El significado actual de la regla mater semper certa est:

¿Tiene un carácter absoluto?

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PÓLEMOS 12 octubre,
2017

Marco Andrei Torres Maldonado

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de
Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de
Prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil V en la Universidad de Lima y Adjunto de
docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud &
Sánchez Abogados.

La declaración de nulidad de los pactos de maternidad sustituta, tesis que ha sido

sostenida por gran parte del formante doctrinal nacional y comparada, de nada sirve
cuando se trata de solucionar los problemas en caso de que el acuerdo se cumpla y
nazca un niño que debería ser entregado a la pareja contratante. Es así que surgen los
problemas, toda vez que los conflictos de filiación no se solucionan con declarar la
nulidad del acuerdo.[1]

Entonces, habrá que atender la cuestión de quién es la madre y determinar la relación

jurídico-filial del menor.

Cuando hablamos de maternidad subrogada, debemos tener en cuenta que, a pesar de

que la nulidad determine que carezca el negocio jurídico de los efectos pretendidos por
las partes en su acuerdo, el menor que nace a través de esta técnica no será nulo. Es
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decir, «el contrato de subrogación podrá ser nulo [cuando no debería ser así], pero no es nulo
el niño que sale de esta técnica. Los juristas hemos sido siempre un tanto escépticos, porque
los contratos nulos producen también efectos».[2]

Ante dicha situación, no podemos negar que es indiscutible que los acuerdos de
maternidad subrogada pueden hacer quebrar el tradicional principio partus sequitur
ventre (artículo 409 del Código Civil), que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad de
reconocimiento de la mujer que lo ha dado a luz.

Afirman Birke, Himmelweit y Vines que la mayoría de las legislaciones tratan la

maternidad como una certidumbre, mientras que la paternidad siempre ha sido una
cosa incierta. Sin embargo, «la transferencia de embrión de una mujer a otra desafía esta
certidumbre».[3] ¿Quién es la madre? ¿La mujer gestante, la mujer que ha producido el
óvulo o la mujer que desea reconocer al menor? La respuesta depende de la propia
concepción de la maternidad, si se cree o no en un determinismo genético.

La tendencia es que la paternidad se base en la verdad genética, pero no se ha seguido

la misma línea en caso de determinar la maternidad, ya que generalmente se asume que
madre es quien da a luz. Según Enrique Varsi,[4] dicha limitación se fundamenta en dos
principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto (artículo 409 del Código Civil)
y la calidad de madre genética debe coincidir con la de la madre biológica (artículo 7 de
la Ley General de Salud).

En los casos de maternidad subrogada, la intención de engendrar nace de los padres

comitentes y que sin dicha voluntad no se hubiera celebrado el acuerdo, ni se hubiera
llevado a cabo la aplicación de la maternidad subrogada como técnica de reproducción
asistida.[5]

Es decir, la voluntad de la madre comitente es la que determinará el surgimiento de una

serie de hechos que finalmente terminarán con el nacimiento de un niño. La voluntad y
aporte que presta la madre sustituta sólo tiene relevancia una vez que la madre
comitente ha manifestado la voluntad de procrear.[6]

Consideramos que debería ser considerada madre, quien ha deseado tener el hijo
(maternidad de deseo), siempre que dicha premisa sea coherente con el mejor interés del
menor. Al respecto, se afirma que debe ser considerada madre la comitente, porque es
la que ha deseado tener un hijo, y la gestante ha renunciado a cualquier derecho sobre
la criatura. Aun en el caso en que la maternidad se atribuyera a la gestante, ello
ocasionaría problemas, pues esta última podría no desear al niño.[7]

Es evidente, conforme al artículo 409 del Código Civil, que el hecho del parto es
normalmente acreditable y brinda la certeza y seguridad necesaria en el derecho de
filiación. Precisamente, es por ello que se establece como una presunción para la
determinación de la maternidad; sin embargo, es una presunción simplemente legal que,

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en principio, admitiría prueba en contrario, pues la regla del parto tiene sentido cuando
se condice con la realidad, lo que no ocurre en la maternidad disociada donde resulta
insuficiente.

En atención a dicha situación, la solución legal (madre es la que pare) no es siempre la

que mejor decide el conflicto de intereses. Ciertamente, la gestación y parto es un hecho
importante, pero no debe olvidarse que muy frecuentemente es otra la mujer de quien
procede la voluntad de que el hijo venga al mundo, quien se preocupa y lo reconoce
como tal, y que está casada con el padre.

Ergo, ¿por qué imponer rígidamente que madre legalmente es la que pare incluso en el
caso de que, después del parto, sea otra la voluntad de las personas implicadas?[8]

La presunción de que la maternidad siempre se determina por el parto no tiene un

carácter absoluto, toda vez que ha sido relativizado por el desarrollo de las técnicas de
reproducción humana asistida en el Perú y de lo que resulte más acorde con el interés
superior del menor.

Ciertamente, cuando se estudia una institución jurídica, se suele reconducir siempre a

los antecedentes históricos —que en el caso de la presunción mater semper certa est se
remonta al Derecho Romano—; sin embargo, la historicidad de una institución debe ser
asimilada en su real contexto. Dicha situación conlleva a relativizar sus efectos en una
sociedad de usos científicos, que hace siglos atrás era inimaginable.[9]

Por ende, en el momento en que se regule dicha situación, ello deberá haber sido fruto
de una adecuada discusión y análisis, para poder arribar a una solución justa, que
contemple los derechos de los padres comitentes, pero por sobre todo el interés
superior del niño, quien tiene derecho a su identidad, integridad, salud, educación y
otros, por sobre cualquier derecho, incluso, encontrado entre las partes.

[1] Torres Maldonado, Marco Andrei. «El carácter relativo de la presunción mater
semper certa est en los supuestos de maternidad subrogada». En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 48, junio de 2017
[2] Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel y Juan Miguel Massigoge Benegiu. La
maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho español. Madrid:
Editorial Dykinson, 1994, p. 131.
[3] Birke, Lynda; Himmelweit, Susan y Gail Vines. El niño de mañana. Barcelona:
Editorial Pomares, 1990, p. 121.
[4] Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Trujillo:
Editora Normas Legales, 1995, p. 434.
[5] Silva Salcedo, Paulina. Arrendamiento de útero. Santiago: Editorial jurídica
Conosur, 1996, p. 156.
[6] Castillo Freyre, Mario y Marco Andrei Torres Maldonado. «Vicisitudes y
perspectivas en torno a la maternidad subrogada en el Perú». En: Revista Jurídica
Thomson Reuters. Lima: La Ley, Nº 81, año II, julio de 2014, p. 15.
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[7] Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel y Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Op. cit., p. 147. En igual parecer, Moreno-Luque señala que en el caso de
maternidad subrogada parece más oportuno primar a los padres que desearon
tener al hijo sobre la que únicamente lo gestó, y ello sin distinguir si el embrión es
fruto de éstos o ha habido un cedente de óvulo. Moreno-Luque, Casariego.
«Reflexiones en torno a la gestación por cuenta ajena». En: II Congreso Mundial
Vasco: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances
científicos en materia de reproducción asistida. Madrid: Editorial Trívium, 1988, p.
441.
[8] Peña Bernaldo de Quirós, Manuel. «Derecho de Familia». En: Sección de
Publicaciones. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1989, pp.
491 y 492.
[9] Torres Maldonado, Marco Andrei. Op. cit., p. 81.

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