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Enero de 2017

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
JUDICIAL

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA


Profesor de la Universidad Nacional de Colombia Ex Magistrado de la Sala de
Casacin Civil
Corte Suprema de Justicia

Bogota D.C
ii

PLAN NACIONAL DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

GLORIA STELLA LPEZ JARAMILLO


Presidente

MARTHA LUCIA OLANO DE NOGUERA


Vicepresidenta

MAX ALEJANDRO FLOREZ RODRGUEZ


JOS AGUSTN SUAREZ ALBA
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA


LEONEL MAURICIO PEA SOLANO
Director
Bogot D.C.
iii

TABLA DE CONTENIDOS

Presentacin ............................................................................................................................... 1
INTRODUCCIN ...................................................................................................................... 12
Convenciones ........................................................................................................................ 14
Cuestionarios preliminares .................................................................................................... 16
Cuestionario de apertura ....................................................................................................... 16
Problema ............................................................................................................................... 22
UNIDAD 1 ................................................................................................................................. 23
FUNDAMENTACIN DE LA DECISIN JUDICIAL ............................................................... 23
Breve historia del deber de motivar las decisiones judiciales ................................................. 23
El deber de motivar las sentencias en Colombia.................................................................... 27
Razones del deber de motivar las decisiones judiciales......................................................... 29
Justificar y motivar ................................................................................................................. 32
Motivacin en funcin de la impugnacin............................................................................... 33
La lgica deductiva y la argumentacin ................................................................................. 38
La vaguedad del lenguaje y sus efectos sobre la lgica formal .............................................. 39
Conflicto de normas y lgica formal ....................................................................................... 39
Lagunas ................................................................................................................................. 40
La argumentacin judicial ...................................................................................................... 41
Problema ............................................................................................................................... 43
UNIDAD 2 ................................................................................................................................. 46
DESTINATARIOS DE LA SENTENCIA ................................................................................. 46
Para Quin Se Escribe La Sentencia?13 ............................................................................. 46
Discusin pblica de las sentencias judiciales ....................................................................... 47
Ideas comunes a la nocin de auditorio ................................................................................. 52
Argumentacin en funcin de demostrar la sujecin a la ley .................................................. 53
Motivacin interna y externa, motivacin de la decisin ......................................................... 55
Mimesis judicial...................................................................................................................... 58
Motivacin interna o motivacin en la decisin ...................................................................... 60
Justificacin como aceptabilidad de las premisas .................................................................. 62
Y la seguridad jurdica? ....................................................................................................... 63
Independencia, imparcialidad y motivacin: carga de demostrar la imparcialidad .................. 65
iv

Argumentacin superflua ....................................................................................................... 66


UNIDAD 3 ................................................................................................................................. 86
INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN ........................................................................... 86
Los contextos de descubrimiento de justificacin................................................................... 87
Interpretar y argumentar ........................................................................................................ 87
Conclusin ............................................................................................................................. 94
UNIDAD 4 ................................................................................................................................. 97
CARACTERSTICAS DE UN MODELO TERICO DE LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
JUDICIAL............................................................................................................................... 97
El derecho en sede judicial .................................................................................................... 97
Premisas del Modelo ............................................................................................................. 97
Segmentos de la decisin o decisiones parciales ................................................................ 100
Estructura de cada elemento o fragmento de la decisin .................................................. 101
Decisiones parciales de seleccin normativa ....................................................................... 104
Lagunas artificiales .............................................................................................................. 105
Los hechos y la seleccin del marco normativo ................................................................... 107
Iura Novit Curia .................................................................................................................... 110
Da mihi factum dabo tibi ius ................................................................................................. 110
Decisiones de validez .......................................................................................................... 111
Validez Sistmica ................................................................................................................ 111
Validez factual ..................................................................................................................... 118
Validez axiolgica ................................................................................................................ 119
Decisiones instrumentales ................................................................................................... 119
Criterios o reglas de interpretacin y la construccin del referente normativo ...................... 120
Interpretacin teleolgica o funcional ................................................................................... 126
Incidencia de algunas teoras de la interpretacin en la construccin de la sentencia ......... 127
Eleccin de consecuencias .................................................................................................. 128
Determinacin de los hechos y decisiones de prueba ......................................................... 131
La decisin judicial final ....................................................................................................... 131
Ideologa de la aplicacin judicial......................................................................................... 133
Sntesis del modelo de decisin ........................................................................................... 135
UNIDAD 5 ............................................................................................................................... 159
LA DECISIN JUDICIAL. DECISIONES PARCIALES ......................................................... 159
Justificacin de la Unidad .................................................................................................... 160
El tema de decisin ............................................................................................................. 165
La sentencia es el logro del proceso jurisdiccional de conocimiento.54 ............................... 165
El tema de decisin, la pretensin y la excepcin ........................................................ 169
Conclusiones sobre la importancia de las nociones pretensin y excepcin. ....................... 211
v

La naturaleza de las excepciones previas............................................................................ 214


Clases de juicios que pueden emitirse sobre la pretensin .................................................. 214
Los presupuestos formales de la sentencia, una aproximacin inicial. ............................... 222
Sugerencias metodolgicas finales ...................................................................................... 224
Decisiones parciales sobre el proceso ................................................................................. 226
Los segmentos de la decision o decisiones parciales relativas al litigio. .............................. 226
Los segmentos de la decision o decisiones parciales relativas al proceso. .......................... 227
Ampliacion del modelo teorico. ............................................................................................ 227
Decisiones parciales sobre la validez del proceso. .............................................................. 229
Decisiones parciales sobre la eficacia del proceso. ............................................................. 231
Conclusin. .......................................................................................................................... 235
UNIDAD 6 ............................................................................................................................... 237
LA SENTENCIA ORAL. CDIGO GENERAL DEL PROCESO............................................ 237
Postulados bsicos de la oralidad ........................................................................................ 238
La sentencia ........................................................................................................................ 240
La sentencia y sus componentes ......................................................................................... 248
Forma de la sentencia y contenido argumentativo ............................................................... 254
Aspecto formal. .................................................................................................................... 254
Contenido argumentativo. .................................................................................................... 256
Sentencias Anticipadas........................................................................................................ 258
Concepto y eventos. ............................................................................................................ 258
Otros casos de sentencia anticipada ................................................................................... 262
Apelacion de la sentencia .................................................................................................... 265
Interposicin. ....................................................................................................................... 265
Expresin del reparo concreto. ............................................................................................ 266
Concesin............................................................................................................................ 268
Apelacin de la sentencia anticipada total y la parcial.......................................................... 269
Bibliografa General ............................................................................................................. 273
Bibliografa sugerida ............................................................................................................ 276
vi

El presente mdulo pedaggico tiene por objetivo facilitar las


actividades acadmicas del VII Curso de Formacin Judicial Inicial, en
lo relativo al anlisis y mecanismos de construccin de la sentencia.

El texto original fue elaborado por el exmagistrado de la Sala de


Casacin Civil de la Corte Suprema Justicia doctor Edgardo Villamil
Portilla, y aumentado en el presente ao, por estudios de actualizacin
a cargo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

En ese sentido, el contenido de las unidades V y VI introduce los


cambios recientes en materia de reformas legislativas especialmente
relacionadas con el impacto del Cdigo General del Proceso y el
desarrollo de la Oralidad Judicial, que ataen a todas las
especialidades de la Jurisdiccin. Asimismo, el texto original escrito
por el Doctor Villamil Portilla en el ao 2010, respecto de sus unidades
I a III tiene plena vigencia.

El trabajo de elaboracin y redaccin de los textos de actualizacin es


fruto del anlisis desarrollado por los doctores Juan Carlos Duque
Arias, Octavio Augusto Tejeiro Duque y Alberto Ceballos Velsquez,
quienes hacen parte de la Red de Formadores de la Escuela Judicial
"Rodrigo Lara Bonilla".

LEONEL MAURICIO PEA SOLANO


Director
1

Presentacin

Institucionalmente es muy significativo dejar a consideracin de la


comunidad de jueces y magistrados el mdulo sobre Estructura y redaccin
de la sentencia judicial, de que es autor Edgardo Villamil Portilla, profesor
de la Universidad Nacional y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
quien para arribar a este resultado transit por una serie intensa de
actividades colectivas con jueces y magistrados, todas ellas lideradas por
la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
El eje central del trabajo pasa por el meridiano de examinar intensamente
el deber constitucional de fundamentar las decisiones judiciales, fuente de
legitimidad democrtica de la funcin judicial e instrumento de control de
la discrecionalidad judicial en ocasiones inevitable. A lo anterior se aade
una suma de contenidos tendientes a sembrar de alertas el camino de la
decisin para destacar que ella no es resultado de una actividad
inescrutable, sino que es posible y necesaria la reconstruccin aproximada
de su gnesis.
Los anlisis a que se invita con la lectura del texto apenas son el punto de
partida de investigaciones que debern ser apropiadas por la comunidad
de jueces y magistrados, siempre en el afn de crear un ambiente de
dilogo y creacin de inquietudes, de permitir que fluyan en ella
significados y contenidos, para la construccin y reconstruccin
permanente de un escenario propicio para la formacin colectiva de
conocimiento.
El mdulo constituye una interpelacin a jueces y magistrados para atender
crticamente las evaluaciones, reflexiones y ejercicios que pretenden
suscitar el debate en grupos locales que alimenten internamente la
estrategia de la doble va propia de la autoformacin como un desafo
2

personal. La consulta de la bibliografa sugerida resulta imperiosa para


incrementar las posibilidades de compresin y expansin de los
conocimientos que se condensan en el mdulo.
Las reflexiones, comentarios y sugerencias emergentes de las discusiones
colectivas, debern ser llevadas a los debates amplios que sobre este
trabajo habrn de realizarse, los cuales sern orientados por un facilitador.
Para estos insinuamos elaborar un document de estudio, en el que incluya
sus anotaciones, ejercicios y reflexiones.

Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial

La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continuada


de la Rama Judicial presenta un modelo pedaggico que se caracteriza por
ser participativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el
respeto a la dignidad del ser humano, a la independencia del Juez y la
Jueza, el pluralismo y la multiculturalidad, y se orienta hacia el
mejoramiento del servicio.
Es participativo, ms de mil Jueces, Juezas, Empleadas y
Empleados judiciales participan como formadores y formadoras, generando
una amplia dinmica de reflexin sobre la calidad y pertinencia de los
planes educativos, mdulos de aprendizaje autodirigido y los materiales
utilizados en los procesos de formacin que se promueven. Igualmente, se
manifiesta en los procesos de evaluacin y seguimiento de las actividades
de formacin que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de
cualificacin de los servidores y las servidoras pblicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulos
resultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y
promueven las complementariedades y los refuerzos de todos los
participantes y las participantes.
3

Es sistmico porque invita a comprender cualquier proceso desde una


visin integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un
agregado de procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su
vez, resulta afectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones
judiciales.

El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia


representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad,
representa la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que
surgen entre sus integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad
en general. De ah que el modelo educativo fundamenta sus estrategias en
el principio del respeto a la dignidad humana y a los derechos individuales
y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se
adelanten para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar
de las personas que hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en
la mira un mejoramiento sostenido del servicio que se le presta a la
comunidad.
Lo anterior, en el marco de las polticas de calidad y eficiencia establecidas
por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo,
con la conviccin de que todo proceso de modernizacin judicial ya sea
originado en la implantacin de nuevos esquemas jurdicos o de gestin, o
de ambos, implica una transformacin cultural y el fortalecimiento de los
fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las
administradores de justicia, fiscales y los procuradores y procuradoras,
quienes requieren ser apoyados a travs de los procesos de formacin.
En este sentido, se desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo
aliento orientados a la cualificacin de los servidores y servidoras del
sector, dentro de criterios de profesionalismo y formacin integral, que
4

redundan, en ltimas, en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos


y ciudadanas, cuando se ven precisados a acudir a las instancias judiciales
para ejercer o demandar sus derechos o para dirimir conflictos de carcter
individual o colectivo.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado


desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de
la observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos
que impiden el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de
sus usuarios y usuarias; que invita a compartir y generalizar las
experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los
administradores de justicia a partir de una dinmica de reflexin,
investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin
oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar
equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente
los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicacin de las dinmicas
formativas, para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama
Judicial, para focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y
mantener un ambiente de trabajo dinmico y favorable para la actuacin
de todos los servidores y servidoras; aprovechar y desarrollar en forma
efectiva sus cualidades y capacidades; lograr estndares de rendimiento
que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en
mbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones
estratgicas comprometidas con los usuarios clave del servicio pblico;
usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y
aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio.
5

As, los Jueces, Juezas y dems servidores y servidoras no son simples


animadores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que
les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los
usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.

Aprendizaje social

En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el


mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje
social como eje de una estrategia orientada hacia la construccin de
condiciones que permitan la transformacin de las organizaciones. Es este
proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre
el conocimiento y desarrollo se denomina como la promocin de sociedades
del aprendizaje learning societies, organizaciones que aprenden
learning organizations, y redes de aprendizaje learning networks.1 Esto
conduce a una concepcin dinmica de la relacin entre lo que se quiere
conocer, el sujeto que conoce y el entorno en el cual l acta. Es as que
el conocimiento hace posible que los miembros de una sociedad construyan
su futuro, y por lo tanto incidan en el devenir histrico de la misma,
independientemente del sector en que se ubiquen.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos


en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional,
(c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la
sociedad. Los procesos de apropiacin de conocimientos y saberes son de
complejidad creciente al pasar del uno al otro.
En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la
creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes,
busca convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento
6

corporativo til que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo


y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel
sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de
creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del mismo, para,
finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que
pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan
la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad
para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currculo integrado-integrador

En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se


requiere partir de la construccin de ncleos temticos y problemticos,
producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos
temticos y problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado
de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas
(cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de
problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos.
Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una
mirada crtica de la realidad.
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la
enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del
formador o formadora, ser formativo solamente en el caso de que el o la
participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los
reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias
estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta
participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas
donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del
otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccinde
7

sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin,


produccin o renovacin de conocimientos.

Planes de Estudio

Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo


educativo presentado y en esta labor particip el grupo de personas
pedagogas vinculadas al proyecto, expertos y expertas en procesos
formativos para adultos con conocimientos especializados y experiencia.
As mismo, particip la Red de Formadores y Formadoras Judiciales
constituida para este programa por aproximadamente 350 Magistrados,
Magistradas, Juezas, Jueces, Empleados y Empleadas, quienes con
profundo compromiso y motivacin exclusiva por su vocacin de servicio,
se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en la
metodologa como en los contenidos del programa con el propsito de
acompaar y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a
desarrollar a travs de las siguientes etapas:
Etapa I. Reunin inicial. Presentacin de los objetivos y estructura del
programa; afianzamiento de las metodologas del aprendizaje autodirigido;
conformacin de los subgrupos de estudio con sus coordinadores y
coordinadoras, y distribucin de los temas que profundizar cada subgrupo.
Etapa II. Estudio y An1isis Individual. Interiorizacin por cada participante
de los contenidos del programa mediante el anlisis, desarrollo de casos y
ejercicios propuestos en el mdulo, consulta de jurisprudencia y doctrina
adicional a la incluida en los materiales educativos. As mismo, elaboracin
y envo de un informe individual con el fin de establecer los intereses de
los y las participantes para garantizar que las actividades presenciales
respondan a stos.
8

Etapa III. Investigacin en Subgrupo. Profundizacin colectiva del


conocimiento sobre los temas y subtemas acordados en la reunin inicial y
preparacin de una presentacin breve y concisa (10 minutos) para la mesa
de estudios o conversatorio junto con un resumen ejecutivo y la seleccin
de casos reales para enriquecer las discusiones en el programa.
Etapa IV. Mesa de estudios o Conversatorio. Construccin de conocimiento
a travs del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o
fortalecimiento de competencias en argumentacin, interpretacin
decisin, direccin, etc., alrededor de las presentaciones de los subgrupos,
el estudio de nuevos casos de la prctica judicial previamente
seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el
apoyo de los expertos y expertas, as como la simulacin de audiencias.
Identificacin de los momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica
judicial y a partir de stos, generacin de compromisos concretos de
mejoramiento de la funcin judicial y de estrategias de seguimiento,
monitoreo y apoyo en este proceso.
Etapa V. Pasantas. Son experiencias concretas de aprendizaje, dirigidas a
confrontar los conocimientos adquiridos, con la realidad que se presenta
en los despachos y actuaciones judiciales (sean escritas u orales), mediante
el contacto directo de los discentes y las discentes (pasantes), con las
situaciones vividas en la prctica judicial, en las diferentes reas (civil,
penal, laboral, administrativo, etc.) bajo la orientacin y evaluacin de los
Magistrados y Magistradas, Jueces y Juezas, titulares de los respectivos
cargos.
Etapa VI. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementos
del programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en el
desempeo laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido en
la gestin judicial. Elaboracin y envo del informe individual sobre esta
experiencia y reporte de los resultados del seguimiento de esta etapa en
9

los subgrupos.
Etapa VII. Experiencias compartidas. Socializacin de las experiencias
reales de los y las discentes en el ejercicio de la labor judicial, con miras a
confirmar el avance en los conocimientos y habilidades apropiados en el
estudio del mdulo. Preparacin de un resumen ejecutivo con el propsito
de contribuir al mejoramiento del curso y seleccin de casos reales para
enriquecer el banco de casos de la Escuela Judicial.
Etapa VIII. Actividades de monitoreo y de refuerzo o complementacin. De
acuerdo con el resultado de la fase anterior se programan actividades
complementarias de refuerzo o extensin del programa segn las
necesidades de los grupos en particular.
Etapa IX. Seguimiento y evaluacin. Determinacin de la consecucin de
los objetivos del programa por los y las participantes y el grupo mediante
el anlisis individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.

Los mdulos

Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que


presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin
acadmica realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin
de Magistrados y Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de
los Jueces y Juezas de la Repblica y expertos y expertas juristas, quienes
ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un
ejercicio pluralista de construccin de conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos
secuencialmente en unidades que desarrollan determinada temtica, de
dispositivos didcticos flexibles que permite abordar los cursos a partir de
una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente
identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir de instrumento
10

para fortalecer la prctica judicial.

Cmo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta


que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por
lo que para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida
tendr en cuenta que se encuentra inmerso en el Programa de Formacin
Judicial General. A travs de cada contenido, los y las discentes
encontrarn referentes o remisiones a los dems mdulos del Plan, que se
articulan mediante diversos ejes transversales, tales como Derechos
Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la
Ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes
que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el
enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la
independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias
al abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan general:
Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizer un dilogo
de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan.
Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio individual y
de subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los
talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de
argumentaciones y el taller individual de lectura del plan educativo.
Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que
permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la
comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que
en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades
para que crticamente establezca la claridad con la que percibi los temas
11

y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada modulo se complementa


con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran profundizar
en el tema, o acceder a diversas perspectivas.
El Programa de Formacin Judicial General, que la Escuela Judicial entrega
a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una
oportunidad para que la institucionalidad colombiana, con efectiva
proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el
camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.

Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la


sede de la Escuela Judicial en la Calle 11 No. 9A-24 pisos 2, 3, 4 y 10 de
Bogot, o al correo electrnico escujud@cendoj.ramajudicial.gov.co, que
contribuirn a la construccin colectiva del saber judicial alrededor del
Programa de Formacin Judicial General.
12

INTRODUCCIN

El trilema rigor, amenidad y trivialidad no pudo ser resuelto


definitivamente, de modo que el lector deber ser indulgente para con todo
exceso terico que pueda hallar en este trabajo, que debiera ser
eminentemente prctico.
En el presente mdulo el lector encontrar el intento de hacer una
descripcin minuciosa de la actividad sentenciadora, que busca descifrar
paso a paso las posibles claves de la sentencia judicial. La idea central que
acompaa este esfuerzo es demostrar que la decisin judicial debe ser
analizada hasta en sus ms recnditas fisuras, pues con este anlisis se
debe generar una aproximacin al conocimiento de cmo opera el proceso
de decisin. La posibilidad de de liberar sobre procesos muchas veces
intuitivos, reconocer sus intersticios y ponerlos en evidencia, tiene la
utilidad de permitir un mayor control sobre el proceso intelectivo que
precede y conduce a la decisin.
Y es que cuanto ms caliginoso sea el proceso decisorio, menor la
posibilidad de control y mayor el margen de arbitrio, e incluso, de
arbitrariedad. Por eso, sealar las lneas generales que componen el
proceso que lleva a la decisin permite hacer de ello una accin cada vez
ms consciente y, por supuesto, ms transparente y ms expuesta al
escrutinio de la comunidad.
Adicionalmente, se demuestra en el trabajo que decidir es un proceso y,
por lo tanto, que no es correcto hacer referencia estricta a la decisin
judicial, por cuanto la evidencia muestra que la resolucin final es una
sumatoria de decisiones preparatorias; a lo largo del texto se les llamarn
decisiones preparatorias, fraccionales, fragmentos de decisin o decisiones
instrumentales, para sealar que ellas solo son tributarias de la decisin
final.
13

Igualmente, est presente la idea de que el proceso es un mtodo de


conocimiento, y que no se conoce neutralmente; por el contrario, se conoce
intencionalmente, en funcin de una hiptesis, y la formulacin de esa
hiptesis trae promesas y peligros que han de ser conjurados por la
indagacin severa sobre el mtodo o camino que acompaa la exploracin
que precede a la decisin judicial.
Adems, se intenta transmitir la idea de que el trnsito hacia la decisin no
debe ser algo clandestino u oculto bajo un lenguaje no pocas veces
inextricable que, probablemente, encubre un exceso de arbitrio. Se trata
de algo as como que el trabajo judicial es observable y observado y, por
lo tanto, es controlable por los diversos auditorios concernidos con la
decisin judicial.
Probablemente el resultado establezca la penumbrosa dicotoma entre
decidir o narrar el proceso que lleva a la decisin; cosas diferentes, trnsito
entre umbrales en el que se produce una prdida de fidelidad. La sentencia,
como documento-testimonio del juez so bre el itinerario de la decisin,
es apenas un vestigio modesto para reconstruir el proceso decisorio. Si se
logran identificar algunas exigencias generales mnimas del proceso que
precede a la decisin y su reconstruccin en el texto de la sentencia,
posiblemente el autocontrol ser mayor, y mejor el acceso de los
observadores externos, lo que generar un incremento de la transparencia
esperada en el proceso argumentativo. La organizacin de la sentencia,
como documento o informe del designio que acompaa a la decisin, y la
conciencia del proceso de adopcin del fallo, podrn ser la modesta
contribucin de este esfuerzo colectivo resultante de la decidida
participacin de los jueces y magistrados que en intensos seminarios
soportaron estos balbuceos tericos; quienes, por cierto, no son
responsables de los desatinos que pueda presentar el trabajo, pero s
seguramente de algunos de sus aciertos.
14

Convenciones

P Propsito

O Objetivo general

o Objetivos especficos

c Cuestionario

t Taller

r Recordar

e Ejercicio
15

ap Actividades Pedaggicas

ae Actividades de evaluacin
16

Cuestionarios preliminares
Cuestionario de apertura

Este cuestionario tiene como finalidad confrontar al juez con la importancia de


averiguar hasta dnde ha sido consciente de los complejos laberintos que
preceden a la decisin final. Se trata de un cuestionario de acceso a la informacin
posterior; es de apertura porque busca interesar a los destinatarios antes de
abordar algn anlisis terico. La importancia de responder el cuestionario reside
en convencer al lector de la necesidad de avanzar en el estudio del documento.
Se sugiere fotocopiar el cuestionario para que una vez absuelto se haga el
intercambio annimo entre los participantes.
17

c 1. Considera

sentencias es
a) Poco importante
b) Importante
que adquirir nuevas
experiencias sobre la forma de dictar

c) Muy importante
2. Cree usted que socializar sus experiencias
sobre la construccin de sentencias y
compartirlas con el grupo es
a)
Importante
b) Necesario
c) Imposible
Por qu?_________________________
3. Cree usted que el conocimiento que tiene
sobre la construccin de sentencias es
a)
Suficiente
b)
Insuficiente
c) Mejorable
4. Considera que adelantar programas de
capacitacin sobre la estructura de la
sentencia e s
a) Muy importante
b) Poco importante
c) No es
importante
5. Cree usted que, en general, las sentencias que
se dictan en Colombia son bien
estructuradas:

.
18

a) Siempre

c b) Casi siempre
c) Pocas veces

6. Cree usted que construir una sentencia es


generalmente un acto
a) Simple
b) Complejo
c) Muy complejo
7. Reflexiona usted sobre la metodologa que
emplea para la elaboracin de la sentencia:
a) Siempre
b) Casi siempre
c) Pocas veces
d) Nunca
8. Considera usted que las sentencias de los
jueces colombianos son estructuralmente
homogneas:
a) S
b) No
9. Tiene usted un modelo personal de
construccin de sentencias:
a) S
b) No
10. Cree usted que su modelo de construccin de
sentencias es notoriamente identificable entre
otros:
a) S
b) No
11. Qu rasgos de su modelo de construccin de
sentencias considera que lo distinguen de los
dems:
a) La estructura
b) El estilo
c) El manejo del lenguaje
d) El manejo de la sintaxis
e) El manejo de la prueba
f) Otro
Cul?_____________________
12. Describa brevemente cules son los
elementos de su modelo de construccin de
senten ias que estara dispuesto a socializar en
esta experiencia acadmica en 5 renglones)

.
19

c 13. Cree usted que los elementos de su modelo de


sentencia son originales.
a)
robablemente
b)
Seguramente
C) Poco probable
14. En su formacin de pregrado adquiri
conocimientos y destrezas sobre la forma de
construir sentencias judiciales:

a) S
b) No
15. En sus estudios de posgrado recibi cursos
especiales sobre la estructura de las sentencias
judiciales:
a) S
b) No
16. Cree usted que sus compaeros jueces y
magistrados recibieron formacin de pregrado o
posgrado sobre la forma de construccin de las
sentencias judiciales:
a) S
b) No
17. Tiene usted claramente definido un modelo de
decisin judicial que aplica sistemtica y
consistentemente:
a) S
b) No
18. Considera usted que la adquisicin de ese
modelo de sentencia ocurri:
a) En la academia
b) Esfuerzo personal especficamente tendiente a
lograrlo
c) Esfuerzo no propuesto
especficamente
d) Empricamente
e) Ensayo y error
20

c
19. Usted juzga su modelo de construccin de
sentencias como
a) Exclusivo consciente
b) Intuitivo consciente
c) Inercial inconsciente
d) Imitativo inconsciente
20. Considera usted que los dems jueces siguen
conscientemente un modelo decisional:
a) S
b) No
21. Cmo cree usted que se ha logrado la
uniformidad en el modelo decisional del juez
colombiano:

a) Por imitacin de la sentencia de casacin


b) Desde la academia
c) Intuitivamente
22. En la elaboracin de la sentencia califique de
uno (1) a cinco (5) el grado de dificultad que
presenten los siguientes elementos:
a) Los hechos ( )
b) Las pruebas ( )
c) La argumentacin ( )
d) La interpretacin ( )
e) La seleccin de las normas ( )
23. Para la decisin judicial, el conocimiento
sobre los hechos de un proceso es
a) Necesario
b) Suficiente
c) Necesario y suficiente
d) Necesario pero no
suficiente
24. Cree usted que uno de los objetivos internos
del proceso es lograr que el juez se apropie de
conocimientos ajenos:
a) S
b) No
21

25. Es el perito un intermediario entre el juez y

C un conocimiento extrao:
a) S
b) No

26. Pretende el juez apropiarse del conocimiento


del testigo sobre unos hechos:
a) Siempre
b) Casi siempre
c) Pocas veces
d) Nunca
27. Cuando el juez examina un documento se
comunica y extrae conocimiento de sus autores:
a) S
b) No
28. El juez, a partir de las pruebas, asume que
los hechos ocurrieron de determinada manera;
usted estara de acuerdo con reconocer que en
este momento:
a) Los hechos se revelaron en toda su
magnitud
b) El juez conoci lo que se propona
conocer de antemano
c) El juez obtuvo la conviccin
necesaria
d) El juez descubri los hechos
e) El juez concibi una teora sobre los
hechos, los cuales solo existen como
representacin
f) El juez decidi racionalmente estar
convencido sobre una teora acerca de los
hechos
g) El juez decidi entre hiptesis fcticas
que compiten entre s
h) Todas las anteriores
i) Ninguna de las anteriores
22

Problema

El acusado Martn Martnez lleg en el vuelo 602 a Cartagena a las 12:30; el


acusado Gonzalo Gonzlez parti en el mismo avin, en vuelo de regreso, a
las 12:50 del da 8 de agosto de 2002. Hernn Hernndez y Rodrigo Rodrguez
estaban en la misma casa, pero aislados y sin comunicacin ni control de la
hora. Rodrigo Rodrguez fue muerto all el 8 de agosto de 2002. Hernn
Hernndez inform a las dos de la tarde del mismo da: Escuch gritos e
insultos contra Rodrigo Rodrguez; sonaron cuatro disparos. Enseguida, el
golpe de la campana solitaria de la iglesia y el habitual ruido ensordecedor de
los aviones que despegan del aeropuerto vecino. Al rato son un segundo
golpe de la campana. Se prob que el reloj de la iglesia, equidistante cinco
minutos del aeropuerto y de la casa, es una grabacin que reproduce una
campanada por cada nmero de horas pasadas y otra cada media hora. No
hay ms pruebas ni participaron otras personas. Los procesados Martn
Martnez y Gonzalo Gonzlez niegan haber matado a Rodrigo Rodrguez.
Se debe resolver con relacin al delito de homicidio:
1. Quin es el homicida.
2.Si pueden ser condenados ambos.
3. Si deben ser absueltos ambos.
Se seleccionarn grupos de tres participantes que deben redactar, en el menor
nmero de palabras posible, las consideraciones de la sentencia de primera
instancia. Luego se cotejarn los resultados de cada grupo para ver el poder
de sntesis y de comunicacin.
23

UNIDAD 1
FUNDAMENTACIN DE LA DECISIN JUDICIAL

OBJETIVOS: Con esta unidad, pretendemos que el lector reconozca que el


deber de motivar las decisiones es un mandato constitucional que tiene
connotaciones polticas en el sentido de la expresin. Igualmente, busca
demostrar que la imposicin constitucional, como parte del debido proceso, de
dar las razones que llevan a la decisin y al compromiso con su sentido, no
siempre ha sido como se presenta en los actuales sistemas jurdicos, sino que
ha venido cambiando segn las diversas concepciones sobre la funcin del
Derecho y del Estado. Adems, examinaremos la motivacin en funcin del
control de los recursos, destacando la importancia de tal exigencia.

Cuestionario. Antes de abordar el estudio de esta unidad, los


participantes deben responder, de manera annima y en hojas
separadas, el cuestionario de apertura e intercambiar sus resultados.

Breve historia del deber de motivar las decisiones


judiciales

La motivacin de las decisiones judiciales, como es asumida por la doctrina


actual, est ampliamente influenciada por el cambio de mentalidad gestado en
la poca de la Revolucin Francesa de 1789: la exaltacin del valor de la ley
como producto de la voluntad soberana del pueblo y la necesidad de que los
jueces (hasta ese momento fieles servidores del rey) se ajustaran en sus
decisiones a los dictados legales, gener un cambio de paradigma y, con l, la
excesiva confianza en el asamblesmo jacobinista. Pero esta explicacin, pese
a ser cierta, no da cuenta de toda la evolucin anterior ni justifica la variada y
compleja historia que acompaa la motivacin de las decisiones judiciales
24

hasta nuestros das.


Para comprender de forma ms completa el proceso histrico de la motivacin,
debemos analizar el antes y el despus del siglo XVIII. En concreto, se pueden
diferenciar tres grandes fases o perodos histricos de la motivacin: una
primera fase la podemos situar en la Roma clsica de la Edad Antigua hasta el
inicio de la Edad Media, cuando las decisiones judiciales no requeran ser
razonadas o justificadas expresamente, pues su fundamento y valor vena
respaldado por el prestigio social y la autoridad del rgano decisor, as como
por su vinculacin a un alto estamento: el sacerdotal. La conexin directa con
Dios, o hablar en su nombre, haca la infalibilidad una cuestin cotidiana.
A lo largo de la Edad Media, en distintos pases y mbitos jurdicos, surgen
manifestaciones a favor de la motivacin; reclamo promovido, en gran
medida, por el creciente papel que van adquiriendo los jueces como factores
de expresin del poder y creadores del derecho. En paralelo convive una
tendencia, predominante en la poca, de no motivacin, debido a que los
jueces son meros representantes o servidores del rey o del prncipe, cuyas
decisiones, como es lgico en ese esquema de poder, no habra por qu
justificarlas. A partir del siglo XVIII (desde la Revolucin Francesa), cuando el
deber de motivar las decisiones judiciales va tomando cuerpo en la mayora
de las legislaciones europeas; sin embargo, es preciso destacar que existen
grandes diferencias entre los pases y entre las distintas ramas jurdicas. Este
segundo perodo es el de mayor complejidad porque se inicia la autntica
evolucin de la nocin de motivacin para llegar a su estado actual.
Desde 1790, cuando se instaura en Francia la obligacin de motivar, hasta
nuestros das, es posible hallar una periodizacin. Seguimos en ello a Chaid
Perelman, en tres fases, atendiendo al distinto papel que se le asigna a la
funcin judicial: el perodo de la escuela de la exgesis, que termina alrededor
de 1880; el de la escuela funcional y sociolgica, que llega hasta 1945; y el
perodo influido por el proceso de Nuremberg, que se caracteriza por una
concepcin tpica del razonamiento judicial.
Nos atreveramos a introducir un cuarto perodo, el actual, dominado por las
25

corrientes discursivas y racionales que pretenden conciliar la legalidad y la


racionalidad.
En cuanto a la evolucin del deber de motivar en el derecho espaol, podemos
adelantar que no existe acuerdo en la doctrina sobre el fundamento de la
motivacin y su valor histrico. As, Menndez Pidal entiende que la
motivacin de las resoluciones judiciales deviene como consecuencia
necesaria de la existencia de jueces tc nicos capaces de destilar una
argumentacin que d cuenta de los fundamentos de la decisin. Sostiene
Menndez Pidal a propsito del Derecho espaol que nuestro derecho
histrico es rico en preceptos sobre la motivacin de las sentencias y
resoluciones judiciales. Sin embargo, autores como el profesor Ortells Ramos
entienden que el condicionamiento del deber de motivar se produce en un
doble sentido: determinando el mantenimiento, hasta tiempos tardos, de la
prohibicin de motivar y, casi simultneamente (apenas hubo cambios
sustanciales), dando lugar al establecimiento del deber de motivar. La
explicacin de esta tensin paradjica entre el deber y la prohibicin de
motivar nos la aporta F. Toms y Valiente cuando seala que los reyes que
queran proteger su derecho, frente a la excesiva aplicacin curial del derecho
romano, deban obligar a sus jueces a fundamentar expresamente en leyes
reales sus sentencias; situacin que pudo justificar en algn momento la
imposicin del deber de motivar. Pero esas mismas consideraciones operaron
un proceso en sentido contrario con la transformacin ideolgica que supuso
el paso del rgimen absolutista al liberal, entrando en colisin con un derecho
(antiguo) fundado en postulados distintos. Ortells Ramos deriva que el deber
de motivar las decisiones judiciales se estableci en Espaa casi
simultneamente con la creacin de un nuevo derecho.

En Espaa se generaliz el deber de motivar las sentencias en el siglo XIX, lo


que obedece a distintas razones, unas de carcter poltico porque un rgimen
liberal tiende a que los actos de los rganos del Estado no sean una cruda
imposicin, sino un mandato justificado y razonado. Pero mucho ms decisiva
26

es la razn de intentar, por medio de la motivacin, dar un testimonio pblico


de la aplicacin del derecho vigente, sobre todo por ser un derecho de nueva
implantacin que supone, en cierta medida, una ruptura con el orden jurdico
anterior. Tambin se hallan razones de carcter tcnico-jurdico, como el hacer
viables las impugnaciones ante los superiores, en especial para el recurso
extraordinario de casacin.
Hasta aqu hemos seguido fielmente el opsculo Sentido y funcin de la
motivacin de las decisiones Judiciales, escrito por Je ss Aquilino Fernndez
Surez para la Universidad de Oviedo (ex libris), obra en la que se condensa
la historia reciente del deber de motivar las decisiones judiciales para Espaa
y que a propsito de Colombia sirve como punto de referencia.
27

El deber de motivar las sentencias en Colombia

En Colombia, en el pasado ms prximo, hallamos que la anterior Constitucin


fijaba en el propio canon fundamental, artculo 163, la necesidad de que toda
providencia judicial fuera motivada; esta regla se excluy inexplicablemente
de la Carta Poltica de 1991. Esta norma viene desde la Constitucin de 1886,
y en la nomenclatura inicial corresponda al artculo 161. La constituyente de
1991 quiso eliminar de la Constitucin aquellas normas que podan ser parte
de una ley estatutaria, lo cual explica la desaparicin del artculo 163 del texto
constitucional. Son ms bien escasos los estudios especficos sobre el deber
de fundamentar las decisiones. El profesor Tulio Enrique Tascn escriba en
1934 a propsito del artculo 161 de la Constitucin de 1886: Esta exigencia
obedece a la necesidad de evitar la arbitrariedad de los Jueces: ellos en sus
fallos deben exponer las disposiciones legales y las razones de justicia o
equidad que constituyen los fundamentos de la decisin, as como la
apreciacin que hacen de las pruebas aducidas y de los alegatos presentados
por las partes. Esto mismo dispone el artculo 471 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en donde est bien la disposicin, pero no en la Constitucin, por ser
cuestin reglamentaria1. La cita que acaba de hacerse, muestra claramente
la importancia menor que se conceda a la motivacin de las decisiones
judiciales entre los autores emblemticos del derecho constitucional. Se
destaca que en el comentario transcrito se hace la clara separacin entre
motivacin sobre las normas y sobre los hechos, y el deber legal de responder
a los alegatos de las partes. En igual sentido, Hernando Devis Echanda refiere
lacnicamente que Cuando se trata de sentencias, debe distinguirse la
motivacin de los hechos y la del derecho2 y con la misma argumentacin.
En compensacin, la norma desaparecida en la Constitucin pas a ser parte
de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Ley 270 de 1996, que
en el artculo 55 ordena la motivacin de las sentencias, todo lo cual se
extiende a las dems decisiones judiciales. Dispone la norma citada que Las
sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos y asuntos planteados
28

en el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias


estar precedida de las siguientes palabras: Administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley. La pulcritud del lenguaje, la claridad,
la precisin y la concrecin de los hechos materia de los debates y de las
pruebas que los respaldan, que los Magistrados y jueces hagan en las
providencias judiciales, se tendrn en cuenta como factores esenciales en la
evaluacin del factor cualitativo de la calificacin de sus servicios. En cada
uno de los cdigos esta regulado de modo especfico el deber de motivar, en
lo general coincide, realmente debiera ser idntico para todos los procesos.
As, el artculo 170 del C. P. P. establece un declogo de exigencias que debe
llevar la sentencia, aunque no cre consecuencias para la desatencin de dicho
mandato. Por su parte, el artculo 81 del Cdigo Procesal del Trabajo establece
el deber de motivar oralmente la sentencia.

_______________________________________________________________
1 Derecho constitucional colombiano. Comentarios a la Constitucin Nacional.
Editorial Minerva. Bogot. 1934. Pg. 285.
2 Compendio de Derecho Procesal. Teora general del proceso. Edit. Abc. Bogot.
1979. Pg. 415.
29

Razones del deber de motivar las decisiones judiciales

Un ordenamiento jurdico evolucionado slo considera admisibles aquellas


decisiones fundamentadas en juicios, criterios o parmetros claramente
identificables que puedan ser examinados desde una perspectiva externa a la
decisin misma. Salvo para Hrcules3, la decisin judicial supone la eleccin
entre diversas alternativas; ello implica que es posible construir varias
decisiones y que aquella con pretensin de erigirse en la decisin judicial es
apenas una dentro de un repertorio de soluciones posibles que emulan por
ganar la adhesin del autor el juez y de todos quienes por ella sean
concernidos. Por supuesto que si slo existiera una decisin posi ble, si
el juez no tuviera eleccin entre varias opciones, el trabajo judicial pudiera ser
encargado a un ordenador que siguiendo algn algoritmo predeterminado
podra llegar a descubrir, no a crear, la nica decisin correcta.
Un panorama semejante slo sera posible reduciendo la vaguedad de los
trminos a expresiones dicotmicas que fijen un sentido nico para las
expresiones utilizadas, lo cual resulta impensable habida cuenta de la opacidad
del lenguaje y la complejidad de la vida moderna.
La exigencia de motivacin supone que el juez muestre cul es el camino
(mtodo) recorrido para arribar a una decisin entre las muchas posibles.
Igualmente, la fundamentacin facilita un rastreo aproximado sobre cules
fueron las motivaciones externas, y en lo posible internas, que llevaron al juez
a elegir, por eliminacin o por grados de aceptabilidad, entre las varias
opciones de decisin en competencia.
Adems, en ese itinerario del proceso de decisin hay momentos diferentes en
que se pueden construir varias alternativas, varios tipos de decisin, todo un
repertorio, un elenco de decisiones
___________________________________________________________________
3 Para referirnos al juez Hrcules del profesor Dworkin. A propsito, los accesos de ira de Hrcules, que lo llevaron a
morder el seno de su madre Era y dar lugar a la va lctea, o el arrebato de matar a su preceptor de msica, ni sus
actos de travestido le hacen un buen ejemplo como juez. No obstante, Hrcules y la superacin de los doce trabajos
colosales puede ser una metfora interesante que refleja el trabajo descomunal que atae al juez.
30

probables. Igualmente, puede acontecer que, en la construccin de ese


conjunto de decisiones probables, haya sido destruida la mejor respuesta al
problema jurdico o, que al presentar ese elenco de decisiones probables para
una situacin, el juez involuntariamente haya excluido del conjunto la decisin
acertada. Queremos decir que no basta con la pluralidad de opciones
decisorias, ni con presentar un repertorio de soluciones en concurrencia
abierta, para asegurar anteladamente el acierto; lo ideal sera agotar el
inventario de opciones decisorias posibles para un caso y, entre ellas, buscar
la jerarqua en funcin de la razonabilidad y aceptabilidad de las premisas, del
arsenal lgico empleado y de la decisin.
Cuando un juez se representa para s una gama de soluciones posibles y de
entre ellas elige una, su trabajo en solitario tiene la pre tensin de ser
presentado posteriormente a un auditorio. En ese esfuerzo est formulando
o identificando cules son las salidas razonables para un caso, esto es, cules
son los desenlaces admisibles y, en esta tarea, est buscando la adhesin de
un auditorio (Perelman) para no decidir arbitrariamente. Al construir ese
repertorio, el juez est asumiendo que son esas y no otras las soluciones
posibles; pero al optar por esa eleccin, seguramente, puede estar dejando de
considerar otras opciones por inadvertencia o porque deliberadamente fueron
excluidas en atencin a las consecuencias o incomodidades que pudieran
ofrecer, lo cual merece reproche y descalificacin, pero que puede quedar
impune si no se emiten siquiera seales del camino seguido por el juez para
arribar a la decisin. Se hace referencia a que las dificultades de motivacin,
nacidas de la complejidad del asunto o de las limitaciones del argumentador,
lo pueden llevar a eliminar consciente decisiones posibles pero de difcil
argumentacin o que requieren compromiso o desgaste poltico.
Si el juez delmita un repertorio de soluciones posibles, con ello ya est
decidiendo que son esas, y no otras, las alternativas de eleccin; aqu hay una
decisin fragmentaria o un fragmento de decisin, pues excluir
voluntariamente o por error una solucin, entre varias posibles, es ya un
decidir. Aqu se expresa probablemente el primer esbozo de un modelo que
31

refleja los momentos de la decisin judicial. Lo anterior implica que en


determinado momento el juez decide cules son las soluciones posibles, con
lo cual hay un principio de decisin y una probabilidad de error por la
eliminacin de otras hiptesis igualmente razonables que pudieran entrar en
la lista. Posterior se presentar el momento de la decisin judicial cuando el
juez elija entre las diversas alternativas a que l mismo ha limitado el campo,
probablemente dejando por fuera otras opciones plausibles. Todo este
itinerario descriptivo debe quedar reflejado en la decisin, cuya funcin central
es mostrar el recorrido; slo si ello se hace evidente se podrn ver las fisuras
que presenta el proceso que lleva a la decisin.
Al volver sobre la exigencia de motivacin, no debemos desdear que ella tiene
como funcin igualmente importante, no slo buscar el acierto, sino tambin
intentar demostrar que el juez tiene el genuino propsito de proscribir el
arbitrio y excluir la posibilidad de acertar sin comprender o por pura
casualidad.
En verdad, la garanta de motivacin tambin demanda que el juez muestre
cul fue el camino recorrido, el itinerario seguido para arribar a la decisin; la
garanta de motivacin significa proscribir la arbitrariedad en la medida en que
las partes del proceso, los observadores externos y los controladores de la
decisin pueden seguir el camino que llev al juez a determinado tipo de
solucin, para as acreditar que a ella no se lleg por mera coincidencia, por
un arrebato de adivinacin o cuestin similar, sino siguiendo caminos que
pueden ser rastreados y reconstruidos racionalmente.
32

Justificar y motivar

En este momento podramos hacer una precisin terminolgica para entender


que la motivacin de las sentencias debe entenderse tambin en el sentido de
justificacin de las mismas, con el convencimiento de que tal justificacin es
la garanta de justicia o la garanta de la justicia de una decisin.
Se introduce entonces un matiz muy fuerte a la palabra justificacin, entendida
no solo como las razones simples de la decisin sino como las razones mismas
que encarnan la justicia. Estas exigencias superiores que se esperan de la
garanta de justificacin se hacen, probablemente, porque dar motivos tiene
un sentido menos fuerte que justificar. En la expresin justificar estn
implcitas las razones de justicia que llevaron a tomar una decisin y no solo
las razones legales o de consecuencias de la decisin, que desde otra
perspectiva seran como la explicacin simple de la decisin. Por el contrario,
podramos decir que la motivacin admite diversos grados de explicacin,
incluidos los mviles psicolgicos, polticos, pragmticos, aun los de justicia y
otros de diversa naturaleza. Recurdese ahora que Manuel Atienza y Robert
Alexy tratan de la separacin entre razones explicativas y razones
justificatorias4. No es extrao entonces que en una sentencia se inserten los
buenos propsitos que inspiraron la expedicin de una ley, para justificar por
qu aplica la ley, no solo porque viene al caso sino porque es justa.
Por otro lado, no se descarta que una decisin sea desastrosamente motivada
aunque justa, lo cual no pasa de tomarse como un error. Por el contrario,
repugna a la razn que una decisin sea adecuadamente justificada pero
totalmente injusta en su dispositivo. Todo indicara que una adecuada y
excelente justificacin no podra conducir razonablemente a una decisin
injusta y, por el contrario, un remedo de fundamentacin, una motivacin
descabellada, no necesariamente lleva a una decisin injusta. Hay situaciones
en que el juez llega a una decisin justa por suerte o azar, caso en el cual el
dispositivo del fallo estara fracturado con respecto a la motivacin. De lo
anterior tambin se sigue que puede haber un quiebre y una separacin entre
33

la parte dispositiva de una sentencia y la parte motiva, en cuyo caso la


sentencia recibir la aprobacin del observador en tanto haya acertado en la
solucin pero errado en la motivacin. Es usual que se confirmen sentencias
en segunda instancia y en casacin pero por motivos ajenos a los expresados
por el juzgado o tribunal de origen. Probablemente esto lleva a que, en las
votaciones de jueces plurales, algunos den su asentimiento para la decisin,
esto es, para la parte dispositiva del fallo, pero que ellos mismos no sean
solidarios con las motivaciones adoptadas por la mayora; esto corresponde a
lo que se conoce como voto particular, con aclaracin o disidencia de voto, el
cual permite a algn componente del tribunal apartarse de las motivaciones,
aunque comparta plenamente las conclusiones del fallo.

Motivacin en funcin de la impugnacin

La exigencia de motivacin de las decisiones judiciales, puesta de presente por


la Constitucin en algunos momentos y en otros por leyes estatutarias, tiene
tambin anclaje en el principio de lealtad procesal; pues para impugnar una
decisin es necesario que las par tes puedan seguir el rastro argumentativo
dejado por el juez, a fin de poder identificar el sustento lgico de sus
conclusiones. Difcil resulta a las partes recusar una sentencia inextricable o
incoherente, y casi imposible, una carente de motivacin. No puede el juez
fallar verdad sabida y buena fe guardada; debe existir en la decisin un anlisis
riguroso de la pretensin, de los hechos y su prueba, de las excepciones, de
las alegaciones de las partes y del marco normativo aplicable al caso.

_____________________________________________
4 Razones justificatorias son aquellas aceptables desde un punto de vista normativo.
Razones explicativas estn asociadas a la descripcin sociolgica.
34

La corroboracin de la necesidad de argumentar las decisiones que


primitivamente se establece en la Ley Estatutaria de la Administracin de
Justicia se desarrolla en los artculos 170 del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, 304 del cdigo de Procedimiento Civil y 81 del Cdigo Procesal del
Trabajo. En el mismo sentido, los artculos 180 y 181 del Cdigo de
Procedimiento Penal se ocupan de la necesaria motivacin de las sentencias y
los autos. El artculo 170 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal establece
que Toda sentencia contendr: 1. Un resumen de los hechos investigados. 2.
La identidad e individualizacin del procesado. 3. Un resumen de la acusacin
y de los alegatos presentados por los sujetos procesales. 4. El anlisis de los
alegatos y la valoracin de las pruebas en que ha de fundarse la decisin. 5.
La calificacin jurdica de los hechos y de la situacin del procesado. 6.Los
fundamentos jurdicos relacionados con la indemnizacin de perjuicios, en los
eventos que proceda.
7. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan
o la absolucin. 8. La condena en concreto al pago de los perjuicios, si a ello
hubiere lugar. 9. Si fueren procedentes, los mecanismos sustitutivos de la
pena privativa de la libertad. 10. Los recursos que procedan contra ella. La
parte resolutiva de las sentencias estar precedida de las siguientes palabras:
Administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad
de la ley .
Los recursos realizan el principio de impugnacin, en virtud del cual el
ciudadano no queda desprotegido ante el poder del juez, sino que puede
protestar las decisiones usando los instrumentos procesales creados para ello.
El artculo 3 de la Constitucin colombiana establece que la soberana reside
en el pueblo y de ella emanan los poderes pblicos, los que se ejercen del
modo como la propia Constitucin ordena.
Igualmente, el artculo 40 de la Carta Poltica consagra el derecho a participar
en el control del poder poltico. Estas dos reglas constitucionales sealan que
es inherente al sistema democrtico que todo poder debe tener el control como
su correlato necesario. O dicho con otras palabras, todo poder que se ejerce
35

debe tener un control; si no, degenera en arbitrariedad, abuso y despotismo.


No puede el ciudadano estar abandonado al poder magnfico que ejerce el
juez, tanto, que pueda ese poder degenerar en abuso. En un sistema
democrtico, el juez ejerce un poder que es limitado y controlado de varias
maneras; una de ellas es la posibilidad de que quienes concurren a un proceso
judicial, con el carcter de partes o sujetos procesales, puedan impugnar las
decisiones por l tomadas. Otro control sera la sujecin al principio de
legalidad, a propsito de lo cual hay que advertir que justamente la motivacin
permite mostrar el grado y la forma como el juez adhiere a este principio.
El derecho de impugnacin, adems de ser un correctivo al ejercicio del poder
pblico, o sea un control, implica que la construccin de la decisin cuente con
la participacin de todos los sujetos procesales, participacin que cuanto ms
amplia tributa a que el proceso adquiera mayor legitimidad, calidad que se
extiende, si se cumple debidamente, a toda la funcin judicial. Al lado de esta
afirmacin pueden hacerse reflexiones sobre la participacin de los jurados
como forma de ampliacin de la base democrtica del juzgamiento, como
acontece en Espaa para el juzgamiento de algunos delitos; con la particular
circunstancia de que all el jurado debe dar cuenta al juez que preside la
audiencia de los motivos de la verediccin, prctica que ha generado bastantes
dificultades. En Colombia fue reinstalada constitucionalmente la posibilidad de
intervencin de jurados de conciencia en los procesos penales. Falta ver si el
cdigo de la materia establece algn tipo de explicacin del veredicto.
La posibilidad de impugnar las determinaciones, la participacin a lo largo del
proceso mediante el uso de los recursos y, a veces, el mismo silencio de las
partes van consolidando la legitimidad de las decisiones judiciales. Estas se
afirman y se validan ante la sociedad en la medida en que los destinatarios del
dictum del juez han tenido posibilidad de participar en su produccin,
particularmente mediante la introduccin de correctivos y controles, entre
otros, alegatos y recursos.
Una vez que las decisiones judiciales van ganando firmeza, porque no han sido
impugnadas o censuradas por las partes, adquieren cierta presuncin de
36

acierto que las vuelve irrevocables y, adems, con ello se va formando una
consistente sensacin de que el rumbo procesal es adecuado, en tanto cada
uno de sus pasos ha sido objeto de discusin e impugnacin por las partes. El
uso de los recursos es un acto de participacin que legitima el proceso, la
funcin del juez y las decisiones mismas; en otras palabras, con los recursos
cada una de las partes incorpora al proceso su propia apreciacin del rumbo
que debe llevar. Este aserto es corroborado por la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, segn pasamos a ver: el artculo 90 de la
Constitucin colombiana establece que el Estado es responsable
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables por la
accin u omisin de las autoridades pblicas; la misma norma consagra el
derecho de repeticin del Estado para recobrar de los funcionarios culpables
lo que hubiere tenido que pagar a la vctima. El artculo 65 de la Ley 270 de
1996 regul de modo especfico la responsabilidad de los jueces, y el artculo
70 ibdem exonera de responsabilidad al Estado, mediante una especie de
presuncin de culpa exclusiva de la vctima, cuando esta no ejerci los
recursos que la ley le otorga; regla que indica claramente que las partes son
responsables de la construccin del proceso y coautoras de los errores
judiciales, en tanto la omisin de ejercer los recursos inhibe la reclamacin
posterior por los perjuicios recibidos con ocasin de la actividad antijurdica
del juez y del Estado.
As, el proceso se erige en una construccin colectiva: cuanto mayor sea el
nmero y calidad de los recursos y el grado de participacin de los sujetos,
mayor ser la reafirmacin de la validez de los mandatos de la justicia y mayor
su legitimacin. Igual que acontece en el proceso de discusin de las leyes o
de construccin de los consensos pblicos en torno a las cuestiones
fundamentales de la sociedad, la amplitud del debate y la posibilidad de
controversia procesal legitiman la decisin. En suma, adems de ser un
instrumento de control del ejercicio de la actividad jurisdiccional, los recursos
son un espacio de participacin de los ciudadanos en la construccin de las
decisiones judiciales que, al desarrollar la ley en un caso especfico, reafirman
37

el ordenamiento jurdico en su globalidad y adquieren visibilidad social; por lo


mismo, comprometen a toda la sociedad, bajo la premisa de que se trata de
una creacin colectiva.
Luego de esta extensa digresin solo necesitamos aadir que la motivacin de
las decisiones posibilita la eficacia en la interposicin de los recursos. En
efecto, slo si el recurrente puede rastrear el camino seguido por el juez, esto
es, aquel que lo condujo a la decisin, podr edificar exitsamente la censura
contra el fallo. Una argumentacin laberntica, inextricable o inexistente
frustrar o reducir la posibilidad de recurrir la decisin en desmedro de la
legitimidad de la funcin, con grave dao a las partes y al sistema jurdico que
se reconstruye en cada una de las decisiones judiciales. Cada sentencia es la
corroboracin de la vigencia de todo el ordenamiento jurdico; es la muestra
rediviva de su coherencia y de su aplicacin.
Como conclusin de esta unidad, podemos afirmar que una de las funciones
de la motivacin est atada a la posibilidad de impugnar las decisiones
judiciales y, por esta va, a incrementar la legitimidad de la decisin, en tanto
una adecuada motivacin facilita la confrontacin dialctica.

Igualmente, se concluye que la justificacin es algo diferente de la simple


motivacin, en tanto aquella se aproxima ms a dar razones de justicia para
la decisin y no solo razones construidas desde el derecho positivo. Asi mismo,
se revela que la adecuada justificacin de las decisiones no solo coadyuva a la
interdiccin de la arbitrariedad, sino que tambin contribuye a denunciar el
azar cuando este se presenta en una decisin justa pero psimamente
argumentada.
En este terreno, sase partidario de la decisin vinculada al derecho positivo
o de la decisin ms o menos libre, en cualquiera de sus matices, la exigencia
de motivacin es igualmente indeclinable. Si se adhiere a los postulados de la
decisin vinculada, el juez debe mostrar mediante la argumentacin cmo se
inscribe su sentencia en el sistema jurdico, que es lo mismo que decir cmo
realiza el acatamiento ms o menos estricto a la ley; y si se trata de la decisin
38

libre, en cualquiera de las vertientes radicales o moderadas, la exigencia de


motivacin adecuada es todava mayor en tanto el proceso de reconstruccin
de las piezas del sistema debe hacerse evidente, en especial cuando el juez
debe forzosamente superar la ambigedad del lenguaje5 jurdico.

La lgica deductiva y la argumentacin

La gente no se comunica todo el tiempo mediante silogismos, ni el silogismo


judicial da cuenta de todas las posibilidades de eleccin de una decisin. La
deduccin desde un enunciado normativo general, que deriva hacia otro
enunciado normativo particular, por medio de la operacin denominada
subsuncin de un enunciado emprico, apenas da cuenta de tramos de la
argumentacin, es decir, aunque valiosa, es una herramienta insuficiente. La
seleccin del enunciado normativo general, la discusin sobre su validez y su
jerarqua dentro de las fuentes, la fijacin de su verdadero sentido y la
construccin del enunciado emprico a partir de datos de la realidad que se
dice fueron probados en el proceso, lleva consigo la necesidad de argumentar.

