INDICADORES DEL EXAMEN FINAL DEL CURSO “RESPONSABILIDAD

CIVIL” 2019-1

Objetivo de los indicadores: Que los alumnos puedan conocer antes del examen las
acciones cognitivas de comprensión de los temas objeto de evaluación.

Metodología del examen: A partir de los hechos de un breve caso, puedan los alumnos
demostrar la comprensión de los elementos jurídicos de cada hecho, eligiendo la
alternativa correcta o incorrecta planteada.

Acción, temática y valor (las alternativas elegidas de la 1 a la 14 vale un punto cada

una y la 15 a la 17 valen dos puntos cada una)

Indicadores temáticos:

1.- Distinguir las funciones de la responsabilidad civil: diádica y sistémica.

En el "derecho continental", por ejemplo, es importante el aporte que realiza la doctrina
italiana, la cual entiende (y no se discute hoy) que la responsabilidad civil debe ser vista
desde dos perspectivas: i) una micro-económica, que permite comprobar la forma cómo
se manifiestan los elementos de la responsabilidad civil en una vinculación
intersubjetiva; y, ii) otra macro-económica, a partir de la cual se persigue analizar las
funciones de la responsabilidad civil, según el modelo económico que se tome como
referencia.
En el common law y, más precisamente, dentro del derecho estadounidense, resulta
importante el aporte que realiza Steiner, quien, en vez de las expresiones perspectiva
"micro-económica" o "macro-económica", prefiere utilizar las categorías "diádica" y
"sistémica". Así, la perspectiva diádica, se situará en el análisis de un hecho concreto y
particular que relacione "dos unidades individuales, como un par: el responsable ( ... ) y
la víctima". En cambio, la perspectiva sistémica pretenderá analizar un hecho y los
participantes en el mismo "como partes interrelacionadas de un esquema más amplio y
social.
La noción de una culpa "ética", marca entonces la historia de la responsabilidad civil en
sus orígenes modernos, propia de una cosmovisión individualista y enmarcada en una
perspectiva que hemos convenido en llamar "micro-económica", "micro-sistémica" o
"diádica". Empero, lo que no se repara en dicha época -propiamente el siglo XIX-, es
que esta visión diádica de la responsabilidad civil también responde y se enmarca dentro
de una visión sistémica del instituto, marcado en nuestro derecho occidental por el
modelo económico liberal, en donde la propiedad funciona como eje en torno al cual
gravitan todos los demás institutos del derecho y, en este sentido, la responsabilidad
civil no es sino un medio de protección de la propiedad y única forma general de
protección de los intereses.
En la perspectiva diádica, el imponer al responsable el "costo económico" que traía su
conducta de incumplimiento, significó entonces acudir al recurso de medir la conducta
desarrollada por el agente con patrones "objetivos" o "abstractos", como aquél del
"hombre medio", reafirmándose el principio de la responsabilidad por culpa, pero
entendida ésta bajo un criterio social y normativo: la apreciación de la culpa debe
hacerse analizando la violación de parte de un sujeto, de reglas de conducta, basadas en
criterios de prudencia y diligencia medidos en comparación con un patrón; esto es, en
función a lo que habría hecho, por ejemplo, una persona reflexiva y consciente
conforme al estricto círculo del tráfico de que se trate; o, inclusive, siguiendo a la
experiencia norteamericana contemporánea, en función a la norma del "hombre
razonable".
Desde una perspectiva diádica, la actividad de transporte aéreo ha sido siempre la
misma desde su inicio; esto es, un sujeto (transportista) que se obliga frente a otro
(pasajero) a llevarlo sano y salvo a destino. En este sentido: ¿por qué no responder
frente a éste en caso de incumplimiento, por la sola no consecución del resultado, si
justamente su obligación consistió en garantizar dicho resultado?. La respuesta la
encontramos si recreamos la lectura de la cita de los hermanos Wright.
Conocimientos técnico-científicos que permitieran dominar los riesgos inherentes a esta
actividad, el peligro que un aeroplano hecho de "madera y cañas de bambu" cayera a
tierra, con probables daños a sus pasajeros y/o carga, era latente y altamente probable.
Entonces, si a aquel sujeto que deseara invertir y llevar adelante esta actividad, le
hubiésemos dicho "está bien, desarróllala, pero quedas advertido que deberás pagar por
todos los daños que ocasiones a los pasajeros y/o carga en caso de accidente"; la
respuesta de aquél hubiese sido franca y directa: "no puedo invertir en una actividad
donde perderé más de lo que puedo ganar". Esta respuesta, no de uno sino de todos los
empresarios, hubiese determinado que nadie se dedique a la actividad de transporte
aéreo, con la consecuente involución de esta actividad.
El principio de la reparación integral puede ser entendido, en nuestra experiencia
continental contemporánea, como "el principio general de responsabilidad" solamente
en los países industrializados, esto es, en aquéllos caracterizados por un notable
desarrollo tecnológico; empero, aún en dichos países, no podrá sostenerse como único
principio existente, pues, afirmar la responsabilidad objetiva absoluta conllevaría a la
aseveración de que el hombre "ha logrado ser Dios", dominando plenamente todos los
campos en los que se desenvuelve. Siempre, la culpa, cumplirá un rol en cualquier
sociedad contemporánea dentro de la cual se aplique un sistema de responsabilidad
civil: el de incentivar el desarrollo técnico-científico en aquellas áreas aún no
dominadas por el hombre. En este contexto, en países no caracterizados precisamente
como industrializados llamados eufemísticamente "países en vías de desarrollo", la
culpa, con su función macro sistémica de incentivo de actividades, estará llamada a
seguir cumpliendo un rol muy importante y, a veces, superior al que puedan representar
los factores atributivos objetivos de responsabilidad.

