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Revista Jurídica “Docentia et Investigatio” Vol.

16, Nº 1, 57 - 84 - 2014
Facultad de Derecho y Ciencia Politica U.N.M.S.M. ISSN 1817 - 3594.

Estudio dogmático jurídico de los delitos patrimoniales de retención en el Código


Penal Peruano

Dogmatic legal study of economic crime retention in the Peruvian Penal Code

AUTOR: Dr. Silfredo Jorge Hugo Vizcardo1


Profesor titular principal de Derecho Penal UNMSM.
Profesor de Derecho penal Facultad de Derecho UIGV.
Profesor de la Unidad de Post Grado, Facultad de Derecho y C. P.
de la UNMSM. Magister y Doctor en Derecho penal por la UNMSM
Profesor investigador, autor de diversos artículos y
libros en materia penal. Director (e) de la Unidad de Investigación
de la Facultad de Derecho y C.P.
e-mail: proderechoperu@gmail.com

Fecha de Recepción: 07/02/2014 Fecha de Aprobación: 05/05/2014

SUMARIO:
DELITOS PATRIMONIALES DE RETENCIÓN: SUB CAPÍTULO I: APROPIACIÓN ILÍCITA. 1.
Consideraciones generales. 2. El bien jurídico protegido. 3. Modalidades típicas. SUB CAPÍTULO
II: APROPIACIÓN ILÍCITA GENÉRICA. 1. TIPO BASE: APROPIACIÓN ILÍCITA GENÉRICA.
1.1. Fundamento del injusto. 1.2. El tipo objetivo de la apropiación ilícita genérica. 1.2.1. Sujetos
de la acción: autoría y participación. 1.2.2. Estructura típica de la apropiación ilícita genérica.
1.2.2.a) Apropiación ilegítima. 1.2.2.b) Título no traslativo de domínio. 1.2.2.c) Desviación del uso
permitido. 1.3. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita genérica. 1.4. Consumación y tentativa.
1.5. Consecuencia jurídica. 1.6. Tipo agravado. 1.6.a) En relación a la calidad del agente. 1.6.b)
En relación a la calidad de los bienes. SUB CAPÍTULO III: MODALIDADES DERIVADAS DE
APROPIACIÓN ILÍCITA. 1. SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO. 1.1. Fundamento del injusto. 1.2.
El tipo objetivo de la sustracción de bien propio. 1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación.
1.2.2. Estructura típica de la sustracción de bien propio. 1.2.2.a) Sustracción ilegítima. 1.2.2.b)
Posesión legítima. 1.2.2.c) Perjuicio patrimonial. 1.3. El tipo subjetivo de la sustracción de bien
propio. 1.4. Consumación y tentativa. 1.5. Consecuencia jurídica. 2. APROPIACIÓN DE BIEN
AJENO, PERDIDO O TESORO. 2.1. Modalidades típicas. 2.2. Tipo objetivo de lo injusto. 2.3.
Sujetos de la acción: autoría y participación. 2.4. Apropiación de bien perdido. 2.5. Apropiación
de tesoro. 2.6. Apropiación de bien ajeno. 2.7. Tipo subjetivo de lo injusto 2.8. Consecuencia
jurídica. 3. APROPIACIÓN O DISPOSICIÓN INDEBIDA DE BIEN MUEBLE AFECTO A
GARANTÍA MOBILIARIA. 3.1. Fundamento del injusto. 3.2. El tipo objetivo de la apropiación de
garantía mobiliaria. 3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación. 3.2.2. Estructura típica de
la apropiación de garantía mobiliaria. 3.2.2.a) Afectación del bien mueble en garantía mobiliaria.
3.2.2.b) Hacerse pago o disponer indebidamente del bien. 3.3. El tipo subjetivo de la apropiación de
garantía mobiliaria. 3.4. Consumación y tentativa. 3.5. Consecuencia jurídica.

1 HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Doctor en Derecho, UNMSM. Magister en Derecho Penal. Docente
en Pre y Postgrado.
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

