ADOPCIÓN, CONSENTIMIENTO Y DISCAPACIDAD

MENTAL
“Hablar y escuchar son todo uno, no se suceden. El hablar
instituye así la relación moral de igualdad; por consiguiente reconoce
la justicia, lo que se dice, el contenido comunicado, solo es posible
gracias a esta relación cara a cara en la que el otro cuenta como
interlocutor incluso antes de ser conocido…el rostro es un modo
irreductible, según el cual el ser puede ser presentado en su
identidad… ¿Quién se expresa con el corazón acerca de los
hombres? ¿Quién les muestra su rostro? …” 1
LEGITIMACIÓN
María Graciela Iglesias, abogada, Secretaria Letrada de la Defensoría
General de Nación Argentina , Presidente del Órgano de Revisión de la ley de Salud
Mental 26657 , atento la solicitud de la Directora del Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social Proyecto –PAIIS- de la Universidad de los Andes, Dra.
Andrea Parra, de la ciudad de Bogotá-Colombia, en razón del trabajo profesional,
funcional y académico desempeñado, vengo a adjuntar el presente aporte técnico
en relación a la adopción y el consentimiento prestado por personas con
discapacidad mental.

OBJETO
Teniendo en consideración para emitir esta opinión, que los estados
democráticos legitiman la intervención de terceros, que no son parte del proceso
pero que tienen un interés legítimo en la resolución del conflicto, los memoriales de
“amicus curiae”2, como el presente, han sido definidos como “...una presentación
ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que
cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer
opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno

1 Emmanuel Levinas, “Difícil Libertad”, Ediciones LILMOD, Colección Estudios y reflexiones,

pag.384).

2 La Corte Suprema de la Nación Argentina mediante acordada 28/04 estableció: ”Autorizase

a intervenir a los amigos en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia

originaria o apelada en las que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general
(…)”. Reglamento. 20 de julio de 2004.
a la materia controvertida”.3 En conocimiento de la experiencia de la Corte
Constitucional Colombiana en relación a la intervención de Amicus Curiae.4 Resalta
un sistema democrático, que, se caracteriza por su pluralismo ideológico y valorativo
y, aunque no necesariamente, toda democracia estructura un poder judicial
completamente acorde con ella, en la medida en que la misma se profundiza y
perfecciona, el poder judicial también se pluraliza, mediante una estructura que
permite que en su seno convivan personas con disparidad interpretativa, que se
produzca el debate interno y que operen las tensiones propias de los diferentes
modos de concebir al mundo y al derecho.5 Es por estos fundamentos que emito la
opinión fundada sobre la cuestión en tratamiento.

3 Martín Abregú y Christian Courtis, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el

derecho argentino”, transcripto en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 387 y ss.
4 http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.680.pdf Saez,
Macarena, "Amicus Curiae ante la Honorable Corte Constitucional de Colombia" (2014). Amicus
Briefs. Paper 10.http://digitalcommons.wcl.american.edu/pub_disc_briefs/10,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/25/pr/pr5.pdf
5 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Estructuras judiciales. Buenos Aires ,Ediar, 1994
 ADOPCIÓN y CONSENTIMIENTO

Las más de las veces la adopción resuelve una situación que proviene de
circunstancias extremas de vulnerabilidad donde la madre biológica debe resolver
la “entrega de su niño/a”.6

Así la adopción se plantea como una institución que permite el desarrollo

de los niños/as dentro de un tejido familiar y que esta realice y satisfaga sus
necesidades espirituales y materiales ,cuando la familia de origen no puede brindar
por si la adopción entonces sustituye al vínculo de origen y emplaza en un nuevo
estado de familia. Es que la adopción exhibe en juego intereses de tanta relevancia
como los de los niños, los de quienes pretenden su adopción y los de los padres
biológicos cuya relación filial se extinguirá7. Esta tríada de derechos exige rodear
de las mayores garantías todos los actos judiciales que los afectan8

El código de Colombia de 2006, en el art. 61 establece: “La adopción es

principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo
la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación
paterno-filial entre personas que no tienen por naturaleza”. Perú tiene la misma
construcción cuando establece en el Código de los niños y Adolescentes, Ley
27.337, articulo 115, que “la Adopción es una medida de protección del niño y
adolescente por la cual bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable la relación paterna filial entre personas que no la tienen por naturaleza.”

6 La garantía del debido proceso de los padres biológicos exige algo más que la satisfacción
de la asistencia letrada; requiere comprobar la efectiva existencia de su eventual consentimiento que
no se agota en un acto sino exige un “proceso integrado por diversas etapas y acciones que apuntan
a brindar contención, apoyo, escucha y atención a los progenitores, implicando no solo una
preparación previa a la decisión de desprendimiento para adopción, sino también el
acompañamiento posterior.” Herrera, Marisa. El derecho a la identidad en la adopción. Universidad,
p. 360. Herrera, Marisa. El derecho a la identidad en la adopción. Eudeba, t. I, p. 267;
“Consentimiento de los progenitores para que la adopción arribe (si arriba) a buen puerto.
Consentimiento informado y adopción”, RDF 27. p.73; STJ Santiago del Estero, 11/12/2006, RDF
2007-II p 207.
7 ST Constitucional Español, sala 2, 58/2008 del 28/4/2008, RDF 40-2009, Lex Nova,

Valladolil, España, p. 139.