En realidad, el principio solidarístico de la responsabilidad civil, desde su perspectiva

sistémica, justifica -como excepción- el sacrificio de uno o más individuos en aras del
bienestar social: a veces y, sólo cuando es indispensable, el sacrificio de uno (víctima)
puede llegar a significar el beneficio de todos, evitando con ello la multiplicación de
daños y la generación de nuevas víctimas en el futuro. Por esto, hoy, puede decirse que,
desde la perspectiva del "derecho continental" y, desde un punto de vista "micro-
económico" o "diádico", la función esencial de un sistema de responsabilidad civil es la
de la reparación del daño (comprendida dentro de la denominada "función satisfactoria
del daño", que incluye tanto la función de reparación del mismo en el daño patrimonial,
como la función aflictivo-consolatoria, tratándose del resarcimiento del daño
extrapatrimonial);

Esta visión solidarística de la responsabilidad estará siempre subordinada a la necesidad

de incentivar o no el desarrollo de una actividad. Así, por ejemplo, no existe duda que
actividades como la manipulación de gas y su envasado en balones, crea un riesgo
connatural e inherente a la realización de dicha actividad; empero, la sociedad debe
tolerarla por su utilidad social, lo cual dista mucho de incentivar el desarrollo de la
misma. Esta es la razón por la cual dicha actividad será llevada al campo de la
responsabilidad objetiva. En cambio, actividades donde es necesario incentivar el
desarrollo técnico-científico, como por ejemplo, determinado tipo de prestaciones
médico-quirúrgicas, son llevadas al campo de la responsabilidad subjetiva, pues, la
culpa, tanto por su concepto eminentemente personal como por su dificultad de
probanza, determinará necesariamente como efecto que las víctimas subvencionen, de
algún modo, el desarrollo tecnológico que, al mejorar el estado de los conocimientos
científicos en determinada actividad, beneficiará en última instancia a la sociedad toda.
En este supuesto, no hay duda que el principio solidarístico de la responsabilidad no
puede ser apreciado exclusivamente desde un punto de vista individual sino desde un
punto de vista colectivo, siendo justamente en esta visión de la responsabilidad civil
donde se marca una diferencia de perspectiva notoria entre la doctrina del civil law, en
relación a la del como law.
en la perspectiva de un sistema moderno y por lo menos en la experiencia jurídica
norteamericana, se habla de tres funciones desarrolladas por un sistema de
responsabilidad civi:
i) Función preventiva (deterrence), destinada a inducir a los potenciales causantes
de daños a adoptar los medios de seguridad necesarios para evitar la posible
renovación de conductas dañosas.
ii) Función compensatoria (compensation), destinada a garantizar un adecuado
resarcimiento a favor del sujeto damnificado; y
iii) Función punitiva (punishment), destinada a penalizar al causante del daño con
sanciones civilísticas cuando la conducta del agente ha infringido en modo
considerable las reglas de la conciencia social.
la función punitiva cumple un rol subsidiario al servicio de la función preventiva de la
responsabilidad civil, desde que la propia sanción impuesta al responsable de un daño
cumple también una función de disuasión a la reiteración de la conducta penalizada; rol
éste que -en la experiencia del common law y, particularmente, en la experiencia
estadounidense- ha sido reservada a Jos denominados "daños punitivos"--- las funciones
preventiva y compensatoria de la responsabilidad civil se erigen en "funciones
indiscutibles y fundamentales de la responsabilidad civil.
el "Derecho continental" pretende afirmarse la prevalencia de la función compensatoria
de la responsabilidad bajo el principio de la "reparación integral", en Jos países del
common law pareciera privilegiarse la función preventiva de la responsabilidad civil.
Los "daños punitivos" cumplen, pues, una primaria función sancionatoria, pues están
dirigidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por ende, cumplen
una verdadera función de "sanción civil"; y, una evidente función secundaria destinada a
obtener un efecto deterrence, pues, al castigar a los responsables que han infringido las
reglas básicas de convivencia pacífica (reglas de la conciencia social) , se les disuade (a
dichos culpables) de la posible intención de reiterar en el futuro sus conductas y se les
advierte, además, a los demás integrantes de la comunidad que se sintieran tentados a
imitar esas conductas, de sus graves consecuencias; disuadiéndolos también de su
realización en el futuro.

Un claro ejemplo de esto puede encontrarse en la aplicación de indemnizaciones por

class action dentro del civillaw: si una víctima de un daño -por ejemplocomo
consecuencia de la utilización de un producto defectuoso, reclama una indemnización
por el daño sufrido, comprobándose que todos los demás adquirentes del mismo
producto se encuentran potencialmente expuestos a sufrir el mismo tipo de daño, nada
obsta para considerar como "víctimas del daño" al individuo que realmente lo ha sufrido
(perspectiva diádica) conjuntamente con la sociedad toda (perspectiva sistémica), quien
se ha visto perjudicada por la sola introducción en ella de bienes con defecto que han
generado riesgos de daños a nivel individual. Esto es que, el sólo riesgo de sufrir daños
a nivel individual constituye en sí mismo un daño a nivel social, por lo que, desde la
perspectiva sistémica de la responsabilidad civil, la sociedad toda es una víctima del
daño consistente en la introducción de bienes peligrosos en la colectividad.

