtud del cual se dispuso que el patrón monetario sería el peso oro, creándose
la Junta de Amortización que tendría entre sus funciones cambiar billetes por oro, incinerar el papel
moneda recibido y fijar el cambio entre la moneda metálica y los billetes; el presidente Rafael Reyes
decidió en 1905, establecer el Banco Central con funciones de emisión, giro y depósito, de similares
características al primigenio Banco Nacional de 1886, sin embargo, en 1909, se le suspendió el privilegio
de la emisión y a partir de entonces y hasta su liquidación, cumplió las funciones típicas de un banco
privado. Igualmente, debe recordarse el propósito del Gobierno de Carlos E. Restrepo, de otorgar una
concesión a la Casa Dreyfus et Cie. para fundar como organismo autónomo, libre de la intervención
del Estado, un banco de emisión, giro y descuento con el nombre de Banco de la República, para hacer
honor a la coalición republicana, entonces en el poder. El contrato de concesión se sometió al Congreso
para su aprobación, en donde la iniciativa fracasó en noviembre de 1913. HERNÁNDEZ GAMARRA,
Antonio. La banca central en Colombia: Banco Nacional (1880), Banco Central (1905), Banco de la
República (1923), 2001.

105
A. La intervención se efectúa mediante leyes125.
B. Esta intervención se suscribe únicamente en la explotación
de industrias o empresas públicas o privadas.
C. El fin de esa intervención era con un claro propósito de
racionalizar la economía.
D. Por último, dicha racionalización se dirige a la producción,
distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador
la justa protección a que tiene derecho.
Al respecto, DARÍO ECHANDÍA en los inicios de la reforma

constitucional, propuso:
“El Estado podrá intervenir por medio de leyes en

la explotación de las industrias o empresas públicas
y privadas, con el fin de racionalizar la producción,
distribución y consumo de la riqueza, o de dar protección
al trabajo”.
Aspecto retomado en las discusiones finales de la reforma,

apareciendo en el enunciado del artículo 11 del Acto en mención y
que reza:
“El Estado puede intervenir por medio de leyes en la

explotación de industrias o empresas públicas o privadas,
con el fin de racionalizar la producción, distribución y
consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa
protección a que tiene derecho”.
Por otro lado, se tiene, que es en esta reforma constitucional, en

donde aparece el concepto prima facie de la –función social de la
propiedad– dirigido por una variante, cual es que la propiedad, fuera
de contener una función social, implica unas obligaciones, limitando
125 Leyes que tenían que ser aprobadas por la mayoría absoluta de ambas Cámaras. (Art. 11, parágrafo
- Acto Legislativo No. 1 de 1936), requisito suprimido en la Reforma de 1945.

106
así, este derecho real de contenido patrimonial y relativo, acentuando,
la sumisión de este derecho a los intereses de la comunidad, siendo
una forma de relativizar la propiedad. Frente a lo anterior, la doctrina
ha expresado las siguientes características126:
a) Se hizo referencia expresa al derecho de propiedad privada.

b) Se incorporaron los motivos de interés social para hacerlos
prevalecer sobre el interés privado.
c) Se estatuyó un mandato de acuerdo con el cual “La propiedad
es una función social que implica obligaciones”.
d) Y se facultó al legislador para ordenar en equidad expropiación
sin indemnización previa.

En esta reforma, se modifica lo referido al tema de la intervención
estatal en la economía, estableciendo que el Estado lo haría por
mandato de ley – artículo 4º127 del Acto en referencia– y no como se
estructuró en 1936, que era por medio de las leyes, delineándose así
una competencia a priori a favor del legislador128.
Tal es la previsión, que la norma en mención en su parte final,

prohibió revestir pro tempore, al Presidente de la República de
facultades extraordinarias para ejercer la función de intervención
económica, sin embargo, el Gobierno en ejercicio de facultades
reglamentarias –decretos– desarrolló los principios generales dados
en dicha ley.
126 ROMERO PÉREZ, Xiomara Lorena. La propiedad también implica obligaciones, 2015, p. 7.
127 El texto de la norma es el siguiente: “El Estado puede intervenir por mandato de la ley en la explotación
de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y
consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a quien tiene derecho. Esta función no
podrá ejercerse en uso de las facultades del artículo 69, ordinal 12, de la Constitución”. (S.F.T).
128 Es decir, se requería de una ley previa y posteriormente el Gobierno mediante decretos y otros
actos, realizaba la intervención.

107
Frente a esta reforma en el tema económico, el profesor Jaime
Vidal Perdomo129 manifiesta:
“El fomento de la economía nacional. Respondiendo

al anhelo de ordenar la marcha de la economía nacional,
consecuencia de la intervención del Estado y mejorando
el sistema que va camino de la planeación general,
el constituyente de 1945 introdujo una reforma de
importancia. Fue la contemplada en el numeral 4 del
anterior artículo 76 de la Constitución Nacional, que al
señalar las funciones del Congreso dispuso: “Fijar los
planes y programas a que debe someterse el fomento de la
economía nacional, y los planes y programas de todas las
obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse”.
Prosigue el autor:
“Con ello se querían sustraer de la improvisación

diaria y del forcejeo que crea la pugna de los intereses
parroquiales, el manejo de la economía nacional y el
manejo del presupuesto, que en vez de leyes sueltas y hasta
contradictorias, se fijara un plan de desarrollo económico”.
5. ENMIENDA CONSTITUCIONAL DE 1968

Mediante el Acto Legislativo 01 de diciembre 11 de 1968, se
incluyeron nuevas instituciones fundamentales para la economía
nacional, así, el Gobierno del presidente Lleras Restrepo posterior
a la entrada en vigencia del nuevo canon constitucional, publicó un
libro en el cual se compilo todo el trabajo técnico y legislativo que
había surtido la reforma, tanto en el Gobierno como en el Congreso,
129 Derecho administrativo, 5ª Edición, Biblioteca Banco Popular – Textos Universitarios, Cali 1977,
p. 191.

108
y en el cual se expresó la principal justificación de la reforma, la cual
consistía en transitar de un Estado gendarme a un Estado para el
desarrollo, en donde se sustituyera la mentalidad arcaica para la
política por un espíritu dinámico y audaz, a través de una mayor
dotación de facultades o poderes constitucionales al órgano ejecutivo,
pero que, no se observaré a la óptica del ciudadano como una forma
de reacción de desconfianza y temor que colocaría en estado de alerta
a la clase política y a la opinión pública colombiana130.
No siendo el motivo acá de transcribir el texto completo de la

reforma, se considera pertinente citar los elementos constitucionales,
que tanto la Reforma como con anterioridad, ya se encontraban
establecidos en la Carta Magna:
A. La libertad de empresa, iniciativa privada y dirección de la

economía por parte del Estado.
B. El Estado de emergencia económica y social.
C. La planeación.
D. Las leyes cuadro para aspectos económicos.
Previo a explicar cada uno de los aspectos que se consideran

centrales en la reforma de 1968, es necesario referir el contexto
socio-económico del mundo a finales de la década del sesenta y
particularmente el escenario de la economía nacional durante el
gobierno de Lleras Restrepo (1966-1970). Así las cosas, se tiene
que, partir de 1945 a nivel internacional y nacional, la relación entre
derecho y desarrollo comenzó a transformarse, conforme a ello,
con la reforma de 1968, se empieza a delimitar el debate jurídico
de los objetivos de desarrollo económico y entender al derecho
como instrumento para promover el desarrollo, de lo cual se extrae
que a partir de entonces, el análisis del crecimiento económico, la
satisfacción de las necesidades sociales y elaboración y resultados
130 Presidencia de la República, Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Bogotá, Imprenta

Nacional 1969, p. 77.

109
de políticas públicas, entre otros ejemplos, se hará a partir de una
deshumanización del debate jurídico y comenzará a ser planteado
más en términos técnico-económicos y menos en relación con el
individuo o la sociedad131.
A. La libertad de empresa, iniciativa privada y dirección de la

economía por parte del Estado
El artículo 32 concibió el concepto de libertad económica bajo

la fórmula de libertad de empresa e iniciativa privada dentro de los
parámetros del bien común, este último como precepto ultima ratio
de esta institución, quedando así consagrado constitucionalmente:
“Se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa

privada dentro de los límites del bien común, pero la
dirección de la economía estará a cargo del Estado...”.
De esta manera, se amparó y protegió básicamente la forma

de satisfacer necesidades, buscándose de una forma razonable, el
desarrollo económico público y privado, con una clara intervención
del Estado para así evitar la anarquía económica. Al respecto A. J.
Carlyne132, explica:
“Tenemos, sin embargo, que reconocer que los hombres

se ven enfrentados con fuerzas económicas, algunas de las
cuales escapan a todo control, en tanto que otras pueden
ser controladas, no por el individuo, pero sí -al menos en
cierta medida- por la acción colectiva de los grupos o de la
sociedad política en su conjunto. La libertad económica no
puede lograrse sino solo mediante un control razonable”.
131 ALVIAR GARCÍA, Helena. Constitución y Economía, 2002, p. 184.

132 La libertad política, Fondo de cultura económica: México, Madrid, Buenos Aires, 1982, p. 261.

110
Control que efectivamente, como se ha dicho, debe ser razonable,
ya que este tiene como fin básico la dignidad humana, para así llegar
a buscar el bien común como propósito último del contrato social,
que sin un efectivo control de las fuerzas económicas por parte del
Estado, existiría una anarquía que llevaría a desfigurar el concepto de
un verdadero Estado Social.
Igualmente, la Reforma Constitucional de 1968, culminó un

largo proceso comenzado en 1910, en donde venían ampliándose
las facultades de regulación de la economía al Presidente, ya que
conforme se observa en la actual Carta Política, si bien, tiene
la dirección general de la economía pública y la capacidad de
intervenir en la privada, también se concibió tecnificar las funciones
macroeconómicas, al tenor de estar bajo la titularidad de un ente
autónomo, especializado y con un vehículo comunicativo constante,
la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad del orden
nacional133.
B. El estado de emergencia económica y social
En este punto, se puede observar cómo se implementan

mecanismos de control de la economía por parte del Estado y de
esta manera dirigirla, mediante la declaratoria de la emergencia
económica, institución que a continuación analizaremos. Frente al
tema de la emergencia económica y social, el Acto Legislativo No. 01
del 11 diciembre de 1968, en su artículo 43, estableció:
“Cuando sobrevengan hechos que perturben o

amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico o social del país o que constituyan también
grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma
de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por
133 Corte Constitucional, Sentencia C-478-92.

111
períodos que sumados no podrán exceder de noventa días
al año.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada,

podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros,
dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Tales decretos solamente podrán referirse a materias

que tengan relación directa y específica con la situación
que determine el estado de emergencia.
El Gobierno, en el decreto en que declare el estado de

emergencia, señalará el término dentro del cual va a ser
uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este
artículo, y convocará al Congreso, si este no se hallare
reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de
dicho término.
El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta

días, prorrogables por acuerdo de las dos Cámaras, el
informe motivado que le presente el Gobierno sobre las
causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas. El Congreso podrá en todo tiempo
y a iniciativa propia, derogar, modificar o adicionar las
materias específicas de los decretos a que se refiere este
artículo.
En las condiciones y para los efectos previstos en este

artículo, el Congreso se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado.
Serán responsables el Presidente y los ministros cuando

declaren el estado de emergencia sin haber ocurrido los

112
hechos a que se refiere el inciso 1, lo serán también por
cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de
las facultades a que se refiere el presente artículo.
Durante el estado de emergencia económica, el

Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores consagrados en leyes anteriores.
Parágrafo: El Gobierno enviará a la Corte Suprema

de Justicia el día siguiente a su expedición, los decretos
legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere
este artículo, para que aquélla decida definitivamente
sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere
con el deber de enviarlos, la Corte Suprema de Justicia
aprehenderá inmediatamente de oficio su conocimiento...”.
Del análisis de esta norma puede deducirse claramente una serie

de características:
1) Un ejecutivo más fuerte en materia económica.

2) Poderes legislativos para el Presidente.
3) Control político por parte del Congreso al Gobierno Nacional.
4) Responsabilidad política para el Presidente de la República y
sus ministros.
5) Control judicial de las normas expedidas por el Gobierno
Nacional por parte de la Corte Suprema de Justicia.
6) Una prohibición expresa de no desmejorar las condiciones
del trabajador.
De las características mencionadas anteriormente, se obtiene

que aún persisten en la Constitución Nacional de 1991, así como
posteriormente se observará en este estudio.

113
C. La planeación
Por otro lado, en el tema de la planeación económica, el artículo 11

ordinal 4134 del Acto referido, estableció como función del Congreso
la de fijar los planes y programas de desarrollo económico y social
a que debe ceñirse la economía nacional. Es así como se fortalece
y se da importancia a la planeación como instrumento básico de la
racionalización e intervención económica.
Bajo dicha reforma en la Constitución de 1886, prevaleció la tesis

de la política de planeación nacional unitaria, que era de exclusiva
iniciativa del Gobierno (Art. 79, inciso 2º C.N./86), se tramitaba de
acuerdo con las reglas del art. 80 y se expedía por el Congreso (art.
76 ordinal 4º). Dicha herramienta unitaria de política pública, se
consideró de importante trascendencia en el nivel departamental y
municipal, ya que el Congreso, mediante ley, la cual era por iniciativa
gubernamental, fijaba los procedimientos, modificaciones y vigencia
de los planes y programas departamentales y municipales (art. 189
C.N./86). Sin embargo, la crisis del sistema de planeación de 1968,
se debió a la imposibilidad de aplicar el procedimiento del art. 80135.
Para Carlos Caballero Argáez, la reforma a la planeación en el país

se basaba en las siguientes situaciones:
1. En el país no existía una verdadera planeación a la cual se

ciñera “la actividad del Estado”.
2. La iniciativa dispersa en materia de leyes que originan gastos
un desequilibrio fiscal a pesar de la creación de tributos.
134 La norma en mención reza: “Corresponde al Congreso hacer las leyes […] ‘Fijar los planes y
programas de desarrollo económico y social a que debe estar sometida la economía nacional y los de las
obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos e inversiones
que se autoricen para su sujeción, y de las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los
mismos”.
135 Corte Constitucional, Sentencia C478-92.

114
3. La necesidad de consagrar el principio bajo el cual no puede
decretarse ningún gasto que no tenga respaldo en un recurso
para satisfacerlo.
4. La iniciativa del gasto debe quedar reservada a la rama
ejecutiva bajo un criterio de unidad y conforme a planes aptos
para acelerar el desarrollo económico y social del país136.
D. Las leyes cuadro para aspectos económicos
La reforma constitucional trae consigo una nueva técnica en

materia de leyes económicas: las denominadas leyes cuadro, definidas
por Vidal Perdomo así:
“...leyes cuadro... técnica que se realiza con el

señalamiento de una zona de normatividad externa y
general que debe proveer el legislador y que se contempla
con el campo de normatividad del ejecutivo, que es interior
y de detalle...”.
Figura originaria del derecho francés (Constitución de 1958),

la cual constituía una reserva a la ley del legislador positivo, cuya
protección, como lo afirma Hauriou “se desprende de que, si bien
el dominio de la ley parlamentaria queda determinado y limitado,
la ley, en tanto que fuente del Derecho, sigue siendo considerada
como superior al reglamento en la jerarquía de las reglas jurídicas.
Por esta razón, todo acto reglamentario que, por cualquier causa y,
más precisamente, por esta contradicción con las disposiciones del
artículo 34 resultare contrario a la ley, puede ser anulado o resultar
jurídicamente ineficaz, mediante declaración en el curso de un proceso
por la vía de la excepción de ilegalidad”137.
136 La impronta de Carlos Lleras Restrepo en la economía colombiana de los años sesenta del siglo XX,
en Revista de Estudios Sociales No. 33, p. 98.
137 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, 1980, pp. 696 y 697.

115
Es entonces, la ley marco o cuadro, una herramienta por medio
de la cual, el legislador democrático indica principios y criterios
generales de cómo el ejecutivo debe actuar o realizar sus tareas dentro
de los parámetros dados por este tipo de leyes.
Finalmente se señala que, los decretos expedidos por el Presidente

de la República en virtud de dichas leyes, tienen un carácter
administrativo y reglamentario y su actuar debe ser sujeto a las
disposiciones generales dadas por la ley, sin que se pueda modificar o
derogar normas existentes sobre la materia, ya que de serlo, se estaría
frente a una inconstitucionalidad de los decretos reglamentarios por
desbordamiento del ejercicio de potestad reglamentaria y de ello
conocería la Sala de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo al
artículo 33 de la Ley 446 de 1998.
Así, en este orden de ideas, lo ha expresado la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado:
“…los reglamentos proferidos en desarrollo de las leyes

marco están subordinados a estas y, por tanto, su ámbito de
regulación se enmarca dentro de los criterios generales por
ella fijados, sin que puedan llegar a modificar o derogar
la legislación existente sobre la materia pues, de hacerlo,
invadirían la órbita de competencia del legislador, la que
en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De
aceptar la tesis de que el Gobierno al entrar a reglamentar
las leyes marco puede modificar o derogar la legislación
existente, resultaría irrelevante la expedición de tales leyes,
y se ajustaría más a la técnica jurídica que se concedieran
al ejecutivo facultades extraordinarias”138.
138 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 1255 del 6 de abril de 2000.

116
CAPÍTULO CUARTO
ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO
SUMARIO
1. Generalidades
2. El Derecho Económico en la Constitución Alemana de 1919 (Constitución
de Weimar)
3. La Ley Fundamental de Bonn
4. El Orden Económico en la Ley Fundamental Alemana
1. GENERALIDADES
La trascendencia del estudio del derecho comparado es dada
por la influencia que actualmente aportaron las constituciones de
Weimar (Alemania) de 1919, Queretano (México) de 1917 y en
1931, la española, en lo referido al tema económico, en especial la
primera que da origen a este derecho y que alimentaron la teoría
constitucional moderna de la cual se comentará a continuación.
Se inicia en Alemania con la Constitución de Weimar139 de 1919,

la materialización y origen de lo que hoy se denomina el derecho
económico y los temas de la planeación económica, dándose así, paso
139 Además de dar fuente al derecho económico, dicha Constitución le dio paso así mismo, al derecho
laboral y al denominado derecho social.
119
a lo que la doctrina alemana denomina “Wirtschaftsverfassungsrecht”
o Constitución Económica. Al respecto el expresidente colombiano
BELISARIO BETANCUR comenta:
“El término Constitución Económica está tomado de

la doctrina alemana que distingue entre Constitución
Económica y Derecho Administrativo de la Economía.
La Constitución Económica precisa las concepciones
fundamentales del Estado en lo referente a la propiedad
privada, la libertad contractual, la libertad de comercio
e industria, la naturaleza y el grado de intervención de
los poderes públicos dentro de la economía, el grado de la
iniciativa personal de los participantes en el mercado y la
protección jurídica de esta iniciativa”140.
En este sentido el tratadista colombiano antes citado señala:
“El tema de la Constitución Económica plantea la

necesidad de asumir una postura ideológica en cuanto a la
orientación en el manejo del Estado”141.
La Revolución Industrial, que había traído consigo el régimen

capitalista, engendró al mismo tiempo dos clases sociales contrapuestas;
la burguesía y el proletariado. La primera de ellas, poseedora de los
medios de producción y que había dado nacimiento a la segunda,
que no poseía más que su fuerza de trabajo y que constituía la fuerza
motriz del proceso de producción, la cual adquiere conciencia mucho
más tarde que la burguesía y que cuando lo hace, se constituye no
como una simple clase social, sino como un estamento para sí, que
reclama una serie de derechos que los beneficie como clase y que no
encuentra en el mercado libre que se regula según las leyes de oferta y
140 Betancur, Belisario. “La constitución económica de Colombia (1991)”, en Constitución económica
colombiana, 1996, p. 31
141 Ibídem.

120
demanda, eje del esquema económico liberal, los ajustes automáticos
que se predicaban de ella, colocando así, al Estado liberal capitalista
en la disyuntiva de reformarse o desaparecer, más aún cuando el
socialismo estaba tomando auge.
Comienza así el proletariado a exigir al Estado derechos tales como:

“el derecho al trabajo, el derecho de asociación sindical, el derecho de
huelga, la seguridad social, la asistencia pública, el derecho a la salud,
a la educación y a la cultura, el derecho a la vivienda, la extensión y
masificación de los derechos a elegir y ser elegidos, etc. La lucha de la
clase obrera por los derechos que le beneficien como clase social y que se
plasman fundamentalmente en los textos constitucionales a comienzos
de este siglo (Constitución mexicana de 1917 y alemana de 1919 y en la
declaración del pueblo trabajador y explotado que hizo LENIN), es la
que hace nacer la segunda gran generación de derechos fundamentales:
los derechos económicos y sociales que benefician a la clase social más
débil del sistema capitalista”142. Esta sería entonces, la fuente sobre la
cual se adoptó el derecho económico, concebido como “el conjunto de
principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana
en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la
riqueza”143.
2. EL DERECHO ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN

ALEMANA DE 1919 (CONSTITUCIÓN DE WEIMAR)
2.1. Tendencia Político-económica de la Constitución de Weimar
Dadas las circunstancias sobre las que nació esta Constitución,

era de esperarse que la tendencia político-económica se inclinara
más hacia el socialismo, pero hay que aclarar que la influencia de
142 Citado del libro Teoría de la Constitución. Novena parte. Libertades, derechos deberes y garantías,
capítulo II, p. 204.
143 ARANGO MÚNERA, Darío. El derecho económico, 1963, p. 149.

121
esta corriente política en la Constitución alemana de 1919, fue en
un aspecto amplio y no del todo marxista o radical. En este sentido,
explica el profesor de la Universidad de Münster Dr. Bühler, Ottmar
en su obra La Constitución Alemana:
“Ni los derechos fundamentales de Francfort ni las

Constituciones de los Estados alemanes particulares,
contuvieron un programa más extenso de política
económica. El hecho de que ahora se haya sentido la
necesidad de fijarlo y con gran extensión, revela hasta qué
punto, el Estado moderno se ha convertido ante todo en
organismo económico.
...Pero el motivo más profundo que explica por qué

la Constitución alemana no prosiguió la realización del
socialismo, está en que ya en 1919 se vio que su ejecución
haría necesaria la implantación de regulaciones minuciosas
de carácter coactivo en todos los sectores, de modo
permanente, dando al mismo tiempo una preponderancia
a la burocracia y al centralismo... Esta es la enseñanza
constitucional que ha sacado Alemania del ejemplo
de Rusia y de las experiencias realizadas en la misma
Alemania con el socialismo en Estado de la economía de la
guerra y de la posguerra...”144.
2.2 Derechos económicos en la Constitución de Weimar145
En dicha constitución, encontramos diversas disposiciones

respecto al tema, en especial el Título V, referido a la vida económica
-artículos 151 al 165-, el cual se relaciona a continuación, así:
144 Ob. cit., p. 141.

145 OTTMAR, Bühler. Editorial Labor, S.A, Madrid, Barcelona y Buenos Aires. Universidad de
Münster. Traducción de la tercera edición alemana por José Rovira Armengol.

122
• Consagración de dos principios pilares y básicos en
la economía, los cuales son, el de dignidad humana y
responsabilidad social, como límites al derecho económico
básico de la libertad económica, entendida como la de
comercio e industria, para lo cual la ley podrá limitar en aras
de hacer prevalecer el interés o bien público.
• La base de la relación económica se fundamentaba en la

libertad de contratación.
• Estipulación de garantía de la propiedad con limites dados

por la ley, v.gr razones de utilidad pública y el bien común, lo
que implicaba la facultad por parte del Estado de expropiar146
con o sin indemnización, lo que en últimas, implica que la
propiedad ya no es el derecho subjetivo del propietario, sino
que es la función social del detentador de la riqueza.
• Garantía al derecho de sucesión.
• Se impedía el abuso del suelo, para lo cual, el Estado

controlaba el reparto y utilización de la misma, con la idea de
proporcionar a los alemanes una vivienda digna y recursos
económicos de acuerdo a sus necesidades.
• Era un deber social del propietario, el cultivo y explotación

de la tierra, concepto que tenía más trasfondo cuando la
norma 155 señalaba: “…El incremento de valor del suelo que
se obtenga sin emplear trabajo o capital en el mismo, podrá ser
aprovechado por la comunidad”.
• El Estado era el inspector de las riquezas naturales y demás

recursos naturales económicamente utilizables.
146 P. ej. el caso dado en el art. 155: “…La propiedad inmobiliaria cuya adquisición sea indispensable
para satisfacer necesidades de alojamiento, fomento de la colonización interior y las roturaciones o
desarrollo de la agricultura podrá ser expropiada”.

123
• Las regalías privadas se traspasan al Estado.
• Se estableció la socialización de las empresas privadas, sin

perjuicio de una indemnización.
• También podía el Reich, participar en la administración de

empresas y asociaciones económicas, así como asegurarse
en ellas por otros medios una posición de influencia. Y
aún por razones de necesidad y de economía general, el
Reich, mediante una ley, agrupar empresas y asociaciones
económicas con el propósito de asegurar la colaboración de
todos los elementos productivos, hacer participar a patronos
y a obreros en su administración y regular la producción,
elaboración, distribución, consumo, tasa de precios, así
como la importación y exportación de bienes con arreglo a
principios de economía colectiva.
• Consagración del derecho al trabajo, con protección especial

por parte del Estado, dándose nacimiento a este derecho.
• Por otra parte, se protegían los derechos inmateriales, tales

como: propiedad intelectual, de autor, inventor y de artistas; a
su vez, las invenciones en el extranjero referidas a la ciencia,
arte y técnica de los alemanes, el Reich lo realizará mediante
acuerdos internacionales para hacer efectivo su protección y
validez.
• Igualmente, había maneras en las cuales, quienes ejercen un

trabajo o profesión, pueden organizarse o agruparse en la
defensa de sus derechos laborales y económicos, cuando se
evidencien circunstancias que puedan afectarlos, o cuando
estén vulnerados por normas, leyes o reglamentaciones que
puedan constreñir estas garantías protectoras, sean medidas
nacionales (leyes, decretos, acuerdos) o extranjeras (tratados,

124
convenios etc.), para lo que se restringe su aplicación por
nacer viciados en contra del principio antedicho.
• Existencia de leyes de fomento y protección en los sectores

agrícolas, industriales, comerciales y a su vez, los trabajadores
independientes.
• Creación de un Consejo económico conformado por

trabajadores y patronos, quienes independientemente de
defender sus intereses, participaban en la elaboración de
proyectos de ley político-económicos.
Se puede deducir frente al tema que, a pesar del catálogo de

protección de derechos individuales (propiedad y trabajo dentro
de los más importantes), empiezan a surgir los fundamentos del
derecho social que restringen la vida económica de las personas y de
la empresa privada procurando un fortalecimiento de la comunidad.
Por ello, se introdujeron normas que limitaban la actividad

económica a saber: socialización de la empresa privada, relativización
de la propiedad en cuanto a la función social que esta debe cumplir y
la prevalencia del interés general sobre el particular, todo ello con el
objetivo de buscar un equilibrio social como respuesta a la realidad
europea vigente de la época, y es así, como se puede dar inicio a una
nueva era del constitucionalismo económico-social, sin menoscabo
de los aportes dados por la Constitución mexicana.
3. LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN

Antes de iniciar con el tema económico en la Constitución de la
República Federal de Alemania, es preciso realizar una introducción
somera de su génesis y por ende, de algunos asuntos trascendentes

125
en el presente estudio, por este motivo, se tratará de sintetizar los
temas más relevantes, sin perjuicio de futuras profundizaciones que
se puedan realizar147.
A propósito, en esta parte del texto se acude a la fuente directa

como fue la cátedra –Staatsrecht I– del Profesor Dieter Lorenz, titular
de la materia en la Universidad de Konstanz –Alemania–, en la cual
se tuvo el honor de participar148 y que a su vez fue transmitida en
la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás y publicada
en la Revista IUSTA No. 20 de 2000, en virtud del Convenio
Académico entre ambas instituciones, la cual se tratará de resumir
en los términos que a continuación se expresan y en la medida de lo
posible, se realizarán algunos comentarios.
3.1 Evolución Histórica
3.1.1 Introducción
La Constitución alemana fue publicada y tuvo vigencia a partir
de mayo 23 de 1949, luego de lo ocurrido en la segunda guerra
mundial, momento en el cual, las potencias ocupantes –que eran muy
diferentes en sus ideas políticas–, no pudieron llegar a un consenso
de solución para Alemania149. Por eso, la Constitución de la República
Federal de Alemania, solamente alcanzó un efecto jurídico en las
zonas ocupadas por americanos, británicos y franceses; en la zona
soviética, fue aprobada la Constitución de la República Democrática
de Alemania –RDA– en el mismo año.
147 En la doctrina traducida al castellano, existen diversas publicaciones que realizan análisis de temas
regulados por la Constitución alemana de 1949, así como de Tribunal Federal Constitucional, conforme
a ello, pueden consultarse: DIETER Lorenz, “La libertad de la persona en la Ley Fundamental de
Alemania según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal”, en Revista IUSTA, Vol. 2, Núm.
45, 2016 y MATTHIAS, Hartwig, La proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán.
148 En especial en el semestre de verano de 2004.
149 Lo que trajo consigo una división del territorio del Estado con dos constituciones diferentes.

126
La denominación de “Grundgesetz”150, ha ocasionado que las
potencias occidentales hayan considerado la Constitución de la
República Federal de Alemania –RFA– como una reglamentación
provisional hasta la reunificación de las dos partes de Alemania,
aunque el valor normativo de sus preceptos sea el de una auténtica
constitución. En cuanto a su contenido, la Constitución se funda
en la tradición del Código Fundamental de Alemania y de otros
Estados europeos. Sin embargo, difiere en partes importantes de
las constituciones anteriores, con el fin de evitar los defectos que
derivaron en la caída de la República de Weimar y el surgimiento del
injusto sistema del “Tercer Reich”.
La reunificación alemana se realizó mediante el denominado

“Tratado de Unificación” –Einigungsvertrag– de agosto 31 de 1990,
y es así como la RFD se adhirió a la RFA, dejando a un lado la
posibilidad de llevarse la unificación entre ambas alemanias, con la
creación de una nueva constitución. Esto, en virtud de que la Ley
Fundamental en su artículo 146, preveía esta circunstancia así:
“Esta Ley Fundamental que, una vez colmada la

unidad y libertad de Alemania, rige para todo el pueblo
alemán, quedará derogada el día en que entre en vigor
una Constitución adoptada en libre decisión por el pueblo
alemán”.
Las potencias ocupantes, aprobaron el Tratado de la reunificación

con la firma del “Contrato sobre la regulación final respecto a Alemania”
denominado también “Zwei – plus – Vier – Vertrag” de septiembre
12 de 1990, hecho necesario, ya que las dos partes de Alemania no
habían sido soberanas. Es por esto que, con la reunificación alemana,
la actual Constitución es la del 23 de mayo de 1949.
150 Entiéndase como Constitución.

127
3.1.2 Inicio de la Unión Europea –UE–
Comienza en 1951, con el llamado “Tratado sobre la Fundación
de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero”, continuando con
el “Tratado sobre la Fundación de la Comunidad Económica Europea”
en 1952 y el “Tratado sobre la Fundación de la Comunidad Económica
Europea de la Energía Atómica” que data de 1957. Sobre estas uniones
económicas, la fusión de Europa fue impulsada en el terreno político
con el “Acta de Europa” en 1986 y el “Tratado de la Unión Europea”
en 1992.
De esta manera y de acuerdo con la norma fundamental 23 que

indica:
“La República Federal de Alemania participa en la

realización de una Europa unida por vía del desarrollo
de la Unión Europea, comprometida con los postulados
democráticos, de Estado de Derecho, social y federal y
con el principio de subsidiariedad y garantizadora de una
protección de los derechos fundamentales comparable en lo
esencial a la ofrecida por la Ley Fundamental. A este fin,
la Federación está facultada para transferir competencias
soberanas mediante una ley que cuente con el acuerdo del
Bundesrat…”.
En este punto, debe indicarse entonces, que el régimen económico

de la RFA, no está dado solamente por el derecho interno, ya que es la
norma 23 la que precisa también el llamado “Derecho Comunitario”
en especial el Tratado de la Comunidad Económica Europea –TCEE–
. En cuanto a la CEE, el catedrático Juan Jorge Papier enseña:
“Este prevé diversas libertades económicas de las que el

ciudadano comunitario debe disponer de forma directa: la
libre circulación de mercancías, de personas, de servicios
y –hasta el momento en reducida extensión– de capitales

128
y pagos. A tales libertades se añade la regulación de la
competencia (art. 85 ss TCEE), así como las prescripciones
en materia de mercados agrarios (arts. 38-47 TCEE)”151.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Alemán, ha establecido

en su jurisprudencia que la Unión Europea es una organización
supranacional en la cual la RFA ha de ser socia. La UE no tiene
competencias originarias; solamente puede adquirirlas una vez que
los Estados miembros se las hayan conferido152, es por esto que, la UE
solo puede adquirir las competencias propias que se derivan de los
Estados que representan el derecho comunitario primario.
La identidad nacional de los Estados miembros de la UE, su

soberanía y su autonomía para crear y transformar su propia
Constitución, persisten a pesar de la UE. Con la Constitución europea
se pretende la creación de un Estado continental, que actualmente está
en entredicho, ya que, de los países miembros, diez han realizado el
referendo, de los cuales ocho lo han aprobado y Francia153 y Holanda
dieron su negativa, lo que arroja a una crisis en la creación de ese
modelo de simple comunidad económica y de unión política. Con
el fracaso de aprobación del Tratado de “Constitución” en 2005, se
produce el lento y fracasado intento de coordinación de las políticas
estructurales a favor del crecimiento, puesto en marcha en el Consejo
Europeo de 2000, con el nombre “Estrategia de Lisboa”, dichos
fracasos llegaron acompañados por circunstancias que durante una
década, fueron impregnando la realidad europea154.
151 Manual de Derecho Constitucional Alemán. “Ley Fundamental y Orden Económico”, p. 574 ss, 2ª
edición, Editorial Moral Pons, Madrid – Barcelona. 2002.
152 Este concepto denominado en la doctrina del Derecho Alemán: “Prinzip der begrenzten
Einzelermäxchtigung”.
153 En el caso francés, el temor se presentó por varios fenómenos tales como: el denominado “Plomero
polaco”, quienes laboran a menores costos, por otra parte, la derecha ultra nacionalista señala que con
la nueva constitución se daría apertura a la inmigración de países de Europa del Este, por su parte en
Holanda las razones obedecen en un primer lugar al no ingreso de Turquía a la UE, a su vez, la idea de
que los países europeos estén perdiendo su soberanía sobre la UE. Revista Semana, Edición 1205, junio
6 de 2005. Bogotá.
154 PÉREZ CARRILLO, Elena, Crisis económica y financiera en la unión europea. Reflexiones en
torno a algunos instrumentos estratégicos para la recuperación¸ en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol. XI, 2011.

129
Igualmente, desde la crisis económica norteamericana en 2008,
la UE también ha presentado fenómenos económicos similares,
especialmente en países miembros como Grecia, Irlanda, Portugal,
Chipre y España, de lo cual, el ejecutivo de la unión ha creado
estrategias de consolidación fiscal y reformas estructurales a
nivel nacional, para el fortalecimiento del sistema bancario y el
establecimiento de blindajes al Fondo Europeo de Estabilidad
Financiera (FEEF) y al Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE).
De esta manera, el sistema europeo de integración, aún presenta
déficits presupuestarios, aunque las cuentas corrientes ahora se
encuentren en superávit. En relación con la gobernanza comunitaria,
se ha fortalecido el pacto fiscal, reformado el Pacto de Estabilidad
y Crecimiento y se ha venido trabajando en la unión bancaria, la
reintegración de los mercados financieros y la reducción de los
niveles de desempleo, todo con el objetivo de crear una zona euro de
mejor funcionamiento con una estabilidad financiera que, en último
término, conlleve un mayor crecimiento y empleo155.
3.2 Contenido
3.2.1 Sistema
La Ley Fundamental Alemana, es denominada norma de normas.
Esta tiene preferencia respecto de las restantes, es más difícil de
modificarla y tiene legitimidad suprema. Dicha LF se compone de
tres bloques de principios fundamentales:
• Primer bloque: compuesto de normas que regulan la

organización, procedimientos, deberes y funciones del poder
estatal (Organisationsformen).
155 REGLING, Klaus. Soluciones a la crisis de la unión europea y retos pendientes, en Crisis y reforma
regulatoria del sistema financiero en la UE, 2013. No 874, p. 51.

130
• Segundo bloque: dado por los principios y disposiciones
sobre la estructura del Estado (Staatsfundamentale normen).
• Tercer bloque: normas que regulan la relación Estado-

ciudadano, normatividad que fija el status jurídico del
individuo y define el volumen de las funciones del Estado
y el modo en que estas deben ejercerse –los Derechos
Fundamentales– (Grundrechte).
3.2.2 Derechos Fundamentales156

En este tema se han tomado apartes de la tesis intitulada “La
Acción de tutela en Colombia y en Alemania” –una comparación–,
la cual fue presentada para obtener el título de Legum Magíster
en la Universidad de Konstanz157. En el orden constitucional de la
RFA, existe la consagración de los derechos fundamentales tanto en
la Constitución federal como en los Länder158, por lo tanto, hay que
diferenciar dos niveles jurídicos: el derecho federal y el derecho del
Land. En este contexto, son trascendentes los derechos fundamentales
–DF– de la Constitución Federal.
Los DF están consagrados en el inicio del texto constitucional,

del artículo 1 hasta el artículo 19, también existen derechos que
pueden ser considerados como garantías individuales en otros
apartes de la LF. En su totalidad, los DF se limitan –en sustancia–
a derechos humanos y derechos civiles. En un Estado de Derecho,
los DF tienen una importancia sobresaliente; es más, son una de
156 Al respecto, se puede consultar en español, IBLER, Martin. Revista IUSTA No. 21 de 2004, de la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, en el artículo “Importantes aspectos de la historia
y la dogmática de los derechos fundamentales en Alemania”, pp. 16 ss. 2004. Derecho Alemán, Edit
Universidad Santo Tomás, 2002. En versión alemana: Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 18
Edición, 2002, S. 31. Bernd Rill, “Grundrechte – Grundpflichten: eine untrennbare Verbindung” Edit.
Hanns Seidel Stiftung, München. Alpmann Schmidt, Grundrechte, 9 Edición. 2000. Gerrit Manssen,
“Staatsrecht II – Grundrechte” 3 edición.
157 MORALES ALZATE, John Jairo, Die Verfassungsbeschwerde in Kolumbien und Deutschland – Einen
Vergleich, 2004. Versión en Alemán, Universität Konstanz. En castellano se puede observar publicada
así “La Acción de tutela en Alemania y en Colombia una comparación - Die verfassungsbeschwerde in
Deutschland und in kolumbien ein vergleich”, 2006, Bogotá: Editorial Ibañez.
158 V.gr. En el Estado Federal de Bayern se encuentran consagrados en el capítulo 2º, arts. 98 al 123
del BV.

131
las razones principales de ser de la propia constitución, a la vez que
forman parte de su estructura. La estructura y las funciones de los
DF son variadas, de ellas se derivan tanto derechos subjetivos como
principios objetivos del ordenamiento constitucional democrático
y del Estado de Derecho, afianzan las garantías de instituciones y
ejercen otras funciones.
Una misión muy sobresaliente y clásica, es la defensa de la esfera

individual frente a intervenciones estatales. En este sentido, el Tribunal
Constitucional Federal ha establecido que, en el contexto actual,
los DF han de interpretarse como derechos individuales, derechos
humanos y civiles que deben proteger ámbitos de la independencia
humana. Los principios objetivos de los DF corresponden a
una función subjetiva; los derechos individuales tienen también
importancia como preceptos de competencia negativa. Las facultades
del legislador, de la administración y de la jurisprudencia, encuentran
sus límites en estos derechos individuales; tales derechos limitan la
competencia del Estado y prohíben cualquier ataque del mismo a esas
zonas especialmente protegidas. El Tribunal Constitucional Federal
indica un orden de valor objetivo que, por principio, refuerza el valor
de los derechos individuales.
Debido a la importancia de los DF y a la multitud de jurisprudencia

sobre los mismos, no es posible entrar ahora en un análisis más
detallado y extenso; sin embargo, la doctrina ha considerado los
siguientes elementos o características a lo largo de su desarrollo
jurisprudencial:
1. En la Ley Fundamental, los derechos fundamentales

son derechos subjetivos exigibles ante los tribunales
independientes.
2. Los derechos fundamentales en la Ley Fundamental, son
directamente aplicables a los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial.

132
3. Igualmente, la actual Constitución alemana otorga a todos
los ciudadanos el derecho de reclamar ante la justicia estos
derechos contra cualquier poder del estado.
4. En la Ley Fundamental, los DF se encuentran al comienzo
de la Constitución, reflejando su rol primordial y es de esta
manera, su amplia protección de los derechos fundamentales
en el núcleo de la Ley Fundamental.
5. El epicentro y base de protección constitucional de los DF, está
dado por el artículo 1 de la Ley Fundamental que establece:
“La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es
obligación de todo poder público”159.
En detalle160, son los Derechos Fundamentales representados en la

Ley Fundamental, así161:
• Art. 1 LF: Protección de la Dignidad Humana.

• Art. 2 LF: Protección del libre desarrollo de la personalidad
y de la vida e integridad física.
• Art. 3 LF: Igualdad ante la ley
• Art. 4 LF: Libertad de creencia, conciencia y de confesión.
• Art. 5 LF: Libertad de opinión, libertad de prensa, libertad
del arte y la ciencia, la investigación.
• Art. 6 LF: Protección del matrimonio y la familia.
• Art. 7 LF: Enseñanza.
• Art. 8 LF: Libertad de reunión.
• Art. 9 LF: Libertad de asociación y coalición.
• Art. 10 LF: Secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones.
• Art. 11 LF: Libertad de circulación y de residencia.
• Art. 12 LF: Libertad de profesión, prohibición de trabajo
forzado.
• Art. 13 LF: Inviolabilidad del domicilio.
159 UNGER, Mark. Setenta años de la ley fundamental alemana-de un provisorio con una larga vida,
en Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, p. 306.
160 MORALES ALZATE, Jhon Jairo. La Acción de Tutela en Colombia y Alemania – Una Comparación.
Editorial Gustavo Ibáñez. 1ª Edición, 2005, versión en español.
161 DEUSTCHER, Bundestag. Ley Fundamental de la República Federal Alemana, 2010.

133
• Art. 14 LF: Propiedad y derecho de herencia.
• Art. 16 LF: No extradición.
• Art. 16a LF: Derecho de asilo.
• Art. 17 LF: Derecho de petición.
• Art. 19 LF: Garantía para recurrir a la vía judicial.
• Art. 38 LF: Principios y bases del Derecho Electoral.
• Art. 101 LF: Derecho a un Juez natural o legal.
• Art. 103 LF: Derechos básicos ante un Tribunal: Derecho a ser
oído, prohibición de leyes penales retroactivas
(„nulla poena sine lege“ y „ne bis in idem“).
Sobre este tema, debe advertirse que será objeto de mayor estudio
en un próximo libro y en otro contexto fuera del derecho económico,
tan solo aquí fue menester referenciarlos para explicar someramente
al lector el contexto de los DF en Alemania y su vital importancia.
Igualmente debe recordarse que:
“Las garantías conferidas en esta constitución,

en relación a los derechos fundamentales de los seres
humanos, han permitido el libre y protegido desarrollo
de los intereses y habilidades de ellos. Un factor
trascendental en este contexto, ha sido que los derechos
fundamentales otorgados mediante la Ley Fundamental
han sido diseñados como derechos subjetivos exigibles en
los tribunales independientes; es decir, que la protección
de los derechos fundamentales va mucho más lejos que
la mera formulación de principios generales o buenas
intenciones”162.
3.2.3 Principios Constitucionales

La LF fija el orden fundamental, especialmente en los artículos
1, 20, 28 y en el preámbulo. Los cinco principios esenciales son:
162 UNGER, Mark. Setenta años de la ley fundamental alemana –de un provisorio con una larga vida,
en Estudios Constitucionales, Año 7, No. 2, 2009.

134
república, democracia, Estado de Derecho, Estado Social y Estado
Federal.
3.2.3.1 República
Debido al negativo recuerdo histórico sobre la forma de Estado
monarquía, floreció la idea de un Jefe de Estado que no hubiere
de ejercer su cargo durante toda su vida, en virtud de razones de
derecho de familia y su derecho sucedido. Por ello, el artículo 20,
párrafo 1163 de la Constitución, se decide por la forma del Estado
República. Característica de la república –por consiguiente– es el jefe
elegido a término.
3.2.3.2 Democracia
Hay varias posibilidades para valorar y comprender el principio
democrático, por eso es necesario limitar el concepto. La sustancia
y el concepto de democracia, resultan de la interpretación de la
Constitución, especialmente del artículo 20, párrafo 2164, el cual dice
que todos los poderes del Estado emanan del pueblo.
Una característica de la democracia, es la soberanía, que

reclama que el sujeto del poder estatal es el pueblo. Este poder
emana, directamente del pueblo o del órgano que es elegido por
este y de modo que es legitimado directamente. Por eso, en una
democracia constitucional, las elecciones periódicas son condiciones
fundamentales que deben asegurar una continua legitimación entre
el pueblo y los órganos elegidos. Los principios de las elecciones
están recogidos en la Constitución, en el artículo 38, párrafo 1165.
Importante es, que hay posibilidades de elegir, por eso tiene que
existir un sistema multipartidista. Esto garantiza la libertad y la
163 La Federación y los Länder. 1. “La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático
y social”.
164 2. “Todos los poderes del Estado emanan del pueblo. Estos son ejercidos por el pueblo mediante
elecciones y votaciones y por medio de los órganos especiales de legislación, del poder ejecutivo y de la
jurisdicción”.
165 Esta norma es referida a que las elecciones tienen unas características generales, inmediatas, libres,
iguales y secretas.

135
igualdad de oportunidades para todos los partidos en su fundación
y en su actividad, del mismo modo que el derecho para formar y
desempeñar una oposición.
El principio de la mayoría, está limitado por la protección de las

minorías. Además, la propia democracia exige la garantía de los
DF, puesto que estos son necesarios para su propia realización y
garantizan la comunicación y la igualdad, p.e, el artículo 5º (Libertad
de opinión y de prensa), los artículos 8º y 9º (Libertad de reunión y
de asociación). Igualmente, existe la separación y el sometimiento de
la administración a la ley.
3.2.3.3 Estado de Derecho

El principio del Estado de Derecho, es una máxima elemental
de la Constitución, dado que, si bien el artículo 20166 no lo cite
expresamente, este se deduce de elementos de los artículos 1, 28
(párrafo 1167) y de la concepción global de la Constitución. La LF no
da el concepto de Estado de Derecho y es más bien el legislador quien
tiene que ir concretando sus pormenores en el marco constitucional.
Elementos esenciales:
• La separación de los poderes públicos.
• El sometimiento de la administración y demás cargos y
empleados públicos a la ley.
166 A continuación, el texto del artículo en referencia, para mayor claridad.

… “1. La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y social.
2. Todo poder estatal emana del pueblo, quien lo ejercerá en las elecciones y votaciones y a través de
órganos especiales de legislación, de ejecución y de jurisdicción.
3. El Poder Legislativo estará vinculado al orden constitucional y el Poder Ejecutivo y el Judicial estarán
sujetos a la ley y al derecho.
4. Todo alemán tendrá derecho de resistencia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se
proponga eliminar el orden de referencia”.
167 “1. El orden constitucional de los Länder, deberá responder a los principios del Estado de Derecho
republicano, democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental. En los Länder, distritos
y municipios, el pueblo deberá tener una representación surgida de elecciones generales, directas, libres,
iguales y secretas. En los distritos y municipios, de acuerdo con el Derecho de la Comunidad Europea, el
derecho de votar y de ser elegido lo tienen también las personas que posean la nacionalidad de un Estado
miembro de la Comunidad Europea. En los municipios, en lugar de un cuerpo elegido, podrá actuar la
asamblea municipal”. (Modificado 21/12/1992).

136
• La garantía de los derechos fundamentales.
• Los mandatos de la seguridad jurídica y de la protección de la
confianza.
• El principio de proporcionalidad.
• La garantía de la protección jurídica.
3.2.3.4 Estado Social

El fin del principio social del Estado, es la consecución de una
libertad social, justa y de igualdad de oportunidades. Los elementos
del principio estatal social son:
• La obligación estatal de producir un nivel de vida aceptable y

garantizar un mínimo vital.
• La obligación social estatal para con la seguridad social, la
igualdad social y la libertad social.
• Un sistema de indemnizaciones si el Estado interviene en los
derechos del individuo.
También, el legislador tiene que concretizar los elementos

constitucionales, puesto que el Estado es el principal destinatario
del principio social del Estado. Sin embargo, de este principio del
Estado Social de Derecho no resultan los derechos inmediatos y
justiciables (exceptuando la pretensión a un mínimo vital). Pero la
importancia de este principio, es el hecho de que de él deriva la regla
de interpretación que la administración y la legislación tienen que
tener en cuenta. Así las cosas, el Tribunal Federal Constitucional
alemán ha expresado:
Los principios del Estado de Derecho exigen que

las autorizaciones al Ejecutivo para expedir actos
administrativos que generen obligaciones, se encuentren
limitadas en la ley de autorización en cuanto a su
contenido, objeto, finalidad y dimensión, de modo tal que

137
las intervenciones sean previsibles y cuantificables, dentro
de un marco medible y susceptible de ser conocido por el
ciudadano. Esto se deriva del principio de legalidad de
la administración, del principio de la división de poderes
y de la exigencia del Estado de Derecho de la protección
judicial plena, frente a la violación de la esfera legal del
particular, derivadas de las intervenciones del poder
público. (Sentencia BVerfGE 8, 274).
3.2.5 Estado Federado

3.2.5.1 Antecedentes
El federalismo alemán se inicia en 1871, una vez se da la unificación
de Alemania. Posteriormente con la República de Weimar, se adoptó
un sistema federal fuertemente centralizado, que permitió después,
el establecimiento un Estado unitario y totalitario bajo el régimen
nacional-socialista. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, nuevamente establece el sistema
actual federal, con un claro objetivo trazado por los aliados, como era
el de evitar la concentración del poder que se dio en el régimen nazi y
así establecer un equilibrio político entre los Länder y la federación.
3.2.5.2 Aspectos constitucionales

La Ley Fundamental, contempla la posibilidad de que el territorio
federal pueda ser reorganizado. El artículo 29 señala en el inciso
segundo que las medidas de reorganización del territorio federal
deberán adoptarse mediante ley federal que requiere la ratificación
por referéndum.
La Ley Fundamental, indica cuáles son las atribuciones que tiene

la Federación para legislar. Las materias exclusivas de la Federación,
están estrictamente limitadas a cuestiones como política exterior,
ciudadanía, migración, moneda, patentes, aduanas, ferrocarriles,

138
correos y telecomunicaciones. Un elemento importante a destacar en
el sistema federal alemán, son las llamadas “leyes marco” cuyo objetivo
es permitir a la federación, el logro de un mínimo de uniformidad
legal dentro de la República Federal Alemana, pero dejando al mismo
tiempo cierto espacio dentro del marco general, para que los Länder
puedan diseñar su propia legislación de acuerdo con sus necesidades
particulares y sus preferencias políticas.
3.2.5.3 Funciones o competencias concurrentes

El federalismo alemán es horizontal y funcional, es decir, la
distribución de la mayor parte de las facultades para legislar en
materias determinadas, corresponde a los órganos federales,
mientras que la mayor parte de los poderes para aplicar la ley (tanto
federal como local), corresponde a los Länder. Se trata de un sistema
que combina una gran centralización legislativa, con una elevada
descentralización administrativa, modelo que resulta atractivo para
otros sistemas federales, conforme a ello Jurgen Shwabe afirma:
“En el Estado federal alemán, la totalidad de las

relaciones constitucionales entre la Federación y sus
Estados, así como las relaciones entre los estados, deben
regirse por el principio constitucional –no escrito– del
deber recíproco de la Federación y los estados de un
comportamiento leal (véase Smend, Ungeschriebenes
Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat, en honor
de Otto Mayer, 1916, pp. 247 y ss.)”168.
El artículo 72 párrafo 2º LF, otorga a la Federación, la facultad de

legislar en ejercicio de las facultades concurrentes, en las materias
que sea necesario, “…cuando así lo requiera la creación de condiciones
de vida equivalentes en el territorio federal o el mantenimiento de la
unidad jurídica o económica en interés de la totalidad del Estado”. El
168 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009, p.470.

139
artículo 70 constitucional, establece la cláusula de poderes residuales
a favor de los Länder, quienes poseen el derecho de legislar en tanto
la presente Ley Fundamental no lo confiera a la Federación. Sin
embargo, las materias sobre las que la Federación puede legislar de
manera, ya sea exclusiva o concurrente, son tan amplias que se ha
dejado muy poco espacio para que los Länder puedan ejercer sus
facultades legislativas.
Las llamadas “tareas comunes”, son aquellas de las cuales los

Länder tienen competencia exclusiva, pero por falta de recursos
o infraestructura, fue necesaria la intervención de los órganos
competentes de la Federación, para hacer una planeación,
administración y toma de decisiones en forma conjunta169.
3.2.5.4 Distribución de la competencia entre Federación (Bund) y

Estado Federal (Bundesland).
Este principio del artículo 20, párrafo 1 –ya citado–, fija la
estructura de la organización del Estado y puede determinar el modo
de unión de un nuevo Estado. Tanto el conjunto estatal (Bund)
como los Estados-miembros (Länder), tienen carácteres estatales.
Los Estados miembros también tienen soberanía propia en zonas
limitadas; por ello, un gran problema del principio del Estado
Federal es la repartición del poder estatal según materias, funciones
y competencias. En suma: ¿cuál de las dos tiene la competencia?
Elementos básicos:
• Estatalidad del Bund y de los Länder.
• Derechos de ayuda y asistencia mutua.
• Lealtad federal, de la que se derivan varios deberes jurídicos.
• Artículo 28 Párrafo 1 LF, donde se establece el principio de
homogeneidad –Homogenitätsprinzi–, allí se señala que las
estructuras fundamentales tienen que ser iguales tanto en los
169 Esto es el llamado federalismo cooperativo.

140
Länder como en el Bund, para garantizar una unidad política.
El Bund necesita garantizar que las constituciones de los
Länder correspondan con los principios constitucionales de
la República.
La distribución de las competencias, tiene que ser completa, en un

modo efectivo, oportuno y ponderado. La LF reparte las competencias
según una combinación de funciones y materias. Esto se puede
explicar muy simplemente del siguiente modo: objeto preponderante
del Bund es la legislación; mientras que la administración y la
jurisdicción son tareas fundamentales del Land.
Hay una presunción sobre la competencia del Land, a menos que

haya otra regla en la constitución de la que resulte una separación
vertical de poderes. Es decir, las competencias del Bund son fijadas
de modo definitivo y a título enunciativo, p.e en el artículo 70 y
siguientes, sobre la competencia legislativa. También es significativa
la distribución de la competencia sobre el sistema financiero en los
artículos 104 y siguientes, porque la independencia financiera es el
criterio decisivo para la soberanía, tanto de los Estados miembros
como del conjunto estatal.
3.2.5.5 Federalismo fiscal

El capítulo X, contiene 13 normas que regulan las relaciones
financieras del sistema federal alemán con los siguientes principios:
A. La Federación y los Länder, son autónomos en su manejo

presupuestario. Cada nivel de gobierno es responsable de la
preparación, ejecución y evaluación de su propio presupuesto.
Sin embargo, ambos niveles deben tomar en cuenta los
requerimientos de equilibrio macroeconómico.
B. El gasto está ligado a las responsabilidades. Las cargas

tributarias se asignan de acuerdo con el principio de

141
autonomía en el gasto de la Federación y los Länder, es decir,
cada uno de manera separada se financia, con las siguientes
excepciones:
a) Cuando los Länder aplican leyes en nombre de la

Federación, esta es responsable del gasto resultante (no
del gasto administrativo).
b) Los casos de leyes que implican el desembolso de fondos.

Leyes federales que deban ser aplicadas por los Länder
y que impliquen el desembolso de fondos, pueden
establecer que dichos fondos sean conformados total o
parcialmente por la Federación.
c) Los casos de asistencia financiera. La Federación puede

ser responsable de parte de los costos de inversiones
de particular importancia que planeen realizar los
Länder o municipios, que sean necesarios para prevenir
un desequilibrio económico general o para igualar
las capacidades económicas diferenciadas dentro
del territorio federal o para promover el crecimiento
económico.
d) Los casos de las funciones comunes. En ciertas áreas, la

Federación puede ayudar en la realización de facultades
de los Länder, cuando las mismas son importantes para
la nación en su conjunto y la ayuda federal, es necesaria
para mejorar las condiciones de vida de la población.
C. Las facultades legislativas en materia de impuestos, se basan

en el principio de que en todo el territorio federal deben
asegurarse iguales condiciones tributarias. La distribución
del ingreso tributario, se basa en el principio de que todos

142
los niveles de gobierno deben tener suficientes recursos para
realizar sus funciones respectivas.
D. En el uso de facultades concurrentes. Casi toda la legislación

en materia tributaria es legislación federal; sin embargo, a
través de la necesaria aprobación del Bundesrat, los Länder
participan en la elaboración de las leyes que regulan la
distribución de los ingresos provenientes de los impuestos
más importantes, como el impuesto sobre la renta, el impuesto
sobre sociedades y el impuesto sobre las ventas.
E. A pesar de que los municipios no tienen potestad legislativa

propia, la Ley Fundamental les permite fijar las tasas del
impuesto a la propiedad y al consumo, cuyos ingresos les
corresponden, dentro del marco de la legislación expedida
por el Länder respectivo.
F. Las autoridades fiscales locales, administran los impuestos

locales y municipales, a menos que el Länder haya delegado
dicha tarea a los municipios. Para la coordinación en la
administración de los ingresos compartidos por la Federación
y los Länder, existe una autoridad intermedia común, la
Oficina Financiera Regional, cuyo director es designado pro
acuerdo mutuo de la Federación y el Länd respectivo.
G. La Ley Fundamental establece las bases para un sistema de

igualación financiera, que tienda a corregir los resultados
del sistema de distribución de competencias tributarias.
El objetivo es reducir la desproporcionada desigualdad
financiera entre los Länder.
3.2.5.6 Atribuciones en el ámbito internacional

El artículo 32 LF, señala el tema de las relaciones exteriores e indica
que su función estará a cargo de la Federación. Sin menosprecio que

143
los Länder podrán, con la aprobación del Gobierno federal, celebrar
tratados internacionales con otros estados. A su vez, el artículo 73,
establece como parte de las materias de competencia exclusiva de la
Federación, el manejo de los asuntos internacionales, que en últimas,
a la luz del artículo 25, dichas instituciones internacionales hacen
parte del derecho federal generándose así derechos y obligaciones
para la RFA, v.gr el Tratado de la Unión Europea.
3.2.6 Órganos del Estado

Es propio de un régimen parlamentario, además de la separación
de poderes, un sistema de cooperación y relación, pero también
competencia y control entre el parlamento y el Gobierno. En la RFA
encontramos los siguientes órganos: Parlamento Federal (Bundestag),
Consejo Federal (Bundesrat), Presidente Federal (Bundespräsident)
y el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), los
que a continuación explicaremos brevemente.
Parlamento Federal (Bundestag)

En primer lugar, el Parlamento Federal es un órgano de
representación nacional, la Cámara baja, Asamblea Federal o
Bundestag es electa directa y democráticamente por el pueblo, por
un periodo constitucional de cuatro años, desde 1990, se integra
con 662 miembros, de los cuales, 334 son electos en forma directa
y aproximadamente 334, lo son por la fórmula proporcional, el
parlamento no está ligado por mandato ni instrucción y solo están
sujetos a su propia conciencia.
Sus funciones más importantes son:

• Derechos autónomos, por ejemplo, darse un reglamento
propio.
• Función legislativa, que es la misión parlamentaria más
significativa y específica para las decisiones fundamentales y
esenciales.

