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Delitos Patrimoniales de Retención
Delitos Patrimoniales de Retención
16, Nº 1, 57 - 84 - 2014
Facultad de Derecho y Ciencia Politica U.N.M.S.M. ISSN 1817 - 3594.
Dogmatic legal study of economic crime retention in the Peruvian Penal Code
SUMARIO:
DELITOS PATRIMONIALES DE RETENCIÓN: SUB CAPÍTULO I: APROPIACIÓN ILÍCITA. 1.
Consideraciones generales. 2. El bien jurídico protegido. 3. Modalidades típicas. SUB CAPÍTULO
II: APROPIACIÓN ILÍCITA GENÉRICA. 1. TIPO BASE: APROPIACIÓN ILÍCITA GENÉRICA.
1.1. Fundamento del injusto. 1.2. El tipo objetivo de la apropiación ilícita genérica. 1.2.1. Sujetos
de la acción: autoría y participación. 1.2.2. Estructura típica de la apropiación ilícita genérica.
1.2.2.a) Apropiación ilegítima. 1.2.2.b) Título no traslativo de domínio. 1.2.2.c) Desviación del uso
permitido. 1.3. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita genérica. 1.4. Consumación y tentativa.
1.5. Consecuencia jurídica. 1.6. Tipo agravado. 1.6.a) En relación a la calidad del agente. 1.6.b)
En relación a la calidad de los bienes. SUB CAPÍTULO III: MODALIDADES DERIVADAS DE
APROPIACIÓN ILÍCITA. 1. SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO. 1.1. Fundamento del injusto. 1.2.
El tipo objetivo de la sustracción de bien propio. 1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación.
1.2.2. Estructura típica de la sustracción de bien propio. 1.2.2.a) Sustracción ilegítima. 1.2.2.b)
Posesión legítima. 1.2.2.c) Perjuicio patrimonial. 1.3. El tipo subjetivo de la sustracción de bien
propio. 1.4. Consumación y tentativa. 1.5. Consecuencia jurídica. 2. APROPIACIÓN DE BIEN
AJENO, PERDIDO O TESORO. 2.1. Modalidades típicas. 2.2. Tipo objetivo de lo injusto. 2.3.
Sujetos de la acción: autoría y participación. 2.4. Apropiación de bien perdido. 2.5. Apropiación
de tesoro. 2.6. Apropiación de bien ajeno. 2.7. Tipo subjetivo de lo injusto 2.8. Consecuencia
jurídica. 3. APROPIACIÓN O DISPOSICIÓN INDEBIDA DE BIEN MUEBLE AFECTO A
GARANTÍA MOBILIARIA. 3.1. Fundamento del injusto. 3.2. El tipo objetivo de la apropiación de
garantía mobiliaria. 3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación. 3.2.2. Estructura típica de
la apropiación de garantía mobiliaria. 3.2.2.a) Afectación del bien mueble en garantía mobiliaria.
3.2.2.b) Hacerse pago o disponer indebidamente del bien. 3.3. El tipo subjetivo de la apropiación de
garantía mobiliaria. 3.4. Consumación y tentativa. 3.5. Consecuencia jurídica.
1 HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Doctor en Derecho, UNMSM. Magister en Derecho Penal. Docente
en Pre y Postgrado.
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249-; asimismo, el C.P. del Estado de México, menor. La idea de que la apropiación indebida
también rotula el rubro delictivo como: “abuso es menos grave que el hurto, se apoya en una
de confianza” –Capitulo III; Art. 302 y ss-). Al concepción del dominio como señorío típico
respecto, Griselda Amuchátegui, manifiesta sobre las cosas que resulta, ante la realidad
que “se maneja erróneamente la idea de que actual del patrimonio, más que falsa, ridícula.
en este delito se traiciona la confianza, incluso Conforme a las cuestiones político criminales
se dice que de ahí se le da el nombre al delito que el tema involucra, en la tipificación de
(apropiación indebida), pero en realidad no es la apropiación indebida en el Código Penal
así, pues hay casos en los cuales no media la español, se ponen de manifiesto, de manera
confianza y sin embargo la cosa mueble se deja paradigmática, los efectos de la configuración
en poder de esa persona; podemos decir que en de los delitos contra la propiedad que, en su
algunos casos sí existe la confianza previa, pero momento, fueron destacados.
no es la regla, ya que no siempre ocurre así”
(1993, p. 385). En efecto (refiere Bajo
Fernández, refiriéndose al Código español),
Resulta interesante apreciar el delito de apropiación indebida es la única
la tendencia doctrinaria española al respecto forma de castigo, en nuestro derecho, de los
del ilícito en comentario, al que denominan casos de administración desleal del patrimonio.
“apropiación indebida”. Conforme a ello y de Nuestro Código, a diferencia del de los países de
acuerdo a su naturaleza jurídica, los tratadistas nuestro entorno cultural, no conocen el delito
peninsulares concuerdan en que no existe de abuso de confianza. Al limitarse a castigar
acuerdo en la doctrina acerca de la ubicación los supuestos en que ese abuso determine una
sistemática de la apropiación indebida. En el ilícita apropiación, sigue la pauta genérica
Código Penal de 1870 se hallaba situada entre de atender a la titularidad del derecho y no a
las estafas. El Código de 1944 le otorgó una su ejercicio, a la atribución y no a verdaderas
Sección independiente en el seno del Capítulo relaciones de poder, a la forma jurídica y no a
dedicado a las defraudaciones, tratamiento que la realidad económica. Con ello quedan en el
perdura hasta hoy. Rodríguez Devesa afirma campo del ilícito civil atentados patrimoniales
que “la colocación de la apropiación indebida muy graves que, desde luego, deberían estimarse
entre las defraudaciones es absolutamente merecedores de castigo. Por otra parte, y en
inadecuada, porque no tiene nada que ver con sentido inverso, cabe decir que las actuales
“ellas”. Ciertamente, las defraudaciones típicas tipologías no efectúan una delimitación
descansan en la idea de engaño, mientras adecuada entre el delito y el ilícito civil: como
que la apropiación indebida no lo requiere: la más adelante se verá, el delito de apropiación
relevancia penal de la lesión del patrimonio indebida se transforma, a veces, en la práctica,
se fundamenta en el abuso de confianza. en instrumento de una inconstitucional prisión
Pero en cualquier caso, el problema carece de por deudas. Ni la regulación propugnada por el
trascendencia”. PLOCP de 1980, ni por la Propuesta de 1983,
ni tampoco la contenida en el PLOCP de 1992
De todos modos, indica ofrecían una respuesta adecuada a los problemas
Quintero Olivares, conviene aclarar que, pese a político-criminales que el precepto plantea.
