CLASE 9 DE MARZO 2016

PARCIALES: 1º 24/6

2º 18/11

EXAMEN: ESCRITO

DOCENTE: DRA. ADRIANA FERNANDEZ

NORMATIVA A LA VISTA,SIN ANOTACIONES.

PRIMER PARTE (TEORIA GENERAL): Alfonsín, DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

Fresnedo, Curso de DIPR.

Que les parece que trata esta materia y qué diferencia hay con el DIPublico? En el DIPublico
los sujetos de las relaciones jurídicas son los estados. En DIPrivado son los particulares, aquí
nos interesa las relaciones jurídicas entre los particulares. Pueden ser personas físicas o
jurídicas. También puede pasar que una de las partes sea un organismo del estado pero
actuando como persona pública pero en la esfera privada, como por ejemplo: ANCAP
comprándole a una empresa venezolana petróleo. Es una compraventa definitiva y Ancap
actúa como persona jurídica que está comercializando en el giro de su actividad.

Cada sociedad se crea las normas, sus propias normas, que van a regular todas las
situaciones jurídicas que se dé dentro del territorio nacional entre personas que se
encuentran en el territorio nacional. Esto fue lo que hemos estudiado a lo largo de la
carrera. El problema es que la gente no se queda quieta, se relaciona con personas de otros
países y con bienes de otros países. Por ejemplo, se viene semana Santa y la gente se va a
toda para Florianópolis en auto. Se van con un auto particular uruguayo a Brasil, alquilan un
inmueble en Brasil y si chocan en Brasil, que pasa? Un auto uruguayo choca en Brasil con
otra persona que vive en San Pablo, que pasa? Qué ley va a regular? Que responsabilidad
se va a producir? La ley del lugar donde se produjo el accidente o sea la ley brasilera o la ley
del lugar donde se domicilia la persona que choco? Capas que los que chocan son todos
uruguayos, aquí qué pasa si el choque fue en Brasil? Entonces ven que hay una interacción,
hay que someterse a un ordenamiento jurídico dentro de donde? Donde se van a pagar la
suma de dinero por los daños causados? HAY UN CONTACTO, UNA SITUACION, EN QUE LAS
PERSONAS, YA SEA SE CONECTAN CON OTRAS PERSONAS O SE CONECTAN CON BIENES
SITUADOS EN OTRO ORDENAMIENTO, HACEN QUE DOS O MAS ORDENAMIENTOS
JURIDICOS CHOQUEN SE INTERRELACIONEN, Y AQUÍ ES DONDE VA A ENTRAR EL DI Privado.
Justamente los autores clásicos sostenían que la función del DIPr era dirimir ese conflicto
que se planteaba entre leyes de distintos estados que en definitiva era un conflicto entre
soberanías legislativas. Hoy por hoy esa postura que no es la mayoritaria que rige en
doctrina pero en algún momento se considero que era dipr. Lo que me interesa es que
ustedes vean que el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ES UNA MATERIA QUE
ATRAVIESA, HACE UN CORTE TRANSVERSAL DE TODAS LA MATERIAS QUE VIERON EN
FACULTAD.

Imagínense una persona que se quería divorciar y el marido estaba domiciliado en

Argentina hace 7 años. Resulta que el divorcio se había celebrado en Uruguay pero uno de
los cónyuges vive en Uruguay y otro en Argentina. Hay un contacto, hay una interrelación
entre los dos ordenamientos; ahora esta situación de interacción entre los ordenamientos
no alcanza por si sola para definir que estamos en una relación jurídica de interés o de
objeto de regulación con el DIPr. Lo que vemos en general en todas las situaciones que he
mencionado, es que tienen un elemento de extranjería como le llama Alfonsin. Hay un
elemento de extranjería que se produce en otro ordenamiento jurídico, ahora con eso solo
no alcanza para que la relación jurídica se transforme en una relación objeto del DIPr; que
tiene que pasar con ese factor de conexión o ese elemento extranjero? TIENE QUE SER
RELEVANTE JURIDICAMENTE, ES DECIR QUE EL ORDENAMIENTO JURIDICO LE DA
IMPORTANCIA JURIDICA A ESE ELEMENTO QUE SE DA CON EL OTRO ESTADO. EJEMPLO: el
dueño del Bar en…. De nacionalidad uruguayo que se domicilia en Montevideo, decide
vender el Bar, esta arto. Y aparece un comprador, este comprador vive en Montevideo es
dueño de otro Bar y también es uruguayo y quiere hacer ese contrato de CV de
establecimiento comercial. Aquí sin duda van a aplicar todo lo que aprendieron hasta ahora
en derecho interno: civil, comercial. Pero si yo les digo que El dueño del bar en… es gallego,
nació en España y se vino a vivir a Uruguay. Se caso tuvo hijos y Le vende a este señor
uruguayo el Bar. Hay elemento extranjero aquí? Si la nacionalidad de una de las partes es
un elemento extranjero pero hay que ver si ese elemento es suficiente para transformar
esa relación jurídica en una relación jurídica internacional y vamos a tener que consultar
nuestro ordenamiento jurídico y ver si ese elemento tiene relevancia desde el punto de
vista jurídico para darle a esa relación jurídica esa característica de relación jurídica
internacional objeto de regulación de DIPr. Vamos a ver que la nacionalidad en nuestro
sistema de Dipr no es un elemento relevante jurídicamente por lo tanto no alcanza que
tenga una de las partes ciudadanía extranjera o las dos partes. Ahora que pasa si ese señor
uruguayo se fue a vivir a Brasil y dejo de encargado a aun sobrino. Aparece un comprador.
Tenemos una parte que es de nacionalidad uruguaya y se fue a vivir a Brasil y otra parte
uruguaya y domiciliada en Uruguay. Aquí hay otro elemento de extranjería que es el
domicilio, este elemento si es relevante jurídicamente y si vuelve a la relación jurídica objeto
de regulación de DIPr. Porque si vamos a consultar las normas de Dipr uruguayas vamos a
encontrar que el domicilio de una persona es fundamental para saber cuál es la capacidad
de esa persona. Para saber si esa persona es capaz o no.

Cuestión fundamental en un contrato tenemos que apreciar primero que nada la capacidad
de las partes, entonces para saber si es capaz o no, nuestro ordenamiento nos marca como
relevante y a tener en cuenta el ordenamiento jurídico brasilero.

Cuando yo les digo nuestro sistema de DIPr a que me refiero? Cada país, cada estado,
cada ordenamiento jurídico mejor dicho tiene sus normas de derecho INTERNO y tiene
sus normas de derecho INTERNACIONAL PRIVADO. Son como una especie de filtro que va
a marcar en definitiva si la ley que se va aplicar a esa relación jurídica es la ley interna
propia o la ley interna de otro país. Entonces cuando ustedes tengan ese divorcio que el
señor esta todavía domiciliado allá, vamos a tener que ir a ver las normas del DIPr del
sistema uruguayo, y el elemento extranjero va a determinar qué ley se va a aplicar a ese
divorcio. Y esas normas de Derecho Internacional Privado es la que va a decir si ese divorcio
se puede tramitar por el juez de Uruguay, si es la ley Uruguaya la que se va a aplicar o por
el contrario, se va aplicar la ley Argentina. Ese sistema de Derecho Internacional Privado
que cada estado, cada ordenamiento jurídico tiene, la particularidad de esa disciplina es
que está compuesto, no solamente de normas creadas por nuestro propio legislador sino
también por todos aquellos tratados que nuestro país hubiera ratificado que regulen
situaciones o categorías de Derecho Internacional Privado.

En el caso nuestro país tenemos el Apéndice del Código Civil uruguayo, empieza en el 2393
y termina en 2405. Esos articulos son nuestra barrera, nuestro sistema de derecho
internacional privado nacional que nos va a pautar en definitiva cuando esa relación jurídica
que tenemos que resolver, que tiene un elemento extranjero, nos va a decir si ese elemento
extranjero es relevante o no y si van a ser competentes los jueces uruguayos y si se va a
aplicar la ley uruguaya o nos va a señalar cuál es la ley que vamos a tener que aplicar para
darle solución a esa situación y cuáles son los jueces que van a tener la competencia para
resolver ese caso. Pero también tenemos Tratados, ratificados por Uruguay que nos
vinculan con diversidad de países. Ustedes van a ver que lo más complicado de esta materia
la cantidad de tratados que hay que hay que tenerlos en la cabeza y tienen que saber
cuándo aplicar unos y cuando aplicar otros; pero tienen el mismo peso que el Código Civil
porque son ratificados por nuestro país, un tratado ratificado liga a Uruguay como una ley
propia.

Lo que me importa es que sepan que el DIPr se va a encargar en definitiva de darle solución
a las relaciones que surjan entre personas, entre particulares y bienes que tengan algún
heredero en este mundo de vinculación, que vincule a más de un ordenamiento jurídico. Y
hace un corte transversal porque? Porque ese contrato de CV es derecho comercial, el
divorcio es derecho de familia, también vamos a tener derecho procesal porque al señor
que está en Argentina hay que notificarle la demanda o tomarle declaración a un testigo;
también atraviesa el derecho penal que vamos a ver al final del curso los temas de
extradición, la extradición es un instituto objeto del derecho internacional privado; la
cooperación en materia penal.

En esta materia hay que abrirla cabeza, y pensar que cuando una relación jurídica involucra
a más de un ordenamiento jurídico no pueden imponerse las soluciones de uno porque si,
el rol del DIPr es ver entre los ordenamientos jurídicos que están involucrados en esa
relación, cual es el más adecuado para dar una solución más justa a esa relación jurídica.
Puede ser el mío o puede ser que sea otro. Con el DIPr se aprende a considerar a otros
ordenamientos jurídicos. La otra cosa que hay que tener en cuenta cada rama jurídica que
hemos aprendido.

CLASE 11 DE MARZO.

OBJETO Y MÉTODOS DEL DIPR

La clase anterior dijimos que el objetivo de esta materia tiene que ver con las relaciones
jurídicas que se entablan entre personas o entre personas y bienes que tienen contacto o
hacen que se involucren más de un ordenamiento jurídico. Entonces lo primero que
tenemos que definir es cuál es el objeto de esta disciplina, que es lo que esta disciplina en
definitiva regula o cual es el objeto de su elaboración, y se ha manejado a nivel de doctrina
dos corrientes: por un lado la corriente CONFLICTUALISTA y por otro lado la corriente
SUSTANCIALISTA.

La corriente CONFLICTUALISTA tiene su origen en el siglo XVIII y se ha mantenido a lo largo

de todo el tiempo y hasta de hoy hay algunos autores contemporáneos como por ejemplo
…. De Argentina que sigue esta corriente, que considera en definitiva, que el objeto del
derecho internacional privado es resolver el conflicto de leyes. Porque resolver el conflicto
de leyes? Porque como dijimos la clase pasada, cuando se da una relación jurídica que
involucra a más de un ordenamiento jurídico, por tanto hace que esos ordenamientos se
toquen, estén relacionados. Por tanto esos ordenamientos jurídicos que están involucrados
en la relación tienen en principio vocación para regular esa relación jurídica, cualquiera de
ellos podría regular esa relación jurídica, entonces LO QUE DICEN LOS CONFLICTUALISTAS
es que se plantearía “un conflicto” entre los distintos ordenamientos jurídicos involucrados
para decidir cuál de ellos va a regular la relación jurídica y según los conflictualistas, el
objeto del DIPR seria solucionar ese conflicto diciendo cuál de esos ordenamientos va a
regular la relación jurídica. Todos no pueden regular la R.J. por tanto van a elegir una ley
que la regulara. Esta corriente que surgió con los clásicos y que algunos hoy en día todavía
la comparten no es la postura mayoritaria; esta corriente ha sufrido toda una evolución,
porque? Porque nosotros pensemos que por esta postura el objeto del derecho
internacional privado es dirimir o solucionar ese conflicto de leyes que se plantean,
quedarían por fuera del derecho internacional privado otras relaciones jurídicas que si bien
hoy por hoy es unánime considerarlas dentro del objeto del derecho internacional privado,
no son necesariamente situaciones que se planteen conflictos de leyes; porque por
ejemplo, puede tratarse de una relación jurídica que en realidad cuando nace es domestica
entonces no hay conflicto de leyes , hay un solo derecho que la regula, pero que luego por
determinadas circunstancias puede llegar a conformarse o estar siendo observada desde el
punto de vista de otro estado. EJEMPLO: 2 personas domiciliadas en Uruguay, una le
compra a la otra una casa (contrato de compra venta que se celebra en Uruguay que recae
sobre algo que está en Uruguay. Las partes del contrato se domicilian en Uruguay, una de
las partes se ……(07:35)) aquí entra el derecho internacional privado? No, esto se resuelve
con lo que aprendieron en derecho civil; ahora se presenta la parte que resulta agraviada,
presenta la demanda, inicia el juicio demandando el incumplimiento del contrato,
resarcimiento por daños y perjuicios, etc. Y obtiene una sentencia que condena a la otra
parte a pagar una suma de dinero pero resulta que la parte condenada a pagar la suma de
dinero tiene bienes en Brasil, no tiene bienes acá, entonces una de dos, ejecuto la sentencia
acá y lo único que voy a poder hacer es inscribir un genérico y nada mas o llevo esa
sentencia a Brasil y la ejecuto contra un bien especifico en Brasil, entonces esa situación
jurídica es objeto de derecho internacional privado, que parte? Esa parte de la sentencia
dictada en un estado que es necesario que produzca efectos y sea reconocida en otro
estado. Ahí no hay un conflicto de leyes que quieran regular la relación jurídica, la relación
jurídica era el contrato y se regulaba por la ley uruguaya sin duda; cuando entra el derecho
internacional privado acá? Cuando hay una decisión judicial dictada por la justicia de un
estado que pretende ser reconocida y produzca efectos en otro estado distinto. Entonces
ahí no hay un conflicto de leyes, según la concepción conflictualista este tipo de situaciones
no entrarían dentro del objeto del derecho internacional privado. Entonces la gran critica
que se le hace a la corriente conflictualista es que si definimos el objeto del derecho
internacional privado como solamente dirimir un conflicto de leyes, queda muy limitado el
ámbito de actuación de esta corriente. Cuando en realidad la doctrina en general
unánimemente, respecto a esto entiende que el rol fundamental del derecho
internacional privado es responder a 3 grandes interrogantes o problemas que plantean
las relaciones jurídicas:
1) si la relación jurídica se vincula con más de un ordenamiento jurídico, CUAL ES LA LEY
QUE VA A REGULAR ESA RELACIÓN JURÍDICA.

2) si esa relación jurídica vincula más de un ordenamiento jurídico, CUAL ES EL JUEZ

COMPETENTE PARA INICIAR LA ACCIÓN CORRESPONDIENTE.

3) como se hace para que ESA SENTENCIA QUE DICTO EL JUEZ DEL ESTADO A, VALGA Y
PRODUZCA EFECTOS EN EL ESTADO B

Esas 3 cuestiones son las cuestiones fundamentales en las que el derecho internacional
privado va a intentar dar respuesta. Ahora si nos paramos desde el punto de vista de la
corriente Conflictualista sería objeto del derecho internacional privado únicamente la
primer pregunta. Entonces la mayoría de la doctrina hoy entiende, que participan de lo que
se denomina la CORRIENTE SUSTANCIALISTA, pero que básicamente sostiene es que EL
OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ES LA RELACION JURIDICA EN SI MISMA ,
ESA RELACION JURIDICA QUE VINCULA, O QUE TIENE CONTACTO EN ALGUNA ETAPA DE SU
VIDA CON MAS DE UN ORDENAMIENTO JURIDICO, ES EL OBJETO DEL derecho internacional
privado. El derecho internacional privado tiene como objeto dar una regulación adecuada
a esa relación jurídica y responder estos 3 grandes problemas o interrogantes que plantea
cualquier situación jurídica.

Para los CONFLICTUALISTAS el objeto del derecho internacional privado es solucionar el

conflicto de leyes o de ordenamientos jurídicos, en cambio, para los SUSTANCIALISTAS el
objeto del derecho internacional privado es bastante más amplio, es la relación jurídica,
cubrir todas las necesidades de esa relación jurídica.

Hay algunas variantes o agregados como por ejemplo HERBERT, que dice el objeto del
derecho internacional privado sin dudas es darle reputación a esa relación jurídica, pero
fundamentalmente el objeto del derecho internacional privado es garantizar la continuidad
de las relaciones jurídicas a través de las fronteras (mantener la vigencia).

El objeto está muy vinculado con el METODO NORMATIVO que vamos a utilizar, depende
de qué posición asumamos respecto al objeto, el tipo de normas que vamos a sostener que
el derecho internacional privado puede utilizar para regular o para cumplir con su finalidad.
Si nos afiliamos a la corriente conflictualista que sostiene que el objeto del derecho
internacional privado es únicamente solucionar o dirimir los conflictos que se plantean
entre los distintos ordenamientos jurídicos, el METODO NORMATIVO, la única norma que
puede solucionar ese conflicto es la denominada NORMA DE CONFLICTO O NORMA
FORMAL INDIRECTA. Es una norma muy particular, exclusiva de esta disciplina que tiene la
particularidad de que no resuelve el fondo del asunto, no dice que para que el matrimonio
sea valido tiene que celebrarse tiene que haber vinculo matrimonial anterior disuelto, no
dice que se debe tener determinada edad, etc. Lo que va a decir es la validez del
matrimonio se va a regular por lo que diga la ley del estado en donde se celebro. Entonces
no es una norma que me de la solución del fondo sino que me va a limitar a que
ordenamiento jurídico tengo que ir para encontrar la solución. Soluciona conflictos.
Ejemplo: una compra venta, una parte domiciliada en Uruguay le vende una cabeza de
ganado a otra domiciliada en Brasil, la cosa esta en Uruguay pero va a ser entregada en
Brasil, sin duda es una relacion jurídica que toca dos ordenamientos jurídicos, entonces,
que dicen los conflictualistas? Lo que tiene que hacer el derecho internacional privado es
decidir cuál de los dos ordenamientos es el más adecuado y como lo hace? Con esta norma
de conflicto, y entonces nos vamos a encontrar con una norma en nuestro apéndice del
código civil que dice que los contratos se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento, hay
otros ordenamientos que optan que se tiene que regular en el lugar donde se celebro,
entonces la norma de conflicto seria “un contrato se rige por la ley del lugar de su
celebración”. La norma de conflicto lo que hace es entre los distintos ordenamientos que
estarían involucrados en la posible regulación, elije uno , y dice entonces: vaya señor a
buscar a esa ley la solución al caso. Cada estado tiene sus propias normas de conflicto
creadas por su legislador, y va a determinar cuál es la ley aplicable a tal relación jurídica en
función de lo que ese legislador de ese estado considere que es más adecuado y
seguramente su fundamento no coincida con todos los legisladores del mundo y por eso
van a ver soluciones diferentes. Para los conflictualistas la única norma posible para resolver
el conflicto de leyes es la norma formal o norma de conflicto, porque elije entre los distintos
ordenamientos jurídicos que estarían en conflicto o luchando por regular la misma
situación.

En cambio, para la corriente SUSTANCIALISTA, al establecer que el objeto del derecho

internacional privado, no es resolver ese conflicto, sino que es darle una solución integral a
todas las necesidades que plantea una relación jurídica que tiene contacto con más de un
ordenamiento, es mucho más amplio desde el punto de vista del tipo de norma que se
puede utilizar porque sin duda que una posibilidad es mediante la norma de conflicto y ahí
estamos resolviendo una regulación para una relación jurídica que tiene elementos de
contacto con más de un ordenamiento jurídico PERO nada impide que también se pueda
regular esa relación jurídica mediante normas materiales que regulen el fondo del asunto.
EJEMPLO: hay una Convención aprobada por las Naciones Unidas llamada Convención de
Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercadería, que regula toda la
compraventa internacional de mercadería entre particulares, ejemplo: empresa uruguaya
le compra a empresa china, 10000 pares de medias esta compraventa se regula por esa
Convención y esa convención no dice que la ley aplicable es la ley del lugar de cumplimiento
del contrato o la ley del lugar de celebración porque no tiene normas …. , lo que regula una
relación jurídica con elementos o conjunto de contacto de más de un ordenamiento porque
la condición para que se aplique esa Convención es que las partes del contrato tengan sus
establecimientos en países distintos, o sea, que si o si tiene que ser una Compraventa que
vincule a dos ordenamientos, entonces es una relación jurídica con elementos
internacionales, objeto de esta disciplina y, cómo regula ese contrato de compraventa?
CON NORMAS MATERIALES, la propia Convención dice cuales son las obligaciones del
comprador, las del vendedor, cuales son las formalidades que tiene que tener el contrato
para poder probar que existe, para quesea valido, REGULA EL FONDO DEL ASUNTO
DIRECTAMENTE CON NORMAS MATERIALES.

Para los conflictualistas esto no es posible, porque para los conflictualistas el objeto es
dirimir los conflictos, entre el derecho uruguayo y el chino, cuál de los dos ordenamientos
se aplica; los sustancialista dicen no, porque si se puede regular con una norma material
también, en este caso en vez de decir que se aplica el derecho uruguayo o se aplica el
derecho chino, decimos como se regula ese contrato.

Lo más importante que tiene que quedar claro es que si seguimos la corriente
Conflictualista, esta corriente lleva de la mano como consecuencia natural, que solamente
se pueda utilizar un método normativo que es el método conflicualista (método que crea
normas de conflicto),en cambio si seguimos la corriente sustancialista, según la cual el
objeto del derecho internacional privado es dar una adecuada solución a todos los
problemas que plantea una relación jurídica que tiene elementos internacionales que
vincula a más de un ordenamiento jurídico; con esa presi tura si tengo que darle solución a
la relación jurídica, se lo tengo que dar con cualquier tipo de norma, con una norma de
conflicto pero también con una norma material. Tendré que valorar frente a determinada
relación jurídica cual de los dos tipos normativos es más fácil o mejor , pero cuando dimos
la postura sustancialista digamos que hay un pluralismo metodológico ya no puedo limitar
exclusivamente a usar la norma de conflicto sino que me permite usar otro tipo de norma.
METODO CONFLICTUALISTA QUE CREA NORMAS DE CONFLICTO, METODO
SUSTANCIALISTA CREA NORMAS MATERIALES Y UN TERCER METODO NORMATIVO ES EL
METODO EXCLUSIVISTA O DE AUTO LIMITACION QUE TIENE POR RESULTADO A LAS
NORMAS DE POLICIA O NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA. Si yo sigo la corriente
sustancialista cualquiera de esos 3 métodos puedo utilizar. Las normas de policía son
excepcionales; a veces el legislador de un estado puede considerar que hay algún tema,
alguna cuestión que es fundamental, esencial, la considera de tanta importancia que está
vinculada con la esencia jurídica de ese estado, que respecto de ese punto en particular no
va a permitir que se aplique ningún otro derecho, es tan importante esa cuestión que solo
quiere que se regule por el derecho propio, entonces que puede hacer? Lo que puede hacer
es crear una norma de policía que regule esa relación jurídica y esa norma que se llama de
policía impide que consultemos las normas de derecho internacional privado. La norma de
policía funcionaria como también una norma que regula conceptos de derecho privado pero
que la considera tan fundamental que no permite que consulten a las normas de derecho
internacional privado, EJEMPLO: lo que tiene que ver con los institutos de protección de
personas incapaces , por ejemplo la designación de un tutor, de un curador, son cuestiones
que para esos estados, la protección del menor o incapaz que se encuentra dentro de su
territorio, son cuestiones fundamentales; la protección de ese niño es fundamental y
entiende que en ese caso no se podía o no se debería admitir que se aplique un derecho
extranjero. Las normas de policía son muy excepcionales, en cambio las normas de conflicto
el 90% de la regulación del derecho internacional privado son mediante el método
conflictualista, entonces, cuando hay una norma de aplicación necesaria o inmediata en un
estado, es para regular algo que el legislador entiende que es un principio básico y
fundamental de esa sociedad, no va a permitir que ningún otro derecho extranjero resulte
aplicable a esa relación jurídica porque la cuestión o el tema a que hace referencia esa
relación jurídica es FUNDAMENTAL. Lo que interesa que entiendan estas dos posturas, que
una de ella nos lleva al exclusivismo, la otra me da como resultado usar todos los métodos
normativos posibles que son estos tres: normas formales, norma material o sustancial y
esta norma de aplicación inmediata que todavía no tenemos claro que es pero que ya lo
vamos a ver, que es una solución excepcional encontrar en un ordenamiento este tipo de
normas, que el legislador reserva fundamentalmente para proteger algo que es muy
importante, un principio esencial de su ordenamiento jurídico.

El 90% de las normas de derecho internacional privado son normas de conflicto, tanto las
creadas por un legislador nacional como también las contenidas en tratados, porque
también es muy difícil ponerse de acuerdo los estados en soluciones materiales para
cuestiones tan diferentes entre un ordenamiento jurídico y el otro.

Donde es mas común ver normas materiales? En el derecho comercial. Porque? Porque el
derecho comercial esta precedido de una práctica internacional de los comerciantes, los
usos y costumbres del derecho comercial y se pusieron de acuerdo en normas materiales.
La convención de Viena sobre venta de mercaderías tiene normas materiales.

Nos quedaría ver ahora, la NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Aquí
empiezan todas las discusiones de si es público o es privado, y aquí depende de la postura
que asumamos, porque si decimos que asumimos la postura conflictualista que la función
es dirimir el conflicto de leyes sobre soberanías, sería un derecho público porque está
resolviendo conflictos entre ordenamientos jurídicos, ahora si nos paramos en la otra
concepción, que entiende que el objeto de la relación jurídica privada que tiene elementos
de contacto con varios ordenamientos , es un derecho privado, porque regula relaciones
entre privados. La otra cuestión que se plantea es si es un derecho de excepción o es un
derecho autónomo; aquí hay unanimidad en considerar que es un derecho autónomo
porque? Porque tiene sus propios institutos y sus propios principios por tanto es una rama
autónoma, aquí no hay dos posturas. Y finalmente lo que se plantea es si el derecho
internacional privado es nacional o internacional, mejor dicho que relación hay entre las
normas de derecho internacional privado creadas por el legislador de un estado, o sea las
normas propias con la normas que se crean o generan en tratados y convenciones. Y ahí
empiezan toda la cuestión de las discusiones que hablan del monismo internacional y
dualismo internacional. Pero en el derecho internacional privado lo que ha entendido la
mayoría de la doctrina con respecto a la norma, es que hay normas de derecho internacional
privado creadas por el legislador nacional, en el caso de Uruguay las encontramos en el
Apéndice del Código Civil, en el CGP titulo decimo del libro segundo que son normas
procesales internacionales, en la ley de sociedades comerciales articulos 192 a 198 de las
sociedades constituidas en el extranjero, algunos articulos del código de la niñez y la
adolescencia que regulan la adopción internacional en fin, y hay un sistema de normas de
derecho internacional privado creadas por foros de creación de derecho internacional que
son los tratados y convenciones y aquellos que Uruguay ha ratificado están vigentes para
Uruguay, es un derecho vigente para Uruguay pero con un ámbito de aplicación distinto al
que tenemos, las normas creadas por el legislador nacional; que quiere decir esto “un
ámbito de aplicación distinto al que tenemos”? por ejemplo nuestro apéndice del código
civil tiene regulado como vimos la validez del matrimonio, dice que la forma, la validez del
matrimonio y la capacidad de los contrayentes se rige por la ley del lugar de su celebración,
esa es una ley creada por el legislador uruguayo esta en el apéndice del código civil, pero a
su vez Uruguay tiene dos tratados uno el de derecho civil de Montevideo de 1989 y el
tratado de derecho civil de Montevideo de 1940; si yo tengo un matrimonio que se celebro
en Argentina y se pretende hacer valer en Uruguay, la solución que voy a aplicar para
resolver esa relación jurídica no va a ser la del legislador nacional o la del apéndice, porque?
Porque es una relación jurídica que nace en un estado con la cual se vincula una solución
convencional, por lo tanto ese matrimonio pertenece o entra dentro del ámbito de
aplicación de ese tratado, por lo tanto se le va a aplicar la solución que tiene ese tratado .

Cuando voy a aplicar la norma de mi APENDICE DEL C.C.? Cuando se entabla una relación
jurídica respecto de la cual no tengo ningún tratado ratificado por el otro estado
involucrado por lo tanto pertenece al ámbito de aplicación de mis normas creadas por mi
legislador. Entonces no es tanto si es prevalencia de un derecho internacional sobre el
nacional ni que vinculación hay; cuando se le plantea al aplicador del derecho una relación
jurídica que tiene vinculación con más de un ordenamiento lo primero que va a tener que
ver es: si hay soluciones convencionales y si esa relación jurídica entra dentro del ámbito de
aplicación de esas soluciones convencionales. Si no hay una solución convencional entonces
va a ser objeto de regulación de la norma creada por el legislador nacional. Si yo tengo un
contrato de compraventa de mercaderías entre una persona que tiene una empresa en un
establecimiento en Uruguay y otra empresa que tiene su establecimiento en China, como
china y Uruguay ratificaron la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa
Internacional de mercaderías, esa compraventa es compraventa internacional? Si. De
mercaderías? Si. Ese contrato entra dentro del ámbito de aplicación de ese tratado, quiere
decir que no voy a aplicar el Apéndice. Cuando voy a aplicar el Apéndice? Por ejemplo,
el productor de Cerro Largo que le vendió cabeza de ganado al productor de Yaguaron (Rio
Grande). Es un contrato de compraventa internacional? Si. Es de mercadería? No. Entonces
no entra dentro del ámbito de aplicación de la Convención de Naciones Unidas porque no
es mercadería, entonces se va a aplicar el Apéndice del C.C.

Clase del 16 de marzo

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Es importante conocer cuáles son las fuentes del Dipr., ya que en la práctica, para la
solución de un caso, es imprescindible conocer e identificar la fuente normativa que se
aplica al caso a resolver. Para eso hay que conocer los centros o foros creadores de normas
del Dipr.
¿Cuál es el problema con las fuentes del Dipr? No hay ninguna norma de derecho positivo
que fije con claridad cuáles son sus fuentes, a diferencia del Dip, que sí tiene sus fuentes
definidas y categorizadas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
(Esta norma indica como fuentes principales del Derecho Internacional Público, los
tratados, la costumbre y los principios generales de derecho, y como medios
complementarios, la doctrina y la jurisprudencia).
Pero en el Dipr, no está establecido, entonces nos vamos a guiar por las fuentes del derecho
nacional. La fuente formal del Derecho Positivo Nacional, por excelencia, es la ley.
En Dipr tenemos que hacer una distinción entre los que es una fuente nacional de lo que es
una fuente internacional. Si la norma fue creada por un órgano nacional o internacional.

NORMAS DE FUENTE NACIONAL

La fuente formal nacional es la generada por el legislador nacional. Cada estado tiene
Derecho internacional privado creado por su propio legislador nacional. En la mayoría de
los ordenamientos jurídicos se encuentra en los Códigos Civiles, al principio o al final de
ellos.
En Uruguay, se encuentra en el apéndice del Código Civil (arts. 2393 a 2404). Dicho
apéndice tiene un alcance general, al igual que el Título Preliminar. (Se aplica para todas
las ramas jurídicas).
Luego tenemos el CGP, pero con un alcance más específico, ya que regulan una rama del
Dipr, tiene que ver con la eficacia extraterritorial de la sentencia dictada por un juez
extranjero y también con la cooperación jurídica internacional.
Luego tenemos la Ley 16.060 (Ley de Sociedades comerciales). Estas leyes van a
responder a intereses económicos, políticos, etc. del país que las produce. El interés de los
legisladores en Uruguay, era la apertura económica. La ley 16.060 responde a la necesidad
de facilitar las inversiones extranjeras a través de la actuación de Sociedades extranjeras.

La costumbre: solamente es fuente material, cuando la ley se remite a ella. Donde tiene más
importancia la costumbre es en el ámbito comercial internacional.(Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías). En el ámbito del Derecho comercial
internacional es muy común que se utilice la costumbre como fuente material.

La jurisprudencia: en el DIP hay órganos jurisdiccionales supranacionales que cumplen

función jurisdiccional a nivel internacional, que dictan sentencias que generan
jurisprudencia y en el DIP es fuente material. En cambio, en el Dipr. cuando hablamos de
jurisprudencia, no hablamos de fallos dictados por órganos supranacionales, hablamos
fundamentalmente de fallos de jueces estatales, nacionales de cada estado.
Por último tenemos la doctrina, que es fuente material de Dipr, son interpretaciones
doctrinarias que muchas veces sirven para interpretar o llenar vacíos normativos.

NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL

Estas normas son creadas por dos o más estados que deciden crear un Tratado.
Los tratados constituyen la norma de fuente supranacional por excelencia, producto del
legislador internacional.

Todos los ordenamientos jurídicos tienen una parte que se llama Lex Fori: Derecho Interno
de cada país, que regula relaciones jurídicas nacionales. Pero a su vez, todos los estados
tienen normas o sistemas del Derecho internacional Privado. que forman parte del
ordenamiento jurídico, que a su vez está dividido en dos partes: Las normas que regulan el
Dipr creadas por el legislador nacional, no lo podemos llamar derecho interno porque
regulan relaciones de derecho internacional privado. Pero también forman parte del
ordenamiento jurídico ,otra parte ,que están compuestas por normas de Derecho
Internacional Privado que son los Tratados y las convenciones ratificados por ese país.

ESQUEMA REALIZADO POR PROFESORA EN PIZARRON

• Apéndice C.C.
• C.G.P
DIPR de fuente • Ley N° 16.060
LEX FORI nacional • C.NA.
(derecho
interno de cada
país)
 • Ley N° 18.895

DIPR de fuente
convencional o
internacional
• Tratados y/o
convenciones
ratificados por
cada Estado
• D. Penal
• D. Procesal
• D. Privado
• D. Comercial
• D. Constitucional

Los tratados son la fuente formal del Derecho Internacional Privado por excelencia.

La jurisprudencia en el ámbito internacional privado, son los fallos que dictan los tribunales
de cada estado. Si se tiene duda de cómo se aplican esos tratados ratificados por los estados
parte.
El Arbitraje internacional: Algunos aspectos del Dipr. (por ejemplo en el ámbito comercial)
pueden ser sometidos a arbitraje.

FOROS INTERNACIONALES: Foros de creación de normas de carácter

internacional
Foros de carácter universal ,regional y sub regional.
Un tratado elaborado por la ONU, es universal, puede ser ratificado por todos los países.
Un tratado elaborado por el Mercosur, no es universal, es sub regional, no puede ser
ratificado por todos los países, sino que lo será por los países miembros.
ONU: Foro de carácter universal por excelencia: En el ámbito de las Naciones Unidas se
elaboran normas cuyo objeto son relaciones entre jurídicas entre particulares. Dentro de la
ONU hay tratados ratificados por Uruguay, por ejemplo el de pensiones alimenticias. La
labor más importante de Naciones Unidas es a nivel de un órgano UNCITRAL. (CNUDMI
en español) es la comisión de la ONU para el Derecho mercantil internacional. Elabora
leyes uniformes, que son leyes modelos (por ejemplo para regular el arbitraje), no es una
convención, sino que elabora leyes que sean uniformes en todos los países.
CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Es un
organismo internacional integrado por una gran cantidad de estados y su objeto es crear
normas de derecho internacional privado. Uruguay ha ratificado algunos convenios, por
ejemplo de guarda de menores. A los tratados que suscribe se les llama Convenios. Página
en la web: www.hcch.net
OEA: Foro de alcance regional. es sólo para los países de América. Tiene un órgano que no
es permanente, que se reúne en forma periódica que es el CIDIP (Conferencia
Interamericana Especializada en Derecho Internacional Privado. Son reuniones en las que
sus delegados se sientan a negociar sobre determinadas materias. La primera fue en Panamá
en 1975. Hasta el momento hay 6 CIDIP. Página de web: www.oas.org.
CIDIP: Conferencias interamericanas especializadas en Derecho Internacional Privado:
CIDIP 1 Panamá 1975 (6 convenciones) Ratificadas las 6 por Uruguay
CIDIP 2 Uruguay 1979 (7 convenciones interamericanas ) ratificadas las 7 por Uruguay

CIDIP 3 Bolivia 1984 (3 convenciones interamericanas) Uruguay ratificó una

CIDIP 4 Uruguay 1989 (2 convenciones interamericanas) Uruguay ratificó 2
CIDIP 5 México 1994 (2 convenciones interamericanas) Uruguay ratificó una.
CIDIP 6 EEUU 2002 (2 proyectos de convención).
MERCOSUR: Foro de carácter sub regional. Trajo soluciones desde el punto de vista
jurídico, sobre todo con Brasil, que no ratificaba ninguna convención a nivel de la ONU ni
tratados que regulaban relaciones jurídicas privadas y eso no traía problemas.
Dentro del Mercosur existe un órgano que es la Reunión de Ministros de justicia del
Mercosur. Este órgano se reúne todos los años en cada semestre para aprobar los
documentos que se hubieran elaborado por los países miembros en las diferentes áreas (en
Uruguay, es el Ministro de Educación y Cultura). Ellos aprueban tratados que se elaboran,
referentes a temas como responsabilidad contractual, extracontractual, extradición,
En principio se llamaban Protocolos, pero son tratados. Ahora comenzaron a llamarlos
Acuerdos.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

GRABACION 30 DE MARZO

SUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO:

El mundo tiene varios ordenamientos jurídicos diferentes

1er supuesto para que exista el DIP es que existan varios
ORDENAMIENTOS JURIDICOS

También debe de existir COMERCIO, trafico jurídico, un comercio entre

esos ordenamientos jurídicos, vínculos entre personas somertidas a
esos ordenamientos

3er ordenamiento : que los estados se reconozcan igualdad entre esos

ordenamientos jurídicos, es decir, Uruguay le reconoce al resto de los
países SOBERANIA LEGISLATIVA igualdad de condiciones,
competencia para crear sus propias leyes

Si alguno de estos supuestos faltan no va a haber DIPriv

Cuando la mayoria de las ramas jurídicas surgen tienen origen con el

Derecho Romano, donde había un gran territorio dominado por los
romanos, que imponían sus normas, el derecho obligatorio era solo el
romano, entonces durante la vigencia del derecho romano no se daban
dos de los supuestos que antes mencionamosn:

No había diversidad de ordenamientos jurídicos,

Y que los otros estados que habían el derecho romano no les reconocia
soberanía

Durante el imperio romano no había conflicto de leyes, porque solo

regian las del derecho romano. Por lo tanto no había derecho
internacional privado durante la vigencia del imperio romano. Esta
realidad cambia drásticamente con la caída del imperio romano
(invasiones barbaras y la caída del imeprio) cuando se produce esto los
barbaros vencen a los romanos, esos pueblos barbaros traen su propio
derecho, y son los que ganan y los que imponen sus reglan. Pero habían
muchos pueblos barbaros, y cada uno tenia su propio derecho. Los
únicos que se iban a regir con el derecho romano eran los romanos, el
resto no. Entonces cada persona va a pasar a regirse por el pueblo al
cual pertenece, en el cual tiene su origen. Aca empieza a perfilarse la
problemática del derecho internacional privado. Y aca comienzan a
darse los 3 supuestos mencionados.
No habían conflictos al principio en cuanto leyes de las personas, o de
la nacionalidad, el problema se plantea cuando hay qe solucionar
situaciones jurídicas entre varias personas y de varias personas de
otros estados, que ley va a regular el contrato que celebren personas
de diferentes estados??

Problema: saber x que ley se regula ese contrato, saber de que origen
era cada persona

PROFESIO IURIS: era una declaración que firmaba cada una de las
partes en donde debía de declarar a que pueblo pertenecía, para ver
que derecho iba a serles aplicables. Aca empieza a surgir lo que se
conoce como la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD que es la potestad
que tienen las partes de decidir que ley les va a regir. Entonces los
autores entienden que el primer inicio de autonomía de la voluntad esta
en esta profesio iuris, xq la persona al declarar a que pueblo pertenecía
estaba eligiendo una ley, pero no se tenai certeza absoluta del origen
de cada persona, por lo tanto esa persona podía inventar de que origen
era según la conveniencia del contrato que fuera a realizar y según la
ley que mas le sirva para cada caso.

Comienzan a aparecer ciudades con la facultad de crear su propia

legislación, normas, estatutos, pero conservaban todavía el antiguo
derecho romano, como un derecho común a todas, era un derecho mas
elaborado, mas desarrollado.

Hay un periodo muy extenso del siglo 13 al siglo 18 que se denomina

ESTATUTARIO, y este se divide a su vez en 3 periodos :

1ER PERIODO: ESTATUTARIA ITALIANA que a su vez se sudivide en

GLOSADORES y en POS GLOSADORES del siglo 13 al 15

2do periodo ESTATUTARIA FRANCESA finales del 15 hasta el 16

3er periodo ESTATUTARIA FLAMENCO HOLANDESA del siglo 17 al

18
Estos 3 periodos tienen características comunes, sobre todo el
METODO utilizado para resolver los conflictos

Xq se llama estatutario? Xq todos los autores de este periodo lo que

hacen es partir del ESTUDIO DE LA NORMA, estatuto y norma son
sinónimos. Cada autor se paraba en un estatuto y se preguntaban si tal
estatuto a quien se aplicaba, o que alcance tenia cada norma. Toda su
dinámica partió de este punto de vista, preguntarse que alcance de
aplicación tiene cada norma o los estatutos.

Todos los estatutarios toman las normas del DERECHO ROMANO que
seguía vigente, ese derecho llenaba todos los vacios legales.

Los GLOSADORES toman las normas de Justiniano y hacen

anotaciones al margen del código de Justiniano, esas anotaciones son
las Glosas y asi es como ellos hacen el estudio.

3 autores importante de este 1er periodo : ASSON, ALDRICUS y ACUS

ASSON: decía quien elige juez elige ley. Proclama un territorialismo de

las leyes total y absoluto por lo cual no tiene cabida el derecho
internacional privado, cada estado aplica su propia ley a TODOS dentro
de su territorio. Ej: me case en Uuruguay, pero si voy a Brasil estoy
soltera xq no cumpli con la ceremonia. Esto en la practica llevaba a que
las personas no pudieran vincularse, xq fuera de las fronteras perdia
todos mis derechos

ALDRICUS: en realidad el juez no debe aplicar siempre su propia ley

sino que tiene que analizar cada caso, y ver que ley hay que aplicarle.
Ver que derecho esta mas vinculado a ese caso que se busca
solucionar

ACURS: recopilo todas las glosas mas importantes que habían hecho
los autores de ese periodo y las puso todas juntas en algo que llamo LA
DIOSA ORDINARIA. Esto le sirvió mucho a los Posglosadores, xq
utilizaron para su estudio esa recopilación que hizo Acurs.
Acurs tomo el articulo 1 del código de Justiniano. El cual le imponía a
todo el imperio la fe católica. Tomo parte de este articulo el cual dice
“todos los súbditos” y dijo que solo va a aplicarse este articulo 1 a los
súbditos, y a quienes no son súbditos no se les aplica. Y aca se le dio
gran importancia al DOMICILIO de cada persona, para ver qe ley se le
va a aplicar. El juez debe aplicarle a la persona la ley de donde esa
persona es súbdito, y no la del lugar donde esta contratando.

POSGLOSADORES: la mayoría de ellos tomaron lo que hizo Acursio.

Y dijo que todos lso estatutos hay qe dividirlos. Hay que ver que
cuestiones regulan. Si regulan cuestiones relativos a BIENES o
cuestiones relativas a PERSONAS. Los estatutos que regulan los
BIENES son estatutos REALES y estos coinciden todos en que tienen
una aplicación extrictamente territorial, solo a los bienes que están en
el lugar de ese estatuto. En cambio los estatutos PERSONALES estos
van a tener una aplicacion extraterritorial (Relativo a las personas,
estado civil, capacidad, etc).