8 STConstitucional Español sentencia 75/2005, 4/4/2005.
 En los países de Latinoamérica las clases que la adopción adopta puede ser
plena o simple, dependiendo de la irrevocabilidad del vínculo que se establece,
sustituyendo a la familia de sangre o simple cuando se mantiene el vínculo de
sangre y se establece un “status” filiatorio por adopción entre adoptante y
adoptante. -A partir de la sentencia de emplazamiento los niños y niñas se
encuentran implicados en el mismo régimen que impone la responsabilidad
parental. (Patria potestad)

Otra forma es, la adopción de integración que viene a consolidar una

realidad que se refleja los vínculos que se crean a partir de uniones convivenciales
o nuevos matrimonios, donde los convivientes o cónyuges tienen hijos de una
unión anterior. Las relaciones de carácter filial se construyen y determinan con la
convivencia. Por eso se la conoce “como la adopción del hijo del cónyuge, pues
generalmente se trata de una familia monoparental que al volver adoptar la forma
biparental, reconoce en su constitución a la familia ensamblada e integra a niños
/as que conformas las familias en un mismo pie de igualdad con la descendencia
que provienen de esas uniones. La adopción de integración procura, como su
nombre lo indica, la integración jurídica de un niño, niña o adolescente, como
también una persona mayor de edad, en un ámbito familiar en que ya está inserto,
por resultar hijo de la persona cónyuge o conviviente de su madre o padre .No es
posible valorar la institución de la adopción, si no se enmarca dentro del sistema
de protección integral a niños niñas y adolescentes.

El sistema trae un concepto que ha resultado el pasaje del sistema tutelar,

protector del Patronato del Estado, propio de la doctrina de la situación irregular al
sistema de protección integral9. Como establecen algunas autoras la intervención
estatal varía desde un concepto de “riesgo” para llegar a la jurisdicción al concepto

9 http://www.cepal.org/es/publicaciones/4040-sistemas-nacionales-de-proteccion-integral-
de-la-infancia-fundamentos-juridicos-y El conjunto de principios que acabamos de mencionar
conforma los cimientos del enfoque “integral”, y refleja con precisión el carácter multidimensional del
desarrollo infantil. La noción “Protección Integral de los Derechos de la Infancia” constituye un salto
cualitativo fundamental en la manera de considerar a los niños6. La raíz de este nuevo enfoque se
plasma en una concepción holística del desarrollo del niño 5 Observación General n°5 (2003), punto
12.
de vulneración de derechos, disponen a la administración la intervención para la
restitución de los derechos conculcados.

Teniendo como antecedente lo expuesto afirmamos que uno de los ejes de

la adopción lo es el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia
de origen o ampliada10 . -La Corte Interamericana ha establecido que:” “la decisión
unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su función
de madre, no puede constituir para la autoridad judicial una fundamentación para
negar la paternidad.” 11

El pasaje de la noción de “riesgo material y moral” a la noción de estado de

vulnerabilidad que impone la dedicación y responsabilidad del estado, teniendo
presente el estado de niñas, niños y adolescentes implico la presencia del sistema
de protección a la infancia.-.

La doctrina de la protección integral tienen como norte la efectividad de los

derechos de los niñas, niños y adolescentes y entonces la modalidad, la manera
de la intervención es vital .El principio de autonomía progresiva 12 y la des
judicialización, implica descentralización, no adjudicar valor negativo a la pobreza y
reforzar el derecho a mantenerse dentro de la familia. Solo en caso de excepción
las medidas especiales de protección podrán como ultima ratio la separación del
lado de sus padres.

Este concepto impone la exigibilidad judicial para que las políticas públicas
de la infancia se tornen visibles en el cumplimiento.

10 Conf. art. 7 dec. 415/06 ley 26061 de Protección y Promoción de los Derechos de niños/ñas
y adolescentes, Argentina: “Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo
familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de los progenitores, a
las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al
concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su
desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten
asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas
asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares.”
11 CIDH, “Fornerón L. e hija vs. Argentina” 27/4/2012
12 Opinión consultiva n°17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Agosto de 2002.-
 Este breve análisis tiene una primera cercanía a la demanda interpuesta.

La adopción solo procede en condiciones de restablecimientos de derechos

del niños, niñas o adolescentes y no como un proceso que trasvase niños/as de
un grupo poblacional a otro, de acuerdo a las tensiones sociales que se entrecruzan
entre la imposibilidad de procrear y la exclusión de un grupo poblacional vulnerable.

Teniendo como antecedente lo expuesto, afirmamos que uno de los ejes de

la adopción lo es el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia
de origen o ampliada.

Uno de los grandes conflictos que trae la adopción es el camino que tienen
que recorrer los niños/ñas y las mujeres/madres hasta la declaración de
adoptabilidad .Si bien no es una cuestión de genero la mayoría de las veces las
mujeres son las que llegan solas a los lugares asistenciales y/o a la estrados
judiciales a expresar inicialmente su intención de dar a su hijo/a en adopción.

Una investigación13 realizada se preguntó: “quiénes son las mujeres que

entregan sus hijos en adopción? ¿Por qué se desprenden del niño? ¿Cuál es la
historia de sus vidas? La investigación evidenció la existencia de culturas en clave
de pobreza, cuyas pautas difieren de las que se evalúan y proponen como normales
y recomendables. De éstas provienen las pérdidas, las violencias, las anestesias
afectivas y los sufrimientos que impregnaron la realidad inapelable de las mujeres
que no desearon concebir a esa criatura de la que habrán de separarse. 14 La
exclusión tiene como antecedentes, la pobreza estructural, prostitución, violencia y
enfermedades infectocontagiosas. Así se ha concluido en una investigación
realizada en dos hospitales del gran Buenos Aires, Argentina. Al haber comparado

13 Investigación realizada por E. Giberti, S. Chavanneau de Gore, B. Taborda desde 1991

hasta 1994.
14 MADRES EXCLUIDAS por Giberti, Eva, Chavanneau De Gore, Silvia, Taborda, Beatriz.