lo que afirma Rodríguez Devesa, la apropiación Tampoco el nuevo texto de 1995 lo ha entendido
indebida no es la figura básica de los delitos de así; si bien, a través de otros preceptos, como
enriquecimiento, pues ni su estructura típica es los llamados “delitos societarios”, se ha paliado
más simple que la de hurto o la de la estafa (sino parcialmente el problema. No obstante, quizás
que sencillamente es distinta), ni su gravedad es hubiese sido preciso una reforma más profunda
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en esta materia (Bajo Fernández, 1991, p. 270). propiedad sobre los bienes muebles, es el objeto
de protección jurídica (Bajo Fernández, 1991,
2. El bien jurídico protegido p. 276). Con la apropiación ilícita se menoscaba
Desde la perspectiva de su ubicación un derecho personal sustentado en una relación
sistemática, como una modalidad de atentado jurídica de obligación, merced a la cual el sujeto
contra el patrimonio, es posible apreciar activo de la relación (acreedor) se asegura del
que es éste justamente el bien jurídico que se sujeto pasivo de la misma relación (deudor), el
protege. Tal concepción implica la limitación cumplimiento de una determinada prestación
de los bienes y derechos patrimoniales a los (Angelotti, ob. Cit., p. 525). En estos casos
económicamente valuables y exige, por otra se hace directa referencia al ius persequendi
parte, que sean poseídos por el sujeto en virtud o derecho de perseguir la cosa, en tanto se
de una relación reconocida por el ordenamiento alude a la facultad de exigir la restitución –res
jurídico. En tal sentido, patrimonio viene a ser vindicta- del bien, alegando la propiedad que
el conjunto de bienes susceptibles de valoración ciñe sobre él (Pizarro Guerrero, 2006, Pág. 93).
económica que posee una persona (incluso el Con la apropiación ilícita se lesiona el derecho
Estado), bajo la protección del ordenamiento de propiedad que permite al propietario usar,
jurídico y sobre las cuales tiene la facultad disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o
de ejercer todos los derechos inherentes a la valores (Corte Suprema; Sala Penal Permanente:
propiedad (propiedad, posesión, uso, disfrute y Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima,
los demás derechos inherentes a la propiedad), cuatro de octubre de dos mil doce).
sin otra limitación que no sea derivada de la ley,
la administración de justicia o el contrato. Díez- En tal sentido Politoff considera que
Picazo señala que por “patrimonio”, se entiende el bien jurídico quebrantado por el delito de
el conjunto de derechos y obligaciones, referido apropiación indebida está constituido por el
a bienes de cualquier índole, dotado de un derecho subjetivo personal a la restitución o al
valor económico y que han de ser valorables uso determinado, correlativo de la obligación
en dinero (citado por Queralt, 1996, pág. 308). del agente de restituir o entregar (citado
Esta cualidad, la de valoración económica y por Hormazabal Malarée, 1988, Pág. 121).
convertible en dinero, es fundamental, ya que Expresa adicionalmente Muñoz Conde, que
de no darse, no podría apreciarse ninguno el bien penalmente tutelado en este tipo
de los delitos contra la propiedad, pues en su delictivo, es también el derecho que se tiene a
valoración dineraria reside la manifestación entregar un bien para que sea usado conforme
palpable de la patrimonialidad (loc. Cit.). al ámbito de disponibilidad que permite el
título, ámbito de disponibilidad que puede
Esta conceptualización amplia del coincidir con una propiedad con limitaciones.
concepto de patrimonio, permite apreciar que La esencia de lo injusto radica en el ilegítimo y
en su conceptualización jurídico-patrimonial, abusivo incumplimiento, por parte del agente,
lo que persigue el ordenamiento es proteger in de disponer del bien rebasando los límites
extensu el derecho de propiedad, que comprende impuestos en el título.
copulativamente la facultad de disposición y
persecución del bien, así como el derecho de Como bien lo precisa Pizarro Guerrero
uso y disfrute del mismo. Por ello, se sostiene (citando a Silva Cataño, 2006, Pág. 93 – 94),
que en la apropiación ilícita el bien jurídico que por otro lado, se encuentran argumentos para
protege la ley, es el patrimonio de las personas, sostener que el bien jurídico protegido en
desde sus aspectos de propiedad y posesión. el delito de apropiación ilícita también es el
La doctrina es unánime al establecer que la derecho de crédito, ya que éstos se derivan de
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las exigencias del derecho civil y de los criterios libros de Contabilidad Auxiliar: Caja, Libro y
elaborados por la doctrina sobre la naturaleza Bancos, Registro de Compras-Ventas, letras
del dinero y sobre el modo en el que se ejerce la por pagar y cobrar así como documentos que
propiedad sobre el mismo. En este caso previene tiene en su poder y que pertenecen a la empresa
Serrano Gómez, en la apropiación ilícita se agraviada, los mismos que fueron requeridos
corre el riesgo de volver al ya superado sistema mediante reiteradas cartas notariales que
de la prisión por deudas, proscrita en el Derecho constan en autos; Segundo.- Que, lo que
penal, ya que se puede llegar a perseguirse aparece protegido especialmente en el delito
penalmente cualquier incumplimiento de de apropiación ilícita es la propiedad sobre
obligaciones civiles (2002, Pág. 419). una cosa y en relación a ésta la capacidad de
disposición que tiene el propietario que implica
“Frente al criterio doctrinal anterior que tenga derecho a su restitución y como
se halla un segundo grupo de especialistas, contrapartida implica al otro la obligación de
ciertamente minoritario, que consideran que restituir la cosa; Tercero.- Que, lo propio de
el delito de apropiación indebida no solamente este delito es que la cosa mueble ajena haya sido
castiga los actos de expolio o de expropiación recibida por un título que produzca obligación
en estado puro, caracterizados por la privación de entregarla o devolverla, siendo lo básico la
definitiva de la propiedad, sino que el bien unidad del título, esto es que el título en virtud
jurídico protegido por este delito también del cual se entrega la cosa mueble, sea el mismo
incluye determinadas lesiones del patrimonio título que da origen a la entrega o devolución;
de modo que no solamente es la propiedad lo Cuarto.- Que, analizando el caso materia de
que se protege sino también el derecho de los pronunciamiento se colige claramente de las
acreedores a ver satisfecho su crédito de modo pruebas obtenidas legalmente en el proceso,
que las deslealtades o irregularidades más graves que se encuentra probada la comisión del
del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán delito y la responsabilidad penal del encausado
el plus de desvalor material que justifican la conforme se observa de su propia declaración
tipificación y la sanción de tales conductas” instructiva obrante a fojas cincuenta y ocho, en
(Corte Suprema; Sala Penal Permanente: la cual reconoce que no devolvió los bienes por
Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima, cuanto la empresa agraviada tenía que cumplir
cuatro de octubre de dos mil doce). con el pago de sus remuneraciones y derechos
laborales, versión que resulta irrelevante en
Al respecto, nuestra magistratura el presente caso, ya que existen las instancias
establece que lo que aparece protegido y las autoridades correspondientes a las
especialmente en el delito de apropiación ilícita cuales pudo acudir ante el incumplimiento
es la propiedad sobre una cosa, y en relación de las obligaciones por parte del empleador y
a ésta la capacidad de disposición que tiene el reclamar sus beneficios laborales; Quinto.- Que
propietario, lo que implica que tenga derecho a es menester rebajar el monto de la reparación
su restitución y como contrapartida obliga al otro civil por cuanto esta debe fijarse de acuerdo a
a la restitución del bien. En tal sentido, resulta las condiciones personales del sentenciado y a la
pertinente apreciar la siguiente SENTENCIA: naturaleza del delito cometido…, que asimismo
Expediente N° 3567-97: Lima, veintiocho de habiendo sido requerido el procesado mediante
enero de mil novecientos noventa y ocho.- carta notarial que obra a fojas catorce, dándose
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en los hechos incriminados los elementos del
se le imputa al sentenciado haberse apropiado tipo objetivo y subjetivo del delito investigado;
de los libros de contabilidad como son: Diario, este colegiado por las consideraciones
Mayor, Inventarios y Balances, así como los expuestas: CONFIRMARON la sentencia de
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fojas ciento ocho su fecha veintiuno de abril u otro título semejante que produzca
de mil novecientos noventa y siete, que falla obligación de entregar, devolver, o hacer un uso
condenando a Alfredo Máximo Galarza Pena determinado”. En tal sentido, es posible apreciar
como autor del delito contra el patrimonio – que en esta modalidad delictiva se observa la
apropiación ilícita- en agravio de la “Granja acción mediante la cual una persona, que recibe
don Carlos” a tres años de pena privativa de lícitamente un bien mueble, total o parcialmente
la libertad suspendida condicionalmente por ajeno (según el caso particular) mediante un
el mismo término bajo reglas de conducta; título no traslativo de dominio, que le impone
REVOCANDOLA en el extremo que fija en la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer
Dos Mil nuevos soles la reparación civil a favor un uso determinado, se apropia ilegítimamente
del agraviado, REFORMANDOLA fijaron en de él para sacar provecho económico para sí o
Mil nuevos soles la reparación civil que deberá para tercero.
