BOLILLA 4

1- DERECHO APLICABLE – SISTEMAS NORMATIVOS

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA

La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicables el
Derecho extranjero. Es decir, que el Derecho Internacional Privado del juez
indica inmediatamente el Derecho Privado aplicable.
Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica
Derecho Civil Español; no consulta el Derecho Internacional Privado

TEORÍA DE LA REFERENCIA MEDIA

La consecuencia jurídica de la Norma indirecta indica como aplicables las
normas indirectas de exportación extranjera, en combinación con el
correspondiente Derecho Privado extranjero. el Derecho Internacional Privado
del juez indica como aplicable, en primer lugar, el Derecho Internacional
Privado Extranjero. Si este último considera aplicable su propio Derecho
Privado, éste se aplica; ello ocurre si la Norma indirecta extranjera es de
exportación. Si el Derecho Internacional Privado extranjero considera
inaplicable el propio derecho privado, el juez busca en su propio Derecho
Internacional Privado un punto de conexión más afortunado, acudiendo en
último lugar a su propio derecho privado.
Ej: Si en el caso anterior el causante es español, se aplica el Derecho Civil
Español; si, en cambio, el causante fuese de otra nacionalidad,
abandonaríamos el Derecho Internacional Privado español y acudiríamos, por
ejemplo, a su Derecho Nacional, abandonando el punto de conexión del
domicilio.

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA

La consecuencia jurídica de la Norma Indirecta indica como aplicable todo el
Derecho Internacional Privado extranjero (de exportación e importación) más el
Derecho indicado como aplicable por éste. El Derecho Internacional Privado del
juez indica como aplicable el Derecho Internacional Privado extranjero y luego
el Derecho que aquel indique que puede ser un tercer Derecho Internacional
Privado o un Derecho Privado. Pueden darse cuatro supuestos:
1. Que el Derecho Internacional Privado, por contener una Norma
Indirecta de exportación, declare aplicable su propio Derecho Privado.
Ej: El juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto
con último domicilio en Madrid (DIPr. Argentino – DIPr. Español – DC
español)
2. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable el
Derecho Privado del juez (reenvío de 1° grado). Ej: El juez argentino
resuelve sobre la herencia de un argentino con último domicilio en
 Madrid (DIPr.argentino – DIP.español - DC argentino) ya que el
Derecho Internacional Privado español aplica a la sucesión el derecho
de la última nacionalidad del causante.
3. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable un
tercer Derecho Privado (reenvío de 2° grado). Ej: El juez argentino
resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio
en Madrid (DIPr.argentino- DIPr.español- DIPr.alemán- DC alemán)
4. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable el
Derecho Internacional Privado del Juez, indicando éste, al tocarle el
turno por segunda vez, el DC extranjero al que la 1° vez no llegó
porque lo bloqueó el Derecho Internacional Privado extranjero (reenvío
doble). Ej: en el mismo ejemplo del supuesto 2., el juez argentino
acudiría primero al Derecho Internacional Privado español, luego
retornaría al Derecho Internacional Privado argentino y por último
aplicaría el DC español)

2- LA NORMA DIRECTA. LA NORMA INDIRECTA O DE

CONFLICTO.

La Norma de Derecho Internacional Privado o Norma Indirecta posee una

estructura similar a las restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que
la distinguen.
Se asemejan en que ambas poseen un tipo legal y una consecuencia
jurídica. Pero el tipo legal de la norma material contiene la descripción de
ciertos hechos o conductas y la consecuencia jurídica expresa los efectos
jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan.
En cambio, el tipo legal de la norma del Derecho Internacional Privado
contiene una situación jurídica que requiere ser precisada: capacidad, efectos
de un contrato, el Derecho de Sucesión..., y la consecuencia jurídica no
reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un
ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio del lugar
de cumplimiento, del último domicilio del causante, de las normas indirectas.
Puede clasificarse según distintos criterios:
a. Procedencia:
- internas: se originan en la voluntad del Estado y están
contenidas en el ordenamiento interno.
- Internacionales o convencionales: incorporadas a un
Tratado. Se originan en la voluntad concurrente de dos o más
Estados.
b. Tipo legal:
- Normas que contiene las condiciones de un efecto (la
capacidad)
 - que contienen los efectos (los efectos del matrimonio)
- que contienen condiciones y efectos (obligaciones
emergentes de un delito)