144
• Función de elección de los órganos propios y, según la
constitución, nombramiento de los órganos del Estado, v.gr.
el Canciller Federal.
• Derechos de control, p.e. el de control al Gobierno y la
administración.
Consejo Federal (Bundesrat)

El Bundesrat representa los intereses de los Länder y es una
institución importante para el control de los Länder al Bund. Sin ser
una sección segunda, es electa en forma indirecta y se conforma por
delegados designados por cada uno de los parlamentos locales, su
composición varía solamente después de un cambio de Gobierno en
el Länder.
El Consejo Federal, colabora en la formación de la legislación,

pero en el sentido del derecho de iniciativa o derecho de opinión.
Por regla general, el Consejo tiene derecho de veto y solamente por
excepción, derecho de consentimiento en la legislación. Los derechos
más destacados de este Consejo son:
• Derechos autónomos.
• Función legislativa para cooperar en esta.
• Cooperación en las funciones ejecutivas.
• Derechos de control, p.e. debe controlar el poder estatal del
Parlamento Federal y las funciones del Gobierno federal.
Presidente Federal (Bundespräsident)

Es el Jefe de Estado, su elección tiene lugar por la Asamblea Federal
por un periodo de cinco (5) años. Dicha Asamblea, es un órgano
electoral con la función de determinar el Presidente, integrado por
miembros del Parlamento Federal, al igual que miembros de los
diferentes Länder en igual número. Los actos del Presidente son
refrendados por el Canciller y por el Ministro competente según sea
la materia. Sus funciones se desarrollan en los siguientes campos:

145
• Legislativo: convoca y disuelve el Parlamento, formaliza y
publica las leyes,
• Ejecutivo: son funciones de representación.
• Judicial: en especial en el derecho de indulto.
Gobierno Federal (Bundesregierung)

El Gobierno Federal se compone por un Canciller Federal y
por los Ministros Federales –centro del poder ejecutivo–. Por otro
lado, son parte del poder estatal que regula los aspectos políticos
fundamentales de la vida estatal. El Canciller, es electo por mayoría
absoluta en el Bundestag a propuesta del Presidente Federal; los
ministros son designados o destituidos por el Presidente a propuesta
del Canciller, quien ejerce efectivamente la dirección ejecutiva del
Estado al encabezar al Gobierno Federal –Arts. 63 y ss–.
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)

Es un órgano de índole constitucional superior, tiene como
finalidad última, la garantía de la vía judicial, que de acuerdo al
artículo 19 LF, párrafo 4, ha de regirse por la independencia de
los jueces y su completo sometimiento a la Ley y al Derecho. Está
conformada por dos salas con 8 juristas, quienes son elegidos por el
Parlamento170 y el Consejo Federal para un periodo de 12 años. Las
competencias están consagradas en el artículo 93 L.F.
A diferencia de la Constitución de Weimar, la Constitución

económica de la República Federal Alemana –1949–, no contiene
normas explicitas respecto de la cosa económica, no obstante, tiene
como característica principal, la de ser de economía social de mercado,
en la cual, el proceso de decisión económico está descentralizado y
la coordinación de los planes individuales, se hace a través de las
fuerzas automáticas de la oferta y la demanda reguladas por los
170 Elección criticada por una parte de la doctrina, en virtud de su origen político, caso similar para
el caso colombiano.

146
precios. Es entonces, un sistema contrario a la economía planificada
y centralizada, a su vez, contraria al concepto de Adam Smith, quien
preconizó la no injerencia del Estado en la economía171.
Es así, como la Ley Fundamental de Bonn, no tiene ninguna

norma o garantía constitucional del sistema o modelo económico,
sino que encomienda el régimen económico al legislador, quien
decidirá libremente dentro de los límites dados por la Constitución
y lógicamente de respeto a los derechos fundamentales, de esta
manera, Jürgen Schwabe expresa:
“La Ley Fundamental, que en su primer capítulo se limita

esencialmente a los derechos fundamentales clásicos, no
contempla ningún tipo de disposición ni garantía sobre un
determinado ordenamiento económico. En forma diferente
a como ocurría con la Constitución de Weimar (Arts. 151
y ss.) tampoco reglamenta unos principios constitucionales
concretos sobre la configuración de la vida económica. Más
aún, deja esta reglamentación al legislador, quien tendrá
que decidir libremente al respecto dentro de los límites
establecidos en la Ley Fundamental, sin que requiera para
esto, algo diferente a su legitimación democrática general.
Como quiera que esas tareas de reglamentación legislativa,
al igual que la garantía de los derechos fundamentales,
pertenecen a los elementos esenciales de una Constitución
democrática, no pueden ser limitados por la vía de la
interpretación de los derechos fundamentales, cuando así
lo ordena un derecho fundamental individual”172.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional Alemán,

en 1954, en una sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley de
171 FROSTSCHER, Werner. Wirschaftsverfassung und Wirschaftsverwaltungsrecht. 4ª ed. München.

2004. Pág. 8 y ss.
172 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009, p. 47.

147
ayuda a la inversión –Investionshilfe Urteil–, se refirió al principio
de la neutralidad político-económica de la Constitución Alemana
–wirschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes173–, concepto
reiterado en 1979, con una famosa jurisprudencia relacionada con
el tema de la cogestión (Mitbestimmungsurteil). De esta manera,
el Tribunal Constitucional, no compromete al Estado con unas
doctrinas económicas determinadas.
4. EL ORDEN ECONÓMICO EN LA LEY FUNDAMENTAL

Como ya se ha indicado, la Ley fundamental alemana, no establece
un orden en el plano económico, lo que indica que se puede calificar
en principio, como una economía social de mercado libre174, en
donde el proceso de decisión económica está descentralizado y la
coordinación de los múltiples planes individuales, se hace a través
de las fuerzas automáticas de oferta y demanda reguladas por los
precios, es decir, se rige con las fuerzas del mercado.
El pionero de este concepto en Alemania, fue el político

conservador Ludwig Erhard175, gestor del denominado “milagro
económico alemán”. Dicho sistema, busca en principio, facilitar
el libre juego de las fuerzas del mercado, ya que esto facilitaría el
consumo, el progreso tecnológico y por ende la innovación entre
quienes suministran provisiones y a su vez, distribuye las rentas y los
beneficios en función del rendimiento individual, evitando así una
acumulación excesiva de poder en el mercado.
173 Tribunal Constitucional Alemán. Sentencia 4,7,17.

174 Al respecto, se puede consultar: HANS, Wolfgang, Arndt. Wischaftsverwaltungsrecht. C.F Müller
Verlag Heidelberg, pág. 885 y ss, además Wirtschaftsverfassungs und Wirtschaftsverwalktungsrecht. 4ª
edición., editorial C.H Beck , München 2004.
175 Ludwig Erhard, fue Ministro de Economía y luego Canciller Federal en el periodo 1963 – 1966,
miembro del Partido Conservador (CDU).

148
El papel principal del Estado se traduce en:
• Crear los medios idóneos para la funcionalidad del derecho

de competencia.
• Promover e incentivar la autonomía y responsabilidad del
ciudadano en el actuar económico176.
4.1 Política económica177
En este plano, la RFA tiene unos objetivos básicos frente a la

política económica, los cuales resumiremos así:
• Estabilidad de los precios.

• Alto nivel de empleo.
• Equilibrio de la economía exterior.
• Crecimiento económico sostenido y adecuado.
• Inversión e innovación178.
• Fomento y apoyo a los sectores artesanales, de servicios,
comerciales y a las profesiones liberales, e igualmente a las
pymes, que son trascendentes en la generación de fuentes de
empleo.
• Libre competencia, protegida mediante una ley.
• Desarrollo del mercado interior europeo.
• Ampliación de mercados fuera de la UE.
• Coordinación de tareas entre la Federación y los Länder en lo
referido a lo económico y financiero.
176 Ministerio Federal de Relaciones Exteriores. La Actualidad en Alemania.Pág. 250 y ss. 2003. Berlín.
177 Ob. Cit. Ministerio Federal de Relaciones Exteriores, Págs. 257 y ss.
178 Punto clave para la generación de empleo y así asegurar las plazas de trabajo.

149
4.2 Autoadministración de la economía
El concepto de administración de la economía y los diferentes

gestores de la administración
El concepto de “autoadministración de la economía”, no es un
concepto de tipo constitucional ni legal, sin embargo, se trata de
la transferencia de tareas públicas relacionadas con la economía
a instituciones tales como las Cámaras de comercio e industria
–actualmente son 82–179, los colegios de artesanos y además,
las Cámaras de agricultura y de las profesiones liberales. Estas
organizaciones, encuentran su base constitucional en el artículo 9
numerales 1º y 3º que señalan:
1. “Todos los alemanes tienen el derecho de crear

asociaciones y sociedades”.
2. “Se garantiza a toda persona y a todas las profesiones
el derecho de fundar asociaciones para defender y mejorar
las condiciones económicas y de trabajo…”.
La finalidad de la autoadministración y en especial de las Cámaras,

son funciones de administración pública en el ámbito de la economía
y es así, como las autoridades del Estado son asesoradas por los
técnicos de dichas Cámaras. La delimitación de la autonomía en la
administración económica estatal, está dada por la Ley y es así, como
las Cámaras no hacen parte de la organización federal ni federada
para garantizar este principio. Por otra parte, las agrupaciones de
interés económico no forman parte de la autoadministración de
la economía, ya que no desempeñan tareas públicas, sino que solo
representan los intereses de sus miembros. Mientras que las Cámaras
son corporaciones de derecho público, las agrupaciones de interés
económico son agrupaciones privadas (verbigracia, las asociaciones).
179 Ob. Cit. Ministerio Federal de Relaciones Exteriores, Pág. 285.

150
Las Cámaras de comercio180 e industria –der Industrie und
Handelskammern (IHKG)–, desde 1956, son catalogadas como
corporaciones u organismos de derecho público, sus funciones y
tareas están reguladas en la Ley sobre industria y comercio –IHKG,
Gesetz über die Industrie und Handelskammern–, las cuales, en
líneas generales se traducen en representar el interés general de la
economía, asesorar en materia de legislación en asuntos económicos,
y realizar funciones públicas en el campo de la formación y fomento
de sus miembros181. El Estado solo puede controlar las Cámaras
mediante la llamada tutela estatal administrativa. Las cámaras
disponen de una amplia autonomía en campos tales como: estatutos,
financieramente182 y control frente a sus miembros183, quienes son
todos los empresarios en la circunscripción de la Cámara.
4.3 Principio de neutralidad –Neutralitätsprinzip–
Como ya se ha indicado, la Constitución alemana de 1949,

a diferencia de Weimar, no contiene ninguna norma o garantía
fundamental del modelo económico, solamente deja dicha labor al
legislador positivo, quien la determina de una manera libre y dentro
de los parámetros dados por la Ley Fundamental y en especial, a los
derechos fundamentales. En este sentido, la Corte Constitucional
Alemana (Das Bundesverfassungsgercht) concreta este principio
desde 1954 en el fallo de la Ley de ayuda a la inversión –Investionshilfe
Urteil–184, tesis que ha sido reiterada en 1974, en la Sentencia referida
al tema de la cogestión185 (Mitbestimmungsurteil). Así pues, como el
180 Las Cámaras existen en su estructura básica desde 1830 y toman su fundamento de las “Chambre
Française de Commerce et d’Industrie” francesas.
181 FROTSCHER, Werner. Wirtschaftsverfassungsrechts und Wirschaftsverwaltungsrecht. Pág. 283 y ss.,
4ª Edición. Verlag C.H Beck München 2004.
182 Las Cámaras se financian a través de ingresos propios, cuotas de sus miembros y de las tasas para
ofertas de servicio.
183 La pertenencia a las Cámaras tiene un carácter obligatorio, esto en virtud de los artículos 2
apartado 1, 9, 12 LF.
184 Corte Constitucional Alemana, (BverfGE) 4, 7.
185 Corte Constitucional Alemana, (BVerfGE) 50, 290 = NJW 1979, 699).

151
alto Tribunal constitucional se opone con ello al arriesgado intento
de partir de un diseño constitucional de ordenación económica y,
comprometer al Estado con unas determinadas doctrinas y con la
garantía o la imposición de las correspondientes concepciones acerca
de una óptima ordenación económica.
Es así entonces, como se concibe la economía desde la perspectiva

constitucional en Alemania, pero debemos indicar que si bien
es cierto, no existe expresamente el modelo, se tienen en cuenta
unos derechos económicos fundamentales186 y principios que son
relacionados con la economía estos son: Art. 2 (Libertad de acción), 9
(Libertad de asociación), 12 (Libertad de profesión) y 14 (Propiedad);
a su vez, principios constitucionales objetivos como son: Estado
Social (Artículo 20 inciso 1º y 28 inciso 1º) Estado de Derecho (Art.
20 incisos 2º, 3º), Estado Federal (Art. 20 inciso 1º), medio ambiente
y por último el principio de igualdad (Art. 3º).
4.4 Protección al medio ambiente en el Derecho alemán187
Al interior del ordenamiento jurídico alemán, la protección

al medio ambiente y a la propiedad ecológica es de vital
importancia. En efecto, se puede entender que el denominado
derecho ambiental adquiere relevancia toda vez que, es un área de
protección multidisciplinar en donde convergen los ordenamientos
constitucional, administrativo, penal, civil, entre otros. Así las cosas,
la doctrina germana ha entendido a la protección al medio ambiente
como un especial reconocimiento desde 1970, cuando se discutía
controversialmente si el derecho ambiental constituía una disciplina
jurídica o no.
186 Temas que serán analizados y profundizados en una nueva publicación sobre “Los derechos
fundamentales en Colombia y Alemania –Una comparación–”.
187 KLOEPFER, Michael. Derecho y protección del medio ambiente. Konrad Adenauer Stiftung e.V.,
2012.

152
Ahora bien, se entienden que existen diversos principios del
derecho ambiental alemán los cuales se enuncian a continuación:
1. El principio de la previsión: pretende evitar los daños

ambientales en su origen, de tal forma que trascienda la
legislación tradicional y general relativa a la defensa ante
peligros y se concretice en acciones concretas tanto del Estado
como de los particulares.
2. El principio quien contamina paga: es la pauta para la
asignación de las responsabilidades en el derecho ambiental,
arraigado en el ámbito represivo criminal, pero también tiene
funciones de prevención general y especial.
3. El principio de cooperación: una protección ambiental
efectiva solo parte si el Estado actúa en cooperación con la
sociedad (es decir, los sujetos de su orden legal).
4. El principio de integración: con base en el derecho legal
y jurisprudencial desarrollado por la UE, se entiende que
es necesario optimizar la perspectiva de los bienes bajo
protección ambiental en los países miembros (art. 7 de
la Directiva PCIC) mediante la determinación de valores
límite integrados para la emisión de permisos (art. 9, inc. 3
de la Directiva PCIC), de tal manera que, la perspectiva se
enfoque en cada senda de exposición y en todos los medios
ambientales que se deben proteger.
5. La justicia ambiental: exige una distribución justa de las
cargas ambientales entre los distintos grupos de la población,
así como entre las distintas regiones y municipios, de tal
manera que, al Estado central le quede la competencia
de coordinación y veedor de que sí se esté protegiendo
efectivamente el medio ambiente.
Ahora bien, el fundamento legal de la protección ecológica obedece

a dos órdenes, el primero de derecho internacional comunitario y
el segundo, el interno-constitucional. En relación con el primero, se

153
comprende la Convención Marco sobre el Cambio Climático aprobada
en 1992 y en vigencia desde 1994, el Protocolo de Kioto de 1997 y la
Conferencia del Clima en Durban en diciembre de 2011. Frente al
segundo orden, se está frente a la protección estatal de la naturaleza,
establecida en el art. 20 letra a) de la Ley Fundamental, que obliga a
Alemania a respetar el principio del Estado medioambiental y por
lo tanto, también a la protección estatal del clima, no obstante, que
la misma Carta iusfundamental en el artículo 59, inc. 2, reconoce la
Convención Marco sobre el Clima y el Protocolo de Kioto al interior
del derecho constitucional alemán, y que a su vez, fue la base para lo
que posteriormente sería la implementación nacional de la Ley sobre
los Mecanismos basados en proyectos de 2005.

154
CAPÍTULO QUINTO
LOS DERECHOS ECONÓMICOS EN LA
CONSTITUCIÓN COLOMBIANA
SUMARIO
1. Enunciación de los diferentes derechos económicos
2. Derechos económicos básicos
3. La propiedad privada
4. Libertad económica o de empresa – Libre competencia
5. Aspectos ecológicos constitucionales comunes de los derechos económicos
6. Las contribuciones fiscales y parafiscales
7. Otros derechos relacionados
1. ENUNCIACIÓN DE LOS DIFERENTES DERECHOS

ECONÓMICOS
La esfera constitucional en que se enmarca la actividad
económica está contenida, esencialmente en un sinnúmero de
derechos, que hacen que la materia económica se ajuste a un
modelo de Estado y a la vez en una forma de vida social, los cuales
deben ser protegidos por la organización estatal para dignificar a
sus asociados, todo esto, dentro de un contexto de Estado Social
de Derecho. Los diferentes derechos económicos consagrados en
la Carta Magna de 1991 son:
157
1. Derecho a la propiedad.
2. Derecho a la libertad económica.
3. Derecho a la libre competencia económica.
4. Derecho a la legalidad de las contribuciones fiscales y
parafiscales.
5. Derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos.
6. Derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la
moneda.
7. Derecho a la igualdad y a la protección por debilidad
manifiesta.
8. Derecho al trabajo.
9. Libertad de escoger profesión u oficio.
10. Derecho a la libre asociación.
11. Derecho de los consumidores.
2. DERECHOS ECONÓMICOS BÁSICOS

Existen tres derechos económicos básicos constitucionales: la
propiedad privada, la libertad de empresa o también llamada libertad
económica y la libre competencia; derechos interrelacionados, que
hacen que el aparato económico exista y por ende, se desarrolle,
teniendo en cuenta unas políticas públicas impartidas por el Estado,
quien en principio tiene como labor primordial la dirección general
de la economía, y por ello la labor de intervenirla, con el propósito
de racionalizarla en aras de buscar el bienestar general. Como un
ejemplo de interrelación de estos derechos, se tiene lo expresado por
la Corte Constitucional en Sentencia C-006-93 al afirmar:
“... La libre empresa tiene su fundamento en la propiedad

privada. Ella es la piedra angular de la Economía...”.
Los demás enunciados anteriormente son relacionados directa o

indirectamente con la materia económica.

158
3. LA PROPIEDAD PRIVADA
Artículo 58 C.N. “Se garantizan la propiedad privada
y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social. La propiedad es
una función social que implica obligaciones. Como tal, le
es inherente una función ecológica...”.
Igualmente, señala el art. 699 inciso 1 del Código Civil Colombiano:
“El dominio (que se llama también propiedad), es el

derecho real en una cosa corporal para gozar y usar de ella
arbitrariamente188, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno”.
Como eje del análisis que a continuación se expone y que relaciona

el régimen de propiedad desde una óptica constitucional, sin dejar
de lado la regulación civil, es menester rememorar las palabras
expresadas por el jurista latino JAVOLENO frente al derecho de
propiedad:
“En el derecho civil toda definición es peligrosa; porque

es difícil que no pueda ser alterada”189.
Sin olvidar que la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1989 reconoció en su art. 17 que: “La
propiedad es un derecho inviolable y sagrado”.
188 Término declarado inexequible mediante Sentencia C-595-99.
189 Cita tomada de MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Derecho civil. Bienes, derechos reales, 2016, p. 97.

159
3.1. Generalidades sobre la Propiedad
La propiedad privada190 es un derecho económico y social, que

toda persona posee y por tal razón, ejerce atribuciones tales como
uso, goce y disponibilidad191 con las limitaciones que el legislador
establece, toda vez que su carácter es de ser un derecho relativo y no
absoluto. Es así como este derecho real encuentra unas limitaciones
de índole constitucional tales como:
1. Función social192: entendida genéricamente como una

imposición del constituyente de 1991 dentro de la cláusula
del Estado Social de Derecho (art. 1) que obliga al titular
del dominio a adquirir obligaciones a favor de la sociedad,
limitando el contenido individual y arbitrario que durante
centurias caracterizó a este derecho en el mundo occidental
y delimitando en aras de la satisfacción del interés general y
del bien común social, verbigracia, por razones de salubridad,
urbanismo, conservación ambiental, seguridad entre otras193.
2. Función ecológica: afirma la Corte “El derecho de propiedad

concede a su titular el poder de usar, gozar, explotar y disponer
190 Al respecto, la doctrina española, en especial Pérez Luño enuncia que: “... La propiedad constituye
una pieza clave para la organización de las relaciones sociales. De ahí que los ordenamientos jurídicos que
se han sucedido a través de los tiempos hayan tratado de establecer, desde presupuestos diversos, su estatuto
normativo. De modo especial, a partir de las Declaraciones de Derechos y las Constituciones que marcan el
inicio de la revolución burguesa, ha sido una constante referencia expresa a la propiedad en dichos textos
fundamentales. En nuestro siglo y particularmente en las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, el problema de la propiedad ha pasado a integrar una de las materias constitutivas del orden
económico-jurídico que configuran la denominada ‘Constitución Económica’ (Wirtschaftsverfassung)”,
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5a edición, ob. cit.
191 Características propias de la propiedad como principal derecho real, al respecto la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, establece en el artículo 21: “Derecho a la
propiedad. privada. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes...”. (Ley 16 de 1972).
192 En Sentencia C-589-95 el Tribunal Constitucional dijo: “La función social de la propiedad presenta
diversas y matizadas caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su
clase, y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición
económica de las personas que la poseen. “La función social tiene, por una parte, el significado de moderar
y restringir el alcance del derecho de propiedad, mientras que, por otra parte, le corresponde el de implicar
una mayor afirmación de ciertas clases de propiedad”.
193 Corte Constitucional, Sentencias C-595-95 y C-295-93.

160
del bien, siempre y cuando se respeten las inherentes funciones
sociales y ecológicas que se derivan del principio de solidaridad.
Los límites al derecho de dominio se encuentran encaminados
al cumplimiento de deberes constitucionales estrechamente
vinculados con la noción de Estado Social de Derecho, por
ejemplo la protección al medio ambiente, la salvaguarda de los
derechos ajenos, la promoción de la justicia y la equidad y el
interés general prevalente”194.
Por ejemplo, en materia de regalías, el Tribunal Constitucional

ha resaltado que la función ecológica de la propiedad de los
recursos no renovables es la compensación a la sociedad en
términos amplios, luego de que se da agotamiento y desgaste
ambiental195.
3. Interés general, público o social: más que existir una

prevalencia del interés de lo comunitario debe darse un
equilibrio entre los derechos del propietario y las necesidades
de la colectividad, debidamente fundamentadas, “siempre
que no afecte el núcleo esencial del mismo, es decir que se
respete el nivel mínimo de uso y de explotación económica
del bien”196.
La palabra “propiedad” procede del latín propietas, derivada

de propium, lo perteneciente a una persona. Puede decirse, que la
propiedad es una relación persona – cosa (Res Sua).
En sentido jurídico: La propiedad se refiere a un derecho que

una persona tiene sobre las cosas, bien sean estas materiales
o inmateriales, muebles o inmuebles. La propiedad como
derecho subjetivo tiene dos acepciones: derecho a la propiedad
y derecho de la propiedad.
196 Corte Constitucional, Sentencia T-342-14.

161
Derecho a la propiedad: Facultad que tiene toda persona, in
genere, de apropiarse de un bien mueble o inmueble para
atender sus necesidades personales o de familia.
Derecho de propiedad o dominio: Es la facultad que tiene una

persona de usar, gozar y disponer de un bien.
Desde los inicios se entendió la propiedad como un derecho

abstracto, que facultaba al dueño para disponer en cualquier forma
del bien objeto de este derecho, sin ninguna limitante. Este concepto
de absoluto se ha ido relativizando en las modernas concepciones
políticas y jurídicas. La propiedad es un fenómeno económico, y es
la relación de medio a fin, que sirve a la persona para cumplir con un
objetivo material, económico y por ende social.
La mayoría de las definiciones sobre el derecho de propiedad197,

se derivan del concepto del derecho romano, que es una de las
acepciones más amplias y comprende la facultad de usar, gozar y
disponer plenamente de una cosa. Según el artículo 669 del Código
Civil colombiano, el dominio o propiedad es el derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo
contra ley o derecho ajeno.
197 Según el Código de Napoleón, en su artículo 544: “la propiedad es el derecho a disfrutar y disponer
de las cosas de la manera más absoluta en tanto no se haga un uso prohibido por las leyes y reglamentos”.
En la declaración de los derechos del hombre, publicada al principio de la Constitución Francesa
de 1793, la propiedad es el derecho que tiene todo hombre a disfrutar y disponer a su voluntad de
sus bienes, de sus rentas, del fruto del trabajo y de su industria, al tenor enuncia la declaración: “La
propiedad es un derecho inviolable y sagrado del cual nadie puede ser privado salvo en el caso de evidente
necesidad pública, legalmente acreditada y a condición de una justa y previa indemnización”.
Por su parte, la Quinta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos dice: “Nadie estará obligado a
responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia
o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional
cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a
persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se
le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o
la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa
indemnización”. Tomado de Romero Pérez, Xiomara Lorena. La propiedad también implica obligaciones,
2015, p. 4.

162
Las características de la propiedad o dominio son: Es un derecho
real, relativo, exclusivo y prescriptible; es un derecho relativo, porque
está condicionado, por ejemplo, por la función ecológica, social y el
interés general; es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa
sin respecto a determinada persona; es un derecho exclusivo, porque
solo le compete el uso y el goce a la persona que es dueña de la cosa;
y es un derecho prescriptible, ya que se extingue por el transcurso del
tiempo.
Igualmente, el Tribunal Constitucional colombiano ha reconocido

que al derecho a la propiedad se le atribuyen las siguientes
características:
i. “Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto

amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente
dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y
los derechos ajenos;
ii. Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general,

el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en
su ejercicio;
iii. Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista

el bien sobre el cual se incorpora el dominio y además, no se
extingue -en principio- por su falta de uso;
iv. Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la

continuidad de un derecho principal;
v. Es un derecho irrevocable en el sentido de reconocer que su

extinción o transmisión depende por lo general de la propia
voluntad de su propietario y no de la realización de una causa
extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente;

163
vi. Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder
jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo
de ser respetado por todas las personas”198.
3.2. La evolución de la propiedad en Colombia
3.2.1. Antes de la Constitución de 1886

Según la obra de Diego Mendoza Pérez, Ensayos sobre la evolución
de la propiedad, a partir de la Bula del año 1493, los reyes de España
tuvieron absoluto dominio y jurisdicción sobre las islas y tierras
firmes descubiertas. La carta patente fechada en Medina del Campo
el 22 de julio de 1497, expedida a petición de los primeros pobladores
de La Española, es el primer documento sobre tradición de tierra a
particulares hecha por la autoridad de Colón, a toda persona que
viniera de España a América.
Mardorico Salazar, en su obra Proceso histórico de la propiedad en

Colombia, señala que, al llegar los conquistadores a tierras andinas,
especialmente a las sabanas de Cundinamarca y Boyacá, encontraron
una organización jerárquica de la tierra, como una de las más
perfectas existentes en esa época. Dice Salazar, que el desarrollo de
la propiedad privada en tierras de la Nueva Granada, puede dividirse
en dos periodos, el primero que se inicia en 1497 hasta 1700 y un
segundo que va desde 1700 hasta 1800.
Las figuras jurídicas más importantes en el desarrollo de la

propiedad en las tierras descubiertas en el nuevo mundo fueron: las
capitulaciones, la mita, la encomienda y la composición de tierras.
Álvaro Tirado, en su libro Introducción a la historia económica de
Colombia, comenta que la fase de la conquista se llevó adelante
por medio de capitulaciones que eran contratos celebrados entre la

164
corona y el conquistador, a través de ellos, el beneficiario adquiría
prerrogativas y obligaciones, entre las cuales estaban las de descubrir,
conquistar y poblar, en consecuencia, la adjudicación de la tierra no
se hacía de forma simple, sino condicionada a que el beneficiario la
cultivara y la habitara.
Ya anteriormente a la época del descubrimiento, el Rey Felipe

II dictó el 10 de noviembre de 1591 la Cédula de Pardo, que, para
el autor en comento, debe ser considerada el origen de la primera
redistribución de tierras que se hizo a partir de la conquista. Ahora
bien, a través de la encomienda, la corona española aprovechó muy
bien la organización agrícola existente en América, permitiendo que
los indígenas continuaran sus explotaciones por medio del pago de
un tributo al encomendero que a su turno debería cancelar el mismo
tributo a la corona.
La mita era similar a la encomienda, aunque el mitayo debía

prestar sus servicios personales en el laboreo de las minas mediante el
pago de una retribución económica. Los resguardos -aun existentes-,
eran una forma o modo de adquisición de la propiedad territorial, a
través de la adjudicación por parte de la corona española de terrenos
colectivamente a los indígenas de determinada tribu, en palabras
del profesor Tirado: “[a] diferencia de la mita y la encomienda, que
fueron establecidas en favor de los colonizadores para que estos
pudieran conseguir la mano de obra necesaria para sus explotaciones
agrícolas y mineras, los resguardos tenían por objeto favorecer los
asentamientos indígenas y su conservación”. En el régimen colonial
se adoptó una reglamentación especial de 1561 en la cual se definía
tres tipos de propiedad territorial:
1. Propiedad de indígenas.
2. Propiedad de particulares.
3. Propiedad de la corona.

165
Asimismo, existió la llamada composición de tierras, que consistía
en la revisión, revalidación y adjudicación de tierras que, por alguna
razón, no tenían o tenían títulos defectuosos. Estas adjudicaciones
de tierras se hacían a título oneroso. La razón de dicha situación
era la constante falta de recursos monetarios que sufrió el Estado
español durante la vigencia del régimen colonial, lo cual le obligaba
a pagar en especie, mediante la adjudicación de grandes extensiones
territoriales, los servicios y las obras que ejecutaban los particulares
a su servicio, aunque dicha posibilidad, lo que hizo fue generar un
caos económico y social, debido a la enorme concentración de la
propiedad territorial en unas pocas manos, situación que aún se
presenta en la actualidad.
3.2.2. La Constitución de 1886

Sobre el derecho de la propiedad Miguel Antonio Caro, en sesión
del 21 de mayo de 1886 del Consejo Nacional de Delegatorios que
dio origen a la Constitución de la Regeneración expresó:
“La propiedad no es un principio absoluto en todos

sus aspectos y manifestaciones de posesión, usufructo y
dominio. Si el que es dueño de una cosa, por el solo hecho
de ser propietario, tuviese la libertad absoluta de disponer
de lo suyo, sin limitación en el espacio ni el tiempo, ni
restricciones de ninguna especie, la garantía general de la
propiedad envolvería naturalmente la particular de todos
los actos que pudiese emanar de la voluntad del propietario.
Pero no sucede así: la Constitución garantiza al ciudadano
el derecho de propiedad, sin negar al legislador la facultad
de regular y limitar sus efectos...”.
La Constitución de 1886 trató en varios artículos el tema de la

propiedad. En ellos consagró la tesis de los derechos adquiridos, la
manifestación de que el derecho individual debía siempre ceder al

166
interés público, caso en el cual el Estado indemnizaría al afectado,
salvo en el caso de guerra, para restablecer el orden público. En todos
los demás casos, consagró la expropiación con indemnización. Se
prohibió imponer pena de confiscación, se protegió la propiedad
artística y literaria y se garantizó el derecho de disposición posición
del derecho de dominio, el cual no podía ser cambiado por el
legislador.
Entre los artículos que sobresalen se encuentran: 31, 32, 34, 35 y

37, posteriormente modificados por los actos legislativos números 6
de 1905, 3 de 1910 y 1 de 1936:
“El Acto Legislativo No. 6 de 1905, eliminó los graves

motivos de utilidad pública definidos por el legislador
para hacer procedente la enajenación forzosa, con lo cual
quedó como causa de la expropiación la pena, el apremio,
la indemnización y la contribución pública, cambiando
totalmente la filosofía de la enajenación forzosa,
suprimiendo la prevalencia del interés público como
causal de ella y sustituyéndola con la pena de sanción y
contribución pública”199.
La doctrina ha sido unánime en considerar que la modificación

más importante que sufrió esta Constitución fue la contenida en el
Acto Legislativo No. 1 de 1936, que constituye un cambio de una
constitución individualista y conservadora a ser una norma social
intervencionista. El artículo 10 del Acto Legislativo de 1936, retoma
el concepto del interés privado el cual debe ceder al interés público
o social; a su turno que, garantizó la propiedad privada como un
derecho individual, al darle la categoría de derecho adquirido con
justo título e impidiendo ser desconocido o vulnerado por leyes
posteriores, aunque la modificación más discutida fue la inclusión
199 Peña Quiñónez. Ernesto. El derecho de bienes, 1995, p. 523.

167
de la teoría según la cual la propiedad tiene una función social,
establecida en el artículo 2º del mismo acto legislativo200.
3.2.3. Acto Legislativo No. 1 de 1936

Reforma realizada en la presidencia de LÓPEZ PUMAREJO y que
recibió la influencia de la doctrina del neosocialismo francés201 como
filosofía del Estado. Con estos principios se modificó sustancialmente
la parte dogmática de la Constitución Nacional en lo referente a
derechos civiles y garantías sociales, incluyendo aspectos como la
propiedad, la intervención del Estado en la economía, la asistencia
pública, el derecho de huelga, entre otros, así en palabras del profesor
Henao Hidrón:
“Las enmiendas constitucionales fueron aprobadas por

un Congreso homogéneamente liberal. Los conservadores
adversos a la socialización de la Carta del 86, no
intervinieron en la expedición del Acto Legislativo No 1 de
1936”202.
La consagración de la función social de la propiedad fue obra del

constituyente de 1936, que señaló: “La propiedad es una función social
que implica obligaciones”, concepto, adoptado del derecho francés y
particularmente de Dugüit. Expresión que causó conmoción, pues
se sostuvo que con ello conllevaba al desconocimiento mismo del
derecho, aduciendo que la utilización del verbo ser en lugar del
verbo tener en la frase, conducía a una socialización sin límites de la
propiedad privada.
Este es un debate que ha llevado a enfrentamientos jurídicos

importantes: Van Gierke sostenía en 1889, que la propiedad no podía
justificarse sirviendo únicamente al interés egoísta del individuo, sino
200 Ibídem, p. 524.

201 Como uno de los principales exponentes encontramos a León Dugüit.
202 Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, 1992, p. 45.

168
solo en la medida en que entrañe deberes sociales que la obliguen a
perseguir los intereses de todos. Por su parte Dugüit, que contribuyó
decisivamente a consagrar la expresión, polarizó su argumentación
en defensa de la función social de la propiedad en su carácter
necesario para justificar cualquier tipo de riqueza. El trasfondo
axiológico del principio de la función social de la propiedad como
valor fundamental de la solidaridad, se advirtió también, con nitidez,
en el plano normativo, en el que dicha idea se presentó en estrecha
relación con las del interés general y del bien común. Esta dimensión
común a la mayoría de las reglamentaciones constitucionales de la
propiedad, posteriores a la Constitución de Weimar de 1919, se fue
concretizando en las diferentes constituciones europeas y en especial
en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, luego de finalizada la época
del tercer Reich.
Junto a su papel axiológico, la función social incide directamente

en la naturaleza jurídica del derecho de propiedad. Es notoria la
polémica doctrinal sobre si este principio entraña o no una negación
de la propiedad como derecho subjetivo. El debate fue suscitado
por DUGÜIT, para quien, frente a la noción de la propiedad como
derecho subjetivo, esto es, como un derecho individual intangible y
absoluto, de quien posee la riqueza; la propiedad como función social
implica un empleo de la riqueza conforme a su destino. El propietario
tiene la obligación de orden objetivo de emplear la riqueza que posee
en mantener y aumentar la interdependencia social. Lejos de ser el
arbitrio exclusivo y libérrimo del destino de sus bienes, el propietario
pasa a convertirse en un funcionario, en el sentido en que tiene la
obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón
directa al lugar que en él ocupa. De ahí que: “la propiedad no es el
derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de
la riqueza”203.
203 Pérez Luño. pp. 431 y 432.

169
3.2.4. Constitución Nacional de 1991
1. Normas reguladoras y definición
La Constitución Nacional de 1991, en el capítulo II consagra
los derechos sociales y económicos; en especial el artículo 58 que
establece204:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás

derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida
por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad
por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al
interés público o social.
“La propiedad es una función social que implica

obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad (...)”.
Frente al contenido del mentado artículo superior, el Tribunal

Constitucional ha afirmado que adscribe diferentes contenidos
resumidos así205:
i) Garantiza la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles.
204 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional que hace parte
del bloque constitucional y que por ende prevalece en el orden (art. 93 Superior), también reconoce en
su artículo 21 el derecho a la propiedad privada así: “Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1.
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben
ser prohibidas por la ley”.

170
ii) Fija una regla de irretroactividad de la ley prescribiendo que
dichos derechos no podrán ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores.
iii) Establece un mandato de prevalencia, cuando exista un
conflicto entre la utilidad pública y el interés social y los
derechos de los particulares, estos últimos deberán ceder.
iv) Define a la propiedad como una función social que implica
obligaciones y, por ello, le adscribe una función ecológica. E
v) Autoriza la expropiación judicial y administrativa, previa
indemnización, cuando esté justificada por motivos de
utilidad pública o interés social definidos por el legislador.
En el mismo sentido, se encuentran otras normas que

complementan el marco Constitucional referido:
Artículo 34. Mantiene la prohibición de imponer pena de

confiscación, salvo la extinción del dominio por enriquecimiento
ilícito, tema que trataremos posteriormente.
Artículo 59. Regula la expropiación en caso de guerra, señalando

que, en este evento, puede ser declarada por el gobierno nacional, sin
indemnización previa con el fin único de atender las necesidades de
la guerra.
Los artículos 60 y 61 establecen respectivamente, el deber del

Estado de promover el acceso a la propiedad y de tomar las medidas
necesarias para democratizar la titularidad de sus acciones en
aquellas empresas en las cuales vaya a enajenar su participación,
ofreciendo a sus trabajadores, condiciones especiales para acceder
a dicha propiedad accionaría y, el deber del Estado de proteger la
propiedad intelectual.

171
A su vez el artículo 63 dispone que los bienes de uso público206,
los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los
demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles
e inembargables.
En este sentido sobre los bienes de uso público, la Corte

Constitucional preciso en la sentencia T-566-92 sus características
así:
a) Inalienables: no se pueden negociar, esto es, vender, donar,

permutar, e incluso ser objeto de gravámenes hipotecarios.
b) Inembargables: los bienes de las entidades administrativas no
pueden ser objeto de embargos o apremios.
c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio
público frente a usurpaciones de los particulares, que,
aplicándoles el régimen de derecho común, terminarían por
imponerse a favor de estos por el transcurso del tiempo.
Igualmente, la Corte en dicha providencia, afirmó que, la protección

de los bienes de uso público con las características previamente
mencionadas, deben interpretarse en concordancia con diversas
normas de la Constitución como son el derecho a la recreación (art.
52), con la función ecológica (art. 58), con la conservación de las
áreas de especial importancia ecológica (art. 79), con la prevención
del deterioro ambiental, protección de ecosistemas y garantía del
desarrollo sostenible (art. 80), las cuales implican adicionalmente
el deber del Estado, de velar por la protección de la integridad del
espacio público y por su destinación al uso público, el cual prevalece
sobre el interés particular (art. 82).
206 “La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la
Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el
artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado.
En el artículo 63 de la Carta el cual establece que “los bienes de uso público... son inalienables,
imprescriptibles e inembargables”, Corte Constitucional, Sentencia T-572-94.

172
También, puede observarse el artículo 64 que señala el deber
del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa,
reglamentado por la ley 160 de 1994, conocida como ley de reforma
agraria. Igualmente, se encuentra el artículo 72 que indica el
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman
la identidad nacional pertenecen al Estado; el Artículo 75 el cual
manifiesta: el espectro electromagnético, es un bien público,
inajenable e imprescriptible, sujeto al control del Estado. A su vez,
que El Artículo 82, establece como deber del Estado velar por la
protección del espacio público y por su destinación al uso común.
Por su parte el artículo 102 consagra: “El territorio, con los bienes
públicos que de él forman parte, pertenece a la nación”.
Frente a los resguardos indígenas, la Constitución los consagra

como propiedad colectiva no enajenable, a la vez que el parágrafo
primero del artículo 330, establece la imperiosa obligación
de conservar la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas cuando de explotar los recursos naturales
se trate. El artículo 332, prescribe que el Estado es propietario del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de
los derechos adquiridos por medio de una ley preexistente.
El artículo 333, consagra la libertad para el ejercicio de la

actividad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del
bien común y la libre competencia económica, como un derecho que
supone responsabilidades. Igualmente, la empresa tiene una función
social que implica obligaciones y establece la posibilidad de limitar
el alcance de la libertad económica, cuando así lo exijan entre otras
razones, las de orden ambiental. De su parte el artículo 334, nos indica
que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, que
podrá intervenir por mandato legal en la explotación de los recursos
naturales y en el uso del suelo para racionalizar la economía, con
el fin de lograr la preservación de un ambiente sano y conseguir el
mejoramiento de la calidad de la vida de los habitantes.

173
2. Normas complementarias y concordantes
Desarrolladas en la ley 153 de 1887, artículos 17 y 18,
respectivamente:
“Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad

o utilidad pública restrinjan derechos amparados por
ley anterior, tienen efecto general inmediato. Si la ley
determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere
previa indemnización, que se hará con arreglo a las leyes
preexistentes...”.
Y “todo derecho real adquirido bajo una ley y en

conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra;
pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su
extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”.
3.3. Límites o Restricciones al Derecho Económico de la

Propiedad
3.3.1. Las funciones de la propiedad que constitucional y

legalmente están contempladas

3.3.2. Extinción del Derecho de Dominio
Generalidades
El ámbito constitucional de esta acción surge en aras de proteger la
“moral social”207 y el tesoro público, toda vez que se ha incrementado
207 La doctrina argentina ha expresado con Carlos Santiago Nino lo siguiente: “[l]a moral social o
positiva es el resultado de la formulación y aceptación de juicios con los que se pretende dar cuenta
de la moral ideal; es decir, una moral social existe como tal en la medida en que los que la formulan y
aceptan consideran que coincide con la moral ideal” en De la Argumentación Jurídica a la hermenéutica.
Revisión Crítica de algunas teorías contemporáneas, Granada, 2005. Del mismo modo la jurisprudencia
constitucional en sentencia C-931-14 realizó un extenso recorrido de sus pronunciamientos desde 1994
hasta la actualidad de cómo se debe entender la moral social en los diversos ordenes jurídicos del
derecho nacional.

174
en nuestro país el fenómeno de la corrupción y la descomposición
de los valores, hechos que dieron origen a que el constituyente de
1991 estableciese en la Constitución Nacional mecanismos de
enfrentamiento contra ciertas actividades delictivas practicadas por
particulares y servidores públicos.
Aspectos constitucionales
Art. 34. C.N.: “Se prohíben las penas de... confiscación.

No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido
el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social”.
Aspectos legales
El tema de la extinción del dominio sobre bienes adquiridos en
forma ilícita, es desarrollado por la Ley 333 de 1996208, dicha ley
define la extinción del dominio como la pérdida del derecho de
propiedad (mueble e inmueble) en favor del Estado, sin ningún tipo
de contraprestación para el titular de dicho derecho real. La extinción
del dominio se debe declarar mediante sentencia judicial y procede
contra el titular del derecho, el presunto titular o los beneficiarios
reales de los bienes objeto de la acción de extinción. Igualmente,
procede por la ejecución de alguna de las siguientes actividades ya
sea en forma directa o indirecta:
a. Enriquecimiento ilícito209 de servidores públicos o de

particulares.
b. Perjuicio del tesoro público proveniente de delitos como
peculado, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores
208 En sentencia C-319-96 se le dio la categoría de delito autónomo.

209 Al respecto Gómez Méndez en su obra Derecho penal especial, lo define como: “Todo aumento
patrimonial del empleado oficial derivado directa o indirectamente del ejercicio de su cargo”. Universidad
Externado de Colombia, 1995.

175
equiparados a esta, ejercicio ilícito de monopolios o de arbitrio
rentístico, indebida celebración de contratos, hurto de bienes
destinados a seguridad y defensa del Estado, utilización de
información secreta, entre otros.
c. Actividades graves que deterioran la moral social, como,
por ejemplo: delitos de narcotráfico, testaferrato, lavado de
activos, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico
de influencias, sedición, secuestro, delitos contra el orden
económico, entre otros.
d. En los casos en que los bienes sean utilizados como
instrumento de actuaciones delictivas o se destinen a éstas.
3.3.3. Uso del Suelo210

Una segunda limitante se refiere a las reglamentaciones que se
lleguen a dar sobre el uso del suelo, según lo prevé el art. 334 de la
Constitución, por ejemplo, si se llegare a definir un área como de
reserva forestal, agrícola e incluso en materia de construcción, etc,
así las cosas precetua la norma iusfundamental:
Art. 334. “La dirección general de la economía estará a

cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo...”.
En el mismo sentido la Constitución Nacional establece en el

artículo 313 numeral 7º, que los Concejos Municipales reglamentan
los usos del suelo.
210 En la sentencia C-006-93 se afirmó: “El denominado problema agrario ha sido objeto de varias
normas, entre las cuales cabe mencionar las leyes 200 de 1936, 135 de 1961, 4 de 1973 y 30 de 1988. la
justa distribución, redistribución y tenencia de la tierra, mecanismos de adquisición, expropiación y
extinción del dominio relativo a los inmuebles rurales, su adecuada y racional explotación económica,
la utilización de las tierras rurales aptas para fines agropecuarios y de las incultas y ociosas, desarrollo
de programas de reforma agraria, elevación del nivel de vida de la población campesina, promoción
de las organizaciones campesinas, modernización de la producción, dotación de infraestructura y
servicios básicos a las áreas rurales, son las materias objeto de las leyes citadas”.

176
3.3.4 Expropiación
Finalmente, como limitante al derecho de propiedad, se encuentra

la expropiación. Esta puede ser por vía judicial, vía administrativa211
y en caso de guerra. Las dos primeras consagradas en el artículo
58 C.N. y la última en el artículo 59 C.N. dentro de los cuales se
identifican los siguientes elementos:
Expropiación por vía judicial:
1. Debe basarse en motivos de utilidad pública o interés social,

definidos por el legislador.
2. Se ordena mediante sentencia judicial.
3. Con indemnización previa.
Expropiación por vía administrativa:
1. Procede en los casos que señala el legislador

2. Se ordena por acto administrativo, sujeto este último a acción
contencioso administrativa, incluso respecto del precio.
3. Procede la indemnización.
4. Su finalidad es atender motivos de utilidad pública o de
interés social.
Expropiación en caso de guerra:

1. Debe ser para atender los requerimientos de la guerra, (si se
requiere un inmueble en caso de guerra, no debe acudirse a la
figura de la expropiación, sino a la de la ocupación temporal).
2. La ordena o declara el Gobierno Nacional.
3. No tiene indemnización previa (pero el Estado debe
responder. Art. 90).
211 Respecto del tema de la expropiación por vía administrativa, debe advertirse al lector que dicha
institución fue modificada mediante Acto Legislativo No. 01 del 30 de julio de 1999.

177
En este orden de ideas, se debe advertir cómo en lo relacionado
con la expropiación, el Acto Legislativo 01 de 1999, suprimió del
artículo 58 el siguiente texto:
“Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá

determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnizaciones, mediante el voto favorable de una y otra
cámara.
Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad

pública o de interés social, invocados por el legislador no
serán controvertibles judicialmente”.
Asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-669-15

estableció “como características constitucionales de la indemnización
en caso de expropiación, las siguientes: (i) debe ser previa, esto es,
pagada antes del traspaso del dominio del bien. (ii) debe ser justa; (iii)
puede ser reparadora; (iv) se diferencia de la reparación prevista en
el artículo 90 superior que comporta la responsabilidad patrimonial
del Estado por daños antijurídicos generados por las acciones u
omisiones de las autoridades públicas; (iv) no siempre es restitutiva
o plena por la totalidad de los daños; (v) la indemnización no tiene
que ser pagada en dinero en efectivo, salvo que se trate de vivienda
familiar”.
3.4. Desarrollos Jurisprudenciales Relativos a la Propiedad en

General y sus Limitantes
Se considera fundamental analizar cómo se ha desarrollado la

jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del derecho de propiedad,
los alcances del concepto de función social y ecológica de ésta entre
otros. Para ello se revisarán algunos fallos de la Corte Suprema de
Justicia y principalmente de la Corte Constitucional.

178
3.4.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
La Constitución de 1886 catalogaba entre los derechos
fundamentales, el de la propiedad, considerándola con criterio
económico predominante en la primera mitad del siglo XIX. Según
éste, libertad y propiedad constituían dos principios paralelos, básicos
para el desarrollo de la personalidad, porque se concebían como
la fuerza motriz insustituible en el desenvolvimiento de la riqueza
colectiva. La propiedad privada libre de trabas y vínculos, en cuanto
ello fuere posible. Posteriormente, el constituyente de 1936 relativizó
el derecho fundamental de la propiedad, acentuando la sumisión de
ésta a los intereses de la colectividad y con ello la limitación del libre
arbitrio del propietario.
Este constituyente dio a la propiedad individual el fundamento

de la función social que implica obligaciones, conformándose a las
teorías modernas de los defensores de ella, quienes prescinden de la
forma fija y siempre idéntica que las aludidas escuelas económicas
atribuían a esa institución, para admitir que, desde luego, la propiedad
ha revestido en la historia formas muy diversas y es susceptible de
modificaciones muy grandes, esta solo se garantiza plenamente, en
la medida en que responda a las necesidades colectivas de la vida
económica.
3.4.1.2 Sentencia de noviembre 6 de 1967

Esta sentencia se pronuncia sobre la exequibilidad de algunos
artículos de la Ley 200 de 1936 y de la Ley 135 de 1961, que fueron
demandados por inconstitucionales y establece la diferencia entre la
extinción de dominio y la expropiación. A su vez, la Corte Suprema
refiere el fallo de diciembre 11 de 1964 en donde denotó:
“El canon constitucional no garantiza el dominio

privado al extremo de proteger a quien no trabaja los
fundos: de allí la reversión con que sanciona la ley a los

179
propietarios cuando dejan correr sin explotar, los lapsos
de los artículos 6º de 1936 y 10° de la ley 100 de 1944...”
“porque la garantía de la propiedad privada que la Carta
preconiza está condicionada a la medida en que aquella
responda a los intereses de la colectividad, burlados de tal
suerte por quienes mantienen la tierra en abandono”.
En el estudio realizado, por el Procurador General de la Nación,

al oponerse a la demanda sobre la declaratoria de inexequibilidad de
dicho fallo, se determina con precisión el desarrollo que a través de
la evolución jurídico-social, ha tenido el derecho de propiedad como
criterio rígidamente individualista, hasta llegar a la Constitución
de 1886, que consagró la prevalencia del interés público sobre los
derechos de los particulares, cuando éstos resultaren en conflicto
con la aplicación de leyes expedidas por motivos de utilidad pública,
evolución que vino a definirse en forma más concreta con la reforma
constitucional verificada en 1936. En palabras del procurador de
aquel entonces:
“En caso de extinción del dominio hay presunto

abandono del derecho por parte del titular. En la
expropiación, en las modalidades que comprende el
artículo 30 de la Constitución, presupone una situación de
hecho conforme con las reglamentaciones del ejercicio de
la propiedad privada, es decir que el dueño ha poseído, de
acuerdo con la función social que le corresponde pero por
motivo de utilidad pública o de interés social, definidos por
el legislador, hacen necesario el traslado del bien al dominio
público mediante sentencia judicial e indemnización
previa, o sin éste, por razones de equidad. Son pues, dos
situaciones jurídicas distintas que están sujetas en su
desarrollo a procedimientos diferentes”.

180
La Corte en la ya citada sentencia del 11 de diciembre de 1964,
estableció: “la expropiación no es un contrato, no es una venta, ni
siquiera forzada, como la que se verifica en subasta pública en
determinados casos, es una figura esencialmente distinta, de derecho
público, enderezada al bien de la comunidad y en virtud de la
cual, por motivos superiores, la administración toma la propiedad
particular y como esta medida genera un daño y no un precio se
satisface mediante indemnización”.
3.4.1.3 Sentencia de abril 14 de 1977

En esta sentencia la Corte, se pronuncia sobre la demanda
presentada contra la Ley 4 de 1973, que faculta al Incora para constituir
en las tierras rurales que adquiera por compra o expropiación,
empresas comunitarias o cualquier tipo asociativo de producción,
declarándolo exequible por considerarlo como un desarrollo de la
función social de la propiedad. En efecto, la Corte Suprema considero
en esta oportunidad que la puesta en marcha de una asociación
fundada para fines productivos de la tierra, con aporte de fundos
pertenecientes a un establecimiento público, no es de por sí un
quebranto de la función social de la propiedad, por el contrario, en
eventos como el sub judice, es necesario tener en cuenta las reglas
que gobiernan los conflictos de leyes sucesivas, en donde priman las
que hayan sido expedidas por motivos de utilidad pública o interés
social sobre las que protegen derechos de particulares opuestos a la
necesidad pública.
3.4.1.4 Sentencia de noviembre 12 de 1980

En esta providencia, la Corte Suprema considero que el artículo
30 de la Constitución de 1886 contenía dos planteamientos
fundamentales sobre la propiedad privada, la garantía y a la vez la
atribución de una función social que implica obligaciones para el
dueño de bienes con el propósito de que los haga servir en beneficio
de los ciudadanos que le rodean, así, la propiedad, desde la óptica

181
económica es un medio de producción que interesa tanto a su titular
y beneficiario, como a la sociedad entera.
3.4.1.5 Sentencia de abril 18 de 1985

Una limitación que desde la entrada en vigencia de la reforma
de 1936 existe en Colombia, es la expropiación y las modalidades
de extinción del dominio. En efecto, los artículos 30 y 32 de la
Constitución de 1886 regulaban la función social de la propiedad,
como un derecho, pero también como una garantía que implica
obligaciones; de esta manera, la propiedad particular debe ceder por
motivos de utilidad pública o de interés social definidos ante el interés
general, al igual que la libertad económica privada se encuentre
limitada por el interés común y por la competencia intervencionista
del Estado, conforme a lo precedente la Corte en esta oportunidad
afirmó:
“ lo que hay que entender es que la expropiación y la

extinción del dominio tienen como razón constitucional
precisamente la de rectificar el reconocimiento de la
propiedad privada, pero obviamente adecuando este
derecho a la primacía del interés general y de la utilidad
pública y a su finalidad de función social, pues lo que con la
expropiación se busca es regular la imperativa necesidad de
cambio equitativo y compensatorio del objeto de propiedad,
mas no la abolición del derecho al objeto, es decir, con
aquélla se consagra la ineludible obligación de sustitución
de un bien (el expropiado) por otro (su valor o precio real o
justo), pero no su despojo; y con la prescripción extintiva y
coetánea adquisitiva del dominio se busca hacer efectivo el
principio de la función social de la propiedad...No discute
la Corte la finalidad de utilidad pública que se evidencia
en los ordinales acusados y que obviamente por este aspecto
no tienen reparo alguno frente a la Constitución. Pero

182
es inconstitucional decretar expropiación o prescripción
extintiva del dominio de manera general, abstracta y
escueta, sin que medien previamente actos individuales y
concretos de aplicación de la norma que así lo autorice,
actos susceptibles de control jurisdiccional”.
3.4.1.6 Sentencia de septiembre de 1988

En esta providencia, la Corte Suprema de Justicia considero
históricamente cual ha sido el desarrollo que ha tenido la protección
legal del derecho de la propiedad. La primera etapa, es bajo un sentido
individualista heredado del derecho romano, en donde la propiedad
se concebía como una concentración de poderes o atribuciones
del dueño sobre sus bienes, con el fin de satisfacer únicamente sus
intereses egoístas.
Bajo esta etapa se redactó el artículo 669 del Código Civil, el cual
se caracterizaba por dar el carácter absoluto al dominio restringiendo
al máximo sus limitaciones, reducidas a la no violación de la ley o
del derecho ajeno, más exactamente a que su uso no esté prohibido
por las leyes o los reglamentos, conforme lo prevé el artículo 544 del
Código Civil francés.
Posteriormente, en una segunda etapa se dio paso hasta la

actualidad a una concepción solidarista o funcionalista, que inspiró a
la Constitución del Reich alemán de 1919 (Constitución de Weimar)
que en su artículo 153 consagró la propiedad como derecho y
como obligación, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar,
usufructuar y disponer libremente de los bienes en su provecho, le
impone el deber de ejercer ese derecho hacía el bien común, de esta
manera:
“...es indudable que en el texto constitucional se

descarta la teoría individualista y se le da un contenido

183
eminentemente social al dominio, lo cual permite a la
ley imponerle limitaciones para colocarlo de esta manera
al servicio del interés comunitario y de la solidaridad
social, siendo por tanto ilícitos los actos que impliquen
ejercicio anormal de tal derecho, o sean contrarios a los
fines económicos o sociales del mismo, o aquellos que solo
tiendan o se determinen por el deseo de dañar a terceros
sin interés verdadero para el propietario”.
3.4.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

3.4.2.1 Sentencia T-506-92
En esta sentencia la Corte hace un análisis encaminado a dilucidar
cuándo la propiedad puede ser considerada como un derecho
fundamental. Sobre el particular se afirma que, las revoluciones
sociales de principios de siglo evidenciaron la imposibilidad de
lograr el pleno respeto de los derechos humanos sin la efectividad
de los derechos económicos y sociales, conforme a ello, se observó
la insuficiencia de los derechos de libertad e igualdad propios del
periodo Liberal como mecanismos para lograr garantizar la libertad
e igualdad, de esta manera los derechos de libertad e igualdad
formal dieron respuesta a un propósito liberal de no-discriminación,
mientras que los derechos económicos, sociales y culturales,
obedecen a propósitos sociales de diferenciación. Conforme a lo
anterior, existen los siguientes elementos de distinción que pueden
ser definidos así:
1. Entre los derechos de libertad e igualdad formal y los derechos

económicos, sociales y culturales, existe una relación de
incidencia recíproca, de tal manera que el disfrute de los
unos no es posible sin la garantía del ejercicio de los otros y
viceversa.
2. Los derechos que son fundamentales por aplicación directa e
inmediata son aquellos derechos de libertad e igualdad formal

184
y ciertos derechos de igualdad material que se relacionan con
la vida y la dignidad humana.
3. Los derechos fundamentales que son aplicables de manera
indirecta son los económicos, sociales o culturales, que se
encuentran en una estrecha relación de conexidad con los
derechos fundamentales de aplicación directa.
Conforme a lo predicho, “la propiedad es un derecho económico y

social a la vez, En consecuencia, la posibilidad de considerarlo como
derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su
ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido
en abstracto, sino en cada caso concreto”, así las cosas, cuando se
presente una violación al derecho a la propiedad que conlleve a
un desconocimiento de los principios y valores constitucionales
que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad,
la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en
consecuencia, procede la acción de tutela.
3.4.2.2 Sentencia C-006-93

Demanda de inconstitucionalidad contra algunos artículos del
Código de Minas y contra la ley 57 de 1987 que otorgó facultades
extraordinarias para expedir este Código. Esta sentencia realiza un
amplio análisis de la institución de la propiedad desde el Código
Civil hasta la Carta del 1991, estudia los distintos regímenes de la
propiedad y se refiere expresamente al tema de la función social,
constituyéndose en una valiosa pieza de estudio de este tema. Para
la Corte, los elementos del derecho a la propiedad en la actual carta
política son:
1. La función social: las facultades dominicales, los deberes y

obligaciones establecidos por la ley, que traducen los valores,
intereses y finalidades sociales que su titular debe cumplir
como premisa de la atribución del correspondiente derecho
y de su ejercicio.

185
2. Seguridad jurídica: “Un mecanismo constitucional de
garantía de la propiedad y en general de los derechos
patrimoniales, sería incompleto si no se extendiera, como
en efecto lo hace el artículo 58 C.N. a los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, la garantía de
las situaciones jurídicas consolidadas y perfeccionadas,
incorporadas ya en el patrimonio de sus titulares, se hace
consistir, en que las mismas no pueden ser vulneradas ni
desconocidas por leyes posteriores, con la salvedad de que
cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social”.
3. La función social como expresión del principio de

solidaridad es una cláusula general que solo puede
especificarse en el contexto histórico de las relaciones
económicas y sociales, y por el legislador como máximo
mediador del conflicto social212.
3.4.2.3 Sentencia C-295-93

Demanda de inconstitucionalidad contra unos artículos de la
ley 9 de 1989 conocida como ley de reforma urbana, que consagran
las llamadas “cesiones obligatorias gratuitas”. Sobre este tema la
Corte Suprema de Justicia consideró en un fallo del año 1989 que:
“Las cesiones obligatorias gratuitas no son una expropiación, sino
desmembraciones reales del derecho de propiedad que introducen
un mecanismo de transferencia de bienes al dominio público con el
objeto de satisfacer necesidades comunitarias”.
212 En relación con la conexión que existe entre el derecho a la propiedad y el principio de solidaridad,
la Corte Constitucional en Sentencia C-750-15 afirmó: “El derecho de propiedad concede a su titular el
poder de usar, gozar, explotar y disponer del bien, siempre y cuando se respeten las inherentes funciones
sociales y ecológicas que se derivan del principio de solidaridad. Los límites al derecho de dominio se
encuentran encaminados al cumplimiento de deberes constitucionales estrechamente vinculados con
la noción de Estado Social de Derecho, por ejemplo, la protección al medio ambiente, la salvaguarda
de los derechos ajenos, la promoción de la justicia y la equidad y el interés general prevalente. Tales
fines autorizan al Estado a restringir el derecho de propiedad y adquirir inmuebles para materializar
los objetivos superiores. Esa labor debe realizarse en el marco de un procedimiento que respete los
requisitos establecidos en la Constitución para privar del derecho de propiedad a una persona”.

186
La Corte Constitucional consideró en esta sentencia que el
concepto de propiedad ha sufrido una variación históricamente, ya
que en principio se consideró como un derecho natural y absoluto
(época romana, luego se ligó íntimamente a la noción de libertad
(liberalismo), y posteriormente, y posteriormente se impuso el
pensamiento que sostiene como la propiedad debe ceder ante las
obligaciones sociales del Estado y de la comunidad en general,
surgiendo la tesis de la propiedad como función social (León
Dugüit)213.
Igualmente afirmo el Tribunal, que la propiedad como función

social tiene la posibilidad de ser limitada por el legislador, siempre
que se cumpla el interés público o beneficio general de la comunidad,
verbigracia en situaciones de salubridad, urbanismo, conservación
ambiental, seguridad, entre otras. En relación con la función social
urbanística de se tienen las denominadas cesiones obligatorias
gratuitas, las cuales nacen de la obligación que tienen los propietarios
que construyen urbanizaciones, edificios, parcelaciones, etc., de
ceder gratuitamente a los entes municipales una parte de su terreno,
destinada a calles, parques, plazas, vías de acceso, zonas verdes, entre
las más relevantes, así las cosas, la Corte expresó:
“En este orden de ideas aparecen las cesiones

obligatorias como una contraprestación a la que se obligan
los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente
permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las
condiciones que exigen las autoridades competentes, […]
y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el
uso del suelo ‘con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano...’.
213 Frente a una descripción detallada de la protección constitucional a la propiedad desde una
perspectiva histórica ver las sentencias T-427-98, C-595-99 y C-491-02.

