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Esta custodia y cuidado personal hace parte integral de los Derechos Fundamentales de los
niños niñas y adolescentes el cual está consagrado en el artículo 44 de la Constitución
Política de Colombia de (1991):
Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia
y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la
libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Es preciso mencionar que la CUSTODIA se puede ver como una figura derivada
principalmente de la filiación y el parentesco, y se refiere a la tenencia y al cuidado personal
de los hijos. Se diferencia de la PATRIA POTESTAD en que esta, es el conjunto de
derechos que tienen los padres sobre los hijos y contempla la facultad de representarlos
legalmente, administrar sus bienes, gozar de sus frutos y autorizar su desplazamiento
dentro y fuera del país. El Artículo 288 del Código Civil subrogado por el Artículo 19 de la
Ley 75 de 1968, define la patria potestad como “el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre los hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone
Por otro parte la custodia también puede ser otorgado mediante Audiencia de Conciliación,
estas audiencias están reglamentadas por lo estipulado en la Ley 640 de 2001; tratando de
temas conciliables como menciona en casos de familia, el conciliador solo busca privilegiar
a los niños, niñas y adolescentes siendo y a su vez las partes, las encargadas de por
proteger los derechos de los niños, y llegar al mejor acuerdo.
Si la audiencia es satisfactoria el conciliador levantará un acta clara donde quedan
plasmadas todas las obligaciones y derechos de ambos padres frente a sus hijos, de esta
misma forma dejará claro en cabeza de cuál de los padres posara la custodia y cuidado
personal de este, así mismo el conciliador explicara a ambos padres los alcances del acta
que se levanta, para que de ser incumplida
por alguno de estos, sabrán que este documento es ley para ellos y puede hacer valer lo
estipulado por una autoridad competente.
Esta norma busca dar garantía a los compromisos adquiridos por los padres en acta de
conciliación o por sentencia judicial, ya que el padre custodio y el no custodio podrían
ejercer en forma arbitraria dicha custodia, y no cumpliendo con este actuar los parámetros
establecidos.
La Convención Americana de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas (1989)
dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su
nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones
personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos
padres, al padre que no se le permita compartir con sus hijos en los momentos regulados, la
norma busca restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes a su
cargo. Se debe tener claro que para que se tipifica esta conducta se debe presentar cuatro
elementos esenciales del secuestro como son: “el que arrebate, sustraiga, retenga u oculte”
si no se cumplen estos elementos la actuación del padre que tiene la custodia no es típica.
Si se analiza el artículo desde otro punto de vista sobre el padre o la madre que ostenta la
situación jurídica de solo realizar visita y no tiene la custodia del niño llegara a ocultar por
algunas horas o no entregarlo en la hora establecida al niño niña o adolescente; se estaría
presentando dicha conducta típica para ser aplicable la normatividad de nuestro Código
Penal (Ley 599 de 2000) sobre el Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
Sobre este tema puedo concluir que nuestro ordenamiento no es igualitario cuando estamos
en casos del área de familia y aún más cuando se trata algo tan importante como es la
custodia de los niños, ya que se le vulneran Derechos fundamentales como son el Derecho
a tener una Familia proactiva al desarrollo y crecimiento de estos niños, tanto padre y madre
deben compartir el mismo tiempo de crianza con ellos, que siempre exista ambas figuras;
pero en Colombia se ha convertido en algo tan común que el padre o madre de familia que
tiene la custodia sea ambas figuras frente a estos niños, y el padre o madre que solo tiene
permitido visitas sea visto solo como una figura económica.
2. Regulación de visitas
En nuestro país la regulación de las visitas entre los padres y los hijos es
considerada un derecho familiar. Lo que se busca con la regulación de visitas, es
permitir que haya una unidad familiar que facilite, tanto a padres como a hijos poder
compartir momentos entre ellos.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que así estén los padres separados o
divorciados, es responsabilidad de ambos velar conjuntamente por el cuidado de
sus propios hijos, aún si estos hijos están en cabeza de uno de los padres que
ejerce la custodia. En este sentido, ambos padres deben mantener contacto con sus
hijos, lo anterior se facilita a través de una regulación de visitas.
En Colombia por mandato legal en todo acuerdo de divorcio con hijos menores de
edad, debe existir una regulación sobre las visitas a estos hijos. Por tanto, han de
definirse la forma en que el padre que no tiene la custodia podrá visitar a sus hijos,
para lo cual se deberá establecer horarios muy precisos, con los cuales se busca
evitar complicaciones entre el padre y la madre en el futuro.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que entre las funciones de un comisario
de familia, está la de definir de manera provisional no solo la cuota alimentaria, la
custodia y el cuidado de los menores, sino también las regular las visitas que pueda
realizar un padre a sus hijos.
Cuando los padres separados de hecho no han llegado a un acuerdo con respecto a
sus hijos, lo ideal es que ambos padres o uno de los padres se acerque a la
comisaría de familia más cercana de sus hijos, para que solicite allí una audiencia
de conciliación para la regulación de estas visitas.