RESUMEN to return , deliver or make a particular purpose


Conforme a lo descrito típicamente por , unlawfully appropriates it to make a financial
nuestro ordenamiento jurídico penal, se gain for himself or for third . Thus, “ the crime
define la apropiación ilícita como la conducta of misappropriation is to refuse to return ,
de quien, “en su provecho o de un tercero, se deliver or give to another use movable property
apropia indebidamente de un bien mueble, had previously been processed by the taxpayer
una suma de dinero o un valor que ha recibido ; meaning that the requirement of delivery,
en depósito, comisión, administración u otro return or usage emerges parallel to the receipt
título semejante que produzca obligación de of the goods , so that the evidential core should
entregar, devolver, o hacer un uso determinado”. revolve around the legal relationship between
En tal sentido, es posible apreciar que en esta the subject matter of ownership and agent “ (
modalidad delictiva se observa la acción Judgment , Superior Room justice of Lima , Exp
mediante la cual una persona, que recibe No 3114-97 ) .
lícitamente un bien mueble, total o parcialmente
ajeno (según el caso particular) mediante un PALABRAS CLAVES:
título no traslativo de dominio, que le impone Estudio de delitos de retención.
la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer
un uso determinado, se apropia ilegítimamente KEYWORDS:
de él para sacar provecho económico para sí Study crimes retention.
o para tercero. De esta manera, “el delito de
apropiación ilícita consiste en negarse a devolver,
entregar o dar un uso distinto a un bien mueble DESARROLLO TEMÁTICO
que previamente había recibido el procesado
por parte del sujeto pasivo; significando que 1. Consideraciones generales
la exigencia de entrega, devolución o uso Con similar terminología, tanto el
determinado surge paralelamente a la recepción Código Penal derogado de 1924, como el
del bien, por lo que el núcleo probatorio debe vigente de 1991, utilizan, como indicativo del
girar en torno a la relación jurídica existente rubro delictivo en estudio, la denominación
entre el objeto materia de apropiación y el de “apropiación ilícita”, en desmedro de la
agente” (Sentencia, Sala Superior de Justicia de denominada “apropiación indebida”, que es
Lima, Exp. No 3114-97). como también se conoce este tipo delictivo
en la doctrina (La Sección decimonovena
SUMMARY de la Parte Especial del C.P. alemán, hace
As described typically by our criminal justice referencia a: “hurto y apropiación indebida”).
system , misappropriation as the conduct of Ello por cuanto la primera denominación se
who defines , “ to their advantage or a third ajusta más a las peculiaridades de las figuras
party , a sum of money or value that has delictivas que trae el capítulo en comentario,
misappropriates a chattel , received on deposit , permitiendo abarcar, como bien indica Roy
commission, administration or similar title that Freyre (1983, p. 99), hipótesis en las que no se
occur obligation to deliver , return , or make evidencia “la violación de una fe supuestamente
a particular use. “ In this sense, one can see depositada por la víctima en la persona del
that in this type of crime is observed action by agente”, como en los casos de apropiación de
which a person who lawfully receives a cabinet, tesoros, cosas perdidas u obtenidas por error
either wholly or in part outside (depending o caso fortuito, etc. (al respecto, observamos
on the particular case ) by a non- deed que el C.P. colombiano menciona el término
transferring ownership , imposed an obligation “abuso de confianza” – Capítulo quinto; Art.
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249-; asimismo, el C.P. del Estado de México, menor. La idea de que la apropiación indebida
también rotula el rubro delictivo como: “abuso es menos grave que el hurto, se apoya en una
de confianza” –Capitulo III; Art. 302 y ss-). Al concepción del dominio como señorío típico
respecto, Griselda Amuchátegui, manifiesta sobre las cosas que resulta, ante la realidad
que “se maneja erróneamente la idea de que actual del patrimonio, más que falsa, ridícula.
en este delito se traiciona la confianza, incluso Conforme a las cuestiones político criminales
se dice que de ahí se le da el nombre al delito que el tema involucra, en la tipificación de
(apropiación indebida), pero en realidad no es la apropiación indebida en el Código Penal
así, pues hay casos en los cuales no media la español, se ponen de manifiesto, de manera
confianza y sin embargo la cosa mueble se deja paradigmática, los efectos de la configuración
en poder de esa persona; podemos decir que en de los delitos contra la propiedad que, en su
algunos casos sí existe la confianza previa, pero momento, fueron destacados.
no es la regla, ya que no siempre ocurre así”
(1993, p. 385). En efecto (refiere Bajo
Fernández, refiriéndose al Código español),
Resulta interesante apreciar el delito de apropiación indebida es la única
la tendencia doctrinaria española al respecto forma de castigo, en nuestro derecho, de los
del ilícito en comentario, al que denominan casos de administración desleal del patrimonio.
“apropiación indebida”. Conforme a ello y de Nuestro Código, a diferencia del de los países de
acuerdo a su naturaleza jurídica, los tratadistas nuestro entorno cultural, no conocen el delito
peninsulares concuerdan en que no existe de abuso de confianza. Al limitarse a castigar
acuerdo en la doctrina acerca de la ubicación los supuestos en que ese abuso determine una
sistemática de la apropiación indebida. En el ilícita apropiación, sigue la pauta genérica
Código Penal de 1870 se hallaba situada entre de atender a la titularidad del derecho y no a
las estafas. El Código de 1944 le otorgó una su ejercicio, a la atribución y no a verdaderas
Sección independiente en el seno del Capítulo relaciones de poder, a la forma jurídica y no a
dedicado a las defraudaciones, tratamiento que la realidad económica. Con ello quedan en el
perdura hasta hoy. Rodríguez Devesa afirma campo del ilícito civil atentados patrimoniales
que “la colocación de la apropiación indebida muy graves que, desde luego, deberían estimarse
entre las defraudaciones es absolutamente merecedores de castigo. Por otra parte, y en
inadecuada, porque no tiene nada que ver con sentido inverso, cabe decir que las actuales
“ellas”. Ciertamente, las defraudaciones típicas tipologías no efectúan una delimitación
descansan en la idea de engaño, mientras adecuada entre el delito y el ilícito civil: como
que la apropiación indebida no lo requiere: la más adelante se verá, el delito de apropiación
relevancia penal de la lesión del patrimonio indebida se transforma, a veces, en la práctica,
se fundamenta en el abuso de confianza. en instrumento de una inconstitucional prisión
Pero en cualquier caso, el problema carece de por deudas. Ni la regulación propugnada por el
trascendencia”. PLOCP de 1980, ni por la Propuesta de 1983,
ni tampoco la contenida en el PLOCP de 1992
De todos modos, indica ofrecían una respuesta adecuada a los problemas
Quintero Olivares, conviene aclarar que, pese a político-criminales que el precepto plantea.
lo que afirma Rodríguez Devesa, la apropiación Tampoco el nuevo texto de 1995 lo ha entendido
indebida no es la figura básica de los delitos de así; si bien, a través de otros preceptos, como
enriquecimiento, pues ni su estructura típica es los llamados “delitos societarios”, se ha paliado
más simple que la de hurto o la de la estafa (sino parcialmente el problema. No obstante, quizás
que sencillamente es distinta), ni su gravedad es hubiese sido preciso una reforma más profunda
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en esta materia (Bajo Fernández, 1991, p. 270). propiedad sobre los bienes muebles, es el objeto
de protección jurídica (Bajo Fernández, 1991,
2. El bien jurídico protegido p. 276). Con la apropiación ilícita se menoscaba
Desde la perspectiva de su ubicación un derecho personal sustentado en una relación
sistemática, como una modalidad de atentado jurídica de obligación, merced a la cual el sujeto
contra el patrimonio, es posible apreciar activo de la relación (acreedor) se asegura del
que es éste justamente el bien jurídico que se sujeto pasivo de la misma relación (deudor), el
protege. Tal concepción implica la limitación cumplimiento de una determinada prestación
de los bienes y derechos patrimoniales a los (Angelotti, ob. Cit., p. 525). En estos casos
económicamente valuables y exige, por otra se hace directa referencia al ius persequendi
parte, que sean poseídos por el sujeto en virtud o derecho de perseguir la cosa, en tanto se
de una relación reconocida por el ordenamiento alude a la facultad de exigir la restitución –res
jurídico. En tal sentido, patrimonio viene a ser vindicta- del bien, alegando la propiedad que
el conjunto de bienes susceptibles de valoración ciñe sobre él (Pizarro Guerrero, 2006, Pág. 93).
económica que posee una persona (incluso el Con la apropiación ilícita se lesiona el derecho
Estado), bajo la protección del ordenamiento de propiedad que permite al propietario usar,
jurídico y sobre las cuales tiene la facultad disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o
de ejercer todos los derechos inherentes a la valores (Corte Suprema; Sala Penal Permanente:
propiedad (propiedad, posesión, uso, disfrute y Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima,
los demás derechos inherentes a la propiedad), cuatro de octubre de dos mil doce).
sin otra limitación que no sea derivada de la ley,
la administración de justicia o el contrato. Díez- En tal sentido Politoff considera que
Picazo señala que por “patrimonio”, se entiende el bien jurídico quebrantado por el delito de
el conjunto de derechos y obligaciones, referido apropiación indebida está constituido por el
a bienes de cualquier índole, dotado de un derecho subjetivo personal a la restitución o al
valor económico y que han de ser valorables uso determinado, correlativo de la obligación
en dinero (citado por Queralt, 1996, pág. 308). del agente de restituir o entregar (citado
Esta cualidad, la de valoración económica y por Hormazabal Malarée, 1988, Pág. 121).
convertible en dinero, es fundamental, ya que Expresa adicionalmente Muñoz Conde, que
de no darse, no podría apreciarse ninguno el bien penalmente tutelado en este tipo
de los delitos contra la propiedad, pues en su delictivo, es también el derecho que se tiene a
valoración dineraria reside la manifestación entregar un bien para que sea usado conforme
palpable de la patrimonialidad (loc. Cit.). al ámbito de disponibilidad que permite el
título, ámbito de disponibilidad que puede
Esta conceptualización amplia del coincidir con una propiedad con limitaciones.
concepto de patrimonio, permite apreciar que La esencia de lo injusto radica en el ilegítimo y
en su conceptualización jurídico-patrimonial, abusivo incumplimiento, por parte del agente,
lo que persigue el ordenamiento es proteger in de disponer del bien rebasando los límites
extensu el derecho de propiedad, que comprende impuestos en el título.
copulativamente la facultad de disposición y
persecución del bien, así como el derecho de Como bien lo precisa Pizarro Guerrero
uso y disfrute del mismo. Por ello, se sostiene (citando a Silva Cataño, 2006, Pág. 93 – 94),
que en la apropiación ilícita el bien jurídico que por otro lado, se encuentran argumentos para
protege la ley, es el patrimonio de las personas, sostener que el bien jurídico protegido en
desde sus aspectos de propiedad y posesión. el delito de apropiación ilícita también es el
La doctrina es unánime al establecer que la derecho de crédito, ya que éstos se derivan de
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las exigencias del derecho civil y de los criterios libros de Contabilidad Auxiliar: Caja, Libro y
elaborados por la doctrina sobre la naturaleza Bancos, Registro de Compras-Ventas, letras
del dinero y sobre el modo en el que se ejerce la por pagar y cobrar así como documentos que
propiedad sobre el mismo. En este caso previene tiene en su poder y que pertenecen a la empresa
Serrano Gómez, en la apropiación ilícita se agraviada, los mismos que fueron requeridos
corre el riesgo de volver al ya superado sistema mediante reiteradas cartas notariales que
de la prisión por deudas, proscrita en el Derecho constan en autos; Segundo.- Que, lo que
penal, ya que se puede llegar a perseguirse aparece protegido especialmente en el delito
penalmente cualquier incumplimiento de de apropiación ilícita es la propiedad sobre
obligaciones civiles (2002, Pág. 419). una cosa y en relación a ésta la capacidad de
disposición que tiene el propietario que implica
“Frente al criterio doctrinal anterior que tenga derecho a su restitución y como
se halla un segundo grupo de especialistas, contrapartida implica al otro la obligación de
ciertamente minoritario, que consideran que restituir la cosa; Tercero.- Que, lo propio de
el delito de apropiación indebida no solamente este delito es que la cosa mueble ajena haya sido
castiga los actos de expolio o de expropiación recibida por un título que produzca obligación
en estado puro, caracterizados por la privación de entregarla o devolverla, siendo lo básico la
definitiva de la propiedad, sino que el bien unidad del título, esto es que el título en virtud
jurídico protegido por este delito también del cual se entrega la cosa mueble, sea el mismo
incluye determinadas lesiones del patrimonio título que da origen a la entrega o devolución;
de modo que no solamente es la propiedad lo Cuarto.- Que, analizando el caso materia de
que se protege sino también el derecho de los pronunciamiento se colige claramente de las
acreedores a ver satisfecho su crédito de modo pruebas obtenidas legalmente en el proceso,
que las deslealtades o irregularidades más graves que se encuentra probada la comisión del
del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán delito y la responsabilidad penal del encausado
el plus de desvalor material que justifican la conforme se observa de su propia declaración
tipificación y la sanción de tales conductas” instructiva obrante a fojas cincuenta y ocho, en
(Corte Suprema; Sala Penal Permanente: la cual reconoce que no devolvió los bienes por
Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima, cuanto la empresa agraviada tenía que cumplir
cuatro de octubre de dos mil doce). con el pago de sus remuneraciones y derechos
laborales, versión que resulta irrelevante en
Al respecto, nuestra magistratura el presente caso, ya que existen las instancias
establece que lo que aparece protegido y las autoridades correspondientes a las
especialmente en el delito de apropiación ilícita cuales pudo acudir ante el incumplimiento
es la propiedad sobre una cosa, y en relación de las obligaciones por parte del empleador y
a ésta la capacidad de disposición que tiene el reclamar sus beneficios laborales; Quinto.- Que
propietario, lo que implica que tenga derecho a es menester rebajar el monto de la reparación
su restitución y como contrapartida obliga al otro civil por cuanto esta debe fijarse de acuerdo a
a la restitución del bien. En tal sentido, resulta las condiciones personales del sentenciado y a la
pertinente apreciar la siguiente SENTENCIA: naturaleza del delito cometido…, que asimismo
Expediente N° 3567-97: Lima, veintiocho de habiendo sido requerido el procesado mediante
enero de mil novecientos noventa y ocho.- carta notarial que obra a fojas catorce, dándose
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en los hechos incriminados los elementos del
se le imputa al sentenciado haberse apropiado tipo objetivo y subjetivo del delito investigado;
de los libros de contabilidad como son: Diario, este colegiado por las consideraciones
Mayor, Inventarios y Balances, así como los expuestas: CONFIRMARON la sentencia de
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fojas ciento ocho su fecha veintiuno de abril u otro título semejante que produzca
de mil novecientos noventa y siete, que falla obligación de entregar, devolver, o hacer un uso
condenando a Alfredo Máximo Galarza Pena determinado”. En tal sentido, es posible apreciar
como autor del delito contra el patrimonio – que en esta modalidad delictiva se observa la
apropiación ilícita- en agravio de la “Granja acción mediante la cual una persona, que recibe
don Carlos” a tres años de pena privativa de lícitamente un bien mueble, total o parcialmente
la libertad suspendida condicionalmente por ajeno (según el caso particular) mediante un
el mismo término bajo reglas de conducta; título no traslativo de dominio, que le impone
REVOCANDOLA en el extremo que fija en la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer
Dos Mil nuevos soles la reparación civil a favor un uso determinado, se apropia ilegítimamente
del agraviado, REFORMANDOLA fijaron en de él para sacar provecho económico para sí o
Mil nuevos soles la reparación civil que deberá para tercero.
pagar a favor de la parte agraviada sin perjuicio
de devolver los libros contables apropiados “El delito de apropiación ilícita consiste
ilícitamente, notificándose y los devolvieron en negarse a devolver, entregar o dar un uso
S.S. BARANDIARAN DEMPWOLF, distinto a un bien mueble que previamente
EYZAGUIRRE GARATE, CAYO RIVERA- había recibido el procesado por parte del
SCHREIBER. sujeto pasivo; significando que la exigencia de
entrega, devolución o uso determinado surge
3. Modalidades delictivas paralelamente a la recepción del bien, por lo
que el núcleo probatorio debe girar en torno
a. Apropiación ilícita genérica .............. a la relación jurídica existente entre el objeto
Artículo 190 materia de apropiación y el agente” (Sentencia,
b. Sustracción de bien propio .............. Sala Superior de Justicia de Lima, Exp. No 3114-
Artículo 191 97).
c. Apropiación de bien perdido o tesoro
.............. Artículo 192 (inciso 1o) Conforme lo establece el tipo penal,
d. Apropiación de bien ajeno .............. la acción recae sobre el patrimonio del sujeto
Artículo 192 (inciso 2o) pasivo, constituido por un bien mueble, una
e. Apropiación de prenda ................. suma de dinero o un valor, recibido por el
Artículo 193 sujeto activo mediante un título no traslativo
de dominio, que le impone la obligación
SUB CAPÍTULO II: APROPIACIÓN ILÍCITA de entregarlo, devolverlo o darle un uso
GENÉRICA determinado. Conforme a lo establecido en
la ley de la garantía mobiliaria (Ley 28677), se
1. TIPO BASE: APROPIACIÓN ILÍCITA entiende como bien mueble, a todo tipo de bien
GENÉRICA o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la
enumeración que contiene el Código Civil y la
1.1. Fundamento del injusto presente Ley. Al efecto, también se consideran
bienes muebles las naves y aeronaves, los
Conforme a lo descrito típicamente en pontones, plataformas y edificios flotantes,
el artículo 190, se define la apropiación ilícita las locomotoras, vagones y demás material
como la conducta de quien, “en su provecho o de rodante afecto al servicio de ferrocarriles. En
un tercero, se apropia indebidamente de un bien este sentido, y desde la perspectiva civilista,
mueble, una suma de dinero o un valor que ha el artículo 886 del Código Civil precisa los
recibido en depósito, comisión, administración bienes considerados muebles, señalando
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su característica fundamental que es la 205 (ya criticado), y no existiendo norma