187
3.4.2.4 Sentencia T-431-94
En esta sentencia la Corte falla una tutela presentada en el municipio
de Guaduas por la contaminación ambiental ocasionada por falta de
alcantarillado y por la apropiación y violación del espacio público
por parte de un particular. En ella la Corte realiza consideraciones
sobre la función social de la propiedad, transcribiendo apartes de la
sentencia 006 de 1993 ya citada en este escrito y aportando nuevos
desarrollos.
En esta providencia, se afirmó que la función social consustancial

al derecho de propiedad, tiene igual relación con otro de los principios
fundamentales del ordenamiento, cual es el de la solidaridad (artículos
1° y 95 superiores), además que dicha unión expresa como el ejercicio
del derecho de propiedad contrae en sí mismo desde Dugüit y su
recepción en Colombia con la reforma de 1936, la necesidad que en
un Estado Social de Derecho exista no solo protección sino respeto
por la prevalencia del interés general, tal como en el preámbulo de la
Carta y en sentada jurisprudencia constitucional se ha evidenciado,
conforme a ello la Corte expreso: “[l]a garantía de la propiedad tan
solo tiene cabida y vigencia constitucional en la medida en que ella
sirva a los intereses colectivos, supeditada a las restricciones y límites
que la ley imponga para favorecerlos”.
3.4.2.5 Sentencia C-223-94

La demanda de inconstitucionalidad verso contra el artículo
87 de la ley 135 de 1961 sobre reforma social agraria. Se considera
pertinente mencionar que dicha ley, con posterioridad a este fallo,
fue derogada en su integridad de manera expresa por la ley 160 de
1994.
Para la Corte en esta oportunidad, se reconoce que el artículo

58 de la Constitución señala como la propiedad es un derecho con
una función social que implica obligaciones, de tal manera que en

188
relación con estás ultimas, se evidencie el desarrollo del principio
constitucional contenido en el artículo 1º sobre la prevalencia del
interés general, al afirmar que cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o
social, previamente reconocido por el legislador, verbigracia en el
caso sub judice, la necesidad de erradicar la inequitativa distribución
de la tierra y el imperioso mandato de establecer “normas dedicadas
a corregir distorsiones tales como el latifundio y el minifundio,
el primero por implicar injusta concentración de la riqueza y el
segundo por hacer imposible la adecuada explotación económica de
los predios rurales”.
3.4.2.6 Sentencia C-522-95

A propósito de la decisión gubernamental de liquidar el
INDERENA, la Corte expreso que: “Los derechos no se conciben
como absolutos, sino que, por el contrario, están limitados en su
ejercicio a no afectar otros derechos y propender por el bien común”.
3.4.2.7 Sentencia C-595-95

En esta oportunidad se decide sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra algunos artículos de varias leyes que se
refieren a la imprescriptibilidad de los baldíos, incluyendo el inciso 2
del artículo 69 de la ley 160 de 1994. Para lograr su decisión, la Corte
para que bajo la vigencia de la Constitución de 1886 en su artículo
202-2, existía una norma que preveía la propiedad de la nación sobre
los terrenos baldíos, a su vez que en el artículo 76-21 se le asignaba
al Congreso de la República, la facultad de dictar las normas sobre
apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías.
Posteriormente, con entrada en vigencia de la Constitución de 1991,

el contenido del artículo 76-21 de la Carta de 1886 no sufrió variación

189
alguna, quedando su texto redactado idénticamente en el numeral 18
del artículo 150, aunque, su desarrollo tanto jurisprudencial como
doctrinal ha sido largamente debatido, encontrando la siguiente
clasificación de los bienes fiscales en:
1. Fiscales propiamente dichos. Son aquellos que poseen las

entidades de derecho público y sobre los cuales ejercen un
dominio pleno.
2. Bienes de uso público. Son los destinados al uso común de los

habitantes.
3. Bienes fiscales adjudicables. Son aquellos bienes que tiene

la Nación con el fin de traspasarlos a los particulares que
cumplan determinados requisitos exigidos por la ley, dentro
de los cuales se encuentras los baldíos.
Del mismo modo, la Corte aseveró como lo ha decantado

anteriormente, que la función social de la propiedad en el caso de las
tierras baldías rurales, es entendida como la obligación de explotarla
económicamente y destinarla exclusivamente a actividades agrícolas,
o en no explotar el terreno si está destinado a la reserva o conservación
de recursos naturales renovables.
3.4.2.8 Sentencia C-370-94

Mediante esta sentencia la Corte Constitucional realiza la revisión
constitucional del decreto No. 1185 de junio 10 de 1994 “Por el cual
se dictan normas sobre expropiación por vía administrativa y se
adoptan otras medidas”. Este es uno de los decretos de emergencia
económica que fue declarada por el gobierno nacional con el fin de
conjurar la situación de calamidad pública ocurrida por la avalancha
del río Páez.

190
La expropiación se constituye en una de las limitantes al
derecho de propiedad privada más antigua reconocida por las
legislaciones, sin embargo, la expropiación por vía administrativa
no es un instrumento indiscriminado y abierto, sino que constituye
un procedimiento previsto en cada tipo de casos para satisfacer las
necesidades de utilidad pública y del interés social, correspondiendo
al legislador señalarlos de modo preciso con la determinación
expresa de los elementos normativos pertinentes, que incluyen la
definición de los motivos de utilidad pública o el interés social, y
las situaciones jurídicas de carácter general en las que sea posible la
actuación administrativa.
3.4.2.9 Sentencia C-782-04

Dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
3° (parcial) y 25 numeral 3° de la Ley 675 de 2001 que rige el régimen
de propiedad horizontal, la Corte expuso como la regulación de los
derechos de propiedad si bien tiene reserva de ley no significa que la
potestad reguladora del Congreso sea absoluta. En efecto, al órgano
legislativo le compete asegurar que el ejercicio de la propiedad sea
posible, haciendo de sus límites o exigencias razonables y respetuosas
del núcleo esencial de este derecho, por ejemplo, a través de la
estructuración del acceso a la propiedad privada, los mecanismos
específicos que permitan su consolidación y ejercicio, acorde con las
necesidades históricas.
3.4.2.10 Sentencia C-189-06

En esta oportunidad la Corte le correspondió conocer de una
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 (parcial)
de la Ley 2ª de 1959, que la flora y la fauna nacionales a través de
la prohibición de venta de tierras que sean declaradas parques
nacionales, así las cosas, el máximo tribunal en ésta oportunidad
reitero los elementos constitucionales y legales del derecho de la
propiedad, conceptualizándolo como “el derecho real que se tiene

191
por excelencia sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su
titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a
través de su uso se realicen las funciones sociales y ecológicas que le son
propias”, el cual tiene por características las siguientes:
1. Es un derecho pleno por cuanto es un conjunto amplio de

atribuciones que el dueño puede ejercer autónomamente
dentro de los límites del ordenamiento jurídico y de los
derechos ajenos;
2. Es un derecho exclusivo en la medida en que, el propietario
puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio;
3. Es un derecho perpetuo ya que se materializa mientras existe
el bien sobre el cual se incorpora el dominio;
4. Es un derecho autónomo que no depende su existencia de la
continuidad de un derecho principal;
5. Es un derecho irrevocable, ya que su extinción o transmisión
depende de la voluntad de su propietario y no de una causa
extraña o del querer de un tercero;
6. Es un derecho real por cuanto se trata de un poder jurídico
que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser
respetado por todas las personas.
3.4.2.11 Sentencia C-410-15

En esta providencia se discutió al interior del Tribunal
Constitucional, la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
21 (parcial) de la Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y
disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se
conceden facultades extraordinarias” y el artículo 245 (parcial) de la
Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014”, además que se consideró que el concepto de propiedad
privada tiene los siguientes elementos:
1. Es un derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa corporal

o incorporal,

192
2. Es una facultad de usar, gozar, explotar y disponer de la cosa,
3. Es legitimó ejercerlo siempre y cuando se respeten sus
funciones sociales y ecológicas vinculadas con la noción de
Estado Social de Derecho, como son la protección al medio
ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos, la promoción
de la justicia y la equidad y el interés general prevalente.
A su vez que la Corte consideró en esta oportunidad las reglas que

se deben seguir por parte del Estado al declarar una expropiación o
cualquier otra forma de adquisición del dominio por parte de éste:
1. Un principio de legalidad: solo serán expropiables aquellos

bienes que sean necesarios para que la administración
alcance con ellos un fin de utilidad pública o interés social
determinados legalmente.
2. El proceso de adquisición debe adelantarse con respeto a las
garantías judiciales, buscando el consentimiento del titular
del bien y solo recurriendo a la vía administrativa cuando esto
haya sido imposible, aunque ejerzan los medios de control
contencioso-administrativos frente a cualquier elemento de
la decisión que prescribe el derecho del hasta ese momento
propietario.
3. La expropiación u otra forma de adquisición, solo será
conforme a la Constitución si el traspaso del derecho de
dominio del particular a la administración, fue antecedido
del pago de una indemnización justa por la pérdida del bien.
3.4.2.12 Sentencia T-172-16

En esta providencia el máximo tribunal de lo constitucional reiteró
lo previamente expuesto en la T-454 de 2012 frente a la existencia de
seis principios delimitantes del derecho a la propiedad, cuales son:

193
1. La garantía a la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles214.
2. La protección y promoción de formas asociativas y solidarias
de propiedad215.
3. El reconocimiento del carácter limitable de la propiedad216.
4. Las condiciones de prevalencia del interés público o social
sobre el interés privado217.
5. El señalamiento de su función social y ecológica218.
6. Las modalidades y los requisitos de la expropiación219.
3.4.2.13 Sentencia SU-426-16

La Corte Constitucional en esta providencia señalo que los
atributos del derecho a la propiedad rural en beneficio del sector
campesino son similares a los pregonados del régimen común de
propiedad privada, conforme a ello contempló cuatro aristas a saber:
1. El derecho a no ser despojado de su propiedad o forzado a

deshacerse de la misma, bajo el argumento de ser improductiva;
2. El derecho a disfrutar de la propiedad sin intromisiones
injustificadas;
3. El derecho a que el Estado adopte medidas progresivas
destinadas a efectivizar y dignificar el acceso a la propiedad
rural y el mejoramiento de su calidad de vida; y
4. El derecho a que se garantice su seguridad alimentaria.
El Estado, entonces, bajo la interpretación y aplicación del bloque

de constitucionalidad se encuentra en la obligación de reconocer y
proteger el derecho al acceso a la propiedad de la tierra en favor de
la población campesina bajo la prohibición de regresividad, de esta
214 Ver Corte Constitucional, Sentencia C-147 de 1997.


194
manera, la Corte en el caso en referencia, considero los siguientes
deberes en materia de progresividad del acceso a la propiedad de la
tierra rural:
1. Adopción de medidas efectivas.

2. Hasta el máximo de los recursos disponibles.
3. Responder siempre a la necesidad de avanzar o ampliar cada
vez más el ámbito de realización del derecho.
4. Impedir la disminución del nivel de satisfacción ya logrado.
3.5. Elementos Comunes y Generales reconocidos por la

Jurisprudencia
De la jurisprudencia ante enunciada se resaltan los siguientes

elementos que presiden el régimen de la propiedad en Colombia:
1. La propiedad dejó de ser un derecho absoluto e intangible,

de esta manera, al legislador le compete introducir las
restricciones y limitaciones que sean razonablemente
necesarias para responder a las necesidades sociales a las cuales
ésta queda sujeta. Significa lo anterior, que el propietario de un
bien, no puede desconocer las cargas sociales que pesan sobre
él y, en consecuencia, sería ilegítimo el uso que se haga con
menoscabo del interés común o peor todavía contrariándolo.
2. La propiedad frente al derecho fundamental de la solidaridad

desempeña un papel importante en el logro del bien común.
3. Se consagra la función social y ecológica de la propiedad

no como un acto de simple retórica, la jurisprudencia ha
entendido que dicha función es un elemento estructural del
derecho de propiedad privada sin que pierda el carácter de
derecho subjetivo.

195
4. La propiedad particular debe ceder, por motivos de utilidad
pública o de interés social, definidos por el legislador, ante el
interés general.
5. A pesar de la propiedad estar consagrada dentro del título

II – capitulo 2 constitucional, correspondiente a los derechos
sociales, económicos y culturales, la Corte Constitucional le
ha reconocido el carácter de “derecho fundamental” cuando
se reúnen ciertas condiciones. Jurisprudencia reiterada que
ha manifestado como solo cuando ocurra una violación
del derecho de propiedad que implique para su titular
una violación evidente de los valores constitucionales que
consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad, la
propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental.
La consecuencia más importante es que en ciertos eventos

el juzgador debe reconocer el carácter de fundamental a la
propiedad, siendo la posibilidad de utilizar la acción de tutela
para su amparo y protección, para lo cual, el juez debe realizar
una evaluación casuística que le permita adoptar una posición
cada vez que se interponga una acción de tutela para proteger
el derecho de propiedad.
6. La Constitución de 1991 consagra un Estado interventor

que propende por un orden económico y social justo,
propio de un Estado Social de Derecho, en donde a partir
del reconocimiento de la desigualdad social existente y de
la consagración de valores como la justicia y de principios,
como la solidaridad, se señala un marco de acción al que
hacer estatal, al igual que para la acción particular por medio
de la función social y ecológica de la propiedad.
7. En un Estado Social de Derecho, los derechos y garantías que

se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad,

196
le imponen pautas de uso y aprovechamiento de los bienes,
inspiradas en la necesidad de proteger el ambiente, concepción
que derroca a la otrora interpretación civilista unitaria de la
propiedad.
8. La expropiación es una de las limitantes al derecho de

propiedad más antigua y reiterada en diversas legislaciones
tanto foráneas como de la nación, sin embargo, este tipo de
limitación se diferencia de la extinción del dominio, por cuanto
se contempla como una sanción impuesta al propietario por
estar incumpliendo la función social de la propiedad, así, la
expropiación no es una sanción, un negocio jurídico forzado,
sino una figura especial del derecho público.
9. El derecho privado ya no va a servir solo a la autodeterminación

individual sino también a la justicia social.
10. El derecho constitucional tiene una importancia decisiva

para el derecho privado, en cuanto éste último configura las
relaciones sociales entre los individuos bajo una igualdad
formal garantizadas por los derechos fundamentales y las
distintas esferas de la vida.
4. LIBERTAD ECONÓMICA O DE EMPRESA – LIBRE

COMPETENCIA
La libertad como concepto, entre los griegos, es el don o la facultad
del hombre libre; por otro lado, los patrísticos y los escolásticos la
entendían como aptitud de elegir. Los enciclopedistas franceses la
definían como el derecho de todos los hombres de ser iguales y a la
vez de disponer de sí mismo y de sus bienes. El concepto recogido en

197
1789 con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
es el siguiente:
“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe

a otro”.
... “El ejercicio del derecho natural de cada hombre no

tiene más limites que aquellos que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos”.
Por otra parte, se tiene que la libertad (política, social y económica)

se encuentra amparada en el hoy Estado Social, Democrático y
Constitucional de Derecho, concepto dado desde la Revolución
Francesa y que asegura la esfera de independencia del individuo con
un alto grado de preeminencia del interés general, derecho que solo
puede darse según Rousseau en el Estado de sociedad220. Es el derecho
a escoger libremente una actividad económica, y sin más requisitos
que los que determine la ley, la hoy reconocida libre empresa como
perspectiva económica.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha decantado que en

materia de derechos económicos sociales y culturales (DESC) dentro
de los cuales se ha interpretado que hace parte la libre competencia
económica, si bien normativamente no se reconoce de forma expresa
el derecho al mínimo vital, entendido como la satisfacción de las
necesidades mínimas del individuo, existen diversas disposiciones
en el derecho internacional público y en el derecho constitucional
comparado que denotan la importancia de otorgarle reconocimiento
y protección. En relación con el bloque de constitucionalidad se
encuentran normas que apuntan en tal sentido, por ejemplo, se puede
observar en el sistema ONU la Declaración universal de los DD.HH.
en su arts. 23.3 y 25.1, y el Pacto internacional de los DESC en su
220 Para Jean Jacques Rousseau (1712 – 1778) es factible dicha situación cuando se da el cambio del
estado natural de libertad al estado civil o convencional de libertad.

198
art. 11.1, mientras en el ámbito interamericano, el protocolo de San
Salvador en su art. 7 literal a da algunos elementos. Ya en el derecho
comparado, el art. 66 de la Carta Política del Ecuador preceptúa
que toda persona se le debe asegurar trabajo y empleo entre otros
servicios sociales necesarios221.
También se debe tener en cuenta que, desde la doctrina empresarial,

la libertad económica o de empresa en sus diversas manifestaciones
cuenta con herramientas como la cogestión empresarial que
le permiten ser eficiente no solo en términos funcionales y de
competitividad frente a sus pares sino además cumplir con los
estándares y reglas estipulados por los Estados y los gremios para su
eficacia económica dentro del mercado. De esta forma, entonces se
puede entender que la cogestión empresarial es “una derivación de la
copropiedad de la empresa o puede ser independiente de ésta, como
resultado de leyes que la imponen”222.
4.1. Nociones
La jurisprudencia y la doctrina señalan que la libertad económica

es una facultad que tiene toda persona de realizar actos de carácter
económico, según sus preferencias o habilidades con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio – derechos subjetivos de
contenido económico –. Por ejemplo, para el Tribunal constitucional
chileno:
“[la libertad económica] constituye la expresión del

reconocimiento de la primacía de la persona humana
y de su libre iniciativa para emprender y así realizar la
plenitud de sus virtualidades para su propio bien y el de sus
221 Corte Constitucional, Sentencia T-581A-11.

222 Vera Colona, Mary. “Cogestión de empresas y transformación del sistema económico en Venezuela:
algunas reflexiones”, en Gaceta Laboral, v. 12, no. 2, 2006.

199
semejantes colaborando en la promoción del bien común.
Por consiguiente, se trata de un derecho fundamental para
los individuos, al permitirles desarrollar tanto el espíritu
de iniciativa como la subjetividad creadora de cada una de
las personas”223.
Por su parte la Corte Constitucional colombiana ha dicho en

Sentencia C-486-09:
“La Corte ha definido la libertad económica como la

facultad que tiene toda persona de realizar actividades de
carácter económico según sus preferencias o habilidades,
con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.
Además, ha señalado que la libertad económica
comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad
de competencia”.
Del mismo modo, la doctrina española considera en similares

términos a lo que al interior del ordenamiento jurídico hispano se
entiende como libertad de empresa224, la cual en consideración de
CHRISTIAN VIERA ÁLVAREZ es entendida como un derecho
fundamental reconocido en la Constitución a partir de un modelo de
Estado social en donde se regula y respeta la economía de mercado225,
223 Sentencia de 30 de octubre de 1995, rol N.° 226.
224 ara la Corte Constitucional “La libertad de empresa, ha sido entendida por la jurisprudencia
constitucional como aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes
de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas
del mundo económico contemporáneo con vista a la obtención de un beneficio o ganancia. La libertad
de empresa no ha sido reconocida como un derecho fundamental ni como un derecho absoluto, puesto
que la Carta del 91, además de otorgarle una función social que implica obligaciones, le ha fijado límites
concretos como el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Sentencia C-486-09.
225 En el caso colombiano afirma la doctrinante colombiana Andrea Alarcón Peña expresa: “La
economía social de mercado no es un sistema económico que se halle prescrito por el constituyente
colombiano. Se trata más bien de un sistema que reconoce la Corte Constitucional y la Constitución
colombiana a partir del análisis sistemático de los principios, libertades y preceptos de contenido
económico que contempla. Sus orígenes pueden remontarse a las décadas de los veinte y treinta en
Alemania con la teoría de la Escuela de Friburgo como respuesta a la crisis económica del Estado que
se dio a mediados del siglo XIX.”, en “La libre competencia económica en el derecho colombiano: una
revisión desde la economía social de mercado y sus implicaciones normativas”. Revista Prolegómenos
Derechos y Valores, 19, 37, p. 111.

200
y cuyos límites son la función social que cumple al interior de la
sociedad, el interés general y el respeto por los principios y valores
de la Carta política y del bloque de legalidad europeo reconocidos
en la legislación comunitaria226 y en la jurisprudencia del bloque e
interna227.
Por otra parte, se tiene la libre competencia económica entendida

como la posibilidad de escoger una actividad económica ya elegida
por otro(s), pero con “responsabilidad”, pues el Estado sancionara los
abusos a la libre competencia, por parte de personas que se valgan
de su posición en el mercado V.gr. Cuando se realizan conductas de
competencia desleal.
Asimismo, en el ordenamiento jurídico nacional se comienza

a desarrollar la legislación promotora de la competencia en el país
por medio de la expedición de la ley 155 de 1959, en ésta norma,
se crea un marco normativo de garantía para que los consumidores
tengan acceso a una variedad de productos y servicios provenientes
de numerosos agentes que ofrezcan mejores precios. Dicha ley
igualmente, contempla un articulado que prohíbe prácticas
restrictivas de la competencia y disposiciones relacionadas con
el trámite aplicable a ciertas integraciones empresariales bajo el
cumplimiento de algunos requisitos, por ejemplo, el artículo primero
de la ley en mención prohibió acuerdos o convenios que tuvieran por
objeto (directo o indirecto) limitar la libre competencia o mantener
precios inequitativos.
Ya posteriormente el desarrollo legislativo se complementaría

con las leyes 142 y 143 de 1994 que incorporaron un sistema “de
regulación y control de las situaciones de monopolio en el mercado
226 La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dice en su art. 16: “se reconoce
la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas
nacionales”.
227 “La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del estado social” Revista RJUAM,
nº 21, 2010-I, pp. 207-208.

201
de los servicios públicos domiciliarios”, hasta la expedición de la ley
256 de 1996 que reprime los actos de competencia desleal228.
4.2. Evolución
La Constitución de 1886 no consagró expresamente la

libertad económica, razón por la cual se infirió del contenido por
interpretación extensiva del artículo 39, sobre la libertad de trabajo.
Como limitación a la libertad económica, la reforma constitucional
de 1910 estableció los monopolios estatales como arbitrio rentístico.
A partir de 1936, el Estado colombiano decidió intervenir para
racionalizar la actividad económica y proteger a los trabajadores,
convirtiéndose así en promotor del aprovechamiento racional de los
recursos.
El constituyente de 1968 consagró, en el artículo 32, la libertad

económica bajo la forma de libertad de empresa e iniciativa privada.
El constituyente de 1991, quiso perfeccionar los instrumentos
propios de la economía de mercado y ampliar el ámbito de la libertad
económica en la forma plasmada en los dos primeros incisos del
artículo 333 vigente, a saber:
“La actividad económica y la iniciativa privada,

son libres, dentro de los límites de bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.
“La libre competencia económica es un derecho de todos

que supone responsabilidades”.
228 Andrea Alarcón Peña, “La libre competencia económica en el derecho colombiano: una revisión
desde la economía social de mercado y sus implicaciones normativas”. Revista Prolegómenos Derechos
y Valores, 19, 37.

202
4.3. Contenido
Hay quienes consideran que la libertad económica tiene un doble

contenido: la libertad de empresa y la libertad de competencia. En
cuanto a la libertad de empresa, se encuentra que ella se manifiesta y
desdobla, en la libertad de establecerse y en la de ejercer una profesión
u oficio. El ejercicio de la libertad de instalarse, según lo previene
nuestra Constitución, no requiere permisos previos, ni requisitos, a
menos que la ley los autorice conforme al artículo 333 de la Carta. La
naturaleza e importancia de la libertad de escoger profesión u oficio
ha sido señalado por la Corte Constitucional así:
Esta libertad constituye un derecho fundamental de

aplicación inmediata que vincula a todas las autoridades.
La libertad de opción para ocuparse en una determinada
actividad o curso de acciones es una manifestación
específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
y como tal, goza de una doble protección como derecho a
la autodeterminación laboral y como derecho a desarrollar
libremente las vocaciones, aptitudes o habilidades
personales.
El artículo 26 de la Constitución protege la libertad

individual de escoger profesión u oficio, derecho éste de
particular importancia en el contexto de la sociedad
moderna, fundada en la división del trabajo. Esa libertad
constituye un límite para el legislador. La ley puede regular
su práctica, mas no le es lícito regular su escogencia.
Esta diferenciación tiene especial aplicación respecto
de las profesiones cuyo ejercicio puede ser objeto de las
competencias administrativas de inspección y vigilancia,
así como de las ocupaciones, artes u oficios que puedan

203
verse afectados por la intervención del Estado en diversos
campos de la vida económica y social229.
Antecedentes normativos sobre la libre competencia:

Los artículos 31 y 32 de la Constitución de 1886 prohibían los
monopolios y defendían la intervención estatal por mandato de
la ley, no había trascendido en una forma concreta de legislación
contra dichas prácticas. La Ley 27 de 1888, prohibía a las sociedades
anónimas que tendieran al monopolio de los de subsistencia.
Entre 1936 y 1956 algunas normas pretendieron establecer

de manera directa o indirecta límites a los monopolios, y a la
concentración económica. Entre tales normas merecen destacarse la
ley 16 de 1936 y la ley 5 de 1947 que reformó la primera. La Ley 155
de 1959 y el decreto 2153 de 1992, cuyo contenido se refería a las
prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia.
Los artículos 31 y 32 de la Constitución de 1886 que prohibían

los monopolios y defendían la intervención estatal por mandato de
la ley, no habían trascendido en una forma concreta de legislación
contra dichas prácticas. La ley 155 de 1959 y el decreto 3607 de 1963,
constituyeron por varias décadas los instrumentos jurídicos que en
forma directa fueron creados para afrontar los problemas derivados
del monopolio. En la actualidad, con la expedición de las leyes 256
de 1996230 y 1340 de 2009, se garantiza la libre y leal competencia
económica, mediante la prohibición de actos y conductas de
competencia desleal, en procura de defender o proteger la libertad
de competencia231, régimen que abarca “lo relativo a prácticas
comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición
de dominio, y el régimen de integraciones empresariales” (art. 2 Ley
1340 de 2009).
229 Sentencia T-475-92.
230 Esta Ley debe ser observada en concordancia con lo establecido en el numeral 1º. del artículo 10
bis del Convenio de París (ley 178/94).
231 Otras normas de protección a la libre competencia económica son Ley 1480 de 2011 (Estatuto del
Consumidor), y el Decreto 299 de 1995 (Medidas antidumping y las relativas a importaciones).

204
4.4. Naturaleza
¿La libertad económica es o no un derecho fundamental? En

sentencia C-074-93, la Corte Constitucional expresó, que no es
dable predicar la existencia en el sistema jurídico nacional normas
o proyectos que desprotejan la libertad de empresa dentro del marco
de una economía social de mercado. Esto conduce a pensar que dicha
libertad, es a la vez, un principio de orden público constitucional y
un derecho fundamental de los ciudadanos, tutelable en la medida
en que el caso concreto de vulneración o amenaza se dieran los
requisitos establecidos por el artículo 86 de la Constitución vigente.
Igualmente, en Sentencia C-1045-00 el máximo tribunal considero
la posibilidad de tutelar la libertad económica bajo el principio de
conexidad con el libre desarrollo de la personalidad que protege el
art. 16 superior, de esta manera:
“No obstante, aunque la libertad económica, tanto por

su relación íntima con el derecho al libre desarrollo de su
personalidad como por su necesaria protección por ser
elemento fundamental del sistema económico propio del
Estado Social de Derecho, ha sido considerada por esta
Corporación como un derecho fundamental, también se
ha dicho que su reconocimiento se supedita a la realización
de valores superiores como la justicia, la igualdad, la
solidaridad y en general la realización del bien común.”
4.5. Límites a la Libertad Económica
Dentro del estudio de los valores, principios, normas e instituciones

que en su conjunto conforman la Constitución de 1991, se considera
apropiado exponer como la libertad económica y la propiedad
constituyen los principios medulares de origen liberal clásico, por

205
cuanto, la libertad económica y la propiedad privada deben operar
en el marco del Estado Social de Derecho, con todas sus previsibles
consecuencias y sus limitaciones.
El bien común, el interés social, el ambiente y el patrimonio

cultural de la nación son límites señalados a la libertad económica232.
La función ecológica de la propiedad privada implica necesariamente
una restricción de los derechos de uso y dominio que conlleva una
restricción de este derecho frente a la prevalencia del derecho a
una mejor calidad de vida. Consagrada la libertad económica en el
Estado colombiano, esta libertad no es absoluta, como lo determina
el artículo 333 de la Carta que delega en el legislador la facultad de
delimitar su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente
y el patrimonio cultural de la nación. El tema central de esta
intervención está dado por el derecho al ambiente, como fenómeno
limitante de la libertad individual. Recuérdese que en el Estado
liberal se tenía como límite la libertad para la intervención en las
actividades de la sociedad civil.
El medio ambiente, como derecho constitucional, le da al Estado

facultades de intervención en la comunidad civil, que se convierte
en factor limitante de las libertades individuales, de las libertades
económicas, de la libertad de empresa, de las libertades de tránsito
consagradas constitucionalmente, entre otras. A la vez, tenemos que
el Estado puede reservarse una determinada actividad económica
por razones de:
• Estrategia nacional (art. 365 C.P.).

• Interés de carácter nacional.
• Por la Constitución de un monopolio como reserva
económica.
232 En la Sentencia C-578-04 se dijo: “El propio artículo 333 de la Carta, pone de presente que las
garantías a la libertad económica y la iniciativa privada son libres, pero pueden ser limitados a través
de la ley, cuando así lo exija el bien común, el interés social, el ambiente, entre otras razones. Es decir, la
libre empresa y la iniciativa privada no son garantías absolutas en la Constitución”.

206
• Nacionalización: “El sistema de nacionalización, muchas
veces confundido (por meros tecnicismos y semántica con el
termino estatización) habla de la readquisición de empresas
o sectores productivos, que fueron propiedad del estado en el
pasado. Dicha figura opera sobre el entendido que la empresa
sujeta al procedimiento es de origen y capital extranjero”233.
• Estatización: “Los conceptos de nacionalización y estatización
buscan la adquisición de empresas y bienes a favor del estado
por razones de soberanía e interés nacional; la diferencia
radica en la naturaleza de dichos bienes. Si el capital y los
propietarios son extranjeros, será nacionalización, si por el
contrario, son nacionales, será estatización”234.
Estos monopolios pueden ser estatales o privados. La Constitución

de 1886 solo admitía los monopolios del Estado. La nueva Carta
Política permite los de carácter privado con arbitrio rentístico.
Destinación monopolios estatales

• Monopolio de azar: salud.
• Monopolio de licores: preferiblemente a salud y educación.
Requisitos de los monopolios

• Que se establezcan como arbitrio rentístico.
• Su finalidad debe ser de interés público o social.
• Autorizado por una Ley.
• Antes de aplicarse dicha ley, debe plenamente indemnizarse a
quienes queden privados de dicha actividad económica lícita.
Por su parte la doctrina nacional ha considerado como límites de

la libertad económica. -de empresa- los siguientes:
233 Toro Echeverri, Felipe. “Nacionalización de empresas en Latinoamérica”, en Revista de Negocios

Internacionales. Vol. 5 Nº 1 - Enero - Junio de 2012.
234 Ibídem.

207
1. “Desde el punto de vista del mantenimiento del
orden público. Las necesidades de seguridad, salubridad,
higiene pública a favor de los consumidores (Art. 78 de
la Constitución Política). Igualmente, el control sobre la
publicidad e información a que están sometidos durante el
proceso de comercialización todos los productos.
2. En cuanto a los comportamientos que atenten
contra un determinado sector económico que se encuentra
deprimido por factores específicos, como por ejemplo la
competencia internacional.
3. Por razones de servicio público, lo que permite
reglamentar determinadas actividades, exigir
autorizaciones o condicionarlas al cumplimiento de
requisitos mínimos. En muy pocos casos se llega al extremo
de prohibir una actividad totalmente o en ciertos lugares.
4. En lo atinente a monopolios, que de conformidad con
el artículo 336 de la Constitución Política no son legales,
pero que se permiten excepcionalmente como arbitrio
rentístico cuando tienen una finalidad de interés público
o social”235.
4.6. Análisis Jurisprudencial: Libertad de Empresa y Libre

Competencia Económica
4.6.1. Sentencia C-074-93

En esta providencia la Corte que considero que las características
constitucionales que en el ordenamiento jurídico colombiano
un Estado interventor debe cumplir en aras de realizar un orden
económico y social justo, dentro del marco del Estado Social de
Derecho, así se tiene:
235 Javier Aristizabal Villa, “Aproximación Al Marco Jurídico De La Libertad Económica En Colombia”,
Revista Estudios Gerenciales, No. 77 Oct-Dic 2000.

208
1. Se parte del reconocimiento de la desigualdad social existente
(art.13), de la consagración de determinados valores como
la justicia y la paz social, principios como la igualdad y
la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales, que conforman la razón de ser y los
límites del que hacer estatal.
2. Existen una serie de instrumentos constitucionales de

intervención en la esfera privada, en el mundo social y
económico, con el fin de corregir los desequilibrios y
desigualdades.
3. La Carta Política otorga a los agentes sociales, individuales

y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización,
control y decisión sobre la cosa pública -principio democrático
de la participación-.
4.6.2. Sentencia T-492-93

En esta providencia, la Corte considero que, la libre competencia
es un presupuesto esencial de la actividad comercial en la economía
de mercado (art. 333 superior), de tal forma, que las empresas si bien
tiene la posibilidad de participar en el andamiaje económico propio
del mercado interno, deben evitar prácticas que abusen del derecho
a competir o porque no, incurran en competencia desleal. En el
caso sub judice, la venta a precios de dumping es una práctica de
competencia desleal y abusiva del derecho, por cuanto dicha práctica
en el comercio internacional se presenta cuando el país exportador
vende a precios inferiores a los normales para su propio consumo y
perjudica o desestimula la producción nacional o del país receptor.
4.6.3. Sentencia C–265-94

La norma demandada en esta oportunidad fue el artículo 12 de la
Ley 44 de 1993 sobre sociedades de gestión de derechos de autor y

209
el interrogante en palabras de la Corte era “establecer si el legislador
puede regular las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor
e imponerles un mínimo de socios”. Para ello realizo un análisis
acerca de la regulación fundamental que tienen las diversas formas
de asociación: sindicatos, empresas, colegios de profesionales, etc.,
así como la distinción del tipo de asociación y de sus finalidades, la
reglamentación legal y el alcance del control constitucional.
De esta manera, se debe distinguir entre sociedades y asociaciones,

por la presencia del ánimo de lucro. En el caso de las primeras, están
relacionadas con la libertad de empresa y la propiedad privada y
se rigen por la libertad de empresa o económica. Por su parte, las
asociaciones se relacionan con la libertad de pensamiento y expresión,
la libertad de reunión y de asociación, surgen del reconocimiento
de los derechos de la persona y de su participación en los destinos
colectivos.
En consecuencia, la Constitución al ser liberal y democrática se

opone al dirigismo ético, político o intelectual por parte del Estado,
por cuanto, al considerar a las personas como fines valiosos en sí
mismos, no es dable imponerles modelos particulares de virtud o de
libertad de pensamiento o de expresión. “Por lo anterior, la C.P. prevé
una regulación intensa para las sociedades; autoriza la intervención
reguladora del Estado en los procesos económicos (artículos 58, 333
y 334).
En cambio, las asociaciones no pueden ser limitadas por simples

motivos de conveniencia sino por graves motivos de seguridad
nacional, orden público, protección de la salud y moral públicas o
los derechos y libertades de los demás, según lo dicen la C.P. y los
tratados de derechos humanos”.

210
Las Normas demandadas fueron los artículos 3º, 5º, 6º y 18 de
la ley 35 de 1993 sobre actividad financiera, bursátil y aseguradora.
En relación con ello, la jurisprudencia de la Corte ha señalado la
autonomía administrativa, patrimonial y técnica del Banco de la
República, así como el principio de no injerencia del gobierno y del
congreso en las funciones de su junta directiva, las cuales la Corte las
ha distinguido en dos tipos:
a. La regulación en los campos crediticios, cambiarios y

monetarios, corresponde a la Junta Directiva del Banco.
b. En las actividades financiera, bursátil, aseguradora, y manejo

de recursos captados del público, el Congreso expide la ley
marco y confiere potestad interventora al gobierno.
En relación con la intervención del Estado en la economía, se

tienen varias normas constitucionales que la estructuran:
• El artículo 333, que establece como límites al ejercicio de la

libertad económica, el bien común o el interés social.
• El artículo 334 que confía al Estado la dirección general de la

economía.
• El 335 superior que prevé como las actividades financiera,

bursátil, aseguradora y de captación solo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del gobierno en estas
materias.
Así las cosas, la ley 35 de 1993 como ley marco señala normas
generales de la función constitucional del ejecutivo en la regulación
de las actividades previamente citadas, por lo que, las instituciones

211
vigiladas gozan de la garantía de libertad económica, pero la ley, y
el ejecutivo por mandato de esta, delimita esa libertad en miras a
la defensa de los intereses colectivos relacionados con la actividad
financiera.

Esta providencia versa a partir de una demanda de
inconstitucionalidad de los artículos 85-7, 93, 129, 140, 141, 149 y
150-1 de la ley 222 de 1995, que regían la convocatoria oficiosa de
Supersociedades a proceso concursal. En esta oportunidad la Corte,
aseveró que la actuación del gobierno está llamada a procurar el
cumplimiento de las garantías constitucionales y la realización del
interés general de conformidad con el Estado Social de Derecho, sin
desmedro de la iniciativa privada (art. 4 de la Constitución).
Conforme a lo anterior, el artículo 189-4 superior señala que

corresponde al Presidente la inspección, vigilancia y control sobre las
personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora,
y de manejo de recursos captados del público, así mismo como
sobre las cooperativas y sociedades mercantiles. Dichas funciones
presidenciales se encuentran dentro de la necesaria intervención del
Estado y del interés público a proteger, por lo que, el artículo 150-7,
contempla la posibilidad de que Congreso cree superintendencias,
señalando sus funciones y su estructura orgánica.
De su parte, el artículo 209 superior contempla que la función

administrativa está al servicio de los intereses generales en donde
las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones
para el cumplimiento de los fines del Estado, siendo posible que
el presidente delegue sus funciones de inspección y vigilancia en
organismos creados por el legislador (arts. 211 y 150-8), siendo tales
las superintendencias que como organismos adscritos a un ministerio,
cumplen algunas funciones del Presidente, como suprema autoridad

212
administrativa de inspección, vigilancia y control de las entidades
dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del art. 189
superior.
En efecto, la supersociedades ejerce la inspección, vigilancia y

control de las sociedades comerciales, en los términos legales, en
donde la diferencia entre inspección, vigilancia y control depende
del grado de dificultad en que se halle la sociedad fiscalizada, por
lo que, la escogencia de las facultades que vaya a aplicar, mira a
la recuperación o conservación de la empresa “como unidad de
explotación económica y fuente de empleo”, como herramienta
de planes y programas encaminados a mejorar la situación, de tal
manera que al ocurrir un fracaso en dichas actividades sea menester
la convocatoria de un trámite concursal.
Asimismo, la Corte consideró que la Supersociedades poco

le sirve poder verificar el estado de las sociedades y no poder
aplicar oficiosamente las medidas que, atendidas las circunstancias
concretas, estimare necesarias, este evento, dejaría el interés
público librado al interés egoísta del deudor, pues precisamente sus
facultades jurisdiccionales y de control y vigilancia no son más que
la materialización de los postulados constitucionales de la función
social de la empresa libre, además que recordó que los concursos no
entrañan en sí mismos sanciones.
4.6.6. Sentencia T-375-97

En relación con el abuso de la posición dominante y la libertad
de empresa en conexidad con la protección que la Carta le otorga
al derecho al trabajo, el Tribunal constitucional considero en
esta providencia que la libertad de empresa, la libre competencia
económica y la función social de la empresa, son temas desarrollados
en las leyes, no obstante, que la irradiación de la Carta sobre toda la
normatividad, permita por mandato de ella misma (art. 16) que los

213
contratos deban ser regulados por la Ley y dejados sus efectos a la
voluntad de las partes.
También afirmó como el poder de mercado implica menos

fijación colectiva de precios y cantidades, y puede aún sustituir los
mecanismos de mercado, por lo que se hace imperioso no solo la
protección constitucional en el caso en el que se quebranten derechos
fundamentales, sino además la necesidad de crear normas reguladoras
de la competencia que eviten y sancionen posiciones dominantes, en
consecuencia, para la Corte en razón a la eficiencia en la satisfacción
de las necesidades, el derecho nacional puede tolerar dichas prácticas,
más lo que no es permisible -y en ello enfatiza la Corte. y si objeto de
restricción es el abuso de la posición dominante.
Así las cosas, en esta providencia se destaca que no es necesario

tener únicamente como ciertos aquellos elementos para calificar
la posición dominante como serian el tamaño de la empresa, su
alto porcentaje de control del mercado o el control dominante en
una determinada zona geográfica. En palabras de la Corte “[e]s
necesario a la determinación del mercado, precisar si el producto es
intercambiable por otro. En tal caso, se trata de un mismo mercado.
En caso contrario, se trata de un mercado separado”.
La Corte toma la cláusula 86 del Tratado de Roma, constitutivo

de la actual Unión Europea, para ilustrar casos universalmente
reconocidos de abuso de la posición dominante, a falta de desarrollo
legal específico, a saber:
1. La imposición inequitativa de precios, se da por ser

excesivamente altos con relación a los costos, o tan bajos que
eliminen a los competidores;
2. La limitación de la producción, de los mercados o del
desarrollo tecnológico, en perjuicio de los consumidores;

214
3. La aplicación de condiciones distintas a determinadas
personas o transacciones, con detrimento grave de su posición
competitiva;
4. La sujeción de los contratos a obligaciones no relacionadas con
su objeto, o la negativa a contratar cuando, sin justificación, la
empresa dominante rehúsa suministrar el bien que produce,
eliminando la competencia.
Conforme a lo predicho, se entiende como prácticas abusivas, las

fusiones, adquisiciones y demás cambios que potencien la posición
dominante y restrinjan la competencia, sin embargo, confirma la
Corte, el juicio sobre posición dominante no es de competencia
de la jurisdicción constitucional y mucho menos objeto de amparo
por la acción de tutela, en cuanto la libertad de empresa y la libre
competencia no tienen el carácter de derechos fundamentales.
Sin embargo, cuando se presenta una clara relación de indefensión,

una dependencia manifiesta del actor respecto a la empresa, obliga
al accionante del caso sub judice a carecer de medios jurídicos o
materiales para neutralizar los efectos propios de la subordinación
económica, en consecuencia, dice la Corte “[l]a tutela entre
particulares tiene un sentido de liberación frente a la ostentación de
poder de la empresa que no repara en su función social”.
En efecto si bien los particulares en sus relaciones entre si

operan bajo las reglas del derecho privado, y constitucionalmente es
permisible tal comportamiento en virtud de la libertad contractual,
inherente a la libertad de empresa, la ley, empero, impone la
obligación de contratar cuando se presta un servicio público o se
tiene un monopolio de hecho o de derecho, en cuanto al lado de la
libertad de empresa, la Carta iusfundamental coloca la función social
de la empresa, verbigracia, el interés por la economía general o la
consideración de las consecuencias sociales y ecológicas.

215
Conforme a lo predicho, se tiene que el contenido de los derechos
fundamentales no es igual en los mismos términos para relaciones
entre particulares que para relaciones de éstos con el Estado, así, el
derecho al trabajo no tiene frente al Estado, el carácter de derecho de
aplicación inmediata ni incorpora en su núcleo esencial el poder de
obtener determinado empleo, sin embargo, frente a un particular el
microempresario sí puede pretender que su trabajo no sea destruido
a consecuencia de un trato arbitrario e injusto por parte de otro
empresario.

En esta oportunidad el Tema objeto de control de constitucionalidad
fue el Contrato de suministro, trato de competencia desleal en la
ejecución del mismo y pactos desleales de exclusividad. Así, se
demandó el artículo 19 de ley 256 de 1996 que dice:
“Se considera desleal pactar en los contratos de

suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas
cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el
acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios, excepto las industrias
licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes
territoriales”.
En consideración de la Corte, la ley pretende garantizar la libre

y leal competencia económica, aplicando sanciones a aquellos actos
de competencia desleal cuyos efectos repercutan en el mercado
nacional, los cuales conforme al Convenio de París, aprobado por
Ley 178 de 1994, se consideran los siguientes:
1. la desviación de clientela,
2. la desorganización, la confusión, el engaño, el descrédito,
3. la comparación, la imitación, la explotación de la reputación
ajena,

216
4. la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual,
5. la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad.
La observancia de las normas sobre competencia desleal se

garantiza mediante dos acciones: La acción declarativa y de condena,
y la acción preventiva o de prohibición. Así las cosas, los actos
previamente mencionados no encajan en la libertad de empresa.
En todos estos casos, la prohibición legal no busca restringir
derechos o libertades, sino limitar la actuación de los particulares
al cumplimiento de la buena fe comercial, las sanas costumbres
mercantiles y el adecuado y correcto funcionamiento de los espacios
colectivos de negociación, en efecto, la libertad económica es:
“la preservación de centros privados que deciden sobre

el objeto de la empresa, la articulación de los factores de
producción, la organización de la actividad productiva,
su financiación, desarrollo y terminación, a la vez implica
que las decisiones sobre oferta y demanda de bienes y
servicios se reservan a la decisión particular y al cálculo
de conveniencia de los sujetos participantes en el mercado.
La libertad de empresa ampara todo el proceso productivo,
comprende la libertad de contratación, ya que, sin libertad
de contratación, la iniciativa privada no tendría expresión
jurídica ni fundaría la estructura y dinámica de la
empresa”.
El pacto de exclusividad está vinculado a la libertad de contratación,

empero, su limitación legal obedece a quien tenga por objeto o efecto
restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar
la distribución de servicios o productos, por lo que la exclusividad
reduce la competencia y restringe el acceso de los competidores
al mercado, anulando la competencia o por medio del monopolio
cercenando la distribución de productos o servicios.

217
La libre competencia tiene rango de derecho constitucional
para todas las personas (art. 333 de la C.P.), y aunque la ley no se
propone ordenar la conducta de los concurrentes al mercado, si tiene
por fin evitar una concreta práctica comercial que restrinja la libre
competencia, por lo que es dable afirmar que si bien el ordenamiento
no debe y en efecto no lo hace, prescribir la manera leal de competir
o decretar un tipo de moralidad de la práctica restrictiva, si establece
un cuerpo de reglas sobre competencia desleal que enuncian una
serie de prácticas consideradas como lesivas de la libre competencia.
De ahí que, para la Corte Constitucional la función del legislador
de determinar normas que evoquen la lealtad en la competencia o
dentro la libertad del mercado no vulnera la Carta Magna.
La Ley Fundamental protege el proceso mismo de la competencia,

con independencia de los competidores, al ser un espacio en
donde el consumidor puede escoger cantidades, calidades, precios
e innovaciones, y cuida al empresario de conductas abusivas y le
incentiva a aumentar su eficiencia. Igualmente es imperioso recordar
que la Carta política colombiana considero benigno organizar el
mercado que privilegiara la libre competencia, reservándole a la ley
la facultad de configurar condiciones que posibiliten el modelo de
mercado escogido.
Tal decisión optada por el constituyente, no fue un mero capricho,

sino fruto de un devenir histórico sobre la regulación legal de la
actividad económica, así en un comienzo los Estados nacionales
protegieron la actividad mercantil y promovieron la participación
del Estado en la economía. Posteriormente, con el devenir de la
revolución industrial, el mercado se convirtió en regulador de la
economía y el principio de competencia se impuso unilateralmente
sobre el de solidaridad, así la lealtad en los negocios se predicó
frente a la ley, impersonal, general y abstracta, estimulando el interés
individual y garantizando la libertad.

218
Sim embargo, las recurrentes crisis de los mercados, la tendencia
oligopólica y monopólica, llevaron a superar la separación entre
Estado y economía, y es entonces, en el Estado Social de Derecho que
se propone la distribución del ingreso nacional y la prestación de los
servicios básicos, creando condiciones mínimas de igualdad material
entre las personas, de esta manera, la intervención del Estado busca
corregir, compensar o sustituir la imperfección de los mecanismos
de mercado, por lo que, si existe un buen funcionamiento de la
economía de mercado, existe eficiencia del sistema productivo y el
bienestar de los consumidores, en palabras textuales de la Corte:
“Sin la acción correctora del Estado, la competitividad

puede ser sustituida por la unilateralidad de las fuerzas
predominantes en el mercado. Sin la acción correctora
del Estado, la soberanía de los consumidores puede ser
sustituida por el alienante y desenfrenado consumismo de
masas”.
4.6.8 Sentencia C-1041-07

Para el máximo tribunal de lo constitucional, la posición dominante,
consiste en una situación de fortaleza en la cual una determinada
empresa evita que en un mercado determinado se mantenga una
competencia real, en sí, es un margen de independencia casi absoluto
de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores.
Del mismo modo, para la Corte es dable probar la existencia de una
posición dominante a partir de las siguientes herramientas:
1. Indicadores económicos,
2. Debilidad económica de los competidores,
3. Ausencia de competencia latente,
4. Dominio del acceso al recurso o a la tecnología.
Conforme a lo preceptuado por el artículo 333 Superior “por

mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad

219
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
Ahora bien, en el área de integración vertical de las EPS con

sus IPS, la Corte en esta oportunidad adujo que, por mandato de
diversas normas de la Constitución, existen poderes estatales
reforzados de intervención en la prestación del servicio de salud bajo
un juicio de proporcionalidad de las medidas tendientes a garantizar
la efectividad de dicha garantía constitucional, en efecto en la
providencia referenciada considero los siguientes criterios:
1. Se trata de una medida de contenido eminentemente

económico;
2. Versa sobre un tema en el cual el Legislador cuenta con un
amplio margen de configuración normativa;
3. Es una materia respecto de la cual existen poderes estatales
reforzados de intervención en la economía; y
4. En casos semejantes el juez constitucional ha empleado
asimismo un test de proporcionalidad débil.

En esta oportunidad la Corte recordó que la libertad económica
comprende los conceptos de libertad de empresa o libre iniciativa
privada y la libertad de competencia. En relación a la primera adujo
que es “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar
o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital)
para la realización de actividades económicas para la producción e
intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos
de organización típicas del mundo económico contemporáneo con
vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”, por su parte, la
denominada libertad de competencia se materializa cuando los
empresarios (personas naturales o jurídicas), dentro un marco
normativo bajo una igualdad de condiciones, conquistan un

220
mercado de bienes y servicios, en el cual se materializa una actividad
económica lícita.
Ahora bien, para efectos del ejercicio de la libre competencia

económica en la prestación de los servicios de salud, la Corte en esta
oportunidad considero necesario la realización de ciertas pautas o
reglas que a continuación se enuncian como una forma de proteger
y dar efectividad a los derechos fundamentales de los asociados a la
vida, a un trato digno y a gozar de un estado salud pleno:
1. La regulación debe propender por la concurrencia de los

sujetos económicos en el mercado en condiciones equitativas
entre instituciones públicas y privadas.
2. La prestación del servicio público de la salud debe llevarse a
cabo bajo la garantía de la calidad y de su efectiva prestación,
y no solo de la protección del lucro individual de los agentes
privados.
3. La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de
una economía social de mercado, sin embargo, tratándose
de la efectividad de los derechos fundamentales, el Estado se
considera un instrumento de justicia social para redistribuir
la riqueza y los recursos, así como para corregir las
desigualdades sociales originadas por los excesos individuales
o colectivistas.
4. Para preservar los valores superiores el Estado puede
regular cualquier actividad económica libre, introduciendo
excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse
que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la
existencia de la libre competencia.
5. La regulación en materia de iniciativa privada en sus dos aristas
solo puede limitar la libertad económica cuando, de acuerdo
con los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
tal acción sea necesaria para la protección de los valores
superiores.

221
4.6.10. Sentencia C-365-12
La presente sentencia obedeció a una demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 447-A de la Ley
599 de 2000, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1453 de 2011
que reza: “El que transfiera o utilice a cualquier título los documentos,
licencias, números de identificación de los vehículos automotores
declarados en pérdida total, incurrirá en la pena en prisión de cuatro (4)
a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.
La autonomía de la voluntad y la libertad contractual en el ejercicio

de las relaciones privadas en materia de seguros gozan de garantía
constitucional, sin embargo, se encuentran limitadas o condicionadas
por las exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés
público y el respeto de los derechos fundamentales de los asegurados-
beneficiarios. Si bien las actividades financiera y aseguradora son
de interés público y se cimientan en la consensualidad, la libertad
contractual y la autonomía privada, los valores y principios
constitucionales y el respeto de los derechos fundamentales son sus
limitantes. Por ello, a efectos de garantizar que estos límites no sean
desbordados por la actividad aseguradora, se hace necesaria la
intervención del Estado para preservar el interés público, pero también
para garantizar la protección de la parte más débil en la relación
contractual como es el asegurado y beneficiario.

En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 2° literal d) (segmento), 11
literal e) y 12 literal d) de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan
normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores
y otras disposiciones”, y corroboró lo expresado anteriormente por
su misma jurisprudencia acerca de los elementos que definen a la
libertad económica en el ordenamiento constitucional colombiano,

222
así, confirmó que la libertad económica debe estar orientada a
preservar la seguridad, la salubridad pública, el ambiente, los
derechos de los consumidores, el patrimonio cultural de la nación,
entre otros.
Igualmente, reiteró las características constitucionales de la

libertad económica en sus dos vertientes:
1. Se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución,

dentro de los límites del bien común y del interés social.
2. Comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad
de competencia.
3. Es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la
gestión económica para la producción de bienes y servicios.
4. Permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los
individuos y de la iniciativa privada.
5. La libre competencia subjetivamente considerada es un
derecho individual que entraña tanto facultades como
obligaciones.
6. No es un derecho fundamental.
7. Debe aplicarse un test de proporcionalidad para determinar
la intervención del legislador.
Asimismo, denotó como el Legislador al no gozar de absoluta

discrecionalidad para limitar la libertad económica debe guiarse en
su actividad por los principios de igualdad y razonabilidad que al
restringir la libertad de empresa o la libre competencia debe guiarse
por las siguientes:
1. Respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, bajo los

siguientes contenidos:
a. El derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio

entre empresarios o competidores que se hallan en la
misma posición.

223
b. El derecho a concurrir al mercado o retirarse.
c. La libertad de organización y el derecho a que el Estado
no interfiera en los asuntos internos de la empresa.
d. El derecho a la libre iniciativa privada.
e. El derecho a la creación de establecimientos de comercio
con el cumplimiento de los requisitos legales.
f. El derecho a recibir un beneficio económico razonable.
2. Responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad

cuales son:
a. El Legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad

que desarrollan las empresas, su estructura organizativa,
el mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento,
el servicio que prestan o el bien que producen,
b. Se debe examinar la finalidad de la medida, la idoneidad
del medio elegido y su proporcionalidad en estricto
sentido.
c. En otras palabras, la libertad de empresa es una garantía
que se reconoce a los agentes del mercado en función del
interés público que existe en el buen funcionamiento de
la economía.
4.6.12. Sentencia C-264-13

En esta providencia que fue objeto de demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 1430 de 2010,
“Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para
la competitividad”, La Corte reiteró lo expresado anteriormente en
la Sentencia C-263 de 2011, en relación con el contenido del núcleo
esencial de la libertad de empresa, el cual se compone de la siguiente
manera:
1. Es la posibilidad de afectar o destinar bienes de cualquier tipo

(principalmente de capital) para la realización de actividades

224
económicas de producción e intercambio de bienes y servicios
con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia,
2. Es la capacidad de celebrar los acuerdos necesarios para el
desarrollo de la actividad económica,
3. Se manifiesta por medio de un tratamiento igual y no
discriminatorio entre empresarios o competidores que se
hallan en la misma posición.

En esta providencia236 la Corte le correspondió evaluar la
constitucionalidad de la tipificación del delito de favorecimiento y
facilitación del contrabando en relación con la limitación a la libertad
de empresa, afirmando que tal limitación no es inconstitucional, en
cuanto pretende alcanzar fines constitucionales y para ello recurre
a medios idóneos para alcanzarlos, en efecto, la limitación en
razón a la tipificación penal debe ser entendida como un encause
del legislador de la libertad económica hacia el interés general y la
legalidad, así las cosas, la descripción típica no pretende criminalizar
el comercio legal, sino aquel que afecte el orden público económico,
por lo anterior concluyo la Corte que “la libertad económica no es
absoluta, que las finalidades perseguidas por la norma son válidas,
desde el punto de vista constitucional, en cuanto pretenden proteger el
orden público económico y que el instrumento penal es adecuado para
determinar el límite razonable a la libertad económica que consiste en
la legalidad de la actividad”.

En esta oportunidad la Corte reiteró lo expresado en su decantada
jurisprudencia sobre la libertad económica y la facultad y deber
constitucional por parte del Estado de intervenir en el mercado en
236 Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 4 (parcial), 6

(parcial), 8 (parcial), 11 (parcial), 14 (parcial), 15 (parcial) y 51 de la Ley 1762 de 2015, “Por medio de
la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos
y la evasión fiscal”.

225
aras de lograr una mayor equidad en las relaciones económicas y
corregir las desigualdades imperantes en la sociedad colombiana, de
este modo confirmo nuevamente como el modelo de Estado social
de derecho implicó una economía social de mercado, en la que si
bien garantiza la libertad económica con autorrestricciones, también
prevé la obligación estatal de intervenir en dicha dinámica para
corregir las fallas del mercado y equidad, justicia y efectividad de los
derechos fundamentales.
Dicha intervención involucra diversas instancias del ejercicio

del poder, por una parte, el Legislador, que cuenta con un margen
de configuración democrático al respecto (artículos 150 numeral
21, 333 y 334), de otro parte, el Ejecutivo, a través de su potestad
reglamentaria, o en virtud de las facultades expresas de intervención
conferidas por el Constituyente, al tenor del artículo 189 numerales
11 y 22 superior.
5. ASPECTOS ECOLÓGICOS CONSTITUCIONALES

COMUNES A LOS DERECHOS ECONÓMICOS
La Constitución colombiana promulgada el 7 de julio de
1991, ha sido considerada por expertos como la Constitución
ecológica; constitucionalistas europeos han examinado los textos
constitucionales colombianos y han afirmado que es una de las
cartas más avanzadas en la protección del medio ambiente a escala
mundial. La virtud de la Constitución de 1991, está en el supuesto
filosófico de que el ser humano es el centro de protección del Estado,
este deber estar al servicio del hombre y no el hombre al servicio
del Estado. Es la consolidación de una Constitución eminentemente
antropocéntrica. El preámbulo de la Constitución y el artículo
primero definen a Colombia como un Estado Social de Derecho.

226
La nueva teleología del Estado apunta hacia la necesidad
indiscutible de consagrar como derecho subjetivo fundamental el
disfrute de un ambiente sano, tal como lo señala el artículo 79 de
la Carta. Este derecho que se ha denominado derecho subjetivo–
función, tiene una correlación frente a los deberes que tiene el Estado
de garantizar y de proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de estos fines, tal como lo señala el inciso segundo de
la norma citada. Correlativamente a este derecho existe la obligación
de las personas y del Estado de proteger las riquezas culturales y
naturales, como lo preceptúa el artículo 8º. de la Carta. En desarrollo
de ese deber del Estado, el artículo 49 le impone la obligación de
atender la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos.
El Estado mantiene la dirección general de la economía y la

potestad de intervención por mandato de la ley en la explotación
de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución y utilización de bienes, y privados para racionalizar
la economía con el fin de conseguir una mejor calidad de vida de
los habitantes y una distribución equitativa de los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El nuevo concepto del desarrollo sostenible se formaliza en el

artículo 80 de la Ley Fundamental, que obliga al Estado a planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, la conservación, la restauración
o la sustitución, y prevenir y controlar todos los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados. El concepto del desarrollo humanista
planteado constitucionalmente en el artículo 80, daría lugar a creer
que existen algunos factores de distorsión cuando algunas normas
constitucionales regresan a la conceptualización del desarrollo
económico liberal. Esta impresión da el artículo 330, cuando
faculta a las asambleas departamentales para expedir disposiciones

227
relacionadas con la planeación y el “desarrollo económico y social”.
Lo mismo ocurre cuando el artículo 305, al señalar las atribuciones
de los gobernadores, para dirigir y coordinar la acción administrativa
y actuar como agente gestor y promotor del “desarrollo integral”. El
artículo 332 establece que a las autoridades distritales corresponderá
garantizar el “desarrollo armónico”.
Por su parte, en el artículo 325 se autoriza al Distrito Capital para

conformar un área metropolitana con los municipios circunvecinos y
una región con otras entidades territoriales de carácter departamental
con el fin de garantizar la ejecución de los planes y programas de
“desarrollo integral”. Finalmente, el artículo 330 faculta a los consejos
de los territorios indígenas a diseñar políticas y los planes y programas
de “desarrollo económico”. Así pues, la única norma referida al
desarrollo sostenible es la consignada en el artículo 80, las demás
suponen un concepto de desarrollo económico, social o integral que,
aunque aparentemente contradictorias, deben estar gobernadas por
la que consagra el artículo primero sobre la naturaleza del Estado
colombiano como un Estado Social de Derecho.
5.1. Desarrollo del Derecho a Gozar de un Ambiente Sano
La Constitución de 1991, consagró como un derecho de todas

las personas al disfrute de un ambiente sano que les permita tener
una mejor calidad de vida. El artículo 49 de la Carta le señala
específicamente al Estado la obligación de organizar y reglamentar
la prestación de los servicios de salud y saneamiento ambiental,
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Para desarrollar la prestación de los servicios de salud, el Estado
colombiano precisó que dedicará las rentas que obtenga en el ejercicio
del monopolio del licor. En desarrollo del derecho que tienen todas
las personas de gozar y disfrutar de un ambiente sano, el artículo 63

228
de nuestra Carta declaró la inenajenabilidad, la imprescriptibilidad
y la inembargabilidad de los bienes de uso público, de los parques
nacionales naturales, de las tierras de los grupos étnicos, de las tierras
de los resguardos y de los parques arqueológicos.
El inciso segundo del artículo 79 complementa la disposición

del artículo 67 en cuanto señala que es deber del Estado proteger
la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro
de estos fines. Frente a los deberes del Estado sobre la educación,
conservación de los recursos naturales y protección del ambiente,
también le corresponde controlar todos los factores de deterioro
ambiental y sancionar y exigir la reparación de los daños causados,
como lo señala el artículo 80 de la Constitución.
El Estado colombiano se ha reservado para sí el subsuelo y los

recursos naturales no renovables, según disposición del artículo 332
de la Carta, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a las
leyes preexistentes. Desde este punto de vista, tecnológico y científico,
todos los recursos naturales se consideran como no renovables. En
desarrollo del artículo 332, el artículo 360 delega en el legislativo la
determinación de las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables, y dispone que la explotación de estos
recursos causara a favor del Estado una contraprestación económica
a título de regalía.
Establecido el derecho de todo colombiano de disfrutar de

una calidad de vida y señalados los deberes que le competen al
ciudadano y al Estado, el Constituyente de 1991 consideró necesario
crear mecanismos de planeación dentro de una economía dirigida,
ordenando un Plan Nacional de Desarrollo y un Plan de Inversión de
las entidades públicas del orden nacional, como lo dispone el artículo
339 de la Carta Fundamental.