Por ejemplo, en casos de daños al ambiente: para el caso de la actividad minera, se

lograría -verbigracia- el mismo efecto "deterrence", para la no reiteración de conductas
dañosas en esta actividad, fallándose montos indemnizatorios que no sólo tengan como
destinatarios a las víctimas individuales (perspectiva diádica), sino también a la
sociedad toda (perspectiva sistémica), fallándose dentro del monto indemnizatorio
sumas destinadas a resarcir a la sociedad por el daño ambiental (a emplearse, por
ejemplo, en la reforestación de bosques: en estudios de impacto ambiental; o en
combatir la contaminación del medio ambiente), produciéndose el efecto de prevención
deseado, sin recurrir a la idea de sanción, ajena al Derecho Civil.

La circunstancia que la denominada función satisfactoria del daño -desde una

perspectiva diádicase materialice de diversas maneras ante la existencia comprobable de
daños reparables, de un lado e irreparables, de otro (como por ejemplo, la muerte de un
ser querido), no afecta la unidad del daño resarcible, sino que, simplemente, constata
una limitación de hecho. Si desde el punto de vista diádico se ha priorizado la función
resarcitoria y el principio solidarístico de la reparación integral, la constatación de la
existencia de daños irreparables, en el sentido que, fácticamente se comprueba la
imposibilidad de poder restablecer el status quo roto por la intromisión del daño (la
muerte, verbigracia, no puede ser "reparada"), no puede llevar a negar la tutela
resarcitoria a la víctima, quien, ante la imposibilidad de ser "reparada", tendrá que
conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una
función reparadora del daño, cumplirá una función de mitigación del mismo. Esta
limitación, impuesta por Jos hechos, se presenta también en áreas ajenas al daño
extrapatrimonial, como por ejemplo, en el área de protección de intereses lesionados por
el incumplimiento, en donde se puede constatar la existencia de otra limitación de
similares características: cuando se otorga al acreedor lesionado por el daño -como
consecuencia de un incumplimiento obligacional- el derecho potestativo a optar entre la
ejecución forzada de la obligación o la tutela del daño compensatorio, aún cuando aquél
(sobre la base de su interés y la posibilidad de la prestación) pudiera optar por la
ejecución forzada y la tutela de su interés en el cumplimiento de la obligación; a veces
tendrá que conformarse con la tutela del resarcimiento del daño compensatorio, cuando,
por ejemplo, para obtener la tutela del interés creditorio hubiese que ejercer violencia en
la persona del deudor (verbigracia: en las obligaciones de hacer y de no hacer). En este
caso, se trata también de la constatación de una limitación impuesta por la naturaleza de
los hechos tan igual como la constatación de la limitación impuesta por la existencia de
ciertos daños de naturaleza irreparables, en el resarcimiento del daño extrapatrimonial.
Por estas y otras razones, bien se ha afirmado que "parece difícil admitir la idea de que
el resarcimiento del daño moral pueda constituir una modalidad del restablecimiento de
la situación anterior, alterada por el dolor o las turbaciones. Estos, bien vistas las cosas,
no pueden ser anulados; empero, a través del resarcimiento del daño, se pueden crear
condiciones alternativas, capaces de mitigar la lesión sufrida06J". La función
eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda
así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad
civil desde una perspectiva diádicaC77J, en detrimento de la afirmación de una función
reparatoria de aquél.
CONCLUSIONES:
***Desde una perspectiva diádica o micro-sistémica, la responsabilidad civil cumplirá,
básicamente, una triple función: a) Satisfactoria; como garantía de consecución de los
intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del
daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés.
b) De equivalencia; que explica el por qué la responsabilidad civil representa siempre
una afectación patrimonial, en donde "alguien" deberá siempre soportar las
consecuencias económicas de la garantía asumida para la satisfacción de intereses
dignos de tutela. Presente el fenómeno exógeno del daño, se deberá decidir si esta
afectación patrimonial se deja allí donde se ha producido o, si por el contrario, conviene
trasladarla a otro sujeto. e) Distributiva; presente sólo cuando el daño ha afectado un
interés tutelado, cuya función consistirá - como su propio nombre lo indica- en
distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad, induciendo de esta manera
a una regulación espontánea acorde con los lineamientos macro-económicos
perseguidos. De esta manera, esta función servirá para la aplicación de los justificativos
teóricos del traspaso del peso económico del daño de la víctima al responsable, a través
de los denominados "factores atributivos de responsabilidad".
***Desde una perspectiva sistémica o macroeconómica, la responsabilidad civil
cumplirá, básicamente, dos funciones esenciales, con sujeción al modelo económico que
se tome como referencia: i) Una función de incentivo o desincentivo de actividades; y,
ii) Una función preventiva. El presente trabajo ha pretendido demostrar la forma en que
deben desenvolverse estas funciones, desde la perspectiva macro-sistémica de la
responsabilidad civil, en sistemas del civillaw y bajo el modelo solidarístico que se
propugna, opuesto (en parte) al modelo económico-liberal. No ha pretendido este
trabajo en erigirse en una defensa del rol de la culpa en épocas contemporáneas. Su
pretensión ha sido mucho más modesta: explicar el diferente rol que aquélla cumple, a
inicios del siglo XXI, en oposición a aquél que cumplió en la época ochocentista.