Tenia consecuencias muy grandes en la vida practica el ver en que

casillero vamos a poner cada caso, si en el realo o en el personal

Otro autor importante es PLATIUN se planteo todo lo que tiene que ver
con el derecho procesal, con las formas procesales, lo cual no seria ni
real ni personal. Y planteo algo importante que hoy en dia perdura, en
cualquier proceso hay que distinguir los elementos DECISORIOS de
los elementos ORDENATORIOS (normas que ordenan el proceso,
estos son territoriales siempre, el juez siempre va a aplicar su propia ley
procesal, esto rige hasta el dia de hoy)

Los elementos decisiorios o de fondo ahí si se puede aplicar el personal

ESTATUTARIA FRANCESA Y ESTATUTARIA HOLANDESA

1-04-2016
La última clase habiamos estado viendo la etapa historica denominada Estatutaria Italiana,
habiamos visto algunos autores que eran relevantes y hoy vamos a seguir con la Estatutaria
Francesa y la Estatutaria Holandesa.
En la Estatutaria Francesa son fundamentales dos autores que vamos a estar viendo, uno
más que el otro para nosotros: D' Angentre y el otro es Domoulin.
En la clase pasada dijimos que el período de la estatutaria abarca desde el Siglo XIII al
XVIII y la estatutaria Italiana va justamente desde el siglo XIII que comienza hasta
aproximadamente el siglo XV, este período que vamos a estar viendo va desde el siglo XV
al siglo XVI y en esta etapa estamos en plena edad media lo que significa que es una época
de señores Feudales, todavia no existen Estados obviamente es una etapa en dónde no hay
Estados y lo que tenemos son Feudos en donde hay un Señor Feudal que es el dueño del
Feudo, que crea los tributos y también crea las normas y también crea las leyes, el Feudo es
importante sobretodo en el siglo XV, en la primer parte, luego ya empieza la decadencia del
Feudalismo y comienzan a intentar surgir las Monarquias y ese señor Feudal comienza a
perder poder, estas etapas históricas son muy importantes porque es producto de una
circunstancia social y cultural de un determinado grupo de gente en un determinado
momento, lugar.Y de estas circunsancias en en donde se van a basar los dos autores,
Nos citamos en Francia, en la estatutaria Francesa podemos decir que en aquel momento
estaba dividido en dos sectores: lo que era el Norte de Francia y lo que era el centro y el
Sur.
El Norte de Francia que tuvo su cercanía con Gran Bretaña es una zona en la que el derecho
Romano, que es un derecho escrito, y era usado por todos los estatutarios italianos como
punto de partida la busqueda de soluciones, el derecho Romano no tiene mucha
importancia, mucho rigor en el norte de Francia ya que en estas ciudades tienen mucho más
fuerza el derecho consuetudinario, justamente porque tuvo su cercania con Gran Bretaña
que en vitud de que si bien los romanos estuvieron en territorio Ingles, sobretodo en la
ciudad de londres que fue colonia del imperio Romano, no fue un pais en donde el imperio
romano se impuso fuertemente como en el resto de Europa, sobrevivieron con mucha
fuerza el derecho de los Vikingos, el derecho Danes,y ellos manejaban un derecho
consuetudianario, basado en la costumbre y esa tradición o esa influencia por la cercania
con Africa del norte francés recibe toda la influencia de estos.
Mientras que en el centro de francia y el sur, son regiones en los que el derecho romano si
tuvo una fuerte aplicación y era muy respetado y aplicado como derecho común, uno de los
autores: D' Angentre va a surgir en esta zona del norte frances, era un señor feudal, noble,
de una ciudad del norte de Francia y vamos a ver que toda su construcción doctrinaria
responde a todos esos intereses de los señores feudales de fortalecer el poder del señor
feudal frente a ese imperio que habia de los reyes de fortalecer el poder central en el Rey,
existia una pugna de lucha de poderes, el rey quiere fortalecer su poder y gobernar e
imponer su soberania sobre todo el territorio de ese estado mientras que por otro lado
todavia existen los señores feudales, cada uno es señor en su feudo y pretenden mantener
ese poder en su feudo.
D' Angentre representa a esos señores feudales, el es un noble y va a aportar con su
construccion doctrinaria acotar el poder del rey y fortalecer el poder de los señores
feudales.
Frente a D' Angentre surge en Paris en el medio de Francia el otro autor: Domoulin, que era
un jurista de la corte Francesa, de paris ciudad en la que estaba el Rey, rey que pretendia
(ustedes saben que Francia después fue el pais en donde surge el absolutismo, el régimen
absolutista por excelencia, la máxima expresión del absolutismo se da en Francia) entonces
Domoulin que pertenece a paris por lo tanto todas sus enseñanzas y su doctrina respecto al
derecho internacional privado lo que va a tratar es de fortalecer el poder del rey y
extenderlo al resto del territorio de francia.
D'Angentre que es el mas sensillo y es muy importante porque va a tener una gran
influencia en toda la doctrina Angloamericana, incluso en la moderna que nosotros vamos a
ver toda la evolucion de la doctrina angloamericana seguramente por separado de toda esta
y vamos a ver que tienen una caracteristica toda la construccion doctrinaria que es la
tendencia al territorialismo y van a estar muy influenciados por algunos autores de la
estatutaria y uno de ellos es D'Angentre.
Ya dijimos la clase pasada que Azón y Aldrico van a tener mucha influencia en la doctrina
angloamericana y sobretodo en la moderna .
Se van abriendo dos ramas; por un lado Azón, Aldrico, D' Angentre que van a tener una
influencia muy grande en el sistema angloamericano y después por otro lado vamos a ver
autores como Domoulin, Savigny que van a tener una fuerte influencia en el derecho
continental Europeo de donde somos originarios todos los derechos de América.
Seguimos con la estatutaria y todas las estatutarias tienen una caracteristica común ¿ Por
qué se le llama estatutaria? Porque estudiaban el alcance del estatuto de cada ciudad
aplicados dentro o fuera del territorio de la ciudad y otra caracteristica común en todas es la
distición de los estatutos reales y personales y la máxima que los estatutos reales se aplican
solamente dentro del territorio de la ciudad que lo dictó, fuera de ese territorio no se aplica
mienttras que los personales se aplican a las personas que estan avecinadas a la ciudad que
creó el estatuto dentro de la frontera de la ciudad pero tambien fuera de la frontera de la
ciudad cuando esa persona se traslada a otra y esa misma definición la Siguen D' Angentre
y Domulin.
Pero se acuerdan que les dije cual era la diferencia que les dije que habia en todos los
autores que habia en la estatutaria italiana era que el mismo estatuto unos lo hubicaban
dentro del casillero de estatutos personales y otros autores lo hubicaban dentro del estatuto
real esas eran las diferencias.
D'Angentre sostiene como principio, como regla: todos los estatutos son reales, y esto
significa que habia estatutos dentro de las ciudades que reglaban la capacidad de las
personas , el estado civil.
Decir que todos los estatutos son reales significa que en virtud de los efectos todos los
estatutos de una ciudad tienen efecto exclusivamente territorial, es deir, lo que está
enunciando esta diciendo que los estatutos las leyes creadas por una ciudad solamente se
aplican en el territorio de esa ciudad ,y esto se asocia con la territoralidad absoluta de Azón,
en definitiva con esta máxima D'Angentre está proclamando la territorialidad absoluta.
Hace este enunciado por un motivo politico por lo que dijimos anteriormente, era un señor
feudal entonces si el sostiene que los estatutos de una ciudad,se aplica solamente en el
territorio de esa ciudad esta fortaleciendo el poder del señor feudal que domina ese
territorio de la ciudad y no le permite entrar a las normas regidas por el rey. Po ende el
unico que tiene potestad legislativa dentro de esa ciudad es el señor feudal y nunca va a
poder tener aplicación en el teritorio de la ciudad las normas que dictó el rey en Paris,y de
ultima si el rey las dictó en paris tendran eficacia en esa ciudad que es en donde está el rey
y ahi el enunciado sigue siendo el mismo: son territoriales.
Esto era en teoria y era como una expresion de deseo de D' Angentre porque se da en contra
de la realidad, la realidad es que la gente de las ciudades se trasladaba de una ciudad a otra,
realizaban actos de comercio sobre todo y tambien tenian vinculaciones personales como
ser: matrimonio, divorcio, sucesiones porque las personas adquirian bienes citados en
distintas ciudades , se da una realidad que las personas interactuan y que los estatutos de
una ciudad toman contacto con los estatutos de otras y esta maxima de todos los estatutos
son reales, es decir las leyes de una ciudad solamente se apalican dentro del territorio de
una ciudad tenia el mismo problema que vimos con Azon, que no es posible para el
desarrollo de las relaciones juridicas particulares esta postura, porque entonces con esta
postura una persona que se caso en una ciudad luego va a otra ciudad y ya no está mas
casada o adquirio un bien de acuerdo al estatuto de una ciudad pero cuando se traslada a
otra ciudad resulta que ya no es de el, porue en esa ciudad el estatuto por el cual adquirio el
bien no tiene vigencia, entonces el lo que dice es que en realidad lo que sucede es que esta
maxima de todos los estatutos son reales tiene algunas excepciones y lo que mas se le
critica a D'Angentre es que finalmente las excepciones son tantas que la regla deja de ser
regla porque son mas las excepciones que las situaciones que se rigen por la regla.
El dice que hay varias excepciones; en primer lugar que hay autores que denominaron a
algunos estatutos personales y que en realidad no son personales,son estatutos reales,
regulan bienes ya que tienen relacion con los bienes por ejemplo dice el el estatuto que
prohibe vender entre conyuges ya que dispone sobre la persona pero tambien dispone sobre
los bienes, o el estatuto que establece a que edad la persona tiene capacidad para adquirir
un bien es un estatuto real porque tiene que ver con la adquisición del bien y no con la
persona, entonces todos esos estatutos como disponen sobre bienes tienen un efecto
territorial, los unicos estatutos que de forma excepcional van a tener efecto extraterritorial
son aquellos que son personales pero los estatutos personales son muy pocos y son aquellos
que de forma pura disponen sobre la persona, y acá pone por ejemplo el estatuto que regula
a que edad las personas adquieren su capacidad y les parece que un estatuto que regula la
edad que es capaz una persona es puro? No, porque siempre va a tener consecuencias
patrimoniales, cuando adquirimos matrimonio se genera determinado regimen de bienes o
no dependiendo de lo que diga la ley, lo mismo si es la capacidad para contratar porque va
a tener efectos sobre bienes. La gran critica que se le hace a este autor es que esos estatutos
puros de los que habla en realidad siempre van a tener efectos sobre bienes.
Luego considera estatutos mixtos los que tienen que ver con bienes pero tambien con las
personas y ahi dice al ser mixtos el efecto va a ser territorial.
Y finalmente las otras excepciones que el maneja es respecto a las normas que regulan el
proceso porque sigue el principio del estatutario italiano Balduini que habia hablado de que
el proceso siempre se rige por la norma del lugar en donde se desarrola el juicio, entonces
esa solucion de Balduini fue aceptada pasiblemente por toda la doctrina posterior y si bien
D' Angentre esta de acuerdo con Balduini no cambia nada porque sigue siendo territorial, la
ley del proceso es la que corresponde aplicar y luego hay otra excepcion que es de acuerdo
a otro estatuto que tambien fue sostenido por autores pos glosadores, que eran estatutos que
regulaban las formas de los actos juridicos que un estatuto que regula las formas fue muy
dificil aun para los italianos decidir si era un estatuto real o personal en realidad no era
ninguna de las dos cosas porque no regulaba ni a las personas ni a los bienes, tiene que ver
mas a cómo se manifiesta un acto juridico. En la estatutaria italiana habian sentado un
principio que tambien se mantuvo y se mantiene hasta el dia de hoy de que las formas de
los actos juridicos ( la forma del contrato, del testamento, del poder) se van a regular por la
ley del lugar o del estatuto del lugar en donde se celebre el acto, y ese principio D'Angentre
lo admite como una excepcion a la regla de territorialismo que el habia establecido,
tambien en ese caso si por ejemplo un testamento se otorgó en una ciudad x obviamente va
a ser el estatuto de esa ciudad la que va a establecer que forma debe tener ese testamento y
si ese testamento se pretende presentar en otra ciudad esa otra ciudad se va a regir por el
estatuto de la ciudad en donde se celebró, es decir va a tener efecto extraterritorial.
Luego todo lo que tenia que ver con la regulacion de bienes lo va a considerar dentro de la
regla, basicamente lo mas importante de recordar de este autor es que su doctrina es un
intento de llevar al maximo un territorialismo de la ley y eso es lo que va a influenciar
muchisimo a los autores que van a venir despues, a los autores angloamericanos y todos los
de la estatutaria holandesa.
Frente a D' Angentre aparece Domoulin que como mencionamos anteriormente era un
jurista de la corte en paris y que su doctrina va a estar a servicio del rey, es decir de
fortalecer el poder real por lo tanto todos sus esfuerzos van a ser para extender la vigencia
del estatuto de paris a la mayor cantidad de territorio posible. Entonces el va a seguir con
toda la distincion que hacian en el derecho romano, el habla de costumbre en realidad la
maxima de el es en vez de todos los estatutos son reales, todas las costumbres son reales
porque en las ciudades del norte de francia no habian estatutos sino que era la costumbre,
por lo tanto sigue la tradicion romanda y sigue la misma texitura de los autores de la
estatutaria italiana y hace la misma distincion: estaturos reales y estatuos personales pero en
realidad hace una nueva distincion : estatutos imperativos y los facultativos, es como una
agrupacion que hace antes de reales y personales antes de ver si pertenecen a estos ultimos
hay que ver si se encuentran dentro del casillero de imperativos o facultativos .
Los estatatutos imperativos sostenia este autor son aquellos que van a tener vigencia
independientemente de la voluntad de las personas, viene del nombre, aunque a la persona
no le guste se va a aplicar ( al dia de hoy es lo que llamamos el orden público interno) y
dentro de los imperativos podia haber estatutos reales y personales según regularan
cuestiones relativas a los bienes o a las personas, un estatuto imperativo personal seria el
estatuto que estable la capacidad de las personas ya que refiere a las personas (personal) y
va a regir sobre la capacidad de las personas aunque a las partes no les guste ( imperativo)y
un estatuto real imperativo podia ser como se efectuaba la tradicion para adquirir o la
constitucion de un derecho real porque todo eso tiene que ver con bienes.
Por otro lado sostiene Domoulin existen los estatutos facultativos;los que intervienen la
voluntad, en donde van a ser apicables siempre y cuando las partes queran que se aplique y
dentro de los facultativos ubicaba a todos los relativos a los contratos y aca fue en donde
hizo un gran aporte en el DIP actual, ya que es el primero en hablar de la autonomia de la
voluntad de las partes en materia contractual, es decir: ley aplicable al contrato es la que las
partes deciden, porque el decia justamente que el contrato es una creacion de las partes y
son estas las que acuerdan que es lo que van a hacer, como lo van a pagar, que pasa si
alguna de las partes no cumple el contrato, todo eso las partes son las que lo establece y no
hay nadie mejor que las partes para saber cual es el mejor derecho para regular ese contrato
ya que conocen las necesidades y aquí es en donde surge la autonomia de la voluntad.
Domoulin pone en practica esta postura en un caso que se plantea ante la corte de paris de
un matrimonio de nobles que el señor vivia en paris, se casa con una señora noble tambien
(estamos en los años 1500 y pico) y ambos peseian muchos bienes inmuebles, no solamente
en la ciudad de paris sino tambien en otras ciudades de Francia , el asunto es que estos
conyuges se quieren divorciar, presentan su divorcio ante la corte de paris y el tema que
surge es el estatuto de cual ciudad se aplica al regimen de bienes de ese matrimonio porque
tenian bienes en distintas ciudades, si nosotros siguieramos los estatotos italianos la
mayoria lo ubicaria dentro del estatuto real y eso a que iba a llegar? A que iba a tener tantos
regimenes de bienes como bienes tuviera ese matrimonio , lo cual es un caos para los
terceros que se involucran con ese matrimonio y para los propios conyuges y se planteo un
litigio ante la corte suprema de paris y ahi entra Domoulin con su doctrina y este dice los
regimenes de las relciones matrimoniales son un contrato y como tal el sostiene que es un
estatuto facultativo cuando celebran esas capitulaciones matrimoniales los conyuges van a
poder elegir al estatuto de que ciudad le van a dar vigencia,la expresion de voluntad puede
estar manifestada aca de forma expresa, las partes pueden decir en el contrato que se van a
someter a la ley de tal ciudad pero puede suceder que no hubiera una manifestacion expresa
de voluntad ya sea porque no se pusieron de acuerdo o en el acto juridico como en el
testamento que puede suceder que no surja de forma expresa pero si puede surgir una
voluntad presunta de los terminos del contrato, voluntad presunta que la tiene que indagar
el juez leyendo, indagando en las clausulas contractuales, en la conducta de las partes puede
llegar a concluir a que derecho querian someterse, pone un ejemplo: si una persona tenia
una tierra (tenia distinto contenido dependiendo en que ciudad estaba ) y otorga un
testamento y en el mismo dice: le lego a mi sobrino 100 ampentras de tierra como las que
tengo en tal lugar, no esta expresando en forma expresa que estatuto de que ciudad va a
regular el alcance de la ampentra pero se puede sacar la voluntad presunta porque cuando
hace mencion y pone como ejemplo la tierra que tiene en tal ciudad quiere decir que la
medida de esa ciudad es la que estaba teniendo en mente,entonces ahi hay una voluntad
presunta y finalmente sostiene Domoulin cuando no podemos extraer una voluntad presunta
debemos recurrir a una voluntad taxita, ver las conductas de las partes que tuvieron previo a
la celebracion del acto o que tuvieron despues de la celebracion del mismo e indagar hasta
llegar a averiguar cual habia sido esa voluntad taxita, a que estatuto las partes taxitamente
quisieron someterse .
Toda esta construccion que el hace la vamos a ver en el tratado de montevideo de derecho
civil de 1989 que esta vigente con colmbia, peru y bolivia y que regula justamente el
regimen de bienes en el matrimonio siguiendo las enseñanzas de este autor.
Siguiendo con el caso el dice que las partes podrian haber hecho capitulaciones
matrimoniales porque el estatuto de paris asi lo permite, si hubieran hecho las
capitulaciones era un contrato entre ellos y en ese contrato ellos podrian haber elegido la
ley del estatuto de que ciudad iba a regir su regimen de bienes, pero no lo hicieron entonces
lo que tenemos que hacer es indagar la voluntad presunta y esta es que el marido cuando se
casaron tenia el domicilio en paris, entonces el unico domicilio posible entre los conyuges
era el del marido (recordemos que en esa época la mujer valia un poco mas que una vaca) y
cuando celebraron el matrimonio el domicilio del marido era en paris y la mujer sabia que
ese iba a ser su domicilio conyugal y aun asi no hizo capitulaciones matrimoniales,
entonces de esta actitud podemos presumir que la voluntad de los conyuges fue someterse
al estatuto de paris, porque podrian haber hecho las capitulaciones y no las hicieron .Por lo
tanto voluntariamente se sometieron al estatuto de paris en el momento en que el domicilio
conyugal era ese.Con esto el estatuto de paris viene a ser como el contrato celebrado por los
conyuges que pudiendo haber hecho algo distinto no lo hicieron rige ese contrato, ya que
esta dentro de los estatutos facultativos y tiene efecto extraterritorial. Concluye Domoulin
que ese estatuto constituye el regimen de bienes de ese matrimonio tanto en los bienes que
estan en paris como los regiemenes que estan en las demas ciudades, entonces de esa
manera lo que logra es que la norma de paris que fue creada por un rey padezca sobre las
normas creadas por las otras ciudades por los señores feudales,todo esto va a tener mucha
influencia en nuestro sistema. Primero porque vamos a ver que el punto de particion en
todo el sistema del DIPr nuestro, el regimen de bienes en el matrimonio se rige por el
regimen de bienes del primer domicilio matrimonial pero a su vez vamos a ver que en el
tratado del 1989 justamente se recoge este razonamiento, lo unico que no recoge la
normativa vigente es la referencia a la manifestacion taxita de voluntad , que Domoure
sostiene que los conyuges presuntamente con su conducta pero tambien la voluntad taxita
de los conyuges era someterse a ese territorio y en realidad si se admite la autonomia de la
voluntad en el sentido que la plantea Domoure pero no lo de la voluntad taxita.
Ahora pasamos a la estatutaria Holandesa
El ultimo periodo de la estatutaria, ya estamos en el siglo XVII; la estatutaria flamenco
holandesa, y aca van a ver muchos autores pero vamos a estudiar uno solo : Hüber
Paso mas de un siglo,en esta época obviamente terminó hace mucho el feudalismo , pasaron
ya los absolutismos mas extremos y ahora empezamos a hablar de Estados sobre todo de
Estados recien nacidos que recien estan adquiriendo su atonomia, su existencia como
estado y la labor mas grande que van a intentar hacer todos estos juristas es proteger esa
sobernia recien obtenida y fortalecerla, la nota caracteristica de toda la estatutaria flamenco
holandesa va a ser el territorialismo, es muy primitivo lo que esboza Húber pero esta la
base para los que vinieron despues pudieran seguir y lo que hizo fue elaborar tres principios
que es lo importante de este autor:* las leyes de cada Estado reinan en los limites del
Estado y rigen sobre todos los subditos, pero mas allá no tienen fuerza alguna,* deben
considerarse subditos de l Estado cuantos se hallen dentro de los limites del territorio,
permanezcan en él transitoria o definitivamente ,*los jefes de estado, por cortesia, obran de
suerte que una ley de otro estado, luego de haber producido su efecto dentro de los limites
de su pueblo, lo conserva en los demas estados, si ellos o sus subditos no resultan
lesionados en su poder o en sus derechos.
ÉPOCA CLÁSICA
El autor Carlos Federico Savigny es uno de los autores de esta etapa clásica, es Alemán que
fue profesor de Berlin y que su obra fue desarrollada en el siglo XIX , es un autor
internacionalista y tiene un punto de vista supranacional y esto va a ser importante para lo
que es el desarrollo del DIPr, tiene una base romanista y por eso ustedes van a ver que su
obra es el sistema del derecho romano actual.
Lo que el hace es un giro trascedental en el estudio de esta materia y por eso tiene una gran
importancia tanto en lo que es la teoria asi como lo que luego se ve reflejado en la
normativa que aun tiene vigencia en nuestro ordenamiento juridico, el giro se da porque
hasta ahora nosotros veniamos viendo la eficacia territorial o extraterritorial de las leyes, es
decir, ciertos estatutos que eficacia podian tener fuera de fronteras si podian sortear los
obstaculos de las barreras de los estados y el dice que lo importante en realidad es estudiar
la relacion juridica y al darle importancia a la relacion juridica el lo que propone que dicha
relacion juridica sea regulada por un derecho unico y adecuado y estos van a ser los dos
axiomas que el elabora : Que la relacion juridica esté regulada por un derecho
adecuado y que ese derecho siga la relacion juridica a todas partes, esto tiene una
logica consecuencia que es muy importante : si va a seguir la relacion a todas partes su
eficacia va a ser extraterritorial,ahora bien el problema es como regular esa relacion juridica
con un derecho unico y adecuado.
El plantea el “asiento” territorial de la relacion juridica, el asiento territorial ustedes lo
tienen que ver como el asiento juridico, que es donde la relacion juridica tenga los vinculos
mas estrechos, el a eso le denomina siez, y el intenta desarrollar de que forma podemos
ubicar la relacion juridica, este asiento territorial. Y este asiento el lo encuentra de dos
formas: ya sea por la naturaleza de la relación o por la sumisión voluntaria.
Hay algo que es imprescindible a la relación y que parte de su propia naturaleza, es decir,
los vinculos mas estrechos lo puede tener si es atinente a la persona en donde tiene su
domicilio , si hablamos de un derecho real en dónde está la propiedad de la cosa .
Y por otro lado está la sumisión voluntaria y la misma opera de forma distinta a la
autonomia de la voluntad ( que vamos a ver mas adelante) el dice que por ejemplo si una
persona tiene un domicilio en un determinado lugar y no lo cambia se está sometiendo a la
sumisión voluntaria a las leyes de ese domicilio si una persona decide comprar una
propiedad en un determinado lugar, la propiedad se va a regular por las leyes de ese lugar y
el se esta sometiendo voluntariamente a que esa sea la regulación.
Uno de los problemas va a ser teniendo un conflicto de leyes puede pasar un problema de
asiento territorial, es decir en donde ubico la relacion juridica.
De esta forma el elabora estos dos axiomas; un derecho unico y adecuado y la da al derecho
internacional privado esta eficacia extraterritorial que de todas maneras va a tener limites.
Y estos limites van a estar dados por el orden público y por la institución desconocida.
No hablamos de orden público estrictamente, el habla de leyes absolutas y tambien
distingue dentro de estas leyes absoltuas dos leyes distintas, y de esta forma podemos
hablar de orden publico interno y de orden público internacional. Unos son los que tienen
interes en la tutela de las personas , como por ejemplo puede ser adquirir la mayoria de
edad, no va a vulnerar los derechos de un estado que la persona adquiera la mayoria de
edad a los 18 o a los 21 años pero sin embargo si puede vulnerar los derechos de un estado
el matrimonio poligámico, entonces el dice que cuando estamos frente a estos casos no
aplicariamos la norma que se le debe aplicar a esa relacion juridica , porque en el caso de la
poligamia hay principios en los cuales el estado da la seguridad juridica como la
monogamia puede ser uno, entonces si el estado es poligamio será alla pero este estado no
tiene la obligacion de reconocerlo. Otro de los limites que el ponia al reconocimiento de
otro derecho es el referido a las instituciones desconocidas, pero las instituciones
desconocidas a las que el hace mención no son las que tenemos reconocidas en la
convención de normas generales que la vamos a ver mas adelante.
El cuando interpreta lo que es institucion reconocida mencionó la esclavitud entre otros, y
esta no es en realidad lo que entendemos hoy por institucion desconocida si no que es una
excepcion al orden público internacional .
La vigencia de Savigny la pueden ver reflejada actualmente en las normas del ápendice del
código civil, menos en materia de sucesiones porque el no establecio la ley del lugar en que
está establecido el bien sino la ley del ultimo domicilio del fallecido . El a cada relación
juridica le estableció una ley , la capacidad se rige por la ley del domicilio, los actos
juridicos por la ley de su cumplimiento sin embargo para la categoria sucesion Savigny
sostenía que se debia regular por la ley del ultimo domicilio del causante , y en el apendice
del codigo civil la sucesion está regulada por la ley del lugar de ubicación de los bienes, es
decir, se abriran tantas sucesiones como estados en los que haya dejado bienes el causante,
eso lo vamos a ver mas adelante, si es importante que sepan que las normas del apendice
del código civil se denominan normas Savignyanas pero no solo por eso, sino también
porque surge con esta etapa clásica lo que son las normas formales , porque las normas
formales son aquellas normas que no regulan sobre el fondo del asunto sino que tienen un
punto de conexión que va a operar como clave y que va a decir que ley va a ser la que va a
regular la relación juridica y esa ley precisamente es la que deberia seguir a la relacion
juridica .
La norma de conflicto entonces en la escuela clásica es fundamental porque tiene una
categoria y una disposición, dentro de la disposicion va a tener el punto de conección que
va a operar como clave para saber cual va a ser la ley aplicable a esa categoria, con Savigny
vamos a tener la facilidad de obtener muchas categorias porque el toma las categorias del
derecho romano y estas practicamente las trabaja en espejo del derecho privado en el
derecho internacional privado .
Lo que vamos a ver mas adelante con mas profundidad es que cada una de estas categorias
el alcance extensivo que tienen es mucho mas dificil de definir en el derecho internacional
privado que en el derecho interno. Por ejemplo; matrimonio no significa lo mismo en todos
los estados y sin embargo un matrimonio que haya sido celebrado en otro estado y que
según las reglas uruguayas celebrado ante el oficial de estado civil no necesariamente va a
dejar de ser un matrimonio . El propone para cada una de estas categorias una ley,
capacidad vamos a ver que la ley mas adecuada es la ley del lugar de domicilio, en familia
en la parte de matrimonio especificamente nosotros nos apartamos un poco mas porque el
tomaba preponderancia en el domicilio del marido.
Savigny es fundamental porque pasamos de los estatutarios que se preguntaban que alcance
tiene la norma a Savigny que decia que esa no era la pregunta sino que ley regula la
relación juridica, cual es la mejor solucion para la relacion juridica y ese quiebre que le da
hace que surjan las normas de conflicto, este autor sin esta postura de que hay que buscar el
derecho mas adecuado para cada relación juridica nunca hubieramos tenido las normas
denominadas de conflicto ya que es el creador de esto.A partir de el es que segenera el
metodo normativo fundamental ademas de dar el siguiente paso luego de Húber al dar el
siguiente paso al desarrollo de la excepcion de orden publico tal como la conocemos hoy en
dia en nuestro sistema juridico.
Lo fundamental: los axiomas de Savygni y cual es la metodologia que es admisible para
ubicar ese derecho único y adecuado.
Luego de Savigny aparece Jitta que tambien era un profesor jurista Alemán, discipulo de
Savigny y que va a hacer un aporte importante sobre todo en lo que tine que ver con la
metodologia normativa del derecho internacional privado , el derecho internaconal privado
utiliza todos los metodos normativos, em metodo conflictualista, sustancialista y Jitta dice
que las relaciones juridicas se pueden clasificar en tres tipos de relaciones;
•Relaciones juridicas Nacionales
•Relaciones juridicas relativamente internacionales
•Relaciones juridicas internacionales
Las relaciones juridicas Nacionales son las que estudiaron hasta ahora, las que se dan en el
ambito interno , tienen todos sus elementos vinculados a un unico ordenamiento juridico y
por lo tanto reguladas por el derecho interno de ese estado.
Realaciones Juridicas internacionales son aquellas relaciones juridicas que tienen elementos
internacionales desde su nacimiento, por ejemplo una cadena de supermercado uruguayo
celebra un contrato de compraventa de productos panificados con la empresa Mexicana, ese
es un contrato internacional porque ambas partes del contrato tienen su establecimientos
comerciales en estados partes distintos , desde que surge tiene todos sus elementos
internacionales.
Luego tenemos las relaciones juridicas relativamente internacionales y son aquellas
relaciones juridicas que nacen como nacionales pero que luego son observadas desde un
punto de vista de otro estado, entonces para ese otro estado que las observa, porque las
tiene que analizar despues es una relacion juridica internacional. Ej: imaginen un
matrimonio celebrado en uruguay se presentan en el inau y hacen todos los tramites para
adoptar un niño por la ley de adopción de uruguay, hacen la adopcion pero ese matrimonio
habia comprado una casa en Brasil y un dia fallecen y el hijo adoptivo tiene que ir a Brasil
a abrir la sucesion, y esa adopcion que era nacional cuando la observa el juez de Brasil no
es nacional, para el es internacional y es lo Jitta llama relativamente internacional y esta
distincion tiene consecuencias desde el punto de vista normativo muy importantes Jitta va a
ser uno de los principales exponentes de la escuela conocida como privatista que es uno de
los que va a sostener que las relaciones juridicas internacionales pueden y deben ser
reguladas por un derecho material, entonces el sostiene que esas relaciones juridicas
internacionales ue desde el inicio nacen internacionales son relaciones juridicas que desde
su nacimiento tienen relaciones juridicas que las relaciones domésticas , no es lo mismo un
contrato entre dos comerciantes que estan domiciliados los dos en el mismo lugar que un
contrato que se celebra con partes que estan en un estado distinto, Jitta dice que no es
correcto que a esas relaciones juridicas regularlas mediante normas de conflicto porque la
norma de conflicto indica como aplicable el derecho interno de un estado, esta pensado
para las relaciones nacionales , pero no para las internacionales.
Las normas de conflicto si deben ser utilizadas para regular las relaciones juridicas
relativamente internacionales porque cuando esa relacion juridica nacio era nacional, por lo
tanto estaba vinculada a un derecho interno, domestico de un estado,lo logico que despues
por mas que siga siendo observada por otro estado continue siendo regida por ese mismo
derecho, en el caso que vimos el derecho de Brasil tendra una norma que diga que la
adopcion se regulara por la ley en la que se encuentre el adoptante , o ambos o una
situacion parecida. Esta distincion que hace Jitta sirve muchisimo para el legislador al
momento de decidir cual es el metodo normativo mejor para regular determinadas
situaciones juridicas.
El otro autor que es importante es Ludwin von bar hace un aporte importante a la idea de
excepcion de orden público que habia planteado Savigny ,decia que esde derecho unico y
adecuado tenia excepciones: que fuera contrario a leyes rigurosamente obligatorias del
estado que tiene que aplicar, lo que hoy denominamos principios fundamentales, Ludwin
dice que cuando un derecho extranjero contiene instituciones contrarias a esas leyes
rigurosamente obligatorias no se puede aplicar pero no todos los efectos de ese derecho
extranjero pueden estar siendo lesivos de esas normas rigurosamente obligatorias, ejemplo
que pone: un arbol, si en la casa de mi vecino hayn pantado un arbol en el fondo y las
ramas de mis vecinos de me vienen para mi fondo yo no puedo ir a cortarle el tronco de raiz
con el fundamento de que algunas ramas se pasaron para mi fondo lo unico que puedo
hacer es cortar las ramas que me molestan a mi, con el derecho extranjero es lo mismo
puedo cortar aquello que me molesta, si un matrimonio poligamico pretende ser reconocido
en otro estado con leyes rigurosamente obligatorias que tienen como principio esencial la
monogamia, vamos adejar de aplicar ese derecho unico y adecuado de forma excepcional
porque esta violentando esa identidad juridica, lo que esta violentando es la vigencia de
todos esos matrimonios pero que pasa con los hijos? La filiacion de elllos? Los hijos
nacidos de todos esos matrimonios son legitimos porque el derecho extranjero que
fundamenta toda esta relacion juridica reconococe esto,cuando esos matrimonios con sus
hijos se trasladan a otro territorio lo que hago es cortar las ramas que me molestan, y no es
la filiacion legitima si el matrimonio poligamico.
 CLASE DEL 06/04/2016

SAVIGNI

Lo importante no es mirar el alcance de la norma, si no que lo importante es mirar la relación

jurídica y ver que derecho es el mas adecuado para regular, y no importa a donde vaya esa
relación jurídica, va a ir acompañada de ese derecho.

Y de ahi surgen las Normas conflicto, es él el que impone este concepto, ya que el considera
que la capacidad de una persona se vincula muchísimo con donde la persona esta
domiciliada, es ahi donde la persona “existe” .

Por lo tanto la capacidad de una persona tiende a vincularse a la ley de su domicilio y asi
va haciendo con todas las relaciones jurídicas

PASQUALE STANISLAO MANCINI

Mancini fue político en el periodo de unificación de Italia, y tiende a buscar favorecer esa
idea de “nación”

Mancini NO ERA TERRITORIALISTA, era INTERNACIONALISTA

Ya que aunque tome como punto de partida y conexión la nacionalidad de las personas, lo
que el sostiene es la extraterritorialidad de las leyes.

Fue un gran procursor de la elaboración de tratados, era un defensor de la idea de que los
Estados debían preocuparse y procurar elaborar y celebrar tratados, consideraba que las
relaciones entre estados debían estar contenidas en tratados ya que de esa forma esa
solución iba a ser obligatoria e igual para todos los Estados, esto reafirma que era
internacionalista.

Pero tiene un punto de vista al de Savigni, porque el punto de partida es totalmente distinto,
Mancini dice q todos los ordenamientos jurídicos, se pueden dividir en dos partes :

_ Orden público

_ Orden Privado: _ O Pr. Necesario

_ O Pr. Facultativo
O Pr. Facultativo: se compone por las normas de un Estado cuya vigencia depende de las
voluntad de las partes. Ej : Contratos Entonces, estas normas se van a aplicar solo cuando
las partes quieran que se apliquen esas normas

O Pr. Necesario: estas normas son obligatorias, lo quieran las personas o no, son las
Normas de Orden Público (para nosotros) Son las normas de Orden Público Interno, leyes
cuya vigencia es obligatoria, no depende de la voluntad de las personas Ej. Obligaciones
inherentes a la patria potestad. Este orden privado necesario estaba conformado por las
normas concernientes a las personas, capacidad, familia, bienes muebles

Orden Público: son las normas que tienen que ver con la organización del estado y la
sociedad. Todas las ramas del derecho público integraban éste, pero también las normas
que tenían que ver con la organización de la sociedad, es decir con la Moral y las buenas
costumbres de esa sociedad que conforma ese Estado. Y por último, también integraban el
orden público, todas esas leyes que regulaban todo lo relativo a los bienes inmuebles.

Mancini le daba una gran relevancia a la nacionalidad, ya que considera que las personas
estan muy influenciadas por la nación a la que pertenecen de nacimiento, por la zona
geográfica, el clima, la cultura, y por lo tanto un italiano tiene una idiosincrasia muy particular
que viene como resultado del lugar donde nació. Y va a tener muchas diferencias con las
personas del resto del mundo, por lo que es lógico que las personas tengan regulado todo
su estatuto, es decir todo lo que tenga que ver con su capacidad, etc, por la ley de su
nacionalidad, porque es la única que respeta esa idiosincrasia tan particular. Incluso
consideraba que ya por el aspecto de una persona se podía saber a que nacionalidad
pertenecía.

*Esto le fue muy criticado, por ejemplo, creía que una persona de un país tropical maduraría
más rápido que una persona de un país frío

Para Mncini había un fuerte vinculo entre la persona y su nacionalidad, y ese vínculo era el
que determinaba que el único derecho adecuado para regular todos los aspectos
personales, fuera el derecho de su país y no otro.

Por lo tanto, Mancini creía que, cuando un Italiano salía de su país, en el otro Estado le
debían respetar su nacionalidad y por lo tanto se le aplicarían las normas de su país pero
a lo q se refiere a esos aspectos personales, es decir el conjunto de normas que integran
lo que él llamaba, Orden Privado Necesario y parte del Orden Público

Pero todo esto tiene un límite, que son las leyes que regulan la moral y las buenas
costumbres, dentro de lo que sería el Orden público, y estas van a variar de país en país, y
hay que respetárselas a cada país. Por lo tanto en este punto no se le aplica la norma del
país de donde es originario, si no que se le aplica la norma del país donde se encuentre

Mancini es el puntapié inicial para lo que luego se va a conocer como normas de Policía,
Normas de aplicación inmediata o necesaria. Estas son Normas que los ordenamientos
jurídicos pueden dejar para regular determinadas cuestiones que para ese estado son de
una condición fundamental, tanto así, que el legislador decide que a ese punto no lo dejará
librado al sistema de conflicto, si no que en su territorio se regirá por lo que él dictó sobre
ese tema.

Esto también funciona como una defensa del propio sistema jurídico

CLASE 08/04/2016

ANGLOAMERICANOS

En estos autores tiene un fuerte peso el territorialismo. Esto es lo que mas los diferencia, y
se mantiene hasta hoy en día

Su finalidad es buscar explicaciones y elabora fundamentos teóricos para terminar

aplicando siempre el common law, su ley. Y en general, cada país aplicaría su propia ley,
tienden a la aplicación del derecho propio

JOSEPH STORY

Fue contemporáneo a Savigni.

Fe considerado el padre del DIPr e incluso fue el que le puso el nombre a ésta rama del
derecho

Hace toda su construcción teorica en base a unas MAXIMAS

1° Máxima: Cada Nación ejerce exclusiva soberanía y jurisdicción en su propio territorio en

consecuencia, los derechos de cada Estado afectan y obligan directamente a toda
propiedad dentro de su territorio, a todas las personas residentes dentro de su territorio y a
todos los contratos y actos allí celebrados.

2° Máxima: Ningún estado puede por su propio derecho afectar u obligar propiedades o
personas no situadas o residentes en su territorio, lo contrario sería incompatible con la
soberanía de las naciones.

3° Máxima: La eficacia que los derechos de un país tienen en otro, depende solo de los
derechos de los últimos sobre la base de sus expresos o tácitos consentimientos.

*Pone mucho énfasis en el territorialismo, y dice que la aplicación de las leyes de un Estado
en otro Estado, va a depender exclusivamente de la voluntad de ese último Estado
soberano

Pero no todos los autores angloamericanos estaban de acuerdo con ésta posibilidad de
aplicar derecho de otro Estado. Algunos son mucho mas radicales o cerrados en éste
sentido.

De todas formas Story lo ve como una especie de cortesía, es decir, es una reafirmacion
de la soberanía, “soy tan soberano q te dejo o te doy permiso para aplicar tu derecho en mi
territorio”

Hay otros autores mas territorialistas dentro de los angloamericanos por ejemplo Lorenzen
y Cook que surgen como reacción tratando de negar ésta tercer máxima de Story, diciendo
que no es posible la aplicación en el territorio de un Estado del derecho de otro Estado.
Establecen lo que se llamó Teoria de la recreación o teoría del derecho local, que establece
que el juez siempre aplica derecho local, nunca derecho extranjero, ya que si decide en
base a normas de otro país lo que esta haciendo es creando derecho nuevo, recrea esa
norma y de alguna forma la vuelve derecho nacional. Técnicamente sería derecho propio,
xq esta creado por el juez de ese país. Pero en realidad es una fantasía o ilusión creada
por éstos autores xq ven la necesidad creada por la realidad, de reconocer el derecho
extranjero, por lo q en definitiva crean esta ilusión para nivelar las dos cosas, pero no deja
de ser una “mentira” para seguir sosteniendo que lo que se aplica es el derecho propio.

BEALE (EEUU) Y DICEY (INGLATERRA)

Procursores de lo que se llama la teoría de los derechos Adquiridos

Salen también en respuesta a la teoría de Story

Postulan el territorialismo estricto: el derecho extranjero no debe aplicarse ni siquiera por

razón de cortesía o justicia.

No reconocen la aplicación del derecho extranjero aunque sí sus efectos

Requisitos para el reconocimiento de los derechos adquiridos:

- que se haya adquirido al amparo de una ley que actuó dentro de los límites de su
competencia

- que no se haya adquirido en virtud de la ley extranjera con el fin de evadir la ley propia
(fraude a la ley)

Los Restatements of the Law son recopilaciones hechas por la American Law Institute que
es una organización privada que nuclea a prestigiosos juristas, abogados, jueces de EEUU,
el first restatements y los demás restatements son recopilaciones de fallos, principios
generales etc, sobre el Conflict of law. Y este first restatements recibe una gran influencia
de éstos dos autores. Si bien su aplicación no es obligatoria, ya que no es una ley, sino una
recopilación, pero debido al prestigio del instituto que lo creó y a los juristas que participaron
en él, los jueces lo utilizan permanentemente cada vez que les llega un caso de conflicto
de leyes, y de ahí la importancia de éstos autores.

Incluso en nuestro sistema hemos recogido esta teoría de los derechos adquiridos, con una
modalidad y una finalidad distinta.

Estos autores tratan de explicar la naturaleza del DIPriv y la naturaleza del derecho
extranjero, si se aplica o no y por qué, nosotros en cambio no la utilizamos para explicar la
naturaleza del DIPriv, sino que la usamos con otra finalidad, para corregir algunos
problemas que en la practica plantean algunos puntos de conexión.

Beale y Dicey critican a Story principalmente por lo que establece en su tercer máxima, la
posibilidad de que un Estado permita la aplicación derecho extranjero en su territorio, estos
autores dicen que no es posible xq el derecho extranjero solo es derecho en el Estado que
lo creo. Para el resto de los Estados no es derecho, si no que tiene naturaleza se hecho,
un hecho que sucedió en otro Estado y que generó o dio nacimiento a determinados
derechos subjetivos.

Entonces para Beale y Dicey lo que se debe hacer es reconocer la existencia de esos
derechos adquiridos que nacieron al amparo de esa ley extranjera. Ese derecho subjetivo
es lo que vamos a reconocer en nuestro territorio, siempre y cuando ese derecho subjetivo
haya sido adquirido de forma legitima.

Como lo recogemos nosotros?? : No lo recogemos para explicar la naturaleza del derecho

extranjero, ya que aquí se admite la existencia del DIPriv, la obligatoriedad del derecho
extranjero etc, y en el caso de Uruguay se le reconoce al derecho extranjero la calidad o
naturaleza de Derecho. Pero si usamos esta teoría para resolver algunos problemas que
plantean en la practica la aplicación de algunas normas de conflicto cuyos puntos de
conexión son puntos de conexión móvil.

La norma de conflicto no da solución al fondo, si no que indica un derecho que va a ser el

aplicable o encargado de dar solución al problema. Como indica cual es el derecho
aplicable? Mediante ésto que se llama punto de conexión, que es un elemento que nos
hace de enganche con el Derecho aplicable al fondo.

Los puntos de conexión pueden ser fijos o móviles, por ejemplo, el lugar de nacimiento es
fijo, pero el domicilio de una persona es móvil ya que puede cambiarlo infinidad de veces,
por lo tanto si tomamos como punto de conexión el domicilio, el derecho a aplicar también
va a variar a medida que cambie ese domicilio. Y eso puede generar situaciones de mucha
incerteza jurídica.