___________________________________________________________________
5 Es usual en el lenguaje jurdico justificar la necesidad de aclarar el sentido de una expresin que se dice adolece
de diloga (actividad dilgica) opacidad, vaguedad, polisemia, multisignificacin, oscuridad, indeterminacin. O que
est en la zona de penumbra en el claroscuro, en el umbral.
39

La vaguedad del lenguaje y sus efectos sobre la lgica


formal

La vaguedad del lenguaje permite, por fuera de la lgica formal, recoger las
tonalidades de la vida diaria, de la praxis vital comn6, de las formas de vida.
El lenguaje jurdico puede tomarse como una de las familias del lenguaje, por
su parecido7, pero su funcin no se limita a describir, sino que hace algo
ms que eso, pues al decir algo se hace algo, dependiendo de las
convenciones8. Esa ambigedad y aparente debilidad del lenguaje ordinario
conspira contra la posibilidad de derivar en todos los casos desde un enunciado
normativo general para llegar a un enunciado normativo particular pasando
por el enunciado emprico. No es posible reducir la vida a frmulas del
legislador; la realidad es ms rica que cualquier abstraccin puesta por el
legislador. De ello se desprende que el enunciado normativo general, como
viene dado por el legislador, por lo mismo que es general, debe recomponerse
para el caso especfico.

Conflicto de normas y lgica formal

Cuando el juez se halla ante un conflicto de normas, porque ellas se niegan


entre s o se excluyen, tiene que decidirse por una de ellas para ponerla como
enunciado normativo general. Al desechar una de las normas en competencia
el juez no opera siempre con la lgica formal.

___________________________________________________________________
6 Expresin de Wittegenstein. 7 Tomado de Wittegenstein.
8 Eludimos tratar de performatividad, pero el inters de los lectores debe llevarlos por el camino del examen del
lenguaje como una actividad guiada por reglas. La existencia de reglas, creadas colectivamente, las ms
democrticas: las del lenguaje, tiene una importancia inusitada, pues la existencia de reglas permite explicar la
existencia de las faltas. En funcin de la argumentacin, es importante destacar que por el camino del anlisis del
lenguaje se podra justificar que las proposiciones normativas y descriptivas podran ser analizadas con criterios
semejantes y aun que es posible hablar de cierto tipo de verdad de los enunciados morales y en general de los
enunciados normativos.
40

Lagunas

Cuando no hay norma aplicable al caso, el juez debe decidir; para ello crea,
desde los principios, mediante analoga legis o analoga iuris, la premisa mayor
de su razonamiento. En este proceso de creacin de la norma que controlar
el caso, el juez debe mantenerse fiel al deber de dar argumentos. Igual
acontece cuando el juez se ve ante la disyuntiva dramtica de desconocer la
norma puesta por el legislador, porque considera que repugna con la justicia
o la Constitucin. Por supuesto que no se trata de simples gustos o
preferencias del juez sino de una situacin en la cual la aplicacin de la ley
deriva en una injusticia manifiesta. Antes de la aparicin del artculo 3 del C.
P. se planteaba el caso de un padre de familia que en un accidente mat a
toda su familia, qued cuadrapljico, su rostro y cuerpo desfigurados por las
llamas y con apenas episodios intermitentes de lucidez. En situacin
semejante, condenar a esa persona por el homicidio culposo cometido en sus
propios hijos, posiblemente aparejara una injusticia.
La vaguedad del lenguaje, el conflicto de normas, las lagunas y la remota
posibilidad de insumisin contra una norma que repugna a la razn en un caso
especfico, hacen de la argumentacin un rbitro importantsimo que controla
la actividad del juez, que en tales casos debe abonar razones suficientes para
justificar la eleccin que hizo o la construccin de la premisa mayor que
controla la deduccin formal bajo la forma del silogismo judicial tradicional.

____________________________________________________________________________________________
9 Los cnones de interpretacin no resuelven todos los problemas porque no hay acuerdo general sobre ellos en la
teora jurdica y tampoco hay una supranorma que permita poner orden entre ellos para saber su jerarqua. No
obstante, no se deben descartar pues los mtodos son necesarios pero insuficientes.
41

La argumentacin judicial

Nos referimos marginalmente a la argumentacin judicial para resaltar su


importancia en la construccin de la sentencia judicial, pues para mayor
abundamiento hay un manual especfico al servicio de los jueces y
magistrados. Segn Manuel Atienza10, hay cuatro enfoques del Derecho: 1.
El derecho como norma (versin estructural ontolgica) que enfatiza en
problemas de validez, de control de la produccin de las normas por los
rganos competentes, que correspondera a las varias versiones del
positivismo. Dicho con simplicidad, normativismo; 2. El derecho como hecho,
realidad social, comportamiento humano, praxis vital comn, que
correspondera, simplificando brutalmente el tema, a los realismos; 3. El
derecho como valor, enfoque valorativo-deontolgico, y 4. el derecho como
argumentacin. Hay una tendencia denominada trialismo, que surge del
sincretismo11 de las varias explicaciones sobre el Derecho.
La argumentacin literalmente est presente en todos los dominios del
Derecho, tanto en la construccin de la dogmtica, como en la instancia de
produccin de las leyes y en el momento de su aplicacin en el espacio judicial.
La argumentacin da cuenta de la dimensin pragmtica del derecho,
entendida la pragmtica estrictamente como la relacin entre los signos y los
hablantes que los emplean para comunicarse y no en su acepcin comn. Por
todo ello, mal podra desarrollarse un intento de explicacin de la estructura
de la sentencia desligado del proceso argumentativo.

e
______________________________________________________________
10 Atienza Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991.
11 La expresin sincretismo puede ser peyorativa, en tanto en ella no hay mucho orden ni seleccin. Es ms apropiado
tratar de eclecticismo, que implica seleccionismo y sistematizacin.
42

e Inexistente
Falsa
Falta disciplinaria
Engao poltico
Desleal con las partes
Obstruye recursos
Anulable
Explicar sucintamente la respuesta.

La motivacin sirve al control


Poltico
Social
De la segunda instancia
De la calidad del fallo
De la coherencia
Del impugnador

Para responder en grupo:
1. Cmo justificar que cada uno de los cdigos de
procedimiento, a su manera, disponga reglas sobre la
estructura de la sentencia judicial.
2. Es suficiente una norma que en cada especialidad
oriente el proceso de decisin? Explicar.
3. Cul es el contenido de la ley estatutaria sobre la
motivacin de las sentencias judiciales? Opinar sobre el
contenido y suficiencia para orientar el proceso de
decisin.
4. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
modific la ley estatutaria en el tema motivacin de la
sentencia judicial? Por qu? Como conciliar las dos
normas?
5. Puede el legislador controlar de manera
integral el proceso de argumentacin?
6. Cul sera el instrumento idneo para guiar el
proceso decisorio?
7. Como deben cambiar si deben cambiar los
canones de la argumentacin en un proceso
estrictamente oral.
43

Problema

El Cdigo de Procedimiento Civil establece que si una persona fracasa en el


intento de lograr el desembargo de un bien, debe ser condenada a pagar una
multa de cinco a veinte salarios mnimos mensuales. El juez niega el
desembargo propuesto por Carlos y le impone la sancin ms benigna, que en
este caso es de cinco salarios mnimos mensuales. Carlos procuraba el
desembargo de su telfono celular, o del reloj legado por su padre, que no
tiene un valor superior a cien mil pesos. Como juez de segunda instancia (si
la tuviera), Usted confirmara la sancin?
El ejercicio supone que cada participante construya la premisa mayor de
decisin y abone los argumentos necesarios. Tomar en cuen-
ta que no hay ningn problema sobre los hechos, ni necesidad de argu
mentar respecto de ellos. El reto es dejar de aplicar la norma o aplicarla, con
abstraccin de su iniquidad. Tome en cuenta que se impuso la sancin mnima
y aun as resulta absolutamente desproporcionada e injusta frente al bin
jurdico, cuya prctica se busca.

e
44

e lombia), tal como lo ha entendido la jurispruden cia


de la Corte Suprema de Justicia, en interpretacin del
inciso final del artculo 142 (antes 154) del Cdigo de
Procedimiento Civil. En respues ta, la Corte Suprema de
Justicia determin: El primer aspecto que aqu debera
ser dilucidado atae al hecho de haber desaparecido del
panorama constitucional colombiano la exigencia de
motivar las sentencias que, de modo especfico,
apareca consignada en el artculo 163 de la anterior
carta fundamental, y, consecuentemente, la incidencia
que ese desaparecimiento tenga en la nulidad derivada
de la falta de motivacin. Sin embargo, estima la Sala
que no viene al caso realizarlo puesto que ello slo sera
viable en la
medida en que, en efecto, en el caso sub jdice
no se advirtiese en la sentencia del Tribunal ningn tipo
de razonamiento tendente a justificar la decisin
adoptada, lo que, desde luego, no acompasa con los
hechos porque, como viene de verse, el ad quem se
ocup de manera por lo dems espaciosa de explicar el
porqu de su determinacin. Precisamente en la
sentencia de esta Corporacin en la que el recurrente dice
apoyar se, con trminos muy claros se record que
para que sea posible hablar de falta de motivacin de
la sentencia como vicio invalidativo del proceso, se
requiere que aquella sea total o radical. O sea que, se
aclar a rengln seguido, puede ser perfectamente
posible que en un caso dado a los razonamientos del
juzgador les quepa el calificativo de escasos o
incompletos o impertinentes, se agrega ahora sin
que por tal razn sea dable concluir que la sentencia
adole ce de carencia de fundamentacin. Esto, por
supuesto, se explica no solo porque lgicamente se est
en frente de conceptos distintos (una cosa es la
motivacin insuficiente y otra la ausencia de
motivacin), sino tambin porque en la prctica no habra
luego cmo precisar cundo la cortedad de las razones es
asimilable al defecto de las mismas, y cundo no lo puede
ser (Cas. Civ. 29 de abril de 1988, sin publicar). Pero aun
cuando se pensara que todo el discurso del juzgador
45

apunta exclusivamente hacia la declaratoria de

e dominio y que, por ende, qued hurfana de


motivacin la resolucin atinente a la cancelacin
del gravamen, no por tal circunstancia se podra
decir que se configura el defecto denunciado por el
impugnador en vista de que el mismo slo emerge
cuando es la sentencia considerada como un todo
la que se tiene como falta de argumentacin, lo cual
se infiere de lo prescrito por el inciso final del
artculo 303 del C. de P. C. cuando dice que a
excepcin de los autos que se limiten a dispo ner un
trmite, las providencias sern motivadas de
manera breve y precisa. Amn de que, por
exclusin de lo que precepta el artculo 305 ib., la
ley no exige que haya congruencia entre la par te
motiva y la resolutiva de la sentencia, lo que se
traduce en que las reflexiones ofrecidas por el
juzgador pueden ser pertinentes o no, pues en el
punto todo depende tanto de su sapiencia como del
cuidado que el caso le merezca. Ello, por
consiguiente, es bastante para concluir que el cargo
no prospera.
Haga un anlisis de la siguiente deduccin y

e encuentre algn tipo de error lgico o falacia.


El juez (arbitro) debe decidir conforme a las normas
reguladoras del caso12.
El juez (arbitro) no seleccion ninguna de las
normas que controlan el caso o son pertinentes a
este.
De lo anterior se sigue que el juez fall segn su
conciencia.
Decisin: La sentencia o el laudo deben ser anulados.

__________________________________________________________________________________________________________________

12 Los rbitros y los jueces deben decidir en derecho, a menos que las partes los autoricen a
decidir en equidad, si el asunto es susceptible de transaccin.
46

UNIDAD 2
DESTINATARIOS DE LA SENTENCIA

Para Quin Se Escribe La Sentencia?13


Una primera aproximacin a este asunto nos llevara a pensar que,
posiblemente, la sentencia se escribe para la sociedad entera.
Podramos representarnos una situacin en la cual, una vez producida, la
sentencia es fsicamente repartida entre un auditorio14 lo ms universal
posible o entre individuos integrantes de diversos auditorios. Por supuesto,
esta es una situacin hipottica que en la realidad no se presenta, pero
impondra al autor de la sentencia una exigencia adicional: le impondra
requerimientos no solo de ndole tcnica, sino que adems le demandara el
afn de establecer una comunicacin general con la sociedad entera, pues de
esa sintona con la sociedad dependera la legitimacin del derecho y de lo que
los jueces hacen.

___________________________________________________________________
13 Se puede emplear la expresin alocutario para el receptor o paciente de la comunicacin por oposicin al Aliquis
(Santo Toms), proferente o emisor. La palabra paciente de la comunicacin es empleada en los textos de lingstica.
14 La idea de auditorio ha sido introducida y desarrollada por Chaid Perelman y tiene afinidad con otras formas de
explicacin del destino de la sentencia.
47

Una justicia incapaz de pulsar las necesidades, los deseos y las expectativas
de una sociedad se aleja de ella; va formando un nicho inaccesible para el
comn de los mortales. Esta circunstancia se hace ms evidente cuando en las
sentencias se usa un mayor volumen de contenidos supuestamente tcnicos,
se emplean lenguajes esotricos y extravagantes, y se sofistica la
comunicacin de tal manera que se excluye un nmero mayor de personas o
se marginan auditorios enteros. Sentencias crpticas, en lenguaje cifrado y
abstruso llevan a la incomunicacin total y contribuyen a la deslegitimacin,
por incomprensin, de la funcin judicial.

Discusin pblica de las sentencias judiciales

Si admitimos que de alguna manera las sentencias trascienden el mbito


reducido de las partes, podemos abordar el tema de la discusin pblica de las
sentencias judiciales, lo cual supone que ellas tienen como destinatario
potencial a la sociedad entera; ocurre tal discusin pblica cuando se produce
una sentencia que por su novedad, por el derecho comprometido o por los
sujetos a quienes cubre el efecto de sus determinaciones toma una dimensin
trascendente que, en ocasiones, su propio autor no alcanza a columbrar. Sin
embargo, se mira con ojos de censura la actividad de escrutinio, examen y
crtica sobre las sentencias judiciales; usualmente se quiere poner un dique al
universo de la opinin pblica y acadmica, a la opinin de legos y expertos,
formulando con ello de manera implcita una prohibicin de discutir las
sentencias judiciales bajo la solapada afirmacin de que debatirlas en pblico
erosiona la autoridad.

Se ha pretendido entonces que cualquier reparo contra la sentencia, aun el


puramente acadmico, se constituye en una especie de insubordinacin contra
sus determinaciones. A este propsito es necesario establecer unos linderos
claramente definidos: una cosa es el acatamiento a la sentencia, necesario
48

para la realizacin del orden jurdico, y otra es imponer por cualquier medio
una limitacin injustificada al examen de sus contenidos. Es claro que incitar
a la insurreccin o al desacato de la decisin judicial, no solo atenta contra el
Estado de Derecho, sino que adems se erige en un acto de contumacia en
contra de las instituciones; pero de all no puede seguirse que los ciudadanos,
los grupos de opinin, la comunidad intelectual y acadmica no puedan
escrutar con la mayor severidad, rigor y objetividad la estructura y los
contenidos de una sentencia, medir sus efectos perniciosos, desnudar sus
deficiencias argumentativas y denunciar de manera vehemente si se considera
que esa sentencia se erige en un acto de ruptura de la coherencia esperada
del sistema normativo.
Es la actitud vigilante de la comunidad judicial, acadmica e intelectual y de la
opinin pblica en general, la que reclama coherencia a los jueces; y esa
coherencia pasa necesariamente por las coordenadas del examen exhaustivo
y profundo, con ardenta pero sin pasin, no solo del contenido sino tambin
de los efectos que produce y de la estructura argumentativa de cada fallo
judicial. Creemos que la discusin pblica de las sentencias judiciales de todo
orden es un saludable ejercicio de participacin democrtica y, ms que un
gusto por el diletantismo jurdico, un acto de responsabilidad, y de
responsabilidad democrtica adems. La discusin pblica de los problemas
pblicos y la administracin de justicia es cardinal entre ellos es un derecho
y un imperativo que expresa la vitalidad poltica de una sociedad.
Vicente Jimeno Sendra, ex magistrado del Tribunal Constitucional espaol
y connotado procesalista, seala que el pueblo debe participar en la
administracin de justicia, unas veces directamente como jurado o escabino y
otras de manera indirecta a travs del principio de publicidad, que, con el
auxilio de los medios de comunicacin, posibilita un control de la sociedad
previo o posterior de las ms relevantes decisiones judiciales15.
En el proceso, entre expertos, no frente a la opinin lega o letrada, la
motivacin de las sentencias judiciales suele verse desde una perspectiva
interna para posibilitar el control por parte de los interesados directos en la
49

decisin y como medio para que la sociedad entera acceda al dominio judicial.
A propsito de la Constitucin espaola dice Perfecto Andrs Ibez:
Mientras la sentencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se conceba como
acto esencial, si no exclusivamente, interno al proceso; la sentencia
postconstitucional de ah el deber fuerte de motivar (art. 120.3 C. E.) se
abre a un espacio de mucha mayor amplitud, en gran medida extraprocesal.
En ella el Juez entra en interlocucin con un haz de sujetos mucho ms
abierto, potencialmente ilimitado. Desde luego, en principio, pero as mismo y
cada vez ms, tambin en la prctica16.
En la cita anterior se hace referencia explcita a la sentencia
postconstitucional para precisar cmo la aparicin en la Constitucin Espaola
de la exigencia de motivacin de las sentencias judiciales transform la
fisonoma de estas. Paradjicamente, en la Constitucin colombiana de 1991
se excluy la exigencia de la motivacin, que antes apareca en el artculo 163
de la Carta Poltica expedida en 1886, aunque quedara como sustituto su
consagracin en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia; al punto
es menester advertir que, hyase o no consignado en tal Ley, todo indica que
parte esencial del principio del debido proceso lo constituye la motivacin de
la sentencia judicial, pues sin ella el justiciable quedara a merced del capricho
del juez y confinado a la ignorancia sobre los mviles que definen su suerte.
De cualquier manera, resulta curioso el contraste ya mencionado en otra
parte de este texto entre lo acontecido en Espaa y en Colombia en torno
a la

_____________________________________________________________
15 V. Jimeno Sendra, El control de los jueces por la sociedad. Revista Poder Judicial (48), 1997, pp. 48-56.
16 P. Andrs Ibez, Carpintera de la sentencia penal (en materia de hechos), revista Poder Judicial, (49), p. 396.
50

constitucionalizacin de la norma que impone la exigencia de una adecuada


motivacin de la sentencia judicial: en Espaa se elev a rango constitucional
el deber de motivar las sentencias y en Colombia descendi de estrato al
ubicarse en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y en los
respectivos Cdigos de Procedimiento Civil, Penal y Laboral.
La motivacin de la sentencia judicial no es asunto interno al proceso. La
exigencia de motivacin trasciende los dominios del proceso, conclusin que
resulta de reconocer que la decisin judicial se incrusta en un dominio ms
amplio que el escenario de las partes. Adicionalmente, debemos reconocer que
existe una especie de control social sobre la sentencia judicial y que este
control est mediado por los lenguajes que en ella se emplean.
Agotadas estas digresiones, parece prudente volver sobre la pregunta para
quin se escribe la sentencia judicial? Una respuesta clara a tal pregunta ya
dispensada anteriormente nos lleva a sentar la afirmacin sobre el tipo de
comunicacin elegido para sintonizar esa diversidad de auditorios
destinatarios de la sentencia.
Se escribe la sentencia para las partes?, para las instancias superiores?,
para la comunidad acadmica?, para la comunidad cientfica?, para la
comunidad jurdica?, para la sociedad?, para la posteridad?, para la
humanidad entera? Esto ltimo parece una desmesura, pero hay sentencias
hito en materia de derechos humanos que generan hondas transformaciones,
tanto que inspiran nuevas leyes y posiciones que echan races en la prctica
judicial. Baste citar la sentencia del caso Mirande vs. Arizona para ver cmo
un solo fallo puede tener hondas repercusiones intergenaracionales, incluso.
Aunque pareciera demasiado forzado el anlisis de las sentencias, desde una
perspectiva antropolgica, este arrojara luces sobre el pasado de una
sociedad, en tanto el tono, estructura y contenido de las sentencias puede
guiar a un observador externo y, por qu no, a las futuras generaciones para
que, basados en los fallos judiciales, puedan dar cuenta de los valores que
ensaya y practica una sociedad. No es forzado decir que una sociedad puede
definirse por la forma como sus jueces protegen los valores fundamentales;
51

bastara con leer las sentencias judiciales sobre la proteccin a la vida, los
nios, las mujeres, el aborto, la libertad de prensa, la propiedad o el control
constitucional para tener una idea aproximada de qu tipo de sistema jurdico
y social existi en determinado momento histrico en una nacin concreta.
Si continuamos con la consideracin sobre para quin se escribe una
sentencia, como acto de comunicacin que es, y admitimos por respuesta que
son muchos los destinatarios de ella o, lo que es igual, que son muchos los
auditorios a quienes se dirige el juez, podramos entonces concluir que el juez
se debe comunicar en diferentes claves; dicho de otra manera, se deberan
emplear diferentes lenguajes o un lenguaje lo ms universal posible porque
la sentencia busca la sintona con diversos auditorios. Lo dicho por Chaid
Perelman sobre los auditorios, cuando distingue entre auditorios locales y
auditorios universales, desarrollando de manera especfica cmo debe
entablarse ese dilogo ficticio entre argumentador y los auditorios altamente
especializados, de los cuales busca la adhesin, y no solo la adhesin sino
tambin la invitacin a la accin que, en este caso, sera al acatamiento y
validacin del sistema entero17.
El operador judicial no alcanza a vislumbrar los alcances de su decisin,
pero si admitiese siquiera como posible la diversidad de auditorios, tal vez
aceptara que dentro del mismo cuerpo de la sentencia haya un mensaje
dirigido a las partes del proceso, desde una perspectiva puramente tcnico-
jurdica, y otro mensaje de carcter social o admonitorio como una especie de
reflexin poltica, social y constitucional del juez frente a todo el ordenamiento
jurdico; esta ltima parte tendra una finalidad ms pedaggica que
propiamente jurdica. No es desdeable, entonces, que la arquitectura de las
sentencias suponga un razonamiento jurdico de altsima filigrana tcnica,
apoyado en razonamientos y reflexiones estrictamente jurdicos, y una parte
conclusiva de carcter ms pedaggico y general, que sea como el precipitado
visible de esa funcin magisterial de la magistratura.
_____________________________________________________
17 Chaid Perelman, El imperio retrico, Retrica y argumentacin, editorial Norma, 1997, p. 29.
52

Ideas comunes a la nocin de auditorio

Antes vimos cmo Perfecto Andrs Ibez refiere que la sentencia se dirige a
un haz de sujetos, idea que guarda enorme semejanza con idea de los
auditorios, universal y particular que est presente en Chaid Perelman18. Este
dice que al auditorio universal nos dirigimos para convencer y al particular
para persuadir y en todo caso para invitar a la accin, que desde la perspectiva
del juez debera ser invitar a la adhesin al ordenamiento jurdico. A la manera
de J. Esser podemos decir que el consenso sobre una sentencia es consenso
sobre todo el Derecho. Lo que se dice respecto a que se busca la invitacin a
la accin resulta de reconocer que las proposiciones normativas ( en este caso
particulares) como la sentencia cumplen
una funcin emotiva 19.

R.M. Hare trata la idea de universalizacin de las prescripciones (como


enunciados normativos) de la misma manera como se universalizan los
enunciados descriptivos.
Stephen Toulmin plantea regla de evitar el sufrimiento evitable, una versin
negativa del viejo utilitarismo. En una versin positiva, lograr la mayor
felicidad del mayor nmero.
Para Aristteles, una parte de los argumentos dialcticos son aquellas
opiniones generalmente aceptadas.
Habermas trata de un consenso hipottico o acuerdo potencial de todos
los dems. Califica ese acuerdo como un contrafctico, una ficcin, algo que
no existe ni llegar a existir, pero que debemos hacer como si existiera, pues
resulta importante como desiderata que ha de guiar la conducta del juez.
Kant, que probablemente est en la base de todos los citados, plantea el
imperativo categrico: Obra segn una mxima tal que
_____________________________________________________________
18 En Cinco lecciones sobre la Justicia dice: debes comportarte como si fueras un juez cuya ratio decidendi deba
proporcionar un principio vlido para todos los hombres
19 Este tema est desarrollado en C. L. Stevenson . En Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, aparece una
presentacin detallada del emotivismo.
53

puedas querer al mismo tiempo que se transforme en ley universal.


Igualmente en Alexy se hallan referencias constantes al Tribunal de la razn
para significar que la argumentacin es algo ms que un dilogo consigo
mismo, y que toda actividad argumentativa se vincula a la aceptabilidad por
todos20 y aun a la enseabilidad general21.
La anterior recensin sobre la idea comn de auditorio no puede quedar
completa sin recurrir al mismo Aristteles, a quien se atribuye haber tratado
de ella en la tica a Nicmaco (X, 2 1172-1173), Aristteles utiliz la expresin
consensus gentium en el sentido de que si todo el mundo est de acuerdo con
una opinin, esta tiene que ser cierta o por lo menos altamente probable.22 El
viejo reparo de que ese consenso universal es ms bien gremial o elitista,
aparece corroborado con las restricciones sobre la discusin entre seres
dotados de razn, o capacitados para usar el sistema de descripciones que
precede a toda argumentacin y que busca un desarrollo cognitivo que
reconstruye el sistema de descripciones como lo presenta Habermas. Ese
sistema de descripciones es el lenguaje y de ello en el linaje de la teora
consensual de la verdad se hallaran Wittegenstein y Karl Wilhelmn von
Humboldt23 predecesores de la filosofa del lenguaje.

Argumentacin en funcin de demostrar la sujecin a la ley

El ttulo anterior sugiere el dilema de la decisin vinculada a los dictados del


legislador. Este tema atae a que usualmente el juez (en este caso el juez
colombiano) est subordinado a la ley porque lo

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20 Se atribuye a M.G. Singer el uso de esa expresin. Citado por R. Alexy. Teora de la argumentacin jurdica.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989.Traduccin de Manuel Atienza e Isabel espejo.
21 R. Alexy en la obra arriba citada atribuye la introduccin de esa expresin a K.Baier
22Ver Consensus gentium. Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. Edit. Ariel.T. 1 pg. 666
23Karl Wilhelmn von Humboldt (1767-1835), hermano del naturalista y sabio Alexander von Humboldt.
54

manda el artculo 230 de la Constitucin, o mejor, subordinado al


ordenamiento o al sistema jurdico en su conjunto. Este precepto de la Carta
Poltica impone un condicionante a la sentencia, pues en ella el juez se ve
constreido a dibujar el modo como ha expresado esa sujecin o subordinacin
a la ley y cmo han operado los preceptos legales para orientar su fallo. El
afn del oficio judicial estar interferido, entonces, por desvelar en la sentencia
el respeto por la preeminencia del legislador, lo que no es suficiente para un
auditorio lego o profano. Una arquitectura puramente tcnica, dotada de
instrumentos en estrictez jurdicos, elaborada engarzando y anudando
preceptos legales, destilando jurisprudencias en lnea, rebuscamientos
tcnicos y con adehalas retricas innecesarias, no lograra la sintona del
profano, si la sola sujecin a la ley no refleja en todos los casos la medida
exacta de la justicia o se muestra para ello insuficiente.
Permtasenos ahora una digresin: con sorna alguien podra esbozar que las
sentencias deben estar redactadas en un lenguaje tan elemental y sencillo, en
una prosa tan ligera y hurfana de rebuscamientos, que puedan ser entendidas
incluso por los periodistas. A este propsito vale anotar que la funcin de los
periodistas en la explicacin de las decisiones judiciales es verdaderamente
precaria; circunstancia que tiene mucha importancia en tanto, una vez el
mensaje meditico ha llegado a la sociedad descalificando una sentencia,
cualquier informacin posterior sobre la estructura argumentativa del fallo,
sobre las verdaderas razones de la decisin o la justeza y bondad de lo
decidido, caer en un terreno yermo. La gente se convence de la plausibilidad
de las decisiones judiciales o las reprueba, luego de un examen superficial
producto de las versiones e interpretaciones que escuchan, leen o comentan
en los medios de comunicacin, esto es, cuando la noticia se da en caliente.
As, es poco probable que a la comunidad llegue de manera oportuna y fiel el
contenido de un fallo judicial en su verdadera dimensin. Por ello se ha dicho
que los juicios que se hacen en las rotativas o ante las cmaras de televisin
son tan injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado en una
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noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todos los jueces por


el contenido de una sentencia particular, nunca bien entendida por sus
difusores.

Con este panorama probablemente se reduce aquella aspiracin planteada


anteriormente, un tanto pretenciosa, que buscaba afirmar que el juez, al
redactar la sentencia, est escribiendo para comunicarse con la sociedad
entera o buena parte de ella. La imposibilidad real y objetiva de llegar
directamente a la comunidad entera debe ser un aliciente y acicate para
ajustar la estructura argumentativa de las sentencias, de modo que las que
tengan ms trascendencia social se ensaye un condensado muy breve, a
manera de conclusin admonitoria con afanes estrictamente pedaggicos,
sobre la justicia de lo decidido y el reproche en contra de quien ha puesto en
peligro el derecho ajeno.
Reiterase ahora que cuando se intenta responder a la pregunta sobre para
quin se escribe la sentencia surgen varias alternativas, en tanto se identifican
diversos auditorios. Ya antes habamos hecho mencin a los auditorios de
legos, auditorios profanos y auditorios especializados, pero tambin habamos
referido auditorios de tamao menos reducido, auditorios de dimensiones ms
generales, ms amplias, cuya vastedad desborda el estrecho mbito de las
partes. Todo ello trae como secuela un agregado de legitimidad que crea una
dimensin que, reptese, desborda el estrecho marco de las partes del proceso.
Aunque las normas sobre motivacin imponen contestar los alegatos y
planteamientos de las partes, debe irse ms all y vaticinar que el alcance de
las decisiones desborda el mbito judicial.

Motivacin interna y externa, motivacin de la decisin

Se resalta la preposicin de para evidenciar el contraste que existe o puede


ser construido entre dos expresiones aparentemente intercambiables o
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intersustituibles; como consecuencia de esta distincin podemos hacer


referencia a los motivos de la decisin y los motivos en la decisin.
Cuando se hace referencia a los motivos de la decisin judicial, se interpela al
conjunto de factores que, para un observador externo, son los verdaderos
motivos de la decisin. Para explicar de qu se tratan los motivos de la decisin
hay expresiones tales como justificacin externa, legitimacin,
fundamentacin o cualquier otra semejante, aunque difcilmente se eludira la
equivocidad de los trminos.
Si distinguimos los dos niveles en que suceden los dos tipos de explicaciones
diferentes o las dos motivaciones diferentes, hallaremos un sentido distinto
para la misma palabra.
Los dos niveles en que sucede la motivacin son, a la vez, dos lugares
diferentes y tienen actores diversos; igualmente, la funcin que cumple la
motivacin ser diferente por ser distintos los contextos. Los motivos de la
decisin (o de alguna manera, las causas de la decisin) ataen a explicar las
razones por las cuales el juez decidi en uno u otro sentido, desentraable
quiz desde una perspectiva sociolgica y sicolgica.

As, la justificacin externa de la decisin comprendera las razones


ideolgicas, polticas, tnicas o emocionales que se reflejan en la conducta del
juez; all tendran lugar sus preferencias polticas, su actitud frente al
ordenamiento mismo, la vinculacin a sus propios precedentes, y cmo
responde al reclamo de coherencia. En la justificacin externa de la sentencia
cabra decir incluso que el juez decidi en un sentido especfico porque estaba,
entre otras razones, genuinamente convencido de que esa era la decisin
correcta.
Igualmente, podra decirse que la decisin obedeci a la necesidad de decidir,
actitud que comporta asumir el riesgo del error. En este sentido es bsico
entender que la necesidad de decidir lleva al riesgo y que la argumentacin
lleva a mostrar los controles que se han tomado para minimizar esa
contingencia de riesgo de error. La idea es mostrar la posibilidad de que los
57

factores externos estn subordinando la decisin y hacer que el autor de la


sentencia sea consciente de ese peligro.
Desde esta perspectiva, la justificacin o motivacin interna, esto es, la
motivacin en la decisin, sera apenas uno ms de los motivos que explican
externamente la decisin.
La justificacin externa de la decisin se cumple en un plano netamente
descriptivo; incluso las conclusiones del observador externo lo llevaran a decir
cosas semejantes a esta: la frondosa motivacin interna de la decisin solo
enmascara el machismo (racismo, feminismo, activismo) del juez. Los
motivos de la decisin son las razones que explican su existencia y su sentido,
pero no necesariamente estn presentes en la justificacin o motivacin
interna. A pesar de ello, en la mayora de los casos, la motivacin interna de
la decisin contribuye de manera importante como gua para descifrar la
decisin en clave externa, esto es, vista desde afuera.
En el sistema judicial colombiano, en el que se observa la premisa
constitucional de vinculacin a la ley, en la motivacin interna el juez hara
todo el nfasis en demostrar que la decisin se deriva de premisas legales y
consideraciones fcticas, algo as como que los hechos han juzgado, y que el
juez no es ms que el instrumento ciego y neutral de la ley, algo as como la
boca de la ley, para usar la conocida expresin.
Un observador externo, con una visin ms amplia, podr concluir que la
motivacin que se expresa en la decisin solo es un palio de los verdaderos
motivos de orden psicolgico, poltico, social, de las razones verdaderas que
inspiran la decisin, pero que se mantienen en los arcanos del juez.
Asociada a esta problemtica reside otra de no menor importancia que consiste
en mostrar la justificacin interna de la decisin, que es en acreditar
argumentativamente cmo se produce la subsuncin desde el enunciado
normativo general haciendo trnsito por el enunciado emprico (descriptivo)
para llegar al enunciado normativo particular que reposa en la conclusin. En
paralelo, la justificacin externa nos llevara a juzgar, por ejemplo, el
enunciado normativo general o premisa mayor del silogismo judicial y no pocas
58

veces a justificar la forma como el juez se ve compelido a construir el


enunciado normativo general cuando en ausencia de norma no puede eludir la
decisin porque as se lo impone la misma ley, en nuestro caso la Ley 153 de
1887. Igualmente hay justificacin externa, cuando el juez antes de acometer
la labor de subsuncin tiene que construir una variante o una rplica del
enunciado normativo general, de tal generalidad y vaguedad como los
principios, que no permiten su aplicacin en crudo o en su versin ms general.

Mimesis judicial

Se transfiere legitimidad por la va de la fundamentacin En los sistemas que


toman partido por una decisin vinculada bien sea a la ley o a los precedentes,
se produce un verdadero acto de mimesis.
Una forma de mimetismo o camuflaje consiste en adoptar la forma de una
especie protegida; en el sistema jurdico domstico, la especie protegida es
aquella sentencia que se ajusta o dice ajustarse en todo a la ley24. Esta
sujecin, de la sentencia a la ley o del juez a la ley, permite a la sentencia
quedar presuntamente protegida ante el embate de la crtica o la acusacin de
ilegitimidad; el esfuerzo argumentativo se encaminar, entonces, a demostrar
la fidelidad del Juez a la norma legal y a acreditar que se ha seguido el
algoritmo denominado subsuncin, que supuestamente protege contra el
error. En sntesis, la mimesis se produce porque el juez argumenta en funcin
del parecido de su sentencia con algn modelo ideal que expresa subalternidad
estricta respecto de la ley, y as lo hace porque este tipo abstracto de sentencia
est protegida de la crtica. Igual ocurre cuando la sentencia es exuberante en
la cita de antecedentes jurisprudenciales, los cuales se erigen en salvaguarda
porque se dice son el reflejo de un acumulado de legitimidad que, como activo,
reposa en la jurisprudencia; cuanto ms alto es el rgano que ha producido la
jurisprudencia, mayor ser el valor agregado que se transfiere a la sentencia
que hace la cita jurisprudencial como argumento de autoridad.
Adems, la sujecin o subordinacin de la sentencia a la ley genera un curioso
59

episodio de transferencia de legitimidad. La ley tiene como soporte la


legitimidad democrtica, en cuanto es expedida al amparo de las normas que
regulan la auto reproduccin del sistema normativo. La sujecin al
procedimiento constitucional de creacin de nuevas normas, por la fuente que
expide la ley, el congreso elegido popularmente, ofrece una dosis adicional de
legitimacin derivada de la sujecin a las formas de produccin de las normas.
Y a la representatividad que puede tener el congreso. La ecuacin que
correlaciona eleccin, representacin, rgano legislativo, legalidad y control
judicial de constitucionalidad, hace de la ley un instrumento, en principio,
dotado de un grado importante de legitimidad democrtica.
Al proferir una sentencia con sujecin estricta a la ley, y cuanto ms estricta,
mejor, se pretende que la legitimidad democrtica que reside en la ley se
transfiera a la sentencia como un valor agregado.
As, la legitimidad que emana de la ley se transfiere a la sentencia, por lo que
si la sentencia misma muestra esa sujecin, mediante la explicacin de las
reglas elegidas y del proceso de eleccin, con ello pretende ser ms legtima
por apego al ordenamiento. Sin agotarse, la ley transfiere su legitimidad a la
sentencia, pero conserva intacta su esencia; es lo que en la escolstica se
conoce como la emanacin.
Esta emanacin o transferencia de legitimidad de la ley a la sentencia, para
demostrar que esta viene de aquella, tambin podra contribuir a explicar la
erosin de la funcin judicial cuando la ley es escasamente legtima o
totalmente ilegtima, lo cual depende de la representatividad y consenso del
sistema poltico en el que las leyes son producidas.

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24 En verdad, la sujecin es a todo el sistema normativo.
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Curiosamente, aunque no sea aplicada nunca, la esencia de la ley se mantiene


plenamente, pues ella no pierde su legitimacin (en cualquier grado que la
tenga) porque deje de ser usada. Puede ser que la sentencia tome la
apariencia de una especie protegida (sentencia subordinada a la ley) como un
acto de mimetismo que acontece cuando en la justificacin interna el juez hace
un esfuerzo considerable por demostrar que dicha sentencia se ajusta a la ley;
el observador externo que escruta los motivos verdaderos de la decisin puede
correr el velo de la apariencia y sealar que el juez ha introducido sus propias
valoraciones bajo el palio de una supuesta sujecin estricta a la ley. Parte del
examen crtico de las sentencias consiste en desvelar que no siempre hay tal
sujecin estricta a la ley, sino un acto de mimetismo. Todo cuanto acaba de
decirse tiene la utilidad de mostrar el proceso complejo de produccin de la
sentencia judicial y en manos del juez pretende ser una herramienta analtica
de su propio trabajo.

Motivacin interna o motivacin en la decisin

Son las razones que el juez consigna en la providencia las que hace pblicas;
si se quiere, son las razones que puede y conviene hacer pblicas. Pueden
existir otras razones inconfesables para la decisin, y cuando decimos
inconfesables, no introducimos un demrito valorativo, pues pueden ser
razones ocultas muy altruistas, pero que no son consignadas en la sentencia
por diversos motivos. Hay motivos que no aparecen en la justificacin de la
decisin, bien sea por omisin inconsciente, porque no son considerados
relevantes por el decididor, o por su incapacidad narrativa.
A esta altura es importante una digresin para dejar sentado que la idea
de un observador externo no coincide con la del juez de segunda instancia o
con el juez de casacin. El juez de segunda instancia se sumerge en la
decisin, bien para aprobarla o bien para sustituir los motivos internos de la
decisin; entendiendo como internos los motivos explcitos que consigna el
juez, o sea aquello que hemos denominado motivacin en la decisin, para
61

diferenciarlos de los motivos de la decisin.


Aquello que hemos clasificado como motivacin interna o explcita en la
decisin, por oposicin a la motivacin externa, implcita o motivos de la
decisin judicial, que explican su sentido, ha sido clasificado de otras maneras
en la doctrina. As, J. Wroblewski, citado por Jess Aquilino Fernndez25,
distingue cuatro tipos de sentidos:
1. Justificacin de la decisin judicial, que sera la argumentacin que se
aporta como sustento de una decisin en una situacin controvertida.
2. Motivacin legal de la decisin judicial, o argumentacin que aporta las
razones que sostienen la decisin cuando la ley lo exige.
3. Explicacin psicolgica de la decisin judicial, en cuanto anlisis de los
factores determinantes del contenido de la decisin en el plano
psicolgico.
4. Explicacin sociolgica de la decisin judicial anlisis de los factores
determinantes del contenido de la decisin en el plano sociolgico, bien
como una explicacin ms profunda del proceso psicolgico de
motivacin o como elemento en un sistema complejo de relaciones
sociales.
No sobra aadir que la dicotoma entre motivacin externa, en otro contexto
se refiere a la justificacin sobre el uso de las premisas empleadas para la
decisin, bien se las califique de enunciados normativos generales o como
premisa mayor del silogismo, mientras que la motivacin interna se asocia al
proceso de subsuncin.

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25 Aquilino Fernndez, Sentido y funcin de la motivacin de las decisiones judiciales, opsculo publicado por la
Universidad de Oviedo, 1997.
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Justificacin como aceptabilidad de las premisas

Este aparte tambin entra en relacin con la indagacin sobre para quin se
escribe la sentencia judicial o cules son los auditorios esperados o previsibles
de una sentencia judicial. Todo est concebido bajo el supuesto de que el juez,
mediante un algoritmo aceptable, har la debida inferencia o, dicho con otras
palabras, el proceso lgico ser impecable por la correccin formal que lo
acompaa; el aparato lgico empleado para extraer la inferencia habr de ser
generalmente aceptado y aceptable dentro de las varias posibilidades de
eleccin. No obstante, a pesar de la correccin lgica, esa correccin formal
de la decisin ser intil e insuficiente si alguna de las premisas es incorrecta.
As, en no pocos casos, el juicio que se haga a la sentencia ser sobre las
premisas y no sobre la forma como se deriv la conclusin a partir de las
premisas o como se hizo la inferencia. El juicio que se hace sobre la bondad
de las premisas es de diversa ndole: puede ser una discusin sobre la
jerarqua de las fuentes del derecho, la vigencia de la normasupuesto, la
antinomialaguna (anomia), o la inadecuada interpretacin del texto normativo.
Tambin la discusin puede remontarse a los principios que sirven de soporte
a la premisa escogida como supuesto de la decisin.
Pero el reproche tambin puede ser con respecto a premisas fcticas y,
en tal caso, la censura contra el fallo habr de consistir en que se ha dado por
probado un hecho que no lo est, que se ha omitido uno que s est
demostrado y que es relevante para la decisin o que se ha dejado de aplicar
una presuncin.
Como acabamos de ver, la justificacin de la bondad de las premisas tiene
como horizonte los diversos auditorios a los que va dirigida la sentencia26.
La justificacin de las premisas es algo as como cerrar el paso a futuras
objeciones con cierta pretensin de universalidad, como construir una
respuesta, lo ms amplia posible, que satisfaga a todos los auditorios a los
que va dirigida la sentencia. La satisfaccin de cada destinatario se medir
por el grado de aceptabilidad de la sentencia y por las valoraciones que hagan
63

sus crticos, y estas a su vez dependern del escenario social y poltico. As,
una sentencia judicial que desatienda la aplicacin de una ley expedida por un
legislativo respetable, con enorme anclaje social y legitimacin, ser con
seguridad acremente desvalorada; al contrario, la reprobacin ser menor si
el juez desacata o mediatiza la aplicacin de una ley emanada de un rgano
legislativo en crisis de legitimidad.
Por este camino llegaramos al terreno deleznable del protagonismo de la
judicatura y del lugar en que se hace el derecho, tema que desborda el objeto
de estas reflexiones pero que siempre est presente en todas ellas.

Y la seguridad jurdica?

La necesidad lleva a los jueces a crear el derecho en casos de ausencia de


normas, para desechar una de dos que son contradictorias, o fijar el sentido
de las que presentan anfibologa27, lo cual ocurre con ms frecuencia de lo que
se supone. Igual cuando de la aplicacin de una norma se sigue un absurdo,
el juez se ve compeli do, ante la imposibilidad de abstenerse de decidir a crear
el enunciado normativo general. Igual cuando el juez decide que un hecho est
suficientemente demostrado. En semejante situacin, el juez no es libre, est
limitado por los enunciados dogmticos, por los tpicos, por los precedentes.

_____________________________________________________________
26Conocidos los auditorios es probable el ejercicio conocido como prolepsis, es decir, la anticipacin que hace el
argumentador a las futuras objeciones.
27Tambin cabra usar aqu la expresin anfibola. Kant se refiere al concepto de anfibola de los conceptos de
reflexin para referirse a los que tienen doble sentido.
64

No puede decidir, ex nihilo, como si se tratase del primer da de la creacin;


no puede olvidar, como lo presenta Dworkin, que el Derecho es como una
novela, y que cada aplicacin es un nuevo captulo que no puede omitir todo
el discurso jurdico, como una especie particular del discurso prctico general.
La seguridad jurdica no es solo sujecin a la norma positiva, es tambin, solo
a ttulo de ejemplo, el respeto por el precedente, de modo que la carga de la
argumentacin est en hombros de quien quiere combatir el precedente, bien
sea el propio o el construido colectivamente. En el mismo sentido, Perelman,
en Justicia y razn, plantea: el sistema jurdico debe ser tratado por el juez
como un sistema a la vez coherente y completo. l debe interpretar el Derecho
de manera que elimine las incompatibilidades y contradicciones que a primera
vista puedan producirse y, por otra parte, completar las lagunas que el
legislador pudiera a primera vista haber dejado. Y debe motivar sus
conclusiones refirindose a los textos legales. Adems, en un sistema jurdico
que haya consagrado el derecho a la igualdad, el valor del precedente28 toma
una dimensin descomunal por el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
de la misma manera. Por ello el comportamiento del juez no puede ser insular,
tiene ataduras. La coherencia le impone decidir igual que lo hizo ayer, igual
que lo hicieron sus colegas; no puede ser un tiranuelo confinado en su torre
de marfil. En ese sentido, el derecho es ms conservador de lo que se piensa
y as debe ser, en tanto el juez que quiera quebrar el paradigma vigente debe
demostrar la necesidad y justicia del cambio. No es la consagracin de la
esclerosis del derecho, es la exigencia de estabilidad y seguridad que justifican
la existencia del Derecho como forma de regulacin social.

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28 El fundamento del uso del precedente lo constituye el principio de universabilidad y de inercia. Alexy Robert.
Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Traduccin de Manuel Atienza
e Isabel Espejo. Pg. 276.
65

Independencia, imparcialidad y motivacin: carga de


demostrar la imparcialidad

El principio de independencia judicial est correlacionado, de manera


importante, con la garanta de imparcialidad; pues justamente para reclamar
que el juez sea imparcial se impone como supuesto la independencia total, de
modo que no haya ningn elemento contaminante en el proceso de adopcin
de alternativas dentro de las diversas posibilidades de eleccin que estn al
alcance del juez. Igualmente, la responsabilidad del juez responsabilidad de
todo tipo: penal, disciplinaria, pecuniaria y, por qu no, responsabilidad social
est ntimamente vinculada al principio de independencia. La sociedad no
puede hacer al juez responsable si como premisa del ejercicio de su funcin
no lo ha dotado de independencia; se es responsable porque se es libre de
elegir y, en materia judicial, se es responsable porque se es independiente y
autnomo. Se insiste, si el sistema constitucional no otorgara al juez plena
independencia, difcilmente lo podra hacer responsable.
La importancia de los principios de independencia e imparcialidad, en
materia de justificacin de la decisin judicial, atae a que la imparcialidad,
adems de existir como una garanta, debe ser demostrada en el curso del
debate; algo as como que la mujer del Cesar no solo debe ser casta sino
tambin parecerlo. Como seala Taruffo29, la decisin no es imparcial en s
misma, sino cuando ella demuestra serlo. Las condiciones de independencia y
de autonoma del juez permiten afirmar la existencia de una imparcialidad
presunta; la presuncin de que el juez es imparcial es una condicin esencial
al ejercicio de la judicatura, una premisa sin la cual no es posible proclamar
un sistema jurdico evolucionado. Pero esa presuncin de imparcialidad tiene
un lugar importante en donde debe ser demostrada y ese escenario es el de
la motivacin o justificacin de las decisiones. Tal es el momento estelar o la
oportunidad para demostrar la imparcialidad hasta entonces, solo presunta.

_____________________________________________________________
29 M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, p. 370.
66

Por supuesto, ese afn de demostrar imparcialidad puede llevar al juez a todo
lo contrario: una sobreabundancia de argumentacin innecesaria o de razones
intrusas pero prolijas (argumentacin superfetatoria), pueden desnudar las
verdaderas flaquezas de una sentencia. No es extrao que un juez y ello ocurre
tambin en la vida diaria que se propone demostrar neutralidad consiga lo
contrario: todo se inicia con la afirmacin de que el asunto, ms all de lo
funcional, resulta indiferente al juez, le es enteramente ajeno, no tiene
preconcepto o no hay contaminacin alguna; pero cuando el juez oficie para
demostrar esa neutralidad puede resultar que con su esfuerzo consiga
acreditar que, efectivamente, haba alguna distorsin o injerencia indebida o,
por que no, un prejuicio o inters. Por ejemplo, ocurre con frecuencia que
cuando hay una enorme presin meditica y el juez procura mostrar que los
medios de informacin en nada afectan su neutralidad, consigue acreditar
todo lo contrario. Tambin hay un peligro cuando la decisin se adopta con un
ojo puesto en las consecuencias; hecho particularmente relevante en un fallo
de inconstitucionalidad, cuando el juez constitucional se refleja un escenario
futuro con consecuencias crticas que le son advertidas desde los centros de
opinin y de poder o cuando calcula o dejo de calcular las secuelas econmicas
de la decisin y, en funcin de ellas, se anticipa a las objeciones (prolepsis).
De cualquier manera, asumimos como vlido que la imparcialidad presunta
tenga un lugar en el cual pueda demostrarse, porque existe, y ese lugar es la
motivacin. Una motivacin serena, consistente, razonada y razonable
imprimir el sello de imparcialidad a la decisin, lo cual se consigue sin
esfuerzos ni demasas innecesarias, sin exageraciones y sin estridencias
retricas

Argumentacin superflua

Trataremos ahora de casos en los cuales se presenta exuberante informacin


que no es pertinente para decidir. Claramente no se trata de argumentacin
falaz en tanto lgicamente las deducciones y derivaciones pueden ser
67

impecables, formal y pragmticamente30. No hay defecto de razonamiento, ni


hay argumentos invlidos, ni siquiera malos argumentos, ni de argumentacin
redundante; se trata por el contrario de argumentos que nada tienen que ver
con el asunto. Se alude a los casos en los cuales las sentencias estn llenas
de argumentos intrusos e impertinentes. En estas situaciones argumentativas
se revela la inconsecuencia de algunas prcticas que se asumen en las
sentencias y que son una verdadera desconsideracin con los lectores. Por
falta de espacio no reproduciremos sentencias especficas, pero s
mostraremos brevemente la forma de introduccin de algunas decisiones con
sobreabundancia de razonamientos innecesarios, muchas veces puestos en
funcin de solapar, porqu no? la ausencia de verdaderas razones.
Se dice, por ejemplo: El contrato de es bilateral oneroso, conmutativo,
solemne. La bilateralidad de ese contrato ha sido definida como aunque
modernamente ha evolucionado esa visin y se ha recogido para decantarse
en que... La conmutatividad es una condicin inherente al contrato segn la
cual... No obstante la sentencia ser adversa al demandante porque no se
demostr el incumplimiento del demandado. Como se puede inferir, es
innecesaria toda mencin a la naturaleza del contrato, porque nadie lo discute,
el problema es de hechos, de incumplimiento de un contrato que ambas
partes aceptan en sus connotaciones generales y del que slo se debate el
incumplimiento.
Otras sentencias comienzan con incursiones en el derecho romano, las
pandectas, Justiniano, los glosadores, el derecho cannico, cuando el
problema es, por ejemplo, de ilegalidad de la prueba practicada para
demostrar un caso de lesin enorme. De nada sirve reciclar todo lo que la
doctrina y la jurisprudencia han dicho sobre el homicidio si la nica prueba de
la comisin del ilcito es una confesin obtenida mediante tortura.
En resumen, estar consciente de que la sentencia es el lugar de encuentro de
muchos intereses y miradas, es bastante til para estar
_____________________________________________________________
30 Lo pragmtico se refiere aqu a la relacin entre los hablantes y el signo empleado para la comunicacin.
68

en vigilia, porque la legitimidad del sistema se juega en cada uno de los fallos
judiciales.

PRCTICA

e Luego de ledo el captulo, el grupo debe abordar el


examen colectivo de la utilidad que tiene y hacer las
reflexiones necesarias. Siempre ser importante la
referencia al mdulo de interpretacin
constitucional.
Planteamientos
Para debatir y responder en grupos, construir e
intercambiar protocolos sobre las respuestas.
1. Se escribe pensando en el consumidor de
la sentencia?
2. A quines se identifica como consumidores de la
sentencia?
3. Cmo controlar el nivel o tono comunicativo de la
sentencia?
4. Cmo controlar el uso del precedente?
5. De qu depende el tamao de la sentencia?
6. Est acaso la legitimidad de la sentencia en
proporcin a su tamao o extensin?
7. Han ledo todas las decisiones de la Corte
Constitucional? Alguien lo habr hecho? Justifican
respuestas.
8. Han ledo toda la produccin de los rganos
mximos de la jurisdiccin, acaso para una
especialidad?
9. Si no se ha ledo el conjunto de las jurisprudencias,
por qu?
10. Si todos los rganos de la jurisdiccin reproducen
los fallos anteriores (precedentes), junto con los
aportes de los dems operadores, cul ser el
volumen futuro de la jurisprudencia?
11. Comntese el prestigio de citar procedentes judiciales
en abundancia
69

12. Comntese sobre la conveniencia de

e discutir pblicamente las sentencias judiciales.


13. Comntese si es posible demostrar la
sujecin a la ley. Si todos los operadores se
sujetan a la ley, por qu razn hay decisiones
diferentes aplicando la misma norma?
14. Comntese: efectivamente hay sujecin a la
ley o el juez, mediante pirotecnia retrica, simula
sujecin a la ley.
15. Comntese qu ha entendido por mimesis
judicial.

EJERCICIO

e Los participantes debern analizar la siguiente


providencia, de fecha 4 de diciembre de 2000,
emitida por una de las Salas de Decisin del
Tribunal Superior de Bogot. Para ello, deben:
1. Describir su estructura argumentativa,
2. Eliminar lo que consideren descripciones o
argumentos innecesarios hasta dejar reducida la
decisin a su minima expresin,
3. Aadir otros argumentos que se consideren
importantes,
4. Ensayar una decisin contraria,
5. Proyectar una decisin de tutela propuesta
contra esa providencia al amparo de que con ella
se viola el debido proceso por carecer de
argumentacin.

Ha llegado a conocimiento de esta corporacin el proceso ... promovido por...,


en virtud de los recursos de apelacin interpuestos, tanto por la parte
demandada en el incidente, como el incidentante mismo; ambos recursos se
intentan contra el auto de fecha 31 de enero del ao 2000. LA PROVIDENCIA
RECURRIDA. Mediante la providencia recurrida, el Juzgado Catorce Civil del
Circuito de esta ciudad conden al demandante a pagar los perjuicios
ocasionados a la demandada con las medidas cautelares que recayeron sobre
los predios denominados Jaboque Alto y Jaboque Bajo, ubicados ambos
70

en el municipio de Engativ, bajo la consideracin central de que en esta


materia se ha implantado el llamado criterio objetivo, consistente en presumir
que la mera consumacin de la medida cautelar causa perjuicios.

Fundamentos De La Impugnacin

El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la providencia del a


quo, puesto que considera que segn el artculo 177 del C. P. C. le corresponde
al interesado probar los elementos del dao y analizadas las pruebas
practicadas dentro del proceso concluye que no se han demostrado tales
elementos.
A juicio del demandante no existe relacin de causalidad entre el hecho y el
dao, toda vez que segn reza la diligencia de secuestro, realizada en 1987,
para esa poca el terreno ya estaba en gran parte inundado, pues era terreno
71

pantanoso y cenagoso, y que as no se hubieran practicado las cautelas, el


predio hubiese corrido el mismo riesgo de inundarse con las aguas negras,
vertidas por terceros que hicieron un poblamiento con construcciones ilegales.
Agrega que hubo culpa del demandado y de terceros, de aquel al no dejar
constancia en la diligencia de secuestro y por no pedir oportunamente la
entrega del inmueble por parte del secuestre. Tambin alega el demandante
la culpa de los urbanizadores por violar las reglas propias del uso del suelo
urbano.
Razona el demandante que no hay prueba para liquidar suma alguna por
perjuicios, puesto que no se puede hacer una cuantificacin sobre supuestos
de hecho inexistentes, supuestos concebidos por los peritos pero carentes de
soporte probatorio en el proceso.
Por su parte, el apoderado de la parte demandada argumenta que err el
Juzgado al concluir que todo el terreno estaba inundado, toda vez que en la
diligencia de secuestro se estableci que era parte del predio la que estaba en
esas condiciones. Adems, aade el demandado, ahora incidentante en el
reclamo de perjuicios, que en 1987 el terreno estaba inundado con agua
natural no contaminada, producto de humedales compatibles con la presencia
de pastos.
Razona el demandado que la parte en cuyo favor se decretaron las medidas
cautelares y tambin aquel que est en la obligacin de administrar el bien
cautelado, son solidariamente responsables por los perjuicios que causen tales
medidas. Agrega que segn el artculo 510 del C. P. C., el legislador presume
que se han causado perjuicios con la prctica de las medidas cautelares, y que
en el incidente que se tramite para tal efecto la ley solo menciona que pueden
intervenir incidentante (demandado) e incidentado (demandante), sin
referirse en ningn momento al llamamiento en garanta de los posibles
obligados solidarios.
Por ltimo, asegur que el Juzgado una vez decidida la alzada no dict el
correspondiente auto de obedecimiento a lo resuelto por el Tribunal, por lo
cual al demandado no le fue posible iniciar de forma rpida el incidente de
72

perjuicios ni solicitar la entrega del inmueble.