ISBN: 9789501399035 - Tema: Adopción - Editorial: KAPELUSZ GIBERTI E. 1996, El lado oscuro
de la maternidad, en Actualidad Psicológica; diciembre. GIBERTI E. 1996, Niñas -Madres, una
expresión perversa, en Revista Sociedades y Políticas; Fundación Pibes Unidos . GIBERTI E. 1996,
Desvalimiento y exclusión: la adopción y el tráfico con niños como paradigma; texto de la
participación en panel sobre Exclusión Social y Desvalimiento; Universidad de BarIlan; GIBERTI E,
y LAMBERTI S 1998, Incesto paterno-filial; Ed. Universidad BsAs.
la población formada por mujeres que entregan a sus niños en adopción, según
aparecen en dos Hospitales de diferentes áreas, se ha podido constatar el aumento
de niños en condiciones de adopción en ambos establecimientos. La investigación
da cuenta de la heterogeneidad del mapa de la pobreza y las causas del sufrimiento.
La vivienda, la inmigración, la escolaridad aspectos que inciden en las decisión de
entrega de un hijo en condiciones de vulnerabilidad. La diferencia más significativa
entre los grupos estudiados es el alto porcentaje de patologías que presentan las
mujeres y como converge las madres en situaciones de discriminación social. La
variable salud/ enfermedad da cuenta de la vulnerabilidad en la que se desenvuelve
la vida de estas mujeres.15

Este antecedente común a los países de Latinoamérica incide y se visibiliza

en el consentimiento que se presta en los procesos de previos a la ad0pción y a
la conformación misma del consentimiento prestado.- El artículo 21, CDN16, obliga
a los Estados a que el consentimiento con miras a una adopción, sea libre e
informado, expresado sin presiones y con el debido asesoramiento sobre las
consecuencias que pueden derivarse de esa expresión de voluntad. Similares
prescripciones contiene la Convención de La Haya de 1993.En el mismo orden y
estableciendo el límite del puerperio, que sentado que la madre biológica debe
prestar consentimiento a partir del Seminario Europeo sobre Adopción Internacional
celebrado en Leysin, Suiza, entre el 22 y el 31 de mayo de 1960, bajo el auspicio
de la ONU. Y más tarde en la Convención Europea en materia de Adopción de Niños
del 24 de abril de 1967. El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la
determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de

15Madres que ceden a sus hijos en adopción. El norte Y el sur de la ciudad de Buenos Aires.
Autoras: Aguilar Gladys , Compan Ana María , Garmendia Olga, Valli Alicia.
16 Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el

interés superior del niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes,
las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la
base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de
la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales
y que cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario;…….”
razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las
garantías judiciales17 . La Corte ha considerado los siguientes elementos para
determinar la razonabilidad del plazo18 : a) complejidad del asunto; b) actividad
procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales y d) afectación
generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.

Esto determina que no puede obviarse la función de los organismo de

protección de derechos a fin de evitar una decisión que pueda tener otras
motivaciones y condicionamientos y la dinámica dentro del sistema de protección
de derechos Humanos que a través de las políticas públicas se van desarrollando
en los países.

La referencia al consentimiento como libre e informado, requisitos que

dependen y se alimentan uno de otro.:

La Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos, Unesco de 19

de octubre de 2005 refiere a la autonomía y el consentimiento aceptando desde la
bioética que el concepto de consentimiento informado está ligado a un proceso
bioético que implica un proceso de autonomía ,justicia y no maleficencia ,que
termina con la toma de decisión19.En el campo de la salud mental es uno de los
grandes ejes que se entrecruzan con el reconocimiento de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad mental, .- Y esta circunstancia no puede
observarse de modo parcial sino con la mirada puesta en la implicancia que tienen
el ejercicio de un derecho personalísimo, en condiciones limitantes como es la
decisión de entrega en adopción de un hijo/a.-

El consentimiento informado se entiende como una manifestación de la

capacidad jurídica, porque el proceso de autonomía que conduce necesariamente
a la toma de decisión respecto de un tratamiento o propuesta terapéutica afecta a

17 CIDH “ Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. 21/9/2002, párr. 145
18 CIDH “Genie Lacayo Vs. Nicaragua.”29/01/97., párr. 77
19 Artículo 5 – Autonomía y responsabilidad individual. Se habrá de respetar la autonomía de

la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de

éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de
ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e
intereses.
la persona. Una de las funciones más importantes que tiene la información sanitaria
es la de proporcionar los elementos de conocimiento necesarios para que
posteriormente la persona pueda ejercitar libremente el derecho a decidir sobre las
cuestiones que afectan a su salud. “En este sentido, la satisfacción efectiva del
derecho a la información puede ser considerada como una fase previa del ejercicio
por parte del paciente del derecho a decidir libremente sobre su propia salud, el
consentimiento informado. El Tribunal Constitucional Español ha sido claro, al
establecer que “…decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda
ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la
información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone
de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento”.20

Es decir que, se concibe el consentimiento que se presta en un ámbito de

libertad. Las personas con discapacidad mental deben prestar su consentimiento
por sí o integrando el mismo con sus representantes legales o allegados o personas
de confianza, pero el ámbito ineludible de la expresión del mismo se encuentra en
el concepto de derecho al ejercicio de su libertad, la toma de decisión y por ende,
se está hablando de la capacidad jurídica para la toma de esa decisión.

