EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN: Demanda Ejecutiva y embargo

1. LA DEMANDA EJECUTIVA:

1.1. Noción:

Es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción ejecutiva y, por lo

mismo, da inicio al proceso.

Es un acto jurídico que contiene una declaración de voluntad a través de la cual una
persona (ejecutante) expresa su pedido de tutela jurídica al Estado y, a su vez,
manifiesta su exigencia (pretensión procesal) para que otra persona (ejecutado) le
satisfaga un interés sustentado en un título de ejecución.

1.2. Requisitos de la demanda:

Siguiendo lo establecido en el artículo 690-A del Código Procesal Civil, la demanda de

ejecución debe contener los requisitos y anexos previstos en los artículos 424° y 425° del
acotado cuerpo normativo y las que se especifiquen en las disposiciones especiales.

Al respecto, siendo aplicables a la demanda de ejecución las normas generales antes

señaladas, entonces también le son aplicables las consecuencias previstas en los
artículos 426° y 427° del acotado.

Siendo así, la investigación en torno a los requisitos de la demanda ejecutiva, nos

conduce irremisiblemente a los requisitos de la demanda en general, esto es, que – al
igual que ésta – debe procurar la satisfacción de los presupuestos procesales de forma y
de fondo previstos para la demanda en general.

1.2.1. Requisitos de forma de la demanda : Ya hemos señalado que los presupuestos

procesales de forma son: La competencia del Juez (lo que implica que el
demandante en el proceso de ejecución debe efectuar una correcta elección del
Juez de la demanda, al momento de postular la acción de ejecución), los
requisitos formales de la demanda (ha declarado el código en el Art. 690-A que el
ejecutante debe observar cabalmente lo previsto en el Artículo 424° del CPC, sin
embargo ello no es suficiente. También el Artículo 130°, 131°, 132° y 133° del
mismo cuerpo normativo) y la capacidad procesal de las partes (que supone la
aptitud que tiene una persona para comparecer por si misma ante el proceso sea
en posición de demandante o de demandado. La aptitud procesal para ser
 demandante o demandado, está directamente relacionada con las personas que
integran la relación jurídica material que subyace del título de ejecución).

No esta demás señalar que la inobservancia de estos presupuestos procesales –

excepto en el caso de la competencia absoluta que se rige de acuerdo a lo
dispuesto en el Artículo 427.4° del CPC, conlleva a la declaración de
inadmisibilidad de la demanda.