Consideraciones

En decisin de veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y seis


(1996) este Tribunal, en una de sus salas de decisin y en el proceso
EJECUTIVO promovido por Jos del Carmen Torres Fernndez contra
Inversiones M. V. P., expres: La jurisprudencia nacional tradicionalmente ha
juzgado que tratndose de responsabilidad civil extracontractual, derivada del
abuso del derecho a litigar, es necesario demostrar la culpa, el dao y la
relacin de causalidad. Pero no est de ms sealar que las anteriores
exigencias son vlidas como planteamiento general cuando el causante del
dao haya obrado con temeridad o mala fe, o cuando haya errado
culposamente en la eleccin de los medios idneos para adelantar su
reclamacin. En estas dos hiptesis deber demostrarse la culpa a partir de la
aplicacin del artculo 74 del C. P. C. o del juzgamiento de la conducta
negligente del causante del dao.
Pero la ley, en eventos especialsimos, es extremadamente rigurosa para con
el litigante que fracasa. Uno de ellos es el previsto en el artculo 687 del C. P.
C., precepto que impone al juez el deber de condenar al pago de los perjuicios
causados con las medidas cautelares, sin averiguar la culpa en que incurri el
proponente de las medidas. En este caso especial, y en otros taxativamente
legislados, se entroniz una especie de responsabilidad objetiva, por virtud de
la cual no se indaga el grado de culpa del peticionario de las medidas
cautelares, sino que se presume legalmente la misma. Por idntica razn, la
pro pia ley remite al artculo 307 del C. P. C. para proceder a la liquidacin
de los perjuicios. La anterior consideracin excluye la posibilidad de que en el
incidente autorizado para la liquidacin de perjuicios, se haga alguna
consideracin sobre la culpa del demandante.
Entonces, el cometido del peticionario en el incidente previsto en el
artculo 307 del C.P.C. debe encaminarse a acreditar el dao recibido y la
73

relacin de causalidad entre las medidas cautelares y aquel dao que se dice
afect al incidentante.
Corresponde entonces indagar en primer lugar sobre la prueba del dao
padecido por la vctima, para lo cual es necesario reconstruir el itinerario de
los hechos y los fundamentos probatorios de la reclamacin.
Ubicados en el dominio de una reclamacin por lucro cesante, y de esta
naturaleza es la presentada por el incidentante, ha dicho la H. Corte: El lucro
cesante, como ganancias perdidas, aumentos frustrados, ganancia o
provecho que deja de reportarse (art. 1614 del C. C.), solamente constituye
indemnizacin cuando, adems de representar la privacin de una utilidad
econmica o frustracin de un beneficio patrimonial, de una parte, surge como
consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o cumplindola
imperfectamente, o retardar su cumplimiento (ibdem), lo que constituye un
dao general pero no necesariamente consecuencial del dao emergente; y,
de la otra, que dicho menoscabo o detrimento patrimonial goce de la
certidumbre, en el sentido que exista real y efectivamente en forma concreta,
bien sea actual o presente, ora de manera futura, y no se limite a ventajas
hipotticas, eventuales, abstractas, utpicas o simplemente dudosas o
contingentes, esperanzas infundadas de chances o el simple peligro daosos
(Sentencia 255 de 12 de julio de 1990).
Bajo esta perspectiva, para que la supuesta afectacin del poder de
disposicin de la propiedad alcanzara la categora de lucro cesante, debi
acreditar el incidentante que el bien estaba destinado a ser vendido y que tal
acto reportaba beneficios en una cuanta determinada, dato que no aparece
demostrado en autos.
En reiterada doctrina se ha sealado las diferencias que se dan
entre la responsabilidad contractual y va extracontractual, figuras
gemelas, fundadas ambas en el postulado general de derecho, segn el cual
nadie debe sufrir perjuicio por el hecho ajeno (nemo ex alteria culpa
praegravari debet) y que son las dos fuentes de las obligaciones
indemnizatorias impuestas por tal principio; pero que tambin tales figuras
74

presentan entre s rasgos diferenciales y son objeto de tratamientos jurdicos


diversos, por ofrecerse ellas en situaciones fcticas igualmente diversas. En
efecto, la responsabilidad contractual solamente tiene cabida en el campo del
incumplimiento de los actos jurdicos, vale decir, en los eventos de inejecucin
total o parcial de las obligaciones que estos producen, o de la ejecucin
defectuosa o tarda de las mismas, cuando tales hechos son imputables a la
conducta intencionada o culposa del deudor, a cuyo cargo se impone,
entonces, la obligacin de indemnizar los perjuicios sufridos por su acreedor.
Por el contrario, la responsabilidad extracontractual tiene un mbito mucho
ms amplio, como quiera que ella no presupone entre las partes la existencia
de un vnculo obligatorio concreto nacido de un acto jurdico, sino que tiene
observancia general en todos los casos en que la suprema regla del derecho
neminem laedere resulte violada. Con otras palabras: por el solo hecho de
vivir en sociedad pesa sobre toda persona el deber de comportarse honesta y
prudentemente para que todas sus actuaciones, aun las legalmente
permitidas, no rompan esa justa proporcin real y personal que debe existir
entre todos los asociados y de la que depende la tranquila convivencia
colectiva. Quien incumple este deber supremo, impuesto por la ms primaria
de las exigencias de vida social, inexorablemente contrae la obligacin de
indemnizar todos los daos que a otros haya interrogado con su conducta
deshonesta o imprudente.
La afirmacin de la responsabilidad civil extracontractual en que pueden
incurrir quienes ejercen las profesiones liberales, distinta de la contractual a
que tambin estn sujetos por el incumplimiento de los convenios que con sus
clientes celebren para la prestacin de servicios, es tema tambin ya definido
por la jurisprudencia dentro de los lineamientos de su aludida doctrina general.
As, en sentencia del 5 de marzo de 1940, la Corte declar:

El ejercicio de las profesiones liberales que en la mayora de los


casos es la consecuencia de un acto jurdico, lleva anexa en su realizacin y
ejecucin la responsabilidad civil del profesional; de manera que las relaciones
75

jurdicas entre este y su cliente no estn circunscritas nicamente a una


actuacin pasajera y fugaz, sino que trascienden a la rbita ms amplia de la
responsabilidad. No es el ejercicio de estas profesiones solamente la aplicacin
de los principios tcnicos y cientficos, sino que tambin est condicionada a
las normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los
elementos fundamentales de la moral profesional. La tcnica y la moral
condicionan, por lo tanto, el ejercicio honesto de dichas profesiones. Sin la
primera, la accin del profesional es cientficamente censurable; sin la segunda
esa accin puede convertirse en una actividad peligrosa.
...arranca la responsabilidad del principio universal de derecho neminem
laedere y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad
humana, segn expresin de Lalou (La Responsabilit Civile): en la moral, en
las relaciones internacionales, en el derecho pblico, en el penal y en el
privado.
El principio universal ya expresado, neminem laedere, en tratndose de la
responsabilidad civil, se bifurca, porque el perjuicio puede venir de un acto
contractual, violacin o incumplimiento del contrato, ley de las partes, o de un
hecho extracontractual voluntario o no, que perjudique a terceros.

De modo, pues, que la responsabilidad civil y por lo tanto la profesional,


puede derivarse del incumplimiento o violacin de un contrato, o consistir en
un acto u omisin que sin emanar de ningn pacto cause perjuicio a otro. Esta
da lugar y nacimiento a la responsabilidad contractual reglamentada en el
Cdigo Civil, especialmente en el Ttulo XII del libro IV y a la extracontractual
o aquiliana a que se refiere el ttulo XXXIV, tambin del libro IV de dicha obra
(Gaceta Judicial nmero 1.953, pgina 117).
Dentro del precitado orden de ideas, no es de recibo la confusin entre la
responsabilidad contractual en que puede incurrir el abogado por el
incumplimiento de las obligaciones contradas con su cliente al encargarse de
la defensa en justicia de los derechos de este,
tales como la de emplear honesta y diligentemente los conocimientos
76

cientficos y tcnicos necesarios para que tales derechos logren el amparo


judicial que merezcan, y la responsabilidad extracontractual que pueda
derivarse a cargo de dicho profesional por los perjuicios que sus actuaciones
intencionales o culposas puedan ocasionarle a terceros, entre quienes se
cuenta la contraparte de su defendido, cuyos intereses legtimos tambin
merecen respeto y estn amparados por el postulado neminem laedere,
expresamente consagrado por el artculo 2341 del Cdigo Civil.
Al establecer la ley las vas judiciales para que los particulares puedan hacer
valer sus derechos, descarta, en principio, la responsabilidad de aquellos y de
sus procuradores por el empleo normal de dichas vas segn el clsico aforismo
a nadie perjudica quien usa del derecho y ejercita las acciones ordinarias
(neminem leadit qui jure sou utitur et ordinaria actione expeditur).
Por el contrario, quien litiga con temeridad o imprudencia manifiesta y quien
emplea las vas de derecho con una finalidad distinta o desproporcionada de
la que ha determinado su establecimiento, comete abuso que le acarrea la
obligacin de indemnizar los daos que as le irrogue injustamente a la
contraparte. Y si esta responsabilidad se predica de los litigantes, quienes de
ordinario estn excluidos de las actuaciones forenses aun en causa propia, por
carecer de la formacin cientfica y tcnica requerida para su propia defensa,
como tambin para evitar el peligro que dichas actuaciones puedan entraar
para la recta administracin de justicia y para con el derecho ajeno, con
mayores veras tal responsabilidad ha de afirmarse respecto del profesional de
la abogaca, en quien se presume esa calificada idoneidad para el
cumplimiento de su alta misin de colaborar con los jueces en la debida
aplicacin de las leyes y de los dictados de la equidad que las preside. La
preceptiva de la responsabilidad civil extracontractual, en cuya cspide se
ubica el principio consagrado en el artculo 2341 de nuestro Cdigo Civil, no
admite distinciones: siempre que un dao injusto encuentre su causa nica o
concurrente con otras en actuaciones jurdicamente censurables, se impone la
reparacin en integral de dicho dao por el agente o agentes de tales
actuaciones, sin que ninguno de estos pueda ser recibido a descargar
77

su responsabilidad en la ilcita conducta concurrente de los otros o en el


hecho de haber obrado por cuenta y riesgo de los mismos.
(Sentencia de 13 diciembre de 1968, Sala de Casacin Civil. Ponente: Mag.
GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ )
Orientado este Tribunal por el marco normativo y jurisprudencial que acaba
de trazarse, aborda enseguida el examen del caso especfico que provoc la
segunda instancia.

Las funciones del secuestre y la responsabilidad de las


partes

Ausencia de relacin de causalidad. Corresponde al Tribunal en esta ocasin


decidir el reclamo puesto por una persona afectada con medidas cautelares,
lo cual supone juzgar si los perjuicios recibidos se derivan directamente de la
denuncia de bienes hecha en la demanda o, lo que es igual, determinar si
existe relacin de causalidad entre la conducta desplegada por el demandante
y el dao recibido por el afectado.
El sistema establecido en nuestro procedimiento civil prev la figura del
secuestro, no slo como medio para separar al demandado de la
administracin de los bienes, sino tambin para preparar la entrega de la cosa
que eventualmente pueda ordenarse con ocasin de la compraventa en
subasta, que se hace necesaria cuando el deudor se resiste a cumplir
voluntariamente con la obligacin de pagar la deuda.
El secuestro est regulado primitivamente en el Cdigo Civil como una
modalidad del depsito y consiste en la entrega que se hace de un bien a una
persona con cargo a restituirlo en beneficio de quien obtenga una decisin a
su favor. El depositario se llama secuestre segn reza el artculo 2273 del
Cdigo Civil. Adems, esta modalidad particular de depsito tambin se aplica
a los bienes races porque as lo manda el artculo 2275 del referido Cdigo
Civil.
78

En desarrollo de los anteriores preceptos, y para fijar las obligaciones del


secuestre-depositario, el artculo 2279 de la obra citada establece que el
secuestre debe dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario. Este horizonte
normativo se completa con el artculo 2276 del Cdigo Civil, que clasifica el
secuestro en convencional o judicial.
Este referente prescriptivo nos lleva directamente a indagar el tipo de
relaciones sustanciales que se establecen entre el secuestre, como auxiliar de
la justicia y las partes del proceso.
De conformidad con las normas citadas, el secuestre es un auxiliar de la
justicia designado por el juez, y ello en principio pudiera llevar a pensar que
las relaciones se establecen entre el secuestre y el aparato judicial, aunque en
verdad las relaciones y responsabilidades del secuestre, como depositario que
es, surgen con una de las partes del proceso, sin perjuicio de la adecuada
vigilancia y control que el juez debe ejercer respecto de la actividad de ese
auxiliar de la justicia denominado secuestre.
El escenario normativo arriba citado revela que existen las modalidades de
este secuestro judicial y secuestro convencional, que inclusive este, el
convencional, tambin se ha desarrollado en las leyes de procedimiento
(artculo 9 numeral 4 del Cdigo de Procedimiento Civil). Igualmente, la ley
sustancial tiene establecido que el secuestre debe dar cuenta de su
administracin al futuro adjudicatario y debe tomarse por tal a quien resulte
vencedor en el litigio. Se concluye de todo lo anterior que en el caso
transitoriamente sometido al examen del Tribunal, el demandado que sali
triunfador en el proceso ejecutivo no slo tiene derecho a poner fin a las
cautelas, sino a reclamar cuentas de la administracin ejercida por el
secuestre.
La concepcin sustancial de la institucin del secuestro est
complementada por el Cdigo de Procedimiento Civil, que establece la
obligatoriedad para el secuestre de dar cuenta permanente del resultado de
su administracin. As, el artculo 10 del C.P.C. impone al secuestre el deber
de depositar los dineros producidos por los bienes en la cuenta de depsitos
79

judiciales y a rdenes del juzgado de conocimiento. Igualmente, el artculo 10


establece que el secuestre debe dar al juez un informe mensual de su gestin,
sin quedar por ello exonerado del deber de rendir cuentas de su trabajo. El
Cdigo de Procedimiento distingui entonces entre informes y cuentas de la
gestin que debe rendir el auxiliar de la justicia, pero en cualquier caso
estableci que la omisin del deber de rendir informes peridicos o de dar
cuentas de la administracin, son causal de relevo de la funcin y exclusin de
la lista de auxiliares de la justicia.
El artculo 689 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que al terminar
el desempeo del cargo, el secuestre debe rendir cuentas comprobadas de su
administracin dentro de los diez das siguientes. Igualmente, la norma
establece que en cualquier tiempo el juez, de oficio o a peticin de parte,
puede disponer que el secuestre rinda cuentas.
Como sntesis de lo antes dicho, podemos concluir que cualquiera de las partes
y el juez pueden reclamar aquellos y este ordenar de oficio, como instrumento
de control de la actividad del secuestre, que el auxiliar de la justicia d cuenta
razonada de su gestin.
El artculo 688 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las cuentas
presentadas por el secuestre se tramitan como lo dispone el artculo 599 del
mismo compendio procesal. Esta norma, propia de los procesos de sucesin,
seala que una vez rendidas las cuentas de la gestin del secuestre, de ellas
se correr traslado a las partes por tres das, luego de lo cual pueden ser
aprobadas.
En todo caso, si no existe conformidad de las partes respecto de las cuentas
rendidas por el secuestre, el juez ordenar que se rindan en proceso separado.
Todo lo dicho hasta aqu seala que la actividad desplegada por el
secuestre debe ser controlada por el juez y por las partes, pero es muy notorio
que esa actividad de control corresponde ms al futuro adjudicatario y, por
qu no decirlo desde ya, al propietario de las cosas, que mientras no haya sido
vencido en el litigio tiene el deber de permanecer en vigilia respecto del
destino que puedan tener los que son sus bienes. Entonces, el demandado
80

puede y debe, ms que nadie, reclamar al juez que el secuestre rinda cuentas
de su gestin y, si nada de ello hace, no puede trasladar al demandante el
resultado de una mala administracin hecha por el secuestre. Ntese que si
las cuentas hubieran sido presentadas por el secuestre y objetadas por el
cliente o el demandado, ellas deberan rendirse en proceso separado, por que
as lo manda los artculos 688 y 599 en el cual el nico legitimado para accionar
sera el demandado y propietario de los bienes secuestrados.
A todo lo anterior debe aadirse que las leyes de procedimiento tienen
previsto, para proteger a las partes, que el secuestre deba prestar una caucin
y aun mejorar la prestada. La naturaleza y monto de la caucin deben ser
fijados por el juez mediante auto susceptible del recurso de apelacin. Ello
seala que estn previstas procesalmente las seguridades y coberturas para
conjurar una mala administracin del secuestre y que si tal hecho se presenta,
no puede asumir siempre el demandante la responsabilidad por ello. Como
quiera que el demandado conoce de la existencia de la medida cautelar, se
deduce que poda discutir plenamente la suficiencia de la caucin prestada en
su beneficio y que si no lo hizo, de ello no debe responder el demandante. Se
desprende de lo anterior que los actos de mala administracin del secuestre
no tienen causa directa en la solicitud de la medida, sino en la inoperancia de
todos los instrumentos de control que legalmente han sido previstos para
impedir que esa mala administracin ocurra, instrumentos que, valga
repetirlo, estaban al servicio del demandado ahora promotor del reclamo por
perjuicios y no precisamente del demandante.
De todo lo dicho anteriormente se puede concluir que entre la
consumacin de cautelares, por iniciativa del demandante, y el descalabro en
la administracin de los bienes secuestrados no hay una relacin causal
directa, en tanto el sistema que antes se ha descrito tiene prevista toda una
serie de controles para que los bienes administrados por el secuestre
mantengan su nivel de productividad. Presentado de otra manera, la
consumacin de medidas cautelares es condicin necesaria para que exista el
secuestro y por ello mismo condicin necesaria de una eventual mala
81

administracin. No obstante, aunque la consumacin de las medidas es


condicin necesaria para que el dao se produzca, no es condicin suficiente,
en tanto para que ocurra el desmedro econmico resultante de una nefasta
administracin, no basta con la realizacin de las cautelas, sino que es
menester que concurra no solo una actitud negligente y desidiosa del
secuestre, sino tambin la omisin del demandado, que tiene todos los
instrumentos procesales para evitar el descalabro econmico que ocurre en su
presencia y con su silencio. Todo demandado que soporta un embargo puede
y debe provocar, como ya se dijo, toda una serie de providencias tendientes a
apartar al secuestre de su funcin, y a reclamarle cuentas, en el mismo
proceso o en juicio separado, cosa que no hizo el demandado en este asunto.
En resumen, no basta con la existencia de la medida cautelar para que de
manera inexorable se genere un dao, sino que es menester la concurrencia
de otros factores que escapan al control de quien solicit y obtuvo la medida.
Dicho con otras palabras, la mala administracin no es un agravamiento del
riesgo creado por el secuestro sino un riesgo enteramente nuevo, que se erige
por s en la causa del perjuicio. Por el contrario, quien reclama medidas
cautelares cuenta con que el diseo de las instituciones procesales prev los
remedios para evitar actos de mala administracin y a tal cuadro normativo
se ampara. De esta manera, no se puede cargar al demandante con todo el
peso del mal funcionamiento de las instituciones que han sido comentadas.
Por lo dems, reitrase una vez ms que el demandado, como propietario
triunfador de la litis, tiene acciones para reclamar al secuestre la rendicin de
cuentas de la gestin, para lo cual no estara legitimado el demandante.
Como eplogo de los anteriores razonamientos surge la descalificacin de
las pretensiones del incidentante, que ha omitido el deber de reclamar cuentas
al secuestre como lo ordena la ley, omisin que lo inhabilita para trasladar el
demrito econmico al demandante.
Se ha planteado tambin en el incidente una reclamacin por dao
emergente, en tanto el inmueble fue anegado por el vertimiento de aguas
negras realizado por urbanizaciones vecinas, que aprovecharon el menor nivel
82

del predio para arrojar all las aguas residuales, ocasionando un deterioro del
inmueble. El dao reside en que la presencia continua de esas aguas inhabilita
el inmueble para una explotacin racional.
Sobre este particular la Sala advierte, en primer trmino, que el
demandado particip en las diligencias de secuestro y que por lo mismo tena
conocimiento de la existencia del proceso, de lo cual se sigue que poda
reclamar del secuestre las providencias necesarias para la defensa del
inmueble. Pero adems de lo anterior, en verdad, la medida cautelar no
inhabilita al demandado para provocar, en su calidad de propietario, todas las
medidas judiciales y administrativas tendientes a precaver las acciones que
ejecutaban los vecinos. Es cierto que la administracin del inmueble estaba
confiada al secuestre, pero ello no implica que la defensa judicial del inmueble
no pudiera ser realizada por el propietario. Este poda promover procesos
administrativos encaminados a poner fin a los actos que ejecutaban los
colindantes en desmedro de la heredad.
Pero si ello no fuera suficiente, de nuevo aparece un rompimiento del
encadenamiento causal, en tanto la mera cautela no est directamente
anudada a la conducta desplegada por los vecinos. En efecto, ninguna relacin
de causalidad puede establecerse entre la existencia de un embargo y la
conducta daosa ejecutada por los colindantes al verter aguas residuales y
literalmente anegar la propiedad hasta convertirla en atarjea.
Es que el demandante cuando solicit la medida cautelar, no poda tener
en mente, no poda reflejarse siquiera como una situacin hipottica, las
acciones daosas desplegadas por los vecinos que consisten, como ya ha
quedado descrito, en arrojar desechos al inmueble. La actitud de los vecinos
no era algo que pudiera prever el demandante al reclamar la medida ni sobre
lo cual tuviera gobierno y control, pues tal tarea corresponda al propio
demandado y subsidiariamente al secuestre. No puede el demandado en este
asunto derivar provecho de su propia incuria, consistente ella en dejar de
ejercer las acciones necesarias para restaar el dao que se estaba
ocasionando al inmueble atendida la notoriedad del mismo.
83

Admitir la reclamacin por dao emergente hecha por la parte


demandada, sera tanto como decir que el demandante en un proceso
ejecutivo debera responder hasta por la ruina de un edificio causada por una
construccin vecina. Reitrase que no hay siquiera una tenue relacin causal
entre la vigencia de una medida cautelar y las acciones ejecutadas por los
vecinos. Se aade a lo dicho que tan solo el demandado se halla habilitado
para reclamar de los vecinos la indemnizacin originada en la responsabilidad
civil extracontractual a ellos atribuible, legitimacin que descarta por s sola la
responsabilidad endilgada a la demandante. Para poder atribuir
responsabilidad a la demandante por las acciones de terceros, sera menester
demostrar que el demandado, en su calidad de propietario, intent las acciones
judiciales y administrativas necesarias para la defensa judicial del predio y que
no fue odo por la autoridad competente por la existencia de la medida de
secuestro. Como no se ha demostrado que la medida cautelar haya sido un
impedimento para que el propietario atajara el dao que se estaba causando
a su predio, desaparece el vnculo causal idneo para derivar responsabilidad
a cargo del demandante.
Entonces son dos los motivos que tiene el Tribunal para desechar la
peticin de reconocimiento de dao emergente nacido de la inundacin. En
primer trmino, que son hechos exclusivos de terceros ajenos por entero a la
parte demandante y descoyuntados causalmente de la existencia y vigencia
de la admitida cautelar. A lo anterior se agrega que el demandado, no el
demandante, es el nico habilitado para ejercer la defensa judicial respecto de
los vecinos y luego de producido el dao para reclamar de ellos la
indemnizacin, invocando para tal efecto la responsabilidad extracontractual
como fuente de las obligaciones.
Para fortalecer la existencia de un nexo causal, la parte demandada
(incidentante que reclama perjuicios) acude a la teora de la equivalencia de
las condiciones o de la conditio sine qua non, segn la cual bastara con
afirmar que de no haber existido la medida el dao no se habra producido.
Aunque para demostrarlo en el escrito de sustentacin se cita la obra de los
84

hermanos Mazeud, la verdad es que esas autorizadas voces reproducen la idea


de Von Buri sobre la teora de la equivalencia de las condiciones, pero para
combatirla por desacertada.
En efecto, unas pocas pginas despus de la cita del autor alemn, los
hermanos Mazeud expresan (pgina 23. T. 2 V. 2 Tratado Terico y Prctico
de Responsabilidad Civil): Sin embargo, en la actualidad est permitido
afirmar, sin vacilacin, que esta tesis (la de la equivalencia de las condiciones)
est rechazada. Est rechazada en lo concerniente a la responsabilidad por las
cosas inanimadas... Es rechazada tambin en lo concerniente a la
responsabilidad por el hecho personal. La Corte de Casacin reconoce, en
particular, que quien conduce un automvil sin poseer permiso no es
necesariamente responsable del accidente en cuya produccin ha participado
su coche; que, asimismo, el propietario de un carro de carreras, que circula
sin autorizacin, no es necesariamente responsable de la colisin; que
una empresa no es necesariamente responsable del accidente ocurri- do a
una persona que aquella emplea ilegalmente; que quien procede
errneamente a un embargo no responde de la malversacin a la que
se entrega el guardin de los objetos embargados ....
De lo hasta aqu transcrito se infiere, que los hermanos Mazeud no
comparten la tesis de la equivalencia de causas sostenida por Von Buri, e
invocada por quin reclama los perjuicios, pero lo ms sorprendente es que
de modo explcito desechan que quien solicita un embargo deba responder por
la malversacin ejecutada por el secuestre.
Como puede apreciarse, es cierto que la ley permite presumir la culpa del
demandante cuando fracasa en una ejecucin en que se han realizado medidas
cautelares, pero de ello no se sigue necesariamente que deba responder de
todas las vicisitudes o contingencias padecidas por el demandado, sino solo de
aquellas que de manera directa se derivan causalmente de la existencia del
secuestro.
Se ha planteado en este asunto una objecin contra el dictamen por error
grave, pues se acusa que la pericia contiene falencias de tal magnitud que la
85

hacen impropia para llevar al convencimiento del juez. A pesar de lo anterior,


no hay pruebas, porque no fueran pedidas, para demostrar los errores que se
endilgan al trabajo pericial. Puede ser que los auxiliares de la justicia hayan
equivocado la adopcin de algunos parmetros o la estimacin de algunos
hechos que dieron como demostrados cuando estaban en duda, pero de ello
no se sigue la existencia de un error, que no debe ser cualquier error, sino
aquel calificado como grave, en tanto haya sido de tal magnitud que haya
socavado los fundamentos mismos del trabajo, o sea absolutamente
contraevidente con los hechos demostrados en el proceso. En ausencia de
prueba del error grave, y aunque ello no comporta adhesin a los fundamentos
de la pericia, hizo bien el a quo al desestimar la objecin.
De conformidad con lo antes considerado, se revocarn los numerales 2, 3 y
4 del auto de fecha enero 31 de 2000, para en su lugar desestimar las
pretensiones del incidentante y condenar en costas al promotor del incidente.

Decisin
En mrito de lo expuesto esta sala de decisin del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot D. C.,

R e s u e l v e:
PRIMERO: REVOCAR los numerales 2, 3 y 4 del auto de fecha 31 de enero del
ao 2000 proferido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Santa Fe de
Bogot, por medio del cual se conden a la demandante a pagar a la
incidentante los perjuicios ocasionados con la prestacin de una caucin dentro
del proceso ejecutivo de... contra ...
SEGUNDO: Condenar en costas de ambas instancias a la parte promotora del
incidente. Tsense las de este grado.
86

UNIDAD 3
INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN
87

Los contextos de descubrimiento de justificacin


Interpretar y argumentar

Si abordamos la tarea de separar interpretacin y argumentacin,


seguramente hallaremos problemas para trazar unos linderos precisos. Si se
separan interpretacin y argumentacin, ambos como actos complejos, ha de
admitirse alguna secuencia para anteponer la interpretacin a la
argumentacin o viceversa, pues los dos procesos parece no suceden
simultneamente. Hay otro tipo de secuencia, un tanto circular, segn la cual
la interpretacin precede a la argumentacin, y una vez hecha esta, de nuevo
surge una interpretacin que recae esta vez sobre los argumentos.
Cabra igualmente preguntarse si es posible argumentar sin interpretar o
interpretar sin argumentar, esta vez internamente como proceso de
deliberacin.
Manuel Atienza31 expresa a este respecto: Un segundo campo en que se
efectan argumentos jurdicos es el de la aplicacin de normas jurdicas a la
resolucin de casos, bien sea esta una actividad llevada a cabo por jueces en
sentido estricto, por rganos administrativos en el ms amplio sentido de la
expresin o por simples par ticulares. Aqu, a su vez, cabra distinguir entre
argumentaciones en relacin con problemas concernientes a los hechos, o bien al
Derecho (estos ltimos, en sentido amplio, podran llamarse problemas de
interpretacin). Puede decirse que la teora de la argumentacin jurdica dominante
se centra en las cuestiones los casos difciles relativas a la interpretacin del
derecho que se plantean en los rganos superiores de la administracin de justicia.
Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y
decidir tanto los Tribunales como los rganos no jurisdiccionales de la administracin
son ms bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos

______________________________________________________________
31 Atienza, Manuel Las Razones del Derecho Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991, pg. 20.

que tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo de estudio
88

de las teoras usuales de la argumentacin jurdica.


Lo que revela el anterior pasaje es que para Atienza las argumentaciones
concernientes al derecho aplicable son cuestiones relativas a la interpretacin.
No parece cierto que los problemas concernientes a los hechos queden por
fuera de las teoras de la argumentacin jurdica. A nuestro juicio, esto
probablemente est al margen de las teoras usuales de la argumentacin,
pero la descripcin y eleccin de los hechos relevantes, el anlisis de la prueba
de estos, no son un proceso neutral, sino que est mediado por formas
argumentativas. La argumentacin jurdica est referida a textos
normativos, pero en el proceso no solo hay normas jurdicas, sino que hay
hechos, y la interpretacin de los hechos es fundamental para el trabajo de
los jueces.
Atienza recurre a Reichenbach32 y desde la filosofa de la ciencia trae al campo
de la interpretacin las nociones de contexto de descubrimiento y contexto
de justificacin. De esta manera, por un lado estara ...la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin
generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe
aqu es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo
constituye una tarea que compete al socilogo y al historiador de la ciencia.
Pero, por otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar la
teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez.
Parece dudoso que el proceso de conocer no sea susceptible de anlisis lgico.
Sobre ello hay varias teoras, una de las cuales describe el pensamiento
notico como original organizacin del pensamiento en forma intuitiva,
como lo intencional de la experiencia.

___________________________________________________________________
32 H. Reichenbach. The Rise of Scientific Philosophy. Berkeley Los Angeles.University of California Press.1951. La
cita es de Atienza Las razones del derecho.

genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo constituye una tarea que


89

compete al socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el


procedimiento consistente en justificar o validar la teora, esto es, en
confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez. Parece dudoso que el
proceso de conocer no sea susceptible de anlisis lgico. Sobre ello hay varias
teoras, una de las cuales describe el pensamiento notico como original
organizacin del pensamiento en forma intuitiva, como lo intencional de la
experiencia.

La utilidad de estas reflexiones consiste en consiste en que el juez no


decide desde la ignorancia sino porque conoce los hechos, estos se le revelan,
ese conocer no es anarquico, hay terias que lo explican, la que aqu se
presenta es una de ellas.
Parecera entonces que la interpretacin corresponde al contexto de
descubrimiento y la argumentacin, al de justificacin. Ms extensamente se
refiere a ello Letizia Gianformaggio: La distincin fundamental es obviamente
la ya habitual entre

1 interpretacin actividad;
2 interpretacin producto33.
1. Es el interpretar;
2.2. Es el resultado de interpretar. Pero (lo cual para m es ms
importante ahora, e inusual) en la interpretacin actividad hay que
distinguir entre:

1.1 Interpretacin actividad notica;


1.2 Interpretacin acto lingstico;
1.3 Interpretacin actividad dianotica.
En consecuencia, en la interpretacin producto hay que distinguir entre

2.1 Interpretacin producto de la actividad notica.


2.2 Interpretacin producto del acto lingstico.
90

2.3 Interpretacin producto de la actividad dianotica.

___________________________________________________________________
33 Cfr. G. Tarello, L Interpretazione... Cit; 11 (la cita la hace Gianformaggio).
34 R. Guastini, Lezioni sur lingueggio Giuridico, Torino, Giappi Cehlli. 1985 pg.
102 (cita de Gianformaggio).
91

1.1 Es el fenmeno mental de la atribucin de un significado a un


documento;
1.2 Es la adscripcin de un significado a una disposicin34;
1.3 Es el tipo de actividad que se dirige a elucidar el significado de un
enunciado. (En adelante, para simplificar, sustituir documento,
disposicin y enunciado por signo: lo cual puede hacerse, creo, sin
que ello prejuzgue nada).
Pues bien:
1.1 Es una aprehensin, una comprensin, un entender;
1.2 Es una enunciacin de un enunciado interpretativo;
1.3 (Interpretacin actividad dianotica) es un razonamien-
to, una justificacin, una argumentacin35.
En consecuencia:
2.1 Es un significado lo que se entiende o se ha entendido;
2.2 Es tambin un significado, pero slo si existen condiciones o criterios
de validez del acto pues de otro modo, creo que es solo una adscripcin
de significado;
2.3 No es un significado, y no es una adscripcin de significado, sino que
es un enunciado o una proposicin del tipo S. (el signo S.) ha de
entenderse como S (tiene el significado de S) , y es la conclusin de
un argumento. como la anterior presentacin se ofrece completa y poco
entendible es menester su traduccin mas sencillos.

Letizia Gianformaggio coincide con Atienza en recurrir a los contextos de


descubrimiento y de justificacin, para ello se asiste de Reichenbach: Pues
bien, quien acepta todava esta distincin no puede dejar de pensar que el
campo de estudio de la metodologa jurdica es el contexto de justificacin
jurdica, y por lo tanto que el campo de estudio de la metodologa de
interpretacin jurdica es el contexto de la justificacin interpretativa del
derecho. Y que (la) funcin de la metodologa es la de especificar, o descubrir,
o disear, o retocar, o solamente examinar el camino interpretativo que sigue
92

el jurista; el trayecto interpretativo, el sendero que los juristas recorren al


interpretar. O los caminos, los trayectos, los senderos: El mtodo, en suma.
Entendido el mtodo como camino, no se puede, sensatamente, estar contra
el mtodo. El camino, o los caminos, existen porque la gente se mueve.
Tomemos en serio a la gente. El trayecto, o los trayectos interpretativos,
existen porque los juristas interpretan. Tomemos a los juristas en serio.
Pues bien, qu hace un jurista intrprete cuando interpreta con arreglo a lo
que con este trmino, en cuanto trmino indicativo de una actividad, entiende
el metodlogo?
Cuando hace esto, interpretar el jurista argumenta, es decir, produce,
estructura, organiza argumentos interpretativos.
Este enunciado es una obviedad porque, con base en cuanto acabo de decir,
es sinnimo de este otro: en el contexto de justificacin de una interpretacin
jurdica, el jurista produce justificaciones interpretativas.
Slo que, y con esto llego a la primera versin de la tesis fundamental de mi
ponencia, no se puede de la segunda obviedad o sea de la tesis segn la cual
la interpretacin como actividad notica no es una actividad lgica inferir que,
entonces, la justificacin interpretativa no es lgica sino, digamos, retrica.
Y adems, y con esto llego a la segunda versin de la tesis fundamental de mi
ponencia, no se puede de la tercera obviedad o sea de la tesis segn la cual
no existen significados genuinos de los signos ni interpretaciones verdaderas
inferir que, entonces, falta un criterio objetivo para aceptar una interpretacin
y rechazar otra, si con ello se quiere decir que los argumentos

_____________________________________________________________
35 Lo puesto entre parntesis y lo remarcado pretenden demostrar que por lo menos hay una forma de ver la
interpretacin como argumentacin.
93

aducidos por los operadores jurdicos a favor de sus opciones interpretativas


tiene carcter, no de argumentos lgicos, y por lo tanto incuestionables, sino
ms bien de argumentos retricos, como tales ms o menos persuasivos en
relacin con el auditorio y con una variedad de circunstancias36.
Originalmente, lo notico tiene que ver con el pensar acerca del pensar, el
pensar objetivo o algo as como la ciencia de las leyes del pensar. Tambin se
la toma como pensamiento intuitivo. En otra direccin, lo dianotico es pensar
por razones, no es pura inteligencia, es pensamiento discursivo, no es la
captacin intelectual inmediata de la realidad como la noesis. Letizia
Gianformaggio, en nota de pie de pgina del texto antes citado, reconoce que
los trminos notico y dianotico le fueron sugeridos por Amadeo Conte y que
no conoce mucho del pasado de ellos. No obstante, las expresiones notico,
dianotico, noema, notico, noemtico, noema, dianoia son muy antiguas.
Todo ello, creemos, se corresponde con las nociones de contexto de
descubrimiento y contexto de justificacin y la tesis de Reichenbach de que la
tarea de la sicologa es saber cmo tienen lugar los procesos de pensar,
mientras que la epistemologa procura construir los procesos del pensar como
deberan ocurrir si hubieran de ser dispuestos en un sistema consistente, una
reconstruccin de un pensar mejorado, una reconstruccin racional.
En oposicin a Reichenbach, Hanson afirma que los procesos de
descubrimiento no son arbitrarios ni vienen por azar, sino que hay una especie
de lgica mnima del descubrimiento.
Por su parte, Peirce sostiene que los procesos mentales, de descubrimiento y
de justificacin o explicacin son inferenciales en tanto pueden proveerse
razones para las inferencias, las que son en s mismas razones. Dice Peirce
que psicolgicamente puede haber precedido una intuicin o una conjetura,
pero que ellas mismas son explicables lgicamente y la lgica va ms all de
los procesos deductivos.

_______________________________________________
36 Letizia Gianformaggio, Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica.
94

La abduccin (Peirce) puede tomarse como las razones que llevan a la


conjetura; con ella se forman teoras y por induccin se pueden hallar hechos
confirmatorios de esas teoras.
Si alguna utilidad pueden tener estas notas es sealar la dificultad de ahitar
los dominios de la interpretacin y la argumentacin en atencin a lo
penumbroso de los umbrales que los separan. Como antes se dijo,
probablemente la interpretacin acontece en un contexto de descubrimiento.
Por el contrario, la argumentacin estara en el dominio del contexto de
justificacin de lo que fue descubierto, lo cual comporta la narrabilidad del
proceso de descubrimiento.
Hallaramos mayor comodidad frente a lo que acaba de exponerse
sencillamente planteando que el juez debe conocer para decidir. Cmo conoce
el juez, como aprehende ese saber necesario sobre los hechos o sobre el
genuino sentido de una norma es un proceso complejo que se ubica en un
contexto de descubrimiento que es interno. El sujeto cognoscente, cuando
conoce no est pensando en cmo le llega el conocimiento, pues no puede a
un tiempo conocer y explicar que se est revelando ese conocimiento.
Sencilla mente conoce y luego aborda latareas de explicar la forma como
asumi ese conocimiento, es decir justifica y argumenta

Conclusin

El conocimiento es la premisa necesaria a toda decisin, en este caso para la


decisin judicial si ella quiere mostrarse como racional, y por lo mismo
mnimamente controlable por cotejo. Por ello es necesario tomar en cuenta
cmo se realiza el proceso de conocimiento sobre los hechos, no solo en un
nivel prximo a la actividad psicolgica, ms intuitiva (noesis), sino en un
plano epistemolgico regulado por alguna norma o mtodo. El pensamiento
intuitivo o conjetura no es anrquico, est mnimamente guiado. Peirce us el
trmino abduccin (retroduccin) para referirse a un proceso inferencial
diverso de la induccin y la deduccin. Peirce da varios ejemplos, uno de ellos
95

relativo al observador que entra en un cuarto y halla dos sacos, uno con
balones rojos y otro con balones azules, y un baln azul en el suelo. El
observador puede inferir de manera inmediata que el baln azul cay o
proviene del saco que contiene los balones azules y despus entrar a justificar
la inferencia. Otro ejemplo de Peirce, adecuado a nuestra geografa: Los
vestigios de animales marinos en la ciudad de Villa de Leiva, sealan que
alguna vez hubo agua salada y que fue lecho marino. Las justificaciones
vendran despus.

e Con fundamento en la parte considerativa de la sentencia


C 543 de 1 de octubre de 1992, hacer la siguiente prctica:
Dividir en grupos a los participantes, luego de la lectura de la
sentencia hallar: a. Todos los argumentos, b. Clasificarlos
entre obiter dicta y ratio decidendi, c. Comparar las
conclusiones de los grupos, d. Acordar si ratio decidendi, es
nica en este caso e. Buscar en la parte resolutiva si existe
algn tipo de modulacin, sentencia condicionada, aditiva o
manipulativa, f. Buscar modulaciones, condiciones, adiciones
o manipulaciones en la parte motiva de la decisin.
Someter a debate las siguientes conclusiones:
1. La norma que permita la accin de tutela contra sentencias
judiciales fue expulsada del ordenamiento.
2. Al desaparecer la permisin surgi una prohibicin, de legislar
para consagrar de nuevo la accin de tutela contra
sentencia judiciales, artculo 243. CP
3. Al legislador le est prohibido restablecer la disposicin
declarada inexequible, mientras subsistan en la Carta
poltica las disposiciones que dieron origen a la declaracin
de inconstitucionalidad.
4.Si el legislador no puede reproducir la ley declarada
inexequible, podra hacerlo la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado o la Corte Constitucional en un caso
concreto, sin violar la cosa juzgada constitucional.
5. Cuando se concede el amparo contra una sentencia judicial
se supone que hay una norma que habilita esa competencia.
Ver artculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991
declarados inexe-quibles.
6. La Corte constitucional en la sentencia 543 de 1992 expuls
del ordenamiento los artculos 11, 12 y 40 del Decreto
2591, puede
96

e
hacerse ahorra algn tipo de modulacin,
condicionar o modular el fallo.
7. Corresponde a cualquier juez, en cualquier
tiempo, hacer las modulaciones que la
sentencia 543 de 1992 no hizo.
8. El artculo 24 del Decreto 2067 de 1991
permita que, a pesar de la declaracin de
constituciona-lidad, en cualquier tiempo los
jueces podran pedir a la Corte
Constitucional que aclarara los alcances de
su fallo. Esa norma fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional. A
pesar de lo anterior, cualquier autoridad
judicial o la Corte Constitucional puede
seguir interpretando la sentencia C 543 de
1992 para extraer de ella conceptos como
defecto fctico, sustantivo u orgnico.
9. El artculo 40 del Decreto 2591 de 1991
estableca que La tutela no proceder por
errnea intepretacin judicial de la ley ni para
controvertir pruebas. Esta regla tambin fue
declarada inexequible, pues ni en ese ni en
ningn otro caso era posible el amparo con tra
sentencias judiciales. Podra hoy el
legislador pasar una ley estatutaria regulando
que hay tutela contra sentencias judiciales
por defecto sustantivo, aunque con ello
reproduzca un acto declarado inexequible,
tambin podra hacerlo el juez.
10. Es la accin de tutela contra sentencias
judiciales una para creacin judicial
PRETORIANA y por lo mismo reducida al
mximo
11. Triunfaron los Salvamentos de Voto de la
sentencia C.543 de 1 de octubre de 1992.
97

UNIDAD 4
CARACTERSTICAS DE UN MODELO TERICO DE LA
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA JUDICIAL.

El derecho en sede judicial


Se trata de dar elementos que ataen al momento de aplicacin de las reglas del
derecho sustancial, creadas ex ante, y en lo posible dar cuenta del valor agregado
que se pueda adicionar en esta etapa de aplicacin.

Premisas del Modelo

Proponemos ahora describir brevemente los elementos definitorios de un


modelo o metodologa de la decisin.
1. El juez aplica un conjunto de reglas del derecho sustantivo; reglas que
pueden estar estructuradas de modo que constituyan una institucin
como el contrato, el matrimonio, el delito, el acto o contrato
administrativo, la responsabilidad, la imputacin u otra semejante. El
98

juez puede descubrir o crear esa estructura a partir de reglas


sustanciales que le dictan la manera como debe seleccionar, entre una
constelacin de normas, aquellas que organizadas con algn tipo de
coherencia sistmica originen un hecho institucional37 que igual puede
llamarse contrato o delito.
2. El juez tiene la capacidad de determinar las consecuencias de los hechos
probados, pues en ello reside su competencia.
3. La decisin es tomada en una situacin de incompatibilidad o de
confrontacin entre intereses antagnicos. Cuanto mayor sea la
confrontacin y la dificultad ms grande es la necesidad de intervencin
del juez. Los casos pacficos no van a la justicia. Se descarta aquello que
se conoce como jurisdiccin voluntaria, de la que est ausente el
conflicto.
4. La conducta del juez debe sujetarse a unas reglas procedimentales como
condicin previa a la decisin. Entre esas reglas est descartada la no
decisin38 como resultado, donde cuentan las limitaciones
temporales39; no se puede debatir ab aeternum. La certidumbre es
necesaria para esta generacin; no espera para la siguiente, que tendr
otros afanes. Igual cuenta que la observancia de las reglas procesales
no asegura el acierto en la eleccin, pero constituye cierta garanta que
aleja del error, mayores debates, mayor deliberacin aumentar lo
posible de acierto.
_____________________________________________________________
37 La expresin Hecho Institucional es tomada de Jhon Serle, que distingue entre reglas regulativas y reglas
constituitivas. Estas ltimas conforman un hecho institucional. La idea es la misma que se enuncia como juego de
lenguaje de determinado tipo.
38 El sistema jurdico moderno impone al juez a la vez la obligacin de juzgar so pena de denegacin de justicia
c.fr. art. 4 del cdigo napolenico, art. 258 del cdigo penal belga, y el de motivar sus juicios. Perelman Chain.
Justicia y razn.Pg. 208.
39 Alexy plantea que el discurso jurdico, como caso especial del discurso prctico general, se desarrolla en
condiciones limitantes. Aqu los roles estn desigualmente distribuidos: la participacin, por ejemplo, del acusado
no es voluntaria, y el deber de veracidad est limitado. El proceso de argumentacin est limitado temporalmente y
est reglamentado por medio de las reglas procesales. Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, pg.206.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Alexy cita las observaciones de Rottleuthner sobre los trminos
procesales como restriccin de las posibilidades del discurso jurdico.
99

Elementos bsicos del modelo que, debidamente conjugados, lo constituyen o


lo integran:
1. Seleccin de un elenco normativo, determinacin de la validez y
pertinencia de cada norma de derecho sustantivo que pueda resultar
relevante para la solucin del caso. Implica superar problemas de
derogacin, de incompatibilidad de normas y de ausencia de norma.
2. Reduccin de los diversos sentidos que pueda tener la norma a un
significado especfico y concreto. Luego de tal reduccin, acotacin o
limitacin de sentido, la regla o conjunto de reglas seleccionados es
usado como si hubiera sido creado ex profeso y de modo exclusivo para
resolver el caso concreto sometido a la potestad del juez. Podra
pensarse que se trata de despojar la norma de su carcter general y
abstracto y adecuarla a la situacin que se juzga, la regla del caso como
derivacin de la ley general.
3. Determinacin del cuadro de hechos que orientan la seleccin de la
norma, precisando cules fueron probados y describindolos en el
concierto de las normas sustantivas aplicables. En este segmento cabe
toda la discusin sobre argumentacin acerca de los hechos40.
4. Creacin de la regla del caso concreto y su coincidencia con la norma
genrica que se considera aplicable. Esa regla pretende ser la expresin
de un principio con pretensin de erigirse en la norma controlante (como
precedente) de casos posteriores por adoptar el carcter de ratio
decidendi. El profesor Diego Eduardo Lpez Medina plantea a este
propsito41: La ratio decidendi, segn formulaciones alternativas que
ha

_________________________________________________________
40 En esta materia se pueden consultar Wrblewsky, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Mxico. Fontamara. 2001;
Ibez, Pefecto Andrs. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. En Doxa No.12. Y Carpintera
de la sentencia penal; Gascon Abelln, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid,
Marcial Pons,1999
41 Lpez Medina. Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones UniandesLegis. Pg. 106
100

dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (i) que


establecen el principio general de la decisin tomada (SU-047/99), (ii)
que guardan unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia (C-131-
93) o (iii) que estn ntima e indisolublemente unidos con la parte
resolutiva de la sentencia (C-038/96).
5. Determinacin de las consecuencias jurdicas de los hechos probados y
del grado de coincidencia con la norma abstracta que ha sido elegida
previamente como aplicable al caso.
6. Decisin final de aplicacin de la norma.
La norma creada como resultado de la aplicacin es una especie de subregla
que, ampliada o expandida de nuevo, debe coincidir con la norma de origen,
en tanto es una derivacin de esta. Esto implica la posibilidad de universalizar
la sub regla que orient la decisin, mediante un recurso de expansin del
precedente, de modo que resulte aceptable para casos futuros por coincidencia
factual. Sobre las maniobras de ampliacin (following), distincin
(distinguishing), am pliacin (broadening) o estrechamiento (narrowing) de
la fuerza de los precedentes, nos remitimos al admirable estudio del profesor
Diego Eduardo Lpez Medina citado anteriormente42.

Segmentos de la decisin o decisiones parciales

I. Decisiones de validez.
II. Decisiones de interpretacin.
III. Decisiones de prueba.
IV. Decisiones de eleccin de consecuencias.

_____________________________________________________________
42 Del mismo autor. Interpretacin constitucional. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial. Universidad
Nacional. Ao 2002, obra en que tambin se trata el tema del precedente, incorporando en el anlisis la sentencia
836 de 2001, sobre la exequibilidad del artculo 4 de la Ley 169 de 1896, sobre tres decisiones uniformes de la Corte
de casacin como doctrina probable.
101

La subsuncin o adecuacin del cuadro de hechos a la hiptesis abstracta de


la norma o regla concreta que ha sido creada, es una decisin resultante de
un proceso anterior que se torna irreversible.
La decisin final debe mirarse en funcin de las decisiones parciales, o
fragmentos de decisin, para ver si aquella explica y justifica cada una de
estas, en funcin de una decisin final sin hiatos. La experiencia indica que la
decisin es como un vector resultante de la suma de decisiones parciales que
llevan todas un sentido aglutinante x, y que se necesitan recprocamente.

Estructura de cada elemento o fragmento de la decisin

Los que denominamos elementos o fragmentos de la decisin son decisiones


parciales o fraccionales; y la sentencia judicial, en el modelo que se describe
y que parece estar presente en el trabajo judicial, es la sumatoria de decisiones
parciales. No nos referimos a las decisiones que se toman en el decurso del
proceso para hacer que este avance, sino a que la decisin, la sentencia como
eplogo del proceso, es la resultante de anudar una serie de decisiones micro
que van guiando al juez hasta la decisin final. La decisin final es la
articulacin o conjugacin de muchas decisiones parciales con sus propias
dinmicas y, en no pocas ocasiones, guiadas por intereses fragmentarios. La
sentencia es el lugar de todas las decisiones parciales y, necesariamente, esas
decisiones fraccionales influyen y afectan de modo determinante el sentido de
la decisin porque son parte de ella misma. La suma de decisiones fraccionales
genera un plus mediante una especie de sinergia que contribuye a la decisin
final.
Normalmente, usamos como intercambiables los trminos sentencia y
decisin, y en efecto hay un sentido en el cual son intersustituibles; pero
en el modelo que estamos describiendo, la sentencia viene a ser el loci en el
que suceden muchas decisiones, entre ellas la decisin final entendida como
el cierre o agotamiento de la jurisdiccin, momento en el cual se resuelve el
102

problema jurdico medular del proceso o se construye la respuesta a un


interrogante capital.
La sentencia es como un campo de batalla en el que compiten
interpretaciones, opciones y alternativas antagnicas. La exigencia de
motivacin43, como ya vimos, est vinculada a que el juez muestre el camino
seguido, sealando minuciosamente el mtodo empleado a cada paso, pues
tales pasos son controlables en tanto deben obedecer a un criterio de
racionalidad. No basta con que la decisin final se muestre justa o aceptable,
tambin cada decisin fraccional o segmento de la decisin debe mostrar su
propia coherencia. El modelo podra presentarse as:
D = d1, d2, d3, d4, d5, d6..............dn
Las convenciones para entender el modelo son elementales: D sera la
decisin final, la eleccin final que el juez hace entre varias opciones
concurrentes, momento en el que se agota la jurisdiccin con pretensiones de
cosa juzgada; usualmente implica optar por alternativas antagnicas del tipo
inocente o culpable, acceder o negar las pretensiones, constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma. En este momento la disyuntiva normal es
todo o nada, sin matices, pues el eplogo de la decisin es, generalmente, por
la inclusin o exclusin total, no son posibles transacciones entre intereses
contrapuestos ni puede el juez sustraerse a la decisin.
Pero, mientras la decisin final es incompatible con el reconocimiento de

_____________________________________________________________
43 Resulta interesante determinar el alcance de la exigencia de motivacin en las sentencias que se producen en
equidad. El artculo 38 del C. P. C. establece los fallos en equidad si versan sobre derechos disponibles, las partes lo
solicitan y son capaces o la ley lo autoriza. El artculo 16 de la Ley 446 de 1998 autoriza recurrir a la equidad, como
principio. El artculo 1 del Decreto 2279 de 1989 autorizaba el laudo arbitral en conciencia. El artculo 111 de Ley 446
de 1998 retorn al concepto de laudo en equidad.
Alexy comenta que desde 1977 est vigente en Alemania la posibilidad de renuncia a la fundamentacin de la
sentencia, renuncia que solo se explica a partir del deber bsico de fundamentacin previsto en el apartado 331 de
la ZPO. (Teora de la argumentacin jurdica, al pie de la pgina 208).
103

matices, las decisiones fraccionales tienen algn margen de eleccin que


implica poder acoger las tonalidades en tanto no todo se resuelve de manera
dicotmica.
Las convenciones d1, d2, d3 representaran esas decisiones fraccionales y
los subndices describen decisiones parciales de contenido diferente. As, las
decisiones del tipo d1 podran ser decisiones parciales sobre la vigencia de
alguna norma a un precedente aplicable al caso44; las del tipo d2 pueden
representar decisiones sobre la seleccin de los hechos relevantes; las
decisiones del tipo d3 podran ser sobre la prueba de los hechos; las d4 seran
decisiones sobre la validez de las normas aplicables; las d5 podran ser sobre
la eliminacin de antagonismo de normas o de jerarqua entre ellas...
El modelo de decisin D = d1, d2, d3, d4, d5, d6............dn...dn+1 (son
muchas, pero numerables) seala que la variable de respuesta D est
condicionada por el comportamiento o presencia de las variables d1, d2, d3,
d4, d5, d6..............dn...dn+1. Ello significa que la respuesta o decisin del
sistema est subordinada, bsicamente, a lo que ocurra con la eleccin de las
normas aplicables al caso y con las decisiones parciales sobre los hechos
relevantes o sobre los hechos probados, as como sobre la incompatibilidad de
normas. Una decisin parcial podra ser, por ejemplo, resolver que hay una
laguna normativa, pues ello implica la necesidad de seleccionar (decisin)
mtodos para evadir la laguna, y todo ello tiene honda incidencia en el
resultado final de la decisin; influir en el resultado final tambin si el
intrpreteaplicador decide que no hay laguna.
Al modelo de decisin se le pueden aadir operadores adicionales para cada
una de las variables d1, d2, d3, d4, d5, d6...........dn...dn+1, a manera de
_____________________________________________________________
44 La sentencia puede depender de una decisin parcial que en materia de precedentes decidi que un argumento
debe ser tomado como ratio decidendi y no como un mero obiter dicta, o que por el contrario desech erradamente
una ratio decidendi porque entendi que era apenas un obiter.
104

subndices que midan la incidencia que cada una de las variables tiene en la
decisin final. Una vez agregado el nuevo indica-
dor, el modelo quedara as: D = &d1, &d2, &d3, &d4, &d5,
&d6..............&dn........&dn+1; donde el signo & representara el grado de
incidencia o peso especfico que tiene cada variable d en la decisin final o
respuesta D.
A manera de ejemplo, los errores de decisin, al dar como demostrado un
hecho sin estarlo, producen un tipo especial de consecuencias para el recurso
de casacin porque tienen una incidencia de grado & en la decisin final.
Tambin los errores de decisin, al definir que una norma ha perdido vigencia
o ha sido derogada, generan una forma especial de violacin de la ley; por ello
la variable d3 tiene un peso & en el sentido final de la decisin. De la misma
manera, los errores, al originar una laguna donde no la hay, llevan a dejar de
aplicar la norma aplicable al caso, con consecuencias diferentes para el recurso
de casacin, sea en materia civil, penal o laboral; y lo propio ocurrira en
materia de lo contencioso-administrativo en lo que atae al recurso
extraordinario de splica de que trata el artculo 194 de la Ley 446 de 1998,
el cual, en lo fundamental, guarda similitud con la causal primera de casacin
en las dems materias.

Decisiones parciales de seleccin normativa

La seleccin normativa ocurre en el momento de la sentencia, cuando definidos


los perfiles del caso acomete la escogencia de las normas aplicables al caso,
actividad que supone la posibilidad de conocimiento de un universo normativo
de donde se toman las normas que regulan la materia. Ello no implica, en un
primer momento, resolver problemas de antinomia ni de vigencia; tampoco
corresponde necesariamente, en este momento, establecer la jerarqua de las
fuentes formales del derecho; se trata, en concreto, de una bsqueda de todas
las normas que objetivamente regulan la materia.
105

En esta bsqueda pueden surgir problemas derivados de la amplitud del


conjunto de normas reguladoras. Si el campo de las normas que regulan la
materia es muy vasto, probablemente transitamos un medio saturado, por lo
que habr una mayor posibilidad de antinomias y dificultades para determinar
las normas vigentes. Un dominio densamente reglado por el legislador parece
facilitar las cosas para el juez, pero colateralmente genera mayor posibilidad
de contradiccin normativa.
Una regulacin legal minuciosa y prolija, producida en tiempos diferentes,
puede generar un conflicto de normas antagnicas sobre la misma materia y
problemas de derogacin, es decir, incertidumbre sobre la vigencia de normas
que se suceden unas a otras en el tiempo. La saturacin del campo ofrece
tantas promesas como peligros.
Si el campo no es saturado, es decir, est poco reglado, habr mayor
amplitud para la analoga, la aplicacin de los principios, el uso del precedente
y la creacin judicial del derecho. En suma, el laberinto normativo que puede
resultar de la saturacin del campo es tan inconveniente como el vaco
normativo; el juez se mueve entre la saturacin y el vaco, pero ambos le
ofrecen dificultades.
La atipicidad resuelve anteladamente las lagunas cuando se trata de juzgar
una conducta penal, pues las conductas no tpicas son irrelevantes para el juez
penal. Principios como el de permisin, lo que no est prohibido est permitido,
la analoga y otros instrumentos similares buscan evitar el vaco normativo y
lograr la plenitud del ordenamiento jurdico en el universo no penal.