2.- Afirmar la función punitiva del daño moral. (FALTA)

El panorama nacional es confuso y sonbrio respecto al empleo de esta funcio, sin
embargo existen las bases teóricas suficientes para delinear un adecuado margen para su
empleo en armonía a la tradición romanogermánico.

3.- Contrastar el concepto de “daño” y el concepto “perjuicio”.

El daño estaría referida a la lesión misma sufrida como hecho factico; mientras que el
perjuicio estaría referido a las consecuencias del daño.
Con eso se supera o se intenta superar la inicial diferenciación de Pothier en donde daño
era la pérdida sufrida (daño emergente) y el perjuicio apuntaba al beneficio perdido
(lucro cesante); posteriormente e llega a equiparar estos conceptos como sinónimos.
Borgueti, define al daño como una lesión a una persona a una cosa o a una situación;
mientras que el perjuicio consiste en las consecuencias de esta lesión para el
demandante, estas consecuencias pueden ser patrimoniales (disminución del valor del
patrimonio, pérdida de ingresos, etc.) o extra patrimoniales (sufrimiento psíquico o
moral, esencialmente).

4.- Diferenciar las clases de daños: patrimoniales (objetivos) y no patrimoniales

(subjetivos).
Como evento lesivo (daño evento), en donde es un resultado material o juriddico que se
bconcreta en la lesión de un interés jurídicamente apreciable. SE trata de la constatcion
fáctica del ente que se ve afectado por la lesión.
En segundo lugar en el daño como evento económico negativo, es decir como daño
consecuencia que es el conjunto de efectos patrimoniales perjudiciales que el evento
lesivo determina para la victima.daño emergente: la perdida de una utilidad que ya
poseía en el patrimonio, o lucro cesante se trate de una utilidad que posiblemente se
hubiese conseguido de no haber mediado el evento lesivo, afectándose una utilidad que
todavía no esta presente en el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el
daño, pero que bajo un juicio de probabilidad de habría obtenido de no haber tenido
lugar el evento dañoso, esto es lo que dejo de percibir como consecuencia del daño.
- POR LA NATURALEZA DEL ENTE AFEECTADO(DAÑO EVENTO O SIMPELMENTE
DAÑO):
I) Daño No Patrimonial: que afecta la integridad de TODO SUJETO DE
DERECHO y o lesiona valores y derechos fundamentales inherentes a todo
sujeto de derecho digno de protección bajo la tutela resarcitoria.
II) Daño Patrimonial: que afecta la integridad del patrimonio como extensión
externa de un concreto derecho de la personalidad, verbigracia, derecho a
lña propiedad y a la herencia; y cualquier otro de naturaleza patrimonial. Se
trata aquí de la afectación de una entidad diversa al sujeto de derecho
- POR LAS CONSECUENCIAS ECONOMICAS QUE GENERAN: DAÑO CONSEWCUENCIA
O “PERJUICIO”:
I) Daño Emergente: definido como el empobrecimiento que sufre el
damnificado en su patrimonio como consecuencia directa y súbita del
daño. El evento dañosossustrae aquí una utilidad que ya poseía el
damnificado en su patrimonio antes de la sustracción de una utilidad
económica ya existente en el patrimonio del sujeto al momento de
verificarse el daño.
II) Lucro Cesante: Representado por la perdida de una utilidad que el
damnificado presumiblemente conseguiría de no habese verificado el
evento el evento el evento dañoso, afecta una utilidad que todavía no esta
presente, pero que bajo el juicio de probabilidad se habría obtenido de no
haber tenido lugar el daño.
III) Los Daños de Causalidad Juridica (o de atribución legal) ABARCA
CONSECUENCIAS EN DONDE ON PUEDE DETERMINARSE UNA FUNCION DE
REPARACION DE DAÑOS al no existir causalidad económica entre el daño
evento y los resultafos patrimoniales negativos que se le atribuyen. Esta
ouede cumplir una función AFLICITIVO CONSOLATORIAdestinada a mitigar
(no a reparar) los daños sufridos. Los efectos económicos aquí son
atribuidos por la Ley, por lo que se requiere de norma expresa al respecto,
como sucede, por ejemplo, en el caso del articulo 1322° del CC. Tratándose
de daño moral
- COMO LIQUIDACION PECUNIARIA, del efecto económico negativo:
I) Daños valuables, si es posible cuantificar los daños.
 II) Daños estimables, solo es posible estimar los daños con valoración
equitativa (como efecto liquidatorio, por ejemplo de la función aflictiva
consolatoriadel daño, 1322 CC.
DAÑO NO PATRIMONIAL:
1. Daño a la persona; que el Perum es resarcible, según art. 1985° cc, como daño que:
a) afecta a la persona humana como entidad psicofísica, comprendiendo a los
daños inherentes a ésta (o daños a los derechos de la personalidad, como la vida,
la integridad psico-fisica, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad,
la salud, entre otros. Por lo que este dalo es resarcible no como dicen otros que es
valuable, y solo es excepcionalmente estimable.