pagar a favor de la parte agraviada sin perjuicio
de devolver los libros contables apropiados “El delito de apropiación ilícita consiste
ilícitamente, notificándose y los devolvieron en negarse a devolver, entregar o dar un uso
S.S. BARANDIARAN DEMPWOLF, distinto a un bien mueble que previamente
EYZAGUIRRE GARATE, CAYO RIVERA- había recibido el procesado por parte del
SCHREIBER. sujeto pasivo; significando que la exigencia de
entrega, devolución o uso determinado surge
3. Modalidades delictivas paralelamente a la recepción del bien, por lo
que el núcleo probatorio debe girar en torno
a. Apropiación ilícita genérica .............. a la relación jurídica existente entre el objeto
Artículo 190 materia de apropiación y el agente” (Sentencia,
b. Sustracción de bien propio .............. Sala Superior de Justicia de Lima, Exp. No 3114-
Artículo 191 97).
c. Apropiación de bien perdido o tesoro
.............. Artículo 192 (inciso 1o) Conforme lo establece el tipo penal,
d. Apropiación de bien ajeno .............. la acción recae sobre el patrimonio del sujeto
Artículo 192 (inciso 2o) pasivo, constituido por un bien mueble, una
e. Apropiación de prenda ................. suma de dinero o un valor, recibido por el
Artículo 193 sujeto activo mediante un título no traslativo
de dominio, que le impone la obligación
SUB CAPÍTULO II: APROPIACIÓN ILÍCITA de entregarlo, devolverlo o darle un uso
GENÉRICA determinado. Conforme a lo establecido en
la ley de la garantía mobiliaria (Ley 28677), se
1. TIPO BASE: APROPIACIÓN ILÍCITA entiende como bien mueble, a todo tipo de bien
GENÉRICA o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la
enumeración que contiene el Código Civil y la
1.1. Fundamento del injusto presente Ley. Al efecto, también se consideran
bienes muebles las naves y aeronaves, los
Conforme a lo descrito típicamente en pontones, plataformas y edificios flotantes,
el artículo 190, se define la apropiación ilícita las locomotoras, vagones y demás material
como la conducta de quien, “en su provecho o de rodante afecto al servicio de ferrocarriles. En
un tercero, se apropia indebidamente de un bien este sentido, y desde la perspectiva civilista,
mueble, una suma de dinero o un valor que ha el artículo 886 del Código Civil precisa los
recibido en depósito, comisión, administración bienes considerados muebles, señalando
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de dinero efectuada a la imputada fue realmente sanciona la conducta del que, en su provecho
realizada a la empresa misma, lo que, en un o de un tercero, se apropia indebidamente
supuesto negado (ya aceptando la incorrecta de un bien mueble, una suma de dinero o un
tesis propuesta por el tribunal superior) valor que ha recibido en depósito, comisión,
supondría un acto, sino de apoderamiento, administración u otro título semejante que
de sustracción del dinero por parte de la produzca obligación de entregar, devolver, o
imputada, asumiendo la ficción jurídica que el hacer un uso determinado. 1.5. La Ejecutoria
dinero ya se encontraba en disponibilidad de la Suprema recaída en el recurso de nulidad
empresa (en atención al estado de dependencia número mil doscientos noventa y seis guión
de la empleada y conforme lo plantea la Sala dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito
Penal de Apelaciones), por lo que el acto de de apropiación ilícita teniendo como factum
apoderamiento del dinero por parte de la que los trabajadores de un grifo se apropiaron
imputada importaría (también por ficción ilícitamente de los ingresos de las ventas diarias
jurídica) un acto de sustracción, configurando, de combustible no reportado. 1.6. La Ejecutoria
por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala Suprema recaída en el recurso de queja número
Penal, el delito de hurto; lo que implicaría (para veinte guión dos mil ocho guión Lima de
no dejar impune el hecho) que en todo caso veintitrés de marzo de dos mil nueve vinculada
se debió proceder conforme a las facultades con Ejecutoria Suprema expedida en el recurso
conferidas por el inciso uno del artículo de nulidad número mil cuarenta y nueve guión
cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal dos mil ocho de diez de marzo de dos mil
Penal en concordancia con el contenido del nueve, estableció la configuración del tipo de
inciso uno del artículo trescientos setenta apropiación ilícita por la indebida apropiación
y cuatro del mismo texto adjetivo y haber efectuada por el encausado de libros contables
sugerido una nueva calificación jurídica, para de la empresa agraviada.
poder aplicar la excepción contenida en el
inciso dos del artículo trescientos noventa y DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
siete del ya acotado Código Procesal, ya que DE APELACIÓN
el no hacerlo viene generando impunidad e
indefensión”(sic). 3.1. La sentencia cuestionada señala como
fundamento para revocar la decisión de
CONSIDERANDO: PRIMERO: SUSTENTO primera instancia que: “El delito de apropiación
NORMATIVO ilícita es un delito especial propio que comete
el ciudadano que habiendo recibido un bien
1.1. El numeral tres del artículo cuatrocientos mueble, como una suma de dinero, no lo
veintinueve del Código Procesal Penal establece devuelve, entrega a otro o usa de la manera
como causa para interponer el recurso de convenida a través de un contrato, por ejemplo
casación cuando la sentencia importa una de comisión, administración o depósito;
errónea interpretación de la Ley Penal. 1.2. haciéndolo suyo, en perjuicio de la persona
El inciso cuatro del artículo cuatrocientos que se lo entregó; quien generalmente es su
veintisiete del Código Procesal Penal estipula propietario y en ocasiones quien tiene un
que la Corte Suprema discrecionalmente derecho de crédito sobre dicho bien (...) En el
establecerá doctrina jurisprudencial. 1.3. El presente caso, según el Ministerio Público, la
artículo cuatrocientos treinta y tres del citado sentenciada en su condición de dependiente
Código regula el contenido de la sentencia de de la empresa agraviada recibió de los clientes
casación y sus efectos. 1.4. El primer párrafo de este sumas de dinero en pago por las
del artículo ciento noventa del Código Penal mercancías vendidas; dinero que no cumplió
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recaudador lo recibió. 8.3. Es preciso distinguir Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe
entre el cajero que opera en la sede o domicilio el juicio de apelación, definiendo si se produjo
del acreedor, del recaudador que cobra en el o no una apropiación lícita considerando sus
domicilio del deudor o recibe en su propio y particularidades y efectos.