Lagunas artificiales
Un error frecuente, contra el cual debemos estar alerta, consiste en afirmar
equivocadamente la existencia de una laguna normativa; por tal camino el
juez opta por una decisin no vinculada legislativamente, bajo el pretexto de
que ninguna ley ilustra el caso. Por supuesto, se trata de una decisin parcial
con una mayor incidencia del factor & en la respuesta final, error que puede
106

tener origen en una genuina ignorancia, situacin en la que el juez desconoce


objetivamente la existencia de la norma controlante del caso o porque no tiene
acceso al precedente. Tambin se pueden crear lagunas artificiales y por ese
camino eludir el principio de legalidad (salvo en penal), bajo la afirmacin de
que la norma no est vigente, es inconstitucional o no regula precisamente el
caso sometido a la decisin del juez.
Hay una decisin parcial o fragmentaria cuando el juez elige el marco
normativo o resuelve que se configura una laguna normativa y esta decisin
parcial puede tener un peso definitivo sobre la decisin final. Es apenas
esperable que el resultado final est contaminado por aquella decisin parcial
mediante la cual el juez configur, artificiosamente o por error, un caso de
laguna o vaco normativo. Es el caso tpico de falta de aplicacin que lleva a la
violacin de la ley y se erige en causal de casacin admitida en los mbitos
penal, civil, laboral y, atendiendo a sus especificaciones, en el contencioso-
administrativo suscitar el recurso extraordinario de splica.
Sobra aadir que el resto del proceso de seleccin de las dems premisas y la
inferencia que se haga con cualquier aparato lgico podr ser impecable; pero
la respuesta ser siempre errada si en un momento especfico el juez toma la
decisin de crear una laguna artificial, pues ello contamina todo el proceso. No
obstante, cabe la posibilidad de que la laguna creada artificiosa o
artificialmente sea sustituida o cubierta con reglas creadas judicialmente que
coincidan plenamente con las omitidas. En una hiptesis semejante, el error
(crear una laguna artificial) no tiene ninguna incidencia en la decisin final,
aunque se resiente el principio de sujecin estricta a la ley: el juez puede llegar
a un resultado feliz porque crey crear la norma para el caso, ex nihilo, cuando
la hiptesis ya estaba regulada, solo que el juez en su actividad creadora
coincidi con el legislador y lleg al mismo resultado al que hubiera llegado si
hubiese aplicado la ley vigente o el precedente. Es un caso afortunado, un final
feliz que demuestra una patologa en la motivacin, pero una conclusin
correcta hallada por azar.
107

Los hechos y la seleccin del marco normativo

El momento de eleccin (decisin) de un horizonte normativo para guiar la


decisin final est subordinado a una lectura de los hechos, pues no se puede
elegir un repertorio de normas sin un referente factual. Ello significa que el
juez que elige el conjunto de normas aplicable, o configura el campo
normativo, tiene puesta la mirada en los hechos, porque sin ellos no podra
elegir un referente legal.
Cabra preguntarse si la concepcin del marco normativo toma como
referencia los hechos de la demanda, los hechos probados en el proceso o los
hechos de la acusacin o requerimiento fiscal en materia penal. Aunque los
controles sobre pertinencia de la prueba sugieren que los hechos probados en
el proceso deben ser los mismos afirmados en la demanda, en la resolucin
de acusacin o el requerimiento fiscal, no siempre es as.
Cuando el juez aborda la tarea de dictar la sentencia, tiene un cuadro de
hechos probados que puede exceder a los hechos planteados en la demanda
o en la resolucin de acusacin; la disparidad entre hechos afirmados en la
demanda y hechos probados pone al juez ante la disyuntiva de seleccionar el
referente fctico para la estructuracin del marco normativo. Esta disparidad
entre hechos propuestos en la demanda y hechos probados lleva directamente
al tema de la incongruencia, a menos que determinado sistema permita decidir
ex oficio ms all o por fuera de lo pedido.
Igual acontece con la seleccin de la norma penal aplicable cuando hay
disparidad sustancial entre los hechos que nutren la resolucin de acusacin
(con las modificaciones posibles en la etapa del juicio) y los hechos probados
finalmente.
La disparidad entre los hechos planteados en la demanda (resolucin de
acusacin) y los hechos realmente probados puede generar dos tipos de
situaciones: puede acontecer que haya un verdadero dficit probatorio en
tanto no se hayan probado todos los hechos anunciados en la demanda o en
la resolucin de acusacin (con sus modificaciones): en materia penal, por
108

ejemplo, el dficit probatorio, en lo que concierne a los elementos bsicos


estructurantes del tipo penal, debera llevar a la absolucin.

Pero tambin puede suceder que, a pesar del dficit probatorio con relacin
a la resolucin de acusacin, con los hechos probados sea posible configurar
una conducta delictiva diferente de la que subyace en la resolucin de
acusacin (requerimiento fiscal). En tal caso, la solucin debe ser tambin la
absolucin, sin olvidar la posibilidad debatible de decretar la nulidad del
proceso para retornar al momento de la acusacin y ajustarla a la nueva
realidad, en este caso en desmedro del derecho de defensa del procesado.
Si el dficit probatorio se refiere a lo que algunos llaman dispositivos
amplificadores del tipo penal como seran los hechos demostrativos de
causales de agravacin genricas y especficas, coparticipacin,
codelincuencia, determinacin o instigacin, todo indica que probados esos
hechos se puede seleccionar el marco normativo que regula la materia,
atendiendo a los hechos probados, aunque no hayan sido anunciados en la
resolucin de acusacin (requerimiento). La seleccin de ese marco normativo
no implica, en modo alguno, la condena por esas circunstancias que alteran la
punibilidad, sino apenas la seleccin de la norma sin perjuicio de concluir que,
si el procesado no pudo defenderse de ellas oportunamente, deba ser absuelto.
A esta altura, recordemos que la seleccin del marco normativo que
orientar la decisin no es la decisin misma, sino apenas parte de ella.
Tambin puede acontecer que el dficit probatorio, en relacin con los hechos
anunciados en la demanda, carezca de incidencia en la seleccin del marco
normativo; lo que sucede cuando en la demanda se invocan hechos
innecesarios o redundantes, caso en el cual el dficit probatorio sobre hechos
irrelevantes en nada cambia la seleccin del repertorio normativo que habr
de guiar al juez en el proceso decisorio.

El haz de hechos que el juez toma para delimitar (decisin parcial) el marco
normativo aplicable, estara configurado por los hechos afirmados en la
109

demanda o por aquellos que se describen en la resolucin de acusacin cuando


se trata de un asunto penal. Puede ser que el juez estructure el campo
recurriendo exclusivamente a los hechos probados, sin reparar en los
enunciados en la demanda. En ello hay un peligro y, por lo mismo, debe
controlarse este aspecto: si el juez, para estructurar el marco normativo, toma
tan slo los hechos probados, puede aumentar el riesgo de error, pues, si
equivocadamente niega que un hecho est probado, ello lo llevara a cambiar
indebidamente el elenco de normas aplicables. Se quiere llamar la atencin
sobre que, al dar por probado un hecho sin estarlo o al suprimir uno que est
verdaderamente probado, se altera el marco normativo que servir de
horizonte a la decisin. El error sobre la ausencia de prueba de un hecho
trascendente configurara un escenario o un boceto que llevara al juez a elegir
normas inadecuadas o inaplicables al caso, error que no sucedera si el juez
no hubiera errado en la apreciacin probatoria, como ocurre con la causal de
casacin fundada en la violacin indirecta de la ley sustancial proveniente de
la suposicin, mixtificacin o pretericin de la prueba.
Con todo lo anterior se quiere significar que si el juez forma la estructura
normativa que orienta la decisin solamente a la luz de los hechos que
considera probados, incorpora un juicio sobre la prueba de los hechos que lo
puede llevar a un escenario normativo extrao para el caso.
Por lo anterior, es aconsejable que se tome conciencia de que la
estructuracin del campo normativo se puede hacer en abstracto, dando por
sentado que si se llegaran a probar todos los hechos enunciados en la
demanda, y en atencin a la pretensin esgrimida, habra un determinado
marco normativo aplicable en esa situacin hipottica. Este marco normativo
es apenas hipottico, pues falta saber si finalmente se probaron los hechos
que sirven de soporte a las conclusiones que emergen de la aplicacin de ese
conjunto de normas.
En materia penal, la normativa aplicable depende de los hechos que se
describen en la resolucin de acusacin (requerimiento fiscal) y no parece
adecuado que el juez, en un primer momento, examine el valor de las pruebas;
110

solamente debe reflejarse como hiptesis el condicional si... entonces. Si se


llegasen a probar los hechos anunciados en la resolucin de acusacin, la
consecuencia sera la que describe el ordenamiento elegido.
En la descripcin del proceso que lleva a la decisin final, sentamos como
premisa que el juez adopta un marco o referente normativo claramente
delimitado, a partir de hechos hipotticos anunciados en la demanda o en la
acusacin, hechos que se espera hayan sido demostrados.
Como conclusin de lo anterior, se desvela que la seleccin de un marco
normativo que sirva de gua a la decisin no es caprichosa porque debe
atender conjunto de hechos anunciados en la demanda o en la resolucin de
acusacin, dando por sentado que pueden ser probados, pero que su prueba
es contingente y su anlisis corresponde a otro momento de la decisin, es
decir, a otra decisin fraccional o juicio parcial sobre los hechos relevantes y
la prueba de estos.
Pero una vez que el juzgador ha adoptado un marco normativo surgen
debates internos sobre la jerarquizacin de las normas aplicables al caso, la
resolucin de antinomias normativas, las posibles lagunas y la validez de las
normas seleccionadas. De esta manera, el referente normativo se extiende o
contrae y es moldeado por el juez hasta darle la figura definitiva, proceso que
comporta la adopcin de nuevas decisiones parciales o fragmentos de decisin.

Iura Novit Curia


Da mihi factum dabo tibi ius
El principio iura novit curia proviene, justamente, de la expresin genuina
de un juez que, cansado de la exuberancia de planteamientos en derecho,
expresa al litigante: venite ad factum, iura novit curia, queriendo decir que
las partes deben suministrar y probar los hechos y el juez asumir el
compromiso de conocer el derecho aplicable.
Sobre la predileccin de abogados y jueces por cuestiones de hecho y de
derecho, vase el captulo VIII de Elogio de los jueces escrito por un abogado,
en el que se precisa el alcance que Calamandrei le otorga a la cuestin.
111

Para cerrar este tema, se resalta que el marco normativo sugerido por el
litigante (salvo, de nuevo, el fiscal) es apenas indicativo o tentativo, pues,
salvo que el juez rompa toda atadura a la ley (decisin judicial libre), siempre
estar atado a la ley en primer lugar y no a los errores de aquel litigante que
haya invocado erradamente el referente normativo.

El principio iura novit curia est asociado directamente al artculo 8 de la Ley


153 de 1887, en el sentido de que los jueces no pueden abstenerse de decidir
una controversia pretextando oscuridad de la ley o vaco normativo.
Se reitera que la seleccin del marco normativo que sirvir de referencia
al juez en su tarea se edifica desde los hechos, pero que subsiste un dilema
por cuanto no hay precisin sobre si se trata de los hechos enunciados o los
hechos probados. Aqu toma un lugar muy importante el tema de congruencia,
segn el cual los hechos que sirven de sustento a las pretensiones no pueden
ser diferentes de los enunciados en la demanda, y lo propio debera acontecer
entre la sentencia y la resolucin de acusacin o requerimiento fiscal.

Decisiones de validez

Las decisiones parciales de validez tienen que ver, en un primer momento, con
la determinacin de cules normas pertenecen al sistema y son decisiones
apenas instrumentales para lograr la configuracin del campo jurdico. Se
pueden identificar tres tipos o aspectos de validez.

Validez Sistmica
Una norma es vlida en el sistema jurdico, es decir, pertenece al sistema:
a) Si ha sido creada y promulgada con apego a otras normas vlidas del
sistema jurdico que controlan la forma de produccin (o reproduccin)
de las normas y del sistema.
b) Si es una consecuencia reconocida de la combinacin otras reglas vlidas
en el sistema jurdico.
112

c) Si no ha sido formalmente derogada o declarada inexequible o


inaplicable; y que no sea posible la excepcin de inconstitucionalidad.
d) Si no es incompatible con otras reglas vlidas que pertenecen al sistema
jurdico y de las cuales la norma es subordinada; ello implica que la
norma no sea contraria a otras de rango superior (jerarqua de fuentes).
e) Si al darse tal incompatibilidad, la validez de la regla se puede mantener
en el sistema mediante la exclusin de la regla alternativa con que
compite, o si la norma es interpretada de modo que se elimine la
incompatibilidad puesta de manifiesto.
En lo que sigue, se explicitan algunos de los problemas asociados con los
juicios de validez sistmica, problemas que apuntan a entender la complejidad
de las decisiones sobre la validez formal de las normas o a saber cundo ellas
dejan de pertenecer al sistema jurdico. Se plantean problemas de derogacin
para medir la dimensin de los que se afrontan al configurar el campo jurdico
en el que se mueve el decididor.
Se trata de una situacin hipottica en la que se produce una norma
simplemente derogatoria, es decir, el texto o enunciado normativo se limitara
a algo as como: Dergase la ley nmero... Debemos clarificar que no se
trata de una situacin en la que la norma derogatoria es apndice de un corpus
normativo; como, por ejemplo, cuando al final de una codificacin el legislador
dispone la derogacin de alguna normatividad preexistente.
Cuando, como eplogo de la promulgacin de un corpus normativo, el
legislador deroga la normatividad preexistente, el artculo en que se hace la
derogacin forma parte del nuevo sistema y quiere significar que lo derogado
est sustituido por lo nuevo que es subrogante. Esta modalidad de derogacin
no ofrece mayores dificultades, en tanto una ley que regule ntegramente la
materia deroga las leyes anteriores que no estn incluidas en la nueva
compilacin, la cual, de modo sistemtico, cubre todo el campo.
En lo que interesa a nuestro ejercicio, se reitera que se trata de una situacin
simple en la cual el legislador, en una ley de un solo artculo, deroga otra ley.
En semejante hiptesis se presentan muchas vicisitudes que afectan al sistema
113

jurdico y cada una de esas resonancias debe ser examinada por separado.
En primer trmino, una norma hipottica como la que venimos comentando,
simplemente derogatoria y de un solo artculo, puede ser inconstitucional por
vicios de forma, es decir, por haber transgredido las reglas de produccin de
la norma. Por ejemplo, puede ser inconstitucional por no haber concurrido a
su aprobacin las mayoras necesarias o por no haber sido sometida al nmero
de votaciones indispensables en el trmite en cada una de las cmaras.

Adems, aquella ley simplemente derogatoria puede ser inconstitucional


porque la iniciativa de reforma de la ley derogada por la materia es
competencia del poder ejecutivo. Por ejemplo, en materias tales como el plan
de desarrollo, la estructura de la administracin nacional, y las autorizaciones
para celebrar contratos y emprstitos, establecer las rentas y los gastos de la
Nacin, la banca central, el crdito pblico, el comercio exterior y el rgimen
salarial de los empleados pblicos, la iniciativa legislativa corresponde al
Presidente de la Repblica; entonces, una ley de un artculo nico que derogue
las funciones de la junta directiva del Banco de la Repblica no puede tener
origen en los miembros de las cmaras y, si ello ocurriera, sera
inconstitucional. Obsrvese que en este caso, como en otros muchos, la
declaracin de inconstitucionalidad de la norma derogante implica,
necesariamente, revivir la norma derogada, pues de lo contrario la norma
derogante habra logrado su cometido. Si la sentencia de la Corte
Constitucional que declara inconstitucional la norma derogante solo tuviera
efectos pro futuro y no reviviera la ley derogada, el legislador irregular se
saldra con la suya, pues igual la norma derogada por una norma
inconstitucional quedara derogada. La nica manera de sancionar al legislador
que ha contrariado la Constitucin en el momento de la produccin de una
norma derogante (por ejemplo, por falta de mayoras) es anulando sus
efectos, como si ella nunca hubiera existido, y reviviendo la norma derogada;
si no se reviviera la norma derogada, el propsito ilegtimo del legislador
derogante se cumplira.
114

Hay tambin distingos por el tipo de ley expedida, pues si la ley


simplemente derogatoria es una ley comn, no podra derogar leyes orgnicas
o estatutarias.
Aparecen entonces reglas de derogacin tales como que las leyes comunes
solo pueden ser derogadas por leyes comunes; las leyes estatutarias, por leyes
estatutarias y las leyes orgnicas, por otras de idntica jerarqua.
Sin embargo, cabra preguntarse si una ley orgnica puede derogar una ley
comn, es decir, si una ley de mayor exigencia y rango constitucional puede
derogar una de menor jerarqua. Por ejemplo, en el ltimo de los artculos de
una ley orgnica se dispone la derogacin de una ley comn, ante lo cual
podra argumentarse que, como las leyes estatutarias y orgnicas piden
mayores rigores para su aprobacin, no habra objecin para que ellas
pudieran derogar leyes comunes, siempre que haya cierta unidad de materia;
pero esta no parece ser la tendencia que expresa quien haga las veces de
Tribunal Constitucional.
De lo dicho hasta aqu surge con carcter evidente que una ley de artculo
nico, que solo dispone la derogacin de otra, puede ser inconstitucional por
vicios de forma, por contenido y por competencia. Por ejemplo, de
conformidad con el artculo 215 de la Constitucin, aunque el presidente de la
Repblica en Estados de Excepcin puede dictar decretos con fuerza de ley y
de carcter permanente, no puede menoscabar los derechos sociales de los
trabajadores porque la Constitucin no le otorga esa competencia.
Pero adems de todo lo anterior, una ley que solamente se limita a derogar
otra ley puede ser inconstitucional por el contenido de la ley derogada.
Pinsese, por ejemplo, en una ley de un solo artculo que se limitara a derogar
el Decreto 2591 de 1991, que es la verdadera ley estatutaria que consagra en
Colombia los procedimientos y recursos para la proteccin de los derechos
fundamentales (artculo 152 a. C. N.); esta ley producira un vaco en los
instrumentos procesales necesarios, accin de tutela, para amparar los
derechos constitucionales fundamentales. Entonces, esta ley simplemente
115

derogatoria y aparentemente sin contenido sera inconstitucional, no


solamente porque una ley estatutaria no se deroga mediante una ley comn,
sino tambin porque esa ley simplemente derogatoria viola la Constitucin al
dejar sin herramientas procesales de proteccin los derechos constitucionales
fundamentales. De esta manera, el legislador no podra, ni an mediante otra
ley estatutaria, suprimir la herramienta de proteccin de los derechos
constitucionales fundamentales sin caer en la inconstitucionalidad.
Suprimida en juicio constitucional la ley que, hipotticamente, derogaba el
estatuto de mecanismo de proteccin de derechos fundamentales, dicho
estatuto derogado por la ley declarada inexequible debe remanecer a la vida
jurdica.

Diferente sera el caso en el que el legislador sustituyera con otra la


herramienta procesal existente, situacin en la que debera contrastarse cul
de los dos instrumentos es ms idneo para la proteccin de los derechos
constitucionales de rango fundamental.
Entonces, se puede sentar una premisa importante consistente en que hay
situaciones en las cuales el legislador no puede producir un vaco normativo
sin quebrantar la constitucin. Por ejemplo, el legislador no podra producir
una ley de un solo artculo que dijera dergase el Cdigo Penal, sin sustituirlo
por otra herramienta de proteccin del derecho a la vida y dems derechos
fundamentales. Por lo mismo, al retirar una norma del ordenamiento, el juez
constitucional no puede crear el vaco normativo y tiene que recurrir, en
ocasiones, a diferir los efectos de los fallos. Expresado en otros trminos, el
derecho, como la naturaleza, aborrece el vaco.

Estas reflexiones se acompasan perfectamente con los afanes del juez


constitucional cuando se ve compelido a retirar una norma del sistema jurdico,
pues al producir un vaco puede generar situaciones de inconstitucionalidad
manifiesta que est en el deber de evitar. Y si para ello debe diferir los efectos
del fallo, o suspenderlos, debe hacerlo, pues de tal manera protege la
116

Constitucin, que es su funcin medular.


Entonces, cuando se produce una norma que se limita a derogar a otra y
nada ms, el examen del contenido de la norma derogada resulta
trascendental para el juicio de constitucionalidad. As, por el contenido, ser
diferente una ley que deroga un tributo de una ley que deroga el Cdigo Penal
sin sustituirlo por otro estatuto represivo.
En otras ocasiones es menester, no solo examinar el contenido de la norma
derogada, sino tambin la situacin de hecho que se presenta en el momento
en que se hace la derogacin.
Pinsese, por ejemplo, que recientemente se expidi en Colombia una ley
que estableci ciertas condiciones favorables al derecho de la mujer a tener
una representacin adecuada en los cargos de importancia dentro del Estado;
el legislador dispuso que la tercera parte de los cargos de importancia y
jerarqua dentro de la direccin del Estado debe estar ocupada por mujeres.
Esta norma se explica como reconocimiento de una situacin adversa para la
mujer, esto es, ni ms ni menos, como una ley discriminatoria para reivindicar
los derechos de una parte importantsima de la poblacin que siempre ha
estado en una especie de capitis diminutio. Esta ley pas el examen de
constitucionalidad, pues se juzg que era una herramienta importante para
lograr el restablecimiento de una situacin de equilibrio y para atacar un
estado secular de discriminacin y desigualdad, y tendr razn de ser hasta
un momento determinado en que la situacin de desventaja desaparezca. Ello
plantea el dilema de saber si podra el legislador, inmediatamente despus de
producida la norma que propicia el restablecimiento del derecho de igualdad,
derogar dicha ley sin esperar a que ella produzca los efectos deseados. Todo
indicara que si el legislador ha consagrado un instrumento legal para proteger
la igualdad, este instrumento no podra ser derogado sin correr el grave peligro
de violar, en este caso, el derecho de igualdad. Todas estas reflexiones
apuntan a fortalecer la idea de que el juez constitucional, cuando sustrae una
norma del sistema jurdico, no puede producir el vaco porque el vaco puede
ser inconstitucional, pues as como hay inconstitucionalidad por omisin,
117

igualmente puede haber una situacin de inconstitucionalidad por vaco, ya


que ese vaco equivale a la omisin. En el fondo de todas estas consideraciones
est la bsqueda de justificar porqu el juez constitucional no puede limitarse
siempre a retirar normas del ordenamiento, sino que, en las ms de las
ocasiones, no puede crear un vaco normativo, sino que debe evitarlo por las
consecuencias nocivas que produce sobre el sistema jurdico. En efecto, al ser
retirada una norma del sistema, se genera situacin de vaco con
consecuencias de probable inconstitucionalidad.
Hay otras situaciones conectadas con la funcin judicial derogatoria.
Cuando el juez constitucional, mediante una declaracin de inexequibilidad,
retira del sistema una norma derogatoria de otra, se producen efectos bien
particulares; y para evitar el vaco, debe revivir la legislacin derogada, como
si el acto derogatorio jams hubiera existido.
Se reitera que cuando el juez constitucional deroga una norma, que a su
vez haba derogado otra, la derogacin de la segunda en sede constitucional
(declaracin de inconstitucionalidad) hace revivir la norma derogada. Si ello
no fuera as, a pesar de la declaracin de inexequibilidad, la norma derogatoria
seguira produciendo efectos despus de ser retirada del sistema por la
sentencia que declar su inexequibilidad. La mejor manera para que la
declaracin de inconstitucionalidad produzca un verdadero efecto, es admitir
que la norma derogada por la norma declarada inexequible retorne al sistema.
La norma N2 derog la norma N1, luego la norma N1 qued fuera del
sistema. Posteriormente, la sentencia de inconstitucionalidad declara
inexequible la norma N2 y se pregunta, entonces, si la norma N1 retorna al
sistema. El propsito de la norma N2 fue retirar la norma N1 del sistema y si
ella, despus de la sentencia, no retorna a dicho sistema, el propsito de la
norma derogante N2, retirar N1 del sistema, se habra conseguido a pesar de
la declaratoria de inexequibilidad.
Puede ser entonces que una ley derogada, N1, solo entre en un estado de
catalepsia y pueda revivir posteriormente por efecto de un fallo de
inconstitucionalidad de la ley derogatoria N2. Por ese motivo algunos sistemas
118

constitucionales, como el espaol y el colombiano (este slo por asuntos de


forma), establecen trminos para proponer el juicio de inconstitucionalidad.
Lo anterior plantea un problema adicional relativo a los efectos producidos
en el nterin. La posicin que genera ms confianza y seguridad afirmara que
la sentencia produce efectos profuturo o ex nunc; sin embargo, al afirmar que
la sentencia de inconstitucionalidad de la ley derogatoria revive la ley
derogada, estamos acogiendo la tesis de la nulidad y pretendiendo hacer creer
que el acto de derogacin nunca existi.
La validez sistmica es uno de los presupuestos en las ideologas de la
decisin judicial vinculada y de la decisin legal y racional, como acontece en
nuestro sistema en el que los jueces estn vinculados solamente al imperio de
la ley, como manda el artculo 230 de la Carta Poltica.
Este breve excurso por los terrenos del derecho constitucional slo tiene
aqu el propsito de mostrar cun difcil puede ser fijar el referente normativo,
cuando slo decidir sobre la vigencia de la norma que se supone aplicable es
ya un dilema complejo.

Validez factual

Esta tiene que ver con que la norma no haya sido derogada por desuetud o
abandono.
La idea de validez factual de las normas pertinentes al caso es, de alguna
manera, extraa en las ideologas de la decisin judicial vinculada y de la
decisin judicial legal y racional. En verdad, la sola circunstancia de que la ley
no sea aplicada durante largo tiempo no implica derogacin, ni por ello
desaparece del ordenamiento. Las normas no conocen la obsolescencia en
aquellos sistemas en que la decisin est controlada por la sujecin al mandato
del legislador. No es inusual que una bsqueda de verdadera paleontologa
jurdica ponga en actualidad una norma que solo se conservaba como
documento histrico pero que poca o ninguna aplicacin ha tenido. Igualmente
se plantea el debate sobre si la permanente inobservancia o desacato de la
119

norma lleva a la derogacin.

Validez axiolgica
Se trata del caso en el que el juez decide que no es vlida la regla porque
choca con normas o evaluaciones extralegales; por ejemplo, por ser contraria
a los principios del derecho natural en cualquiera de sus expresiones. La
validez axiolgica es propia de los sistemas que conviven con una mayor
actividad del juez en la creacin del derecho y ofrece tantas promesas como
peligros, pues pasa a depender de la formacin y vocacin poltica de los
jueces.
En el sistema de la decisin subordinada a la ley, el sustrato del juicio de
validez es la propia regla de reconocimiento.

Decisiones instrumentales

Con este nombre podemos caracterizar cierta actividad interpretativa que


pone en operacin la actividad judicial en funcin de ir despejando el camino
para arribar a la decisin final o aproximrsele.
Se trata de una actividad meramente instrumental que busca eliminar dudas
sobre el significado de la norma o conjunto de normas que se van a aplicar;
es un ejercicio de expansin y contraccin del sentido de la norma o normas
aplicables.

Dejar esa actividad puede llevar al juez a expandir generosamente el sentido


de la norma o de las palabras a dominios nuevos o impensados, aun por un
legislador esttico que se mueve rezagado frente a las demandas de una
realidad que cambia frentica y convulsionadamente. Al fijar el sentido de la
norma, su cobertura, al delimitar ampliamente su sentido, el juez parte de una
plataforma dada por el legislador, pero la proyecta ms all de lo que las
palabras de la ley demarcan como hecho lingstico. En otra versin, al fijar el
sentido de la norma, tambin puede el juez decidirse por contraer su sentido
120

y alcance, de tal modo que la reduccin deje un campo vaco propicio para la
creacin.
Se presentan as dos tipos de teoras de la interpretacin: descriptiva y
normativa. Como el juez no puede dejar de decidir invocando oscuridad,
vaguedad, penumbra o polisemia; justifica su interpretacin como el nico
significado posible o verdadero; y, al tomar partido por ese significado nico,
elimina las otras opciones en competencia y, an sin haber llegado al substrato
factual, apuntala o anticipa la decisin final mediante una decisin preparatoria
o fragmento de decisin que vaticina la suerte final de la causa. Al fijar sentido
a la norma, al interpretarla con restriccin o laxitud, se est abonando el
terreno para el momento de apreciacin de los hechos. La fijacin de sentido
de un precepto puede ser tan restrictiva que lo puede confinar a muy pocos
casos, y al dejar por fuera los dems, ellos se adscribirn a otras normas, a
otras instituciones o al criterio creador del juez.

Criterios o reglas de interpretacin y la construccin del


referente normativo

Hay reglas de interpretacin que especifican cmo el significado de una norma


pragmticamente dudoso debe ser establecido tomando en cuenta sus
contextos semnticamente relevantes. Los contextos pueden ser lingstico,
sistemtico (sistema al que pertenece la norma) o funcional (contexto
sociopoltico, cultural, econmico, etctera).

Hay otras reglas de interpretacin que determinan la manera de usar las


primeras. El juez dice cmo usar las primera reglas, definiendo para ello cmo
elegir entre los diversos significados que pueden ser construidos, y al elegir la
manera como usar las reglas de interpretacin, est tomando decisiones
preparatorias que lo condicionan, en tanto pueden llevarlo por un camino
inexorablemente irreversible, a menos que regrese y cambie la premisa o
decisin preparatoria o fraccional.
Cuando el juez decide que existe una duda sobre el significado de la norma,
121

o de una de las palabras usadas en la norma, hace necesaria la indagacin


subsiguiente y all est definiendo o preparando la decisin. Si el juez pone en
cuestin el significado, cuando este es ntido, el resultado final estar
contaminado por aquella decisin fraccional o preparatoria por la que el juez
abri un debate sobre el sentido de las palabras empleadas por el legislador o
por la Constitucin. Ocurre naturalmente con expresiones como esencialmente
distinto, sustancialmente igual, indefensin objetiva y otras semejantes que,
puestas en una ley, son terreno feraz para que el intrprete derribe la
deleznable sujecin a la ley. Dicho con otras palabras, los significantes vacos
realmente impiden la sujecin estricta a la ley.
El juicio de si el texto es claro o no depende de una valoracin y es, en s
mismo, una decisin. Tal acontece cuando el juez problematiza la claridad del
texto porque, estratgicamente, le genera una consecuencia que puede
anticipar en funcin de los efectos que le brindar para la decisin final.
Cuando el juez toma partido porque la norma no es clara, irrumpe de manera
voluntaria en el terreno de la interpretacin y se arroga facultades que,
probablemente, no tendra si hubiera aceptado que la regla es lo
suficientemente clara. La formulacin de la decisin de interpretacin que lleva
al juez a decir que la norma no tiene el significado S, debe ser argumentada
plenamente; tambin debe el juez abonar argumentos justificadores de que el
sentido que le ha fijado se erige en la interpretacin plausible. En todo caso,
la eleccin de las reglas de interpretacin depende de las valoraciones del
intrprete y, funcionalmente, de los resultados que pueden ser vaticinados ex
ante. Por supuesto que todo ello no indica excluir que toda decisin, incluida
la de atribuir un sentido no claro a la norma, debe estar determinada por
normas legales o criterios generalmente aceptados.
Los que hemos definido como momentos de la decisin o decisiones
preparatorias tienen en s mismos dinmicas que se presentan como
independientes, aunque funcionalmente se relacionen por su contribucin a la
decisin final. El eje de todos esos fragmentos es el juez, que imprime sus
valoraciones y da sentido y coherencia al proceso decisorio.
122

Lo que acaba de esbozarse no es el reino de la subjetividad sino la


descripcin de que, paso a paso, por goteo, el juez adopta decisiones
preparatorias que pueden y deben ser controladas, a condicin de que haya
conciencia de que est sucediendo una serie de decisiones en cadena. Dicho
con otras palabras, probablemente no hay algo as como la decisin sino un
proceso de formacin de la decisin que no solo puede ser analizado sino,
adems, controlado por el mismo juez que resuelve; control que es
prcticamente imposible si el juez ni siquiera asume que hay decisiones
fragmentarias de honda repercusin en la decisin final. Tales decisiones
preparatorias o fragmentos de decisin no pocas veces se presentan como
inofensivamente neutrales, cuando, en verdad, dejan su huella profunda en la
decisin.
Varios tipos bsicos de interpretacin jurdicial operan en el curso del proceso
que lleva a la decisin final, se presentan en cada una de las decisiones
preparatorias y all operan con la misma dinmica con la que usualmente se
estudia la interpretacin.
La interpretacin lingstica, por ejemplo, aconseja reglas relativas a cmo
determinar el significado atendiendo al contexto lingstico. En efecto, en
cualquier estado del proceso de toma de la decisin, se presentan argumentos
del juez a favor de la vaguedad, tras lo cual se autohabilita, pues hace
necesario adquirir precisin y ello le otorga una competencia que antes no
tena. Puede ser, entonces, que las expresiones y la regla misma presenten
un ncleo semntico claramente incluyente (positivo), claramente excluyente
(negativo) o que haya una penumbra semntica en la que la descripcin de un
evento o la referencia de un trmino sea dudosa y no pueda ser decidida por
referencia exclusiva a las reglas ordinarias del lenguaje.

En condiciones normales, si las expresiones lingsticas empleadas por el


legislador denotan adecuadamente los fenmenos y responden a las
necesidades establecidas, y si la tcnica legislativa es suficientemente
correcta, usualmente los rganos de aplicacin obtendrn un significado
123

directo del texto legal, sin necesidad de embarcarse en una interpretacin


instrumental u operativa hecha en funcin de precisar o fijar el sentido.
De ello se sigue que las dudas interpretativas sean la excepcin y no la
regla, a menos que se afirme un dficit generalizado de comunicacin por parte
del legislador.
Cuando sea necesario fijar el sentido, atendiendo a algunas reglas
lingsticas, debe el intrprete dar razones suficientes para justificar por qu
atribuye a los trminos un significado jurdico especial; si hay razones
plausibles para hacerlo, ha de reconocerse ese sentido especial al margen del
sentido ordinario con que se usan los trminos. De nuevo, aqu est presente
una decisin preparatoria, y de la aceptabilidad de esa fijacin de sentido, al
margen del sentido ordinario, puede depender el ncleo de la decisin. Dicho
con otras palabras, el hecho de atribuir un sentido especfico al margen del
uso ordinario puede ser determinante para la decisin final. Igualmente, se
deben brindar fuertes razones si queremos poner el uso de los trminos en un
dominio estrictamente tcnico, que solo puedan ser usados en una parte del
sistema jurdico o en un subsistema. Existe, entonces, una especie de
exigencia de demostrar, argumentativamente, que hay muy buenas razones
para usar un trmino en tal contexto con ese sentido especial y restringido, al
margen de su significado genuino en el lenguaje jurdico general. De esta regla
se ocupan los artculos 28 y 29 del Cdigo Civil colombiano.
Al construir una decisin se debe cuidar bien de no caer en esa especie de
falacia o error semntico en que el argumentador asalta la buena fe y, en el
curso de la demostracin, cambia el sentido de las palabras sin advertirlo ni
demostrar el cambio: A este respecto puede acontecer que a lo largo de la
cadena argumentativa el argumentador tolere la metamorfosis del sentido de
alguna de las expresiones empleadas. Ejemplo: los hombres y las mujeres
deben tener iguales derechos, porque el hombre y la mujer por igual son seres
humanos. Por lo tanto, el hombre y la mujer son tambin biolgicamente
iguales45. Claro est que no es lo mismo la igualdad biolgica que la igualdad
de derechos; sin embargo, el argumentador emple la palabra igualdad sin
124

advertir su metamorfosis a lo largo del prrafo.


No se deben asignar significados diferentes a expresiones lingsticas
idnticas de un determinado acto normativo, ni una nica significacin a
expresiones diferentes, salvo que dicho acto normativo expresamente as lo
requiera.
El establecimiento de un significado legal o terminolgico especfico no debe
hacerse sin un cotejo de expresiones isomrficas que aparezcan en cualquier
lugar del ordenamiento jurdico o en una parte relevante de l.
Si en el sistema jurdico hay una definicin, hecha con autoridad por el
legislador, que vincula y restringe el significado de un trmino o trminos
usados en sus preceptos, se han de seguir los mandatos del legislador y
sujetarse a tal significado; salvo si la norma interpretada deja claro que se
deben usar tales expresiones con un significado diferente del fijado por tales
definiciones. Una muestra de tcnica legislativa mejor elaborada puede ser la
fijacin del sentido de las palabras usadas por el legislador. As se fija el uso
convencional de algunas expresiones y se reduce la posibilidad de que el
intrprete determine el alcance de ellas.
Otras reglas asociadas a la interpretacin lingstica estn ligadas a cierto
supuesto segn el cual el derecho tiene al menos un gra do mnimo de
correccin en su tcnica legislativa y en el uso del lenguaje. Igualmente, se
debe determinar el significado de la norma al tenor del contexto sistemtico
al que pertenece.

_____________________________________________________________
45 Villamil Portilla Edgardo. Las falacias en la argumentacin judicial. Ponencia XXI Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Memorias editadas por la Universidad Libre, p. 85.
125

Del mismo modo, se rechazar una interpretacin en la que determinadas


expresiones lingsticas en el texto son redundantes. Igualmente, si hay
expresiones complejas que se construyen a partir de otras simples, el
significado de la expresin compleja ha de establecerse de acuerdo con las
reglas sintcticas del lenguaje al que pertenece la norma interpretada.
Como acaba de verse, al atender o desatender a cada paso las reglas de
interpretacin y al limitar o expandir el sentido de las palabras empleadas por
el legislador, se puede estar urdiendo la filigrana argumental necesaria para
justificar el sentido y tono de la sentencia. Una forma alambicada de ampliar
o contraer el sentido de las expresiones usadas por el legislador, sin
desnaturalizar su esencia, permite destilar soluciones para casos que estn en
el umbral. Se puede abusar del ejercicio de extensin de la frontera de sentido
de los conceptos usados por el legislador, en cuyo caso la autorrestriccin es
el mejor de los controles.
Enseguida se compendian, con toda la brevedad posible, algunas reglas
de la interpretacin sistemtica y, aunque ellas corresponden a otro campo,
aqu se rememoran en funcin de mostrar que, en su empleo, el juez puede
estar sentando las bases de la decisin final por medio de decisiones
preparatorias.
La premisa de la interpretacin sistemtica es la consistencia del
sistema; entonces, la norma ha de interpretarse de modo que no surja una
contradiccin tcnica con otra norma del mismo sistema; dicha contradiccin
puede ser tambin axiolgica, es decir, con los valores que representan todo
el sistema.
En caso de contradiccin entre una norma y un principio se ha de
establecer el significado de la norma que no est en inconsistencia con el
principio. Dentro del propsito de mostrar las decisiones preparatorias, en este
momento el juez puede disipar la contradiccin, eligiendo el principio
equivocado, y de all deducir que errneamente no hay contradiccin.
Igualmente, cuando el juez decide que la norma est en inconsistencia con el
principio y se equivoca, ello lo lleva a excluir la aplicabilidad de la norma, con
126

lo que la estructura general de la sentencia se vera hondamente afectada por


esas decisiones parciales.
Si la interpretacin lingstica deja dudas sobre el significado de una norma
legal, se ha de optar por el significado ms coherente con los principios del
sistema jurdico o con la parte relevante del compendio normativo o cdigo al
cual pertenece la norma.

Si se usa un principio como argumento en una interpretacin, se lo ha de


definir indicando la norma en que se expresa o las normas de las que el
principio se infiere, de acuerdo con las reglas de inferencia aceptadas. Aqu el
juez asume el riesgo de elegir un principio, en un repertorio de principios
claramente definidos, o de construir un principio a partir de otros materiales.
Al establecer el significado de una norma, el intrprete ha de tomar en
consideracin la sistemtica interna y externa del compendio al que la norma
interpretada pertenece. No obstante, el juez puede soslayar este argumento
si el establecimiento del significado, segn otras reglas, muestra que la
sistematizacin en cuestin es precaria.
Se debe establecer el significado de la norma interpretada, de modo que
sea absolutamente consistente con las normas jurdicas pertenecientes al
mismo sistema jurdico, sin que las excepciones puedan aplicarse
extensivamente (exceptiones non sunt extendae).

Interpretacin teleolgica o funcional

Atiende al contexto funcional, o sea, al complejo de factores polticos,


econmicos, culturales, etctera, con el riesgo de variedad y vaguedad que
ellos implican. Se trata de atender a reglas relativas a los fines y funciones de
las normas, al papel de las normas y de las valoraciones extralegales.
Si en la interpretacin se toma en cuenta el fin del derecho, al fijar el fin de
la norma interpretada se ha de proceder de tal modo que dicho fin sea, como
127

mnimo, consistente con los fines de la institucin a la que pertenece la norma


interpretada. En caso de duda, el significado de una norma perteneciente a
una institucin debe establecerse de modo consistente con la funcin de dicha
institucin.
Si hay varios significados posibles de una norma interpretada, se ha de
escoger aquel que hace a la norma ms consistente con el sistema social
extralegal de normas y valores; no se ha de escoger una interpretacin
inconsistente con tales normas sociales extralegales. Si se echa mano de
normas y evaluaciones extralegales, se las ha de usar de modo consistente, al
menos en lo que respecta a todas las normas de una institucin.

Incidencia de algunas teoras de la interpretacin en la


construccin de la sentencia

Puede acontecer que, segn la teora desde la cual el juez afronte la


construccin de la decisin, se llegue a resultados diferentes, diferencia que
se explica por los mtodos y materiales empleados as como por la ideologa
que ilustre la interpretacin. La diferencia fundamental entre las diferentes
teoras normativas de la interpretacin consiste en las asociaciones valorativas
que se adoptan y en las opiniones sobre el significado de las normas jurdicas.
Como es sabido, hay teoras que podemos llamar inerciales o de sustentacin
de cierta estabilidad en el significado de las normas; el prototipo es el de la
decisin judicial vinculada a la ley que privilegia la interpretacin basada en
reglas lingsticas y sistemticas. Otras son las teoras dinmicas de la
interpretacin, que buscan el cambio de significado de las normas como va
para adaptar el derecho a necesidades cambiantes y se desenvuelven en
variantes externas como las de la ideologa de la decisin judicial libre. Este
ltimo tipo de interpretacin favorece las reglas o mtodos funcionales,
consultando el fin actual que puede brindar la norma y no, exactamente, el fin
buscado por un legislador perenne, tal vez esclertico y anclado en el
anacronismo.
128

La aplicacin judicial del derecho en la ideologa de la decisin vinculada a


la ley debe basarse, estrictamente, en el principio de legalidad. Esto hace
especialmente importante el papel de la interpretacin judicial, pues el
derecho slo puede aplicarse tal como es entendido; y, en los casos difciles,
esa comprensin depende de la interpretacin instrumental, la que se abre
paso a paso en los diferentes momentos de la decisin en la fase operativa.
La idea de un control sobre los elementos de interpretacin y la posibilidad de
describir conscientemente por goteo, todo el proceso, que conduce a la
decisin final permite, de mejor manera, el examen y la crtica necesarios para
la depuracin de los fallos judiciales. De ah que la adecuada interpretacin
jurdica est tan estrechamente ligada al Estado de Derecho en que todo poder
pueda ser controlado; en este caso, el poder de interpretacin de que est
dotado el juez en cada uno de los fragmentos de decisin.

Eleccin de consecuencias

La eleccin de consecuencias depende de las normas jurdicas aplicables y


sigue algunos modelos implcitos en ellas.
Puede ser que la norma legal fije una sola consecuencia o consecuencia
nica, como la obligacin de indemnizar por el valor del dao o el decreto de
divorcio en el proceso de familia; pero tambin puede ser que la norma tenga
prevista una escala de consecuencias de mayor o menor intensidad y que el
juez se mueva en esa escala, caso en el cual debe prestar las razones que
tiene para moverse en el margen preestablecido por el legislador (lo que
acontece usualmente cuando se grada la pena).
Aquel posicionamiento en la escala es otro fragmento de decisin que debe
ser analizado separadamente por el juez para ver cmo operan las reglas de
interpretacin y las secuelas que de ellas se siguen para la decisin en
conjunto.
Para esta graduacin de la intensidad de las consecuencias es posible que
129

el legislador haya trazado unos criterios, como acontece con los postulados de
individualizacin de la pena previstos en los artculos 59 y 60 de la Ley 599 de
2000. An as, el legislador resigna la posibilidad de controlar todo el proceso
de graduacin de consecuencias, declinatoria que se justifica por la
imposibilidad de una reduccin aritmtica de conceptos tan etreos como
aproximacin al momento consumativo o eficacia de la colaboracin en la
codelincuencia. Ello es visible, por ejemplo, en el artculo 61 del nuevo Cdigo
Penal, que dice: Adems de los fundamentos sealados en el inciso anterior,
para efectos de determinacin de la pena, en la tentativa se tendr en cuenta
el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo y en la
complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribucin o ayuda.
De otro lado, no siempre sucede que el juez elija entre varias
consecuencias, previstas ex ante por el legislador. Por ejemplo, en violencia
intrafamiliar, Leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, artculo 4, el juez puede
ordenar cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los
propsitos de la presente ley; o el juez de ejecucin de penas puede definir
la forma de reintegracin al medio cultural propio, como medida de
seguridad en el proceso penal, como lo prev el artculo 69 del Cdigo Penal.
Igualmente, en acciones populares se consagran algunas clusulas
excepcionalmente abiertas que dejan al juez la posibilidad de graduar las
consecuencias. Lo que se resalta, de nuevo, es que el juez debe dar las razones
suficientes de por qu elige determinadas consecuencias o por qu crea
consecuencias que, en ocasiones, son verdaderas rdenes para ejecutar en el
futuro, las cuales no podan ser anticipadas por el legislador y, menos, estar
atadas al principio de legalidad. Aqu el nico control es dar las razones
adecuadas para la eleccin, siempre con pretensin de universalizacin o de
aceptacin de un auditorio lo ms universal posible. Ejemplo de ello sera la
Ley 472 de 1998 sobre acciones populares que, en su artculo 34, autoriza al
juez para dar una orden de hacer o no hacer, para proteger el inters colectivo
y prevenir que se reincida en la violacin del derecho o inters colectivo. Como
ya vimos, puede ser que las previsiones legales determinen previa y
130

plenamente la eleccin o que solo indiquen cules factores debe tener en


cuenta el juez para hacerla, pero en ninguno de los casos debe estar ausente
la justificacin sobre como se hizo la eleccin, la creacin de la consecuencia
o la eleccin del criterio.
Cuando no hay mandatos legales de eleccin de consecuencias, el juez
puede aceptar otras directivas que son parte de la ideologa de aplicacin del
derecho. Para ello hay varios tipos de directivas de eleccin de consecuencias,
dominantes segn la ideologa de aplicacin del derecho:
La ortodoxia prefiere las directivas que predeterminan la decisin; entre
estas, podemos contar las que se refieren a hechos mejor que las que se
refieren a fines y propsitos. Esta es una tendencia afn a la ideologa de la
decisin judicial vinculada.
Hay otras directivas que establecen reglas o valoraciones generales como
la bsqueda del restablecimiento de la moral administrativa que, segn el
artculo 43 de la Ley 472 de 1998, autoriza al juez para decretar las medidas
previas o cautelares que estime procedentes; o el artculo 16 de la Ley 446
de 1998, que remite la eleccin al principio de equidad y reparacin integral;
o las centenarias normas sobre la moral social previstas en la Ley 153 de
1887.
En suma, puede hablarse de un silogismo de decisin simple cuando no hay
sino una sola eleccin o consecuencia nica y no hay libertad de eleccin;
puede haber una expresin dicotmica que plantee al juez una disyuntiva, y
puede haber un repertorio de consecuencias entre las cuales el juez debe
elegir.
Como eplogo de lo dicho surge que la decisin final y las decisiones
fraccionales o preparatorias, como la de eleccin de consecuencias, son de
igual contenido, pero se exige en todas, sin falta, una justificacin suficiente.
131

Determinacin de los hechos y decisiones de prueba

Hay varios tipos de supuestos de hecho: hay hechos descriptivos y


valorativos. Corresponden a la primera categora, los establecidos
descriptivamente: el que mate, el accidente ocurrido, el dao causado; la
prueba de este tipo de hechos es como la verificacin de cualquier juicio de
existencia. Y son hechos determinados valorativamente el inters justificado,
la ofensa moral o el inters ilcito en la celebracin de contratos, la buena fe
exenta de culpa.
Entre los hechos determinados positiva o negativamente se incluye, por
ejemplo, la denegacin de auxilio, que podra no solo ser un caso de
agravacin de riesgo existente, sino un riesgo nuevo que haga al autor
responsable.
La prueba de los hechos y su descripcin dependern del contexto. Cuando
se trata de hechos determinados valorativamente (inters ilcito), las
valoraciones del juez tienen un terreno amplio de expresin.

La decisin judicial final

La decisin final est justificada por decisiones preparatorias o instrumentales


de validez, de interpretacin, de prueba y de eleccin de consecuencias.

La racionalidad y correccin de la decisin de aplicacin del derecho, la


justificacin de una decisin, es la nica manera de de mostrar su
racionalidad y, simultneamente, sirve al propsito de dejar la huella necesaria
para el ejercicio del control sobre la racionalidad.
En este sentido se puede diferenciar entre una racionalidad interna y una
racionalidad externa de la decisin. La primera se da cuando, de acuerdo con
las reglas aceptadas del razonamiento justificatorio, la decisin es inferida a
partir de las premisas sentadas por quien toma la decisin; es algo as como
132

la coherencia interna, muy similar al control lgico para saber si la inferencia


es correcta, en este caso sin discutir en ese mismo momento la validez
axiolgica de las premisas elegidas, pero s preocupndose por la correccin
formal del razonamiento.
La racionalidad externa depende de la valoracin crtica de las
premisas sentadas, tanto de las epistmicas como de las axiolgicas. Es
posible que haya decisiones internamente racionales y externamente
irracionales, por ejemplo, porque el conocimiento a partir del cual se decide
es falso o porque valorativamente son reprobables las premisas; en el primer
caso, por ignorancia del derecho aplicable o por problemas de prueba.
Respecto de las premisas axiolgicas, la correccin (lgica) de la
justificacin es una condicin necesaria de la racionalidad interna de la
decisin, pero no es el nico valor que la decisin judicial necesita.
Se pueden distinguir otros tipos de correccin, como satisfaccin de las
instancias superiores que se identifican con el sentido de la decisin. Atae a
si la decisin fue confirmada, si hace trnsito a cosa juzgada, que haya pasado
incluso el tamiz del recurso extraordinario de revisin.
Pero hay otro tipo de correccin, ajena al dominio de las partes del proceso,
que es la correccin ideolgica, la cual depende de los valores que profese la
correspondiente ideologa de aplicacin del derecho; en la ideologa de la
decisin judicial vinculada, es correcta la decisin consistente con la legalidad.
En la ideologa de la decisin judicial libre es decisin correcta la que haga
justicia en el caso concreto; lo cual no implica, necesariamente, renegar de la
frmula legal o de una variante suya que produzca el resultado justicia.
El prototipo de la decisin legal y racional es aquel que incrementa el valor
de legalidad, lo que en otro aparte de estas notas hemos llamado transferencia
de legitimidad o valor agregado de legitimidad del sistema. Lo anterior no
descarta que varias hiptesis de decisin logren un agregado del valor de
legalidad. Es decir, que varias hiptesis pueden cumplir esa exigencia y, de
nuevo, debe aparecer un criterio que arbitre la escogencia de la decisin que
est mejor justificada y que es, as, la decisin racional que mejor agregado
133

aporta en trminos de legitimidad del sistema.


La nica decisin correcta aparece como una irrupcin terica, pues no se
puede hablar de la existencia de la nica decisin correcta, excepto como
aquella que se hace a las premisas y reglas de razonamiento aceptadas y cuya
correccin es, en los casos difciles, problemtica en la prctica e indecidible
en la teora.
Por eso, en la prctica es funcionalmente necesario que exista un mecanismo
institucional para producir una decisin ex autoritate y poner fin a la
incertidumbre.

Ideologa de la aplicacin judicial

Todas las decisiones preparatorias o elementos de la decisin final estn,


inevitablemente, mediadas por valoraciones. En la ideologa de la aplicacin
judicial ello justifica, en ltima instancia, cmo debe el juez aplicar el Derecho.
Como agregado final recordemos que, en la que se conoce como ideologa
de la decisin judicial vinculada, es necesario tener en cuenta dos aspectos:
primero, si las normas positivas del sistema efectivamente consagran la
vinculacin del juez, lo cual depende del sistema y la ideologa correspondiente
(artculo 230 C. Nal.); y segundo, se hace necesario fijar el alcance de lo que
se entiende por decisin judicial vinculada.
No siempre, tal vez muy pocas veces, puede decirse que la norma aplicable
determina estrictamente la decisin, ya que tambin la decisin puede
corresponderse con un determinado significado de la norma, siendo justificada
al tenor de ciertas reglas de interpretacin que permiten afirmar que, en un
sentido menos fuerte, la decisin es vinculada.
La ideologa de la decisin judicial libre surge histricamente como negacin
y reaccin contra la ideologa de la decisin vinculada y como rplica al
formalismo. En la base de esta ideologa est el supuesto de que la fractura
radical entre creacin y aplicacin del derecho es artificiosa, pues las normas
son apenas esbozos, marcos o proyectos. A ello se aade que el sistema
134

jurdico positivo es defectuoso e incompleto y el lenguaje legal es, en mayor o


menor medida, oscuro, ambiguo y penumbroso.
La aplicacin judicial del derecho est condicionada por valoraciones, esto
es, por una eleccin entre disyuntivas generalmente antagnicas. En su
versin ms radical el realismo jurdico o cualquiera de sus variantes las
fuentes de las valoraciones del juez noson legtimas, son emociones que
muestran alta irracionalidad.
Podemos admitir que existe el derecho de creacin judicial; y si se lleva al
lmite esta afirmacin, se dira que es el nico derecho; pero ello no se dice
impunemente, en tanto debe reflejarse en la sentencia cmo se ha creado y,
por supuesto, incidir determinantemente en su estructura. Si se acepta la
creacin judicial del derecho, no se puede negar que el juez debe mostrar el
proceso de creacin o, por lo menos, los instrumentos con que garantiza la
interdiccin de la arbitrariedad; ello deja una impronta especial en el fallo.
Como conclusin, podemos afirmar que aun en la ideologa de la decisin
judicial libre o no vinculada, la tarea del juez, reflejada en la estructura de la
sentencia, no solo se desenvuelve racionalmente sino que debe permitir un
control externo de tal racionalidad.
Cuando se admite una coexistencia, ms o menos pacfica, entre el derecho
de creacin judicial y el derecho legal, para dejar fluir el dinamismo de la vida
y evitar la esclerosis, corresponde a la sentencia mostrar esa forma de
coexistencia entre los dos derechos y garantizar, en ambos casos, un mnimo
de certeza y estabilidad. Corresponde al juez dar cuenta en la sentencia cmo
garantiza la conciliacin entre dinamismo y creacin del derecho, por un lado,
y certeza, estabilidad, predictibilidad y seguridad jurdica, por el otro. En
semejante situacin, la sentencia judicial es el momento cumbre de expresin
de la tan deseada estabilidad de las expectativas o predicciones sobre el
futuro, necesarias a cualquier sistema jurdico evolucionado, pues el derecho
persigue ante todo la estabilidad de las Caractersticas de un modelo terico
de la estructura de la sentencia judicial expectatvas racionalmente contruidas,
y sin esa predictibilidad la vida social es imposible.
135

Sntesis del modelo de decisin

Podemos adelantar la afirmacin de que el discurso jurdico es un discurso


sobre los hechos y que ni siquiera cuando se hacen valoraciones es posible
escapar de la necesaria vinculacin con los hechos. As, un hecho puede ser
jurdicamente relevante desde una perspectiva constitucional, legal o
reglamentaria o un hecho puede ser relevante moralmente, ticamente, pues
los juicios de valor o de reproche solo son construibles a partir de los hechos,
y nicamente los hechos pueden ser moralmente valorados como correctos o
incorrectos. Desde luego que la correccin tambin puede predicarse respecto
de los juicios lgicos y de las operaciones matemticas, pero all el sentido de
la correccin es diferente. La correccin de la que venimos hablando est ms
prxima a la aprobacin general o a la pretensin de universalizacin de una
conducta; este sentido de la correccin es algo as como que una mayora
estara dispuesta a acoger o admitir una conducta como plausible, aunque no
se pueda universalizar en trminos absolutos. Por el contrario, la correccin
en sentido lgico o matemtico no es ms o menos universal sino universal en
sentido absoluto; entonces, no puede compararse la correccin lgica con la
correccin como aprobacin social de un hecho porque este se ajusta a los
estndares sociales o a las previsiones de la ley.
Podemos aceptar que el universo del derecho est constituido por aquellas
conductas de los hombres que resultan relevantes para el derecho mismo; as,
el objeto del derecho es una porcin de la conducta humana, aquel segmento
de los hechos del hombre que el mismo derecho decide que son importantes
o relevantes. En principio, los hechos relevantes para el derecho son aquellos
que pueden ser conocidos porque de alguna manera se han puesto en el
circuito social.
Siempre se ha ponderado la libertad de pensamiento como una conquista
de la civilizacin, cuando en verdad la libertad de pensamiento no es un hecho
136

y, por ello, escapa al dominio social por una sola razn de orden
epistemolgico: nadie puede conocer el pensamiento ajeno. Las ciencias
normativas pueden ocuparse de la libertad de palabra o de la libertad de obrar
pero no de la libertad de pensar, pues a ese mundo no llega el conocimiento
con sus modestsimas herramientas. Por lo mismo, no puede hablarse de un
derecho a la libertad de conciencia o a la libertad religiosa, pues esos son
dominios ajenos al conocimiento porque no son hechos que tengan lugar en el
espacio y, por ello, engaan al observador externo e incluso juegan malas
pasadas al propio individuo, que no siempre tiene claro aquello en lo que cree.
Lo que anteriormente se ha dicho respecto del mundo del derecho es
particularmente cierto si nos trasladamos al nico universo del proceso. En el
dominio del proceso, lo relevante son los hechos y a partir de esta afirmacin
pretendemos crear un modelo de investigacin y decisin que opera con
representaciones de los hechos.
El momento de la decisin es algo as como un caos o, tal vez, el punto de
inflexin donde la curva cambia de sentido (matemticamente, cambio de
signo), en tanto el juez retorna o desanda el camino recorrido en el itinerario
del proceso, para narrar cmo ha operado el proceso de formacin del
convencimiento.
El modelo de decisin que ha sido sugerido reclama que el juez haga tabla
rasa y se olvide por un momento de todo cuanto ha aprendido en el proceso,
proceso en cuyo eplogo debe elegir entre las elecciones de las partes, las
preferencias del legislador, las preferencias legales, las preferencias sociales y
los valores.
El primer momento de la decisin judicial no es un momento normativo,
sino un momento fctico o de los hechos.
El juez, llegado ese primer momento, tiene que excluir toda valoracin, no
puede preguntarse si fue violada la ley penal y casi tiene que ignorar lo que
dice ley penal o lo que prev la ley civil sobre esta materia. Esta etapa de la
decisin judicial, para que sea ms objetiva, debe abandonar todo prejuicio
normativo, toda valoracin. Cuando un juez acomete la tarea de dictar una
137

sentencia, en un primer momento no debe preguntarse si el acusado ha


violado la ley penal, sino que debe dar prioridad a la configuracin de los
hechos.
Tampoco debera preguntarse un juez de familia, en ese primer momento de
la decisin, si existe un motivo de divorcio o la necesidad de poner fin al
matrimonio. Es posible que en virtud del aprendizaje que ha realizado el juez,
haya sentido la necesidad del rompimiento de un vnculo matrimonial o de que
se castigue un hecho, pero debe abandonar ese prejuicio y presentimiento. Es
tambin probable que el juez, como resultado de toda la interaccin con los
sujetos, las pruebas, y el universo social, se forme un prejuicio sobre cul debe
ser su conducta respecto del hecho investigado, pero eso no es sino un
prejuicio que debe abandonar prontamente. El primer trabajo del juez es la
configuracin de los hechos en crudo, sin calificarlos juridicamente, y ese
trabajo recae sobre los hechos probados en el proceso.