Este derecho se visualiza en la capacidad jurídica de las personas, en

establecer apoyos como constructores de más derecho y el respeto a la Dignidad
Humana. En este sentido el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad aprobó la Observación General n° 1, que establece la diferencia entre
capacidad mental y legal, e indica a los Estados las medidas que deben adoptar en
tanto ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad jurídica y el
establecimiento de los apoyos.21

20 S.T.C. 37/2011, de 28 de marzo de 2011, F.J. 5º -B.O.E. núm. 101, de 28 de abril de

2011-publicada en Asociación de Bioética Fundamental y Clínica Responsables de la edición:
Antonio Blanco Mercadé y Mª Pilar Núñez Cubero La bioética y el arte de elegir 2ª edición, 2014.
21 Observación General Nº 1: Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley.

Comité Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. CRPD/C/11/4, del 30 de marzo a 11
de abril de 2014.
 Es decir que, se concibe el consentimiento que se presta en un ámbito de
libertad. Las personas con discapacidad mental deben prestar su consentimiento
por sí o integrando el mismo con sus representantes legales o allegados o personas
de confianza, pero el ámbito ineludible de la expresión del mismo se encuentra en
el concepto de derecho al ejercicio de su libertad, la toma de decisión y por ende,
se está hablando de la capacidad jurídica para la toma de esa decisión.

La Corte Constitucional observara que este derecho se mueve en dos

partes:uno que refiere al derecho a la información , en el caso no es solo la
información que de los efectos de la entrega, sino del significado de la misma, el
resguardo que esa información adopta , y la ética de esa información . Para otorgar
la debida información, no puede darse en cualquier tiempo, así la legislación
comparada, prevé un plazo que va desde los 3022 a 60 días después del parto23 y
el otro lado de la información es la libre elección a través de la voluntad. La
referencia que la decisión de entrega en adopción debe ser libre e informada ,
implica que esta no puede estar fundada en razones de carencia socioeconómica
, o que los progenitores o en su caso la madre, desconozca los alcances jurídicos
de la toma de decisión , pues esto resulta violatorio de la autonomía como principio
y tiñe de antijuridicidad todo el proceso posterior.

El apartado N°3 del art. 66 de la ley 1098 de Colombia, hace referencia

explícita que: A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta
del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo

22 Ley 1098 del Código de la Infancia y adolescencia art. 66 infine:”… se entenderá tener

aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del parto…”

23 En la República Argentina el Código Civil vigente establece en el art. 317 : “…son

requisitos para otorgar la guarda: a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su
consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro
de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación…” En el Código Civil
y Comercial de la Nación sancionado por ley 26694, establece en el art. 607 inc.) La declaración
judicial de adoptabilidad se dicta si: “…los padres tomaron la decisión libre e informada de que el
niño o niña sea adoptada. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los cuarenta
y cinco días de producido el nacimiento.
aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Discapacidad mental y Consentimiento

A partir de la declaración de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad24, un nuevo derecho ha surgido en relación a la toma
de decisiones de las Personas con discapacidad mental.

El eje de la capacidad jurídica y la toma de decisiones impacta sobre la

norma interna de los países que aún conservan el modelo de interdicción. Hemos
hecho referencia al consentimiento prestado y a las condiciones de dignidad del
mismo para ser prestado.

¿Cuál es el lugar de las Personas con discapacidad?, la mirada del

“enfermo”, de la falta de aptitud de comprender que generaliza un contexto ético,
jurídico que moviliza la estética de un derecho , que otorga y restringe.- La apuesta
de la Convención es en “un mismo pie de igualdad , esto quiere decir , con el alea
que asumen las demás personas para prestar consentimiento válido.

Hemos afirmado que la pobreza estructural, la violencia, violencia de género,

las enfermedades, la falta de acceso a la información son condiciones habilitantes
para dar un consentimiento viciado frente a la toma de decisión para la entrega de
un hijo en adopción.-

Esta circunstancia se patentiza aún más con la discriminación-múltiple que

sufren las personas con discapacidad.

Las mujeres con discapacidad han declamado ,declarado y requerido a los

estamentos de los Estados por pleno reconocimiento de los derechos que se
encuentran esparcido en la convención y se patentiza en un reclamo abierto a los
Estados en cuando formula” Que armonicen su legislación con los estándares
internacionales mencionados y aseguren los medios para garantizar el acceso en

24 En Argentina ratificada por la ley nacional Nro. 23678, hoy con rango constitucional.
condiciones de igualdad al ejercicio de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales para las mujeres, adolescentes y niñas con discapacidad, adoptando
las medias para su desarrollo, adelanto y potenciación25

Las mujeres con discapacidad excluidas de tomar una decisión , tratadas de

modo infantil o sin consideración de su condición de género , son pasibles de
abusos intra-familiar o familiar e inmediatamente sus hijos/as comienzan el
derrotero de una medida de protección de derechos que separa al niño/a de su
madres o padre y eventualmente el camino posterior a la guarda con fines de
adopción.-

La condición de ser una mujer con discapacidad mental no resulta una

condición necesaria para prestar consentimiento valido o para negarlo, lo que
requiere una persona con discapacidad mental es la construcción de los apoyos
necesarios para la manifestación de su voluntad autentica, a través de la toma de
decisiones. Una de estas circunstancias llevaron a adoptar decisorios respetuosos
de las personas a través de la función jurisdiccional llevada a cabo, muestra de ello
es la sentencia M.B. s/ insania26 donde se resolvió: “… Establecer a favor de la Sra.
M.E.B. un régimen de apoyo familiar, de conformidad con lo dispuesto por el art.12
de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, integrado por
su progenitor Sr. H.A.B. y sus hijos, el que deberá respetar las siguientes pautas: 1)
Se deberán respetar las decisiones de M.B., 2) Se le deberán transmitir las
situaciones complejas de manera tal que la Sra. M.B. pueda decidir con el impulso

