I. LA GESTACIÓN SUBROGADA Y SU ACTUAL REGULACIÓN JURÍDICA.

Gracias a los grandísimos avances en el ámbito de las técnicas de reproducción humana

asistida nos podemos permitir hablar acerca de la maternidad subrogada.

La maternidad subrogada es una técnica reproductiva con un polémico reconocimiento

dentro del marco ético-jurídico de nuestra sociedad. Se podría definir de forma general
como un “supuesto en el que una pareja comitente o contratante, que por cualquier
motivo no puede o desea tener un hijo por sí misma, realiza un contrato con una madre
sustituta o portadora, con el fin de que previa inseminación de esta o transferencia de
un embrión fecundado in vitro, dé a luz al niño deseado entregándoselo a aquellos para
ser considerado hijo de tal pareja” (Jiménez, 2012, pp.105-106).

Tras la explicación de la definición de esta figura, también puede ser conocida por
diferentes nombres tales como: “maternidad subrogada”, “madres de alquiler”, “madres
portadoras”, “madres suplentes”, “madres gestantes”, “vientres de alquiler”. Es aquella
mujer a la se le implanta un embrión en su útero, se encarga de su gestación hasta el
nacimiento, en cuyo momento se entregará a la criatura que nazca en beneficio de otra
persona.

Se pueden llevar diferentes tesituras al respecto, todo esto dependiendo de las

circunstancias de cada pareja, familia, mujer o hombre:

1) La maternidad subrogada tradicional. La madre portadora es inseminada con el

semen del futuro padre. Por lo tanto, la madre gestante es la que aporta los
óvulos y el útero. Cuando nace se le pasará a su padre biológico y en el caso de
contar con otro progenitor éste será dado por adopción. En esta práctica si
estaríamos ante un caso posible, y es que, si el marido aporta su material
genético, por conveniencia del menor ese hombre será el padre del niño, aunque
se haya llevado a cabo esa práctica así se regula en el art 116 del Código Civil.

2) Maternidad subrogada gestacional. En este caso la madre portadora solo aporta

el útero donde se implanta el embrión. Los futuros padres serán los biológicos y
los legales del bebe. Tras el nacimiento la mujer renuncia al bebe y lo entrega a
la pareja biológica.

Respecto a su regulación jurídica, en España nos encontramos con la ley 14/2006 de 26

de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, su artículo 10 establece:
“La maternidad portadora, sustituta…” “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por
el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a
la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos
nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto.”

Se considera nulo de pleno derecho cualquier contrato que establezca la gestación de un

bebe ya sea a través de una compensación económica o no. Esto se traduce a que la
madre gestante no se encuentra en la obligación de entregar al bebe ni recibir una
indemnización por no hacerlo. En ningún precepto se encuentra la sanción para los
sujetos que aparezcan en este tipo de contratos.
II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS RIESGOS Y LAS CONSECUENCIAS QUE
GENERA LA GESTACIÓN SUBROGADA COMO TÉCNICA
REPRODUCTIVA.

En España, la gestación subrogada en estos años se ha convertido en un tema cada vez

más conflictivo, ya que, al estar prohibido, muchas personas deciden practicarlo en
otros países que es legal, como: EE. UU, Rusia o Ucrania.

Por lo tanto, encontramos dos posiciones totalmente opuestas: los que pretenden que se
regule esta práctica para que sea considerada como una técnica de reproducción asistida
y poder así contratar libremente y, por otro lado, los que consideran que se vulnera
ciertos derechos fundamentales de las mujeres gestantes.

Como hemos dicho, esta práctica es ilegal en nuestro país, pero nos encontramos con
que, aunque existe la prohibición (ART 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo), los
españoles celebran contratos de gestación subrogada en el extranjero y, por tanto, surge
el problema jurídico de que los bebés que nacen de esta manera necesitan cobertura
legal. Ante este problema se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia 247/2014,
en la cual reconoció derechos a los padres comitentes sobre el bebé nacido, siempre
después de que la madre gestante renuncie al derecho de filiación, y siempre que el
padre biológico determinara su filiación ante el consulado competente. Una vez que el
bebé llegase a España, si el padre biológico estuviera casado, su cónyuge podría optar
por la adopción del bebé.