particular domicilio el bien en pago total o
parcial del crédito. 8.4 En los dos últimos casos, DECISIÓN
no es factible asumir que el recaudador sustrae Por todo ello, administrando justicia a nombre
los bienes recibidos para apropiárselos -lo que es del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal
característico del hurto-, sino que, simplemente Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
decide quedárselos para sí, incumpliendo el la República ACORDAMOS:
deber de entrega al propietario, cuya confianza I. Declarar FUNDADO el recurso de casación
defrauda. 8.5. A mayor abundamiento, el interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera
legislador nacional ha previsto el delito de Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en
apropiación ilícita irregular en el artículo ciento consecuencia NULA la sentencia de vista de
noventa y dos del Código Penal, que sanciona veintitrés de agosto de dos mil once emitida por
a quien se apropia de un bien perdido, de un la Primera Sala Superior Penal de Apelaciones
tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
entró el agente por error, caso fortuito u otra obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y
causa independiente de su voluntad. Siguiendo siete del cuaderno acompañado, que revocó la
la línea de la regla jurídica interpretativa “ad sentencia emitida por el Juez del Sexto Juzgado
maioris ad minus”, si quien se apropia de un bien Penal Unipersonal de Chiclayo que condenó
que carece de dueño, merece sanción penal por a doña Jalli Jannan Villarreal López como
delito de apropiación indebida irregular, con autora del delito de apropiación ilícita, en
mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima
de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto. y reformándola, la absolvió de los cargos
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, formulados en su contra.
ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del
tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, 1.2.2. Estructura típica de la apropiación ilícita
tampoco cabría -como lo señala el Ministerio genérica
Público en el presente proceso penal- una
absolución; ocurre que el tipo de apropiación 1.2.2.a) Apropiación ilegítima.- El núcleo del
indebida o ilícita, comprende como agraviado, tipo legal en comentario está representado por
en principio, al dueño de la cosa apropiada, la apropiación del bien mueble por parte del
cuando este fuera quien entrega, al acreedor sujeto activo, quien actúa ilegítimamente ya que
insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo introduce a su esfera de disponibilidad, un bien
no recibe el bien, en los casos de recibo de que ha recibido mediante título no traslativo de
pago total o parcial, situación que la doctrina dominio. Al respecto, Quintano Ripollés indica
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que conviene dejar bien sentado que el nombre
del Perú ha adoptado. 8.7. Es probable que en “apropiación” equivale a convertir algo ajeno en
determinados casos concurra alguna falsedad propio, debiendo entendérsele como sinónimo
o falsificación con la conducta apropiatoria, de “adueñamiento”, por lo que están eliminadas
hecho que se debe evaluar como corresponde. de la apropiación indebida los usos abusivos y
8.8. No es posible para este Colegiado Supremo aun los dañosos que no presupongan el hacer
definir el fondo de la materia, dado que no suya la cosa (1977, p. 872).
se cuenta con los actuados del proceso, de
modo que corresponde reenviar al órgano “El primer predicado rector que
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define este tránsito de lo licito a lo ilícito sí tiene autonomía sobre el dinero, que le es
es la “apropiación”, entendida esta como la entregado en virtud de un título no traslativo
incorporación a la esfera propia del patrimonio de dominio para que lo administre, sí cometería
de aquello que fue recibido meramente a título apropiación ilícita.
posesorio. El legislador identifica una serie
de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha La apropiación ilegítima, como acción
llegado a la previa posesión de la cosa por un del agente, debe recaer, como ya se expresó,
medio que no constituye infracción penal y que sobre un bien mueble, una suma de dinero
coincide con la recepción de la cosa merced a un o un valor, que se constituyen en los objetos
título que produce la obligación de devolverla materiales de la acción delictiva de apropiación.
o entregarla) que resultan más graves que los El bien mueble, cuyo concepto y alcances ya
anteriores, al implicar la vulneración, como establecimos, puede ser incluso parcialmente
consecuencia de la conducta apropiatoria, de ajeno. Ya hemos referido que la apropiación,
una obligación de custodia y aplicación a un a la que el tipo se refiere, se produce a través
fin, que imprime a la dinámica comisiva una de la retención, a diferencia del hurto y del
especial naturaleza fraudulenta: en ellos el autor robo, cuyos medios de apoderamiento son la
se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, sustracción. En tal sentido, comete también
orientada al cumplimiento de esas obligaciones, apropiación ilícita quien indebidamente retiene
para apropiarse de ella. Lo que caracteriza a la los aportes de sus trabajadores destinados a
posesión que da lugar a la apropiación indebida la seguridad social, así “desde el momento
es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de en que el encausado paga los sueldos de sus
que aun siendo ajena, le corresponde alguna trabajadores se produce un desplazamiento
facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro patrimonial de dicho importe, de tal forma
(posesión por otro), con el que tiene un vinculo que la retención que realiza de parte de dicho
jurídico, como ocurre con el mandatario, el salario por mandato de la ley, queda en su
administrador, el representante legal entre poder, no como propietario sino en calidad de
otros” (Corte Suprema; Sala Penal Permanente: mero depositario con la obligación de entregar
Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima, lo retenido y depositarlo en la institución de
cuatro de octubre de dos mil doce). seguridad social” (Exp. 2774-98-A).
el agente accede a la tenencia del bien mueble, SENTENCIA: EXP. 4139-99; Lima, nueve de
debe contener la exigencia de la obligación, mayo del año dos mil; AUTOS Y VISTOS y
por parte de éste, de entregarlo o devolverlo a ATENDIENDO: Segundo: Que en el caso de
su legítimo poseedor o propietario o tercero autos, de las instrumentales de fojas once y doce
legitimado, luego de cumplidas las condiciones, se desprende que el encausado Jhon Alberto
plazos o modalidades que dieron origen al Sánchez Puma se comprometió a devolver al
referido título (en tal sentido, conforme al agraviado el dinero que le había otorgado en
criterio jurisprudencial: “el acto por el cual garantía por el alquiler de un local comercial,
una persona se apodera de uno o algunos de conforme es de verse del contrato de fojas trece
los bienes que le han sido entregados como y siguientes; Tercero: Que estando a ello, es
aportes para una sociedad, no constituye delito evidente que el accionante no estaba conforme
de apropiación ilícita dado que los bienes con el proceder del encausado, por lo que exige
sociales no son entregados con la finalidad de la devolución del íntegro de su dinero otorgado
ser posteriormente devueltos <Exp.6824-97>; en garantía, dado a que manifiesta que no
“Es atípica de apropiación ilícita la conducta se llegó a concretar el contrato; Cuarto: Que
reprochada al encausado de negarse a devolver siendo así, se puede concluir que la conducta
la suma de dólares adelantada por arras, ya del encausado no tiene connotación penal, y
que el título por el que se entregó la referida que consecuentemente la obligación se refiere a
suma no contemplaba la devolución posterior; una deuda, la misma que debe ser exigida en la
circunstancia que impide que se configure este vía procesal correspondiente, dejando a salvo el
delito, ya que falta el elemento objetivo del derecho de la accionante para dicho efecto; por
tipo que es el título de la entrega que implique lo que de conformidad con el artículo setenta
devolver o entregar <Exp. 6494-97>; “si de los y siete del Código de Procedimientos Penales;
hechos se infiere palmariamente que la suma CONFIRMARON la resolución apelada de
de dinero, materia de controversia, no fue dada fojas cuarenta y ocho, su fecha siete de julio de
en calidad de depósito sino para ser invertido mil novecientos noventa y nueve, que declara
y de esta manera la propia agraviada obtuviese NO HA LUGAR a la apertura de instrucción
también una ganancia económica; dichos hechos contra Jhon Alberto Sánchez Puma por delito
tienen contenido civil, por tener su origen en un contra el patrimonio –apropiación ilícita- en
trato contractual” <Exp. 7612-97>; “la negativa agravio de Juan Percy Luján Molina.