Uno de los mecanismos que se encontró para corregir estos problemas q provocan los
puntos de conexión móviles fue ésta teoría de los derechos adquiridos, ya que con su
aplicación se corrigen estas dificultades, y tenemos esta teoría expresamente recogida en
el Art 7 de la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado

Artículo 7:

Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las
leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas
en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden
público.

Entonces, todas las relaciones jurídicas válidamente creadas, de acuerdo a todos los
derechos que estaban vinculados con esa relación al momento de su nacimiento tienen que
ser reconocidas por todos los demás Estados. Y esta es la gran importancia que para
nosotros tiene Beale y Dicey, usamos su doctrina no para ver la naturaleza, si no para
resolver éstos problemas de conexión.

LORENZEN Y COOK
También se sostienen el territorialismo de la ley.

Sostienen que dentro del territorio del Estado sólo rige la ley local. No obstante, a la relación
jurídica internacional se le aplica un derecho local especial creado a propósito para ella e
idéntico a la ley extranjera.

Es decir, se recrea la ley extranjera, ya que lo que sucede en otro estado es un hecho de
la realidad, pero no es derecho para éstos.

CAVERS Y CURRIE

Tienen una fuerte reacción sobre todo contra el sistema conflictualista, es decir sobre esa
forma de encontrar la solución al problema mediante la norma de conflicto.

Se dan en conjunto ya que tienen algo en similar, que es esa forma de ir en contra de este
sistema rígido de la norma de conflicto, cosa que ellos critican fuertemente.

Para Cavers el juez debe, en primer lugar identificar la política legislativa que se manifiesta
en la ley del foro y analizar si la conexión del foro con el litigio es tal que provee un
fundamento legítimo para la afirmación de un criterio en la aplicación de esa política

Si es necesario el juez debe identificar la política legislativa expresada en la ley extranjera

y si dicho Estado tiene un interés en la aplicación de esa política.

Para este autor en las normas, o el derecho en general, hay políticas subyacentes, las
normas tienen un por que o un motivo, x algo se legislo de esta manera y no de otra. Lo
que Cavers decía es que es necesario investigar, analizar las políticas legislativas
subyacentes a la norma que se debe aplicar para, a travez de esa política legislativa, buscar
cual es la finalidad con la que se creo tal norma. Y en definitiva aplicar entonces, la solución
que mas se ajuste al caso concreto.

Un ejemplo claro de esto lo encontramos en el articulo 6 de la Convención Interamericana

sobre Obligaciones Alimentarias:

Art 6: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de
alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la
autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
*Esto sera a opción del juez teniendo en cuenta lo mas beneficioso para el acreedor del
alimento, aquí se recoge la postura de Cavers de analizar las políticas legislativas
subyacente, viendo cual es la que mas cumple con la justicia en el caso concreto

Otro ejemplo de esto lo encontramos en el Tratado de Montevideo de derecho civil de 1940,

art. 29 que regula la adopción internacional, estableciendo que se puede regular tanto con
la ley del domicilio del adoptante, como con la ley del domicilio del adoptado. Es decir, hace
aplicable a una única relación jurídica, dos leyes diferentes. Y aquí es donde nos sirve
aplicar la teoría de Cavers, ya q se vuelve necesario analizar la política legislativa
subyacente de cada una de esas leyes para poder optar por la q mas se adecue al caso y
cual es la mas justa.

Currie se ocupó exclusivamente del derecho norteamericano y en particular, de los

conflictos de leyes interestatales.

Currie propone analizar el hecho que suscita la cuestión a resolver, comparar los resultados
de la eventual aplicación de la ley extranjera con los que produciría la aplicación de la lex
fori u otras, apreciar los resultados a la luz e los hechos y de la justicia.

No es una elección neutral sino que propone una evaluación de la equidad , buscando la
justicia en el caso concreto

Sostiene que la norma de conflicto es como un salto en el vacío ya que no se preocupa en

conocer cual va a ser el resultado, ya que esa norma de conflicto manda a aplicar la norma
de tal estado y se desentiende de la situación, no se para a analizar si esa situación es la
mas justa o adecuada. El lo que sostiene es que en realidad no se debe aplicar de esta
forma esa norma de conflicto, sobre todo porque en realidad es falso el que siempre
estemos frente a conflictos de legislación, en realidad la mayoria de las veces estamos
frente a falsos conflictos.

Y en el caso de que tengan soluciones distintas, pero la ley extranjera no está interesada
en regular la situación jurídica, tampoco hay un conflicto.

En realidad según Currie, el verdadero conflicto de va a dar cuando los dos ordenamientos
tengan interés en regular un caso, pero tengan soluciones diferentes. Pero los jueces deben
aplicar su propio derecho entonces,cuando hay conflicto también se aplicara ley propia ya
que están obligados a hacerlos.

Cavers y Currie fueron recogidos en el Second Restatements, que sustituye al primero.

Sobre todo recoge la posición de Currie.
A Cavers y Currie los vemos recogidos sobre todo en el art 9 de la Convención
Interamericana de Normas Generales:

Art 9: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en

cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

*Aqui se sostiene la posición de ambos autores, cuando se va a resolver una situación

jurídica y hay varias leyes involucradas, hay que aplicarlas de forma armónica teniendo en
cuenta las políticas legislativas y a su vez se debe tener en cuenta la justicia para el caso
concreto, no aplicar la norma de conflicto a ciegas sin saber a cual resultado va a conducir,
si no analizar la normativa a ver cual es la finalidad que persigue el legislador y buscar la
equidad y la justicia para el caso concreto.

___________________________

EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA EN EL DERECHO URUGUAYO

*Fresnedo

El mayor auge lo tuvo con el Dr Gonzalo Ramirez, quien elabora un proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado que regula todas las relaciones jurídicas que se puedan
imaginar, en el que va a utilizar el sistema conflictualista, usa las normas savignianas, es
decir las normas de conflicto.

Pero ademas le propone al presidente uruguayo de la época, le explica la necesidad que

existe de firmar un Tratado, él la plantea sobre todo la necesidad de firmar con Argentina
por las relaciones tan estrechas entre ambos países, la idea era un Tratado que brinde
soluciones a las diferentes relaciones jurídicas que involucraban a ambos países. Y el
presidente le acepta la propuesta, se contactan con el gobierno Argentino, y a su vez se
suman Perú, Bolivia, Colombia y a Brasil... y asi tiene lugar el Congreso de Montevideo de
1888/89 y ahi se aprueban los Tratados de Montevideo de 1889 y éstos son los primeros
tratados multilaterales en el mundo aún vigentes.

Otro autor uruguayo de gran importancia fue el catedrático Doctor Alvaro Vargas
Guillemette trabaja y participa en los tratados de Montevideo de 1940, que vienena sustituir
los tratados del 1889.

Cuando Vargas regresa con los tratados recién culminados, le plantea al parlamento la
necesidad de que Uruguay tenga una ley de DIPriv. Para regular todas aquellas relaciones
jurídicas que nos vinculen con los Estados con los que Uruguay no tiene tratados.

Y asi elabora la ley 10084, que es lo que hoy conocemos como el apéndice del Código Civil,
y para cuya interpretación usaremos el tratado del 40

Luego de Vargas tenemos a Alfonsin, la característica más importante que tiene es que no
es conflictualista, pertenecía a la corriente privatista ya que sostenía que el objeto del DIPriv
era dar solución a las relaciones jurídicas privadas internacionales que debían estar
reguladas por normas materiales supranacionales

CLASE 13/04/16
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

Comenzamos con la teoría general la cual se puede dividir en dos grandes partes:
1-La nomología estática: Significa el estudio de la norma en forma estática. Estudiará las
características de la estructura de la norma de conflicto, porque es una norma única que solo la
utiliza el derecho internacional privado.
Analizará la categoría, la disposición y el punto de conexión.

2-La nomología dinámica estudiará el funcionamiento de la norma. Todos los institutos que
surgen cuando esa norma esta en movimiento.
Este estudio comprende: a) Aplicación del Derecho extranjero y b) Interpretación, calificación e
integración en el Derecho Internacional privado.
Ya hablamos de la norma de conflicto y dijimos que es una norma muy especial que se caracteriza
por no darnos una solución directa al caso, no da solución al fondo, lo que va a hacer la norma de
conflicto es indicar cuál es la ley aplicable, que estado, cual es el ordenamiento jurídico
competente para regular la situación jurídica objeto de esa norma y ese ordenamiento es el que
nos va a dar la solución del fondo.

Dentro de la norma de conflicto tenemos dos tipos:

-Norma formal abstracta, multilateral, bilateral.
-Norma forma concreta.
Primero que nada vamos a distinguir estos dos tipos. Ninguna de las dos da solución al fondo por
eso se las llama normas formales.
La diferencia está en cómo indican cual es el derecho aplicable.

La norma formal abstracta indica el derecho aplicable en forma genérica y hasta que no tenemos
un caso concreto no sabemos exactamente cuál es el derecho aplicable.
Ejemplo: La capacidad de las personas. La ley reguladora de la capacidad de una persona va a ser
la del estado donde se domicilie. Se concretiza frente al caso concreto.

La norma formal concreta por el contrario identifica concretamente el derecho de qué estado se
aplica.
Ejemplo: La norma del Código Civil Francés Art.3 “El estado de la capacidad de los franceses se
rige por la ley francesa” Esta diciendo concretamente que se va a aplicar la ley francesa. Esta
concretizando el ordenamiento jurídico competente para regular esa situación.

Nosotros vamos a estudiar la estructura de la norma de conflicto formal abstracta.

Partes de una norma jurídica: Supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

La capacidad se rige por la ley del domicilio

Categoría Disposición Punto de conexión

El supuesto en derecho internacional privado lo llamamos categoría y como toda norma jurídica
tiene una disposición y consecuencia jurídica.
La otra particularidad de la norma de conflicto es que tiene en la disposición un elemento muy
especial que se llama punto de conexión.
La categoría es el conjunto o circulo de relaciones jurídicas que constituyen el objeto de la norma.
En el derecho internacional privado la categoría no toma un hecho de la vida real y le asigna una
consecuencia jurídica, toma el concepto jurídico que ya fue tomado por el ordenamiento jurídico y
a ese concepto jurídico le asigna una consecuencia jurídica o una disposición. Esto va a tener
importancia cuando pongamos en movimiento la norma.

Lo que nos interesa ver acá son dos cosas, una es cuales son los diferentes tipos puntos de
conexión y la otra es que dependiendo de qué tipo de punto de conexión exista tenemos
diferentes tipos de normas de conflicto en función de qué tipo de conexión tiene.

Tipos de puntos de conexión:

1) Móviles: Son aquellos que no se modifican en el espacio y en el tiempo.
Por ejemplo: Domicilio
2) Fijos: Son aquellos que se modifican en el espacio y en el tiempo.
Por ejemplo: Lugar ubicación de un bien inmueble

Art .2396. . Apéndice del Código Civil

Art. 2397. Apéndice del Código Civil

Estas dos normas tienen en común que las dos utilizan como punto de conexión el domicilio
matrimonial.
La diferencia radica en que en el 2397 no habla de cualquier domicilio matrimonial sino que nos
dice el “primer” domicilio matrimonial.
Un punto de conexión que es variable como es el domicilio matrimonial el legislador lo transforma
en fijo a través de lo que se denomina elemento temporal. Es la ley del primer lugar donde se
domiciliaron como matrimonio.

Otra clasificación de puntos de conexión:

1) Objetivos
2) Subjetivos: Domicilio depende de la voluntad.
Clasificación de las normas en función de los puntos de conexión:
1) Simples
2) Acumulativas
3) Optativas
4) Alternativas
5) Subsidiarias
6) Complementarias

1) Las normas simples son las que tienen un solo punto de conexión. “La capacidad se rige
por la ley del domicilio”. Hay un solo punto de conexión.

2) Las normas acumulativas son aquellas que tienen dos o más puntos de conexión que se
aplicaran conjuntamente.
Ejemplo: Art. 13 del Tratado de Derecho Internacional de 1889, que refiere a la ley que
regula el divorcio. Se exigirá la aplicación de la ley del lugar de celebración y la ley del
domicilio matrimonial.
Otro ejemplo es el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, que regula la
adopción, empleando una norma acumulativa. Para realizar una adopción se aplicaran
conjuntamente la ley del domicilio de la adoptante y la ley del domicilio del adoptante y
domicilio del adoptado.

3) y 4) En las normas optativas y alternativas existen dos o más puntos de conexión de los
cuales habrá que elegir un punto de conexión y resultaran desplazados los demás puntos de
conexión.
La diferencia entre estas dos normas esta en quien hace la elección del punto de conexión. En
las optativas la elección la realiza la persona, el actor, quien va a iniciar la acción y en las
alternativas la realiza la norma esa elección.

Ejemplo optativas: Art. 8 de la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias.

Esta norma tiene 3 puntos de conexión:
-Domicilio o residencia habitual del acreedor
-Domicilio o residencia habitual del deudor de alimentos
 -Domicilio donde ese deudor pueda tener ingresos
Quien elige en este caso entre estos puntos de conexión es el actor, el acreedor de alimentos.

Ejemplo Alternativas: Art. 6 de la Convención Interamericana.

La alternativa tiene 3 puntos de conexión o más. En este caso quien elige es la autoridad
competente, o sea el Juez.

5) Las subsidiarias son aquellas que tienen puntos de conexión ordenados jerárquicamente.
Existe un orden de prelación entre ellos. Se va a aplicar un punto de conexión en defecto del
anterior, es una especie de cascada.

6) Las complementarias son aquellas que solucionan la situación que plantean los puntos de
conexión de imposible realización o de múltiple realización.

15/04/2016

CALIFICACION

Calificar es la operación de ubicar una relación jurídica que se nos presenta dentro de
alguna de las categorías que nos brinda el derecho internacional privado (dipriv en
adelante) es decir en el sistema de dipriv, hay que ver dentro del apéndice del código
civil, donde enumera varias categorías , dentro de la cual dentro de esas ingresa o
podemos ubicar la relación jurídica a resolver, las categorías del apéndice por ejemplo,
“son varias cajitas” y debo ubicar la relación en la cajita en la que va, como en el
derecho penal , en donde tomamos un hecho de la vida real es decir una conducta de
una persona, que le roba la cartera a otra y la hace ir al suelo hay que ubicarla en el tipo
penal que corresponde, partiendo de que es un hurto con violencia, va a entrar dentro
del tipo penal rapiña, esta es la calificación, y en esta materia es igual.

Lo que tenemos acá no son hechos de la vida real, sino lo que tenemos son conceptos
jurídicos , y estos lo debemos ubicar dentro de las categorías, que describen también
conceptos jurídicos , la otra particularidad es, cuando nosotros tipificamos en el derecho
penal , es una norma del derecho uruguayo tipificada en el derecho uruguayo en el
código penal, que le da regulación a esa conducta que contiene un precepto y una
sanción, y la norma de conflicto va a tener la particularidad de pertenece a un
ordenamiento jurídico es decir el código civil pertenece al ordenamiento jurídico
uruguayo ,pero no nos da la regulación, la norma de conflicto en nuestra materia nos da
la clave que es el punto de conexión, y muchas veces te lleva a un derecho extranjero ,
entonces tenemos una norma que es como un “caballo” que tiene la patita en un
ordenamiento jurídico y la otra “patita” en el aire pero que en el caso concreto, puede
pararse en otro ordenamiento jurídico, esto va a presentar dificultades , ya que no es un
único ordenamiento jurídico que vamos a tener hay otro que también entra en juego o
que tiene importancia.

La calificación del dipriv no se da de forma expresa, nunca se estudio como un tema en sí

mismo como en derecho penal que dan tipificación, la de nuestra materia no se da, es
importante poder ubicar, para saber qué consecuencias jurídicas tiene. La diferencia
importantes es que en el código civil, si se les presenta una sucesión, tienen 100 art para
regularla, pero en el apéndice del código civil en el dipriv solo hay uno art “la sucesión” y
con ese van a regular todo lo relativo a la sucesión, es una gran amplitud que tenemos
regulado solo en un art. Este es el primer problema al ser tan amplia la aplicación, es difícil
delimitar bien, que es lo que abarca y que es lo que no , que es lo que se incluye y que es
lo que no, y otra dificultad que tiene es , que a diferencia del derecho interno que toma
hechos de la vida real, y le da relevancia jurídica , el dipriv no toma hechos de la vida
real , toma conceptos jurídicos que ya existen , sucesión, capacidad, matrimonio,
divorcio, régimen de bienes, son conceptos jurídicos y por lo tanto es importante definir a
cada uno de ellos a que se están refiriendo, ya que no es lo mis o el concepto jurídico de
divorcio, no tiene el mismo alcance definición y demás características en otro
ordenamiento jurídico , todo esto va a tener una relevancia sustancial con respecto de la
solución del caso , dependiendo como califiquemos , va a depender la solución del caso
, si yo tengo una situación jurídica que no se en que categoría ingresa , lo primero que hay
q saber es la competencia , es el primer paso que debemos de dar para resolver , y
dependiendo como hagamos esa calificación , es el resultado que vamos a obtener ,
porque si lo calificamos de una manera , va a dar una solución, pero si lo ubicamos en
otra categoría va a dar una solución diferente,

Entonces la calificación es el primer paso, en toda la secuencia o pasos que vamos a ir

dando, para resolver un caso del dipriv. Cuando se nos presenta un caso de dipriv , lo
primero que tenemos que ver es qué ordenamientos jurídicos están involucrados, y lo
siguiente es si ese ordenamiento jurídico y el nuestro existe algún tratado vigente que
pueda esta incluida la relación jurídica en cuestión, y hacer la calificación a “groso
modo” si no hay tratado tenemos que ir a ver , el apéndice del código civil ,ya que en
defecto de tratado, utilizamos el apéndice, o sea que la norma de fuente Nacional es el
apéndice, que están todas las categorías pero que da muchos “dolores de cabeza” ya
que en muy poquitos arts. se regula casi que todo el código civil , una vez que encuentro
la categoría, voy a tener una ley aplicable y viene el otro paso.

Hay que tener mucho cuidado con el uso de los términos, es calificar, y no interpretar,
estos términos son 2 caras de la misma moneda, para calificar una relación jurídica
dentro de una de las categorías, si tengo duda lo que tengo que hacer es interpretar el
contenido, que alcance tiene, que abarca esa categoría, eso es una labor de
interpretación, y una vez que interpreto, califico.

Alfonsín dice que son 2 momentos distintos, pero para la profesora poco importa, es un
proceso mental, que hace el aplicador del derecho y es difícil distinguir en que etapa
interpretamos y en qué etapa incluimos la relación dentro de la categoría, es en resumen
un proceso mental que lo hacemos todo el tiempo, por ej la partición, se nos presenta
un matrimonio que quiere hacer la partición de los bienes que integraban la sociedad
conyugal, en que categoría está incluida? Agarro el apéndice del código civil , no tengo
un art que diga “ la partición, tengo que ver dentro de las categorías , en cual está
incluida , entonces, voy a tener que interpretar , las categorías posibles, puede ser
divorcio, puede ser régimen de bienes, matrimonio, puede ser acto jurídico por la
partición es un acto jurídico, puede ser bienes, por lo menos tengo 3 o 4 que puede entrar
, entonces debo interpretar cada una de esas categorías , ver que alcance tiene cada
una para ver en cuál de esas, ingresa la relación jurídica partición, únicamente califico la
relación jurídica eso es lo más importante, todo lo demás de la norma, el punto de
conexión , x ej. eso no se califica, eso se interpreta hay puntos de conexión que son
conceptos jurídicos que tienen que ser interpretados, definidos, por ejemplo el punto de
conexión “domicilio” el domicilio de una persona necesita de una definición es concepto
jurídico , también el lugar de cumplimiento de un contrato , esto necesita de un
concepto.

Caso de la viuda Maltesa:

Resuelto por el Tribunal de Argel en 1889

Los cónyuges contrajeron matrimonio en Malta, sin celebrar capitulaciones matrimoniales,

pasando luego de un tiempo a domiciliarse en Argelia, donde adquirieron inmuebles, en
esta época Argelia por ser colonia francesa regia el derecho francés cuya norma de
dipriv establecía que el régimen de bienes en el matrimonio se regulaba por la ley del
primer domicilio conyugal, en este caso, la ley de Malta, la sucesión inmobiliaria en
cambio se regía por la ley francesa. El derecho material nacional en Malta con relación al
régimen de bienes en el matrimonio establecía que tras la muerte de uno de los esposos el
supérstite recibiría la mitad de los bienes que ellos hubiesen adquiridos durante el
matrimonio y en caso de indigencia el usufructo de un cuarto de la propiedad del
fallecido, esto es la cuarta del “cónyuge pobre” conocida por el derecho romano como
parte del derecho de sucesiones, la viuda reclamo además de la mitad de la propiedad
del difunto la citada “cuarta”.

El éxito o fracaso de la pretensión de la viuda maltesa planteada ante el tribunal de

Argelia dependía de la naturaleza jurídica que fuese atribuida a la cuarta del cónyuge
pobre, pues si se calificaba esta institución como parte del régimen económico del
matrimonio el tribunal habría de aplicar la norma conflictual francesa. Según la cual este
estaba regido por el derecho maltes y por tanto la viuda tendría derecho, pero si se
calificaba como formando parte del derecho de sucesiones el tribunal habría de aplicar
la norma conflictual francesa sucesoria según la cual los bienes muebles se rigen por la ley
del último domicilio del causante y los inmuebles por la ley de su situación, lo que llevaría
a fallar aplicando derecho francés que en ese momento negaba cualquier derecho en la
herencia de la viuda (no la incluía en el orden de llamamiento). El Tribunal falló que dicha
“cuarta” tenia naturaleza matrimonial. (Problema de calificación típico) las 2 categorías
eran régimen de bienes o sucesiones con soluciones diferentes.

Barten no estaba de acuerdo con el fallo de la ya que él es el percusor de una de las

técnicas de calificación por la “lex fori” que ya no tiene muchos adeptos, que no quiere
decir que no sea utilizada por los tribunales, en nuestro país algún tribunal la ha utilizado, la
doctrina en cambio no esta afín con esta técnica de calificación.

Las Técnicas de Calificación la vamos agrupar en 2 grandes bloques, las técnicas “in
ordinen” y “extra ordinen” y dentro de estos bloques vamos a tener distintas técnicas, las
técnicas in ordinen, tenemos 2, la técnica lex fori, y la técnica “exegética” (se quedan
dentro del ordenamiento jurídico) y dentro de las extra ordinen vamos a tener una
subclasificacion la técnica lex causae y la técnica comparatista. (Ambas salen fuera del
ordenamiento jurídico)

Primero vamos a ver porque hablamos de técnicas “in ordinen” y “extra ordinen” la
primera significa que vamos a buscar el alcance intensivo de la categoría dentro el
mismo ordenamiento jurídico al que pertenece la norma cuya categoría estamos
interpretando (es decir al sistema jurídico uruguayo) in ordinen= dentro del orden jurídico,
la segunda, la extra ordinen, en cambio, voy a ir a otro ordenamiento jurídico, voy al salir
del ordenamiento jurídico del que pertenece la norma a otro. Buscan el alcance extensivo
de la norma fuera del ordenamiento jurídico uruguayo.

Técnica Lex Fori:

Fue la que sostuvo Barten por finales del siglo XIX y que no es una técnica muy asentida, y
la doctrina no es afín, pero no quiere decir que algún juez la haya utilizado, es la más en
desuso.

Sostiene que el legislador de un país cuando regula las relaciones jurídicas de derecho
interno y luego regula las relaciones jurídicas internacionales el concepto para el derecho
interno y el derecho internacional es el mismo, la categoría que está en el apéndice tiene
la misma definición que tiene esa categoría en el derecho interno, tengo que recurrir al
derecho interno y ver que definición tiene esa categoría.

Cuál es el problema?

Esta técnica viene como a “prender fuego” el dipriv, por qué? con un ejemplo lo explica,
si viene una pareja y nos presenta un documento que el mismo expresa que se casaron
en Hawái , en una ceremonia, con un ritual especifico, ante una autoridad religiosa, ellos
en Hawái están casados, ya que la ley hawaiana admite que se cansen ante una
autoridad religiosa, allá es un matrimonio totalmente valido, nosotros tenemos que ver
según las categorías que tenemos dentro del código civil , dentro de cuál de ellas está
dicha unión, el primer impulso con ferocidad decimos que es “matrimonio” , pero no, hay
que ver cuál es la definición ,que alcance tienes esa “cajita” que dice el 2395 o 2394, esa
cajita que dice que es matrimonio que es lo que abarca este tipo de uniones ante una
autoridad religiosa entraría en la cajita matrimonio ? Entonces, donde busco, la definición
de esa cajita?

Los que dicen quienes sostienen esta técnica de lex fori, es muy fácil si es una norma que
está en el apéndice, la definición hay que buscarla en el código civil uruguayo y que me
voy a encontrar? Que No sería matrimonio, no es un problema de validez o de invalidez,
lo primero que hay q ver es en que categoría la ubicamos, de acuerdo a la definición que
tiene el ap. de mi cód. Civil, nuestra definición requiere que la unión sea ante “oficial de
estado civil y además rodeado de requisitos de solemnidad, testigos, publicaciones,
firmas, entonces esta relación entraría dentro de la definición? Para nuestro derecho esto
es matrimonio? No es, si yo digo que la definición es idéntica a la de nuestro apéndice, si
es exactamente igual a la del código civil, estas 2 personas en Uruguay no entrarían en la
categoría matrimonio, será si en Hawái, voy a tener que buscar otra categoría donde
ubicar esta situación, si puede entrar por la categoría estado por ejemplo.

Si tengo relaciones jurídicas fundadas en un derecho extranjero diferente al mío es obvio

que no va a tener la misma definición y las mismas particularidades que en mi derecho
interno, entonces nunca lo voy a encontrar regulado en el dipriv de fuente nacional y voy
a concluir que nada de eso existe, y que solamente existe, lo que se genera en mi
territorio, de acuerdo a mis definiciones de acuerdo a mi cód. Civil.

Esta técnica no sirve, nos lleva al territorialismo, y además a que los únicos conceptos
validos son los de mi derecho interno, y nunca va a tener cabida ninguna relación
jurídica que tenga el derecho fúndate una relación jurídica en el derecho extranjero, ya
que es muy difícil hacerlos coincidir, como vemos y definimos anteriormente, la lex fori,
entra dentro de la clasificación “in orden”, porque busca la solución dentro del
ordenamiento jurídico a donde pertenece la norma.

Técnica lex causae:

Pertenece al otro bloque, al “extra ordinen”, para calificar es decir para determinar el
alcance extensivo de la categoría , esta técnica dice que como la norma de conflicto es
una norma que pertenece a uno ordenamiento jurídico pero te manda a aplicar otro, hay
que tener en cuenta lo que dice , la definición que da a esa categoría el derecho que la
norma de conflicto indica como aplicable, porque en definitiva si es ese derecho el que
va a regular la relación jurídica , es lógico que sea ese derecho el que defina la
categoría, entonces en ejemplo, el caso de la unión de estas 2 personas casadas en
Hawái ante una autoridad religiosa, la norma del apéndice del código civil dice que el
matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, la ley que me manda a aplicar es el
del lugar de celebración, entonces si esta ceremonia se celebro en Hawái hay que buscar
en la ley Hawaiana la definición de matrimonio, si para la ley de Hawái esa unión, entre
estas 2 personas, rodeadas de esas formalidades , es considerada matrimonio , es decir
que entra dentro de su definición de matrimonio , entonces tengo que categorizarlo
dentro de la categoría matrimonio , x esto se llama, lex causae, ya que deja usar la ley
aplicable. (No tiene NADA que ver con la causa, NI CON CAUSALES) no es tema de
validez, eso se verá más adelante, capaz que cumple con algún requisito y con otros no,
capaz el señor que los caso tenia q ponerse un sombrero amarillo y al momento de
casarlos no se lo puso, esto en este momento no es la discusión, Lo que acá debemos de
visualizar es si es matrimonio o no es decir en que “cajita” lo ubicamos.

Ejercicio hecho en clase:

Como calificamos filiación dentro del apéndice? antes de saber si una persona tiene
filiación legitima o matrimonial o extramatrimonial , tenemos que saber xq ley se regula y
para saber q ley la regula tengo que saber en que categoría va, y acá se me presenta el
problema de encontrara la categoría porque tengo varias normas y ninguna me dice
filiación, entonces tengo que investigar , utilizar alguna de las técnicas, para ver cuál de
esas categorías, tengo incluida la filiación, matrimonial y extramatrimonial, lo mismo con el
matrimonio antes de saber si es válido tengo que sabes si cumplió con todos los requisitos
de fondo y de forma, tengo que saber la ley aplicable, xq es esa ley la que me los va a
decir , para saber cuál es la ley aplicable, primero tengo que calificar.

Caso de jurisprudencia en Uruguay hace 3 o 4 años antes de que se sancionara la ley de

matrimonio igualitario, un caso ante un juez de flia, en donde el matrimonio era entre
marido y mujer, así lo versaba nuestro cód. civil, se presenta una pareja homosexual, que
había contraído matrimonio en España, pidiendo que se reconsiderara en Uruguay su
matrimonio llevado a cabo en España, antes de saber si era valido o no era válido, si
cumplieron con todos los requisitos de forma y de fondo, tengo que saber si es la ley
española se aplica o no , o la ley uruguaya, lo primero que debo saber es dentro de que
categoría está, entonces la primera pregunta que se hizo ese juez de familia fue, esta
unión entre estas 2 personas del mismo sexo ingresa dentro de la categoría matrimonio del
apéndice? Porque si ingresa, se aplica la ley de lugar de celebración de la unión, y acá,
voy a la ley española y veré si cumple con los requisitos, y me dirá si es válido o no es
válido, ahora, si no entra dentro de la categoría matrimonio porque la definición del
matrimonio del apéndice, en este momento, (antes de la ley 19075) no abarca las uniones
entre personas del mismo sexo a raja tabla se usaba la definición del cód. Civil, donde
unión entre un hombre y una mujer, es lo que considera matrimonio, entonces tal unión
no ingresaba en la categoría matrimonio, había que buscar su ubicación en otra
categoría.

Si el juez, que en definitiva fue lo que hizo, usaba la técnica lex causae, busco la definición
de matrimonio, en la ley del lugar donde se celebró esta unión, y esa ley me va a decir si
tal es matrimonio o no, ej el derecho Argentino, durante un tiempo, admitía las uniones del
mismo sexo pero no, la consideran matrimonio, las considerabas unión civil, pero podría
pasar que par el derecho español no consideraba a tal unión como matrimonio.

En resumen el juez de primera instancia califico por lex causae, para saber que alcance
tiene la definición de matrimonio en el apéndice, y el me dice que tengo que ir a la ley
del derecho español, que es en donde se celebro y veo que dice si lo considera
matrimonio o no.

En derecho español, si lo consideraba matrimonio, porque habla de unión entre

“personas” y no distingue x sexo. La categoría matrimonio abarca esta unión, dijo el juez
de primera instancia, por lo tanto la califico dentro de la categoría matrimonio, y para
saber cómo se regula tal categoría, la validez, la forma, la capacidad de los
contrayentes, debo consultar la ley de donde se celebro la unión y voy a la ley española
para ver si tal cumplió con los requisitos de forma y de fondo, si eran capaces, si las
formalidades exigidas x el derecho español se cumplieron. Son 2 etapas bien distintas.

Pero esta técnica tiene un gran problema, con el matrimonio no se ve tanto, pero si se
refleja en la filiación, si tuviéramos que aplicar la técnica lex causae, en una situación de
filiación, dentro de las categorías dl ap., de cód., civil, esta técnica pone” la carreta
delante de los bueyes” porque yo no puedo saber a qué ley voy a recurrir, si todavía no se
qué norma de conflicto voy a ubicar esa relación jurídica, si aun no califique. Los
partidarios de esta técnica el Prof. Golsmith, dice que lo que hay que hacer es intentar
por una categoría, y si no es pruebo en otra, la crítica es el trabajo que le conlleva al
aplicador del derecho, además conocer el derecho interno, de varios estados para ver, si
la situación puntual que tenemos entra o no en esa categoría.

Pero además si yo voy a ubicarla a la categoría matrimonio, y esa categoría me remite al

lugar de celebración, y voy x ej al derecho español y me dice que tal unión no es
matrimonio, esto es unión civil, tal calificación no me sirvió voy para atrás, tal tentativa me
es inútil. Pruebo en otra categoría, voy al estado, me manda al domicilio y esa ley si es el
matrimonio, o no tiene nada que ver con estado, voy para atrás y nuevamente intento
en la categoría de acto jurídico, me da que no es, o en todas, a cada ley que voy nada
esta correcto, entonces esta técnica esta utilizada en categorías claras ya que en otras
se genera como”un circulo vicioso” Esta técnica a pesar de las críticas es bastante
utilizada.

La mayoría de la doctrina uruguaya y la jurisprudencia nacional se inclina por usar la

técnica “exegética” pertenece al bloque de las “in ordinen” las que buscan dentro del
ordenamiento jurídico. Tal técnica, desarrollada x el profesor Alfonsín, por esto es la más
utilizada y usada x nuestro sistema, x el peso de su pensamiento. Luego aprecio el profesor
Táliche, que le hizo una especie de “variante”, a lo propuesto por Alfonsín llegan hasta un
punto pensando igual, y después piensan algo diferente, mínima discordancia pero
importante.

Lo primero que hace alfonsín, es decir que existen dos formas o dos métodos al alcance
extensivo de la norma, un interés directo y un interés indirecto, el primero, nos da una serie
de pasos que el aplicador debe seguir:

lo primero q tenemos que hacer para determinar el alcance de una categoría es estar al
tenor literal de la norma, leer la norma, ver que dice, si nos da alguna definición, que es lo
que abarca, lo puede hacer mediante una definición o también a veces mediante
enunciaciones taxativas, o citando algún ejemplo, es decir q de forma directa el tenor
literal de la norma expresa cual es el alcance extensivo de esa categoría, ejemplo en
apéndice la categoría bienes. (Algunos autores esta norma “tira” algo sobre los bienes
pero, para Alfonsín no sirve.) Pero si vamos al apéndice de cód. Civil, ninguna norma te
“tira” nada, ninguna definición, matrimonio por la norma de lugar de celebración” pero
no te da la definición y así la mayoría de las categorías. Ni definiciones, ni enunciaciones,
ni ejemplos, ninguna nos dice expresamente que incluye esa categoría. Entonces dice
Alfonsín, cuando no es posible x el tenor literal de la norma determinar el alcance de la
categoría,

tenemos que ir a el segundo paso que es , ir al elemento teleológico, al momento de la

sanción, recurrir a la exposición de motivos, a resoluciones parlamentarias que se dieron
cuando se aprobó esa norma para ver si de ahí logramos extraer cual era la intención del
legislador de incluir en esa categoría. Ej en la categoría estado, la exposición de motivos
de la norma, explica el 2393 respecto del estado y de la capacidad expresa que incluye
a todo lo relativo a la filiación. Y queda claro que la categoría filiación , la podemos
incluir dentro de la categoría capacidad , porque según el elemento teleológico , ya q el
tenor literal no me daba ninguna solución, dimos un paso más y vamos al este tenor.
Pero puede pasar que no diga nada, porque a veces, sobre todo cuando se sancionan
normas de dipriv, se aprueban y no se discute nada. Entonces sino se dice nada:

hay que ir a un tercer paso que es recurrir a la analogía, hay que buscar el concepto de
la categoría en leyes análogas y cuáles son esas dice Alfonsín, la lex fori de derecho
interno, y en este punto es donde se separa el Prof. Táliche, comparte todos los pasos
anteriores pero se aparta en este, dice que se aplica la analogía pero no con la lex fori ,
Táliche expresa que hay que buscar , las definiciones en las leyes análogas, y cuáles son
estas para este autor, las propias normas del derecho internacional privado contenidas en
tratados y convenciones ratificados por Uruguay, y dice que la lex fori, no es análoga,
porque regula otro tipo de relaciones jurídicas. Esta es la diferencia.

***Alfonsín + leyes Análogas + lex fori

Tomando a lex fori al pie de la letra, terminas en la otra técnica en la lex fori, y tendremos
todos los problemas que ya vimos que tenían tal técnica, ese matrimonio celebrado en
otro estado, nunca va a cumplir con los requisitos exigidos por las normas del cód. civil ,
entonces Alfonsín dice analogía con la lex fori, pero no ella al pie de la letra, hay que
flexibilizar las definiciones que da la lex fori.

Hay que hacer una analogía flexible, no explica mucho Alfonsín que es lo que esto
implica, el no aplicar al pie de la letra, pero si dice que se puede flexibilizar hasta tres
niveles, y lo escribe textual, “ si yo tomo la definición de matrimonio del código civil de
forma estricta , es aquella unión celebrada x esas 2 personas de distinto sexo que prestan
su consentimiento en forma libre , que la unión no esTA sujeta a un plazo , ni a un precio, y
que se celebra ante el registro nuestro de estado civil , con los testigos exigidos y con las
publicaciones todo lo exigió por el cód. civil, esta es una analogía estricta.

si flexibilizo un poco, tengo un grado medio, y podría sostener que en definitiva , el

matrimonio seria aquella unión entre personas de distinto sexo, celebrado bajo
consentimiento libre, q no tiene ni precio ni plazo, y que se celebra ante un oficial de
estado civil, (cualquier oficial el de Uruguay o el de otro).

Igual debo de recurrir a una flexibilización mayor, a una analogía amplia, será matrimonio
aquella unión celebrado por personas de distinto sexo, sin plazo, sin precio, libre y demás,
celebrada ante una autoridad con competencia para celebrarla, y cumpliendo con las
exigencias y formalidades determinadas. Vemos claramente lo amplia de la flexibilización
en cada una de ellas. Hasta acá llega Alfonsín y no explica. Esto es muy subjetivo, y no da
límites para esa flexibilización, seguimos si queremos flexibilizando, y es tan amplio y
subjetivo que terminaría dependiendo de las condiciones religiosas morales, filosóficas del
aplicador, y también va a depender de los intereses y sobre todo convicciones morales.
Da mucha incerteza jurídica.

*** Táliche + analogía (no aplica la lex fori) + normas del derecho internacional privado
contenidas en tratados y convenciones ratificados por Uruguay:

Esto es muy lindo en teoría pero en la práctica, no sirve para nada, porque si nosotros
vamos a los tratados y convenciones, ninguno tiene definiciones de las categorías y
tenemos un problemón, ya que vamos a buscar una definición que no la tenemos, porque
expresan normas de conflicto igual que las del apéndice.

A esta técnica utilizada x nuestra doctrina y jurisprudencia le incluyeron a lo que sostenía

Alfonsín la técnica comparatista llevada adelante x el autor Rabel, dice que el dipriv es un
derecho que considera, a todos los ordenamientos jurídicos del mundo, y que la norma
de conflicto señala como aplicable un derecho en abstracto , en cualquier derecho del
mundo. Y ahí dice, “a todas las naciones más civilizadas” a que se refería con esto, a
aquellos ordenamientos que conforman una familia , que tienen una comunidad de
conceptos, de ideas , de fundamentos, por ejemplo todos los derechos latinoamericanos ,
que somos todos de la misma rama , y que venimos del derecho romano, que tenemos
conceptos jurídicos bastante similares.

Dentro de esta familia no podemos incluir a aquellos ordenamientos que se basan en el

derecho árabe x ejemplo, o el derecho musulmán, porque tienen conceptos e ideas
jurídicas totalmente diferentes, es decir naciones civilizadas” aquellas que comparten
conceptos jurídico.

Para saber la categoría matrimonio, tenemos que indagar en todos esos ordenamientos
jurídicos cuales son las características que son comunes a todo, que sí van a tener
diferencias, pero algo en común entre la mayoría o la gran mayoría, esos elementos que
son comunes a la mayoría, son los que me van a dar la definición de la categoría.

La doctrina mayoritaria, no utiliza la técnica comparatista en sí misma, la utiliza como un

parámetro para saber hasta dónde hacer la flexibilización de la que hablaba Alfonsín.
Dicen, si yo tengo que flexibilizar el concepto de matrimonio, hasta donde lo puedo
hacer, una parte de la doctrina nacional dice que la forma de dar pautas para flexibilizar
es tomando la técnica comparatista tomando los elementos que son comunes a la
mayoría de los estados que conforman una familia jurídica.

si hoy tuviéramos que definir , la categoría matrimonio, tenemos que flexibilizar y

tomando a esa flia jurídica, a los elementos comunes, para la mayoría, es” una unión
entre 2 personas”, hoy día, de igual o distinto sexo, o decir “unión entre 2 personas”
porque es una característica mayoritaria en la flia jurídica, “celebrada ante autoridad
competente” que también la mayoría, de los ordenamientos jurídicos de esa familia , el
matrimonio tiene que ser dado por alguna autoridad , unos dice que es autoridad civil,
otros religioso, pero autoridad al fin, con tales competencias para desarrollar la actividad.

Interés Indirecto dice Alfonsín, establece que la propia norma, en forma indirecta, nos
dice a donde hay que ir a buscar la definición es decir el alcance extensivo de la
categoría, si bien no nos da directamente ni enunciaciones, ni conceptos, ni ejemplos,
indirectamente nos manda a una determinada ley a buscar la definición,

El ponía como ejemplo, el art 2399 del apéndice, dice: “los bienes, cualquiera sea su
naturaleza, se rige por la ley del lugar de su situación.” Alfonsín dice, como se yo que
entra dentro de la categoría bienes? No qué aspectos de los bienes regula la norma, que
son los bienes? Y Alfonsín dice que como dice “cualquiera sea su naturaleza” sea mueble,
inmueble, por accesión, cualquiera que sea ese bien, te está diciendo indirectamente
que debes buscar la definición de la categoría bienes, a la ley del lugar de ubicación. No
te dice cuales son los muebles, los inmuebles, pero te dice que vayas a la ley de
ubicación de ellos indirectamente.

Clase del 22 de abril.

Tema INTERPRETACIÓN de las normas de DIPr y la INTEGRACIÓN de los vacíos normativos en el

DIPr:

Es importante saber cuales son los criterios para la interpretación, y lo más importante es saber
los criterios de integración, porque nos vamos a encontrar con vacíos normativos, como en toda
rama jurídica, pero que en DIPr tienen como particularidad en cómo se integran los vacíos
normativos.

INTERPRETACIÓN de las normas de DIPr

Para calificar es necesario interpretar. Interpretar el alcance extensivo de la categoría. Y también

vamos a tener que interpretar en la norma el punto de conexión, sabemos que el punto de
conexión que forma parte de la estructura de la norma de conflicto, puede ser jurídico (necesitan
de una definición, son conceptos jurídicos, ej. Domicilio, todos los ordenamientos jurídicos tienen
definido el concepto jurídico de domicilio, no en todos los países es igual su significado, en nuestro
derecho interno es la residencia habitual de una persona en un lugar más el ánimo de
permanecer) o fáctico.

Técnicas de interpretación en DIPr, son las mismas que utilizamos para calificar. Hay una técnica
para interpretar que es lex fori, o sea recurrir al derecho interno del aplicador que está queriendo
interpretar esa norma para interpretar una categoría o un punto de conexión de una norma de
conflicto, con todos los inconvenientes que eso lleva. Técnicas lex causal, interpretar el alcance
extensivo de la categoría o interpretar el punto de conexión de acuerdo al derecho el cual la
norma de conflicto proviene. Técnica exegética, primero recurrir al tenor literal de la norma, ver si
en la norma hay definiciones de lo que necesitamos interpretar; si nada surge del tenor literal,
recurrir a la historia de la sanción de la norma, la exposición de motivos del legislador, discusiones
parlamentarias, es decir todo lo que es el elemento teleológico; y si no recurrir a la analogía
amplia, flexibilizada con términos de la lex fori. Técnica comparatista, para interpretar los
términos de la categoría o el punto de conexión de la norma de conflicto, hay que hacer una
definición que tome todos los elementos en común que tienen los ordenamientos jurídicos de los
Estados que tienen similitud de conflicto.

INTEGRACIÓN de los vacíos normativos en el DIPr:

Tenemos que distinguir si se trata de la aplicación de normas de fuente nacional (ley, el creador es
el legislador de determinado Estado), o si estamos aplicando normas de fuente convencional, (un
tratado o una convención, creado por el legislador internacional, o sea el conjunto de Estados que
formaron parte en la creación de ese tratado).

Sistema de DIPr de fuente convencional: internacional.