posibilidad de su desplazamiento; así tenemos: en contrario, en la apropiación ilícita no se
los vehículos terrestres de cualquier clase, las atiende a criterios de cuantía con respecto al
fuerzas naturales susceptibles de apropiación, bien, para la constitución típica del acto. En
las construcciones temporales en terreno ajeno, este caso habrá que apelar a los fundamentos
los materiales de construcción o procedentes de generales y al principio de lesividad. Ello nos
una demolición sino están unidos al suelo, los parece contraproducente, habiendo opinado
títulos valores o documentos que representen que sería conveniente (para el reforzamiento
créditos o derechos personales, las rentas y del principio de mínima intervención), asignar
pensiones y las acciones o participaciones una limitación relativa a un mínimo de cuantía,
societarias aunque estas pertenezcan a bienes al igual que en el tipo de hurto, para evitar la
inmuebles. También son considerados a estos inclusión al campo penal de infracciones tan
efectos los bienes accesorios (artículos 887 al mínimas que no representen adecuada lesividad
889 del Código Civil) y los demás bienes no del bien jurídico.
comprendidos como inmuebles en el artículo
885 del C.C. (inciso 10 del artículo 886 del De acuerdo al criterio jurisprudencial,
C.C.). “el concepto de bien mueble en estos delitos no
coincide con el concepto civil del mismo; se
El bien mueble, cuyo concepto y entiende como todo objeto del mundo exterior
alcances ya establecimos al estudiar el hurto, con valor económico que sea susceptible de
puede ser incluso parcialmente ajeno. En lo que apoderamiento material y de emplazamiento.
respecta a las referencias específicas que el tipo SENTENCIA: EXP. 5041-99; Lima, cinco
hace con respecto al “dinero” y al “valor”, nos de setiembre del año dos mil; VISTOS y
pronunciamos en el sentido de que ellas resultan CONSIDERANDO: Primero.- Que, se imputa
innecesarias puesto que pueden, perfectamente, a César Augusto Herrera Lucho ser autor
ser comprendidas dentro de la noción amplia del delito contra el patrimonio –apropiación
de “bienes muebles”. Tal vez el fundamento ilícita- en agravio de la Asociación de Padres
de la referencia específica y aparentemente de Familia del Colegio Nacional “Unión
diferenciada de tales bienes, se deba más bien Latinoamericana” al no haber devuelto los
a criterios de prevención general, optando el documentos de administración económica del
legislador por señalarlos indicativamente, para quiosco escolar correspondiente al año mil
lograr un mayor impacto preventivo. Dinero novecientos noventiseís, que le correspondía en
es el medio de cambio convencional, de curso su calidad de presidente de la asociación antes
forzoso, impuesto por el Estado, que siguiendo citada; Segundo.- Que, para la configuración
una unidad patrón, se emplea para realizar las del delito de apropiación ilícita es necesario que
transacciones económicas. Por “valor”, debemos el sujeto activo reciba un bien mueble suma de
entender el concepto de título valor, que es el dinero o valor en calidad de depósito, comisión,
documento convencional, que representa o administración u otro título semejante que
contiene derechos patrimoniales, como por produzca obligación de entregar, devolver o
ejemplo, las letras de cambio, cheques, pagarés, hacer uso determinado a lo cual dolosamente
certificados de depósitos, acciones, warrant, etc. se niegue procurándose para sí o para un
tercero un provecho ilícito; Tercero.- Que, en
Dada la específica referencia contenida el delito instruido el bien jurídico protegido es
en el artículo 444 del Código Penal, que sólo el patrimonio, específicamente, la propiedad
adscribe condicionamientos valorativos a de un bien mueble, pero en relación a este
los tipos contenidos en los artículos 185 y resulta particularmente afectada la capacidad
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de disposición base que fundamente el 1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y


derecho del propietario a su restitución, que participación
como contrapartida, tiene la existencia de El tipo sitúa como sujeto activo de la
una obligación que pesa sobre otro sujeto de acción a quien “en su provecho o de un tercero,
restituir el bien; Cuarto.- Que, el concepto de se apropia indebidamente de un bien mueble,
bien mueble en estos delitos, es un proceso una suma de dinero o un valor que ha recibido
funcional y autónomo del derecho penal que en depósito, comisión, administración u otro
no coincide con el concepto civil del mismo, título semejante que produzca obligación de
por bien mueble hay que entender todo objeto entregar, devolver, o hacer un uso determinado”.
del mundo exterior con valor económico que En tal sentido, la norma exige en el agente
sea susceptible de apoderamiento material una condición especial, que se traduce en la
y de desplazamiento; Quinto.- Que, los obligación que luego de la recepción surge
mencionados documentos de administración en éste de devolver, entregar o hacer un uso
del quiosco del colegio antes citado, carecen determinado. Ello determina que se trata de
de ese valor económico, que por la acción del un tipo especial propio, donde el sujeto activo
agente le procure un provecho ilícito para sí o es específicamente quien luego de recibir el
para un tercero, en consecuencia no concurren bien asume tales deberes fácticos a los que
los elementos del tipo previsto en el artículo se obliga personalmente y que trasgrede al
ciento noventa del Código Penal: por tales apropiarse injustamente del bien o dándole un
fundamentos: REVOCARON la sentencia uso no permitido o desviado. En este sentido
apelada corriente a fojas doscientos setentidós, la coautoría sólo se podrá presentar cuando
su fecha doce de noviembre de mil novecientos concurran sujetos cualificados (intraneus).
noventa y nueve que falla condenando a César
Augusto Herrera Lucho por delito contra el El tipo agravado también reclama un
patrimonio –apropiación ilícita- en agravio sujeto activo específico, requiriéndose al efecto
de la Asociación de Padres de Familia del que la acción sea realizada por un agente que
Colegio Nacional “Unión Latinoamericana” obre en calidad de curador, tutor, albacea,
a dos años de pena privativa de libertad síndico, depositario judicial o en el ejercicio de
suspendida condicionalmente por el mismo una profesión o industria.
plazo bajo determinadas reglas de conducta,
y fija en quinientos nuevos soles el monto El sujeto pasivo es genérico, puede ser
que por concepto de reparación civil deberá cualquier persona titular del bien ilícitamente
abonar el sentenciado a favor de la asociación apropiado por el agente. Víctima o sujeto del
agraviada y REFORMANDOLA absolvieron a delito de apropiación ilícita será cualquier
César Augusto Herrera Lucho de la acusación persona natural o jurídica con la única condición
fiscal por delito contra el patrimonio – de ser la propietaria del bien mueble, dinero o
apropiación ilícita- en agravio de la Asociación valor entregado por título legítimo al agente,
de Padres de Familia del Colegio Nacional para después ser devuelto o entregado a una
“Unión Latinoamericana”, notificándose tercera persona o hacer un uso determinado del
y los devolvieron.S.S. BARANDIARAN bien (Corte Suprema; Sala Penal Permanente:
DEMPWOLF, RIVERA VASQUEZ, AGUILAR Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima,
VELA. cuatro de octubre de dos mil doce).
SALA PENAL PERMANENTE: CASACIÓN
1.2. El tipo objetivo de la apropiación ilícita N° 301-2011-LAMBAYEQUE
genérica
Lima, cuatro de octubre de dos mil doce.
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DECISIÓN CUESTIONADA intereses jurídicos protegidos, como el caso


La sentencia de vista de veintitrés de agosto concreto en que el agente aprovechándose de la
de dos mil once, emitida por la Primera Sala condición especial conferida por una persona
Penal Superior de Apelaciones de la Corte determinada se aprovecha de la misma, luego
Superior de Justicia de Lambayeque, obrante de realizar cobros en su nombre, no colocando
en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del o entregando el bien fungible dentro de la esfera
cuaderno acompañado, que revocó la sentencia de disponibilidad del titular, apropiándose de lo
emitida por el señor Juez del Sexto Juzgado cobrado. 2.3. Los argumentos esbozados en la
Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó sentencia de vista cuestionada contradicen los
a doña Jalli Jannan Villarreal López como desarrollos dogmáticos efectuados respecto a la
autora del delito de apropiación ilícita, en configuración del delito de apropiación ilícita,
agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima por lo que se debe establecer un criterio en
y reformándola, la absolvió de los cargos salvaguarda de los derechos de los justiciables
formulados en su contra. y del irrestricto derecho de propiedad, de
aquel que si bien no entrega materialmente la
SÍNTESIS DEL FACTUM cosa, es el que concede la condición especial al
Se aprecia del requerimiento fiscal obrante agente. 2.4. La imputación criminal referida a
en los folios uno a nueve que se imputa a la la apropiación por parte de la procesada de la
encausada doña Jalli Jannan Villareal López suma de quince mil setenta y un nuevos soles
que en su condición de empleada de la empresa con nueve céntimos producto del cobro a varios
agraviada, Rinti SA -vendedora de productos clientes de la empresa agraviada que no fueron
alimenticios para caninos y felinos-, se apropió reportados, configura el delito de apropiación
indebidamente del dinero que cobró a clientes ilícita por cuanto la encausada haciendo uso de
de ésta empresa, ascendente a quince mil las facultades o condición especial conferida,
setenta y un nuevos soles con nueve céntimos recibió dinero, firmando las respectivas
(S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a facturas, y no obstante que la citada entrega
clientes de la empresa comprobantes de pago de dinero generaba la obligación de darle un
en señal de acuse de recibo del dinero por los destino final a los bienes fungibles, dispuso de
productos vendidos sujetos a crédito, pero una los mismos, cuando su condición no le permitía
vez efectuado el pago por estos a ella, no lo tal conducta. 2.5. No resulta adecuado afirmar
entregó las arcas de la referida empresa. que el sujeto pasivo del delito sea siempre la
persona que entrega el bien mueble ya que en
FUNDAMENTOS DE LA CASACIÓN muchas ocasiones dicho acto no se condice con
La recurrente solicita que la Instancia Suprema el nacimiento de la condición especial en el
declare nula la sentencia de vista cuestionada agente, la misma que es conferida por el sujeto
y en sede de instancia proceda a condenar a como titular del derecho de propiedad afectado,
la procesada como autora del delito imputado con el acto de apoderamiento perpetrado. 2.6.
y se establezca doctrina jurisprudencial al Finalmente sostiene que: “Los magistrados de
respecto; sustentando su planteamiento la Sala Penal indican que cuando los clientes
en las siguientes consideraciones: 2.1. La cancelaron el dinero, no lo hicieron con la
decisión efectuó una errónea interpretación intención de que la imputada entregare el dinero
de la norma penal contenida en el artículo a su principal, porque para ellos se efectuó
ciento noventa del Código Penal que regula a la empresa misma, por lo que no habría
el delito de apropiación ilícita. 2.2. Que la apropiación ilícita, debido a que los entregantes
reacción penal debe ser la sanción de aquellos del dinero lo hicieron a la empresa, ello
comportamientos tendientes a menoscabar determinaría en todo caso, que la transferencia
66
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

de dinero efectuada a la imputada fue realmente sanciona la conducta del que, en su provecho
realizada a la empresa misma, lo que, en un o de un tercero, se apropia indebidamente
supuesto negado (ya aceptando la incorrecta de un bien mueble, una suma de dinero o un
tesis propuesta por el tribunal superior) valor que ha recibido en depósito, comisión,
supondría un acto, sino de apoderamiento, administración u otro título semejante que
de sustracción del dinero por parte de la produzca obligación de entregar, devolver, o
imputada, asumiendo la ficción jurídica que el hacer un uso determinado. 1.5. La Ejecutoria
dinero ya se encontraba en disponibilidad de la Suprema recaída en el recurso de nulidad
empresa (en atención al estado de dependencia número mil doscientos noventa y seis guión
de la empleada y conforme lo plantea la Sala dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito
Penal de Apelaciones), por lo que el acto de de apropiación ilícita teniendo como factum
apoderamiento del dinero por parte de la que los trabajadores de un grifo se apropiaron
imputada importaría (también por ficción ilícitamente de los ingresos de las ventas diarias
jurídica) un acto de sustracción, configurando, de combustible no reportado. 1.6. La Ejecutoria
por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala Suprema recaída en el recurso de queja número
Penal, el delito de hurto; lo que implicaría (para veinte guión dos mil ocho guión Lima de
no dejar impune el hecho) que en todo caso veintitrés de marzo de dos mil nueve vinculada
se debió proceder conforme a las facultades con Ejecutoria Suprema expedida en el recurso
conferidas por el inciso uno del artículo de nulidad número mil cuarenta y nueve guión
cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal dos mil ocho de diez de marzo de dos mil
Penal en concordancia con el contenido del nueve, estableció la configuración del tipo de
inciso uno del artículo trescientos setenta apropiación ilícita por la indebida apropiación
y cuatro del mismo texto adjetivo y haber efectuada por el encausado de libros contables
sugerido una nueva calificación jurídica, para de la empresa agraviada.
poder aplicar la excepción contenida en el
inciso dos del artículo trescientos noventa y DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
siete del ya acotado Código Procesal, ya que DE APELACIÓN
el no hacerlo viene generando impunidad e
indefensión”(sic). 3.1. La sentencia cuestionada señala como
fundamento para revocar la decisión de
CONSIDERANDO: PRIMERO: SUSTENTO primera instancia que: “El delito de apropiación
NORMATIVO ilícita es un delito especial propio que comete
el ciudadano que habiendo recibido un bien
1.1. El numeral tres del artículo cuatrocientos mueble, como una suma de dinero, no lo
veintinueve del Código Procesal Penal establece devuelve, entrega a otro o usa de la manera
como causa para interponer el recurso de convenida a través de un contrato, por ejemplo
casación cuando la sentencia importa una de comisión, administración o depósito;
errónea interpretación de la Ley Penal. 1.2. haciéndolo suyo, en perjuicio de la persona
El inciso cuatro del artículo cuatrocientos que se lo entregó; quien generalmente es su
veintisiete del Código Procesal Penal estipula propietario y en ocasiones quien tiene un
que la Corte Suprema discrecionalmente derecho de crédito sobre dicho bien (...) En el
establecerá doctrina jurisprudencial. 1.3. El presente caso, según el Ministerio Público, la
artículo cuatrocientos treinta y tres del citado sentenciada en su condición de dependiente
Código regula el contenido de la sentencia de de la empresa agraviada recibió de los clientes
casación y sus efectos. 1.4. El primer párrafo de este sumas de dinero en pago por las
del artículo ciento noventa del Código Penal mercancías vendidas; dinero que no cumplió
67
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