del propietario de un inmueble a devolver el
depósito que le dejó un inquilino en garantía del “Es claro que cuando una persona entrega a
cumplimiento del contrato y de la conservación otra un bien mueble con un encargo específico,
de la casa, no constituye apropiación ilícita, por y este último queda en calidad de depositario
estar sujeto al cumplimiento del contrato, que (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo
debe deslindarse en la vía civil <Exp. 5434-98>). agrega a su dominio patrimonial, la víctima
o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó
La ley hace mención al depósito, la cosa. Cuando la cosa mueble se entrega en
comisión, administración u “otro título pago al autorizado de facto o formalmente
semejante que produzca la obligación de (con conocimiento del acreedor conforme a las
entregar o devolver”, fórmula analógica reglas del Código Civil), el que paga se desliga
que permite abarcar todos los actos que del bien entregado y este se incorpora a la
transfieren materialmente la vigilancia o esfera del patrimonio (en propiedad) del antes
custodia del bien mueble, como por ejemplo: el acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador
mandato, el comodato, la prenda, la aparcería, o recaudador lo recibió. Es preciso distinguir
arrendamiento, usufructo, etc. entre el cajero que opera en la sede o domicilio
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
del acreedor, del recaudador que cobra en el que, sobrepasando los límites del uso permitido
domicilio del deudor o recibe en su propio y por el título, le da al bien un uso diferente,
particular domicilio el bien en pago total o evidenciando su intención de apropiación.
parcial del crédito. En los dos últimos casos, no Ejemplo de ello es la notable disminución del
es factible asumir que el recaudador sustrae los valor del bien por el uso o su total consunción.
bienes recibidos para apropiárselos -lo que es No es posible reemplazar el bien, dado que
característico del hurto-, sino que, simplemente la ley se refiere a “entregar” o “devolver”,
decide quedárselos para sí, incumpliendo el evidentemente el mismo bien.
deber de entrega al propietario, cuya confianza
defrauda. A mayor abundamiento, el legislador El uso, a decir de Peña Cabrera
nacional ha previsto el delito de apropiación (1993, p. 100), es uno de los medios llamados
ilícita irregular en el artículo ciento noventa y equívocos, dado que en ciertos casos constituye
dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropiación y en otros no. Es necesario
apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un precisar al respecto, que la utilización ilícita y
bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por temporal de bienes que se hace sin renunciar al
error, caso fortuito u otra causa independiente propósito de cumplir con la obligación asumida
de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla de entregarlos o devolverlos, no constituye,
jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si en opinión de Roy Freyre (1983, p.107),
quien se apropia de un bien que carece de dueño, apropiación indebida en nuestra dogmática.
merece sanción penal por delito de apropiación La configuración de este delito exige el animus
indebida irregular, con mayor motivo, tiene rem sibi habendi, circunstancia preponderante,
que serlo quien se apropia de bienes ajenos que sin la cual el mal uso de la cosa (abuso), o lo que
pertenecen a dueño cierto. No hay por tanto en pretende llamarse “apropiación ilícita de uso”,
el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad escapa a los alcances del tipo penal en estudio.
de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso El uso, sin la correspondiente apropiación, no
extraordinario, tampoco cabría -como lo señala constituye el delito en estudio.
el Ministerio Público en el presente proceso
penal- una absolución; ocurre que el tipo de 1.3. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita
apropiación indebida o ilícita, comprende como genérica
agraviado, en principio, al dueño de la cosa
apropiada, cuando este fuera quien entrega, al El tipo de apropiación ilícita se
acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto manifiesta eminentemente doloso, además,
activo no recibe el bien, en los casos de recibo desde una óptica de tipo subjetivo, el agente,
de pago total o parcial, situación que la doctrina intencionalmente, se apropia del bien mueble a
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia pesar de tener conciencia de su obligación de
del Perú ha adoptado. Es probable que en entregarlo o devolverlo, o le da un uso diferente
determinados casos concurra alguna falsedad o al permitido, motivado por animus lucrandi,
falsificación con la conducta apropiatoria, hecho evidenciado por el animus rem sibi habendi que
que se debe evaluar como corresponde” (Corte motiva su accionar, que busca obtener provecho
Suprema; Sala Penal Permanente: Casación N° patrimonial para sí o para tercero. Por otro
301-2011-lambayeque, Lima, cuatro de octubre lado, el abuso de confianza dejo hace tiempo
de dos mil doce). de constituir el elemento subjetivo esencial
(Queralt, 1996, p. 404). El dolo quedaría excluido
1.2.2.c) Desviación del uso permitido.- El tipo si el agente tuvo la firme intención de devolver el
penal en estudio incorpora, como elemento bien, o en el caso de quien lo retiene mientras el
de naturaleza material, la conducta del agente obligado cumple con el pago adeudado (“si bien
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
los hechos imputados revisten los caracteres de artículo doscientos ochenta y cuatro del Código
tipicidad objetiva y subjetiva del delito, también de Procedimientos Penales; en consecuencia:
lo es que la apropiación ilícita está inmersa en DECLARARON HABER NULIDAD en la
determinadas relaciones de carácter civil entre sentencia recurrida de fojas ciento cuarenta
las personas, por lo que será una causa frecuente y cuatro, su fecha veinticinco de enero de dos
de justificación el derecho de retención que le mil, que confirmando la apelada de fojas ciento
otorga el Derecho Civil al depositario hasta el veinticinco, fechada el diez de diciembre de mil
completo pago de lo adeudado” <Expediente novecientos noventa y nueve condena a Miguel
No 819-98>). Maggiore precisa que el dolo debe Agripino Osco Capcha, por el delito contra el
ser posterior al acto de apropiación, ya que en patrimonio –apropiación ilícita- en agravio de
caso contrario, si es anterior, el sujeto habría Sonia Nancy Huaraca Armacanqui, a un año
dirigido su conducta a obtener la posesión por de pena privativa de libertad suspendida en su
medio del engaño, lo que lo colocaría como ejecución por el mismo plazo de condena, con
autor del delito de estafa. lo demás que contiene; y REFORMANDOLA:
ABSOLVIERON a Miguel Agripino Osco
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA; R.N. Capcha, de la acusación fiscal, por el delito
No 88-2001 – ICA; Lima, veinticuatro de junio contra el patrimonio -apropiación ilícita- en
de dos mil tres.- VISTO el recurso de nulidad, agravio de Sonia Nancy Huaraca Armacanqui.