Cuando hay una separación de cuerpos sin que medie divorcio o entre una pareja
que tienen hijos y no hubo ningún tipo de vínculo conyugal o marital de hecho, y los
padres no se ponen de acuerdo respecto a las visitas que realizará uno de ellos
luego de separados, cualquiera de los dos deberá acercarse a una comisaría de
familia que, como reza el Artículo 86 fueron facultadas por el Código de Infancia y
Adolescencia para arbitrar en dichos casos. Dicha comisaría podrá reglamentar las
visitas de las dos siguientes formas:
Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Además de esto, hay unas cuantas leyes destinadas a otros temas que nos brindan
un poco de seguridad en cuanto a su regulación, por ejemplo, en el código de
infancia y adolescencia en algunos puntos específicos de sus artículos hablan de la
regulación de visitas, en concreto, reglamentan temas relacionados a la familia, allí,
la ley menciona dicho régimen de manera complementaria, aunque, por otra parte,
¡sí que nos es útil! porque nos da excelentes nociones al respecto:
¿Qué es?
Es la facultad que la Ley les confiere a los representantes legales de un niño, niña o
adolescente (NNA) para autorizar la salida del país, cuando viajen con uno de sus padres o
con un tercero. En los casos en donde existe mutuo acuerdo de los progenitores que ostenten
la patria potestad, el permiso se otorga ante notario o autoridad consular. Cuando no haya
acuerdo de los progenitores, se debe acudir ante el juez de familia, quien decidirá sobre el
permiso.
Se establece que:
Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país en compañía de sus dos padres, sin
acreditar ningún otro documento. […] Cuando el menor salga del país acompañado de uno
solo de los padres, bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del
otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente. La autorización de salida del país
podrá otorgarse con carácter general por escritura pública con la constancia sobre su
vigencia... (Decreto 2150 de 1995 Artículo 9o.)
La ley 1098 2006 Infancia y Adolescencia en su artículo 110 establece que cuando un niño,
una niña o un adolescente que tiene residencia en Colombia vaya a salir del país con uno de
los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente
el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante
notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito
del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país.
La solicitud del permiso para la salida de NNA del país se presenta ante el defensor de
familia, quien podrá ser formulada por el representante legal, interesado o por quien tenga el
cuidado personal del niño, niña o adolescente.
En caso que uno de los representantes legales haya fallecido esta solicitud se tiene que
presentar con el certificado de defunción
Los menores de edad con residencia habitual en el exterior, igual o superior a un (1) año, y
que vayan a salir del país con uno solo de sus progenitores, no requerirán autorización cuando
decidan volver a aquella. Para efectos de la salida del país deberán aportar certificación de
residencia en el exterior, expedido por el consulado competente o la inscripción consular y
copia del documento en el cual se establezca la custodia en cabeza del progenitor con quien
va a salir. La solicitud del trámite de custodia podrá presentarse ante la autoridad consular
correspondiente, quienes remitirán a la autoridad competente en Colombia.
En los casos en los que el menor de edad con residencia habitual en el exterior, igual o
superior a un (1) año vaya a salir del país con un tercero, deberá contar con el permiso de
salida otorgado por el progenitor que ostente la custodia.
Para la solicitud de permiso de salida del país se recomienda contar con la siguiente
información:
Interviene ante la imposibilidad de ubicación de uno de los padres o ante el desacuerdo para
el otorgamiento del permiso de salir del País de un menor de edad, se hace necesaria la
intervención de las autoridades competentes, esto es, el Defensor de Familia o el Juez de
Familia, ya que el ICBF interviene frente a esta facultad y a través del defensor de familia
sólo cuando un NNA carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se
encuentre en condiciones de otorgarlo (artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia)
En estos casos la autorización del defensor de familia tendrá una vigencia de 60 días hábiles.
Aunado a lo anterior, el defensor de familia podrá otorgar de plano el permiso de salida del
país de los niños, niñas y adolescentes (NNA) en los siguientes casos:
1. Legitimación. La solicitud deberá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del
niño, niña o adolescente.
Si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno
de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello
hubiere lugar, y decidirá sobre el permiso solicitado.
En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella
al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia. El permiso tendrá vigencia por sesenta (60) días hábiles, contados a partir de su
ejecución.
Si se da el caso de que uno de los progenitores del NNA no quiera firmar el permiso para que
salga del país el otro procederá gestionar el permiso respectivo ante un juez de familia para
que sea este el que otorgue la autorización si a su criterio lo considere pertinente.
Esta demanda se tramita mediante un proceso verbal sumario, de acuerdo al numeral 3 del
artículo 390 del código general del proceso, que señala los asuntos que se tramitarán dicho
proceso especial:
«Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad, las diferencias
que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en
este y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior y del
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes.»
FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES
Artículo 44
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Artículo 45
Término de permanencia
- Concepto 94 DE 2017
- Sentencia C-179 de 1995, Corte Constitucional, M.P. Henry Femando Latorre Silva.
- https://www.icbf.gov.co/portafolio-de-servicios-icbf/permiso-de-salida-del-pais