229
Se dice igualmente, que, en el Plan Nacional de Desarrollo, en su
parte general, se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de
largo plazo, las metas y prioridades a mediano plazo y las estrategias
y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental
que será adoptada237. Para el desarrollo del plan general de la política
del gobierno, la Constitución creó el Consejo Nacional de Planeación
integrado por representantes de los sectores ecológicos, comunitarios
y culturales y representantes de las entidades territoriales.
En cuanto al control y vigilancia de los recursos naturales,

el artículo 268 de la Carta delegó en el Contralor General de la
República la obligación de presentar al Congreso de la República un
informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
Además, al Procurador General de la Nación, suprema autoridad del
Ministerio Público, la Constitución le otorga la función de “defender
los derechos colectivos en especial el ambiente” (artículo 277); y el
Defensor del Pueblo, como parte integrante del Ministerio Público,
interponer acciones populares en asuntos relacionados con la defensa
del derecho a un ambiente sano (artículo 279).
El artículo 317 de la Constitución Nacional, preceptúa que los

municipios pueden gravar la propiedad inmueble delegando en el
Congreso la facultad de designar un porcentaje de dichos tributos
a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente
y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes
de desarrollo del municipio del área de su jurisdicción. El artículo
361, dispone que en los ingresos provenientes de las regalías que no
sean asignados a los departamentos y municipios se creará un Fondo
Nacional de Regalías, cuyos recursos se destinarán a las entidades
237 El Plan Nacional de Desarrollo 2014-1018 tiene tres pilares fundamentales a saber: “Una sociedad
en paz es una sociedad que puede focalizar sus esfuerzos en el cierre de brechas y puede invertir recursos
en mejorar la cobertura y calidad de su sistema educativo. Una sociedad equitativa es una sociedad sin
marcadas diferencias socio-económicas que permite la convivencia pacífica y facilita las condiciones
de formación en capital humano. Finalmente, una sociedad educada es una sociedad que cuenta con
una fuerza laboral calificada, sin grandes diferencias de ingresos y con ciudadanos que resuelven sus
conflictos sin recurrir a la violencia.” Corte Constitucional, Sentencia C-620-16.

230
territoriales en los términos que prevé la ley 142 de 1994. Estos
fondos se emplearán en la promoción de la minería y la preservación
del ambiente, así como en la financiación de proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de
las respectivas entidades territoriales.
Las transformaciones operadas en el orden económico y político,

y más concretamente, en el ordenamiento geopolítico internacional,
producen grandes repercusiones, fundamentalmente, en las naciones
que tienen que adelantar grandes reformas estructurales de sus
sistemas económicos y sociales como parte del objetivo de llegar
a una inserción al nuevo esquema competitivo que en el ámbito
mundial se está configurando. El nuevo ordenamiento geopolítico
y económico no puede ser abordado de manera independiente de
la problemática ambiental, aunque así se asuma normalmente, ya
que ello sería desligar el sistema económico, y más concretamente
el comercio internacional y el medio ambiente, en este sentido,
OTERO, manifiesta:
“El problema de la conservación de los recursos

naturales y del medio ambiente no es nuevo, lo que ha
cambiado es la magnitud de la presión sobre la base de
recursos y la percepción que se tiene sobre el tema, que
en la actualidad trasciende las fronteras de las ciencias
biológicas, concretándose con el comercio internacional, la
pobreza, la paz, y por lo tanto, con la seguridad misma
del planeta (...) el reconocimiento de la globalidad de los
fenómenos ecológicos y las relaciones de economía medio
ambiente resalta la universalidad del problema”238.
De esta manera, el nuevo patrón de desarrollo económico que

se vislumbra a escala internacional tiene que ir aparejado con las
238 Manuel Otero, Gonzalo Estefanil y Eduardo Trigo. Conservación de los recursos naturales, medio
ambiente y comercio internacional. Una visión desde América Latina y El Caribe, p. 5.

231
políticas ambientales, que más que representar obstáculos a esa
relación de comercio internacional, propicie las condiciones para que
éste se adelante de tal forma, que ocasione desequilibrios ambientales,
es decir, que se dé “un apoyo recíproco entre medio ambiente y las
políticas comerciales”239.
En el mismo sentido, se expresa la profesora Paula Lucía Arévalo

Mutiz, quien afirma como la globalización trae una serie de cambios
que hacen imperioso desarrollar una conciencia colectiva que tenga
como interés principal la protección de las especies y del planeta.
Dicha agenda, ha sido denominada hacia una política ambiental
global dentro del contexto del ius humanitatis240, la cual se ha venido
expresando desde el siglo XX y lo que se lleva del XXI, en el diseño
de políticas ambientales desde los organismos ambientales, políticas
públicas al interior de los Estados, e investigación académica e
institucional sobre los efectos nocivos y destructores de la explotación
de los recursos naturales no renovables entre otros241.
El reconocimiento de estar viviendo en una “aldea global”, el

hecho de estar ocupando la mayor parte de la superficie utilizable
del planeta y el desmesurado desarrollo del comercio de las últimas
décadas, por parte de los países desarrollados, ha sentado como
precedente, que la generación de recursos naturales en el planeta
para sostener la vida humana no es ilimitada. Razón suficiente para
adoptar medidas ambientales concordantes con el nuevo esquema de
ordenamiento internacional, que asegure para las generaciones futuras
la conservación y obtención de recursos naturales (Declaración de
Estolcomo de la ONU sobre el medio ambiente y el infome Nuestro
Futuro Común entre otros).
239 Cumbre para la tierra, Resumen de prensa del Programa 21, p. 2.
240 Afirma la autora en mención: “[e]l Ius Humanitatis expresa la aspiración a una forma de dominio
de los recursos naturales o culturales que, dada la importancia de éstos para la sostenibilidad y la
calidad de vida sobre la tierra, debe ser considerada como propiedad global y manejada a favor de la
humanidad como un todo tanto presente como futuro”. Globalización del derecho. Ius Humanitatis y
política ambiental en Colombia, 2010, p. 49.
241 Globalización del derecho. Ius Humanitatis y política ambiental en Colombia, 2010, pp. 54, 59-60.

232
La nueva concepción del comercio internacional obedece a la
estrategia empleada por el capitalismo como es la conformación
de bloques económicos, lo que implica la normalización y la
homogeneización de la legislación en materia económica y de
comercio internacional, y por supuesto ambiental. La problemática
ambiental en el contexto del libre comercio toma toda su
importancia, ya que al pretender llegar al desarrollo a través
de tratados de integración económica y comercial, aquel no se
puede desarticular de la connotación de desarrollo sostenible que
requiere la correspondencia entre el desarrollo y la satisfacción
de las necesidades básicas sin poner en peligro la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades, según
lo suscrito en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo o Cumbre de Río (1992).
La interrelación entre comercio y medio ambiente no es un tema

nuevo, pues ella existe desde que hay intercambio, sin embargo,
es a partir de la posguerra que se comienza adquirir conciencia
de la relación entre los habitantes y el planeta, por ejemplo, con
la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), suscrita en 1933.
Se podría afirmar que esta Convención es el punto de partida para
abordar la relación comercio y medio ambiente, aunque no fue sino
hasta principios de los setenta cuando esta materia se empezó a
analizar con un alto perfil público.
El informe Meadows del Club de Roma “Los límites del

crecimiento” desató la polémica y polarizó considerablemente la
discusión, la que se centró en el concepto del agotamiento progresivo
de los recursos naturales242. En 1971, el Consejo del GATT (Acuerdo
General de Aranceles Aduaneros y Comercio) grupo de las Medidas
Ambientales y el Comercio Internacional, el que tenía como objetivo
242 Anabel González, Comercio Internacional y Medio Ambiente.

233
examinar, a petición de parte, todo asunto referente a la relación
comercio - medio ambiente243.
En 1972, se llevó a cabo la primera Conferencia Mundial sobre

el Medio Humano (Conferencia de Estocolmo), de la que se originó
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA). Se dejó de lado este debate, en el contexto mundial,
hasta 1987, época en la que se retomó bajo una óptica distinta. La
Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo presentó
el informe “Nuestro Futuro Común”. En el informe se sostiene que
el crecimiento económico, la pobreza y el medio ambiente están
estrechamente ligados y que si no se da una solución a la pobreza es
imposible combatir la degradación ambiental, y se acuñó el término
“desarrollo sostenible”.
5.2. Convenios Internacionales
5.2.1. Cumbre para la Tierra

En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo llevada a cabo en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio
de 1992, se aprobaron unos principios y elementos tendientes al
reconocimiento de la urgencia de concederle a la problemática
ambiental un lugar importante dentro de la agenda de la comunidad
internacional. En esta Conferencia también denominada Cumbre
para la Tierra, se llegó a los siguientes compromisos:
• Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

• Programa 21.
• Convenio sobre la Diversidad Biológica.
• Convenio sobre el Cambio Climático y Principios de la
Ordenación, la Conservación y el Desarrollo Sostenible de
los Bosques de todo tipo.
243 GATT. Comercio y Medio Ambiente, nota fáctica, 18 de septiembre de 1991, pp. 4-6.

234
5.2.2. Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo
El 16 de junio de 1992, la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano aprobó una serie de principios para el
ordenamiento ecológicamente racional del medio ambiente, a los que
se les denominó “Declaración de Estocolmo”, cuyo objetivo principal
fue colocar las cuestiones relativas al medio ambiente en el programa
internacional e iniciar un diálogo entre los países industrializados
y los países en desarrollo acerca del vínculo entre el crecimiento
económico, la contaminación de los bienes comunes de la humanidad
(aire, agua, océanos) y el bienestar de los pueblos de todo el mundo.
En la Cumbre para la Tierra se aprobó una declaración que

ampliaba la idea de los derechos y responsabilidades de los países
en relación con el medio ambiente. La Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo deja entrever dos preocupaciones
importantes que surgieron en los 20 años transcurridos entre ambas
reuniones: el deterioro del medio ambiente y su capacidad para
sostener la vida, y la conciencia que el crecimiento económico a largo
plazo y la necesidad de proteger y preservar el medio ambiente no se
pueden entender de manera aislada una de otra.
5.2.3. Programa 21
La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 22 de diciembre
de 1989, pidió que se realizara una reunión mundial en la que se
elaboraran estrategias para detener e invertir los efectos del deterioro
del medio ambiente “en el contexto de la intensificación de los
esfuerzos nacionales e internacionales hechos para promover un
desarrollo sostenible y ambiental racional en todos los países”244.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente

y el Desarrollo, aprobó el 14 de junio de 1992 lo que se denominó
el Programa 21 o la Agenda 21 que es la respuesta de la comunidad
244 Cumbre para la tierra, Programa 21, junio 1992, p. 2.

235
internacional a la anterior petición. Este programa consiste en un
conjunto de acciones amplias que desde este momento y hasta el siglo
XXI darían aplicación los gobiernos, los organismos de desarrollo de
las Naciones Unidas y grupos del sector interdependiente en todas
las áreas en las cuales la actividad económica tenga efectos sobre el
medio ambiente.
En la Conferencia Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo se

creó la Comisión de Desarrollo Sostenible, que es el organismo
encargado de asegurar que los diferentes organismos de Naciones
Unidas, incluyendo PNUD y PNUMA, implementen la Agenda o
Programa 21. Los frentes de trabajo de Agenda 21 son:
• Obstáculos técnicos al comercio,

• Eco empaque y eco etiquetas,
• Control de los movimientos transfronterizos de los desechos
peligrosos y su eliminación,
• Cambio climático,
• Transferencia de tecnología ecológica racional,
• Propiedad intelectual.
5.2.4 Cumbre de desarrollo sostenible de Johannesburgo de 2002

Este evento internacional se centró en el establecimiento de algunas
metas por parte de los dignatarios entre las cuales se encuentran:
1. Reducir a la mitad para el 2015 el número de personas que no

tienen acceso a los servicios básicos de saneamientos,
2. Producir y usar químicos para el 2020, que no tengan efectos
nocivos en la salud humana y el medio ambiente,
3. Restablecer para el 2015, las poblaciones de peces agotadas y
nivelar la producción a un punto sostenible,
4. Lograr para el 2010 una reducción drástica en la perdida de la
diversidad biológica.

236
5.2.5 Cumbre de Bali de 2007
En esta cumbre se aprobó un documento a través del cuales los

signatarios se comprometían a mitigar y desarrollar herramientas
cuantificables que redujeran o limitaran las emisiones gases de
efecto invernadero. Dicho compromiso fue un antecedente para
la renegociación que se realizó en el 2012 acerca de la vigencia del
Protocolo de Kioto.
5.3. El Medio Ambiente y las Restricciones a la Libertad
El constituyente de 1991, dentro de la filosofía del Estado Social

de Derecho, le da a la propiedad privada una función social y una
función ecológica que no había previsto el constituyente de 1936. La
función ecológica de la propiedad privada implica necesariamente
una restricción de los derechos de uso y dominio que conlleva una
limitación de este derecho frente a la prevalencia del derecho a una
mejor calidad de vida.
Esta disposición significa, como lo afirmaba con claridad la

exposición de motivos del proyecto de gobierno, que “[...] las
facultades inherentes a ella no se conceden en consideración exclusiva
a los intereses individuales del propietario, sino además y de modo
fundamental, en atención al cometido social y ecológico del cabal
aprovechamiento de la propiedad”245. La función ecológica implica
la posibilidad de extinción del dominio sobre un bien, fundada en su
incumplimiento, esto es, de atentar o cuando menos no contribuir
positivamente a la preservación del ambiente, en los términos que
defina la ley.
245 Calderón Gómez, José Miguel, La propiedad en la Nueva Constitución, Revista Universidad
Javeriana, pp. 283 a 301.

237
Además, dicha consagración, como lo advirtieron oportunamente
varios delegatarios en la Asamblea Constituyente, indica que la
función social de la propiedad debe cumplirse en armonía con su
función ecológica. Así, por ejemplo, la contaminación de las aguas
por parte de la industria no podría ampararse en la circunstancia
de contribuir a la función social so pretexto de generar empleo.
En el mismo sentido podría sugerirse, verbigracia, la necesidad de
revisar la legislación agraria, en la medida en que actividades que hoy
permiten considerar un fundo como adecuadamente explotado –
desarrollo de la función social posiblemente atente contra su función
ecológica.
Finalmente, se propone una valoración del régimen de la propiedad,

en lo concerniente a la expropiación y a la función social y ecológica,
por considerarlos las limitaciones más severas a la propiedad privada,
en la medida en que entrañan la privación de la misma, sin que ello
esté asociado a una conducta ilícita del propietario.
6. LAS CONTRIBUCIONES FISCALES Y PARAFISCALES246

Son fines estatales, dentro de un concepto de solidaridad (art.
1º C.N.), la intervención en todo tipo de actividad económica
(producción, distribución, utilización y consumo de bienes y
servicios), para buscar condiciones socioeconómicas adecuadas para
el bienestar del individuo en sociedad, solidaridad y redistribución
y de esta forma fortalecer los derechos y por ende satisfacer sus
necesidades, bienestar que se logra mediante las contribuciones que
recibe el Estado de los diferentes contribuyentes de manera razonable
y equitativa.
246 Dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-840-03: “Las rentas nacionales constituyen un
conjunto de recursos públicos que integran la llamada unidad de caja presupuestal pues no tienen
constitucionalmente un destino particular o específico. Por el contrario, las rentas parafiscales siempre
han sido constituidas con una destinación específica”.

238
6.1. Contribuciones Fiscales
Son aquellas que se recaudan a favor del Estado en general y que
ingresan efectivamente al erario o tesoro público. Las características
esenciales de las Contribuciones Fiscales son:
1. Generados en virtud del poder soberano del Estado (art. 150

numeral 12 superior)247.
2. Son propios de un Estado económico interventor (art. 334)248.
3. Son de obligatorio cumplimiento.
4. Se cobran indiscriminadamente.
5. No tienen reciprocidad por su cobro.
6. No tienen destinación específica, salvo los casos que establece
la Constitución249.
7. Se destinan para cumplir los cometidos estatales.
8. Deben respetar los principios de equidad250 y justicia
tributaria251 (CP arts. 95-9 y 3).
247 “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […]
12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y
bajo las condiciones que establezca la ley”.
248 “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de
la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la
economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal,
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades
y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad
fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho. En cualquier caso, el gasto público social será prioritario. […] La sostenibilidad
fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco
de colaboración armónica”.
249 Frente a este tema la Ley Fundamental establece los siguientes casos donde existe destinación
específica así: Las participaciones consagradas para inversión social, las previstas en la C.N. para los
entes territoriales y las establecidas por la Nación mediante leyes anteriores (art. 320).
250 “El principio de equidad, según la jurisprudencia, tiene dos implicaciones relevantes para este
proceso. En primer lugar, obliga al legislador a definir el tributo sobre una base reveladora de la capacidad
contributiva de la persona, como la renta, la riqueza o el patrimonio, la propiedad o el consumo (o la
propensión al consumo). […] El principio de equidad en materia fiscal tiene, además, otra implicación,
que también protege el derecho de los contribuyentes a no ser gravados al margen de su capacidad
económica. En efecto, en virtud suya, los tributos no solo deben ser definidos teóricamente en función
de una realidad reveladora de capacidad contributiva, sino que además efectivamente deben consultar
el poder real de financiarlos” Corte Constitucional, Sentencia C-052-16.
251 La Corte Constitucional en la Sentencia C-052-16 preceptuó: “El principio de justicia tributaria, de
otra parte, ha sido interpretado como una síntesis de todas las exigencias constitucionales que enmarcan
el ejercicio del poder impositivo del Estado (CP art 95-9). Además de incorporar las exigencias de
equidad y progresividad antes mencionadas, reclama un sistema tributario eficiente, capaz de asegurar
un efectivo control de la recaudación de los dineros públicos” (cursiva original).

239
6.2. Contribuciones Parafiscales252
Su origen es francés. Es una forma de intervención del Estado en la

economía, mediante la cual se recaudan dineros de un determinado
sector o gremio económico con el objetivo de invertirlos en el mismo
sector o gremio. “[Hacia el año de 1938 Emmanuel Morselli en su libro
“Aspectos corporativos de las finanzas de las entidades administrativas
institucionales”, argumentaba que el Estado contemporáneo había
superado sus fines tradicionales, que debía atender nuevos frentes
económicos y sociales, y que en consecuencia era necesario avanzar
hacia una “Hacienda Institucional”.
Estos planteamientos fueron recogidos en 1946 en un informe

sobre la situación económica francesa por el Ministro de Hacienda
Robert Schuman, quien acuñó el concepto de parafiscalidad,
entendiendo por tales unos ingresos públicos, que solo se les cobraban
a determinados sujetos, los cuales no ingresaban al presupuesto
nacional, carecían de respaldo legal, y finalmente se encaminaban a
satisfacer las necesidades particulares del grupo gravado.
Posteriormente, el artículo 4 de la Ley Orgánica francesa del 2

de enero de 1959, relativa a las finanzas públicas, definió las rentas
parafiscales en los siguientes términos “Las contribuciones parafiscales
son percibidas con un interés económico o social en beneficio de una
persona moral de derecho público o privado diferente del Estado, las
entidades territoriales y sus establecimientos públicos...”253.
252 Según la jurisprudencia constitucional “son la especie de tributos relevantes para el caso concreto,
han sido descritas como un punto medio entre la tasa y el impuesto, y su característica esencial es que
el cobro solo se impone a un grupo de ciudadanos o un sector de la economía, con el propósito de que
sea utilizada en su propio beneficio” (Sentencia C-178-16).

240
Sus Características son254:
a. Son una técnica de intervención del Estado en la economía.

b. Son consecuencia de la soberanía fiscal del Estado.
c. Los recaudos realizados no ingresan a las arcas del tesoro
público, pero hacen parte del ítem del presupuesto.
d. Los fondos recaudados son administrados por entes públicos,
semipúblicos o privados.
e. Son de obligatorio cumplimiento para el sector, o gremio o
colectividad específica que se recaudan.
f. Son invertidos para cubrir necesidades (producción,
sostenimiento, desarrollo etc.).
g. La parafiscalidad no genera contraprestación directa ni
equivalente por parte del Estado.
h. Es un gravamen especial.
i. Se imponen a sectores públicos, semipúblicos o privados que
realicen actividades catalogadas de interés general
j. Son consecuencia de la aplicación de los principios
constitucionales de igualdad y equidad tributaria, así como
de los postulados legales contenido en el Estatuto General del
Presupuesto singularidad y especificidad de la destinación
(Sentencia C-178-16).
En Sentencia C-307-09 el máximo tribunal de lo constitucional

contemplo como características de la contribución parafiscal:
“(i) Surge de la realización actual o potencial de obras públicas o
254 En Sentencia C-307-09 el máximo tribunal de lo constitucional contemplo como características de

la contribución parafiscal: “(i) Surge de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades
estatales de interés colectivo, en donde necesariamente debe existir un beneficio para un individuo
o grupo de individuos; (ii) Se trata de una prestación que reconoce una inversión estatal, por lo que
su producto está destinado a su financiación; (iii) La prestación que surge a cargo del contribuyente
es proporcional al beneficio obtenido; (iv) El obligado tributario no tiene la opción de negarse a la
inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su pago a raíz del provecho que le reporta;
(v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido.
Así, la jurisprudencia ha explicado que la contribución parafiscal es un instrumento para la generación
de ingresos públicos que afecta a un determinado y único grupo social o económico (singularidad) y
que dirige su beneficio al propio grupo gravado (especificidad)”.

241
actividades estatales de interés colectivo, en donde necesariamente
debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos;
(ii) Se trata de una prestación que reconoce una inversión estatal, por
lo que su producto está destinado a su financiación; (iii) La prestación
que surge a cargo del contribuyente es proporcional al beneficio
obtenido; (iv) El obligado tributario no tiene la opción de negarse
a la inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su
pago a raíz del provecho que le reporta; (v) La contribución, por
regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito
obtenido. Así, la jurisprudencia ha explicado que la contribución
parafiscal es un instrumento para la generación de ingresos públicos
que afecta a un determinado y único grupo social o económico
(singularidad) y que dirige su beneficio al propio grupo gravado
(especificidad)”255.
En Colombia, en tiempos de paz, únicamente puede imponer

contribuciones fiscales y parafiscales (art. 345 superior):
• El Congreso mediante leyes.
• Las asambleas departamentales mediante ordenanzas256.
•
Los concejos municipales y distritales por medio de
acuerdos257.
255 En Sentencia C-169-14 la Corte señaló: “Las contribuciones parafiscales se identifican por tres notas
necesarias: obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial (Estatuto Orgánico del Presupuesto art
29). Ni los impuestos ni las tasas tienen simultáneamente esos tres atributos. La Corte ha definido las
contribuciones parafiscales así: “Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por
quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto, el
Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. Singularidad: en oposición al impuesto,
el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico.
Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se
revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores”. También se destaca en estas contribuciones
que no entran a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación, como sí ocurre, de acuerdo con la
regulación presupuestal, con las tasas y los impuestos (Estatuto Orgánico del Presupuesto art 11).”
256 Son los actos administrativos de naturaleza legislativa generales y personales que regulan
la administración del departamento en todos los órdenes, Rodríguez, Libardo, 2008, Derecho
administrativo general y colombiano, p. 399.
257 Son los actos administrativos legislativos de conformidad con el art. 23 de la ley 136 de 1994.

242
Frente al tema el hacendista Juan Camilo RESTREPO entiende
por contribuciones parafiscales:
“...tasas o aportes que, por ministerio de la ley,

determinados sectores económicos o sociales están
obligados a pagar en favor de un ente público o privado
con el fin de que reviertan en beneficio de quienes hicieron
la contribución, bien sea en la forma de servicios sociales, o
bien mediante la aplicación de mecanismos de regulación
económica [...] se trata de pagos que deben hacer los
usuarios de ciertos organismos públicos o semipúblicos
para asegurar el financiamiento de estas entidades de
manera autónoma. Se menciona como ejemplo más
común las cotizaciones a la seguridad social o ciertos pagos
a organismos beneficiarios de estas tasas”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional colombiano en la

sentencia C-545-94 estableció las diferencias entre las nociones de
contribución, contribución especial y contribuciones parafiscales:
• Contribución: comprende todas las cargas fiscales al

patrimonio particular, sustentadas en la potestad tributaria
del Estado, generalmente conocidos como impuestos.
• Contribución Especial: es un pago por una inversión que

beneficia a un grupo de personas, verbigracia, la valorización.
• Contribuciones Parafiscales: son los pagos que deben

realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos
o privados, para asegurar el financiamiento de entidades
autónomas. Se diferencian de las tasas en cuanto éstas son
una remuneración por servicios públicos administrativos
prestados por organismos estatales.

243
También se debe tener que cuenta que los recursos parafiscales
tienen tres elementos materiales, a saber:
1) “Obligatoriedad: toda vez que el recurso parafiscal es de

observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los
supuestos de la norma creadora del mencionado recurso,
y el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su
cumplimiento.
2) Singularidad: pues tiene la característica de afectar un

determinado y único grupo social o económico.
3) Destinación Sectorial o especificidad: ya que los recursos

extraídos del sector o sectores económicos o sociales
determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio
sector o sectores”258.
6.3. Aspectos Constitucionales
La regulación en la Constitución Nacional frente al tema

en mención, se encuentra en los artículos 150 numeral 12, 179
numeral 3 y 338, de esta forma se indica, que el Congreso en
virtud de sus funciones podrá establecer contribuciones fiscales y
excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo
las condiciones que establezca la ley; que no podrán ser congresistas
quienes hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis
meses anteriores a la fecha de la elección; y que en tiempo de paz,
solamente el Congreso – leyes –, las asambleas departamentales –
ordenanzas – y los concejos distritales y municipales –acuerdos –
podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
258 Corte constitucional, Sentencia C-307-09.

244
De esta manera, la Constitución establece los organismos
competentes para imponer contribuciones fiscales y parafiscales en
situaciones de normalidad259, dentro de un concepto de Estado de
Derecho que implica la legalidad de los mismos, significa esto que las
leyes, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar:
1. Sujetos activos y pasivos.

2. Hechos o circunstancias.
3. Bases gravables.
4. Tarifas de los impuestos.
5. Autorización a las autoridades nacionales, departamentales,
municipales y distritales, según sea el caso, establezcan
la tarifa de las tasas y contribuciones que se cobren a los
contribuyentes, como recuperación de costos de los servicios
o participación en el beneficio causado.
6. Por otra parte, las leyes, ordenanzas y acuerdos deben fijar el
sistema y método para indicar los costos y beneficios.
7. OTROS DERECHOS RELACIONADOS CON LA MATERIA

ECONÓMICA
7.1. Servicios Públicos
Previo a hablar de los servicios públicos es menester expresar la

situación en que actualmente se encuentra la contratación pública
en esta materia. Así las cosas, se debe decir que normativamente
esta forma de llevar a cabo la prestación de los SP tanto los que son
como no domiciliarios está posibilitado por la Ley 1438 de 2011 que
en su art. 59 manifiesta: “Las Empresas Sociales del Estado podrán
desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas
259 Toda vez que en un estado anormal se aplican por mecanismos extraordinarios conferidos al
gobierno nacional, tema será objeto de análisis en el capítulo sobre emergencia económica.

245
Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas
o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de
habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad”.
Posteriormente la C. Constitucional conoció de una demanda

contra el mentado artículo, declarándole posteriormente acorde a la
Carta iusfundamental al condicionar su vigencia bajo la posibilidad
que, solo puede llevarse a cabo, cuando no se trate de funciones
permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones
no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la
Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos
especializados260, de esta manera “la contratación de servicios y la
operación con terceros de las entidades estatales no está prohibida
constitucionalmente, aunque si limitada” (Corte Constitucional,
Sentencia C-171-12).
Se entienden por servicios públicos según lo expresa el art. 430 del

Código Sustantivo del Trabajo a “toda actividad organizada que tienda
a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua,
de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el
Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”. De su lado,
la jurisprudencia constitucional ha definido a los servicios públicos
como “[a]quellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar
a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente,
regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o
mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer
las necesidades de interés general que la sociedad demanda”261.
Igualmente, la noma del art. 430 CST considera las siguientes

actividades como servicio público:
260 En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia 19 de agosto de
2010 Rad. 11001032400020050007601.

246
• Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder
público;
• Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de
acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;
• Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como
hospitales y clínicas;
• Las de establecimientos de asistencia social de caridad y de
beneficencia;
• Las de plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de
todos los organismos de distribución de estos establecimientos,
sean ellos oficiales o privados;
• Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las
poblaciones;
• Las de explotación, elaboración y distribución de sal;
• Las de explotación, refinación, transporte y distribución
de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al
abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del
gobierno;
Aunque, la Corte constitucional en su jurisprudencia además ha

incluido dentro de la prestación de servicios públicos a la actividad
financiera y bancaria262, la cedulación263 y el alumbrado público264
entre otros, ha hecho una importante consideración que se transcribe
a continuación:
“la noción de servicios públicos, tema verdaderamente

complejo en el Derecho público, no corresponde solo a
una definición de orden formal o desde una perspectiva
organicista, sino que en ella subyacen también aspectos
materiales relacionados con el cumplimiento de los fines
del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea
262 Corte Constitucional, Sentencia SU-157-99.


247
de manera directa por las autoridades estatales o bien con
el concurso de la empresa privada” (Corte Constitucional,
Sentencia C-378-10).
De conformidad con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 los

servicios públicos pueden ser prestados por:
a) El Estado.
b) Las comunidades organizadas.
c) Los particulares al tenor del art. 365 de la Constitución265 y
conforme al art. 59 de la Ley 1438 de 2011 precedentemente
explicado.
El Estado debe asegurar su prestación de una manera eficiente

a toda la colectividad y por tal razón, debe ejercer las funciones
de regulación, control y vigilancia, además en virtud de su poder
soberano puede restringir la libertad económica en esta materia por
razones de soberanía o de interés general reservarse determinados
servicios públicos para su prestación, indemnizando previamente
a quienes desarrollaban dicha actividad, este último en virtud del
principio de la responsabilidad. (Art. 90 C.N.).
Cuando los servicios públicos son prestados por el mismo Estado,

corresponde al Congreso a iniciativa del gobierno, determinar qué
servicios quedan a cargo de la Nación y cuáles van cargo de las
entidades territoriales, a la vez debe establecer las reglas fiscales de
los departamentos, el distrito capital y los distritos especiales de
Cartagena, Santa Marta y Barranquilla para la atención directa, o a
través de los municipios, de los servicios que se les asignen. La ley
fijará los plazos para la cesión de estos ingresos y el traslado de las
correspondientes obligaciones, establecerá las condiciones en que
cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios
265 “… Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados
por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios…”

248
y podrá autorizar a los municipios para prestarlos directamente en
forma individual o asociada.
Características constitucionales de los servicios públicos en Colombia

• Parte de una relación inescindible entre la cláusula de Estado
social y la prestación de los servicios públicos, por expresa
disposición constitucional;
• La ley fija el régimen jurídico de su prestación, la cual puede
ser llevada a cabo por el Estado o particulares.
• El Estado tiene la potestad de la regulación, control y vigilancia
de su suministro;
• El Estado puede reservarse la prestación de determinados
servicios públicos;
• El legislador está en la obligación de asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio;
• En los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades
territoriales, el gasto social tiene prioridad sobre cualquier
otra asignación;
• El legislador debe regular los servicios públicos, para alcanzar,
en un marco de sostenibilidad fiscal, el bienestar general,
el mejoramiento de la calidad de vida de la población, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y, por último:
• La sostenibilidad fiscal no puede actuar en perjuicio de la
prioridad del gasto social, ni puede dar lugar al menoscabo de
los derechos fundamentales, a la restricción de su alcance o a
la negación de su protección efectiva266.
Igualmente, ha dicho la Corte Constitucional como los

fundamentos constitucionales del régimen de los SP esta contenido
en diversas normas de la Carta entre las cuales se encuentran267:

267 Corte Constitucional, Sentencia C-263.12.

249
• El artículo 365 de la Constitución que dispone: “los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley
(…)”.
• El artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el
régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios
de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”.
• El numeral 21 del artículo 150 constitucional asigna al
Congreso la función de “expedir las leyes de intervención
económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán
precisar los fines, alcances y los límites a la libertad económica”;
a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso
el deber de “expedir las leyes que regirán (…) la prestación de
los servicios públicos”.
Clasificación de los servicios públicos

Los servicios públicos se pueden clasificar en servicios públicos
domiciliarios y no domiciliarios.
7.1.1. Servicios Públicos Domiciliarios

Concepto
Ha dicho la jurisprudencia constitucional que “[s]on aquellos que
se prestan a través de redes físicas o humanas con puntos terminales
en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la
finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las
personas”268.
Elementos
A. Estos servicios pueden ser prestados por el Estado o por los
particulares.
B. Tienen una finalidad esencial de servir a la comunidad.

250
C. Promueven la prosperidad general.
D. Garantizan la efectividad de los principios y deberes
constitucionales.
E. Son regulares y continuos.
F. Son esenciales.
Se tiene entonces que, son servicios que reciben las personas en

su domicilio, y sirven para satisfacer las necesidades básicas de la
población. La regulación de este tipo de servicio está consagrada
en la Ley 142 de 1994, norma que constituye un instrumento de
intervención del Estado en la economía, en el marco de lo dispuesto
en el artículo 334 de la Ley Fundamental. Del mismo modo, se
entiende que la prestación de este tipo de servicios tiene unos deberes
irrogados por la Carta entre los cuales se encuentran:
• Asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del

territorio nacional.
• Dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de
saneamiento ambiental y de agua potable.
• Garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la
prestación de los servicios públicos domiciliarios.
• Garantizar los derechos y deberes de los usuarios269.
Objetivos del régimen de servicios públicos domiciliarios

• Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su
disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad
de vida de los usuarios.
• Ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas
que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de
los usuarios.
• Brindar atención prioritaria de las necesidades básicas
insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
básico.

251
• Garantizar la prestación continua e ininterrumpida del
servicio público domiciliario, salvo cuando existan razones de
fuerza mayor, caso fortuito o de orden técnico o económico
que así lo exijan.
• Asegurar la prestación eficiente del servicio.
• Proteger la libertad de competencia y prevenir la utilización
abusiva de la posición dominante; obtención de economías
de escala comprobables.
• Establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso
a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización
de su prestación.
• Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores
de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y
solidaridad270.
Características del servicio público domiciliario

• Puede ser prestado directamente por el Estado, por las
comunidades organizadas o por los particulares.
• Tiene un “punto terminal”.
• Tiene como finalidad la satisfacción de necesidades básicas
de las personas en circunstancias concretas.
• Es un instrumento de la intervención del Estado en la
economía.
Clases de servicios públicos domiciliarios
• Acueducto: Es el servicio de distribución de agua apta para el

consumo humano, incluida en ella su conexión y medición.
• Alcantarillado: Es el servicio de recolección de residuos

principalmente líquidos por medio de tuberías y conductos.
270 Corte Constitucional Sentencia C-895-12.

252
• Aseo: Es el servicio de recolección de residuos principalmente
sólidos.
• Energía eléctrica: Es el servicio de transporte y distribución de

la energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión
hasta el domicilio del usuario, incluida su conexión y
medición.
• Telefonía: Servicio básico de telecomunicaciones que

transmite la voz a través de la red telefónica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural. No incluye la telefonía
celular.
• Gas combustible: Se trata de la distribución de gas combustible

natural o propano en cilindros por camiones o por tubería
desde un sitio de acopio hasta la instalación de un consumidor,
incluyendo su medición.
Aspectos generales de la Ley 142 de 1994

El origen de esta ley radica en las normas constitucionales, que
indican el contenido de la misma así:
a. Competencias y responsabilidades.
b. Cobertura y calidad. Régimen tarifario con criterios de costos,
solidaridad y redistribución de ingresos.
c. La prestación corresponde en principio a los municipios,
siempre y cuando las características técnicas, económicas y
conveniencias lo permitan.
d. Por otra parte, los departamentos cumplen funciones de
coordinación y apoyo a los municipios en la prestación el
servicio.
e. A la vez la Constitución, le permite a la ley determinar las
entidades competentes para fijar las tarifas de los servicios
públicos.

253
f. Dicha ley debe indicar deberes y derechos de los usuarios271 y
el régimen de protección.
g. La participación comunitaria en la gestión y fiscalización de
las empresas de servicios públicos estatales.
Indica a la vez, que la ley debe establecer la participación de los

municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que
les presten este tipo de servicio. Por otra parte, la Nación, los entes
subnacionales y las entidades descentralizadas, pueden conceder en
sus presupuestos, subsidios para que los usuarios de menos ingresos
puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que
satisfagan las necesidades básicas.
La reglamentación sobre los servicios públicos domiciliarios

compete al Presidente de la República, trazando las políticas generales
de administración y control de esos servicios, con base en la ley en
mención. Esto en virtud, que al Presidente de la República le compete
la vigilancia y control de este servicio al tenor de los artículos 189 –
22 y 370 de la Carta Política, dicha labor la realiza por medio de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
7.1.2. Servicios Públicos No Domiciliarios

Se consideran servicios públicos no domiciliarios, porque no
tienen terminación o puntos terminales ni en las viviendas ni en
los sitios de trabajo, son ejemplos, la prestación del servicio de la
justicia y del servicio notarial, el Servicio de salud, el Transporte, el
Servicio bancario. Son servicios públicos, definidos como tales en la
Constitución, a cargo del Estado:
• La seguridad social (art. 4 de la Ley 100 de 1993),

• Servicio de Salud (Ley 1751 de 2015).
271 En desarrollo a este derecho de los usuarios, se expidió el decreto 1842 de 1991, “Estatuto nacional
de usuarios de servicios públicos”.

254
7.1.2.1 La Seguridad Social272
Su objetivo fundamental es garantizar los derechos irrenunciables
del individuo y la comunidad, para así obtener una calidad de vida
digna, en un contexto de solidaridad, presupuesto constitucional
propio de un Estado Social, en el mismo sentido la Corte
Constitucional ha establecido: “El principio de solidaridad irradia
todo el orden jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y
principios jurisprudenciales”273. La seguridad social se prestará de
manera especial a:
• Las personas de la tercera edad, a quienes el Estado les

otorgará subsidio de alimentación, en caso de indigencia.
• Disminuidos o minusválidos. La seguridad social abarca los
servicios que determine la ley (art. 47 superior)274 y,
• Los niños en virtud de los artículos constitucionales 44 y 50.
Principios de la seguridad social según el artículo 2 de la Ley 100 de

1993
Eficiencia. Significa que tiene un carácter social y económico, lo que

conduce a la optimización de los recursos administrativos, técnicos y
financieros, en aras de ser adecuados, suficientes y oportunos.
Integridad. Concepto referido a la cobertura de las contingencias que

atentan contra la salud, la capacidad económica y consecuentemente
la condición de vida de la toda la colectividad social.
272 Definido en el preámbulo de la ley 100 de 1993 así: “La seguridad social integral es el conjunto
de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone una persona y la comunidad para gozar de
una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas del Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin
de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
274 “El Estado adelantará una política de prevención, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.

255
Universalidad. Principio garantista de protección, derivado del
derecho a la igualdad, que implica la prestación a todas las personas
sin mediar ningún tipo de discriminación.
Solidaridad. Debe entenderse como un compromiso del Estado,

las empresas en su función social y la comunidad, en un esfuerzo
de colaboración para con aquellas personas que se encuentran
en debilidad manifiesta, para así dar efectividad a los derechos
fundamentales.
Participación. Derivado del hoy Estado democrático, lo que

implica la intervención de la comunidad en la organización, control,
gestión y fiscalización de las instituciones prestadoras y del sistema
en general.
Características
A. La seguridad social es un servicio público de carácter

obligatorio.
B. Prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado.
C. Garantizado a todos los habitantes del territorio nacional.
D. Es un derecho irrenunciable, es decir no se puede transar y
mucho menos conciliar, por tratarse de un derecho adquirido
cierto e indiscutible, lo que implica que no se puede renunciar.
E. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley.
F. Sus recursos son de destinación específica, es decir se destinan
y utilizan para cumplir los objetivos de las instituciones de la
seguridad social y,
G. Por último, el sistema de pensiones tiene un poder adquisitivo
constante de acuerdo a los mecanismos que establezca la ley.

256
7.1.2.2 Servicio de Salud
Toda persona tiene derecho a procurar el cuidado integral
de su salud. Este derecho, así entendido, busca la protección
del derecho fundamental a la vida consagrada en el artículo 11
constitucional, concordante con otras normas internacionales tales
como: Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Convenios de Ginebra, entre
otros. En este asunto, la Corte Constitucional indicó:
“El derecho a la salud conforma, […] un conjunto

de elementos que pueden agruparse en dos grandes
bloques: el primero, que lo identifica como un predicado
inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar
contra la salud de las personas equivale a atentar contra
su propia vida, de allí que conductas que atenten contra
el medio ambiente sano (C.N., art. 49, inc. 1), se trata de
manera concurrente con los problemas de la salud; fuera
de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe
conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa,
que causen daño a otro, imponiendo a los infractores
las correspondientes responsabilidades penales y civiles
de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos el
derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El
segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud
con un carácter asistencial, ubicado en las referencias
funcionales del denominado Estado Social de Derecho,
en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el
servicio público correspondiente, para asegurar el goce no
solo de los servicios de asistencia médica, sino también los
derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos...”275.

257
Igualmente, el art. 2 de la Ley 1751 de 2015 define el derecho a
la salud como de carácter fundamental y establece como reglas del
mismo los siguientes:
• El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable

en lo individual y en lo colectivo.
• Comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud.
• El Estado debe adoptar políticas para asegurar la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades
de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas.
• De conformidad con el artículo 49 de la Constitución su
prestación como servicio público esencial obligatorio,
se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Elementos como derecho fundamental (art. 6 de la Ley 1751 de 2015)

a. Disponibilidad: existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y
personal médico y profesional competente.
b. Aceptabilidad: Los diferentes agentes del sistema deberán
ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas
culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales
y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en
las decisiones del sistema de salud que le afecten.
c. Accesibilidad: Los servicios y tecnologías de salud deben ser
accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del
respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables
y al pluralismo cultura, comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a
la información.

258
d. Calidad e idoneidad profesional: Los establecimientos,
servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en
el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas (personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e
investigación científica)
Principios como derecho fundamental (art. 6 de la Ley 1751 de 2015)

a. Universalidad: Los residentes en el territorio colombiano
gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en
todas las etapas de la vida.
b. Pro homine: Las autoridades y demás actores del sistema de
salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que
sea más favorable a la protección del derecho fundamental a
la salud de las personas.
c. Equidad: El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de
escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de
especial protección.
d. Continuidad: Las personas tienen derecho a recibir los
servicios de salud de manera continua, una vez la provisión
de un servicio, no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas.
e. Oportunidad: La prestación de los servicios y tecnologías de
salud deben proveerse sin dilaciones.
f. Prevalencia de derechos: El Estado debe implementar
medidas concretas y específicas para garantizar la atención
integral a niñas, niños y adolescentes.
g. Progresividad del derecho: El Estado promoverá la
correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a
los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación,
la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y

259
el mejoramiento del talento humano, así como la reducción
gradual y continua de barreras culturales, económicas,
geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el
goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
h. Libre elección: Las personas tienen la libertad de elegir sus
entidades de salud dentro de la oferta disponible según las
normas de habilitación.
i. Sostenibilidad: El Estado dispone de los recursos necesarios
y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.
j. Solidaridad: El sistema está basado en el mutuo apoyo entre
las personas, generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades.
k. Eficiencia: El sistema de salud debe procurar por la mejor
utilización social y económica de los recursos, servicios y
tecnologías disponibles.
l. Interculturalidad: Es el respeto por las diferencias culturales
existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo
por construir mecanismos que integren tales diferencias en la
salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención
integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de
los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos
y complementarios para la recuperación de la salud en el
ámbito global.
m. Protección a los pueblos indígenas: se reconoce y garantiza
el derecho fundamental a la salud integral, entendida según
sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el
Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI).
n. Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM
y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras: se
garantizará el derecho a la salud como fundamental y se
aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres.

260
Características
a. Es un servicio público prestado por el Estado o los particulares.
b. Constitucionalmente se garantiza a todas las personas su
acceso, protección y recuperación de la salud276.
c. El Estado organiza, dirige, reglamenta su prestación, establece
políticas para su prestación en entidades privadas.
d. El Estado ejerce su control, inspección y vigilancia, a la vez,
establece competencias y aportes de los entes subnacionales.
e. Su prestación es descentralizada y se organiza por niveles.
f. Se permite la participación ciudadana.
g. Puede llegar a ser gratuita y obligatoria.
h. Los niños menores de un (1) año que no estén cubiertos en este
sentido, tienen atención no onerosa en todas las instituciones
de salud que reciban aportes estatales.
7.1.2.3 Otros Servicios Públicos

Entre otros servicios públicos, se encuentran los consagrados por
la Constitución Nacional tales como: el saneamiento (arts. 49, 80), la
educación (arts. 67 y 366) el notariado y registro (art. 131).
7.1.3. Funciones de las Diferentes Corporaciones Normativas

Subnacionales Frente a los Servicios Públicos
Las Asambleas Departamentales pueden reglamentar la prestación
de los servicios a cargo del Departamento conforme lo expresa el
art. 300 constitucional. Por otra parte, los planes y programas de
desarrollo y de obras públicas, serán coordinados e integrados con
276 Artículo 49 CP. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección
y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud
por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, Las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos
y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de
procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

261
los planes y programas municipales, regionales y nacionales. Los
Concejos Municipales también reglamentaran la prestación de los
servicios a su cargo.
Los alcaldes son encargados de asegurar la efectiva prestación de

los servicios públicos a cargo de su municipio. En el ámbito municipal,
para efectos de mejorar la prestación de servicios públicos, los
Concejos pueden dividir los Municipios en comunas (áreas urbanas)
y corregimientos (zonas rurales), para que las Juntas Administrativas
Locales de esas comunas y corregimientos vigilen y controlen la
prestación de los servicios públicos en su jurisdicción (art. 318 de la
Carta Política). En cada una de las comunas o corregimientos habrá
una Junta Administradora Local, que tendrá las siguientes funciones:
• Participar en la elaboración de los planes y programas

municipales de desarrollo económico y social y de obras
públicas.
• Vigilar y controlar la prestación de los servicios municipales
en su comuna o corregimiento y las inversiones que se realicen
con recursos públicos.
• Formular propuesta de inversión ante las autoridades
nacionales, departamentales y municipales encargadas de la
elaboración de los respectivos planes de inversión.
• Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto
municipal.
• Ejercer las funciones que les deleguen el Concejo y otras
autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán
organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las
funciones que le señale el acto de su creación en el territorio
que este mismo determine.
Por otra parte, con el fin de racionalizar la prestación de los

servicios públicos, pueden conformarse áreas metropolitanas entre

262
dos o más municipios que tengan las siguientes características (art.
319 CP):
a. Relaciones económicas, sociales y físicas.

b. Organización administrativa para programar y coordinar
la prestación racional de los servicios públicos comunes a
dichos entes.
7.2. Derecho al Mantenimiento de la Capacidad Adquisitiva de

la Moneda
Es una función del Estado se ejerce por intermedio del Banco de

la República277, según lo pregona el art. 373 de la Constitución que
dice: “El Estado por medio del Banco de la República velará por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda […]”.
Frente a esta garantía, el Tribunal Constitucional ha considerado

que conforme a la equidad debe mantenerse el poder adquisitivo
de la moneda, por la cual pueden ser objeto de actualización en su
valor real, las obligaciones dinerarias para que el pago de las mismas
se realice conforme a la corrección monetaria, conllevando al
equilibrio entre acreedor y deudor, pues quien otorga el crédito no
ve disminuido su valor, en otras palabras, “implica que la corrección
monetaria se realice incluyendo en ella la variación de las tasas de
interés en el mercado financiero, lo cual conduce a que se introduzca
para el efecto un nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es decir
los réditos que este produce, que resulta ajeno a la actualización del
valor adquisitivo de la moneda, pues, como se sabe son cosas distintas
el dinero y el precio que se paga por su utilización, el cual se determina
por las tasas de interés”278.
277 Tema de estudio en este trabajo.


263
7.3. Derecho a la Igualdad y a la Protección por Desigualdad
Manifiesta
Todas las personas son iguales ante la ley en un sentido formal y

esta igualdad en materia económica, significa todos tienen las mismas
oportunidades de adquirir propiedades y de dedicarse a cualquier
actividad económica lícita – libertad de empresa –, sin que puedan
existir tratos preferenciales por parte de las autoridades, por razones
de sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica u origen
nacional o familiar. Además, conforme a las normas superiores existe
una especial protección para las personas que, por su condición
económica, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
(art. 13).
La jurisprudencia constitucional279 y de igual manera la doctrina

nacional280 han considerado que el desarrollo que ha tenido este
derecho al interior de la dogmática constitucional permite tener
algunos elementos interpretadores como son:
• El principio de igualdad conlleva a la obligación de trato

semejante por parte de las autoridades públicas, así como el
derecho a ser tratado igual.
• El logro de una igualdad efectiva se deriva de los derechos
inherentes a las personas y no solo de consagraciones
normativas.
• La igualdad es un principio en el que intervienen no menos
de dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y
el criterio de comparación o “patrón de igualdad”.
• Las dificultades de interpretación pueden surgir del aspecto
fáctico, en donde se presenta un problema que debe ser
resuelto con base en elementos probatorios empíricos o del
279 Entre otras consultar Sentencia T-230-94.

280 Fernández Alonso, Eduardo. “El derecho fundamental a la igualdad laboral. Jurisprudencia
constitucional”. En Revista FORUM, No. 4, Medellín, Colombia, julio-diciembre de 2013, PP. 37-58.

264
aspecto valorativo, que significa como el problema al ser de
tipo normativo debe ser solucionado a partir de algún método
de interpretación que les proporcione sentido axiológico a los
enunciados.
También debe tenerse en cuenta lo preceptuado por la Corte en

Sentencia C-250-12 al determinar dentro del principio de igualdad los
siguientes mandatos que obligan a un trato igualitario o diferenciado
–pero justificado-:
a. De trato idéntico a destinatarios que se encuentren en

circunstancias idénticas,
b. De trato diferenciado a destinatarios en situaciones no
comunes,
c. De trato paritario a destinatarios cuyas situaciones son más
similares que diferentes, y
d. Un mandato de trato más diferenciado que diverso.
7.4. Derecho al Trabajo y a la Libertad de Escoger Profesión u

Oficio
El trabajo es un derecho y una obligación social. El trabajo goza

de la protección del Estado. Todas las personas tienen derecho a
un trabajo en condiciones justas y dignas, de esta manera el art. 26
constitucional reza:
“Toda persona es libre de escoger profesión u oficio.

La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades
competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan
formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas
que impliquen un riesgo social […]”.

265
Se considera por parte de la jurisprudencia que este derecho
comprende una doble garantía de ejercicio y protección tanto
positiva como negativa, en relación con la primera, se entiende que
es la libertad de la persona de escoger la actividad laboral u oficio
al cual desea dedicarse. Frente a la segunda, se encuentra reflejada
en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio
determinado, así como tener la posibilidad de abandonar una
actividad o de cambiar la forma en que se la realiza281. Frente a lo
predicho, igualmente la Corte expresó:
“…[E]l derecho a la libre escogencia de profesión u oficio,

comprende una doble garantía de ejercicio y protección:
(i) Por su aspecto positivo, nadie puede impedirle a una
persona el ejercicio de una actividad laboral lícita, (ii) En
su aspecto negativo, ninguna persona puede ser obligada
a desempeñar una determinada actividad en contra de
su voluntad y de su libre elección. Esta doble dimensión
del derecho anotado, encuentra su justificación en la
importancia que conlleva para el interés general y la
proyección social del individuo, el ejercicio de las profesiones
y oficios dentro de un Estado Social de Derecho”282.
7.5. Derecho a la Libre Asociación
El derecho de asociación tiene como fuente la Declaración de

Derechos Humanos – art. 20 –, a la vez consagrado en convenciones
internacionales y en instrumentos legales de orden interno tal
como el artículo 38 de la Carta Política, donde se garantiza de
libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades en
sociedad.


266
En relación con el núcleo esencial de esta garantía para crear
personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, la Corte ha afirmado las
siguientes posibilidades:
• Intervenir en la creación de cualquier nueva institución;

• Vincularse a cualquiera que hubiere sido previamente creada
por iniciativa de otras personas;
• Retirarse a libre voluntad de todas aquellas asociaciones a las
que pertenezca;
• La de no ser forzado a hacer parte de ninguna organización
en concreto, especialmente como requisito previo al ejercicio
de otros derechos283.
En materia laboral, la Constitución prevé en su art. 39: “los

trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o
asociaciones, sin intervención del Estado”. Bajo tal norma, la Corte
Constitucional ha considerado que el derecho a la asociación sindical
tiene tres facetas: i) incorpora la libertad individual de organizar
sindicatos, ii) implica la libertad tanto para afiliarse como para
retirarse de esas organizaciones y, iii) comprende la autonomía
sindical que es la facultad de la organización sindical “para crear
su propio derecho interno, para organizarse, tal como lo dispone el
artículo 3º del Convenio 87 de la OIT”284.
Igualmente, el alto tribunal ha señalado: “tanto en los instrumentos

internacionales como en la propia Carta Política se otorga una
protección especial a la libertad sindical y el derecho de asociación
sindical y se consagra la garantía de que su ejercicio no puede ser
limitado o impedido por la intervención de las autoridades, o indebida
injerencia del Estado o restricción indebida de la legislación que afecte
el núcleo esencial de estos derechos”285.


267
Finalmente, el derecho de asociación desde la óptica sindical tiene
fuertes vínculos con otros derechos como como son el derecho de
negociación colectiva que, de acuerdo con la Corte, “mientras que
el derecho de asociación sindical es de naturaleza fundamental, el de
negociación colectiva prima facie no tiene ese carácter, aunque puede
adquirirlo cuando su vulneración implica la amenaza o vulneración
del derecho al trabajo o asociación sindical”286.
7.6. Derecho de los Consumidores
En una sociedad de consumo y de libre mercado como la que se

vive hoy, por el fenómeno de la globalización económica, donde lo
que importa a los productores de bienes y prestadores de servicios es
la ganancia, conllevando a un consumismo total, donde encontramos
situaciones de inferioridad de los usuarios frente a los empresarios.
Aspectos que hacen necesario la creación de sistemas de protección
y defensa de los consumidores y usuarios donde se establezca una
clara relación de derechos, deberes y obligaciones y a su vez de
organizaciones ya sean públicas o privadas que se encarguen de
realizar labores de inspección, control y vigilancia.
La comunidad tiene derecho a que se controle la calidad de

los bienes y servicios que a ella se le ofrecen. La ley regula el
control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos a la vez el
control de la información que se le suministre al público sobre la
comercialización de los mismos. Se velará porque en la producción y
en la comercialización de los bienes y servicios no se atente contra la
salud y la seguridad de los usuarios. Es así como el artículo 78 de la
Constitución Nacional consagra los derechos de los consumidores, la
vigilancia a la producción, a los bienes y servicios, así;

268
Art. 78. “La ley regulará el control de calidad de bienes
y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como
la información que debe suministrase al público en su
comercialización. Serán responsables de acuerdo con la
ley, quienes en la producción y en la comercialización
de bienes y servicios, atenten contra la salud, seguridad
y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios. El Estado garantizará la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio
de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y
observar procedimientos democráticos internos”.
Así también el Estado debe intervenir en la producción,

distribución, utilización y consumo de bienes conforme lo manda el
art. 344 de la CP. Finalmente cabe destacar que la ley 472 de 1998, en
desarrollo del artículo 88 de la Constitución, establece las acciones
populares y de grupo, cuyo objeto está orientado a garantizar la
defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como
los de grupo o un número plural de personal, he indica en su artículo
4º literal n los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales
pueden ser protegidos por este instrumento constitucional.
Actualmente, los derechos de los consumidores se encuentran

regulados en la Ley 1480 de 2011 que en su art. 1 enuncia los
principios generales a tener en cuenta:
1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su

salud y seguridad.
2. El acceso de los consumidores a una información adecuada,
de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer
elecciones bien fundadas.
3. La educación del consumidor.

269
4. La libertad de constituir organizaciones de consumidores
y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus
opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las
afecten.
5. La protección especial a los niños, niñas y adolescentes, en su
calidad de consumidores, de acuerdo con lo establecido en el
Código de la Infancia y la Adolescencia.
Del mismo modo, preceptúa en su art. 2 que el derecho del

consumidor tiene por objeto regular “los derechos y las obligaciones
surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la
responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como
procesalmente”.
Por su parte, la doctrina considera necesario tener en cuenta los

siguientes principios del derecho del consumidor en Colombia287:
a. Principio de respeto a la dignidad humana del consumidor

o de cualquier otra parte débil en las relaciones asimétricas.
Se integra y está a su vez en relación con: salud (art. 1.º num.
1; art. 3.º subnum. 1.2 y 2.3); seguridad15 (art. 1.º num. 1;
art. 3.º subnum. 1.2); buena fe (art. 3.º subnum. 2.2); equidad;
responsabilidad-reparación integral (art. 3.º subnum.
1.5); interés económico: calidad de los bienes y servicios
(art. 3.º subnum. 1.1); protección especial de la infancia
y la adolescencia (art. 1.º num. 5; art. 44 C.P.); libertad y
protección contractuales (art. 3.º subnum. 1.6); educación
para el consumo (art. 3.º subnum. 1.11); igualdad (art. 3.º
subnum. 1.12).
b. Principio de buena fe y transparencia. Se integra con:

buena fe (art. 3.º subnum. 2.2); equidad; responsabilidad-
287 Chamie, José Félix. “Principios, derechos y deberes en el derecho colombiano de protección al
consumidor”. En Revista de Derecho Privado, n.º 24, enero - junio de 2013, pp. 123-124.

270
reparación integral (art. 3.º subnum. 1.5); interés económico;
educación para el consumo (art. 1.º num. 3; art. 3.º subnum.
1.11); información y elecciones bien fundadas: información
adecuada, completa, comprensible, no engañosa, publicidad
correcta como componente integrante de la información de
acuerdo con el Estatuto (art. 1.º num. 2; art. 3.º subnums.
1.3, 1.4 y 1.10); protección y equilibrio contractual (art. 1.º
proemio y num. 2; art. 3.º subnums. 1.3, 1.6 y 1.7).
c. Principio de libertad. Se integra en relación con: libre

ejercicio de los derechos; libertad contractual; libertad de
organización y de representación (art. 1.º num. 4; art. 3.º
subnums. 1.8 y 1.9); libertad de elección (art. 1.º num. 2; art.
3.º subnum. 1.7); educación para el consumo (art. 1.º num. 3;
art. 3.º subnum. 1.11); libertad de empresa (art. 333 C.P.; art.
3.º subnums. 2.2 y 2.3).