c. Consecuencia - de importación: remiten a un D. Privado

extranjero
Jurídica - de exportación: declaran aplicable el D.propio

-unilaterales: declaran aplicable el D.propio (10

CC)
-incompletas: remiten al D.propio y al extranjero
(3638)
- omnilaterales: son exhaustivas (950 CC)

d. Puntos de conexión:
- Simple: la Norma emplea un solo punto de conexión
- Múltiples:
+ subsidiarios: cada punto desempeña su función
cuando fracasa el anterior.
+ alternativos: todos los puntos poseen igual jerarquía y
pueden utilizarse indistintamente.
+ acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes
señaladas por cada uno de ellos.

3- PUNTOS DE CONEXIÓN: CLASES

La determinación del Derecho aplicable, exigido por el método indirecto,

puede hacerse de manera estable y conminativa (mediante la conexión) o de
manera variable determinable en función de las circunstancias aludidas del
caso (mediante puntos de conexión). En el primer caso la norma indirecta
indica nominativamente el Derecho aplicable; en el segundo, lo describe
mediante características generales que sólo en cada caso llegan a
individualizarse.
El punto de conexión procura localizar cada relación jurídica privada en un
territorio donde está vigente determinado ordenamiento.
La elección de los puntos de conexión depende de la política legislativa.

Nacionalidad
Clases Personales domicilio

residencia
Reales lugar de situación de los bienes
Voluntarios lugar de celebración de un contrato
lugar de ejecución de un contrato

lugar de comisión de un delito

4- CALIFICACIONES TÉCNICAS DE SOLUCIONES SEGÚN LA
LEX FORI, LEX CAUSAE Y CALIFICACIONES
AUTÁRQUICAS.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación

dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el
ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos
empleados en la norma indirecta.
Bartin descubre el problema de las calificaciones al analizar la jurisprudencia
francesa.

 Caso de la viuda Maltese. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta.

Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el marido adquirió
inmuebles y donde, en 1889, falleció. La viuda exigió el usufructo de una
cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en el Código Rohan
que regía en Malta. Si las disposiciones de este Código forman parte del
régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es
aplicable, según el Derecho Internacional Privado francés, el derecho del
primer domicilio conyugal. En cambio, si pertenecen al Derecho Sucesorio,
la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habrá de aplicar el Derecho
francés, el cual desconocía el pretendido derecho de la viuda.
Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre
el matrimonio, mientras que el Derecho francés los considera como parte
del Derecho Sucesorio, la Corte de Apelación de Argelia dio la razón a la
viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes del
matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del juez francés.

 Caso del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo

discutiéndose, después de su muerte, su validez ente un Tribunal francés.
Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el
derecho francés y el testamento es válido. Si, en cambio, se contempla la
olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador
de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho holandés como Derecho nacional
del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que Holanda prohibe
ologar testamentos ológrafos. Francia califica la olografía como problema de
forma; Holanda la enfoca desde el ángulo visual de la capacidad.
SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS
CALIFICACIONES.

1. Calificación según la lex fori: La relación jurídica privada debe ser

calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico
del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex
causae:
1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien
2-autonomía de la voluntad: la calificación de una relación contractual debe
ser hecha conforme a la ley elegida por las partes.
2. Calificación según la lex causae: cada regla legal debe tomar su
calificación del sistema jurídico al que pertenece.
3. Calificación según las doctrinas autárquicas: Rabel sostiene que la
calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la
norma indirecta y calificar consiste en verificar si estos hechos están
contenidos en una categoría abstracta. Propone un cuadro de categorías
extraordinario abstracto que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas
categorías universales son obra de la comparación metódica de todos las
legalizaciones del mundo.

CONCLUSIÓN
1°. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una calificación
uniforme, ésta se impone a los Estados parte (doctrinas autárquicas).
2°. A falta de Acuerdo Internacional se calificará conforme a la lex fori.
3°. Efectuada la calificación lex fori, se seleccionará una norma indirecta; si
ésta es de importación habrá que acudir al Derecho extranjero. ahora bien, la
interpretación de los términos implicados por la norma indirecta se hará
conforme al Derecho declarado aplicable (lex causae).

5- REENVÍOS: CLASES

El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y

aplica las normas indirectas pertenecientes al Derecho extranjero, declarado
aplicable por el sistema conflictual del país del foro.