1.2.2. Requisitos de fondo de la demanda : En cuanto a los requisitos de fondo, el Juez

necesariamente debe evaluarlos en función al título de ejecución y sus requisitos
esenciales (esto es: Obligación cierta, expresa, exigible, líquida o liquidable). De
esta forma, tratándose del interés para obrar (que supone el estado de necesidad
de tutela jurídica en el que se encuentra el demandante, ante el incumplimiento
de una obligación sustentada en un título de la cual es acreedor) deberá valorarse
que el título no esté sujeto a condición o plazo, o de estarlo, habrá de evaluarse si
estos se han cumplido o se han vencido, pues de lo contrario, no habrá interés
para obrar, pues no se puede pedir la intervención del Estado para que haga cesar
el incumplimiento de una obligación cuyo plazo de vencimiento aún no ha
expirado. De igual forma en cuanto al examen de la legitimidad para obrar (que
supone la posición habilitante que tiene una persona natural o jurídica para
formular la pretensión ejecutiva invocando ser titular de un derecho subjetivo
material contenido en un título e imputarle el cumplimiento de dicha obligación a
otra o para contradecir la pretensión ejecutiva formulada en su contra) habrá de
establecer si quien demanda es legítimo tenedor del título, es decir si es la
persona a quien la ley favorece o si quien aparece como deudor en el título, es la
persona a quien la ley obliga (piénsese en una demanda intentada contra una
sociedad conyugal en donde sólo uno de ellos suscribe la obligación contenida en
la cambial). De otro lado, también debe examinarse la voluntad de la ley que es
otro de los presupuestos procesales de fondo; si bien es cierto que en los
procesos ejecutivos, la caducidad no ha sido declarada legalmente; también lo es
que al evaluar este presupuesto procesal de fondo, el Juez deberá determinar si la
ley le reconoce o no al actor el derecho de acción (ello teniendo en cuenta que la
voluntad de la ley supone la exigencia de que la pretensión procesal sea a su vez
pretensión jurídica). Sobre este punto, piénsese en una obligación surgida de un
juego y apuesta no autorizado (Art. 1943° del CC).
 Finalmente, hay que señalar que por conveniencia legislativa, se ha previsto,
además de los antedichos presupuestos: La competencia del Juez, pues de
presentarse la incompetencia del Juez se declarara la improcedencia de la
demanda (Al respecto, como se ha dicho, sólo está referida a la incompetencia
absoluta – territorial improrrogable, función o grado, turno y cuantía), la
exigencia de que exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio (427.5° del
CPC), esta se justifica en la medida en que la pretensión procesal tiene contenido
no sólo en el petitum sino también en la causa petendi; de allí que si no existe
congruencia entre ambos, la demanda debe ser rechazada. La exigencia de que el
petitorio fuese jurídica o físicamente posible (Tiene que ver con lo señalado en
torno a la voluntad de la ley, esto es que la pretensión procesal sea a su vez
pretensión jurídica) y además con la posibilidad física está referida a la factibilidad
de que la obligación se pueda cumplir, con arreglo y adecuación a las leyes de la
naturaleza. Finalmente, la exigencia de que la demanda no contenga una
indebida acumulación de pretensiones no limita a la acumulación objetiva de
pretensiones, únicamente exige que entre estas exista compatibilidad y
correlación bajo cualquiera de las formas que ha previsto el artículo 83° del CPC.

1.2.3. Requisitos especiales: Sin embargo, más allá de los requisitos generales previstos
en los artículos 424° y 425°, también encontramos exigencias especiales que han
sido previstas en las normas especiales que regulan la naturaleza de cada uno de
los títulos de ejecución. Así tenemos la exigencia de protesto en los títulos valores
(Art. 70° y 91° de la Ley N° 27287 – Ley de Títulos Valores –. Ocurre lo mismo con
las formalidades prevista en el Art. 16° de la Ley N° 26872, en torno a los
requisitos especiales previstos en el Acta de conciliación extrajudicial para que
tenga calidad de título de ejecución.

De lo dicho hasta aquí debe quedar claro que la demanda ejecutiva tiene requisitos
generales (Art. 424° del CPC) y especiales (previstos en cada norma que regula la
naturaleza del título de ejecución). Ocurre lo mismo en torno a los anexos que pueden
ser generales (Art. 425° del CPC) y especiales (previstos en la normatividad específica
que regula el título e incluso en el mismo CPC, como es el caso del Art. 720 del CPC).

1.3. Calificación de la demanda: Mandato de ejecución.

Conforme se ha señalado, la demanda puede ser calificada de inadmisible (cuando

carece de los requisitos de forma) o improcedente (cuando carece de los requisitos de
 fondo). En el primer caso, el Juez debe conceder un plazo para que el demandante
subsane los defectos advertidos, vencido dicho plazo sin haberse dado cumplimiento a
su mandato, procederá al archivamiento definitivo de la causa. En el segundo caso, la
declaración de improcedencia conlleva definitivamente al archivamiento el proceso.

Finalmente, la calificación de la demanda, puede también determinar su admisión. En

este caso, el Juez dictará el mandato de ejecución, cuyo contenido y efectos se señalan
seguidamente.

1.4. El mandato de ejecución:

1.4.1. Noción:

El mandato de ejecución viene a ser la decisión jurisdiccional debidamente

fundamentada dictada en el proceso de ejecución, mediante la cual, se califica
positivamente la demanda al determinarse que cumple con los requisitos de
forma y de fondo y al haberse determinado que el título que sustenta la
pretensión procesal, contiene una obligación cierta, expresa, exigible y, en su
caso, liquida o liquidable mediante operación aritmética.