- Si el daño a la PERSON comprende a la aprte psíquica del sujeto, se entiende que el

sub-tipo de este daño deberá ser el DAÑO MORAL, también codificafdo en arts.
1322 y 1983° cc)
DAÑO MORAL: como subtipo del daño a la persona, será aquel que afecta a
la psiquis y sentimientos de la persona humana, se refleja en un
padecimiento y solor espiritual pero con tres características: i) afecta la faz
interior del sujeto, ii) tiene siempre naturaleza temporal; y iii= tiene
siempre causalidad atributiva o jurídica en sus consecuencias
patrimoniales.
Hay otra característica del daño moral que es: REQUISITO DE CERTEZA del
daño, exige que la victima acredite el daño como evento, como acaecer
facticos en términos materiales, EMPERO, cuando se trate del fuero interno
como el honor, la integridad, y en general derechos personalísimos del
sujeto, la acreditación de la certeza fáctica del daño exige únicamente la
probanza del hecho generador del daño,, la razón de ello es porque resulta
normal de la experiencia que la simple afectación de este tipo de derechos
genera una situación de menoscabo. En estos casos siempre se presume el
daño moral por lo que será necesario probar en contra de la verificación del
mismop para destruir esta presunción de existencia.

La opción del CC, peruano nos guste o no, es que si se resarce el Premium
doloris. Por lo que tanto, el daño moral que no trasciende a la faz externa
del individuo, ES RESARCIBLE, aunque no es valuable, por lo que son
estimados.

5.- Comparar los perjuicios de la pérdida de la chance con el lucro cesante.

- LUCRO CESANTE: aquello que ha sido o será dejado de percibir o ganar a causa del
acto dañino.
Mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento y se afecta un
interés o un bien actual, en el lucro cesante ay un impedimento a que me
enriquezca legítimamente y afecta un bien o interés que todavía no es de la
persona al momento del daño.
 Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser pasados, presentes o
futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño,
pero entre esa fecha y la sentencia puede haberse producido un lucro cesante que
ya será considerado como pasado.
***** No es el ingreso bruto dejado de percibir sino la ganancia frustrada. Será
entonces el ingreso bruto frustrado menos los gastos que no ha sido necesario
realizar.

Lucro Cesante: Representado por la perdida de una utilidad que el damnificado

presumiblemente conseguiría de no habese verificado el evento el evento el evento dañoso,
afecta una utilidad que todavía no esta presente, pero que bajo el juicio de probabilidad se
habría obtenido de no haber tenido lugar el daño.

1.1. el daño debe ser cierto: no son reparables las ganancias hipotéticas,
sino aquellas que se producirán con toda certidumbre, q
inevitablemente se dejaran de percibir como consecuencia del daño.
Sim embargo puede resultar difícil diferenciar una mera esperanza de
ganancia y un daño cierto por dejar de percibir una ganancia futura
Por otra parte, la indemnización del lucro cesante presume que el curso
de la vida y de las cosas del demandante habría sido normal, de no
mediar el hecho dañino, pero ello no es tan obvio ejemplo cuando se
indemniza al hijo menor cuyo padre muere por una mordida fatal del
perro del vecino, se toma en cuenta que el padre era el sustento del hijo
hasta su mayoría de edad; sin embargo podría haber sucedido que por
razones absolutamente naturales el padre no hubiera vivido todo ese
lapso de tiempo, quisa hubiera muerto esa tarde por un infarto y por por
el perro, por lo que el hijo no habría conservado su fuente de sustento
hasta sus 18 años sino solo por algunas horas más.
El lucro cesante se convierte en daño emergente cuando hay remedio a
la situación de manera q la ganancia no se pierda aunque ese remedio
sea costoso
1.2. la ganancia esperada tiene que ser legítima: no se puede pretender
lucro cesante por actividades ilegales (pero no debe confundirse
legalidad con moralidad) prostitución- va en contra de las buenas
costumbres.
LA GLOBALIZACION DE LA INDEMNIZACION: Se limitan a establecer una
cifra global que comprende todos los conceptos materia de la indemnización.

- SECCION II: LAS INDEMNIZACIONES ESPECIALES: El art. 1985, se refiere además del
daño emergente y lucro cesante, al daño a la persona y al daño moral.

Las indemnizaciones por daño moral, son usualmente en la práctica indemnizaciones

por daños patrimoniales imprecisables, sucederá en la práctica lo mismo que ha
sucedido con el daño moral: terminara cubriendo daños patrimoniales vagos y no
cuantificables salvo que se transforme en una mera expresión de la venganza privada a
través de una forma de indemnización punitiva.
Para estos dos casos (persona y moral) la doctrina señala otros tipos de
indemnizaciones. Este es el caso de:
1. LA PÉRDIDA DEL CHANCE U OPORTUNIDAD; intenta reparar el daño que se
produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad de obtener una
cierta ventaja patrimonial. Diferencia con el lucro cesante; en la pérdida el
chance se hace necesaria la intervención de otros elementos que son
inciertos, para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido
efectivamente posible.

6.- Determinar la función del resarcimiento.

7.- Relacionar el “daño a la persona” y el “daño al proyecto de vida”.

1. Daño a la persona; que el Perum es resarcible, según art. 1985° cc, como daño que:
a) afecta a la persona humana como entidad psicofísica, comprendiendo a los
daños inherentes a ésta (o daños a los derechos de la personalidad, como la vida,
la integridad psico-fisica, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad,
la salud, entre otros. Por lo que este dalo es resarcible no como dicen otros que es
valuable, y solo es excepcionalmente estimable.