La siguiente sentencia de Tutela debe ser analiza- da, en especial


para examinar los problemas de se- leccin del marco normativo, la
creacin de lagunas artificiales y la habilitacin de un modelo de deci-
sin libre. Una vez hecho el estudio, contrastar la conclusiones con
el resultado del ejercicio de la uni- dad segunda sobre el mismo tema
y establecer re- laciones. Igualmente, ha de hacerse una discusin
colectiva sobre la decisin esperada, luego del fallo de tutela, la
independencia judicial y el derecho constitucional a la doble
instancia.
Considerar en grupos cmo se dara cumplimien- to a los siguientes
pasajes del fallo de la Corte Constitucional y luego compararlos en
colectivo: Como quiera que en las instancias no se consi- der con
la debida atencin, la influencia causal que puede tener el hecho de
separar al propieta- rio de la administracin de los bienes, se decre-
tar la nulidad de lo actuado en el incidente de regulacin de
perjuicios hasta el momento en que se termina el debate probatorio,
a fin de que el Juzgado ... Civil del Circuito evale si es nece- sario
practicar pruebas oficiosamente, tendien- tes a demostrar este
elemento bsico en la estructura de la imputacin, de acuerdo con
las consideraciones de esta sentencia... ordenar las pruebas
necesarias para determinar, entre otros elementos de la
responsabilidad, los siguientes:
i) qu incidencia en la produccin del dao pudo haber
138

tenido el hecho de privar al propietario de la administracin de sus


bienes, ii) si el dao producido por un tercero tambin le es imputa- ble
al demandante, precisamente por haber des- pojado al propietario de la
administracin, y iii) si se trataba de riesgos de terceros, estos eran
cognoscibles para el demandante. Ello explica, adems, la decisin de
revocar las sentencias dictadas en el proceso de tutela.

Sentencia T-114/02 Referencia: expediente T-483107 Bogot, D. C.,


veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). La Sala Sptima de Revisin
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre
Lynett, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez, en uso de sus
facultades constitucionales y legales ha proferido la siguiente: SENTENCIA,
dentro del proceso de revisin de los fallos proferidos por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el
trmite de la accin de tutela instaurada por ... y otros, mediante
representante legal, contra la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot y el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot.
I. ANTECEDENTES
El seor ... instaur accin de tutela, en calidad de apoderado de ..., en contra
de la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot
y el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, por considerar que los
mencionados despachos judiciales han vulnerado los derechos al debido
proceso, al acceso a la administracin de justicia y a la doble instancia de los
accionantes.
Los hechos que originaron las sentencias materia de revisin son los
siguientes:
El Banco ... adelant ante el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, proceso
ejecutivo hipotecario contra el seor ..., con el fin de obtener el pago de las
139

obligaciones dinerarias contenidas en los pagars 10531432 y 10531360, por


la sumas de $1.000.000 y $ 300.000, respectivamente.

En el proceso citado se orden el embargo y secuestro de los predios ... alto


y ... bajo de propiedad del demandado.
El curador ad litem designado aleg dentro del proceso mencionado la
excepcin de prescripcin. No obstante, el Juzgado ... Civil del Circuito de
Bogot mediante sentencia de abril nueve (9) de 1991 declar improcedente
esta y, por ende, orden la venta en pblica subasta del inmueble hipotecado.
En virtud de apelacin contra la sentencia anterior, la Sala de Decisin Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot mediante sentencia de
diecisiete (17) de septiembre de 1991 revoc esta, en razn de que encontr
probada la excepcin de prescripcin invocada por el demandado y, en
consecuencia, orden levantar las medidas cautelares sobre los inmuebles de
este y, adems, conden al demandante al pago de los perjuicios ocasionados
con la medida cautelar.
El demandado por intermedio de apoderado inici ante el Juzgado ... Civil de
Circuito de Bogot el trmite del incidente de liquidacin de perjuicios. Sin
embargo, declar la nulidad de la actuacin mediante auto de veinticinco (25)
de octubre de 1996, pues no se notific al demandante acerca del trmite
incidental que estaba adelantando el citado despacho judicial contra este.
Posteriormente el demandado por intermedio de su apoderado interpuso
recurso de apelacin contra la providencia anterior y, en consecuencia, la Sala
de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante
auto de noviembre catorce (14) de 1997, revoc esta y orden que el Juzgado
... Civil del Circuito de Bogot continuara con el respectivo trmite incidental.
El Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, mediante auto de treinta y uno (31)
de enero de 2000, declar probada la reclamacin de perjuicios y orden al ...
el pago de los mismos. Al respecto, el despacho en la parte resolutiva dispuso
lo siguiente:
1. Declarar no probada la objecin que por error grave se hizo o propuso al
140

dictamen pericial rendido en este incidente.


2. Declarar probada la reclamacin de perjuicios hecha por el demandado ...
conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

3. ORDENAR a la entidad demandante ... pagar por concepto de tales


perjuicios al demandado ..., la suma de ...
4. Costas de este incidente a cargo de la parte demandante, esto es,
Banco... Tsense y liqudense (fl. 114).
-La anterior decisin fue apelada por el apoderado del Banco ..., por cuanto
no aparece prueba en el expediente que acredite que el Banco es responsable
de unos supuestos daos como consecuencia de la medida cautelar practicada
y mucho menos de su cuanta (fl. 22).
- Por consiguiente, la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot, mediante auto de cuatro (4) de diciembre de 2000, revoc
los numerales 2, 3 y 4 del auto de treinta y
uno (31) de enero de 2000 proferido por el Juzgado ... Civil del
Circuito de Bogot, pues de conformidad con las pruebas obrantes en el
proceso, el Banco ... no era responsable del pago de los perjuicios ocasionados
al inmueble objeto de la medida cautelar, sino que estos se debieron a la
intervencin de un tercero. Al respecto, la Corporacin en la parte resolutiva
dispuso lo siguiente:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 1 del auto de fecha 31 de enero del ao
2000 proferido por el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, por medio del
cual se desech la objecin por error grave dentro del proceso EJECUTIVO del
BANCO ... contra...
SEGUNDO: REVOCAR los numerales 2, 3 y 4 del auto de fecha 31 de enero del
ao 2000 proferido por el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, para en su
lugar desestimar las pretensiones del incidentante.
TERCERO: Condenar en costas de ambas instancias a la parte promotora del
incidente. Tsense las de este grado (fl. 104).
2. El accionante solicita que el juez de tutela ordene: (i) revocar los
141

numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la providencia de cuatro (4) de


diciembre de 2000 de la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot; (ii) confirmar los numerales 2, 3 y 4 de la parte resolutiva
del auto de treinta y uno (31) de enero de 2000 proferido por el Juzgado
Catorce (14) Civil del Circuito de Bogot; (iii) adicionar al mencionado auto la
indemnizacin por el deterioro del inmueble embargado; (iv) actualizar la
anterior suma conforme a los ndices de devaluacin del peso, y (v) el pago
de las costas del proceso al demandado.
3 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca, mediante sentencia de dos (2) de abril de 2001, neg
la proteccin solicitada por el accionante, en virtud de que los fallos
emitidos por el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot y la Sala de
Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot no
constituyen vas de hecho, por cuanto se encuentran sustentados en un
determinado criterio jurdico compatible con la Constitucin, la ley y la
jurisprudencia. En efecto, el juez de primera instancia consider que el
Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot, fundament su decisin de
condenar al Banco ... por lucro cesante, con base en un anlisis serio y
ponderado de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso y,
por ende, la decisin impugnada no configura una va de hecho
susceptible de proteccin judicial a travs de la accin de tutela.
Adems, el juez de primera instancia consider que el demandante a
travs del recurso de apelacin interpuesto contra la mencionada
decisin, tuvo la oportunidad de controvertir la condena por perjuicios
decretada por este despacho judicial.
Por otra parte, el juez de primera instancia determin que la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogot revoc la decisin anterior,
con base en una interpretacin racional y objetiva del ordenamiento jurdico,
respecto a la responsabilidad civil extracontractual derivada de la prctica de
medidas cautelares. De esta manera, la Corporacin efectu una evaluacin
del material probatorio, con objeto de determinar si el dao invocado por el
142

demandante como fundamento de su pretensin indemnizatoria, tuvo como


causa la medida cautelar de embargo y secuestro decretada por el Juzgado ...
Civil del Circuito de Bogot. En efecto, la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot consider que el dao producido sobre los predios
no tiene nexo de causalidad con las medidas cautelares, sino que fue fruto de
la intervencin de un tercero. En suma, el juez de primera instancia consider
que los fallos anteriores tienen como fundamento una interpretacin razonable
y objetiva del ordenamiento jurdico y de las pruebas allegadas al proceso. Por
tanto, no constituyen actuaciones arbitrarias e irracionales susceptibles de
control por va de accin de tutela.
4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante sentencia de primero (1) de junio de 2001, revoc la decisin de
primera instancia, por cuanto el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot,
mediante auto del treinta y uno (31) de enero de 2000, vulner los derechos
a la doble instancia y al debido proceso del demandante, en virtud de que
omiti pronunciarse sobre la pretensin principal invocada por este en su
demanda, esto es, el reconocimiento del dao emergente ocasionado por el
deterioro del bien inmueble embargado. En efecto, el demandante impugn la
decisin en mencin, sin embargo, ello no comporta el mantenimiento
del principio de la doble instancia en la medida en que una de las
pretensiones, en el caso de ocupacin la ms importante, que por su
naturaleza goza de dicho principio, termina siendo decidida por el superior,
pero en nica instancia, pues evidentemente en un evento como este esa
decisin no puede recurrirse y con ello ejercitarse el derecho de contradiccin
(fl.18). Por consiguiente, el juez de segunda instancia con objeto de proteger
los derechos fundamentales vulnerados por la actuacin de la autoridad
judicial demandada, decret la nulidad de lo actuado en el incidente de
regulacin de perjuicios, a partir del auto de fecha 31 de enero de 2000.
Posteriormente el apoderado del accionante mediante escrito de quince (15)
de junio de 2001 solicit ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura aclaracin y adicin del anterior fallo, respecto a si
143

la orden de proteccin dada por este de declarar la nulidad de la actuacin


adelantada por el Juzgado ... Civil del Circuito de Bogot comprende el
dictamen pericial cuya objecin grave fue denegada en las dos instancias. La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura consider
que la nulidad decretada no incluye la objecin al dictamen pericial por error
grave, por cuanto no puede dejarse sin valor ni efecto las decisiones que en
primero y segundo grado desecharon la objecin por error grave al dictamen
pericial, pues ciertamente estas gozaron de las dos instancias que no tuvo la
solicitud de condena al pago del dao emergente que fue el fundamento
principal para haber emitido la orden de amparo (fl. 52).

5. La anterior decisin fue remitida a la Corte Constitucional, quien la


seleccion para su revisin por medio de auto del veintiocho (28) de
agosto de 2001 de la Sala de Seleccin Nmero Ocho.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. En mrito de lo expuesto, esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con los artculos 86 y 241 de la
Constitucin Poltica y el Decreto 2591 de 1991.
Problemas jurdicos que enfrenta la Corte
2. De acuerdo con los hechos del presente caso, deben analizarse diversos
problemas. En primer lugar, si los jueces demandados incurrieron en
defecto sustantivo, al interpretar el artculo 687 del Cdigo de
Procedimiento Civil en el sentido de establecer una responsabilidad
aquiliana, en lugar de una objetiva, como lo pretende el demandante.
En segundo lugar, si la interpretacin que hizo el tribunal demandado,
de la legislacin procesal, de la cual deriva que ellas imponen una carga
de vigilancia exclusiva sobre el demandado, que da lugar a una eximente
de la responsabilidad del demandante, constituye un defecto sustantivo.
Finalmente, si el juez demandado tambin incurri en una va de hecho,
al no considerar con detenimiento la influencia causal que pudo tener en
144

la produccin del dao, el hecho de haber sido separado el propietario


de la administracin de sus bienes, como consecuencia del embargo y
secuestro. Va de hecho que se configurara, por omitir el estudio de un
aspecto bsico para este caso en la estructura de la imputacin. Tema
legal que tiene trascendencia constitucional, porque un error manifiesto
en la interpretacin y aplicacin de la ley puede afectar el derecho
fundamental al debido proceso.
Presunto defecto sustantivo por inaplicacin del artculo 687 del C. P. C.
3. En el caso bajo estudio el actor pretende que se revoque una decisin
adoptada en segunda instancia por la Sala de Decisin Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogot, en virtud de la cual se revocan
los numerales 2, 3 y 4 del auto proferido por el Juzgado Catorce ... Civil
del Circuito de Bogot el treinta y uno (31) de
enero de 2000. A juicio del peticionario, dicha providencia desconoce el inciso
final del artculo 687 del C. P. C, segn el cual Siempre que se levante el
embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, 2 y 4 a 8 del
presente artculo, se condenar de oficio o a solicitud de parte en costas y
perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra
cosa. Si el juez no impone dicha condena, el auto ser apelable en el efecto
devolutivo. En efecto, el accionante considera que la citada disposicin
consagra en forma clara, precisa y contundente, que no da lugar ninguna
interpretacin, sino a su plena aplicacin en el sentido de que el demandante
debe indemnizar los perjuicios causados con la consumacin de las medidas
cautelares, los cuales se han probado a travs del incidente (fl. 14).
El Tribunal, por su parte, considera que dicha norma no consagra
una responsabilidad objetiva, sino que, al igual que ocurre con el rgimen de
responsabilidad en el ordenamiento colombiano, esta es aquiliana. As, es
necesario probar la existencia de un dao, una conducta que origina el dao y
el nexo causal entre estos extremos. En cuanto a la relacin de causalidad
entre la peticin de la medida cautelar y el dao, el Tribunal agrega que ha de
considerarse, adems, la reglamentacin de la rendicin de cuentas por parte
145

de los secuestres, puesto que de ella se desprende que el propietario del bien
objeto de la medida cautelar tiene la carga de vigilar el destino de los bienes
afectados, en cuanto no han salido de su patrimonio. De ah que el demandado
puede y debe, ms que nadie, reclamar al juez que el secuestre rinda cuentas
de su gestin y si nada de ello hace no puede trasladar al demandante el
resultado de una mala administracin hecha por el secuestre. El Tribunal
concluye con una cita de los hermanos Mazaud, quienes afirman que la Corte
de Casacin (francesa) reconoce, en particular...; que quien procede
errneamente a un embargo no responde de la malversacin a la que se
entrega el guardin de los objetos embargados.
La Sala observa que en este punto el problema no se centra en la definicin
de la norma aplicable, sino en la interpretacin su, as como del rgimen legal
que rodea la situacin reglada. As las cosas, prima facie, el problema es de
raigambre legal y, por lo mismo, no es la tutela el mecanismo idneo para
debatirlo. Empero, tal como lo ha sealado esta Corporacin46, los asuntos
legales adquieren relevancia constitucional cuando de ellos se desprenden
violaciones a los derechos y deberes constitucionales. En el presente caso,
est en juego el derecho al debido proceso, razn suficiente para proceder al
anlisis del caso.
Jurisprudencia de la Corte Suprema
4. El demandante considera que la norma art. 687 del C. P. C. consagra
una responsabilidad objetiva. El tribunal, por su parte, considera que es
aquiliana. La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia,
sobre la indemnizacin por perjuicios causados por medidas cautelares,
ha afirmado lo siguiente: 1. Quien comete un delito o culpa que ha
inferido dao a otro, debe indemnizar a la vctima, que con tal propsito
tiene a su cargo la demostracin plena de todos los elementos necesarios
para generar en la conciencia del juzgador la conviccin de que es
procedente la condena; elementos estos consistentes, como se sabe, en
el dao, la culpa y la relacin causal entre los dos primeros. El postulado
inmerso en el artculo 2341 y en otras disposiciones del ttulo 34 del libro
146

4 del C. C. consagra el perjuicio como uno de los pilares fundamentales


de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostracin no es
posible disponer indemnizacin alguna, pues segn lo ha reiterado esta
Corporacin, en el campo extracontractual la ley no presume ese
requisito. Sin dao fehacientemente comprobado, ha dicho la Sala, no
nace a la vida jurdica la obligacin de indemnizarlo. (G. J. LXII, 136).
2. Como especie particular de culpa aquiliana, el empleo abusivo de las
vas de derecho slo puede ser fuente de indemnizacin, cuando,
simultneamente con la demostracin de la temeridad o mala fe con que acta
quien se vale de su ejercicio, el ofendido acredita plenamente el dao que ha
sufrido y su relacin causal con aquellas. De manera que esta sigue la regla
general predicable en materia de responsabilidad civil extracontractual, esto
es, que el perjuicio slo es indemnizable en la medida de su comprobacin.

46 entencia T-1031 de 2001.


147

3 Nada distinto a lo ya expuesto emerge de la condena preceptiva al pago


de perjuicios contemplada en el artculo 510 del C. de P. C., pues si bien
es verdad que su imposicin otorga a la parte favorecida con la misma
el privilegio de no tener que acudir a proceso diferente para obtener su
indemnizacin, no por eso debe entenderse ella liberada de demostrar
los requisitos comunes a esta especie de responsabilidad, por cuanto no
es admisible colegir que con la consagracin legal de esa condena el
legislador se propuso establecer una presuncin del dao.
Dicho de modo diverso, el hecho de imponer la ley una condena preceptiva
como la consagrada en el artculo 510 del C. de P. C., no implica para el
beneficiario de la misma un tratamiento favorable en materia probatoria que
lo libere del deber de acreditar los elementos configurativos de la
responsabilidad aquiliana.
4. Fluye de lo expuesto que la condena preceptiva de que se habla no es
tampoco de aplicacin rgida ni automtica, sino que est sujeta a la
comprobacin, por parte del interesado, de los elementos que la estructuran.
Empero, es de ver que aun si se admitiera en gracia de discusin que la
imposicin de dicha condena es forzosa, al presumir la ley la ocurrencia de los
perjuicios delante de los supuestos fcticos contemplados por el artculo 510
del C. de P.C., incluso frente a esa consideracin, se repite, sera pertinente
ver que si bien es verdad, ello implicara el otorgamiento de un tratamiento
ms benigno en materia probatoria para el ejecutado, no lo es menos que lo
as hipotticamente consagrado sera predicable a lo sumo del proceso
ejecutivo, pero en manera alguna del proceso ordinario, ante el cual hubiese
tenido que acudir aquel para obtener la correspondiente indemnizacin, por
cuanto, como bien vale la pena destacarlo, habra total autonoma entre uno
y otro de esos procesos. Desde luego, as tuvieran que entenderse presumidos
los perjuicios aludidos en el art. 510 del C. de P. C., esa presuncin devendra
intrascendente en el proceso ordinario, como quiera que en este sera forzoso
acreditar la existencia de los mismos para que pudieran entrar en el concepto
de dao indemnizable.
148

5. Dgase, pues, una vez ms que la condena preceptiva consagrada en el


artculo 510 del C. de P. C. no solo no est exenta de la carga de demostrar
el dao, sino que aun cuando lo fuera, cual lo plantea el recurrente, ese criterio
no podra argirse con idntico propsito dentro del mbito del proceso
ordinario adelantado por el ejecutado con miras a obtener la indemnizacin
que cree merecer y de la que se vio privado por el comportamiento omisivo
del juez de la ejecucin, pues aun bajo ese supuesto tendra que someterse el
actor al amplio debate propio de aquel proceso.
6. Brota de lo precedente que como el ataque formulado contra la
sentencia en este cargo est orientado a notar la naturaleza de condena
preceptiva ostentada en la parte analizada del art. 510 del C. de
P. C., lo mismo que a hacer ver cmo en esa norma se consagra una
presuncin del dao sufrido por el ejecutado, el cargo no est llamado a abrirse
paso, porque esa consideracin no es suficiente para producir por s sola el
derrumbamiento del fallo, edificado sobre el criterio del ad quem consistente
en que los perjuicios deban ser probados tanto en el proceso ejecutivo como
en el ordinario, criterio en el que, por lo dicho, no se advierte el desacierto
combatido por la censura47.
Por tanto, en este punto, la Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot adopt la providencia de cuatro (4) de diciembre de
2000, de conformidad con la Constitucin, la ley y la jurisprudencia de la Sala
de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual no resulta
incompatible con la Carta Poltica48. En consecuencia, en este aspecto la Sala
de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot interpret
el ordenamiento jurdico de conformidad con el precedente fijado por la Corte
Suprema de Justicia, lo que desecha la existencia de un defecto sustantivo.
Resuelto este extremo, la Corte analizar la posicin del Tribunal sobre las
consecuencias del rgimen de responsabilidad aquiliana, en el presente caso.
____________________________________________________________________________________________
47 Sentencia de casacin, 12 de julio de 1993, M. P. Nicols Bechara Simancas.
48 Jurisprudencia reiterada en las sentencias: 2 de diciembre de 1993, M. P. Pedro Lafont Pianetta y 2 de agosto de
1995, M. P. Pedro Lafont Pianetta.
149

Defecto sustantivo por interpretacin indebida de los artculos 10, 599, 688 y
689 del C. P. C.
5. La Corte considera que el tribunal demandado incurri en va de hecho
por dos razones: insuficiente argumentacin y la introduccin de
elementos ajenos al juicio de responsabilidad.
En la segunda instancia del incidente de regulacin de perjuicios, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogot revoca lo decidido por el Juzgado ...
Civil del Circuito de Bogot, ya que en su concepto el demandante no tena
responsabilidad alguna sobre la vigilancia del secuestre, sino que dicha tarea
incumba exclusivamente al demandado. Por lo tanto, en tanto que no existe
relacin causal entre la anegacin del inmueble y la conducta del demandante,
no se configura responsabilidad alguna en cabeza de este.
Para apoyar su decisin, el Tribunal interpreta varios artculos del Cdigo
de Procedimiento Civil, en los cuales se establece que las partes pueden
solicitar al juez que conoce del asunto que remueva al secuestre si este
incumple con sus deberes (art. 688 del C. P. C. modificado por art. 1. Num.
345 del Decreto 2282 de 1989), y la obligacin del secuestre de rendir cuentas
de su gestin al terminar el encargo, las cuales se tramitarn de acuerdo con
lo estipulado en el artculo 599 del C. P. C. (art. 689 del C. P. C.). Este ltimo
artculo indica que la entrega del bien se har a quien corresponda. La norma
no precisa a quien se refiere con dicha expresin, pero ha de entenderse que
es un hecho futuro: a quien el juez decida que deba entregarse el bien; es
decir, puede ser a favor del demandante o del demandado. Esta persona tiene
a su disposicin una accin para reclamar perjuicios causados por el secuestre.
6. En la argumentacin expuesta por el Tribunal, claramente aduce que la
carga de solicitar medidas de proteccin de los bienes embargados y
secuestrados corresponde al titular de la propiedad de los mismos, pues
mientras no haya sido vencido en el litigio tiene el deber de permanecer en
vigilia respecto del destino que pueden tener los que son sus bienes. Empero,
en la misma argumentacin sostiene que la actividad desplegada por el
secuestre debe ser controlada por el juez y las partes, pero es muy notorio
150

que esa actividad de control corresponde ms al futuro adjudicatario. Se


pregunta la Corte: si dicho control corresponde ms al futuro adjudicatario,
cmo arriba a la conclusin de que es responsabilidad del propietario
mientras no sea vencido en el juicio? La lnea argumentativa del Tribunal es
completamente contradictoria, pues en primer lugar sujeta el deber de control
a un hecho incierto (el futuro adjudicatario) para luego fijarlo en el propietario
mientras no sea vencido.
A lo anterior ha de sumarse el hecho de que una y otra conclusin se
apoyan en premisas contradictorias: la estructura del secuestro para apoyar
una carga del futuro adjudicatario y las facultades de administracin de todo
propietario, para fijar la carga en el demandado, lo que exigira que el
propietario no fuera despojado definitivamente de su propiedad.
6.1 La aplicacin de los mandatos del legislador es tarea del juez. La
comprensin de tales mandatos no siempre es sencilla, pues por diversas
razones, como fallas en la tcnica legislativa o la indeterminacin propia del
lenguaje, exigen al juez que interprete las normas pertinentes, con
independencia del resultado del ejercicio hermenutico, en tanto que una
actividad racional, el proceso de interpretacin y su soporte, ha de apoyarse
en una argumentacin suficiente49.
Uno de los elementos bsicos para que una argumentacin judicial se
estime suficiente es que sea coherente. Es decir, que no incurra en
contradicciones. Si, a partir de la interpretacin de las normas N1, N2 y N3 se
llega a la conclusin A, el juez tiene que asumir las consecuencias derivadas
de esa conclusin A u ofrecer suficientes argumentos que justifiquen porqu,
en el caso concreto, A no resulta admisible. Tales argumentos, cabe sealar,
pueden basarse en otras normas N4, N5, etc. Empero, no basta con citar otras
disposiciones para justificar una conclusin B, sino que resulta indispensable
mostrar cmo las normas N4, N5, etc., al considerarlas sistemticamente con
las normas N1, N2 y N3, imponen lgica y argumentativamente la
_____________________________________________________
49 Sentencia T-607 de 2000.
151

conclusin B. Incumplir este paso implica que el juez ha tomado preferencia


por una conclusin sin justificacin alguna; es decir, su decisin es el resultado
no de un razonamiento jurdico, sino la reproduccin de las simples
inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver un asunto, lo que constituye
una va de hecho50.
6.2 En el presente caso se observa que el Tribunal arriba a una conclusin A
(control a cargo del futuro adjudicatario) apoyado en ciertas normas, mientras
que otras lo conducen a la conclusin B (control a cargo del propietario del
bien). El Tribunal prefiere la solucin B, sin que ofrezca argumento alguno que
explique cmo las normas que soportan la segunda conclusin alteran la
interpretacin razonable de aquellas que conducen a la conclusin A, y que
obligan a preferir la solucin B.
El Tribunal deba explicar cmo la primera conclusin, esto es, que los
artculos 10, 599, 688 y 689 del C. P. C. generaban una carga para el futuro
adjudicatario, se deba ajustar a la segunda conclusin:
la carga pesa nicamente sobre el propietario. No bastaba, para tal efecto,
aludir a la existencia de acciones sin mencionarlas en cabeza del propietario,
sino que tena que demostrar cmo tales acciones no eran predicables del
demandante. El Tribunal no hizo ms que sostener que era el propietario quien
deba soportar la carga de vigilancia, sin mencionar fuente normativa que
apoyara la conclusin.
De las normas en cuestin prima facie no se deriva una fijacin de cargas
sobre las partes en el proceso. Simplemente, el legislador les autoriza acudir
al juez para solicitar la remocin del secuestre. Si el Tribunal consideraba lo
contrario, deba ofrecer argumentos slidos y suficientes que justificaran su
postura. Dicha falta de argumentacin, y la introduccin de elementos
extraos al juicio de responsabilidad, torna la decisin en va de hecho.

_____________________________________________________________
50 dem.
152

7 El Tribunal demandado consider que no exista nexo causal entre la


demanda inicial y el decreto de medidas cautelares y el dao derivado
de la anegacin de los inmuebles embargados y secuestrados. En su
concepto, para poder atribuir responsabilidad a la demandante [Banco
...] por las acciones de terceros sera menester demostrar que el
demandado, en su calidad de propietario, intent las acciones judiciales
y administrativas necesarias para la defensa judicial del predio y que
no fue odo por la autoridad competente por la existencia de la medida.
Como no se ha demostrado que la medida cautelar haya sido un
impedimento para que el propietario atajara el dao que se estaba
causando a su predio, desaparece el vnculo causal idneo para derivar
responsabilidad a cargo del demandante.
Resulta claro que esta posicin del Tribunal se apoya en dos elementos. En
primer lugar, que a efectos de determinar la responsabilidad del demandante
(Banco ...) resulta necesario primero examinar lo realizado por quien estaba
obligado a cuidar del bien: el propietario. Segundo, tiene que probarse que las
medidas cautelares eran un impedimento para la proteccin del bien.
El Tribunal no poda ser ms explcito respecto del primer elemento:
Es muy notorio que esa actividad de control [control sobre el secuestre]
corresponde ms al futuro adjudicatario y, por qu no decirlo desde ya, al
propietario de las cosas, que mientras no haya sido vencido en el litigio tiene
el deber de permanecer en vigilia respecto del destino que puedan tener los
que son sus bienes. Entonces, el demandado puede y debe, ms que nadie,
reclamar al juez que el secuestre rinda cuentas de su gestin y si nada de ello
hace no puede trasladar al demandante el resultado de una mala
administracin hecha por el secuestre.
A pesar de que argumentativamente el Tribunal se apoya en dos elementos,
como se ha indicado, en realidad, ellos conducen a uno solo. Que el propietario
del bien era la persona encargada de ejercer los mecanismos de vigilancia
sobre el destino del inmueble secuestrado y embargado. En el fundamento
153

anterior se ha mostrado cmo dicha postura del Tribunal no resulta admisible,


razn por la cual lo que sigue pierde fuerza argumentativa.
Con todo, la Corte estima necesario pronunciarse sobre el juicio de causalidad
que impone el Tribunal. El demandante sera responsable si el demandado
hubiese iniciado acciones de proteccin del bien de su propiedad, y que
hubieran fracasado por causa de las medidas cautelares.

7.1 Como se puede observar, el nexo causal est ntimamente ligado a la


conducta de una de las partes. Si el demandado-propietario no inicia las
acciones de proteccin de su bien, no es posible establecer si las medidas
cautelares se convierten en causal de fracaso de los instrumentos de
conservacin. Como quiera que se ha indicado que tal carga no se desprende
de las normas positivas y que el Tribunal demandado no aport elementos de
juicio que permitieran interpretar el ordenamiento en otro sentido, dicho juicio
de causalidad resulta equivocado.
7.2 Si positivamente no existe una carga de vigilancia sobre las partes y, al
mismo tiempo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el artculo 687
no contempla una responsabilidad objetiva, cabe preguntarse cul es el nexo
causal entre las medidas cautelares y el dao.
Las medidas de embargo y secuestro tienen por efecto separar al propietario
de la administracin, explotacin y custodia del bien afectado por la medida
(C. P. C. art. 683). Habida consideracin de este hecho, la pregunta sobre la
relacin causal se establece a partir de analizar cules son las consecuencias
que se derivan de la adopcin de medidas cautelares, sobre la capacidad del
propietario para proteger su bien.
La persona separada de la administracin de sus bienes no est en idntica
capacidad de protegerlos, que cuando estaba en pleno ejercicio de sus
facultades jurdicas. El estudio de la relacin de causalidad entre las medidas
cautelares y el dao, debe abordarse desde la siguiente perspectiva: la
imposibilidad del propietario de proteger su patrimonio, como consecuencia de
la restriccin del control sobre el bien, influy en la produccin del dao?
154

8 En resumen: i) el Tribunal demandado no aport suficientes argumentos


jurdicos para derivar una carga de vigilancia exclusivamente en el
demandado, ii) excluy del juicio de responsabilidad un elemento que le
es propio (la influencia causal en la produccin del dao, que tiene el
hecho de separar al propietario de la administracin de sus bienes), y
iii) incluy un elemento ajeno a la estructura de la responsabilidad, como
era la carga de vigilancia sobre el bien que se radic en el propietario,
incurriendo en va de hecho por defecto sustantivo.

9. Como quiera que en las instancias no se consider con la debida atencin


la influencia causal que puede tener el hecho de separar al propietario de la
administracin de los bienes, se decretar la nulidad de lo actuado en el
incidente de regulacin de perjuicios hasta el momento en que se termina el
debate probatorio, a fin de que el Juzgado ... Civil del Circuito evale si es
necesario practicar pruebas oficiosamente, tendientes a demostrar este
elemento bsico en la estructura de la imputacin, de acuerdo con las
consideraciones de esta sentencia. Tema legal que adquiere trascendencia
constitucional por su incidencia en la proteccin de los derechos fundamentales
del demandado. La nulidad no afectar las pruebas vlidamente practicadas
durante el incidente.
Esta decisin, debe observarse, se adopta ante la necesidad de asegurar el
disfrute del derecho constitucional violado. A fin de lograr dicho goce, el juez
de tutela est en la obligacin de adoptar las medidas necesarias para volver
al estado anterior a la violacin, como lo dispone el artculo 23 del Decreto
2591 de 1991. Dicha posibilidad del juez de tutela de modular los efectos de
sus decisiones ya se haba analizado en sentencia SU-554 de 2001, en la cual
se indic que corresponde al juez determinar cul es el mecanismo idneo
para lograr la proteccin del derecho fundamental afectado. En el presente
caso, nicamente con la anulacin es posible asegurar que el juez civil del
circuito tiene abierta la posibilidad, si la considera trascendente para la
efectividad del derecho material, de ordenar las pruebas necesarias para
155

determinar, entre otros elementos de la responsabilidad, los siguientes: i) qu


incidencia en la produccin del dao pudo haber tenido el hecho de privar al
propietario de la administracin de sus bienes,
ii) si el dao producido por un tercero tambin le es imputable al demandante,
precisamente por haber despojado al propietario de la administracin, y iii) si
se trataba de riesgos de terceros, estos eran cognoscibles para el demandante.
Ello explica, adems, la decisin de revocar las sentencias dictadas en el
proceso de tutela.
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitucin,

RESUELVE:
Primero. REVOCAR las decisiones dictadas por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y en su
lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, se
decreta la nulidad de lo actuado en el incidente de regulacin de perjuicios que
diera origen al presente proceso de tutela, tramitado ante el Juzgado ... Civil
del Circuito de Bogot, a partir de la apertura del perodo probatorio, a fin de
que dicho proceso se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de esta
sentencia. Segundo. Por Secretara, lbrese la comunicacin prevista en el
artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese,
notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cmplase.
156
157

cipio, que el consumidor es obligado a com- prar una mayor

t cantidad del producto. Es una paradoja que la anterior


prohibicin (no vender menos de una caja) lleve a disuadir el
consumo de cigarrillo, en tanto a mayor adquisicin, mayor
propensin al consumo; lo propio podra decirse de una
disposicin que imponga como venta mnima un litro de cerveza.
Un juez constitucional o adminis- trativo podra verse tentado a
juzgar que la consecuencia sera el incremento del consu- mo,
con lo cual se veran frustrados los mo- tivos que inspiran la ley
y ello servira de justificante al retiro de la norma.
Otra visin de los mismos hechos y conse- cuencias nos pondra
a pensar que la res- triccin dejara fuera de las posibilidades de
compra a las personas de menores recursos, sectores de la
poblacin en los cuales se ha demostrado estadsticamente que
el consu- mo es mayor y que tiene un efecto disolven- te sobre la
economa familiar.
Ejemplo tres:
Si un legislador quisiera controlar una sus- tancia, por ejemplo,
un precursor qumico, podra disponer su venta solo en grandes
to- nelajes. Ello, que en principio podra desaprobarse como
ineficaz para combatir el uso, puede tener efecto disuasivo
para quienes no puedan comprar esas cantidades y puede
tambin tener como efecto un con- trol adecuado sobre los
grandes expendedo- res, a quienes se podra trasladar la
obligacin de identificar a los microconsumidores, ahorrando
esfuerzos y re- cursos.
Comentar en grupo:
1. Si el legislador ha puesto los mtodos modelos, elementos,
sistemas de interpre- tacin y el juez debe sujecin estricta a
la ley, cmo explica que dos jueces puedan llagar a
decisiones diferentes antes vlidas?
2. Con qu frecuencia se recurre a los m- todos de
interpretacin en los fallos judicia- les?
158

3. Son los mtodos de interpretacin una

t
anticipacin del propio legislador sobre su
incoherencia?
4. Son los mtodos de interpretacin un se-
guro que toma el legislador para salvar su
natural incongruencia?
5. Cul sera la posibilidad de promulgar
una norma legal que disponga una jerarqua de
mtodos de interpretacin?
6. Cuando se redacta se ha decidido pre-
viamente?, En algn momento la decisin
est en la memoria, en la mente, en la con-
ciencia?
7. Cul es el lugar o los lugares por los que
transita la decisin? El documento (senten-
cia) es apenas una especie de traduccin de lo
decidido?
8. Cuntas decisiones son necesarias para
la decisin y cmo controlar cada una de
ellas?
9. Cmo se selecciona el marco normativo?
Discusin publica.
10. Cmo rellenar las lagunas normativas?,
Qu son las lagunas artificiales?
11. El principio iura novit curia opera en
materia penal?
12. Cmo controlar que la norma pertenezca
al sistema jurdico?
13. El paso del tiempo puede derogar
normas por desuetud?
14. Pueden existir normas formalmente v-
lidas pero injustas? Discutir pblicamente
sobre su aplicacin.
159

UNIDAD 5
LA DECISIN JUDICIAL. DECISIONES PARCIALES

s
160

Justificacin de la Unidad

La potestad jurisdiccional otorga a cada uno de los rganos jurisdiccionales


permanentes o transitorios taxativamente relacionados en el artculo 116
de la Constitucin el poder excluyente de heterocomponer litigios, es decir, la
potestad de crear mediante acto unilateral la norma subjetiva de cierre que
regula de modo deinitivo un litigio.
El titular de potestad jurisdiccional ejerce una competencia que le es privativa,
que es propia y peculiar del juez y de ninguno otro; que descarta su ejercicio
por parte de los dems rganos de estado y a los particulares, salvo los
eventos singulares, igualmente previstos en el artculo 116 de la Constitucin
Poltica, en los cules es vlido que otros poderes pblicos (autoridades
legislativas o administrativas) o particulares (como rbitros o como jueces de
paz) adquieran investidura jurisdiccional excepcional y, en consecuencia,
adquieran la calidad de jueces; dejen de ser autoridades legislativas o
administrativas o particulares y unas y otros se transformen autoridades
jurisdiccionales.
Hay que decirlo de modo categrico: el juez es el nico que tiene la potestad
constitucionalmente asignada de heterocomponer litigios, de crear la norma
de cierre, que por va de autoridad, elimina para siempre el conflicto de
intereses.
La sentencia es el acto que cierra el proceso; que heterocompone el litigio; es
el resultado final del proceso jurisdiccional de conocimiento. Desde esta
perspectiva, entonces, el proceso tal como lo define Carnelutti, es un
instrumento o dispositivo para la composicin de litigios.
Todo proceso, cualquier proceso, incluido el proceso jurisdiccional, puede ser
definido como una secuencia de pasos, tareas o actividades que convierten
las entradas en salidas. (Galloway. 1998). O, tambin puede caracterizarse
de la siguiente manera tal como se anota en las Normas de Calidad ISO
9000:2000 en el apartado 3.4.1, que define un Proceso como: Conjunto de
actividades mutuamente relacionadas o que interactan, las cuales
161

transforman elementos de entrada en resultados.51


La nocin proceso se puede delimitar en funcin de cuatro nociones
estructurales: serie (o secuencia), entrada, transformacin (o conversin) y
salida o resultado.
El proceso jurisdiccional, que es una modalidad del gnero proceso, segn la
pauta adoptada por las definiciones anteriores se puede puntualizar as: es un
sistema conigurado por una secuencia de pasos, tareas o actividades que
convierte los litigios en actos de composicin. O, tambin, es el conjunto de
actividades mutuamente relacionadas que interactan, las cuales transforman
litigios en actos de composicin.52
La siguiente imagen ilustra la dinmica del proceso jurisdiccional:

51. Otras definiciones de proceso pueden ser las siguientes: un proceso es una serie de actividades relacionadas y
ejecutadas con lgica para alcanzar resultados especficos (Shaw 2000). Los procesos son grupos de actividades y
tareas que juntas entregan valor al cliente, involucran muchas personas y departamentos y transforman entradas en
salidas. Estos estn enfocados al cliente y a los resultados (Josy 2003).
52. Esta definicin tiene su punto de apoyo en las doctrina de Francisco Carnelutti, que ofrece la que el maestro llama
una nocin tosca de proceso una operacin mediante la cual se obtiene la composicin del litigio (Sistema de
Derecho Procesal Civil, I, p. 49). En esta definicin Carnelutti llama litigio al conflicto de intereses calificado por la
pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro (Op. Cit,
p. 44). Y por composicin se entiende la intervencin final directa del juez sobre el litigio en orden a originar el acto
unilateral que lo resuelve (Op. Cit., II, p.48 y ss)
162

Todo proceso jurisdiccional es una conjuncin de acontecimientos


sucesivos, que tiene fases comunes a los de su especie: entrada,
transformacin y resultado.
Al proceso jurisdiccional de conocimiento, que es el escenario apropiado
para edificar una teora sobre la estructura de la sentencia, ingresa una
pretensin resistida y egresa una declaracin unilateral de certeza positiva o
negativa, que declara fundada o infundada la pretensin resistida.
Esa declaracin, segn la doctrina comnmente aceptada, puede estar
cualificada de tres maneras:
1. La sentencia se agota en una declaracin pura que elimina el estado de
incertidumbre. Es la llamada sentencia mero declarativas o declarativa
pura.
2. La declaracin tiene la virtualidad introducir un cambio de estado o una
variacin al estado de cosas preexistente. Son las sentencias
declarativas constitutivas.
3. La declaracin es enunciado de apoyo de una condena, que sigue a la
primera. Se denomina sentencia declarativa de condena.53
A su vez la emisin de la sentencia es un proceso, es un subproceso, es
una fase del proceso jurisdiccional. Una vez el proceso alcanza la fase de
decisin, al juez le corresponde construir, hacer una sentencia, tarea que lo
exige un mtodo, pues el acto de juzgamiento surge de una secuencia de
actividades que reclama el trnsito ordenado de unos actos a otros. La
sentencia no es un acto nico, es una serie de decisiones parciales que
finalmente origina una decisin contenida en su parte resolutiva.

_____________________________________________________________
53. Esta clasificacin de las sentencias se deriva de la clasificacin de las pretensiones que determinan el contenido
de las primeras. Se habla as de la correlacin pretensin declarativa pura/sentencia declarativa puta; pretensin de
declaracin constitutiva/sentencia de declaracin constitutiva y pretensin/declarativa de condena/ sentencia
declarativa de condena. Verificar Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teora General del Derecho Procesal. 4 edicin.
Bogot, Temis, 2008. p. 358.
163

Una definicin sinttica pero suiciente de sentencia puede ser la siguiente: La


sentencia es la providencia judicial que decide sobre pretensin y sobre
excepcin. Entonces, si la deinicin de sentencia se construye en torno del eje
pretensin-excepcin, consecuencialmente una teora sobre la estructura de
la sentencia tiene que estar antecedida por un ejercicio que concluya con una
caracterizacin de las nociones pretensin y excepcin, que permita identiicar
de modo claro los elementos que corresponde a cada una de las dos nociones,
su semejanzas y sus diferencias.

El segundo documento se titula DECISIONES PARCIALES SOBRE EL


PROCESO.
El texto de este segundo ensaya trata de ser fiel a la lnea doctrinaria
desarrollada en el mdulo ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA, Unidad 4,
Caracterizacin de un modelo terico de la estructura de la sentencia judicial
(pp 95 152), segn la cual la decisin final, que es la contenida en parte
resolutiva de la sentencia puede ser mirada, en funcin de las decisiones
parciales, o fragmentos de decisin, para ver si aquella explica y justicica cada
una de estas, en funcin de una decisin inal sin hiatos. La experiencia indica
que la decisin es un vector resultante de la suma de decisiones parciales que
llevan todas un sentido aglutinante x y que se necesitan recprocamente.

Este luminoso anlisis, que apoya toda la Unidad 4, permite concluir que
la sentencia es igualmente un proceso pues muestra una serie de actividades
que tiene como entrada todos los datos relevantes adquiridos e intervenidos
por el proceso, los que son objeto de un ltimo ejercicio valorativo y, en virtud
de ese ejercicio de valoracin, se producen progresivamente decisiones
parciales o fragmentadas que convergen en una salida, la decisin inal o
conclusin.
En un hecho cierto que el juez, en la fase de decisin, analiza todo el
proceso y todo el tema de decisin. Y es igualmente cierto que en este tiempo,
el de la sentencia, que es la salida del proceso, es posible que se aplace el
164

acto de juzgamiento como efecto de una declaracin de nulidad procesal, que


pospone la emisin de la sentencia o, tambin, puede fracasar definitivamente
el proceso, ser ineficaz, porque se impone de modo excepcional la expedicin
de una providencia inhibitoria.
Esto se pone en evidencia en la prctica judicial que se muestra en el uso
de giros usuales tales como: el despacho no encuentra causal de nulidad
procesal y halla que no hay circunstancia alguna que imponga una providencia
inhibitoria, el despacho proceder a dictan sentencia, previas las siguientes
consideraciones... O similares.
Si un juez concluye que el proceso es vlido (no hay causal de nulidad) y
eficaz (inmune a la providencia inhibitoria), ello significa irremediablemente
que ha llegado a esas dos conclusiones en virtud de un ejercicio argumentativo
en el que las premisas que las soportan se exteriorizan de modo expreso o se
las deja implcitas en los casos en los cuales en el proceso no se han planteado
preguntas sobre su validez o sobre su eficacia.
La sentencia, entonces, tiene una fase previa a la decisin sobre el litigio
en la cual se hace un proceso al proceso, segn expresin afortunada de
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto. Ello quiere decir que antes se abordar el
tpico sobre el contenido del fallo, el juez ha de evaluar las virtudes
constitucionales del proceso y hacer juicios de control de referidos a dos
preguntas cruciales:
El proceso se ajust a los mandatos del debido proceso o, por el contrario,
hay lugar a declarar una nulidad que excluya un fragmento de la serie que
est afectado por desviaciones que daan este bien jurdico constitucional?
La pretensin es idnea? Sobre ella se pueda emitir un acto de
enjuiciamiento o, acaso, existe una anomala estructural de la pretensin que
obsta el pronunciamiento de fondo y que, por ende, obliga a la providencia
inhibitoria? O en el caso del proceso penal, a una nulidad por anibologa de
la acusacin o por su carencia absoluta de sentido?
Si el juez constata la actualidad de la patologa constitucional, ello pone en
evidencia una omisin en el uso oportuno de los medios de control que
165

salvaguardan al proceso de las nulidades y de las providencias inhibitorias y,


en la mayora de las veces, pone en tela de juicio el papel del juez como
director del proceso.
En sntesis, lo que se quiere decir es que el juez, antes de asumir la funcin
de pronunciarse sobre el tema de decisin, tiene que emitir un ltimo y certero
juicio de constitucionalidad y reairmar de modo palmario y perentorio la
sujecin del proceso a la Carta Fundamental.

El tema de decisin

La sentencia es el logro del proceso jurisdiccional de


conocimiento.54

1.1 Para comenzar, unas preguntas.


Para iniciar sera suficiente proponer el siguiente enunciado: el proceso
jurisdiccional de conocimiento produce un resultado, que es la sentencia?
De la primera y simple aseveracin se puede derivar otra: no es posible la
sentencia sin que exista un proceso que la origine?
La sentencia es, pues, el resultado de un proceso jurisdiccional; es su logro?
Proceso jurisdiccional y sentencia son dos nociones inseparables; no es
pensable el uno sin la otra. Hay proceso para que nazca la sentencia y,
correlativamente, hay sentencia porque hubo un proceso que le dio vida al
modelo de libre y racional valoracin de la prueba, es la motivacin que debe
contener la decisin que se fundamente en pruebas, hemos de hacer claridad

_____________________________________________________________
54 Se define como proceso de conocimiento aquel que transforma y compone una pretensin discutida. La sentencia
define quien tiene la razn; regula mediante declaracin vinculante y definitiva a cul de los sujetos parciales asiste
la razn; el proceso de conocimiento crea la norma concreta que regula el litigio. El proceso de conocimiento se opone
al proceso ejecutivo que es proceso de pretensin insatisfecha; el derecho del sujeto activo es claro e indiscutible,
est apoyado probatoriamente en un documento (ttulo ejecutivo). El logro de este proceso es el pago o cumplimiento
de lo debido.
166

en un punto que en muchas oportunidades se confunde tericamente al hablar


del tema, pero que en realidad implica dos operaciones mentales diferentes,
veamos:
No hay sentencia sin proceso jurisdiccional previo.
Si el lector acude a los Cdigos de Procedimiento Colombianos y explora las
normas que deinen la sentencia encontrar lo siguiente:
1.1.1 Que el artculo 278 del C. G. P., caracteriza la sentencia as: Son
sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las
excepciones de mrito, cualquiera que fuere la instancia en que se
pronuncien........
1.1.2 Que el artculo 161 de la ley 906 de 2004 hace una sinttica
caracterizacin de la sentencia, as: CLASES. Las providencias judiciales son:
Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en nica, primera o
segunda instancia, o en virtud de la casacin o de la accin de revisin
Que el artculo 446 de la ley 906 del 2004, relativo al anuncio del sentido del
fallo, tiene el siguiente texto:
ARTCULO 446. Contenido. La decisin ser individualizada frente a cada
uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusacin, y deber referirse
a las solicitudes hechas en los alegatos inales. El sentido del fallo se dar a
conocer de manera oral y pblica inmediatamente despus del receso previsto
en el artculo anterior, y deber contener el delito por el cual se halla a la
persona culpable o inocente.

El artculo 447 regula el aparte de la sentencia que concierne a la


individualizacin de la pena.
Artculo 447. Individualizacin de la pena y sentencia. Si el fallo fuere
condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscala, el juez
conceder brevemente y por una sola vez la palabra al iscal y luego a la
defensa para que se reieran a las condiciones individuales, familiares, sociales,
modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren
conveniente, podrn referirse a la probable determinacin de pena aplicable y
167

la concesin de algn subrogado.


Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar
la informacin a que se reiere el inciso anterior, podr solicitar a cualquier
institucin, pblica o privada, la designacin de un experto para que este, en
el trmino improrrogable de diez (10) das hbiles, responda su peticin.
Escuchados los intervinientes, el juez sealar el lugar, fecha y hora de la
audiencia para proferir sentencia, en un trmino que no podr exceder de
quince (15) das calendario contados a partir de la terminacin del juicio oral,
en la cual incorporar la decisin que puso in al incidente de reparacin
integral.
Pargrafo. En el trmino indicado en el inciso anterior se emitir la sentencia
absolutoria.
A su vez el artculo 105 del C. de P.P. dispone: artculo 105. Decisin de
reparacin integral. En la misma audiencia el juez adoptar la decisin que
ponga in al incidente, la cual se incorporar a la sentencia de responsabilidad
penal.
La sentencia en materia penal es un acto complejo, discontinuo en el tiempo,
pues la decisin integral sobre el objeto del litigo se exterioriza en tres
momentos: a) en el anuncio del sentido del fallo, previsto en el artculo 446
del C. de P. P.., que el componente declarativo de la sentencia; b) en la
individualizacin de la pena (art. 447 C. de P.P.), que es el elemento de
condena punitiva ; y c) en la imposicin de prestacin de dar para lograr la
reparacin integral (art. 105 C. de P.P.), que es el aspecto de condena
patrimonial a la prestacin de dar y, que es un elemento contingente de la
sentencia.

1.1.3. Que el artculo 187 del C.P.A.C.A. Cdigo Contencioso


Administrativo fija as el contenido de la sentencia:
La sentencia tiene que ser motivada. En ella se har un breve resumen
de la demanda y de su contestacin y un anlisis crtico de las pruebas y de
los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios
168

para fundamentar las conclusiones, exponindolos con brevedad y precisin y


citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidir sobre las excepciones propuestas y sobre
cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no
impedir que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo,
propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

1.2 Elementos para una respuesta a la pregunta formulada.


Es posible aseverar que en las normas reproducidas se encuentran, bien sea
expresados de modo explcito o contenidos de manera implcita, los siguientes
elementos comunes a la idea sentencia:
1.2.1 Que el concepto de sentencia slo cabe a un tipo especial de providencia
judicial, a aquella que decide el litigio sometido al procesamiento y
enjuiciamiento del titular del poder jurisdiccional.
1.2.2 Que decidir es el verbo rector que deine la sentencia. Slo puede
llamarse sentencia a la providencia judicial que decide sobre el litigio.
1.2.3 Que la sentencia decide exclusivamente sobre dos componentes: la
pretensin y la excepcin. Pretensin y excepcin configuran el tema de
decisin sobre el cual se pronuncia la sentencia.
Que una providencia que no tenga ese contenido, por exclusin, se
169

denominar auto.
1.2.4 Que la sentencia es el ltimo acto de la instancia; es el acto final del
proceso, porque es su meta. El resultado (output) del proceso jurisdiccional es
la sentencia.
Puede concluirse, entonces, que la nocin sentencia se construye en torno de
cuatro nociones: decisin, pretensin, excepcin y acto final de instancia
(output). Cualquier definicin de sentencia que se quiera construir est
llamada a incorporar, sin falta, estas cuatro ideas.

El tema de decisin, la pretensin y la excepcin

2.1 nociones introductorias.

El proceso jurisdiccional es un fenmeno nico e irrepetible en el mundo del


derecho que pone en relacin simultnea, permanente y necesaria a tres
sujetos. De un lado, a un rgano imparcial y titular exclusivo del poder de
decisin, que es el juez. Y, de otro, a dos partes iguales y parciales, que son
portadores del derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin. Si no se
presenta la concurrencia de los tres sujetos no hay, no puede haber, en sentido
estricto, proceso jurisdiccional.
Cada una de las partes sujetos parcialestiene un poder jurdico, de naturaleza
constitucional, que lo habilita, en condiciones de igualdad respecto de la parte
contraria, para aportar al proceso el tema de decisin. El juez decide sobre el
litigio que le alegan las partes. El demandante propone la pretensin y, de
modo contrario y simtrico, el demandado tiene licencia para proponer la
excepcin.
El juez, como tercero, juzga.
170

2.2 Elementos de la pretensin, que es lo que proponen


la parte demandante y el Fiscal.
2.2.1 La pretensin es un acto que involucra siempre a tres
sujetos.
Tal como se puede verificar en cualquier demanda o escrito de acusacin, en
su contenido se distingue siempre a alguien demandante o fiscal que afirma,
enuncia, unos hechos a un tercero; sucesos que se refieren a otra persona.
Igualmente, afirma, que en el ordenamiento jurdico existen unas normas de
orden sustancial que dan signiicado jurdico a tales hechos y que les asignan
consecuencias de derecho. Y, finalmente, por lo tanto, pide a ese tercero que
se declare el efecto previsto por la ley frente a aquel otro.
En sntesis, lo que da vida a un proceso se contrae a unas afirmaciones de
alguien contra o frente a otro ante un tercero y a una peticin derivada de
tales aseveraciones. Esas afirmaciones y esa peticin tienen como destinatario
al juez, quien es el llamado a definir si ese alguien que airma y pide tiene o no
la razn.
Lo que ha emitido ese alguien es una pretensin. Es un acto jurdico unilateral;
es una manifestacin de la voluntad que tiende a provocar un proceso que
culmine en una decisin del juez.