concedido al haberse declarado fundado
el recurso de queja interpuesto por Miguel 1.4. Consumación y tentativa
Agripino Osco Capcha, contra la sentencia
que confirmando la apelada lo condena como Al respecto, conforme a los
autor del delito de apropiación ilícita a un año fundamentos expuestos por la Casación N°
de pena privativa de la libertad suspendida 301-2011-lambayeque (04-10-2012), cabe
en su ejecución; y CONSIDERANDO: indicar que en la dinámica del delito de
Primero.- Que, el delito de apropiación ilícita es apropiación ilícita hay que distinguir dos
eminentemente doloso, el agente debe conocer momentos, uno consistente en la transmisión
y querer la apropiación, requiriéndose además legítima de la posesión de la cosa con titulo
el elemento subjetivo del ánimo de lucro en que produzca la obligación de entregarla o
provecho propio o de tercero. Segundo.- Que devolverla, y otro de apropiación antijurídica
tales presupuestos no se cumplen en el presente por parte del poseedor legítimo, acaeciendo
caso, apreciándose en primer lugar, que el la infracción penal en este segundo momento.
procesado por causas ajenas a su voluntad Es decir, que lo que se sanciona en el delito
no pudo devolver la bicicleta a la agraviada, de apropiación ilícita en principio, es la
desprendiéndose de la copia de la denuncia transmutación que efectúa el sujeto activo de
policial obrante a fojas diez, que la bicicleta le una posesión legítima al ejercicio de facultades
había sido robada de su domicilio el día primero inherentes a la propiedad del bien. Por ello, existe
de mayo de mil novecientos noventiseís, en la conducta ilícita el incumplimiento de una
esto es, antes de haber sido requerido para la obligación futura nacida de una relación legal o
devolución de dicha especie; y en segundo lugar, contractual. Este ilícito requiere necesariamente
dicho encausado ha demostrado disponibilidad la preexistencia del poder de custodia sobre un
para la devolución de la bicicleta, conforme bien por un título que produzca la obligación de
se verifica del acta de fojas catorce elaborada entregar devolver o hacer un uso determinado.
en sede judicial; Tercero.- Analizados así los Lo que fundamenta la mayor gravedad de la
hechos, estos tienen trascendencia civil y apropiación indebida es la ruptura de una
no penal; por lo que, resulta de aplicación el obligación jurídica de devolución o entrega
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
del objeto. La conducta típica descrita tiene uso indebido del bien, rebasando los límites de
como significado el disponer de la cosa como permisibilidad impuestos en el título.
si fuera propia de manera que ello implica
incumplimiento definitivo de la obligación de En todo caso, y adoptando un criterio
entrega o devolución. La conducta esencial que amplio, es posible establecer que este delito se
debe desarrollar el agente está constituida por consuma, con la apropiación del bien mueble
la apropiación, es decir, por el apoderamiento como actividad objetiva y subjetiva del agente,
o adjudicación a su favor de un bien mueble exteriorizada por actos inequívocos de establecer
que no le pertenece legalmente. Eso implica sobre él su dominio patrimonial (“animus
que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida domini”). En consecuencia, la consumación
coloca dentro de la esfera de su patrimonio de esta figura delictiva, presenta la conjunción
-bajo su dominio- un bien mueble que sabe del animus lucrandi, como expresión del
perfectamente que es ajeno, dado que le aprovechamiento perseguido; y el animus
pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es rem sibi habendi, como representación de
quien por título lícito, le confió el bien por un utilizar el bien como suyo (conforme al criterio
tiempo y con un fin determinado. La obligación jurisprudencial, en el delito de apropiación
de entregar debe cumplirse respecto a una ilícita no basta con la retención del bien, sobre
tercera persona, es decir, distinta al sujeto de el que pesa la obligación de devolver, sino que
quien se recibió el bien mueble. dicha conducta debe ser completada con un
ánimo subjetivo de querer comportarse como
En teoría, el momento consumativo de dueño del mismo, ejecutando actos propios de
este delito no presenta mayor confusión, pero tal, como son la disposición o el uso para fines
ello no es tan visible en la práctica, puesto que la distintos para los que fuera recibido).
diversidad de manifestaciones de apropiaciones
ilícitas dificultan la elaboración de una regla La apropiación a la que el tipo se
de validez general. Conforme lo opinado por refiere, se produce a través de la retención, a
Queralt, “por apropiarse de la cosa se considera diferencia del hurto y del robo, cuyos medios de
la ejecución de actos de disposición tendentes a apoderamiento son la sustracción. Conforme
que los bienes recibidos se integren en el propio lo aprecia Muñóz Conde, esta acción se puede
patrimonio del sujeto activo en perjuicio del llevar a cabo bien por actos positivos de
pasivo, haciendo desaparecer la separación disposición de las cosas o bien negando haberlas
de patrimonios correspondientes al autor recibido. Así, positivamente, la disposición para
y a la víctima (1996, p. 399). Las formas de la que no se está autorizado, implica un acto
apropiación, que en la práctica se convierten en de apropiación del sujeto que dispone, siendo
formas de la acción, son diversas, por ejemplo sólo poseedor. Desde la perspectiva de la
tenemos: la consunción, que se refiere a aquellos negación de haber recibido las cosas, si faltando
bienes consumibles, cuya existencia termina a la verdad, se niega haber recibido una cosa
con el primer uso (alimentos), o por que pierden mueble con obligación de devolverla, existe una
su individualidad (dinero); enajenación, caso presunción de apropiación. También agrega el
en el cual la apropiación se realiza mediante maestro de la universidad de Sevilla, que existe
actos traslaticios de dominio (venta, donación, esta presunción, cuando se afirma falsamente
permuta, etc.); distracción, que consiste en haber ya devuelto la cosa entregada (1996, p.
desviar el bien del destino acordado, dar un fin 380-381).
diferente sin que ello signifique enajenación ni
consunción (Ej. marcar como suyo el objeto que Un sector de la doctrina señala que,
se le ha dado en comodato o depósito); y, hacer siendo la apropiación ilícita una modalidad
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
1.6.b) En relación a la calidad de los bienes.- mueble, de propiedad del mismo agente, pero
Se trata de las apropiaciones ilícitas efectuadas cuya tenencia ha sido desplazada lícitamente a
con ocasión de circunstancias calamitosas, quien resulta agraviado.
provenientes de desastres naturales u otros
similares. La mayor reprochabilidad y el 1.2. El tipo objetivo de la sustracción de bien
fundamento de la agravación radica en la propio
actitud inmisericorde del sujeto que se apropia
de bienes, que son destinados al auxilio de 1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y
poblaciones que sufren los estragos de los participación
desastres, que pueden tener origen en las
fuerzas de la naturaleza o ser provocados por la El tipo exige la presencia de un sujeto
mano del hombre. activo cualificado; específicamente lo será el
propietario del bien mueble sustraído, que
SUB CAPÍTULO III: MODALIDADES se encuentra temporalmente privado de su
DERIVADAS DE APROPIACIÓN ILÍCITA legítima posesión. En este caso la coautoría
solo podría presentarse de concurrir al hecho
1. SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO una multiplicidad de sujetos intraneus (P. Ej.
en el caso de copropietarios). En igual sentido
1.1. Fundamento del injusto el sujeto pasivo también es específico, viene a
ser la persona que mediante un título temporal,
El delito de sustracción de bien propio legítimo y vigente, ostenta la tenencia inmediata
es conocido también con las denominaciones del bien.