- Si el daño a la PERSON comprende a la aprte psíquica del sujeto, se entiende que el

sub-tipo de este daño deberá ser el DAÑO MORAL, también codificafdo en arts.
1322 y 1983° cc)

Como lo hemos puesto de manifiesto, el "proyecto de vida" es posible en tanto el ser

humano es libre y temporal. Y es que el proyecto surge necesariamente de una decisión
libre para su realización en el futuro, ya sea éste mediato o inmediato. Por ello, sólo el
ser humano es capaz de formular proyectos. Es más, no podría existir sin decidir ser lo
que pretende ser, es decir, sin proyectar. Libertad y tiempo son, por consiguiente, los
dos supuestos existenciales del proyecto de vida. Todos los seres humanos, en cuanto
libres, generamos proyectos de vida. Nos proponemos realizarnos, vivir de determinada
manera, haciendo aquello que se nutre de nuestra vocación personal. El proyecto de
vida, si bien apunta al futuro y se despliega en el tiempo, se decide en el presente, al
cual condiciona el pasado. Como apunta Jaspers, "consciente de su libertad, el hombre
quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser"
Pues bien, después de lo expuesto cabe preguntarse, una vez más, si existe un "proyecto
de vida". Por nuestra parte, desde antiguo, estamos convencidos de ello porque,
fundamentalmente, tenemos experiencia de nuestra libertad y de nuestra temporalidad,
del vivenciamiento valores y, por consiguiente, de la formulación de proyectos. Es
decir, somos conscientes, de acuerdo con nuestra inclinación vocacional, de lo que
hemos elegido realizar en la vida para otorgarle a ésta un sentido, para dignificarla, para
encontrar una razón al vivir. Lo que no es poco, si apreciamos en todo su valor y
significación el precioso don de la vida. Somos también generalmente conscientes de
nuestras realizaciones, de su ocasional plenitud o de sus frecuentes limitaciones. Pero
también se hacen patentes nuestras frustraciones, nuestros fracasos. Tratamos, a
menudo, de indagar por los condicionamientos, endógenos o exógenos, que han
gravitado en nuestros éxitos y, con mayor razón, por aquellos que determinaron nuestras
frustraciones. Después de lo hasta aquí expresado es lícito preguntarse si será posible
causar un daño de tal magnitud que frustre nada menos que el radical proyecto de vida
de la persona. El mayor conocimiento que en la actualidad se tiene de lo que significa el
ser humano, de lo que constituye su estructura, así como de lo que surge de la
experiencia del puro vivir, hacen posible una respuesta afirmativa. De ello estamos
plenamente convencidos y desearíamos, por consiguiente, contribuir con estas modestas
y embrionarias reflexiones a fin de que quienes aún no comparten estas experiencias
nos acompañen, en algún momento, en la tarea de precisar los alcances y la importancia
de una protección plena e integral del ser humano en todo lo que él significa y
representa

La "situación jurídica subjetiva" da cuenta de la realidad coexistencial del Derecho.

Pero, además y como es lógico, las modernas Constituciones y ciertos códigos civiles
incluyen normas que protegen la libertad del ser humano o su "libre desarrollo" o el
"libre desenvolvimiento de su personalidad". Así, la Constitución Política del Perú de
1993 prescribe en el inciso 1 de su artículo 2 que toda persona tiene derecho a "su libre
desarrollo". Es decir, se tutela la actuación fenoménica de la libertad, cuya máxima
expresión, que duda cabe, es el singular "proyecto de vida". Este derecho encuentra
también su amparo en el Código civil de 1984, en el cual el articulo 5 tutela
expresamente "la libertad" del ser humano. Es decir, la libertad que sustenta su
actuación proyectiva. Por su parte, el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947
protege "los derechos inviolables del hombre", mientras que la Constitución española de
1978 es más explícita cuando, en su articulo 10, considera que "la dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social".
El artículo 5 de la Constitución colombiana de 1991 establece que "el Estado reconoce,
sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona" y, en
su articulo 16, prescribe que "todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico" Como se desprende de los casos emblemáticos antes citados los
ordenamientos jurídicos protegen genéricamente los derechos inviolables del hombre,
inherentes a su propio ser o, expresamente, tutelan la libertad o su libre desarrollo o el
libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, bajo diversas fórmulas, se protege
la libertad, en sí misma, y su actuación o expresión fenoménica, cuyo máximo
exponente es el proyecto de vida.

8.- Afirmar la función de la acción hereditaria.

1. ¿LA PÉRDIDA DE LA VIDA ES RESARCIBLE?

El tema de la resarcibilida del daño A al vida es un problema que aún no se ha resuelto,

por ello merece ser revisado con una reflexión a la luz de la función social preventiva
que cumple la responsabilidad civil y de los derechos fundamentales contenidos en
nuestras constituciones.
OBJETO DE RESARCIMIENTO: Los negativistas podrían argumentar que se está
forzando el hecho de encontrar un valor a la vida, mismo valor que no existe porque no
se encuentra en el comercio de los hombres; pero no se trata de ello.
El autor señala que el valor de la vida, así como el de una pierna, un ojo, un riñón, etc.,
no existe porque no se halla en el mercado, pero lo que se busca resarcir desde la
función satisfactiva es lo que la víctima dejó de percibir económicamente al morir, las
oportunidades que perdió y el sufrimiento que tuvo, incluso en la muerte instantánea. El
derecho no puede dejar de valorar lo que esa persona perdió con su muerte injusta.
Este tema lo tiene muy claro las aseguradoras, dado que admiten el pago de una suma
de dinero como beneficio económico en favor de los beneficiarios o herederos por la
muerte del asegurado.
No es justo ni eficiente que el costo de la pérdida de una vida, sea asumida por la propia
víctima, debido que se libera al dañador de su responsabilidad civil frente a este daño.
Tiene lógica que el causante del daño internalice el costo, ya que con ello se
desincentiva la realización de actividades que causan ese tipo de daños: la muerte de la
víctima. De hecho, negar el poder reclamar ese tipo de daños, hace que se creen
incentivos para matar a la víctima, tal como dicen algunos abogados de daño, “por
suerte, la victima de mi cliente murió.
Si la regla es que los daños causados no pueden ser recuperados por los herederos, hay
incentivo para que si una persona sobrevive a un atropello, retroceder y volver a
atropellarlo para que nadie pueda reclamar ciertos daños de la víctima fallecida.
Los negativistas se olvidan que con la muerte de una persona, no solo se está cegando el
derecho a existir, sino también el derecho a la realización de la persona humana en
coexistencia con los demás. Hoy se reflexiona sobre el daño al proyecto de vida, el daño
existencial, daño al derecho a la realización de la persona humana, no se puede en forma
simplista decir que la conversión de sujeto a objeto de derecho impide razonar la
posibilidad de un resarcimiento.