271
CAPÍTULO SEXTO
EL ESTADO EN LA ECONOMÍA
SUMARIO
1. Aspectos generales.
2. Organismos económicos
3. Poder ejecutivo
4. Poder judicial
5. Organismos de control
1. ASPECTOS GENERALES
En cuanto al tema del Estado en la economía se encuentra frente
a la forma de cómo este actúa, regula o interviene en el proceso288 –
conociendo ya su finalidad cual es la de propender por el bien común.
El Estado cumple su papel mediante mecanismos de dirección–. Tales
como serian en primer lugar, la planeación económica, realizando
pactos o acuerdos con los sujetos ya sean activos o pasivos de la cosa
288 Samuelson y Nordahaus al respecto: “...Cuando analizamos el papel del Estado generalmente damos
por sentado que éste fija las normas de tráfico. Pero ¿cuáles son las funciones económicas peculiares?
Existen tres: la eficiencia, la equidad y la estabilidad. Las acciones del Estado que se refieren a la eficiencia
son intentos de corregir las fallas del mercado, como el monopolio. Los programas públicos destinados
a promover la equidad utilizan técnicas como la redistribución de la renta para las preocupaciones de
la sociedad por los pobres o los desafortunados”. Economía. El papel económico del Estado, 1989, pp.
56 – 62.
275
económica o por medios de persuasión, este último entendido como
instrumento informal del manejo económico, y, en segundo lugar,
mediante funciones de inspección, vigilancia y control, finalmente,
realizando labores propias de la intervención (Arts. 333 y 334 C.P).
Consideraciones previas
A. Actuación
Término genérico que abarca producción –regulación inspección,
vigilancia dirección e intervención. La actividad económica o proceso
económico tiene unas unidades o factores, estos son:
• El trabajo.
• El capital (en todas sus acepciones).
• Los recursos naturales.
Los sujetos de dicha actividad económica son: los productores y

los consumidores. Los comerciantes son considerados productores
de servicios, es decir distribuidores.
Al principio el ser humano producía solo para sí mismo (economía

doméstica), sin embargo, cuando empezó a producir excedentes, se
presentó el intercambio de bienes, que en un primer momento fue
a través del trueque, luego de esta etapa, apareció el manejo de la
moneda, como medio eficaz para la comercialización de dichos bienes,
mediante la ley de la oferta y la demanda, estableciéndose con ello los
precios en un mercado. Posteriormente, se observa la existencia de
un fenómeno denominado la mano invisible289 de la economía que es
la actitud del productor o del consumidor ante el desequilibrio que
se presenta entre oferta y demanda (el consumidor busca comprar lo
que tenga más oferta y, por tanto, menor precio). La economía actual
289 Adam Smith. Riqueza de las naciones.

276
es mixta, es decir, interactúan tanto los particulares como el mismo
Estado, en sectores como por ejemplo es el productivo.
Del mismo modo, se observa como en la actualidad la

configuración de las relaciones internacionales en materia económica
parte de la asunción de nuevas instituciones en el orden internacional
y cambios geopolíticos que degeneran en el desarrollo de empresas
trasnacionales, organizaciones no gubernamentales, el surgimiento
de nuevos Estados y a la par de estos nuevos sujetos del Derecho
internacionales, así como la proliferación de nuevos mercados negros
en diversas áreas, un creciente flujo de comercio de mercancías y
servicios, movimientos migratorios de países del sur hacia el norte, y
la creación de un régimen económico basados en el sector bancario,
el riesgo financiero y la apertura de mercados, así las cosas, se puede
subsumir lo anteriormente afirmado en las siguientes características:
1. Productividad vs. Demanda.

2. Estabilidad financiera.
3. Resolución alternativa de los conflictos.
4. Garantía del libre comercio290.
B. Función de regulación
Dicha tarea consiste en la expedición de normas sobre el ejercicio
de una determinada actividad económica, sean ya sobre servicios
públicos, emisión de moneda, seguros, establecer contribuciones
fiscales y excepcionalmente parafiscales, crédito público, regulación
del comercio exterior, entre otras. Dichas normas pueden ser dadas
mediante: leyes marco –art. 150 núm. 4–, leyes orgánicas, leyes
de planes –arts. 341 y 342–, leyes estatutarias –arts. 152 y 153–,
ley del presupuesto, leyes de facultades extraordinarias y leyes de
intervención –arts. 333 y 334–.
290 López de Meda, Jaime. “Las relaciones internacionales y la estructura social de acumulación”.
Revista Criterio Libre, Año 13, No. 23/ julio-diciembre de 2015, pp. 125-126, 131-132.

277
1.1. Función de Intervención Económica
Concepto que anteriormente se confundía con la dirección de

la economía, pero que a la luz del artículo 334 de la C.N. aparece
claramente diferenciado, pues la función de dirección la otorga la
misma Constitución al Estado así:
Art. 334. “La dirección general de la economía estará

a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la
ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. La
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y preservación de un ambiente sano.
“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar

pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas
las personas, en particular las de menores ingresos tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También
para promover la productividad y la competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones”.
Obsérvese, que la intervención estatal debe ser por mandato de la

ley y en relación con las actividades señaladas en la norma citada, a
saber:
• La explotación de los recursos naturales.

• El uso del suelo.
• En la producción, distribución, utilización y consumo de
bienes.
• En los servicios públicos y privados.

278
Requisitos de la intervención del Estado:
1. Mandato legal.
2. Que tenga por finalidad racionalizar la economía para el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
3. Busca una distribución equitativa de oportunidades y,
4. La preservación de un ambiente sano.
Aspectos contemplados en la Constitución Política, frente a las

actividades en que el Estado interviene:
Art. 76: El Estado intervendrá en la utilización del

espectro electromagnético.
Art. 150-21: Corresponde al Congreso expedir las leyes

de intervención económica.
Art. 189-25: Corresponde al presidente intervenir en las

actividades financieras, bursátil y de manejo de recursos
provenientes del ahorro.
Art. 333: El Estado impedirá que se obstruya la libertad

económica.
Art. 335: Las actividades financiera, bursátil,

aseguradora, entre otras, solo pueden ser ejercitadas con
autorización del Estado.
La capacidad de intervención del gobierno en las actividades

financiera, bursátil y aseguradora o en cualquiera otras que cumplan
organismos públicos o privados en el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público, está autorizada por los
artículos 150 y 189 de la Constitución Política, estando condicionado

279
el ejercicio de esta función a la voluntad del legislador, en donde este
debe instruir al ejecutivo en la atribución a través de una ley marco,
orientaciones y lineamientos a los cuales debe atenerse en su función
interventora291.
El artículo 335 de la Carta Política sobre el régimen económico y la

hacienda pública, considera a las actividades financiera, aseguradora
y del mercado de valores como de “interés público” y somete a la ley,
“la forma de intervención del gobierno en estas materias”, así las cosas,
la intervención gubernamental en el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público busca ser concordante
con el interés público; proteger los intereses patrimoniales y
morales de los usuarios de dichos servicios, garantizando adecuadas
condiciones de seguridad y transparencia en el manejo de los
recursos de los ahorradores, depositarios y asegurados292. Conforme
a lo predicho, se observa desde la jurisprudencia constitucional la
existencia de diversas herramientas de intervención estatal en el área
económica que comprenden:
1. Inscribir mecanismos que permiten manejar el ejercicio de

las referidas actividades.
2. Fijar el plazo de las operaciones.
3. Señalar las garantías aplicables a cada operación.
4. Establecer el margen de solvencia y el patrimonio técnico
mínimo de las entidades objeto de intervención.
5. Usar mecanismos de regulación adecuados que posibiliten
una acción prudente con sujeción a su naturaleza y al objeto
principal reconocido a la entidad293.
En consonancia con lo anterior, el gobierno carece de competencia


280
para participar en la formulación de la política de crédito del país,
función propia del Banco de la República, salvo en lo que tiene que
ver con la intervención reguladora de las leyes sobre moneda (C.N.
art. 150-13), políticas monetaria, cambiaria y crediticia (C.N. arts.
150-22 y 372), así como los objetivos y metas de la política económica
general294, de esta manera la Corte Constitucional en providencia de
reciente fecha señaló:
“[..] son indiscutibles las fórmulas de intervención

del Estado en la economía que, sujetadas en todo caso
a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tengan
por objeto lograr la igualdad de oportunidades y la
distribución equitativa de los beneficios del desarrollo.
No de otra manera debe interpretarse el artículo 334 C.P.,
cuando prescribe que esa intervención se justifica en cuanto
tiene como finalidad la racionalización de la economía con
el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes, la mencionada distribución equitativa
y la preservación de un ambiente sano. Incluso, la misma
fórmula constitucional de intervención del Estado en
la economía reafirma el carácter nodal de la igualdad
material, cuando determina que esa tarea se realizará
con mayor énfasis cuando se trate de dar pleno empleo a
los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en especial las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos”295. (subraya
ajena al texto original).


281
2. ORGANISMOS ECONÓMICOS
2.1. Poder Legislativo
Constituido por el Congreso de la República, bajo el sistema

bicameral: Senado y Cámara de Representes, su regulación se
encuentra en el título VI de la Constitución, sus funciones la podemos
resumir así:
a. Reformar la Carta Política.

b. Elaborar las leyes.
c. Realizar un control político.
Son competencias económicas del Congreso según lo preceptúa el

artículo 150 de la Constitución Política.
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y
reformar sus disposiciones.
3. Determinar la moneda legal, su convertibilidad y alcance
para su poder liberatorio.
4. Aprueba o no los tratados internacionales (materia económica,
entre otros).
5. En tiempos de paz puede imponer contribuciones fiscales y
parafiscales.
6. Aprueba anualmente el presupuesto de rentas y la ley de
apropiaciones de la Nación.
7. Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones
públicas.
8. Expedir las normas a las cuales deben sujetarse el gobierno
sobre inspección y vigilancia que le señala la Constitución.
9. Dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y
recuperación de tierras baldías.

282
10. Dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos
y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los
siguientes efectos:
a. Organizar el crédito público.

b. Regular el comercio exterior y señala el régimen de
cambios internacionales.
c. Modificar, por razones de política comercial los aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas.
d. Regular la actividad financiera, bursátil, aseguradora
y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público296.
e. A su vez la expedición de normas generales, relacionadas
con las actividades de manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público297.
f. Fija el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos.
g. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de
los trabajadores oficiales.
11. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el

artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y
los límites a la libertad económica.
12. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República
y con las funciones que compete desempeñar a su junta
directiva.
296 En la Constitución de 1886, la labor financiera se encontraba en manos del Presidente de

la República (art. 120 – 4), y hoy dicha función la encontramos en el Congreso, este último como
organismo competente de la regulación del denominado “ahorro privado”. Frente al tema financiero,
la Carta Magna, estableció un lugar a esta actividad, sin entrar a determinar un contenido concreto,
cuyo significado es que sus normas, son de textura abierta cuyo alcance material se determina en virtud
de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables
circunstancias del sistema económico en su conjunto.
297 El Decreto-Ley 1730 de 1991, constituye el Estatuto Orgánico Financiero.

283
13. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas y la prestación de los servicios.
14. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas
y las otras formas de propiedad intelectual.
Otras funciones relacionadas:
• El Congreso fija los servicios que quedan a cargo de la nación

y de las entidades subnacionales.
• Determina la sostenibilidad fiscal de los entes territoriales298.
• Distribuye el porcentaje de participación del situado fiscal
municipal de acuerdo con los criterios señalados en el art.
357 y los revisa cada 5 años.
• Determina las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables y los derechos de las entidades sobre
los mismos.
2.2. Funciones Específicas del Congreso Frente a la Moneda y el

Manejo de las Políticas Monetaria, Cambiaria y Crediticia
La Constitución Nacional vincula la política monetaria y la

actividad cambiaria al desarrollo estable de la moneda, en efecto,
el artículo 373 de la Constitución establece como objetivo y
responsabilidad del Estado, “velar por la capacidad adquisitiva de la
moneda”, así el legislador se encarga de definir los principios y reglas
generales sobre el manejo de la moneda, el cambio internacional
y el crédito, los cuales deben ajustarse a las políticas generales del
Estado. Frente a la regulación de la moneda, el Congreso tiene como
función, determinar la moneda legal, su convertibilidad y el alcance
de su poder liberatorio (C.N. art. 150-13), esto es, la señalización del
signo monetario nacional, la viabilidad de que pueda ser cambiada
298 Desde una perspectiva constitucional del principio de la separación de poderes, la función
interventora del Estado en la economía y el incidente de sostenibilidad fiscal, ver Sentencia C-288-12.

284
por otra moneda o por un metal, así como la idoneidad de la moneda
como medio para extinguir obligaciones299.
2.2.1. Regulación de las Políticas Monetaria, Cambiaria y

Crediticia
En este tema el Congreso expide las directrices en materia de
política económica, relacionadas con el manejo monetario, el
régimen de cambios internacionales y el crédito. Es así como el
legislador es depositario de funciones mucho más amplias de las
que le asigna el numeral 13 del artículo 150, como se denota de las
normas constitucionales 372 y 150 –22. El artículo 372 preceptúa las
atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República:
A. Autoridad Monetaria.
B. Autoridad Cambiaria.
C. Autoridad Crediticia.
Funciones que cumple al tenor de la ley 31 de 1992. El mismo

propósito de vincular al poder legislativo en la formulación general
de dichas políticas, es claro el artículo 150-22, en cuanto dispone que
a este organismo le corresponde “expedir las leyes relacionadas con el
Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar
a su Junta Directiva”. De igual modo la Carta resalta la participación
del Congreso en el diseño del régimen de cambio internacional,
cuando el literal b) del numeral 19 del artículo 150 constitucional,
establece la atribución de expedir las normas generales a las cuales
debe sujetarse el Gobierno en este asunto, en concordancia con las
asignadas constitucionalmente a la junta del Banco300.

300 Ver in extenso la Sentencia C-866-14.

285
3. PODER EJECUTIVO
Este poder público se estructura en tres niveles:
• Nacional.
• Departamental (seccional).
• Distrital o municipal (local).
3.1. Nivel Nacional
En el nivel nacional se encuentran: el presidente de la República,

el vicepresidente, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta. Son competencias económicas del Presidente de la República,
las dadas en la Constitución Política y por ende ejerciendo funciones
de inspección, vigilancia y control de la actividad económica.
El ejercicio de dichas funciones está encaminado a verificar el

cumplimiento de las normas de regulación de las distintas actividades
económicas. Anteriormente solía involucrarse esta función con
la expedición de normas reguladoras; hoy por hoy son funciones
independientes, la inspección y vigilancia solo puede efectuarse
conforme a las normas reguladoras preexistentes. Esta función
corresponde al gobierno sujetándose a la normatividad que expida el
poder legislativo a saber:
• Art. 15.- Para efectos tributarios o judiciales o para ejercer

la función de inspección o vigilancia, el Estado puede
exigir presentación de libros de contabilidad y documentos
privados.

286
• Art. 26.- Las autoridades inspeccionarán y vigilarán el
ejercicio de las profesiones artes y oficios.
• Art. 52.- El Estado inspeccionará las organizaciones

deportivas.
• Art. 67.- El Estado inspeccionará y vigilará la educación.
• Art. 189.- Corresponde al Presidente de la República:
22: Inspeccionar y vigilar los servicios públicos.

24: Inspeccionar y vigilar la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y de dineros captados del público.
26: Inspeccionar y vigilar las instituciones de utilidad común.

Además, corresponde al Presidente de la República controlar
y vigilar los servicios públicos así:
• Mediante un control sobre la eficiencia de los mismos.

• Inspeccionar y vigilar las entidades que los prestan.
• Art. 372- El Presidente de la República inspeccionará, vigilará

y controlará el Banco de la República.
• Art. 48.- El servicio público de seguridad social se prestará

bajo la dirección del Estado.
• Art. 49.- Corresponderá al Estado dirigir la prestación de los

servicios de salud y saneamiento ambiental.
• Art. 334.- La dirección general de la economía está a cargo del

Estado

287
3.1.1. Estructura de los Organismos Económicos a Nivel
Nacional del Poder Ejecutivo
Frente a este aspecto debe anotarse, que la estructura de la
administración nacional ha tenido variaciones con la expedición
de la Ley 489 de 1998, la cual derogo las disposiciones que le
fueran contrarias. Contenidas en los Decretos leyes 1050 y 3130 de
1968, y a su vez el 130 de 1976, igualmente la presente ley ha sido
posteriormente modificada por la Ley 1753 de 2015, por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un
nuevo país”’, por el Decreto 19 de 2012, “Por el cual se dictan normas
para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública” y por la Ley
1474 de 2011“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
La Ley 489, indica que la estructura y organización de la rama

ejecutiva del poder público en el orden nacional está dada por
un sector central, y otro que es el descentralizado por servicios,
enunciándose dentro del primero la Presidencia de la República, luego
la vicepresidencia, que presenta una novedad por corresponder a una
creación en la nueva ley fundamental, los consejos superiores de la
administración, que adquieren así autonomía y regulación propia.
Los ministerios y departamentos administrativos, superintendencias
y unidades administrativas especiales sin personería jurídica,
igualmente preceptúa que son principios constitucionales, de la
actuación administrativa: la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad,
economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación,
publicidad, responsabilidad y transparencia (art. 3), así como su
finalidad cual es buscar la satisfacción de las necesidades generales
de todos los habitantes, consultando el interés general (art. 4).

288
3.1.1.1 Sector Central
Por su parte, el sector descentralizado por servicios, se encuentra
conformado por los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las superintendencias y unidades
administrativas especiales con personería jurídica, empresas sociales
del Estado, empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los
institutos científicos y tecnológicos, sociedades públicas, sociedades
de economía mixta, y finaliza la ley, con la inclusión de las demás
entidades administrativas nacionales con personería jurídica que
cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama
ejecutiva del poder público, con este aspecto se da mayor amplitud
a la estructura de la administración nacional, al establecerse en el
artículo 38 literal 6 una enunciación taxativa, lo que implica establecer
de acuerdo a los tiempos nuevas formas de organización las cuales
son ajustadas a las necesidades del Estado moderno.
Vista de esta manera la estructura general, se pasa a ver los

organismos que de una u otra forma tienen relación con la economía,
con la indicación de sus normas orgánicas así:
3.1.1.1.1. Presidencia de la República

Estructurada mediante el Decreto 1649 de 2014 modificado
parcialmente por los Decretos 2145 de 2015 y 724 de 2016, cuyos
destinos son orientados por el Presidente301, quien cumple funciones
como jefe de Gobierno, jefe de Estado y máxima autoridad
administrativa, como tal dirige, coordina y controla la actividad de
los organismos administrativos y garantiza a su vez los derechos y
libertades mediante la ejecución de las leyes (C.N.115) dentro de las
cuales destacamos las relacionadas con asuntos económicos, así.
301 La Constitución establece que el Presidente y el vicepresidente de la República serán elegidos el

mismo día y en la misma fórmula por el voto directo de los ciudadanos, para un período de cuatro años.
La mayoría exigida para elegirlos es absoluta. Si ninguno de los candidatos que integran las diferentes
fórmulas logra dicha mayoría, se efectuará una nueva votación que se realizará tres semanas después –
Este sistema de elección se denomina de doble vuelta y es tomado del modo francés.

289
Como Jefe de Estado celebra tratados y convenios –económicos
con otros Estados o sujetos de derecho internacional, en su calidad
de Jefe de Gobierno declara, mediante un decreto ley el estado de
emergencia económica, cuando se altere o amenace con alterar en
forma grave e inminente dicho orden. (C.N. 215) y bajo su calidad de
ser Suprema autoridad administrativa tiene por funciones:
1. Sanciona, promulga y vela por el estricto cumplimiento de las

leyes –económicas a su vez profiere decretos, resoluciones y
órdenes necesarias para hacer realidad su cumplida ejecución.
2. Celebra los contratos estatales a nombre de la Nación (L.F.

189 N. 23; ley 80/93 112).
3. De acuerdo con el artículo constitucional 189, numeral 20,

vela por la estricta recaudación y administración de las rentas
y recursos públicos y dispone de su intervención según lo
establezca la ley.
4. Organiza el crédito público; reconoce la deuda nacional

y arregla su servicio, modifica aranceles, tarifas y demás
disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular
el comercio exterior; ejerce la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
provenientes del ahorro de terceros.
5. Concede patentes o privilegios temporales a los autores de

invenciones o perfeccionamiento útiles, según lo establezca
la ley. (C.N. 189- 24).
6. Ejerce acorde a la ley funciones económicas de inspección y

vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades
financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra referida

290
con el manejo, aprovechamiento o de inversión de recursos
captados del público, y a su vez sobre entidades cooperativas
y sociedades mercantiles (C.N. 189 N-24).
7. Realiza labores de inspección y vigilancia sobre la prestación

de los servicios públicos, e igualmente la conservación y
debida aplicación de las rentas en las instituciones de utilidad
común (C.N. 150-8, 189 -21,22,26).
8. Presenta al Congreso un informe sobre los actos de la

administración, sobre la ejecución de los planes y programas
de desarrollo económico y social y sobre los proyectos que
pretende adelantar el gobierno.
9. Convoca al Congreso a sesiones extraordinarias, con el fin de

que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se someten
a dicha convocatoria.
Por otra parte, la relación de la rama ejecutiva con la legislativa,

en cuanto a la presentación de los proyectos de ley, en especial de
aquellos asuntos que pueden ser dictados o reformados por iniciativa
del ejecutivo, dichos temas son:
1. Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas

2. Presupuesto de rentas y gastos de la Nación.
3. Estructura de la administración nacional.
4. Creación, supresión o fusión de organismos del sector central
o descentralizado por servicios.
5. Autorización al gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales.
6. Banco de la República y funciones de la Junta Directiva.
7. Organizar el crédito público.
8. Regulación del comercio exterior y régimen de cambio
internacional

291
9. Régimen salarial y prestaciones de los empleados públicos
miembros de la fuerza pública y del Congreso.
10. Participación de los municipios y resguardos indígenas en
las rentas de la Nación y en las transferencias que de estas se
realicen.
11. Autorización de aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales.
12. Exención impuestos, contribuciones o tasas nacionales.
13. Fijación de los servicios a carga de la Nación y de las entidades
territoriales.
14. Determinación del porcentaje de los ingresos corrientes de la
Nación que se transfiere a los departamentos y distritos.
15. Monopolios rentísticos sometidos a régimen propio.
16. Referendo sobre un proyecto –económico de reforma
constitucional.
17. Restricción de ciertas actividades económicas o servicios
públicos a favor del Estado y por ende la indemnización para
las personas privadas de dicha actividad.
18. Aprobación por el Congreso de los tratados o convenios
celebrados por el Gobierno.
3.1.1.1.2. Ministerios Relacionados con el Tema Económico
A. Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la actualidad se
encuentra estructurado302 por el Decreto 4712 de 2008303. Los objetivos
del Ministerio de Hacienda, son definición, formulación y ejecución
de la política económica del país, de los planes generales, programas
302 Algunas reformas anteriores se encuentran establecidas en los Decretos 1133 de 1999, 1668 y 2575
de 1999, tres reformas en 2001 con los Decretos 771, 2191 y 2708 de 2001; y en el 2002 reformado a
través de los Decretos 1491, 1115, 1689, 1693, 1715 y 2044 de 2002, Decreto 246 de 2004, Decreto 4646
de 2006.
303 Modificado por los Decretos 2384 de 2015, 1068 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, 192 de 2015, 1959 de 2013, 645 de 2012,
4173 de 2011, y 4172 de 2011.

292
y proyectos relacionados con ésta, así como la preparación de las
leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal,
tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería,
cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia.
Sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva

del Banco de la República, y las que ejerza a través de organismos
adscritos o vinculados para el ejercicio de las actividades que
correspondan a la intervención del Estado en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro
público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución
Política y la ley, se mantuvieron sin modificación alguna (art. 2 del
D. 4712 de 2008).
Ahora bien, el Decreto 4712 de 2008 en su art. 1 establece que el

Sector Administrativo de Hacienda y Crédito Público está integrado
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tendrá a su cargo
la orientación del ejercicio de las funciones atribuidas a las siguientes
entidades adscritas y vinculadas, sin perjuicio de las potestades de
decisión que les correspondan, así como de su participación en
la formulación de la política, en la elaboración de los programas
sectoriales y en la ejecución de los mismos:
Entidades adscritas304:
• Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN).
• Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis
Financiero.
304 Es menester aclarar que al interior del sector financiero durante los últimos años se han realizado
funciones de entidades bancarias por lo cual en la actualidad se puede observar la inexistencia
de algunas entidades previamente citadas, para efectos de lo anterior se puede consultar Upegüi
Lagoueyte Ana María, “Fusiones y Adquisiciones en el Sector Bancario Colombiano”, 2014: Universidad
EAFIT. Disponible en [https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/2958/AnaMaria_
UpeguiLagoueyte_2014.pdf?sequence=1]

293
• Unidad Administrativa Especial - Contaduría General de la
Nación.
• Superintendencia Financiera de Colombia.
• Superintendencia de la Economía Solidaria.
• Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN).
• Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas
(FOGACOOP).
Entidades vinculadas:
• Central de Inversiones S.A. (CISA)
• Fiduciaria La Previsora S.A.
• Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER).
• La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
• Banco Central Hipotecario (BCH). (en Liquidación)
• Compañía de Financiamiento Comercial (COFINPRO) S.A.
(en Liquidación).
• Fiduciaria del Estado S.A. (FIDUESTADO) (en Liquidación).
• Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y
Contribuciones Parafiscales – ITRC (art. 1 del Decreto 4173
de 2011).
• Unidad Administrativa Especial Unidad de Proyección
Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF) (art. 1
del Decreto 4172 de 2011).
Así mismo, han quedado vinculadas al Ministerio de Hacienda

y Crédito Público, todas las entidades que sean oficializadas
como consecuencia de las actuaciones del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras. Puede encontrarse que el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público tiene entre otras, las siguientes funciones
(art. 3 del Decreto 4712 de 2008, en concordancia con el numeral 4
del art. 6 de la Ley 1715 de 2014 y del art. 8 de la Ley 1530 de 2012):
• Participar en la definición y dirigir la ejecución de la política

económica y fiscal del Estado.

294
• Coordinar con la Junta Directiva del Banco de la República las
políticas gubernamentales en materia financiera, monetaria,
crediticia, cambiaria y fiscal.
• Preparar, los proyectos de acto legislativo y ley, los proyectos de
ley del Plan Nacional de Desarrollo, del Presupuesto General
de la Nación y en general los relacionados con las áreas de
su competencia. Preparar los proyectos de decreto y expedir
las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de
carácter general o particular, necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.
• Coordinar, dirigir y regular la administración y recaudación
de los impuestos que administra la Unidad Administrativa
Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;
y regular de conformidad con la ley, la administración
y recaudo de las rentas, tasas, contribuciones fiscales y
parafiscales, multas nacionales y demás recursos fiscales, su
contabilización y gasto.
• Apoyar la definición de las políticas, planes y programas
relacionados con el comercio exterior del país en coordinación
con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
• Dirigir la preparación, modificación y seguimiento del
Presupuesto General de la Nación, del presupuesto de las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de las
Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas, de las
entidades financieras de carácter público y de los recursos
parafiscales en las condiciones establecidas en la ley.
• Vigilar el uso de recursos públicos administrados por
entidades privadas. En ejercicio de esta función podrá
objetar la ejecución y administración de estos recursos, en
las condiciones propuestas por el administrador de estos,
cuando esta no se ajuste a la ley o a los lineamientos de la
política económica y fiscal.

295
• Administrar el Tesoro Nacional y atender el pago de las
obligaciones a cargo de la Nación, a través de los órganos
ejecutores o directamente, en la medida en que se desarrolle
la Cuenta Única Nacional.
• Emitir y administrar títulos valores, bonos, pagarés y demás
documentos de deuda pública.
• Custodiar y conservar los títulos representativos de valores de
propiedad de la Nación y los títulos constituidos a su favor de
cualquier naturaleza.
• Vender o comprar en el país o en el exterior títulos valores del
Gobierno Nacional y otros activos de reserva.
• Fijar las políticas de financiamiento externo e interno de
la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades
descentralizadas, registrar y controlar su ejecución y servicio,
y administrar la deuda pública de la Nación.
• Expedir la regulación del mercado público de valores, por
intermedio de la Superintendencia de Valores.
• Participar en la elaboración de la regulación de las actividades
financiera, bursátil, aseguradora, cooperativa, y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos del ahorro público, en coordinación con
la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia
de Economía Solidaria y expedir la de su competencia.
Igualmente participar en la elaboración de la regulación de la
seguridad social.
B. Comercio, Industria y Turismo

Este es uno de los ministerios que se presenta como resultado de
la fusión entre los Ministerios de Comercio Exterior y de Desarrollo
Económico. Tal fusión hizo necesario determinar los objetivos
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y dotarlo de la
estructura orgánica que le permitiera un adecuado funcionamiento,
por tal motivo se dictó el Decreto 210 del 3 de febrero de 2003.

296
Los objetivos de este nuevo Ministerio, consagrados en el Decreto
210 del 3 de Febrero de 2003 son los de formular, adoptar, dirigir y
coordinar las políticas generales en materia de desarrollo económico
y social del país, relacionadas con la competitividad, integración
y desarrollo de los sectores productivos de la industria, la micro,
pequeña y mediana empresa, el comercio exterior de bienes, servicios
y tecnología, la promoción de la inversión extranjera, el comercio
interno y el turismo305; y ejecutar las políticas, planes generales,
programas y proyectos de comercio exterior (art. 1 del D. 210 de
2003).
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene como

funciones principales (art. 2 del D. 210 de 2003):
• Participar en la formulación de la política, los planes y

programas de desarrollo económico y social.
• Formular la política en materia de desarrollo económico y
social del país, relacionada con la competitividad, integración
y desarrollo de los sectores productivos de bienes, servicios
entre ellos el turismo y tecnología para la micro, pequeña y
mediana empresa, el comercio interno y el comercio exterior.
• Formular la política y liderar el movimiento por el aumento
de la productividad y mejora de la competitividad de las
empresas colombianas.
• Formular las políticas para la regulación del mercado, la
normalización, evaluación de la conformidad, calidad,
305 Tal objetivo debe verse a la luz del art. 12 y 13 de la ley 300 de 1996, que expresan otras dos
funciones que debe tener en cuenta la nueva fusión ministerial, y expresan lo siguiente: Artículo 12.
FORMULACIÓN DE LA POLÍTICA Y PLANEACIÓN DEL TURISMO. Para el cumplimiento de los
fines de la presente Ley, el Ministerio de Desarrollo Económico formulará la política del Gobierno en
materia turística y ejercerá las actividades de planeación, en armonía con los intereses de las regiones
y entidades territoriales.
Artículo 13. APOYO A LA DESCENTRALIZACIÓN. El Ministerio de Desarrollo Económico apoyará
la descentralización del turismo, para que la competencia de las entidades territoriales en materia
turística se ejerza de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad que
dispone el artículo 288 de la Constitución Nacional. Para tal efecto establecerá programas de asistencia
técnica y asesoría a las entidades territoriales.

297
promoción de la competencia, protección del consumidor y
propiedad industrial.
• Formular la política turística encaminada a fortalecer la
competitividad y sustentabilidad de los productos turísticos
colombianos.
• Colaborar con los ministerios y demás entidades competentes
en la formulación de las políticas económicas que afectan
la actividad empresarial y su inserción en el mercado
internacional.
• Definir la política en materia de promoción de la competencia,
propiedad industrial, protección al consumidor, estímulo al
desarrollo empresarial, la iniciativa privada y la libre actividad
económica, productividad y competitividad y fomento a la
actividad exportadora.
• Formular la política de incentivos a la inversión nacional y
extranjera, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público; coordinar las estrategias gubernamentales
dirigidas a incrementar la competitividad del país como
receptor de inversión extranjera, y adelantar las negociaciones
internacionales en materia de inversión extranjera. La
política general de inversión extranjera se formulará con base
en las decisiones que adopte el Consejo Nacional de Política
Económica y Social (CONPES).
• Formular la política de promoción de exportaciones teniendo
en cuenta las recomendaciones que para el efecto señalen el
Consejo Superior de Comercio Exterior, la Junta Directiva del
Banco de Comercio Exterior S.A., BANCOLDEX y la Junta
Asesora de PROEXPORT.
• Formular dentro del marco de su competencia las políticas
relacionadas con la existencia y funcionamiento de zonas
francas; las unidades de desarrollo fronterizo; los sistemas
especiales de importación y exportación, las comercializadoras
internacionales, zonas especiales económicas de exportación
y demás instrumentos que promuevan el comercio exterior y

298
velar por la adecuada aplicación de las disposiciones que se
expidan.
• Promover las relaciones comerciales del país en el exterior y
presidir las delegaciones de Colombia en las negociaciones
internacionales de comercio que adelante el país.
• Presentar al Congreso de la República los proyectos de ley
relacionados con las materias de su competencia.
• Preparar o revisar los proyectos de decreto y expedir
resoluciones, circulares y demás actos administrativos de
carácter general o particular necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.
El Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo está

integrado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y sus
entidades adscritas y vinculadas.
Entidades adscritas:
• Superintendencia de Sociedades,
• Superintendencia de Industria y Comercio,
• Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores,
• Consejo Técnico de la Contaduría Pública,
• Instituto Nacional de Metrología, INM (art. 2 del Decreto
4175 de 2011).
Entidades vinculadas
• Artesanías de Colombia S.A.
• Fondo Nacional de Garantías S.A. (FNG).
• Banco de Comercio Exterior S.A. (BANCOLDEX).
C. Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía fue reestructurado mediante
el Decreto 70 del 17 de enero de 2001 el cual establece que este
Ministerio tiene como objetivos primordiales la formulación y

299
adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos
del Sector Administrativo de Minas y Energía.
El Sector Administrativo de Minas y Energía está integrado

por el Ministerio de Minas y Energía que tendrá a su cargo la
orientación del ejercicio de las funciones asignadas a las entidades
adscritas y vinculadas, sin perjuicio de las potestades de decisión
que les correspondan, así como su participación en la formulación
de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la
ejecución de los mismos. Este sector está integrado además por las
siguientes entidades:
Entidades Adscritas:
Unidades Administrativas Especiales:
• Unidad de Planeación Minero Energética (UNME).
• Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
Establecimientos públicos:
• Instituto de Investigación e Información Geocientífica,
Minero Ambiental y Nuclear (INGEOMINAS).
• Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones
Energéticas (IPSE).
• Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL)
• Empresa Nacional Minera Ltda. (MINERCOL).
• Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA).
• Empresa Multipropósito Urrá S.A. E.S.P
• Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (CORELCA) S.
A. E.S.P.
• Carbones de Colombia S.A. (CARBOCOL).
El Sector Administrativo de Minas y Energía tiene un Comité

Sectorial de Desarrollo Administrativo cuya integración y

300
funcionamiento se rigen de conformidad con las normas legales
vigentes.
El Ministerio de Minas y Energía tiene las siguientes funciones

principales (art. 2 del Decreto 70 de 2001 en concordancia con el art
59 de la Ley 489 de 1998):
• Adoptar la política nacional en materia de exploración,

explotación, transporte, refinación, procesamiento,
beneficio, transformación y distribución de minerales
e hidrocarburos, así como la política sobre generación,
transmisión, interconexión, distribución y establecimiento
de normas técnicas en materia de energía eléctrica, sobre el
uso racional de energía y el desarrollo de fuentes alternas, y
en general, sobre todas las actividades técnicas, económicas,
jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el
aprovechamiento integral de los recursos naturales no
renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país
en concordancia con los planes generales de desarrollo
• Propender que las actividades que desarrollen las empresas del
sector minero-energético garanticen el desarrollo sostenible
de los recursos naturales.
• Adoptar los planes de desarrollo del sector minero-energético
del país en concordancia con los planes generales de desarrollo
y con la política macroeconómica del Gobierno Nacional. En
ejercicio de esta función se deberán identificar las necesidades
del sector minero-energético y los planes generales deberán
estar orientados a satisfacer esta demanda. Para el efecto el
Ministerio podrá adelantar, directamente o en coordinación
con otros organismos públicos o privados, investigaciones
que se relacionen con las actividades propias del sector.
• Adoptar la política nacional en materia de expansión del
servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas,

301
de uso racional de energía y el desarrollo de fuentes alternas
de energía.
• Definir los planes generales de expansión de generación
de energía y de la red de interconexión y fijar los criterios
para el planeamiento de la transmisión y distribución de
conformidad con la Ley.
• Adoptar la política nacional en materia de energía nuclear
y gestión de materiales radiactivos, con excepción de los
equipos emisores de rayos x.
• Impulsar, bajo la dirección del Presidente de la República, y en
coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, las
negociaciones internacionales relacionadas con los servicios
públicos de energía eléctrica y gas combustible, y participar
en las conferencias internacionales que sobre el sector se
realicen.
• Asegurar que se realicen en el país por medio de empresas
oficiales, privadas o mixtas, las actividades de generación e
interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica y las
actividades de comercialización, construcción y operación de
gasoductos según previo concepto del Consejo Nacional de
Política Económica y Social (CONPES).
• Regular, controlar y licenciar a nivel nacional todas las
operaciones concernientes a las actividades nucleares y
radiactivas.
• Velar por que se cumplan las disposiciones legales y los
tratados, acuerdos y convenios internacionales relacionados
con el sector minero-energético y sobre seguridad nuclear,
protección física, protección radiológica y salvaguardias.
D. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

A partir de la reestructuración hecha al Ministerio de Agricultura
por los Decreto 1985 de 2013, los objetivos básicos del Ministerio
de Agricultura continúan siendo la formulación y adopción de las

302
políticas, los planes, programas y proyectos del Sector Agropecuario,
Pesquero y de Desarrollo Rural. El Sector Agropecuario, Pesquero y
de Desarrollo Rural está integrado por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural y sus entidades adscritas y vinculadas.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural orienta, controla

y evalúa el ejercicio de las funciones de sus entidades adscritas
y vinculadas, sin perjuicio de las potestades de decisión que les
correspondan, así como de su participación en la formulación de
la política en la elaboración de los programas sectoriales y en la
ejecución de los mismos (art. 1 del Decreto 1985 de 2013).
Con personería Jurídica:
• Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).
• Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de
Tierras Despojadas.
• Unidad Administrativa Especial Autoridad Nacional de
Acuicultura y Pesca (AUNAP).
Sin personería jurídica:

• Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de
Tierras y Usos Agropecuarios (UPRA).
Las entidades vinculadas al Ministerio de Agricultura y Desarrollo

Rural son:
• Banco Agrario de Colombia S. A. (Banagrario).
• Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario
(Finagro).
• Almacenes Generales de Depósito (Almagrario S. A.).
• La Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S. A.
(VECOL S. A.)
• Los Fondos Ganaderos
• Las Corporaciones de Abastos en las que la Nación o las

303
entidades descentralizadas del sector, del orden nacional,
posean acciones o hayan efectuado aportes de capital.
• La Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja en
Liquidación).
Corporaciones de participación mixta:

• La Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria
(Corpoica).
• La Corporación Colombia Internacional (CCI).
Organismos sectoriales de asesoría y coordinación:

• La Comisión Nacional de Crédito Agropecuario.
• El Consejo Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo
Rural Campesino.
• El Consejo Nacional de Secretarías de Agricultura.
• El Comité Asesor de Política Forestal.
• Consejo Nacional de Adecuación de Tierras.
El artículo 3º del D. 1985 de 2013 establece las funciones del

Ministerio de Agricultura, así:
• Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política relacionada
con el desarrollo rural, agropecuario, pesquero y forestal en
los temas de su competencia.
• Formular políticas, planes, programas y proyectos
agropecuarios, pesqueros y de desarrollo rural, fortaleciendo
los procesos de participación ciudadana y planificación del
territorio, bajo los lineamientos de la política macroeconómica.
• Formular acciones para propiciar la articulación
interinstitucional de las entidades del orden nacional y
territorial que conlleven a la implementación de planes,
programas y proyectos de desarrollo rural, y agropecuario
con enfoque territorial.
• Formular, coordinar, adoptar y hacer seguimiento a la política
de desarrollo rural con enfoque territorial, en lo relacionado

304
con el ordenamiento social de la propiedad rural y uso
productivo del suelo, capacidades productivas y generación
de ingresos, y gestión de bienes públicos rurales.
de restitución de tierras despojadas.
• Formular y hacer seguimiento a la política agropecuaria,
pesquera y de desarrollo rural para la atención de la población
en situación de vulnerabilidad con el objetivo de contribuir
a la materialización de sus derechos con enfoque integral
y diferencial, en coordinación con las demás entidades
competentes del Estado.
de desarrollo agropecuario, en lo relacionado con las cadenas
agropecuarias, innovación tecnológica, protección del riesgo
sanitario y el financiamiento sectorial.
• Fijar las políticas y directrices sobre investigación, desarrollo
tecnológico e innovación para el sector agropecuario.
• Formular, coordinar e implementar la política para prevenir,
corregir y mitigar el riesgo agropecuario.
• Formular, dirigir, coordinar y evaluar las políticas en materia
de prevención, vigilancia y control de los riesgos sanitarios,
biológicos y químicos para las especies animales y vegetales y
la investigación aplicada, con el fin de proteger la salud de las
personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones
del comercio.
• Participar en la definición de la política macroeconómica y
social y en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo,
con el objeto de lograr el mejoramiento de las condiciones de
vida de los pobladores rurales y el crecimiento económico del
Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
• Velar por la efectividad y cumplimiento de los fines que para
el Sector consagran los art. 64 a 66 de la Constitución Política,
con sujeción a las normas contenidas en las leyes que los
desarrollan.

305
• Fijar la política de cultivos forestales productores y protectores
con fines comerciales, de especies introducidas o autóctonas,
en coordinación con las autoridades ambientales y de recursos
naturales renovables.
• Participar, con las autoridades competentes, en la formulación
y adopción de la política de aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales renovables y los recursos hídricos.
• Diseñar, implementar y promocionar instrumentos,
incentivos y estímulos para la producción y comercialización
agropecuaria, a través del financiamiento, la inversión, la
capitalización y el fomento a la producción.
• Hacer seguimiento a la política de libertad vigilada y control
de precios de los insumos agrícolas, pecuarios, pesqueros,
acuícolas y forestales.
• Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, la política de comercio
exterior de la producción agropecuaria forestal, pesquera y
acuícola nacional.
• Formular y adoptar la política para las negociaciones
comerciales internacionales y demás negociaciones del país
en los temas relacionados con el sector agropecuario.
• Coordinar con el DANE y otras entidades la producción de
la información sectorial y realizar el análisis para la toma de
decisiones.
• Contribuir al desarrollo de las asociaciones campesinas
y las organizaciones gremiales agropecuarias, así como
la cooperación entre estas y las entidades del Sector
Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
• Administrar el Fondo de Fomento Agropecuario.
• Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la
naturaleza de sus objetivos.
• Formular la política y diseñar los instrumentos para promover
el mejoramiento de las condiciones de desarrollo rural en las

306
zonas más afectadas por el conflicto que le señale el Gobierno
nacional.
• Promover la protección y el correcto aprovechamiento de los
recursos genéticos vegetales y animales del país, de acuerdo
con lo previsto en la Ley 165 de 1994, que sean de interés para
el Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
E. Ministerio de Transporte
El Decreto 1179 de 1999 que reestructuraba este Ministerio,
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-969-99, actualmente, el Ministerio de Transporte se
encuentra reestructurado en virtud de los Decretos 101 2000 y 2053
de 2003, los cuales establecen que el Ministerio de Transporte tiene
como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas,
planes, programas, proyectos y regulación económica en materia
de transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte
carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en
materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo,
fluvial y férreo.
El Sector Transporte está integrado por el Ministerio de Transporte,

sus entidades adscritas y vinculadas y la Dirección General Marítima
del Ministerio de Defensa Nacional (DIMAR). El Ministerio de
Transporte tiene a su cargo la orientación, control y evaluación del
ejercicio de las funciones de sus entidades adscritas y vinculadas
Las entidades adscritas al Ministerio de Transporte son:

• La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
(AEROCIVIL).
• La Superintendencia de Puertos y Transporte.
• El Instituto Nacional de Vías (INVIAS).
Son organis

307
mos de asesoría y coordinación del Sector Transporte los
siguientes:
• El Comité de Coordinación Permanente entre el Ministerio
de Transporte y la DIMAR.
• El Consejo Consultivo de Transporte.
El Ministerio de Transporte cumple con las siguientes funciones:

• Formular las políticas del Gobierno Nacional en materia de
tránsito, transporte y su infraestructura.
• Elaborar el proyecto del Plan Sectorial de Transporte e
Infraestructura, en coordinación con el Departamento
Nacional de Planeación (DNP) y las entidades del sector
transporte.
• Elaborar los planes modales de transporte y su infraestructura,
en colaboración con las entidades ejecutoras de cada modo
de transporte y las entidades territoriales y la DIMAR.
• Coordinar, promover, vigilar y evaluar la ejecución de las
políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito,
transporte y su infraestructura.
• Expedir las normas de carácter general y de carácter
técnico que regulen los temas de tránsito, transporte y su
infraestructura, siempre y cuando esta competencia no esté
atribuida a otra autoridad.
• Diseñar, coordinar y participar en programas de investigación
científica, tecnológica y administrativa en las áreas de su
competencia.
• Fijar la política del Gobierno Nacional para la directa,
controlada o libre fijación de tarifas de transporte nacional e
internacional en todos los modos, sin perjuicio de lo previsto
en Coordinar, promover y evaluar, la ejecución de las políticas
del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte y
su infraestructura, en concordancia con el Plan Sectorial de
Transporte y el Plan Nacional de Desarrollo.

308
• Establecer la política general en materia de peajes, de
conformidad con la ley.
• Preparar los planes y programas de inversión para la
construcción, conservación y atención de emergencias de la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación.
F. Ministerio de Relaciones Exteriores

El Ministerio de Relaciones Exteriores actualmente se encuentra
estructurado por el Decreto 860 de 2016 el cual expresa en su art.
3que es el organismo rector del Sector Relaciones Exteriores y
le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República,
proponer, orientar, coordinar y ejecutar la política exterior de
Colombia y administrar el servicio exterior de la República. El
sector de Relaciones Exteriores está integrado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores, quien tendrá a cargo la orientación del
ejercicio de las funciones de las entidades adscritas y vinculadas.
Entidades Adscritas (art. 2 del D. 860 de 2016):

Unidad Administrativa Especial:
• Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores,
• Migración Colombia.
Las funciones primordiales del Ministerio de Relaciones Exteriores

son (art. 4 del D. 860 de 2016)306:
• Formular y proponer al Presidente de la República la política
exterior del Estado colombiano.
• Ejecutar, de manera directa o a través de las distintas
entidades y organismos del Estado, la política exterior del
Estado colombiano.
• Evaluar la política exterior del Estado colombiano y proponer
los ajustes y modificaciones que correspondan.
• Mantener, en atención a las necesidades e intereses del país,
relaciones de todo orden con los demás Estados y Organismos
306 Además de las previamente estipuladas en el art. 59 de la Ley 489 de 1998.

309
Internacionales, directamente o por medio de las Misiones
Diplomáticas y Oficinas Consulares colombianas acreditadas
en el exterior.
• Promover y salvaguardar los intereses del país y de sus
nacionales ante los demás Estados, organismos y mecanismos
internacionales y ante la Comunidad Internacional.
• Ejercer como interlocutor, coordinador y enlace para todas
las gestiones oficiales que se adelanten entre las entidades
gubernamentales y los gobiernos de otros países, así como
con los organismos y mecanismos internacionales.
• Participar en la formulación, orientación, integración y
armonización de las políticas y programas sectoriales que
competen a las diferentes entidades del Estado, cuando
tengan relación con la política exterior.
• Articular las acciones de las distintas entidades del Estado
en todos sus niveles y de los particulares cuando sea del
caso, en lo que concierne a las relaciones internacionales y
la política exterior del país, en los ámbitos de la política, la
seguridad, la economía y el comercio, el desarrollo social, la
cultura, el medio ambiente, los derechos humanos, el derecho
internacional humanitario, la ciencia y la tecnología y la
cooperación internacional, con fundamento en principios de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
• Otorgar el concepto previo para la negociación y celebración
de tratados, acuerdos y convenios internacionales, sin
perjuicio de las atribuciones constitucionales del Jefe de
Estado en la dirección de las relaciones internacionales.
• Participar en los procesos de negociación, con la cooperación
de otras entidades nacionales o territoriales, si es del caso, de
instrumentos internacionales, así como hacer su seguimiento,
evaluar sus resultados y verificar de manera permanente su
cumplimiento.
• Promover y fortalecer la capacidad negociadora de Colombia
en relación con los demás sujetos de Derecho Internacional.

310
• Participar en la formulación y en la ejecución de la política
de comercio exterior y de integración comercial en todos sus
aspectos.
• Orientar y formular la política de cooperación internacional
en sus diferentes modalidades y evaluar su ejecución.
• Conformar y definir, en consulta con las autoridades
sectoriales correspondientes, el nivel de las delegaciones
que representen al país en las reuniones internacionales de
carácter bilateral y multilateral.
• Presidir las delegaciones que representen al país, cuando así
lo disponga el Presidente de la República, en las reuniones de
carácter bilateral y multilateral o encomendar dicha función,
cuando a ello hubiere lugar, a otras entidades.
• Administrar el Servicio Exterior de la República y adoptar las
medidas necesarias para que opere de conformidad con los
lineamientos y prioridades de la política exterior.
• Formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria
de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso
de extranjeros al país, en coordinación con la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia.
• Formular, orientar, ejecutar y evaluar la política exterior en
materia de integración y desarrollo fronterizo en coordinación
con las autoridades sectoriales del orden nacional y territorial,
cuando sea del caso.
• sectoriales del orden nacional y territorial, cuando sea del
caso.
• Impulsar, articular, financiar o cofinanciar la implementación
de programas y proyectos de desarrollo e integración
fronteriza en coordinación con las autoridades sectoriales del
orden nacional, las entidades territoriales y los organismos de
cooperación internacional competentes para la ejecución de
los mismos, de acuerdo con lo que determine el Plan Nacional
de Desarrollo.

311
• Formular y ejecutar actividades de protección de los derechos
de los colombianos en el exterior y ejercer las acciones
pertinentes ante las autoridades del país donde se encuentren,
de conformidad con los principios y normas del Derecho
Internacional.
• Aplicar el régimen de privilegios e inmunidades a los cuales
se ha comprometido el Estado colombiano.
• Tramitar la naturalización de extranjeros y aplicar el régimen
legal de nacionalidad en lo pertinente.
• Expedir los pasaportes y autorizar mediante convenios con
otras entidades públicas, su expedición, cuando lo estime
necesario.
• Actuar como Secretaría Técnica de la Comisión Asesora de
Relaciones Exteriores.
• Ejercer las demás atribuciones que le confiera la ley o le
delegue el Presidente de la República.
G. Ministerio de Salud
Su estructura orgánica que le permite un adecuado funcionamiento
se basa en el Decreto 4107 de 2011, sus objetivos son formular,
adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en
materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, así
como su función es participar en la formulación de las políticas en
materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos
profesionales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad
que comprende el sector administrativo.
El Ministerio de Salud y Protección Social dirigirá, orientará,

coordinará y evaluará el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales, en lo de su
competencia, adicionalmente formulará, establecerá y definirá los
lineamientos relacionados con los sistemas de información de la
Protección Social.

312
Las principales funciones son:
• Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los
planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de
Salud y Protección Social.
• Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar
los planes, programas y proyectos en materia de Salud y
Protección Social.
• Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar
la ejecución, planes, programas y proyectos del Gobierno
Nacional en materia de salud, salud pública, riesgos
profesionales, y de control de los riesgos provenientes
de enfermedades comunes, ambientales, sanitarias y
psicosociales, que afecten a las personas, grupos, familias o
comunidades.
• Formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias
de promoción de la salud y la calidad de vida, y de prevención y
control de enfermedades transmisibles y de las enfermedades
crónicas no transmisibles.
• Dirigir y orientar el sistema de vigilancia en salud pública.
• Formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno
Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o
desastres naturales.
• Promover e impartir directrices encaminadas a fortalecer la
investigación, indagación, consecución, difusión y aplicación
de los avances nacionales e internacionales, en temas tales
como cuidado, promoción, protección, desarrollo de la salud
y la calidad de vida y prevención de las enfermedades.
• Formular y evaluar las políticas, planes, programas y
proyectos en materia de protección de los usuarios, de
promoción y prevención, de aseguramiento en salud y riesgos
profesionales, de prestación de servicios y atención primaria,
de financiamiento y de sistemas de información, así como los
demás componentes del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.

313
• Formular, adoptar y evaluar la política farmacéutica, de
medicamentos, de dispositivos, de insumos y tecnología
biomédica, y establecer y desarrollar mecanismos y estrategias
dirigidas a optimizar la utilización de los mismos.
• Establecer los mecanismos para adelantar negociaciones de
precios de medicamentos, insumos y dispositivos médicos.
• Formular y evaluar la política de talento humano en salud, en
coordinación con las entidades competentes, que oriente la
formación, ejercicio y gestión de las profesiones y ocupaciones
en salud.
• Dirigir, organizar, coordinar y evaluar el servicio social
obligatorio de los profesionales y ocupaciones del área de la
salud.
• Definir los requisitos que deben cumplir las entidades
promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios
de salud para obtener la habilitación y acreditación.
• Regular la oferta pública y privada de servicios de salud, la
organización de redes de prestación de servicios y establecer
las normas para la prestación de servicios y de la garantía de
la calidad de los mismos, de conformidad con la ley.
• Participar en la formulación y evaluación de las políticas,
planes, programas y proyectos en materia de pensiones,
beneficios económicos y otras prestaciones.
• Participar en la formulación y evaluación de la política para la
definición de los sistemas de afiliación, protección al usuario,
aseguramiento y sistemas de información en pensiones.
• Formular la política de salud relacionada con el aseguramiento
en riesgos profesionales y coordinar con el Ministerio de
Trabajo su aplicación.
• Formular y evaluar la política para la definición de los sistemas
de afiliación, garantía de la prestación de los servicios de salud
y sistemas de información en Riesgos Profesionales.
• Formular y evaluar las políticas, planes, programas y proyectos
en materia de promoción social a cargo del Ministerio.

314
• Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y
equilibrio financiero de los recursos asignados a la salud y
promoción social a cargo del Ministerio.
• Administrar los recursos que destine el Gobierno Nacional
para promover la sostenibilidad financiera del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando quiera que
no exista norma especial que los regule o reglamente, ni la
administración se encuentre asignada a otra entidad.
• Constituir con otras personas jurídicas de derecho público o
privado, asociaciones, fundaciones o entidades que apoyen
o promuevan el cumplimiento de las funciones o fines
inherentes al Ministerio de Salud y Protección Social, así
mismo, destinar recursos de su presupuesto para la creación,
funcionamiento e inversión del Instituto de Evaluación de
Tecnologías en Salud de que trata el artículo 92 de la Ley 1438
de 2011 o al de las asociaciones, fundaciones o entidades que
constituya.
• Definir y reglamentar los sistemas de información del Sistema
de Protección Social que comprende afiliación, recaudo,
y aportes parafiscales. La administración de los sistemas
de información de salud se hará en coordinación con el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
• Promover acciones para la divulgación del reconocimiento
y goce de los derechos de las personas en materia de salud,
promoción social, y en el cuidado, protección y mejoramiento
de la calidad de vida.
• Promover, de conformidad con los principios constitucionales,
la participación de las organizaciones comunitarias, las
entidades no gubernamentales, las instituciones asociativas,
solidarias, mutuales y demás participantes en el desarrollo de
las acciones de salud.
• Promover la articulación de las acciones del Estado, la
sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables de

315
la ejecución de las actividades de salud, riesgos profesionales
y promoción social a cargo del Ministerio.
• Promover el estudio, elaboración, seguimiento, firma,
aprobación, revisión jurídica y la ratificación de los tratados
o convenios internacionales relacionados con salud, y
promoción social a cargo del Ministerio, en coordinación con
las entidades competentes en la materia.
• Proponer y desarrollar, en el marco de sus competencias,
estudios técnicos e investigaciones para la formulación,
implementación y evaluación de políticas, planes, programas
y proyectos en materia de salud y promoción social a cargo
del Ministerio.
• Asistir técnicamente en materia de salud, y promoción
social a cargo del Ministerio, a las entidades u organismos
descentralizados territorialmente o por servicios.
• Preparar las normas, regulaciones y reglamentos de salud y
promoción social en salud, aseguramiento en salud y riesgos
profesionales, en el marco de sus competencias.
• Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS)
que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a
los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo
y Subsidiado.
• Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de
medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los
Planes de Beneficios.
• Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada
Régimen. Si a 31 de diciembre de cada año el Ministerio no ha
aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se
incrementará automáticamente en la inflación causada.
• Definir los criterios para establecer los pagos moderadores
de que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y
187 de la Ley 100 de 1993.
• Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el
reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en

316
enfermedad general o en las licencias de maternidad, según
las normas del Régimen Contributivo.
• Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener
entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas
que será revisado cada año, incluyendo los honorarios
profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado
con la inflación causada.
Establecimientos Públicos:
• Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
• Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.
• Instituto Nacional de Salud - INS.
• Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos - Invima.
Empresas Sociales del Estado:

• Centro Dermatológico “Federico Lleras Acosta”.
• Instituto Nacional de Cancerología - INC.
• Sanatorio de Agua de Dios.
• Sanatorio de Contratación.
• Superintendencia Nacional de Salud.
Unidad Administrativa Especial con personería jurídica:

• Comisión de Regulación en Salud - CRES.
Entidad de naturaleza especial:

• Administradora de los Recursos de Sistema General de
Seguridad Social en Salud (ADRES).
Entidades Vinculadas:
Empresas Industriales y Comerciales del Estado:
• Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE –en
Liquidación–

317
• Empresa Territorial para la Salud Etesa –en Liquidación–
• Instituto de Seguros Sociales.
H. Ministerio de Trabajo
Su estructura se encuentra contemplada en el Decreto 4108 de
2011, el cual enuncia que el M. del Trabajo tendrá por objetivos,
la formulación y adopción de las políticas, planes generales,
programas y proyectos para el trabajo, el respeto por los derechos
fundamentales, las garantías de los trabajadores, el fortalecimiento,
promoción y protección de las actividades de la economía 4108
de 2011) solidaria y el trabajo decente, a través un sistema efectivo
de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como
del entendimiento y diálogo social para el buen desarrollo de las
relaciones laborales. Así como fomentar políticas y estrategias para la
generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección
a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad
laboral, las pensiones y otras prestaciones (art. 1).
Sus funciones además de las irrogadas por la Constitución son

(art. 2 del D. 4108 de 2011):
• Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en
materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones.
• Definir, dirigir, coordinar y evaluar las políticas que permitan
hacer efectivos los principios de solidaridad, universalidad,
eficiencia, unidad, integralidad y equidad de género y social
en los temas de trabajo y empleo.
• Formular, dirigir y evaluar la política de generación de empleo
e incremento del nivel de empleabilidad de la población,
especialmente la población en condición de vulnerabilidad,
en coordinación con otras entidades competentes.
• Formular, dirigir y evaluar las políticas que fomenten la
estabilidad del empleo, a la reducción de la informalidad, y a
establecer fuentes de protección integral a los desempleados.

318
• Formular, dirigir y evaluar las políticas y lineamientos de
formación para el trabajo, la normalización y certificación
de competencias laborales y su articulación con las políticas
de formación del capital humano, en coordinación con otras
entidades competentes.
• Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política,
planes generales, programas y proyectos respecto de las
organizaciones de le Economía Solidaria, orientadas a la
protección de las actividades de la economía solidaria y del
trabajo decente.
• Coordinar con las instituciones del Estado con competencia
en los asuntos de trabajo y empleo y con entidades privadas
o entes especializados, la articulación de acciones y la
optimización de la oferta y demanda de servicios en esta
materia.
• Definir y evaluar, dentro del marco de sus competencias, las
políticas en materia de subsidio familiar que se relacionen
con los planes y programas para atender obras y servicios
sociales.
• Coordinar y evaluar las políticas y estrategias para enfrentar
los riesgos en materia laboral, articulando las acciones que
realiza el Estado, con la sociedad, la familia y el individuo.
• Fijar las directrices para realizar la vigilancia y control de las
acciones de prevención de riesgos profesionales en la aplicación
de los programas permanentes de salud ocupacional.
• Formular las políticas y estrategias orientadas a facilitar
la divulgación para el conocimiento de los derechos de las
personas en materia de empleo, trabajo decente, salud y
seguridad en el trabajo, y su reconocimiento por los entes
competentes.
• Definir y administrar, en coordinación con el Ministerio de
Salud y Protección Social y demás entidades competentes,
el sistema de información para el Sector Administrativo del
Trabajo.

319
• Fijar las políticas necesarias para la promoción y vigilancia
de la protección de los derechos al trabajo, a la asociación y
a la huelga, conforme a las disposiciones constitucionales y
legales vigentes.
• Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevención,
inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las
normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo
y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el régimen
legal vigente.
• Proponer, desarrollar y divulgar, en el marco de sus
competencias, estudios técnicos e investigaciones para
facilitar la formulación y evaluación de políticas, planes y
programas en materia de empleo, trabajo, seguridad y salud
en el trabajo.
• Formular, dirigir, implementar y evaluar políticas para
proteger a la población desempleada y facilitar su tránsito
hacia nuevos empleos y ocupaciones.
• Formular, dirigir, implementar políticas dirigidas al
cumplimiento de los compromisos internacionales en
materia de empleo, trabajo decente, derechos humanos
laborales e inspección en el trabajo y, aprobar los proyectos de
cooperación técnica internacional a celebrar por sus entidades
adscritas o vinculadas, en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, y demás entidades competentes en la
materia.
• Formular, implementar y evaluar, en coordinación con
las entidades correspondientes, la política en materia de
migraciones laborales.
• Formular y evaluar las políticas, planes, programas y
proyectos en materia de pensiones y otras prestaciones, y
dirigir, orientar y coordinar el Sistema General de Pensiones
y determinar las normas para su funcionamiento.
• Formular y evaluar la política para la definición de los sistemas
de afiliación, protección al usuario, aseguramiento y sistemas
de información en pensiones.