25 Declaración de Panamá Seminario Taller Regional “El rol de las mujeres, adolescentes y
niñas con discapacidad: ejercicio de derechos e inclusión en el desarrollo social” Panamá, 4 y 5 de
diciembre de 2013Coomite de Naciones Unidas por la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad .ONU Mujeres
26 autos caratulados " B.M. E. s/ Insania y curatela , expediente Nº 4695, de
trámite por ante el Tribunal de Familia nº1,10 de mayo de 2006,Mar del Plata,
Buenos Aires, Argentina
propio a través de la comprensión y la confianza, 3) Cuando el apoyo resultara
insuficiente, se deberá acudir a la salvaguardia que impone la intervención del
ámbito jurisdiccional…”.

La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad deja

expuesto que una persona es infinitamente más que un diagnóstico clínico, aunque
este refiera a sus funciones psíquicas. Es aquí cuando aparece en la reforma el
valor de la cuestión moral que trata Hanna Arendt cuando dice “He dicho que la
cuestión moral ha permanecido dormida durante bastante tiempo, con lo que doy a
entender que ha vuelto estos últimos años. ¿Qué es lo que la ha despertado?, tal
como yo lo veo hay varias temas interconectados. Primero el efecto de los juicios
de la posguerra contra los criminales de guerra. Lo decisivo aquí fue el simple hecho
del procedimiento judicial, que obligó a todo el mundo ,incluso a los estudiosos de
la ciencia política ,a mirar las cosas desde un punto de vista moral….las cuestiones
legales y morales no son en absoluto las mismas ,pero tienen en común el hecho
que tienen que ver con personas y no con sistemas ni organizaciones…la grandeza
del procedimiento judicial radica en que debe centrar su atención en la persona
individual27El derecho a la información a través de cualquier medio para que la
persona pueda comprender una práctica, un saber, un abordaje y tomar decisiones,
está contenido como derecho y esto representara un salto cualitativo en la
conciencia de los efectores de todos los sectores, obligando a partir de ella, a
neutralizar asimetrías y distancias entre el conocimiento de la persona y “los
especialistas”, eso como consecuencia de construirse como sujeto de derecho ,
nivelando las brechas de igualdad y desigualdad. Sin lugar a dudas será el ejercicio
de estos derechos la puerta de entrada para la efectividad del principio de igualdad
de oportunidades, lo que redunda en el largo camino de lucha contra la
discriminación y el estigma28

27 Arendt Hanna, Responsabilidad y juicio, Editorial Paidós 128, pag.81,2007

28 Normas Uniformes de Igualdad de oportunidades ONU 1993= No discriminación:

Principios: Accesibilidad universal. Vida independiente. Normalización, Diseño para todos, Diálogo
Civil, Transversalidad..
 Reflexionando sobre la capacidad, Sessarego ha analizado la relación entre
capacidad y libertad diciendo que: “Así como existe una sola libertad existe también
una sola capacidad. Lo que ocurre es que ambas, libertad y capacidad, se nos
presentan en dos instancias o momentos. El primero es subjetivo. En cuanto a la
libertad, este instante representa el poder de la persona de decidir por sí misma.
Esta decisión, en que consiste la libertad, se da en el ámbito de la pura subjetividad,
por lo que no se exterioriza. En lo atinente a la capacidad, el instante subjetivo es el
de la pura aptitud que tiene todo ser humano, por ser tal, de gozar de todos los
derechos inherentes a su naturaleza de ser humano. Todos los hombres son
igualmente libres y todos tienen también igual capacidad de goce. Esta capacidad,
que es una mera potencialidad, pertenece al mundo íntimo de la persona. Un ser
ontológicamente libre posee, naturalmente, la aptitud para realizar todos los actos
necesarios para cumplir con su proyecto de vida. El ser humano tiene la connatural
aptitud o capacidad para decidirse entre un infinito abanico de posibilidades
existenciales. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles,
indesligables”29 .

Los países deben realizar los ajustes razonables en sus respectivas

legislaciones para reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
torna excesivo asegurar que no es posible la decisión por otro cuando se trata del
ejercicio de un derecho personalísimo como sería la entrega en guarda de un hijo/a,
que ya no contiene la contradicción de la capacidad de goce o titularidad con el
ejercicio de la capacidad sino que establece que todas las personas están en un
mismo pie de igualdad, y la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás.

Este concepto tiene en su esencia que no es la enfermedad mental el que

impide la toma de decisión, sino que esa toma de decisión debe estar

29 Sessarego, Carlos: “La capacidad de goce ¿Es posible su restricción legal?”. En:

http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_8.PDF
integrada,30estableciendo la modificación del modelo de interdicción para
adentrarse a un sistema de apoyos con salvaguardias, implica el reconocimiento
de cada sujeto, la individualidad como persona, más allá de una enfermedad
mental. Lo cierto es que este paradigma aparece colocando en crisis el modelo
actual que aún se mantiene respecto de las personas con discapacidad intelectual
o psico-social o sensorial, representado en distintos procesos tutelares, además de
la interdicción.