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO.

1. Existencia de Sistema Nacional de Derecho Internacional Privado.
 2. Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma
indirecta remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, en el sentido
de que las reglas de conflicto extranjero deben aplicarse antes que el
Derecho Privado extranjero.
3. Los puntos de conexión de las respectivas normas indirectas deben ser
diferentes.

CLASES
 Reenvío en 1° grado: conduce a la aplicación, por parte del tribunal que lo
acepta, de su propio derecho privado. DIP org. DIP italiano . DC ARG.
 Reenvío en 2°: la Norma indirecta perteneciente a la Ley del Foro declara
aplicable a la capacidad, la ley del domicilio. La ley del domicilio declara
aplicable la ley de la nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute,
es nacional de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la
capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese tercer país.
 Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un
inglés, domiciliado en Francia, para adquirir los inmuebles situados en
Argentina. La norma indirecta argentina envía el Derecho francés, el
Derecho francés reenvía al Derecho inglés, y el Derecho inglés reenvía al
Derecho argentino.

6. CUESTIÓN PREVIA: SOLUCIONES

Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más

cuestiones que por ese motivo se denominan previas. La cuestión previa se
presenta después de la determinación del Derecho aplicable a la cuestión
principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
Ej: “Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle” (1931
Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestión previa de
legitimidad de una adopción. A los inmuebles situados en Conchinchina, que
integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. A su
vez, ésta prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En
cambio, el Derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía
prohibición similar.
Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un descendiente del hijo
adoptivo por aplicación exclusiva del derecho francés.

SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma

indirecta causae. Para la solución de una cuestión previa deben aplicarse las
reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurídico cuyo derecho privado
rige la cuestión principal.
 El fundamento y justificación de esta solución es lograr la armonía de las
decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.
En cambio, para Kaller, si la cuestión principal está sometida a un Derecho
extranjero, sólo ella se rige por él; las cuestiones previas deben resolverse por
la aplicación de las Normas de Derecho Internacional Privado del Foro: Norma
indirecta fori.

SÍNTESIS DERECHO APLICABLE.

1- La consecuencia jurídica de la Norma Indirecta puede indicar como

aplicable:
A. El derecho privado extranjero: referencia MÍNIMA.
B. El Derecho Internacional Privado extranjero de exportación más el
Derecho Privado correspondiente: referencia MEDIA.
C. Todo el Derecho Internacional Privado extranjero más el Derecho
Privado indicado por éste: referencia MÁXIMA

Puede declarar aplicable:

- su propio derecho privado
- el derecho privado del juez: reenvío en 2° grado.
- El Derecho Internacional Privado del juez, que a su vez
indica como aplicable el Derecho Privado extranjero al que no llega la
1° vez porque lo bloqueó el Derecho Internacional Privado extranjero:
reenvío circular.

2- Tipo legal. NORMA MATERIAL (directa) NORMA DEL DIPr. (Indirecta)

Consecuen-  descripción de hechos o conductas.  situación jurídica que debe ser
cia jurídica  Efectos jurídicos que esos hechos o precisada.
conductas desencadenan.  Remite a un ordenamiento que es el
que habrá de regularla.
UNIDAD TEMÁTICA II: Aspectos positivos de las normas indirectas o de
remisión.

A) Calificaciones

Teoría de las calificaciones. Concepto

La calificación, supone traducir a un mismo lenguaje jurídico los distintos enunciados
de un caso revestido de internacionalidad. Implica catalogar, encasillar, definir institutos
del derecho.
En primer lugar calificar, es definir los elementos de una norma de remisión en sujeción
a un ordenamiento jurídico o bien a un criterio doctrinario elaborado. Consiste en dar la
verdadera acepción a los vocablos en cuestión, es decir se trata de calificar el lenguaje
legal empleado.
En segundo lugar, calificar es ubicar un instituto del derecho extranjero dentro de la
categoría del derecho local.
Un ej. A la primer categoría es el caso Gómez s/Sucesión: el juez se dedica a determinar
si la condición invocada, esto es el domicilio, lo era o no, tomando como parámetro de
valoración los conceptos del CC.
Un ej. De la segunda categoría, es el caso Bayaud s/Sucesión: donde el juez verifica
equivalencia de concepto, pero disidencia en su ubicación y nombre, concretamente una
adopción que nace como simple en el derecho extranjero, pero que en su contenido es
ubicable en la categoría de adopción plena en el derecho nacional.