1. Consecuencias para la madre gestante

El principal fundamento que defiende esta práctica reproductiva es la libertad de
autodeterminación que permite a la mujer sustituta decidir sobre su cuerpo. No obstante,
dicha libertad queda condicionada a las circunstancias económico-sociales que rodean a
la madre gestante, por lo que el concepto de libre autodeterminación ofrece diversas
interpretaciones.
Para algunos, “la maternidad subrogada es, por su propia naturaleza, caldo de cultivo
para la explotación, el abuso y el tráfico de personas, y no sólo en los países en vías de
desarrollo. Así, en Estados Unidos, se desmanteló una red de abogados que había
creado un inventario de bebés no nacidos para venderlos al precio de 100.000 dólares
utilizando vientres de alquiler” (Mujer, Madre y Profesional de Profesionales Por La
Ética, 2015, p.5), mientras que para otros autores, esta práctica no genera conflicto ético
alguno, pues se entiende que las partes que intervienen en la misma llegan a un
determinado fin u objetivo: “los padres comitentes consiguen cumplir su deseo de ser
padres biológicos; el niño concebido consigue nacer gracias a esta práctica
encontrando una familia que le dará mucho amor, ya que lo han deseado
profundamente; y la madre gestante podrá satisfacer su deseo de ayudar a otras
personas y obtener un beneficio, en general económico, a cambio de esa ayuda”
(Aparisi Millares, A., López Guzmán, J., 2012, p. 258).
Existen múltiples casos que, en determinadas ocasiones, esta práctica reproductiva llega
a poner en riesgo derechos reconocidos por nuestras normas nacionales e
internacionales, como puede ser el derecho a la vida, la integridad física o, incluso, el
propio derecho de libertad de decisión que se alega como argumento a favor, ya que este
queda coartado por la propia efectividad del contrato de gestación por subrogación en
determinados supuestos
En cualquier caso, la legalización de esta práctica supondría, principalmente, tres
obstáculos relevantes, que son:
1) La dignidad de la madre gestante.
Nuestro Tribunal Constitucional define la dignidad como un «valor espiritual y moral
inherente a la persona que se proyecta sobre los derechos individuales». Todo indica
que, mediante dicha práctica, se instrumentaliza a la mujer gestante debido a que, por un
lado, se utiliza a esa persona para satisfacer un deseo – el de ser padres – y, por otro, la
madre gestante pone en riesgo su salud, física o emocional, – en muchos casos – por
necesidad económica.
2) La renuncia a los derechos de filiación por la madre gestante.
La regulación actual establece que los derechos derivados de la filiación corresponden a
la madre, y sólo contempla su renuncia con una única finalidad: que la madre dé a su
hijo en adopción.
Asimismo, debemos mencionar que la relación materno-filial es uno de los elementos
que definirá la personalidad del hijo, por ello se afirma que lo fundamental no es la
existencia de una relación genética entre madre e hijo, sino la calidad del vínculo creado
entre ambos. Sin embargo, tal vínculo puede surgir desde el momento del embarazo,
generando en la madre un cúmulo de sentimiento hacia el feto que pueden provocar que
se cuestione su participación en el proceso de gestación subrogada y, por tanto,
evidenciar una posible alteración en el desarrollo de la identidad del hijo.
3) La falta de consentimiento libre de la madre gestante.
Se parte de que en toda relación contractual uno de los elementos esenciales es el
consentimiento libre de las partes. No obstante, puede entenderse que el hecho de que la
madre gestante tenga que consentir esta gestación y, por tanto, deba renunciar a sus