La Corte Constitucional de Colombia ha señalado con anterioridad

NORMALIZACION SOCIAL PLENA E INTEGRACION DE PERSONAS CON
LIMITACION- Exequibilidad condicionada de la expresión “la normalización social
plena” contenida en el artículo 3 de la Ley 361 de 1997”La Sala encuentra que es
posible en el presente caso darle relevancia al principio de conservación del
derecho, a partir de la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión
“normalización social y plena”, contenida en el artículo 3° de la Ley 361/97, en el
entendido que refiere únicamente y exclusivamente a la obligación de eliminar las
barreras del entorno físico y social que concurren en la conformación de la
discapacidad. Por ende, se desecha por inconstitucional la interpretación
alternativa del precepto, que comprende la normalización como una imposición de
parámetros y óptimos contrarios a la dignidad y la igualdad de las personas en
situación de discapacidad. Con base en esta conclusión, la Sala reafirma que el
Estado y la sociedad, en virtud de la norma legal así interpretada, tienen un deber
definido de remoción de las barreras físicas, sociales y jurídicas que impiden la
integración de las personas con discapacidad y que, a su vez, son causas eficientes
de la configuración de dicha particularidad del individuo. Por ende, la normalización
social plena no es, en los términos explicados, la imposición de un deber para el
discapacitado, sino para la sociedad en su conjunto, que está constitucionalmente
llamada a modificar sus prácticas y elementos, a fin de garantizar el reconocimiento
de la persona con discapacidad en su diferencia y en su innegable condición de

30 Durante el desempeño como jueza del Departamento Judicial de Mar del Plata, Buenos

Aires, Argentina numerosas entrevistas con las personas con discapacidad dieron lugar a integrar
el consentimiento con otro.
individuo pleno y autónomo, titular de derechos fundamentales de goce diferencial,
merced de su condición de sujeto de especial protección31.

En definitiva la CDPD se encuentra ratificada por el estado Colombiano32 y

de acuerdo a los fallos adoptados por el Alto Tribunal, teniendo en cuenta el
concepto de capacidad jurídica universal ,resulta una consecuencia fortalecer con
el diseño de estrategias que posibiliten la manifestación de la personalidad y la
capacidad de ejercicio. Es por ello la necesidad de implementación de los apoyos,
que en la modificación legislativa de los Estados transformaría también el abordaje
judicial. La legitimidad, la igualdad, la dignidad y la honra de las personas se
traducirán en el ejercicio pleno de su personalidad y capacidad jurídica sin que obste
su condición de persona con una discapacidad mental frente a un consentimiento
que debe prestar. Este confronte debilita la norma del art 66. en su
constitucionalidad-

La posmodernidad refiere al rostro, a la otredad y la mayor comprensión

sobre aquello moralmente correcto. Filósofos como Levinas Emmanuel, Arendt,
Bauman, Reyes Mate, Walter Benjamín y Agamben, han analizado este tránsito
complejo de aceptación de la diferencia, de la igualdad y desigualdad ¿Por qué
resulta moral la modificación normativa que como efecto propio de la Convención
se debe ajustar? Este concepto tomado de Habermas significa que el paradigma
convencional y los derechos reconocidos en ella es posible, solo bajo la condición
inalienable de ser persona, que debe encontrar una aquiescencia universal. Este
concepto de universalidad proviene del carácter propio de los derechos humanos.

31 Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil trece (2013) La Sala Plena de la Corte

Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos

y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
32 ONU, Asamblea General. Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad. Nueva York, 13 de diciembre de 2006. UNTS Vol. 2515, p. 3. Ratificada por Colombia
el 10 de mayo de 2011 e incorporada al ordenamiento jurídico nacional mediante Ley 1346 de 2009
y sentencia C-293 de 2010 de la Corte
Constitucional.http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-293-10.htm (consulta 18
mayo 2013)Sentencias C-293 de 2010 (http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-
293-10.htm);C-824 de 2011(http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/C-824-11.htm
); T-533 de 2011(http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-533-11.htm);
El art. 12 de la Convención resulta sectorizada por los derechos humanos y
constituye el gran desafío de garantizar la igualdad en el ámbito de la capacidad
jurídica y la discapacidad mental.-

Una de las implicaciones más relevantes que se derivan de esta noción de

discapacidad en relación con el art. 12 es que el análisis de la capacidad jurídica, y
las posibles medidas a adoptar en este ámbito, no deben partir de un enfoque
médico centrado exclusivamente en los rasgos de las personas, en las deficiencias,
sino de un enfoque social que tenga en cuenta la situación en la que se encuentra
la persona y la importancia de los factores relacionados con el entorno. Esta
apreciación es importante porque las legislaciones nacionales a la hora de justificar
las limitaciones que muchas de ellas permiten imponer a la capacidad jurídica se
centran exclusivamente en la deficiencia (deficiencia física, sensorial o mental,
enfermedades, trastornos) y, en consonancia con lo anterior, para su adopción se
requiere contar con un dictamen médico (sin que se entre a analizar la situación
social de la persona). En todo caso, importa aclarar que el hecho de que las
legislaciones nacionales no empleen el término discapacidad, sino términos
técnicos o médicos como “demencia”, “deficiencia”, “anomalía” etc. no puede ser
una excusa para no aplicar la Convención.33

APOYOS Y LA TOMA DE DECISIÓN

. En la particularidad de prestar consentimiento valido las personas con
discapacidad requieren de apoyos, para evitar una eventual situación de abuso de
hecho o de derecho en la toma de la decisión, la respuesta es entonces la necesidad
de implementación de los apoyos…34”