con entregar a su principal o empleadora; (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la


es decir, a la empresa agraviada; por tanto, previa posesión de la cosa por un medio que
queda claro que el dinero fue entregado en no constituye infracción penal y que coincide
propiedad a la empresa agraviada, a través de con la recepción de la cosa merced a un título
su empleada, la sentenciada, sin que se advierta que produce la obligación de devolverla o
en dicho acto una obligación, a cargo de esta, entregarla) que resultan más graves que los
de hacer un uso determinado con dicho dinero, anteriores, al implicar la vulneración, como
menos entregarlo a otro, pero menos aún de consecuencia de la conducta apropiatoria,
devolverlos a sus otorgantes”. 3.2. Continúa el de una obligación de custodia y aplicación a
sustento de la sentencia argumentando que: un fin, que imprime a la dinámica comisiva
“Se sobreentiende que si la sentenciada fue una una especial naturaleza fraudulenta: en ellos
dependiente de la empresa agraviada, cuando el autor se aprovecha de que tiene la posesión
los clientes de ésta cancelaron sus deudas no lo de la cosa, orientada al cumplimiento de esas
hicieron con la intención que aquella entregara obligaciones, para apropiarse de ella2. 4.3. Lo
el dinero a su principal, porque para ellos la que caracteriza a la posesión que da lugar a la
cancelación se efectuó a la empresa misma, apropiación indebida es que el sujeto tiene la
a través de la sentenciada; en consecuencia, cosa con conciencia de que aun siendo ajena, le
respecto a ellos no se produjo ningún abuso de corresponde alguna facultad sobre ella, siquiera
confianza ni perjuicio patrimonial; siéndoles sea delegada por otro (posesión por otro),
ajena la diferencia surgida entre la empresa con el que tiene un vinculo jurídico, como
agraviada y su dependiente, la sentenciada; ocurre con el mandatario, el administrador, el
por tanto, no reconociéndose en la actuación representante legal entre otros3.
de ésta, producto de la entrega del dinero, una
obligación impuesta, por su relación con los ADOPCIÓN DE POSTURA
clientes de la empresa agraviada, de entregar a JURISPRUDENCIAL
otro, hacer un uso determinado o devolver dicho
dinero; la acción imputada es atípica del delito 8.1. Es claro que cuando una persona entrega a
de apropiación. Debe quedar claro entonces, otra un bien mueble con un encargo específico,
contrariamente a lo postulado por el Ministerio y este último queda en calidad de depositario
Público, que la condición de sujeto pasivo en el (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo
delito de apropiación ilícita no se da en función agrega a su dominio patrimonial, la víctima o
de la persona a quien el sujeto activo se obliga a sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la
entregar un bien, sino en referencia a la persona cosa. 8.2. Cuando la cosa mueble se entrega
que entrega dicho bien en posesión temporal, en pago al autorizado de facto o formalmente
siempre que del título o contrato celebrado (con conocimiento del acreedor conforme a las
surja la obligación de entregado a otro”. reglas del Código Civil), el que paga se desliga
del bien entregado y este se incorpora a la
PRECISIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA esfera del patrimonio (en propiedad) del antes
APROPIACIÓN ILÍCITA O INDEBIDA acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o
2 SIMONS VALLEJO, Rafael: “Sobre el
4.1. El primer predicado rector que define este
contenido injusto de los delitos de apropiación
tránsito de lo licito a lo ilícito es la “apropiación”, indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y
entendida esta como la incorporación a la siguientes del Código Penal español)”. Extraído de
esfera propia del patrimonio de aquello que http:/Awiw.uhu.es.
fue recibido meramente a título posesorio. 4.2. 3 GONZÁLEZ RUS, J.J., citado por PEÑA
El legislador identifica una serie de supuestos CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte
especial. Tomo II, 3ª reimpresión, Lima, 2011, p. 286.
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

recaudador lo recibió. 8.3. Es preciso distinguir Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe
entre el cajero que opera en la sede o domicilio el juicio de apelación, definiendo si se produjo
del acreedor, del recaudador que cobra en el o no una apropiación lícita considerando sus
domicilio del deudor o recibe en su propio y particularidades y efectos.
particular domicilio el bien en pago total o
parcial del crédito. 8.4 En los dos últimos casos, DECISIÓN
no es factible asumir que el recaudador sustrae Por todo ello, administrando justicia a nombre
los bienes recibidos para apropiárselos -lo que es del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal
característico del hurto-, sino que, simplemente Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
decide quedárselos para sí, incumpliendo el la República ACORDAMOS:
deber de entrega al propietario, cuya confianza I. Declarar FUNDADO el recurso de casación
defrauda. 8.5. A mayor abundamiento, el interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera
legislador nacional ha previsto el delito de Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en
apropiación ilícita irregular en el artículo ciento consecuencia NULA la sentencia de vista de
noventa y dos del Código Penal, que sanciona veintitrés de agosto de dos mil once emitida por
a quien se apropia de un bien perdido, de un la Primera Sala Superior Penal de Apelaciones
tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
entró el agente por error, caso fortuito u otra obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y
causa independiente de su voluntad. Siguiendo siete del cuaderno acompañado, que revocó la
la línea de la regla jurídica interpretativa “ad sentencia emitida por el Juez del Sexto Juzgado
maioris ad minus”, si quien se apropia de un bien Penal Unipersonal de Chiclayo que condenó
que carece de dueño, merece sanción penal por a doña Jalli Jannan Villarreal López como
delito de apropiación indebida irregular, con autora del delito de apropiación ilícita, en
mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima
de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto. y reformándola, la absolvió de los cargos
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, formulados en su contra.
ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del
tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, 1.2.2. Estructura típica de la apropiación ilícita
tampoco cabría -como lo señala el Ministerio genérica
Público en el presente proceso penal- una
absolución; ocurre que el tipo de apropiación 1.2.2.a) Apropiación ilegítima.- El núcleo del
indebida o ilícita, comprende como agraviado, tipo legal en comentario está representado por
en principio, al dueño de la cosa apropiada, la apropiación del bien mueble por parte del
cuando este fuera quien entrega, al acreedor sujeto activo, quien actúa ilegítimamente ya que
insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo introduce a su esfera de disponibilidad, un bien
no recibe el bien, en los casos de recibo de que ha recibido mediante título no traslativo de
pago total o parcial, situación que la doctrina dominio. Al respecto, Quintano Ripollés indica
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que conviene dejar bien sentado que el nombre
del Perú ha adoptado. 8.7. Es probable que en “apropiación” equivale a convertir algo ajeno en
determinados casos concurra alguna falsedad propio, debiendo entendérsele como sinónimo
o falsificación con la conducta apropiatoria, de “adueñamiento”, por lo que están eliminadas
hecho que se debe evaluar como corresponde. de la apropiación indebida los usos abusivos y
8.8. No es posible para este Colegiado Supremo aun los dañosos que no presupongan el hacer
definir el fondo de la materia, dado que no suya la cosa (1977, p. 872).
se cuenta con los actuados del proceso, de
modo que corresponde reenviar al órgano “El primer predicado rector que
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

define este tránsito de lo licito a lo ilícito sí tiene autonomía sobre el dinero, que le es
es la “apropiación”, entendida esta como la entregado en virtud de un título no traslativo
incorporación a la esfera propia del patrimonio de dominio para que lo administre, sí cometería
de aquello que fue recibido meramente a título apropiación ilícita.
posesorio. El legislador identifica una serie
de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha La apropiación ilegítima, como acción
llegado a la previa posesión de la cosa por un del agente, debe recaer, como ya se expresó,
medio que no constituye infracción penal y que sobre un bien mueble, una suma de dinero
coincide con la recepción de la cosa merced a un o un valor, que se constituyen en los objetos
título que produce la obligación de devolverla materiales de la acción delictiva de apropiación.
o entregarla) que resultan más graves que los El bien mueble, cuyo concepto y alcances ya
anteriores, al implicar la vulneración, como establecimos, puede ser incluso parcialmente
consecuencia de la conducta apropiatoria, de ajeno. Ya hemos referido que la apropiación,
una obligación de custodia y aplicación a un a la que el tipo se refiere, se produce a través
fin, que imprime a la dinámica comisiva una de la retención, a diferencia del hurto y del
especial naturaleza fraudulenta: en ellos el autor robo, cuyos medios de apoderamiento son la
se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, sustracción. En tal sentido, comete también
orientada al cumplimiento de esas obligaciones, apropiación ilícita quien indebidamente retiene
para apropiarse de ella. Lo que caracteriza a la los aportes de sus trabajadores destinados a
posesión que da lugar a la apropiación indebida la seguridad social, así “desde el momento
es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de en que el encausado paga los sueldos de sus
que aun siendo ajena, le corresponde alguna trabajadores se produce un desplazamiento
facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro patrimonial de dicho importe, de tal forma
(posesión por otro), con el que tiene un vinculo que la retención que realiza de parte de dicho
jurídico, como ocurre con el mandatario, el salario por mandato de la ley, queda en su
administrador, el representante legal entre poder, no como propietario sino en calidad de
otros” (Corte Suprema; Sala Penal Permanente: mero depositario con la obligación de entregar
Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima, lo retenido y depositarlo en la institución de
cuatro de octubre de dos mil doce). seguridad social” (Exp. 2774-98-A).

