El vientre de Alquiler

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Introducción

La revolución tecnológica y el ingenio del ser humano han traído consigo nuevas formas de
relacionarse en la sociedad contemporánea de este siglo. Una de esas revoluciones y novedosas
formas de interacción entre seres humanos es la transacción que realizan padres infértiles con
personas que dedican nueve meses de su vida a alquilar su vientre para que se procree y nazca un
bebé con código genético de padres biológicos, pero que no pasará el resto de su vida con quién lo
da a luz y lo cargó en su vientre durante nueve meses. Los naturalistas han concebido esta idea
como una idea errónea carente de todo sentido y contradicción debido a que no se puede distinguir
quién verdaderamente es la madre del bebé que llega al mundo mediante este mecanismo que si
bien es cierto da esperanza a quienes no la tienen; ha generado gran controversia en la sociedad.

El derecho siendo un instrumento por el cual se permite regular las conductas y soluciones
conflictos de interés con relevancia jurídica no es ajeno a esta problemática, debido a que en la gran
mayoría de estados americanos el contenido legal referente a la maternidad solo se ha enfocado a
esta de manera natural y las consecuencias de ella, como la filiación solo se avocan en su mayoría a
los padres y no a las madres, debido a que estas son las que dan a luz. En cuanto a la adopción, no
hay mayores discusiones porque se presume que los niños abandonados no tienen padres biológicos
o es imposible dar con su paradero. Por lo tanto, hablar de una maternidad subrogada mediante el
vientre de alquiler implica solucionar una cuestión moderna y dotarle de una regulación plausible
con el fin de solucionar los problemas causados y esto mediante la aplicación correcta de leyes
sustentadas en la doctrina y los principios generales del derecho.

En consecuencia, este ensayo basado en revisión bibliográfica debe identificar una problemática
que está dilatando la evolución del derecho en parte y en general de toda la sociedad, debido a la
existencia de una controversia palpable referente al vientre de alquiler, como siempre los
conservadores se oponen y los innovadores aceptan dicha figura, es pues la intención de este
trabajo dilucidar la controversia partiendo de la tesis de que el vientre de alquiler es quién posibilita
la vida del ser humano, siendo este el fin supremo de la sociedad y el estado conforme nuestra carta
magna. No obstante, se identificará la problemática y se buscará resultados que respalden nuestra
postura y permitan a la vez contribuir con el desarrollo tecnológico y actualizado del derecho
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contemporáneo, tomando como metodología el análisis sintético de la literatura confiable, para dar
resultados eficientes.

Cuerpo del ensayo

La realidad social en pleno siglo XXI, resulta que dos padres que no pueden concebir un ser
humano, por problemas en el vientre de la madre, recurren a una tercera persona que concurre al
llamado prestando su vientre para que se geste un bebé, a cambio de una contraprestación que en su
mayoría de veces es onerosa, y otras gratuita o incluso a cambio de beneficios sociales o
personales. Hasta lo expuesto no resulta problemático desde el punto de vista contractual, la ley
peruana en el código civil en su artículo 1351 y 102 precisa que el contrato permite a las partes
estipular acuerdos de naturaleza lícita por supuesto, y mediante el pueden crear, modificar, y
regular, incluso extinguir obligaciones. Ello nos abre las puertas, a que el contrato soporta las
relaciones contractuales, siempre y cuando no contravengan el ordenamiento jurídico, en el caso
materia de trabajo, gestar un bebé para otro, constituye desde el punto de vista de algunos como un
acto de altruismo y solidaridad con la finalidad de ayudar a una persona.

Dar vida a un nuevo ser, es lo maravilloso de la naturaleza y es un privilegio del que solo gozan las
mujeres en su gran mayoría; por lo tanto, no vulnera ninguno de los derechos identificados en esta
problemática, por las siguientes razones; primero porque la constitución política del Perú protege la
vida humana como un fin supremo, se promociona la familia sobre todas las cosas en el
ordenamiento jurídico por eso es que en un proceso de divorcio se debe notificar al ministerio
público, quién debe orientar y procurar que la pareja no se separe, porque la familia es el núcleo de
la sociedad peruana, y porque según el artículo 6 del código civil los actos de disposición del
propio cuerpo solo están prohibidos cuando causan un daño a la integridad y cuando sean
contrarios al orden público.