1.4.2. Contenido:

El mandato de ejecución – como calificación positiva de la demanda – contiene:

a. La orden judicial dirigida al deudor exigiéndole el cumplimiento de la

obligación contenida en el título (intimación al pago).

b. La determinación del plazo para el cumplimiento de la obligación. Al

respecto, algunos autores, sustentándose en el Art. 690-C del CPC,
sostienen que con la modificatoria introducida por el D. Leg. 1069, el Juez
no está obligado a señalar un plazo para el pago. No compartimos este
criterio, pues el mandato de ejecución, lleva ínsito un mandato compulsorio
(aplicación de apercibimientos) que solo es posible aplicar si previamente
se le ha comunicado al ejecutado que goza de un plazo en el cual puede
cumplir la obligación sin ser pasible del mandato compulsorio. Además en
esta línea se incardina el Artículo 721° del CPC.

c. El apercibimiento (mandato compulsorio) a aplicarse, en caso de

incumplimiento de la obligación. Las medidas pueden estar referidas a la
ejecución forzada propiamente dicha, como a las medidas de coerción.
 1.4.3. Efectos del mandato de ejecución:

En primer lugar, hay que dejar establecido que el mandato de ejecución sólo
producirá efectos respecto del ejecutado si ha sido debidamente notificado, esto
es, si al producirse la notificación del mandato se han observado las exigencias
formales previstas en el Código Procesal Civil (Art. 158° al 169 y Art. 431° al 435°
del CPC).

El más importante de los efectos del mandato de ejecución es que con el mandato
de ejecución se establece formalmente el vínculo entre las partes procesales (el
ejecutante y ejecutado) y entre éstos y el Juez; quedando así, debidamente
configurada la relación jurídica procesal.

Además, notificado el mandato de ejecución, este surte – en lo pertinente – los

mismos efectos previstos en el Artículo 438 del CPC. Esto es:

a. Determina la competencia, la cual no podrá ser modificada.

b. La pretensión ejecutiva no va a ser modificada, sin perjuicio de la

ampliación de la cuantía de lo pretendido, conforme al Artículo 428° del
Código Procesal Civil.

c. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio.

d. Interrumpe la prescripción extintiva de la acción ejecutiva.

2. El embargo:

2.1. Noción:

Tal como hemos señalado en nuestras lecciones pasadas, el embargo consiste en la

afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en
posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

Es una figura legal consistente en la aprehensión, ocupación o retención real o simbólica

de los bienes de una persona, por mandato judicial, para obtener el cumplimiento
forzoso de una obligación cuando ésta no se haya cumplido en tiempo y forma.

2.2. Naturaleza Jurídica:

En cuanto a su naturaleza jurídica, el embargo, es una medida precautoria que tiene

como características las siguientes:
 a. Se trata de una institución procesal que tiene un carácter transitorio y temporal
porque nace y se agota con el proceso mismo en que se dicta;

b. Tienen como propósito asegurar cosas, muebles o inmuebles, que son objeto de
una pretensión, o bien, garantizar la eficacia de las sentencias de condena (En
especial aquellas que mandan dar suma de dinero) dictadas en un proceso.

c. Los bienes objeto de medidas de embargo quedan afectos al orden de la

jurisdicción, que origina un conjunto de deberes y facultades del Juez que inciden
sobre el ejercicio de los derechos que antes de la medida pertenecían
exclusivamente al titular del bien.

d. Exige necesariamente la individualización de los bienes o cosas objeto de

embargo.

2.3. Función y objeto:

El embargo en el proceso de ejecución tiene como única función asegurar la ejecución

forzada, en la eventualidad del incumplimiento de la obligación.

En cuanto a su objeto, busca hacer efectiva la tutela jurisdiccional que se concede a

favor del ejecutante con el mandato de ejecución, conllevando a que este sea
“ejecutable” y tenga una aplicación práctica en la realidad.

2.4. Efectos:

Son efectos del embargo:

a. Determinar, individualizar o especificar los bienes de realización.

b. La afectación jurídica de los bienes de realización mediante la aprehensión (que

importa la desposesión material del bien, aun cuando el deudor o un tercero
queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actúan nomine
alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario),
ocupación (que puede ser real o simbólica, como ocurre en el embargo en forma
de depósito) o retención (afectación jurídica de derechos de crédito o bienes
debidos al deudor de la obligación que conlleva a que estos sean puestos a
disposición del Juzgado).