Una definicin de pretensin puede ser la siguiente: es una declaracin de


voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante un tercero
supraordenado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo
una peticin fundada, esto es, acotada o delimitada segn los acaecimientos
de hecho que expresamente se sealen.
Para ilustrar lo que sucede en la vida cuando se promueve proceso
jurisdiccional mediante la emisin de una pretensin, podemos recurrir a tres
ejemplos, que contienen enunciados centrales y peticiones bsicas:
2.2.1.1 Pedro presenta demanda: afirma que, en calidad de vendedor, celebr
contrato de compraventa con Mario, comprador; que tramit el bien vendido;
171

que Mario no pag el precio. Que, por lo tanto, solicita que se condene a Mario
a pagar el precio ms los intereses moratorios.
2.2.1.2 Sandra promueve proceso ordinario de orden laboral contra Jimena.
Asevera que prest sus servicios personales en favor de la demandada bajo
subordinacin laboral; afirma que fue despedida sin justa causa. Pide que se
condene a Jimena al pago de la indemnizacin de ley.
2.2.1.3 Ana Mara es fiscal seccional. Ante el juez penal del circuito presenta
escrito de acusacin, que formula despus en audiencia. Este documento y su
formulacin, en sntesis, tiene el siguiente contenido: se afirma que Tulio
caus de modo voluntario la muerte de Helena. Y se pide al juez que imponga
la correspondiente condena penal.55 56

2.2.2 Los elementos estructurales de la pretensin.


En los tres ejemplos anteriores, con el nimo de facilitar la presentacin del
tema, se ha hecho una exposicin mnima del contenido de unas demandas y
de un escrito de acusacin. Pero si se descompone el contenido pleno de cada
demanda o del escrito de acusacin, se podr reconocer en cada caso la
concurrencia de los siguientes elementos:
2.2.2.1 Sujetos de la Pretensin. Responde a la pregunta a quines
se refiere la pretensin?
Se precisa conocer, primero, quienes son los sujetos del conflicto, y, luego,
saber quin es el juez competente.
___________________________________________________________
55 La pretensin punitiva es de la especie de lo que la doctrina denomina un acto procesal complejo discontinuo,
pues su perfeccionamiento como acto reclama la exteriorizacin de la voluntad en diversos momentos, entre los
cuales se da una solucin de continuidad; el acto procesal se revela de modo progresivo en momentos diferentes,
pero slo existe de modo pleno en tanto que concurran todos los momentos del acto. La Sala de Casacin Penal ha
calificado la entidad compleja del acto de acusacinEntre otros, vase auto de 5 de octubre de 2.007, M. P. Augusto
J. Ibaez Guzmn, radicado 28294. Y como se expuso en aparte precedente la sentencia penal igualmente porta la
condicin de acto procesal complejo discontinuo.
56 Con el propsito de realzar el carcter complejo de la pretensin punitiva, siempre que, en adelante, se use la
expresin escrito de acusacin formulada, ha de entenderse escrito de acusacin formulado oralmente en la
correspondiente audiencia.
172

Se puede decir que la pretensin concierne a tres sujetos. 1) A quien


afirma y pide; 2) al juez llamado constitucionalmente atransformar (procesar)
la pretensin y a enjuiciarla (componerla) y Frente a quien o contra quien se
airma y pide.
En consonancia con lo escrito es posible separar los sujetos de la pretensin.
Una propuesta puede ser la siguiente:
a) El sujeto activo: Es el fiscal o el demandante, quien emite el acto
unilateral denominado pretensin; es quien afirma y pide directamente
o por intermedio de su representante. En cada caso el sujeto activo obra
para la satisfaccin de intereses de distinto orden. El demandante,
generalmente, obra movido por un inters particular; es un sujeto
parcial en tanto que ha tomado partido en favor de un inters propio, el
suyo; obra como individuo. Acta, en sentido estricto, impulsado por
una aspiracin egosta dirigida a satisfacer un inters suyo.
Por su lado, el fiscal es igualmente un sujeto parcial, pero acta en favor de
la salvaguarda intereses suprapersonales, no de intereses propios; por ello el
fiscal es un rgano.
En los ejemplos expuestos puede verse que Pedro, Sandra y Ana Mara (fiscal)
afirman y piden.
En tales hiptesis la diferencia entre el acto de un fiscal y el acto del
demandante radica no tanto en su estructura sino en el bien jurdico o inters,
pblico o privado, que se busca realizar mediante el proceso jurisdiccional.
Las acciones populares igualmente son ejemplos de eventos en los cuales el
actor popular obra para la salvaguarda de intereses transpersonales57.
b) El sujeto destinatario. Es el tercero imparcial, el juez. Su
responsabilidad pblica es la de procesar y enjuiciar (decidir) la
pretensin. Es el titular de la potestad jurisdiccional aplicada al litigio
concreto. Es el juez competente.
c) El sujeto pasivo. Es el sujeto del litigio en contra de quien se
propone la pretensin. La pretensin es una autoatribucin de una
173

situacin de ventaja que hace el sujeto activo, la que implica,


correlativamente la situacin de desventaja del sujeto pasivo de la
pretensin. El sujeto pasivo soporta la pretensin; frente a l se airma
y con relacin a l se pide.
En las tres hiptesis podemos identificar el sujeto pasivo de cada pretensin:
Mario, Jimena y Tulio.
d) Sujetos parciales y derechos fundamentales a la tutela
efectiva y al debido proceso.
La concurrencia necesaria de tres sujetos, el primero imparcial y supra
ordenado y los segundos parciales y subordinados, origina el marco
fenomenolgico donde actan los derechos fundamentales a la tutela efectiva
y al debido proceso.
El derecho a la tutela efectiva es un derecho de prestacin que reclama del
estado la conducta hacer, para la solucin del litigio; el estado ha de poner
a la entera disposicin del ciudadano tres dispositivos dinmicos predispuestos
para la justa solucin del litigio: juez, proceso y sentencia. Cuando se habla
del derecho a la tutela efectiva se est realzando el fin del proceso, la solucin
del litigio. Quien menciona el concepto derecho de acceso efectivo o derecho
a la tutela efectiva est poniendo el acento en la finalidad del proceso: la
composicin estatal, racional, pacfica y unilateral del litigio.
El derecho al debido proceso es una manifestacin del derecho a la tutela
efectiva pero mirado desde esta perspectiva: habla de los medios para
alcanzar el fin. En el proceso jurisdiccional, en el que se ejerce de manera
viva, dramtica y definitiva el poder de estado, el medio equipara en
importancia al fin. Medio (cmo) y fin (resultado) han de ser en igual medida
y con idntica intensidad justos.
_____________________________________________________________
57 El ser humano igualmente puede obrar para la salvaguarda de intereses transpersonales (colectivos, populares o
difusos). En este evento no acta solo para s sino en provecho sus pares, de todos los que ostentan una igual calidad
(herederos, vecinos, ribereos, ciudadanos, personas, por ejemplo). Por ello la legitimacin en la causa se torna
mltiple o compleja, circunstancia que origina las llamadas acciones populares o acciones de grupo. La perso na, el
ser humano, en este caso oficia como rgano no como individuo.
174

La justicia se predica tanto de la accin (proceso) como del resultado


(sentencia). La nocin debido proceso acenta el valor de los medios:
competencia del juez, participacin del justiciable, formalidad de los actos
procesales y juridicidad de la sentencia, todos dirigidos a encauzar el logro
inal: el acto de composicin del litigio. En conclusin, puede afirmarse que el
fin es al derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, lo que el medio es al
derecho constitucional al debido proceso.
Por ello, bien puede concluirse que los requisitos subjetivos de la demanda y
del escrito de acusacin se establecen con el propsito de salvaguardar los
derechos fundamentales a la tutela efectiva y al debido proceso, o lo que es lo
mismo, el derecho fundamental a un acto de composicin justo originado en
un proceso jurisdiccional justo.
2.2.2.2 Objeto de la pretensin. Contesta a la pregunta qu se pide
al juez?
Es la tutela particular especica que se reclama: la declaracin o la ejecucin
que se demanda: Es la modificacin especfica del mundo que se pide del juez.
En el proceso de conocimiento se modifica el mundo del deber ser, el del
derecho; se pide una declaracin vinculante que puede agotarse en la mera
declaracin (sentencias mero declarativas) o que puede dar vida a un nuevo
estado de cosas (sentencias constitutivas) o que puede desenvolverse en una
condena, en la imposicin de una conducta de dar, hacer o no hacer (sentencia
de condena). Desde esta perspectiva puede airmarse que el juez crea una
norma.
A su vez, en el proceso ejecutivo se modifica el mundo del ser, pues su meta
es lograr la efectividad de los derechos; que se adece el mundo del ser (el
de la vida) al mundo del deber ser (el de la norma); que se ajuste el universo
de las relaciones intersubjetivas a lo mandado por la norma jurdica que
impone una prestacin.
En los ejemplos expuestos los objetos de las pretensiones son las
declaraciones que se reclaman del juez.
a) Que se declare que Mario incumpli el contrato de compraventa referido
175

y que se imponga la condena patrimonial correspondiente.


b) Que se declare que Jimena emiti un acto de despido injusto y que se
imponga la condena pecuniaria derivada.
c) Que se declare que Tulio es penalmente responsable del delito de
homicidio y que se imponga la condena correspondiente.

El objeto de la pretensin es la propuesta del contenido de la parte resolutiva


de la sentencia que reclama el sujeto activo de la pretensin. Es el mandato
concreto que se pretende. Si la sentencia fuere totalmente favorable al sujeto
activo de la pretensin el objeto de la pretensin (lo que se pide) sera idntico
a lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia.
Si se analiza la sentencia como una argumentacin conjunto de
argumentos-, su parte resolutiva es la conclusin, que puede ser consonante
o disonante con la conclusin sugerida por el demandante o fiscal en el escrito
de demanda o en el escrito de acusacin formulado. Pero, esta airmacin, en
el evento de la sentencia penal, reclama una explicacin adicional: la acusacin
tal como fue escrita y formulada oralmente es el tema de decisin que ingresa
a la audiencia del juicio oral; es un acto procesal completo y pleno. Pero en
ese estadio del proceso, el de la audiencia del juicio oral, la pretensin
puede sufrir una vicisitud, que se minimice porque el fiscal no reitera en la
audiencia lo que se pide y as, delimita finalmente, en detrimento, el tema
de decisin inicialmente fijado. As lo dispone el artculo 448 del estatuto
procesal penal:
Artculo 448. Congruencia. El acusado no podr ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.
Es preciso advertir que segn las lneas doctrinales y jurisprudenciales
dominantes, el fundamento de derecho de conformidad con esta lnea de
reflexin, entonces, el sujeto activo de la pretensin no tiene la carga de
afirmar la norma de decisin (sustancial) relevante: Es funcin judicial hacer
bsqueda propia del derecho nacional vigente, reconocerlo, interpretarlo y,
176

finalmente aplicarlo.
Esta ltima reflexin tiene sus excepciones:
b1) En las pretensiones de nulidad propias del derecho administrativo quien
impugna el acto jurdico tiene la carga de formular lo que se denomina
concepto de violacin, lo que significa que tiene que anunciar las normas que
han sido violadas en el proceso de creacin del acto administrativo impugnado
y la forma como lo han sido (art. 162, 4 C.P.A.C.A)
b2) La pretensin punitiva igualmente reclama una calificacin jurdica del
hecho, es decir, su denominacin como conducta punible (nomen juris).
La adecuacin tpica de la conducta punible desde el momento mismo de la
emisin de la pretensin es uno de los temas ms problemticos del derecho
procesal penal, pues la exigencia de adecuacin jurdica, la mencin en
distintos niveles de exactitud de la norma o del captulo o del ttulo penal
salvaguarda los intereses del procesado, esencialmente sus posibilidades de
resistencia, es decir, el ejercicio de la defensa. De otra parte, si se exige al
fiscal que, con fundamento en la evidencia de que dispone, determine una
adecuacin rgida, invariable de modo absoluto durante el proceso, se genera
un riesgo de impunidad. La respuesta a este problema se halla en un punto
de encuentro que pondere apropiadamente el inters individual (del
procesado) y el inters pblico (de la sociedad) que reclama que las conductas
punibles sean objeto de sancin efectiva.58
_____________________________________________________________
58 Sobre la progresividad y alcances de la congruencia en materia penal, ver Sentencia Sala de Casacin Penal de
28/11/2007, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Una lectura contrastante de esta sentencia y del presente ensayo
puede conducir a la siguiente conclusin: La teora unificadora de la pretensin y de la excepcin que se propone
en este ensayo es compatible con la doctrina de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se podr observar sin
mayor dificultad que el eje temtico sobre el cual se discurre cuando se aborda el tema de la congruencia es el de los
elementos de la pretensin y sobre la manera como estos componentes se constituyen o no en lmite mximo o
mnimo del poder de juzgamiento del juez de conocimiento. As las cosas, la imputacin fctica contenida en el escrito
de acusacin formulado es el fundamento de hecho de la pretensin, que es punto de referencia para construir las
premisas fcticas de la sentencia; y la imputacin jurdica es el fundamento de derecho de la pretensin que es
herramienta para edificar las premisas jurdicas de la sentencia. La pregunta a resolver es la siguiente: Cul es el
grado de correspondencia de contenido que debe existir entre pretensin punitiva y sentencia?
177

2.2.2.4. Pretensin, demanda y escrito de acusacin


formulado.
Los tres elementos, sujetos, razn y objeto, pueden ser identificados
ntidamente en toda demanda o escrito de acusacin formulado luego
verbalmente, porque su contenido medular es, precisamente, la pretensin.
La demanda y el escrito de acusacin formulado son los actos procesales de
parte que contienen la pretensin.
A modo de ejemplo, y de manera contrastante, baste observar los contenidos
de las normas que regulan le demanda en los Cdigos General del Proceso
(artculo 82) y de Procedimiento Laboral (artculo 25), de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artculo 162); e,
igualmente, el escrito de acusacin, artculo 337 del Cdigo de Procedimiento
Penal.

Demanda Civil.
El artculo 82 del C. G. P. regula el contenido de la demanda. Prescribe que
Salvo disposicin legal en contrario, la demanda con que se promueva todo
proceso deber reunir los siguientes requisitos:

a) Sobre los sujetos


a1). El sujeto destinatario de la pretensin est mencionando en el nmero 1
que dice 1. La designacin del juez a quien se dirija.
a2) Los requisitos atinentes al sujeto activo (demandante) y pasivo
(demandado) de la pretensin tiene su campo de expresin en los nmeros 2,
3, y 4, as:
2. El nombre y domicilio de las partes y....
El nombre: con ello se da cuenta de la condicin de sujeto de derecho de las
partes, de la capacidad para ser parte que los hace portadores del derecho
fundamental a la tutela efectiva. El derecho
fundamental est fijado en un sujeto de derechos; por lo tanto la primera
178

condicin para ser parte es ser persona natural o jurdica.59


Si faltare la capacidad para comparecer por s mismo, es necesario acudir a la
representacin para hacer posible la debida participacin del discapaz en el
proceso. Capacidad para comparecer por s mismo y debida representacin
son requisitos que realizan el subprincipio bilateralidad de la audiencia, que es
componente del debido proceso.
3. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso.
Este requisito est asociado a la regla sobre postulacin prevista en el artculo
73 del C.G.P.: Las personas que hayan de comparecer al proceso debern
hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los
casos en que la ley permite su intervencin directa.

_____________________________________________________________
59 Este enunciado categrico excluye a los llamados patrimonios autnomos como sujetos del proceso. Si el
patrimonio autnomo no es sujeto de derecho no porta el derecho fundamental a la tutela efectiva; por lo tanto no
puede ser parte en un proceso porque no es sujeto de derecho. Esta afirmacin tiene un sopote ontolgico: no se
puede ser parte si no se existe como persona. En los eventos de los llamados patrimonios autnomos la parte es
quien administra tal patrimonio autnomo. Es un caso tpico de legitimacin en la causa extraordinaria, pues el
administrador de tal patrimonio es parte en un proceso en el cual se transfor ma un litigio en el cual l no es sujeto.
Segn la luminosa concepcin sobre la legitimacin en la causa de Enrico Allorio se da un caso en el que, por expresa
autorizacin de la ley, no hay identidad entre el sujeto de la relacin sustancial afirmada (sujeto del litigio) y el sujeto
de la relacin procesal (sujeto del proceso).
179

En esta regla subyace el principio de bilateralidad de la audiencia del artculo


29 de la Constitucin Poltica.
El acto demanda, la instancia introductoria, debe dar cuenta debidamente
acreditada del cumplimento de los presupuestos de participacin de las
personas en el proceso: la capacidad para ser parte (existencial), capacidad
para comparecer por s mismo (aptitud para obrar sustancialmente sin el
ministerio de otro), derecho de postulacin (competencia para operar actos de
naturaleza estrictamente procesal) y debida representacin (competencia para
actuar a nombre de persona natural o como rgano de la persona estatutaria).
Todos estos requisitos son presupuestos constitucionales de la pretensin
asociados el principio de la bilateralidad de la audiencia y, por lo tanto, deben
estar fuera de toda discusin al momento de iniciar el proceso. Por ello, el
documento que prueba cada uno de tales presupuestos es anexo obligatorio
que condiciona la admisin de la demanda.
b)Sobre el objeto de la pretensin.
El aparte 4 exige que se manifieste 4. Lo que se pretenda, expresado con
precisin y claridad.
Lo que se pretende no es toda la pretensin; es slo uno de sus componentes;
es el objeto de la pretensin. Es la parte conclusiva (resolutiva) de la sentencia
que sugiere el demandante. Adems del objeto (lo que se pide), los sujetos y
la razn o fundamento son los otros dos elementos de la trada que conigura
la pretensin.
c)Sobre la razn o fundamento de la pretensin
fundamentos de hecho de la pretensin. La afirmacin de los
hechos delimitantes de la potestad decisoria es un presupuesto de la demanda
apta al tenor del ordinal 5, que exige que se afirmen: 5. Los hechos que le
sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinadas,
clasiicados y numerados.
180

Fundamentos de derecho de la pretensin. La exposicin, con


inalidad meramente indicativa de las normas de decisin que dan apoyo a
lo que se pide, es reclamada en el nmero 8: 8. Los fundamentos de derecho.
Demanda Laboral.
Los requisitos de la demanda laboral estn prescritos en el artculo 25 del C.
de P. L.
El artculo 12 de la ley 712 de 2001, que modiic el artculo 25, logra una
formulacin sinttica de la demanda laboral en la que claramente se pueden
identiicar los tres elementos de la pretensin, sujetos, objeto y razones.
Escrito de acusacin en materia penal.
Los requisitos del escrito de acusacin en materia penal estn
definidos en los artculos 336 y 337 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
El escrito de acusacin contiene la pretensin punitiva, cuyos componentes
estructurales son los mismos descritos para las pretensiones civil y laboral.
a)sobre los sujetos
a1). El sujeto destinatario de la pretensin es el juez penal de conocimiento
competente. El artculo 336 expone la siguiente directiva: El Fiscal presentar
el escrito de acusacin ante el juez competente para adelantar el juicio...
a2) Los sujetos parciales de la pretensin punitiva son: el sujeto activo, el
Fiscal; el sujeto pasivo, el acusado.
El Fiscal es rgano que obra en defensa de intereses pblicos transpersonales,
porque toda conducta adquiere la dimensin de delito porque afecta los valores
esenciales de la convivencia. El acusado es individuo que tiene el derecho
fundamental a obrar en favor de sus intereses egostas, entendido el egosmo
en su acepcin lmite, que es el inmoderado y excesivo amor a s mismo, que
hace atender desmedidamente al propio inters, sin cuidarse del de los dems
(Diccionario Real Academia de la Lengua Espaola). El acusado tiene el
derecho a cuidar de s mismo, sin ms lmite que las reglas de moralidad del
proceso que proscriben la farsa y la desviacin engaosa de la realidad.
181

El artculo 336 del C. de P. Penal identiica el sujeto activo de la


pretensin, que es el Fiscal. Dice que El Fiscal presentar el escrito de
acusacin ante el juez competente.
A su vez el sujeto pasivo de la pretensin punitiva es aquel de quien se
predica que es autor o partcipe de la conducta punible afirmada (art.
336 C. de P. P.). Adems, el sujeto pasivo de la pretensin punitiva debe
ser individualizado en el escrito de acusacin. As lo exige el artculo 337
del C. de P. P.: 1. La individualizacin concreta de quines son
acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo
y el domicilio de citaciones.
De la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acuarse la nocin
defensa tcnica efectiva, que exige que el sujeto pasivo de la pretensin
punitiva i) sea asistido por un abogado titulado, ii) que este profesional
del derecho porte un saber suiciente que potencialmente lo habilite para
hablar de manera idnea en nombre del acusado en el proceso penal;
no es suiciente la simple calidad de abogado y iii) que cierta y
efectivamente ejercite la defensa del acusado.
A modo de ejemplo se citan dos sentencias de la Corte Constitucional:
En sentencia C 074 de 1995, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Daz,
la Corte expuso:
.en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre en
representacin del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha de
ser un profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al
ttulo de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurdicos
suicientes para ejercer una defensa tcnica, especializada y eficaz, en
aras de garantizar al procesado su derecho de defensa.
Tambin ha dicho:

La defensa tcnica, es la plena garanta de que las funciones de


representacin judicial del reo, en las etapas de investigacin y juzgamiento,
182

nicamente estarn confiadas a profesionales cienticamente preparados,


conocedores del derecho aplicable y acadmicamente habilitados para el
ejercicio de la abogaca. El respeto a este derecho de rango constitucional,
integrante principal del debido proceso, obliga al legislador y a los jueces, a
tal punto que las deficiencias en la materia ocasionan, la anulabilidad de lo
actuado en el estrado judicial por razones constitucionales y la
inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que las permita
(Sentencia C. 617 de 1996, M. P. Jos Gregorio Hernndez).

En el mismo momento en el cual se emite la pretensin punitiva, por medio


del escrito de acusacin, es necesario asegurar la continuidad de la vigencia
del derecho a ser escuchado a travs de un interlocutor calificado, titular del
derecho de postulacin60. Por ello el nmero 3 del artculo 337 obliga a
relacionar en el escrito de acusacin: 3. El nombre y lugar de citacin del
abogado de conianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional
de Defensora Pblica.
b)Sobre el objeto de la pretensin.
Los artculos 336 y 337 del C. de P. P. no le imponen al Fiscal, desde el escrito
de acusacin, la carga de pedir una declaracin de responsabilidad penal
singular y la de reclamar la imposicin de una pena particular consecuencial.
El Fiscal afirma que el acusado obr en ciertas circunstancias especficas, que
ellas pueden ser subsumidas en una norma de decisin penal y que,
consecuencialmente, se le debe imponer la condena (dentro de los lmites
mnimos y mximos) prevista en la ley sustancial penal, segn los criterios y
parmetros establecidos en los artculos 60, 61 y 62 del C. Penal.
_____________________________________________________________
60 Esta afirmacin se hace bajo la consideracin de que el derecho fundamental a la defensa se ha activado desde la
fase preliminar preprocesal. La continua asistencia de letrado es condicin de constitucionalidad de todo el proceso
penal, tanto de su fase preparatoria como del juicio oral.

Pero lo que es cierto es que dada la rigurosidad del sistema sustantivo penal,
183

conforme a la cual a cada conducta tpica, antijurdica y culpable se le fija una


pena preestablecida, determinada entre dos lmites, el inferior y el superior,
el Fiscal acusa y pide una declaracin positiva de responsabilidad penal a la
que sigue la imposicin de una condena, que definir el juez de conformidad
con las reglas que disciplinan la medicin de la pena. Al momento de emitir la
pretensin el Fiscal no reclama la imposicin de una pena singular; el Fiscal
centra su atencin en la declaracin de responsabilidad frente a una conducta
nica.
c) Sobre la razn o fundamento de la pretensin
c1) Fundamentos de hecho de la pretensin. La disposicin penal
dispone que el Fiscal tiene la carga de afirmar: 2. Una relacin clara y sucinta
de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.
c2) Fundamentos de derecho de la pretensin. La Ley 906 de
2004 no exige, de modo expreso, la caliicacin jurdica de la conducta que se
imputa al sujeto pasivo de la pretensin punitiva.
Surge, como consecuencia de lo dicho en el prrafo anterior, una perplejidad:
la adecuacin jurdica de la conducta de la que se acusa el procesado es la
misma mencionada en el acto de imputacin, que es un acto antecedente del
de la acusacin?, La imputacin, entonces, se incorpora al escrito de
acusacin, para cumplir el requisito de la adecuacin jurdica, es decir, para
que se exterioricen, mediante su afirmacin expresa, las normas de decisin
de ndole penal que le dan sentido antijurdico a la conducta relacionada en el
escrito de acusacin?. O, por el contrario, al fiscal le basta aseverar hechos
sin que tenga la carga de hacer mencin manifiesta de los fundamentos de
derecho de la pretensin punitiva?.
La locucin hechos jurdicamente relevantes utilizada en el nmero 2 del
artculo 336 ha servido de punto de apoyo para concluir que la connotacin
jurdicamente relevante reclama, a cargo del fiscal, un enunciado de las
normas penales de decisin que dan significacin jurdica a la relacin de los
hechos contenida en el escrito de acusacin. La jurisprudencia ha asumido
184

la tarea de integrar el fundamento de derecho a la pretensin punitiva pues,


exige que se invoque el fundamento de derecho.
Pero, sin lugar a duda, puede decirse que el nmero 2 del artculo 336 del C.
de P. P. ha sido insuficiente pues no estableci de modo claro, perentorio y
preciso, como conviene a la pretensin punitiva, el requisito de enunciar los
fundamentos de derecho de la acusacin.
La sistemtica penal que tiene como uno de sus ejes centrales la descripcin
tpica del acto punible: no hay delito sin descripcin precisa y suficiente del
tipo penal. Por lo tanto, mal puede dejarse en el universo de lo latente o de lo
tcito el componente de la pretensin punitiva fundamento de hecho. El
Fiscal tiene que hacer un ejercicio manifiesto de adecuacin tpica, pues
si esta no se exterioriza de modo suficiente, puede decirse que no hay
pretensin porque el escrito de acusacin adolece de uno de los elementos de
existencia. Si no hay pretensin el acusado no puede responder a ella; no hay
objeto litigioso y el dilogo procesal no se puede establecer.
La principialstica procesal penal, alentada por los postulados constitucionales,
exige que el Fiscal, en el Sistema Penal Acusatorio desarrollado por le ley 906
de 2004, del mismo modo como se exiga en la ley 600 del 2000, especifique
de manera apropiada la norma penal sustancial que se encaja en los hechos.
En el nmero 3 del artculo 398 de la ley 600 de 2000 se fijaba el siguiente
requisito material de la resolucin de acusacin; 3. La calificacin jurdica
provisional..61

_____________________________________________________________
61 El texto completo de la disposicin es as: Artculo 398. Requisitos formales de la resolucin de acusacin. La
resolucin de acusacin tiene carcter interlocutorio y debe contener:
i.La narracin sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la
especifiquen.
2.La indicacin y evaluacin de las pruebas allegadas a la investigacin.
3.La calificacin jurdica provisional.
4.Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales
185

2.3 Conclusiones generales sobre la pretensin.


A modo de conclusiones generales, comunes a cualquier pretensin que inste
un proceso, puede afirmarse:
2.3.1 Que la pretensin es el instrumento por medio del cual el actor ejerce
su derecho de acceso a la justicia, a tal punto que este derecho fundamental,
mirado desde la perspectiva de quien asume la iniciativa, el actor, puede
deinirse como el derecho a proponer pretensiones.
2.3.2 Que la pretensin es el centro focal de la demanda y del escrito de
acusacin; es su elemento necesario; no hay demanda o escrito de acusacin
sin pretensin.
2.3.3 Que la pretensin es el insumo que entra al proceso (input) y se
transforma en una salida (output): sentencia (proceso de conocimiento) o en
satisfaccin (proceso ejecutivo). Si la pretensin se transforma en sentencia,
ello atrae una consecuencia muy signiicativa: no es posible elaborar una teora
de la sentencia si este empeo no est precedido de un esfuerzo exitoso de
diseo de una teora de la pretensin.
2.3.4 Que los tres elementos: sujetos, objeto y razn (sOR) convergen a la
configuracin de la pretensin.; si, por acaso, faltare uno de ellos no habra
pretensin. Son elementos de existencia de la pretensin; su concurrencia es
necesaria para que se pueda airmar que existe pretensin.
2.3.5 La pretensin, por definicin, es un acto procesal unilateral de sujeto
parcial que contiene unas afirmaciones y una peticin. Es, por esencia, tal
como lo sintetiza el maestro Carnelutti la exigencia de la subordinacin de un
inters ajeno a un inters propio62 Es una exigencia de subordinacin de un

_____________________________________________________________
62 Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. I , Trad. Nieto Alcal Zamora y Castillo y Santiago Sents
Melendo. Buenos Aires. Ed-Uteha Argentina. Reimpresin 1993.
186

inters ajeno (el del demandado o acusado) a otro inters, que puede ser
individual (el del demandante) o transpersonal (el del Fiscal o el del actor
popular, por ejemplo), que se maniiesta en una afirmacin de subordinacin
mediante la cual su sujeto activo asevera el predominio jurdico del inters
que porta (individual o supraindividual) sobre el inters del sujeto pasivo de
la pretensin; hay pues, un inters prevalente, el del sujeto activo y un inters
subordinado o sacrificado, el del sujeto pasivo. El actor reclama, como
consecuencia de lo airmado, el reconocimiento judicial de esa situacin de
ventaja autoatribuida. Esta nota distintiva de la pretensin la muestra como
un acto humano, no es un derecho ni es un bien; apropiadamente lo dice
Guasp: La pretensin es algo que alguien hace, no algo que alguien tiene. La
pretensin no se tiene, se hace; es acto.63
Para instar un proceso de conocimiento es suficiente y necesaria la
pretensin, que es derecho simplemente afirmado; autoatribuido. El proceso
jurisdiccional de conocimiento transforma la pretensin en sentencia que
declara fundado o infundado ese acto de autoatribucin.

2.4 La excepcin. elementos del tema de decisin que


propone la parte pasiva de la pretensin.
El principio constitucional de la bilateralidad de la audiencia estructura
simtricamente el proceso: as como el demandante o Fiscal propone
pretensin, paralelamente el demandado o acusado tiene la potestad de
proponer un acto contrario: la excepcin.
En este aparte se intentar precisar, con un rigor que allane el camino a la
edificacin de la sentencia, el concepto excepcin. Se distinguir la excepcin
de otros actos procesales que el demandado proiere frente a la pretensin (el
contenido) o frente al proceso (al continente o mtodo).
________________________________________
63 Guasp Delgado, Jaime, La Pretensin Procesal. Madrid, Ed. Civitas S.A, 1981. Confrontar p. 84
187

2.4.1 Unas hiptesis iniciales para abordar el tema.


Suponga usted que en la contestacin de la demanda y en las defensas
propuestas por el acusado en las muestras enunciadas en los puntos 2.2.1.1.,
2.2.1.2 y 2.2.1.3, a modo de ejemplo, que cada uno de los sujetos pasivos de
la pretensin ejerci su derecho de contradiccin de la siguiente manera:

2.4.1.1 Que Mario, el demandado civil, en el escrito de contestacin de la


demanda, responde as:
Si es cierto que celebr el contrato de compraventa airmado; es verdad que
Pedro tradit el bien vendido; igualmente es exacto que yo, Mario, me obligu
a pagar el precio en las condiciones y trminos airmados en la demanda, pero,
agrega, yo pagu el precio en el plazo pactado en el contrato. Por lo tanto,
solicito que la sentencia declare infundada la pretensin.
O, lo hace de este otro modo:
No es cierto que celebr el contrato de compraventa afirmado. Era imposible
que lo hiciera pues es esa fecha estaba privado de la libertad en una crcel en
Alicante, Espaa; nada debo. Por lo tanto, solicito que la sentencia declare
infundada la pretensin.

2.4.1.2. Frente a la segunda hiptesis laboral en el escrito de contestacin


de la demanda se lee: no es cierto; yo, Jimena, no celebr el contrato laboral
con Sandra. Y mal puedo hacerlo si soy sordomuda, no puedo hacerme
entender por escrito, estoy interdicta y no desempeo ninguna actividad
econmica.
2.4.1.3 Y frente al escrito de acusacin son pensables las siguientes
respuestas. Yo, Tulio, digo que:
a) S mat a Helena el da, en la hora y en el lugar afirmados en el escrito de
acusacin, pero lo hice en legtima defensa de mi vida.
188

U objeta la afirmacin del Fiscal y asevera:


b) No mat a Helena.
2.4.2 Los cinco enunciados anteriores tienen un elemento comn: el sujeto
pasivo de cada pretensin se resiste, se opone a ella. Y como efecto de lo
aseverado pide una sentencia a su favor.
Pero se pueden distinguir tres texturas distintas:
En dos de ellas se utilizan los giros s pero. En una se dice; s
pero pague y en la otra, s pero obr el legtima defensa. En otras dos se
niega; se dice que el hecho airmado no ocurri; y agrega un hecho que tiende
a dar fuerza a esa negacin, as: estaba privado de la libertad en una crcel
en Alicante, Espaa y no celebr el contrato laboral con Sandra. Y mal puedo
hacerlo si soy sordomuda, no puedo hacerme entender por escrito estoy
interdicta y no desempeo ninguna actividad econmica.

En la ltima hay una simple negacin: No la mat.

En dos de los eventos enunciados se puede observar, sin mayor esfuerzo que
Mario, demandado, y el acusado, Tulio, proponen, en sentido estricto, una
excepcin. Ambos aceptan el hecho afirmado por el sujeto activo de la
pretensin, pero, a su vez, afirman hechos que tienen efectos jurdicos
contrapuestos a los de los hechos afirmados por el demandante o acusador.
Enuncian un hecho nuevo y sobre l apoyan una peticin de sentencia que
declare infundada la pretensin. Esto, y slo esto, es lo que se denomina, en
sentido estricto, excepcin64.

_____________________________________________________________
64 En este escrito el concepto excepcin se utiliza en un sentido restringido. Slo se ajusta al concepto excepcin el
acto que se ajusta a la caracterizacin que este ensayo propone. Toda excepcin es de fondo, por lo que hablar de
excepcin de fondo es incurrir en una tautologa. Las mal llamadas excepciones previas (dilatorias) o excepciones
mixtas no tienen las notas distintivas de las excepciones;
189

La estructura lingstica de la excepcin es la siguiente: si es cierto el hecho


fundante que afirma el demandante o acusador pero ocurri otro hecho
concomitante o sobreviviente que obsta, extingue o modifica los efectos de los
hechos afirmados por el sujeto activo de la pretensin.65
Por otro lado, en los dos ltimos eventos, no se propone, en sentido estricto,
excepcin. El demandado y acusado dicen: el hecho airmado por el
demandante y por el Fiscal no son ciertos. Por lo tanto, se resisten a la
pretensin pero no excepcionan. La condicin de incapacidad para hablar y
hacerse entender por escrito de la demandada laboral, de acuerdo con lo
afirmada por ella, le impide la posibilidad misma de realizar cualquier actividad
productiva y de perfeccionar un contrato de trabajo. En la hiptesis civil Mario
afirma otro hecho (que a la hora y da del supuesto contrato estaba preso en
otro lugar) que, de ser cierto, hace imposible que el hecho fundante de la
pretensin, haya ocurrido; y si, por el contrario, no se prueba este otro hecho,
de ello no se sigue que Mario s haya celebrado el contrato.
Lo invocado por Mario es una coartada (un hecho inirmante), no es una
excepcin.
2.4.3. Concepto de excepcin.
Si se mantiene coherencia con el principio de simetra que postula que la
pretensin es al actor lo que la excepcin es al contradictor, se puede definir
la excepcin como un acto unilateral reactivo del sujeto pasivo de la pretensin
mediante el cual afirma y pide.

_____________________________________________________________
ambas se refieren a otros componentes de la pretensin: a su validez y a su eficacia. El logro mayor de este intento
es delimitar de modo exacto y preciso el concepto de excepcin, todo ello para favorecer el buen ejercicio de hacer
una sentencia.
65 En la doctrina nacional el maestro Hernando Devis Echanda fue es quien con mayor rigor inici la aproximacin a
la nocin excepcin. La define as: La excepcin es una especial manera de ejercitar el derecho de contradic cin o
defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las
razones de la pretensin del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla
o aplazar sus efectos (Subrayas fuera del texto). Devis Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teora
General del Proceso.
Tomo I. 13 edicin. Bogot, Ed. Biblioteca Jurdica Dike, 1994. P. 244.
190

As como la pretensin es la exigencia de la subordinacin de un inters ajeno


a un inters propio, la excepcin, recreando a Carnelutti es, al contrario de la
pretensin, la exigencia de la no subordinacin de mi propio inters a un
inters ajeno.
La pretensin es afirmacin de subordinacin, que reclama una sentencia
que la declare fundada; la excepcin, por el contrario, es afirmacin de
libertad, que interpela por una sentencia que declare infundada la pretensin.
Los efectos de la excepcin, si al demandado o al acusado le asiste la razn,
se agota en una declaracin judicial negativa sobre la prosperidad de la
pretensin.
2.4.4 Pretensin y excepcin actos de parte que ponen en
evidencia la simetra del proceso jurisdiccional.
La imparcialidad del juez y la igualdad de las partes, ambas condiciones
trascendentales de los sujetos necesarios del proceso, se pueden reducir a dos
enunciados coincidentes: el juez es imparcial porque trata a las partes de igual
manera y las partes son iguales porque reciben del juez un idntico trato.
La imparcialidad del juez y la igualdad de las partes conducen inexorablemente
a originar una nota estructural del proceso: la simetra.
Pretensin y excepcin son nociones simtricas; as como la pretensin es un
acto por el cual el sujeto activo ejerce el derecho constitucional de acceso a la
jurisdiccin, la excepcin es uno de los modos que tiene a su alcance el
demandado para ejercitar su derecho de acceso ante el Estado-Juez en
condiciones de constitucionalidad. Pretensin y excepcin, cada una de ellas,
corresponde a uno de los sujetos parciales que reclama una decisin favorable
y, para lograr su inalidad de parte, apoya sus peticiones en enunciados.
Quien pretende introduce al proceso tema de decisin; y quien excepciona,
igualmente, incorpora al proceso tema de decisin. Pretensin y excepcin
son los conceptos que definen la sentencia, pues sta, ya se ha dicho, decide
sobre una y sobre otra, ya que sentencia es la providencia judicial que decide
191

sobre pretensin y excepcin.

Mario, el demandado en el ejemplo del proceso civil, afirma que pag; dice,
ante el juez y en contrava del dicho de la parte demandante, que ocurri un
hecho extintivo sobreviniente, con fuerza suficiente para aniquilar los efectos
constitutivos del contrato de compraventa. El contrato es fuente de la
obligacin; el pago, con efecto contrario a aquel, es un modo de extincin de
la misma. La obligacin tuvo existencia jurdica, pero se extingui por causa
del pago.
En la cuestin penal propuesta, el acusado acepta que el hecho causar muerte
a Helena ocurri, pero agrega un nuevo enunciado fctico, que menciona una
circunstancia concomitante al hecho fundante: pero ....fue en legtima
defensa. Entonces, procesalmente, propone una excepcin.
si.........pero........., se reitera, es la estructura lingstica que de modo
inconfundible identifica a la excepcin.

2.4.5 Elementos de la excepcin.


Por la fuerza irradiante del principio de simetra, de igual manera a como
ocurre en la pretensin, en la excepcin es posible distinguir los mismos tres
elementos de aquella:

2.4.5.1. Elemento subjetivo.


Hay un sujeto activo que emite la excepcin con el fin de obtener una
sentencia favorable.
El sujeto pasivo de la pretensin se convierte en sujeto activo de la excepcin.
Mario y Tulio cada uno, en los modelos gua, es el sujeto activo de la
excepcin; es la parte que emite el acto unilateral de afirmacin (que pagu o
que obr en legtima defensa) y de peticin. Cada uno, Mario y Tulio, airma y,
consecuencialmente, pide.
192

b) El sujeto destinatario de la excepcin es el juez.


El juez es el competente para procesar la pretensin y la excepcin y,
finalmente, para definir cul de las dos es fundada. El acto de juzgamiento es,
por definicin, un acto de opcin; el juez elige de acuerdo con unas complejas
tcnicas constitucionales que dominan su oficio, entre la pretensin y la
excepcin.
El sujeto pasivo de la excepcin es el demandante o es el Fiscal.
La afirmacin y la peticin resultante, se proponen frente o contra el sujeto
activo de la pretensin.
La excepcin, si se declara fundada, da lugar a una decisin que desfavorece
al sujeto activo de la pretensin. En las hiptesis referidas Mario y el rgano
pblico que ha formulado la acusacin, el Fiscal, son los sujetos pasivos de la
excepcin.
2.4.5.2. La razn o fundamento de la excepcin. De modo
paralelo a como ocurre con la pretensin, la excepcin tambin muestra una
razn o un fundamento.

a)La razn de hecho de la excepcin.


La pretensin y la excepcin son elementos antagnicos del tema de decisin,
pero tienen los mismos componentes. As como se habl de la razn de hecho
de la pretensin, tambin hay lugar a la elaboracin de su concepto inverso
cual es el de razn de hecho de la pretensin.
Si se dijo que la razn de hecho de la pretensin es el conjunto de hechos que
sustentan la peticin del sujeto pretensor, igualmente puede aseverarse que
la razn de hecho de la excepcin es el hecho que fundamenta la peticin
del sujeto resistente.
El sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensin asumen papeles diferentes
cuando de afirmar hechos se trata.
El sujeto activo tiene la esencial funcin de delimitar el universo fctico que se
someter al escrutinio del juez; de confinar el universo fctico escrutable. El
193

fundamento de hecho de la pretensin que aporta el actor estar siempre


conformado por un nmero plural de hechos significativos jurdicamente que
delimitan el escenario histrico del litigio que se da entre las dos partes.
De otro lado, al sujeto pasivo le basta afirmar un hecho distinto, conexo a los
hechos que fundamentan la pretensin y con efectos jurdicos diferentes o
contrarios a los de hechos aseverados por el sujeto activo.

Mrese que en las hiptesis propuestas ocurre lo siguiente:


a1) Pedro, demandante civil, afirma los hechos constitutivos de un contrato
de compraventa y el concerniente al incumplimiento. Tales elementos fcticos
confinan su peticin de condena.
De modo contrario, en la contestacin de la demanda, Mario airma un hecho
extintivo, el pago. Sobre esta alegacin de cumplimiento apoya su solicitud de
sentencia favorable.
a2) De manera anloga en el proceso penal el Fiscal afirma que Tulio caus la
muerte a Helena. Y el acusado, por su parte, agrega: ...pero fue en legtima
defensa.
La razn de hecho de la pretensin y la razn de hecho de la excepcin son
hechos contrarios; son sucesos que generan efectos opuestos. En los ejemplos
sugeridos, el contrato de compraventa un elemento de la razn de hecho de
la pretensines una fuente de obligaciones; es un hecho constitutivo.
Por el lado del demandado, el pago es su contrario; es una forma de extinguir
la obligacin nacida del contrato de compraventa.
a3) En el caso penal causar muerte a otro es un enunciado
que soporta un juicio positivo de responsabilidad penal. En tanto,
que....en legtima defensa apoya un juicio negativo de responsabilidad. Si el
acusado afirma s le caus la muerte pero en legtima defensa, con este ltimo
enunciado incorpora al proceso un nuevo tema de decisin al proceso: la
excepcin.
En armona con esta lnea de reflexin puede aseverarse que la razn de hecho
de la excepcin, respecto de la causa de la pretensin, es un hecho
194

jurdicamente conexo de modo negativo con el hecho de la pretensin. El


hecho fundante de la excepcin origina efectos contrarios (extintivos,
modificativos u obstativos) a los que generan los hechos fundantes de la
pretensin.
La integracin de los fundamentos de hecho de la pretensin y de los
fundamentos de hecho de la excepcin configura el tema de prueba de cada
proceso. Un enunciado fctico es pertinente si soporta la peticin del sujeto
que lo afirma; de lo contrario, si no apoya la peticin, es un hecho superfluo,
irrelevante e impertinente.

a4) Lo dicho hasta ahora sobre el fundamento de hecho de la excepcin puede


compendiarse en los siguientes enunciados generales:
El sujeto activo de la pretensin afirma hechos constitutivos o fuentes
de obligaciones o generadores de situaciones jurdicas de ventaja y el
sujeto pasivo, cuando excepciona, afirma hechos extintivos, obstativos
y modificativos que siempre tienen conexin negativa con los primeros.
El proceso jurisdiccional de conocimiento es, ante todo, un mtodo de
representacin, de hacer presente el pasado; es una tcnica que permite
volver al pasado para rehacerlo como presente; el juez no opera sobre
hechos sino sobre sus huellas para construir enunciados positivos o
negativos de su existencia. Representar es hacer presente algo con
palabras o figuras que la imaginacin retiene. Por ello el proceso
inspecciona las huellas o signos que dejan los hechos de ayer, afirmados
por el demandante o el Fiscal y por el demandado o acusado. El juez
verifica tales enunciado fcticos y los contrapone para determinar
finalmente cuales efectos han de prevalecer si son probados; si los
constitutivos, si los impeditivos, si los modificativos o si los extintivos.
De esta manera, es posible entender el sentido de hecho nuevo y distinto
afirmado por el sujeto pasivo de la pretensin que generalmente se ha
dado el concepto de excepcin.
Pero la excepcin no est fundada cualquier especie de hecho nuevo o
195

distinto que afirme el demandado: slo es elemento de la excepcin


aquel enunciado fctico que tiene conexin negativa, desde la
perspectiva jurdica, con el hecho fundante de la pretensin, y que en
virtud de tal relacin o genera efectos jurdicos disolventes, contrarios o
distintos a los de los hechos airmados por el actor. De conformidad con
este postulado habra excepcin en todos aquellos casos en los cuales el
demandado invoca, por ejemplo, la remisin, la nulidad relativa, la
fuerza mayor, el caso fortuito, la prescripcin, legtima defensa, estado
de necesidad, ira e intenso dolor.

b)Razn de derecho de la excepcin. En la excepcin es dable, tal
como ocurre con la pretensin, identificar su razn de derecho, es decir, la
norma que tiene como supuesto fctico el mismo hecho afirmado en concreto
por el demandado. Es la disposicin que asigna efectos jurdicos a los hechos
airmados por el demandado.
Quien afirma un hecho para soportar su resistencia obviamente tiene que
vislumbrar una norma de decisin, de derecho sustantivo, que sustente la
resistencia.

2.4.5.3. El objeto de la excepcin. El excepcionante pide una decisin


favorable, que es aquella que declara infundada la pretensin; insta una
sentencia que ampare al sujeto pasivo de la pretensin.

2.4.6 Comparacin entre las nociones pretensin y


excepcin.
La imparcialidad del juez se evidencia en un trato igual a las partes, en funcin
del juicio de favorabilidad que le corresponde privativamente. Hay
imparcialidad porque hay igualdad frente al acto enjuiciamiento.
El proceso, en virtud del principio de la igualdad, tiene que ser simtrico
respecto de las partes. El conjunto de situaciones de ventaja y de desventaja
196

dispuesto para una parte tiene que ser equivalente al elenco de las que
corresponde a la otra parte. Los contrarios accin contradiccin, pretensin
excepcin, prueba contraprueba, entre otros, revelan la simetra entre el
conjunto de situaciones y de posibilidades de cada parte.
La pretensin y la excepcin realizan a cabalidad ese postulado de
proporcionalidad:

2.4.6.1 Ambos son actos jurdicos unilaterales de parte que


contienen una afirmacin y una peticin. Difieren en su origen y
en su direccin. La pretensin surge del sujeto activo del acto frente al sujeto
pasivo de ste; la excepcin es emitida por el sujeto pasivo de la pretensin
frente al sujeto activo inicial.

2.4.6.2 El destinatario es comn, el juez. Pero ste los aprehende


como mensajes contradictorios; su funcin es optar por uno de ellos.
Los fundamentos de hecho de la pretensin y de la excepcin tienen una
relacin negativa. Se refieren ambos a supuestos de hecho de normas
sustanciales, pero cada especie de uno de aquellos hechos imputa efectos
favorables a la parte que hace la respectiva afirmacin y, de modo adverso,
efectos desfavorables a la parte ante quien se afirma la pretensin y la
excepcin. Un Enunciado fctico que soporta un efecto en provecho de una
parte correlativa mente da vida a un efecto en detrimento de la otra parte.

2.4.6.4 Tienen objetos contrapuestos. Ello da lugar a una relacin


inversa entre pretensin y excepcin. Lo que pide el sujeto activo de la
pretensin una decisin que declare fundada la pretensin es lo contrario al
acto de enjuiciamiento que reclama el sujeto activo de la excepcin una
decisin que declare infundada la pretensin. Lo que sea concedido en favor
de una parte implica una resolucin desfavorable para la otra.
197

2.4.6.5 La pretensin es una afirmacin de subordinacin. Su


propsito es obtener un reconocimiento judicial de primaca o de predominio
del inters del sujeto activo respecto del inters del sujeto pasivo.
Por el contrario, la excepcin es una airmacin de libertad. No busca atar
al demandante, sino, y simplemente, pretende que se declare infundada la
aspiracin del sujeto activo; el excepcionante se opone al reconocimiento
judicial de relaciones jurdicas sustanciales que lo pongan en situacin de
desventaja frente al sujeto activo de la pretensin, sin que reclame para s
una declaracin de preeminencia.

2.4.6.6 La pretensin es un elemento necesario del proceso.


No hay proceso jurisdiccional sin pretensin. La pretensin es el centro de
gravedad del proceso, es el concepto que unifica y aglutina todas las dems
nociones procesales; es insustituible para la cabal comprensin de los
fenmenos que ocurren en el proceso.
Esta ltima proposicin orienta a Jaime Guasp en la tarea de caracterizar los
postulados vertebrales del proceso. Son ellos: todo proceso supone una
pretensin, toda pretensin origina un proceso, ningn proceso puede ser
mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensin66.
La excepcin es un elemento contingente. Puede existir proceso
sin excepcin. El demandado puede abstenerse de ejercitar su derecho a ser
odo o puede ejercerlo sin proponer excepcin. La excepcin no agota el
universo de los medios de resistencia. Es una de las formas posibles de hacer
repulsa a la pretensin, la ms caliicada porque enriquece el tema de decisin.

__________________________
66 Guap Delgado, Jaime. La Pretensin Procesal.
198

Tome un escrito de co ntestacin de demanda o la manifestaci n de

e
un acusado en la co r r espondiente audiencia de for mula cin de
acusaci n. Defina en qu eventos el sujeto pasivo pr opone a una
excepcin y cuando se est frente a otro evento.

2.5. El traslado de la demanda o de la acusacin.


El principio de la bilateralidad de la audiencia exige que los primeros actos
procesales relativos al demandado o acusado sean actos de comunicacin al
sujeto pasivo de la pretensin.
En primer lugar hay que notiicar al demandado el auto admisorio de la
demanda, que es la providencia mediante la cual el juez califica positivamente
la idoneidad de la pretensin para ser procesada y enjuiciada en condiciones
de constitucionalidad. Esta notiicacin da noticia al demandado del acceso de
la pretensin al escenario procesal y de su recepcin por parte del oicio
judicial. As ocurre en los procesos administrativo (art. 196 C.P.A.C.A.), Civil

(art. 290 C.G.P.), laboral (art. 41 C. de P. L.). U otra manera de lograr el acto
de comunicacin inicial al sujeto pasivo de la pretensin, puede ser una
citacin a audiencia en la cual se formular la pretensin; tal es el caso del
art. 338 del C. de P. Penal. Se es parte del proceso, en sentido riguroso, slo
en tanto que se haya perfeccionado la notificacin del auto admisorio de la
demanda o se haya formulado la acusacin en audiencia.
En segundo lugar, hay que correr traslado de la demanda o del escrito de
acusacin al sujeto pasivo de la pretensin para que reaccione ante ella y ante
el acto que la contiene, es decir, frente a la demanda o a la acusacin. El
traslado puede manifestarse mediante la concesin de un trmino, el de
contestacin de la demanda, propio de los procesos de demanda o por medio
de cesin de una oportunidad en el curso de la audiencia penal de formulacin
199

de acusacin (arts. 338 y ss C. de P. P.).


As como la notificacin del auto admisorio de la demanda o la citacin a
audiencia le permiten conocer al notificado sobre un acto del juez (de admisin
de demanda o de citacin a audiencia), el traslado habilita para conocer el
contenido de la demanda y de la acusacin; el destinatario del acto de
comunicacin obtiene conocimiento del contenido de la pretensin.

2.5.1. Finalidad del traslado de la demanda o de la


acusacin.
El traslado de la demanda o de la acusacin es una oportunidad para que el
demandado o acusado pueda emitir actos procesales dirigidos
primordialmente a una o a varias de las siguientes tres finalidades:
2.5.1.1. Controlar inicialmente la validez del procesamiento, su
configuracin ajustada a los cnones del debido proceso (competencia e
imparcialidad del juez, bilateralidad de la audiencia de las partes y legalidad
de los actos y procedimientos). As protege la eficiencia del proceso y evita
nulidades procesales. Para tal efecto el demandado, en unos eventos, emite el
escrito de excepciones o alega en audiencia la ocurrencia de desviaciones
que comprometen el derecho fundamental al debido proceso.
2.5.1.2 Controlar la idoneidad estructural de la pretensin, su aptitud
para ser procesada y juzgada. De este modo el demandado salvaguarda la
eficacia del proceso y precave providencias inhibitorias de cierre del proceso.
Este ejercicio lo realiza igualmente en el escrito de excepciones previas o
en los pronunciamientos que sobre el tema haga en la audiencia
correspondiente.
2.5.1.3 Responder a la pretensin. Habla sobre la fundabilidad de la
pretensin. Contesta a la pretensin por medio del escrito de contestacin de
la demanda o mediante una manifestacin de su postura frente a la pretensin,
si se opone o no a ella.
En la contestacin de la demanda o en la respuesta de la acusacin
200

formulada el demandado o acusado propone su hiptesis de sentencia;


anuncia el que ser, a su juicio, el futuro contenido del acto de
heterocomposicin.
2.5.1.4. Ahora, entonces, es posible afirmar que en el proceso se distinguen
de modo tres escenarios donde el sujeto pasivo de la pretensin puede ejercer
control sobre la idoneidad de la pretensin. Son ellos:
a) En la esfera de su validez, es decir, de la sumisin de la pretensin a los
postulados centrales del derecho fundamental al debido proceso, a
efecto de evitar nulidades procesales.
b) En el contorno de su eficacia, lo que significa que se examina la
pretensin para definir su idoneidad para ser juzgada, para ser objeto
de una decisin clara, coherente y precisa. Este ejercicio tiende a impedir
la providencia inhibitoria.
Hay que sealar que este control de eficacia no obra en el proceso penal, el
que es inadaptable a la providencia inhibitoria. La inadecuada formulacin de
la acusacin (pretensin) puede dar lugar a nulidades o a sentencias
absolutorias.
c) En el espacio de su fundabilidad. El sujeto pasivo de la pretensin
acepta o se resiste a ella; responde a la autoatribucin que se ha hecho
el sujeto activo de la pretensin. Este pronunciamiento est dirigido a
determinar el contenido del acto de juzgamiento. El recinto natural
donde se emiten los juicios de fundabilidad sobre la pretensin es la
contestacin de la demanda o la respuesta a la acusacin.
La validez y la eficacia son controladas por la parte pasiva de la pretensin
mediante dispositivos tales como el recurso de reposicin contra el auto que
admite la demanda, las excepciones previas y las alegaciones dirigidas al
saneamiento del proceso propuestas en las audiencias preliminares.
201

2.6 El escrito de contestacin de la demanda.


2.6.1. Contenido contestacin de la demanda o la respuesta
del acusado.
El sujeto pasivo de la pretensin contenida en una demanda o en un escrito
de acusacin tiene el tiempo oportuno para su respuesta. Tal rplica se plasma
en un escrito de contestacin de la demanda o en las manifestaciones que en
la audiencia de formulacin de acusacin emite el acusado. En ambos casos
hay una respuesta a la pretensin discutida, que es la propia de los
procesos de conocimiento.
En los procesos ejecutivos, debido a su naturaleza y a su finalidad, no
hay traslado de pretensin sino trminos para pagar y para, si fuere el caso,
proponer excepciones.
En el proceso penal no existe en sentido riguroso una contestacin al escrito
de acusacin formulado; pero, no es menos cierto, que la respuesta a la
pretensin punitiva puede estructurarse de manera a anloga a como se
ordenan los datos en la contestacin de la demanda.
La contestacin de la demanda o de la acusacin un acto reactivo; un acto que
da cuenta de la manera como el demandado o acusado responde a la
pretensin; evidencia la manera como el sujeto pasivo de la pretensin se
comporta ante el estmulo externo proveniente del demandante o del Fiscal.

Antes de emprender la tarea de elaborar una contestacin a la pretensin,


parece vacuo decirlo, es necesario hacer un anlisis pormenorizado y certero
de la demanda.
Cualquier demanda puede descomponerse en tres conjuntos de elementos: a)
la pretensin, que es su eje central, b) peticin y adjuncin de prueba, a
efecto, segn la intencin del demandante de lograr la transformacin del
hecho de simplemente afirmado en hecho probado (representado, vuelto -
202

presente en el proceso)67 y c) requisitos formales, dirigidos a ajustar el


proceso a requisitos de constitucionalidad.
Un ejercicio de contestacin de la pretensin exige el anlisis ponderado de
los tres grupos de elementos.

2.6.1.1. La pretensin, que es aquello a lo cual se responde.


Recurdese que la pretensin es un acto unilateral en virtud del cual el sujeto
activo afirma estar en una situacin de hecho de la cual el ordenamiento
origina en una situacin de ventaja en su favor y de desventaja en contra del
sujeto pasivo y, consecuencialmente, reclama la tutela prevista por la norma
aplicable al caso.
El sujeto pasivo de la pretensin se subleva frente a la pretensin y reclama
una decisin favorable; lo puede hacer de una de estas dos modalidades:
b1) Mediante la oposicin simple, que puede tener dos variantes principales:
Oposicin a la razn de hecho de la pretensin, a los
enunciados fcticos que sustentan el objeto de la pretensin (la
peticin). Es acto de resistencia a uno, a varios o a todos los hechos. Se
niega su existencia histrica. El sujeto pasivo responde as: no es
cierto. En este evento, entonces, la discusin de orden probatorio se
centrar exclusivamente en los hechos alegados por el demandante y el
actor asumir de modo especfico la autoresponsabilidad de que se
logre acreditar los hechos afirmados. Si no supera este reto la sentencia
le ser desfavorable. Recurdese que el sujeto pasivo adems de negar
la verdad del hecho fundante de la pretensin, puede darle fuerza
incontrastable a su resistencia si, adems alega un hecho infirmante
(coartada).
Oposicin a la razn de derecho, a las normas de decisin que
dan sentido
_____________________________________________________
67 Confrontar los artculos 162,5 C.P.A.C.A.; 82, 10 C. G.P.; 25,9 C. de P. L.; 337,5 C. de P. P..
203

jurdico a los hechos aseverados por el sujeto activo de la pretensin y que


fijan el efecto normativo correspondiente.
En este evento, el sujeto pasivo de la pretensin desconoce su fundamento de
derecho, bien porque afirma que no existe norma de decisin aplicable a los
supuestos de hecho anunciados por el actor o porque, si bien stos existen,
no generan las consecuencias jurdicas reclamadas por el demandante o por
el Fiscal. Si el demandado o acusado limita su pugnacidad a esta especie de
oposicin, el conflicto ser, entonces, de puro derecho.
b2) Mediante la alegacin de una excepcin.
La excepcin es el acto paralelo al de la pretensin: es un acto reactivo, que
resiste a la pretensin, en el que el demandado afirma un hecho nuevo que
produce efectos jurdicos extintivos, impeditivos o modiicativos contrarios a
los que originan los hechos fundantes de la pretensin y, consecuencialmente,
reclama una decisin favorable.
La excepcin enriquece el tema de decisin; agrega un nuevo elemento
fctico que ser objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia. La
excepcin agrega elementos al tema de prueba y origina
autoresponsabilidades al demandado, pues asume la carga de probar el hecho
que afirma.
Como ya se ha advertido, y ahora se repite la estructura lingstica de la
excepcin es la siguiente: El hecho airmado por el demandante es cierto
pero.. . Se agrega, entonces, el hecho nuevo pago, compensacin,
nulidad relativa, legtima defensa, estado de necesidad.
Cuando se da un nuevo hecho afirmado por el demandado o por el acusado,
cuyos efectos favorecen al sujeto pasivo de la pretensin, entonces la
contestacin de la demanda, en el aparte de peticin de pruebas, contendr
peticin y adjuncin de pruebas articuladas a los nuevos hechos airmados.
204

2.7. La pretensin y la excepcin. Su utilidad para


comprender nociones centrales del proceso jurisdiccional.
Como se advirti en la parte introductoria de este documento el proceso
jurisdiccional, metodolgicamente, es un proceso que transforma litigios en
actos de composicin. Al proceso ingresa un litigio; ste es objeto de
transformacin y se convierte en un acto de composicin, sentencia o pago,
segn el tipo de pretensin formulada.
A su vez, Jaime Guasp deine el proceso jurisdiccional como un instrumento
para satisfacer pretensiones. En este enunciado satisfacer se entiende en el
sentido de dar solucin a una duda o a una diicultad. (Diccionario RAE).
Para facilitar la comprensin de muchas de las nociones centrales del proceso
tales como sentencia, congruencia, tema de prueba, carga de prueba es
necesario adoptar una nocin restrictiva y rigurosa de los conceptos de
pretensin y excepcin.
Pero para explorar las maneras como las nociones pretensin y excepcin
obran y producen efectos para la comprensin del proceso, se tiene que partir
de dos presupuestos inexcusables: que slo es dable llamar pretensin al acto
de la parte que se autoatribuye frente a otro sujeto una situacin de ventaja
jurdicamente signicativa mediante unas afirmaciones y unas peticiones
apoyadas sobre stas; y, de modo paralelo, nicamente es posible denominar
excepcin a una forma muy caracterizada de oposicin: al acto de resistencia
calificado, es decir, aquel que se apoya sobre un hecho que tiene una relacin
negativa con los hechos fundantes de la pretensin, en tanto que aquel que
disminuye, modifica o destruye los efectos jurdicos de estos ltimos.