de: “hurto impropio”, “hurto de posesión”,
“apropiación de cosa propia”, “sustracción de Asimismo, las circunstancias personales
bien propio” y “desbaratamiento de derechos”. que le asisten al propietario (Art. 26), no son
Su tipificación dentro del contexto de las comunicables a los que siendo extraneus al
apropiaciones ilícitas, y no dentro de las formas hecho participan en el delito, los que serían
de hurto, tiene su explicación en relación a que, imputados por otros tipos, como hurto, robo,
si bien es cierto que en este caso se procura etc.
una forma de sustracción, ella no se verifica
sobre bienes ajenos, sino que por el contrario, La acción se representa eminentemente
el bien que se sustrae le pertenece al agente (lo comisiva pudiéndose admitir tanto la autoría
que excluye el principio de ajenidad, que es el directa como la mediata.
parámetro que mide la antijuricidad de la acción
en el hurto). A diferencia nuestra el Legislador 1.2.2. Estructura típica de la sustracción de
español tipifica esta modalidad delictiva como bien propio.
una forma de hurto (Art. 236). Consideramos
que la fórmula nacional se ha estructurado con 1.2.2.a) Sustracción ilegítima.- Hablamos de
mejor técnica. sustracción ilegítima, por cuanto el agente,
Conforme a la representación típica que si bien es cierto, es el propietario del bien,
contenida en el artículo 191, comete hurto de ha sido privado legítimamente de la posesión
uso “el propietario de un bien mueble que lo inmediata, por lo que su acción al despojar a la
sustrae de quien lo tenga legítimamente en su persona que legítimamente ha obtenido dicha
poder, con perjuicio de éste o de un tercero”. posesión inmediata, se torna ilícita. Diferente es
Se aprecia en consecuencia que la acción recae el caso del propietario que recupera el bien de
sobre el patrimonio, constituido por el bien su propiedad de quien lo tiene ilegalmente en su
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
poder, por cuanto no habría dolo. La ley no hace eminentemente doloso, existe conciencia y
referencia a circunstancias especiales mediante voluntad por parte del agente, que no obstante
las cuales el agente verifica la sustracción, ser el propietario, sustrae el bien de quien lo
puede o no emplear la violencia, pero ello no tiene en legítima posesión, quebrantando el
implica en sí un tipo agravado (P. Ej. el robo), respeto al derecho patrimonial que tal ostenta
sino la configuración de un concurso de tipos en virtud de la ley o el contrato. No se precisa el
(por ejemplo con lesiones, daños, violación de animus lucrandi.
domicilio, etc.), en cuyo caso se aplicarán los
principios generales para su solución. 1.4. Consumación y tentativa
Peña Cabrera, con criterio cierto, nos b.- Si la búsqueda es intencional, pero sin la
indica que no es posible elaborar una regla autorización referida, y el agente se apropia del
general de apropiación. Cada caso concreto tesoro, que en este caso le corresponde en su
evidenciará tal apropiación. En tal caso, habrá integridad al dueño del suelo (artículo 934 del
situaciones, en que la simple abstención de Código Civil).
avisar inmediatamente al dueño fijará el
momento consumativo del delito. Ejemplo el c.- Si el hallazgo se produce fortuitamente y el
que ve en la calle que a alguien que se le cae agente se apropia de la parte que corresponde
una cosa y ocultamente la recoge, se apropia de al dueño, que en este caso corresponde al
ella, sin duda, porque su obligación no es la de cincuenta por ciento de lo hallado (artículo 935
llevarla a la policía sino la de dársela en seguida del Código Civil).
a quien la perdió (Soler).
Cabe hacer referencia que los objetos
2.5. Apropiación de tesoro arqueológicos que constituyen patrimonio
cultural de la nación (artículo 936 del Código
El tesoro, si bien es cierto, también es Civil), son de propiedad del Estado, por lo que
un bien mueble, no puede ser adjetivado como no se consideran como tesoro, y que todo tesoro
cosa perdida, por lo que la ley le hace expresa encontrado dentro del mar territorial se divide
referencia. Para los efectos del texto legal en por mitad con el Estado, siempre y cuando
comentario, debemos entender por tesoro, a quien lo encontró, haya actuado con permiso
todo bien mueble de gran valor económico, suficiente.
de reciente o antigua creación, sin dueño
conocido que se encuentra enterrada u oculta El núcleo del tipo, se encuentra indicado
en propiedad ajena. Al respecto, Jorge Eugenio por el verbo “apropiar”, que evidencia el animus
Castañeda, indica que la propiedad aludida, en rem sibi habendi con el que actúa el agente,
la que se encuentra enterrado u oculto el tesoro, quien patentiza su intención, apoderándose
puede ser un bien inmueble o mueble. del tesoro burlando las disposiciones que la
ley civil establece ante tales hallazgos. Un caso
La materialización de este delito, singular se presenta, cuando es el propietario
es decir su consumación se verifica con la del predio quien se apodera de la parte del
retención indebida del tesoro por parte del tesoro que corresponde a quien lo halló, y que
sujeto activo, quien incumple los mandatos de le fue entregado justamente para que efectúe el
la ley civil, con respecto al tratamiento de la reparto. La conducta de tal propietario, no se
búsqueda o hallazgo de tesoros (se trata de un encuadraría en la hipótesis estudiada, sino que
delito de omisión propia). consistiría en una apropiación ilícita genérica.
El tesoro, puede ser hallado en forma
intencional (búsqueda), o mediante caso 2.6. Apropiación de bien ajeno
fortuito (azar). En relación al tesoro, hay que
distinguir tres casos: La acción se consuma cuando el agente
se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya
a.- Si la búsqueda se efectúa intencionalmente, entrado a consecuencia de error, caso fortuito
con autorización del propietario del predio, y el o por cualquier otro motivo independiente de
agente no cumple con repartir el tesoro, según su voluntad. En este supuesto el sujeto no actúa
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HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
concretiza cuando el “agente vende la prenda se trata de un tipo especial propio (la coautoría
constituida en su favor o se apropia o dispone sólo sería posible si concurriesen a la acción
de ella sin observar las formalidades legales”. sujetos cualificados). Para los efectos de la
En este contexto, debería modificarse la norma Ley, cualquier persona con capacidad legal
para expresar que ahora, la referencia técnica es de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o
a una forma apropiación o disposición indebida extranjera, puede ser constituyente, deudor
de bien mueble afecto a garantía mobiliaria. o acreedor garantizado (Art. 5). En el caso de
personas jurídicas resulta de aplicación los
Como puede apreciarse, la norma fundamentos del actuar por otro (Art. 27 C.P.).
regula específicamente la retención ilícita En la garantía mobiliaria a que se refiere la
que se produce en el marco de las relaciones Ley, el poseedor del bien mueble afectado en
de obligación que se genera a partir del acto garantía, es responsable civil y penalmente,
jurídico de la constitución de la garantía con la calidad de depositario, de la custodia
mobiliaria desde la perspectiva formal, pero no y entrega inmediata del bien mueble a quien
podemos dejar de apreciar que en el contexto corresponda (Art. 50).