Apropiación, para Roy Freyre, es el acto 1.2.2.b) Título no traslativo de domínio.- El


voluntario por el que decidimos incorporar presupuesto material fundamental en este
a nuestro patrimonio una cosa ajena que tipo delictivo, radica en la mera transmisión
poseíamos lícitamente, decisión que necesita de la tenencia del bien al sujeto activo, que
exteriorizarse para adquirir relieve jurídico definitivamente no recibe las facultades de
(penal o civil, según el caso) (1983, p. 107). El dominio ni de disposición sobre el mismo
delito de apropiación ilícita presupone, como (“el agraviado al momento de entregar el bien
bien indica Soler, la existencia de un poder lícito transmitió la propiedad del mismo, es más, se
sobre el bien, de un poder “no usurpado”. Ello realizó la traditio del bien, forma por la cual
implica, por parte del agente, una autonomía se transfiere la propiedad conforme al artículo
en la posesión de ella. Por ello, en el caso del novecientos cuarenta y siete del Código Civil,
cajero de un banco, que se apropia del dinero, por lo tanto, no concurre el título en virtud del
siendo que no tiene autonomía sobre tal, sino cual el procesado tenga la obligación de entregar
que actúa supeditado a órdenes, no comete este lo recibido” <Exp. 6627-97>).
delito, sino que encuadra su conducta en el
delito de hurto. Mientras que el gerente, quien En tal sentido, el título, en virtud al cual,
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

el agente accede a la tenencia del bien mueble, SENTENCIA: EXP. 4139-99; Lima, nueve de
debe contener la exigencia de la obligación, mayo del año dos mil; AUTOS Y VISTOS y
por parte de éste, de entregarlo o devolverlo a ATENDIENDO: Segundo: Que en el caso de
su legítimo poseedor o propietario o tercero autos, de las instrumentales de fojas once y doce
legitimado, luego de cumplidas las condiciones, se desprende que el encausado Jhon Alberto
plazos o modalidades que dieron origen al Sánchez Puma se comprometió a devolver al
referido título (en tal sentido, conforme al agraviado el dinero que le había otorgado en
criterio jurisprudencial: “el acto por el cual garantía por el alquiler de un local comercial,
una persona se apodera de uno o algunos de conforme es de verse del contrato de fojas trece
los bienes que le han sido entregados como y siguientes; Tercero: Que estando a ello, es
aportes para una sociedad, no constituye delito evidente que el accionante no estaba conforme
de apropiación ilícita dado que los bienes con el proceder del encausado, por lo que exige
sociales no son entregados con la finalidad de la devolución del íntegro de su dinero otorgado
ser posteriormente devueltos <Exp.6824-97>; en garantía, dado a que manifiesta que no
“Es atípica de apropiación ilícita la conducta se llegó a concretar el contrato; Cuarto: Que
reprochada al encausado de negarse a devolver siendo así, se puede concluir que la conducta
la suma de dólares adelantada por arras, ya del encausado no tiene connotación penal, y
que el título por el que se entregó la referida que consecuentemente la obligación se refiere a
suma no contemplaba la devolución posterior; una deuda, la misma que debe ser exigida en la
circunstancia que impide que se configure este vía procesal correspondiente, dejando a salvo el
delito, ya que falta el elemento objetivo del derecho de la accionante para dicho efecto; por
tipo que es el título de la entrega que implique lo que de conformidad con el artículo setenta
devolver o entregar <Exp. 6494-97>; “si de los y siete del Código de Procedimientos Penales;
hechos se infiere palmariamente que la suma CONFIRMARON la resolución apelada de
de dinero, materia de controversia, no fue dada fojas cuarenta y ocho, su fecha siete de julio de
en calidad de depósito sino para ser invertido mil novecientos noventa y nueve, que declara
y de esta manera la propia agraviada obtuviese NO HA LUGAR a la apertura de instrucción
también una ganancia económica; dichos hechos contra Jhon Alberto Sánchez Puma por delito
tienen contenido civil, por tener su origen en un contra el patrimonio –apropiación ilícita- en
trato contractual” <Exp. 7612-97>; “la negativa agravio de Juan Percy Luján Molina.
del propietario de un inmueble a devolver el
depósito que le dejó un inquilino en garantía del “Es claro que cuando una persona entrega a
cumplimiento del contrato y de la conservación otra un bien mueble con un encargo específico,
de la casa, no constituye apropiación ilícita, por y este último queda en calidad de depositario
estar sujeto al cumplimiento del contrato, que (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo
debe deslindarse en la vía civil <Exp. 5434-98>). agrega a su dominio patrimonial, la víctima
o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó
La ley hace mención al depósito, la cosa. Cuando la cosa mueble se entrega en
comisión, administración u “otro título pago al autorizado de facto o formalmente
semejante que produzca la obligación de (con conocimiento del acreedor conforme a las
entregar o devolver”, fórmula analógica reglas del Código Civil), el que paga se desliga
que permite abarcar todos los actos que del bien entregado y este se incorpora a la
transfieren materialmente la vigilancia o esfera del patrimonio (en propiedad) del antes
custodia del bien mueble, como por ejemplo: el acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador
mandato, el comodato, la prenda, la aparcería, o recaudador lo recibió. Es preciso distinguir
arrendamiento, usufructo, etc. entre el cajero que opera en la sede o domicilio
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

del acreedor, del recaudador que cobra en el que, sobrepasando los límites del uso permitido
domicilio del deudor o recibe en su propio y por el título, le da al bien un uso diferente,
particular domicilio el bien en pago total o evidenciando su intención de apropiación.
parcial del crédito. En los dos últimos casos, no Ejemplo de ello es la notable disminución del
es factible asumir que el recaudador sustrae los valor del bien por el uso o su total consunción.
bienes recibidos para apropiárselos -lo que es No es posible reemplazar el bien, dado que
característico del hurto-, sino que, simplemente la ley se refiere a “entregar” o “devolver”,
decide quedárselos para sí, incumpliendo el evidentemente el mismo bien.
deber de entrega al propietario, cuya confianza
defrauda. A mayor abundamiento, el legislador El uso, a decir de Peña Cabrera
nacional ha previsto el delito de apropiación (1993, p. 100), es uno de los medios llamados
ilícita irregular en el artículo ciento noventa y equívocos, dado que en ciertos casos constituye
dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropiación y en otros no. Es necesario
apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un precisar al respecto, que la utilización ilícita y
bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por temporal de bienes que se hace sin renunciar al
error, caso fortuito u otra causa independiente propósito de cumplir con la obligación asumida
de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla de entregarlos o devolverlos, no constituye,
jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si en opinión de Roy Freyre (1983, p.107),
quien se apropia de un bien que carece de dueño, apropiación indebida en nuestra dogmática.
merece sanción penal por delito de apropiación La configuración de este delito exige el animus
indebida irregular, con mayor motivo, tiene rem sibi habendi, circunstancia preponderante,
que serlo quien se apropia de bienes ajenos que sin la cual el mal uso de la cosa (abuso), o lo que
pertenecen a dueño cierto. No hay por tanto en pretende llamarse “apropiación ilícita de uso”,
el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad escapa a los alcances del tipo penal en estudio.
de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso El uso, sin la correspondiente apropiación, no
extraordinario, tampoco cabría -como lo señala constituye el delito en estudio.
el Ministerio Público en el presente proceso
penal- una absolución; ocurre que el tipo de 1.3. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita
apropiación indebida o ilícita, comprende como genérica
agraviado, en principio, al dueño de la cosa
apropiada, cuando este fuera quien entrega, al El tipo de apropiación ilícita se
acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto manifiesta eminentemente doloso, además,
activo no recibe el bien, en los casos de recibo desde una óptica de tipo subjetivo, el agente,
de pago total o parcial, situación que la doctrina intencionalmente, se apropia del bien mueble a
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia pesar de tener conciencia de su obligación de
del Perú ha adoptado. Es probable que en entregarlo o devolverlo, o le da un uso diferente
determinados casos concurra alguna falsedad o al permitido, motivado por animus lucrandi,
falsificación con la conducta apropiatoria, hecho evidenciado por el animus rem sibi habendi que
que se debe evaluar como corresponde” (Corte motiva su accionar, que busca obtener provecho
Suprema; Sala Penal Permanente: Casación N° patrimonial para sí o para tercero. Por otro
301-2011-lambayeque, Lima, cuatro de octubre lado, el abuso de confianza dejo hace tiempo
de dos mil doce). de constituir el elemento subjetivo esencial
(Queralt, 1996, p. 404). El dolo quedaría excluido
1.2.2.c) Desviación del uso permitido.- El tipo si el agente tuvo la firme intención de devolver el
penal en estudio incorpora, como elemento bien, o en el caso de quien lo retiene mientras el
de naturaleza material, la conducta del agente obligado cumple con el pago adeudado (“si bien
72
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

los hechos imputados revisten los caracteres de artículo doscientos ochenta y cuatro del Código
tipicidad objetiva y subjetiva del delito, también de Procedimientos Penales; en consecuencia:
lo es que la apropiación ilícita está inmersa en DECLARARON HABER NULIDAD en la
determinadas relaciones de carácter civil entre sentencia recurrida de fojas ciento cuarenta
las personas, por lo que será una causa frecuente y cuatro, su fecha veinticinco de enero de dos
de justificación el derecho de retención que le mil, que confirmando la apelada de fojas ciento
otorga el Derecho Civil al depositario hasta el veinticinco, fechada el diez de diciembre de mil
completo pago de lo adeudado” <Expediente novecientos noventa y nueve condena a Miguel
No 819-98>). Maggiore precisa que el dolo debe Agripino Osco Capcha, por el delito contra el
ser posterior al acto de apropiación, ya que en patrimonio –apropiación ilícita- en agravio de
caso contrario, si es anterior, el sujeto habría Sonia Nancy Huaraca Armacanqui, a un año
dirigido su conducta a obtener la posesión por de pena privativa de libertad suspendida en su
medio del engaño, lo que lo colocaría como ejecución por el mismo plazo de condena, con
autor del delito de estafa. lo demás que contiene; y REFORMANDOLA:
ABSOLVIERON a Miguel Agripino Osco
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA; R.N. Capcha, de la acusación fiscal, por el delito
No 88-2001 – ICA; Lima, veinticuatro de junio contra el patrimonio -apropiación ilícita- en
de dos mil tres.- VISTO el recurso de nulidad, agravio de Sonia Nancy Huaraca Armacanqui.
concedido al haberse declarado fundado
el recurso de queja interpuesto por Miguel 1.4. Consumación y tentativa
Agripino Osco Capcha, contra la sentencia
que confirmando la apelada lo condena como Al respecto, conforme a los
autor del delito de apropiación ilícita a un año fundamentos expuestos por la Casación N°
de pena privativa de la libertad suspendida 301-2011-lambayeque (04-10-2012), cabe
en su ejecución; y CONSIDERANDO: indicar que en la dinámica del delito de
Primero.- Que, el delito de apropiación ilícita es apropiación ilícita hay que distinguir dos
eminentemente doloso, el agente debe conocer momentos, uno consistente en la transmisión
y querer la apropiación, requiriéndose además legítima de la posesión de la cosa con titulo
el elemento subjetivo del ánimo de lucro en que produzca la obligación de entregarla o
provecho propio o de tercero. Segundo.- Que devolverla, y otro de apropiación antijurídica
tales presupuestos no se cumplen en el presente por parte del poseedor legítimo, acaeciendo
caso, apreciándose en primer lugar, que el la infracción penal en este segundo momento.
procesado por causas ajenas a su voluntad Es decir, que lo que se sanciona en el delito
no pudo devolver la bicicleta a la agraviada, de apropiación ilícita en principio, es la
desprendiéndose de la copia de la denuncia transmutación que efectúa el sujeto activo de
policial obrante a fojas diez, que la bicicleta le una posesión legítima al ejercicio de facultades
había sido robada de su domicilio el día primero inherentes a la propiedad del bien. Por ello, existe
de mayo de mil novecientos noventiseís, en la conducta ilícita el incumplimiento de una
esto es, antes de haber sido requerido para la obligación futura nacida de una relación legal o
devolución de dicha especie; y en segundo lugar, contractual. Este ilícito requiere necesariamente
dicho encausado ha demostrado disponibilidad la preexistencia del poder de custodia sobre un
para la devolución de la bicicleta, conforme bien por un título que produzca la obligación de
se verifica del acta de fojas catorce elaborada entregar devolver o hacer un uso determinado.
en sede judicial; Tercero.- Analizados así los Lo que fundamenta la mayor gravedad de la
hechos, estos tienen trascendencia civil y apropiación indebida es la ruptura de una
no penal; por lo que, resulta de aplicación el obligación jurídica de devolución o entrega
73
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

