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Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

Anlisis y comentarios.

Por: Adolfo Murillo Granados

Sumario: I. Justificacin de la disposicin. II. Anlisis del tipo.


III. Comentario.

Resumen:
Se ha incorporado a la legislacin penal
colombiana un tipo penal especial bajo la denominacin de
Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad que
sustrae del tipo bsico del secuestro la conducta que se
describe, privilegiando los intereses de la familia como bien
jurdico protegido, por ello prevalecen en el anlisis conceptos
propios del derecho de familia, que determinan el mbito de
aplicacin de la nueva disposicin, a la que se vincula un
comentario critico asociado a aspectos no contemplados y que
son de comn ocurrencia.

I. Justificacin de la disposicin.

Esta disposicin regula una situacin que es de comn ocurrencia en nuestro


contexto, pero que a pesar de comprometer de manera dramtica los intereses de
la familia y del menor, no tenia tratamiento especifico en la legislacin colombiana,
siendo necesario acudir en el pasado a las regulaciones generales para que el
comportamiento no quedara en la impunidad o extender los alcances de normas al
extremo severas a conductas que se separaban en lo sustancial de su mbito de
aplicacin desconociendo parmetros dogmticos so pretexto de suplir el vaco
legal.

Abogado en ejercicio. Especializado en Derecho penal y criminologa y en Derecho Constitucional. Doctor


en Derecho. Profesor de Derecho Penal, Derecho Constitucional y Metodologa de Investigacin en Pregrado
y Posgrado. Conjuez de los Tribunales Superiores de Cali y Buga.

Si se asume que es compromiso del legislador adecuar la normatividad a los


requerimientos de la sociedad, su pretensin resulta loable, aunque como se
plantear ms adelante, la concepcin de la norma es demasiado ambigua y no
permite extenderla a situaciones que tambin comprometen la estabilidad de la
institucin familiar y los intereses del menor.
Una lectura rpida del dispositivo penal, podra sugerir que se trata de resguardar
el derecho del padre a ejercer la custodia y el cuidado personal, pero la norma
tiene un alcance mayor, puesto que protege adems el derecho fundamental del
menor a tener una familia, a no ser separado de ella, al cuidado y al amor 1 as
como la institucin familiar.
El texto de la norma incorporada a la legislacin colombiana es el siguiente:
Art. 230A Adicionado. Ley 890 de 2004, art. 7. El padre que arrebate,
sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce
la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y
cuidado personal, incurrir por ese solo hecho, en prisin de uno (1) a tres
(3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
En la exposicin de motivos entregada al Congreso, se enuncia como propsito
diferenciar esta conducta del secuestro, para que su solucin se de en instancias
propias de la jurisdiccin de familia o por la va penal pero ubicndolo dentro del
bien jurdico de la familia. Se busca primordialmente evitar que dentro de los
conflictos familiares las parejas utilicen sus hijos, privando al otro padre del
contacto con sus hijos o impidindole saber o conocer los sitios a los que son
llevados.
Fue finalidad expresa del legislador, evitar que a este comportamiento se le diera
el tratamiento de secuestro, para que no se produzcan los efectos que de tal
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imputacin se derivan que afectan gravemente a la familia, acarreando su
desintegracin, lo que explica su ubicacin dentro del titulo de delitos contra la
Familia, pero sin que esto signifique que se deje de considerar como bienes
jurdicos lesionados tanto la libertad individual como la administracin de justicia,
porque se trata de un tipo pluriofensivo.
La legislacin privada, especficamente la que sirve de sustento al derecho de
familia, contempla reglas y procedimientos para cuando la custodia de un menor
es disputada, correspondiendo dirimirlo a un funcionario judicial y eventualmente a
funcionarios administrativos, pero con la ejecucin de la conducta el autor
desdea dicho procedimiento, incurriendo en una especie de va de hecho, que al
carecer de respaldo legal o judicial tiene el carcter de arbitraria.

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Art. 44 de la Constitucin Poltica.