La pretensin y la excepcin se pueden utilizar para caracterizar las siguientes


nociones:
2.7.1 Derecho de acceso a la Jurisdiccin.
Es un derecho que se manifiesta bilateralmente: es la potestad de emitir la
pretensin y, correlativamente, en la posicin subjetiva parcial contraria, la
205

facultad a resistirse a ella y a que una y otra, pretensin y resistencia, sean


procesadas y decididas. En sntesis es el derecho bilateral al juez, al proceso
y a la sentencia. A entrar el proceso (a ser parte), a estar en el proceso (a
participar) y a salir del proceso mediante acto de composicin (a ser
destinatario de ste).

2.7.2 Proceso jurisdiccional.


Es til retornar al enunciado sinttico del concepto proceso: el proceso
jurisdiccional que transforma la pretensin en acto de
composicin; en la sentencia si es proceso de conocimiento o en pago si el
proceso es ejecutivo.

2.7.3 Sentencia.
La sentencia es la providencia del juez que decide sobre pretensin y
excepcin68. Por exclusin, la providencia del juez que no se ajuste a ese doble
carcter: primero, que sea decisorio y, segundo, que el objeto decidido sea la
pretensin, es, por sustraccin, un auto u orden. La providencia judicial que
no es sentencia, es auto u orden.69

2.7.4 Juez competente.


La competencia se determina en funcin de la pretensin. El juez competente
es el llamado por la ley a procesar y a enjuiciar la pretensin. Los factores de
competencia, que son los dispositivos de

____________________________________________________________________________________________
68 Volver a lo escrito en el nmero 1 de este ensayo, aparte en el que se delimita la nocin sentencia
69 La tradicin legislativa colombiana ha hablado de dos gneros de providencias: sentencia y auto. Este ltimo
manifestado en dos especies: auto interlocutorio y auto de sustanciacin. La ley 906 de 2004 ha introducido una
nueva denominacin: orden. La norma pertinente tiene el siguiente texto: Se puede hacer la siguiente equiparacin:
lo que es auto en la prescriptiva procesal penal se denomina auto interlocutorio en las otras codificaciones procesales
y lo que es orden en el proceso penal se llama auto de sustanciacin en los dems cdigos.
206

asignacin de la potestad para procesar y enjuiciar un litigio singular, centran


su atencin en los elementos de la pretensin (los sujetos, los hechos, su
caliicacin jurdica, lo que se pide).

2.7.5. Demanda y escrito de acusacin.


La demanda es el acto unilateral de quien ejerce su potestad de acceso a
la justicia, que contiene la pretensin. El escrito de acusacin, por su parte,
encierra la pretensin punitiva formulada por el fiscal, que obra para la
proteccin de bienes suprapersonales.
Puede afirmarse, sin lugar a duda alguna, que todo acto que contenga una
pretensin, sea formulado de modo oral o de manera escrito, es una demanda
o una acusacin. El acto por medio del cual el demandado llama en garanta o
denuncia el pleito es una demanda pues contiene pretensin que convierte en
parte al llamado en garanta o al denunciado del pleito. Se origina, entonces,
un proceso acumulativo sobreviviente porque se introduce una pretensin
condicional contra el tercero interviniente, que ser decidida por el juez slo
en tanto que la pretensin primera contenida en la demanda o en la acusacin
sea fallada de modo favorable.

2.7.6. Contestacin de la demanda y contestacin de la


acusacin.
El paralelismo de los actos de parte, resultante de la aplicacin del principio
de la simetra, reclama que as como hay acto de parte introductorio de
demanda y escrito de acusacin formulado, a ste la sobreviene la oportunidad
para que el sujeto pasivo de la pretensin conteste la demanda o la acusacin.
Contestar, en sentido restrictivo, es responder a la pretensin. De igual
manera a como la demanda y el escrito de acusacin contienen la pretensin,
as tambin la contestacin de la demanda y la respuesta a la acusacin dan
cuenta de la rplica del sujeto pasivo de la pretensin.
207

2.7.7. Parte.
La clebre, concisa e insuperable deinicin de Chiovenda segn la cual parte
es quien demanda por s o por medio de otro o quien es demandado por s o
por conducto de otro, puede ser ajustada, sin menoscabo de su claridad y
inalidad caracterizadora, de esta manera: parte es quien es sujeto activo o
pasivo de una pretensin incorporada al proceso a travs de una demanda o
de un escrito de acusacin formulado. La nocin de parte se define en torno a
la idea pretensin.
De otro lado, hay personas que no tienen la calidad de parte, pero s la de
sujeto del proceso, en tanto que tienen potestades para estar en el proceso y
para emitir actos procesales en salvaguarda de valores constitucionales o
legales; pero la calidad de sujeto del proceso, no de parte, proviene del hecho
de no ser sujeto de la pretensin por lo que no es, consecuencialmente, sujeto
de la sentencia. Tal es el caso del Ministerio Pblico cuando obra para la
defensa de ciertas partes que son sujetos de proteccin estatal reforzada
(nios, adolescentes, incapaces, minusvlidos) o cuando acta para velar por
la vigencia del sistema jurdico o la salvaguarda de derechos fundamentales
(procesos penales); o los defensores de familia o los coadyuvantes.
208

Estructura subjetiva de la pretensin puede representarse con el


siguiente tringulo equiltero:

JUEZ

DEMANDADO
O PROCESADO

Los hechos se convierten en hechos del proceso en virtud de su afirmacin por


la parte. Para que sean calificados como hechos del proceso basta que se
aseveren. El proceso los adquiere por el mero acto de alegacin de parte. Esos
enunciados son sometidos a una transformacin por el proceso a su
verificaciny egresan del proceso como hechos que el juez declara probados
certificacin oficial de certeza positivao no probado calificacin oficial de
certeza negativa-.
Si un hecho es afirmado y, adems, es un enunciado que apoya una
peticin que es objeto de la pretensin puede decirse que este hecho es
209

pertinente, que hace parte del tema de prueba.


El tema de prueba singular de cada proceso, pues, se delimita con base
en dos tipos de enunciados: los que hacen las veces de fundamentos de hecho
de la pretensin y los que obran como fundamentos de hecho de la excepcin.
El proceso adquiere y transforma los enunciados fcticos que formulan las
partes para apoyar la declaracin judicial que cada una solicita.

2.7.8.Pleito pendiente.
El proceso en curso obsta la iniciacin de otro sobreviviente que tenga como
tema la misma pretensin. Tan pronto el juez competente asume sus
potestades respecto de una pretensin, la competencia se vuelve privativa;
excluye cualquier otro juez y cualquiera otro proceso futuro. El pleito
pendiente se verifica por medio de la confrontacin de la pretensin que se
transforma en el proceso en curso y la pretensin contenida en el proceso que
adviene. Se comparan los sujetos, el objeto y la razn de la pretensin del
proceso pendiente y los sujetos, el objeto y la razn de la pretensin del
proceso sobreviniente. Hay triple identidad, de los tres elementos constitutivos
de la pretensin.

2.7.10. Congruencia
El postulado de la congruencia se puede definir en funcin de la pretensin,
as: el juez tiene el deber funcional de decidir la pretensin; slo la
pretensin pero toda la pretensin. El acto de juzgamiento debe alcanzar
todo el litigio pero nada ms que el litigio. No es permisible ni el exceso ni el
defecto.
Si se dice que toda la pretensin, ello se hace para satisfacer el derecho
fundamental a la tutela efectiva; el derecho a que el juez decida sobre el litigio
expuesto por las partes. La omisin origina sentencia citra petita.

Pero si se agrega slo, esta limitacin se proclama para la salvaguarda del


principio de bilateralidad de la audiencia. Las partes no tienen cargas distintas
210

a las de realizar actos procesales dirigidos a que, segn su posicin particular


en el litigio, la pretensin sea decidida a su favor. Lo que no est incluido en
el tema de decisin es extrao al proceso y el juez carece de competencia para
emitir acto de composicin alguno sobre temas distintos. El juez, salvo
excepciones que tienen raigambre constitucional, nicamente est llamado a
responder las preguntas formuladas por las partes. Las sentencias ultra y extra
petita ponen de maniiesto un exceso en respuesta del juez.
Las distintas modalidades incongruencia tienen un elemento en comn; no hay
consonancia entre el tema de decisin delimitado por las partes y la decisin
adoptada por el juez. El juzgador altera cuantitativa o cualitativamente la
pretensin, as:
En el fallo ultra petita hay una alteracin cuantitativa; el juez decide sobre el
objeto propuesto, no lo altera sustancialmente, pero concede ms de lo
pedido; no se compromete la calidad; concede lo mismo pero en mayor
cantidad.
En el fallo extra petita el juez cambia la pretensin, pues en la parte resolutiva
adopta decisiones no pedidas o porque funda su decisin en enunciados
fcticos distintos a los airmados por la parteHay, en rigor, un cambio de la
pretensin, pues la decidida no es la misma contenida en la demanda o en el
acto de acusacin; altera la razn de la pretensin o el objeto de la misma.
El fallo citra petita ocurre cuando el juez no decide sobre todo el tema de
decisin, y guarda silencio sobre de uno de sus componentes. Es un defecto
por omisin que reclama una sentencia complementaria.

2.7.11. La cosa juzgada.


El derecho de acceso a la jurisdiccin es al derecho a emitir una pretensin, a
que sta sea procesada y, finalmente, decidida.
Una pretensin no puede originar sino un proceso.
La pretensin decidida lo es para siempre. La triple identidad (de sujetos, de
objeto y de razn o causa petendi) es, precisamente, identidad de la
211

pretensin, de sus tres elementos.

Conclusiones sobre la importancia de las nociones


pretensin y excepcin.
Si se cumple el cometido de dibujar con absoluta precisin y con suficiente
claridad el contenido esencial de las nociones pretensin y excepcin, es
posible concluir, de modo categrico, que la sentencia, como acto final de la
instancia, tiene un ncleo material que la define. La sentencia puede ser
definida en funcin de su contenido:
Sentencia es la providencia que decide sobre el acto pretensin y sobre el acto
excepcin. La sentencia contiene un juicio de favorabilidad sobre la pretensin;
ese juicio es su sustancia.
Por exclusin, una providencia judicial que no emita ese juicio de favorabilidad
no es sentencia.
Esta delimitacin de los conceptos de pretensin y de excepcin funda el
sentido de los siguientes enunciados:
3.1 El tema de decisin en el proceso jurisdiccional est conigurado por un
elemento necesario, la pretensin y por otro contingente, que es la excepcin.
3.2 El tema de decisin se decide exclusivamente en la sentencia. La
sentencia es la providencia que cristaliza un juicio de favorabilidad sobre la
pretensin; la enjuicia favorable o desfavorablemente.
3.3 No hay sentencia sin proceso jurisdiccional. Toda sentencia presupone el
agotamiento previo de un proceso jurisdiccional.

Tiene su origen en un proceso y es su logro, el acto culminante. El proceso es


una fuente de produccin de una norma jurdica subjetiva denominada
sentencia. Tal norma es reconocida como vlida en tanto que su creacin se
ajuste a las normas que disciplinan jurdicamente la formacin de la sentencia.
Las normas que dominan el proceso son, en ltimas, las que reglan el debido
proceso.
212

El derecho fundamental al debido proceso informa, con carcter vinculante, el


contenido vertebral de los procesos en cuanto que stos son mtodos para
hacer sentencias.
3.4 El tema de decisin determina el contenido esencial de la sentencia. La
providencia que no expresa un juicio de favorabilidad sobre la pretensin no
tiene la calidad de sentencia. Es auto.
El auto, siguiendo las voces del maestro Carnelutti, se refiere
a cuestiones de orden. La sentencia desata el litigio, que es un conflicto de
intereses calificado por una pretensin resistida.
3.5 El artculo 278 del C.P.A.C.A. es un ejemplo de norma que adopta de
modo riguroso los criterios expuestos en este documento. Slo podr
denominarse sentencia a aquella providencia judicial que se adecua
estrictamente a la caracterizacin que all deine: Son sentencias las que
deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mrito,
..
Por exclusin, todas las dems providencias son autos. Sern autos entonces,
aquellas que no resuelven sobre el tema de decisin. Esta simple aseveracin
abre un inmenso horizonte conceptual al sistema y a la dinmica de los
controles internos del proceso.
En primer trmino, permite rastrear la exacta naturaleza de algunas
providencias en las cuales el juez se limita a emitir juicios de admisibilidad (de
validez o de eficacia) sobre la pretensin.
A modo de simple ejercicio aplicativo es til explorar la naturaleza de cuatro
especies de providencias: las denominadas por el C. G. P. sentencias
anticipadas que se emiten cuando, en cualquier estado del proceso, el juez
encuentre probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad,..y la
carencia de legitimacin en la causa. (Artculo 302, inc. 2 C. G. P.)

Todas tienen un denominador comn: en ninguna de estas cuatro hiptesis


se decide sobre la pretensin: el juez se detiene en un juicio anterior; se
213

contrae a declarar la inadmisibilidad de la pretensin. A poner de presente una


circunstancia que obsta una decisin sobre la pretensin.
En efecto, si el juez declara fundada la excepcin de cosa juzgada, lo que de
verdad hace es eludir legtimamente un juicio de favorabilidad; no decide sobre
la pretensin, porque sta ya haba sido decidida. Una providencia que declara
prspera la excepcin mixta de cosa juzgada es una providencia inhibitoria,
cualquiera que sea el momento en que se proiera; se limita a declarar que la
pretensin no es admisible porque no puede haber lugar a acto de juzgamiento
de fundabilidad alguno. No es, en sentido estricto, una sentencia.
Si, en su caso, el oicio judicial acoge la excepcin de caducidad (o
prescripcin de la accin), tampoco habr decidido sobre la pretensin. Se
limita a evadir un pronunciamiento de fondo, a puntualizar que no es posible
decidir sobre la pretensin porque sta fue emitida fuera de su tiempo
hbil; caliica la pretensin como un acto inoportuno. El juez se limita a hacer
una operacin intelectual de contrastacin: ija el momento en el cual fue
propuesta la pretensin y lo equipara con el trmino de caducidad fijado por
la ley; y, sin descender el anlisis de sus elementos estructurales, declara la
inadmisibilidad de la pretensin por extempornea.
Algo anlogo sucede con la transaccin. Tampoco es una excepcin en
sentido estricto, pues el juez declara inadmisible la pretensin porque sta ya
ha sido satisfecha por una va contractual equivalente; las partes, por medio
del contrato de transaccin han creado la norma negocial que regula los
intereses contrapuestos; no hay lugar a acto de juzgamiento, a sentencia,
porque las partes, en ejercicio de su autonoma privada han creado la norma
reguladora de sus intereses encontrados. Entonces por sustraccin de materia,
no tiene sentido la intervencin del oicio judicial; en este caso el juez tampoco
aborda el estudio de los elementos axiolgicos de la pretensin para declararla
fundada o infundada; reduce su gestin a una airmacin de incompetencia, a
constatar que no es posible abordar jurisdiccionalmente la pretensin porque
ya fue objeto de autocomposicin. Hay sustraccin de materia, no hay objeto
litigioso.
214

Y en el evento de la falta de legitimacin en la causa el juez mal puede decidir


un litigio si los sujetos de la relacin sustancial afirmada en la demanda, los
sujetos del conflicto de intereses que ocurre en el mundo real, por fuera del
proceso, no son los mismos sujetos que obran como partes del proceso. Si no
hay coincidencia entre los sujetos del litigio (en la vida) y los sujetos de la
pretensin (en el proceso) mal puede el juez conceder o negar un bien jurdico
que debe ser discutido en el proceso por otros sujetos de derecho. En este
caso el juez se limita a aseverar: no hay legitimacin, luego no puedo decidir.

La naturaleza de las excepciones previas.

Si se hace una lectura vertical de la relacin de causales de excepcin previa,


listadas en los 11 numerales del artculo 100 del C.
G. P., relexin aplicable a todos los procesos donde stas operan, se ver sin
dificultad alguna que en todos los eventos se advierte el incumplimiento de un
presupuesto de admisibilidad de la pretensin; que quien propone una
excepcin previa denuncia anomalas que en algunos de los casos pueden dar
lugar a la nulidad del proceso o que en otros pueden originar una providencia
inhibitoria.
La excepcin previa no es, en el estricto sentido fijado en este documento,
una excepcin; no es tema de decisin del proceso. Es algo distinto; es una
cuestin accesoria; una tpica cuestin de orden, que es objeto de alegacin y
decisin previas con el propsito de sanear el proceso, a efecto de evitar
nulidades procesales y providencias inhibitorias.

Clases de juicios que pueden emitirse sobre la pretensin


Como bien puede observarse de todo lo escrito, es conveniente diferenciar con
nitidez dos clases de juicios posibles sobre la pretensin: Un primer juicio
sobre su admisibilidad y, uno segundo, sobre su fundabilidad.
215

5.1 Primer juicio, de admisibilidad de la pretensin.


El juez califica la aptitud de la pretensin: evala sus elementos para
determinar si es posible o no un pronunciamiento de fondo sobre ella. En
trminos llanos, el juez valora la pretensin desde una perspectiva
estrictamente procesal; evala la idoneidad de la pretensin para dar vida a
un proceso jurisdiccional que pueda alcanzar su logro ifnal, que es el acto de
juzgamiento (sentencia). Finalmente este es un juicio de constitucionalidad,
pues califica a la pretensin como un insumo idneo para originar un proceso
que se ajuste a los dictados de los derechos fundamentales al debido proceso
y a la tutela efectiva.
Este postulado justica que el juez, como director del proceso, tan pronto
entre en contacto con la pretensin evale su idoneidad constitucional y le
exija, si es el caso, al sujeto activo de ella que la mejore o sanee para que sea
posible un proceso debido que culmine con una sentencia.
Y tal como se advirti en aparte anterior, la denominada providencia
inhibitoria es un mero juicio de inadmisibilidad de la pretensin; no es una
sentencia en sentido estricto.
Es posible identificar dos clases de requisitos atinentes a la admisibilidad de
la pretensin:
Los primeros, que conciernen a la validez formal del proceso, velan por su
adecuacin a los postulados del debido proceso.
Y los segundos, que ataen al contenido de la pretensin y a su aptitud para
que sobre ella recaiga un acto de decisin.

3.1.1. Requisitos de admisibilidad atinentes a la validez


de la pretensin
El postulado constitucional del debido proceso determina el marco general de
condiciones de validez de la pretensin. El proceso, pensado como mtodo de
construccin de la sentencia, tiene que ajustarse a tres enunciados medulares
216

que tienen su punto de apoyo en la constitucin: la legalidad de la


competencia, la legalidad de las formas y la bilateralidad de la audiencia. Todos
ellos cumplen funcin protectora en beneicio del justiciable.
La nocin de debido proceso se nutre de dos fuentes esenciales: la doctrina
liberal y el ideario democrtico.
El juego de mecanismos de control del poder poltico constituye la esencia
del pensamiento liberal y es una vocacin comn a todo aquel que se proclame
portador de los valores liberales. Dos elementos del debido proceso, la
legalidad de las formas (u obligatoriedad de las formas ijadas por el legislador)
y el juez competente, son de clara estirpe liberal. Son instrumentos de control
que trazan el cauce necesario por el cual debe transitar el titular del poder
estatal jurisdiccional para no incurrir en exceso de poder.
La participacin del ciudadano en el ejercicio del poder poltico es un
enunciado rector del proceso que tiene raigambre democrtica.
a) El enunciado de la legalidad de la competencia
La pretensin es vlidamente deducida en tanto que sea afirmada ante un juez
competente cuya potestad tiene su fuente necesaria y suficiente en la ley. El
juez destinatario de la pretensin es el convocado, exclusivamente por la ley,
para verificarla y decidirla.
a) El enunciado de la legalidad de las formas
Es un principio de linaje liberal que propende el control del poder del estado.
Al legislador, que es el depositario de la voluntad poltica de las mayoras, le
cabe el poder exclusivo de fijar de manera vinculante las formas de
manifestacin de los actos procesales, sus condiciones externas, modales,
espaciales y temporales de produccin, y sus maneras de expresin.

b) El enunciado de la bilateralidad de la audiencia


Los justiciables, que son los sujetos cuyos intereses se regulan en la sentencia,
son titulares de un derecho de participacin en el proceso, el que exige la
presencia constante de los destinatarios de la decisin y su posibilidad
permanente de gestin.
217

El valor de la bilateralidad de la audiencia supera el simple esquema que


usualmente se sintetiza en l frase nadie puede ser vencido sin haber sido odo
en juicio. Su signiicado tiene mayor alcance que riqueza.
El principio de la bilateralidad de la audiencia es de raigambre democrtica.
El ciudadano participa en el ejercicio del poder del estado haciendo el proceso
conjuntamente con el juez.
El proceso es un conjunto complejo que supone siempre la presencia y la
actividad de sus tres sujetos principales. El nico instante en el cual el juez se
encuentra solo y se desliga de las partes es en el de la decisin. Los perodos
cognoscitivo y valorativo del proceso, todos los momentos preparatorios de la
sentencia, suponen una interaccin constante entre juez y partes; el de la
decisin es el estadio procesal exclusivo del juez, pero sujeto al control
posterior de las partes.
Las partes son cogestoras del proceso. Al juez y a las partes los diferencian
los roles que asumen: imparcial-parciales; supraordenado coordinados: el
primero titular de competencias pblicas imparciales, los otros de potestades
privadas o, como en el caso del iscal, portador de intereses propios de un
grupo humano; la dinmica de su ejercicio y el intercambio entre esas
potestades es lo que caracteriza el proceso.
La Constitucin de 1991 permite una distinta presentacin del derecho de
contradiccin o de defensa:
Cuando se utiliza la denominacin derecho de defensa se est haciendo
hincapi en la funcin protectora o contralora del principio: se asocia a lo
liberal porque pone el acento en los mecanismos de resguardo que
salvaguardan al ciudadano de los posibles excesos del juez, titular de poder
estatal. La nocin defensa insina una contraposicin de intereses y de
comportamientos entre el juez y las partes; sugiere una agresin injusta frente
a la cual cabe la defensa legtima.
En cambio si se habla de bilateralidad de la audiencia y se acenta su origen
democrtico, la isonoma del proceso se interpretar a la luz de los
mecanismos constitucionales que consagran el principio de la participacin
218

ciudadana.
El derecho de participacin, que de manera idntica se predica de dos
sujetos iguales con intereses contrapuestos, impone un modelo de proceso
que, de modo simtrico, conceda a las partes sujetos subordinados y
parciales- la posibilidad cierta de ser actores del proceso; les asegura la
potencialidad permanente de ser odos por el juez que es el sujeto
supraordenado e imparcial-, titular de la potestad de decisin. Es garanta
individual de origen democrtico- que se reclama ante el juez.
El derecho de participacin propone, pues, un distinto ser de las relaciones
entre el estado (juez) y el individuo (justiciable).
El principio de bilateralidad de la audiencia gira alrededor de cinco verbos,
que pueden ser conjugados simtricamente por ambas partes, o sea, en
condiciones de igualdad.

c1). Antes del acto de juzgamiento (de la decisin), pueden: Afirmar


hechos. Es emitir juicios representativos. Aducir los hechos fundantes de la
pretensin (el demandante) y los hechos constitutivos de excepcin (el
demandado). Las partes as delimitan el universo fctico relevante para el
proceso.
Pedir. Es reclamar una decisin especfica, una consecuencia, una tutela
particular. Corresponde al objeto de la pretensin o de la excepcin: lo que
pide una u otra parte.
Probar. Es hacer uso de los medios de prueba a efecto de que los hechos
airmados puedan representarse como realidades en el proceso (volver
presente al pasado, reconstruir la realidad). Las partes, en gracia a este
principio, intervienen en todas las fases de la prueba; en la peticin
(solicitndolas); en la del decreto judicial (controlando el acto por medio de
los recursos); en la de la prctica
(son partcipes de los actos de adquisicin): en la valoracin (formulan su
evaluacin parcial en los escritos de bien probado).
Alegar: Es argumentar, dar razones. La parte arguye con el propsito de que
219

su juicio, que en el proceso es parcial y simple opinin, se transforme, en la


sentencia, en el juicio imparcial y vinculante juzgador. La parte invade la
esfera del juez por la va de la persuasin.

c2). Despus del acto de juzgamiento:


Impugnar: Es un acto de rebelda formalizado de la parte. Da lugar a un control
posterior del acto de juzgamiento. Genera revisin de la providencia inicial y
da lugar a una providencia resultante.
El sistema de las nulidades procesales est pensando para controlar las
controlar las condiciones de admisibilidad atinentes a la validez de la
pretensin. Todas las causales de nulidad del proceso, relacionadas en los
artculos 140 del C. de P.C. y 455 a 458 del C. de P.RE., son reductibles a
formas de violacin de uno de los tres enunciados formales del debido proceso:
legalidad de la competencia, bilateralidad de la audiencia y legalidad de las
formas.

5.1.2 Requisitos de admisibilidad relativos a la eficacia de la


pretensin
La validez no es el nico condicionante de admisibilidad de la pretensin;
su adecuacin a los postulados del debido proceso no es suficiente para
asegurar la emisin de una sentencia de fondo. La validez de cuenta de un
aspecto parcial: de la aptitud constitucional del modo procesamiento a la
pretensin en funcin de las salvaguarda de los derechos del individuo
justiciable.
Pero hay un segundo grupo de requisitos de admisibilidad que atae a la
aptitud de la pretensin para ser juzgada, a la idoneidad necesaria que hace
posible que sobre ella recaiga un acto de decisin, que la declare fundada o
infundada. Este otro conjunto de presupuestos concierne a elementos
especficos de cada pretensin, es decir, al modo de manifestarse este acto
unilateral. Supeditan el acto de juzgamiento, la sentencia de fondo, de modo
220

tal que su ausencia obsta el acto de decisin y da lugar a una providencia


inhibitoria.

La pretensin, que es la materia que se procesa y que se juzga, debe ser


idnea para hacer las veces de fuente real (base material) del contenido
esencial de la sentencia. A una pretensin materialmente inadecuada no le
cabe respuesta judicial.
Sobre una pretensin podr recaer acto de decisin si, en general, se
satisfacen los siguientes presupuestos:
Que los sujetos parciales que son las partes formales del proceso
sean iguales a los sujetos titulares de los intereses contrapuestos, de
modo tal que el proceso congregue a las personas que estn llamados a ser
destinatarias de la norma especica (sentencia) que origina el proceso
jurisdiccional. La legitimacin en la causa y la debida integracin del
litisconsorcio son condiciones asociadas a esta clase de presupuesto de
admisibilidad.
Que la pretensin origine una sentencia que transforme la realidad
jurdica de una manera acorde con los valores que tiende a realizar el
derecho. La sentencia es til en cuanto produzca un resultado, es decir, en
tanto que introduzca un cambio normativo particular, relevante y socialmente
valioso a la relacin interpersonal que es objeto de ponderacin jurisdiccional.
El proceso jurisdiccional ser tal si es capaz de cambiar una condicin inicial
dada, la expresada en la pretensin, por otra diferente, la definida en la
sentencia, logrando con ello una mayor calificacin, desarrollo o progreso en
las relaciones intersubjetivas relevantes para el derecho. El comnmente
denominado inters para la sentencia de fondo es una exigencia de
admisibilidad conexa con este tpico.
Que la pretensin sea inteligible y discernible. Por lo primero, el juez
la podr or de manera clara; por lo segundo, el oficio judicial la podr
distinguir de las dems. En la senda de esta especie de requisitos se
encuentran: la debida identificacin-individualizacin de las partes-; la
221

afirmacin de hechos determinados y clasificados; la peticin indudable y


precisa y la debida acumulacin de pretensiones.
En fin, el fallo inhibitorio pone en evidencia el efecto devastador de una
anomala material de la pretensin singular que es tema de decisin en el
proceso. Y, compromete, de manera traumtica, el derecho fundamental de
acceso a la jurisdiccin del que son titulares todas las personas.

3.2. Segundo juicio, de fundabilidad de la pretensin


Configura el contenido esencial de la sentencia. El juez se sumerge en el
estudio de los tres elementos de la pretensin y, como resultante de ese
ejercicio, la declara fundada o infundada; el acto de juzgamiento ser
favorable o desfavorable, total o parcialmente, a quien propuso la pretensin.
Este juicio, y slo este juicio, es el que se ajusta a las definiciones ofrecidas
en este documento.
La sentencia es el acto que da unidad teleolgica al proceso jurisdiccional.
El proceso es un mtodo de creacin de una norma jurdica particular, la
sentencia. Todo otro acto procesal tiene sentido en cuanto es preparatorio de
la sentencia. Todas las fases del proceso se definen en funcin de la sentencia,
en razn de su grado de participacin en la tarea de construir el acto de
juzgamiento, el juicio prudencial.
La naturaleza y la funcin del proceso, como fuente formal del derecho,
llevan a decir que la sentencia es el acto final de la instancia; en ese punto
definitivo se produce el juicio de fundabilidad, que es la norma que regla los
intereses sometidos a la composicin judicial.
Esta ltima aseveracin, que est dominada por la fuerza de lo evidente,
pareciera inocua. Pero, por el contrario, es til para desprender este otro
enunciado de inmenso valor operativo: todo juicio de admisibilidad de la
pretensin debe excluirse de la sentencia. Las cuestiones atinentes a la
admisibilidad de la pretensin deben ser objeto de anlisis y de decisin
previos, antes de la sentencia. El juicio de admisibilidad antecede al juicio de
favorabilidad, aquel es presupuesto de este; el ltimo se emitir slo en cuanto
222

se halla proferido previamente el juicio de admisibilidad.


Sobre tal elaboracin fundamental es posible construir todo el sistema de
control previo y permanente de los presupuestos de admisibilidad de la
pretensin con fructferas consecuencias para la celeridad, prontitud y eficacia
de la gestin judicial.

Los presupuestos formales de la sentencia, una


aproximacin inicial.
El proceso jurisdiccional cumple su cometido cuando se llega al acto final, la
sentencia. Alcanzar este momento culminante supone haber agotado y
superado con xito unos juicios previos de admisibilidad de la pretensin.
Si se observa grada por grada el itinerario intelectual que transita un juez para
emitir su acto final de juzgamiento se constatar que recorre de modo
progresivo las siguientes etapas, de una manera tal que la superacin exitosa
de una de ellas es condicin de acceso a la posterior.

6.1 Primera etapa.


Analiza los presupuestos de existencia de la pretensin. Verifica el ser de la
pretensin, como acto: que exista, en tanto que concurran sus tres elementos
esenciales sujetos, objeto y causa.
Se identiica el litigio y sus lmites.

6.2 Segunda etapa.


Revisa los presupuestos de validez de la pretensin. Si se est ante una
pretensin vlidamente adquirida por el procesa y transformada por el mtodo
y formas previstas en la ley. En sntesis, si el ingreso y transformacin de la
pretensin estn informados por el principio constitucional del debido proceso.
La violacin del derecho fundamental al debido proceso genera la nulidad del
fragmento de la serie que se ha desarrollado en contrava de los postulados
de garanta de la Carta Fundamental.
El artculo 133 del C. P. G., que es estatuto comn para todos los procesos de
223

demanda, enumera un listado cerrado de causales de nulidad; adopta un


sistema de tipificacin cerrada. Por el contrario, si bien el artculo 458 del C.
de P. P. promete un sistema clausurado de nulidades, pues reza: Principio de
taxatividad. No podr decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las
sealadas en este ttulo, lo cierto es que los artculos 455 a 457 prescriben
tipos abiertos que pueden reducirse a un enunciado integrador de las causales
de nulidad procesal penal: hay nulidad cuando se afecta el derecho
fundamental al debido proceso.
Sentencia y nulidad procesal son conceptos irreductibles; si hay nulidad
procesal no puede haber sentencia; en defecto de la sentencia se declarar la
nulidad de lo contaminado por el vicio.
Y, en sentido inverso, nicamente ser posible dictar sentencia en un proceso
vlido, que se halla ajustado a las prescripciones constitucionales del debido
proceso.

6.3 Tercera etapa


No es suficiente que el proceso se amolde a las garantas
constitucionales, que sea formalmente vlido, para que se garantice su logro
final, la decisin de fondo; se requiere, adems, que la pretensin haya sido
eficazmente deducida: que la pretensin haya sido debidamente configurada
en su aspecto material, de manera que sobre ella el juez pueda emitir juicio
de favorabilidad.

Es posible hallar un proceso vlido (que cumpla los presupuestos del debido
proceso) pero, que a la vez, sea ineficaz porque la pretensin tiene un defecto
material. Sobre esta afirmacin la doctrina ha levantado la teora de los
presupuestos materiales de la sentencia de fondo, es decir, de los requisitos
de contenido que condicionan la sentencia. De este esquema metodolgico ha
surgido la explicacin de la figura de la providencia inhibitoria. El proceso que
termina con acto inhibitorio es un proceso vlido pero ineficaz.
224

6.4 Cuarta etapa, la decisin.


El proceso vlido y eficaz desencadena en el juicio de favorabilidad; en el acto
de decisin que declara fundada o infundada la pretensin, que es la sentencia
tal como se define en el artculo 278 del Cdigo General del Proceso.

La teora de la decisin entrega al juzgador las herramientas conceptuales que


le permiten edificar su juicio prudencial.

Sugerencias metodolgicas finales


Si se observa con suma atencin la funcin de cada una de las etapas
referidas y los juicios derivados de cada una de ellas se hallar que:
Las tres primeras etapas tienden a controlar la admisibilidad de la
pretensin y los tres juicios consecuenciales de decisin. Esos juicios no hacen
parte del contenido esencial de la sentencia por que tratan de los presupuestos
de admisibilidad de la pretensin y no de las condiciones de su fundabilidad.

Por lo tanto, si no hacen parte del contenido esencial de la sentencia es


posible someterlos a un rgimen de control previo, permanente y oficioso por
parte del juez. Controlar los presupuestos de existencia, validez y eficacia del
proceso es un deber funcional del juez como rgano director del proceso.
Por razn del mensaje de eficacia contenido en el artculo 228 de Carta
Fundamental el juez, de oficio, tiene que tomar, en cualquier momento, todas
las medidas de control y de saneamiento dirigidas a evitar, las nulidades y las
providencias inhibitorias.
Como consecuencia de los enunciados anteriores hay que colegir que es
juez no puede circunscribirse a adoptar las medidas de saneamiento y de
control listadas taxativamente en los correspondientes Cdigos de
Procedimiento. Hay que prohijar frmulas abiertas que le permitan al juzgador
adoptar medidas de saneamiento en todo caso en el cual perciba cualquier
225

anomala que prometa la existencia, validez o eficacia del proceso.


El control oficioso debe tener dos manifestaciones bsicas; la primera, en
virtud del cual se tienda primordialmente a preservar el proceso mediante la
aplicacin de remedios, de medidas de saneamiento, que prevalezcan la
regularidad del proceso. Y, la segunda, en virtud de la cual se disponga la
terminacin anormal del proceso en todo caso en el cual la anomala tenga
efectos disolutivos y no es posible emplear previsiones de mejoramiento. Para
esta ltima hiptesis hay que vislumbrar una modalidad de auto que disponga
la terminacin anormal inmediata del proceso si se detecta un vicio
insubsanable que conduce inexorablemente a la inhibicin.
Y ese control oficioso debe ejercerse durante todo el proceso. El juez no
tiene por qu esperar el momento de la sentencia para proferir juicios de
existencia, validez o de eficacia. Esos juicios son antecedentes necesarios del
acto de juzgamiento y por ello hay que emitirlos en el momento, en todo y en
cualquier momento, en el que el juez perciba una anomala o irregularidad.
En el momento culminante del proceso la actividad del juez se debe
contraer el acto de juzgamiento que es lo que finalmente justicia la existencia
del proceso jurisdiccional y del juez.
226

Decisiones parciales sobre el proceso


Los segmentos de la decision o decisiones parciales
relativas al litigio.

La unidad cuarta, postula que el argumento central de la sentencia se explica


y justiica en funcin de un conjunto de decisiones parciales o fragmentos de
decisin que la anteceden. La decisin final est condicionada al
comportamiento de las decisiones parciales. La sentencia es un acto procesal
que contiene tanto decisiones parciales como una decisin final:

(d1 + d2 + d3 ++ dn = D).

Las decisiones parciales que edifican progresivamente el contenido de la parte


resolutiva de la sentencia, se pueden clasificar en cuatro grupos:

1.1 Decisiones de validez. Demandan un ejercicio de bsqueda en dos


direcciones:
La dirigida a seleccionar las normas sustanciales que regulan el litigio; las
normas de decisin aplicables al caso.

La destinada a analizar pertenencia actual de tales normas al sistema jurdico;


son decisiones de validez en sentido estricto.

1.2 Decisiones de interpretacin. La interpretacin es una actividad


cuyo resultado es la decisin parcial en virtud de la cual se le atribuye un
sentido o signiicado a cada disposicin sustancial seleccionada.

1.3 Decisiones de prueba. Para deinir el marco de hechos sobre el cual


recaen las decisiones de prueba hay que tener en cuenta dos condiciones:
227

Que los hechos hayan sido adquiridos por el proceso, bien porque los
sujetos parciales los afirman en la demanda, en la contestacin a sta o en la
resolucin o en el escrito de acusacin (postulado de la congruencia) o porque
la ley dispone que tales hechos ingresan oficiosamente al proceso.
Que tales hechos sean relevantes, es decir que sean los enunciados fcticos
que forman el supuesto de hecho de la norma sustancial seleccionada.
Las decisiones de prueba tienen una resultante: la calificacin del hecho como
probado o no probado.

1.4. Decisiones de eleccin de consecuencias. Depende de las


normas jurdicas sustanciales aplicables; pueden ijar una nica consecuencia
o prever una escala de consecuencias de mayor o menor intensidad. Mediante
esta decisin parcial el juez elige la consecuencia singular que contendr la
parte dispositiva de la sentencia.

Los cuatro grupos de decisiones expuestas en el texto gua son juicios sobre
el mrito de la pretensin, pues califican su fundabilidad y determinan el
contenido normativo de la sentencia. Son decisiones sobre el litigio, ya que
fundamentan la condena o la absolucin; la sentencia favorable o
desfavorable.

Los segmentos de la decision o decisiones parciales


relativas al proceso.

Ampliacion del modelo teorico.


El proceso de construccin de la decisiones parciales y final sobre el litigio (d1
+ d2 + d3..= D) tiene como presupuesto la emisin previa de algunas
decisiones parciales de otra naturaleza, que se refieren al proceso.
Esta afirmacin puede ilustrarse haciendo mencin de giros verbales muy
usuales en los textos de la sentencias, tales como:
228

No se observa en el proceso nulidad alguna, ni se ha incurrido en


circunstancia que origine sentencia inhibitorio. Por lo tanto el despacho
proceder a decidir de fondo, previas las siguientes consideraciones:..
O esta otra:
El proceso se ha ajustado a las pautas del debido proceso, por lo que no existe
nulidad alguna y se cumplen los requisitos para que se dicte sentencia de
fondo. Por lo tanto se dictar de fondo, previas las siguientes consideraciones.
Tales expresiones verbales dan cuenta de dos decisiones parciales: que el
proceso es vlido (no es nulo) y que terminar en sentencia de fondo (no en
providencia inhibitoria).
Ello significa que el juez, antes de sumirse en el anlisis de la fundabilidad de
la pretensin, emite unos juicios sobre el proceso; lo evala a la luz de los
derechos fundamentales del debido proceso y de la tutela efectiva.
En consecuencia, el modelo terico de la estructura de la sentencia judicial
propuesto en el texto puede ampliarse mediante la incorporacin de dos tipos
adicionales de decisiones parciales.

1.1 Decisiones parciales sobre la validez del proceso.


Son juicios de constitucionalidad del proceso. Se valora bajo el prisma de los
elementos de procesamientoconstitutivos del debido proceso.

1.2. Decisiones parciales sobre la eicacia del proceso. Igualmente son


de constitucionalidad, emitido a la luz de los principios del derecho
fundamental a la decisin cierta del litigio (derecho a la tutela efectiva).
Los dos grupos de decisiones parciales son juicios de control integral del
proceso, de su idoneidad para generar una sentencia en condiciones de
constitucionalidad. Y, en razn de la finalidad que cumplen, son previas a las
decisiones parciales y finales de mrito.
Estas decisiones parciales sobre la validez y eficacia del proceso han sido
abordadas por la doctrina nacional desde hace muchos aos y han sido objeto
de un anlisis terico sistemtico en los estudios realizados sobre
229

presupuestos procesales, presupuestos materiales de la sentencia (de fondo)


y presupuestos de la sentencia favorable. Los maestros de todos, Hernando
Morales Molina y Hernando Devis Echanda, son referentes obligados para
quienes explorar las distintas corrientes que han tratado de profundizar sobre
el tema.

Decisiones parciales sobre la validez del proceso.

2.1 Validez del proceso y debido proceso. Las decisiones parciales


sobre la validez del proceso tienen como referente necesario y suiciente el
debido proceso.
La construccin de este tipos de decisiones reclama una especial capacidad de
abstraccin, dirigida a la identificacin de los componentes del modelo
positivo denominado debido proceso, que regula el modo de realizacin de
los actos procesales a fin de que stos produzcan el efecto final al que estn
predeterminados: el acto de juzgamiento. La que la sentencia es reconocida
como derecho vlido slo en tanto que su tcnica de produccin se ajuste a
los mandatos del debido proceso. Son las reglas de inclusin.

Hay, desde otra perspectiva, un referente ms concreto, que es modelo


negativo previsto de modo expreso por la ley procesal. Es el listado de
desviaciones significativas del modelo positivo, de vicios que dan lugar a
las causales de nulidad previstas en los ordenamientos procesales (art. 133 C.
G. P.y 455 y ss C. de P. P.).
Cada una de las causales de nulidad pone en evidencia una vulneracin de
alguno de los enunciados centrales del debido proceso: legalidad de la
competencias; bilateralidad de la audiencia o legalidad de los formas.
La nulidad constituye una de las denominadas reglas de exclusin.
230

2.2 Contenido de las decisiones parciales de validez del


proceso.
El resultado del examen de las condiciones de validez del proceso tiene las
siguientes variables:
2.2.1 Si la decisin parcial es positiva porque no se incurri en causal de
nulidad alguna y se realiz el derecho fundamental al debido proceso, el juez
da un paso adelante y pasa a un estadio posterior en el que afronta las
decisiones parciales de eficacia.
2.2.2 Si el juicio es negativo, porque hubo desviaciones que comprometieron
el debido proceso y se incurri en causal de nulidad, el juez hace un ejercicio
de control acorde con las normas que regulan el rgimen de nulidades
procesales.
2.2.3 Se hace un anlisis de la desviacin, de la siguiente manera:
2.2.4 Vuelve atrs e identifica el acto procesal a partir del cual ocurri la
desviacin.
2.2.2.1. Mide el dao causado a los bienes constitucionales. Relaciona el
vicio con la norma legal que lista las causales de nulidad:
Art. 133 del Cdigo General del Proceso.
Art. 455 y siguientes Cdigo de Procedimiento Penal.
2.2.2.2. Si efectivamente la desviacin es subsumible en alguna de las
causales de nulidad, la caliica como saneable o insubsanable.

Si es insubsanable, la declara de plano.


Si es subsanable, observa si se ha saneado o no.
Si se ha saneado, pasa al otro juicio, el de eficacia.
Si no se ha saneado, corre traslado a la parte protegida, para que la alegue
en el trmino de ley.
Si la alega, se declara.
Si no la alega, pasa al juicio de eficacia.
231

Se sanea porque la alegacin de parte es un acto necesario para que proceda


la declaracin de una nulidad subsanable.

Decisiones parciales sobre la eficacia del proceso.

3.1 Nocin de eficacia del proceso. Su opuesto: La


providencia inhibitoria.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la eficacia
como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.
El proceso eficaz es aquel que alcanza su logro; el que termina con una
sentencia que compone los intereses contrapuestos (en procesos de
conocimiento) o con la satisfaccin de la obligacin (en procesos ejecutivos).
Por el contrario, la providencia inhibitoria es la negacin absoluta de la
eficacia del proceso. Hay proceso pero no hay sentencia. Compromete en
grado superlativo el derecho fundamental a la tutela efectiva.
La fuerza negativa de la providencia inhibitoria ha generado slidas
manifestaciones doctrinarias tienden a proscribirla de modo absoluto o, por lo
menos, a limitarla de tal modo que se convierta en un objeto excepcional.
Es pertinente destacar algunos de los enunciados centrales que restringen
de modo significativo la presencia de la providencia inhibitoria en el sistema
jurdico colombiano.

3.1.1. La providencia inhibitoria es inslita en el proceso penal; ste es


refractario de modo absoluto a esta especie de providencia.
En la sentencia penal slo caben decisiones parciales sobre la validez del
proceso; no sobre la eficacia del proceso.

3.1.2. En los procesos distintos al penal el sistema colombiano contempla


en los procesos de demanda la figura excepcional de la providencia
inhibitoria.

En sentencia C 666 de 1996 la Corte Constitucional dio visto bueno de


constitucionalidad a las normas procesales que se refieren a la providencia
232

inhibitoria, pero la limit a casos excepcionales.


El Cdigo General del Proceso excluy cualquier mencin a las providencias
inhibitorias. Es un afortunado modo de desestimular la emisin de providencias
de esta naturaleza. Pero no es menos cierto que, de modo excepcional, al
momento de dictar sentencia, el juez puede enfrentarse a deficiencias
estructurales de la pretensin que obstan, impiden de modo absoluto cualquier
acto de juzgamiento.
Por esta razn an son relevantes las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional en la sentencia C 666/96, con ponencia del magistrado Jos
Gregorio Hernndez Galindo. Haban sido acusadas dos artculos del Cdigo de
Procedimiento Civil que hacan mencin a la sentencia inhibitoria (arts. 91, No
3 y 333, No 4).
Dijo la Corte:
La inhibicin, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se
establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la
forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una
excepcin fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que
se funde objetiva y plenamente la negativa de resolucin sustancial. De lo
contrario, es decir, mientras no obedezca a una razn jurdica valedera,
constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia,
el acceso de las personas a ella.
Y agreg
Las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y
generalizadas de dar trmino a los procesos judiciales o a las etapas de los
mismos. Desde luego, la proscripcin de las inhibiciones no puede ser
absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta
imposible adoptar fallo de mrito, a pesar de que el juez haya hecho uso de
todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales
de la sentencia

A su vez la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, con


233

anterioridad a la sancin de la ley 1564 de 2012, Cdigo General del Proceso,


estaba consolidando progresivamente una beneiciosa tendencia
jurisprudencial que tiende a restringir de modo absoluto y deinitivo los eventos
de providencia inhibitoria.
Construy argumentaciones dirigidas a subsumir las tradicionales causales de
sentencias inhibitorias en causales de nulidad. Con ello se lograba un efecto
muy provechoso, pues la declaratoria de nulidad permite reponer rehacer la
actuacin viciada en favor de la eficacia del proceso.
La providencia inhibitoria, al contrario de la nulidad procesal, compromete
definitivamente la eficacia del proceso pues lo termina sin acto de
enjuiciamiento. En tanto que la nulidad salvaguarda el proceso, pues impone
un volver atrs para reponer nicamente la fraccin de la serie viciada con la
nulidad
Para acreditar lo dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 8 de septiembre de 1983, con ponencia del doctor Germn
Giraldo Zuluaga, fulmin con la nulidad un proceso que se haba iniciado frente
a una persona muerta. La novedad de esta sentencia est en lo siguiente:
haba una inexistencia de la parte; una falta de capacidad para ser parte, lo
que de conformidad con la doctrina tradicional de los presupuestos procesales
originara una providencia inhibitoria.
En este evento la Corte hizo un ejercicio de argumentacin dirigido ubicar la
hiptesis en una causal de nulidad: resulta palmario que la sentencia que se
obtenga en proceso adelantado directamente por el difunto y sin la citacin de
los herederos, es fallo que est contagiado del vicio de nulidad por falta de
citacin o emplazamiento,.....
Adems, a propsito de los efectos de la indebida integracin del litisconsorcio
necesario en los casos en los cuales la anomala es percibida y controlada por
el juez de segunda instancia, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Un entendimiento lgico e integrado con todo el ordenamiento procesal civil


permite airmar: primero, que es cierto que todas las medidas de integracin
234

del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trmite de la primera instancia;


y segundo, que en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el
sentenciador superior, de continuar la deiciente conformacin de aqul, no le
queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto
puesto a su consideracin. En efecto, lo nico que en esta hiptesis impide el
artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, es resolver de mrito, lo que
indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda optar
cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar
la anmala situacin mientras no resuelva de fondo que es lo nico que en
verdad se le prohbe; mucho ms, si precisamente, es deber ineludible del
juez evitar los fallos inhibitorios (Sentencia Octubre 6 de 1999, M. P. Dr. Silvio
Fernando Trejos Bueno).

En la doctrina de la Corte sentada en la anterior sentencia se sugiere una


importante mxima que puede sinterizarse as: la nulidad procesal es un
instrumento para evitar las providencias inhibitorias. La nulidad, en este
contexto, se transforma en un remedio procesal que protege el derecho
fundamental a la tutela efectiva.
En conclusin, la providencia inhibitoria, si bien an puede operar el sistema
jurdico colombiano, es una especie declinante.

3.2. Lmites de las decisiones parciales de eficacia.


Las decisiones parciales sobre la eficacia de la pretensin implican un
ejercicio analtico sobre un objeto concreto: la pretensin propuesta en la
demanda o en la resolucin de acusacin.
Las causales de providencia inhibitoria son originarias, son desviaciones de
la pretensin que ocurren en el momento mismo en el cual ella es emitida en
la demanda; no posteriormente. no existen causales sobrevivientes de
inhibicin, no surgen durante el proceso. Por ello los sistemas de control de
admisibilidad de la pretensin (admisin de demanda, excepciones previas,
despacho saneador) deben estar dirigidos a identificar, desde el comienzo
235

mismo del proceso, las deiciencias de estructura de la pretensin que puedan


obstar el acto de juzgamiento.

Las decisiones parciales de eficacia evalan la aptitud de la pretensin


propuesta para ser procesada y enjuiciada; se califica, finalmente, su
inteligibilidad, es decir, su cualidad de inteligible, que pueda ser entendido
como un objeto completo, claro y distinto a efectos de que el juez pueda crear
el mandato concreto completo, claro y distinto que le corresponde emitir.
El juicio de eficacia atae a los elementos estructurales de la pretensin: a sus
sujetos, a lo que se pide (el objeto de la pretensin) y a los fundamentos de
hecho. Deben ser visibles y claros.

Si la pretensin no es percibida por el juez como un objeto claro, distinto y


completo apto para ser enjuiciado no es posible emitir sentencia de mrito.
Hay un ejercicio de doctrina y de jurisprudencia ardua y con resultados no
siempre pacicos dirigido a listar y caracterizar aquellas anomalas del tema de
decisin que obstan la sentencia de mrito. Para no hacer muy compleja la
presentacin de este e documento complementario no se hace el intento de
conigura el enunciado de causales de providencia inhibitoria. Este empeo,
adems, superara los propsitos de este escrito.

Conclusin.
El modelo terico de la estructura de la sentencia judicial propuesto en el texto
escrito por el doctor Edgardo Villamil Portilla admite una ampliacin que
adicione las decisiones parciales relativas al proceso, que anteceden a la serie
de decisiones parciales de mrito que se refieren al litigio.

Si llamamos p, a las decisiones previas atinentes al proceso y ya habamos


denominado d a las decisiones parciales de mrito relativas al litigio,
236

tendramos entonces que:


D decisin inal es igual a:

p1 + p2 + p3 +.pn + d1 + d2 + d3+dn

Decisiones parciales sobre proceso + decisiones parciales sobre litigio

Actividades pedaggicas

ap 1. Cules son, con exactitud, los alcances de los conceptos


pretensin y excepcin?
2. Cul es el contenido de las dems providencias distintas
a la sentencia?
3. Cul es el momento procesal apropiado para la emisin
de la sentencia?

Autoevaluacin

ae
Revise los contenidos de las disposiciones de los Cdigos
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011, artculo 162) y de
Procedimiento Penal derogado (Ley 600 de 2000) e
intente hacer un ejercicio anlogo a los realizados con las
pretensiones civil, laboral y de familia. Verifique si se
mantiene inclume la afirmacin segn la cual en todos
los casos el escrito de introduccin al proceso, el que lo
insta, contiene, al menos, una pretensin.
237

UNIDAD 6
LA SENTENCIA ORAL. CDIGO GENERAL DEL
PROCESO

judicial
238

Postulados bsicos de la oralidad

Es premisa bsica del Cdigo General del Proceso, segn imponen sus
artculos 3, 5 y 6, la actuacin oral, pblica y en audiencias, concentrada e
inmediata, con la cual se aspira a procesos ms eficientes y ms justos, puesto
que se parte de la afirmacin de que la oralidad, entendida como el resultado
de los tres componentesinmediacin, concentracin y publicidadpodr
arribarse a los ideales de justicia pronta y eicaz.
Sin embargo, es menester aclarar que los mencionados principios no
implican necesariamente el cumplimiento de todas las etapas procesales de
manera oral, pues la escritura no constituye un mtodo vetado o extinto, en
cuanto puede, en ciertos casos, ofrecer mejor solucin a los trmites, razn
por la que un adecuado modelodebe incluir los dos esquemas con la finalidad
de que combinadamente viertan los mejores beneficios, pues como expresara
Adolf Wach70, el mejor procedimiento, en cuanto a la forma, ser aquel que,
libre de un doctrinarismo unilateral, una las ventajas de la oralidad con las de
la escritura.
Es bastante funcional la divisin en dos etapas procesales, perfectamente
identificadas y distintas. La primera cronolgicamente hablando, ha de ser
escrita, al paso que la segunda debe realizarse por el sendero de lo oral.
As es recomendable que la fase inicial, en que el demandante plantea su
pretensin y el demandado fija su defensa, transcurra por los cauces de la
escritura a fin de que a travs de la precisin y la claridad, se conozcan en
detalle las posturas de las partes, al tiempo que los trminos entre uno y otro
acto, largos por necesaria consecuencia, permitan la reflexin pausada a fin
de la mejor estructuracin del litigio.

_____________________________________________________________
70 Wach, Adolfo, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana. Traduccin de Ernesto Krotoschin, Ara
Editores, Lima, Per, 2006, pg. 20.
239

El otro ciclo, aquel en que se produce la resolucin de excepciones previas


pendientes, esto es, las que requirieron la prctica de pruebas, la oportunidad
de la conciliacin, el interrogatorio a las partes, el saneamiento procesal, la
fijacin del litigio, el decreto probatorio, su prctica, la alegacin final y la
sentencia, debe florecer en medio de una audiencia, cuyas vicisitudes no se
asientan, en lo posible, en acta escrita, sino que se recogen por medio de
grabacin de imagen o de voz en soportes electrnicos.
Es de atender entonces, que la oralidad no se refiere a la manifestacin
siempre oral de todos los actos del proceso, sino a la expresin mediante esa
forma de los que as ofrecen sus mejores resultados, de manera que, verbi
gratia, ni la demanda ni la contestacin estn llamadas a abandonar la
escritura, como quiera que aparecen mejor formuladas, ms inteligibles, ms
precisas y ms claras cuando se exponen por medio de documentos
previamente elaborados que, adems, sirven para la recordacin permanente
de las posturas de las partes frente al litigio.

Acerca del punto resulta conveniente recordar tambin las palabras de


Jorge Clari Olmedo71, quien sostiene cmo la mayor trascendencia de la
oralidad se muestra en las declaraciones de las partes y de los testigos, en las
explicaciones de los peritos, en la intermediacin de los intrpretes y en la
discusin inal de los letrados. Su efecto ms ponderable se advierte en la
efectividad de la inmediacin y de la publicidad y en la viabilidad de la
concentracin. Sus resultados ms importantes consisten en la vivacidad de
las exposiciones y del dilogo, en la celeridad del trmite, y en la eicacia del
mtodo para el descubrimiento de la verdad sobre los hechos controvertidos.
El proceso concentrado, consistente en la presencia de una fase inicial
escrita y una posterior de audiencia, es el que parece ofrecer mejores
resultados, como se acaba de observar. Y es el que ha acogido el nuevo Cdigo
General del Proceso, con lo que inferimos que los procesos civiles, de familia,
comerciales y agrarios tienen dos etapas: La primera escrita y la segunda oral
240

La sentencia

Como con facilidad se comprende, el acto de decidir la litis de manera oral no


sucede en realidad al fin de la audiencia, pues lo que en ese momento acontece
es la expresin del razonamiento que durante toda la sesin ha venido
perfilando el Juzgador.
As, desde que se present la demanda, ste pudo elaborar una primera
hiptesis de sentencia, al igual que pudo observar una segunda cuando tuvo
ante s la contestacin o las excepciones de fondo, opciones que debi ir
corroborando o descartando hasta ediicar, ya sobre el final de la audiencia, el
sentido de su dictamen.
Es destacable igualmente, cmo desde el inicio el Juzgador viene
disminuyendo el campo de decisin mediante la conciliacin total o parcial, el
interrogatorio a las partes, la fijacin del objeto de litigio y el decreto y prctica
de pruebas.