Del análisis de la bibliografía se encontró que el vientre de alquiler consiste en un proceso por el
“…cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé para que
otra y otras personas puedan ser padres biológicos o no, lo cierto es que sus primeros antecedentes
se encuentran el antiguo testamento” (Cruz, 2013, p. 643). En consecuencia, respecto de esta
definición entendemos que el vientre de alquiler importa realizar un proceso clínico, en el que se
implanta los gametos femenino y masculino en el vientre de la arrendataria digámoslo así. Por lo
tanto, la fertilización no se hace al interior con un óvalo de la prestadora del servicio, sino que con
el óvulo de una madre. Así desde el punto de vista del derecho este contrato es de la especie de un
contrato de arrendamiento por nueve meses, pero en lugar de que se arriende una habitación o
inmueble se arrienda el vientre.
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Según Flores (2014, p.74) En Europa esta práctica ha prosperado, y entonces al tener luz verde, “la
práctica consistente en acudir a las madres de alquiler prosperó durante algunos años a instancias
de diferentes asociaciones constituidas para promover la actividad de las madres portadoras y
servir, a tal efecto, de intermediario”. Sin embargo, el mismo autor precisa que el derecho francés
prohíbe estas prácticas así sean lícitas porque atenta contra la libre disposición del cuerpo humano,
por ello es que vía una corte de casación se declaró ilícito por poner en riesgo la vida de la
portadora del bebé. Según este mismo autor se ha encontrado que en España, “el artículo 10 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, declara la nulidad de pleno
derecho del contrato por el que se intente establecer una relación de gestión de tal naturaleza,
medie o no precio, con renuncia a la filiación materna. A ello se añade que la filiación de los hijos
nacidos mediante estas técnicas será determinada por el parto”.

Criticando a la definición del autor antes mencionado Pereña (2012, p. 133) luego de evaluar casos
de heterosexuales y homosexuales, sostiene que “En todos los casos descritos, cualquiera que sea el
origen del material genético empleado en la procreación, existe un elemento común a todos: la
voluntad de una o dos personas de convertirse en padres, con independencia de la carga genética
que tenga el niño y de quién lo vaya a gestar. Es evidente que al legislador esa voluntad no le
parece suficiente, ya que la prohibición absoluta que se consagra en nuestro ordenamiento jurídico
hace que la filiación no pueda ser determinada legalmente respecto a los llamados “padres de
intención”, sino que viene determinada respecto de la madre que ha gestado y, por tanto, alumbrado
al niño, incluso si ella no es la madre genética del mismo.”

Revisando a Uría (2020, p. 51), vemos que referente a la dignidad humana percibe que “El libre
desarrollo de la personalidad se integra también con el respeto a la autonomía individual. Tal vez
detrás de este enunciado se encuentre la noción moral kantiana de tratar al hombre como fin y
nunca como medio: el respeto a la dignidad humana implica el reconocimiento de la persona como
ser independiente y, con ello, el respeto de su personalidad e identidad. El libre desarrollo de la
personalidad se potencia y alcanza haciendo valer los derechos inviolables e inherentes a la
persona. Estos derechos, más allá de la denominación que se les otorgue, son manifestaciones
concretas del valor de la personalidad”. En contraste a esto revisando Beetar (2019, p.137), sostiene
que “la maternidad subrogada en Colombia es una realidad evidenciada tanto en pronunciamientos
de la Corte Constitucional como en el último informe de la International Federation of fertility
(iffs) (Surveillance, 2016. Global Reproductive Health, 2016), según el cual existen
aproximadamente 25 centros especializados en el país dedicados a ofrecer tratamientos a parejas
con problemas de salud reproductiva, entre ellos la aplicación de la maternidad subrogada dentro
de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (trha); sin embargo, este tema no cuenta con un
marco legal expreso en donde se establezcan las reglas claras en cuanto al alcance y contenido de la
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figura en los temas de filiación civil y Derecho Penal, tópicos que necesariamente se encuentran
involucrados.

Revisando las normas de nuestro país, hemos visto que el legislador aun no precisa sobre el vientre
de alquiles. Sin embargo, vía interpretación se ha evidenciado que el tribunal constitucional
mediante sentencia del expediente 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, ha reconocido la transacción
realizada para que la señora Rojas tenga a los bebés, la cual se había hecho mediante un acuerdo
privado entre las partes, sin embargo la controversia surgió cuando los bebés nacieron, porque se
los declaró como hijos de quien los dio a luz y del esposo de la misma, por ello Reniec se negaba a
rectificar los nombres de los padres. Sin embargo, el tribunal vía interpretación declaró fundada la
demanda con el sustento de que se estaba vulnerando su salud reproductiva y sexual, en cuanto
según la constitución en su artículo 7 todos tienen derecho a la salud, y las formas de concepción
son una decisión que toman los padres, y el vientre de alquiler forma parte del mismo.

De los resultados encontrados verificamos que el vientre de alquiler es una práctica que pertenece a
las técnicas de reproducción asistida TERA, por lo tanto, se basa en la voluntad de someterse a un
tratamiento para poder tener un bebé, siendo una nueva forma de esto el vientre de alquiler que
consiste en la anidación del cigoto en el útero de una madre portadora. En ese sentido, desde el
punto de vista del derecho lo que ocurre es un acto de manifestación de la voluntad de los
contratantes y de la que presta el servicio de alquilar su vientre. Con esa concepción no hay
problema hasta allí, sin embargo, luego está la filiación, y los actos de disposición del propio
cuerpo. En ese sentido, desde nuestras leyes peruanas, vemos que el artículo 6 del código civil
prohíbe los actos que pongan en peligro la dignidad humana por lo tanto en se sentido se debe
interpretar que la portadora al aceptar este riesgo cuando manifiesta su voluntad de gestar a un ser
humano con los riesgos que ello implica.