Teorías: tenemos 2 corrientes: Dogmática y Escéptica

Lex Civile Fori
Teorías Tradicionalistas Lex Civile Causae
Ecléctica

Dogmática
Empírica
Teorías Autárquicas
Apriorística

Escépticas: niegan el acto calificatorio o lo relativizan. Se adopta una solución

adaptando los derechos en litigio (Pillet). Rapallini, no participa de esta corriente y la
critica.
Dogmáticas: son aquellas que admiten el acto calificatorio, aunque de diversas formas.

Teorías Tradicionalistas
Se llaman tradicionales, analógicas o dependientes. Son tradicionales, porque son
primeras es su tiempo de aparición; son analógicas por su paralelo y sujeción con el
derecho civil; y son dependientes ya que para calificar dependen de un ordenamiento
jurídico.
Estas posturas ofrecen variantes:
1. Lex Civile Fori: los elementos del caso serán calificados de acuerdo al derecho
interno del juez encargado a dirimirlo. Es el mismo ordenamiento nacional, el que se
va a encargar de definir sus institutos, que luego han de emplearse en las normas
indirectas o de remisión. Es una postura de derecho interno, netamente territorialista.
2. Lex Civile Causae: es el criterio inverso al anterior, en el cual el juez natural
califica teniendo en consideración el ordenamiento en donde se origino el elemento
que es necesario calificar. Es de raíz extraterritorialista, porque absorbe la
valoración otorgada por el ordenamiento extranjero. Ej. De lex causae es el art. 2 de
Montevideo del ´40, que dice que la calidad de comerciante atribuida a las personas,
se determina por la ley del Estado en el cual tiene su domicilio comercial. Así un
juez argentino, con jurisdicción internacional va a calificar si hay o no comerciante
de acuerdo al derecho del Estado donde este tenga domicilio comercial.
3. Ecléctico o Mixto: va a decir que existe una calificación primaria que esta sujeta a
la lex fori, que abarca al tipo legal y al punto de conexión y otra secundaria que
emplea la lex causae para calificar aspectos de la consecuencia jurídica. Esto es un
error porque no se puede desmembrar a la relación jurídica.

Teorías Autárquicas o independientes

Estas prescinden del ordenamiento extranjero y del nacional, generando una norma
calificatoria uniforme o basadas en la uniformidad; hoy es el método calificatorio por
excelencia, plasmado por Tratados y Convenciones. Hay 2 vertientes: Apriorística y
empírica.
1. Apriorística: se basan en la teoría de Meriggi, quien por abstracción de los conceptos
mas generales que hacen al respeto de la persona humana, emplea estatutos ordenados
jerárquicamente. Distingue un estatuto personal, de otro real o territorial.
En el personal, ubica estado y capacidad, relaciones de familia, sucesiones.
En el real o territorial ubica la lex fori; lex loci, y lex rei sitae.
A cada estamento le corresponde un criterio o conexión que se ha de plasmar en
conceptos correspondientes a cada elemento, formando así un catalogo o listado de
calificaciones.
2. Empírica: se extrae, por comparación, los elementos esenciales de cada instituto, a
los fines de arribar a una calificación de validez universal.

B) Cuestión Previa, Preliminar o Incidental

La cuestión previa y principal. Concepto

Se llama así a aquellas cuestiones, que están lógica y prioritariamente concatenadas de
modo que una es condición necesaria para la solución del caso.
Incide un factor temporal, pues debe resolverse con anterioridad una para luego
continuar con la otra.
Ej. ¿Qué ocurre si ante un sucesorio abierto en Argentina, se presenta invocando
vocación hereditaria un hijo adoptivo del causante habiendo sido otorgada la adopción
en Brasil? Si ambos ordenamientos receptan la adopción no hay problema, de lo
contrario hay que preguntarse cuál de ellos seria el parámetro de solución, y así no se
podrá seguir con el curso del sucesorio, hasta que no sepamos en que lugar jurídico esta
el hijo adoptivo.

Teorías: hay varios criterios para distinguir una cuestión de otra y para diferenciar el
derecho aplicable.