derechos desde el inicio, supone que, a partir de ese momento, deja de ser libre, sin que
pueda revocar su consentimiento.
2. Riesgos de no acertar con una regulación adecuada
Que no haya una regulación adecuada puede contribuir a la mercantilización y facilitar
la regulación en nuestro país del fruto de prácticas abusivas en el extranjero,
fomentando el turismo reproductivo.
3. Riesgos en términos de igualdad
La posible división entre mujeres con cierto poder adquisitivo que encargan a mujeres
con necesidades económicas y se prestan a cumplir con el encargo, nos puede llevar a la
contradicción de que aquellos países que cuentan con una política más desarrollada de
Igualdad, sean a su vez los principales países de destino de compradores y compradoras
de gestación comercial.
4. La gestación subrogada como última alternativa
Se suele acudir a la maternidad subrogada cuando no se consigue ser padres biológicos
por vía natural o a través de procesos de fecundación in vitro. Como ya hemos visto,
esta práctica permite gestar el embrión que se ha obtenido como resultado de fusionar,
como regla general, el material genético de una pareja o persona en el útero de otra
mujer con el fin de obtener un hijo biológico.
Si la gestación por subrogación se admitiese legalmente, asimilándola sin más al resto
de técnicas de reproducción asistida, ello daría lugar a que la adopción pase a un
segundo plano, ya que la mayoría de parejas o personas que quieran acceder a la
maternidad o paternidad se verán atraídas por sus dos grandes ventajas: por ser padres
de un niño desde la fase inicial de crecimiento y porque existe un vínculo genético con
la pareja comitente, o al menos con uno de los miembros (Sánchez, 2010, pp.18-19).
5. El contrato de gestación por subrogación
El acuerdo de voluntades de las partes que intervienen en este tipo de prácticas ha sido
objeto de múltiples interpretaciones. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que
se trata de un tipo contractual, por lo que puede considerarse un contrato de
compraventa o un contrato de obra o servicio.
En relación a ello, debemos mencionar el art. 1271 CC, que dispone que “puede ser
objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres…”.
En virtud de este artículo, muchos sostienen que la gestación subrogada no puede ser
objeto de comercio. Asimismo, si se toma en consideración el hecho de que tal contrato
llega a determinar conductas que afectan a la esfera personalísima del ser humano (por
ejemplo, la vida o la integridad física), directamente tendría que entenderse nulo de
pleno derecho al estar expresamente prohibido por la ley (Martínez de Aguirre; De
Pablo; Pérez y Parra, 2011, p.369).
A pesar de ello, muchos países atribuyen eficacia a estos acuerdos contractuales,
eficacia que puede verse frustrada por dos circunstancias: 1) la madre decide no
entregar al nacido, o 2) el nacido parece alguna tara o enfermedad y la pareja solicitante
decide no aceptarlo. Tales supuestos son el origen de múltiples conflictos judiciales con
el fin de determinar el destino de los hijos que han sido resultado de esta práctica
reproductiva. Pero lo problemas surgen cuando la madre gestante desea exigir el
cumplimiento del contrato frente a unos padres comitentes que residen en un país donde
está prohibida la maternidad subrogada. En este caso, podría entenderse que los
tribunales deberían inadmitir la demanda al tratarse de un contrato nulo de pleno
derecho. Sin embargo, en atención al interés superior del menor, habrá que entrar a
conocer sobre el fondo del asunto a pesar de los obstáculos que plantee la legislación
nacional.
III. FUTURAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