de las relaciones contractuales que de hecho se
generan en sociedad, pueda de hecho colocarse También se trata de un sujeto pasivo
en garantía un bien sin acudir a la formalidad específico, que en este caso lo será el deudor de
de la ley de referencia (P. Eje. Solicito un la garantía mobiliaria (constituyente).
préstamo y cedo en garantía como “prenda” mi
computadora). En estos casos, si se produce la 3.2.2. Estructura típica de la apropiación de
retención indebida, la conducta no se tipifica garantía mobiliaria
bajo esta modalidad, sino como una forma
genérica de apropiación ilícita. 3.2.2.a) Afectación del bien mueble en garantía
mobiliaria.- Conforme a lo prescrito por la
En la garantía mobiliaria el “acreedor
Ley de referencia, la garantía mobiliaria es la
garantizado” asume por mandato de la ley,
afectación de un bien mueble mediante un acto
la obligación de devolver el bien afectado al
jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento
“constituyente” o “deudor”, cuando se cumpla
de una obligación (Art. 3.1). Conforme a las
con la obligación principal garantizada (Art.
pautas legales previstas por la Ley acotada, la
12). Lo injusto surge en cuanto dicho acreedor se
posesión del bien dado en garantía, determina
hace pago de la deuda o dispone del bien afecto,
que el acreedor garantizado, tiene la calidad de
sin respetar las normas que sobre ejecución de
depositario y se obliga a su cuidado diligente.
la garantía mobiliaria establece la ley. De esta
Asimismo, el acto jurídico de garantía
manera lo injusto surge de la omisión de un
mobiliaria no determina título traslativo de
deber de actuar normativamente establecido
dominio, sólo confiere al acreedor el derecho a
por la norma preceptiva, por lo que el tipo
retener el bien hasta que se cumpla la obligación.
asume carácter de tipo de omisión propia.
Cumplida dicha obligación el acreedor está en la
3.2. El tipo objetivo de la apropiación de obligación de devolver o entregar el bien dado
garantía mobiliaria en garantía (Refe. Arts. 11 y 12 de la acotada
sobre derechos y deberes del constituyente y
3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y del eventual adquiriente o depositario; y sobre
participación derechos y deberes del acreedor garantizado).
en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto bien prendado, ello no significa que haya
se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir cometido el delito, ya que además se requiere
el valor del bien mueble afecto en garantía el conocimiento de que no tiene ese derecho, y
mobiliaria acordado por las partes y, además el elemento volitivo –animus rem sibi habendi-
otorgarse poder específico e irrevocable a del agente al realizar la conducta, es decir, la
un representante común, para que en caso voluntad de apropiarse del bien mueble sabiendo
de incumplimiento proceda a suscribir la que no le pertenece y que, por el contrario, debe
documentación necesaria para la transferencia devolverlo a su verdadero titular (“Delito de
del bien mueble. Producido el incumplimiento, apropiación ilícita, 2006, Pág. 312).
el acreedor garantizado que desee adjudicarse
el bien mueble afecto, deberá comunicar 3.4. Consumación y tentativa
notarialmente al deudor y al representante
común, así como, de ser el caso, al constituyente Conforme a la ley acotada, la garantía
y al depositario, el monto detallado de la mobiliaria es la afectación de un bien mueble
obligación garantizada no pagada y el valor mediante un acto jurídico, destinada a asegurar
del bien mueble afecto en garantía mobiliaria el cumplimiento de una obligación. La garantía
acordado por las partes. mobiliaria puede darse con o sin desposesión
del bien mueble. En caso de desposesión, puede
Como apreciamos, lo injusto deriva de pactarse la entrega del bien mueble afectado en
la inobservancia de las normas que establece la garantía al acreedor garantizado o a un tercero
Ley de Garantía Mobiliaria, que establecen los depositario (Art. 3.1). Esta garantía mobiliaria
mecanismos adecuados, para que el acreedor se constituye así en un acto jurídico inscribible
garantizado logre el pago de la obligación. Ello en los Registros Públicos.
también evidencia un trasfondo netamente
social, por cuanto la ley busca, en estos El delito requiere que el agente se
supuestos, proteger al deudor de la voracidad encuentre en posesión directa del bien, en
de su acreedor, y al mismo acreedor de los actos virtud de la garantía mobiliaria. Se consuma
o circunstancias que podrían hacer ilusorio con la venta, disposición o apropiación del bien
su derecho al cumplimiento de la obligación mueble recibido en prenda por el agente, quien de
garantizada. esta manera se procura el pago de la obligación,
sin observar las formalidades de ley. Se trata
3.3. El tipo subjetivo de la apropiación de de un tipo de resultado material. En efecto, lo
garantía mobiliaria ilícito aparece en cuanto el agente realice las
conductas de apropiación o disposición ilegal,
El tipo en comentario es eminentemente ya que la Ley de garantía mobiliaria si permite
doloso. El dolo se representa por la conciencia y eventualmente dichos actos de apropiación y
voluntad con la que el agente vende, dispone o disposición. El artículo 10 de la referida Ley,
se apropia del bien mueble afectado a garantía, dispone que el incumplimiento de la obligación
en el afán de procurarse el pago de la obligación, garantizada, otorga al acreedor garantizado el
sin observar las disposiciones que la Ley de derecho a adquirir la posesión y, en su caso,
Garantía Mobiliaria establece. retener el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el
En cuanto a la tipicidad subjetiva, nos derecho de vender dicho bien mueble para el
dice Pizarro Guerrero, el delito se configura pago de la obligación garantizada, conforme a
como típicamente doloso, pues si a pesar de lo que prescribe la referida ley.
que el acreedor prendario no cumple con
las formalidades legales no devolviendo el 3.5. Consecuencia jurídica
83
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge
QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo....”Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal”, Arazandi Editorial, Pamplona
España, 1996.
ROJAS VARGAS, Fidel...”Delitos Contra el
Patrimonio”, Volumen I, Grijley, Lima 2000,
primera edición.
ROY FREYRE, Luis E…”Derecho Penal
Peruano”, Tomo III, Parte Especial, Delitos
contra el Patrimonio, Instituto Peruano de
Ciencias Penales, Lima - Perú, 1983.
SERRANO GOMEZ, Alfonso…”Derecho penal
– parte especial”, Editorial Dykinson, Madrid –
España, sétima edición, 2002.
SOLER, Sebastián…”Derecho Penal Argentino”,
Tomo IV, Buenos Aíres, 1945.
SOLER, Sebastian…”Derecho Penal Argentino”,
Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires - Argentina, 1976.
VILLA STEIN, Javier…”Derecho Penal: Parte
General”, Editorial San Marcos, Lima 1998.
VIVES ANTON, T.S….”Derecho Penal”. Parte
Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
VIVES ANTON, T.S., BOIX REIG, J., ORTS
BERENGUER, E., CARBONELL MATEU, J.C.
Y GONZALEZ CUSSAC, J.L. ...”Derecho Penal
Parte Especial”, 3º Edición, tirant lo blanch,
Valencia 1999.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl…”Tratado de
Derecho Penal. Parte General”, T. V, Ediar,
Buenos Aires, 1983.