Aunque la doctrina ha discutido si el nomen iuris hace parte de la descripcin


tpica, se ha aceptado que este al menos puede ser asumido como criterio de
interpretacin, de tal manera que teniendo en cuenta los antecedentes de la
legislacin colombiana, es claro que si se trata de un ejercicio arbitrario, el
particular se hace justicia prescindiendo de la del Estado, incluyendo un elemento
violento a la Constitucin de la Repblica, lo cual es un atentado a los conceptos
de paz y orden que en ella deben imperar.3
II. Anlisis del tipo.
De la estructura del tipo se colige que el sujeto activo tiene doble cualificacin
jurdica, pues debe tratarse del padre - expresin utilizada genricamente que
comprende al padre y la madre- que ejerce la patria potestad conjuntamente con
el otro, que se ve afectado en el ejercicio del derecho de custodia y cuidado
personal.
La disposicin no hace distincin de ninguna ndole -y es razonable que no la
haga porque ella resultara contraria a la Constitucin- por lo que la disposicin
comprende a quien procrea dentro de una relacin matrimonial, dentro de una
relacin de compaeros permanentes, a quien lo hace por fuera de ellas y a quien
asume la condicin de padre por adopcin.
En principio puede decirse, que cuando ambos padres son titulares de la patria
potestad, pero a uno de ellos se le ha asignado la custodia y cuidado personal y
es este quien desarrolla alguna de las conductas incluidas en el tipo, no se
configura la ilicitud, porque no podra privarse a alguien, de un derecho que no
tiene, que seria la situacin del otro padre.
No es condicin para que la conducta se tipifique que medie decisin judicial o
administrativa relacionada con la custodia o cuidado personal, porque se entiende
que de no existir dicho procedimiento ambos padres son titulares del derecho de
custodia y cuidado personal, por lo que cualquiera de ellos podra incurrir en la
ilicitud.
Es de advertir, que si uno de los padres a pesar de seguir siendo titular de la patria
potestad no ostenta la condicin de custodio por decisin judicial y en ejercicio del
derecho de visitas decretado judicialmente despliega alguno de los
comportamientos incluidos en la norma en anlisis, seria aplicable esta disposicin
porque de hecho estara privando al otro padre de un derecho que judicialmente le
ha sido asignado.
Si uno de los padres ha sido privado o suspendido en el ejercicio de la patria
potestad y desarrolla alguna de las conductas descritas, no le seria aplicable esta
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Maggiore, citado por Francisco Ferreira Delgado en Delitos contra la administracin pblica,
editorial Temis, Bogot. 1982.

disposicin siendo imperioso remitirse a las que regulan las diversas modalidades
de secuestro.
El legislador se vale de expresiones que constituyen a la luz de la dogmtica penal
ingredientes normativos del tipo como, ejercicio de la patria potestad referido al
sujeto activo y el derecho de custodia y cuidado personal del cual es titular el
padre afectado, que tienen implicaciones jurdicas, siendo por ello indispensable
acudir a las normas civiles que la regulan.
Define el Cdigo Civil4 la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone Tambin se advierte en
la compilacin civil que corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos.
En el estatuto civil5 se determina que toca de consuno a los padres o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
La guarda de los hijos implica bsicamente el derecho y obligacin que tienen los
padres de tener a su lado a sus hijos, o sea convivir con ellos, es el derecho a
tenerlos en su compaa
Cuando el conflicto judicial relativo a la asignacin de la custodia y cuidado
personal, ha sido resuelto por el Juez decretando la custodia compartida el
desarrollo de la conducta por alguno de los padres de los supuestos tpicos
estructurara el tipo, aunque si se incumplen las condiciones impuestas para el
ejercicio de la custodia sin que esto implique desconocimiento o negacin del
derecho estaramos frente a un fraude a resolucin judicial.
Es importante destacar que el articulo 254 del mismo ordenamiento precisa que el
padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos por decisin oficial,
sigue siendo titular de derechos porque no se le prohibir visitarlos con la
frecuencia y libertad que el Juez juzgue conveniente y el incumplimiento de las
condiciones en que se reconocen judicialmente estos derechos puede ser fuente
de responsabilidad penal por un eventual fraude a resolucin judicial, por ejemplo
cuando el titular de la custodia oculta a su hijo o le impide atender las visitas del
otro padre.
En el tipo penal se incluye un ingrediente de carcter subjetivo, que impone
demostrar que el autor desarroll la conducta con el propsito definido de privar al
otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, se infiere entonces que si
al autor lo anima una finalidad diversa, la adecuacin se har no como atentado
contra la institucin familiar y sus miembros, sino como un ataque contra la
libertad individual
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5

Ver el artculo 288 del Cdigo Civil.


Art. 253 ibdem.