1. En España

En los últimos años se han hecho públicas diferentes propuestas dirigidas a una posible
regulación específica en torno a la gestación por subrogación en España. Dichos textos
han sido elaborados desde distintos agentes sociales de estado español, así:
1) En abril de 2016, se publica la Propuesta de bases generales para la regulación en
España de la gestación por sustitución aprobada el 15 de diciembre de 2015 por el Grupo
de Ética y Buena Práctica de la Sociedad Española de Fertilidad.

Principios rectores: Consideración de recurso excepcional únicamente justificado cuando

exista indicación médica debidamente documentada o situación de esterilidad estructural.

Gestación:

- Máximo de dos embriones a transferir.

- Existencia de un seguro médico ante posibles complicaciones.
- Apoyo psicológico a la mujer gestante durante embarazo y tras el parto.
- Aporte de gametos por una de las partes subrogantes.
- No debe admitirse que la mujer gestante aporte óvulo.
- Debe desarrollarse en todo caso en un contexto médico.

Madre gestante:

- Estudio preconcepcional.
- Edad entre 18 y 35 años.
- Plena capacidad de obrar.
- Buena salud psicofísica.
- Tener algún hijo propio (proyecto reproductivo finalizado).
- No consumos de drogas ni alcohol.
- No padecer enfermedades transmisibles ni graves.
- Aceptar estudios y tratamientos necesarios para la consecución y soporte del
embarazo.
- Disposición y disponibilidad absoluta para controles y análisis, así como posibles
ingresos hospitalarios.
- Voluntad de comunicación abierta y continua.
- No relación de parentesco, laboral, de dependencia institucional o jerárquica con
la pareja-persona subrogante.

Subrogantes: Valoración y asesoramiento educacional y psicosocial.

Contrato de gestación subrogada: no puede haber pago a la gestante, sino únicamente una
compensación económica por las molestias. Será la Administración pública quien fije las
bases para determinar dicha compensación, y se requerirá aprobación judicial previa al
inicio del proceso clínico que constate consentimiento libremente prestado.

Garantizar a las partes libertad para determinar anonimato o no de la relación

La mujer gestante debe mantener su autonomía y plenitud de derechos desde la

transferencia embrionaria hasta el parto en torno a interrumpir la gestación o no, aun en
contra del criterio de la parte subrogante. En ningún caso podrá negarse la mujer gestante
a entregar al recién nacido.

2) El 20 de abril de 2017 se presenta, a través de una Iniciativa Legislativa Popular (ILP),

la Proposición de Ley de Gestación Subrogada promovida por la Asociación por la
Gestación Subrogada en España.
Objeto de la propuesta: Extender la posibilidad de ceder a la gestación subrogada y
facilitar con ello la debida tutela de los diferentes derechos.

Madre gestante:

- Mayor de 18 años.
- Buen estado de salud psicofísica.
- Plena capacidad de obrar.
- Deberá haber gestado al menos un hijo sano con anterioridad.
- Disponer de situación socioeconómica estable.
- Residencia en España durante los dos años inmediatamente anteriores.
- Podrá tener o no cualquier clase de vínculo con los progenitores subrogantes.

Subrogantes: Cualquier persona que haya agotado o sea incompatible con otras técnicas
de reproducción asistida. Deben ser españoles o haber residido en España durante dos
años anteriores al contrato. En el caso de parejas, deben estar unidas por vínculo
matrimonial, estar inscritas como pareja de hecho o mantener relación análoga.

Contrato de gestación subrogada: La mujer gestante será beneficiaria de un seguro que

cubra hasta con 1 millón de euros las contingencias que pudieran derivarse.

Respecto a la interrupción del embarazo, la mujer gestante podrá libremente adoptar la

decisión que estime oportuna (si se produjese alguna de las circunstancias previstas por
la ley).

- Deberá devolver cualquier cantidad económica que hubiese recibido

- Obligada al pago de indemnización por daños y perjuicios causados
- Quedará excluida del Registro Nacional

3) El 27 de abril de 2017, el Grupo Parlamentario de Ciudadanos registra en el Congreso

de los Diputados una Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por
sustitución. Esta proposición de Ley fue admitida y publicada en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017.

Objeto de la propuesta: Regular el derecho de las personas a la gestación por subrogación,

entendiendo por tal el derecho que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por
la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las mujeres gestantes subrogadas
a facilitar la gestación a favor de los subrogantes.

Principios rectores: Dignidad, Libertad Solidaridad, Igualdad ante la Ley, Protección

integral de los hijos, mujeres, madres, padres y niños.

Gestación: Se realizará únicamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no

suponga riesgo grave para la salud de la mujer gestante o la posible descendencia y previa
aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer gestante que deberá
haber sido debidamente informada.

El progenitor o progenitores subrogantes deberán haber agotado o ser incompatibles con

otras técnicas de reproducción humana asistida.