del objeto. La conducta típica descrita tiene uso indebido del bien, rebasando los límites de
como significado el disponer de la cosa como permisibilidad impuestos en el título.
si fuera propia de manera que ello implica
incumplimiento definitivo de la obligación de En todo caso, y adoptando un criterio
entrega o devolución. La conducta esencial que amplio, es posible establecer que este delito se
debe desarrollar el agente está constituida por consuma, con la apropiación del bien mueble
la apropiación, es decir, por el apoderamiento como actividad objetiva y subjetiva del agente,
o adjudicación a su favor de un bien mueble exteriorizada por actos inequívocos de establecer
que no le pertenece legalmente. Eso implica sobre él su dominio patrimonial (“animus
que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida domini”). En consecuencia, la consumación
coloca dentro de la esfera de su patrimonio de esta figura delictiva, presenta la conjunción
-bajo su dominio- un bien mueble que sabe del animus lucrandi, como expresión del
perfectamente que es ajeno, dado que le aprovechamiento perseguido; y el animus
pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es rem sibi habendi, como representación de
quien por título lícito, le confió el bien por un utilizar el bien como suyo (conforme al criterio
tiempo y con un fin determinado. La obligación jurisprudencial, en el delito de apropiación
de entregar debe cumplirse respecto a una ilícita no basta con la retención del bien, sobre
tercera persona, es decir, distinta al sujeto de el que pesa la obligación de devolver, sino que
quien se recibió el bien mueble. dicha conducta debe ser completada con un
ánimo subjetivo de querer comportarse como
En teoría, el momento consumativo de dueño del mismo, ejecutando actos propios de
este delito no presenta mayor confusión, pero tal, como son la disposición o el uso para fines
ello no es tan visible en la práctica, puesto que la distintos para los que fuera recibido).
diversidad de manifestaciones de apropiaciones
ilícitas dificultan la elaboración de una regla La apropiación a la que el tipo se
de validez general. Conforme lo opinado por refiere, se produce a través de la retención, a
Queralt, “por apropiarse de la cosa se considera diferencia del hurto y del robo, cuyos medios de
la ejecución de actos de disposición tendentes a apoderamiento son la sustracción. Conforme
que los bienes recibidos se integren en el propio lo aprecia Muñóz Conde, esta acción se puede
patrimonio del sujeto activo en perjuicio del llevar a cabo bien por actos positivos de
pasivo, haciendo desaparecer la separación disposición de las cosas o bien negando haberlas
de patrimonios correspondientes al autor recibido. Así, positivamente, la disposición para
y a la víctima (1996, p. 399). Las formas de la que no se está autorizado, implica un acto
apropiación, que en la práctica se convierten en de apropiación del sujeto que dispone, siendo
formas de la acción, son diversas, por ejemplo sólo poseedor. Desde la perspectiva de la
tenemos: la consunción, que se refiere a aquellos negación de haber recibido las cosas, si faltando
bienes consumibles, cuya existencia termina a la verdad, se niega haber recibido una cosa
con el primer uso (alimentos), o por que pierden mueble con obligación de devolverla, existe una
su individualidad (dinero); enajenación, caso presunción de apropiación. También agrega el
en el cual la apropiación se realiza mediante maestro de la universidad de Sevilla, que existe
actos traslaticios de dominio (venta, donación, esta presunción, cuando se afirma falsamente
permuta, etc.); distracción, que consiste en haber ya devuelto la cosa entregada (1996, p.
desviar el bien del destino acordado, dar un fin 380-381).
diferente sin que ello signifique enajenación ni
consunción (Ej. marcar como suyo el objeto que Un sector de la doctrina señala que,
se le ha dado en comodato o depósito); y, hacer siendo la apropiación ilícita una modalidad
74
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

delictiva de realización material, admite la curador, tutor, albacea, síndico, depositario


tentativa. Por ejemplo, el ánimo de devolución judicial o en el ejercicio de una profesión o
antes de la consumación de la apropiación industria para la cual tenga título o autorización
(circunstancia que no excluye el dolo), puede oficial. El curador tiene la obligación de
determinar la exención de pena prevista preservar la seguridad y el patrimonio del
para el desestimiento voluntario. N o incapaz no amparado por la patria potestad,
obstante ello, la naturaleza sui generis del ni por la tutela, o a la persona capaz pero
delito, determina que las formas de imperfecta circunstancialmente impedido. El tutor suple
realización no se manifiesten con claridad (no la falta de la patria potestad y protege al menor
pudiéndoseles descartar desde la perspectiva y sus bienes. Los albaceas son los ejecutores
técnica), ya que en sus diferentes modalidades la testamentarios, designados para que cumplan
acción de apropiación (como acto de omisión de las disposiciones impartidas por el causante. El
la obligación de entregar o devolver), coincide síndico era el depositario de los bienes durante
en el tiempo con el resultado lesivo. Bramont el derogado proceso de quiebra. El depositario
Arias torres, coincidiendo con Bajo Fernández judicial es el encargado de custodiar los bienes
(1998, P. 332) (y en ello también coincide Peña embargados. El fundamento de la circunstancia
Cabrera –1995, p. 220-), manifiesta que, en agravante, en estos casos radica en la violación
cuanto a la tentativa, es de difícil producción en de los deberes inherentes al cargo o labor
la práctica, si bien teóricamente puede pensarse, encomendada.
partiendo del hecho de que para apropiarse es
preciso un acto de disposición del sujeto. (“Al negarse el depositario a poner a
disposición del juzgado los vehículos para la
1.5. Consecuencia jurídica ejecución de la prenda, ha incurrido en el ilícito
penal de apropiación ilícita <Exp. 298-98>; “se
En la modalidad genérica, la pena produce un concurso aparente de leyes entre los
aplicable a la apropiación ilícita es privativa de delitos de apropiación ilícita y desobediencia o
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro resistencia a la autoridad cuando un depositario
años. judicial se apropia ilícitamente de los bienes que
le fueron entregados en calidad de depósito, no
1.6. Tipo agravado entregándolos al Juzgador respectivo a pesar
de ser requerido conforme a ley. Sin embargo,
La apropiación ilícita se agrava recurriendo al principio de especialidad
cuando concurren en la acción, las calidades tenemos que esta conducta se adecua de manera
taxativamente señaladas en la segunda y tercera concreta al tipo penal del delito de apropiación
parte del artículo 190, que se refieren al propio ilícita <Exp. 4341-97>).
agente o a los bienes apropiados. La forma
agravada en relación a la calidad del agente se Igualmente, la condición de
encuentra sancionada con pena privativa de la profesional o industrial, que en el ejercicio
libertad no menor de tres ni mayor de seis años, de su actividad, para la cual tiene licencia o
mientras que la forma agravada en relación a la autorización oficial, incurren en este delito,
calidad de los bienes, está sancionada con pena determina una circunstancia modificatoria
privativa de libertad, no menor de cuatro ni de su responsabilidad, agravando su conducta
mayor de diez años. por cuanto quebranta la confianza pública
depositadas en ellos. (Es el caso del abogado,
1.6.a) En relación a la calidad del agente.- El que se apropia del dinero recibido de su
tipo se agrava si el agente actúa en calidad de patrocinado para el pago de reparación civil)
75
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

1.6.b) En relación a la calidad de los bienes.- mueble, de propiedad del mismo agente, pero
Se trata de las apropiaciones ilícitas efectuadas cuya tenencia ha sido desplazada lícitamente a
con ocasión de circunstancias calamitosas, quien resulta agraviado.
provenientes de desastres naturales u otros
similares. La mayor reprochabilidad y el 1.2. El tipo objetivo de la sustracción de bien
fundamento de la agravación radica en la propio
actitud inmisericorde del sujeto que se apropia
de bienes, que son destinados al auxilio de 1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y
poblaciones que sufren los estragos de los participación
desastres, que pueden tener origen en las
fuerzas de la naturaleza o ser provocados por la El tipo exige la presencia de un sujeto
mano del hombre. activo cualificado; específicamente lo será el
propietario del bien mueble sustraído, que
SUB CAPÍTULO III: MODALIDADES se encuentra temporalmente privado de su
DERIVADAS DE APROPIACIÓN ILÍCITA legítima posesión. En este caso la coautoría
solo podría presentarse de concurrir al hecho
1. SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO una multiplicidad de sujetos intraneus (P. Ej.
en el caso de copropietarios). En igual sentido
1.1. Fundamento del injusto el sujeto pasivo también es específico, viene a
ser la persona que mediante un título temporal,
El delito de sustracción de bien propio legítimo y vigente, ostenta la tenencia inmediata
es conocido también con las denominaciones del bien.
de: “hurto impropio”, “hurto de posesión”,
“apropiación de cosa propia”, “sustracción de Asimismo, las circunstancias personales
bien propio” y “desbaratamiento de derechos”. que le asisten al propietario (Art. 26), no son
Su tipificación dentro del contexto de las comunicables a los que siendo extraneus al
apropiaciones ilícitas, y no dentro de las formas hecho participan en el delito, los que serían
de hurto, tiene su explicación en relación a que, imputados por otros tipos, como hurto, robo,
si bien es cierto que en este caso se procura etc.
una forma de sustracción, ella no se verifica
sobre bienes ajenos, sino que por el contrario, La acción se representa eminentemente
el bien que se sustrae le pertenece al agente (lo comisiva pudiéndose admitir tanto la autoría
que excluye el principio de ajenidad, que es el directa como la mediata.
parámetro que mide la antijuricidad de la acción
en el hurto). A diferencia nuestra el Legislador 1.2.2. Estructura típica de la sustracción de
español tipifica esta modalidad delictiva como bien propio.
una forma de hurto (Art. 236). Consideramos
que la fórmula nacional se ha estructurado con 1.2.2.a) Sustracción ilegítima.- Hablamos de
mejor técnica. sustracción ilegítima, por cuanto el agente,
Conforme a la representación típica que si bien es cierto, es el propietario del bien,
contenida en el artículo 191, comete hurto de ha sido privado legítimamente de la posesión
uso “el propietario de un bien mueble que lo inmediata, por lo que su acción al despojar a la
sustrae de quien lo tenga legítimamente en su persona que legítimamente ha obtenido dicha
poder, con perjuicio de éste o de un tercero”. posesión inmediata, se torna ilícita. Diferente es
Se aprecia en consecuencia que la acción recae el caso del propietario que recupera el bien de
sobre el patrimonio, constituido por el bien su propiedad de quien lo tiene ilegalmente en su
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

poder, por cuanto no habría dolo. La ley no hace eminentemente doloso, existe conciencia y
referencia a circunstancias especiales mediante voluntad por parte del agente, que no obstante
las cuales el agente verifica la sustracción, ser el propietario, sustrae el bien de quien lo
puede o no emplear la violencia, pero ello no tiene en legítima posesión, quebrantando el
implica en sí un tipo agravado (P. Ej. el robo), respeto al derecho patrimonial que tal ostenta
sino la configuración de un concurso de tipos en virtud de la ley o el contrato. No se precisa el
(por ejemplo con lesiones, daños, violación de animus lucrandi.
domicilio, etc.), en cuyo caso se aplicarán los
principios generales para su solución. 1.4. Consumación y tentativa