Teniendo en cuenta que el materializacin del propsito no hace parte de la


estructura del delito, el que no sea lograda no impide la configuracin del ilcito.
Este se consuma cuando el autor desarrolla alguno de los comportamientos
incluidos en la disposicin as finalmente no logre su cometido.
Se incluyen en la disposicin cuatro modalidades de ejecucin de la conducta
punible que corresponde a las mismas previstas para la materializacin del
secuestro, del que se diferencia por las calidades de los sujetos y la finalidad
perseguida por el autor, teniendo por lo tanto el carcter de tipo compuesto
alternativo, las modalidades comisivas son: arrebatar, sustraer, retener u ocultar
Arrebatar supone tomar por la fuerza, trasladar o desplazar de un lugar a otro,
sustraer implica sacar a una persona, en este caso al menor de un lugar mediante
la utilizacin del engao o maniobras fraudulentas, ya sea logrando el
desplazamiento por propios medios o el desplazamiento valindose de la mentira,
la retencin, por su parte corresponde a la accin de mantener a una persona
contra su voluntad o sin contar con su consentimiento en un lugar determinado, sin
que sea condicin necesaria que dicho lugar sea desconocido. Finalmente ocultar
significa poner al menor fuera del alcance o contacto con los dems, sumirlo en el
anonimato o llevarlo a un lugar distante o impedirle tener trato con los dems as
se encuentre en un lugar pblico, concurrido o habitado.
Cuando la custodia y cuidado personal ha sido asignada a uno de los padres, por
decisin judicial o administrativa, pero este no la ejerce por razones de diversa
ndole, como por encontrarse fuera del pas, haberla delegado en un tercero, por
secuestro, desaparicin entre otras
y el otro padre, motivado por esta
circunstancia incurre en alguna de las hiptesis contempladas en la disposicin,
no incurre en ilicitud, porque a pesar de reunirse las exigencias del tipo, no se ven
satisfechos los requerimientos en materia de antijuridicidad, toda vez que en lugar
de afectar los intereses superiores del menor, con su comportamiento los protege.
Se trata de un comportamiento de tracto sucesivo o de ejecucin permanente,
porque su consumacin se prolonga mientras se mantenga el estado antijurdico,
es decir, desde que se produzca el arrebatamiento, sustraccin, retencin u
ocultamiento, hasta cuando sea liberado, recuperando el otro padre la posibilidad
de ejercer la guarda, custodia y cuidado personal de su hijo.
Aunque el modelo legal, como se ha venido sealando exige que la conducta sea
ejecutada por un individuo con cualidades muy especiales y hace parte de los
denominados de propia mano, es plausible la intervencin de otras personas en su
realizacin, que tendran la calidad de participes, ya sea como determinadores,
cmplices o intervinientes no calificados, dependiendo de la naturaleza y
modalidad de su intervencin.

III. Comentario
Sustraer del mbito del delito de secuestro el comportamiento a que hace
referencia esta disposicin, resulta conveniente para evitar una aplicacin
desproporcionada de la violencia oficial a un conflicto que puede ser dirimido a
travs de otros extremos y que en definitiva surge por la inconformidad del autor
con la intervencin estatal en la solucin del problema, que involucra derechos de
los padres y derechos del menor.
Debe tenerse en cuenta, que al aplicar la disposicin, cuya redaccin no resulta
ser la ms afortunada, el operador jurdico debe atenerse a la finalidad expresada
por el legislador para evitar extender su mbito de aplicacin a situaciones que no
comprende, como se ha tratado de precisar en el anlisis precedente.
Con el nuevo dispositivo se logra que los menores de edad sean convertidos en
objeto de negociacin y presin dentro de las disputas entre las parejas,
impidiendo que se utilicen como instrumento, en detrimento de su dignidad y de
sus intereses.
No obstante, algunas situaciones polmicas que podran presentarse como
consecuencia del abuso del derecho del padre a quien ha sido confiada la
custodia del menor quedan sin regulacin penal o al menos sin una respuesta
adecuada a pesar de que pueden tener igual o peor impacto que la conducta
criminalizada, como por ejemplo, que el
titular de la custodia niegue
sistemticamente las visitas al otro padre, porque la sancin del fraude a
resolucin judicial resulta insignificante si se le compara con la prevista para esta
conducta gracias a los incrementos punitivos que introduce la ley 890 de 2004.
Las agencias oficiales llamadas a velar por la vigencia de los derechos de los
menores, deben asumir actitud vigilante frente a la evolucin de conflictos de la
naturaleza del regulado en esta disposicin, para sugerir modificaciones futuras,
en virtud de las consecuencias que su aplicacin puede tener en el mbito de las
relaciones familiares.
Bibliografa.
Constitucin Poltica de Colombia
Cdigo Civil Colombiano
Cdigo Penal Colombiano. Modificado por la ley 890 de 2004
Ferreira Delgado Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial
Temis. Bogot 1982.