____________________________________________________________
71 Clari Olmedo, Jorge. Derecho Procesal, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.
241

De lo expuesto fluye palmario que ni el Juez ni los apoderados de las partes


pueden esperar hasta el momento de la audiencia para realizar sus anlisis al
expediente, como ocurrira con frecuencia en el desarrollo del sistema
escritural, en el que se permite el estudio a ltima hora, toda vez que en la
oralidad el mtodo incluye la necesidad de estudiar antes, huelga decir, de
estar preparados con antelacin para enfrentar con xito las incidencias del
debate y acertar en cada etapa, as como en la confeccin del acto decisorio.
El Juzgador, dada su calidad de director activo de la audiencia, debe llegar
a ella acompaado de un conocimiento claro y profundo del especfico asunto
que se discute, esto es, de lo que han sostenido las partes en sus dos
intervenciones principales y escritas demanda y contestacinas como de los
principios, normas, jurisprudencia y doctrina que aparezcan relevantes para la
direccin del dilogo y la emisin de su final sentir. Dicho en breve, la frase
clave es estar preparados.
Es regla general envuelta en los postulados de la oralidad, que la sentencia
ha de proferirse en audiencia, en forma oral e inmediatamente, en la medida
en que as se honra y se cumple la concentracin procesal (unidad de acto),
la inmediacin, la publicidad y, adems, se obtiene el mejor resultado, merced
a la percepcin directa del Juzgador, esto es, siempre que sea posible, y ello
depende en gran medida de ese funcionario, se debe pronunciar el fallo, de
viva voz, sin solucin de continuidad una vez que se han satisfecho los pasos
indispensables y la audiencia se encuentre a punto de concluir.
En ese sentido el numeral 5 del artculo 373 del Cdigo General del Proceso,
referente a la instruccin y juzgamiento, impone que, cumplidos los estadios
dispuestos en esa norma y en el precepto 372, en la misma audiencia el
Juez proferir sentencia en forma oral, de donde no queda duda que, ese
especial acto debe surgir de modo inmediato y oral.
Naturalmente, puede acontecer que las particulares circunstancias del
proceso exijan decretarse un receso hasta por dos
(2) horas, en cuyo caso, y a modo de primera excepcin frente a la norma
242

general de sentencia oral inmediata, segn imponen los artculos 372 y 373
del estatuto, se puede acudir a esa razonable autorizacin de la Ley, lesiva de
la concentracin y parcialmente de la publicidad, pero bondadosa ante el
reconocimiento de un hecho de especial connotacin que impide al Juzgador
decidir en el acto, como sucedera cuando resulta necesario hacer valoraciones
probatorias relativamente complejas en virtud de la cantidad practicada o de
la contradiccin entre ellas existente o cuando la decisin supone operaciones
matemticas y verificaciones de aspectos fcticos de diversa laya en el mismo
acto jurisdiccional.
Desde luego, como se trata de una excepcin a la regla general, la
circunstancia que la ocasiona debe ser clara y evidente, aunque que la norma
expresamente no lo indique, pues, se insiste, constituye tuye el rompimiento
de una disposicin de carcter genrico que no se justiica por cualquier escollo
natural o una dificultad comn.
Igualmente, una segunda salvedad, consistente en dictar sentencia
durante los diez (10) das siguientes a la conclusin del debate probatorio,
aparece como posible, a voces del texto en cita, pero por haber finalizado la
audiencia no es procedente ya manifestar la decisin oralmente y se deber
expresar por escrito y notificar de acuerdo con las normas pertinentes.
Sin embargo, no es una oportunidad de dilacin, ni una opcin caprichosa
del Fallador, sino una excepcional ocasin para decir el derecho de una manera
distinta a la ordinaria, justiicada por especiales consideraciones de dificultad,
pues, como indica el precepto (inciso 3 del numeral 5 del artculo 373), es
utilizable, nicamente, cuando no fuere posible dictar la sentencia en forma
oral, circunstancia excepcional que debe aparecer claramente en el proceso
al punto que sea fcil advertirla y que, por tanto, no se requiera de profundas
elucubraciones para descubrirla.
La imposibilidad de dictar sentencia en la forma exigida legalmente supone
la presencia de obstculos que impiden su manifestacin natural, como
sucedera cuando de ella han de hacer parte, en la motivacin o,
eventualmente, en la resolucin, frmulas matemticas ms o menos
243

complejas destinadas a determinar cantidades dinerarias de condena, o


cuando la valoracin probatoria exige intrincadas ponderaciones y reflexiones,
lo cual excluye la presencia de las normales dificultades que debe
enfrentar un Juez a la hora de pronunciar su decisin final, puesto que la
excepcin no est consagrada para ofrecer un respiro, un descanso o un nuevo
aire al funcionario, sino, exclusivamente, para permitir juzgar de la nica
manera posible ante la dificultad que ofrece el asunto particular.
No sobra desde ya indicar que proferir una sentencia por escrito y fuera
de audiencia cuando ella ha concluido, se constituye en una actividad ms
desgastante y exigente de mayor cantidad de tiempo que proferirla durante la
sesin y de viva voz, pues entran en escena elementos que oralmente no
afloran, como la necesidad de redactar adecuadamente, la de exponer la
identiicacin del asunto y los antecedentes, la de revisar la exposicin y
depurarla, la de notiicar a la usanza escritural, acciones todas exigentes de
mayor esfuerzo, recurso humano y tecnolgico, y ellas son razones que invitan
a desechar dicha posibilidad y a utilizar siempre que sea posible, la emisin de
la sentencia por el sendero y la forma legalmente esperada, de conformidad
con los postulados antes aludidos y con la normativa sealada.
El acogimiento de la referida opcin est subordinado a la satisfaccin
previa de un cmulo de requisitos ineludibles:
a) El funcionario debe dejar constancia expresa de las razones
concretas que lo llevan a actuar de esa manera, lo cual implica
manifestarlas de viva voz asegurndose que hagan parte de la
grabacin y que los asistentes las hayan odo entera y claramente,
dado que se trata de una salvedad a la regla general y de una
permitida, aunque parcial, vulneracin de la concentracin, la
inmediacin y la publicidad. Tales razones han de ser concretas,
esto es, no generales manifestaciones ni formales convencionalismos,
sino motivos que, en el caso especfico, lleven a la decisin.
b) Es preciso informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura (hoy Consejo Superior de la
244

Judicatura), acerca de la resolucin asumida, deber que se cumple


adecuadamente si de inmediato se remite el correspondiente oficio a la
Corporacin, en el que se de cuenta del hecho y, obviamente de los motivos
que sirven de apoyo.
c) Anunciar el sentido del fallo con una breve exposicin de sus
fundamentos, actividad que supone manifestar precisa y
claramente la decisin, as como los motivos esenciales en que se
sustenta, huelga decir, como la sentencia se ha de pronunciar por
escrito en el futuro, no es menester en ese estado profundizar en
cada uno de los tpicos, sino, exclusivamente, hacer la breve
presentacin de lo resuelto y de su cimiento argumental.
No debe perderse de vista que esta permisin, de conformidad
con el tenor del inciso 3 del numeral 5 del artculo 373 del CGP, no
constituye licencia para sobrepasar los trminos sealados en su artculo 121,
referentes al lmite mximo de decisin de cada asunto -que es de un ao en
primera instancia y de seis meses en segunda-, razn por la cual no es
admisible que ella se pronuncie una vez transcurridos esos trminos, puesto
que si as ocurriera, la sancin surgira de inmediato generando nulidad de
pleno derecho de la actuacin, como lo dispone el inciso 6 del artculo 121.
Ello no significa que se pueda decir cualquier cosa accesoria o accidental,
ni mucho menos gaseosa o indefinible, y pretender as cumplido el requisito
legal, pues, como fluye de los vocablos utilizados por el legislador, lo que
quiere es una actividad del Juez encaminada a exponer claramente el sentido
de su fallo, su postura concreta acerca de las pretensiones y excepciones, por
modo que tal aspecto no sea materia de duda a partir de ese instante.
Adems, como dice la norma, se exige acompaarlo con unas breves
consideraciones, constituidas por los razonamientos que le sirven de apoyo.
La brevedad de tales argumentos no impide su completitud; no por breves
dejan de ser acabados, de donde se sigue la necesidad de un especial poder
de sntesis que permita a los litigantes conocer de una vez y con toda claridad
245

cul ser el ncleo de la sentencia, as como los principales motivos tenidos


en cuenta por el Juzgador para definir.
Problema interesante es el referente a la consecuencia surgida cuando el
Juzgador, una vez anunciado el sentido de su fallo, al confeccionar la sentencia
escrita encuentra menester cambiar su inicial postura y definir el asunto de
una manera contraria o por lo menos diversa de la que mostr en la primera
ocasin.
Partidarios hay de que tal cosa no debe ocurrir, puesto que, dicen, ya la
decisin ha sido tomada y comunicada, y por ello ha perdido competencia el
funcionario para decidir el litigio de una manera distinta a la ya expuesta, como
quiera que solo falta formalizarla, luego si se produce un cambio, se debe
declarar la nulidad de la sentencia.
Otros defienden la posibilidad de cambios, fincados en que el anuncio del
sentido del fallo no es ms que eso, un mero anuncio, que no vincula, pues lo
central es la sentencia misma, de modo que mientras ella no se haya
pronunciado cualquier alteracin es vlida y, por tanto, si hay cambios no hay
lugar a nulidad.
Otras tesituras hay, ms o menos extremas.
Nos parece que una vez proferido el anuncio del sentido del fallo al final de la
audiencia, puede el Juzgador, en la sentencia escrita, cambiar su inaugural
postura sin que ello suponga nulidad ni ningn otro tipo de consecuencia
negativa.
Argumentos de distinta clase nos permiten hacer la aseveracin, sin que
ello implique una postura excluyente de otras interpretaciones que son
igualmente atendibles y bastante razonables como aquellas que abogan por la
imposibilidad de alterarlo, basadas en la eventual defraudacin de la confianza
legtima que genera el indicado anuncio, la desarticulacin de la sentencia en
tanto se entiende que el anuncio es parte de ella y la prdida relativa del valor
de la inmediacin.
La norma naci con el reconocimiento del legislador acerca de la
existencia de casos especialmente complejos a los que no es recomendable
246

aplicar con toda severidad el postulado de sentencia oral inmediata porque ello
pondra en grave riesgo la justicia material, valor esencial del Cdigo, de donde
surgi la necesidad de hallar un mecanismo que aprovechara de la mejor
manera la percepcin directa del Juzgador pero que no riera con aquel valor
supremo.
De esa manera emergi la posibilidad de diferir hasta por diez das el
pronunciamiento de la sentencia y permitir su emisin escrita, dada la
necesidad de mejor ponderacin por parte del Juez, pero se cre el anuncio
del sentido del fallo para que no se perdieran los bondadosos efectos de las
consecuencias de oralidad.
Ntese cmo el mecanismo accede a superar una posible oposicin en
casos complejos entre justicia material y sentencia oral inmediata, pues
permite emitir rpidamente el resultado de una primera aproximacin al fallo,
al tiempo que reflexionar y en un trmino razonable (diez das) proferirlo; pero
como se advierte, no se trata de imponer un aspecto sobre el otro, sino de
conciliar entre dos extremos posibles para mejorar el resultado.
As las cosas, si producto de una inicial conclusin, se profiere un anuncio
del sentido del fallo que el funcionario advierte luego equivocado, nada se
opone a que se realice el cambio necesario en bien de la justicia real requerida.
De otro lado, toda disposicin sancionatoria, de los sujetos o de los actos
procesales, debe hallarse expresamente consagrada en el ordenamiento, como
quiera que no es permisible causar lesiones a los derechos de las personas por
la realizacin de actos cuya prohibicin o ilegalidad no haya sido antes
conocida por ellas.
Si, como acontece, no existe en el Cdigo General del Proceso norma que
prohba el cambio del sentido del fallo, ni que tipifique como consecuencia de
esa actividad la anulacin eventual del trmite, tampoco aparece respaldo
legal alguno a la nulidad que pudiera suponerse.
Alguien pudiera decir que el origen legal de una anulacin se halla
establecido en el ordenamiento cuando refiere a la falta de competencia, pues
una vez pronunciado el sentido del fallo el Juez carece de ella para decidir de
247

otra manera; sin embargo, ningn precepto indica esa secuela ni permite
suponerla, as como tampoco el cdigo ha establecido un factor determinante
distinto al funcional, el territorial, el objetivo, el subjetivo y el de conexidad,
que admita su inclusin para sostener luego esa falta y arribar a la nulidad, al
paso que dentro de ninguno de ellos cabe envolver el fenmeno, de donde se
sigue la inexistencia de causal anulatoria procesal.
Asimismo, el anuncio del sentido del fallo no es un acto vinculante y no
permite al Juzgador exigir su cumplimiento o derivar de l alguna obligacin o
deber a cargo de las partes.
Tampoco a ellas les es dado impugnarlo ni reclamar una a la otra su
satisfaccin o al funcionario su coercin. No existe penalidad para la que lo
ignore, luego no produce ninguna atadura y por ende es permisible su
variacin en la sentencia.
Esta pieza, contrario sensu, s es materia de recursos, ya ordinarios ora
extraordinarios, y una vez ejecutoriada resulta ejecutable. En fin, es
imperativa para quienes contienden, para los terceros y para el mismo Fallador
que la emite.
En razn de lo expuesto, no debe haber circunstancias que impidan, en
respeto de un no obligatorio, la mejor confeccin de uno que en firme resulta
indiscutible.
Igualmente, en la base de la sentencia est la necesidad de justicia
material; ese es su destino natural, esa la razn de su existencia, por lo menos
esa es la aspiracin del estatuto y del ordenamiento jurdico en general.
Al logro de ese propsito se dirigen todos los esfuerzos procesales y la
actividad de los sujetos intervinientes. En contraste, el anuncio del sentido del
fallo es una institucin destinada, principalmente, a estimular al Juzgador para
que concluida la audiencia haga un pronunciamiento inmediato aprovechando
la percepcin directa que ha tenido de las pruebas; para que eluda, en lo
posible, la tentacin de procrastinar, de dejar para ms tarde.
Tiene pues, un clarsimo sentido de eficiencia. En esas condiciones, emerge
palmario que la finalidad de justicia real involucrada en la sentencia es de alto
248

raigambre, mientras que la de economa envuelta en el anuncio del sentido


del fallo, siendo muy importante, es de menor entidad, corolario de lo cual es
que se puede, en los casos excepcionales en que se contraponen los dos
ideales, admitir en el fallo final la alteracin del sentido anunciado.
Adems, en concordancia con la Constitucin y el artculo 11 del CGP, el
objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en
la Ley sustancial, al tiempo que la informalidad constituye tambin principio
de la actividad procesal; de donde, derivando de ellos, no es dable sacrificar
el valor verdad socapa de imponer una limitacin inexistente en la norma, para
darle al supuesto traspaso un efecto contrario a la justicia, anulatorio,
regresivo y dilatorio del proceso.
En suma, el cambio generado en la sentencia con relacin al anuncio del
sentido del fallo no est prohibido, no causa lesin a ningn derecho y no es
origen de nulidad procesal.

La sentencia y sus componentes

En trminos generales, la sentencia est compuesta normalmente por


cuatro partes bien diferenciadas y sucesivas.
La primera es la identificativa, en que el Fallador recuerda la denominacin
del Juzgado o Corporacin, el lugar y la fecha, as como el tipo de decisin que
intenta, la denominacin de las partes, la ndole del proceso y la funcin
desempeada en ella, esto es, si primera instancia, si segunda o si casacin o
revisin.
La finalidad que cumple esta inicial etapa es poner en contexto a quien se
est enterando, normalmente por la lectura, con el objeto de que, sin leer
toda la pieza, pueda saber si es la que le interesa y determinar de
conformidad con ello si prosigue en su actividad o si la desecha. Como puede
con facilidad advertirse y adelante se dir con mayor amplitud, no se erige
sta en fase importante en la decisin oral, dada la circunstancia de que los
249

interesados han estado en la audiencia y, por ende, conocen esos datos


esenciales, o si no han participado, pueden escuchar o ver las respectivas
grabaciones que tales elementos constan.
La segunda etapa es la descriptiva y contiene el relato de los aspectos
fundamentales ventilados en el proceso; a voces de la norma aplicable, lleva
una sntesis de la demanda y de su contestacin, vale decir, de las
pretensiones, las excepciones y las posturas de las partes frente a ellas, con
cuya mencin queda definitivamente descrito el panorama general del
proceso de manera que quien lee puede quedar enterado rpidamente y
concluir, si no se ha dicho de forma expresa, cul es el problema jurdico
central y la cuestin fctica nuclear.
De esa manera queda abierta la puerta a las consideraciones que sobre
ese tpico han de venir luego y a la resolucin que momentos despus se ha
de tomar.
En este fragmento no se requiere una prolongada exposicin de los
pormenores propios del proceso, como la forma de notificacin a los
demandados o las incidencias ocurridas hasta ese instante o los detalles del
comportamiento de las partes y dems, pues lo requerido por el lector es una
mencin concreta del debate para conocer con relativa exactitud el aspecto
sobre el que va a girar la resolucin, sin que para ello sea menester aludir de
manera extensa a los hechos expuestos en la demanda o a las respuestas
dadas con relacin a cada uno por el demandado, dado que la necesidad de
quien lee la sentencia es enterarse de manera rpida acerca del fondo del
litigio, de suerte que sobra toda referencia a aspectos distintos a lo pedido por
el actor y lo respondido por el convocado.
Fluye as que la vieja y casi generalizada costumbre de rellenar con
antecedentes la sentencia no constituye una necesidad ni una forma eficiente
de juzgar, como tampoco lo es la de elaborar los apoderados extensos escritos
destinados a convencer en la oportunidad para alegar de conclusin.
La tercera etapa es la considerativa y se constituye como requisito
ineludible de toda sentencia, oral o escrita, por contener la motivacin y
250

traducir con ello una de las garantas del debido proceso. En ella se hace la
explicacin de la premisa mayor o legal o, lo que es lo mismo, se expresa la
normatividad seleccionada por el Fallador como aplicable al caso, junto con las
citas jurisprudenciales y doctrinarias que verdaderamente resulten necesarias,
de donde emerge que si el tema de la Ley aplicable no ofrece dificultades
interpretativas ni integrativas, dada la claridad sobre el punto, no es menester
hacer alusin a ellas en la medida en que sobran y, por tanto, si se incorporan
rompen la sindresis indispensable, lo cual no obsta para que, contrario sensu,
si son imprescindibles se utilicen y sirvan para clarificar la postura jurdica del
Fallador acerca del tema disputado.
Mas, si as fuera, emerge contrario a la claridad y precisin debidos hacer
tales citas de manera prolongada, repetitiva o extensa, como quiera que un
buen mtodo en ese aspecto supone aludir a ellas haciendo nicamente
mencin precisa de la fuente identificacin de las sentencias o de las obras
jurdicassin la transcripcin literal, a menos que una frase o un pequeo
prrafo resultara especialmente significativo para el caso, pero jams trayendo
fragmentos completos o el texto ntegro de la obra o de la providencia
mencionadas, en virtud de que, entre otras consecuencias, distraen la atencin
de quien lee o escucha, confunden y permiten perder el hilo del discurso
argumentativo, al tiempo que abren oportunidades impugnativas innecesarias
y frecuentemente dilatorias que, como es obvio, resultan aprovechadas por
quien quiere alargar el trmite y retardar la ejecucin de la decisin.
En esa misma parte tercera, considerativa, y siguiendo de cerca la premisa
mayor, ha de ir la menor o fctica en que se muestran las razones sobre los
hechos estimados demostrados; va pues la argumentacin acerca de la
valoracin probatoria. All se expresan los motivos en que se apoya el Juez
para considerar probados unos hechos y descartados otros.
No obstante, no es de recibo en trminos generales, a menos que resulte
francamente indispensable, la transcripcin del contenido de las pruebas
aludidas, pues regularmente basta aludir a cada uno o a ellos en conjunto,
salvo que aparezca especialmente obligatorio, por lo expresivo o preciso del
251

segmento, citar algunos trozos, pero jams se ha de traer el medio ntegro,


por las mismas razones que quedaron expuestas en el prrafo anterior y que
generan, en ltimas, debilidad aparente de la argumentacin. Con razn la
sabidura popular dice que lo corto y bueno es dos veces bueno.
Al final de la premisa mayor y de la menor viene la conexin entre las
dos, que hace las veces de conclusin a que se arriba al poner en contraste
los dos aspectos, el fctico y el jurdico.
Tal desenlace constituye el punto de partida de la cuarta parte, es el resumen
de todo lo expuesto y debe ser expresado de manera clara y precisa, dada la
sntesis que supone.
Una buena sentencia oral, entonces, debe iniciar con el anuncio del litigio
que el Juez va a definir, esto es, el problema jurdico central que ha de
enfrentar, expresado en palabras breves, claras y precisas, de manera que
todos los asistentes lo oigan y lo entiendan sencillamente.
A l ha de seguir la respuesta, tambin clara, categrica, corta, concreta,
mediante la cual responde a la pregunta inicial. Esta es la tesis, se podra decir.
A ella le sucede la manifestacin de la premisa mayor del silogismo que va a
emplear, vale decir, la expresin de la norma o principio jurdico que va a
servir de base para la decisin, expresada, como indica el precepto, con
brevedad y precisin. Viene luego la premisa menor o fctica, esto es la
conclusin acerca de los hechos demostrados, a la cual sigue la conclusin que
nace de lo expuesto, por ejemplo, quien causare dao a otro debe resarcirlo
(premisa mayor o jurdica) Pedro da a Juan (premisa menor o fctica) Pedro
debe resarcir a Juan (conclusin).
Sin embargo, es bueno recordar que una sentencia judicial no es
regularmente, un nico silogismo, sino que se compone de varios enlazados
en lo que se llama una argumentacin, puesto que, siguiendo el ejemplo
anterior, para arribar a la premisa mayor segn la cual quien dae a otro debe
indemnizarlo, es menester tener en cuenta un silogismo, dirase, anterior, por
efecto del cual el artculo X del Cdigo X prescribe que quien dae a otro debe
indemnizarle (premisa mayor), ese artculo es norma vlida, vigente en
252

Colombia y se interpreta de esa manera (premisa menor), luego quien dae a


otro debe resarcirlo (conclusin).
Con relacin a la premisa menor o fctica acontece igual, porque,
siguiendo de nuevo el mismo ejemplo, habra un silogismo anterior que
iniciara con un enunciado parecido a los testigos dicen que Pedro da a Juan
(premisa mayor), los testigos dicen la verdad (premisa menor), luego Pedro
da a Juan (conclusin) y si bien se mira, estas premisas mayores y menores
son las conclusiones de otros silogismos anteriores.

Ahora, no siempre la argumentacin es deductiva o silogstica, sobretodo


aunque no nicamente, en el campo probatorio, pues en muchas ocasiones las
pruebas no conducen de modo inexorable a una conclusin, sino que plantean
probabilidades de mayor o de menor grado, casos en los cuales no es posible
acudir a este mtodo, por lo que se precisa mirar otras opciones.
Por ejemplo, cuando se valoran las pruebas y se concluye en un hecho
estimado cierto, normalmente no acta el silogismo (premisa mayor, premisa
menor y conclusin) sino un juicio de probabilidad en la medida en que cada
una conduce a tener por probablemente cierto un hecho determinado, de
manera que entre ms medios indiquen en ese sentido, mayor es la cercana
a la eventual verdad.

La cuarta etapa o decisiva, es la destinada a resolver de manera


concluyente el asunto sometido a consideracin del Juzgador; es la que deine
en concreto sobre las pretensiones y excepciones.
Regularmente si se decide en audiencia se debe hacer expresa mencin
oral y tambin se insercin en el acta escrita que, breve, se deja de esa
decisin (inciso 2 del numeral 6 del artculo 107), segn adelante se dir.
La sentencia escrita, cuando manda el Cdigo que as se haga, representa
el ltimo acto del proceso judicial normal y contiene en una misma pieza las
cuatro partes sealadas. Empero, la oral no es ineludiblemente ese ltimo
acto, sino uno que se va construyendo durante el curso de la audiencia, de
253

manera que al concluir solamente se hace manifestacin de la parte


considerativa y de la decisiva, puesto que la identificativa y la descriptiva
ocurren desde el principio de la sesin cuando se identifican las partes, el
Juzgado, los abogados, las pretensiones, los hechos, y al producirse el dilogo
sobre la conciliacin, la fijacin del litigio y el debate probatorio; de esta suerte
en ese manifiesto final del Juez no hay lugar a identificar el tipo de proceso, el
Juzgado, las partes, ni a describir las pretensiones ni las excepciones, como
quiera que sobre todo ello hay suficiente informacin en los asistentes y queda
en los registros para quienes deseen adquirirla en el futuro.

El motivo que apoya estas leves diferencias estriba en que en escritura es


preciso poner en contexto al lector acerca de los detalles que rodean el asunto
y de los antecedentes procesales pertinentes; mas, en oralidad, como todos
esos aspectos son tocados profusamente durante el desarrollo del audiencia,
no tiene sentido que el Juzgador al resolver vuelva sobre los mismos en
innecesaria repeticin de lo que las partes y los terceros interesados han tenido
ocasin de conocer y discutir ampliamente.
De esta suerte, la parte identificativa y la descriptiva, que son muy
importantes en escritura, no se requieren en oralidad, tal como lo muestra el
mismo Cdigo General del Proceso en el inciso 2 del artculo 279 y el ltimo
del 280, cuyos textos respectivamente expresan que cuando deba dictarse
por escrito, la providencia se encabezar con la denominacin del Juzgado o
Corporacin, seguido del lugar y la fecha en que se pronuncie y terminar con
la irma, y que cuando la sentencia sea escrita deber hacerse una sntesis
de la demanda y de su contestacin, de donde emerge con facilidad que si
la decisin se produce en la audiencia no lleva la denominacin del Juzgado,
etc., ni la sntesis de la demanda y contestacin, como antes se expres.
En breve, la sentencia que se pronuncia en audiencia no lleva las
formalidades del encabezamiento y la sntesis de demanda y contestacin, o
sea, no contiene parte identiicativa ni parte descriptiva, segn se ha expuesto
ya. Por tanto, solo acarrea la parte considerativa y la resolutiva.
254

Forma de la sentencia y contenido argumentativo


Aspecto formal.
La sentencia oral, como ha quedado visto, no difiere esencialmente en su
estructura de la escrita, pues, bsicamente ambas deben cumplir los mismos
requisitos, salvo que en la oral los dos primeros vienen desde el inicio de la
audiencia y no se requieren cuando el Juez pronuncia al final su decisin. Sin
embargo, ha sido tradicional que ella, ms que todo en la forma escritural,
venga cargada de un amplio conjunto de detalles y recuentos impuestos por
la costumbre bajo la creencia de que son indispensables porque constituyen la
ineludible motivacin, lo cual no es siempre cierto, segn se ha venido
insistiendo y se ver enseguida.
Al respecto es bueno recordar cmo el Cdigo General del Proceso es enftico
y reiterativo en exigir decisiones cortas. En el artculo 279 dice que las
providencias sern motivadas de manera breve y precisa, con cuya frase
queda bien claro que es querer del legislador la produccin de providencias
sencillas, que no le interesan las piezas alargadas innecesariamente y que s
las quiere de corta extensin, como deine la palabra breve el diccionario
de la acadmia de la lengua espaola, y
conciso y rigurosamente exacto como describe esa obra a la palabra
preciso. Al mismo tiempo busca que haya motivacin, natural garanta en un
entorno respetuoso del debido proceso y del derecho de defensa, pero bajo el
entendimiento que a ese voquible otorga el diccionario al sostener que cuando
se utiliza es para expresar la idea de dar o explicar la razn o motivo que
se ha tenido para hacer algo. En sntesis, segn estas normas y la
inteligencia castiza de las palabras que utilizan, las providencias deben ser
fundamentadas de manera breve y precisa, esto es, de corta extensin,
concisas y rigurosamente exactas.
Todo ello tiene un fundamento lgico basado en la eficiencia, cuandoquiera
que es deber judicial ...procurar la mayor economa procesal, cual hace
imperar el numeral 1 del artculo 42, en cuanto las providencias extensas
255

suponen para quien las produce una mayor inversin de tiempo, de recurso
humano y tecnolgico en su elaboracin, al paso que dificultan al lector o a
quien escucha su entera comprensin exigindole mayor cantidad de tiempo
para su audicin o lectura; se apoya tambin en la informalidad, pues, bien se
sabe, constituye principio basilar en el Cdigo General del Proceso el
establecido en el ltimo rengln del artculo 11, ubicado en el ttulo preliminar,
segn el cual el Juez se abstendr de exigir y cumplir formalidades
innecesarias; as como en el derecho de impugnacin, pues se debe garantizar
que los sujetos puedan entender fcilmente e impugnar las decisiones.
Tambin en esas normas se lee que no se podr hacer transcripciones o
reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el
expediente, lo cual evidencia una vez ms cmo el legislador prohbe sin
dubitacin traer a la providencia, escrita u oral, los contenidos textuales de
piezas procesales o de conceptos jurdicos o de otra ndole que se hallen en el
infolio, dado que tal comportamiento atenta contra los dos postulados atrs
expuestos (eiciencia e informalidad) en la medida en que basta su
sealamiento en la decisin, ojal con indicacin del lugar del expediente en
que se hallan, para que ella resulte, en ese aspecto, completa, clara y
motivada.
Igualmente, insiste el artculo 279, las citas jurisprudenciales y doctrinales
se limitarn a las que sean estrictamente necesarias. Ntese que busca
evitar las transcripciones o reproducciones de textos de jurisprudencia o de
doctrina, con el fin de que se hagan las citas nicamente, esto es, las
menciones especficas sin expresin de los contenidos, y que sean tan solo las
estrictamente necesarias, vale decir, que se indique una decisin o un
comentario jurdico nicamente cuando, dada la discusin o el debate
celebrados, resulte definitivamente indispensable para esclarecer el punto
respectivo y justificar lo resuelto. Todo ello con sustento, otra vez, en los
principios de informalidad, eficiencia, impugnacin y economa a que se ha
hecho antes referencia.
Tanto inters tiene el legislador en esa forma de expresin de las decisiones
256

judiciales, que no se restringi a imponerla en el Cdigo de Procedimiento Civil


en su momento, sino que, como se observa, la reiter con toda la fuerza en el
nuevo Cdigo General del Proceso, con pleno valor tambin frente a la
sentencia oral.
Igualmente, enla Ley Estatutaria de Administracinde Justicia, Ley 270 de
1996, hizo patente la misma idea y dispuso que la pulcritud del lenguaje, la
claridad, la precisin y la concrecin de los hechos materia de los debates
fueran factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de la
caliicacin de servicios
de los Jueces y Magistrados, de donde emerge palmariamente cmo ya se
indic, constituye especial inters del ordenamiento que las decisiones
judiciales observen esas formas, a tal grado que la satisfaccin o el
incumplimiento inciden definitivamente en la apreciacin de servicios que
peridicamente se les hace.
No sobra recordar, para mayor abundamiento, que el artculo 27 del Proyecto
de Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial reza que las
motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin
recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisin que sea compatible con
la completa comprensin de la razones; no se trata de un capricho o de una
idea exclusiva de la tradicin o la normatividad vernculas. Es, ms bien, la
mejor manera
de construir y manifestar las sentencias que se profieren en los
estrados judiciales.

Contenido argumentativo.
Al tenor del primer inciso del artculo 280 del CGP, la parte considerativa o
motivacin, en lo que atae al aspecto de evaluacin probatoria, debe
limitarse al examen crtico de las pruebas con explicacin razonada de las
conclusiones sobre ellas. Advirtase cmo la norma empieza ordenando al
Juzgador, a limitarse al examen crtico de las pruebas, para decir que no
quiere reproducciones del contenido de ellas, ni relaciones de cada una o de
257

todas en conjunto; que lo deseable es la operacin mental de comparacin


entre unas y otras, la valoracin en s misma y la exposicin de las razones en
que se apoya el funcionario para sostener una hiptesis fctica o para excluir
otra.
Sobra, entonces, por lo general, cualquier repeticin ntegra o fragmentaria
de las declaraciones de algn testigo o perito o de la parte misma, salvo
aquellos excepcionales casos en que tales expresiones textuales pueden ser
determinantes de la definicin.
Y en punto de la premisa mayor o normativa, esto es, del soporte de carcter
jurdico en que ha de estribar la decisin, ensea la misma regla que tambin
debe limitarse el Fallador a los razonamientos constitucionales, legales,
de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las
conclusiones. Huelga decir, que tambin en este tpico se pide al funcionario
concrecin, de manera que al referir el conjunto normativo en que se apoya
ha de indicar exclusivamente las normas y, si son ineludibles, los conceptos
doctrinarios o jurisprudenciales en que se funda, sin necesidad de mencionar
otras fuentes, sino, se insiste, nicamente los que son estrictamente
necesarios.
Estos argumentos, de ndole probatoria y de carcter jurdico, deben ser
expuestos, segn el precepto citado, con brevedad y precisin. Ya se
indic antes que el vocablo breve es entendido por el diccionario de la
academia de la lengua espaola, edicin 22, como de corta extensin, y
que lo preciso es conciso y rigurosamente exacto, de donde dimana,
como con facilidad se aprecia, que tales aserciones, para obedecer el texto
legal han de ser de corta extensin al tiempo que concisas y rigurosamente
exactas, lo cual no impide la claridad y la completitud indispensables en la
presentacin argumental, pues ni lo preciso ni lo corto ni lo conciso se oponen
a lo completo y claro.
De acuerdo con el ltimo pasaje del primer inciso del artculo 280, el Juez
siempre deber caliicar la conducta de las partes en el proceso y servirse
de ella para decidir el asunto, lo cual pone de maniiesto cmo constituye
258

querer del legislador que siempre, en la sentencia, se valore el


comportamiento de los demandantes y de los demandados en el decurso
procesal, y de l se extraigan consecuencias probatorias a favor o en contra
segn el caso, deduciendo indicios, cuando a ello haya lugar, que
permitan fundar las conclusiones fcticas.
No sobra reiterar que la sentencia es, por esencia, la pieza procesal en que se
resuelve sobre las pretensiones y las excepciones; luego en ella se ha de referir
el Juzgador, de manera expresa y clara, a todas las que fueron materia
de debate y que no han sido, por alguna razn, excluidas de l hasta el instante
de su pronunciamiento.
Pero no es nicamente sobre estos tpicos que debe definir, pues, como lo
afirma la norma en cita en su inciso segundo, tambin es parte de ella la
resolucin sobre las costas y los perjuicios a cargo de las partes y sus
apoderados, y dems asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo
dispuesto esto es, en esa providencia el Juzgador no solo zanja las
diferencias fundamentales entre los litigantes, sino que adems satisface todas
las exigencias propias del litigio y las que le son ajenas segn las reglas
aplicables, como, verbi gratia, lo concerniente a las costas y los perjuicios
causados con el proceso y con las cautelas aplicadas, lo referente a los frutos
y mejoras cuando a ello hay lugar, lo relativo al levantamiento o
mantenimiento, segn el caso, de las medidas cautelares entre otras.

Sentencias Anticipadas
Concepto y eventos.
Se llaman anticipadas a las sentencias que se profieren antes del momento
originalmente considerado por la Ley como el fin del proceso, esto es, antes
de la finalizacin del trmino probatorio.
Constituyen en algn sentido una anomala procesal, en tanto nacen cuando
an el trmite no ha cumplido todo su recorrido vital. Sin embargo, razones
de variada clase las justifican, cuando quiera que la economa procesal, la
celeridad, la informalidad, la eficiencia, entre otros motivos, determinan su
259

existencia, porque no resulta afortunado adelantar completamente un


procedimiento cuando, a pesar de no haberse surtido todas sus etapas
formalmente, l ya est materialmente completo, vale decir, ya es viable, sin
causar lesin a ningn derecho, decidir la litis.
Como es posible que no siempre se requiera avanzar hasta el final normal
de un proceso para expedir el fallo con que ha de terminar, porque las
condiciones especficas permiten decidir ntegramente la controversia antes,
tambin lo es que en algunas ocasiones puede deinirse anticipadamente una
parte de la contienda, aunque no toda, opcin que la legislacin defiende al
permitir que el Juzgador se pronuncie poniendo fin al litigio en algn o algunos
aspectos y contine las diligencias con respecto a los restantes, en aplicacin
de lo que se denomina sentencia anticipada parcial, que se justifica por
razones de economa, eficiencia, flexibilidad e informalidad.
De conformidad con el numeral 1 del artculo 278 hay lugar a ellas en
cualquier estado del proceso cuando las partes, por s mismas o por
medio de sus apoderados, de comn acuerdo lo soliciten, por iniciativa
propia o por sugerencia del Juez, caso que exige la unidad de criterio y de
manifestacin entre las dos. Desde luego que si alguna no acepta la idea, no
le es dado al Juzgador entrar a sentenciar, porque estara violando el derecho
de defensa de la que se opone.
Esa concordancia puede surgir por iniciativa propia de quienes contienden
o a partir de la insinuacin judicial, tal y como lo expresa la norma,
circunstancia sta que impone al Fallador el deber de sugerir la anticipacin
una vez que encuentre razones suficientes para el efecto, como se indica el
numeral 1 del artculo 42 del CGP, cuando le exige velar por la rpida solucin
y procurar la mayor economa procesal.
Teniendo en cuenta que los apoderados pueden hacer la manifestacin, es
preciso sealar que no requieren facultad especial, en la medida en que va
incita dentro de las conferidas, a voces de artculo 77, salvo el evento de
expresa prohibicin de poderdante, pues no implica un acto reservado a la
parte misma, como surge con un vistazo a la regla, ni supone recibir, allanarse
260

o disponer del derecho en litigio.


Al tenor del numeral 2 del mismo precepto, las sentencias anticipadas
tambin proceden cuando no hubiere pruebas por practicar, sea porque
no fueron pedidas o porque las solicitadas ya se practicaron o porque bastaron
las documentales allegadas con la demanda o la contestacin, siempre y
cuando el Juez no estime necesario el decreto y prctica oficiosa.
Ninguna formalidad previa exige la norma a la hora de proferir tales
providencias si vienen a continuacin del vencimiento del trmino para la
contestacin de la demanda y son, por esa razn, escritas; por ello resulta
suficiente su emisin bajo los parmetros ofrecidos al respecto por el artculo
280, de donde fluye que no se requiere ningn auto anterior determinante
del hecho, ni traslado a las partes para alegar de conclusin, ni actividad
alguna. Basta pues, emitir el fallo.
Aunque hay quienes piensan que debera, pese a que la Ley no lo exprese,
permitirse a los contendientes manifestar sus posturas antes de la emisin del
fallo, es lo cierto que al respecto nada dice el texto legal, ni por analoga se
podra arribar a esa conclusin, pues no existe en los excepcionales eventos
de sentencia escrita esa posibilidad, como adelante se indicar.
As las cosas, si el Juez quisiera ofrecer a las partes esa oportunidad tendra
que conceder un trmino judicial, esto es, un plazo especialmente diseado
por l para ese efecto, con la obvia consecuencia de dilacin, contraria al
espritu de celeridad e informalidad que inspiran el cdigo.
Adems, en esa ocasin las partes seguramente repetiran las posturas
expuestas en la demanda y la contestacin, puesto que ninguna otra actuacin
se habra producido hasta entonces, en la medida en que no ha habido prctica
de pruebas distintas de las que con esas piezas vienen.
En fin, ni la normatividad impone ni la conveniencia aconseja el sealado
traslado anterior a la emisin de la sentencia, cuando ella se produce fuera de
audiencia.
Ahora, aunque puede aparecer en el trmite escrito anterior a la audiencia
y, por tanto la impide, nada obsta para que ocurra posteriormente, en el seno
261

de ella, como lo reconoce el numeral 9 del artculo 372, segn el cual una vez
practicados los interrogatorios a las partes y fijado el litigio, as como
practicadas las eventuales pruebas a que hace referencia el inciso 3 del
numeral 7, a continuacin, en la misma audiencia y odas las partes hasta
por veinte (20) minutos cada una, el Juez dictar la mencionada sentencia,
caso en el cual, segn refulge, s exige el cdigo correr traslado a las partes
para orlas en la misma diligencia antes de proferir la decisin. Y aqu la razn
es clara: puesto que se han practicado pruebas se hace necesario escuchar las
actitudes que ante ellas tienen quienes contienden.

Aunque la ltima norma ensea que la sentencia en audiencia solo puede


tener lugar una vez realizado el intento de conciliacin, odos los
interrogatorios a las partes, fijado el litigio y producido el control de legalidad,
el 278 dice que el Juez debe dictar sentencia anticipada en cualquier estado
del proceso, lo cual supone una curiosa contradiccin porque obliga en un
caso a cumplir algunas formalidades antes y en el otro a no realizarlas, sin que
parezca, en principio viable una solucin fcil y clara.
Empero, no puede olvidarse que la del 278 es norma general y la del 372
regla especial para las audiencias, de manera que la interpretacin adecuada
impone que mientras no hayan sido iniciadas se puede proferir el fallo en
cualquier estado del proceso, pero que una vez comenzadas solo ser posible
despus de cumplirse los pasos anteriormente enunciados, hermenutica que
cuenta con un respaldo lgico, adems del sentido textual, pues si se les ha
dado inicio es ms conveniente intentar la conciliacin antes de sentenciar, as
como es tambin mejor resolver las excepciones previas pendientes,
interrogar a las partes, fijar el litigio y sanear el proceso antes de definir.
Adicionalmente, bueno es recordar que no tiene mucho sentido citar a la
audiencia y una vez iniciada emitir el fallo, como quiera que si ya estaba
completo el proceso resultaba menos onerosa la emisin escrita y por fuera
de audiencia.
Hay tambin lugar a la sentencia anticipada cuando se encuentre
262

probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad, la prescripcin extintiva


y la carencia de legitimacin en causa, segn dispone el numeral 3 del artculo
278, esto es, en cualquier momento del proceso en que alguno de esos
fenmenos se halle demostrado procede la sentencia anticipada. Ello supone,
como atrs se indic, que si el hecho est acreditado debidamente antes de
citar a audiencia inicial el Juzgador debe emitir sentencia escrita inmediata y
sin correr traslado para alegar de conclusin; mas, si se advierte su prueba en
el curso de la audiencia, es posible proferir fallo oral en ella una vez concluidas
las etapas de conciliacin, interrogatorio a las partes, fijacin del litigio y
saneamiento procesal, luego de escuchar los alegatos de las partes.
Normalmente los medios de demostracin adecuada de estas cinco
circunstancias son documentales y por eso resulta muy probable que no se
requiera la audiencia y que con demanda y contestacin se encuentre
establecida claramente la presencia de alguna, razn por la que ha querido el
legislador, en aplicacin de los principios de flexibilidad e informalidad,
permitir esta forma de decisin anticipada a fin de evitar innecesarios
desgastes procesales y ganar en eficiencia.
No es conveniente, que estando demostrados estos hechos en un proceso,
deba continuarse cumpliendo todas sus etapas para luego, al final, proferir
una definicin que poda haberse emitido desde mucho antes y sin sacrificio
de los recursos estatales y de los de las partes.

Otros casos de sentencia anticipada


En el proceso de pertenencia ocurre otra posibilidad del tipo de sentencia a
que se viene aludiendo, de carcter especial, pues, acorde con el artculo 375
del CGP, se permite declarar la terminacin anticipada del proceso cuando el
Juzgador, ya trabada la litis, advierta que la pretensin recae sobre bienes
imprescriptibles.
Aunque la norma no lo diga con la expresividad que hubiera sido deseable
y aluda a la terminacin del trmite sin mencionar siquiera la sentencia, dando
lugar a que se piense que se trata de un simple auto interlocutorio, es lo cierto
263

que por poner fin al trmite resolviendo sobre las pretensiones la pieza no es
otra distinta a un fallo judicial comn, frente al cual proceden los recursos
legales procedentes ante cualquiera de ellos.
Es posible que acaezca antes de la convocatoria a la audiencia o en el curso
de ella, de donde emerge que si sucede lo primero no puede haber traslado
para alegar de conclusin, al paso que si lo acontecido es lo segundo tal
traslado es innegable, tal como atrs se predic frente a eventualidades
similares.
Existe, adems, otro conjunto de casos de expresa mencin legal, fundados
en la actitud procesal de la parte demandada,
especficamente en su silencio frente a las pretensiones, en los que no se hace
necesaria la citacin a audiencia pues el hecho detonante ocurre antes y
permite decidir el asunto sin tal convocatoria.
Para el legislador procesal civil no es regla general que el silencio del
demandado deba interpretarse como un allanamiento; por eso en la mayora
de los asuntos prev que habiendo omitido el convocado contestar u oponerse
a las peticiones de su demandante deba ste demostrar completamente los
hechos en que apoya su pedido y por eso sea necesario adelantar todo el
trmite hasta la sentencia, en virtud del reconocimiento de que la carga de la
prueba la tiene en principio el actor.
Sin embargo, se insiste, en algunos casos excepcionales encuentra el
legislador justificada una regulacin distinta, consistente en interpretar ese
silencio como una prueba en contra de quien lo guarda, razn por la cual
dispone que ante esa especial omisin se produzca de manera automtica la
sentencia anticipada y adversa a ese demandado que no quiere defenderse.
As acontece en el proceso de entrega de la cosa por el tradente al
adquirente, en el cual, en obediencia al inciso 4 del artculo 378, si el
demandado no se opone ni propone excepciones previas, se dictar
sentencia que ordene la entrega una vez vencido el trmino de traslado,
como sucede tambin en el pago por consignacin, pues, de conformidad con
el numeral 2 del artculo 381, si el demandado no se opone y el demandante
264

consigna el dinero o permite el secuestro del bien ofrecido, se dicta sentencia


declarando vlido el pago, al igual que acaece en el proceso de restitucin de
inmueble arrendado, segn el numeral 3 del artculo 384, puesto que si el
demandado no se opone en el trmino de contestacin de la demanda el
Juez proferir sentencia ordenando la restitucin.
Tambin ocurre en el monitorio, en el que, acorde con el inciso 2 del artculo
421, si el deudor no paga o no justiica su renuencia se debe dictar
sentencia en la cual se le condenar al pago del monto reclamado ms
los intereses causados y los que se llegaren a causar hasta la cancelacin de
la deuda.
De manera similar, si el demandado en proceso de investigacin o
impugnacin de la paternidad o la maternidad no se opone oportunamente a
las pretensiones o si no solicita un nuevo dictamen cuando el primero ha sido
favorable al actor, se dictar sentencia de plano acogiendo las pretensiones
de la demanda, de conformidad con el numeral 4 del artculo 386.
Huelga reiterar que en estos precisos asuntos la sentencia es escrita, en la
medida en que no se requiere la audiencia.
En los procesos de rendicin espontnea y provocada de cuentas tambin
el comportamiento silente del demandado causa decisiones adversas
inmediatas e impide la audiencia, pero no son entendidas por el cdigo como
sentencias, sino que son autos; as se lee en los artculos 379 y 380, aunque
tienen la virtud de poner fin al debate y prestar mrito ejecutivo.
En los procesos ejecutivos el silencio del deudor es tambin significativo
procesalmente pues, a voces del artculo 440, si ste no formula excepciones
el Juez emite auto que ordena el avalo y remate de los bienes o seguir
adelante la ejecucin para el cumplimiento de las obligaciones determinadas
en el mandamiento de pago, segn el caso, lo cual significa que se contina el
trmite sin audiencia y teniendo como base el sealado auto.
Conveniente resulta recordar que la sentencia anticipada oral no es
privilegio exclusivo de los asuntos declarativos, sino que ocurre tambin en
otros como los ejecutivos con excepciones, caso en el cual propuestas ellas se
265

cita a la audiencia y all se cumplen, en lo pertinente, los pasos indicados para


los procesos verbales o verbales sumarios de conformidad con las reglas
generales, con la posibilidad de prctica de la sentencia anticipada parcial y
total, segn las circunstancias.
De igual manera, en los asuntos de jurisdiccin voluntaria, conforme con
el artculo 579, una vez citados los interesados se convoca a audiencia para la
prctica de pruebas y la emisin de la sentencia que, como se advierte, es oral
inmediata y puede ser anticipada parcial o total.

Apelacion de la sentencia
Interposicin.
Puesto que la sentencia puede ser pronunciada en algunas eventualidades
en forma escrita y en otras de manera oral, su apelacin igualmente debe
realizarse por alguno de los dos medios, segn sea el caso, lo cual supone
impugnar de inmediato, si se emite en audiencia, o dentro de los tres das
siguientes a la notificacin, si se proiere por fuera.
El recurrente ha de formular su alzada en forma verbal, inmediatamente
despus de pronunciada la providencia, recuerda el numeral 1 del artculo
322, al paso que deber interponerse ante el Juez que la dict en el acto de
su notiicacin personal o por escrito dentro de los tres das siguientes a su
notiicacin por estado, dice el inciso segundo del numeral 1 del artculo 322
mencionado.
Lo anterior supone que quien recurre en la audiencia debe manifestar
prontamente su intencin de apelar, y hacerlo claramente, de viva voz, frente
a toda la concurrencia; no es adecuado que deje pasar algn tiempo, por
mnimo que sea, porque se arriesga a que se le rechace el recurso por
extemporaneidad, toda vez que como fluye de la norma en cita, es
rpidamente, sin solucin de continuidad, que ha de hacerse la manifestacin.
266

Expresin del reparo concreto.


No es de olvidar, sin embargo, que de conformidad con el sistema de
pretensin impugnativa establecido en el nuevo cdigo, no basta realizar el
acto proposicional del recurso para que pueda drsele el correspondiente
trmite; es menester precisar, de manera breve, los reparos concretos
que el recurrente hace a la decisin, por lo que es necesario sealar que es
requisito basilar que el impugnante exprese cules son los aspectos o puntos
de inconformidad, dado que el Juez de segundo grado examinar la cuestin
decidida nicamente en relacin con los reparos concretos formulados por
el apelante, segn manda el inciso 1 del artculo 320, y adquirir
competencia para resolver solamente sobre los argumentos expuestos por
ese sujeto procesal, a tenor de lo expuesto en el inciso 1 del artculo 328.
Dadas las locuciones utilizadas por el legislador en los dos cnones reparos
y argumentos, la primera referida al objeto de la apelacin y la segunda a la
competencia del superior-, aflora una evidente dificultad interpretativa, pues
en ltimas no es claro si la competencia del ad-quem resulta determinada por
los argumentos o por los reparos, que no son sinnimos ni el cdigo los utiliza
como tales; resolverla es vital porque de ello depende la atribucin mxima
de ese funcionario y, en buena medida, la suerte de la alzada.
Creemos que pese a no ser sinnimos, armnicamente prestan su servicio
y por tanto, no hay entre ellos oposicin ni contrariedad.
En efecto, reparo es, entre otras acepciones que le asigna el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la observacin sobre
algo para sealar en ello una falta o defecto, mientras que segn el mismo
texto, argumento es un razonamiento para probar o demostrar una
proposicin, o bien para convencer a alguien de aquello que se airma, al
paso que significa, segn Atienza72, una razn a favor o en contra de una
determinada tesis.
El ordenamiento maneja ambos conceptos, para delimitar la competencia
del superior, diciendo que l solo puede pronunciarse en relacin con los
267

reparos concretos y los argumentos expuestos, de suerte que, si se atiende a


las dos expresiones no como sinnimas sino como complementarias cual
parece que quiso tratarlas el legislador, se arriba a la conclusin de que los
unos y los otros, en conjunto, definen la capacidad decisoria del ad-quem,
fundamentalmente con la idea de respetar las garantas componentes del
debido proceso a quien no ha interpuesto la alzada, para que solamente se
discuta en la audiencia de segunda instancia aquellos aspectos que haban sido
previamente definidos por el recurrente, y no resulte sorprendido con debates
o discusiones distintos de los que le fueron inicialmente advertidos.

____________________________________________________________________________________________
72 Op. cit. pg. 425.

En esa direccin debe entenderse la frase, especialmente aclaratoria, que trae


268

el ltimo inciso del artculo 327, cuando exige al apelante, en la audiencia de


sustentacin y fallo, sujetar su alegacin a desarrollar los argumentos
expuestos ante el Juez de primera instancia, con cuya claridad emerge que a
pesar de no haber esencialmente sinonimia entre los dos vocablos, deben
quedar enunciados reparos y argumentosante el Juez inferior, como lo uno o
como lo otro o como ambos, a fin de que en segunda se circunscriba el dilogo
a los puntuales aspectos que as quedaron delimitados.
La manifestacin de esos reparos concretos puede acontecer en cualquiera de
dos momentos procesales diferentes:
Verbalmente durante la audiencia en el mismo acto de la interposicin
del recurso
Por escrito dentro de los tres das siguientes a su culminacin.
Cuando el fallo no se emite en audiencia la formulacin de alzada y los reparos
se presentan durante el mismo trmino, esto es, dentro de los tres das
siguientes a la notificacin personal o por estado de la providencia.

Concesin.
Cuando el trmite es oral y, por tanto, el recurso se ha interpuesto de esa
forma, el Juez debe definir acerca de su concesin al inalizar la audiencia
inicial o la de instruccin y juzgamiento, segn corresponda, de acuerdo con
lo impuesto por el numeral 1 del artculo 322; luego no puede cerrarse la
sesin sin haberse decidido sobre la alzada interpuesta, mandato que luce
natural en un entorno de oralidad iluminado por el postulado de concentracin
procesal. Si la sentencia se pronuncia por el sendero escritural, el auto que
concede la apelacin se profiere as, en el trmino legalmente concedido, que
es de diez das segn prescribe el inciso 1 del artculo 120.
269

Apelacin de la sentencia anticipada total y la parcial.

Todo lo que ha sido expuesto hasta ahora dice relacin al pronunciamiento


emitido al final del trmite. Sin embargo, existen, como atrs se mostr,
sentencias anticipadas que pueden ser totales o parciales.
Ante las primeras se aplican ntegramente las reglas ya indicadas; mas,
ante las segundas caben algunas distinciones, dado que no ponen fin al
proceso y permiten, por tanto, que contine su marcha.
Puesto que el efecto general de la apelacin es el devolutivo, salvo algunas
expresas excepciones de conformidad con lo mandado en el artculo 323, la
propuesta de alzada no impide la prosecucin de la audiencia ni del proceso y,
por ello, a pesar de su formulacin ambos continan necesariamente hasta su
respectivo final; si el recurso se presenta en la audiencia inicial ella no
se detiene sino que avanza hasta el cumplimiento de su objeto y slo entonces
se resuelve sobre su concesin.
Aunque tal cosa ocurra, de acuerdo con el numeral 11 del artculo 372 el
funcionario debe citar, antes de concluir esa sesin, a la de instruccin y
juzgamiento, con independencia de lo que en segundo grado se pueda
resolver.
Igualmente, si el recurso se produce en esta ltima o si el Juez ha
realizado nicamente una audiencia en que se adelanten las actividades
propias de las dos, conforme a la posibilidad que le brinda el pargrafo del
artculo 372 del CGP, ella subsiste hasta su inal, y despus se define sobre la
procedencia de la impugnacin.
Una circunstancia especial puede acontecer cuando emitida y recurrida
una sentencia anticipada parcial, contine la audiencia y se emita la nueva
decisin frente a la cual no se formule recurso; ello plantea una importante
inquietud, pues la ausencia de apelacin contra el ltimo fallo podra traer la
imposibilidad de proseguir el trmite de la impugnacin interpuesta contra el
primero o, podra, en contrario, ser indiferente y por tanto permitir esa
continuidad.
270

Sin embargo, el mismo ordenamiento soluciona el problema. En efecto, el


penltimo inciso del artculo 323 del CGP dice que cuando estn pendientes de
resolver apelaciones contra decisiones tramitadas en los efectos devolutivo o
diferido es permitido proferir la sentencia que corresponda, pero que si esta
no es apelada se debe comunicar al superior el hecho para que declare
desiertos dichos recursos; el remedio, como se ve, es impuesto por el
legislador expresamente e implica la declaracin de desercin de lo antes
apelado. Mas, ha de tenerse en cuenta que la norma alude a los casos en que
se tramite por los efectos devolutivo o diferido, luego se excluyen de esta
hiptesis aquellos en que la alzada contra la sentencia anticipada parcial
obedece al efecto suspensivo, como adelante se ver.
Dicho en breve, en trminos generales si se pronuncia sentencia anticipada
parcial en el curso de la audiencia inicial el interesado debe interponer su
apelacin inmediatamente, la sesin continuar hasta su final y, antes de
concluir, resolverse acerca de su procedencia.
No obstante, hay eventos excepcionales en que esa regla general no tiene
aplicacin en virtud de las salvedades que la misma Ley consagra; en ellos s
se suspende el trmite desde la concesin del recurso mientras el ad-quem lo
resuelve. Suceden, si la sentencia, siendo como es, anticipada y parcial,
resulta apelada por ambas partes, versa sobre el estado civil de las personas,
niega la totalidad de las pretensiones o es meramente declarativa, segn
ensea el artculo 323 al reconocer cmo en esas circunstancias el efecto de
la apelacin es suspensivo.
Empero, ha de notarse que si se niegan en su integridad las pretensiones
no es parcial sino total, aunque resulte anticipada, y por esa razn no tiene
resguardo en estas disposiciones sino en las aludidas atrs, referentes a la
impugnacin de sentencias que deciden enteramente el litigio.
En las tres restantes situaciones apelacin por ambas partes, decisin
meramente declarativa o que verse sobre el estado civil, siempre que sea
anticipadauna vez recurrida se contina la audiencia hasta su final y se
decide acerca de la concesin; si se otorga el recurso, se suspende la
271

tramitacin desde ese momento hasta que el superior lo defina.


Si se est en una audiencia inicial no se ha de sealar fecha para la de
instruccin y juzgamiento, pero si ocurre dentro de esta o dentro de la nica,
en caso que se adelante todo en una sola, lo procedente es disponer la
remisin del expediente, junto con la alzada formulada contra la decisin
ltima para que el superior resuelva sobre las dos. Si no se recurre contra la
final, de todos modos se enva, dado que en este caso, contrario a lo expresado
en el penltimo inciso del artculo 323 con relacin a las alzadas conferidas en
efecto devolutivo o diferido, no se entiende desierto el recurso porque se debe
conceder en suspensivo, segn ya se dijo.

ap
272

ae
$200.000.000.oo.
273

Bibliografa General

Aarnio Aulis, 1991, LO RACIONAL COMO RAZONABLE, Centro de Estudios


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Sentencia No. 2004-00729-01 de 2008. M.P. Edgardo Villamil Portilla:
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