Tenemos que distinguir porque los tratados no se integran, no tienen vacíos, lo que no está
regulado en un tratado es porque no hay tratado respecto de ese punto (sea por falta de interés,
por no llegar a un acuerdo los Estados parte). No podemos extender el contenido del tratado a
algo que no esta contenido en él, porque el tratado es el producto de un concierto de voluntades
de Estados. No hay lagunas. Ante la situación de resolver un caso, en el cual se requiere la
aplicación de un tratado, o tenemos tratado con ese país con el que tenemos una relación
jurídica, pero justo ese tema puntual o ese punto de conexión no está definido, o no queda claro
la regulación de esa categoría, significa que no hay tratado, tengo que aplicar las normas de
fuente nacional, el apéndice del CC en nuestro caso.

Vamos a aplicar para interpretar y para ver en definitiva si determinada cuestión está regulada o
no en un tratado, las normas de La Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, en
materia de interpretación de Tratados, art. 31 al 33. Veremos el art. 31que desarrolla como es la
interpretación del tenor literal, los Tratados se interpretan teniendo en cuenta la letra del tratado,
su tenor literal, el sentido común de los términos utilizado en el tratado, teniendo en cuenta todo:
su contexto y su objeto y fin (estos últimos surgen del preámbulo del tratado).

El art. 32 habilita a utilizar información complementaria, que son los trabajos preparatorios del
Tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la
aplicación del art. 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad
al art. 31 es ambiguo u oscuro su sentido o conduzca a un resultado absurdo o irrazonable.

Ej. Caso entre particulares con Argentina, divorcio, pensión alimenticia lo que se nos ocurra, que
involucre bienes en los diversos Estados, etc. Vamos a tener el Tratado de Montevideo del 40,
vamos a encontrar que determinadas categorías es dudoso si están o no reguladas, el punto de
conexión, lugar de cumplimiento ¿es un concepto jurídico? ¿Cómo lo defino?, entonces muchas
veces, en el caso de sustracción internacional de menores, que hay dos convenciones La
Convención de la Haya sobre sustracción internacional de menores, a veces quedan dudas cuando
se refiere a la custodia del menor, ¿se refiere a la patria potestad? En estos casos en conveniente
tener presente estos art. Tenemos que considerar primero todo el contexto del tratado (que
objetivo persigue), y si aún así tenemos dudas, debemos recurrir a los trabajos preparatorios, las
discusiones que se dieron respecto de cada artículo (negociaciones que se dieron).

Sistema de DIPr de fuente nacional: apéndice del CC. Contiene pocos art. Que
pretenden regular todas las relaciones de DIPr, pero no está todo regulado pues han surgido
figuras jurídicas nuevas, institutos jurídicos que han evolucionado, han cambiado en su regulación.
Vamos a encontrar que en el apéndice tenemos un vacío: A) porque hay relaciones jurídicas que
no están reguladas pero que son internacionales, por lo que no les podemos aplicar derecho
interno. ¿Cómo se integra el apéndice del CC? No se integra con la lex fori, la ley interna. B) otras
veces puede suceder con el punto de conexión, ej el apéndice del CC utiliza el punto de conexión
domicilio (la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio; el divorcio y las relaciones
de los padres con los hijos, por la ley del domicilio conyugal; el régimen de bienes del matrimonio,
por la ley del domicilio conyugal). Domicilio es un concepto jurídico, no definido por el apéndice
del CC. Por lo que tengo un problema de interpretación de ese punto de conexión, voy a tener que
utilizar el mecanismo que está previsto en el art. 16 del CC. (establece como se interpreta e
integran las lagunas normativas en todas las ramas del derecho); dice cuando la letra de la ley
no permite resolver la situación, por ser ambigua, oscura, y tampoco me surge de los trabajos
preparatorios, dice que debemos recurrir a la ley analogía en primer término, en segundo
término a las doctrinas más recibidas, y en tercer término a los principios generales del derecho
(sobre los cuales se sustenta el sistema jurídico nacional). En DIPr, la particularidad esta dada en
¿de dónde extraigo los fundamentos de las leyes análogas? Porque estamos ante una relación
jurídica que vincula a más de un ordenamiento jurídico, entonces el fundamento de leyes
análogas cuando estamos en un caso de DIPr. NO ES LA LEY INTERNA, sino los Tratados que
sobre ese punto hubiera ratificado Uruguay.

En el apéndice del CC. Algunas relaciones jurídicas no están reguladas, por lo que habría un vacío
normativo, allí tengo que ver si Uruguay tiene Tratado o Convención sobre ese punto no importa
con que Estado.

Ej. No tenemos regulado en el apéndice del CC. ni en ninguna de las normas de fuente nacional, la
excepción de institución desconocida ,ni el reconocimiento de los derechos adquiridos. Tengo que
integrar ese vacío, art. 16 CC recurriendo al fundamento de leyes análogas, en este caso Tratados
o Convenciones internacionales que regulen estos temas, como la Convención de normas
generales, que regula , la excepción de institución desconocida y el reconocimiento de los
derechos adquiridos.

Ej. Categoría forma de testamento otorgado en otro país por documento privado, ¿es valido o no,
desde el punto de vista formal, para disponer de bienes en Uruguay si la sucesión se abre en
Uruguay? Ver cual es la ley que regula la forma del acto jurídico testamento, si el testamento fue
otorgado en Francia, debe aplicarse el apéndice del CC. (no hay tratado entre estos países que
regule el tema), y según un sector muy importante de nuestra doctrina, la forma del testamento
no estaría incluida en ninguna de las categorías que regula el apéndice del CC., por lo tanto hay un
vacío o laguna en el apéndice del CC. respecto de la forma testamentaria. ¿cómo deberíamos
proceder? Art. 16 CC. buscar la solución en el fundamento de las leyes análogas, que en este caso
sería Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 art.44.

Si llegamos a la conclusión de que hay un vacío porque el punto de conexión no está definido, o
la relación jurídica que tengo que tengo que resolver no está incluida en ninguna de las
categorías, ese vacío lo voy a llenar con la ley análoga de los Tratados y Convenciones ratificados
por Uruguay; porque ley análoga significa similar, que regula instituto similar, y una relación
jurídica con elementos internacionales va a encontrar similitud en normativa internacional
tratado o convención ( y no en ley interna, que regula relación jurídica de elementos
nacionales). Si no hay Tratado o Convención ratificado, como para recurrir a él como
fundamento de ley análoga, aunque cada vez hay menos situaciones de estas, tenemos que
recurrir a las Doctrinas de DIPr mas recibidas, entendiéndose por ellas a las doctrinas de más
peso y a los tratados y convenciones en los que Uruguay participó de su negociación y firmó,
pero no ratificó. No es ley análoga porque no fue ratificado, no es ley. Pero se infiere que los
legisladores que participaron de esa negociación dejaron plasmada cual es la doctrina más
recibida para Uruguay en ese momento. Y finalmente, si tampoco tenemos eso, debemos
recurrir a los principios generales del derecho internacional privado.

Tema Cuestión previa: Para algunos autores tiene que ver con un problema de calificación, vamos
a ver que todo pasa en como se califique esa cuestión previa. Otros autores lo ven vinculado al
tema del reenvío, que ya lo vimos. Y para otros autores tiene que ver con un tema de adaptación
de los derechos.

La cuestión previa, cuestión que se presenta como previa a otra principal, que no ha sido resuelta
por ningún Juez, cuando contamos con una sentencia dictada por un Juez extranjero, por más que
ese asunto se presente como cuestión previa (eso ya fue resuelto por un Juez, es otra la situación
estamos frente a la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, el Juez nacional tendrá
que controlar si esa sentencia extranjera cumple con todos los requisitos de control para
reconocerle sus efectos en nuestro territorio, requisitos de forma, procesales y de fondo
exclusivamente que no vulnere el orden jurídico nacional). Si la sentencia extranjera cumple con
los requisitos, se le reconocen los efectos. NADA TIEEN QUE VER, EN ESTE CASO HAY DECISÓN DEL
JUEZ EXTRANJERO, HAY UNA SENTENCIA.

Cuando se presenta un caso de DIPr, muchas veces a varias relaciones jurídicas que están
mezcladas, algunas veces podemos separar esas relaciones jurídicas claramente; pero muchas
veces las relaciones jurídicas en un caso se dan muy vinculadas una a las otras de tal manera que
una de esas condiciona a la otra. Cuando estamos ante un caso donde hay dos relaciones jurídicas
de las cuales para resolver una, necesariamente tengo que antes resolver la otra, porque están
relacionadas, es porque estoy ante un caso de cuestión previa. Ej. Supongamos que una persona
falleció y dejó bienes en Uruguay, se va a abrir la sucesión en la que se presenta la cónyuge
supérstite, que para acreditar el matrimonio presenta un certificado matrimonial expedido en una
ciudad de EE.UU. El Juez que va a resolver ese caso, la cuestión principal, objeto del litigio, es la
sucesión (cuestión principal). Pero antes necesita saber de la validez del matrimonio (si es valido,
la cónyuge va a tener determinados derechos sucesorios, y sino no). Ese matrimonio valido, es lo
que se denomina cuestión previa. Todo Juez ante un caso de DIPr va aplicar su sistema de
conflicto, en caso de Uruguay el Juez va a aplicar: normas convencionales si un Tratado vincula a
Uruguay con ese país; o va a aplicar normas de fuente convencional (normas de DIPr nacionales)
apéndice del CC., CGP, etc, o eventualmente un Tratado. La cuestión está en que tiene dos asuntos
que resolver la cuestión principal, ej la sucesión de un señor que tenía bienes en Uruguay pero
falleció en Brasil (allí se domiciliaba). El Juez verá con Brasil tengo o no tratado. ¿Con quién me
vincula? Uruguay- Brasil. ¿tengo tratado vigente entre Uruguay- Brasil que regule la sucesión? No
tengo; entonces tengo que aplicar apéndice del CC, calificará en la categoría sucesión, que dice el
apéndice, se regirá por la ley del lugar de ubicación de los bienes (si los bienes están ubicados en
Uruguay aplico la ley uruguaya a la sucesión). Pero el Juez debe resolver a la vez una cuestión
previa, si ese matrimonio que se celebró en EE.UU. es válido. Porque en nuestro derecho
sucesorio, si hay hijos el cónyuge va por su porción de gananciales, y si no hay hijos el cónyuge va
como heredero. Por lo que tengo que ver la validez de ese matrimonio, para ver si va a la sucesión
por sus gananciales o como heredero, previamente hay que resolver esa cuestión.

Análisis de un caso en el cual se detectó por primera vez un problema de cuestión previa para
algunos autores, (para la profesora este es un tema de calificación). Fallo del tribunal de casación
francés de 1933, para simplificar utilizaremos letras. Un ciudadano de nacionalidad inglesa X
fallece en la India (estaba domiciliado allí) dejando bienes inmuebles en una localidad que era
colonia francesa; deja descendientes (hijo legítimo y un hijo adoptivo, adopción bajo leyes de una
localidad de la India que era colonia inglesa, o sea la adopción era bajo el derecho inglés). El hijo
adoptivo se caso y tuvo un hijo legítimo (nieto adoptivo de X), Y prefallece a X.

Tanto para el derecho inglés como para el francés, para la sucesión de bienes inmuebles, la ley
aplicable es la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles (ley francesa). Se abre la sucesión
(por los hijos legítimos) allí en la localidad donde están los bienes inmuebles y es colonia francesa.

Los hijos legítimos abren sucesión y presentan testamento de X, el cual había desheredado a B. En
la sucesión se presenta la madre de B en nombre y representación de éste, impugnando la validez
del testamento; entienden que no lo puede desheredar porque B viene a la sucesión de X en
representación de su padre prefallecido a X. El Juez se rige por la ley del lugar de ubicación de los
bienes. La ley francesa prohibía a las personas con hijos legítimos la adopción, por lo cual, para el
derecho interno francés esa adopción no es válida. La cuestión principal aquí es la sucesión
(quienes son los herederos); y la cuestión previa aquí es la validez de esa adopción. Porque si es
valida la adopción, B viene en representación de su padre prefallecido, y nada tiene que ver con la
desheredación. Y si la adopción no es válida, independientemente de que exista o no testamento,
B no puede heredar porque su padre no tenía derecho a ello. EL Juez francés se rige por la norma
que dice que las sucesiones se rigen por la ley del lugar de ubicación de los bienes, y por la norma
que establece que las personas que tienen hijos legítimos no pueden adoptar (eso es derecho
interno francés).
Y tiene a la vez una norma de conflicto que dice que las adopciones que establece, las adopciones
se rigen por la ley del lugar donde se celebran las adopciones.

Los Tribunales franceses dicen, la sucesión se rige por la ley francesa, por la ubicación de los
bienes, y la misma ley francesa dice que quien tiene hijos legítimos no puede adoptar; por lo tanto
en este caso la adopción no es válida, y este hijo no puede ir en representación de su padre,
porque esa adopción no fue válida. El Tribunal francés dijo, cuál es la ley aplicable a la cuestión
principal es la sucesión, la ley aplicable a la cuestión principal es la ley francesa, y a al adopción
internacional, le aplicó también la ley francesa por ser la aplicable en la cuestión principal; esta es
la Teoría de la jerarquización, hay una cuestión principal que absorbe a la cuestión previa y hace
que esta última se pase a regular por la ley que regula a la cuestión principal. La ley que regula la
cuestión principal va a ser la que regule también a la cuestión previa. La sucesión se rige por la ley
francesa, entonces la adopción también se regula por la ley francesa y por lo tanto la adopción no
es válida.

Surgiendo como reacción a esta teoría, la teoría de la equivalencia de las condiciones, sostiene
que las dos cuestiones si bien hay una principal, porque es la que constituye el objeto del proceso,
y la otra se llama previa porque hay que resolverla antes, eso no quiere decir que una sea mas
importante que la otra. Las dos categorías tienen el mismo nivel de importancia, están en igualdad
o equivalencia de condiciones. Por lo tanto a cada una de esas condiciones hay que ubicarla en la
categoría a la que pertenecen, y regularla por la ley indicada por la norma de conflicto para regular
esa categoría. Cómo hubiera sido este caso si se le hubiese aplicado la teoría de la equivalencia, el
Juez hubiera aplicado a la relación jurídica adopción, dentro de la categoría adopción de DIPr
Francés, el que tiene una norma que establece que la adopción se rige por la ley donde se celebra,
en este caso la adopción se había realizado en la India de acuerdo a la ley inglesa, por lo que la ley
inglesa sería la aplicable en ella la adopción sería valida y por lo tanto esta persona va a la sucesión
en representación de su padre. Respecto de la cuestión principal, la sucesión, el DIPr francés
establece, rige la ley del lugar de ubicación de los inmuebles. La gran crítica que se la ha hecho a la
teoría de la jerarquización es que con esta teoría algunas relaciones jurídicas que en la mayoría de
las veces se presentan en la vida real como cuestiones previas, y al aplicar la teoría de la
jerarquización depende de que se presente como cuestión previa de que esa será la ley que la
regule, por lo que la misma relación jurídica (cuestión previa) va a tener diversas regulaciones
dependiendo de cual fuese la cuestión principal. Ej la relación jurídica capacidad, muchas veces en
la vida jurídica tenemos que saber si una persona es capaz o no para algo, ej para contraer
matrimonio, para realizar un contrato, para ver si su consentimiento es válido o no, los que
critican la teoría de la jerarquización dicen, si nosotros utilizamos la teoría de la jerarquización
algunas de las relaciones jurídicas como la capacidad que la mayoría de las veces se presenta como
la cuestión previa a otra cosa, nunca va a estar regulada por la ley del domicilio de la persona
como dice el apéndice del C.C. siempre se va a regular por la otra ley distinta que va a ser
dependiendo de la cuestión principal. Si yo quiero saber si alguien es capaz para contraer
matrimonio, tengo que ver la ley que regula la categoría matrimonio, ley del lugar de celebración.
Entonces ¿en qué momento le voy aplicar a la categoría capacidad la ley del domicilio de la
persona? Nunca. Hay dos problemas acá con esta teoría, por un lado la in certeza jurídica, porque
una misma cuestión yo no puedo saber de antemano como se regula, porque todo va a depender
de que se presenta como cuestión previa (cual es la cuestión principal de esa cuestión previa). Y la
segunda problemática, en la cuestión previa capacidad, termino desvirtuando lo que estableció e
legislador, por algo el legislador estableció que se regular por la ley del domicilio (no quería que se
regulara por el lugar de cumplimiento del contrato, etc).

La teoría de la equivalencia de las condiciones también es criticada, muchas veces rompe la

armonía, por eso se dice también que la cuestión previa tiene que ver con un problema de
armonización de un ordenamiento jurídico. En el caso que veníamos viendo, el derecho francés
prohibía a los que tenían hijos legítimos adoptar, porque cuando regula la sucesión incluye en el
orden de llamamiento a los hijos adoptivos como herederos forzosos, les reconoce derecho
hereditarios; si hay hijos legítimos, sus derechos no se pueden ver menoscabados, pensamiento de
la época; no se puede adoptar si hay hijos legítimos porque sus derechos se va a ver disminuidos,
hay una consecuencia en la sucesión. Se diferenciaba entre hijos legítimos y naturales y ni que
hablar de los hijos adoptivos. En cambio el derecho inglés nada decía, podía adoptarse, porque no
genera consecuencias en la sucesión. En ese derecho no existía un orden de llamamiento, los hijos
legítimos no eran herederos forzosos, el testador podía disponer de sus bienes libremente. Los
que sostienen la teoría de la jerarquización, establecen que si a este caso le aplicamos la teoría de
la equivalencia, la adopción la regulo por la ley del lugar de realización, ley inglesa en este caso,
por lo tanto la adopción es válida, por lo tanto este hijo va en representación de su padre a la
sucesión, hijo adoptivo que hereda, estoy yendo en contra del ordenamiento jurídico francés y del
inglés (quebrando su unidad y coherencia). Porque al ordenamiento jurídico inglés ni al francés le
interesa que herede el hijo adoptivo. Entonces los representantes de la teoría de la jerarquización
dicen que esta respeta la armonía de los ordenamientos jurídicos, su unidad.

Nuestra regulación de la cuestión previa, en derecho positivo, deja librado al caso concreto,
pudiendo aplicarse las dos dependiendo de sus consecuencias. Profesora cree que siempre es más
lógico utilizar la teoría de la equivalencia, porque da certeza jurídica, nosotros sabemos que tal
categoría se regula por tal ley, y que no va a estar cambiando dependiendo de que se presente
como cuestión previa o principal. Es más beneficiosa esta teoría. Lo que no quiere decir que en
algunos casos concretos sea conveniente utilizar la teoría de la jerarquización, porque de utilizar la
de la equivalencia se quiebra la unidad del ordenamiento jurídico, contradiciendo el espíritu de
todas las legislaciones involucradas. Art. 9 de la Convención de normas generales, cuando diversas
leyes son aplicables a una relación, el Juez debe armonizarlas, atendiendo a la finalidad perseguida
por el legislador y a la justicia y equidad al caso concreto; tener en cuenta la política legislativa
subyacente (que es lo que persigue cada uno de los ordenamientos), teniendo en cuenta la justicia
y equidad en el caso concreto. La Convención de normas generales, respecto de la cuestión previa,
permite que el Juez pueda valorar en el caso concreto cual de las dos es la más conveniente, art.8.
El art. 8 da la libertad al Juez para resolver y en el art. 9 establece los parámetros de esa decisión
del Juez debe armonizarlas, atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador y a la justicia y
equidad al caso concreto.
27/04/2016

El reenvió es otro instituto del derecho internacional privado, es otro problema

que se ha planteado con el funcionamiento de la norma de conflicto, y antes de
empezar a explicar teóricamente, se contara un caso del cual se origina, y ver
porque se regula este instituto.

Se llamo caso “Forgo” planteado ante tribunales franceses, por 1870, el Señor
Forgo, era Bávaro, nacido en Bavaría, ahora forma parte de Alemania, era hijo
natural, y a los 5 años, su mamá, decide irse a vivir a Francia con su hijo, ahí vive
toda su vida.

Su madre muere, Forgo permanece en territorio francés, se casa, su mujer muere,

y también muere Forgo, cuando el muere, no deja testamento y además no tuvo
hijo, es decir no tiene descendientes, no hay herederos forzosos.

se plantea el problema, igual que en nuestro país , cuando una persona no tiene
herederos, el que comparece a reclamar la herencia es el fisco francés, Forgo,
contaba con una fortuna considerable en bienes muebles , obras de artes, y ese
estilo de cosas, ubicados en Francia, el fisco francés inicia la sucesión, en Francia,
ya que no hay descendencia la herencia debe pasar al Fisco, lo que nosotros
llamaríamos herencia yacente.

Sucede que la madre de Forgo, tenia primos en Alemania, (Bávaria) y estos

familiares colaterales, se presentan en la sucesión reclamando derechos
sucesorios en virtud de lo que dispone el derecho Bávaro, que entre los herederos
incluye a los colaterales del causante ya sean legítimos o naturales.

El Fisco Francés, refuta esta pretensión de los colaterales estableciendo que en el

derecho francés, los colaterales naturales no tienen ningún derecho hereditario, y
xq el fisco recurre a lo que expresa el derecho francés? Porque dice que en este
caso, la norma de conflicto, el derecho internacional privado francés, establece
que la sucesión, cuando se trata de bienes inmuebles, es la ley de ubicación de
los inmuebles, pero cuando se trata de bienes muebles, como acá, se aplica la
ley del domicilio del causante, domicilio de derecho y que el domicilio del Forgo
era Francia, por lo tanto lo aplicable es la ley Francesa.

Los familiares debaten esta postura, alegando que en realidad Forgo, no tenia
domicilio de derecho en Francia porque la ley francesa, exigía que para que
una persona tuviera domicilio en Francia debía gestionar, la inscripción en un
registro, una especie “de residencia legal”, en ese país, y obtener una
declaración legal de la autoridad competente que expresara que la persona
pasara a domiciliarse en ese país. Pero el señor, nunca había realizado esos
tramites entonces efectivamente no tenía su domicilio de derecho en Francia
porque no había cumplido con los requisitos que la propia ley francesa
establecía. Esto fue lo que alegaron esos primos colaterales ya que no tiene el
punto de conexión que la norma de conflicto del derecho francés exige que se
realice ese punto de conexión. Y el domicilio es en Baviera antes de vivir en
Francia, entonces dicen que la ley aplicable, es la ley Bávara, y la ley interna
bávara decía que los colaterales poseían derechos sucesorios.

Y aquí va a surgir las teoría del Reenvió, todos los ordenamientos jurídicos de
cualquier estado, podemos decir que tienen dos partes por un lado la lex fori, la
ley interna, derecho material, y por el otro, las normas de dipriv el sistema de
conflicto de cada ordenamiento. Integrado por aquellas normas de fuente
nacional, en caso de Uruguay el apéndice, el cgp, y los tratados y convenciones
que el estado hubiera ratificado.

Lo que dicen los Abogados del fisco francés, que tienen una finalidad
económica y q deben probar que la ley aplicable es la francesa expresan:

Es indiscutible, que Forgo no cumplió con los requisitos de la ley francesa, para
poder tener el domicilio legal en Francia, y el domicilio legal o de derecho del
señor, es en Bavaria. Es irrefutable que la norma de conflicto del derecho francés
me envía al derecho Bávaro. Acá es donde viene lo nuevo, lo distinto, y se
preguntan estos abogados, la norma de conflicto francesa, me manda a la ley
interna bávara exclusivamente a la lex fori, o en realidad me está remitiendo a
todo el ordenamiento jurídico incluida sus normas de conflicto??? Y lo que dicen
los abogados del caso Forgo, es , cuando la norma de conflicto me remite a otro
ordenamiento jurídico, y ese ordenamiento es un todo invisible, y entonces , hay q
tomarlo en consideración como ese “todo” , no solamente la lex fori sino también
las normas de conflicto , que eran los que decían los colaterales , decían: no se
aplica la ley francesa porque forgo no tenía el domicilio legal allí, entonces tenía
su domicilio en Bavaria y se aplica la ley de ahí, que ellos allí si tenían derechos
sucesorios.

Como estamos frente a una relación jurídica que tiene elementos internacionales
que vincula a Bavaria con Francia, evidentemente el derecho bávaro, el
aplicador de ese derecho cuando quiere aplicarle las normas de su
ordenamiento, no va a ir a su derecho interno, va a ir a sus normas del derecho
internacional del derecho Bávaro, y esta ley bávara , decía, que se debería e
aplicar la ley del último domicilio de hecho del causante , y se agrega el lugar de
ubicación de los bienes. Entonces la norma de conflicto Bavara, decía que la
sucesión, se regula por la ley, del lugar de ubicación de los bienes, o último
domicilio de hecho del causante, es lo que decía en sí, que fue en Francia.
Entonces dice los abogados del fisco, que el derecho Bávaro “REENVIA” el caso al
derecho francés, por lo tanto es aplicable la lex fori francesa. Así es como surge el
instituto del reenvió. En resumen, el derecho de un ordenamiento me manda a
otro ordenamiento, y ese segundo ordenamiento, me reenvía al primero o a un
tercer ordenamiento.

La primer critica que se le hizo, a ese instituto fue, que si el reenvió solo me envía a
el derecho interno, y se da lo que en dipriv se da la “raquet internacional”,
porque si el primero ordenamiento me mando al “todo “ordenamiento del
segundo, porque en el reenvió se da solo a la lex fori, y no a él “todo invisible”, del
primero o del tercero en su caso. Y comienzan a pasarse como si fueran 2
raquetas de tenis. Y nunca ninguno de los 2 resuelve.

Finalmente, la corte de casación francesa, tomo la tesis de los abogados del

fisco, y los colaterales no obtuvieron nada. Heredo todo el fisco francés, y se
aplico la ley francesa.

INSTITUTO DEL REENVIO:

Se tienen que dar tres requisitos fundamentales para que exista el reenvió, sino se
dan no vamos a estar frente a un caso de reenvió.

El primero de ellos, que es necesario realizar o hacer una referencia máxima,

cuando decimos que la norma de conflicto envía cuando manda a aplicar un
derecho extranjero , se está refiriendo a todo el ordenamiento jurídico , eso es
hacer referencia más incluir también las normas de conflicto.

En nuestro derecho el instituto de reenvió se usa en forma excepcional para

resolver algunas situaciones especiales, como en la teoría de la jerarquización en
el tema de la cuestión previa.

la mayoría de los ordenamientos lo que hacen es una referencia mínima, es decir

cuando nosotros agarramos una norma del apéndice del código civil, que dice
que la capacidad se rige por la ley del domicilio, estamos entendiendo por ley
del domicilio la ley interna, el derecho sustantivo del estado donde la persona se
domicilia, esto es referencia mínima, pero para que estemos frente a una
situación de reenvió, es necesario partir de la idea de que la norma de conflicto
hace una referencia máxima , es decir cuando me remite a otro derecho , me
está remitiendo a todo el derecho y no solo a la ley interna, sino también a las
normas de conflicto. Entonces el primer requisito es la REFERENCIA MAXIMA.
Siempre ha de consultarse las normas de conflicto porque si no siempre estaremos
aplicando el derecho interno.

El segundo requisito, los puntos de conexión, de la normas de conflicto de los

ordenamientos involucrados, tienen que ser diferentes. Porque qué pasa?
Imaginemos que la norma del derecho bávaro, hubiera dicho lo mismo, que la
del derecho francés, que la sucesión se rige por la ley del domicilio legal del
causante, y el domicilio legal era Bavaria, termina el caso acá, no hay reenvió. Si
el punto de conexión es el mismo, no hay reenvío.

El tercer requisito, es que el ordenamiento tiene que tener sistema de conflicto,

igual no existe ordenamientos jurídicos que no tengan puede haber sistemas
escasos, dispersos, pero todos los ordenamientos jurídicos tienen sistema de
normas de conflicto. Existencia de normas de conflictos.

(Aclaración: cuando se dice envía, o reenvía, son operaciones intelectuales, no

se mueven expedientes ni nada x el estilo es todo intelectual, no se manda nada
a ningún lado)

El reenvío puede ser de primer grado, o de segundo o de ulterior grado, estos son
el tipo que podemos encontrar.

Tenemos a Uruguay y a Italia, (ejemplo en el pizarrón) artículo 2393 del apéndice

del cód., civil. Tenemos a un uruguayo, domiciliado en Italia, y por X motivo, es
necesario saber si en Uruguay si ese joven, es capaz o no, el 2393 del ap. Dice
que la capacidad se rige, por la ley del domicilio. El está domiciliado en Italia, si
hiciéramos referencia mínima, si me dice ley de domicilia, voy a ir a ver, la norma
italiana, y veremos a qué edad el código civil italiano se adquiere la mayoría de
edad. Pero como estamos parados en el reenvío, y siguiéramos la tesis, diríamos
que este articulo, cuando dice ley del domicilio, se está refiriendo a todo el
ordenamiento jurídico italiano.

Para saber si el derecho italiano es competente o no para resolver la situación,

esta es las finalidad, no puedo yo legislador uruguayo, imponer al derecho
italiano, la competencia para resolver un caso, que a lo mejor el legislador
italiano, no quiso,. Por esto tengo que consultar la norma de dipriv. Y si voy a la
norma del derecho italiano, la norma de dipriv dice que la capacidad, se rige,
por la ley de la nacionalidad, entonces volvemos a Uruguay.

Concluyendo el legislador italiano, solo le interesa regular la capacidad de los

ciudadanos italianos por que en su norma de dipriv, manda a los no italianos a
regir la capacidad al país de su nacionalidad. Este señor, es uruguayo, entonces
el italiano no tiene competencia para regular su capacidad, entonces los
partidarios de esta teoría dicen: si el legislador italiano, x su norma de dipriv, lo se,
y no le interesa regular este caso, no se lo puede obligar aplicar, xq mi legislador
le gusto regularlo por la ley del domicilio. Esto sería el reenvió del primer grado. Un
ordenamiento me manda a otro, y el segundo, me manda nuevamente al
primero.
Se han ensayado varias soluciones para la “raquet internacional” sobre todo la
doctrina francesa, el profesor Goldsmith era partidario de esta teoría. El era
conflictualista.

La solución es que por un lado, mi norma de conflicto hace una referencia

máxima, tengo que considerar todo el ordenamiento jurídico porq es un todo, mi
legislador no puede fracturar la unidad del orden jurídico, y a su vez tengo que
tener en consideración, que competencia le atribuyo a su propia ley el legislador
extranjero, entonces, por eso dice voy a consultar el mío la norma de dipriv.

Pero ahora cuando la norma de dipriv del derecho extranjero me da una

solución como esta en donde la capacidad se rige por la nacionalidad, lo que
me dice es que no tiene ningún interés de que su ley se aplique a este caso y es
por eso que me lo devuelve, y si no tiene ningún interés, entonces yo sí tengo
interés porque tengo que tener el juez, para resolver el caso, y yo si tengo interés
en que se resuelva, se cortaría, y se aplicaría mi propia ley interna. Fundamente
traído de los pelos, no es coherente con todo el fundamento del reenvío, fue una
manera de solucionar la raquet.

La otra postura, que se ha manejado sobre todo en la doctrina francesa , es la

postura del desinterés, cuando ven que se da la “raquet internacional” dieron
una solución que es “ridícula” dice que el juez uruguayo, tiene que consultar al
derecho italiano, y se encuentra q la capacidad se rige x la ley de la
nacionalidad, la ley italiana no tiene interés en regular esta situación, y vuelve al
país del cual salimos, el juez uruguayo tiene una vez más, ver si el legislador
italiano tiene interés en regular, entonces va a volver, a ir al derecho italiano, y se
va a encontrar con lo mismo ,entonces esto es una demostración de desinterés,
te lo ofrezco 2 veces, y como no hay interés aplico mi derecho.

Reenvío de segundo grado:

Este es cuando me reenvía a un tercer estado. Ej. se trata de un hombre ingles,

(Inglaterra) que tiene que hacer un negocio jurídico en Uruguay, un contrato, y es
de nacionalidad inglesa pero domiciliada en Italia. Y está en la edad en que se
puede presentar duda sobre su capacidad. Y el derecho uruguayo tiene que ver
si este hombre, es capaz.

La capacidad x el 2393, se rige por el domicilio, el vive en Italia, hacemos

referencia máxima xq somos partidarios del reenvío, pero la ley de dipriv que
vamos a ir x tal referencia es la de Italia, y la misma dice, que la capacidad se
rige por la nacionalidad, y este hombre, nació en Inglaterra . Esta norma inglesa,
dice que es también por la nacionalidad, entonces se aplica la lex fori inglesa.

El legislador ingles si tiene interés en regular la capacidad de sus nacionales no

hay diferencia entre los puntos de conexión entonces no hay reenvío. Este es un
caso de segundo grado, donde el reenvío, no vuelve al estado de donde partió
sino que va a un tercer estado.

De ulteriores grado:

Puede que intervengan no solo 3, sino 4 o 5 o 6 estados, porque supongan que

la ley inglesa, te dice que se regula por la ley de la residencia habitual, y este
reside habitualmente, en Suiza. Tendríamos un reenvío de ulterior grado, ley del
domicilio, me dice el uruguayo, voy a la italiana, x la referencia máxima, ella me
dice, la de la nacionalidad, voy al derecho ingles, hago la referencia máxima y el
derecho ingles me dice, residencia habitual, y es en suiza, me voy a otro derecho
más. Y el derecho suizo dice, residencia habitual, y volvemos para atrás. Pero
puede decirme, el domicilio, la nacionalidad y así sucesivamente. Esto sería
entonces, reenvío de ulterior grado.

Se da en la realidad simplemente por la diferencia en los puntos de conexión.

(Siempre haciendo operaciones intelectuales) y deberá aplicar el código civil
suizo para saber a qué edad se adquiere la capacidad, la mayoría de edad.

Uno de los aspectos que destacan los partidarios de este instituto, es que siempre
el juez termina aplicando derecho propio, y vimos que esto no es así. Si lo
aplicará en un reenvió de primer grado, pero en los demás nunca aplica derecho
propio.

Y dicen que es mucho más fácil la labor del juez, x la aplicación del derecho
propio, esto no es así, y segunda cosa, le agravamos la tarea al juez, porque si
aplicamos referencia mínima, solo el juez uruguayo tiene que ver que dice el cód.
Civil italiano para ver a qué edad se adquiere la capacidad y termina acá.

Pero si el juez uruguayo tiene que hacer todo este razonamiento, se tiene que
informar que expresan las normas de conflicto del derecho italiano, que dice la
norma de conflicto del derecho ingles, que dicen la norma de conflicto del
derecho suizo, hay además que informarse de la parte del ordenamiento jurídico
que es más difícil conseguir información.

Porque hay países como es el caso de Italia, que tiene una ley de dipriv,
macanudo, vamos ahí y listo , pero hay derecho como el alemán el ingles, que no
tienen una ley de dipriv , que no tienen un apéndice como el nuestro al que voy y
está casi todo ahí y en este caso ni es nuestro país ejemplo ya que hay que ir a
otras leyes extra apéndice en muchas situaciones, la ley 16060, el CNA, etc.

Hay muchos temas que están dispersos, entonces es mucho más difícil la labor del
juez, informarse del contenido de la norma de conflicto extranjera.
Nuestro sistema, no utiliza el reenvió, salvo situaciones excepcionales, que
pueden darse, que a veces la teoría de los derechos adquiridos no sirve. Un
español se viene a Uruguay, fallece acá, hay bienes en España y también bienes
acá, y en Uruguay rige la ley de ubicación de los bienes, habría que abrir dos
sucesiones, una acá con nuestras leyes, y otra sucesión allá, regida por ley
española.

Pero si es uruguayo murió en España, y tiene bienes en España, la ley uruguayo,

rige x la nacionalidad del causante, el juez español se tiene que declarar
incompetente, y puede llegar a darse el reenvío a dar una solución a un caso
concreto.

Hay algunos tratados que desechan el reenvió, por ejemplo el protocolo del
Mercosur de San Luis, sobre responsabilidad civil sobre accidentes de tránsito,
expresamente dice que “las normas de este protocolo se refieren al derecho
interno del estado del cual remiten” o sea que dice que no se debe realizar
referencia máxima.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO- CLASE 29/04/2016

Si lugar a dudas cuando hablamos de la aplicación del derecho extranjero, tenemos que partir
de una idea fundamental en el derecho internacional privado, tenemos que partir de la idea de que
nuestro ordenamiento jurídico, como la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo que
sistema tienen?. En su gran mayoría está integrado por normas de conflicto, normas que no
consagrara una regulación en si misma a diferencia de las normas materiales por ejemplo la
Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías de 1980. La cual dice como se regula
la compraventa de mercadería, habla de la sustancia del contrato, no brinda la regulación, en cambio
las normas de conflicto no, la norma de conflicto de todas formas como norma jurídica que es esta
constituida por lo que es el supuesto de hecho y/o categoría del derecho internacional privado y lo que
es la consecuencia jurídica o disposición. Por ejemplo nuestro viejo y querido art. 2393 del apéndice
nos dice “El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley de su domicilio” en ese caso,
estado de capacidad en las normas de conflicto seria la categoría, y se rige por la ley del domicilio, es
decir lo que tiene que ver con la segunda parte de la norma, la disposición.

Sucede que las normas de conflicto tienen una particularidad, a diferencia del resto de las
normas jurídicas, en la disposición con que nos encontramos?.En este caso el punto de conexión es
el domicilio, esto va a depender justamente de que la norma de conflicto nos remita o no a un derecho
extranjero. Por ej. a un juez se le presenta un caso de compraventa de un bien inmueble, caso
uruguayo, de repente se encuentra con que una de las partes (cualquiera) comprador o vendedor,
está domiciliado en España, el domicilio es relevante para el DIPR como elemento de extranjería? Sí
lo es, así que a qué derecho tendrán que ir el juez uruguayo? Al derecho español.

Decimos que nos puede llevar o no al derecho extranjero, porque si las dos partes hubieran
estado domiciliada acá, no habría problema ninguno, no habría DIPR, el punto de conexión se hubiera
realizado acá, no habría directamente caso de DIPR.

Por ej. España, lo primero que nos planteamos ante un proceso, en un caso de DIPR, un caso
de relación jurídica internacional, sea como jueces o como abogados de cualquiera de las partes y
nos surge esto, lo primero que tendremos que resolver es la categoría capacidad porque lo que tiene
que ver ese juez primero es que las partes sean capaces para celebrar un contrato.

Tengo una norma de derecho internacional privado de fuente internacional España- Uruguay,
una de las partes estaba domiciliado en España, pongamos el ejemplo que es el comprador. Tengo
una norma de DIPR de fuente internacional que regule la capacidad en España, que éste vigente
ratificada por España y Uruguay?. En principio sabemos que no tenemos nada, a dónde vamos cuando
no hay derecho establecido? Vamos al apéndice del código civil. En el apéndice se encuentran con el
articulo 2393 y se encuentran justamente con el punto de conexión domicilio en el caso que fuera el
comprador domiciliado en España se va a aplicar el derecho español y va a tener que consultar a ese
derecho español, va a tener que informarse sobre ese derecho español, lo que no significa que lo
agote al derecho, porque entonces por resolver la capacidad se tenga que estudiar todo el derecho
español, estudia la regulación del derecho español respecto a la categoría que el juez le interesa
conocer , que le interesa resolver con esa relación jurídica.

Sucede que en lo que respecta a la aplicación del derecho extranjero, como bien dijimos al
comienzo, el derecho extranjero en su inmensa mayoría está integrado por normas de conflicto, el
90% de las normas son de conflicto así que va a ser muy común ante un caso de derecho internacional
privado que el juez se encuentre con este tipo de normas y tenga que acudir a la aplicación del derecho
extranjero en muchas oportunidades, cuando el elemento de extranjería es relevante, nos indica que
existe una relación jurídica de carácter internacional.

Sucede que para que el juez pueda una vez conocido el derecho aplicable y que ese derecho
aplicable es un derecho extranjero, el juez va a tener que atribuirle un titulo a ese derecho extranjero,
lo va a tener que aplicar en función a determinada naturaleza, hoy por hoy eso no es tan discutido, sin
lugar a dudas después nosotros vamos a ir viendo a lo largo de la clase, probablemente también la
clase que viene, que sin lugar a dudas el derecho extranjero es derecho. No vamos a ponernos hoy
por hoy, es muy difícil que entremos en la discusión de si es un hecho, o si es derecho, o que es el
derecho extranjero, o en que calidad de que ese juez va a aplicar ese derecho, pero en lo que respecta
a la naturaleza del derecho extranjero, que por hecho lo que el juez necesita conocer, necesita dirimir
para poder para poder aplicar ese derecho extranjero existen distintas teorías.
 Obviamente que la determinación de la naturaleza del derecho extranjero, de la naturaleza
que el juez le dará a ese derecho extranjero que resulta aplicable va a ser determinante, va a ser
fundamental en cuanto a las consecuencias procesales que se generen, a las consecuencias jurídicas,
incluso la valoración que se realice respecto al derecho internacional privado, si se le atribuye o no
carácter obligatorio, vamos a ver que de acuerdo a lagunas teorías el derecho internacional privado
podría llegar a considerarse facultativo.

En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero relevante para el juez para saber a titulo de que
va a tener que aplicar ese derecho extranjero nos encontramos:

1) Teoría del Hecho: Defendida por Batiffol

2) Teoría del Hecho Notorio: Defendida por Goldschmidt, están un poquito vinculadas porque
lo que hizo Goldschmidt fue salir en defensa a las críticas que se le habrían realizado a la
Teoría del Hecho. Recordemos quien es Goldschmidt que la profesora Fernández siempre
nos dice, Goldschmidt es como si para nosotros fuera Alfonsín, es un referente.
3) Teoría del Derecho: Quienes la defendieron? Savigny y Manzini, o sea los clásicos.
4) Teoría de los Derechos adquiridos
5) Teoría del Derecho Propio: con dos variantes: a) Teoría de la incorporación
b) Teoría de la Recreación

Algunos autores, incluso algunos profesores, consideran que estas dos teorías, tanto la Teoría
de los Derechos adquiridos como la Teoría del Derecho Propio, de alguna manera son derivados de
la Teoría del Derecho, yo sinceramente con todo respeto, esa parte no la comparto mucho, de todas
formas, la profesora Fernández por lo que yo le interpreto, tampoco. Porque? Porque tanto Teoría de
los Derechos adquiridos como la Teoría del Derecho Propio, con sus dos variantes, que en definitiva
vamos a ver después, que no tienen casi ninguna diferencia, tanto una como la otra en realidad no es
que consagren o consideren al derecho extranjero como tal y lo terminen aplicando en calidad de
derecho extranjero, ni mas ni menos que eso, es un derecho de otro país, no lo terminan aplicando
así. Y tanto Teoría de los Derechos adquiridos como la Teoría del Derecho Propio en realidad lo que
hacen es incorporar ese derecho extranjero a su ordenamiento jurídico, lo traen a su ordenamiento
jurídico, lo hacen de alguna forma derecho propio, derecho interno, derecho suyo y así lo aplican como
derecho propio.

1) La Teoría del Hecho como dijimos es defendida Batiffol, se remonta a la Estatutaria Italiana
y principalmente en dos principios que se sustenta, el Principio de Exclusividad y el Principio Iura
novit curia, alguien se acuerda que era el Principio Iura novit curia? El juez debe conocer el Derecho.

En lo que respecta al Principio de Exclusividad y en el que se sustenta Batiffol, que fue

propuesto en definitiva y desarrollado por Huber, Batiffol nos dice a través de este principio de
exclusividad, cada Estado es soberano, cada estado crea su propio derecho, en función de su
soberanía, pero sucede que es derecho aquel que es creado por él, por si mismo, en forma exclusiva
y excluyente, no me vengan con que tengo que aplicar un derecho distinto al que sea mi derecho y en
todo caso de tener que aplicarlo, jamás lo voy a considerar, no lo voy a poner nunca en pie de igualad,
con el derecho interno, con mi derecho no lo voy a considerar, derecho es el que yo creo como estado,
y la mentalidad es la misma por parte de los jueces que aplicarían la teoría del hecho los que la
consideran o podrían considerar aplicarla pero hoy ya les digo ha sido muy abandonada incluso desde
el punto de vista jurisprudencial. Quienes más la defendían y ahora vamos a ver porque, incluso en
los países del common law, hoy ya está bastante dejada de lado. El derecho es el mío, en forma
exclusiva y excluyente y es mi derecho el que dentro de mi límites territoriales, tanto territoriales como
jurídicos tiene carácter coercible e imperativo, tienen coercibilidad e imperatividad las normas dentro
de mi estado. El derecho español, volvamos al ej. se acuerdan que el juez tenía que resolver sobre el
derecho español, el derecho español es coercible dentro de mis límites jurídicos y territoriales?, no, ni
coercible ni imperativo, tendrán coercibilidad sus normas y tendrán imperatividad en su territorio por
ejemplo el caso cual era?, España, en España será coercible e imperativo pero acá dentro de los
límites míos, lo que es mi estado y lo que respecta al ordenamiento jurídico, no. Por eso es que
Batiffol dice en caso de tener que aplicarlo nunca le voy a atribuir la naturaleza de Derecho. Como lo
voy a considerar al derecho extranjero? Como un hecho. Como un hecho más del proceso.