320
• Proponer, dirigir, realizar y desarrollar, en el marco de sus
competencias, estudios técnicos e investigaciones para la
formulación, implementación y evaluación de políticas,
planes, programas y proyectos en materia de pensiones y
otras prestaciones.
• Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y
equilibrio financiero de los recursos asignados a pensiones y
otras prestaciones de competencia del Ministerio.
• Promover acciones para la divulgación del reconocimiento y
goce de los derechos de las personas en materia de pensiones
y otras prestaciones.
• Promover la articulación de las acciones del Estado, la
sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables
de la ejecución de las actividades de pensiones y otras
prestaciones de competencia del Ministerio.
• Promover el estudio, elaboración, seguimiento, firma,
aprobación, revisión jurídica y la ratificación de los tratados o
convenios internacionales relacionados con pensiones y otras
prestaciones a cargo del Ministerio, en coordinación con las
entidades competentes en la materia.
• Asistir técnicamente en materia de pensiones y beneficios
económicos a las entidades u organismos descentralizados
territorialmente o por servicios.
• Preparar las normas, regulaciones y reglamentos de pensiones
y otras prestaciones para ser sometidas a consideración
de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios
Económicos, que se cree para el efecto.
• Administrar, de acuerdo con los lineamientos definidos
por la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios
Económicos que se cree para el efecto, los fondos, cuentas
y recursos de administración especial de pensiones y otras
prestaciones.

321
Entidades adscritas:
• Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
• Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias
• Superintendencia del Subsidio Familiar.
Entidades Vinculadas:
• Empresas Industriales y Comerciales del Estado:
• Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES.
3.1.1.1.3. Departamentos Administrativos
Planeación Nacional
Entidad regulada por el Decreto 1082 de 2015 que en su art. 1.1.1.1
contempla como objetivos la coordinación y diseño de políticas
públicas y del presupuesto de los recursos de inversión; la articulación
entre la planeación de las entidades del Gobierno Nacional y los
demás niveles de gobierno; la preparación, el seguimiento de la
ejecución y la evaluación de resultados de las políticas, planes,
programas y proyectos del sector público. Del mismo modo, realizar
el seguimiento de la economía nacional e internacional y proponer
los estudios, planes, programas, y proyectos para avanzar en el
desarrollo económico, social, institucional y ambiental, y promover
la convergencia regional del país.
Las entidades adscritas al Departamento Nacional de Planeación

son:
• Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra
Eficiente. es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva
del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio
y autonomía administrativa y financiera, tiene como objetivo
desarrollar políticas públicas y herramientas, orientadas a la
organización de los partícipes en los procesos de compras y

322
contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia,
transparencia y optimización de los recursos del Estado.
• Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es una
entidad descentralizada de carácter técnico, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.
• Fondo Nacional de Regalías – En Liquidación.
• Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE. Es
una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter
financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio,
autonomía administrativa y vigilado por la Superintendencia
Financiera de Colombia. tiene por objeto ser agente en
cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo,
mediante la preparación, financiación y administración de
estudios, y la preparación, financiación, administración y
ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus
etapas.
3.1.1.1.4. Superintendencias
La ley 489 de 1998, en su art. 66 establece que “las superintendencias
son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y
financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen
funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante
delegación que haga el Presidente de la República previa autorización
legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del
Super-intendente”. Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha
expresado en el siguiente sentido:
“De conformidad con el inciso cuarto del artículo 115

de la Carta Política, las Superintendencias hacen parte de
la rama Ejecutiva. De ahí que el deber que recae sobre el
superintendente es en su condición de agente del presidente,

323
es decir, la dirección mediata del reparto está en cabeza del
jefe de gobierno, quien puede ejercer un control sobre este
procedimiento. Por lo tanto, la potestad reglamentaria del
presidente de la República, no se vulnera en este evento,
porque el reparto notarial implica el ejercicio de un deber
impuesto por la ley al superintendente en el ámbito de su
competencia, no correspondiendo, por tanto, a la órbita
calificada y especial de aquel”307.
La función primordial de estos organismos, es la de realizar

actividades de policía económica ordinaria tales como: inspección,
vigilancia y control; labores que constitucionalmente le corresponden
al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa,
pero que este las delega en los superintendentes –desconcentración
funcional. Entre las superintendencias relacionadas en forma directa
o indirecta con la economía se tienen:
Superintendencia Financiera (Decreto 4327 de 2005)

Ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que
realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. Igualmente, la Superintendencia Financiera
tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con
el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como,
promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano
y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.
Superintendencia del Subsidio Familiar (Decreto 2595 de 2013)

Tiene por objeto la supervisión de las cajas de compensación
familiar, organizaciones y entidades recaudadoras y pagadoras del
subsidio familiar en cuanto al cumplimiento del servicio y sobre
las entidades que constituyan o administren una o varias entidades

324
sometidas a su vigilancia, con el fin de preservar la estabilidad,
seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los
servicios sociales a su cargo lleguen a la población de trabajadores
afiliados y sus familias bajo los principios de eficiencia, eficacia,
efectividad y solidaridad en los términos señalados en la ley.
Superintendencia de Industria y Comercio (Decreto 4886 de 2011)

Su función principal es cuidar de los derechos de los consumidores,
proteger la libre y sana competencia, actuar como autoridad nacional
de la propiedad industrial y defender los derechos fundamentales
relacionados con la correcta administración de datos personales.
Tiene por funciones principales entre otras:
• Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación

de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver
con la protección al consumidor, la promoción y protección
de competencia, a propiedad industrial, la protección de datos
personales y en las demás áreas propias de sus funciones.
• En su condición de Autoridad Nacional de Protección de la
Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en
esta materia en los mercados nacionales.
• Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas
por hechos que afecten la competencia en todos los mercados
nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas
para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre
participación de las empresas en el mercado, el bienestar de
los consumidores y la eficiencia económica.
• Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento
aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera
de las disposiciones sobre protección de la competencia y
competencia desleal, así como por la inobservancia de las
instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

325
Superintendencia de Sociedades (Decreto 1080 de 1996)
Tiene como objetivo la preservación del orden público económico
por medio de las funciones de fiscalización gubernamental sobre
las sociedades comerciales y ejercer las facultades jurisdiccionales
previstas en la ley, tanto en el ámbito de la insolvencia como en el de
los conflictos societarios.
Sus principales funciones son (art. 2 del D. 1080 de 1996):

• Dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector
empresarial y a los organismos del Estado;
• Actuar como conciliadora en los conflictos que surjan
entre los socios y entre éstos y la sociedad con ocasión del
desarrollo o ejecución del contrato social; así como en los que
se presenten entre la sociedad y sus acreedores, generados por
problemas de crisis económica que no le permitan atender
el pago regular de sus obligaciones mercantiles de contenido
patrimonial;
• Organizar un Centro de Arbitraje para la solución de conflictos
que surjan entre los socios o entre éstos y la sociedad, con
ocasión del desarrollo o cumplimiento del contrato social;
• Solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la
forma, detalle y términos que ella determine, la información
que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica
o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la
Superintendencia Bancaria, o sobre operaciones específicas
de la misma;
• Velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de
otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento
y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Ley y a los
estatutos;
• Disponer, mediante acto administrativo de carácter particular,
el control de cualquier sociedad comercial no vigilada por
otra Superintendencia, y ordenar los correctivos necesarios.

326
Superintendencia de Notariado y Registro (Decreto 2723 de 2014)
La Superintendencia de Notariado y Registro tiene por objetivo la
orientación, inspección, vigilancia y control de los servicios públicos
que prestan los Notarios y los Registradores de Instrumentos
Públicos, la organización, administración, sostenimiento, vigilancia
y control de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, con el
fin de guardar de la fe pública, la seguridad jurídica y administración
del servicio público registral inmobiliario, bajo los principios de
eficiencia, eficacia y efectividad (art. 4 del D. 2723 de 2014).
Entre las funciones más relevantes se encuentran (art. 11 del D.

2723 de 2014):
• Proponer al Gobierno políticas, planes y programas sobre los
servicios públicos de notariado y registro de instrumentos
públicos.
• Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el servicio
público notarial en los términos establecidos en las normas
vigentes.
• Impartir las directrices e instrucciones para la eficiente
prestación del servicio público de notariado mediante
la expedición de conceptos, circulares y demás actos
administrativos que se requieran con el fin de orientar el
ejercicio de la actividad notarial.
Otras superintendencias
• Superintendencia de Transporte y General de Puertos.
Adscrita al Ministerio de Transporte
• Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según
el art. 5 del Decreto 990 de 2002, tiene entre otras funciones
las siguientes:
• Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos
administrativos a los que estén sujetos quienes presten
servicios públicos, cuando afecte en forma directa e inmediata

327
a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre
y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
• Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las
empresas de servicios públicos y los usuarios.
• Vigilar las empresas que no sean de servicios públicos en los
términos del artículo 73 numeral 2 de la Ley 142 de 1994.
• Adelantar las investigaciones por competencia desleal y
prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores
de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones
respectivas.
• Adelantar las investigaciones cuando las Comisiones de
Regulación se lo soliciten e imponer las sanciones de su
competencia.
3.1.1.2 Organismos Económicos Asesores del Gobierno Nacional
CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social)

El Consejo Nacional de Política Económica y Social, fue creado
por la Ley 2 de 1973 y reestructurado por el Decreto 627 de 1974.
Objetivos:
Es un organismo asesor del Gobierno Nacional en todos los
aspectos que se relacionen con el desarrollo económico y social del
país.
Funciones:
• Coordina y orienta los organismos de dirección económica y
social del gobierno.
• Recomienda al gobierno la política económica y social para
los planes y programas.
• Estudia y recomienda al gobierno los planes y programas que
se someten al Congreso.

328
• Estudia los informes que se le presenten sobre el desarrollo de
los planes y programas regionales, sectoriales y urbanos.
• Define las bases de los programas de inversión y de los
públicos para la elaboración del proyecto de presupuesto.
• Aprueba o imprueba el otorgamiento de garantías o de
préstamos externos.
Composición:
Son miembros permanentes308 del Consejo Nacional de Política
Económica y Social:
1. El Presidente de la República.
2. Los Ministros de:
• Relaciones Exteriores
• Hacienda y Crédito Público
• Agricultura y Desarrollo Rural
• Comercio, Industria y Turismo
• Protección Social
• Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
• Transporte
• Cultura
3. El Director del DNP
4. El gerente del Banco de la República
5. El gerente de la Federación Nacional de Cafeteros
6. Otros ministros y directores por invitación del Presidente de
la República.
7. El secretario económico de la presidencia de la República
El CONPES se reúne ordinariamente una vez por semana y

extraordinariamente por convocatoria del Presidente de la República.
La secretaría ejecutiva del CONPES la desempeña el gerente del
308 Los directores o gerentes de las entidades descentralizadas, y demás servidores públicos en
representación de los ministros y directores de departamentos administrativos no enunciados en este
ítem, asisten a las diferentes sesiones en calidad de miembros no permanentes.

329
Departamento Nacional de Planeación. El secretario del CONPES es
el subdirector del Departamento Nacional de Planeación.
Consejo Superior de Comercio Exterior

Creado mediante la Ley 07 de 1991. Es un organismo asesor del
Gobierno Nacional en todo lo relacionado con el comercio exterior y
la competitividad de las empresas del país. Está integrado por:
• Presidente de la República quien lo presidirá.

• Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
• Ministro de Relaciones Exteriores.
• Ministro de Hacienda y Crédito Público.
• Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural.
• Ministro de Minas y Energía.
• Ministro de Transporte.
• Director Nacional de Planeación.
• Gerente General del Banco de la República.
Invitados: El Presidente del Banco de Comercio Exterior de

Colombia, los directores generales de comercio exterior y la DIAN y
otros ministros o funcionarios, al igual que los asesores del Consejo.
Por otra parte, se encuentra una comisión mixta de competitividad

y comercio exterior, integrada por los miembros antes mencionado,
además por el ministro de Protección Social. Son funciones del
Consejo Superior de Comercio Exterior, al tenor del artículo 27 del
decreto 2553 de 1999, las siguientes:
• Recomendar al Gobierno Nacional la política general y

sectorial de comercio exterior de bienes, tecnología y servicios
de inversión extranjera y de competitividad en concordancia
con el PND.

330
• Recomienda los lineamientos de las políticas arancelaria309,
aduanera, de valoración de los regímenes aduaneros y los
procedimientos de importación y exportación.
• Emitir concepto sobre tratados o convenios internacionales
de comercios bilaterales o multilaterales, al igual que instruir
a las delegaciones que representen a Colombia en negocios
comerciales de carácter internacional.
• Determinar los trámites y requisitos para las importaciones y
exportaciones.
• Sugiere al gobierno sistemas de importación y exportación.
• Expedir normas sobre registros de comercio exterior, al
igual que las directrices para la organización y manejo de los
registros de comercio exterior.
• Da su concepto sobre la adopción de medidas de salvaguardia
arancelaria y cuantitativa.
• Formula las directrices para las negociaciones internacionales
de comercio.
• Sugiere al Gobierno Nacional la política aplicable a los
instrumentos de promoción y fomento de las exportaciones,
entre otros.
CONFIS (Consejo Nacional de Política Fiscal)

El art. 25 del Decreto 111 de 1996 afirma que es como organismo
de dirección, coordinación y seguimiento del sistema presupuestal,
es dependiente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
responsable ante el CONPES del cumplimiento de sus políticas
fiscales.
Objetivos:
• Desarrolla medidas de índole fiscal para afianzar y coordinar
con los planes y programas de desarrollo en un marco
macroeconómico.
309 Cuando las modificaciones a las tarifas arancelarias conlleven un costo fiscal se conocerá
previamente el concepto del CONFIS.

331
• Desarrolla medidas en materia de gastos e ingresos públicos,
• Homologa con la política fiscal, la programación presupuestal
y financiera de los entes que conforman el presupuesto general
de la Nación, de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, de las sociedades de economía mixta y de las personas
jurídicas de derecho privado que manejen fondos públicos
del orden nacional y,
• Evalúa la gestión de los organismos antes mencionados.
Funciones:
• Aprobar, modificar y evaluar el plan financiero del sector
público, previa su presentación al Conpes y ordenar las
medidas para su estricto cumplimiento.
• Analizar y conceptuar sobre las implicaciones fiscales del plan
operativo anual de inversiones previa presentación al Conpes.
• Determinar las metas financieras para la elaboración del
programa anual mensualizado de caja del sector público.
• Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos
de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen
de aquéllas dedicadas a actividades no financieras, previa
consulta con el ministerio respectivo.
• Las demás que establezca la ley orgánica de presupuesto, sus
reglamentos o las leyes anuales de presupuesto.
Integración:
• El Ministro de Hacienda y Crédito Público quien lo presidirá,
• El director del Departamento Administrativo de Planeación
Nacional,
• El consejero económico de la Presidencia de la República o
quien haga sus veces,
• Los viceministros de Hacienda, los directores generales de
presupuesto nacional, crédito público, impuestos y aduanas,
y del tesoro.

332
La secretaría ejecutiva es realizada por la Dirección General
de Presupuesto del Ministerio de Hacienda. Existen a la vez otros
organismos asesores y consultores de la administración, conformados
por diferentes funcionarios estatales y en muchos casos por el sector
privado, ejemplo de este tipo de consejos asesores tenemos: el consejo
de ministros entre otros de diferente orden que no son tema de este
estudio.
3.2. Nivel Departamental o Seccional
Los Departamentos, en la Carta de 1991 gozan de autonomía

para la planificación y promoción del desarrollo económico y social
dentro de su territorio. A su cargo está la prestación de los servicios
que determine la Constitución Política y la ley como coordinador
entre sus municipios e intermediario entre estos y la Nación. Estos
entes territoriales poseen una Asamblea Departamental, elegida
popularmente por los habitantes del respectivo Departamento. Es
una corporación Normativa que tiene por finalidad buscar el bien
común y la prosperidad general. Entre sus funciones constitucionales
económicas –art. 300– se encuentran:
• Reglamenta la prestación de servicios a su cargo.

• Expedir normas sobre planeación, desarrollo económico y
social, apoyo financiero a los municipios, turismo, transporte,
ambiente, obras públicas, vías.
• Adoptar los planes y programas de desarrollo económico y
social y de obras públicas
• Decretar los tributos y contribuciones necesarias para sus
funciones (conforme a la ley).
• Los impuestos departamentales gozan de protección
constitucional y por lo mismo la ley no podrá trasladarlo a la
Nación salvo por cosas de guerra.

333
• Pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales (en
tiempo de paz).
• Expedir las normas orgánicas del presupuesto y el mismo
presupuesto anual de rentas y gastos.
• La ley podrá establecer capacidades y competencias fiscales
para determinados departamentos.
• Los departamentos tienen derecho al situado fiscal para
financiar la educación y la salud.
• Los Departamentos en cuyo territorio se adelante explotación
de recursos naturales no renovables tienen derecho a
participar en las regalías y compensaciones.
Funciones económicas del ejecutivo Departamental –

Gobernador–310 Art. 305 C.N.:
• Presenta ante la Asamblea los proyectos de planes y programas
de desarrollo económico social y de presupuesto.
• Fomentar actividades de desarrollo económico.
• Vela por la exacta recaudación de las rentas del departamento
de las entidades descentralizadas y de las que sean objeto de
transferencias por parte de la Nación.
Finalmente, cabe resaltar que la Constitución permite que dos

o más departamentos se constituyan en regiones administrativas y
de planificación, cuyo objeto principal es el desarrollo económico
social de los mismos. Las características de este tipo de regiones son
personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Las regiones
que logren su conversión en una entidad territorial, deberán poseer
sus propios recursos y gozarán por esta razón de la participación en
los ingresos provenientes del fondo nacional de regalías.
310 Elegido popularmente, por los habitantes del respectivo Departamento. Cabe destacar que este
funcionario público es el representante del Presidente de la República en la ejecución de la política
económica.

334
3.3. Nivel Municipal, Distrital o Local
El Municipio constitucionalmente es considerado como la entidad

fundamental de la división político administrativa del Estado, ente
que le compete atender los servicios públicos, la construcción de
obras, ordenar el desarrollo territorial, el mejoramiento social y
cultural de sus habitantes, con un claro propósito de forjar el bien
común, la prosperidad general con el objetivo de hacer un mejor
vivir para sus asociados.
Funciones económicas – constitucionales del Municipio y los

Distritos311 –especiales y el Distrito Capital, por intermedio de sus
Concejos– arts. 313 C.N. y 32 de la ley 136 de 1994:
• Reglamentar la prestación de los servicios a su cargo.

• Adoptar los planes de desarrollo económico, social y de obras
públicas.
• Aprobar los tributos y gastos locales (de acuerdo con la C.N.
y la ley)
• Dictar normas orgánicas del presupuesto y expiden el
presupuesto municipal.
• Reglamentar el uso de suelo.
Por otra parte, se tiene que:
• Los Municipios son los únicos que pueden gravar la propiedad

inmueble.
• En tiempo de paz puede imponer contribuciones fiscales y
parafiscales.
311 Son distritos especiales según la Ley Fundamental Santa Marta, Barranquilla y Cartagena. El
Distrito Capital por su parte corresponde a Bogotá, D.C., el cual goza de normas constitucionales –
arts. 322 al 326, dicho ente posee un régimen político, fiscal y administrativo propio dado por Ley
Fundamental y leyes especiales.

335
• Los impuestos municipales gozan de protección constitucional
y por lo mismo la ley no puede trasladarlos a la Nación salvo
temporalmente por guerra exterior.
• Los municipios participarán de los ingresos corrientes
de la Nación. El porcentaje mínimo de esa participación,
lo determinará la ley a iniciativa del gobierno definiendo
también, las áreas prioritarias de inversión de esos recursos
(art. 357 de la Constitución).
Funciones económicas del Alcalde distrital o municipal – arts.

315 C.P. y 91 de la ley 136 de 1994:
• Presenta al Concejo los proyectos de planes y programas de

desarrollo económico, social, de obras públicas.
• Presenta al Concejo el presupuesto anual de rentas y gastos.
• Ordena los gastos municipales de acuerdo con el plan de
inversión y del presupuesto.
• Asegura la prestación de los servicios a su cargo.
Frente al tema de las relaciones del Departamento con el Municipio

el profesor NARANJO MESA, comenta:
“La reforma al régimen departamental se adelantó con

base en las siguientes premisas: a) Que el Departamento
debe seguir siendo la instancia intermediaria entre la
Nación – entidad no territorial – y el municipio, basada
esa intermediación en los principios de subsidiariedad y
concurrencia; b) Que el Departamento sea el responsable
directo de la planificación del desarrollo económico y social
dentro de su propio territorio; c) Que el Departamento
debe ser un coordinador de los esfuerzos de los Municipios,
pero no por vía de la imposición, sino como palanca del
desarrollo local, y e) Que se deben erradicar los vicios y
fallas que se han detectado en el manejo y administración

336
de los Departamentos y que a muchos de éstos ha llevado
a la ruina...”312.
3.4. Otras Organizaciones Seccionales o Locales
3.4.1. Áreas Metropolitanas

Se entiende como área metropolitana, la unión de dos o más
municipios, con relaciones económicas sociales y físicas comunes,
cuya finalidad es buscar un desarrollo armónico, la prestación de uno
o varios servicios públicos o de obras de interés común para los entes
asociados (Art. 319 L.F).
Sus características son:

• Tienen personería jurídica.
• Son de derecho público.
• Poseen autonomía administrativa.
• Patrimonio propio.
• Autoridades propias.
• Un régimen jurídico especial – ley 128 de 1994–.
• Es una entidad administrativa y no territorial, sin embargo, el
artículo 319 constitucional prevé la posibilidad de conversión
en distrito.
• Poseen un alcalde metropolitano, quien será el del municipio
núcleo o metrópoli.
• La dirección y administración del área metropolitana estará a
cargo de una junta metropolitana, un alcalde metropolitano,
un gerente y las unidades técnicas.
Funciones básicas:
• Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del
territorio colocado bajo su dirección.
312 Revista de Derecho Público No. 3, Derecho, U. de los Andes, 1993.

337
• Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo
del área metrópoli, y si es el caso, prestar en común alguno de
ellos.
• Ejecutar obras de interés común para los entes asociados.
3.4.2. Las Provincias

Se constituyen con Municipios y territorios indígenas circunvecinos
pertenecientes a un mismo Departamento, sus funciones son
delegadas por entes nacionales, subnacionales, la misma ley e incluso
los Municipios que las integran (art. 321-2 C.N.).
Características:
• Su creación es mediante ordenanza a iniciativa del gobernador,
de los alcaldes de los respectivos Municipios o de un número
de ciudadanos que determine la ley.
• El Departamento y los Municipios involucrados aportarán a
las provincias un porcentaje de sus ingresos corrientes que
determine la Asamblea y los Concejos respectivos.
• Para ingresar a una provincia constituida se debe realizar una
consulta popular en los Municipios interesados.
3.4.3. Los Territorios Indígenas

Al respecto MONCAYO313 comenta:
“Representan otra modalidad regional cuya jurisdicción

puede estar incluida en un Departamento o en varios.
Sus relaciones con los Departamentos y, sobre todo, con
los Municipios que coincidan con el respectivo territorio
indígena, no están definidas en la Carta, sino que defiere
a la ley su precisión, pues expresamente se les atribuye el
carácter de entidades territoriales (art. 329).
313 Ob. Cit. El régimen territorial en la Constitución de 1991 frente a las tendencias contemporáneas
del Estado, Constitución y nuevo municipio. Editorial UCCI y FCM, 1991.

338
Funcionalmente son más bien entidades de control,
cooperación, promoción y coordinación (art. 330), que
organismos responsables de la prestación de servicios o el
cumplimiento de ciertas funciones administrativas”.
Características:
• Están gobernados por consejos indígenas que se encargan
de aplicar normas legales sobre sus suelos. Dicho organismo
diseña los planes y programas de desarrollo económico y
social del territorio indígena en armonía con el plan nacional
de desarrollo.
• Dichos organismos promueven las inversiones públicas en
su territorio; perciben y distribuyen sus recursos, velan por
la preservación de los recursos naturales; coordinan los
programas de su comunidad.
• Frente a la explotación de los recursos naturales debe hacerse
sin menoscabo de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas y debe procurarse su participación
en dicha explotación.
3.4.4. Entidades Territoriales y las Zonas de Frontera

La Constitución Política de 1991, establece en su artículo 289
que las entidades territoriales ubicadas en zona fronteriza están
facultadas para organizarse con las entidades limítrofes del Estado
vecino para desarrollar programas de cooperación e integración con
el objetivo de fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de
servicios públicos y la preservación ecológica, aspectos que tienden
a buscar una integración subregional de países con fines económicos
y mercantiles. En este mismo sentido, tenemos que el artículo
constitucional 337, indica que la Ley podrá establecer para las zonas
de frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materia
económica y social para forjar su desarrollo.

339
3.4.5. Aspectos Comunes en Materia Fiscal
Cuando se creen regiones administrativas y de planificación su
objeto principal debe ser el desarrollo económico social del respectivo
territorio. Las regiones que logren su conversión en una entidad
territorial, deberán poseer sus propios recursos y gozarán por esta
razón de la participación en los ingresos provenientes del fondo
nacional de regalías. A todas y cada una de las entidades territoriales
tales como: los Departamentos, Distritos, Municipios, Territorios
Indígenas, las regiones y provincias se les aplicarán en materia fiscal
las siguientes reglas:
1. Pueden administrar sus propios recursos.

2. Pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.
3. Pueden imponer contribuciones de valorización.
4. Pueden participar en las rentas nacionales.
5. Sus bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes
de la explotación de monopolios, son de su propiedad exclusiva
y tienen las mismas garantías de la propiedad privada.
6. La ley no puede conceder exenciones ni tratamientos
preferenciales respecto de los tributos de esas entidades.
7. Pueden emitir bonos y títulos de deuda pública para el
mercado financiero.
8. Pueden contratar créditos externos de acuerdo con la ley
respectiva sin exceder su capacidad de pago.
9. Recibirán recursos del Fondo Nacional de Regalías, cuando
ellos no se asignen totalmente a los departamentos y
municipios.

340
4. PODER JUDICIAL
Consejo Superior de la Judicatura
Su actividad se centra en participar en la elaboración del

plan nacional de desarrollo, así como lo establece el art. 341 de la
Constitución Política que enuncia:
Art. 341. “El gobierno elaborará el plan nacional de

desarrollo con participación activa de las autoridades
de planeación de las entidades territoriales y del
Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto
correspondiente al concepto del Consejo Nacional de
Planeación: oída la opinión del Consejo procederá a
efectuar las enmiendas que considere pertinentes y
presentará el proyecto a consideración del Congreso dentro
de los seis meses siguientes de la iniciación del período
presidencial respectivo”.
Elabora el proyecto de presupuesto de la rama judicial y se lo

remite al Gobierno Nacional para que este lo someta a aprobación
del Congreso.
5. ORGANISMOS DE CONTROL
Aspectos generales
Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia en fallo de abril

25 de 1974, clasificó los controles así:
1. Control administrativo: efectuado directamente o

indirectamente por la administración: nacional, seccional o
local, según sea el caso.

341
2. Control político: realizado por el Congreso al Gobierno
Nacional, en el ámbito departamental por las asambleas
y a nivel distrital o municipal por los concejos distritales o
municipales.
3. Control presupuestal: llevado a cabo por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, ya estudiado en páginas
anteriores.
4. Control judicial: ejercido por los jueces en todos sus niveles.
5. Control fiscal: a cargo de la Contraloría General de la
República, tema que estudiaremos a continuación.
A su vez, puede agregarse el control social realizado por la

comunidad mediante los diferentes medios de participación, así
Claros Polanco señala:
“Se da a partir de la formulación política, programas

de desarrollo, en la iniciativa, en la concertación y
fiscalización creando una nueva relación con el Estado y
se traduce en un camino hacia la democratización, lo cual
conduce a la sociedad a erigirse como ente fiscalizador del
estado e interventor de los espacios de decisión”314.
El mencionado autor315, indica que el concepto del control fiscal

posee unas características, las cuales podemos resumir así:
• La sujeción del control al interés de un poder soberano, esto

con el claro fin de proteger los intereses de las autoridades que
se consideran legitimas para regir los destinos nacionales.
• La existencia de un objeto de control, los cuales se materializan
en la existencia y el manejo de fondos, bienes y servicios que
deben cumplir una serie de cometidos, estos bienes son los
medios para lograr los fines que garantizan el ejercicio de la
314 Claros Polanco, Ovidio. “Control fiscal. Un instrumento para el desarrollo”, 2000, p. 87.
315 Ob. Cit. Pág. 102 y ss.

342
autoridad y legitimidad, y es así que el control se conduce a
dos objetivos: a.- La protección, conservación y custodia y, b.-
su utilización ajustada a las reglamentaciones y disposiciones
dadas por los depositarios de la autoridad suprema.
• La existencia de un delegado que ejerce el control, para nuestro
caso en especial es la Contraloría General de la Nación, la que
estudiaremos en el presente capítulo.
Dentro del contexto del Estado de Derecho, ubicamos los

denominados organismos de control, entes que son autónomos e
independientes, que no se encuentran ubicados en la clasificación
tripartita del Poder Público, pero que también tiene la labor de
colaborar armónicamente con los poderes públicos con el fin de
ejecutar los fines del Estado. Su organización, funciones y demás, los
ubicamos en el título X de la Ley Fundamental.
Son organismos de control de acuerdo con artículo 117

constitucional: la Contraloría General de la República y el Ministerio
Público, los demás controles serán fruto de otro estudio.
5.1. La Contraloría General de la República
Es un organismo técnico de control, creado constitucionalmente,

dotado de personería jurídica y por ende de autonomía administrativa,
presupuestal y contractual316. Tiene como función a priori la vigilancia
de la gestión fiscal, financiera, gestión y el control de resultado de la
administración.
Entre sus funciones públicas fiscalizadoras y de control tenemos

las siguientes:
• Efectúa la gestión fiscal de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación.
316 Para mayor información sobre este punto se puede consultar el auto de septiembre 11 de 1995, Exp.
3405 del Consejo de Estado.

343
• Dispone los métodos y la forma de rendirle cuentas, así
como los criterios de evaluación financiera, operativa y de
resultados.
• Revisa y fenece las cuentas del erario público.
• Lleva un registro de la deuda pública de la Nación y de las
entidades territoriales.
• Presenta proyectos de la ley sobre control fiscal.
• Informa al congreso y al presidente sobre la situación de las
finanzas públicas.
• Dicta normas generales para armonizar los sistemas de control
fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y
territorial.
• Exige informes sobre la gestión fiscal a los empleados
públicos de cualquier orden, al igual que a los particulares
que administren fondos o bienes de la Nación.
• Establece responsabilidad fiscal e impone sanciones
económicas.
• Promueve ante las autoridades judiciales o disciplinarias, las
acciones respectivas cuando se ha causado perjuicio a los
intereses económicos del Estado.
• Profiere normas generales para armonizar los sistemas de
control fiscal de las entidades públicas de todo nivel.
• Presenta a la Cámara de Representantes la cuenta general del
presupuesto y del tesoro.
• Certifica el balance de hacienda que presenta el contador
general.
Nota: A nivel seccional la vigilancia de la gestión fiscal de

los departamentos, los distritos, corresponde a sus respectivas
contralorías. La de los Municipios, corresponde a las Contralorías
Departamentales, salvo que la ley determine lo contrario.

344
5.2. El Ministerio Público
El Procurador General de la Nación, es el supremo director

del Ministerio Público317, es un organismo de derecho público, de
creación constitucional, con autonomía administrativa, financiera,
presupuestal y técnica. Sus funciones se encuentran consagradas en
el artículo 277 constitucional, destacando las siguientes relacionadas
con nuestro estudio:
• Vigila el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las

decisiones judiciales y los actos administrativos.
• Defiende los intereses de la sociedad.
• Defiende los intereses colectivos, en especial el ambiente.
• Vigila el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
• Ejerce vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñen funciones públicas inclusive las de elección
popular.
• Ejerce preferentemente el poder disciplinario, adelanta las
investigaciones correspondientes, e impone las respectivas
sanciones. (Ley 200 de 1995).
• Interviene en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías
fundamentales.
• Rinde anualmente informe de su gestión al Congreso.
• Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la
información que considere necesaria.
317 Normas relacionadas: Ley 25 de 1974 y reestructura por Ley 4 de 1990, al igual que al Ley 201 de
1995. En el tema del Procurador como supremo director del Ministerio Público, se puede consultar la
Sentencia T-06-94.

345
5.3. Control Judicial
En este aparte únicamente se hará referencia a la labor de la

Corte Constitucional frente al control de legalidad y en su calidad
de guardiana de la Ley Fundamental, al tenor del artículo 241, toda
vez que la jurisdicción constitucional es la llamada a asegurar el
Estado de Derecho, la integridad y primacía de la Carta Política, a
la vez asegurar y garantizar la distribución de competencias entre la
administración central del Estado y los demás entes subnacionales,
los derechos de las personas, entre otros: así las cosas, la misma Corte
ha manifestado cual es la irradicación en el ordenamiento jurídico
que tienen sus providencias y la actuación que cumple al tenor de lo
mandado por la Carta política del siguiente modo318:
Es claro que la Corte Constitucional es también órgano

“límite” de interpretación legal, pues de las condiciones
estructurales de su funcionamiento, en el control de
constitucionalidad de la ley, es perfectamente posible
que la cosa juzgada constitucional incluya el sentido
constitucionalmente autorizado de la ley oscura. En efecto,
a pesar de que si bien es cierto, de acuerdo con lo regulado
en el Título VIII de la Constitución, la administración
de justicia se organiza a partir de la separación de
jurisdicciones y, por ello, corresponde a los jueces ordinarios
la interpretación de la ley y, a la Corte Constitucional la
interpretación última de la Constitución, no es menos
cierto que hace parte de la esencia de la función atribuida
a esta última el entendimiento racional, lógico y práctico
de la ley cuyo control de constitucionalidad debe ejercer.

346
De hecho, el control de constitucionalidad de la ley
tiene una incidencia normativa indiscutible porque esta
Corporación no podría salvaguardar la integridad de la
Constitución, si no tiene claro el sentido de las disposiciones
legales que deben compararse con las normas superiores
que se acusan como infringidas; o tampoco si ejerce el
control de constitucional sobre textos normativos que no
coinciden con la praxis ni con su aplicación generalizada
y dominante por parte de las cortes; ni cuando en un
mismo texto legal encuentra normas conformes y otras
contrarias a la Constitución; ni cuando el texto legal es
inconstitucional no por lo que dice sino por lo que deja de
decir, esto es, cuando se presenta una inconstitucionalidad
por omisión; ni podría proteger los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados con la aplicación concreta de la
ley, entre otras razones.
En consecuencia, se reitera que, la Corte no solo “debe

intervenir en debates hermenéuticos sobre el alcance de
las disposiciones sometidas a control”, sino que, además,
debe fijar la interpretación legal que resulta autorizada
constitucionalmente, esto es, señala la forma cómo
debe interpretarse la ley y cómo no debe hacerse. En tal
virtud, existen algunas circunstancias en las que la Corte
Constitucional debe señalar la interpretación obligatoria
de la ley. Esto se realiza, entre otras, mediante las sentencias
interpretativas y aditivas.
El mecanismo de defensa constitucional es la acción de

inconstitucionalidad o inexequibilidad en tratándose de una ley o
nulidad si es un acto administrativo, el primero instaurado ante la
Corte Constitucional y aquel ante el contencioso administrativo,
para este último, la Constitución Nacional en su artículo 237 atribuye

347
al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos proferidos por el Gobierno
Nacional, cuya competencia no sea de la Corte Constitucional, en el
mismo sentido y conforme a ley le corresponde pronunciarse sobre
la constitucionalidad de la actuación administrativa.

348
CAPÍTULO SÉPTIMO
ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA
SUMARIO
1. Aspectos Generales
2. Aspectos Jurídicos de la Emergencia en el Nuevo Panorama Constitucional.
3. Análisis y Evolución de la Emergencia Económica en el Periodo
Comprendido entre 1970 Y 1999
4. Aspectos Jurisprudenciales
1. ASPECTOS GENERALES
Para poder analizar esta institución se debe establecer la finalidad
del Estado, cual es mantener y preservar el orden social, ecológico,
económico, público interno (total o parcial) y externo (guerra),
en donde se utilizan instrumentos o medios ordinarios de policía
administrativa para mantener el orden. Es decir, el Estado realiza una
serie de funciones señaladas en el ordenamiento jurídico, las cuales
están encaminadas a satisfacer las necesidades de la colectividad en
situaciones de normalidad.
En este orden de ideas señala Galindo Camacho, que los fines

del Estado históricamente han variado, pero han existido dos
posturas sobre la relación teleológica que existe entre el ser humano
351
y el Estado, por una parte, los liberales individualistas y por otra, la
estatista. La primera sostiene que el ser humano es la base y objeto
de las instituciones sociales, en consecuencia, el Estado solo está
constituido como un medio para que él pueda cumplir sus fines, de
ahí que se considere la autosuficiencia humana para la determinación
de la vida social y económica sin intervención del Estado, salvo su
poder vigilante. El estatismo, por el contrario, considera la necesidad
de que todas las relaciones y actividades del ser humano sean
determinadas por el Estado, al creerlo incapaz de determinar sus
relaciones económicas, sociales, culturales"319.
Es claro entonces que el Estado debe propugnar por condiciones

mínimas de existencia o funcionamiento normal del orden
económico, siendo así como se justifica que sea el director
económico, y este dotado de herramientas o facultades para
reglamentar, dirigir e intervenir dicha actividad, tanto pública como
privada, con un fin de racionalizarla para lograr el bienestar tanto
en situaciones de normalidad como de anormalidad y, es por eso
que cuando se presentan situaciones que perturben o amenacen
perturbar de una manera directa o indirecta, parcial o total los
órdenes ya mencionados, el Estado debe poseer herramientas320
constitucionales y legales idóneas para enfrentar la crisis (presente o
futura), medidas lo que puede denominarse mecanismos o medios de
alta policía administrativa, entendidos como una actividad ejecutiva
de intervención o limitación de las esferas tanto privadas como
públicas, con el propósito de buscar el interés general, mediando
el interés público con el interés privado. Definición que conlleva a
establecer tareas propias del denominado Estado regulador, tema
que abordaremos en el presente estudio.
319 Galindo Camacho, Miguel. Teoría del Estado. 1971.
320 Como por ejemplo, el poder sancionatorio del Estado, que constituye claramente un imperativo, al
respecto el H. Consejo de Estado ha indicado que: “ El poder de policía, en cuanto se erige a partir de
la necesidad de sustentar y mantener un orden público, en este caso económico administrativo, utiliza
para su ejercicio potestades de mando y potestades de índole sancionadora; la primera, esencialmente de
tipo preventivo, propende por asegurar la prestación del servicio objeto de la intervención económica,
en condiciones de transparencia, eficiencia y oportunidad; la segunda, tiene por fin lograr la efectividad
del cometido estatal propio de la prestación del servicio público esencial”. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Primera, radicación N. 6214 septiembre 7 de 2000.

352
Antecedentes de la institución de emergencia
Al analizar las diversas Constituciones colombianas en el devenir

histórico, se debe observar que esta institución de anormalidad en
el orden económico inicia su evolución en el año 1944, toda vez que
la Constitución de 1886 se centraba en el tema del orden público
y especialmente la concepción clásica liberal; en donde, el Estado
estaba ajeno a los asuntos económicos, aunque fuera dable extender
la noción de orden público al tema económico, como lo explica el
profesor Pérez Escobar en su obra321:
“Se ha señalado a Darío Echandía como el primero

que en Colombia le dio una dimensión nueva al contenido
de la noción de orden público, clásicamente limitado a lo
meramente material o militar”322.
Es así como por vía de interpretación del artículo 121 de la

Constitución de 1886, se extendió el concepto de orden público
al tema económico, para conjurar las constantes crisis que se
presentaban para la época, y concluir con la reforma de 1968 que
mediante Acto Legislativo N°1 eleva a rango constitucional esta
figura denominándola “Estado de Emergencia Económica y Social”
dándole un rango independiente y diferente de los demás estados de
anormalidad, institución que persiste en la actualidad.
Dicho Acto Legislativo aparece ante la necesidad de establecer

límites y controles a las prácticas323 que había dada lugar la institución
321 Derecho Constitucional Colombiano, 1974, pp. 460 y ss.

322 El autor antes mencionado para tal efecto cita el discurso pronunciado por Darío Echandía ante
el Senado de la República el 20 de agosto de 1959. Por otra parte, la sentencia del 28 de junio de 1956.
H. Corte Suprema, la cual es de vital importancia para estudiar los antecedentes históricos de esta
institución.
323 El abuso de la facultad legislativa extraordinaria del Ejecutivo y la prolongación injustificada del
estado de sitio, como una manera de sustituir al Congreso en la función legislativa, y mantener en vigor
una serie de normas que, aunque dictadas so pretexto de restablecer el orden público, en realidad deben
ser de carácter permanente y tiene como verdadera finalidad conjurar situaciones económicas y fiscales
apremiantes, invocando como excusa el denominado “ orden público económico”, situación esta que
fue muy clara para el Congreso al estudiar la iniciativa.

353
del Estado de Sitio, ya que a dicha fecha y durante más de treinta
años se profirieron por igual, decretos destinados a conjurar la
perturbación del orden público ordinario, material o político, a través
de medidas restrictivas de las libertades públicas o de las llamadas
marciales, y también medidas de carácter económico, destinados a
conjurar la perturbación del orden jurídico. En este sentido, desde
1944 la H. Corte Suprema, fue siempre constante en el sentido de que
el orden público económico y orden público propiamente dicho, eran
inseparables y, en tal virtud, declaró exequibles normas de carácter
económico y fiscal, al amparo de la Constitución de Caro.
Por eso durante largo tiempo fue razón de inquietud el extenso

campo que el Ejecutivo venia abarcando, posesionado de los
instrumentos del antiguo artículo 121. No se conocían confines a
su actividad legislativa con tal de justificar cualquier determinación
y siempre se encontró incidencia a estas con el propósito final de
restablecer el orden público. Lo transitorio pasó a ser permanente; lo
excepcional, general; lo circunscrito, extenso; lo específico, genérico.
En virtud de dicha preocupación se presentaron propuestas

modificatorias tendientes a la consagración de dos figuras diferentes
para los casos de la alteración del orden público, según fueran sus
causas. Se procuraba desdoblar el concepto “conmoción interior”
utilizando el llamado “orden público económico” como situación con
fisonomía propia y autónoma que, además, exige celeridad en las
medidas a las cuales dé lugar en virtud de acaecer con desenlaces
inesperados y vertiginosos que suelen tener sucesos y crisis en ese
campo.
El proyecto de reforma Constitucional de 1953 buscaba dar

un tratamiento especial a las situaciones de grave anormalidad
económica; Alberto Lleras, en su momento indicó cómo al lado
del golpe de mano y el alzamiento, existían otras perturbaciones,
seguramente las más frecuentes y peligrosas en el futuro, “estados

354
diferentes de alerta y de emergencia”, que no deberían implicar la
sustitución del derecho común por el de gentes; y el Congreso
discutió desde 1958 iniciativas de similar contenido.
Fue esta quizás razón necesaria para que, después de los intentos
de reglamentar el artículo 121, con preocupaciones de cómo hacer
obligatoria la reunión del Congreso durante su ejercicio, se diera paso
a la propuesta de López Michelsen, de dividir el artículo en mención,
para hacer frente a los dos tipos de perturbación que se venían
atendiendo; así fue como López en la exposición de motivos indicó
la diferencia entre el Estado de Sitio y lo económico, ingresando así
al léxico jurídico el denominado “orden económico”, siendo de esta
manera como se da la génesis del artículo 122 en lo económico y
el 121 en cuanto a las libertades ciudadanas y garantías sociales del
título III de la Carta Política. Luego, la interpretación del antiguo 122
no debió hacerse sin tener en cuenta la naturaleza, el contenido, los
poderes y el uso que del artículo 121 se hacía, así como la doctrina y
jurisprudencia a que el mismo dio a lugar.
Es decir, constitucionalmente se distinguía la protección del orden

público político y del orden público económico, y es únicamente en
la Carta Fundamental en donde se dan los instrumentos al Ejecutivo
para que de una manera adecuada y razonable para uno y otro
caso utilice los medios razonables para restablecer una eventual
perturbación o amenaza grave e inminente de cualquiera de estos
ordenes, en aras de buscar la paz económica o social y evitar de esa
manera complicaciones que angustien, desordenen las actividades,
estimulen el malestar colectivo y aun puedan llegar a convertirse en
manifestaciones generales violentas. Siendo aquí en donde el Estado
debe activar los instrumentos para que reviva y fortalezca ese orden,
dentro del contexto del Derecho. Entendido este último concepto
como las relaciones en que el Estado interviene, como ente político
soberano, dotado de jus Imperii sobre la sociedad.

355
De su parte la Corte constitucional ha considerado las razones
jurídicas que han dado origen y desarrollo al concepto que se viene
mencionando de la siguiente manera324:
“El “orden público económico”, como sistema de

organización y planificación general de la economía
de un país, es objeto de tutela jurídica por razones
de interés público y conveniencia nacional. Este bien
jurídico se constituye en objeto de garantía por el Estado,
particularmente por el derecho punitivo. Es así como el
legislador en desarrollo de la configuración de la política
criminal, se encuentra habilitado para elevar a la categoría
de delitos las conductas lesivas del orden económico social”.
Que difiere de la noción de orden legal económico así325:
“El orden legal económico se constituye en objeto de tutela

del derecho, particularmente del derecho punitivo, dado
el interés que representa para el Estado su conservación.
Ciertamente, resulta de singular importancia para la
administración pública que el régimen económico establecido
por la Constitución y la ley se desenvuelva en condiciones
de normalidad, sin alteraciones, buscando asegurar la
prestación de los servicios que de él se desprenden.”
2. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA EMERGENCIA EN EL

NUEVO PANORAMA CONSTITUCIONAL
El sistema constitucional colombiano regula situaciones de
estados de excepción y de emergencia los cuales son consagrados
constitucionalmente – arts. 212 al 215– y desarrollados en la ley 137


356
de 1994, esto desde el contexto de Estado de Derecho, que implica
la utilización de mecanismos extraordinarios para conjurar crisis o
hechos sobrevinientes que alteren o amanecen alterar un estado de
normalidad en el campo del orden público interno o externo, social,
ecológico, calamidad pública y por supuesto económico.
El estado de emergencia económica326, consagrado en el artículo

215 de la Ley Fundamental, establece las facultades que el Gobierno
posee para conjurar o enfrentar hechos perturbadores que no
pudieron ser manejados por los mecanismos ordinarios o normales
conferidos por el ordenamiento jurídico, frente al tema la Corte
Constitucional menciona327:
“El ámbito de las instituciones de anormalidad se

reserva para aquellas perturbaciones que puedan poner
en peligro elementos y condiciones esenciales del sistema
económico, político, social o del medio ambiente, más allá
de los que resulte ser en un momento dado su rango normal
de existencia o funcionamiento y que tenga la posibilidad
de amenazar con superar un límite crítico. La función
de los gobernantes es la de crear condiciones para vivir
en normalidad y controlar que las tensiones no rebasen
los márgenes normales, actuando en todo caso cuando
todavía se dispone de una capacidad de respuesta antes de
que una de ellas llegue al punto crítico y la sociedad y sus
instituciones se expongan”.
Esto implica, que el estado de emergencia consagrado en el artículo

215 C.N. es genérico, significa, la comprensión de varias hipótesis
de quebrantamiento de la normalidad por razones diferentes de
326 Al respecto se puede consultar In Memorial I, documento que recoge las memorias del Foro
Estudiantil de Emergencias Económicas realizado en la Universidad de la Salle, por estudiantes de
economía, dicho texto contiene un análisis histórico (jurídico, económico y social) desde 1974 hasta
1999.

357
las previstas en el artículo 213 Ibídem. En este orden de ideas, se
observa que, la declaratoria de emergencia por parte del Gobierno,
solo puede darse, cuando en realidad se presente una o varias de las
circunstancias que estipula la Constitución Nacional, frente a hechos
graves e inminentes que pongan en peligro el orden económico, y
que no pueden ser controlados con medidas de policía económica
ordinaria contempladas en el ordenamiento jurídico en tiempos de
normalidad. La declaratoria de emergencia económica la efectúa
el Presidente de la República por medio de un decreto con fuerza
de ley, el cual deberá cumplir con unos requisitos mínimos para su
expedición y entrada en vigencia, a saber:
Requisitos formales:
1. Firma del Presidente de la República.
2. Firma de cada uno de los miembros del gabinete ministerial.
3. Móviles, motivos o razones de la emergencia, es decir, los
argumentos que convalidan tal situación extraordinaria de
alta policía económica.
4. Duración de dicho estado excepcional.
5. Llamado o convocatoria del Congreso de la República.
Requisitos materiales:
1. Presupuesto objetivo. El decreto de declaratoria de la
emergencia económica podrá proferirse si en efecto han
sobrevenido hechos no relacionados con guerra exterior (art.
212 C.N.) o conmoción interior (art. 213 C.N.) que amanecen
perturbar de manera grave e inminente el orden económico.
2. Los hechos amenazantes o perturbadores deben tener
características, tales como: insospechados, repentinos,
sobrevinientes e inhabituales, los cuales no pueden ser
enfrentados mediante los medios ordinarios del Estado.
3. Dichos hechos deben ser de orden económico.
4. A vez deben ser graves, amenazadores e inminentes.

358
5. El término no puede ser superior de treinta días y su sumatoria
en prórrogas no mayor de noventa días.
En este orden de ideas, el Presidente de la República queda

facultad de funciones de tipo legislativo y por ende de funciones
propias en materia administrativa de alta policía económica, pero
con limitaciones dadas por la Constitución y la ley así:
1. La función legisladora traducida mediante decretos

legislativos debe ser únicamente para conjurar la crisis
económica e impedir su expansión.
2. Debe haber congruencia y relación de las disposiciones
proferidas. Unidad de materia.
3. Las medidas adoptadas por el Gobierno no pueden
desconocer y mucho menos desmejorar los derechos sociales
de los trabajadores.
4. Entre las medidas de alta policía económica que puede
adoptar el Gobierno Nacional están las de:
• Crear nuevas contribuciones fiscales (impuestos directos
o indirectos) o,
• Modificar los existentes.
Dichas medidas tienen vigencia durante el período fiscal de

creación (artículos 215 C.P. y 47 parágrafo ley 137 de 1994) y dejan
de tenerla al año fiscal siguiente, para lo cual el legislativo podrá
convertirlas en permanentes durante el año siguiente. Otro aspecto
de estudio de la emergencia económica, es el control de legalidad
atribuido a la Corte Constitucional al tenor de los artículos 215 y
241 numeral 7 de la Carta Política, dicho control jurídico sobre los
Decretos emanados del estado de emergencia simboliza un límite a la
discrecionalidad, y evitar así un desbordamiento del poder ejecutivo
y abuso de estos medios excepcionales.

359
Los decretos expedidos en estos estados de anormalidad tienen
un control jurisdiccional por parte de la Corte Constitucional para
verificar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, esto dentro
del contexto del Estado de Derecho al cual se ha hecho referencia en
páginas anteriores.
3. ANÁLISIS Y EVOLUCIÓN DE LA EMERGENCIA

ECONÓMICA EN EL PERIODO COMPRENDIDO
ENTRE 1970 Y 1999
En el presente apartado, se explicará de una manera sistemática,
las diferentes declaraciones de emergencia económica, teniendo
en cuenta las razones y medidas adoptadas por los gobiernos para
conjurar las crisis presentadas en sus periodos, a su vez realizaremos
un paralelo entre las últimas acontecidas en la década de los 90s.
3.1. Administración López Michelsen
En la administración de Alfonso López Michelsen, se da

aplicación al Decreto 1970 de 1974, mediante el cual se declaró el
estado de emergencia económica, con los siguientes argumentos:
1. Alza en el costo de vida: situación que desmejoraba los

ingresos y salarios por la indebida utilización de los recursos
humanos y naturales, sumada con la crisis inflacionaria.
2. Desvalorización de la moneda.
3. Déficit fiscal: razón que llevó al gobierno nacional aplazar

el pago de sueldos y salarios a los servidores públicos,

360
constituyendo una grave y eminente amenaza para el orden
económico y social del país.
4. Dificultades en el Comercio Exterior: la caída de los

precios de algunos productos principales de exportación
en las lonjas internacionales, afectándose gravemente el
comercio exterior.
5. Precios Artificiales y Subsidios: algunos artículos de

primera necesidad presentaban una fuga hacia países vecinos,
por la brecha del mercado doméstico y los del mercado
internacional.
6. Calamidad Transitoria e Inesperada del Derrumbe de

Quebrada Blanca: presentándose un aislamiento de gran
parte de los territorios situados al este de la cordillera oriental,
privando a Bogotá de su principal fuente de abastecimiento y
a los llanos orientales de elementos esenciales para el normal
funcionamiento de su actividad agrícola y pecuaria, los
combustibles, los medios de transporte, maquinaria agrícola,
el bodegaje para el almacenamiento de las cosechas y el
oportuno suministro de fertilizantes.
Las medidas adoptadas por el Gobierno nacional, para frenar esta

situación fueron:
1. Duración de 45 días.
2. Restricción del gasto público.
3. Aumento del impuesto sobre las ventas, rentas y
complementarios.

361
3.2. Administración Betancur Cuartas
Durante el gobierno de Belisario Betancur Cuartas, fue declarada

la emergencia mediante el Decreto 2919 de octubre 8 de 1982. Las
causas fueron dadas por:
1. El Orden Económico y Social: para ese entonces existía

desconfianza de la opinión pública frente a las instituciones
financieras y a su vez del sector financiero internacional.
2. Actividades especulativas por parte de las instituciones

financieras: algunas instituciones financieras realizaban esta
práctica, cuyo objetivo fue adquirir, controlar y concentrar la
propiedad de acciones y del crédito, conductas que pretendían
evadir los límites legales, y que facilitaban la evasión de los
deberes fiscales y constituían una forma de abusar del derecho
de la propiedad.
3. Crisis de la Confianza Pública: dada ante la evidencia de las

conductas ya descritas, dando lugar a la desconfianza pública,
originando situaciones de iliquidez que comprometían la
política monetaria e incertidumbre de ciertos sectores del
sistema financiero para cumplir normalmente sus funciones
de apoyo a los demás sectores de la economía y sus obligaciones
laborales y comerciales.
Las medidas fueron decretadas por un término de 24 horas, y se

dictaron normas tendientes asegurar la confianza del público y evitar
se continué con ese caos del sector financiero, nacionalizándose así
el Banco del Estado. Por segunda vez el Gobierno de Betancur opta
por medidas de alta policía económica, y expide el Decreto 3742 de
diciembre 23 de 1982, argumentando:

362
1. Desequilibrio de la Economía: situación que afectó
gravemente la producción y el empleo, generándose una
incertidumbre en las actividades empresarial, comercial y
laboral del país.
2. Crisis de Inversión: causa dada por el deterioro progresivo

y acelerado de los ingresos públicos, el incremento del
gasto público, el debilitamiento del ahorro privado como
consecuencia de la grave alteración del sector financiero.
3. Receso Económico: debido al desgaste monetario, aumentos

continuos y crecientes de los precios y déficit de los
presupuestos familiares.
4. Déficit Fiscal: originada por un debilitamiento

generalizado de los ingresos de la nación, de los entes
subnacionales y de las entidades descentralizadas, frente a
un gasto oficial en permanente expansión como fruto del
fenómeno inflacionario, y a su vez por la alta evasión fiscal
y tributaria.
Entre las medidas adoptadas se destacan las siguientes:
1. Se declara el Estado de Emergencia Económica por un

término de 50 días.
2. Se modifican las tarifas de impuestos sobre las ventas y
complementarios.
3. Se intentó utilizar los medios de alta policía económica
para establecer medidas tributarias, estas fueron declarados
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia.

363
3.3. Administración Samper
En 1997 es expedido el Decreto 080, bajo el Gobierno de Ernesto

Samper Pizano, declarándose la emergencia por las siguientes
razones:
1. Una persistente reevaluación del peso frente al dólar, como

consecuencia de un desmedido y acelerado endeudamiento
externo de los sectores público y privado, que conllevarían a
una sobrevaluación.
2. Ingreso de divisas extraordinarias, las cuales generaron una

abrupta y masiva acumulación de reservas internacionales.
3. La posible acumulación de las reservas internacionales, ante

la liberación gradual y previsible de los saldos de operaciones
de mercado abierto, OMAS, produciría un desbordamiento
monetario que pondría en grave riesgo el logro de las metas
de inflación.
4. La sobreviniente situación cambiaria y monetaria hizo

necesario un ajuste fiscal, tributario y de gasto, para evitar
el endeudamiento en moneda extranjera y se agudizará la
situación fiscal.
5. La creciente revaluación del peso frente al dólar y la

consecuente pérdida de competitividad de la producción
nacional en los mercados internacionales que se presentaban
ponían en grave peligro los niveles de empleo, en particular
de sectores exportadores.
6. Otras razones de esta emergencia fueron: la desaceleración

económica; por las condiciones de los mercados
internacionales de productos básicos (café y banano); la

364
prolongada y acentuada caída del ciclo de la construcción,
disminución de las exportaciones a Venezuela y otros países
de la subregión; los efectos económicos de la lucha contra el
narcotráfico y la erradicación de cultivos ilícitos.
Análisis de su génesis328:
Finalizando el año de 1996 se presentan unas reservas
internacionales que comprendían aproximadamente 10 mil millones
de dólares, ya en 1995 estas estaban en 8,3 mil millones de dólares,
significando que el Banco de la República tenía que emitir dinero
para comprar esas reservas, el problema del aumento de las reservas
internacionales, parecería nulo si el origen de ese incremento es sano,
pero el origen que ocurre en 1996 es el endeudamiento externo,
especialmente en el sector privado, de tal forma que originaría una
revaluación del peso.
Al finalizar 1995, el índice de la tasa de cambio real con base en

1985, mostraba un nivel muy próximo a 100, es decir, teníamos una
tasa de cambios que en términos normales nos permitía comprar lo
mismo que comprábamos en 1985, pero ya en 1996 la situación que
se generó, había originado una revaluación de tal forma que, si antes
podíamos comprar 100, ahora solo podemos comprar 88, esto significa
que los exportadores tenían problemas para colocar sus productos
en el exterior. El sector privado aumentó su endeudamiento externo
en 2.400 millones de dólares en 1996 y eso fue lo que originó la
revaluación del peso. Ese crecimiento en las reservas obligó al Banco
de la República a evitar que todo el torrente monetario, inyectado a
la economía presionara la demanda e incrementar aún más el nivel
de precios, actuando sobre la oferta monetaria para restringirla
haciendo necesario operaciones de mercado abierto retirando
dinero de circulación y presionando su situación financiera. Es así
que el Banco de la República, cuando emite dinero para comprar
328 En este aparte, se refieren algunos apartes a la conferencia dada por el Prof. Economista Mauricio
Fernández, Decano de la Facultad de Economía – Universidad de La Salle – en el segundo foro
denominado: “Emergencias Económicas” – abril de 1999.

365
divisas tiene que recogerlo a través de los instrumentos de política
monetaria, y a su vez pagar unos intereses, generándose un desfase
que conlleva a asumir pérdidas, las cuales en última son asumidas
por el Gobierno Nacional.
Las medidas adoptadas, especialmente, estaban dirigidas a evitar

el ingreso de divisas provenientes del endeudamiento externo y por
eso se estableció un impuesto a aquellos que utilizaran los empréstitos
extranjeros, de tal forma que se les encareciera el monto de la
financiación. Adicionalmente esta tarifa estaba determinada como el
diferencial que se presentara entre la tasa interna de interés, es decir,
el DTF y las tasas externas, adicionadas con la tasa de devaluación,
cuando la moneda está revaluada con un índice de tasa de cambio
real que está en descenso se necesita devaluar para que este índice
vuelva a tomar la posición de equilibrio en la economía.
Cuando se dice que el impuesto estaba en función de ese diferencial

de la tasa de interés externa frente a la devaluación más del Libor,
lo que se pretende hacer, es reducir esa brecha y para esto hay dos
formas: o se sube la tasa de interés externa, en este caso Libor, o se
incrementa la tasa de devaluación, se buscaba incrementar la tasa
de devaluación, porque era lo que correspondía en ese momento
para reactivar las exportaciones, el máximo nivel de impuesto que se
estableció en ese momento llegaba hasta el 8%, pero era una función
del diferencial que se presentara.
De otra parte, se quiso estimular con el fin de generar una

reactivación económica, la vivienda de interés social, igualmente se
modificó el impuesto de timbre, se limitaron los beneficios tributarios,
es decir, las deducciones que se hacen con cargo al impuesto de renta,
de tal forma que, en ningún momento, una persona natural o jurídica,
podía deducir contra su impuesto de renta un descuento tributario
superior al 60% del impuesto causado. Igualmente se extendió el IVA
a otros productos con el fin de tener un mayor recaudo.