2.5. Formas de actuación, concurrencia y Acta de embargo:

En nuestra quinta lección, ya hemos desarrollado las diversas formas de actuación que
amerita el embargo, por lo que nos remitimos a lo allí señalado.
En cuanto a la concurrencia de varios embargos sobre el mismo bien y la determinación
de la prevalencia, rigen las reglas en torno a la prelación de créditos, que establece
reglas que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores
de un deudor.

Tal como ya se dejado dicho en lecciones anteriores, la regla general es la igualdad de

condición jurídica de los acreedores para concurrir en el pago con el producto de los
bienes del deudor cuando no alcanzan a cubrirse íntegramente todos sus créditos. Los
acreedores, en tal caso, se pagan a prorrata.

Pero hay ciertas causas de preferencia que favorecen determinados créditos, en virtud
de las cuales algunos acreedores, en caso de insolvencia del deudor, son pagados
íntegramente en sus créditos con preferencia a otros.

Al respecto, es importante señalar que de acuerdo al artículo 42° de la Ley del Sistema
Concursal, Ley N° 27809 modificada por Ley 28709, señala:

“Artículo 42º.- Orden de preferencia

42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de
los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes
impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administradas por
la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador
u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales
conceptos pudieran originarse;
Segundo: Aportes impagos al Seguro Social de Salud incluyendo los intereses, moras, costas y
recargos que estos generen; y los créditos alimentarios;
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de
retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya
sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las
citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes
de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el
presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o
adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de
realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos;
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, sean tributos, multas, intereses, moras,
costas y recargos; y,
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; la parte de los créditos
tributarios que, conforme al literal d) del artículo 48.3, sean transferidos del cuarto al quinto
orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o
adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos (…)”

Por su parte, en el Código Civil, encontramos normas que también determinan la

prelación, tales como:

“Artículo 1112.-  Preferencia de hipotecas.- Las hipotecas tendrán preferencia por razón de
su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango”.
“Artículo 1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble.- Cuando el bien es inmueble
y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
 inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el
título que conste de documento de fecha cierta más antigua”
Artículo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el
acreedor de buena fe a quien el deudor hizo  tradición de él, aunque su título sea de fecha
posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de
fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua.
“Artículo 1670.- Prelación entre arrendatarios.- Cuando se arrienda un mismo bien a dos o
más personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha
empezado a poseerlo, será preferido el arrendatario cuyo título sea de fecha anterior, salvo
que el de alguno conste de documento de fecha cierta”.
“Artículo 2016.- Principio de prioridad.- La prioridad en el tiempo de la inscripción determina
la preferencia de los derechos que otorga el registro”.
“Artículo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos.- Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se
opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
común”.
“Artículo 2023.- Inscripción de contrato de opción.- La inscripción de los contratos de opción
otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se
inscriba con posterioridad”.

Como se podrá advertir, en cada una de estas disposiciones, se establece un orden que
determina qué acreedores tienen preferencia en el pago de su crédito, respecto de
otros.

Por lo tanto, en materia de concurrencia de acreedores embargantes de un mismo bien

inmueble y por créditos de la misma naturaleza, será preferido el acreedor de buena fe,
cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo
título sea de fecha cierta anterior.

Tratándose de bienes muebles – y siempre tratándose de obligaciones de la misma

naturaleza y mediando buena fe– será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha
cierta anterior; empero si hubo tradición del bien, será preferido aquél a favor de quien
se efectuó la tradición aun cuando su título sea de fecha posterior (Art. 1136 CC).

Sin embargo, tratándose de obligaciones de diversa índole, se estará a las reglas de

prelación de créditos antes señaladas.

Finalmente en cuanto a las actas que formalizan el embargo, igualmente nos remitidos
a lo ya señalado en nuestra lección sobre los embargos.

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