El otro principio que mencionábamos era el principio de Iura novit curia, el juez debe conocer
el derecho que aplica entonces decía Batiffol a través de su Teoría, el juez debe conocer el derecho
que aplica pero yo le puedo exigir al juez que conozca su derecho, el propio de su ordenamiento
jurídico, yo no puedo exigirle al juez que conozca todas las normas del derecho, porque hoy resultó
ser el derecho español, pero mañana resulta ser otro caso de DIPR en donde punto de conexión me
señala como aplicable otro derecho, que conozca también el derecho argentino, el derecho italiano, el
derecho inglés, el que resulte aplicable, ese era un poco el principio que defendía Batiffol no puedo
pedirle al juez que conozca el derecho extranjero como si fuera el derecho propio, porque si no sería
imposible decía él. Resulta que todas estas posiciones de Batiffol y la teoría del Hecho, se le
formularon varias críticas, en primer lugar por carecer de toda lógica jurídica, si existe un derecho que
es señalado como tal por la norma de conflicto la cual me está diciendo: el estado y la capacidad de
las personas se rige por la ley del domicilio de que me está hablando la norma de conflicto? Ley del
domicilio no pueden decir que sea un hecho, si la propia norma de conflicto lo está identificando como
derecho incluso vamos a verlo después en la teoría de Savingy, sin lugar a dudas se tiene que aplicar
la igualdad de derechos entre los estados, es verdad cada estado es soberano, cada estado crea su
propio derecho, pero le tengo que respetar ese derecho. Cada estado tiene las facultades necesarias
y suficientes para crear su propio derecho, porque mi derecho tiene que ser más o mejor que el otro?,
no es mejor ni peor, es un derecho más. Se acuerdan que Goldschmidt, defendía como uno de los
principios fundamentales dentro de los valores fundamentales del derecho? Que decía él que era el
derecho internacional privado respecto los demás derechos? Tolerante.

Hablaba del derecho de la tolerancia que un poquito Herber decía no es la única virtud del
DIPR la de la tolerancia, también está la equidad y una serie de valores más a considerar. Pero es el
derecho de la tolerancia, entonces no puedo el quitar la naturaleza de hecho a un derecho extranjero
por el solo hecho de no pertenecer a mí ordenamiento jurídico. O sea que una de las críticas era el
tema de la lógica jurídica, carecer de toda lógica jurídica, el derecho es derecho y así si cruzó la
frontera de un estado, va a seguir siendo derecho. Si nació conforme al ordenamiento jurídico de tal
país, lo hizo válidamente cumpliendo todas las exigencias y demás es derecho en todos lados.

La otra crítica que se le realiza es en respuesta al principio de exclusividad, y el hecho de que

sólo el derecho propio, el de mi estado como juez tenía carácter coercible e imperativo y no el derecho
extranjero que resultaba aplicable el acuerdo la norma de conflicto. Como critica a esa posición,
siempre se estableció, la coercibilidad y la Imperatividad a ese derecho extranjero quien se le está
dando? La propia norma de conflicto, al señalarlo como derecho aplicable mediante su punto de
conexión le esta atribuyendo carácter coercible, le está brindando esa coercibilidad necesaria, para
ser dentro de los límites territoriales, dentro del estado donde se encuentra el juez ante que se
presenta el caso de DIPR le está dando al carácter de coercible e imperativo.

Otra de las críticas que se le realizó era en relación al principio de Iura novit curia, no le puede
exigir el juez que conozca los derechos de todo el mundo, no se pretende que el juez conozca el
derecho extranjero que resulta aplicable en su totalidad, ni que tampoco lo conozca a priori, como es
en el caso del derecho interno, no le puede exigir un conocimiento acabado como respecto al derecho
nacional, eso porque los jueces deben estar actualizados, muy interesados sobre la norma de derecho
interno, con conocimiento a priori, muy acabado. Respecto al derecho extranjero obviamente no se le
puede exigir, no se le puede exigir al juez que conozca al derecho extranjero su totalidad, al juez lo
que se le puede exigir es un conocimiento a posteriori y respecto al caso concreto. En el caso del
ejemplo que habíamos visto del art. 2393, el domicilio estaba en España, para regular que categoría
era? La capacidad, el juez va a tener que interiorizarse sobre lo que es la capacidad, la regulación de
la capacidad en el derecho español. Por supuesto que no va a tener que tener un conocimiento
acabado de todas las normas del derecho español, esa la respuesta y un poco la crítica que se le
realiza a Battinfol en cuanto al principio de Iura novit curia, no puede exigir ese tipo derecho,
evidentemente se trata de un conocimiento distinto del que le puede exigir el juez respecto al derecho
interno, del derecho de su ordenamiento jurídico.

Sucede, que principalmente a nivel jurisprudencial, a esta teoría derecho se le vieron algunas
ventajas, el tema es que vamos a ver que en definitiva se van a transforman en desventajas o
consecuencias procesales bastante negativas, bastante inconvenientes para el derecho internacional
privado, ventajas que por ejemplo son, en lo que respecta a la aplicación del derecho extranjero, ese
juez va a tener que aplicar cien por ciento, es decir a rajatabla, el derecho como lo aplicaría el juez
español dentro de su estado, respecto a su propio ordenamiento jurídico. El juez deberá aplicar el
derecho como lo aplicaría el juez dentro de su estado pero las normas le permiten cierta flexibilidad,
el juez no es un autómata, aplicador del derecho y tampoco puede aplicarlo tal como lo aplicaría el
juez español al derecho español, es imposible porque nuestra realidad jurídica y nuestra realidad
procesal es diferente. Acuérdense siempre que las normas procesales tienen carácter nacional.
 La teoría del hecho coloca al juez en una posición un poco cómoda, no cuestiona nada, lo
aplica y además no le exigiría el hecho de tener que adentrarse en ciertas materias, que de pronto el
juez tal vez no conozca, no se haya enfrentado frecuentemente, hay caso que son más comunes que
otros y más en lo que respecta al DIPR que predominan determinados tipos de casos.

Otra de las ventajas prácticas que se le ha señalado esta teoría del hecho en su momento es
que el juez está en una posición bastante facilitada por el rol de acuerdo a la teoría del hecho, como
señala Battifol cumplan las partes porque?, Porque el juez hecho va estar a lo que las partes prueben,
las partes alegan el derecho extranjero, el juez conocerse contenido del derecho extranjero a través
de las partes y lo que las partes le informan, lo que las partes le transmite y confía en lo que las partes
le informan y lo aplica. Se ve como hecho más del proceso. La aplicación del derecho extranjero queda
librada la voluntad de las partes. De acuerdo a la teoría hecho como el derecho extranjero no es
considerado tal, el juez no va a poder aplicar de oficio ese derecho extranjero y hay justamente surgen
las desventajas. De allí la dificultad, para el juez no, sí las partes no lo alegan, no lo invocan, no lo
prueban, incluso se transforma en un derecho renunciable el der. extranjero. Todo esto justamente,
en algún momento la jurisprudencia, de pronto ha defendido, con algunos países del common law, en
general los ordenamientos jurídicos se inspiran hacia la teoría del derecho, en nuestro caso está
consagrado por ejemplo en lo que respecta a las soluciones de derecho positivo. En cuanto a las
consecuencias procesales a través de lo que serían estas supuestas ventajas prácticas que brindaría
la teoría del hecho, surgen varias consecuencias inconvenientes para el DIPR porque lo terminan
tornando como un derecho facultativo. Si queda librado el juez a la voluntad de las partes, si el hecho
que el derecho extranjero se ha invocado, sea alegado, se ha probado o no, eso como parte de
acuerdo a los intereses de cada parte lo voy a invocar, lo voy a probar uno de acuerdo a mis intereses,
si me conviene no lo presento, no lo informó al juez, no lo interiorizo con ese tema. El hecho que para
el juez va a ser un hecho más el proceso, sería totalmente conveniente para la solución en los casos
para el DIPR en sí.

Otra de las desventajas u otro de los inconvenientes, o consecuencias procesales para el

DIPR, no pueden interponerse ningún recurso ni recurso de casación, ni ningún derecho, porque es
un hecho. Esa es otra de las críticas que se le realiza, el derecho no sería considerado tal si no que
sería considerado un hecho y por lo tanto no sería recurrible.

Otra de las críticas que se le realiza es lo que tiene que ver con la interpretación, ni siquiera
cabra la posibilidad de interpretar ese derecho nunca va a ser interpretado como tal por ser un hecho
más del proceso. Esas son toda una serie de consecuencias procesales que son inconvenientes para
la disciplina que terminan tornando el derecho internacional privado como derecho facultativo, de
acuerdo a la teoría hoy ya abandonada por la inmensa mayoría.

2) En respuesta a las críticas realizadas, más que las críticas, a los inconvenientes que generaba
la teoría del hecho del Battinfol surge la teoría del hecho notorio de Goldschmidt, nos dice que
de acuerdo la teoría derecho de Battifol, queda totalmente limitado a la voluntad de las partes, pero
Goldschmidt lo que plantea, el inconveniente está en que los jueces están limitados en su actuación
por lo que es voluntad de las partes, si las partes no lo invoca el no puede aplicarlo, si la partes no lo
prueban el no puede probarlo, entonces permitamos que el juez en caso de que las partes no lo
invoque o no lo prueben a ese derecho extranjero, entonces el juez pueda hacer, sin estar tan limitado,
tan acotado por la voluntad de las partes. Goldschmidt de todas formas entiende que el derecho
extranjero va ser aplicado con que naturaleza? No le reconoce, de acuerdo esta posición que lanzó
un poco en defensa a las desventajas surgidas a partir de la aplicación de la teoría del hecho de
Battinfol, que el juez aplique pero siempre como un hecho más del proceso, sin reconocerle la
naturaleza de hecho.

La Dra. Fernández hace una aclaración: el hecho es que Goldschmidt lo considera un hecho
notorio, ténganlo presente porque ahí está el tema de la prueba, como los hechos notorios no se
prueban o no necesitan prueba. Por eso es lo que le decía la Profesora de qué no quedaría liberado
a la voluntad de las partes, aunque las partes no lo prueben para el juez es un hecho notorio que
sucedió en otro estado y por esa calidad de hecho notorio no necesita probarse y lo puede aplicar el
juez aunque las partes lo prueben. Sin perjuicio de que siga considerándose hecho. Sigue la Dra.
Rodríguez. No cualquier hecho, sino un hecho notorio.

3) Surge la teoría del derecho que fue sostenía por Savigny y por Mancini, clásicos de
nuestro derecho internacional privado. De acuerdo a la teoría del derecho, que a su vez la vamos a
encontrar consagrada dentro de lo que son nuestras soluciones de derecho positivo vigente y que a
su vez es la teoría reinante en los ordenamientos jurídicos del mundo.

En realidad tenemos que partir de la idea básica que siempre partía Savingy, qué es que
todos los derechos se encuentran en pie de igualdad. Distintos ordenamientos jurídico del mundo, de
los distintos estados se encuentran en pie de igualdad respecto de mi derecho, mi derecho
supongamos hablando como juez, tengo que entender que todos los derechos del mundo se
encuentran en pie de igualdad. Cada estado es soberano y cuentan con las facultades, con las
herramientas para crear su propio ordenamiento jurídico, para crear sus propias normas y yo no puedo
desconocer ese derecho que fue válidamente creado, válidamente originado en un estado extranjero.
En el caso del ejemplo al comienzo de clases, por el mero hecho de cruzar la frontera de un estado,
no le puedo negar su esencia jurídica, su naturaleza derecho, va a ser derecho también no será
derecho uruguayo será derecho español.

Ellos parten de lo que es el principio de extraterritorialidad, aplicado en nuestro DIPR. Nos

enseña Savingy una vez ante una relación jurídica que la norma de conflicto señalada como derecho
aplicable entre dos o más ordenamientos jurídicos con vocación reguladora (respecto de esa relación
jurídica) un derecho, un ordenamiento jurídico. Tenemos que ser conscientes nos dicen Savigny y
Mancini, que ese derecho va a seguir a la relación jurídica, la va a regular, más allá de las fronteras,
porque es el derecho con el que la relación jurídica tiene más vínculo. Tiene un vínculo más fuerte
más importante de determinada naturaleza. Del centro de gravedad nos hablan algunos autores. Esto
también tiene que ver con el efecto de carácter dinámico de las relaciones jurídicas que mencionaba
Herbert.

Nuevamente surge el carácter tolerante del derecho internacional privado del que hablaba
Goldschmidt.

Esta teoría el derecho tiene consecuencias procesales muy importantes, porque el juez no va
a estar atado a la voluntad de las partes, si las partes invocan, si las partes prueban o si no lo hacen
porque el juez va a tener la obligación de aplicar ese derecho de oficio, más allá de la actividad las
partes, no significa que las partes no tenga o no puedan invocarlo, alegarlo, probarlo nosotros
sabemos que como partes somos grandes colaboradores en la tarea del juez. Por supuesto las partes
podrán invocar el derecho extranjero, lo podrán probar, sin ningún tipo de inconveniente, pero el juez
a su vez de oficio va a tener la obligación de aplicarlo.

La Dra. Fernández aclara: más allá de que los textos de derecho positivo utilizan la palabra
probar, acuérdense que en realidad es poco feliz las expresión, los textos se equivocan o no deberían
utilizar esa palabra porque estamos hablando de derecho, el derecho no se prueba, se invoca, para
aclarar porque por ahí van a ver los textos, y nosotros mismos cuando hablamos decimos el derecho
extranjero se puede probar. En realidad si lo pensamos técnicamente no es correcto el termino,
deberíamos decir que las partes pueden informar al juez el contenido de ese derecho, pero la palabra
prueba más allá de que una convención interamericana incluso lo tiene en el nombre, pero es
contradictorio con el hecho de que estamos sosteniendo de que el derecho extranjero es un derecho
y como tal no debe probarse sino que se puede informar y convenir. Tengan presente que por más
que hable de prueba es una equivocación o una deformación.

Sigue Dra. Rodríguez: En lo que respecta a la teoría del derecho tiene consecuencias
procesales muy importantes, el tema de que puedo aplicar de oficio el derecho y en caso de que las
partes, nos decía la Dra. Fernández lo informen al juez sobre el contenido de ese derecho, el juez
deberá corroborar esa información ofrecida por las partes. El juez deberá realizar los análisis, las
investigaciones correspondientes, los estudios necesarios, para poder llegar a conocer ese derecho
extranjero. Que volvemos a decir, tampoco es que se solicitara un conocimiento acabado de todo el
derecho extranjero, si no frente al caso concreto, a posteriori, una vez que se encuentra con la relación
jurídica a la que deberá encontrar una solución tomara contacto con el derecho extranjero, tomando
distintas opciones, teniendo un papel relevante.
Siempre lo aplicará como derecho, considerándolo como tal.

Asimismo otra de las ventajas muy convenientes, tiene que ver con su interpretación, la
interpretación que el juez hará va a ser, va a interpretar el derecho, se acuerdan los inconvenientes
de la teoría del hecho?, aquí se trata de derecho.
 En cuanto a esta teoría de derecho se va a poder llevar a cabo una verdadera interpretación
del derecho extranjero, incluso después vamos a ver cuando veamos las soluciones positivas
consagradas en nuestro derecho, que lo va a tener que interpretar de acuerdo los principios, sostenido
por los sistemas jurídicos donde proviene la norma y demás, pero siempre con cierta flexibilidad.

Otra de las consecuencias procesales muy importantes de la teoría del derecho, radica en que
no va a ser renunciable, se acuerdan que de acuerdo la teoría hecho podría resultar totalmente
renunciable. En este caso es absolutamente irrenunciable, las partes jamás podrán pretender que el
juez aplique ese derecho a la relación jurídica para brindar una solución, y aplique por ejemplo la
norma interna al derecho interno. El juez va estar obligado a aplicar ese derecho interno, que va a
tratar de encontrar la solución a la relación jurídica por haber sido señalado derecho aplicable de
acuerdo al punto de conexión, por la norma de conflicto y no tendrá carácter del renunciable.

Otra de las consecuencias procesales muy importantes, es este admite todo los recursos,
como si fuera derecho interno, incluso el recurso de casación, aunque respecto al recurso de casación
existe una posición de Goldschmidt el cual dice: recurso de casación pero teniendo en cuenta la
posición que cada estado adopte respecto al recurso de casación de acuerdo a su derecho interno.
En los casos que es admitida, también se admitiría para derecho extranjero.

El recurso de casación que como nosotros sabemos brinda ciertas garantías en lo que
respecta a la correcta aplicación del derecho. También nos debe brindar las mismas garantías en lo
que respecta a la correcta aplicación del derecho extranjero. Esas son sus consecuencias procesales,
digamos, muy destacables.

4) Seguimos con la Teoría de los Derechos adquiridos. Respecto a esta Teoría, yo les
comentaba al comienzo de clases que no la considero que se una Teoría que nos pueda hablar del
Derecho, es decir, no es que reconozca al derecho extranjero en su calidad de tal.

La Teoría de los Derechos adquiridos es una teoría defendida por los anglos americanos
como Story, como Bill Heistin, recordemos la posición que tenían cuando lo vimos con la Dra.
Fernández, derecho es el derecho creado dentro de mi estado, son mis normas de mi ordenamiento
jurídico y no le reconozco calidad o naturaleza de derecho, a ese derecho extranjero.
Sucede que, obviamente los hechos de la realidad fáctica, llevaron a que muchas veces los jueces se
encontraran ante una relación jurídica de carácter internacional, en donde la normas de conflicto
mediante el punto de conexión, si señalaba como derecho aplicable el derecho que no era derecho
del juez, no era una norma de su ordenamiento jurídico.

Entonces ellos trataron de encontrar como una especie de escapatoria a través de los que es
el desarrollo de la Teoría de los Derechos adquiridos. Entienden que en definitiva lo que hace el juez
es reconocer los derechos subjetivos, adquiridos en aquel estado cuyo derecho resultaría aplicable.
Los anglo americanos dicen, no le reconozco al derecho extranjero naturaleza de tal, no voy a
reconocer la aplicación de un derecho extranjero dentro de mi estado, dentro de mi estado el derecho
es el mío con carácter coercible, imperativo.

Los jueces se encontraron con la realidad fáctica de tener que aplicar por ejemplo derecho
español, entonces dicen: vamos a reconocer los derechos adquiridos por los particulares, por las
partes intervinientes en esa relación jurídica internacional en aquel estado, en el ejemplo cual era el
estado? España. Por ejemplo la capacidad, que le reconozco yo a esa persona domiciliada en
España? Le reconozco su capacidad adquirida, el derecho subjetivo extranjero lo reconozco, pero no
reconozco el derecho que le dio existencia, a cuyo amparo nació ese derecho subjetivo, nació esa
capacidad del español que veíamos en el ejemplo.

Interviene la Dra. Fernández: por eso acuérdense cuando vimos la teoría de los derechos
adquiridos que dijimos lo vamos a volver a ver, de que el derecho positivo lo recoge pero no en este
sentido, sino como un correctivo para algunos problemas de funcionamiento de la norma de conflicto,
no con esta naturaleza, no para explicar la naturaleza del derecho.

5) Surge otra Teoría, la Teoría del Derecho Propio, no significa tampoco que sus expositores
estén reconociendo la aplicación del derecho extranjero dentro de sus límites territoriales, en lo que
respecta a su ordenamiento. Lo que sostienen los expositores de esta teoría, es que en realidad lo
que hace el juez ante un hipótesis, ante una relación jurídica internacional, ante un caso de DIPR, se
encuentra con estados involucrados, califica dentro de la categoría correspondiente a la relación
jurídica, me encuentro con la norma de conflicto aplicando la norma correspondiente, me fijo si es
fuente de derecho internacional privado internacional o va al derecho internacional de fuente interna
para localizar esa categoría, me encuentro con que el punto de conexión me lleva a un derecho
extranjero como derecho aplicable, pero no voy a aplicar ese derecho como un derecho extranjero, lo
que voy a hacer es incorporar ese derecho extranjero en mi ordenamiento jurídico. Como se puede
nacionalizar, incorporar a ese derecho que no es un derecho mío? Y allí surge las dos variantes: La
Teoría de la incorporación y la Teoría de la Recreación, ambas fueron muy criticadas y en los
hechos es bastante difícil de concebir tanto una como la otra, porque tienen algunas pequeña
variantes, pero en definitiva lo que consagran es lo mismo.

a) La teoría de la incorporación lo que dice es que las norma de conflicto que nos señala como
aplicable el derecho extranjero, en definitiva lo que tiene es un vacío, el cual debe ser llenado. Ese
vacío se llena justamente yendo a esa norma de derecho extranjero, yendo a su contenido a su
regulación y trayéndola, incorporándola a la norma de conflicto. Sin lugar a dudas es más que ficticio,
cuando más del 90% de las normas son de conflicto.

Les parece que pudo haber sido el espíritu del legislador? Interviene la Dra. Fernández: es
una ficción total, el art. 2393 del apéndice para estos autores en realidad dice que la capacidad se
regula por la ley del domicilio, pero si entonces la persona se domicilia en Korea, donde la capacidad
se adquiere a los 16 años, cuando el juez aplica la norma a ese joven que está domiciliado en Korea,
en realidad el 2393 estaría admitiendo la capacidad se adquiere a los 16 años. Por eso es una ficción,
eso no puede funcionar. Solamente pueden funcionar en un derecho anglosajón, en donde el juez es
creador del derecho, el derecho es creado por la jurisprudencia, en nuestro derecho es imposible
porque el que crea el derecho es el legislador, quien creó esa norma de conflicto que está ahí.

b) La Teoría de la Recreación dice no es que la norma de conflicto tenga un vacio que yo deba
llenar y considerar parte de esa norma de conflicto. En realidad la tarea consiste en recrear ese
derecho extranjero, en copiarlo, en elaborar una norma dentro del ordenamiento del juez con la misma
regulación que la norma de derecho extranjero. En el caso de la Dra. Fernández lo que diría aquí la
capacidad, genero una norma para el caso concreto. Lorencen quien fue uno de los creados de esta
teoría está diciendo que el juez al dictar la sentencia está creando derecho y lo está recreando como
derecho propio. De allí que estas teorías solo sean viables en el sistema anglo americano. En nuestro
sistema, basado en el sistema escrito, esto no es posible. Incluso dentro de las teorías anglo
americanas no fue muy bien recibido.

Las soluciones de nuestro derecho positivo, es que en definitiva nos vamos a encontrar con
que está concentrada esta teoría del derecho y está consagrado el derecho extranjero en calidad de
un derecho más, se trata de un derecho distinto, pero de un derecho más en fin. Y a su vez la aplicación
del juez, respecto de ese derecho que resulta aplicable, de acuerdo la norma de conflicto y el punto
de conexión, lo aplicará de oficio. Las partes no quedan privadas de informar, como decía la Dra.
Fernández, al juez del contenido. Pero el juez respecto de esa información deberá indagar.

En el derecho positivo uruguayo, lo encontramos en los Protocolos Adicionales de 1889 y

1940. El Tratado de Montevideo de Derechos Civiles Protocolo adicional de 1940. La solución
está dada en el art. 2: “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”.
Vemos aquí plasmado nuestro derecho positivo, lo que acabamos de mencionar. Aplicación
de oficio, consagra la Teoría del derecho, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y “probarlo”
(recordemos lo que decía la Dra. Fernández probar derecho no, en todo caso alegarlo o invocarlo,
probar los hechos).

También lo vemos consagrado en la Convención Interamericana sobre normas generales

de DIPR CIDIP 2, “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado lo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. Aquí
vamos a encontrar una variante, la convención sobre normas generales, no dice que la aplicará de
oficio pero sin embargo sabemos que la aplicación va a ser de oficio, dice “tendrá la obligación de
aplicar el derecho extranjero ” y tendrán que hacerlo como lo harían los jueces de donde proviene ese
derecho. Le parece a ustedes que el juez es un autómata del derecho? Puede hacerlo? No, tenemos
realidades jurídicas diferentes, normas procesales diferentes. Se le otorga cierta flexibilidad al juez,
flexibilidad que de hecho es sostenida por Alfonsín, quien decía que en el caso de la interpretación
del derecho extranjero, el juez va considerar los principios del sistema jurídico de donde proviene la
norma, pero también evidentemente va poder brindar su posición, va a poder adaptar la solución a su
postura siempre que se cumplan con todo a las exigencias de carácter jurídico y procesal. Porque si
por ejemplo, como decía Alfonsín, la interpretación que advierte en España el juez español, es una
interpretación notoriamente errónea, o imposible de admitir en nuestro ordenamiento, no podrá
aplicarlo a rajatabla. Siempre se le va a permitir al juez que considere su posición, respecto a su
formación, respecto a su realidad jurídica y procesal.

Interviene la Dra. Fernandez no necesariamente el juez va a tener que dictar una sentencia
idéntica a la que dictan los jueces a la cual pertenece ese derecho. Porque podría pasar, como pasa
de hecho en nuestro sistema, por ej. respecto al código civil hay dos o tres interpretaciones en doctrina,
una que es la mayoritaria que se guía por Gamarra y hay otra que es muy minoritaria. Si el juez
extranjero tiene que aplicar esa norma en un caso uruguayo que se le presente, no va estar obligado
aplicar la postura porque la mayoría de la doctrina uruguaya aplico esa postura. Si el juez extranjero
le resulta más valida, más razonable la otra posición, aunque sea la minoritaria, aunque no sea la más
seguida puede igualmente aplicarla.

El artículo 9 de la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPR CIDIP 2

siempre lleva el juez a fallar conforme a la equidad, un valor fundamental, un principio fundamental
para el DIPR.

Otra norma muy importante es la Convención Interamericana sobre prueba e información

acerca del derecho extranjero, consagra la obligatoriedad, pero tiene el juez cierto margen de
flexibilidad, art. 6 inc. 3 “El estado que recibe los informes a que alude el art. 3 no será responsable
por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la
respuesta proporcionada·

Interviene la Dra. Fernández: ojo que esto tiene mucho que ver cuando un juez tiene que
aplicar el derecho extranjero se va valer de determinados medios o canales para informarse. Uno de
los medios es el medio oficial, requerirán a las autoridades del estado extranjero que informen el
contenido de ese derecho. En realidad lo que está consagrando este artículo es el principio de la
respuesta no vinculante, ni el estado que da la información acerca de él contenido de su derecho
queda obligado hacia delante aplicar su derecho en ese sentido, ni el juez que lo recibe queda obligado
por esa contestación oficial. Esto significa que si el juez por ejemplo pide información del derecho
extranjero, a través de la cancillería, del consulado o de la autoridad central, obtiene una respuesta
oficial, pero el hecho de que sea oficial no significa que el juez quede obligado. El juez de repente
entró por internet y se dio cuenta que en realidad la información tiene un art. esa ley que está derogado
por una ley posterior, que le informaron mal y que en realidad él lo encontró en internet, o porque
tiene un colega que estuvo en un congreso, que justo es de ese país y este juez le dice que esta ley
recientemente fue modificada. Lo que significa que por más oficial que sea la respuesta, no está atado
el juez a aplicar esa información oficial sino que puede haberla obtenido por otros medios. Lo que si
siempre va a tener que estar a como se aplica ese derecho. Nosotros vamos a estudiar más en
profundidad esta convención sobre prueba e información acerca del derecho extranjero y vamos
a estudiar los medios del art. 3, a los que hace referencia este artículo 6 núm. 3, las distintas vías
sobre las cuales el juez va a poder solicitar esa información
.
El tema del art. 2 Convención Interamericana sobre normas generales de DIPR algunas
doctrinos, se ha entendido en algún momento, hoy ya no es considerado, se vio que no era el espíritu
de la norma, el espíritu de quienes elaboraron la norma en ese momento, en algún momento se
consideró que podría estar aludiendo al instituto del reenvío. El Dr. Telechea en su libro nos dice no
fue el espíritu de ese momento, de quienes llegaron al acuerdo, de quienes elaboraron las normas de
la convención interamericana sobre normas generales, consagrar el instituto al reenvío. Porque por
ejemplo, Venezuela y Argentina era partidarios de incorporar el instituto del reenvío a la convención
interamericana sobre normas generales. Se acuerdan las dificultades que nos explicaba la Dra.
Fernández la clase pasada, lo que implica la consagración del reenvío. Razón por la cual en nuestro
ordenamiento jurídico se lo reconoce con carácter excepcional. Uruguay y Brasil no lo compartían,
justamente en sus ordenamientos jurídicos, es un instituto de carácter excepcional. Porque se
acuerdan los requisitos para que opere el reenvío, debe contener todo el ordenamiento no sólo su Lex
fori, incluidas las normas de conflicto, lo cual podía llevar a que fuese interminable. El tema de los
grados de reenvío, se acuerdan que había reenvío de primer grado, de segundo o ulterior grado. Y
nosotros como ordenamiento jurídico, en general entendemos que cuando se hace la referencia al
derecho extranjero, la misma es mínima sus normas materiales, Lex fori, no a todo el ordenamiento
jurídico.

Interviene la Dra. Fernández el tema estaba sobre todo con la delegación Argentina, que
seguían en pie la postura de Goldschmidt y como ustedes vieron con la Profesora, Goldschmidt
tenía una postura muy especial respecto a cómo se aplica el derecho extranjero, hecho notorio
acaecido en otro estado y su teoría se llamaba la teoría del derecho notorio, y para Goldschmidt un
juez de un estado, cuando tenía que aplicar ese derecho extranjero, que para él era un hecho notorio,
tenía que tratar lo más que pudiera de copiar o imitar una posible decisión dictada por un juez al cual
ese derecho pertenecía. Si para Goldschmidt, si el juez uruguayo que tiene que aplicar derecho
argentino debe tratar de imitar lo más que pueda de que su sentencia se parezca a la sentencia que
hubiera dictado juez argentino, si hubiera tenido ese caso, obviamente que para Goldschmidt está
incluido en toda la valoración también las normas de conflicto de ese derecho extranjero porque el
juez extranjero nunca resolvería ese caso sin aplicar su sistema de conflicto. Entonces por ese motivo
es que es la delegación Argentina en ese momento planteo de que se incluyera el reenvío y hoy por
hoy, siguen interpretando ( son los únicos) que en la convención interamericana de normas generales
estaría incluido el reenvío, es más, dicen que estaría incluida la teoría de Goldschmidt y la referencia
de ese reenvío en el artículo estaría en la parte donde dice que los jueces de un estado están obligados
a aplicar ese derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado a cual ese derecho pertenece.
Si yo tengo que resolver por ej. un caso de un contrato internacional, les tengo que aplicar mis normas
de conflicto, y me da que el derecho aplicable es el argentino, tengo que imitar la sentencia que hubiera
dictado el juez argentino si se hubiera planteado el mismo caso, ahora sí al juez argentino se le hubiera
planteado para resolver este mismo contrato internacional, hubiera aplicado también sus normas de
conflicto, esa es la postura de Goldschmidt, y por ahí es que la delegación Argentina en su momento
quería incluirlo. El Profesor Telechea fue integrante de la delegación uruguaya y la mayoría de las
delegaciones se mostraba contraria a esa postura que Argentina sigue sosteniendo o leyendo de ese
artículo. El resto de los países que somos parte de la convención, todos entendemos que este art. lo
que consagra es la teoría del derecho, no la teoría de Goldschmidt y que no está consagrado el
reenvío. Y que cuando el artículo dice que el juez debe aplicar el derecho extranjero tal como lo haría
el juez del estado cual derecho pertenece, lo que está indicando es como se debe interpretar, no a
qué se debe recurrir o imitar. El juez debe considerar como es interpretado, como es aplicado en otro
estado. El Profesor Goldschmidt integraba la delegación Argentina entonces claro está él intentó
imponer su posición.

Otra norma de fuente internacional que consagra esta aplicación de oficio por parte el juez,
sin perjuicio que las partes podrán invocar, informa del juez respecto de ese derecho extranjero, es un
Convenio Bilateral Uruguayo-Argentino sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero
de 1980 consagra es artículo 1, una solución muy similar a la convención interamericana sobre norma
Generales de DIPR.

Acá vieron que el nombre es correcto porque las delegaciones que intervienen son Uruguay
y Argentina, sólo habla de información.

En cuanto a las normas de fuente nacional, tenemos C.G.P, art. 525.3 “Los tribunales deberán
aplicar de oficio el derecho extranjero e interpretarlo tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo
orden jurídico pertenezca la norma respectiva. Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán
acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera”.

El juez siempre va a corroborar esa información y es él quien de oficio va aplicar ese derecho,
tal como lo harían los tribunales del estado del orden jurídico al que pertenezca la norma respectiva,
dentro de estos parámetros.

Se plantea que sucedería, si el juez no pudiera tener acceso a ese derecho extranjero, no
pudiera conocer ese derecho extranjero, si se viera impedido de obtener los medios necesarios,
pensando en zonas de medio oriente donde hay grupos revolucionarios, radicales donde también el
ordenamiento jurídico cambia bruscamente, puede resultar difícil conocer el contenido del derecho
extranjero.

1) Una de las soluciones a esta situación sería aplicar el derecho interno sustentada por Batiffol y
la Teoría del Hecho, quienes en realidad sostenían la aplicación del derecho extranjero como
excepcionalidad. Si mi norma es coercible y tiene carácter imperativo, no le puedo reconocer
coercibilidad e imperatividad a otra norma. Dentro de las diferentes soluciones que se plantean, sería
la más aceptable, la cual brindaría cierta seguridad jurídica. De no poder el juez acceder a ese derecho
extranjero, interiorizarse sobre su contenido para poder aplicarlo y demás, aplicaría la Lex fori.

2) Otra de las soluciones sería rechazar la demanda, absolver al demandado, la cual se traduce en
una denegación de justicia. Nosotros tenemos el art. 15 del C.C, que nos dice que el juez no puede
dejar de fallar en materia civil, en caso de insuficiencia, oscuridad o silencio de la norma. El Dr.
Telechea en su libro hace referencia a una responsabilidad incluso de tipo constitucional, a través del
art. 23 de la Constitución, el cual consagra que el juez es responsable ante la ley. Está sujeto al
orden de proceder que la ley establezca. Esta solución en su momento fue defendida por un doctrino
Morelli, la cual es bastante imposible de concebir.

3) Otra solución sería la aplicación de un derecho extranjero distinto con características

similares. La crítica que se le realiza a esta solución es que si el juez no pudo conocer ese derecho
extranjero que resultaba aplicable, que había sido el que lo había remitido a esa norma de conflicto
mediante el punto de conexión, como es posible que sin haber conocido como era ese derecho
extranjero, su particularidades aplicara un derecho similar?. Se trata de una solución bastante
arbitraria.

4) Otra solución sería la aplicación de los principios jurídicos comunes de las naciones más
civilizadas. Cuando se refiere a naciones civilizadas, se refiere a naciones que comparten una
comunidad de principios similares. Es muy difícil que esta solución sea aplicable al caso concreto. Es
prácticamente imposible en la práctica. Ya tiene mucha dificultad en cuanto a técnica de calificación.
Si hay que resolver un caso, esta tarea de estar está siendo los principios y sacar de ahí soluciones,
es una tarea prácticamente imposible, sumamente arbitraría y subjetiva. Y no hay nada que avale lo
que el juez pueda interpretar.
En la práctica, la aplicación más razonable es la de la Lex fori.

Qué sucede respecto a la recurribilidad de ese derecho extranjero? De acuerdo a la teoría del
derecho que es la consagrada en nuestras soluciones positivas, el derecho extranjero sería recurrible?
Es derecho y se encuentra consagrado en nuestra normas de derecho positivo por ejemplo en la
Convención Interamericana sobre normas generales de DIPR art. 4 “Todos los recursos otorgados
por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la
ley de cualquiera de los otros estados que haya resultado aplicable”.

La misma solución está consagrada en el artículo 2 del Convenio Bilateral Uruguayo-

Argentino sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero de 1980. Se admiten todos los
recursos y en forma armónica.

Nuestro C.G.P en su artículo 525.4 consagra “Todos los recursos previstos por la ley nacional
serán admitidos en los casos en que proceda la aplicación del derecho extranjero”. Es la confirmación
de la teoría del derecho de considerar a ese derecho en su calidad como tal, será derecho japonés,
chino, pero como derecho es recurrible ante una errónea aplicación de ese derecho, ante la falta de
aplicación de ese derecho. Incluso el recurso de casación, sobre cual existía una discusión doctrinaria
Goldschmidt planteaba que la aplicación de este recurso dependerá de cada estado, según en las
hipótesis de que fuera admitido en sus normas internas nacionales, podrá serlo respecto a las normas
de derecho extranjero.

Aplicación del derecho extranjero:

¿En qué casos puede darse ante una relación jurídica internacional la necesidad de que
un juez pudiera aplicar un derecho extranjero?

Cuando la norma de conflicto señalaba a través del punto de conexión como aplicable un
derecho económico distinto al derecho del estado nacional donde se encontraba situado
el juez.

El juez debe aplicar el derecho extranjero de la misma manera que aplica el derecho
nacional en su propio estado, así lo consagra nuestro derecho positivo.

Una vez que el juez encuentra la relación jurídica internacional, las normas de conflicto e
indica como derecho aplicable un derecho extranjero sobre el nacional, tiene que
informarse sobre ese derecho, su contenido, su alcance, sus características, su sentido.
Debe interiorizarse sobre aquello que le es relevante para resolver el caso de dipr.

En el derecho positivo también existen normas que han sido ratificadas por nuestro país,
en donde se dota al juez de una serie de medios de información sobre ese derecho
extranjero para poder conocerlo y poder aplicarlo.
Esas disposiciones que consagran esos medios de los que puede servirse el juez es la
convención interamericana sobre prueba e información sobre derecho extranjero.

En cuanto a prueba del derecho extranjero: ¿Es correcto hablar de prueba de derecho? El
derecho no se prueba, se habla de prueba cuando se consideran los hechos, en todo
caso se habla de información del derecho extranjero.

La convención es su art. 2 establece sobre cuál puede ser el contenido de esos informes,
que podrán versar sobre el texto, su contenido, la vigencia es decir, su alcance temporal y
su sentido de interpretación.

En cuanto a la interpretación del d extranjero, deberá basarse dentro de los principios del
sistema jurídico de donde proviene ese derecho extranjero aplicable.

Art.3 , no se establece un sistema jerárquico entre los medios idóneos ni es una

enumeración taxativa de los mismos, pueden aparecer otros.

Literal C. entra en juego el rol fundamental de un organismo muy importante creado

durante la dictadura militar que era la autoridad central que luego con el fin de la dictadura
dejó de existir y se dividieron sus tareas en el ministerio de educación y cultura.

Uno de los roles de la autoridad central consiste en actuar como intermediario entre el
juez que es a quien le corresponde la aplicación del derecho extranjero y la autoridad
central del estado en cuyo derecho resulta aplicable.

Ejemplo: Juez uruguayo se encuentra con un caso donde el derecho aplicable es el

Argentino, contrato de compra-venta de un bien inmueble, hay que ver el tema de la
capacidad, el domicilio se encuentra en la Argentina. Hay que ir al tratado de mvd de
1940, el que establece que debe recurrirse a la ley del lugar del domicilio. El derecho
aplicable va a ser el argentino, por lo cual el juez uruguayo deberá interiorizarse en ese
derecho y solicitará a su autoridad central (uruguaya) determinada información a
argentina. La autoridad se denomina requirente.
La autoridad central uruguaya va a solcitar información a la autoridad central argentina
que será la autoridad central requerida.

Art.4 inc. 1: El medio de información dispuesto en el Lit c art 3 se reserva a las

autoridades jurisdiccionales.

Art.5: Solicitudes: Muy importante que tenga todos los elementos que sostiene dicho
artículo. Para ambas autoridades tanto la requirente como la requerida.

La autoridad central requerida se va a limitar a responder sobre lo que le fue solicitado por
la autoridad requirente, va a tender a ser concreta y completa, por eso la solicitud deberá
ser bien detallada.

Es una manera de facilitar a la autoridad requerida ya que el derecho es muy amplio y

deberá saber sobre qué tema tendrá que contestar.

Corresponde al requirente calificar el caso en el derecho interno, qué es lo que está en

discusión, todos los puntos controvertidos que estarán regulados en el derecho extranjero
y que deberá solicitar su funcionamiento en cuanto a ese asunto en particular, no deberá
enviarse una solicitud muy extensa, ni transcribir la demanda para que el requerido
resuelva el caso.

Inciso final: Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial de la autoridad requerida,
lo importante de las traducciones es que sean realizadas por personas idóneas,
traductores públicos, si esa traducción falta no podrá responderse a esa solicitud.

A veces parece muy obvio y de sentido común, pero luego en la práctica muchos jueces y
abogados olvidan aplicarlo.

La respuesta al estado requirente serán en el idioma del estado requerido y será

responsabilidad suya traducirlo a su idioma, ya que el requirente “nos hace un favor” al
respondernos la solicitud.
Art.6. Hay obligación en brindar la información pero esa respuesta no tendrá carácter
vinculante para ninguno de los estados. Por un lado el estado requirente no tendrá porque
ceñirse a lo que el requerido le brinda como información, y para el requerido tampoco
porque el juez no estará ceñido a lo que una vez interpretó en algún otro caso, no genera
antecedente.

Este derecho de información no sólo se aplica para solicitar normas concretas sino
también jurisprudencia y doctrina o todas juntas, va a depender de lo que el juez necesite.

Esa obligación de responder tiene dos excepciones establecidas en el art.10, por un lado
en la hipótesis en la cual esa respuesta pudiera lesionar sus intereses o por el otro en la
cual la petición de información o la respuesta pudiera afectar su seguridad o su soberanía.

No existen muchos ejemplos en la práctica sobre estas excepciones.

¿Se impone un plazo para contestar? La convención no dispone plazo pero eso no
significa que la autoridad central no deba actuar de la manera más eficaz posible y
hacerlo a la mayor brevedad ya que hay un caso que se encuentra pendiente de solución
y esa información es muy necesaria para poder resolverlo.

Por lo tanto si bien no se disponen plazos es importante que la respuesta sea realizada de
la manera más pronta posible.

En lo que respecta a la información de derecho extranjero, también se regula por el

protocolo de las leñas, de cooperación y asistencia en sus arts 28 a 30 que entraña
soluciones muy similares a las de la convención interamericana. Se aplica en el ámbito
del MERCOSUR.

En lo que respecta a la fuente interna nacional, quien consagra la teoría del derecho en lo
referente a la aplicación de derecho extranjero es el art.525 numerales 5 y 4 del CGP.
Se encuentra en armonía con las normas de derecho internacional que se refieren al
mismo tema.
Con los países con los que no tenemos tratados vigentes, la vía oficial para obtener una
respuesta es la vía diplomática. Tendrán que elevar esa solicitud a la SCJ para que la
remita al Ministerio de Relaciones Exteriores y para que ellos la introduzcan al estado
cuya información queremos conocer, será la única vía oficial.

Puede suceder que el juez no pueda acceder a la información que necesita para aplicar el
derecho de otro país, y en esos casos el juez no puede dejar de fallar sobre los mismos.

Existen distintas soluciones y la mejor es la aplicación de la lex fori, hay que tratar de
facilitar como parte al juez toda la información posible sobre el tema.

CASO CHINO:

Matrimonio entre un holandés y una rusa que tuvieron un hijo. El era ingeniero de una
empresa de trenes y por su trabajo lo envían para China, el primer domicilio del
matrimonio fue allí.

El holandés era muy ambicioso y todo lo que generaba lo invertía en la compra de bienes.
Luego de unos cuantos años de vivir en China, lo envían a Uruguay a tender líneas de
ferrocarril y se muda con toda la familia.

En Uruguay, este hombre continúa invirtiendo en bienes y a la familia los tiene “dejados”
económicamente.

El hijo se recibe en Uruguay y le pide al padre dinero para abrirse su propio estudio de
arquitectura. El padre le niega ese dinero y la mujer quiere divorciarse.

Ella consulta con un abogado y él le dice que iba a poder ser posible, en el apéndice del
CC el régimen de bienes se regula por la ley del lugar del primer domicilio del matrimonio
que era en China.