El agente debe ser el propietario De acuerdo a la redacción del tipo, la


exclusivo del bien, no cabe la configuración consumación del delito se produce con la mera
de este delito en el caso de condóminos o sustracción del bien, siendo irrelevante constatar
copropietarios. si se produjo o no el apoderamiento. Se trata
de un comportamiento fundamentalmente
1.2.2.b) Posesión legítima.- El sujeto pasivo comisivo.
debe tener la posesión inmediata, temporal,
legítima y vigente del bien mueble. La Como ya se dijo, la ley no hace referencia
legitimidad del título, según Soler, puede a circunstancias especiales mediante las cuales
provenir de una convención con el dueño el agente puede verificar la sustracción; incluso
(prenda), de un mandato judicial (depósito, puede emplear alguna modalidad fraudulenta o
custodia), o de la ley. incluso la amenaza o la violencia, pero ello no
implica en sí un tipo agravado (P. Ej. el robo),
Caso diferente es cuando quien tiene sino la configuración de un concurso de tipos
la custodia del bien es la autoridad, ya que (por ejemplo con lesiones, daños, violación de
se configuraría un delito de resistencia a la domicilio, etc.), en cuyo caso se aplicarán los
autoridad (artículo 372). Ej. sustraer el bien del principios generales para su solución.
recinto del juzgado penal, donde se encuentra
custodiado por mandato del juez. 1.5. Consecuencia jurídica

1.2.2.c) Perjuicio patrimonial.- A diferencia de La pena a imponerse es privativa de


los casos estudiados, en la presente modalidad libertad no menor de dos días ni mayor de
delictiva, el tipo no requiere la obtención de un cuatro años.
provecho por parte del agente (ya que este es el
mismo propietario del bien), sino la producción 2. APROPIACIÓN DE BIEN AJENO,
de un perjuicio para la víctima o para un PERDIDO O TESORO
tercero. Evidentemente, el perjuicio aludido
es de naturaleza patrimonial, por cuanto 2.1. Modalidades típicas
ilegítimamente se priva del bien a quien es su
legítimo poseedor inmediato, o de un tercero Al efecto, el artículo 192 sanciona
directamente interesado. como autor de estas modalidades específicas de
apropiación ilícita, a quien realiza cualquiera de
1.3. El tipo subjetivo de la sustracción de bien las acciones siguientes:
propio
1o.- Se apropia de un bien que encuentra
El tipo se manifiesta como perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro
77
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

correspondiente al propietario del suelo, sin


observar las normas del Código Civil. Un bien perdido es aquello, que teniendo
2o.- Se apropia de un bien ajeno en cuya un propietario, se encuentra involuntariamente
tenencia haya entrado a consecuencia de un fuera de su ámbito de disponibilidad,
error, caso fortuito o por cualquier otro motivo ignorándose su destino o paradero. El bien
independiente de su voluntad. perdido implica la existencia de un propietario,
que resulta agraviado por la acción del agente,
En consecuencia la norma tipifica tres que no le devuelve lo que extravió. Núñez,
modalidades de la acción: considera que la calidad de “perdida” de la cosa
o bien, depende de circunstancias objetivas y no
• Apropiación de bien perdido de meras consideraciones subjetivas, como el
................ rt. 192, Inc. 1 hecho de que el agente, al accionar, haya tenido
• Apropiación de tesoro o no motivo racional para creer que tomaba una
................ Art. 192, Inc. 1 cosa perdida (esta era la posición de Carrara).
• Apropiación de bien ajeno En tal sentido, sostiene dicho autor, que “una
................ Art. 192, Inc. 2 cosa perdida es un objeto mueble, cualquiera
que sea su especie, dotado de valor económico,
que sin haber sido abandonado, ha salido de la
tenencia en que se encontraba y sin que otro lo
2.2. Tipo objetivo de lo injusto haya tomado”.

2.3. Sujetos de la acción: autoría y participación Conviene, a este respecto, precisar la


diferencia entre bien perdido y abandonado.
En las diferentes modalidades de acción Conforme lo sostiene Eusebio Gómez, la
el sujeto activo es genérico, puede ser cualquier pérdida de un bien consiste en el hecho
persona. Roy Freyre indica que el delito puede involuntario, por el cual el poseedor, ignorando
ser cometido también por el condómino, su destino, no se encuentra en condiciones de
coheredero o consocio, respecto del bien ejercitar su poder de hecho sobre la misma, de
común perdido, cuando previamente se hubiere conformidad con el título o causa por la cual
encontrado en poder de alguno de ellos (1983, poseía. Por otro lado, el abandono del bien
p. 121). presupone la expresión voluntaria y lícita del
propietario, de desposeerse de su propiedad,
Por su lado, el sujeto pasivo se denota desechándose así el concepto de ajenidad.
específico. Sólo podrá serlo el propietario o
poseedor del bien extraviado, o del suelo donde Lo ilícito de la acción, y la consumación
se encontró el tesoro. se verifican con la retención por parte del sujeto
de un bien que no le pertenece, incumpliendo
2.4. Apropiación de bien perdido los deberes emanados de la ley civil, que
dispone que cuando se halle un objeto perdido
El objeto material, sobre el cual recae nace la obligación de entregarlo a la autoridad
la acción del agente, es un bien mueble, por municipal, la cual comunicará el hallazgo
cuanto son ellos los únicos susceptibles de ser mediante anuncio público (se trata de un delito
extraviados. Evidentemente, se descartan los de omisión propia). Si transcurren tres meses y
bienes inmuebles. nadie lo reclama, se venderá en subasta pública
y el producto se distribuirá por mitades entre
El bien mueble, como ya hemos visto, puede ser la municipalidad y quien lo encontró previa
total o parcialmente ajeno. deducción de los gastos (artículo 932 del
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

Código Civil). En caso de dinero la recompensa el acuerdo convencional, o en partes iguales,


señalada será no menor a una tercera parte de conforme lo establece el artículo 935 del Código
lo recuperado (artículo 933 del Código Civil). Civil.

Peña Cabrera, con criterio cierto, nos b.- Si la búsqueda es intencional, pero sin la
indica que no es posible elaborar una regla autorización referida, y el agente se apropia del
general de apropiación. Cada caso concreto tesoro, que en este caso le corresponde en su
evidenciará tal apropiación. En tal caso, habrá integridad al dueño del suelo (artículo 934 del
situaciones, en que la simple abstención de Código Civil).
avisar inmediatamente al dueño fijará el
momento consumativo del delito. Ejemplo el c.- Si el hallazgo se produce fortuitamente y el
que ve en la calle que a alguien que se le cae agente se apropia de la parte que corresponde
una cosa y ocultamente la recoge, se apropia de al dueño, que en este caso corresponde al
ella, sin duda, porque su obligación no es la de cincuenta por ciento de lo hallado (artículo 935
llevarla a la policía sino la de dársela en seguida del Código Civil).
a quien la perdió (Soler).
Cabe hacer referencia que los objetos
2.5. Apropiación de tesoro arqueológicos que constituyen patrimonio
cultural de la nación (artículo 936 del Código
El tesoro, si bien es cierto, también es Civil), son de propiedad del Estado, por lo que
un bien mueble, no puede ser adjetivado como no se consideran como tesoro, y que todo tesoro
cosa perdida, por lo que la ley le hace expresa encontrado dentro del mar territorial se divide
referencia. Para los efectos del texto legal en por mitad con el Estado, siempre y cuando
comentario, debemos entender por tesoro, a quien lo encontró, haya actuado con permiso
todo bien mueble de gran valor económico, suficiente.
de reciente o antigua creación, sin dueño
conocido que se encuentra enterrada u oculta El núcleo del tipo, se encuentra indicado
en propiedad ajena. Al respecto, Jorge Eugenio por el verbo “apropiar”, que evidencia el animus
Castañeda, indica que la propiedad aludida, en rem sibi habendi con el que actúa el agente,
la que se encuentra enterrado u oculto el tesoro, quien patentiza su intención, apoderándose
puede ser un bien inmueble o mueble. del tesoro burlando las disposiciones que la
ley civil establece ante tales hallazgos. Un caso
La materialización de este delito, singular se presenta, cuando es el propietario
es decir su consumación se verifica con la del predio quien se apodera de la parte del
retención indebida del tesoro por parte del tesoro que corresponde a quien lo halló, y que
sujeto activo, quien incumple los mandatos de le fue entregado justamente para que efectúe el
la ley civil, con respecto al tratamiento de la reparto. La conducta de tal propietario, no se
búsqueda o hallazgo de tesoros (se trata de un encuadraría en la hipótesis estudiada, sino que
delito de omisión propia). consistiría en una apropiación ilícita genérica.
El tesoro, puede ser hallado en forma
intencional (búsqueda), o mediante caso 2.6. Apropiación de bien ajeno
fortuito (azar). En relación al tesoro, hay que
distinguir tres casos: La acción se consuma cuando el agente
se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya
a.- Si la búsqueda se efectúa intencionalmente, entrado a consecuencia de error, caso fortuito
con autorización del propietario del predio, y el o por cualquier otro motivo independiente de
agente no cumple con repartir el tesoro, según su voluntad. En este supuesto el sujeto no actúa
79
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

intencionalmente en el hecho o circunstancia 3. APROPIACIÓN O DISPOSICIÓN


que determina que el bien haya entrado en su INDEBIDA DE BIEN MUEBLE AFECTO A
esfera de disposición. Lo ilícito de la acción se GARANTÍA MOBILIARIA
presenta en cuanto el sujeto toma conciencia de
que dicho bien no le pertenece y no obstante ello 3.1. Fundamento del injusto
se lo apropia, perjudicando así en su patrimonio,
a quien es su legítimo propietario o poseedor. El Se trata de una modalidad de
agente no debe provocar el error que puede ser apropiación ilícita, cuyo tipo adquiere
propio o ajeno, por cuanto consideramos que característica en blanco, siendo que la norma
debe existir buena fe, ya que lo contrario nos de remisión ha sufrido modificaciones en el
colocaría en la figura de estafa. transcurso del tiempo. Inicialmente el referente
normativo que concretizaba lo ilícito, eran las
El caso fortuito se presenta en cuanto normas sobre “prenda” (Libro V Derechos
acontecimientos extraños e independientes de la Reales, Sección Cuarta: Derechos Reales de
voluntad, desplazan bienes que pasan a integrar Garantía; Título I: Prenda; Arts. 1055 al 1090).
el patrimonio del sujeto activo, producto por Actualmente la norma de remisión es la Ley de
ejemplo de las fuerzas naturales, como el viento, Garantía Mobiliaria N° 28677 (1 de marzo de
las aguas, los temporales, los hechos de los 2003), que derogó las normas civilistas sobre
animales, las acciones involuntarias humanas prenda y que establece taxativamente que a
etc. partir de su vigencia, quedan sometidas a su
normatividad y efectos, las garantías que se
Por otro lado, la formula analógica constituyan sobre bienes muebles sin excepción.
utilizada por el tipo penal, que se refiere a La norma dispone también que cuando en otras
“cualquier otro motivo independiente de disposiciones legales se haga referencia a las
su voluntad”, pretende cubrir los vacíos que normas sobre prenda civil, prenda comercial,
puedan presentarse en la realidad, asimilando prenda de acciones, prenda de créditos, prenda
las conductas análogas, diferentes al error y al agraria, prenda industrial, prenda minera,
caso fortuito (la valiosa joya del vecino llevada prenda global y flotante, prenda de motores
por el perro de la familia; el ladrón que al huir de aeronaves, prenda de marcas, patentes y
arrojó en el patio interior el reloj de oro que demás derechos de análoga naturaleza, prenda
hurtó, la cámara filmadora arrojada en el techo vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca sobre
de la casa del agente, como producto de una aviones, hipoteca de embarcaciones pesqueras,
pelea de los vecinos, etc). hipoteca minera, registro fiscal de venta a plazos
y a otras similares, se entenderán referidas
2.7. Tipo subjetivo de lo injusto a la garantía mobiliaria regulada por la Ley
(segunda y tercera disposición final).
Las figuras delictivas comentadas, son
eminentemente dolosas. En ellas se evidencia el Esta Ley tiene por objeto regular la
animus rem sibi abendi. garantía mobiliaria para asegurar obligaciones
de toda naturaleza, presentes o futuras,
2.8. Consecuencia jurídica determinadas o determinables, sujetas o no a
modalidad (Art. 1). No deroga la vigencia del
La pena aplicable a los tipos de delito en comentario, ya que los fundamentos
apropiación de bien perdido, de tesoro, o de del ilícito que contiene se ajustan al contenido
bien ajeno, será privativa de libertad no mayor normativo de la nueva ley de remisión. Así,
de dos años, o alternativamente limitación de conforme al precepto legal contenido en el
días libres de diez a veinte jornadas. artículo 193 del Código penal, el delito se
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