366
Se nota claramente que la emergencia económica del gobierno
Samper tenía dos elementos, de una parte, arreglar el problema
externo generando una mayor devaluación y por otro lado buscar
recaudar más recursos con el fin de suplir el déficit fiscal del
Gobierno Nacional y, finalmente se establecieron dentro de este
último propósito, restricciones al gasto público.
Objetivos de la emergencia económica:
• Reducir el crédito externo, con el fin de evitar una revaluación

mayor del peso frente al dólar, con perjuicios graves sobre el
nivel de exportaciones y el nivel de empleo.
• Reducir el déficit fiscal, para lo cual se buscó incrementar el

impuesto sobre la renta; adicionalmente crear el impuesto
sobre el crédito externo y reducir el gasto de funcionamiento.
Con respecto al impuesto de privatización de las empresas del

Estado que generarían un flujo de divisas, se iban a presionar la
tasa de cambio y posiblemente dar una revaluación de tal forma
que cuando esos nuevos propietarios eran del sector externo se
generaba el problema, encontrándose allí una falla en el decreto de la
emergencia económica.
3.4. Administración Pastrana
La emergencia fue declarada mediante Decreto 2330 de noviembre

16 de 1998.
Antecedentes
Básicamente se da esta emergencia por la crítica situación de los
establecimientos de crédito a raíz de un incremento de su cartera
vencida; en donde se dieron una serie de hechos parte del Gobierno,

367
sector privado y de los administradores de las entidades bancarias,
que de una u otra forma dieron origen a la situación de anormalidad
económica, a través de unas circunstancias como fueron:
• Los créditos que se otorgaban se realizaban sin medir la

capacidad de repago de los beneficiarios de las operaciones
bancarias.
• Una expansión monetaria que permite que los bancos

tengan disponibilidad de recursos e irracionalidad en los
administradores bancarios porque no prevén las épocas
difíciles, y lo que hacen es destinar la totalidad de esos recursos
a operaciones de crédito sin percatarse de la necesidad de
crear un portafolio de inversiones que le permita ser liquidado
fácilmente cuando tengan restricciones de liquidez.
Todo esto hace que los índices de cartera vencida se aceleren

durante 1998, y pasa del 5% a algo más del 10% del total
de la cartera, de tal forma que eso obliga a que el gobierno
intervenga a otras entidades. Por ejemplo, los apoyos que
ofrecía el Banco de la República a entidades como UCONAL y
Granahorrar resultaban insuficientes, obligando a FOGAFIN
a adquirir dichas instituciones, oficializándolas de tal forma
que sus propietarios pierden sus acciones o sus aportes.
Pero, se presenta un problema, hay más instituciones en
dificultades, sin embargo, Fogafin agota sus recursos en estas
dos instituciones de tal forma que se presenta una limitada
disponibilidad de recursos de FOGAFIN para atender nuevas
eventualidades y se genera incertidumbre en el sistema de
pagos. Por su parte a los banqueros se les agota su liquidez
y acuden a un nuevo mecanismo para captar más recursos
como es, elevar las tasas de interés y por eso se presentan unas
tasas de captación elevadísimas.

368
• El hecho de que tener unas tasas de interés amplias no
significa que la masa de recursos que se va a ahorrar crezcan;
situación difícil, ya que existen necesidades que impiden
el crecimiento del ahorro, trasladándose el fenómeno al
mercado interbancario, generándose un incremento en las
tasas, y así mismo, ante esa situación, el Banco de la República
igualmente sube sus tasas de interés.
• Como los créditos están colocados a determinadas tasas y se

les incrementan los costos, se comienzan a presentar mayores
dificultades en el sector financiero, obligando a utilizar
frecuentemente los recursos de liquidez que ofrece el Banco de
la República, pero aquí nuevamente se presenta el fenómeno
de la imprevisión en unos casos y de la previsión en otros. No
todas las entidades pueden acudir al Banco de la República en
busca de recursos líquidos, porque este tiene establecidos unos
reglamentos que dicen que tipos de títulos son aceptables para
ofrecer la liquidez a las instituciones. Como los bancos no
habían sido previsivos, no tenían un portafolio de inversiones
con esos títulos, luego se ven impedidos para acudir al Banco
a utilizar ese tipo de financiación.
Adicionalmente se presentan problemas internacionales, es

indudable que en las economías globalizadas, los fenómenos que se
dan en un país afectan y repercuten en otro y se habían presentado crisis
en Brasil, Rusia y en los países Asiáticos, esto estaba generando unos
menores flujos de financiación de los bancos extranjeros a los bancos
nacionales, que los estaban también presionando esto en virtud de
los riesgos los cuales estaban incrementándose, se adicionaba a esto
las dificultades de captación de recursos internos que se manifestaba
en que esas captaciones estaban siendo contratadas a corto plazo,
porque las personas tenían temor de que los bancos, estuvieran
en dificultades, aparte de eso se tenía una clara inestabilidad en el
sistema y se adicionaba todo el panorama del sector cooperativo con

369
una situación extremadamente crítica, originándose la declaratoria
de emergencia económica en 1998.
En el paquete de medidas económicas, se dispuso:
• La creación de un fondo de solidaridad de ahorradores y

depositantes de entidades cooperativas en liquidación.
• Dictar alivios para los deudores hipotecarios.
• Promover la capitalización de las entidades.
• Crear sociedades colectivas de inversión cuyo objetivo
principal es quitarle el problema de esos activos improductivos
de las entidades financieras y pasarlos a otras entidades, y para
eso el Estado a través de Fogafin pretendía crear una línea de
financiación.
• Autorizar a Fogafin para expedir títulos, es decir, entraría
a captar directamente lo que canalizaría hacia el sector
financiero.
• Adicionalmente, acelerar los procesos de capitalización
en aquellas entidades donde el gobierno es el propietario o
accionista mayoritario.
• Ampliar las funciones de Fogafin.
• Buscar recursos para el Gobierno Nacional a través del
impuesto de las operaciones.
Los objetivos de la emergencia económica del Presidente Pastrana

estaban orientados a:
1. Solventar los problemas de los ahorradores y de las entidades

solidarias.
2. Arreglar el problema de los usuarios de créditos para comprar
vivienda.
3. Buscar un mecanismo diferente al Banco de la República para
apoyar al sector financiero.
4. Buscar el fortalecimiento de Fogafin con los recursos que
canalicen.

370
Análisis económico
La crítica situación previa a la declaración de la emergencia
económica, fue la base para determinar la razón de los hechos que
condujeron a dicha emergencia, y las condiciones del país para el
segundo semestre de 1998, previo al ingreso del nuevo presidente
Pastrana Arango. Numerosas entidades habían tenido que acercarse
al Banco de la República buscando liquidez y tres de ellas (Caja
Agraria, Uconal y Granahorrar) recibieron apoyo del fondo de
garantías de las instituciones financieras, Fogafin, sin embargo, la
pregunta es inevitable: ¿son estas las primeras señales de una crisis
financiera?
En un escenario pesimista, el sector financiero fue la hecatombe

oculta de la economía colombiana en los doce meses venideros,
un problema más grave que el presentado en el déficit fiscal y la
inestabilidad cambiaria. En una perspectiva negativa, el sector
enfrentó un periodo difícil que obligó a las entidades a efectuar
ajustes y acelerar las fusiones y absorciones. Todo dependía de la
elasticidad y la presión sobre la banda cambiaria, que llevó al Banco
de la República a restringir la liquidez y mantener elevadísimas tasas
de interés, de los flujos de caja de las entidades fueran capaces de
aguantar la tensión y de que la evolución de la economía fuera positiva.
Esto a contrario de lo que pensaba el gobierno nacional en cabeza de
la Superintendencia Bancaria, indicaba que sistema financiero era
sólido y muy bien capitalizado, concepto que en efecto carecía de
realismo, esto en virtud de la verdadera situación financiera.
¿Los problemas de las entidades financieras en los últimos años

obedecieron a causas aisladas o fueron síntomas de una crisis
que se estaba gestando?, la superintendencia bancaria, estimó en
su momento que eran problemas particulares que habían sido
enfrentados con soluciones particulares, e insistió en que tanto Uconal
como Granahorrar y las demás entidades que habían ido al Banco de
la República por liquidez extraordinaria estaban fundamentalmente

371
bien. Uconal haciendo el tránsito para convertirse en sociedad
anónima y ser vendida, y Granahorrar tiene indicadores sólidos de
solvencia.
Pero otros análisis mostraron una visión bien diferente. Desde una
perspectiva macroeconómica, la economista Carmen Reinhart329,
experta en los temas de las crisis financieras – ha estudiado a fondo
más de 30 de éstos casos en tres continentes –, considerando que
Colombia presentó todos los síntomas clásicos de una crisis.
Reinhart y otros investigadores han encontrado que existe una

fuerte relación entre crisis bancarias y cambiarias, existe un patrón
claro en la experiencia internacional. Primero, los países liberalizan su
sector financiero al tiempo que se produce un boom de la economía.
El crédito se expande rápidamente para financiar consumo, vivienda
e importaciones. Los capitales y el crédito internacional fluyen hacia
el país. El gobierno gasta abundantemente y acumula un déficit
fiscal, confiado en su capacidad para financiarlo. Los precios de la
finca raíz y de los papeles de la bolsa se disparan en medio de un
ambiente especulativo. La moneda local se revalúa, las exportaciones
se frenan, las importaciones aumentan y el déficit en cuenta corriente
se expande.
El evento que sobrevenga la crisis puede darse en diversas fuentes,

pero en algún momento los proveedores de liquidez perciben la
realidad y el flujo se interrumpe, si bien la secuencia entre crisis
cambiaria y crisis financiera varía en los diferentes países, el resultado
es muy similar en todos: la moneda se devalúa, los activos inflados
caen de precio y las entidades financieras se quedan con numerosas
deudas que no les pagan con inversiones y activos que no han perdido
valor.
329 Reinhart, Carmen M & Reinhart, Vincent R, 1991. "Output Fluctuations and Monetary Shocks:
Evidence from Colombia." IMF Working Papers 91/35, International Monetary Fund

372
Una crisis financiera es una de los eventos desastrosos que le
pueden ocurrir a una economía. El costo de las crisis financieras se
mide en años de crecimiento y puntos del PIB perdidos. Por esto
es necesario establecer que la economía y el sistema financiero no
pueden operar con unas tasas de interés inadecuadas en un momento
determinado y sin la liquidez adecuada. En otras palabras, hay que
despejar las expectativas de ajuste fiscal y cambiario.
¿Cómo se reconoce una crisis financiera?

Cuando se presentó la crisis de Asia, los mejores centros
universitarios, el FED y el Tesoro Estadounidense, se dedicaron a
analizar las crisis financieras, en donde encontraron que las crisis
bancarias tienen un comportamiento típico. Hoy son menos obvias
que en el pasado y es más difícil identificarlas. Cuando no había
seguro de depósitos, la crisis ocurría cuando se producía una corrida
de depósitos. Pero hoy se tienen garantías explícitas o implícitas sobre
los depósitos, de un modo que no siempre hay corridas. También se
las identificaba por los préstamos morosos. Pero hemos visto que la
deuda mala explota después de la crisis, no antes, porque los bancos
esconden los problemas mientras pueden.
Síntomas de crisis
La caracterización internacional generalmente coincide con el fin
de un boom de la economía impulsado por el ingreso de capitales y
la expansión crediticia. En estos periodos, la abundancia de crédito
induce un gran crecimiento de la propiedad raíz y la bolsa de valores.
El auge de los flujos de capital y préstamos, usualmente antecede
con algo menos de dos años, la ocurrencia de una crisis. Si el sector
financiero es débil o la moneda está sobrevaluada, la probabilidad
aumenta.
Los indicadores más útiles para predecir las crisis bancarias

son la sobrevaluación, la caída de los precios inmobiliarios y de la

373
bolsa, la caída de las exportaciones, los términos de intercambio y el
crecimiento, la mayor deuda a corto plazo, el multiplicador bancario
y las altas tasas de interés. Los indicadores menos útiles han sido
el monto de las reservas internacionales y la capitalización de los
bancos.
En el primer semestre de 1998 la situación del sector financiero

en Colombia era crítica, las utilidades se desplomaron en un 99%
con respecto al mismo periodo del año anterior. La cartera vencida
se disparó y la cantidad de bienes que los usuarios de crédito siguen
entregando al sistema continúa en aumento.
La razón de este desempeño está, en parte, en las elevadas tasas

de interés, pero también hay una clara responsabilidad de las propias
entidades, que continuaron aumentando su cartera incluso cuando
era claro que se avecinaba un escenario de iliquidez. Los bancos
se la jugaron y perdieron. Como consecuencia, se encontraban
desencajados precisamente cuando el Banco de la República redujo
el nivel de los repos y modificó las condiciones de la tasa de interés
interbancaria. El resultado inevitable fue el aumento sin precedentes
en las tasas de interés, que a todas luces fue nefasto para dicho sector.
El efecto de las altas tasas de interés se sintió no solo en el margen

de intermediación, sino también en valoración de las inversiones. En
el primer caso fueron muchas las entidades que tuvieron que salir al
mercado a captar recursos muy por encima del costo de sus pasivos,
en tanto que la valoración de las inversiones arrojó una reducción de
ingresos por $73.000 millones. Hechos que en verdad fundamentaban
la emergencia económica.
Una vez que, el gobierno reconoció la crisis financiera, tomó

medidas en el asunto, llegando a decisiones en donde el anterior
gobierno se había limitado a dilatar y minimizar los hechos. La suma
de los problemas que se habían acumulado en la banca pública, el

374
sistema cooperativo, el sistema de ahorro y vivienda y algunos bancos
privados son causa suficiente para declarar la emergencia. Por otro
lado, la productividad de las entidades se precipito negativamente,
la cartera bruta estaba creciendo al 18.3% anual, mientras que la
cartera vencida venía aumentando al 54.6%. Así, el terreno para
una crisis de liquidez se estaba generando, pues la disparidad entre
unas captaciones de alto costo que se toman a plazos cada vez más
reducidas y unas colocaciones a términos muy superiores podría
llevar a muchas instituciones a incumplir sus compromisos. El
Fogafin había gastado ya prácticamente la totalidad de sus recursos
y se debía que generar dinero para atender las emergencias que se
veían llegar.
El impuesto sobre las transacciones considerado efectivo y

empezaría a generar recursos con rapidez, lo cual era positivo y era
una medida eficaz para aliviar la crisis en este plano. Con concepto
de equidad, se consideraba que este el impuesto era inequitativo en
la medida en que el público se ve obligado a pagar errores del Banco
de la República y de los mismos banqueros, al respecto es poco lo
que se puede decir al respecto, excepto el hecho bien conocido de
que los costos de una crisis financiera plena serían mucho mayores y
abarcarían a toda la sociedad.
Pero hay otro sentido en este punto, dicha emergencia contribuía a

la equidad, ya que por el fenómeno de la evasión son más las grandes
empresas que las pequeñas, las que realizan estas prácticas, también
es verdad que el impuesto afecta más a los de mayores recursos que
a los de menores recursos, pues, proporcionalmente al ingreso, los
últimos utilizan menos que los primeros los servicios del sistema
financiero por cada una de sus transacciones.
El debate sobre la equidad resultaba académico, al lado de otras

preguntas más necesarias: ¿El impuesto producirá los recursos que
el gobierno espera? ¿La emergencia le dará a sistema la liquidez que

375
necesita? ¿Cómo se va usar el dinero captado con el impuesto? El
gobierno estimó que la emergencia estaría calculada entre 1.8 billones
y 2.7 billones en sus 14 meses de duración. Si bien es difícil dar una
respuesta definitiva a la pregunta, se debe reconocer que la estimación
oficial está basada en un ejercicio serio, la Superintendencia Bancaria
realizó dicho calculó con base en una muestra que incluía el 64% de
los bancos y el 62% de las CAV.
Las estimaciones parecen razonables, sin embargo, aquí también

había debate, pues mientras algunos creían que la cifra no llegaría
a los 1.5 billones, en el sistema bancario hay quienes pensaban que
los ingresos generados por el impuesto podrían ser mucho mayores,
equivalentes a entre tres y cinco veces esa cifra.
La principal razón por la cual los cálculos podrían fallar seriamente

hacia la baja sería que las personas y las empresas cambiaran su
comportamiento para hacer muchas menos transacciones. No era
posible con antelación saber hasta qué punto esto ocurriría. En la
medida en que las empresas sean ineficientes en sus transacciones
(introduciendo más trámites), aquí podría haber una importante
fuente de error. En cualquier caso, la mejora en eficiencia que
ocurriría es el usuario del sistema que el número de sus transacciones
usuales para evitar el impuesto.
Por otro lado, el error positivo, puede ocurrir si se tiene en cuenta

que los cálculos de la Superintendencia se basan en las operaciones
pasivas del balance de los bancos, pero ignoran las operaciones
activas, es decir, los desembolsos de cartera.
¿Generaron estos recursos la liquidez necesaria al sistema?, los

200.000 millones que la emergencia asignó para los depositantes
en las cooperativas fueron atendidos con recursos del presupuesto
nacional, es decir, cerca de 200.000 millones beneficiarían a los

376
deudores de UPAC. El resto se emplearía en ayudar a entidades
financieras a salir de sus problemas, por medio de tres mecanismos:
• Crédito para las sociedades que comprarán los bienes

recibidos en pago.
• Entrega de garantías
• Otorgamiento de liquidez para titularización de cartera y
crédito para capitalización de entidades en problemas.
Usos que corresponden a tres formas diferentes de entender la

naturaleza de la crisis financiera. Sin duda, la presión por acceder a
los créditos de capitalización era grande. Importante era atender la
actividad que ejercían las entidades oficiales, ya que los cuatro bancos
oficiales de esa época requerían capital nuevo por un valor estimado
entre US $1.500 millones y US $2.000 millones. Fue imperativo
que los recursos de la emergencia no se emplearan para este uso, o
se habría perdido el esfuerzo. Con la lamentación que el gobierno
tratara de prolongar la existencia de entidades, públicas y privadas,
que han dejado de ser viables.
En cuando a las sociedades de inversión colectiva que van a adquirir

los bienes improductivos de las entidades para darles liquidez a las
mismas, son un aporte muy importante para la solución del problema
de liquidez y cartera. Se trata de un modelo que ha funcionado bien
en España y que tiene amplias posibilidades en Colombia.
Ahora bien, en estas operaciones hay un costo que alguien va a

tener que pagar. Para las sociedades de inversión no habrá negocio a
menos que los bancos acusen una pérdida apreciable en la operación,
para permitir que ellas puedan vender los bienes con utilidad o que
el Fogafin financie la compra de unas condiciones financieras muy
favorables. El Estado terminaría pagando la pérdida por medio de
baja de tasas de interés o de la recepción de unos bienes sin valor. Sin
duda, una parte de los recursos recolectados por el impuesto tendrán

377
que ir a ese uso. Pero es fundamental que los bancos lleven a sus
balances una parte importante del costo.
Los decretos de emergencia, sin embargo, pueden resultar

insuficientes para prevenir una seria crisis financiera. Las medidas
que se dan deben complementarse con otras acciones en los campos
macroeconómico, financiero y empresarial. Y todo el andamiaje
de la emergencia tiene como supuesto básico que la economía se
recuperará en un plazo razonable. Si ello no ocurre, la cartera bruta
de los bancos no crecerá, la mora aumentará y no habría quien
compre los bienes recibidos en pago.
Si hacemos a un lado la corrupción y el abuso de la banca oficial,

el problema más crítico del sistema financiero hoy es el desbalance
de plazos entre las fuentes y usos de recursos. La movilización de los
bienes dados en pago ayuda a disminuir la duración de los activos
y la titularización puede reforzar el efecto. Y el nuevo impuesto
seguramente reducirá el incentivo a las transacciones y depósitos por
horas y días.
El problema de fondo en ese entonces de las CAV, era que seguía

sin una solución estructural. Las CAV ingresaban en problemas desde
cuando perdieron el monopolio sobre las captaciones a la vista con
remuneración. El problema se exacerbó y se hicieron dependientes
de unas captaciones no solo muy costosas, sino también de cortísimo
plazo. Con el impuesto, quienes tenían recursos que exigían alta
liquidez (dineros que tienen que estar listos para pagar nómina, por
ejemplo) perdieron la opción de colocarlos en plazos tan breves.
Así, las CAV dejaron de percibir una fuente de recursos que se había
tornado vital para ellas.
Una política sana del gobierno debió ser la de extender el campo

de operaciones a la movilización de la cartera vencida a las entidades
financieras, en especial de aquélla proveniente de las empresas. Es

378
posible pensar en esquemas en los cuales se les dé transparencia y se
coloque un valor de mercado a las deudas empresariales. El esquema
de “deuda subsidiaria”, en el cual unos compradores examinan la
deuda existente y hacen ofertas por ella ha sido exitoso en Tailandia
como mecanismo para dar liquidez a la cartera mala y para introducir
realismo en los valores registrados en libros. Antes que cobre fuerza
política alguna idea extraña sobre moratoria, es preciso tomar
medidas sobre el asunto.
La reforma tributaria, era un medio eficaz para estimular la

capitalización empresarial y el tratamiento preferencial de ahorro
representado en títulos de mediano y largo plazo, por ello debió
prepararse para una reforma de la legislación comercial para
fortalecer el poder de los acreedores y los accionistas minoritarios en
el manejo de las empresas.
Aspectos jurídicos de la emergencia de 1998

El Decreto 2330 estableció las causas y la declaratoria de la
emergencia económica, por su parte el Decreto 2331 adoptó las
medidas con el fin de conjurar la emergencia, con cuatro principales
sujetos afectados por la crisis:
a. Los ahorradores del sector solidario o cooperativo

b. Las instituciones financieras del sector privado
c. Las instituciones financieras del sector público
d. Los deudores de sistema UPAC.
La Corte Constitucional termina en marzo el análisis del decreto

2330, declarándolo inexequible parcialmente y debido a esta,
cuando afronta el estudio del decreto 2331, excluye completamente
los beneficios de las medidas adoptadas a la banca privada. Es
decir, que cuando la Corte emprende el análisis del decreto 2331,
gran parte de su contenido es de por sí caducó, y sobre todo lo que

379
concierne a los alivios y ayudas para la banca privada. Inconsistencia
es la que algunos magistrados argumentaron para sugerir que no
se declarara la inexequibilidad parcial del decreto 2330, sino que
se rechazara totalmente para que el gobierno rehiciera los decretos
correspondientes a la declaración de emergencia y al paquete de
medidas adecuadas para remediarla330.
Después de haber realizado un análisis formal, es decir, que se

hubiesen cumplido los requisitos establecidos en la Constitución
sobre la declaratoria de emergencia económica, de haber escuchado
los conceptos del Procurador General de la Nación, de algunos
ministros y la opinión de los ciudadanos; la Corte inicio el análisis
material del decreto 2331, esto es, el examen de su contenido331. El
análisis es dividido con la misma agrupación temática usada por el
Gobierno: el sector cooperativo, las normas de alivio a los deudores
hipotecarios, el apoyo a las entidades de sector financiero, cambio
de objetos y funciones del Fogafin y por último los mecanismos de
financiación de las medidas.
Sector cooperativo
En este aparte describiremos lo relacionado a la creación,
reglamentación y definición del cubrimiento del fondo de
solidaridad de los ahorradores y de los depositantes de las entidades
del sector solidario o cooperativo, especialmente de aquellos que
se encontraban en proceso de liquidación. Lo más relevante de este
apartado es la declaración de inexequibilidad de la medida en que el
gobierno define que el Fondo de Solidaridad responderá únicamente
330 Afirma la Corte Constitucional en Sentencia C-156-11: “El control integral de las declaratorias de
los estados de excepción ha tenido diversos efectos para el orden democrático del país y para la propia Corte
Constitucional, tal y como lo ha reconocido la doctrina. En primer lugar, se han reducido los periodos de
anormalidad tan comunes durante la vigencia de la Constitución de 1886; en segundo lugar, el Gobierno
con el tiempo, ha empezado a expedir decretos declaratorios cada vez más completos y motivados,
buscando acogerse a los principios establecidos por la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia. Todo ello
redundando en la mayor legitimidad de que se reviste al empleo de los estados de excepción por el poder
ejecutivo.”
331 Corte Constitucional. Sentencia C-136-99.

380
a los ahorradores que tengan un promedio de ingresos, durante los
últimos 6 meses, inferior a dos salarios mínimos. Los magistrados
de la Corte argumentaron el principio constitucional de igualdad
para declarar inexequible esta medida, ya que para ellos no pueden
discriminarse pobres que ganen menos de dos salarios mínimos de
los que persiguen un poco más.
Se declaró inconstitucional la norma referida a la garantía del

Fondo únicamente para los primeros $500.000,oo de las acreencias
de los ahorradores, ya que se vulneraba el principio de equidad
consagrado en la Constitución, queriendo beneficiarlos, la Corte, por
el contrario, en este caso perjudico a los de menos ingresos, ya que
abre el campo para que todos los ahorradores reclamen su dinero,
incluso los grandes ahorradores, quienes son los que poseen mayores
facilidades y herramientas para ejecutar estos reclamos. Hay que
considerar que el Gobierno estableció estos topes, fundamentándose
en el presupuesto proyectado, y tratando de resolver primero el
problema de los menos favorecidos.
El aparte correspondiente a la conversión obligatoria de entidades

cooperativas con dificultades financieras en sociedad por acciones,
la Corte la declaro inconstitucionalidad por violación del Derecho
Constitucional de Libre Asociación.
Normas de alivio a los deudores hipotecarios

En cuanto a la normatividad de alivio para los deudores del
sistema UPAC, es decir, las personas que en su mayoría están a punto
de perder un inmueble, el Gobierno adopto las siguientes medidas:
1. Se dio apertura de créditos por parte de Fogafin para los

deudores que se encuentren al día o en mora.
2. Se reglamentó la dación de los inmuebles como pago de los
deudores a las entidades financieras.

381
3. Creación de una compensación por parte de Fogafin, con la
finalidad de que una persona que entregue su inmueble no
siga endeudada con la entidad financiera.
4. Limitación a los intereses por mora a 1.5 veces la tasa DTF.
5. Prohibición del traslado de los costos de cobranza a los
deudores.
6. Se creó un seguro de desempleo pagado por Fogafin.
Sobre estas medidas la Corte Constitucional declara la

inexequibilidad sobre la condición de dar únicamente crédito a
deudores con mora menor a 3 meses, condición que impone el
gobierno para obtener el crédito de Fogafin. Se considera en este
punto un buen acierto de la Corte, ya que la Carta Política ordena
que el Estado debe proteger a aquellas personas que se encuentran en
debilidad económica manifiesta – art. 13 –., y son los deudores con
mora mayor a 3 meses quienes exhiben esta condición de manera
más latente.
En lo relacionado con la dación de inmuebles en pago, la Corte

condicionó su fallo, en el sentido de que ya no será decisión de las
entidades financieras, al recibir o no estos inmuebles, sino que es su
obligación hacerlo por el solo hecho de que el deudor lo indique.
Adicionalmente los inmuebles serán recibidos por el valor completo
de la deuda, gracias a la intervención compensatoria de Fogafin. El
argumento básico de la Corte en este aparte fue el principio de la
prevalencia del interés general sobre el interés particular.
Apoyo a las entidades del sector financiero

Como ya se había dicho, la mayor parte de articulado del decreto
2331 correspondiente a este capítulo queda sin piso, ya que la Corte
ha declarado previamente a inconstitucionalidad de la inclusión
de las entidades financieras del sector privado dentro del grupo de
sujetos afectados por la crisis, y para las que el Gobierno decretó
algunas medidas de alivio.

382
En este capítulo el Gobierno crea líneas de crédito, provenientes
de Fogafin, para los ciudadanos o empresas que deseen adquirir
inmuebles previamente recibidos en pago por las entidades
financieras, líneas de crédito para la capitalización de las entidades
financieras, y facilidades y estímulos para la constitución de
sociedades de inversión colectiva.
En otra parte de este capítulo se determinan permisos legales

para la participación de instituciones financieras y bursátiles en las
sociedades de inversión colectiva. Presagiando unas condiciones
favorables al monopolio de inmuebles, debido a las medidas
adoptadas, el Gobierno establece que los precios de dichos inmuebles
corresponderán a precios de mercado y prohíbe la readquisición de
los inmuebles vendidos, por la misma entidad financiera.
En ese capítulo, la Corte declara inexequible, el permiso de

participación de las entidades financieras en las sociedades de
inversión colectiva, argumentando falta de conexidad de esta
medida con las causas de la crisis. En este punto varios magistrados
salvan su voto, ya que admiten que, si se obliga a las entidades a
recibir los bienes inmuebles en pago, también deben suministrarse
las condiciones para que puedan comerciar fácilmente con ellos y
obtener algún beneficio económico. Estos magistrados disientes de la
decisión tomada por la Corte, admitiendo que al declarar inexequible
esta parte del decreto, se está poniendo a las entidades financieras
acreedoras entre la espada y la pared.
La Corte también encuentra inconstitucional los artículos en los

que el gobierno estimula el comercio entre instituciones financieras
con las deudas hipotecarias, no por verlo negativo, sino porque son
cambios estatutarios que no tienen relación directa con las causas
de la crisis y por tal razón exceden las atribuciones del legislador
extraordinario. Admite la Corte que en este caso la ley es adecuada,

383
pero debe darse por las vías ordinarias a través del Congreso de la
República.
Cambio al objeto y funciones de Fogafin

El Gobierno establece cambios sustanciales en el estatuto orgánico
de sistema financiero, agregando nuevas funciones a Fogafin a
modificando otras. Las funciones modificadas, corresponden a
medidas adoptadas en el decreto 2331, el cual tiene como objetivo
conjurar las condiciones que provocaron la crisis económica, de
las cuales muchas de estas medidas involucran la participación de
Fogafin.
A pesar de que la Constitución consagra que durante a legislación

extraordinaria no se podrán realizar leyes que reformen o creen
estatutos orgánicos, la Corte encuentra que en este caso prima
la norma constitucional que permite al legislador extraordinario
adoptar las medidas necesarias para evitar que reaparezcan las
condiciones que causaron la emergencia, y por tal motivo declara
exequibles estas reformas al estatuto orgánico de sistema financiero.
Mecanismos de financiación de las medidas

El Gobierno dispone las medidas para reunir los recursos que
financiarán todos los alivios y líneas de crédito mencionados en
este decreto. Establece entonces una contribución 2 X 1000 para las
transacciones bancarias, y otra de 1.2 X 10.000 para operaciones de
intermediación financiera. Este dinero deberá ser conducido para
que termine en las arcas de Fogafin.
La Corte declara inconstitucional la medida del 1.2 X 10.000 y

generaliza la del 2 X 1.000 a todas las operaciones bancarias. Con esta
inexequibilidad parcial, sin darse cuenta, prácticamente sentencia
una crisis para las operaciones de intermediación en las que se transan
grandes volúmenes de dinero en poco tiempo. En este punto varios

384
magistrados desistieron de la decisión e hicieron su salvamento de
voto, considerando que con esta aprobación parcial la Corte estaba
prácticamente legislando en el tema económico.
Una acotación dada por la Corte a este gravamen no es una

contribución parafiscal, ya que el dinero no se invertirá en el mismo
sector en el que se aplica, sino que es un impuesto, y por ser un
impuesto no se le puede dar aplicación específica a Fogafin, sino por
el contrario, el dinero recaudado por este impuesto debe ingresar
a las arcas del tesoro nacional. Sin embargo, durante el año en que
esté en vigor la emergencia económica, es decir 1999, se permitirá la
destinación específica de este dinero a Fogafin.
Una acotación más, impuesta por la Corte a este gravamen es la

referente a la exclusión de ciertos fondos como son: los fondos de
salud, fondos de entidades territoriales y fondos parafiscales. Esta
medida evitará que una gran cantidad de dinero que tiene como
objeto resolver necesidades básicas de la población se vea afectada
por este nuevo impuesto. Para terminar, este acápite es de buen recibo
los salvamentos de votos realizados por los magistrados Vladimiro
Naranjo Mesa y Eduardo Cifuentes Muñoz, quienes confirman el
malestar surgido por el conflicto de poderes entre legislador y juez:
“Nos resistimos a pensar que de la Constitución surja

para la Corte el poder político de cambiar las tarifas de
los impuestos y, pese a sus buenas intenciones, también,
el poder de aumentar los costos de transacción de la
economía. La defensa de la Constitución en modo alguno
exige a la Corte que entre a tomar este tipo de decisiones,
deferidas a otros órganos del Estado”

385
Análisis social
Primer mecanismo de alivio
Estos incentivos se traducen en que el deudor a través de los créditos
otorgados por Fogafin podrá abonar a su obligación, trasladando así
su deuda con unas condiciones financieras más favorables. Pero aun
así solo puede ser un abono, por cuanto el préstamo de Fogafin solo
se concederá por el incremento de noviembre de 1997 a noviembre
de 1998, superior al 20%. Otra modalidad de crédito se concede a los
deudores con tres meses de mora y a estos Fogafin les prestará por el
saldo en mora sin que este exceda a los 5.000 UPAC, dejando de lado
los créditos de mora superiores que son tal vez los de las personas
más golpeadas por la actual situación.
Esto conlleva directamente a que a las familias se les reduzcan

los costos y dejen de pagar intereses moratorios, lo difícil de esta
situación es analizar si aun con estas condiciones podrán mantenerse
al día con sus pagos dado que observamos que la razón que ha
llevado al atraso en los pagos se debe al desempleo que existe en
todos los sectores de la economía colombiana. Haciendo un estudio
de la cartera de una cooperación de ahorro y vivienda al 29 de marzo
de 1999, fecha en la cual se vencía el plazo para la solicitud de dichos
préstamos, se observó que solo el 8% del total de los beneficiarios de
créditos aptos, hizo efectiva la solicitud, lo que nos refleja que dichas
medidas se adoptaron sin medir el aspecto social que se derivaría al
ver la aceptación por parte del público.
Segundo mecanismo de alivio

Se planteó que, sobre la tasa de interés de los créditos, con
corrección monetaria de más 10 puntos, Fogafin asumiría el valor de
la reducción en tres puntos y la entidad financiera asumiría los dos
restantes, y es así como estos tres puntos asumidos por Fogafin se
cruzarían con el fondo de 500.000 millones destinados para tal fin, y
al momento de agotarse se regresaba a la tasa original de su crédito.

386
Otro mecanismo, era cambiar la tasa del crédito de corrección
monetaria a IPC, queriéndose decir que, el crédito pasaría a liquidarse
en pesos, pero sin beneficio alguno por cuanto el valor de la cuota
en pesos sería proporcional a la misma cuota que está pagando en
UPAC, ofreciéndose una estabilidad de la cuota anual por lo cual el
deudor podría ajustar mejor sus gastos mensuales, pero aun así no
sería un alivio como tal.
Al suscitarse este hecho, el deudor tendría que volver a regirse de

nuevo por la corrección monetaria, lo cual podría resultar traumático,
por cuanto esta reducción en la tasa directamente haría bajar el valor
de la cuota y podría tomar dos decisiones: incrementar el valor del
pago reduciendo el capital o en su defecto destinados los excedentes
al consumo de bienes y servicios.
Inmuebles en dación de pago

Otra incidencia dentro de las entidades es la medida de recibir
los inmuebles en dación de pago (que no es objeto específico de las
entidades financieras), que a pesar de los costos financieros entrarían a
conformar una lista de inmuebles generando así mayores inventarios,
lo que estancaría de manera la activación de la construcción. Para las
personas resulta una alternativa de descargue total de su obligación
por cuanto al entregar su inmueble por el 100% de la deuda queda
totalmente liquidada.
Impuesto del dos por mil

Medida para preservar la estabilidad y la solvencia del sistema
financiero, lo que la hace una medida impopular, ya que las personas
ven reducido aún más su salario, el costo financiero lo traducen en el
precio de los artículos, se reduce el nivel de transacciones necesarias
para el intercambio de bienes y servicios en los sectores financiero, de
la construcción, el comercio y la industria, produciéndose también
la búsqueda de mecanismos que le permitan reducir los costos de

387
transacción, estas y otras razones redujeron de una u otra forma el
nivel de captaciones de las entidades financieras, lo que les merma
movilidad a su objeto social, incluso abstinencia de inversión y
colocación de recursos en el sistema financiero.
Cooperativas
Debido a la falta de mecanismos implementados por el órgano
de control y la deficiente y corrupta administración de los recursos
por parte de los altos directivos de sector, condujeron a inicio
de la profunda crisis del sector cooperativo. Atendiendo a estos
antecedentes se produjo la liquidación de la mayoría de las entidades
dedicadas a este objeto social, dejando así, comprometidos en los
recursos de gran cantidad de los ahorradores.
Es así como con los recursos generados por el impuesto del dos
por mil, se aliviaría la deuda con los ahorradores perjudicados por la
liquidación de dichas entidades.
Los deudores perjudicados podrán solicitar la restitución de los

montos, sin presentarse excepción alguna, puesto que la norma
tiene una cobertura para todos y cada uno de los ahorradores. El
efecto social que se puede presentar es el siguiente: que las empresas
por medio de los departamentos jurídicos adelanten el proceso de
reposición sin importar el monto y dejar de lado a las personas que
no pueden acceder a este mecanismo dejando una vez más a los
pequeños ahorradores perjudicados.
Dado por la coyuntura que ha atravesado el sector, el público

en general se encuentra muy predispuesto a la inversión en estas
compañías. Se creó un mecanismo para apoyar las cooperativas
financieras que no están en liquidación el cual es el Fogacoop,
cuyo objetivo es la protección de la confianza de los depositantes y
ahorradores de las entidades cooperativas inscritas.

388
Eje cafetero
Por medio del decreto 350 del 25 de febrero de 1999, se dictan las
disposiciones para hacer frente a la emergencia económica social y
ecológica causadas por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999.
El decreto 195 de 1999, declaró el estado de emergencia económica

social y ecológica en los municipios afectados por el siniestro en los
Departamentos de Quindío, Caldas, Risaralda, Tolima y Valle del
Cauca con el fin de mejorar dicha situación de calamidad pública
por causa del terremoto. Con esto se busca:
• Tomar medidas de índole crediticia, fiscal y de endeudamiento

para poder recuperar la productividad y fortalecimiento
de las entidades territoriales para atender las necesidades
básicas de las personas afectadas y lograr la reconstrucción y
rehabilitación de la zona.
• Disposiciones tributarias para estimular a las personas que

quieran desarrollar actividades productivas en la zona.
• Adoptar medidas para el desarrollo de la infraestructura

educativa, hospitalaria y aeronáutica de la zona.
• Subsidios en los servicios públicos no pagados.
• Modificar el calendario estudiantil. Puesto en marcha el plan

de acción – plan padrino – que permitirá la recuperación
psicoafectiva de docentes, estudiantes y familias, la
rehabilitación de infraestructura, la dotación y reconstrucción
del tejido social y fue puesto en marcha un programa de
vivienda para docentes.
• Encaminar la preservación ambiental la cual afecta la salud, la

calidad de vida y el desarrollo de las actividades productivas.

389
• El valor de la vivienda urbana no se pudo haber incrementado
por cuanto no se deben dar abusos en los cánones de
arrendamiento y precio de venta de los inmuebles.
• Autorizar sorteos extraordinarios de las loterías para

destinación de la salud.
• Permitir el acceso de servicios de transporte público para

otras zonas.
Recuperación de las propuestas de reactivación del gobierno

Dentro de las múltiples propuestas insinuadas por parte del
gobierno, se quiso centrar en la titularización332 y con esto hacer ver que
de algún modo no se dio la profundidad y análisis al tema económico
por parte del gobierno, el cual estudiaremos a continuación. El riesgo
de prepago de los préstamos hipotecarios transferidos, en la medida
que los bonos extraordinarios realizados por los deudores de los
préstamos titularizados, generan una recuperación acelerada de
la cartera y por ende una reducción de la vida media de los títulos
emitidos. Si existen mecanismos internos de apoyo crediticio y ante
la siniestralidad del flujo de caja para pagar a los tenedores de los
títulos, las coberturas ofrecidas se utilizarían hasta agotarse.
Al utilizar los apoyos crediticios internos de las emisiones hasta

agotarlos generarían una pérdida para el originador del proceso,
puesto que sus derechos fiduciarios dentro del patrimonio autónomo
desaparecerían, sumado a esto la incertidumbre generada por el
tema de las tasas de interés y el comportamiento de la corrección
monetaria y del IPC, ocasionando un impacto negativo directo para
el mercado inversionista de este tipo de papeles, como son los fondos
de pensiones y cesantías y compañías de seguros.
332 La titularización es un proceso en virtud del cual e propietario de la cartera, por el hecho de la
transferencia fiduciaria de la misma y la colocación de los títulos en el mercado entre inversionistas,
produce una traslación de riesgo de crédito y riesgo de liquidez vinculado a la cartera de transfieren a
los inversionistas.

390
Dada las condiciones de la cartera estipuladas en las emisiones
de titularización ya estructuradas, al cambio de estas, el originador
debió encontrar un préstamo que tenga similares características a
las pactadas inicialmente, de no ser así la entidad originadora, debió
readquirir en efectivo y en capital pendiente, los intereses causados y
no pagados hasta la fecha de readquisición. Lo anterior generaría un
importante esfuerzo de caja para la entidad si el volumen de cambio
es grande.
Frente a la incertidumbre de proyección de flujos futuros de

los recaudos de cartera, las entidades se abstienen de estructurar
procesos de titularización, por lo cual no se estarían dando una de
las clases de reactivación expuestas por el gobierno. En cuanto a la
titularización de inmuebles, tampoco sería viable ya que la finca raíz
en Colombia ha llegado a un punto crítico en el cual en vez de existir
valorización de los predios se estaban desvalorizando, lo que haría
que fuese imposible determinar una perspectiva de valorización con
los cuales se hicieran atractivos este tipo de papeles para el mercado
a corto plazo.
Además, por los mecanismos adoptados tales como el pago con

los inmuebles, las entidades financieras tendrían un stock de estos
haciendo más conveniente para ellos salir a venderlos antes de
incentivar la construcción de predios nuevos y menos aún estructurar
procesos de titularización con inmuebles de estas características.
Efectos económicos integrados en los sectores sociales

Todas las decisiones a nivel económico, político y social repercuten
sobre el individuo y por lo cual estas medidas adoptadas en todos los
sectores se dan como un alivio transitorio y en algunos casos se da el
deterioro de la calidad de vida ya que no existe una fórmula mágica
que incentive a las empresas colombianas a ser más competitivas,
que incentive los valores y principios de las personas y lo esencial
el respeto por la vida la cual está muy deteriorado en los últimos
tiempos.

391
Se debe tomar conciencia de un compromiso dinámico de
interacción de las familias, de las empresas y el Estado recuperando
factores como la cultura, la educación, para poder llegar a un entorno
organizacional que algún día nos pueda conducir a una globalización
y así estar a la par de los países desarrollados.
3.5. Paralelo entre las Emergencias Económicas de los

Gobiernos Samper – Pastrana
La idea de un Estado Social de Derecho en la Constitución Política

de 1991, debe ser la directriz orientadora de indagar, si las emergencias
económicas aquí enunciadas han contribuido al mejoramiento de las
condiciones de vida de los colombianos333. Tomando como base los
principios económicos, por parte de los gobiernos liberales en los
cuales predomina la política fiscal con un marcado intervencionismo
del gobierno, así mismo los gobiernos conservadores con sus políticas
de control monetario y reducción del gasto público, señalando
semejanzas y diferencias de las condiciones socioeconómicas en el
momento de declarar las respectivas emergencias334, es importante
analizar los siguientes puntos:
333 “De acuerdo con las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, se realiza el control
material del presente Decreto en el marco de los conceptos que conforman el parámetro objetivo del
control constitucional de esta clase de normas, esto es, escudriñando el ‘presupuesto fáctico’, el ‘supuesto
valorativo’ y el análisis de ‘suficiencia de las medidas ordinarias’, como proyección de los principios y
reglas prescritas en la Constitución Política, la LEEE y en la propia jurisprudencia. El ‘presupuesto
fáctico’ se desagrega en (i) ‘juicio de realidad’ de los hechos invocados, (ii) ‘juicio de identidad’ de los
mismos y (iii) ‘juicio de sobreviniencia o inminencia’ de tales hechos; el ‘supuesto valorativo’ se abocará
a través del (iv) ‘juicio de gravedad de la perturbación’; y el ‘análisis de suficiencia de las medidas
ordinarias’ en la forma de (v) ‘juicio de necesidad de medidas extraordinarias’. Corte Constitucional,
Sentencia C-156-11.
334 De forma reciente el Tribunal Constitucional en Sentencia C-742-15 adujo: “En ese sentido, las
condiciones que la Constitución (entiéndase la Carta Política, los tratados de derecho internacional de
derechos humanos ratificados por Colombia y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción) han definido
para su desarrollo a través de decretos legislativos son la demostración plena acerca de que, aunque
en estas situaciones es necesario conferirle al Gobierno facultades especiales y márgenes amplios de
valoración de los medios para conjurar la emergencia, todas sus decisiones deben ubicarse dentro de los
cauces claramente definidos para evitar una limitaciones injustificadas a los principios constitucionales
comprometidos en la declaratoria de excepción”.

392
Semejanzas
• En 1997 y 1998, se dio un aumento del déficit fiscal del 4%

y 6% del PIB respectivamente siendo evidente el incremento
del gasto público.
• En este mismo periodo, el país entro en un decrecimiento

económico, en 1997 el PIB presentó un crecimiento del 3.1%
y en 1998 solo un 0.6%.
• La carencia de reformas a la estructura financiera en ambos

periodos es una constante. La crisis de esta estructura, en la
emergencia económica de 1998 obedece entre otras causas
a la carencia de una exhaustiva supervisión por parte de la
Superintendencia Bancaria ya que a esta le faltan herramientas
para un mejor control, a sabiendas de ser un momento
propicio para aplicar correctivos.
• El acelerado crecimiento de la cartera morosa, obedeció a la

falta de una política industrial apropiada para el despegue de
la economía y así los deudores cumpliesen sus obligaciones.
• Las soluciones planteadas fueron formuladas para

salvaguardar la economía en un corto plazo.
• Elevadas tasas de interés encarecieron el crédito para la

industria y la construcción.
• Ambas emergencias fueron declaradas inconstitucionales,

por parte del alto Tribunal Constitucional.

393
Diferencias
Gobierno Samper Gobierno Pastrana

Existió una política fiscal Recorte del gasto público.
expansiva con un incremento Escasez de divisas y salida de
del gasto público. capitales extranjeros.
Exceso de divisas, Se agudizó la crisis financiera
ocasionándose una Nacional.
revaluación del peso. Apoyo total en los programas
Crisis política y moral. de paz y desarrollo.
No certificación por parte Reducción en la demanda de
del gobierno de los Estados créditos.
Unidos.
El orden financiero se
caracterizó por un BOOM
crediticio.
4. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES
En la Sentencia C-136-97, la Corte expresó que ella no puede
entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos
legislativos expedidos en ejercicio del de Estado de excepción, por
cuanto carecen de causa jurídica y son constitucionales por ello,
independientemente de que las normas que consagran, consideradas
en sí mismas pudieran o no avenirse a la Constitución.
Igualmente, en providencia C-127-97, la Corte recordó que,

si el estado de excepción es declarado inexequible, los decretos en
desarrollo de él pierden fundamento jurídico como consecuencia
de la declaración judicial relativa al decreto básico. Luego, una vez
notificada la primera sentencia, todas las medidas que le subsumen son
inexequibles, como resultado de esa inconstitucionalidad, aclarando
que, la competencia de la Corte para decidir definitivamente sobre la

394
constitucionalidad de todos los decretos legislativos expedidos, hace
imperioso su pronunciamiento formal.
Igualmente, en la Sentencia C-137-97 la Corte se expresó

en relación entre la inconstitucionalidad por consecuencia y la
desaparición del sustento jurídico de los decretos en estado de
excepción, de esta manera, adujo: al desaparecer el sustento jurídico
necesario para proferir los decretos legislativos, el Presidente de la
República no podrá hacerse de los beneficios derivados de las medidas
excepcionales y tendrá, por tanto, que enfrentar la supuesta situación
de crisis a través de los mecanismos ordinarios que la Constitución y
la ley le confieren”.
En la Sentencia C-353-97 se afirmó que los decretos legislativos

proferidos con fundamento en la emergencia económica, social,
ecológica, o por grave calamidad pública, tienen una vigencia
indefinida, salvo si regulan la creación o aumento de un impuesto,
caso en el cual, dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, si el Congreso no decide darles carácter permanente. Por tanto,
los decretos legislativos dictados durante la emergencia económica
rigen mientras el Congreso no decida hacer uso de la atribución
que le otorga el inciso sexto del artículo 215 de la Constitución,
al modificar, derogar y adicionar los decretos expedidos con
fundamento en ella, así las cosas, “El fin que se busca con esta norma,
es el restablecimiento de la normalidad institucional y el equilibrio
entre las competencias y funciones de uno y otro órgano, alterado
al declararse el correspondiente estado de excepción. Por tanto, la
competencia del Congreso no puede estar limitada por las decisiones
del Gobierno Nacional para enfrentar la crisis”.
En 1999 a través de la Sentencia C-216 reiterado en la sentencia

C-219 del mismo año, la Corte expreso cuales son los elementos
constitutivos o esenciales del estado de emergencia económica, social
y ecológica cuales son:

395
1. La legitimidad de la declaratoria de emergencia está
condicionada a la ocurrencia de una situación de hecho que
perturba o amenaza perturbar de manera grave, inminente o
intempestiva, en otras palabras, una desgracia o infortunio
que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector
importante de ella.
2. Unos hechos causales, a unos objetivos específicos que

propone la declaración de la medida y a unos medios o
instrumentos mediante los cuales el Ejecutivo produce
las decisiones que requiere la solución de las situaciones
derivadas de la emergencia.
3. Los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia

de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar
o trastocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que,
4. Además, dichos eventos deben constituir una ocurrencia

imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular
y cotidianamente en el discurrir de la actividad social y a las
cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de
sus competencias normales.
En providencia del mismo año, la C-138-99 la Corte afirmó in

extenso:
“Durante los estados de excepción el gobierno está

facultado, en principio, para modificar el presupuesto
general de la nación. La modificación que en este caso
se introduce al presupuesto de rentas y de apropiaciones
guarda conexidad con las causas de la emergencia. Dado
que el Gobierno creó un crédito obligatorio en favor del

396
tesoro nacional, resulta indispensable incluir los recursos
que por este concepto se generen en el presupuesto de la
Nación. En virtud el principio de legalidad del gasto,
resulta indispensable que todo gasto que se prevea realizar
esté incluido en el Presupuesto. De ahí que resultara
indispensable que el Gobierno modificara el componente
de gasto del presupuesto para poder incluir las partidas
dirigidas a atender el servicio de la deuda, los fondos de
garantía y el seguro de desempleo”.
Ya con posterioridad en la Sentencia C-194-11 la Corte insistió

en los límites materiales a la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, cuales son:
• Autoridad competente para declararlo, límite geográfico y

temporal.
• Prohibición de suspensión de los derechos humanos y
libertades fundamentales.
• Respeto por el principio de intangibilidad de los derechos;
• Prohibición de desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
• Acatamiento de otros principios rectores de los estados
de excepción, tales como: necesidad, proporcionalidad,
temporalidad, legalidad, proclamación y notificación
internacional.
Del mismo modo en Sentencia C-216-11 preciso los principios

rectores a tener en cuenta frente a la declaración del estado de
excepción y su posterior ejecución por medio de las medidas
extraordinarias de los Decretos, así las cosas, se tienen como
principios:
• El principio de finalidad establece que las medidas que adopte

el gobierno con ocasión del estado de excepción, deben

397
guardar relación con las circunstancias que originaron la
declaratoria.
• El principio de necesidad denota que los decretos legislativos

deben expresar claramente las razones por las cuales cada
una de las medidas adoptadas se hace perentoria debiendo
el gobierno demostrar que las medidas ordinarias no son
suficientes para hacerle frente a la situación de crisis que
perturba el orden social, económico y ecológico, y de otro
lado, demostrar que las medidas que se adopten para enfrentar
la emergencia están destinadas exclusivamente a ese fin.
• El principio de motivación de incompatibilidad hace alusión

a que cuando durante los estados de guerra y conmoción
interior se suspendan las leyes, el gobierno deberá justificar
las razones concretas de la incompatibilidad de dichas
disposiciones con el régimen de excepción; el principio de
proporcionalidad se refiere a que tiene que existir una justa
medida entre las disposiciones que se adopten y la gravedad
de la crisis que se pretende conjurar.
• El principio de no discriminación referencia que todas las

personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones
basadas en criterios como la raza, la lengua, la religión, el
origen familiar y las creencias políticas o filosóficas.
Posteriormente en providencia C-222-11 se denotó por el

Tribunal constitucional como el examen de conexidad de los
decretos legislativos se orienta a establecer su correspondencia
entre los hechos invocados por el Decreto Legislativo y aquellos
con base en los cuales se declaró el estado de excepción, así como
entre la motivación del decreto y las medidas adoptadas. Igualmente,
asevero en esta oportunidad el Tribunal la necesidad de evaluar la

398
especificidad de las medidas en relación a que estén orientadas única
y exclusivamente a conjurar la crisis o a impedir la extensión de sus
efectos335.
En Sentencia C-223-11 la Corte estableció los siguientes limites

generales que contienen los poderes excepcionales en los Estados de
emergencia:
• No es dable suspender los derechos humanos y las libertades

fundamentales.
• No es admisible la interrupción del normal funcionamiento

de las ramas del poder público y los órganos del Estado.
• Está prohibido suprimir o modificar los organismos y las

funciones básicas de acusación y juzgamiento.
• El gobierno no puede desmejorar los derechos sociales de los

trabajadores.
Posteriormente, en Providencia C-242-11 la Corte dijo: “La

jurisprudencia constitucional ha considerado improcedente el
empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos
o estructurales, puntualizando que, cuando los problemas, por
diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales,
deben resolverse por los causes ordinarios a través de los cuales, las
alternativas de acción y los costos asociados a las mismas, sean objeto
335 Ya anteriormente en Sentencia C-216-11 la Corte se expresó in específico sobre el control de

constitucionalidad de los decretos legislativos estableciendo las siguientes reglas: i) el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia; ii) el uso de estas herramientas es una
potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad, iii) especial cuidado merecen las facultades de excepción por cuanto pueden
comprometer entre otros los derechos fundamentales y los principios democrático de separación de
poderes y de estructura y organización del Estado; y iii) el control de constitucionalidad deba ser
estricto y riguroso para evitar la eventual vulneración de los postulados y preceptos superiores a los
que deben sujetarse tanto su declaratoria, como los decretos de desarrollo de las facultades de las que
temporalmente se inviste al Ejecutivo.

399
de un debate público en el que los ciudadanos, sus representantes y
los distintos intereses en juego se manifiesten a través de los canales
establecidos para el efecto.”
En ulterior lugar, se encuentra la Sentencia C-742-15 la cual

establece las Reglas generales para el control de constitucionalidad
de los decretos legislativos dictados en desarrollo de un estado de
emergencia económica y que se pueden sintetizar de la siguiente
manera:
• La naturaleza del control automático que debe ejercer la Corte

Constitucional frente a este tipo de normas;
• El régimen constitucional (Carta Política, tratados de derecho

internacional de derechos humanos ratificados por Colombia
y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción) permite la
restricción temporal, razonable y proporcionada de ciertas
normas de la constitución política, referentes al reparto
de competencias entre los órganos y ramas que ejercen el
poder público, e incluso de los derechos fundamentales, pero
únicamente bajo circunstancias extraordinarias, de particular
gravedad para la vigencia del mismo orden constitucional, y
con el propósito exclusivo de superarlas;
• Los estados de excepción excluyen las medidas arbitrarias,

discriminatorias, y aquellas que no se ajusten a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad;
• Las medidas de excepción se deben relacionar directamente

con los hechos que originan la grave situación que debe
conjurarse; deben ser proporcionadas a los fines que
se pretenden alcanzar y en relación con los principios
eventualmente restringidos, y que se encuentren plenamente
justificadas por el Gobierno, en el sentido de que exista una

400
explicación detallada acerca de la insuficiencia del régimen
ordinario para enfrentar la crisis.
• Son requisitos formales para la expedición de este tipo de

decretos: (i) que sean suscritos por el presidente y todos los
ministros del gabinete; (ii) que se promulguen dentro del
término del estado de emergencia correspondiente; (iii) que
se publiquen en el Diario Oficial, y (iv) que sean remitidos a
la Corte Constitucional por el presidente de la República al
día siguiente de su promulgación, para el ejercicio del control
de constitucionalidad de manera automática.
• En cuanto a los límites de los poderes excepcionales que

los artículos 212 a 215 confieren al Gobierno Nacional se
encuentran en (i) el texto superior, (ii) La ley estatutaria
de los estados de excepción (en adelante, LEEE) y (iii) los
tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, en virtud del artículo 93 de la Carta
Política.
• Se debe realizar un juicio de conexidad material336 que consiste

en establecer si las medidas objeto de juzgamiento se refieren
a la misma materia que dio lugar a la declaratoria del estado
de excepción (artículo 215 CP y LEEE).
• Posteriormente un Juicio de ausencia de arbitrariedad, en

el cual se determinan cuales normas no son válidas por
desconocer alguna de las prohibiciones expresamente
establecidas por el bloque de constitucionalidad (es decir, la
336 “La conexidad se define desde dos perspectivas distintas: primero, “las medidas han de estar
dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Su objetivo debe ser
únicamente el de superar la emergencia” y, segundo, deben tener “relación directa y específica con los
temas de qué trata la crisis que se intenta afrontar. No son aceptables las medidas sobre temas que no
tienen una correspondencia de causalidad inmediata […] y concreta con el asunto por el cual se declaró la
emergencia” (Sentencia C-742-15).

401
Constitución Política, la LEEE y los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia) para el
ejercicio de facultades excepcionales.
• En tercer lugar, se encuentra el Juicio de intangibilidad,

en el cual debe verificarse que la medida respete el núcleo
esencial de los derechos intangibles, según el bloque de
constitucionalidad.
• Posteriormente está el Juicio de no contradicción específica,

en el que se establece si la medida respeta los límites que
la Constitución y los tratados internacionales dentro de la
vigencia de los estados de excepción, según la naturaleza
de cada uno de estos (naturaleza del estado exceptivo y las
características de la situación invocada por el Ejecutivo para
su declaratoria).
• Igualmente se encuentra el Juicio de finalidad, que se

centra en establecer si cada una de las medidas es directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos (art. 10
de la Ley 134 de 1994).
• También se debe realizar un Juicio de motivación suficiente,

“dirigido a constatar que el gobierno haya apreciado los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones
de los derechos constitucionales y [haya expresado] razones
suficientes para justificar tales limitaciones" (art. 8º de la Ley
134 de 1994).
• A continuación, se pasa al Juicio de necesidad, en donde se

examinan si las medidas son “necesarias para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”
(art. 11 de la Ley 137 de 1994).

402
• En el juicio de Juicio de incompatibilidad, el Tribunal analiza
si el gobierno expresó las razones por las cuales las normas
ordinarias suspendidas con ocasión del decreto resultan
“incompatibles con el correspondiente estado de excepción”
(art. 12 de la Ley 137 de 1994).
• Posteriormente está el Juicio de proporcionalidad, que en

un balance acerca de la correspondencia entre las medidas
adoptadas, su fuerza para conjurar la emergencia y sus
consecuencias frente a los principios constitucionales.
• Finalmente se encuentra el Juicio de no discriminación, en

el cual la Corte verifica que la medida no imponga tratos
diferenciales injustificados entre las personas, especialmente,
por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica, y otros criterios
sospechosos, definidos en la jurisprudencia constitucional o
el derecho internacional (por ejemplo, por razones de sexo u
orientación sexual).

403
CAPÍTULO OCTAVO
LA PLANEACIÓN ECONÓMICA
SUMARIO
1. Evolución de la Planeación en Colombia
2. Concepto
3. Plan de Desarrollo Social y de Obras
4. Órganos de Planeación Nacional y Regional
5. Aspectos Constitucionales de la Planeación
6. Consideraciones Finales
1. EVOLUCIÓN DE LA PLANEACIÓN EN COLOMBIA

Desde 1945, se vio la imperiosa necesidad de planear la acción o
función estatal337 que sirviera como herramienta fundamental de las
políticas públicas para así dar marcha a lo que el gobierno pensara
desarrollar en su respectivo período. En el año de 1948 se dieron
las facultades al Gobierno Nacional para solicitar un crédito ante
el Banco Mundial, hecho que dio origen al envío de una comisión
planificadora, por parte de dicha organización internacional,
quién preparó un programa de desarrollo que tenía todas las
337 La planeación fue concebida desde ese entonces como un medio o instrumento que sirve de guía
para la acción de los diferentes organismos públicos. Para esta época su inicio fue dado en materia de
obras públicas
407
características de un plan, aunque no se le diera ese nombre. Con
esto se vio la necesidad de establecer una estructura estatal para
cualificar la actividad económica y poder planificar los programas.
Desde entonces se fueron creando diversos entes de planeación,
hasta que en 1951 se creó un organismo que luego se convirtió en
el Departamento Nacional de Planeación. Posteriormente, con la
reforma administrativa de 1968338, se reforzó la planeación nacional y
la sectorial, creándose oficinas de planeación en todos los organismos
públicos. Además, se diseñó un sistema constitucional montado
sobre una ley organizacional de planeación.
Así las cosas, en el Estado que propone la Constitución se

incluye como piedra angular de la función pública el concepto de
planificación económica y social, concebida como el instrumento
más importante para el manejo económico público, por lo que, la
administración pública está llamada a lograr la orientación de la
política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas
de la población, con miras a lograr la efectividad de los derechos339.
Previamente al modelo de Estado social de Derecho consagrado

en el art. 1 superior, en el siglo XX aparece en el modelo político
colombiano la noción de “Estado Bienestar” (la revolución en
Marcha de Alfonso López Pumarejo), en donde el poder público
debe garantizar la satisfacción de las demandas sociales respecto de
una amplia gama de necesidades básicas colectivas como la salud,
el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad, el adecuado
suministro de los servicios públicos, entre otros340.
Conforme a ello, el modelo de Estado gendarme concebido por

el liberalismo clásico y pregonado en Colombia por los liberales
338 Esto indica que la planeación del desarrollo en nuestro país no es nueva, esta reforma dio un
alcance importante a este tipo de actividad estatal, creándose para este efecto las áreas y las asociaciones
de municipios con el fin de planear las actividades propias de estos entes subnacionales.