La utilización de las técnicas auxiliares necesarias serán llevadas a cabo de acuerdo con
la Ley 14/2006 y en los centros habilitados para ello.
Madre gestante:

- Ser mayor de 25 años y menor de la edad que reglamentariamente se fije en

función de las condiciones que se consideren adecuadas para la gestación con
éxito.
- Buen estado de salud psicofísica.
- Plena capacidad de obrar.
- Deberá haber gestado al menos un hijo sano con anterioridad.
- Disponer de situación socioeconómica estable, así como familiar, adecuadas para
afrontar la gestación en condiciones óptimas.
- Poseer nacionalidad española o residencia legal en España.
- No tener antecedentes penales.
- No tener antecedentes de abuso de drogas o alcohol.
- No haber sido mujer gestante por subrogación en más de una ocasión con
anterioridad.

La mujer gestante está obligada a someterse en todo momento a las evaluaciones

psicológicas y médicas, así como a aportar su historial médico y la información
económica y personal que sea necesaria para la acreditación de los requisitos exigidos.

Subrogantes:

- Tener entre 25 y 45 años.

- Nacionalidad española o residencia legal en España.
- Acreditar que cuentan con la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para
ejercer la responsabilidad marental- parental que pretenden construir.
- En el caso de parejas, deben estar unidas por vínculo matrimonial o una relación
análoga reconocida por Ley.

Contrato de gestación subrogada: No está permitida la celebración de contratos de

gestación por subrogación cuando exista relación de subordinación económica, de
naturaleza laboral o de prestación de servicios entre las partes implicadas.

2. En otros Estados

Son numerosos los países que, de una forma u otra, han dictado normativa en torno a la
gestación subrogada siendo difícil identificar una línea común en dichas regulaciones ya
que cada país tiene su propia normativa en base a su realidad social.

PROHIBIDA: Suiza, Italia…

Suiza

Regulación específica: Ley federal sobre procreación médicamente asistida (1998-2006)

• Prohíbe la donación de embriones y todas las formas de maternidad por

sustitución (onerosa o gratuita).

Italia

Regulación específica: Ley 40/2004 de 19/02/04 (art.4.3- art. 12.6)

 • Prohíbe el recurso a las técnicas de procreación médicamente (gestación por
sustitución).
• El contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en cualquiera de
sus modalidades.
• Será penado con reclusión de tres meses a dos años y con multa de 600.000 a un
millón de euros, quien de cualquier modo realiza, organiza o publicita la
subrogación de maternidad.

PERMITIDA: Australia, México, Rusia, Tailandia…

Australia

• La remuneración es delito, incluso si se hace en el extranjero

• Todo tipo de familias y personas solteras.
• Se admiten personas extranjeras
• Requiere adopción para transferir la maternidad- paternidad legal

México

Regulación específica: Ley federal de Salud 2016

• Únicamente a personas nacionales

• En todo caso por indicación médica

Rusia

Regulación específica: Ley federal de Salud 2012

• Familias heterosexuales únicamente, estén casadas o no, y mujeres solteras

• Admite personas extranjeras
• La mujer comitente tiene que demostrar su imposibilidad a quedarse embarazada
o hacerlo sin que entrañe riesgo para su vida o la del bebé.
• A la mujer gestante se le exige que tenga entre 20 y 35 años, goce de buena salud
física y emocional y que haya tenido una hija o hijo propio previamente.

Tailandia

Regulación específica: Ley federal de Salud 2015

• Solo permitida para parejas heterosexuales.

• Uno de los miembros de la pareja debe ser nacional tailandés.
• Totalmente restringida a las personas extranjeras.
• La mujer comitente tiene que demostrar su imposibilidad a quedarse embarazada
o hacerlo sin que entrañe riesgo para su vida o la del bebé.

IV. BIBLIOGRAFÍA

“La insostenible legalización de la maternidad subrogada”, LA LEY 4893/2011, la

Instrucción de octubre de 2010. 2011.
HERRERA.CAMPOS.R “La inseminación artificial. Aspectos doctrinales y la
regulación legal española”. Capitulo II, pág 61, Granada 1991.

JIMÉNEZ, M.E Y RIESENBERS,G “La maternidad subrogada. Una realidad.

Conflictos y Prácticas”. María Revista de derecho de familia y de las personas, Nº. 1,
2013, págs. 155-161.