concretiza cuando el “agente vende la prenda se trata de un tipo especial propio (la coautoría
constituida en su favor o se apropia o dispone sólo sería posible si concurriesen a la acción
de ella sin observar las formalidades legales”. sujetos cualificados). Para los efectos de la
En este contexto, debería modificarse la norma Ley, cualquier persona con capacidad legal
para expresar que ahora, la referencia técnica es de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o
a una forma apropiación o disposición indebida extranjera, puede ser constituyente, deudor
de bien mueble afecto a garantía mobiliaria. o acreedor garantizado (Art. 5). En el caso de
personas jurídicas resulta de aplicación los
Como puede apreciarse, la norma fundamentos del actuar por otro (Art. 27 C.P.).
regula específicamente la retención ilícita En la garantía mobiliaria a que se refiere la
que se produce en el marco de las relaciones Ley, el poseedor del bien mueble afectado en
de obligación que se genera a partir del acto garantía, es responsable civil y penalmente,
jurídico de la constitución de la garantía con la calidad de depositario, de la custodia
mobiliaria desde la perspectiva formal, pero no y entrega inmediata del bien mueble a quien
podemos dejar de apreciar que en el contexto corresponda (Art. 50).
de las relaciones contractuales que de hecho se
generan en sociedad, pueda de hecho colocarse También se trata de un sujeto pasivo
en garantía un bien sin acudir a la formalidad específico, que en este caso lo será el deudor de
de la ley de referencia (P. Eje. Solicito un la garantía mobiliaria (constituyente).
préstamo y cedo en garantía como “prenda” mi
computadora). En estos casos, si se produce la 3.2.2. Estructura típica de la apropiación de
retención indebida, la conducta no se tipifica garantía mobiliaria
bajo esta modalidad, sino como una forma
genérica de apropiación ilícita. 3.2.2.a) Afectación del bien mueble en garantía
mobiliaria.- Conforme a lo prescrito por la
En la garantía mobiliaria el “acreedor
Ley de referencia, la garantía mobiliaria es la
garantizado” asume por mandato de la ley,
afectación de un bien mueble mediante un acto
la obligación de devolver el bien afectado al
jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento
“constituyente” o “deudor”, cuando se cumpla
de una obligación (Art. 3.1). Conforme a las
con la obligación principal garantizada (Art.
pautas legales previstas por la Ley acotada, la
12). Lo injusto surge en cuanto dicho acreedor se
posesión del bien dado en garantía, determina
hace pago de la deuda o dispone del bien afecto,
que el acreedor garantizado, tiene la calidad de
sin respetar las normas que sobre ejecución de
depositario y se obliga a su cuidado diligente.
la garantía mobiliaria establece la ley. De esta
Asimismo, el acto jurídico de garantía
manera lo injusto surge de la omisión de un
mobiliaria no determina título traslativo de
deber de actuar normativamente establecido
dominio, sólo confiere al acreedor el derecho a
por la norma preceptiva, por lo que el tipo
retener el bien hasta que se cumpla la obligación.
asume carácter de tipo de omisión propia.
Cumplida dicha obligación el acreedor está en la
3.2. El tipo objetivo de la apropiación de obligación de devolver o entregar el bien dado
garantía mobiliaria en garantía (Refe. Arts. 11 y 12 de la acotada
sobre derechos y deberes del constituyente y
3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y del eventual adquiriente o depositario; y sobre
participación derechos y deberes del acreedor garantizado).

Se trata de un sujeto activo específico, La relación jurídica entre las partes


que en este caso es el “acreedor de la garantía derivada de la garantía mobiliaria sobre el
mobiliaria” (acreedor garantizado), por lo que bien mueble se constituye mediante acto
81
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, mobiliaria establece las normas para la


debidamente otorgado con la finalidad de ejecución de la garantía mobiliaria (Titulo
asegurar el cumplimiento de una obligación. III). Al efecto, es posible la venta extrajudicial,
Para que la garantía mobiliaria sea oponible así, si la obligación garantizada es ya exigible,
frente a terceros debe estar inscrita en el Registro el acreedor garantizado puede proceder a la
correspondiente. El acto jurídico constitutivo venta del bien mueble afectado en la forma
constará por escrito y podrá instrumentarse por establecida en la ley o en el acto constitutivo
cualquier medio fehaciente que deje constancia de la garantía mobiliaria. De esta manera,
de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el producido el incumplimiento del deudor, del
télex, telefax, intercambio electrónico de datos, cual dejará constancia el acreedor garantizado
correo electrónico y medios ópticos o similares, mediante carta notarial dirigida a éste y al
de conformidad con la Ley N° 27269 Ley de representante y, en su caso, al constituyente, el
Firmas y Certificados Digitales, el Decreto acreedor garantizado podrá proceder a la venta
Supremo N°019-2002-JUS Reglamento de la del bien mueble afectado en garantía mobiliaria,
Ley de Firmas y Certificados Digitales y las después de transcurridos tres días hábiles de
demás normas aplicables en esta materia (Art. recibida la carta notarial. En ningún caso podrá
17 Ley de garantía mobiliaria). suspenderse la venta del bien mueble afecto en
garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele
3.2.2.b) Hacerse pago o disponer indebidamente el íntegro de la deuda (Cualquier controversia
del bien.- En la garantía mobiliaria el “acreedor respecto del monto o de la extensión de alguno
garantizado”, en cuanto tenga en su posesión el de los gravámenes, será resuelta por el Juez
bien, tendrá calidad de depositario, debiendo Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima,
cuidarlo y mantenerlo en buen estado; conforme al Código Procesal Civil, sin
asumiendo por mandato de la ley, la obligación suspenderse la venta del bien mueble afecto en
de devolver el bien afectado al “constituyente” garantía mobiliaria, bajo responsabilidad).
o “deudor”, cuando se cumpla con la obligación
principal garantizada (Art. 12). Pero si el Excepcionalmente, si mediare pacto o
obligado incumple con lo pactado, el acreedor si transcurrieran sesenta días desde la remisión
asume el derecho de adquirir la posesión y, de la carta notarial al deudor y, en su caso al
en su caso, retener el bien mueble afectado, constituyente y al representante y el bien
pudiendo incluso proceder a la venta para mueble no hubiese sido vendido, el acreedor
efectivizar el pago de la obligación garantizada, garantizado podrá solicitar su ejecución judicial
para cuyo efecto deberá, obligatoriamente conforme al Código Procesal Civil (ejecución
cumplir con las normas que la ley franquea para de garantías reales, Art. 720). Las partes podrán
la “ejecución de la garantía mobiliaria” (Título convenir un plazo distinto.
III, Arts. 47 al 55) (asimismo la ley establece
que, excepcionalmente el acreedor garantizado Las controversias que pudieran surgir
podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes durante la ejecución del bien mueble afectado
del vencimiento de la obligación garantizada, en garantía mobiliaria, podrán ser sometidas
cuando cuente con fundamentos razonables y a arbitraje, conforme a la Ley de la materia.
objetivos de que el bien mueble dado en garantía Para el uso de este mecanismo las partes deben
no se encuentra debidamente conservado o suscribir previamente un Convenio Arbitral o
descubriera otras circunstancias que pudieran una cláusula compromisoria.
dificultar o hacer imposible la ejecución de la  
garantía mobiliaria <Art. 12>). Asimismo, es válido que las partes
acuerden que el acreedor garantizado pueda
Conforme lo dicho, la ley de garantía adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto
82
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge

en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto bien prendado, ello no significa que haya
se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir cometido el delito, ya que además se requiere
el valor del bien mueble afecto en garantía el conocimiento de que no tiene ese derecho, y
mobiliaria acordado por las partes y, además el elemento volitivo –animus rem sibi habendi-
otorgarse poder específico e irrevocable a del agente al realizar la conducta, es decir, la
un representante común, para que en caso voluntad de apropiarse del bien mueble sabiendo
de incumplimiento proceda a suscribir la que no le pertenece y que, por el contrario, debe
documentación necesaria para la transferencia devolverlo a su verdadero titular (“Delito de
del bien mueble. Producido el incumplimiento, apropiación ilícita, 2006, Pág. 312).
el acreedor garantizado que desee adjudicarse
el bien mueble afecto, deberá comunicar 3.4. Consumación y tentativa
notarialmente al deudor y al representante
común, así como, de ser el caso, al constituyente Conforme a la ley acotada, la garantía
y al depositario, el monto detallado de la mobiliaria es la afectación de un bien mueble
obligación garantizada no pagada y el valor mediante un acto jurídico, destinada a asegurar
del bien mueble afecto en garantía mobiliaria el cumplimiento de una obligación. La garantía
acordado por las partes. mobiliaria puede darse con o sin desposesión
del bien mueble. En caso de desposesión, puede
Como apreciamos, lo injusto deriva de pactarse la entrega del bien mueble afectado en
la inobservancia de las normas que establece la garantía al acreedor garantizado o a un tercero
Ley de Garantía Mobiliaria, que establecen los depositario (Art. 3.1). Esta garantía mobiliaria
mecanismos adecuados, para que el acreedor se constituye así en un acto jurídico inscribible
garantizado logre el pago de la obligación. Ello en los Registros Públicos.
también evidencia un trasfondo netamente
social, por cuanto la ley busca, en estos El delito requiere que el agente se
supuestos, proteger al deudor de la voracidad encuentre en posesión directa del bien, en
de su acreedor, y al mismo acreedor de los actos virtud de la garantía mobiliaria. Se consuma
o circunstancias que podrían hacer ilusorio con la venta, disposición o apropiación del bien
su derecho al cumplimiento de la obligación mueble recibido en prenda por el agente, quien de
garantizada. esta manera se procura el pago de la obligación,
sin observar las formalidades de ley. Se trata
3.3. El tipo subjetivo de la apropiación de de un tipo de resultado material. En efecto, lo
garantía mobiliaria ilícito aparece en cuanto el agente realice las
conductas de apropiación o disposición ilegal,
El tipo en comentario es eminentemente ya que la Ley de garantía mobiliaria si permite
doloso. El dolo se representa por la conciencia y eventualmente dichos actos de apropiación y
voluntad con la que el agente vende, dispone o disposición. El artículo 10 de la referida Ley,
se apropia del bien mueble afectado a garantía, dispone que el incumplimiento de la obligación
en el afán de procurarse el pago de la obligación, garantizada, otorga al acreedor garantizado el
sin observar las disposiciones que la Ley de derecho a adquirir la posesión y, en su caso,
Garantía Mobiliaria establece. retener el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el
En cuanto a la tipicidad subjetiva, nos derecho de vender dicho bien mueble para el
dice Pizarro Guerrero, el delito se configura pago de la obligación garantizada, conforme a
como típicamente doloso, pues si a pesar de lo que prescribe la referida ley.
que el acreedor prendario no cumple con
las formalidades legales no devolviendo el 3.5. Consecuencia jurídica
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