Para poder conocer el derecho chino que era complicado ya que no habían relaciones
diplomáticas ni ningún convenio en común, los abogados encontraron un ejemplar chino
vigente en la UDELAR traducido en francés y pudieron conocer sus leyes.
La contraparte se opone diciendo que en el momento en que ellos se fueron a vivir a
China existía un tratado vigente entre Holanda y China en el que se establecía que frente
a un caso de divorcio se regularían frente a las normas holandesas.

Finalmente se aplicó el derecho chino y la mujer logró conseguir una parte de los bienes
conformados por la sociedad conyugal.

Excepciones a la Aplicación del Derecho señalado por la norma

de conflicto

La Tolerancia es una regla fundamental de nuestra disciplina. Cuando

estamos frente a una relación jurídica que tiene elementos internacionales puede
suceder que tengamos que aplicar a esa relación jurídica para solucionarlo, no la
ley nacional, sino la ley extranjera.

Esta regla, que concretamente en Uruguay se consagra a nivel de derecho

positivo, la concepción de que el derecho extranjero es un derecho en pie de
igualdad con el nuestro y por lo tanto hay obligaciones de aplicarlo en cuanto a la
norma de conflicto lo señala. Va a tener como todas las reglas algunas excepciones,
en las que si bien, la norma de conflicto indica que se debe aplicar un derecho
extranjero, ese derecho extranjero, en esa situación excepcional, no lo vamos a
estar aplicando.

La regla es que cuando la norma de conflicto me señala el derecho extranjero

como competente para resolver el asunto, tengo que aplicar ese derecho, es
obligatorio. Al punto es obligatorio que si el juez no lo aplica cabe el recurso de
casación, por su no aplicación.

EXCEPCIONES A ESA REGLA.

 Son situaciones en las cuales vamos a poder dejar de lado esa obligación,
dejar de aplicar ese derecho extranjero y vamos a ver que tendremos que aplicar
de ese derecho extranjero que era el aplicable.

Son varias las excepciones, concretamente nuestro derecho positivo hoy por hoy
recoge dos a texto expreso.

1) Excepción de orden público.

2) Excepción de Institución desconocida
3) Excepción de Fraude a la ley que también está recogida en un tratado
vigente para Uruguay, pero que Uruguay le ha impuesto a esa excepción algunas
limitaciones y de hecho en la legislación de fuente interna no tenemos regulada esa
excepción. Si algún día se aprueba la Ley Gral. de Derecho Internacional Privado,
que va a modificar o a sustituir el apéndice del Código Civil, allí probablemente va
a tener un panorama muy distinto, porque el Proyecto de ley si recoge la Excepción
de fraude de la ley.
Pero básicamente esta serían las excepciones que se maneja en nuestro
ordenamiento.
Existen otras excepciones por ejemplo: la excepción del interés nacional, la
excepción de la falta de relaciones diplomáticas, la excepción de falta de
reciprocidad, algunas legislaciones no la recogen. Uruguay no las utiliza, no las
admite y por lo tanto no son de importancia porque no son de una aplicación
frecuente.
La más importante es la excepción de orden público por lo que implica, pero
además por la aplicación en la práctica y aunque de todas las excepciones es la
que más se utiliza.
Les voy a dar un consejo, la mayoría de los estudiantes cuando estudian las
excepciones pierde o se olvida el nombre de “Excepción de Orden Público”, es una
excepción a la aplicación del derecho extranjero que era obligatoriamente aplicable.
Si ustedes pierden de vista eso, transforman la excepción en sí misma, como
regla y no es la regla es una excepción.
 Eso ténganlo siempre presente porque si lo pierden de vista transforman la
excepción como regla y no es regla es la excepción.
Antes de comenzar a hablar de la excepción vamos a hacer memoria de otras
clases.
Recuerdan cuando hablamos del autor holandés Hubert, fue el primero que
dejo entrever una idea o la primera aproximación que hubo de elaboración
doctrinaria en materia de excepción.
Lo dejo entrever en aquel famoso 3er.axioma, donde plantea la excepción de
orden público, Hubert decía en el 1er axioma que las leyes de un estado se aplican
en el territorio de ese Estado a todas las personas (súbditos) que se encuentran en
él, en forma permanente o transitoria en el territorio de un estado, pero en el 3er
axioma abría la posibilidad de que en algunos casos el soberano de un estado
dejara de actuar de tal manera por comitas gentum, admita una ley extranjera
siempre que esa ley extranjera haya producido sus efectos. Se acuerdan que ahí
estaba el origen de los derechos adquiridos y que no lesionan los intereses del
estado o de sus súbditos.
Allí es donde encontramos la primer semilla de excepción de orden público.
El siguiente autor que fue muy importante no solamente para la excepción de
orden público que en definitiva fue el que le dio un giro copernicano a nuestra
disciplina, fue Savigny. Sus postulados fueron fundamentales porque fue el 1ero en
hablar de la obligatoriedad, ya que no era por cortesía, era porque Savigny entendía
que una vez que se encontraba cual era el derecho más adecuado para regular una
relación jurídica, ese estado, el A, B o C iba a tener que ser aplicado a esa relación
jurídica en todas partes.
Esta enunciando que los estados están obligados a aplicar a esa relación
jurídica ese único derecho que era el más adecuado para regular esa relación.
Savigny entendía que había que buscar el asiento territorial de la relación,
mirando cual era la esencia de dicha relación jurídica, estudiándola y también podía
ser indicativo de cual era en si la sumisión voluntaria de los particulares.
Una vez que se encontraba ese derecho esencial, vemos la relación jurídica
capacidad, es que el individuo tenga cierta madurez física y emocional, para ser
consciente de las consecuencias que puedan tener sus actos y que dichos actos
produzcan efectos y le genere derechos y obligaciones.
Si el domicilio de esa persona se encuentra en el Estado A, la capacidad de
esa persona será regulada por el Estado y en todas partes, todos los estados están
obligados.
Hay excepciones donde el estado deja de aplicar ese derecho único. Savigny
habla de 2 situaciones: en primer lugar no habla de orden público. Él dice: cuando
un estado puede liberarse de esa obligación? Cuando ese derecho, de ese Estado
A, es contrario a normas rigurosamente obligatorias cuyo fundamento esta mas allá
de lo jurídico, o cuando esa ley del Estado A, contiene instituciones desconocidas
como por ejemplo: la muerte civil y la esclavitud. Aquí Savigny se estaba refiriendo
a la excepción de orden público.
Se está refiriendo a elementos filosóficos y la excepción de orden público va
a funcionar como un estado, frente a una cuestión del ordenamiento jurídico que
afecta esta esencia filosófica y jurídica.
Cuando se refiere a instituciones desconocidas, en realidad Savigny sigue
hablando del orden público. Tanto la muerte civil como la esclavitud eran
instituciones que vulneraban los principios esenciales del orden jurídico. Eran
desconocidas porque para el sistema jurídico prusiano, vulneraban su esencia
filosófica y jurídica.
Feuerbach plantea el ejemplo del matrimonio poligamico, entiende que es
válido en el lugar donde se celebró y esa es la solución más adecuada para regular
la relación jurídica en todas partes, puedo desconocerle eficacia a ese matrimonio
porque va en contra de los principios básicos, esenciales de ese ordenamiento
juicio, pero los hijos del matrimonio tienen todos filiación legítima, eso no repugna.

Mancini también hablaba de orden público pero de una forma diferente, eran
aquellas normas de un estado que se aplicaban obligatoriamente y que en ese
ámbito nunca jamás se podía aplicar una ley extranjera. En esos temas solo se
aplica la ley propia.
 Casi todos los temas sobre los que versan las leyes que Mancini que ponía
dentro del orden público, son normas que protegen cuestiones esenciales por ej:
cuando ponía dentro de las normas de orden público aquellas que regulan la moral
y las buenas costumbres de una sociedad.

Mancini fue el origen de lo que después se va a denominar normas de

aplicación inmediata, quien las elaboro más detalladamente fue un autor francés (no
entiendo quien es).

En cambio Savigny planteaba la excepción de orden público tal como la

conocemos hoy, la verdadera excepción, frente a la obligatoriedad de aplicar
derecho extranjero me excepciono o invoco una situación excepcional que (es la
violación al orden público internacional) y dejo de aplicar ese derecho extranjero.

En cambio para Mancini no es una excepción, es la regla que en

determinadas cuestiones por ejemplo en lo relativo a la moral y las buenas
costumbres, ahí la regla es que se aplique el derecho propio siempre.

Mancini al elaborar este funcionamiento (Alfonsin dice) está hablando del

orden público a priori y Savigny del orden público a posteriori. A priori de que y a
posteriori de qué? A posteriori del funcionamiento de la norma de conflicto ej:
matrimonios sirios que vinieron refugiados a Uruguay. En algunos casos existieron
casos de violencia doméstica, el tema ahí es que estos matrimonios sirios estaban
en Uruguay como refugiados, el estatuto del refugiado es de derecho int. Público y
tiene determinadas particularidades el estatus de refugiado y mientras una persona
o un grupo familiar está refugiado en un estado, no se puede considerar que tiene
su domicilio ahí, domicilio en el sentido jurídico. En realidad conserva el domicilio
que tenía antes de la situación que lo llevo a buscar asilo o refugio en otro estado.

Técnicamente o jurídicamente hablando, en caso de estos matrimonios

sirios, el domicilio seguía siendo Siria. Les pido que piensen como juez uruguayo:
si a ustedes les preguntan: es válido que este señor Sirio golpee a su mujer o que
le imponga correctivos con castigos físicos, la tenga encerrada, no le permita salir,
no le permita hablar con nadie?. Luego de identificar que es un caso de DIPR
debemos calificar, determinar la fuente normativa aplicable, la cual sería el DIPR de
fuente nacional, el apéndice del código civil, art. 2396 C.C “La ley del domicilio
matrimonial rige las relaciones personales de los cónyuges, la separación de
cuerpos y el divorcio y las de los padres con sus hijos”. Esto se debe calificar como
relaciones personales entre los cónyuges y que ley la regula? La ley será la de Siria
porque el domicilio es en Siria porque no modificaron, están con el estatuto de
refugiados.

Como jueces debemos informarnos del derecho Sirio, el cual es derecho

Musulmán, entre los estados musulmanes las normas de derecho son muy similares
porque son las contenidas en el Corán, hay alguna variante, pero lo esencial es el
coral, el Corán es la ley. Es como si nosotros acá nos rigiéramos por las normas de
la Biblia. Y el Corán establece que el marido debe aplicar correctivos a la esposa,
que está sometida totalmente a la potestad de ese marido, por lo tanto de acuerdo
a ese derecho musulmán, esos castigos son válidos y corresponden por lo que así
son las relaciones personales entre los cónyuges.

Como jueces podemos aplicar el art. 2404 del C.C “No se aplicarán en
nuestro país, en ningún caso, las leyes extranjeras que contraríen manifiestamente
los principios esenciales del orden público internacional en los que la República
asienta su individualidad jurídica”, Aquí es donde aparece esta excepción de orden
público, esta es la situación típica donde un juez está obligado a aplicar derecho
extranjero, puede deslindarse de esa obligación invocando esta situación
excepcional, invocando el orden público internacional. Que esa ley extranjera que
tiene que aplicar obligatoriamente vulnera, atenta a ese conjunto de principios
esencialísimos que hacen a la idiosincrasia de Uruguay y por ese motivo va a dejar
de aplicar la ley Siria perfectamente habilitado por esta excepción. Es como un
escudo de protección que cada estado tiene para proteger su identidad, porque el
DIPR es un derecho de tolerancia, reconozco a todos los sistemas jurídicos en pie
de igualdad con el mío y por lo tanto admito que se puedan aplicar en mi territorio
aun cuando sean distintos. Tolero las diferencias jurídicas que tengo con otros
estados, pero todo tiene un límite, porque de algún modo tengo que protegerme
como estado de las agresiones que puede ocasionarme la aplicación de un derecho
extranjero, que sería contrario a mis fundamentos básicos.

En el otro caso, que establecía Mancini no hago funcionar todo el sistema

de conflicto, ni siquiera consulto , por ej: hay algunos autores, Corbo, Herbert,
sostenían que algunos artículos de la ley de derechos civiles de la mujer eran
normas de aplicación inmediata o normas de policía, por lo tanto funcionan como
decía Mancini, en las cuestiones que están reguladas por esa ley, no voy a
consultar el apéndice, ni a donde me manda el apéndice si no que voy a aplicar
esas normas de policía que contiene mi ordenamiento, que consideran que esa
cuestión es tan esencial ( igualdad de derechos entre el hombre y la mujer) tan
fundamental que no se va admitir ninguna ley extranjera, porque es muy importante
y lo queremos cuidar expresamente . Con ese juego de la norma de aplicación
inmediata no hay un funcionamiento de la norma de conflicto, no se consulta al
sistema de conflicto, directamente se aplica esa norma de aplicación inmediata que
siempre es una norma interna, de creación del propio legislador.

En el otro caso es una verdadera excepción, porque yo hago funcionar todo

y cuando conozco el derecho extranjero digo: estoy en una excepción y no lo puedo
aplicar.

El otro caso, no es una excepción, en ese punto respecto de los derechos de

la mujer En ese punto la regla es la aplicación de la ley de derechos civiles de la
mujer, no es algo excepcional es la regla. No hago funcionar nada del sistema de
conflicto.

El tema es que con las normas de aplicación inmediata o de policía hay

mucha discusión a nivel doctrinario de que son, como son, cuando una norma es de
aplicación inmediata. Si bien hay autores que lo sostienen (Herbert), hay autores
como el Prof. Telechea que dice que no existe en nuestro sistema ninguna norma
de aplicación inmediata. Entonces a nivel de doctrina, no solo acá, se da la misma
discusión, porque no hay consenso en como es. Algunos dicen como el profesor
Herbert, es una norma material, que simplemente por el objeto que tiene,
concluimos que es de aplicación inmediata, porque está protegiendo un principio
esencial del orden público.

No hay consenso en cuanto a cómo es, algunos dicen (como Herbert) que
es una norma material que simplemente por el objeto que tiene, concluimos que es
de aplicación inmediata porque está protegiendo un principio esencial del orden
público. Otros autores como Telechea dicen que la norma de aplicación inmediata,
por su importancia, porque desplazan a todo el sistema de conflicto, tiene que ser
algo que el propio legislador diga. Y además no tiene que ser una norma material,
tiene que ser una norma que en definitiva describa una relación jurídica
internacional, que es la misma postura que tenía Moyano en Argentina.

No hay consenso, es bastante compleja esto de la aplicación de la norma de

aplicación inmediata en cuanto a su existencia, cuales son.

En cuanto a la excepción de orden público internacional, respeta lo que es la

vocación de esta disciplina, la tolerancia, consultar primero.

La norma de aplicación inmediata debe reservarse para situaciones muy

excepcionales, porque es un tipo de norma que lo que hace justamente es ir en
contra del funcionamiento natural del DIPR.

El hecho de que el orden público internacional tenga esa palabra

internacional, ojo, no lo confundan porque muchos dicen conjunto de principios de
la comunidad internacional y esto es exactamente lo contrario.

Cuando hablamos de orden público internacional hablamos de ese

conjunto de principios fundamentales que identifican a un estado, a un
ordenamiento jurídico y que lo diferencian del resto, de los estados de la comunidad
internacional. Por eso está el nombre de internacional, porque es lo que me sirve
para distinguir en el concierto universal de estados, distinguir la esencia jurídica de
Uruguay de lo que es la esencia jurídica Chilena o la esencia jurídica Mexicana y
que es lo que la diferencia? Es ese conjunto de normas y principios fundamentales
esenciales que hacen a la identidad, a la comunidad jurídica de un estado. Eso es
el orden público internacional.

Interviene un compañero: está definido en la Declaración del 79, de la

Convención de Normas Generales, da una definición de orden público interno.

Sigue la Dra. Fernandez: Uruguay expresamente ha hecho una declaración

al ratificar la Convención de Normas Generales en el que expresamente da una
definición muy precisa, muy completa que se entiende por orden publico interno:
es el particular, individual de cada estado.

Cada estado tiene su propio orden jurídico interno diferente de otro estado
que está al lado.

El orden público interno de un estado es como el ADN, de las personas.

Dos hermanos no tienen idéntico ADN, ni pensar cuando las personas no

pertenecen a la misma flia.

Con el orden público interno es lo mismo, como puede ser Uruguay y

Argentina. Tenemos algunas similitudes, pero también tenemos cuestiones que nos
diferencian y son fundamentales.

Cada estado tiene ese ADN que se llama orden público internacional. Y lo
que es más importante es que tengamos bien claro la distinción o la diferencias con
entre orden público internacional y orden publico interno.

Que es el orden público interno? Son todas aquellas normas que no pueden
modificarse por la voluntad de los particulares, son indisponibles ej: normas de flia,
de derecho penal, de derecho laboral, ley de arrendamiento.

El orden público interno es primero un conjunto de normas de un estado que

no se pueden dejar de aplicar por la voluntad de las partes, son indisponibles.

Pero esas normas si pueden ser desplazadas por la aplicación de un derecho

extranjero, por ejemplo, nosotros vimos que la capacidad de las personas, que está
en el apéndice, se rige por la ley del domicilio y en Uruguay la capacidad se adquiere
a los 18 años. Ese artículo del Código civil es de orden público? Si, .Interno? Sí. Si
por ejemplo se pone una cláusula en un contrato, que entre las partes, aunque
Fulano tenga 16 años, tendrá capacidad de ejercicio a los efectos de ese contrato,
es válida esa cláusula? No. Es incapaz.

Ahora, si ese chico que tiene 16 años, esta domiciliado en Corea donde la
capacidad se adquiere a los 16 años, puedo firmar un contrato valido con ese chico
de 16 años? Si puedo, porque allí el elemento internacional que me lleva a consultar
el sistema de conflicto, en este caso el apéndice, que dice que la capacidad se rige
por la ley del domicilio, la ley del domicilio es la ley Coreana, establece que la
capacidad se adquiere a los 16 años. Entonces ven ustedes que por la aplicación
de un derecho extranjero desplazo la aplicación de una norma propia de orden
público interno?. Si bien el orden público interno las partes no pueden modificarlo,
obviamente, que si se puede dejar de aplicar porque en su lugar se aplica un
derecho extranjero, aun cuando ese derecho extranjero tenga una solución
totalmente distinta.

Entonces tenemos que el orden público interno es mucho más amplio que el
orden público internacional. Todo lo que es de orden público internacional, todo lo
que hace a la esencia de nuestra idiosincrasia jurídica, obviamente que también el
orden público interno, es tan fundamental que no puede dejar de aplicarse por la
voluntad de las partes y no puede ser contrariado por un derecho extranjero.

Ahora, no todo lo que es de orden público interno es de orden público

internacional, porque aparte dijimos el orden público interno es conjunto de
normas. El orden público internacional es conjunto de normas y principios.
Fundamentalmente principios, porque a veces están contenidos en alguna norma.
A veces son varias o a veces está el espíritu que le subyace a todo un código o a
toda una ley. El orden público internacional se trata más de esos principios que son
la base, el fundamento de toda la construcción legal.
 Viene un matrimonio que se celebró en Corea en el cual el Sr. Tiene 50 años
y la esposa tiene 9, 8 y medio. Como lo resuelven? Primero identificamos la fuente,
sería el apéndice y en que artículo o categoría del apéndice calificamos?
Matrimonio. Conclusión: la ley que va a regular la capacidad de los contrayentes es
la de Corea. Según la ley Coreana las niñas a los 8 años, tienen capacidad nupcial.
Derecho extranjero que me manda a aplicar la norma de conflicto y que
notoriamente tengo que aplicar.

Interviene una compañera: Aquí se puede ir al Art. 2404 del CC.

Sigue la Dra. Fernandez: esto afecta un principio esencial del orden publico
interno, cuál es? Estamos frente a una excepción de orden público cuando el caso
me choca, me pega, si es algo que tengo dudas no es orden público.

Hay normas en nuestro sistema que establecen la edad para contraer

matrimonio, ahora está establecida a los 16 años. Es contraria a esa norma? Si, lo
es. Si las normas son de orden público interno? si lo son. Pero alcanza con esto?
No alcanza. Lo que hay que indagar es si hay un principio esencial y si nosotros
empezamos a mirar toda la normativa que tenemos de protección de niños, el
Código de la Niñez y la Adolescencia, pero sobre todo si uno ve la edad a la que
nuestros legisladores asigna capacidad nupcial a una niña, temo que hay un
principio subyacente que es que nuestro sistema jurídico requiere que las personas
para contraer matrimonio tengan un nivel de madurez física y ahora se agrega cierta
madurez emocional, afectiva, psicológica.

Claramente esa norma de derecho Coreano, está socavando, atacando un

principio que para nosotros es fundamental, que es el respeto de los derechos del
niño, la integridad, el respecto a su derecho a crecer en forma sana, desarrollarse
y contra el principio esencial que subyace nuestras normas, la capacidad que se
exige física y ni que hablar cierta madurez intelectual. Entonces en ese caso si
vamos a oponer la excepción de madurez intelectual, que no pasaba con la otra
situación del menor que adquiere la capacidad plena a los 16, en ese caso no nos
choca tanto, 16-18.
 Lo que hay que tener en cuenta cuando analizamos esa ley extranjera no es
que sea contraria a mi derecho, el tema es que si esto diferente que tiene, eso que
me afecta, vulnera lo fundamental, lo básico.

13-05-16- viernes-DIPriv-fernandez.

EXCEPCIÓN DE ORDEN PUBLICO – orden público internacional lo terminamos hoy y después vamos
a ver fraude a la ley y institución desconocida que lo da Dr Rivero.

Con respecto a la excepción de orden público la clase pasada dimos la distinción que es fundamental
que la tengan bien clara entre; orden publico interno y orden público internacional (no mezclarlos
dice la profe en clase, hablando sobre una vista fiscal que vio…..).

FUNDAMENTAL LA DISTINCION: donde orden público interno son todas aquellas leyes del
ordenamiento jurídico interno que no admiten, y que no se pueden dejar de aplicar por la voluntad
de las partes, que no admiten pacto en contrario. Pero eso no quiere decir que no puedan ser
dejadas de aplicar o desplazadas por qué tenemos que aplicar en su lugar un derecho extranjero,
porque obviamente el derecho extranjero (que es la esencia de esto) la mayoría de las veces va a
ser diferente u hasta contradictorio con mis leyes internas, incluidas la de orden jurídico interno.
Ehhhh…. Es mucho más amplio el orden jurídico interno que el orden público internacional, ya que
dijimos que el orden público internacional es mucho más acotado y que hace a la esencia, al corazón
del ordenamiento jurídico y que tiene que ver, o que está constituido mejor dicho por conjunto de
normas y principios, fundamentalmente principios, que son fundamentales para un estado, para ese
ordenamiento jurídico que constituye la base de ese ordenamiento. Muchas veces los principios de
orden público, pueden estar consagrados en una norma, o en realidad en varias porque es
justamente un principio que hace al ordenamiento jurídico y lo podemos ver reflejado en distintas
normas.

La clase pasada hablábamos de un principio fundamental, que fue puesto en duda luego de la
aprobación de la ley de unión concubinaria, que puso ahí el tema de la monogamia ej: una persona
puede estar casada y tener a su vez una unión concubinaria no registrada.

Sin embargo Fernández entiende; que estamos muy lejos de que este principio de orden público
que es la monogamia cambie nuestro sistema jurídico, porque si bien jurídicamente una misma
persona puede tener los dos estatus, en la práctica o en la realidad, la convivencia con ambos seria
un poco……, pero está en discusión y no esta tan firme como años atrás donde se decía que la
monogamia es un principio fundamental de nuestro sistema y hoy tenemos esta realidad jurídica,
“que creo yo no” responde en realidad a un sentir de la sociedad ya que generalmente los principios
fundamentales de orden público internacional responden a un..,no solo al sistema jurídico sino que
sirven de base a ese sistema jurídico porque son reflejo de un sentimiento de la sociedad de ese
estado en determinado momento histórico. Y yo creo que hoy por hoy esto se debe la convivencia
de la unión concubinaria con régimen de matrimonio, se debe a un descuido del legislador a que no
se dio cuenta de que esto estaba sucediendo a que sea un sentir de la sociedad uruguaya que
estemos a punto de admitir la poligamia o este régimen distinto a la monogamia, al punto que no
ha sido derogado el delito de bigamia, al punto que para contraer nuevo matrimonio, todavía
continua siendo un impedimento dirimente el tener un matrimonio anterior no disuelto. Yo creo
que a pesar de esa convivencia entre la Unión concubinaria y el matrimonio, no estaríamos todavía
frente a un cambio en ese principio fundamental de orden público internacional de nuestro sistema
jurídico que sería la monogamia.

Pero como decíamos estos principios fundamentales que constituyen el orden público internacional
a veces están contenidos en alguna norma a veces en varias por que subyacen a todo y es como que
impregnan a todo el sistema y un ejemplo era este del cual tenemos un artículo en el CC que lo
consagra como impedimento dirimente del matrimonio tener un matrimonio anterior no disuelto,
tenemos un artículo en el CP que tipifica a la poligamia como: DELITO. Entonces ahí podemos ver
que hay varios artículos que en definitiva están impregnados de ese principio fundamental.

Pero el orden público internacional es fundamental que tengamos claro que este constituido por
principios, mas allá de que esos principios obviamente después están recogidos en normas y cuando
pongamos la excepción vamos a tener que identificar el principio que se está violentando y
definitivamente en donde está regulado. PERO una de las características fundamentales y
esenciales, del orden público internacional , es que este es cambiante, no se puede, no existe en
ningún ordenamiento jurídico una norma que diga;

BUENO….”PARA EL ARGENTINA ES DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL TAL COSA , TAL COSA, TAL
COSA Y TAL COSA”------“para el Uruguay…..”

Esto sería petrificar  en un determinado momento el orden público internacional, cosa que es
contraria al propio orden público internacional, porque dijimos que es ese conjunto de principios
que fundamenta ese sistema jurídico y el fundamento de ese sistema jurídico está definitivamente
en el sentir de una sociedad determinada en un determinado momento histórico, esto es lo que
luego se refleja en la norma.

Paso hace muy poco que hubo un cambio. No es muy común asistir o lograr ser testigo de un cambio
de principio de orden público internacional.

Hace muy poco fuimos testigos de ese cambio, hasta hace….nose 4 o 5 años siempre se ponía como
ejemplo de principio de orden público internacional, no poníamos como ejemplo la monogamia,
sino el matrimonio homosexual, como ejemplo ya que habían legislaciones muy pocas que admitían
el matrimonio homosexual como Suecia y Francia. (7m:44s) luego España y alguno de los estados
de EEUU. Entonces empezó la problemática ejemplo de un matrimonio del mismo sexo celebrado
en España que se quiera hacer valer en Uruguay, y ahí hasta hace unos 4 o 5 años no dudábamos en
esta facultad y los propios jueces y aplicadores en general, esto atenta contra un principio esencial
del ordenamiento jurídico uruguayo que es que el matrimonio es entre personas de diferente sexo.
Por que? – por que hasta ese momento era lo que teníamos y era el sentir de esa sociedad en ese
momento y la normativa que teníamos eran artículos del CC que hablaban de marido y mujer.

Esto cambio por que hubo un cambio en la sociedad, fue a abrirse, empezó a aceptar y equipararse,
incluso se dictó una ley de matrimonio igualitario que hizo que se modificaran artículos del CC que
ya no hablan de marido y mujer sino de cónyuges, hubo un cambio en la sociedad uruguaya que
implico un cambio de uno de los principios que hasta ese momento era fundamental de orden
público internacional, cambió radicalmente y hoy por hoy el principio es el contrario.

El principio de orden público internacional en la sociedad uruguaya hoy y en el ordenamiento

jurídico uruguayo hoy: que las personas no importa el sexo que tengan pueden contraer
matrimonio.

Algo similar paso en el año 46 cuando se sancionó la ley de derechos civiles de la mujer por ejemplo
cuando veamos divorcio, sobre todo en los tratados de Montevideo 1889, 1940 era un época en que
el principio esencial en ese momento de orden público internacional en legislaciones como el
uruguayo el argentino el paraguayo etc…era que la mujer casada quedaba sometida a la potestad
marital, al marido, por que? Porque era un principio esencial que la mujer era un ser más débil que
necesitaba protección, cuidados, entonces con el matrimonio se operaba una capitisdeminutio,
(capacidad disminuida de las cosas). Obviamente que previo a la norma hay un cambio de la
mentalidad social que hace que se refleje en la norma. Y a partir de l año 46 el principio esencial
del orden público internacional en el Uruguay cambio radicalmente ya no era que la mujer era un
ser débil, etc, sino todo lo contrario IGUALDAD DE DERECHOS.

Entonces fíjense el tema del orden público internacional va a ser una cuestión que va a tener que
valorarse en el caso concreto, el aplicador del derecho lo va a tener que valorar, y obviamente que
va a ser subjetiva esa valoración, subjetiva pero no caprichosa, por que vamos a ver que surge en
nuestro derecho positivo (en su regulación), alguna pautas que nos establecen límites a como
tenemos que hacer esa precisión. Que hay que tener muy claros al momento de determinar si
realmente estamos frente a un derecho extranjero que violenta el orden público internacional o
simplemente estamos ante un derecho extranjero que únicamente es diferente al mío pero nada
más que eso.

Hay que acordarse de que esta rama jurídica es el derecho de la tolerancia, todos los ordenamientos
jurídicos están en pie de igualdad, y salvo que ese derecho extranjero violente un principio de orden
público de forma muy grave y muy manifiesta, no tenemos como dejar de aplicar. Es muy fácil darse
cuenta- y es cuando el derecho extranjero contiene algo que realmente choca, tenemos que sentir
ese choque, sino sentimos ese choque y empezamos a dudar es por que no hay realmente una
vulneración del orden público internacional.

Efectos que tiene el oponer esta excepción de orden público internacional frente a un caso
concreto.
lo principal lo importante es que cuando nosotros oponemos la excepción de orden público, y por
lo tanto dejamos de aplicar ese derecho extranjero, lo que se va a ver afectado no es la validez de
la relación jurídica, sino su eficacia ---es una excepción que lo que ataca es la eficacia , la relación
jurídica continua siendo válida de acuerdo al ordenamiento jurídico en el cual, al amparo del cual
esa relación nació y en cualquier otro estado donde sea invocada y si los demás estado no
consideran vulnerado su orden público. Lo que va a suceder es que en el país o estado donde se
oponga la excepción no va a ser eficaz.

Vamos a seguir con el ejemplo del matrimonio polígamico .

Ej matrimonio celebrado en DUBAI (poligamia admitida) – jeque (árabe) que tiene tres esposas
invoca ese matrimonio acá. Supongamos que le gusto Punta del Este y compra mansión (caso real
de hace años) vino 15 días y lo tenía como inversión – pero este fallece y vienen las 3 esposas al
Uruguay para iniciar un trámite sucesorio respeto a esa casa y las tres comparecen como cónyuge
supérstite, así que el juez tiene que establecer la validez de esos matrimonios, y se encuentra que
el CC dice con respecto a la validez del matrimonio “la ley del lugar donde se celebra ese
matrimonio” que regula todo lo que tiene que ver con la validez tanto lo que tiene que ver con la
forma o del fondo. Entonces el juez uruguayo tuvo que averiguar que decía el derecho árabe y se
encontró que para el derecho árabe los 3 matrimonios eran perfectamente válidos, pero sucede
que hay vulneración del orden público internacional uruguayo, de un principio fundamental en este
caso la monogamia, que en ese momento no había dudas, y no había ley de unión Concubinaria ni
nada.

Y bueno entonces el juez impuso la excepción de orden público. Y esto que significa? Que esos
matrimonio perdieron validez?Noooooooo los matrimonios siguen siendo válidos en arabia, Dubái
iran, etc, en todos los países que admiten la poligamia. No vulneren ningún principio de orden
público ese matrimonio sigue siendo válido.

NO ES EFICAZ PARA EL URUGUAY – no produce efectos en el Uruguay – tiene un efecto territorial –

estrictamente territorial - el estado que siente vulnerado su orden publico internacional le
desconoce eficacia en su territorio (es válido para el derecho público internacional uruguayo – pero
no es eficaz) - en este caso el primer matrimonio valido y eficaz es el primero, por que este no tiene
ningún impedimento, entonces la única que puede concurrir a la sucesión como conyuge es la 1er
esposa, las otras dos podrán reclamar, y es lo que hicieron, como concubinas.

Acá era claro el ejemplo del árbol del que hablaba “Fonbar”

El señor árabe tenia hijos con las tres esposas – hijos que eran legítimos y por lo tanto tenían
derechos sucesorios. Incluso Fonbar ponía como ejemplo cortar las ramas que me molestan lo que
no, no.

El tema es que para el orden público internacional uruguayo hay alguna afectación de algún
principio esencial, el hecho de reconocerle filiación legitima a los hijos de los tres matrimonios? En
realidad no por que el principio que subyace en nuestro sistema es prevalecer o tratar de favorecer
la filiación legítima, por algo tenemos regulado en nuestro CC el matrimonio putativo – es decir
aquellos matrimonios que no son válidos pero queda valido la filiación de los hijos (fue lo que
sucedió en este caso)

LO QUE SE AFECTA ES LA EFICACIA PERO NO LA VALIDEZ ---RECORDAR.

Si afecta el orden publico Internacional uruguayo----que aplico? Como regulo?

-2 Dicen lexfori; profe dice: bueno esa es una tendencia mayoritaria y creo que es la mas correcta,
para mi es la mas correcta y las mas ajustada. Aplicar la misma ley la lexfori, por que si lo que me
esta efactando es un principio de mi orden público internacional, lo que tengo que hacer es aplicar
mi ley.

Sin embargo ha habido algunos autores que han sostenido (incluso hay una sentencia alemana de
unos cuantos años atrás) que han sostenido que en esos casos, en realidad lo que hay que hacer es
buscar en ese derecho extranjero a ver si hay alguna otra norma que regule alguna cosa similar,
parecida, de una forma que no vulnere, mi orden público y entonces aplicar esa norma, o en algún
otro derecho parecido.

CUENTO DEL TRIBUNAL ALEMAN (19m50s) era un tema de prescripción (la profe no se acordaba
mucho) de un crédito y el tribunal alemán entendía aplicar el derecho suizo, la ley que regulaba
todo lo relativo a ese crédito, incluido la prescripción era el derecho suizo y este consagraba la
imprescriptibilidad de ese tipo de crédito - y el tribunal entendió que atentaba con su
ordenamiento jurídico internacional y el principio de la prescriptibilidad de las obligaciones, que
en determinados plazos prescribía. Pero en vez de aplicar el derecho propio el tribunal alemán
empezó a buscar a ver si había algún otro derecho de los parecidos al derecho suizo que tuviera
una norma que no afectara su orden público y termina aplicando (la profe no se acuerda) el
holandés o algún país vecino a suiza que si consagraba la prescriptibilidad. Es por eso que algunos
autores entendieron que no hay que dejar de aplicar ese derecho sino alguno parecido.

Una compa……dice; pero con que criterios….y la profe dice; claro…, para mi es disparatado, pero ojo
cada uno es libre de sostener lo que quiera.

Para la profe es disparatado por que la esencia de esto es proteger mis principios mi sistema el
cual esta siendo atacado por la regulación de ese sistema extranjero si dejo de aplicar ese derecho
extranjero tengo que aplicar el propio, por que mi propia norma de conflicto me mando a aplicar
ese y no uno parecido ni similar, además con que criterio digo que es parecido o similar.

Si uno dice que los créditos son imprescriptibles y el otro establece plazos en realidad son
contradictorios y no tienen nada de parecido y además pensemos en la tarea del juez. Seria una
tarea imposible y además considera la profe que no se respeta el espíritu de esta excepción que es
proteger ese principio fundamental que es en este caso aplicando mi propia norma

La mayoría de la doctrina entiende que cuando se desplaza ese derecho, corresponde aplicar la
lexfori.
Como está regulada la excepción de orden público en nuestro derecho positivo (23min13s)

esta excepción es de tan importancia que vamos a ver que se utiliza no solamente en un caso en el
que tenemos que aplicar derecho extranjero, que hay que resolverlo, aplicar ese derecho, sino que
también a esta excepción la vamos a ver que está consagrada en todos los tratados y convenciones
que regulan todo lo que tiene que ver con la cooperación judicial internacional – como por ejemplo
la eficacia extraterritorial de una sentencia – donde uno de los requisitos que se le debe controlar a
la eficacia de esa sentencia extranjera es que no atente contra nuesto orden público internacional,
que el contenido no violente el orden jurídico donde se pretende hacer valer esa sentencia, pero
también se puede invocar el orden público cuando estamos en ámbito de cooperación judicial, sin
ir mas lejos hace poco la justicia argentina opuso esta excepción; donde un pedido de juez uruguayo
de que se notificara una demanda en argentina y la jueza se negó oponiendo la excepción de orden
público internacional. (CASO DE NOTIFICASION DE UNA DEMANDA).

-JUEZ uruguayo pide que se notifique a demandado domiciliado en argentina. (hay tratados de
cooperación entre U Y A de cooperación entre jueces).

- demanda civil de Daños y Perjuicios ---notificar a persona domiciliada en argentina.

-juez uruguayo manda exhorto (solicitud al juez argentino pidiéndole que notifique la demanda a
tal, en tal domicilio y que tiene 60 dias, etc)

-juez argentino cumpliendo con la cooperación, ordena la notificación, pero las notificaciones en
argentina son verdaderas notificaciones personales, no es como aca.

- oficial notificador (en argentina) va toca timbre y no atiende nadie vuelve para atrás con la
notificación no informa nada porque nadie atendió su llamado. Y solicita habilitación de día y hora
inhábil por lo que el Tribunal lo habilita y entonces el funcionario va un domingo a las 10 AM indaga
con vecinos y deja constancia de que nadie conoce a….y nadie atiende, volviendo para atrás. Y
volviendo solicitud al juez uruguayo.

-juez uruguayo le reitera la solicitud (es algo que está previsto en los tratados, y es que el juez que
pide la cooperación le puede pedir al juez que cumpla con algún procedimiento especial) – entonces
el juez U, haciendo uso de esta facultad le pide un procedimiento especial “alcanza que la
notificación de la demanda la deje en el domicilio indicado aunque ninguna persona lo reciba, por
debajo de la puerta o pegado a la puerta”y a esto es a lo que el juez argentino le opone la excepción
de orden publico

- el juez argentino le dice que no es posible acceder a esa solicitud de procedimiento especial
previsto en la legislación uruguaya porque esto violenta un principio esencial del ordenamiento
jurídico argentino que es la garantías del debido proceso.

La excepción de orden público puede ser opuesta en muchos ámbitos – no solamente cuando
estamos en un caso y con una cierta categoría y en caso de derecho extranjero – ya que también
puede ser utilizada en toda la parte que tiene que ver con el derecho procesal internacional.
La excepción de orden público internacional es un escudo de defensa es como un escudo invisible
que cada ordenamiento tiene y lo protege de violaciones que puedan venir de otros ordenamientos,
sistemas por diferencias culturales, religiosas, etc

Las excepciones las tenemos reguladas en varios textos: TM89 y protocolos adicionales TM40 –
CADA TRATADO tiene un protocolo adicional que son idénticos con pocos artículos pero que regulan
cuestiones de teoria general.

La regulación más fundamental y básica es la de la convención de normas generales de DIP sobre

todo por una declaración que hizo Uruguay cuando ratifico esta convención y también la tenemos
en el derecho internacional privado de fuente interna en el apéndice del CC Y EN EL CGP.

Vamos a comenzar por los protocolos adicionales de los tratados de Montevideo del 89y40.

Art 4 del adicional del 89. Igual para la del 40 – es una redacción antigua de la época y hablaba mas
de las buenas costumbres del lugar del proceso, esto nos hace acuerdo a manchinidonde dentro de
lo que el consideraba el orden público de cada estado estaban las normas que regulaban la moral y
las buenas costumbres – esto es un poco la redacción que toman los tratados del 89 y 40 por la
época en que fueron sancionados.

Pasamos a la convención de normas generales donde tenemos una redacción – sobre todo la
declaración de Uruguay que es mucho más acorde.

Art 5 CONV DE NORMAS GENERALES. pág. 93 libro. – Este articulo tiene un defecto – el problema es
que habla de orden público a secas, sin distinguir y no sabemos si habla de orden público interno o
internacional – sin dudas está hablando de orden público internacional- pero no queda claro de la
redacción del artículo – entonces Uruguay entendió que era necesario hacer una declaración (no es
una reserva) Uruguay no lo reservó quiere decir que el artículo se aplica para Uruguay.

Al hacer la declaración el efecto de esta es la interpretación auténtica, que ese estado que hizo la
declaración, le da a ese artículo. Entonces la declaración de uruguay tiene una gran importancia,
porque es el concepto, la definición, de la excepción oficial para uurguay entonces esta declaración
obliga a todos los aplicadores del derecho nacional., jueces, fiscales, abogados, escribanos, etc,

Estamos obligados por esta declaración que es la interpretación auténtica que hace Uruguay como
estado de esta excepción y a sido tomada como modelo para varios países para estudiarla etc y para
dar un concepto de orden público internacional distinguiéndolo de orden público interno

Uruguay está obligado aun con aquellos estados que no son parte de la convención ej con arabia
tenemos que invocar la excepción de orden público – o tenemos que estar a esa definición, a ese
concepto de la definición que nos da la declaración de Uruguay.

No la vamos a leer toda ya en esa época se había aprobado la CIDIP 1 y como 6 convenciones donde
uruguay las había ratificado todas – y lo que se quiere decir con esta declaración es acotar el
significado de este articulo 5, aclararlo, que significa para uruguay la excepción de orden publico.
Vamos a leer lo que más nos interesa de la declaración.
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html

En concordancia con lo que antecede, la República Oriental del Uruguay

da su voto afirmativo a la fórmula del orden público(es decir va a probar
el articulo), sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de
conformidad con la posición sustentada en Panamá, que, según su
interpretación acerca de la prealudida excepción, ésta se refiere al orden
público internacional, como un instituto jurídico singular, no
identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado.
Ven que hace claramente la distinción, dice que son dos cosas distintas.

Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula

aprobada(es decir el artículo 5)comporta una autorización excepcional a
los distintos Estados Partes para que en forma no discrecional y fundada,
declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjeracuando éstos
ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios
esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente
su individualidad jurídica. (37min-26s)

Vamos a detenernos en los aspectos medulares de esta declaración – porque esto es como tenemos
que oponer la excepción, si bien va a quedar a la valoración de cada juez y de cada aplicador cuando
ese derecho extranjero violenta nuestro orden público internacional yo les decía (la profe) que hay
ciertas pautas, limites, que están dadas por esta declaración. Por que lo primero que nos dice es
que la excepción tiene que ser opuesta en forma excepcional, solo en carácter excepcional. Es algo
excepcional además no puede ser discrecional, no es simplemente decir opongo excepción de
orden público, tiene que estar fundamentada la oposición de la excepción, si se va a oponer la
excepción hay que fundar hay que decir claramente, cual es el principio fundamental de nuestro
ordenamiento que está siendo violentado hay que identificarlo

declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos

ofendan en forma concreta, grave y manifiesta,

acá están las tres características que tiene que tener esa violación – por eso yo les decía si no hay
un choque no hay orden publico violentado.

Grave –impensable – concreta identificar cual es el principio jurídico violentado concretamente y

por qué precepto de esa ley – y manifiesto tiene que ser algo evidente, que rompa los ojos- leer la
declaración dijo la profe.

A su vez tenemos la misma excepción consagrada en nuestro derecho internacional privado de

fuente nacional CC y CGP. Pag 52 libro. 2404 CC (16603-última reforma). Son las mismas palabras
que se usan en la declaración de Uruguay – sobre la convención de normas generales.
El CGP en el 525.5 (leer) este artículo es el que dice que antes los jueces aplicaran de oficio el
derecho extranjero, entonces dice “solo podrán dejar de aplicar….si contrarían manifiestamente los
principios….” Habla de principios y de orden público internacional donde la república asienta su
individualidad.

-------acá comienza el Dr. Rivero.------------------ (42min-51seg) ------las otras excepciones---------------

2 excepciones: fraude a la ley e institución desconocida Hay otras excepciones pero vemos estas 2

No tienen un gran desarrollo jurisprudencial, ni legislativo, no por eso dejan de ser menos
importantes.

FRAUDE A LA LEY – este sistema también funciona en el juego de las normas de conflicto.