1. Criterios para distinguir cuestiones

A. Jerarquización: establece entre ambas cuestiones, un orden de importancia. Así,
jerarquiza la previa y la principal de modo tal, que la resolución de una de ellas, será el
consecuente de la otra. Dentro de este, hay 2 subcriterios.
1. Real o Procesal: que va a decir que la cuestión principal es la que motivo el inicio de
la acción. En el ej. Es el sucesorio y la previa será la adopción. Es la más aceptada.
2. Ideal o Lógico: dice que la cuestión principal es la que condiciona la consecución y
resultado de otra. Acá es principal la adopción.
B. Equiparación: acá no hay distinción jerárquica; hay entre las cuestiones igualdad e
independencia lo que motiva que cada una se rija por su propia ley.

2. Criterios para distinguir la ley aplicable

Esta relacionado con el criterio de la jerarquización, y será necesario optar primero por
un criterio para distinguir cuestiones, para luego decidir el derecho a regular. Puedo
hacer 2 cosas:
A. Aplicar el DIP, que rige la cuestión principal, lo que implica otorga a la cuestión
previa, la solución dada por el derecho interno de la principal. Así, si el derecho
interno del sucesorio, no reconoce vocación hereditaria del hijo adoptivo, el mismo
carecerá de su petición (criterio territorialista: lex formalis fori).
B. Aplicar el DIP que rige la cuestión principal, lo que implica hablar de lex formalis
causae. Dentro del ordenamiento perteneciente a la cuestión principal se aplican las
normas indirectas, que contemplan el supuesto que es objeto de la previa, lo cual
permite la admisión del derecho extranjero (criterio extraterritorialista).

Diferencias entre cuestión previa y calificaciones

1. Siempre que haya una diferencia conceptual, será necesario calificar, pero no en
todos los casos jus privatistas, se presentan cuestiones previas.
2. Las calificaciones, apuntan a la calidad de la norma indirecta, porque ubican y
definen; la cuestión previa apunta a la extensión, porque trata de saber con cual y
cuanto derecho resolverá el caso.
3. Por la cuestión previa, hay 2 supuestos fácticos, uno de ellos ya resuelto por su
derecho de origen y que intenta tomar un lugar en un ordenamiento extranjero
dentro de otro supuesto fáctico, al cual obstaculiza.
 C) Reenvío

Reenvío. Concepto
Es la consecuencia de la norma indirecta que tiene la posibilidad de la remisión a través
de su punto de conexión, al margen de ser el sistema adoptado, el de oficio o el
dispositivo.
Se lo define como la posibilidad que una norma que pertenece al ordenamiento jurídico,
envíe o remita a un derecho extranjero, y este, a través de sus normas indirectas, reenvíe
al primero o a otro ordenamiento distinto, si los puntos de conexión de las legislaciones
y del caso lo permiten. Ej. Art. 3283 y 1210 CC.
El art. 3283 nos remite al derecho local del ultimo domicilio del causante para regir el
sucesorio; esta permitido el envío, pero no los sucesivos reenvíos, pues la búsqueda ha
de quedar ahí. El codificador, dijo “derecho local”, de manera que si el causante muere
teniendo su ultimo domicilio en España, será el derecho local de ese país, el llamado a
resolverlo.
El reenvío, reconoce grados:
Envío: cuando del ordenamiento A se envía al B.
Primer grado: cuando del B se reenvía al A.
Segundo grado: cuando del A se envío al B y de este al C; de acá en mas se puede dar
reenvío de 3° grado, etc. Y si volviera del C al A lo llamaríamos reenvío circular.
Para que el reenvío sea posible necesitamos:
1. Que la remisión sea al ordenamiento jurídico total del otro país, es decir, a la suma
de normas directas e indirectas.
2. Que la legislación a la cual nos remite contenga normas indirectas sobre el tema.
3. Que la legislación remitente y receptora contengan soluciones diversas.

En cuanto a los limites del reenvío, son:

1. Jurídicamente, enviando a normas directas ya que estas darán una solución concreta
al caso, evitando el desvío hacia otro ordenamiento.
2. Casuisticamente, puede suspenderse por identidad de soluciones y de circunstancias.
También se evitaran posteriores reenvíos cuando se hubieren agotado los puntos de
conexión que el caso y los ordenamientos presenten. El reenvío, no se encuentra ni
en el derecho interno, ni en el convencional.