33 Informe “El tiempo de los derechos”, núm. 23 Coord. Rafael de Asís. CAPACIDAD
JURÍDICA Y DISCAPACIDAD PROPUESTAS PARA LA ADAPTACIÓN NORMATIVA DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL AL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDA
34 IGLESIAS, María Graciela, “Capacidad jurídica, restricciones a la capacidad en el Proyecto

de Reforma al Código Civil Argentino” en Suplemento especial sobre el derecho de Familia en el

Anteproyecto de reforma del Código Civil (Kemelmajer de Carlucci y Herrera, coordinadoras), JA
2012-2,20-6-2012.
 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
representa un tratado internacional de Derechos Humanos, que ubica a las
personas con discapacidad en un valor de identidad de derechos e igualdad en
relación a las demás personas. La CDPD, a través del art. 12, movilizó todos los
estándares de calificación de la capacidad jurídica en los procesos de su
determinación y esto ha dado lugar a tensiones en los institutos que están instalados
en las prácticas y que responden al modelo que se sustenta en el criterio médico-
jurídico.

El artículo 12 “(…) con su audaz formulación, obliga a revisar todos los

sistemas legales vigentes restrictivos de la capacidad jurídica por razón de
discapacidad, y a plantear modelos innovadores, de nueva planta, que orbiten en
torno al paradigma de los apoyos35”

Consideramos relevante a la determinación del caso el pronunciamiento de

la sociedad civil Colombia cuando manifestó que “El apoyo en la toma de
decisiones y la regulación de la capacidad jurídica no debe versar en función, como
lo hace la Ley 1306 de 2009, de la severidad de la patología o del deterioro de la
salud. Por el contrario debe ser las capacidades concretas, los niveles de
discernimiento y las posibilidades reales de la persona, entre otros, a los que el juez
debe acceder, no sólo por medio de los profesionales de la medicina, sino de
familiares, amigos y en general por medio de las redes sociales de la persona con
discapacidad, para proveer los criterios para el apoyo en la toma de decisiones en
cada caso concreto, esta protección debe dar cuenta de la diversidad y de la
amplitud de necesidades de la persona…”36.

35 Pérez Bueno, Luis Cayo art La Capacidad Jurídica y su revisión a la Luz de la Convención
.Una visión desde el Movimiento Asociativo Español en CAPACIDAD JURIDICA,DISCAPACIDAD Y
DERECHOS HUMANOS, una Revisión desde la Convención Internacional sobre los derechos de las
Personas con Discapacidad. Agustina Palacios, Francisco Bariffi, coordinación, pág.165 Edit. Ediar
36 Pronunciamiento de la Sociedad Civil frente a la ley 1306 sobre el reconocimiento de la

Capacidad Jurídica de las Personas con Discpacidad intelectual y psicosocial en Colombia; en:
https://www.google.com.ar/?gfe_rd=cr&ei=hqeZVbPqK4LX8gfX6oCIBA&gws_rd=ssl#q=pronuncia
miento++de+la+sociedad+civil+colombiana+por+la+ley+1306
 La reforma de la ley 1306 de Colombia trae un conjunto de principios que
declara insoslayable en su cumplimiento en su art. 337 Lo que torna al apartado 3
del art. 66 del Código de la infancia y adolescencia, en una norma debilitada y
contraria a derechos humanos reconocidos en las constituciones de los países de
Latinoamérica.

CONSENTIMIENTO:
Luego que los Estados consideraran la necesidad que los progenitores, casi
siempre madres, prestaran consentimiento válido, los instrumentos internacionales
traen conceptos tales como: El consentimiento de la madre y del padre; o, en caso
de no haber padre ni madre que puedan otorgarlo, el consentimiento de cualquier
persona o entidad facultada para prestarlo en lugar de los padres;

b. el consentimiento del niño/ña, siempre que la ley considere que tiene el

suficiente discernimiento para ello; se considerará que un menor posee suficiente
discernimiento cuando hubiere alcanzado la edad prevista por la ley, que no deberá
exceder de 14 años;

c. el consentimiento del cónyuge o de la pareja de hecho registrada del

adoptante.

2. Las personas cuyo consentimiento se requiere para la adopción deberán

proveerse de los asesoramientos necesarios y estar debidamente informadas
acerca de las consecuencias de su consentimiento, en especial acerca del

37 ARTÍCULO 3°. Principios: En la protección y garantía de los derechos de las personas con
discapacidad mental se tomarán en cuenta los siguientes principios: a). El respeto de su dignidad,
su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; b).
La no discriminación por razón de discapacidad). La participación e inclusión plenas y efectivas en
la sociedad; (…) d). El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad
mental como parte de la diversidad y la condición humana; e). La igualdad de oportunidades). La
accesibilidad). La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental). El respeto a la
evolución de las facultades de los niños y las niñas con a reservar su identidad. Estos principios
tienen fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las demás normas contenidas en esta ley.
mantenimiento o la ruptura, a causa de una adopción, de los vínculos legales entre
el menor y su familia de origen. Este consentimiento deberá otorgarse libremente
en la forma legal requerida, y deberá prestarse o hacerse constar por escrito.38

Del mismo modo la Orientación técnica institucional 39dispone en su art. 21

inc b) respecto del consentimiento La intervención del Estado en estos supuestos
es esencial, las autoridades competentes deben asegurarse de comprobar el
estatus jurídico de abandono o el consentimiento para habilitar la posibilidad de
proceder a la adopción. Este aspecto es de vital importancia formal y material para
considerar que un niño o niña ameritan la opción de la adopción y por ello el Estado
deberá asegurarse:

Que la adopción sea autorizada por autoridad competente (no es un asunto

de esfera ¨privada¨); b) Asegurarse que los padres o responsables biológicos tengan
la debida asesoría, conozcan las consecuencias de esta decisión, y den su
consentimiento por escrito.