Normas de conflicto tienen una gran importancia, por que a través del punto de conexión nos iba
a indicar cual va a ser el derecho aplicable a la relación jurídica, el problema que tenemos en la
aplicación de esta excepción, es que el punto de conexión puede ser manipulado, puede ser
manipulado con el objetivo de que el derecho aplicable a la relación jurídica sea otro y no sea el que
naturalmente debe ser aplicado para regular esta relación jurídica.

Cuando habíamos hablado de clasificaciones de puntos de conexión; habíamos vistos que algunos
de estos puntos de conexión podrían ser clasificados como de realización voluntaria-son aquellos
que dependen de la voluntad de la persona y puede haber algunos que sean independientes de esta
voluntad. Nosotros habíamos puesto como ejemplo lugar de ubicación de un bien inmueble – por
mas que halla voluntad de la persona de modificar ese punto de conexión no se puede modificar.

Ahora si cuales se puede modificar por voluntad de las partes? DOMICILIO, lugar de celebración del
contrato, estos son puntos de conexión de realización voluntaria y sobre estos puntos de conexión
voluntaria es que pueden participar la voluntad de las partes y modificarlos de forma artificiosa y
hacer que el punto de conexión se realice en un lugar que no es el naturalmente aplicable.

Vamos a diferenciar lo que es el fraude del fraude a la ley.

Por que para que exista fraude a la ley el punto de conexión se realiza.

Vamos a poner un ejemplo: el ejemplo clásico y que esta manejado en el manual de fresnedo,
divorcio en el caso de un matrimonio chileno, ese divorcio estaba prohibido en chile, entonces lo
que hacían, se domiciliaban en otro estado a los efectos de poder divorciarce y aca vamos a ver la
variante; una situación puede ser que ese matrimonio mude su domicilio a por ejuruguay con el
objetivo de divorciarce, cuando mudan su domicilio el domicilio matrimonial cambia, y cambia
efectivamente, es decir que ahí el punto de conexión se realiza, pero se realiza de forma artificiosa
y con un objetivo claro que es hacer aplicable una ley que no era la naturalmente aplicable. En el
fraude el punto de conexión ni si quiera se realiza, las partes entablan la demanda de divorcio,
diciendo o señalándole al juez que están domiciliadas en un estado, en el cual efectivamente no
están, entonces uno de los requisitos fundamentales para que podamos hablar de fraude a la ley es
de que se trate de un punto de conexión de realización voluntaria y que ese punto de conexión
efectivamente se realice,pero además como mencionaba (rivero) el punto de conexión debe ser
realizado con abuso de derecho. Por que?Por que lo hacen cn una intención que no es l que podría
motivar ese cambio de ese punto de conexión, es decir las partes no se mudan por que quieren, sino
que se mudan precisamente para cambiar la ley aplicable a esa relación jurídica y lo que va a haber
es una transgresión de ese punto de conexión. Por que?Por que el legislador eligió una ley para
regular esa categoría, regular esa relación jurídica y las partes eligen otra y de esta forma están
violentando el espíritu del legislador, ese espíritu subyacente que esta en la norma y que fue el
elegido por el legislador para la regulación de esa relación jurídica.

El fraude a la ley opera además en otro ámbito que no es el orden publico internacional, opera en
el ámbito del orden publico interno. Por que?Por que cuando se violan precisamente normas que
afectan nuestro orden publico internacional la excepción que vamos a aplicar va a ser esta. Sin
embargo el mudar de domicilio para cambiar la capacidad por ejemplo que pase de 18 a 22 años no
afecta el orden publico internacional, sino que son normas de orden público interno.

Compañera….NO ENTENDI ESO -----y ya entraba el sueño a media clase

El orden público internacional (que ya analizo la profesora dice el profe) lo que tutela es normas y
principios en los que el estado asienta su individualidad jurídica, sin embargo aca lo que se tutela
son otros tipos de normas que son las del orden publico interno que no pueden ser modificada por
las partes. Por que cuando lo que se violenta es el orden público internacional va a operar esta
excepción (la anterior) y no la de fraude a la ley.

Alfonsin era contrario a la excepción de fraude a la ley esto lo vamos a ver un poquito mas adelante,
cuando hablemos de la relevancia de la reserva que realizo uruguay al articulo que regula le
excepción de fraude a la ley en la convención de normas generales, el era contrario por quesostenia
que esta excepción podría provocar mas problemas de los que efectivamente iba a solucionar y
sostenia que no había un fundamento jurídico claro para que ocurriera esta excepción pero vamos
aver que operan en distintos ámbitos y los efectos que tiene son distintos.

Como señalaba la profesora la excepción de orden público internacional el efecto que tiene es la
ineficacia y acá lo que se ataca es la validez o invalidez de la relación jurídica. Esto del domicilio se
debe probar y que no es el de la realidad y aca vamos a alguno de los problemas que se presentan
con este instituto es decir cómo se prueba cuando se acredita y de que forma se acredita.

Profesora: lo mas difícil de probar es la intención (como puebo que no lo hicieron por tal cosa)

Si la intención fue solamente para evadir la aplicación de otra ley. Hay que ver si hay otros indicios.
(PROFESORA)

Un compañero habla de la CONTRACCION TEMPORAL.

Profesor hay prueba indiciaria por ejemplo si ese matrimonio que estaba domiciliado en chile –
resulta que cambia, muda su domicilio a uruguay y a la semana de mudar su domicilio presenta la
demanda de divorcio. Esto seria un indisio de que en realidad haberse mudado de domicilio no fue
para pasar a vivir aca en uruguay, sino que fue para beneficiarse de la normativa uruguaya.

Ejemplo se mudaron a Uruguay, pero siguen teniendo sus vínculos en chile, siguen teniendo sus
bienes en chile ,etc este podría ser otro indicio, puede suceder sin embargo que ese matrimonio
chileno venda absolutamente todos sus bienes, venga y se domicilie aca en uruguay y a los años
decida divorciarse (aca no había problema por que la voluntad de ellos fue modificar el domicilio)
ahora que puede pasar cuando esa sentencia de divorcio la quieran hacer valer en chile?

Ana Campaña dice que podría haber problemas – por que se podría oponer la excepción de orden
publico.

Por que no se opone la excepción de fraude a la ley – por queaca no existio el fraude a la ley – no
hubo la intención de modificar el domicilio para hacer aplicable otra ley que no era la naturalmente
competente aquí lo que sucedió es que las partes decidieron efectivamente mudarse, pero como
ese divorcio le rechina al orden jurídico chileno no lo va a aceptar y va a ser ineficaz pero el divorcio
va a ser válido.

Compañero: dice que otro caso podría ser el artículo 198 de la LSC – indicio –

Profesora; si también, ese artículo lo que impide es oponer la excepción. De fraude a la ley

Profesor esto lo vamos a ver cuando veamos sociedades comerciales.

Profesora ACLARACION: para ver si entienden algo; la LSC establece que la sociedad constituida
en el extranjero – la ley que regula la sociedad es la ley del lugar donde se constituye – entonces el
lugar de constitución de una sociedad com es un punto de conexión que depende de la voluntad de
los que van a constituir la sociedad – entonces si se va a regular por la ley del lugar de constitución
podríamos ponernos de acuerdo con el doctor ribeiro ejemplo una sociedad de fábrica de zapatos
acá en Uruguay – lo vamos a vender acá en Uruguaytodo acá en Uruguay. Pero en vez de constituirla
acá que nos exigen muchos requisitos vamos y la constituimos en panamá con menos requisitos
más suave. Todo alla y después ejerzo el objeto aca, aquí podría oponerse la excepción de fraude a
la ley. Porque la intención fue evadir los requisitos establecidos por la ley urugaya, pero la ley 16060
tiene una regulación que justamente para evitar, las manipulaciones y que haya que oponer una
excepción en cada caso establece claramente que aun cuando la sociedad se constituyó en el
extranjero si su objeto principal, o la sede central de su adm está en le república se va a regular a
todos los efectos por la ley 16060 – es decir las condiciones para constituirse y demás requisitos.
Entonces no se opone la excepción por que el propio articulo ya evita la situación está de fraude.

Ahora la prueba de la intención es uno de los problemas que tiene este instituto y es por eso que
ha recibido algunas críticas ya que acreditar la intencionalidad o no, no es un problema exclusivo de
esta materia sino que también en el Derecho penal se busca la intención.

Esta excepción está regulada en la convención de normas generales art 6 (leer) 1hra00min.
Artículo 6
No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente
se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.

Este artículo fue reservado por Uruguay. “No se aplicará como derecho extranjero” está claro que
es una excepción que la regla es como ya habíamos visto la aplicación del derecho extranjero

“cuando artificiosamente” – es decir por mecanismos distintos a los de la regulación natural de la

relación jurídica “se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.”

Este artículo fue reservado y se sostiene que fue hecha en homenaje a Alfonsín ya que el era
contrario a esta excepción. Que pasa con la reserva? Si está reservado no se aplica, no existe. Sin
embargo en doctrina se maneja algo distinto.

Profesor: seguramente donde más se vea esta excepción sea en el derecho de familia, ya que es el
ámbito donde esta más presente. Por que por que hay puntos de conexión que el legislador ha
decidido que las partes lo puedan elegir ej el lugar de celebración de un contrato las partes lo
pueden elegir – es aquello de lo que savigny llamaba de la sumisión voluntaria, es decir someterse
a determinado derecho, también se puede dar con el domicilio ya que la parte elige en qué estado
domiciiliarcelo que se intenta con esto es que las personas no vivan en un estado aplicando la ley
de otro. (caso ya visto del matrimonio chileno). Volviendo a la reserva, parte de la doctrina dice que
como esta reservadoy en realidad fue un homenaje a Alfonsín, que en realidad lo que existiría aca
para vincular el punto de conexión y hacerlo funcionar de forma artificiosa, se esta realizando un
abuso de derecho, esto ya parte a la estructura mas intima del derecho y la reserva no se aplicaría.
Por ejemplo esta es la posición de hebert y que sostenía en el curso y enseñada por la profesora
fresnedo, es decir no le da validez a la reserva, a su eficacia en realidad, aun estando reservado
dicen que la norma se aplicaría igual. POR QUE por que hay abuso de derecho. Y el abuso de derecho
esta por encima de lo que pueda establecerse en esta reserva. Santo dice que en realidad es una
reserva declaración, por que en algunos aspectos la reserva dice de qué forma se aplicara la
excepción de fraude a la ley, entonces no sería la típica reserva, sino que estaría diciendo de qué
forma se va a utilizar la excepción de fraude a la ley.

Reserva de uruguay-art6 – convención.

(Reserva hecha al ratificar la Convención)

El Gobierno de la República Oriental del Uruguay hace reserva

del Artículo seis de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado por entender:
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html
Por qué reserva porque sería introducir una nueva excepción a la introducción del derecho
extranjero. Porque habíamos visto que la regla es la aplicación del derecho extranjero e introducir
una nueva excepción significaría poner más obstáculos, a la aplicación del derecho extranjero, a este
derecho de tolerancia que veníamos llamándolo así.

Por eso dice que esta reserva supone poner un nuevo obstáculo. A la aplicasion de la regla de
conflicto.

Segundo - Que la excepción sólo podría funcionar cuando se haya

afectado la aplicación de la ley propia,

Es decir que si lo que se está afectando a través de la norma de conflicto es una ley extranjera–
1hra08min. La excepción de fraude a la ley no funcionaria.

PROFESORA esto es muy discutible hoy por hoy. La mayoría d e la doctrina entiende que aun lo que
se evadió, por la manipulación del punto de conexión, se evadio no la ley del código que se esta
valorando sino la ley de otro estado, también podrá oponer la excepción de fraude a la ley.

Acá la profesora cuanta la historia según profesor Tellechea…..de que vieira había hecho la
declaración solo.

La mayoría de la doctrina no comparte esto porque carece de problemas de redacción y demás. Esto
no se comparte y el fraude a la ley está incluido en el proyecto general de DIP, es decir que de
aprobarse la ley de dip podríamos llegar a tener la incogruencia de la excepción en el orden jurídico
interno regulada y la norma esta que regula la estructura del derecho internacional privado la
tendríamos reservada.

Profesor lo lógico sería que se levante la reserva, sobre tdo si se aprueba esa ley de DIP. Esta reserva
puede aclarar algunos aspectos teóricos del instituto, dice que también se reserva por que se
introduce un elemento de subjetividad, Difícilmente discernible. Que es lo que hablábamos- como
yo puedo identificar ese elemento subjetivo?Esa intención, bueno será el juez o el aplicador, el que
tendrá que decidir

Tercero - Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente

discernible, dándose seguramente entrada a presunciones de dudosa validez
ante el texto claro de la norma de conflicto,

Que pasa aca, el texto claro de la norma de conflicto, era otra de las cosas por las cual Alfonsín se
oponía a la excepción de fraude a la ley. Y decía que donde la norma no distinguía el interprete, no
debía distinguir, entonces si las normas de conflicto eran validad no habría por que distinguir, el se
basaba en el artículo 17 del CC, ahora lo que se sostiene es que estas normas de conflicto suponen
la buena fe de los puntos de conexión, cuando el punto de conexión no se realiza de buena fe, se
esta manipulando para hacer aplicable otra ley. Dice que se iría también contra la voluntad de las
partes- lo que hablaba savigny de limitar esa voluntad-

Cuarto - Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la

voluntad de las partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos
puntos de conexión, como el domicilio, seestaría eliminando los textos
aprobados en la Conferencia acerca de tal punto de conexión como el
Artículo dos de la Convención sobre el Domicilio de las Personas Físicas,

Lo que encuentran acá es una contradicción, entre lo que se había logrado en esta conferencia, de
objetivizar el punto de conexión domicilio, se había quitado la mera residencia y cualquier tipo de
animo de permanencia, entonces al quitar el elemento subjetivo del animo de permanecer, lo que
se logro fue objetivizar el punto de conexión, de esta forma lo que se esta haciendo es agregando
un elemento subjetivo y lo que se encuentra aca es una inconsistencia en el sistema.

Profesora: Tellechea esta diciendo es; si no se le exige a una persona animo de permanencia para
que el lugar donde reside sea considerado su domicilio, porque así como está definido en la
convención “el domicio de una persona física es aquel donde se tiene la residencia habitual” si el
legislador o las legislaciones cuando aprobaron la convención no tuvieron la intención para definir
donde está el domicilio de una persona, como vamos a tener intención para considerar si hubo
fraude a la ley o no, osea si el domicilio de una persona es el que tiene la residencia habitual, y no
me interesa que animo tiene, si es de permanecer o no, no importa, después mal puedo decir que
como cambio la residencia habitual a otro estado, en realidad tuvo le intención de evadir la ley…NO.,
en realidad lo que me tiene que importar es que la residencia habitual ahora es en tal lugar, es
claramente una situación objetiva, sin entrar a analizar discusiones.

Profesor Reservacontinua:

Quinto - El Uruguay admitirá el fraude a la ley en los casos en

que se pueda perjudicar los intereses del país y no frente a relaciones
meramente privadas,

Esto también es relativo pero los intereses del país se refieran más que nada al espíritu que el
legislador, o a la política subyacente en la norma, se desarrolló al momento en que el legislador elige
cual va a ser el punto de conexión aplicable a esa redacción jurídica.

Sexto - En el caso del establecimiento fraudulento del punto de

conexión no existiría fraude a la ley sino fraude y en consecuencia no
se habría establecido el punto de conexión.

Es decir que la reserva lo que hace es también distinguir lo que es fraude de fraude a la ley. Es decir
que si hay fraude y no se realiza el punto de conexión lo que procedería sería una acción de
simulación.

Tengan entonces claro que para que opere el fraude a la ley tenemos que hablar de puntos de
conexión de realización voluntaria, este punto de conexión tiene que haber sido efectivamente
realizado, de forma artificiosa tiene que haber sido manipulado. Tiene que haber transgisversadoesa
política subyacente en la norma y recuerden que estamos dentro del ámbito público interno. Los
efectos son distintos la invalidez, de esa relación jurídica y no la eficacia. Y los problemas de prueba
serán aplicado a cada caso concreto (problemas, casos, están ejemplificados en libro de fresnedo).
Caso de la princesa que cambia de nacionalidad. Y que el cambio de su domicilio fue hecho en fraude
a la ley. En Francia. Hubo aca -contracción temporal y expansión espacial. Es decir se trasladan en el
espacio pero en muy poco tiempo hacen todo, se divorcian y se vuelven a casar. Esto fue un caso de
evadir una ley y obtener beneficios de otra ley –el abuso del derecho esta acá.

Profesor recomendó una sentencia; N 98/2007 – TAC6to-turno 18-04-2007. –

- http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam

Profesora; una cosa sobre la reserva; la mayoría de la doctrina piensa que a excepción de la reserva
la excepción de fraude a la ley puede ser utilizada por que el fundamento está en que cuando hay
una manipulación que verdaderamente se puede comprobar sobre el punto de conexión donde la
única intención es evadir la aplicación de la ley que hubiere correspondido aplicar, de no haber
mediado esa manipulación, hay un abuso de derecho y por lo tanto esto es un principio general de
nuestro derecho que abarca toda la norma jurídica y claramente se puede invalidar una situación.

Pero además la doctrina mayoritaria ha entendido que la reserva no es absoluta, es una reserva
relativa sobre todo en lo que se dice en el numeral 5to de la reserva que dice que: “uruguay
admitirá” quiere decir que la va admitir, en algún caso lo va a hacer. Esto fue también lo que se le
critico a la redacción cuando dice del estado y no de particulares – cuando se afecta se afecta todo.
– no solo se están violando derecho del estado sino también de particulares - (relaciones-entre
privados) vieira a dicho también estos casos que dice que se va a admitir transforma un poco el caso
en prácticamente ineficaz como decía también el profesor santos, porque está permitiendo en
algunos casos, pero cuando dice en qué casos esta diciendo en prácticamente todos.

Esta convención es admitido que se aplica aun con países no ratifican tés. Como consagra institutos
de tanta importancia – goldhsmit sostuvo que establece la estructura del derecho internacional
privado y la importancia de los institutos que están regulados acá, hace que la convención tome tal
importancia, que aun los estados la puedan aplicar con estados que no fueron ratifican tés de esta
convención por eso la importancia de la declaración del art5 como de la reserva. Y obviamente de
todos los institutos que se recogen aca.

Otras de las excepciones es la de institución desconocida 01h24min-esta es un poco más difícil de

ver se ha visto cada vez menos. Y está recogido en el artículo 3 de esta convención.

- Artículo 3 - http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-45.html
Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada

aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha

ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.

Obviamente hay instituciones que no están reguladas en todos los estados,
vamos a diferenciar instituciones que son meramente desconocidas de
instituciones desconocidas por violentar el orden público internacional.
-esta distinción ya la hacía Alfonsín- y la excepción de institución desconocida
se refiere a las primeras es decir aquellas que son meramentesdesconocidad, por
que?Por que aquellas instituciones que el estado no reconoce por que se viola el
orden público internacional cae dentro de lo que es la excepción de orden
publico internacional ej si nosotros no tenemos la pena de muerte no es que sea
institución desconocida por que no la conocemos, sino que aplicarla significaría
violentar el orden público internacional - savigny hablaba de institución
desconocida –y se refería a lo que hoy conocemos como excepción de orden
público internacional. – en estos casos el mencionaba la esclavitud la pena de
muerte – poligamia – son instituciones con las cuales nosotros nos defendemos
aplicando la excepción de orden público internacional.
Estas instituciones son distintas – por que pueden existir porcedimientosy
instituciones análogas ej; en argentina estaba regulada la adopción plena – y en
eluruguay no estaba regulada la adopción plena – que pasa con esto se podía
desconocer la eficacia de la adopción plena realizada en argentina en uruguay
por no tener un instituto idéntico llamado del mismo nombre en Uruguay? – Lo
que se resolvía es; no tenemos el instituto de la adopción plena - PERO SI
TENIAMOS EL INSTITUTO DE la legitimación adoptiva, entonces no
podíamos desconocer una relación jurídica valiéndonos de que para nosotros
esa era una institución desconocida cuando teníamos instituciones que por lo
menos eran análogas.
Compañera; no es un problema de calificación, no tiene nada que ver? Profe si
no tiene nada que ver.
Compañero; sería un caso de institución meramente desconocida?
Profesor: si ahí es meramente desconocida.
Artículo 3

Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada

aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha

ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.

Es decir puede agregarse solamente en caso de que yo no tenga un instituto

similar.
Profesora; hay que atender al objetivo, fin que persigue…..
Compañero; lo que supongo es que no haya nada idéntico también…no?
Profesora; lo que pasa es que a veces matrimonio es matrimonio – divorcio es
divorcio. ….lo que pasa es que aveces hay que estar seguro de la naturaleza, al
fin.
Adopción plena arg ---leg plena uruguay. (antes) los nombres eran distintos – y
algunas cosas eran diferentes – la adopción plena podía ser por una persona
soltera en cambio la leg adoptiva en Uruguay tenia que ser por un matrimonio.
Sin embargo ambos institutos compartían un objeto idéntico, un fin que era
equiparar a la filiación legitima con el hijo adoptivo, es decir colocarlos en la
misma línea que los hijos matrimoniales. Biológicos. Es decir que los institutos
eran iguales y variaba algunos requisitos, el nombre, entonces no eran idénticos
pero si teníamos un instituto análogo, parecido.
Profesor: instituto desconocido seria Bolivia por ejemplo que no tiene salida al
mar. Cuando alfonsin escribió planteaba el trust – ahora se puede asimilar a lo
que son los fideicomisos.
Profesora: vieron que el articulo habla de instituciones o procedimientos
Y en España se necesita venia (menor) del alcalde del lugar de donde esta
ubicado el bien.
Alfonsin decía supongamos que el menor tiene sus bienes en España, esta
domiciliado en España y no tiene bienes aca, evidentemente que el uruguay ese
procedimiento no existía – pero podíamos asimilarlo al intendente aca.
Alfonsin decía que hay que indagar el derecho del estado donde se tiene que
aplicar ese derecho extranjero, si no hay previsto otro procedimiento que cumpla
con el mismo objetivo, el espíritu, el fin, cual es el objetivo de esa venia (que
haya un 3ero imparcial y proteja los negocios de ese menor)
Nosotros tenemos algo similar? Si venia judicial. Entonces no podemos decir
que ahí hay, oponer la excepción de institución desconocida, porque tenemos un
procedimiento que en el espíritu, en el objetivo y finalidad , es lo mismo pero
claro difiere sustancialmente.
El ejemplo de institución marítima de Bolivia es el más claro de institución
desconocida, porque acá no tienen necesidad porque no hay nada de parecido.
Profesor; Todas estas excepciones son de interpretación y aplicación estricta,
Ya que este derecho trata de la continuidad jurídica a través de la relación entre
los estados. Por eso cuando estemos en una caso de aplicar
Excepción de orden público, fraude a la ley o institución desconocida, la
interpretación tiene que ser muy estricta y restrictiva, por que sino lo que
estaríamos haciendo es quitando continuidad y llendo en contra del espíritu del
Derecho internacional.
Profesora hay otras excepciones como la falta de relaciones diplomáticas y para
aplicar ese derecho se tiene que tener relaciones diplomáticas con ese estado.
No es el caso de Uruguay, ejemplo con cuba. Pero en algunos ordenamientos
esta recogida

Otra excepción que recoge la convención interamericana que regula TV, que es
la excepción del interés nacional, también, es recogida en otras naciones pero
no es admitida en nuestro sistema. Esta excepción tuvo su origen en un caso
que se planteó en Francia siglo XX joven mejicano, 21 años. Caso Lizardi.
(1hra 37min.) . Lizardi estaba en Francia estudiando, conoce una bailarina y se
enamora y comienza a comprarle joyas a esta bailarina de valor, estas las
pagaba con letras de cambio, hasta que un día el joyero quiso cobrar las letras
de cambio y cuando quiere cobrar las letras de cambio, estas son nulas, ninguna
vale por que, por que según la ley francesa la capacidad de las personas se rige
por la ley de la nacionalidad – Lizardi es mexicano y se le aplica la ley
mexicana y para la ley mexicana la capacidad se adquiere a los 23 años y por lo
tanto es incapaz y las letras son nulas. Aquí aparece ideado por la doctrina
francesa esta excepción del interés relacionado, es decir aplico el derecho
extranjero pero cuando este derecho extranjero lesiona un interés del nacional
en este caso el joyero que era francés dejo de aplicar el derecho extranjero, esta
excepción menciona la doctrina que es muy peligrosa ya que justamente al
regular los TV, este problema se iba a presentar porque una de las cosas
esenciales de los TV en general, es esa autonomía y circulación rápida. Por lo
que había que buscar la manera de regula la capacidad de las personas para
obligarse mediante un TV de manera que no fuera necesario estar oponiendo
ninguna excepción sobre todo esta, pero sobre todo preservar el derecho de los
que de buena fe aceptan como forma de pago TV, entonces vamos a ver que si
bien esta excepción no la admitimos s cuando se elaboraron en el ámbito de la
conferencia de las CIDIPS- LA CONVENCION INTERAMERICANA
SOBRE LETRAS DE CAMBIO Pagares y facturas y la convención
interamericana sobre letras de cambio se contempló la regulación de la
capacidad para obligarse mediante letras de cambio y cheques de tal forma que
se evitara lo que le paso al joyero y Lizardi pero también evitar que los estados
tengan que recurrir a esa excepción que engendra un peligro muy grande – ya
que el decir que cada vez que el derecho extranjero afecte los intereses de un
nacional dejamos de aplicar fomenta un nacionalismo muy peligroso, hay más
excepciones si abren cualquier libro de la materia van a encontrar pero Uruguay
las únicas que admiten y utiliza la jurisprudencia uruguaya, legislación y
doctrina son estas 3 que vimos.
PARA LA PROXIMA – domicilio de las personas físicas, incapaces, capaces
en fresnedo no lo busque por qué no lo van a encontrar como tema.
Esta si en un artículo de la profesora Estela Córdoba está en una revista de la
AEU copyced librillos de córdoba el 1 o el 2.
-----------------fin----------------------------

Clase 18/05
DOMICILIO ( articulo de Prof. Córdoba)
Parte especial
El domicilio es un punto de conexión, es el único punto de conexión que se analiza como
tema porque es un punto de conexión muy importante para nuestro sistema de derecho
internacional privado, el sistema de DIPr Uruguayo ( sistema referido a nuestras normas de
fuente de derecho nacional: apéndice y las normas de fuente internacional; tratados
ratificados por uruguay) son todos textos que utilizan el punto de conexión domicilio para
determinar la ley aplicable y determinar algo muy importante: el juez competente.
El punto de conexión que cuando vimos la estructura de la norma de conflicto vimos que el
punto de conexión se puede clasificar de distintas de distintas formas, distinguiendo los
actos juridicos de los facticos estos ultimos obedecen a ver una realidad y no necesitan una
definición, el lugar en donde se encuentra situado un bien inmueble es algo que surge de la
simple observación de la realidad, pero los jurídicos nos referimos al que punto de
conexión en si mismo es un concepto juridico y por lo tanto tenemos una definición.
El concepto Domicilio es un concepto juridico que está definido por los ordenamientos
juridicos, en el derecho interno el concepto de domicilio es en donde tiene su residencia
habitual con ánimo de permanecer.Vamos a ver que en el Dipr el concepto es diferente.
Cuando damos el domicilio refiriendonos al DIPr hablamos de un estado: me domicilio en
Argentina, EEUU,etc. Hay un sistema como es EEUU que tiene un sistema muy marcado,
tienen la ley de California, la ley de texas nos vamos a tener que referir no solo a que vive
en ese pais sino también a que estado dentro de ese pais, pero no vamos a ir a ver en que
ciudad, que pueblo y que calle vamos a decir el estado de Texas.
Con respecto al punto de conexión domicilo vamos a ver que nuestro sistema tiene varias
categorias: el 393 del apéndice, la categoria de la capacidad en nuestro sistema se rige por
la ley de domicilio,tambien se utiliza el punto de conexión domicilio para regular las
relaciones personales entre los esposos, el régimen de bienes en el matrimonio que es el
primer domicilio conyugal.
Por qué nuestro sistema adoptó el punto de conexión domicilio y no nacionalidad? Otros
paises para regular estos aspectos optaron por la Nacionalidad, sin embargo la mayoria de
los paises latinos a excepción de Chile y centro america optamos por el punto de conexión
domicilio.
Es una politica legislativa que subyace a algo social y cultural de un momento determinado,
los paises europeos a partir de la mitad del siglo XX estaban frente a una corriente
migratoria, se trasladaban y se iban para america y la norma que el legislador europea
encontro para que que no migraran es el nexo Nacionalidad, en cambio los paises
Americanos que nuestra formación surge de los Españoles y de Italianos que vinieron
anuestras tierras era al reves, si nuestro legislador hubiese optado por el punto de partida
nacionalidad probablemente en esa mitad del siglo XX la ley uruguaya no se le hubiera
aplicado a nadie porque todos eramos Italianos o Españoles, entonces la manera que se
encontró de que las leyes uruguayas, argentinas, etc se aplicaran al territorio de ese pais era
optar por este punto de conexión y no el de Nacionalidad.
Por otro lado se entiende que el punto de vista conexión presenta algunas ventajas con
respecto al punto de vista Nacionalidad sobre todo una ventaja desde el punto de vista
práctico, en dónde realmente la persona tiene sus relaciones y por lo tanto va a realizar
actos que van a tener consecuencias e el ámbito de la esfera jurídica es en donde la persona
tiene en definitiva su centro de vida más que a donde pertenece por su nacionalidad.
Más de uno que tiene abuelos que migraron de Europa sabrá que la vida juridica es acá y no
en donde está su pais de origen, evidentemente que todas las consecuencias juridicas de los
actos de estas personas se ven realizados en el lugar en donde tienen su domicilio, por otra
parte que es posible tener más de una nacionalidad, una misma persona puede tener mas de
una nacionalidad y en esos casos se presenta la dificultad de saber cual es la ley en
definitiva que se le va a aplicar, en cambio con el domicilio no hay manera de tener dos
domicilios al mismo tiempo. Por todos estos factores es que la mayoria de los paises con
derecho escrito sobre todo los paises de America del Sur, todos menos chile y EEUU,
optaron por tomar el punto de conexión para regular el estatuto personal de las personas la
ley del domicilio.
¿ Cómo está regulado en nuestro derecho positivo el Domicilio?
Lo vamos a dividir en tres:
Domicilio de las personas fisicas capaces
Domicilio de las personas fisicas incapaces ( menores y mayores)
Domicilio conyugal

Domicilio de las personas fisicas capaces: Se encuentra regulado en el tratado de

montevideo de 1989 y 1940 en el articulo 5 en ambos. Luego tenemos una convencion
interamericana sobre domicilio de las personas fisicas en el DIPr, es una de las
convenciones que fué aprobada en una CIDIP( conferencias especializadas en derecho
internacional privado y se realizan en el ámbito de la OEA) en la segunda CIDIP que
uruguay la ratificó y el unico objetivo de esa convención es definir el domicilio de la
persona fisica. Luego tenemos que ver qué pasa con el derecho internacional privado de
fuente nacional; si hay o no definición en el apéndice.
Hay que tener claro que cuando decimos que el tratado del 89 de Montevideo define el
punto de conexión domicilio esa definición la vamos a usar cada vez que tengamos que
resolver un caso que involucre a los paises partes del tratado y que el punto de conexión sea
el domicilio. Por ejemplo ustedes tienen un caso que tienen que determinar una persona que
quiere celebrar un contrato en algun lugar es capaz o no es capaz.. La persona vive en peru
( hay que ver si está domiciliada en perú) hay que ver la capacidad de esa persona por que
ley se regula ( perú y uruguay son parte del tratado del 1989) entonces vamos a consultar el
tratado y en el articulo 1 dice : La capacidad de las personas se rige por las leyes de su
domicilo. Lo que se va a tener que analizar es si esa persona vive efectivamente en Perú o
no, ver que significa ese concepto domicilio en el ámbito del tratado para saber en el caso
concreto, en donde es que esta efectivamente domiciliada la persona.Lo mismo pasa con el
tratado del 40 y con la convencion interamericana ( que hay una convención interamericana
para cada tema a diferencia de los tratados que reunen todo en uno y cada convención
utiliza el punto de conexión domicilio).
Por ejemplo en materia de obligaciones alimentarias la ley aplicable es la ley del domicilio
o residencia habitual del acreedor de alimentos o del deudor y los jueces competentes
tambien pueden ser los del domicilio del acreedor de alimentos o los del domicilio del
deudor.
La convención interamericana sobre adopción internacional de menores regula la adopción,
los requisitos para ser adoptantes, el domicilio del adoptante esas convenciones utilizan el
punto de conexión domicilio pero necesitamos saber como se define para saber en donde
está domiciliada esa persona que pretende adoptar al niño o esa persona que está queriendo
reclamar alimentos, en donde vamos a ir a buscar esa definición? Ahi es donde entra la
Convención interamericana sobre el domicilio de las personas fisicas que forma parte de
ese sistema y es la que le da la definición a todas las otras. Las otras convenciones regulan
categorias y muchas de ellas utilizan el punto de conexión domicilio para saber en donde se
da esa conexión, la definición del concepto juridico domicilio la tenemos que buscar en la
Convención Interamericana.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO CIVIL 1989- Este tratado no define en
forma directa el concepto de domicilio si no que utiliza esa tecnica de norma formal para
suministrarnos dónde tenemos que ir a buscar la definición y es en el articulo 5.
Articulo 5: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.
No dice: domicilio es en donde la persona tiene residencia más el ánimo de permanecer
sino que tengo que ir a ver donde reside simplemente la persona y ver si de acuerdo a la ley
del lugar en donde tiene esa simple residencia, esa residencia es o no considerada
domicilio.
Habiamos visto el ejemplo de Perú, peru en su derecho interno hace como una distinción
respecto del domicilio, sostiene que si una persona se encuentra residiendo en Perú durante
sus primeros meses se le considera transeúnte, a los 6 meses se considera que la persona
tiene residencia habitual y recién pasado los 8 meses se considera que efectivamente tiene
domicilio en Perú. Entonces en el caso que la persona nos dice que vive en perú teniamos
que saber si esa persona era capaz o incapaz, vamos al tratado del 89 articulo 1 que nos dice
que la capacidad se rige por la ley del domicilio, tenemos que ver en donde vive la persona
en este caso en perú y para saber vamos al articulo 5 que nos dice que se tiene que
consultar la ley de donde la persona reside ( ley Peruana) para ver si de acuerdo a esa ley
esa persona está domiciliada o no en Perú.Como vimos la distinción que hace esta ley,
vamos a tener que preguntar desde cuando vive en ese pais.Si la respuesta fuera 10 meses
entonces sabemos que esa persona efectivamente vive en perú, lo que hacemos es ver la ley
interna.
El problema vendria si el señor en este caso siguiendo con el ejemplo nos respondiera que
hace 3 meses vive en Perú, entonces según la ley peruana no está domiciliado en Perú. En
este caso nos fijamos en el articulo 9 del tratado : Las personas que no tuvieran
domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia. Es una norma subsidiaria que
lo que viene a suplir,complementar el articulo 5 y en este caso el articulo 9 se refiere a la
residencia simple porque no exige habitualidad ni otro requisito. Entonces en el caso del
señor si tiene residencia en ese momento en Perú va a tener allí su domicilio.
Como este articulo 9 vamos a encontrar muchos en todos los tratados ya que refiere al
principio que nadie puede carecer de domicilio y nadie puede tener más de uno a los efectos
del DIPr, hay que encontrar la solución para que las personas solo tengan un solo domicilio.
El punto de conexión domicilio es muy importante porque es uno de los criterios de
jurisdicción fundamental en el DIPr , luego vamos a ir viendo en cada tema que ley regula
la categoria y también cual es el Juez competente por el cual puedo iniciar una acción
relativa a esa relación juridica, los criterios de jurisdicción son muy simples y son solo dos:
el domicilio y Waser ( nombre del autor que lo creó), y el domicilio aparte de ser aceptado
unanimemente nos va a determinar en donde podemos presentar la demnda que uno de los
lugares es el domicilio del demandado y más de una vez nos va a convenir hacerlo ante ese
juez pensando que después vamos a tener que ejecutar la sentencia y es mejor hacerla en el
mismo territorio del juez que la dictó.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO CIVIL 1940-
En este tratado cambia ya que no utiliza la norma de conflicto, no manda a consultar una
ley sino que utiliza el método material y el propio tratado en el artículo 5 da una definición
de domicilio a los efectos del tratado, cada vez que estoy en el ámbito de este tratado si
tengo una norma de conflicto o una norma de jurisdicción( el juez del domicilio del
demandado o la capacidad se rige por la ley del domicilio) la definición de domicilio la
tengo que ir a buscar a este articulo 5.
Articulo 5:”En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente
Tratado, el domicilio civil de una persona fisica, en lo que atañe a las relaciones juridicas
internacionales, será determinado, en su orden, por las circuntancias que a continuación se
enumeran:
1- La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en el.
2- A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga
vida común; o, a falta del cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes
conviva.
3-El lugar del centro principal de sus negocios.
4-En ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple
residencia.
En su orden refiere que una en defecto de la anterior, uno norma subsidiaria no puedo elegir
la definición que más me guste, tengo que ir a la primera y si ésta no se da o se da en varios
lugares paso a la segunda y asi sucesivamente hasta que logre fijar un domicilio para la
persona.
En el primer numeral se da la misma definición que tiene nuestro derecho interno,
corresponde a una época determinada en la que el elemento subjetivo en la relación de
domicilio era relevante entonces se exigen los dos elementos: el objetivo: residencia
habitual y el subjetivo: ánimo de permanecer. En ordenamientos modernos de DIPr han
evolucionado y han dejado de lado el elemento subjetivo y solo toman el elemento objetivo
porque en el derecho interno resulta fácil ver en que ciudad tiene la persona ánimo de
permanecer pero a nivel del derecho internacional puede ser muy dificil establecer en
donde está el ánimo y entrar a indagar, el objetivo es más facil de determinar.En la vida real
es complicado establecer en ciertas ocaciones en donde tiene la persona la residencia
habitual y su ánimo de permanecer.
Supongamos que esa persona tiene residencia habitual en Uruguay pero no tiene ánimo de
permanecer o tiene ánimo de permanecer en más de un lugar, esta primera definición no
nos soluciona, pasamos al numeral segundo.
Hubo un caso que era de un señor que era Ingeniero en Sistemas que trabajaba para una
empresa multinacional, y esta empresa tenia su sede principal para la región en San Pablo y
a su vez tambien tenia en uruguay una empresa importante, y esta persona pasaba en vuelo
de montevideo a san pablo tenia un apto en ambos lugares y en la semana dependiendo las
necesidades pasaba tres dias en un lugar, cuatro en otro y asi ¿ En donde tenia el ánimo de
permanecer? Los dos inmuebles tenian el mismo valor ( en este caso con Brasil no sirve el
ejemplo, pero si con Argentina), en este caso pasamos al siguiente numeral.
Hubo un caso también de una señora que tenia una casa de antiguedades en San
Telmo(Argentina) y vivia abajo, pero a su vez tenia 2 hijos que vivian en Montevideo con
la abuela materna y la señora mantenia los hijos y la casa acá en uruguay pagaba todos los
gastos aparte de viajar permanentemente en su auto. Aduana le confiscó el auto porque le
dijo que tenia que hacer todos los trámites de importación y el gran problema era ver el
domicilio de esa persona ya que si estaba domiciliada en Argentina no tenia que pagar
impuestos de nada, entraba temporalmente pero si su domicilio era en uruguay, si tenia que
pagar y hacer los tramites de importación. En donde se busca la definición? En el articulo 5.
2-Segundo numeral que dentro de este hay dos o tres soluciones; en este numeral se refiera
al núcleo familiar, es el que le va a establecer a la persona el domicilio pero dentro del
propio numeral hay tres definiciones diferentes.
La primera: la persona se va a domiciliar en donde residan conyuge o hijos menores o
incapaces, la segunda: en donde viva el cónyuge con el cual conviva y por ultimo en donde
residan los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
Entonces tenemos la hipótesis de una persona que tiene esposa/esposo e hijos, una persona
que solo tiene cónyuge y no tiene hijos o una que solo tiene hijos
Este numeral solo nos va a servir en la hipótesis de una persona que esté casada o con hijos,
si hay una persona que no tiene hijos no cónyuge este numeral no nos sirve.
Si la persona efectivamente tiene cónyuge e hijos nos vamos a regular por la primer
definición, se va a considerar que una persona física capaz, un adulto va a estar domiciliado
en el lugar en donde vivan su conyuge y sus hijos no exigiendo convivencia, una hipótesis
super común: un matrimonio que se fueron a vivir a Argentina, se separaron y la señora se
vuelve acá a Uruguay y se quiere divorciar siendo el Juez competente para el divorcio va a
ser el del domicilio del demandado (supongamos que el viaja, va y viene a Paraguay y no se
puede establecer su ánimo de permanecer) , el domicilio va a ser Uruguay cuando puede ser
que solo venga 2 veces al año, los hijos viajan a visitarlo y el pasa viajando entre Paraguay,
Argentina y Chile y a los efectos del derecho internacional privado el domicilio se lo fija
por los el cónyuge y los hijos que no convive, es una solución atroz, se fija un domicilio
ficto que no va a tener que ver con la realidad .
En la otra hipótesis pasamos a que falta uno de estos; es decir, no hay cónyuge o no hay
hijos, y ahi si se exige entonces que convivan.Es muy dificil esta situación para los terceros,
averiguar si tienen conyuge por ejemplo una persona con la cual celebramos un contrato, y
luego averiguar si conviven, lleva a situaciones muy complejas en la práctica.
En el caso de la mujer que vivia en argentina, la aduana sostenia que vivia en uruguay
porque tenia a los hijos acá y ella sostenia que no porque no convivia con ellos.

DOMICILIO

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.5“En aquellos casos que no se encuentran
especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las
relaciones jurídicas internaciones, será determinados, en su orden, por las circunstancias que a continuación
se enumeran:
1º La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2º A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida en común; o, a falta de
cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3º El lugar del centro principal de sus negocios.
4º En ausencia de todas esas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia.”