En Europa que tiene la cultura más abierta en el mundo aún no se ha aceptado esta práctica, ello
según los autores consultados. Nos permite analizar las extensiones en cuanto a la salud y la
dignidad humana que están en juego por esta novedosa forma contractual, sin embargo,
encontramos un autor que precisa que hay movimientos que intentan hacer que las legislaciones
europeas contribuyan a regular este procedimiento como legal. No obstante, a través de una
casación se ha denegado tal pretensión, ello con el fundamento que se vulnera el derecho a la
dignidad y esta contra los actos de libre disposición del cuerpo humano. Y en ello les damos la
razón porque de allí mismo devendría una responsabilidad si durante el proceso de gestación la
madre muere o en su defecto el bebé que lleva dentro, ¿quién debe asumir la responsabilidad en
esta forma contractual?
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En el caso de Colombia es discutible la decisión del legislador, ya que ha primado la vida humana
por encima de la dignidad de quien porta al bebe durante los nueve meses y no se han hecho
problema en cuanto a la filiación, porque esta depende del código genético que lleva el bebé. En
ese sentido, el Perú en virtud de la sentencia del tribunal constitucional ha orientado e invitado al
legislador a legislar sobre ello, sin embargo, del análisis del derecho se puede decir que contraviene
las buenas costumbres, toda vez que no se ha estilado a realizar ese tipo de procedimientos. Sin
embargo, podemos catalogarlo como una intención solidaria de embarazarse de la mujer que presta
el servicio de alquilar su vientre solo que como el proceso de gestación es autónomo a su
organismo la filiación claramente no le corresponde, el análisis estaría en la filiación psicológica y
los lazos psicológicos que se generan en base a la secreción de hormonas por parte del cuerpo
durante el embarazo.

En conclusión, hay países en el mundo que, si han aceptado este tipo de prácticas, sin preocuparse
mucho por los derechos de los que intervienen, y tampoco por los derechos del recién nacido o por
nacer, ya que han reducido todo ello a la importancia e interés de promover la vida, mediante
cualquier método, debido a sus índices de necesidades, y otros países han denegado esta
posibilidad debido a un sustento constitucional que protege la dignidad humana y prohíbe actos de
disposición del cuerpo cuando está en riesgo la vida de la madre.

En estos países vemos que la diferencia está en su cultura y en su legislación. En consecuencia, en

el país si se desea regular estas conductas podemos decir que hay barreras y limitaciones en cuanto
al impacto que puede causar una ley de esta naturaleza, pero para ello se debe profundizar en los
estudios psicológicos, y biológicos sobre la incidencia en el bebé, los que solicitan el vientre y la
que porta al bebé en su vientre. En ese sentido concluimos que no se trata solo de ausencia de
regulación o falta de concepción social, sino que falta que se armonice la legislación con el impacto
positivo que contribuiría a solucionar el problema de la infertilidad en este país.

Referencias bibliográficas

Flores Rodríguez, Jesús (2014). Gestación por sustitución: más cerca de un estatuto jurídico común
europeo. Revista de Derecho Privado, (27), 71-89. [Fecha de Consulta 1 de Mayo de 2021].
ISSN: 0123-4366. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=417537013004

Pereña Vicente, Montserrat (2012). Autonomía de la voluntad y filiación: los desafíos del siglo
XXI. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla AC, VI (29), 130-149.
[Fecha de Consulta 1 de Mayo de 2021]. ISSN:. Disponible en:
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222991009

Uría, Mercedes Ales (2020). La dignidad humana y el derecho de disposición sobre el propio
cuerpo. Reflexiones a partir del rechazo de tratamientos médicos y los acuerdos de
maternidad subrogada. Díkaion, 29 (1), 39-65. Fecha de Consulta 1 de Mayo de 2021].
ISSN: 0120-8942. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=72066353003
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Beetar Bechara, Brajim (2019). La maternidad subrogada en Colombia: hacia un marco jurídico
integral e incluyente. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 21 (2), 135-165. [Fecha de
Consulta 1 de Mayo de 2021]. ISSN: 0124-0579. Disponible en:
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=73360074006

Cruz Mendez, José Manuel (2013). La maternidad subrogada. Revista Anuario de la Facultad de
Derecho. 30, 641 – 653 [Fecha de consulta 01 de Mayo de 2021] disponible en:
file:///C:/Users/ADMIN/Downloads/Dialnet-LaMaternidadSubrogada-4832049.pdf

Link de sentencia

https://lpderecho.pe/lea-sentencia-ordeno-reniec-reconocer-paternidad-pareja-alquilo-vientre/