La declaración en situación de adoptabilidad40. Esta decisión apunta a dos

objetivos: a) operar como “hito” que demarca la dirección de la intervención
jurisdiccional y b) hacerlo en tiempo oportuno –introduciendo plazos concretos41-.

38 Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo en materia de adopción de menores

(revisado), hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008. Publicado en BOE núm. 167 de 13

de Julio de 2011 Vigencia desde 01 de Septiembre de 2011
39 Orientación Técnica Institucional. IIN-OEA. No. 2.- 2009
40 La sentencia de privación de responsabilidad parental equivale a la declaración en

situación de adoptabilidad; a la inversa, esta declaración exime la necesidad del proceso de

privación.
41 la CIDH que “el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los

derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en

principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. La Corte ha considerado los
siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b)
actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales y d) afectación generada
en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.”
Por su parte y específicamente en relación a nuestra materia, dijo también la Corte que “en
vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia
de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia
y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”. CIDH,”L.M. Medidas Provisionales respecto
de Paraguay”, Resolución 1/07/2011, Consid. 16.
 a) Esta declaración opera en la praxis judicial vigente como resolución cuyos
efectos importan una seria injerencia y limitación a la responsabilidad
parental y torna innecesaria la previa declaración de privación de la
responsabilidad parental –cuya tramitación importaría una notoria demora
en la posibilidad de decisiones alternativas al ejercicio parental-. Ello sin
perjuicio del cumplimiento de la garantía constitucional de defensa en
juicio de los progenitores en este proceso de adoptabilidad, garantía cuya
violación repercute no solo en los derechos de aquéllos sino también en
los del propio hijo, que recibirá el impacto de las irregularidades
procesales sufridas por los adultos. Esta relación crítica para dilucidar el
interés del niño se basa en los entramados que establezcan las políticas
de infancia y la revisión de políticas y sistemas.

Este es el planteo de la ley que trae en la posmodernidad, la más absoluta

complejidad entre esta situación pendular entre la persona y los sistemas. Agamben
ha dicho en este sentido, “Puede llamarse contemporáneo solamente al que no se
deja cegar por las luces del siglo y es capaz de distinguir en éstas las partes de la
sombras, su íntima oscuridad… Al contrario, contemporáneo es aquel que percibe
la sombra de su tiempo como algo que le incumbe y no cesa de interpelarlo, algo
que más que cualquier luz, se refiere directamente y singularmente a él. Quién
recibe en pleno rostro el haz de tiniebla que proviene de su tiempo. De ahí que ser
contemporáneo sea, ante todo una cuestión de coraje porque significa no solo ser
capaces de mantener la mirada fija en la sombra de la época, sino también percibir
en esa sombra una luz que, dirigida hacia nosotros, se aleja definitivamente de
nosotros…Por eso el presente que la contemporaneidad percibe tiene las vértebras
rotas… Esto significa que el contemporáneo no es solo quién percibiendo la sombra
del presente aprehende su luz invendible: es también quién dividiendo e
interpolando el tiempo, está en condiciones de transformarlo y ponerlo en relación
con los otros tiempos….”. Las palabras de Agamben torna visible la complejidad
del momento actual. Es el tiempo del reconocimiento de los derechos. Es la persona
que se antepone y se presenta de pie ante los sistemas y busca la construcción de
los ejes de transformación que unan la relación actual, aún en condiciones de
vulnerabilidad, con un futuro que imponga la efectividad de una inclusión
comunitaria, respetuosa de la época en la que este paradigma ha surgido.
Relatividad, complejidad y reconocimientos frente a la necesidad de transformar los
sistemas que otorguen mayor visibilidad a la igualdad

Por esta consideración el consentimiento, como derecho personalísimo en

la decisión de entrega de un hijo en adopción, otorgado por persona con
discapacidad resulta proporcional y razonable al sistema integral de Derechos
Humanos de las Personas con Discapacidad , teniendo en consideración que :.

1) No es el concepto de enfermedad, deficiencia o minusvalía causa eficiente

para que la persona con discapacidad mental preste consentimiento válido.

2) Ese consentimiento solo cobrara validez con la acreditación de haberse

celebrado con apoyo que a través de la comprensión y la confianza permitan la
decisión y la conformación del acto de manifestación de voluntad

3) No resulta ser una condición tener una enfermedad mental parcial o

curable sino que es inoponible la enfermedad, frente a la concepción de la
personalidad jurídica de la persona con discapacidad

3) Para el caso que no tuviera la comprensión a pesar de los ajustes

razonables del acto que rodea la manifestación, los apoyos, y el defensor público
dejaran la debida constancia y el consentimiento puede integrarse con ellos

4) El acto se debe celebrar a través de la obligación del Estado como

garante42, rodeando de salvaguardias al mismo.-

5) La convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad

impacta sobre la consideración establecida en el art. 66 de la ley 1098 apartado 3 ,

. PETITORIO: Por todo lo expuesto, solicitamos de V.E.:

42 La Convención americana sobre derechos humanos San José, Costa Rica 7 al 22 de

noviembre de 1969 en su art. 1 , Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Se declare la admisibilidad del presente escrito como “Amigo del
Tribunal”.
2. Se tengan en cuentan los argumentos aquí expuestos al momento de
dictar sentencia.
3. PROVEER DE CONFORMIDAD SERA JUSTICIA