2. ¿SE RESARSE LAS CONSECUENCIAS EN LA VICTIMA FALELCIDA (…)?

Se presenta tres casos hipotéticos derivados del mismo accidente dañoso:

a. El sufrido por persona que fallece en forma instantánea como consecuencia de un
accidente.
b. El sufrido por persona que se lesiono gravemente y que 6 meses después fallece.
c. Persona que quedo discapacitado de manera permanente.

¿Cómo responde la justicia Peruana?

a. Para el primer caso; la jurisprudencia señala que desestimaría la demandas de
resarcimiento por ser improcedente, pues el petitorio es jurídicamente imposible
(por que el titular del interés lesionado ya no existe y no hay sujeto de derecho a
quien resarcir).
b. Para el segundo supuesto, la jurisprudencia también señala desestimada la
demanda de indemnización por la misma razón- petitorio jurídicamente imposible,
en vista de que al momento de que sus herederos interpone la demanda, había
dejado de existir.
Si la demanda se hubiera interpuesto en vida del titular y fallece en el proceso,
existen dos posturas:
- se habría producido sustracción de la materia (en cuanto al daño no
patrimonial o subjetivo) pero en cuanto al daño objetivo los herederos
hubieran sucedido procesalmente al causante.
- se hubiera producido sucesión procesal sin distinguir si los daños son o no
patrimoniales.
 c. Para el tercer supuesto, la justicia estimaría la demanda en cuanto a todas las
consecuencias económicas del daño a l persona en su entidad subjetiva (derecho a
la integridad física, psíquica y moral; además de bienestar y libre desarrollo de la
personalidad) y objetivo (daño a los derechos reales).

Analizando a fondo el segundo supuesto en que la persona que se lesiono

gravemente (producto del accidente) y que fallece a los 6 meses:
En el Perú se halla vigente la norma del artículo 96 del CP: “el derecho de exigir
la reparación civil se transmite a los herederos de a victima fallecida”, sin
embargo no se aplica pese a tener en su contenido la acción o pretensión
hereditaria que legitima a los herederos a demandar por el interés lesionado de
su causante e invocar el derecho sustantivo al resarcimiento que se incorpora al
patrimonio de la víctima desde el momento de su deceso; sin distinguir si las
consecuencias dañosas objeto de resarcimiento provienen de un daño a la
persona en su aspecto subjetivo no patrimonial o si provienen de un daño a la
persona en su aspecto objetivo patrimonial.
En la doctrina comparada (España, Colombia), se legitima a los herederos a
demandar por su causante, sea que la víctima falleció o no antes de interponer la
demanda, lo que no ocurre en la jurisprudencia argentina. Y en efecto esta
jurisprudencia mayoritaria tiene la razón al considerar que le resarcimiento de
las consecuencias económicas expresadas en el daño emergente, lucro cesante o
daño moral, constituyen un derecho de crédito o deuda de valor; no hay razón
para negar la transmisibilidad de este derecho a los herederos, porque desde el
momento en que se produce el daño a la entidad de la vida de la persona ese
derecho nace y se incorpora al patrimonio de la víctima que posteriormente
constituye el patrimonio hereditario transmisible.
El jurista Colombiano Javier Tamayo, dice que es posible que la víctima directa
fallezca habiendo o no demandado y entonces causare perjuicio no solamente al
fallecido sino también a terceras personas (a menudo esos terceros son herederos
de la víctima fallecida) y entonces en cabeza de una misma persona natural
puede haber dos acciones: la hereditaria y la personal.
(…) Así, en caso de deceso de la víctima, el perjuicio personal de los herederos
puede datar solamente a partir del fallecimiento, pero el perjuicio sufrido por la
victima data desde el momento en que se produjo el accidente. Así diferentes por
su objeto, la una tendente a la reparación del perjuicio sufrido por la victima
inicial; la otra tendente a la reparación del perjuicio causado personalmente al
demandante por el daño inicial. Las dos acciones permanecen independientes.
Por otro lado, para el supuesto en que la víctima muere de forma instantánea
producto del accidente: ¿Nació el derecho resarcitorio para poder ser incorporado al
patrimonio de la víctima? unos dicen que no, porque la persona que era sujeto de
derecho antes del accidente dejo de serlo y se convirtió en cosa (para el autor es una
apreciación mecánica y naturalistica, que no tiene en cuenta que ese hecho de la
realidad- la muerte de un ser humano- debe ser valorado por el jurista, juez, bajo las
normas y principios que rigen la institución de la responsabilidad civil desde el
valor/principio de la dignidad humana que inspira los derechos fundamentales de la
persona, principalmente el derecho a la vida, que es condición para que existan u operen
todos los demás derechos).
MAZEUD: los daños que experimenta la víctima, a causa de su muerte, no es
posterior a su fallecimiento. El daño se sufre necesariamente por la victima antes
de su muerte.. Y aun cuando el daño no hubiera sido anterior a la muerte, sería al
 menos concomitante con ella, puesto que se confunde con el fallecimiento. La
víctima no sufre luego de su muerte, padece por la muerte en sí.
Ahora bien, los de la posición negativa que se está enriqueciendo indebidamente a los
herederos, pero ello no ocurre porque para ello existe la herencia que beneficia
indubitablemente y enriquece legítimamente a los herederos dado que la herencia se
entiende en nuestro derecho continental como la continuación de la titularidad
patrimonial del causante.
En los comentarios del art. 660° del CC: la transmisión sucesoria debe entenderse con
todos los bienes (derechos) y obligaciones de las que el causante es titular al momento
de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con todo el pasivo sucesora, hasta
donde alcancen los bienes de la herencia.
Si el derecho al resarcimiento es un crédito o deuda de valor, no hay razón para pensar
que pueda existir un indebido enriquecimiento como alguien diría: “si no pude recibir el
beneficio de mi derecho al resarcimiento, pues que lo reciban mis herederos que
continúan mi personalidad patrimonial. Finalmente de lo que se trata es que el derecho
de la responsabilidad civil proteja a la vida de las personas y disuada o desincentive a
los demás a cometer un perjuicio contra la misma.