408
radicales (1863-1886) considero una reducción en los deberes
y en funciones del Estado, aunque posteriormente daría paso al
advenimiento del Estado social en el cual: “El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado”341. Conforme a la jurisprudencia constitucional
el modelo vigente que adopta la Carta de 1991, “hace énfasis en la
autonomía de las regiones en la gestión de su propio desarrollo, en la
prioridad del gasto social concebido como un mecanismo óptimo de
redistribución del ingreso, en el principio de participación ciudadana
y de concertación en la formulación de las políticas de planeación,
que refuerza la vigencia del principio democrático, y en la necesidad
de garantizar el equilibrio y la preservación ambiental y ecológica”342.
2. CONCEPTO
Es un instrumento moderador343 de intervención del Estado en la
economía, con el fin de racionalizar y forjar el bien de los asociados,
mediante unos instrumentos orientadores de la acción estatal en el
plano económico, social, de obras etc.
2.1. Clases de Planeación
2.1.1. Indicativa e Imperativa

Es imperativa cuando las leyes planes son de estricto cumplimiento,
y deben cumplirse conforme a las normas o fórmulas jurídicas en
abstracto.
343 Al tema se puede que la intervención de la economía puede darse de dos formas más: la totalitaria
–planeación dirigida o absolutista, propio de los países comunistas, donde los recursos productivos
y la inversión son del Estado; el segundo es el intervencionismo limitado, donde el Estado se limita a
fijar subsidios, predomina la libertad de precios y busca reducir los impuestos al comercio exterior, por
último, el moderado propio de los países en vía de desarrollo donde se presentan altas cargas tributarias,
como es el caso colombiano.

409
La planeación, en cambio, es indicativa cuando se trata de leyes
políticas globales o directrices, en orden a obtener ciertos objetivos de
progreso económico y social, pero de manera menos rigurosa, para
tal efecto se tienen en cuenta bases de: estudios, cálculos, proyectos
de canalización económica en un determinado sentido.
2.1.2. Concertada
Es la planeación aplicada en Colombia por mandato constitucional
– art. 340 –, y se formula en forma coordinada entre el Estado y las
distintas entidades territoriales, y con la participación de los diversos
sectores: económicos, sociales, ecológicos y culturales. El Plan de
Desarrollo es debatido en el Consejo Nacional de Planeación.
2.1.3. Central
Forma utilizada por los sistemas socialistas, en donde la
planificación proviene totalmente del Estado, como sucede con la
planeación total y estadista del socialismo. (No es aplicable en el caso
colombiano).
2.1.4. Participativa
Este tipo de planeación permite la participación abierta en la
discusión de los planes de desarrollo económico y social y en sus
modificaciones. Este tipo de planeación al igual que la concertada
es la aplicada en Colombia. La norma constitucional 342, inciso
segundo de la Carta Política establece la participación como elemento
fundamental en los planes de desarrollo.

410
3. PLAN DE DESARROLLO SOCIAL Y DE OBRAS
3.1. Concepto
El Plan de Desarrollo Económico y Social, es el derrotero que,

durante un tiempo determinado, debe orientar, guiar y enmarcar la
acción gubernamental para satisfacer las necesidades de la población
y mejorar su calidad de vida.
El plan nacional tiene dos partes así:
a. Parte general: en el cual se señalan los objetivos nacionales

a largo plazo, prioridades a mediano plazo, estrategias y
orientaciones generales de política económica, social y
ambiental que adoptara el Gobierno.
b. Plan Nacional de Inversiones Públicas: Contiene los
presupuestos plurianuales de los principales programas de
inversión nacional y la especificación de sus recursos.
Contenido
• Perspectiva clara y actual del ente territorial (limitaciones
económicas, culturales, de desarrollo, índice de crecimiento,
necesidades, etc.).
• Un marco legal y jurídico.
• Objetivos propuestos y las estrategias para lograrlos.
• Políticas y criterios directivos que orientan y enmarcan las
estrategias.
• Las metas en el corto y mediano plazo, sus responsables y los
presupuestos previstos para su ejecución.
• Los mecanismos de ejecución y seguimiento.
• Los sistemas de análisis, evaluación y desempeño para
establecer los niveles de cumplimiento de metas y objetivos,
efectuar los ajustes necesarios y permitir la flexibilidad de
acuerdo con la realidad social.

411
En el campo financiero, se debe evitar la dispersión de la
responsabilidad gerencial, la deficiente gestión administrativa y el
incumplimiento de las metas de desempeño trazadas en anteriores
planes de desarrollo o en presupuestos y planes anuales de inversión
que solo se cumplen parcialmente.
3.2. Objetivos
1. Satisfacer las necesidades de los habitantes en general.

2. Mejorar la calidad de vida las personas.
3. Buscar un desarrollo armónico e integral.
4. Establecer las prioridades del gasto público en concordancia
con las necesidades.
5. Garantizar la continuidad de los programas, planes y
proyectos.
6. Implantar los mecanismos de control, ajuste y adecuación de
acuerdo al entorno.
3.3. Participación ciudadana en la elaboración del Plan

de Desarrollo
Etapa de planeación: Información de la comunidad en cuanto a

sus necesidades y alternativas de solución –cabildos abiertos, foros,
etc. –. Esta información constituye el elemento esencial para la
formulación de objetivos y el diseño de estrategias de solución.
Metas: Al definir las metas a corto y mediano plazo, la comunidad

a través de los mecanismos implantados en sus regiones, con el
conocimiento global de los problemas y los recursos disponibles,
participa en la definición de prioridades dentro del Plan de Desarrollo.

412
Etapa de ejecución del plan: La comunidad complementa el
seguimiento, evaluación y desempeño en la ejecución del Plan, en
coordinación con los mecanismos formales de control establecidos
por mandato legal.
A través de las veedurías ciudadanas la comunidad vigila y controla

los planes, e informa a las autoridades competentes las irregularidades
presentadas durante la ejecución del Plan de Desarrollo.
El Congreso de la República – nivel nacional – las Asambleas

departamentales y los Concejos municipales y distritales, vigilan y
controlan la gestión que cumplen las autoridades frente a su obligación
de ejecutar cabalmente el Plan de Desarrollo Económico y Social. A
su vez, las contralorías, personerías y veedurías ciudadanas, ejercen
el seguimiento, vigilancia y control de los aspectos relacionados con
el cumplimiento del Plan de Desarrollo Económico y Social para
evaluar las metas de desempeño y los niveles de gestión previamente
establecidos.
3.4. Fundamentación de un Plan de Desarrollo Económico

y Social
a. El artículo 339 de la Constitución Nacional indica:
“Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado

por una parte general y un plan de inversiones de las
entidades públicas del orden nacional. En la parte general
se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de
largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales
de la política económica, social y ambiental que serán
adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones

413
públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública
nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución, dentro de un marco que
garantice la sostenibilidad fiscal.
Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de

manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes
de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de
sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que
les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los
planes de las entidades territoriales estarán conformados
por una parte estratégica y un plan de inversiones de
mediano y corto plazo.” (negrilla no original)
b. Porque es una herramienta de planeación estratégica que

garantiza la continuidad de los proyectos durante el tiempo
que se establezcan.
c. Se establecen reglas claras para el desarrollo de las actividades
comerciales.
d. Optimiza y racionaliza el uso de los recursos públicos.
e. Hace eficientes y ágiles los procedimientos presupuestales.
f. Permite establecer las políticas de protección del medio
ambiente, de los recursos fiscales y el endeudamiento público.
4. ÓRGANOS DE LA PLANEACIÓN NACIONAL Y

REGIONAL

La Constitución de 1991 instituyó el sistema nacional de
planeación, integrado por el Consejo Nacional de Planeación y los
Consejos Territoriales de Planeación.

414
Consejo Nacional de Planeación
Es de carácter ejecutivo, integrado por representantes de las
entidades territoriales y de los diferentes sectores económicos,
sociales, ecológicos, comunitarios y culturales, designados por el
Presidente de la República, por un período de 8 años.
5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA
PLANEACIÓN344
En la C.N. en el capítulo 2 del título XII sobre el régimen
económico y de la hacienda pública, se establecen seis artículos que
fundamentan lo relacionado al tema de la planeación y que dan
origen a la Ley Orgánica de Planeación (Ley 152 de 1994), entre los
puntos más relevantes a escala constitucional se tienen:
1. Presupuestos plurianuales. De los más importantes programas

y proyectos de inversión pública de carácter nacional cuando
estos requieren para su efectiva ejecución un tiempo superior
a una vigencia fiscal y la determinación pormenorizada de los
recursos financieros requeridos para su efectiva ejecución.
2. Planeación estratégica. Los planes de desarrollo estarán

conformados por una parte general, donde se indicará los
fines y propósitos de índole nacional superiores a ocho años,
al igual que las metas y prioridades del actuar estatal a cuatro
años y finalmente las directrices y tácticas generales de la
política social, ambiental y económica que tenga el gobierno
nacional para su ejecución.
344 “[E]l concepto de planeación que acoge la Constitución Política de 1991, y que encuentra su
antecedente inmediato en la reforma constitucional de 1968, es compatible con un modelo económico
de libertad de empresa que armoniza con la facultad estatal de intervención económica, a través de
la cual se busca hacer posible el cumplimiento de las mayores responsabilidades asignadas al Estado,
como son las de garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Dicho concepto de planeación, a su vez, pretende ser global, en el sentido de buscar comprender todos
los ámbitos del actuar institucional del Estado, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.” Corte
Constitucional, Sentencia C-652-15.

415
3. Participación ciudadana. Elemento sine qua non del Estado
democrático colombiano a la luz de las nuevas perspectivas
constitucionales, buscándose así una mayor participación
de los diferentes organismos en la elaboración de los
planes de desarrollo (nacional y territorial) participan en
la elaboración sectores sociales, económicos, culturales,
ecológicos, comunitarios, negritudes, organizaciones no
gubernamentales, entes subnacionales, entre otros.
4. Control político. Ejercido por el Congreso, las Asambleas y los

Concejos distritales o municipales, en virtud de que dichos
planes (general y de inversiones) son estudiados, debatidos,
modificados y aprobados por dichos organismos en su
respectivo nivel.
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha considerado que

la función de la planeación en el ordenamiento jurídico interno
tiene por características ser un “proceso de racionalización política,
técnica y participativa para el manejo económico público y el logro
de los objetivos colectivos básicos del sistema constitucional”345, el
cual a su vez, permite a los ciudadanos conocer los objetivos sociales
del Estado y el camino que lleva la economía, del mismo modo,
que le permite a los servidores públicos encargados de ejecutar las
políticas gubernamentales, contar con directrices claras que orienten
el cumplimiento de sus funciones en la dirección de satisfacer los
fines del Estado Social de Derecho346.
6. CONSIDERACIONES FINALES
Con el tema descentralización consagrado en el artículo 1º C.N,
han surgido preocupaciones por entender directamente en los entes

416
territoriales y a través de las Asambleas, Concejos Municipales o
Distritales y las Juntas Administradores Locales, por los Diputados,
Concejales y Ediles, las necesidades básicas insatisfechas relacionada
con la solución de los problemas originados en la pobreza masiva,
la cual aumenta a pesar de las inversiones que realizan los entes
subnacionales en sus respectivos territorios.
La solución de las Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI),

debe tener una opción preponderante en la elaboración de los
planes de desarrollo local y por ende un sitio en el Plan General.
La pobreza crece y frente a esta dramática situación debe surgir un
plan estratégico de crecimiento económico que otorgue prelación a
la redistribución de los recursos, al pleno empleo y a la formulación
de políticas de desarrollo local con asistencia a los sectores más
deprimidos y marginados de la sociedad.
No hay en este campo propuesta alguna que pueda hacerse

desconociendo las NBI, entendiendo que las necesidades básicas lo
son también no materiales como: la participación comunitaria, la
libertad, la dignidad, el derecho a la información y la tutela de los
derechos fundamentales, hoy conculcados y menospreciados por la
denominada modernización del Estado que va en contravía de los
más preciados intereses sociales. En los entes territoriales no hay
vivienda suficiente, ni adecuada alimentación para la población o el
necesario equipamiento, el vestuario y los servicios públicos como
agua potable, alcantarillado, teléfono, transporte, energía, salud y
educación.
Si bien es cierto que el concepto de NBI es universal, conviene

estudiar en detalle y no improvisar en la determinación de los
componentes específicos y particulares de cada ente. Llama la atención
especialmente este aspecto, por cuanto esos componentes varían con
el nivel de desarrollo y las condiciones físicas, culturales y sociales
e incluso poblaciones de cada territorio. El Plan de Desarrollo debe

417
tener en cuenta el crecimiento y mayor cobertura indispensable de
necesidades básicas, de manera que se pueda enfrentar el dinámico
desarrollo de la población.
En este orden de ideas, deben contemplarse los siguientes puntos

en el diseño de una estrategia de acción, en la lucha por resolver las
Necesidades Básicas Insatisfechas.
• Crecimiento económico.
• Distribución de recursos y tecnología.
• Comercio formal e informal.
• Ingreso mínimo por habitante.
• Satisfacción de necesidades básicas en servicios públicos y
asistenciales.
• Participación comunitaria.
• Acción coordinada y coherente que concatenen las diferentes
estrategias contra la marginalidad y la pobreza.

418
CAPÍTULO NOVENO
RÉGIMEN HACENDÍSTICO
SUMARIO
1. El presupuesto público
2. El Ingreso Público
3. El Gasto Público
4. Participación en las Rentas Nacionales
1. EL PRESUPUESTO PÚBLICO
El presupuesto es una ley – nivel nacional – o un acto administrativo
– niveles subnacionales: ordenanzas o acuerdos municipales o
distritales – mediante los cuales se calculan anticipadamente las
rentas y los ingresos, se autorizan las erogaciones públicas para
el período fiscal respectivo, de conformidad con los planes de
desarrollo, presentado en forma que indique las funciones, los
programas, actividades y proyectos de la administración nacional,
departamental, distrital o municipal, según sea el caso.
El presupuesto es un instrumento político, económico y

financiero, de toma de decisiones; indica con la debida anticipación
las posibilidades y riesgos del ente nacional o subnacional, los logros;
421
es a la vez un instrumento de control; de planeación y además es
un medio para optimizar las finanzas públicas. El presupuesto del
Estado, denominado “presupuesto de rentas y ley de apropiaciones”,
es presentado anualmente por el Gobierno al Congreso (dentro de
los primeros 10 días de cada legislatura).
Otras definiciones propuestas por la doctrina son de manera

genérica, “las previsiones anuales de ingresos y gastos de una
organización, ya sea pública o privada”347 o de una forma más
especializada “la herramienta que le permite al sector público cumplir
con la producción de bienes y servicios públicos para satisfacción de
las necesidades de la población de conformidad con el rol asignado
al Estado en la economía y sociedad”348.
Consta, entonces de un presupuesto de rentas que relacionan

los ingresos del fisco y de una ley de apropiaciones que contiene
las partidas, destinaciones o rubros de aquellas rentas, es decir, el
presupuesto estima los ingresos y autoriza los gastos349. Una vez
presentado el proyecto de presupuesto, recibe el primer debate de las
comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras en deliberación
conjunta. El proyecto de presupuesto, puede aprobarse, aunque esté
en trámite un proyecto de los recursos adicionales.
El Congreso debe expedir el presupuesto durante los tres primeros

meses de cada legislatura, si no se expide, regirá el presentado por
el Gobierno. Y si el que propuso el Gobierno no fue presentado
oportunamente, rige el del año anterior, facultándose así al Gobierno
reducir gastos por supresión o fusión de empleos. El presupuesto debe
ser expedido conforme a la ley orgánica350 la cual contendrá todo
347 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano,
2011. p. 16.
348 Ibid.
349 Normas relacionadas: Arts. 345 a 355 CP.
350 El Estatuto Orgánico del presupuesto general de la Nación, se encuentra en el Decreto 111 de enero
15 de 1996, en este estatuto se compilan la ley 38 de 1989, ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995, todas
estas normas compiladas constituyen el E.O.P.

422
lo relativo a la programación, aprobación, modificación o ejecución
presupuestal, aplicable tanto a nivel nacional como territorial y
para los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo.
Los principios legales del sistema presupuestal, se encuentran
consagrados en el art. 12 del Estatuto Orgánico de Presupuesto son:
• Planificación: armonizar la inversión en los presupuestos

anuales con el plan nacional de desarrollo (art. 13 del D. 111
de 1996).
• Anualidad (art. 338 de la Constitución).
• Universalidad: debe incluirse la totalidad de los estimativos
de ingresos y de gastos (art. 35 del D. 111 de 1996).
• Unidad de Caja: permite que la ejecución del gasto sea
asignada de acuerdo a las prioridades, (art. 359 de la CP y art.
16 del D. 111 de 1996).
• Programación Integral: programas eficientemente la
inversión y los gastos de funcionamiento ((art. 17 del D- 111
d 1996).
• Especialidad: las apropiaciones deben referirse en cada
órgano de la administración a su objeto y función (art. 18 del
D. 111 de 1996).
• Inembargabilidad: protección de los recursos públicos (art.
19 del D. 111 de 1996;
• Coherencia Macroeconómica: el presupuesto debe
armonizarse con la política económica (art. 20 del D. 111 de
1996)
• Homeóstasis Presupuestal: las diversas partidas del
presupuesto no deben crecer en términos reales en
proporciones desajustadas con el conjunto de la economía
(art. 21del D.111 de 1996).

423
Objetivos del sistema presupuestal (SP)351
1. Equilibrar los ingresos y los gastos públicos que logre la
sostenibilidad delas finanzas públicas en el mediano plazo,
2. Asignar los recursos de acuerdo a la disponibilidad de ingreso
y las prioridades del gasto,
3. Utilizar de manera eficiente los recursos en un contexto de
transparencia (art. 2 del D. 430 de 2005).
Del mismo modo, la doctrina ha decantado la existencia de tres

funciones con que actualmente opera el presupuesto estás son:
a) Asignación de recursos: es aquel proceso mediante el cual se

adelanta la provisión de bienes públicos, o bienes sociales352;
b) Redistribución de rentas: la distribución de la renta y

la riqueza no necesariamente surge de la operación de
los mercados, incluso cuando esta ocurre en condiciones
competitivas, constituyendo una distribución justa, bajo el
sentido de su consideración como socialmente deseable353.
c) Políticas de estabilización y crecimiento: la intervención

estatal se ha considerado un mecanismo anticíclico adecuado
para contrarrestar las fluctuaciones indeseables en la
economía, y aumentando a demanda agregada cuando el
Estado gasta y la reduce cuando incrementa los impuestos,
con un efecto multiplicativo354.
351 Para el profesor Juan Camilo Restrepo, los elementos del plan presupuestal son: i) el plan financiero
(art. 7 del D- 111 de 1996), ii) el plan operativo anual de inversiones (art. 8 del D- 111 de 1996), iii) el
presupuesto anual, iv) el marco fiscal de mediano plazo (art. 2 del D. 4730 de 2005 y art. 1 de Ley 819 de
2003). Derecho presupuestal colombiano, 2014, pp.30-36.
352 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Aspectos generales del proceso presupuestal
colombiano, 2011. p. 19.

424
2. EL INGRESO PÚBLICO
Una de las principales fuentes de recursos para cumplir fines
propios del Estado, son las exacciones de carácter obligatorio
realizadas tanto por personas jurídicas como naturales, los fondos
generados de esta manera, aseguran recursos para sustentar las
diferentes actividades de la Nación. Estos recursos generados de
manera permanente conforman el presupuesto de rentas.
2.1. Esquema general de Ingresos Públicos
• Impuestos Directos
Tributarios
• Impuestos Indirectos
• Tasas
Ingresos
• Multas
Corrientes No
• Rentas Contractuales
tributarios
• Transferencias del Sector
Descentralizado
INGRESOS
• Recursos del Balance del Tesoro
PÚBLICOS
• Recursos de Crédito Interno y Externo
• Rendimientos de Operaciones Financieras
Ingresos • Ganancias por Operaciones de Cambio de Moneda
de Capital Extranjera
• Ganancias por Colocación de Títulos en el Banco
de la República
• Utilidades por Venta de Cambios

2.2. Conceptos básicos de los Ingresos Públicos

Ingresos corrientes
Son aquellos que llegan a las arcas del tesoro público de manera
regular o normal, los cuales no están destinados a un gasto específico
por norma legal, a diferencia de los ingresos corrientes ocasionales,
solo excepcionales que ingresan de manera esporádica. Cuando

425
los ingresos corrientes no están destinados por una norma a un fin
específico, se denominan ingresos ordinarios (ingresos corrientes
ordinarios). La Corte Constitucional en la sentencia C-243-95,
estableció:
“... la clasificación consagrada en el artículo 25 del decreto

360 de 1995 no implica que los recursos que se generen para
el Estado (producto de los negocios que este realice con
bienes que sean de propiedad de la Nación, de los cuales
se puede dar excedentes, rentas o ganancias), en cuanto
a su incorporación en el presupuesto y correspondiente
clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la
administración; serán las características de los bienes objeto
de negociación, entre ellas, la regularidad o eventualidad
de su disponibilidad, las que permitan distinguir si se trata
de ingresos ordinarios o de recursos de capital”.
Los ingresos corrientes están divididos en ingresos tributarios y

no tributarios, y una subdivisión los ingresos ordinarios e ingresos
corrientes ocasionales.
Ingresos tributarios
Tributación obligatoria en dinero de las personas y empresas al
Estado, en ejercicio de su poder soberano sobre la base de la capacidad
de cada una de ellas. Está constituido por los impuestos directos e
indirectos, los cuales han sido diferenciados por la jurisprudencia
constitucional de la siguiente manera:
La distinción entre impuestos indirectos y directos fue

expuesta por la Corte en la sentencia C-426 de 2005. En
dicha decisión refirió que los impuestos indirectos, como
el IVA, en los cuales no existe una identificación concreta
y previa del sujeto contribuyente, “la capacidad de pago

426
solamente se puede determinar por la propensión al
consumo de los distintos sujetos pasivos del tributo. En
tal virtud, los contribuyentes que con mayor frecuencia
incurran en el hecho gravado pagarán proporcionalmente
más que los demás, y es evidente que quienes tienen
mayores recursos normalmente efectuarán erogaciones por
mayor cuantía de las que tienen menos medios. En este tipo
de impuestos existe la posibilidad de acentuar las cargas
tributarias sobre los que tengan una mayor capacidad
económica, mediante el establecimiento de tarifas
diferenciales, respecto de los consumos de lujo”. Mientras
que en los impuestos directos, ejemplo renta o predial,
como se identifica en ellos al contribuyente respectivo, “es
posible conocer la capacidad de pago del mismo mediante
las informaciones relativas a sus rentas y patrimonio. En
tal caso, es lógico el establecimiento de tarifas progresivas,
de tal manera que en la medida en que aumente la base
gravable aumente también la medida aplicable”355.
Impuestos
1. Son fruto de la soberanía fiscal del Estado.
2. Son consecuencia del Estado intervencionista.
3. Su cobro es de índole general indiscriminada.
4. Su pago no es potestativo, lo que implica que puede ser
efectivo mediante un cobro coactivo, (Jurisdicción coactiva).
5. Su relación es indirecta con el contribuyente, ya que una vez
efectuado el pago el Estado lo destinará para cumplir con sus
fines constitucionales y legales, atendiendo siempre al bien
común.
6. Los recaudos van a las arcas del tesoro público.
7. Dichas contribuciones son administradas únicamente por el
Estado.

427
8. La tarifa se determina teniendo en cuenta unos hechos y
bases gravables.
9. Se basan en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad.
Impuestos directos
Contribuciones percibidas por el Estado en virtud de su poder
coercitivo, con el fin de atender sus fines, previa disposición legal de
índole general con carácter obligatorio.
Ingresos no tributarios
Recursos captados por la Nación, los cuales no implican
contrapartida de bienes o servicios a su cargo, son ingresos que no
provienen de cargas impositivas, sino que son rentas generadas por
las actividades propias del Estado, en virtud de su objeto social, como
lo es la prestación de los servicios públicos, exportación de bienes.
Por tanto, no son de carácter obligatorio ni periódico. Los ingresos
no tributarios se encuentran divididos en: tasas, multas, rentas
contractuales y transferencias del sector descentralizado.
1. Tasas:
• La tasa es un precio que se paga por un bien o un servicio.
• Dicho bien o servicio puede ser prestado por el Estado o
un particular.
• Lo pagado guarda relación mediata o directa con los
beneficios derivado del bien o servicio.
• La adquisición del bien o servicio es facultativa.
• Pueden llegar a existir tarifas diferenciales de acuerdo
con un criterio distributivo.
• Con el pago se cubren gastos de funcionamiento,
amortización e in-versión.
2. Rentas Contractuales: Son ingresos que se obtienen por
medio de la celebración de negocios jurídicos o convenios.

428
3. Transferencia del sector descentralizado: Ingresos que
obtiene la Nación, de aquellas entidades descentralizadas
territorialmente o que cumplen funciones administrativas
autónomas, al transferir dineros o rentas al presupuesto
central.
Ingresos de capital
Cuando los recursos ordinarios no son suficientes para los gastos
que necesite el Estado durante un período dado, es necesario generar
los fondos para cubrirlos, por tanto, son ingresos extraordinarios que
recibe la Nación provenientes de diversas fuentes, como son:
Los recursos del balance del tesoro

Ingresos que corresponde al superávit de la vigencia o ejercicio
fiscal anterior, es decir, las garantías del año fiscal anterior. Si, en lugar
de arrojar superávit, el balance arroja un déficit, en el presupuesto
siguiente debe incluirse forzosamente la partida para saldarlo.
Comprende además la venta de activos y cancelación de reservas:
• Venta de activos: Recursos que se obtienen por la venta de

activos no corrientes de su propiedad, no se incluyen los
títulos valores con un vencimiento superior a un año.
• Superávit fiscal: Recursos que se obtienen al comparar el

activo y el pasivo corriente que arroje el balance en el año
fiscal anterior.
• Cancelación de reservas: Recursos liberados por la cancelación

de compromisos de la vigencia anterior que se encuentren en
el balance del tesoro.
Recursos de crédito interno y externo: Ingresos provenientes de

empréstitos que han de tener plazo para cubrir la deuda mayor un año

429
para que contra ellos puedan abrirse apropiaciones, su cuantía estará
determinada en acto administrativo que autorice su contratación
o emisión y debe tener una certificación expedida por el Director
General de Crédito Público, de acuerdo a su origen se dividen en
externos e internos.
• Crédito externo: Recursos que la Nación obtiene al contratar

con la banca internacional (bancos comerciales, inversionistas
extranjeros, entidades de fomento, gobiernos extranjeros,
organismos multilaterales como el BID).
• Crédito interno: Recursos obtenidos de la contratación

de créditos con la banca nacional, asimismo pueden ser
establecidos por la emisión de bonos en el mercado nacional.
Rendimiento por operaciones financiera: Corresponde a los

ingresos obtenidos por la colocación de recursos en el mercado de
capitales o en títulos valores; y el rendimiento que se obtenga se
considerará como ingreso de capital.
Ganancias por operaciones de cambio de moneda extranjera:

Cuando el Gobierno realiza un empréstito en moneda extranjera y
debido a los efectos de la devaluación de la moneda nacional el peso,
al convertir este empréstito en pesos, la diferencia cambiaria entre
la fecha en la cual se reintegra y en que se retira del Banco de la
República existe un diferencial cambiario lo que genera una cantidad
adicional de pesos que se considera como un ingreso de capital.
Ganancia por colocación de títulos en el Banco de la República:

Cuando el Estado invierte en documentos o títulos crediticios del
Banco de la República, el rendimiento de esta inversión es también
un ingreso de capital.

430
3. EL GASTO PÚBLICO
Son las erogaciones del fisco, ordenadas mediante una ley de
apropiaciones356.
• Las apropiaciones deben fijarse en cada organismo o

entidad, a un objeto y unas funciones que deben ejecutarse
estrictamente conforme a su finalidad. Es decir, no puede
haber autorizaciones genéricas o en bloque (principio de
especialización).
• No puede hacerse ningún gasto público que no haya sido

decretado por:
a. El Congreso.
b. Las Asambleas Departamentales.
c. Los Concejos Municipales y distritales.
• Ni puede transferirse créditos a objetos no previstos en el

presupuesto.
• El Gobierno es el ordenador del gasto público, pero deben

ejecutarse dichos gastos conforme a la ley de apropiaciones,
sin que pueda destinarse sumas mayores a las decretadas por
el Congreso para cada gasto.
356 El Tribunal constitucional colombiano en Sentencia C-016-96 afirmó: “Consecuencia necesaria de

la trascendencia que la Constitución confiere al Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas
es la superior jerarquía de la ley por medio de la cual se adopta sobre las demás leyes. La obligatoriedad
del Plan no cobija tan solo a quienes ejecuten las políticas en él trazadas sino que vincula de manera
expresa al legislador, no únicamente en lo relativo a la expedición de las leyes anuales de presupuesto
sino, en términos generales, en lo relativo a todas las normas que apruebe. La obligatoriedad del Plan
para el legislador no significa su carácter irreformable, pues el Congreso no pierde la competencia para
introducir los cambios que estime pertinentes mediante una ley que cumpla los requisitos de la inicial,
según la Carta Política y la correspondiente Ley Orgánica, siempre y cuando se mantenga el equilibrio
financiero”.

431
• A su vez, el Congreso tampoco puede aumentar las partidas de
gastos propuestas por el gobierno, ni incluir nuevas partidas,
sino cumpliendo los siguientes requisitos:
a. Deben tener el concepto del Ministro del ramo.

b. Siempre que no se trate de las partidas necesarias para:
- El servicio de la deuda.
- Obligaciones Contractuales.
- Servicios ordinarios de administración.
- Inversiones autorizadas en el Plan Nacional
c. El concepto previo y favorable del ministro del ramo.
3.1. Esquema general del Presupuesto de Gastos
El presupuesto de gastos está integrado por tres grupos:
• Servicios Personales,
• Gastos Generales,
Gastos de Funcionamiento
• Transferencias y Gastos de
Operación
GASTO
PÚBLICO
Servicio de la deuda (interna o externa)
Gastos de Inversión (Plan Operativo Anual, conforme a

clasificación que haga el Gobierno)
3.2. Aspectos del Presupuesto de Gastos
1. Autoriza el gobierno para realizar determinados gastos.

2. Limita las cantidades que se pueden gastar.
3. Señala el destino de las partidas.

432
En el presupuesto de gastos solo pueden incluirse apropiaciones,
con los siguientes fines:
1. Partidas que correspondan a créditos judiciales reconocidos.

2. Partidas que correspondan a gastos decretados en ley anterior.
3. Para atender el funcionamiento de las ramas del poder
público.
4. Para atender el servicio de la deuda.
5. Para dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.
6. Aunque no lo dice expresamente la Constitución, para la
atención del déficit fiscal de la vigencia anterior.
Si los ingresos legalmente autorizados no son suficientes para

atender los gastos proyectados, el Gobierno le propondría por aparte
a las comisiones de asuntos económicos del Congreso, la creación de
nuevas o la modificación de las existentes. En ese caso, el Congreso
expedirá una ley de recursos adicionales.
3.3. Gasto Público Social
La ley de apropiaciones para gastos debe tener un componente

llamado gasto público social, que tendrá prioridad sobre cualquier
otra asignación, excepto en los casos de guerra exterior o por motivos
de seguridad nacional, cuyos casos variarían las partidas de gastos en
dicha ley, por su parte la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha considerado que, no obstante existir una exigencia legal en donde
se dice que en los presupuestos, el gasto público social debe tener
prioridad sobre cualquier otra asignación, no señala cifras mínimas
ni porcentajes forzosos. Acorde a ello el legislador tiene un margen
de apreciación razonable acerca de los montos globales y específicos
con los cuales pueda el Estado cumplir con los cometidos sociales
en el corto y en el mediano plazo357. En la distribución territorial del
gasto público social se tendrán en cuenta los siguientes factores:
357 Gastos de Inversión (Plan Operativo Anual, conforme a clasificación que haga el Gobierno)

433
• El número de personas con necesidad básicas insatisfechas
(N.B.I.).
• La población.
• La eficiencia fiscal.
• La eficiencia administrativa.
3.4. El Crédito Público
Obtenido mediante dos sistemas o modalidades que son:
1. Créditos internos: en moneda nacional o extranjera, sin afectar

la balanza de pagos.
2. Créditos externos: los que afectan la balanza de pagos de

Colombia en el exterior (que deben exceder la capacidad de
pago de la Nación y las entidades territoriales), los créditos
deben ser autorizados por la ley y para que contra ellos
puedan aprobarse apropiaciones presupuestales, deben
tener vencimientos mayores a un año; se trata de recursos
de tesorería, los cuales no son aptos para financiar el gasto
público, sino para mantenerse al día en los pagos.
El crédito público lo organizará el Gobierno, con sujeción a la ley

marco que señale objetivos y criterios, dicho crédito puede obtenerse
de dos formas:
• Mediante préstamos hechos por entidades nacionales e

internacionales. A escala nacional, con un endeudamiento
del Gobierno con el Banco de la República e internacional,
un endeudamiento con el Banco Mundial, de gobiernos o
entidades extranjeras.

434
• Por medio de la emisión de títulos valores de deuda pública,
para que los particulares los compren a manera de inversión,
recibiendo intereses o rentabilidad durante el tiempo
determinando en que el Gobierno haga uso de dichos dineros.
4. PARTICIPACIÓN EN LAS RENTAS NACIONALES

Actualmente, el Estado colombiano atraviesa un proceso
de descentralización, así como lo establece el artículo 1º de la
Constitución Política, que preceptúa la descentralización de
funciones y de recursos358, como elementos sine qua non para cumplir
con los cometidos estatales. Es así como el régimen fiscal de los entes
subnacionales359 contienen importantes elementos que conllevan
al federalismo fiscal, en materia de asignación de competencias y
recursos para la prestación de servicios públicos.
a. Sostenibilidad e impacto fiscal,

b. La participación de los municipios en los ingresos corrientes
de la Nación,
c. La participación de los municipios y departamentos en las
regalías.
4.1. Sostenibilidad e impacto Fiscal
La doctrina define a la sostenibilidad fiscal como el conjunto

de normas jurídicas y pautas económicas que orientan de forma
prudente y eficaz la gestión presupuestal del Estado360. Al interior
del ordenamiento jurídico colombiano, los Actos Legislativos 03 y 05
358 Los criterios de asignación de este tipo de descentralización son: articulación, equilibrio, integridad,
eficacia, atención de las necesidades básicas de la población, seguimiento y evaluación.
359 Entiéndase como entes subnacionales los entes territoriales: Departamentos, Distrito Capital,
Distritos Especiales, Municipios y las entidades territoriales indígenas.
360 Restrepo Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano, 2014, p. 402.

435
de 2011 elevaron a rango constitucional este principio, frente al cual
durante su discusión en el Congreso y especialmente en la exposición
de motivos se adujo:
“la sostenibilidad fiscal es importante para el progreso

económico y social de un país en la medida en el que el
sector publico busca que, ante una determinada y limitada
capacidad de recaudar ingresos y para acceder a recursos
de financiación, la política de gastos pueda mantenerse o
sostenerse en el tiempo, de manera que en el mediano y
largo plazo se logren importantes objetivos públicos, como
la reducción de la pobreza, la desigualdad, la equidad
intergeneracional y un crecimiento económico estable”361.
El incidente de impacto fiscal contenido en el art. 334-4 de la

Constitución Política de 1991 lo ha entendido la Corte Constitucional,
así:
“El incidente de impacto fiscal es consagrado como

un espacio de interlocución entre los servidores públicos
antes referidos y las altas corporaciones judiciales, en
donde se les concede a los primeros la facultad de expresar
las razones por las cuales consideran que los efectos de
una sentencia desconoce el criterio de sostenibilidad
fiscal, carga argumentativa que en ningún caso puede
trasladarse a las altas cortes. Sumado a lo anterior, al
tratarse de una decisión judicial, el incidente de impacto
fiscal se encuentra sometido a los deberes que son exigibles
para este tipo de actuaciones procesales, en particular, la
obligación de motivar las decisiones que en el marco del
procedimiento del incidente se adopte, máxime si se opta
por la modificación, modulación o se difieren los efectos del
fallo objeto de análisis”362.
361 Restrepo Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano, 2014, p.403.

436
Características del impacto fiscal363:
a. Es un espacio de interlocución entre los servidores públicos y
las corporaciones,
b. Es una decisión judicial no administrativa,
c. Es una figura instrumental,
d. Al ser una decisión de la jurisdicción debe ser motivada
e. El procurador general de la nación y cualquiera de los
ministros del despacho pueden presentarlo364.
4.2. Participación de los municipios en los Ingresos de la Nación
Esta transferencia sustituyó a la que venían recibiendo los

Municipios por concepto del IVA. Estas participaciones, se refieren a
los ingresos corrientes de la Nación y será del 14% y se irá aumentando
hasta alcanzar un mínimo del 22% de los ingresos corrientes en el
año 2002. (Dirigido a inversión social).
Distribución
• Sesenta por ciento (60%) en proporción directa al número de
habitantes con necesidades básicas insatisfechas.
• El restante cuarenta por ciento (40%) en factor de la población
total, eficiencia fiscal y administrativa del municipio.
• Habrá una asignación especial para los municipios de menos
de 50.000 habitantes.
363 Frente al contenido y alcance de este procedimiento, la Corte Constitucional en Sentencia

C-288-12 expresó: “La reforma que el Acto Legislativo presenta en relación con el artículo 334 C.P.
es el denominado incidente de impacto fiscal. Se trata de un procedimiento de índole constitucional,
que faculta al Procurador General de la Nación o a los Ministros del Gobierno para promover dicho
incidente, respecto de las sentencias proferidas por las altas cortes. El procedimiento propio de ese
incidente, cuyo trámite es obligatorio para estos tribunales, cuenta con dos etapas definidas, a saber (i)
la presentación de los argumentos de quienes proponen el incidente, acerca de las consecuencias de la
sentencia respectiva a las finanzas públicas y el plan concreto para el cumplimiento de la misma; y (ii) la
deliberación y decisión del tribunal correspondiente, a fin de determinar si procede modular, modificar
o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. Por
último, se señala que la aplicación del incidente de impacto fiscal no podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales.”
364 Restrepo Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano, 2014, p. 408-409.

437
• La ley dispondrá qué porcentaje se debe invertir en las zonas
rurales de los municipios.
Se exceptúan de la participación anterior, los nuevos impuestos,

cuando el Congreso así lo determine. Igualmente, durante el primer
año de vigencia, los ajustes a los tributos ya existentes y los que se
decreten en caso de emergencia económica.
4.3 Regalías
Fundamento constitucional:
Artículo 332: “El Estado es propietario del subsuelo y de

los recursos naturales no renovables…”
Artículo 360: “La explotación de un recurso natural no

renovable causará a favor del Estado una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. La ley determinará
las condiciones para la explotación de los recursos naturales
renovables…”
Artículo 361: “…Los departamentos, distritos y

municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de
recursos naturales no renovables, así como los municipios
y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde
se transporten dichos recursos o productos derivados de
los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías
y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos
recursos. …”.

438
Concepto: Las regalías, son una contraprestación económica que
se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso natural
no renovable.
Características:
• Son rentas del Estado y no de la Nación365.
• Tienen un beneficio económico para el Estado y los entes
subnacionales quienes la reciben a título de participación y por
ende no tiene derecho de propiedad sobre estos recursos366.
• Tienen una temporalidad, es decir mientras dure la producción.
• Inembargables367 -Capítulo 4 del Título XII CN, inciso 3º,
artículo 19 del Decreto 111 de 1996- Estatuto Orgánico de
Presupuesto.
• Son generadas solamente por la producción368 de los recursos
naturales no renovables -hidrocarburos y minerales.
Clases369:
a. Regalías directas: La concepción de regalías directas se
mantiene bajo la nueva normatividad (Aquellas que recibían
las entidades territoriales en cuyos territorios se explotaban
recursos naturales no renovables o por cuyos territorios se
transportaban esos recursos naturales no renovables),
b. Regalías específicas: Son las que se giran a los municipios
más pobres del país, según el índice de necesidades básicas
insatisfechas, el índice de población y el índice de desempleo,
con cargo al 40% de los recursos del Fondo de Compensación
Regional. Actualmente vienen siendo recibidas por 1084
municipios.
c. Regalías regionales (de los fondos de desarrollo regional y de
compensación regional para inversión de las regiones).
d. Regalías de ciencia tecnología e innovación.
365 Corte Constitucional. C-567 de 1995.
366 Corte Constitucional. C-427 de 2002
367 Consejo de Estado. Concepto 1623 de 2005. M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce
368 Las fases de exploración y perforación no son generadoras de regalías.
369 Departamento Nacional de Planeación, Sistema General de regalías: presentación general.
Disponible en http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/eventos/archivos/sem_135.pdf

439
Actualmente se encuentran reguladas por el Acto Legislativo
05 de 2011 que reformó parcialmente los arts. 360 y 361 de la
Constitución, frente a las características del nuevo sistema, por este
cambio constitucional la doctrina considera las siguientes:
A. Son un mecanismo que permite ahorrar las regalías,

B. Orienta la inversión de las regalías hacia la población más
vulnerable, contribuyendo a la equidad social,
C. Favorece todos los departamentos y municipios del país,
D. Contribuyen a la equidad regional370.
370 Restrepo Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano, 2014, p. 432.

440
Igualmente, la reforma constitucional de 2011 creó el sistema
presupuestal del régimen general de las regalías al tenor de lo
expuesto por el título V de la Ley 1530 de 2012 y que en sus arts. 62
al 71 consagra los siguientes principios:
• Planificación regional. Los componentes del Sistema

Presupuestal de Regalías deberán guardar concordancia
con los ejercicios de planeación regional, y los planes de
vida de las comunidades indígenas y los de etnodesarrollo
de las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras.
• Programación integral. Los proyectos de inversión

registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión
del Sistema General de Regalías deben incorporar todos los
gastos asociados al respectivo proyecto de inversión.

441
• Plurianualidad. Los componentes del Sistema Presupuestal
de Regalías deben propender porque este opere a mediano
plazo, en donde se identifiquen los ingresos y se definan
presupuestos bianuales que comienzan el 1 de enero y termina
el 31 de diciembre del año siguiente al de su inicio.
• Coordinación. La Nación y las entidades territoriales deben

coordinar sus actuaciones con el fin de optimizar los recursos
que integran el Sistema General de Regalías, propendiendo
por la gestión integral de iniciativas de impacto regional.
• Continuidad. A través del Sistema Presupuestal de Regalías

se buscará la real ejecución de los proyectos.
• Desarrollo armónico de las regiones. Se propenderá por

la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios
como factores básicos de desarrollo de las regiones.
• Concurrencia y complementariedad. Se financiarán

iniciativas que permitan el desarrollo integral de las regiones,
complementando las competencias del nivel nacional y los
niveles territoriales.
• Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de

Regalías son inembargables, así como las rentas incorporadas
en el presupuesto del Sistema.
• Publicidad y transparencia. Debe garantizarse el acceso a

la información del Sistema General de Regalías, con el fin
de fortalecer la lucha contra la corrupción, en términos de
eficiencia de la gestión pública de las entidades involucradas
en el mismo, contribuyendo al proceso de generación de
opinión pública y control social.

442
La Corte constitucional en sentencia C-567-95 afirmó que el
Estado es el propietario de los recursos de regalías, las entidades
territoriales tan solo tienen un derecho a participar de los mismos en
los términos que lo indique el legislador. Así mismo las regalías son
rentas del Estado y no de la Nación.
Diferencias entre impuestos, regalías y compensaciones371
Impuestos Compensaciones Regalías

• La obligación es legal • Son una contrapres- • Contraprestación eco-
• Impuesta coercitiva- tación directa por el nómica que el parti-
mente por el Estado agotamiento gradual cular debe pagar por la
• Son cargas económicas derivado de la ex- obtención del derecho
que se imponen a los plotación del recurso que la Nación le con-
particulares con el fin natural no renovable cede de explotar un
de financiar los gastos que pertenece al recurso natural no re-
generales del Estado, Estado. novable
• Surgen del poder • Surgen del poder • Son ingresos públicos,
impositivo del Estado. impositivo del Estado pero carecen de
•
La titularidad está naturaleza tributaria
en el Estado y su • No son imposiciones
fuente, su porcentaje, del Estado
distribución, finalidad
y su inversión está
regulada por la Ley
1530 de 2012.
4.4. Rentas Nacionales de Destinación Específica
La Carta Política estableció, como hecho nuevo, que las rentas

nacionales no tendrán destinación específica, salvo los tres siguientes
casos:
• Las participaciones previstas en la Constitución a favor de

Departamentos, Municipios y Distritos.
371 Departamento Nacional de Planeación, Sistema General de regalías: presentación general.
Disponible en http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/eventos/archivos/sem_135.pdf.

443
• Las destinadas a inversión social.
• Las asignadas por ley anterior a entidades de previsión o a las
antiguas intendencias y comisarías.
4.5. Presupuesto Municipal o Distrital
• Ingresos o rentas: es una relación pormenorizada de valores

que se estima recaudar o causar en un período fiscal.
• Egresos o ley de apropiaciones: son erogaciones puntuales para
el mismo período los cuales son clasificados.
• Disposiciones generales: son el elemento último del
presupuesto, son normas aseguradoras de la ejecución del
respectivo presupuesto.
4.5.1. Estructura de los Ingresos
1. Ingresos corrientes:
• Tributarios: predial, tránsito de combustibles, industria y
comercio, circulación y tránsito, etc.
• No Tributarios: multas, tasas, transferencias sector eléctrico –
libre asignación –, participación en los ingresos corrientes de
la Nación, etc.
2. Ingresos corrientes con destinación específica:

• Participaciones: en los ingresos corrientes de la Nación, otros.
• Aportes.
• Ingresos con destinación especial: regalías petrolíferas,
impuesto por producción de oro, transferencias sector
eléctrico, entre otros.
• Fondos con destinación especial: fondo de vivienda y otros.
• Recursos de capital: balance, rendimientos financieros,
recursos por créditos, otros.

444
4.5.2. Presupuesto de Gastos o de Apropiaciones
• Gastos de funcionamiento: personal, generales y transferencias.
• Servicio de la deuda: amortización de capital e intereses.
• Gastos de inversión: regalías, transferencias del sector eléctrico,
participación de los ingresos corrientes de la Nación.
• Disposiciones generales.
4.5.3. Algunos conceptos fiscales básicos372

• Ingresos totales: comprenden los ingresos corrientes y de
capital, y pueden incluir también las donaciones.
• Ingresos corrientes: son los ingresos tributarios (por impuestos
a la renta, IVA, aranceles, etc.) y los ingresos no tributarios
(rentas de las propiedades del Estado, rendimientos
financieros, entre otros).
• Ingresos de capital: son los generados por la venta de activos,
verbigracia, las privatizaciones.
• Gastos totales: son los gastos corrientes y de capital, e
internamente pueden ser por destino o sector del gasto, entre
los más importantes están administración general, educación,
salud, justicia, y defensa.
• Gastos corrientes: se dividen según el tipo de gasto en sueldos
y salarios, compras de bienes y servicios, pagos de intereses,
subsidios y transferencias corrientes y otros gastos corrientes.
• Gastos de capital: son aquellos destinados a adquirir activos
de capital fijo como inmuebles, equipos, vehículos, más las
transferencias de capital.
• Inversión pública: destinada a adquirir nuevos bienes de
infraestructura pública.
• Gasto público social: es el gasto tanto corriente como de capital
destinado a proveer los servicios de educación, salud y otros
servicios -sociales tales como seguridad y protección social,
vivienda social.
372 Banco Interamericano de Desarrollo. La Realidad Fiscal. Módulo 1 – Gasto público: estructura,
estabilidad y procesos de decisión. S.f., pp. 6-7.

445
• Balance fiscal (superávit o déficit): es la diferencia entre los
ingresos totales y los gastos totales. Usualmente se expresa
como porcentaje del PIB.
• Balance primario (superávit o déficit): es el balance fiscal sin
incluir entre los gastos, los pagos de intereses de la deuda,
y por consiguiente es la diferencia entre los ingresos totales
y el gasto primario (sueldos y salarios, compras de bienes y
servicios, subsidios y transferencias y otros gastos corrientes).
Puede referirse al gobierno nacional o al gobierno general.
• Balance estructural (superávit o déficit): es el balance fiscal
excluyendo los ingresos y gastos transitorios o cíclicos.
Intenta medir el balance fiscal que se tendría en condiciones
normales.

446
CAPÍTULO DÉCIMO
EL BANCO DE LA REPÚBLICA
SUMARIO
1. Generalidades.
2. El Banco de la República en Asuntos Monetarios, Cambiarios y Crediticios.
3. Aspectos Jurisprudenciales
1. GENERALIDADES
El tema que se abordará en el presente capítulo, es en la actualidad
no solo un área propia de los economistas, sino también del nuevo
derecho económico. En los Estados modernos se consagra la Banca
Central como organismo que interviene de una u otra forma en
la economía ya sea asegurando la estabilidad de la moneda373,
controlando la cantidad de circulante y poniendo a la vez a
disposición, los medios de pago necesarios para la financiación del
crecimiento económico. A tal efecto, utiliza, ante todo, medios de
la política de reservas obligatorias, la política de refinanciación y la
política de mercado abierto.
373 Una de las principales tareas de la ciencia económica es procurar por la búsquela de una moneda
sana que conserve su poder adquisitivo, y se adapte a las condiciones reales de la economía.
449
La gran mayoría de los bancos centrales en el mundo gozan de
una autonomía, sin que esto implique una autocracia por parte de
dichos organismos, es por eso que sus políticas monetarias deben
ajustarse en forma coordinada con las demás autoridades en un
concepto marco donde deba primar el interés general, en aras del
bienestar general.
En Colombia, la C.N. en el Titulo XII regula todo lo relacionado

con la Banca Central, en lo relacionado con la formulación y
ejecución de la política monetaria y crediticia del Estado a través de
la Junta Directiva del Banco de la República, tema objeto de análisis
a continuación (especialmente art. 371 superior)374, la jurisprudencia
constitucional se ha referido de la siguiente manera a la regulación
constitucional que tiene el B. de la República en la actualidad375:
“Desde un plano constitucional, el Banco cuenta con

importantes atribuciones en materia monetaria y crediticia,
como son las de “regular la moneda, emitir moneda legal;
ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del
gobierno” (CP art 371). En cuanto a política cambiaria,
la Carta le otorga al Banco de la República la función de
“regular el cambio internacional; administrar las reservas
internacionales”. La Junta Directiva de la entidad tiene a su
cargo por lo demás “la dirección y ejecución de las funciones
del Banco”, y es en consecuencia la “autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia” (CP art 372). Para cumplir estas
importantes tareas la Constitución le reconoce al Banco
de la República “autonomía administrativa, patrimonial y
técnica” (CP arts 371 y 113). Finalmente establece que el
374 Consultar un extenso análisis jurisprudencial desde la óptica constitucional en las Sentencias
C-719-04 y C-184-16.

450
Banco debe ejercer sus facultades “en coordinación con la
política económica general” (CP art 371)”.
La Banca Central: Organizada constitucionalmente con un buen

grado de autonomía e independencia respecto al Gobierno lo que
favorece la objetividad de las finanzas públicas en Colombia.
Características y atribuciones constitucionales376:
1. Goza de personería jurídica;

2. Es un ente de derecho público;
3. Posee una amplia autonomía en los siguientes campos:
a. Administrativo,
b. Patrimonial,
c. Técnico,
d. Régimen legal propio.
Las funciones de Banca Central en Colombia las ejerce el Banco

de la República377, así:
• Regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito;

• Emitir la moneda legal;
• Administrar las reservas internacionales;
• Ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito;
• Servir como agente fiscal del Gobierno.
376 En sentencia C-208-00 la Corte constitucional se expresó frente a la autonomía funcional
y técnica de la Banco de la República así: “Es cierto que el legislador puede determinar la manera
como el banco debe cumplir con las atribuciones que le corresponden según la Constitución, pero
ello solo habilita a aquél para establecer las limitaciones que resulten necesarias e indispensables y,
además, proporcionadas a la misión que le ha sido asignada al banco, de tal manera que no lesione el
núcleo esencial de la autonomía de que es titular. De este modo, es preciso entender que las aludidas
limitaciones deben resultar compatibles con la autonomía funcional y técnica propia del banco. Por
lo tanto, resultan inadmisibles aquellas regulaciones del legislador que de alguna forma constituyan
un catálogo puntual de conductas, que le sirvan de guía o parámetro obligados para el ejercicio de
su actividad institucional y que lo inhiban para apreciar, según su prudente juicio, la oportunidad y
conveniencia las medidas que deba adoptar”.

451
La Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, a la vez que directora y ejecutora
de las funciones del Banco de la República (art. 372 de la CP), estando
conformada por:
1. Ministro de Hacienda (Presidente de la Junta),

2. Gerente del Banco de la República,
3. Cinco personas más nombradas por el Presidente de la
República para períodos prorrogables de cuatro años,
reemplazando dos de ellos cada cuatro.
Los estatutos del Banco de la República los expide el Gobierno con

base en la ley que al respecto dicte el Congreso, también el Gobierno
ejerce su inspección, vigilancia y control.
2. EL BANCO DE LA REPÚBLICA EN ASUNTOS

MONETARIOS, CAMBIARIOS Y CREDITICIOS
Al Banco de la República, bajo la dirección de su Junta Directiva,
se le asignó la labor de regular las actividades monetaria, cambiaria
y crediticia –artículo 371–, funciones que desde 1963 (ley 21) y
hasta la proclamación de la Constitución Nacional de 1991, cumplía
de manera exclusiva la Junta Monetaria. El Banco de la República,
durante dicho tiempo, actuaba en la tarea de emisor de la moneda y
ejecutor de las políticas establecidas por su Junta.
En la actual Constitución, se modificó fundamentalmente la

estructura jurídica del Banco, al establecerse en el artículo 371 sus
funciones de banca central, y al asignarle, un conjunto de atribuciones
esenciales para conservar su autonomía, como organismo sui generis,
teniendo en cuenta sus características y funciones enunciadas
anteriormente. Debe tenerse en cuenta que su autonomía, no implica

452
plena independencia, es decir debe actuar teniendo en cuenta las
políticas macroeconómicas y sobre todo el interés general, este
último elemento básico de su actuar378.
En este aspecto los constituyentes de 1991, expresaron379:
“La autonomía administrativa y técnica especial dentro

de la estructura del Estado, permite establecer que el banco
central no forma parte de las ramas legislativa, ejecutiva,
jurisdiccional, fiscalizadora o electoral del poder público,
sino que debe ser un órgano del Estado de naturaleza
única, que por razón de las funciones que está llamado
a cumplir, requiere de un ordenamiento y organización
especiales, propia, diferente del común aplicable a las
demás entidades públicas o privadas”.
En materia de política monetaria, indicaron:
“La autonomía de la política monetaria así concebida,

significa entonces que en lo sucesivo las decisiones del
banco central no dependerán del curso que quieran
seguir las autoridades gubernamentales, aunque deberán
coordinarse con ellas. En otros términos, en sus decisiones
frente al Gobierno, el Banco Central será autónomo, debido
a que en la realización de sus funciones será independiente
de las instrucciones políticas del Gobierno. La tarea
fundamental del banco será la de asegurar la estabilidad
del dinero. En todo caso, deberá existir un alto grado de
coordinación entre los distintos órganos ejecutores de la
política económica”.
378 Al respecto hay que tener en claro que sus decisiones deben sujetarse a las políticas económicas
establecidas en el Plan de Desarrollo.
379 Ponencia sobre “Banca Central”, Gaceta Constitucional N. 53 abril de 1991. Ponentes: Rodrigo
Lloreda, Antonio Yepes, entre otros.

453
En sentencia C-529-93, la Corte Constitucional, se expresó sobre
este punto así:
“Es claro que la autonomía del Banco de la República

y su régimen legal propio, fiel reflejo de la especialidad e
importancia de sus funciones, no significa ausencia de
controles tanto de legalidad (C.N. art. 237 y 372) como de
orden político (C.N. art. 371) ni desconexión respecto de
la política económica general (C.N. art. 371). En efecto,
las normas que en ejercicio de sus funciones dicte la junta
directiva del Banco de la República son actos nacionales
sujetos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia
y control de la institución; y, adicionalmente, el Banco
debe rendir al Congreso anualmente un informe sobre
la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás
asuntos que se le soliciten”.
A la vez la Corte, en sentencia C-021 de 1994, con relación a la

Junta Directiva del Banco como autoridad reguladora:
“Según el artículo 372 de la Constitución, la junta

directiva, como órgano que tiene a cargo la dirección y
ejecución de las funciones del Banco de la República, es la
autoridad encargada de “regular” la moneda, los cambios
internacionales y el crédito.
Lo anterior significa, que en las materias aludidas, el

Banco, por intermedio de su Junta, expide los ordenamientos
o reglas de acuerdo con los cuales se manejen en lo sucesivo
las actividades monetarias, cambiarías y crediticias; lo cual
no significa, como ya se advirtió, que esas regulaciones se
deduzcan al margen de los criterios generales de política
que en tales asuntos traza la ley; mas también se exige

454
por la Constitución que tales determinaciones deben
adecuarse al contexto de la “política económica general”;
De no suceder así, es seguro que los actos que las contienen
resultarían violatorios del artículo 371 de la Carta Política,
y, por ende, inconstitucionales.
Las ‘regulaciones’ de que trata el artículo 371, son, en

principio, normas de carácter general, y su formulación,
en lo que atañe con el manejo monetario y crediticio,
constituye una atribución exclusiva de la junta directiva
del Banco, porque la Carta no autorizó compartir tales
facultades, ni con el Presidente, ni con ninguna otra
autoridad u organismo del Estado.
Tanto es así, que ni el artículo 189 (atribuciones del

Presidente de la República), ni en las disposiciones que
regulan las funciones de la banca central (arts. 371 a 373),
se establecen otros niveles de competencia en las materias
indicadas”.
La regulación en materia cambiaria

No cabe duda que, en este aspecto del manejo económico del
Estado, tiene injerencia, tanto el Gobierno como el Banco de la
República, dentro de la órbita de sus respectivas competencias. En
relación con la Junta Directiva del Banco, su competencia reguladora
en el manejo del cambio internacional resulta obvia (C.N. arts. 371
y 372), pero a la materia tampoco es extraño el Gobierno, como
expresamente lo consagra el ordinal b) del numeral 19 de artículo
150, cuando atribuye al Congreso la potestad de expedir leyes cuadro
o “leyes generales”, con arreglo a las cuales el Gobierno puede “regular
el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la
Junta Directiva del Banco de la República”.

455
3. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DEL BANCO DE
LA REPÚBLICA: C-050-94380
a. Naturaleza del Banco
El Banco de la República es un órgano del Estado con rango

constitucional, concebido como persona jurídica de derecho público
económico, con autonomía patrimonial, técnica y administrativa, y
bajo el ejercicio de las funciones de banca central, no estando sujeto a
la intervención del Presidente de la República, sino que, su regulación
y control político emana directamente del legislador (art. 371 de la
Constitución) a través de los informes que se le soliciten al gerente
general en relación con sus funciones, conforme lo preceptúa el
inciso final del art. 208 de la Carta, siendo citado ante las comisiones
permanentes de las Cámaras.
b. Autonomía administrativa
La autonomía administrativa del Banco significa que no

pertenece a ninguna de las ramas del poder público, ni a los órganos
fiscalizador o de control o electoral, sino que es un órgano autónomo
e independiente que aun cuando forma parte del Estado, tiene
una naturaleza única que, en razón a sus funciones, requiere de
un ordenamiento y organización especiales, que difiere del común
aplicable a las demás entidades.
c. Autonomía de gestión
Significa que para el cumplimiento de sus funciones no debe

obrar con sujeción a las instrucciones políticas del Gobierno, pero sí
en coordinación con la política económica general.
380 De igual modo se puede consultar la Sentencia C-489-94.

456
d. Autonomía técnica
Se entiende como la capacidad para analizar libremente los

fenómenos monetarios y para diseñar sin injerencia de otras
autoridades, los instrumentos que demande el ejercicio de sus
atribuciones en aquellas la estabilidad de la moneda asegurando la
solidez y confianza en el sistema monetario del país, con prevalencia
del interés público y del beneficio de la economía nacional.
e. Autonomía patrimonial
Puede integrar y disponer de sus propios activos, en moneda

nacional y extranjera, los cuales contabilizará en sus estados
financieros para que exista unidad en el manejo de sus recursos, en
la obtención de las utilidades y en la destinación de las mismas. Las
utilidades que se obtengan por la administración de sus activos se
destinarán para constituir las reservas legales que le permitan al Banco
atender sus necesidades y fines propios y precaver los momentos de
crisis para con ellas asumir los costos que demande su intervención
en el manejo cambiario, monetario y crediticio por la utilización de
los instrumentos a su cargo.
f. Régimen bursátil
Emite y negocia documentos emanados en serie que son

ofrecidos en un mercado de valores, aunque el Gobierno Nacional
ejerza la inspección y vigilancia de esta actividad a través de la
Superintendencia Financiera. En el mercado de valores es de
trascendencia el manejo de la información reservada, salvo los casos
permitidos por las normas constitucionales, impondrá sanciones a
quienes utilicen indebidamente esa información.

457

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1. Aspectos axiológicos en general................................................. 51

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1. Evolución de la Planeación en Colombia................................ 407

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