9.- Identificar la función del deber de mitigación.

omo hemos visto, el CCyCN contempla que las medidas mitigadoras sean las que
resulten “razonables” para evitar que el daño se produzca, para disminuir su magnitud o
para evitar su agravamiento. Sin embargo, al momento de determinar la razonabilidad o
no de una concreta medida mitigadora, debe tenerse presente que el estándar de
conducta con el que se mida la actuación del acreedor no puede ser el mismo que
usualmente se utiliza para evaluar la conducta del deudor en el cumplimiento de sus
obligaciones: el estándar de conducta exigido al acreedor será relativamente más bajo.
En definitiva, no se puede exigir al acreedor –víctima del daño cuya causa radica en el
incumplimiento del deudor– que a fin de cumplir con su deber de mitigar, realice
esfuerzos y sacrificios personales o económicos desproporcionados, al punto de poner
en riesgo su propia economía o integridad personal. En otras palabras, no todo puede
serle demandado al acreedor o a la víctima . Desde la perspectiva del análisis
económico del derecho, puede ser útil, para determinar la razonabilidad de una
determinada medida mitigadora, acudir a la “fórmula de Hand”, conforme a la cual una
medida será razonable cuando el costo de evitación del daño es menor que el valor del
daño esperado, es decir, menor que el resultado de la multiplicación del monto del daño
por la probabilidad de su ocurrencia. En esta línea, sería absurdo gastar 60 para evitar
un daño de 50: si el acreedor realiza este gasto, las medidas adoptadas no serían
razonables y, por ende, no tendría derecho al reembolso de lo gastado .
Sin perjuicio de lo anterior, no huelga señalar que la razonabilidad de las medidas
mitigadoras debe evaluarse en función a la naturaleza de la obligación (tipo de contrato)
y a las circunstancias de cada caso concreto (personas, tiempo y lugar), de modo que la
medida que fue razonable en un caso no puede a priori generalizarse para todos los
demás. Por ello, si bien es común en doctrina considerar a la operación de reemplazo
como la medida mitigadora por excelencia14, no es menos cierto que dicha medida es,
por lo general, especialmente idónea tratándose de contratos de compraventa, pero las
alternativas y variantes pueden ser muchas más dependiendo del tipo de contrato y de
las circunstancias del caso concreto, resultando imposible establecer un numerus
clausus al respecto.
Para ilustrar la afirmación precedente, traemos a colación los ejemplos que proponen
Lando y Beale15 sobre la aplicación de la regla de mitigación, referidos a un contrato de
compraventa y a uno de prestación de servicios, respectivamente:

jemplo : O le encarga a B, que es albañil, que venga a reparar el techo de su casa en

veinticuatro horas, porque tiene goteras y se está estropeando el interior. B no acude en
las veinticuatro horas, pero le garantiza a O que irá al día siguiente. Esperar un día más
sin avisar a otro albañil o constructor es razonable y O podría reclamar los daños
derivados de esa espera; pero esperar más tiempo no sería razonable y si O se espera no
podrá recuperar el importe de los daños derivados de la pérdida adicional que haya
supuesto esperar tanto.
10.- Distinguir las teorías de la causalidad.
11.- Identificar la teoría de la causalidad adecuada.
12.- Establecer los límites o alcances de las consecuencias dañosas.
13.- Determinar las propiedades de la causa ajena.
14.- Afirmar el contenido moderno de la culpa.
15.- Señalar la manera cómo el titular de una actividad riesgosa puede liberarse de
responsabilidad.
16.- Afirmar el contenido del ejercicio irregular del derecho a dañar como criterio de
imputación.
17.- Afirmar el contenido moderno de la responsabilidad por el hecho ajeno.