El domicilio de la persona física capaz lo definimos como aquel lugar donde la persona tiene la residencia
habitual más ánimo de permanecer. Una definición idéntica a la que tenemos en el derecho interno; existe
el elemento objetivo (residencia habitual) más el elemento subjetivo que es el ánimo.
Después vimos que dentro del segundo inciso tenemos varias soluciones. Tenemos la primera solución que
es dónde esté radicado el núcleo familiar (integrado por cónyuge e hijos) con los cuales no se exige
convivencia. Alcanza con saber dónde están domiciliados el cónyuge y los hijos menores y ese será el
domicilio de la persona.
Después habían dos soluciones más, una es cuando la persona tiene cónyuge pero no tiene hijos (o tiene
hijos pero NO son menores); en ese caso el domicilio de la persona va a ser el del cónyuge con el cual
convive. Y la segunda opción es la hipótesis de la persona que tiene hijos menores (o incapaces) pero NO
tiene cónyuge; en ese caso también el domicilio de la persona es dónde están los hijos menores (o
incapaces) con los cuales conviva. También acá se exige convivencia.
Para recordarlo, si hay dos cosas, no exige que conviva. Pero si hay una y falta la otra, si deberá haber
convivencia.
Y todas las dificultades que ya vimos que generaba esto, el usar a otras personas (terceros) para definir el
domicilio de una persona. Les comentaba un caso que está en una de las revistas de Derecho Internacional
Privado era un caso que se plateó ante el juzgado letrado de aduanaporque era un caso de una señora que
tenía una casa de antigüedades en San Telmo, vivía arriba de la casa de antigüedades en un apartamentito
que tenía arriba pero a su vez tenía dos hijos menores de edad que estaban radicados en el Uruguay con la
abuela materna (es decir, la mamá de esta Señora) la señora era la que mantenía a sus hijos menores acá en
Uruguay; mantenía la casa dónde vivían, era la que se hacía cargo de todos los gastos de los chiquilines e
incluso de la abuela materna (su madre) también. Ella ejercía la patria potestad en todos sus sentidos,
estaba presente cuando era necesario que estuviera por un problema de salud o lo que fuera y viajaba
periódicamente. De pronto estaba toda la semana, viajaba los miércoles a Montevideo en el auto y se
quedaba hasta el fin de semana y el lunes se volvía para allá. A veces dejaba a un empleado de confianza
que tenía a cargo de la tienda de antigüedades y pasaba toda una semana en uruguay; en fin ella iba viendo
las necesidades del negocio y de los hijos y tratando de compaginar. A veces estaba más en un lugar, a veces
en el otro. Pero lo cierto es que esa persona no tenía un único lugar en el que sea su residencia habitual con
el ánimo de permanecer. En definitiva había como dos lugares, donde tenía residencia habitual o en ninguno
tenía residencia habitual, eso era una cosa imposible de determinar. Entonces el primer inciso del artículo
no nos servía para establecer su domicilio. Hubo que recurrir al segundo.
El tema acá es que la señora viajaba en su auto, matriculado en la República Argentina, que había comprado
allá y venia en su auto a Montevideo. En uno de sus ingresos al país, la aduana le decomisa el automóvil
porque dice que ella (a juicio de la Dirección Nacional de Aduanas) la señora está domiciliada en Montevideo
y por lo tanto tiene que hacer los trámites de importación del automóvil. No puede ingresar el automóvil sin
trámite de importación.
Ella dice que no, que en realidad está domiciliada en Buenos Aires y que el ingreso del automóvil es en el
régimen de admisión temporaria.
Finalmente se inicia el proceso en el Juzgado Letrado de Aduana donde se discute la postura de la aduana
(que está domiciliada en Montevideo y de ser así efectivamente debía tramitar la importación del vehículo)
y la posición de la señora (que sostiene estar domiciliada en Argentina y de ser así la Sra. Tiene razón e
ingresa con admisión temporaria como cualquier turista). Entonces lo interesante del caso, es saber dónde
está domiciliada la señora. Entonces tanto la señora como la aduana descartaban el primer inciso del Art. 5
obviamente ya que la residencia habitual más el ánimo de permanecer nos daba otros lugares o ninguno
dependiendo de cómo se viera.
Sin dudas había que ir al segundo inciso, la señora no tenía cónyuge (no recuerdo si era viuda o divorciada)
pero sí tenía hijos menores. Al no tener cónyuge no entra en la primera hipótesis del segundo inciso
(cónyuge+hijos sin importar la convivencia); sino que entra en la última hipótesis (hijos menores con los
cuales conviva).
Entonces la aduana decía que la Sra. Estaba domiciliada en Uruguay por que es donde están los hijos
menores con los cuales convive. Entonces ahí justamente surge la problemática que presenta este artículo
que es el tema de la convivencia, porque hasta dónde se puede decir que esa persona convivía con sus hijos.
¿Hay realmente una convivencia? ¿Qué se debe considerar convivencia? ¿Cuánto tiempo debe permanecer
la persona con los hijoso con el cónyuge para entender que convive? En este caso es bastante relativo el
asunto, repartido de distinta forma pero pasaba el mismo tiempo en un país que en el otro. ¿Realmente hay
convivencia con los hijos? Podríamos decir que no, que viene de visita y está unos días con sus hijos acá. La
señora decía que ella no convivía con sus hijos, la abuela sí, pero ella no.
Este segundo inciso del artículo del tratado plantea varios problemas. Primero la malísima solución de
definir el domicilio de un persona en función de dónde se domicilian otras. Y el absurdo que define el
domicilio de una persona capaz por el lugar donde están domiciliados incapaces. Que después vamos a ver
que el domicilio de los incapaces es dónde se domicilia el representante legal. Es al revés, el domicilio del
representante legal el que fija el domicilio del incapaz. Por ello es absurda esa solución del tratado, que se
complica más con esta exigencia de convivencia. Porque si tomamos al pie de la letra, si yo convivo con
alguien es porque tengo residencia habitual en ese lugar; y justamente pasamos a ese segundo inciso
porque no hay residencia habitual.
El tribunal finalmente entendió que no, no se podía comprobar que la señora efectivamente conviviera con
los hijos menores. Y por lo tanto no era de aplicación este segundo inciso.
Por ello la señora decía que había que ir a la tercera hipótesis que plantea el artículo, que es el lugar donde
tiene el centro principal de sus negocios. Y acá sí, no había problema porque sin duda esto estaba en Buenos
Aires en la casa de antigüedades que era de donde obtenía todo el dinero que le permitía mantener a los
hijos, el apartamento en Buenos Aires y todo.
Finalmente el tribunal entendió que la Señora según el inciso tercero del art 5 estaba domiciliada en Buenos
Aires, y tenía razón la señora en que el auto podía entrar en calidad de admisión temporaria.
Este tercer inciso, parece muy claro. Pero hay hipótesis en que la cosa no es tan clara. Hay personas que
justamente el hecho de que viajen permanentemente de un lugar a otro es porque trabajan en dos lugares.
Ya les había comentado el caso del Sr. que viajaba de San Pablo a Montevideo ya que asesoraba a la
empresa en ambos lugares. También tuvimos el caso de una persona que era gerente de personal de una
empresa naviera que tiene su matriz en Buenos Aires y filial (con todo lo que implica de Derecho Comercial
una filial –que depende económicamente, pero es independiente jurídicamente-) pero el Sr. gerenciaba
todo lo que tenía que ver con recursos humanos tanto de la matriz como de la filial. Viajaba constantemente
a lo largo de la semana. En ese caso ¿cuál es el centro principal de los negocios? ¿A qué se refiere con centro
principal de los negocios? Acá lo que hay que tener en cuenta que a veces no va a ser posible determinarlo,
En este caso del gerente de recursos humanos no fue posible determinar el centro principal de los negocios
porque en realidad hay que estar al factor económico. ¿Dónde percibe mayores ingresos? El problema es
que este señor percibía los ingresos (que en el año 40 no existía) a través de transferencias bancarias,
cuentas electrónicas, etc. No se podía determinar que recibiera más dinero de un lado que de otro,
simplemente percibía una masa salarial que se le adjudicaba a su cuenta bancaria y era difuso saber si era la
matriz o la filial. En general a lo que hay que estar es a de dónde se percibe la mayor cantidad económica.
Dónde está el fuerte del ingreso, dónde percibe mayores ingresos. Cuando esto se puede determinar, ahí es
donde está el centro principal de los negocios. Más allá de dónde realiza las actividades. Porque a veces
puede desarrollar actividades en dos lugares pero el fuerte del ingreso o la totalidad del ingreso lo percibe
en un lugar.
En el caso que tampoco sea posible determinar el centro principal de los negocios, hay un tercer inciso, que
es como el residual. Que cuando no entra en ninguno de los otros se considera domicilio el lugar donde la
persona tenga la simple residencia. Entonces ahí pasamos a algo muy muy muy breve. En el caso del gerente
de recursos humanos era necesario saber dónde estaba domiciliado para notificarle de una demanda, se le
debía hacer en el lugar de la simple residencia. Es decir el lugar donde se encontrara a la hora de hacer la
notificación. En definitiva el juez Argentino le solicitó al notificador y este fue 3 o 4 veces hasta que lo ubicó
en el apartamento que tenía en Buenos Aires y allí fue notificado. El justamente impugnó esa notificación,
por eso toda la discusión, pero está correctamente notificado.
El tratado del 40 tiene a su vez como el tratado del 89 una norma que consagra un principio general del
domicilio en el derecho internacional privado que es el artículo 6.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art. 6 “Ninguna persona puede carecer de domicilio ni
tener dos o más domicilios a la vez”

El otro texto convencional que tenemos que regula el domicilio es Convención Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado.
¿Cuándo usamos esta convención? Cada vez que tengamos que utilizar alguna otra de las Convenciones
Interamericanas que utilicen el punto de conexión domicilio. Por ejemplo, cuando veamos obligaciones
alimentarias, hay una convención interamericana sobre obligaciones alimentarias que regula ley aplicable,
juez competente para obtener una pensión alimenticia. En caso de que el acreedor y el deudor estén en
diferentes estados vamos a ver que el punto de conexión será el domicilio, y para ello tendremos que
recurrir a esta convención. Por eso se dice que las convenciones interamericanas forman en realidad un
Sistema Americano de Derecho Internacional Privado y como que se alimentan unas con las otras.
Vamos a ver cómo regula la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el
Derecho Internacional Privado el domicilio de las personas capaces.

Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado /
Art. 2 “El domicilio de una persona física será determinado en su orden por las siguientes circunstancias:
1º El lugar de residencia habitual;
2º El lugar del centro principal de sus negocios;
3º En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;
4º En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

A diferencia del tratado del 40 elimina el aspecto subjetivo; ya no se va a tener en cuenta el ánimo.
Al igual que el tratado del 40 este artículo tiene un orden, la primera opción, si esa no me sirve paso a la otra
y así.
Lo primero que tengo que tener en cuenta para definir el domicilio de una persona es el lugar de residencia
habitual. El elemento ánimo, no se tiene en cuenta, esto facilita muchísimo las cosas. Ya que puede ser que
tenga residencia habitual en un lugar sin el ánimo de permanecer. Esto es producto de una evolución, se va
dando la objetivación del punto de conexión y abandonando cada vez más aquel concepto tradicional que
surge como decíamos del Derecho Romano. Que para el derecho interno funciona sin dudas, pero para el
derecho internacional privado causa muchísimos inconvenientes. Si fuera difícil determinar la residencia
habitual de una persona ya sea porque no tiene uno o tuviera más de uno; se pasa a la siguiente hipótesis.
El lugar del centro principal de sus negocios, se elimina toda referencia al núcleo familiar. Expresamente la
delegación de Argentina quisoincluir la hipótesis del núcleo familiar como en el tratado del 40 y la
delegación de Uruguay se opuso. Ya que consideró todos los inconvenientes y lo absurdo que era que
personas incapaces determinaran el domicilio de un capaz. Si por el centro principal de sus negocios no se
puede determinar el domicilio, se pasaría al tercer inciso.
Esta es la misma solución que el tratado del 40, pasamos a una residencia simple. Pero este artículo tiene un
último inciso inclusive más tenue. ¿Qué diferencia hay entre la simple residencia y el lugar donde se
encontrare? El lugar donde se encontrare es mucho menos que la simple residencia. Por ejemplo una
persona está pasando por un aeropuerto y ahí es el lugar donde se encontrare. Nadie reside en un
aeropuerto, sin embargo si corresponde la aplicación de este último inciso, su domicilio podría llegar a ser
este. La delegación Peruana sobre todo había solicitado esto ya que ellos a nivel interno tienen toda una
diferenciación basada en periodos de tiempo entre domicilio, residencia habitual, simple residencia.
Entonces para la delegación peruana, para el derecho peruano, la simple residencia implica un cierto
periodo de tiempo de permanencia en territorio peruano. Una delegación trajo a colación el caso de
ErrolFlynn actor norteamericano que vivía en un bote. La esposa de Flynn de la cual ya estaba separado, se
quería divorciar, El inconveniente que se planteaba era para notificar la demanda de divorcio, ya que
residencia habitual no tenía ninguna; centro principal de sus negocios era todo el mundo ya que sus
películas se veían en el mundo entero; el lugar donde tiene la simple residencia tampoco, ya que esta es en
el bote. En esa oportunidad lo que sucedió es que los abogados de la Sra. Averiguaron que el bote iba a
recalar en puerto Mexicano a arreglar unas averías que había tenido e iba a estar en puerto por lo menos 8 o
9 días. Lo notificaron en el mismo puerto.
Normativa de fuentes nacionales; el apéndice no tiene una definición de domicilio como punto de conexión.
Alfonsín decía que en el caso de la definición de domicilio había que ir a buscarla a la lexfori. Había que
recurrir al Código Civil / Art.24 “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente,
del ánimo de permanecer en ella.
El domicilio civil es relativo a una sección determinada del territorio del Estado.”
Esta postura fue criticada por toda la doctrina ya que él mismo sostenía la autonomía del Derecho
Internacional Privado; y si este es autónomo no puede recurrir al derecho civil interno.
La doctrina mayoritaria (casi unánime) en cambio sostiene que al punto de conexión domicilio no estar
definido podríamos entender que en cierta medida hay un vacío (dicen unos) o que no se puede interpretar
(dicen otros) porque no les da las herramientas el propio apéndice. Sea como sea (problema de
interpretación o un vacío) tengo que recurrir al Código Civil / Art. 16“Cuando ocurra un negocio civil, que no
pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de
las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.”
No es que integro;recurro o utilizo el Art. 16. Ya que es de alcance general porque está en el título
preliminar. El fundamento de la ley análoga se entiende en derecho internacional privado que don aquellas
normas convencionales que el Uruguay haya ratificado y que regulen esta materia. En el caso de domicilio la
ley análoga que tengo, que forma parte del ordenamiento jurídico uruguayo es la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. Porque es la
última ratificada por Uruguay en el tiempo, por lo tanto se entiende que refleja la postura actual de
Uruguay con respecto a ese tema. Por lo tanto; ¿cómo vamos a definir el domicilio por el apéndice del
Código Civil? Recurriendo por la vía de la integración (por lo que nos manda el art 16) a la ley análoga; la
Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. Así
que cada vez que en el apéndice tengamos que determinar o definir el punto de conexión domicilio vamos a
ir a lo que nos dice esta convención.

DOMICILIO DE LOS INCAPACES

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.7 “Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes legales.”
Tenemos una definición del domicilio de los incapaces que les asigna un domicilio ficto o legal. Porque lo
que hay que ver es dónde están domiciliados sus representantes legales, ya sean padres, tutores o
curadores. En la realidad puede no coincidir el lugar donde reside realmente el incapaz con el lugar donde
está domiciliado. En el tratado del 40 tiene la misma solución.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.7 “El domicilio de las personas incapaces sujetas a
patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos el lugar de su
representación.”

Los dos tratados definen para el domicilio de los incapaces ese domicilio legal o forzoso en definitiva es
dónde están los representantes.
El tema es ¿cómo definían el domicilio de los CAPACES estos tratados? El del 89 era una norma formal,
mandaba a consultar la ley del estado donde la persona tenía su residencia para ver si ese lugar era
considerado domicilio. Y el tratado del 40 requería residencia habitual más ánimo. En el primer caso, del
tratado del 89 todos los estados partes en sus derechos internos le daban relevancia al elemento subjetivo y
ene l tratado del 40 directamente el propio tratado le da relevancia ya que era una época en que el
concepto del domicilio en el derecho internacional privado coincida con el del derecho interno como les dije
que venía del derecho Romano que tenía influencia el ánimo. Pero ¿qué pasa? Todos sabemos que el ánimo
del INCAPAZ no es relevante jurídicamente, entonces no podía un incapaz fijar su propio domicilio si para
eso era necesario tener en cuenta su ánimo. Por ello se le fija un domicilio legal. La cosa parece muy simple,
PERO DÓNDE TINEEN EL DOMICILIO LOS RESPRESENTANTES LEGALES?

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.6 “Los padres, tutores y curadores, tienen su domicilio
en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan”

¿Dónde están domiciliados los padres? En el lugar o en el estado CUYA ley regula esa patria potestad, tutela
o curatela. Lo que nos lleva a preguntarnos:
¿Qué ley regula la patria potestad, tutela o curatela? Entonces ahí tenemos que irnos a los capítulos que
regulan la patria potestad, el artículo 14.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.14 “La patria potestad en lo referente a los derechos y
deberes personales se rige por la ley del lugar que se ejercita”

Es un círculo vicioso, los incapaces se domicilian dónde está domiciliado el representante legal. ¿Dónde se
domicilia el representante legal? En el lugar cuya ley regula la función (padre-patria potestad). ¿Por qué ley
se regula la patria potestad? Por la ley del Estado donde se ejercita la patria potestad. Y ¿Dónde se ejercita
la patria potestad? Dónde está el incapaz. Pero, ¿dónde está el incapaz?. En el domicilio del representante
legal. Y así seguimos…
Por lo tanto la doctrina le dio una solución interpretando las actas, las disposiciones que se dieron, el
espíritu, es decir cuál era la finalidad que perseguían los distintos delegados de los estados; era que al
incapaz esté domiciliado donde en definitiva vivían efectivamente los representantes legales (los padres).
Pero por la interpretación que le da la doctrina para poder darle una solución, ya que la propia Convención
de Viena dice que cuando los términos de un tratado lleve a resultados absurdos o ambiguos hay que tratar
de interpretarlos. Ahí se puede, ahí autoriza la Convención de Viena a recurrir a las actas de elaboración del
tratado y dice que hay que interpretarlo de manera que se logre el fin querido por el tratado.
En este caso el objetivo era que el menor o el incapaz no fijará él mismo su domicilio, sino que quedara
dependiendo del lugar donde viven sus padres, en el caso de la patria potestad.
EN el caso de la tutela y la curatela la cosa mejora un poquito. No tanto por la aplicación del tratado que es
nefasta y rarísima, sino porque en el caso de tutela o curatela tenemos un proceso judicial, tenemos un acto
judicial, que define el tutor o el curador. Y por lo general las normativas internas establecen que para poder
ser tutor o curador se debe encontrar en el lugar donde está el incapaz. Entonces, tenemos que hacer el
mismo razonamiento.
¿Dónde están domiciliados los incapaces sometidos a curatela o los menores sometidos a tutela? En el lugar
donde están domiciliados el tutor o el curador. ¿Dónde están domiciliados el tutor y el curador? En el Estado
cuya ley regula la tutela y la curatela. ¿Por la ley de qué estado se regula la tutela y la curatela? Para ello
debemos de recurrir al Art. 21.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.21 “La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y
obligaciones que imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo”

Entonces acá es más simple, hay que ver en qué lugar fue discernido el cargo y ahí van a estar domiciliados
el representante legal y por ende el tutelado o cuartelado.

Vamos a ver que pasa con el tratado del 40, dijimos que había una solución en el artículo 7.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.7 “El domicilio de las personas incapaces sujetas a
patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos el lugar de su
representación.”

Esto se lee de la misma forma que el tratado del 89. El domicilio de los representantes legales es el estado
por cuya ley se rige la función que están desempeñando (tutela, curatela o patria potestad). ¿Por qué ley se
rige la patria potestad? (para comenzar con los padres).

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.18 “La patria potestad, en lo referente a los derechos y
a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita.”

El domicilio de quién la ejercita, es decir el domicilio de los padres. ¿Cuál es el domicilio de los padres? Art. 7
el estado por cuya ley se rige la función que desempeñan. ¿Y cuál es el Estado? El del domicilio y así
seguimos, no termina más. Es un círculo vicioso, no termina más.
Por lo tanto tenemos el mismo problema, y la doctrina llega a la misma solución que llegaba con el tratado
del 89. El domicilio del incapaz va a ser el lugar en definitiva donde están radicados efectivamente los
padres. En el caso que veíamos hoy por ejemplo que la madre tenía la casa de antigüedades en Argentina y
los menores residían en Uruguay, el domicilio de esos menores será en Argentina.
¿Y si los padres están domiciliados en estados diferentes cuál es la ley que se aplica? Hay una tendencia de
la jurisprudencia a creer que será la del padre que tenga la tenencia, que convive con el niño. También hay
una concepción mayoritaria de la doctrina en cuanto a las concepciones más modernas en cuanto al
instituto de protección de los menores en general todos los convenios y tratados más modernos, rescinden
totalmente de este domicilio ficto de los menores y atienden a la realidad. Ya no se usa respecto de los
menores el punto de conexión domicilio por la dificultad del ánimo; sino que se utiliza el punto de conexión
residencia habitual del menor. Directamente ni nombran el domicilio, se va al concepto real. Pero eso
cuando veamos patria potestad se va a profundizar.

Con la tutela y la curatela tenemos la misma situación que con el tratado del 89 que si bien es mucho más
complicado el articulado la solución a la que llegamos es la misma.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.27“Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio
de la tutela y de la curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”

¿Dónde se domicilia el incapaz? En el domicilio del tutor o curador. ¿Dónde se domicilia el tutor o curador?
En el estado cuya ley se regula la función que desempeña. Esto será en el domicilio del incapaz, y así sería un
cuento sin fin.

Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado /
Art. 3 “El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de
abandono de aquellos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior”

También consagra un domicilio legal o ficto de los incapaces. ¿Dónde se regula el domicilio de una persona
capaz? Por el Art. 2 El lugar donde están domiciliados el tutor y el curador o los padres. Con el tutor y el
curador no tengo problema porque es uno. ¿Pero con los padres? Otra vez tengo el mismo problema, y si no
viven en el mismo lugar? La doctrina y la jurisprudencia entienden que se prioriza el interés superior del
niño, se prioriza proteger el instituto de protección del niño, la figura del niño. Entonces se procura cuando
viven todos en estados distintos el lugar donde efectivamente se encuentra radicado el niño. Tanto en el 89
como en el 40 había una visión sobre los menores e incapaces, que eran objetos de derecho. Pero no
sujetos. Todavía hay estados que tienen esta posición, por ejemplo Estados Unidos, país que no ratifico la
Convención de derechos del Niño.
Esta Convención la complica más con su segundo inciso. Si querían proteger al incapaz, bien que lo
hicieron… El chiquilín es abandonado y resulta que en vez de mantener el domicilio del representante que lo
abandona por lo menos para que pueda tomar todas las medidas de protección inmediatas, no. Es el que
tenía antes.
Pasó un caso con Italia que una señora uruguaya que tenía una beba de 2 años que la Sra. viajó a allí y fue a
una confitería con su beba. La señora de repente se levanta y se va. La niña quedo abandonada en una
ciudad en Italia. ¿Cuál es el domicilio de esa bebe? Según esto era el de su madre hasta el momento en que
su madre la abandonó, cuando la madre la abandonó ya no estaba domiciliada en Italia. ¿Y dónde es el
domicilio anterior? No tiene, no existe. Esta solución es muy criticada ya que a un menor incapaz que está
en una situación extrema de vulnerabilidad (porque recién fue abandonado) esta solución lo pone en una
peor solución todavía. En la práctica nadie le da uso a esta solución. En general hoy (que fue lo que paso en
ese caso) si el niño se encuentra abandonado se toman las primeras medidas de protección. La madre dejó
con la documentación a la niña por lo que se pudo saber quién era y que era uruguaya. Las autoridades
Italianas se contactaron con la embajada de Uruguay en Italia y las autoridades uruguayas averiguaron y se
encontró a una tía de la niña que estaba acá en Uruguay y ella tenía realmente interés de hacerse cargo de
la niña. Las autoridades uruguayas solicitaron que la niña fuera repatriada, para que la menor quedara a
cago de su tía.
En el apéndice del código civil como sucedía con el domicilio de las personas capaces, lo vamos a ir a buscar
a la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado.
Utilizando los métodos de integración o interpretación del Art. 16 del Código Civil

DOMICILIO CONYUGAL

Es un punto de conexión que se utiliza en varias categorías, divorcio, régimen de bienes en el matrimonio,
nulidad del matrimonio. Varias categorías lo utilizan para determinar la ley aplicable y algunas lo utilizan
para determinar el juez competente. Por eso es importante.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.8“El domicilio de los cónyuges es el que tiene
constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro”

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.8“El domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde
viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido.”

Los dos tienen la misma solución. La cuestión es que los dos incisos de los dos artículos nos dicen que el
domicilio conyugal es donde viven ambos cónyuges. En la realidad aunque no vivan de consuno, si los dos
viven en el mismo país (uno en Montevideo y el otro en Maldonado) a los efectos internacionales está claro
que el domicilio conyugal es en Uruguay, aunque no vivan de consuno. Lo que tengo que saber es si la ley
aplicable es la ley uruguaya, y lo será en base que ambos viven en el mismo estado. No hay dificultad con
esta primera parte.
El problema es cuando no tienen domicilio constituido, no viven de consuno o ni siquiera en el mismo país.
Ahí tenemos el segundo inciso de ambos artículos. Esta solución que plantea hay que adecuarla a la época
donde las mujeres teníamos una incapacidad relativa. Cuando se hace el tratado del 40 por ejemplo ni
siquiera había divorcio, la persona que estaba casada estaba bajo un instituto de protección que estaba a
cargo del marido.
Ese segundo inciso es inadmisible hoy por hoy ya que es ampliamente discriminatorio por razón de género.
No se podrá admitir en vista que es contrario entre otras cosas a los Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, Pacto de San José de Costa Rica que prohíbe todo tipo de discriminación, consagra el derecho
de igualdad de las personas.
Entonces, como lo definimos. Hay unanimidad de que esta segunda parte del Art. 8 no se puede aplicar, el
tema es que hay distintas matices de por qué razón no se puede aplicar. Vamos a empezar por el más viejo;
por un lado está la postura de Alfonsín, que sostiene que viola el orden público internacional y que el Art. 8
habría que integrarlo con el Art. 9 de la ley de derechos civiles de la mujer.
Hay otra corriente que sostiene que no se procede a aplicar la excepción de orden público ya que ésta
corresponde aplicarla cuando es una norma de derecho externo y en este caso se está hablando de una
norma de derecho interno. En vista que el tratado fue ratificado e integrado a nuestro ordenamiento.
Otra corriente (Esc. Corbo) decía que en realidad el artículo 9 de la ley de derecho civil de la mujer que
establece que cada cónyuge puede fijar su propio domicilio ES una norma de aplicación inmediata necesaria.
En realidad cumple la misma función que la excepción de orden público, proteger esos principios esenciales
de orden público internacional.
Hay un tercer sector de la doctrina (por ejemplo el Dr. Telechea, Fresnedo y la profesora) que entiende que
en realidad nuestro sistema no tiene normas de aplicación inmediata necesaria. Para que exista una norma
de aplicación inmediata necesaria tiene que decir expresamente el legislador, porque como es algo tan
excepcional, tiene que estar establecido. Y nuestro legislador en ningún caso ha dicho que se trata de una
norma de aplicación inmediata necesaria. Ellos entienden que este inciso es contrario a una norma ius
Cogens internacional (normas imperativas del derecho internacional público que no pueden ser modificadas
por tratados ni pueden ser contrariadas por tratados). La propia Convención de Viena sostiene la nulidad del
tratado en caso que contenga estas características. La Convención de Viena dice que si una norma de ius
Cogens es SUPERVINIENTE (como en este caso, porque cuando se creó el Tratado del 89 y 40 no se violaba
nada) ese artículo del tratado es nulo.
Se tome la razón que se tome, culminamos en que este segundo inciso no se aplica. Por lo tanto si hay dos
cónyuges que viven en estados distintos NO TENDRÁN DOMICILIO CONYUGAL. Va a pasar que cada uno de
esos cónyuges fija su propio domicilio, de acuerdo a la definición de persona física capaz que da el tratado
del 89 o el tratado del 40.

El tratado del 40 tiene a su vez el artículo 9, que Uruguay lo reservó. Por lo tanto para Uruguay no existe.

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 / Art.9“La mujer separada judicialmente o divorciada
conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido
conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio
propio”

El tratado del 89 en el artículo 8 decía:

Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 / Art.8 “…

La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro”

Reservó el artículo 9 del tratado del 40, no porque fuera discriminatorio (por que no es más discriminatorio
que el 8). Sino porque en el art 9 se establece que la mujer CASADA abandonada por el marido tenía LA
POSIBILIDAD de fijar un domicilio propio en otro país. ¿Cómo se apartaba del principio que si la mujer era
casada y no vivían de consuno era el domicilio del marido? Aunque la hubiera abandonado, no importaba.

Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado /
Art. 4 “El domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de
cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2.”

La solución que la doctrina le da a los tratados de Montevideo, acá se consagra expresamente. Si viven de
consuno o en el mismo país, ese es el domicilio conyugal. Pero si no viven ahí, no hay domicilio conyugal.
Cada cónyuge fija su propio domicilio siguiendo las pautas del artículo 2.

Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado /
Art. 5 “El domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que haya tenido en el territorio del Estado
acreditante. El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de
su Gobierno, será el del Estado que los designó.”

Es decir que si el funcionario diplomático es uruguayo, el último domicilio lo había tenido en Uruguay que es
el estado acreditante.

Cuando uno se va de viaje en misión oficial (a participar a una convención de la OIT por ejemplo) conserva el
domicilio del Estado al que está representando. En este caso sería Uruguay.

ARGENTINA NO RATIFICÓ LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS

FÍSICAS. Con argentina aplicamos el tratado del 40 y si hay alguna definición como la de domicilio de los
diplomáticos (que no la tiene el tratado del 40) nos comportamos como si no hubiera tratado. Vamos al
apéndice del código civil, pero como ahí si no hay ninguna definición vamos a hacer todo el procedimiento
de integración con el artículo 16 con la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas.
 CAPACIDAD DE GOCE

Es la aptitud de todo individuo de la especie humana de ser titular de derechos y obligaciones.

Refiere a la existencia, cuando alguien es persona.

Existen normas de rango superior, de Ius cogens internacional, declaración universal de derechos
del hombre, la convención interamericana de DDHH...

Estas normas de Ius cogens internacional que son de rango superior, son coincidentes en afirmar
que cualquier individuo de la especie humana por pertenecer a dicha especie es persona. Esto es
tiene capacidad de goce. Lo que presenta ciertas diferencias de posturas, filosóficas y morales, es
con respecto al momento de comienzo de esa personalidad, desde que momento ese individuo de
la especie humana es persona. Tenemos el Pacto de San José de Costa Rica, que nos habla de
concepción, pero no todas las legislaciones de todos los estados contemplan esa situación. Algunas
legislaciones sostienen que es a partir del nacimiento, y otras como es el caso de la nuestra,
condicionan su comienzo al nacimiento sino que exige otras condiciones, como por ejemplo la
viabilidad de la persona, para ser persona y que tenga capacidad de goce.

Con respecto a que todo individuo de la especie humana es persona, no habría dudas, pero ¿Qué
pasaría si el derecho interno de un Estado estableciera que los individuos de la raza negra no sean
personas? Es decir negarles la capacidad de goce a esas personas. Caso real del apartheid.

Qué pasaría si reguláramos esta capacidad de goce a través de una norma de conflicto, y esta
indicara como aplicable el derecho de ese estado, que contiene esa regulación que a cierto grupo
de individuos, por el hecho de tener determinadas características físicas o lo que sea, le negara la
calidad de personas.

Ese derecho interno de ese estado nunca va a tener aplicación extraterritorial, fuera de las
fronteras de ese estado que lo creó, porque es contraria a las normas de ius cogens internacional.
Y en definitiva ningún otro estado va a aplicar ese derecho aun cuando su norma de conflicto se lo
indique como aplicable porque probablemente va a oponer una excepción de orden público. Ese
derecho interno que establece una ausencia de personalidad para determinado grupo étnico, solo
se va a aplicar dentro del territorio del estado que la creo por la fuerza que tiene su soberanía, a
través de sus instituciones jurídicas, policiales, etc.

La mayoría de la doctrina entiende que la capacidad de goce no puede ser objeto de regulación por
una norma de conflicto, porque puede pasar que el derecho al cual me remite la n. de conflicto
puede ser igual a esa n. de Ius cogens que establece el principio universal que todos los individuos
de la especie humana son personas, o que sea un derecho que niega esa calidad de persona a un
determinado número de individuos y por tanto no se va a poder aplicar. Por tanto no tiene sentido
recurrir a una solución conflictual.

Recurrir a una solución de conflicto podría tener lógica, para determinar en que momento comienza
la personalidad, si es en la concepción o nacimiento o se exige algo más. Y vamos a ver que nosotros
tenemos normas de conflicto que regulan la capacidad de goce, y la doctrina entiende que lo que
puede tener en cuenta del derecho al cual remite la misma, es sobre el comienzo y la finalización,
siempre y cuando no vulnere los mínimos que establece los principios que esas normas de Ius cogens
internacional contienen.

¿Qué pasaría si el derecho interno de un Estado, previera la muerte civil, el individuo no tuviera
más existencia jurídica a pesar de seguir existiendo físicamente?, acá habría una finalización de la
personalidad o capacidad de goce que no coincide con el momento de la muerte. Y es una norma
consagrada en instrumento de rango superior, de Ius cogens internacional, que la única forma de
finalización de la personalidad es la muerte, no puede haber otro motivo de finalización. O que un
derecho limitara el nacimiento de la personalidad por muchos años, estaríamos en la misma
situación del apartheid, que planteamos al principio de clase. Solo se aplicarían dentro del estado
que la dictó, no tienen aplicación fuera de ese estado. Entonces hay un mínimo fijado por esas
normas de Ius cogens internacional con respecto al comienzo y a la finalización de la personalidad.
Se es individuo de la especie humana desde el momento que se nace, ese es el mínimo, si hay un
derecho que lo amplia puede tener un efecto fuera de fronteras del estado que lo creo, porque es
favorable. Pero no podría tener una aplicación extraterritorial, un derecho como el nuestro que
limita ese comienzo, ya que no alcanza solo con el nacimiento. Lo mismo sucede con la finalización,
en nuestro derecho comienza con la muerte, si hubiera algún derecho que extinguiera la
personalidad antes de la muerte de la persona por otros motivos, sacando el instituto de la
ausencia, como por ejemplo la muerte civil, jamás se aplicaría fuera de fronteras por más que
hubiera una norma de conflicto que se remita a ese… (11.37). La doctrina ha sostenido que la
regulación que la capacidad de goce mediante una norma de conflicto no es la solución más
deseable, en realidad estaría regulada por esas normas de rango superior que establecen ese
mínimo.

CAPACIDAD DE EJERCICIO.

Si, debe estar regulada por norma de conflicto, porque es la que indica cual es el derecho aplicable
a la capacidad de ejercicio, que va a tener un momento que se va a iniciar, hay todo un rangos de
edades, sin perjuicio de lo que vimos de la excepción de orden público, que por ejemplo si un
derecho interno establece que la capacidad de ejercicio iniciara a los 8 años, podríamos llegar a
oponer esta excepción. Pero no hay una norma de Ius cogens que diga que la capacidad de ejercicio
se debe adquirir desde una determinada edad. Lo que si sucede con la capacidad de goce.

REGULACION LEGAL.

Las UNICAS normas reguladoras de estas categorías son: Los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil del 89 y 40 (arts. 1 en ambos), y en el apéndice del Código Civil (art. 2393).

Art 1 Tratado del 89: La capacidad de las personas, no distingue el tipo de capacidad, el punto de
conexión es el domicilio de la persona (principio básico de nuestro sistema).

La idea de los tratadistas al no distinguir entre ambos tipos de capacidad, fue abarcar a ambas. A
lo cual la doctrina mayoritaria a nivel nacional e internacional, como ya hemos visto sostiene que
regular la capacidad de goce por una norma de conflicto no tiene sentido, por ese límite de las
normas del Ius cogens, que ya impone una norma material respecto de la capacidad de goce, todo
individuo de de la especie humana es persona, mínimo desde el nacimiento, es una norma
material. Si la norma de un estado contraviene la misma, nunca va a tener aplicación otra
territorial.

Otro problema que surge es que no es posible regular una capacidad de goce por la ley del domicilio
de la persona. Porque no puede tener domicilio una persona que no tiene existencia jurídica. La
solución de conflicto para una capacidad de goce no es aplicable, ya que tiene problemas de
aplicación práctica.

Lo mismo sucede con el tratado del 40 y el 2393 del C.C.

Art. 1 del Tratado del 40: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por
la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de
religión, raza, nacionalidad u opinión”.

Art. 2393 del Código Civil: “El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley de su
domicilio.”

Ambas disposiciones son muy parecidas, el tratado del 40 distingue entre ambas capacidades,
existencia refiere a la capacidad de goce, pero regula a ambas por la ley de domicilio. Entonces
tenemos los mismos problemas prácticos que en el tratado del 89. A) No es posible saber el domicilio
de un individuo que todavía no es persona. B) No importa lo que diga la ley de domicilio porque o
bien es igual a la norma de Ius cogens y considera por pertenecer a la especie humana es persona,
o bien es limitativa de esa norma de Ius cogens entonces no se aplica. Carece de sentido recurrir a
esta solución de conflicto, la única capacidad que se puede regular mediante norma de conflicto es
la de ejercicio.

Norma nuestra, establece que una persona para que tenga existencia nazca viable y viva por mas
de 24 hs, solo va a tener vigencia dentro del territorio nacional, es limitativa del principio universal
establecido por la norma de Ius cogens de que se es persona desde que se nace. Otro estado por
más que su norma de conflicto le indique que es aplicable el derecho uruguayo, no va a estar
obligado a aplicar nuestra norma

Nos vamos a concentrar en la capacidad de ejercicio que es la única que se va a regular por una
norma de conflicto.

Acá tenemos el primer problema de la naturaleza des variable de ese punto de conexión, ya que la
persona puede cambiar de domicilio muchas veces durante su vida. Que pasa entonces con la
capacidad de ejercicio? Porque si puede variar el derecho que se aplica a esa capacidad de ejercicio,
puede pasar que esa persona sea capaz domiciliada en el Estado A, y cambie su domicilio al Estado
B y se transforme en incapaz. Eso no puede suceder porque genera una incertidumbre jurídica ya
que afecta el comercio internacional (relacionamiento entre personas de diferentes estados). Puede
afectar a los negocios jurídicos también.
A los puntos de conexión variables, el legislador buscaba la forma de solucionar los conflictos
móviles que se generaban, a través de darle fijeza al punto de conexión mediante un elemento
temporal, como por ejemplo el caso de reg. de bs matrimoniales, que lo regula por la ley del
domicilio matrimonial, el primer domicilio matrimonial, por lo tanto transforma el propio legislador,
un punto de conexión que es variable en un punto de conexión que es fijo. Ya que a lo largo del
matrimonio, los cónyuges podrán tener varios domicilios pero el que importa es el primero y es un
solo.

En el caso de la capacidad el legislador no le dio fijeza, mediante un elemento temporal, pero lo

remedió, recurriendo al reconocimiento de los derechos adquiridos, que está expresamente
consagrado en el art. 7 de la Convención de normas generales, para cualquier categoría en la que
se plantee este problema con el punto de conexión móvil, y se plantee un conflicto en el que la
teoría de los derechos adquiridos pueda darle un remedio.

En el caso de la capacidad está establecido en los tratados de Montevideo;

art 2 T del 89: “El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor
edad o habilitación judicial.”

Art. 2 T del 40: “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida”.

Son casi idénticos, salvo que uno dice “no restringe” y el otro “no altera” la capacidad adquirida. Se
ha planteado en su momento una discusión sobre la diferencia porque no restringe tenía que ver
con que si se adquirió la capacidad luego del cambio de domicilio no puede restringir, es decir si una
persona adquirió la capacidad cuando estaba en el estado a si se mudo al estado b, si según la ley
del b dice que es incapaz, eso implicaría una restricción entonces no se aplica, y hay que reconocerle
la capacidad que ya tuvo. Y por otro lado el termino no altera quiere decir que no cambia, si era
incapaz y se muda a un país donde es capaz, permanece incapaz, y viceversa. Esta discusión perdió
vigencia y hoy hay unanimidad en la doctrina en entender que si una persona adquirió una
capacidad de acuerdo al derecho de un determinado estado en el cual se encontraba domiciliado al
momento de cumplir la edad necesaria, luego al momento de cambiar de domicilio, no va a perder
la capacidad, porque ya la adquirió y le va a ser respetada en los demás estados. Pero puede suceder
la situación contraria, que este domiciliada en un estado donde la capacidad se adquiere a los 21 y
a los 19 años se muda a un estado donde la capacidad se adquiere a los 18, adquiere la capacidad
en virtud de la ley de su nuevo domicilio.

Hay unanimidad en la doctrina en entender que ambos arts. Significan que no se puede perder la
capacidad (derecho) que se adquirió, pero si no se adquirió y al cambiar de domicilio la nueva ley
aplicable, transforma en capaz a la persona, esa capacidad tiene plena vigencia y es a domicilio. Se
busca evitar la inseguridad jurídica, y que no se afecten determinados actos jurídicos.

En el apéndice del C.C tenemos el mismo problema, porque el punto de conexión también es el
domicilio, pero no tenemos la aclaración de que el cambio de domicilio no altera la capacidad
adquirida, sin embargo en el ap. Del C.C también opera este principio.
¿Por qué les parece que sucede esto?

En realidad no es necesario recurrir a la integración por aplicación del art. 7 Convención

interamericana, que la doctrina nacional entiende que es la norma reguladora del Teoría Derecho
General del derecho privado en el Uruguay. Nuestros aplicadores del derecho están obligados por
esa convención aun cuando el otro estado no se aparte. Este art. 7 se aplica para todas las
categorías.

Art. 7 de La Convención Interamericana sobre normas generales del DIPR: “Las situaciones jurídicas
válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una
conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que
no sean contrarias a los principios de su orden público. “

Otra cuestión que se ha planteado la doctrina, con respecto a determinar el alcance extensivo de la
categoría, si abarca las condiciones y las consecuencias o solamente las condiciones.

¿Cuál sería la consecuencia de no tener capacidad de ejercicio? Debe estar sometida esa persona
si o si a un instituto de representación, ya sea patria potestad, tutela o curatela, entonces la doctrina
entiende que esta categoría capacidad del apéndice de C.C abarca ambas cosas o solo las
condiciones.

En cuanto a Los tratados, el art 1 solo refiere a las condiciones requeridas para tener capacidad,
pero las consecuencias de no tener capacidad de ejercicio están reguladas en forma autónoma como
otras categorías a lo largo del Tratado.

Para cierta parte de la doctrina, en la categoría capacidad del 2393 del C.C, estarían también
reguladas las consecuencias, pero para la doctrina hoy mayoritaria solo abarcan las condiciones, y
no las consecuencias. La tutela, la curatela y la patria potestad respecto de hijos no menores, no
estarían incluidas en el apéndice del c.c. Habría un vacío legal.

Regla general de norma de conflicto es que la capacidad se regula por la ley del domicilio. Pero
hay ciertas excepciones, las cuales están previstas a texto expreso. Son conocidas como
capacidades especiales:

1. CAPACIDAD NUPCIAL, (art 11 Tratado de Montevideo del 89, y art 3 del T 40, ap. Del C.C). La
capacidad de las personas para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar donde se celebra.

2. CAPACIDAD PARA TESTAR (Art 44 y 45 del T. 89): no se rige por la ley del domicilio del testador
que es el régimen general, sino por la ley de ubicación de los bienes. ( las cuestiones prácticas que
se pueden suscitar, las vamos a ver cuando demos sucesión). No es capacidad especial en el T. del
40, se va regir por la ley del domicilio del testador. Y en el C.C, tampoco va a haber previsión expresa,
por tanto se rige por la regla general.

3. CAPACIDAD PARA CAMBIARIA, para obligarse en un titulo valor. (En el T de M no hay previsión
expresa, donde si está consagrada es en la CIDIP 1, Convención Interamericana sobre conflictos de
leyes en materia de letras de cambios, pagares y facturas, y la otra Convención Interamericana
sobre conflictos de leyes en materia de cheques). Rige la capacidad de la persona que se obliga por
un titulo valor, por la ley del lugar donde se contrajo la obligación, es decir donde se firma el
endoso no por la ley de domicilio de la personas.

4. CAPACIDAD PARA SER HEREDERO O LEGATARIO. Comparte con Telechea en que no es una
capacidad especial ya que la capacidad para ser heredero o legatario no refiere a una capacidad de
ejercicio, sino a una capacidad de goce. Está bien que sea regulado por una norma de conflicto, que
es la ley del lugar de situación de los bienes.

Tellechea opina que no es una capacidad especial porque la capacidad que regulan los arts.1 de los
T, el apéndice del CC, etc., refieren más que nada a la capacidad de ejercicio, es imposible la
aplicación práctica, no hay una regla general consagrada en el tratado con respecto a la capacidad
de goce, por tanto no se trata de una excepción. Esto es simplemente una regulación respecto a la
capacidad de goce, específica para la sucesión.

Otro sector de la doctrina tradicionalmente considera que es una capacidad especial porque se
aparta de la regla general, ya la capacidad no se regula por la ley del domicilio del heredero sino que
por la ley de ubicación de los bienes. En los T del 89 y 40, no así en el ap. Del C.C.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

JURISDICCIÓN, JUEZ COMPETENTE: podría iniciar por ejemplo una declaración de incapacidad.
Tenemos que ver el tratado del 89. A partir del art 56 los dos tratados se regula la jurisdicción.

Tratado del 89, Art. 58: “El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de
los derechos civiles debe seguirse ante el juez de su domicilio”.

En el tratado del 40 es también a partir del art. 56. Inc. 1: “Las acciones personales deben
establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado”.

Cuál sería el juez competente en esta categoría? El juez del domicilio, salvo que se tratara de alguna
de las capacidades especiales. Consagra el criterio base. La solución es idéntica en ambos tratados,
uno mediante una base especifica de jurisdicción y otro mediante regla general.

Segundo inc. del art. 56: “Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales”.

No puede funcionar porque no hay demandado, el proceso de incapacidad, es un voluntario.

El inc. 3 del art. 56: La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Refiere a acciones personales patrimoniales, y esto es una acción personal. Tampoco aplica.
Y en el ap. Del C.C, ART. 2401, el Juez que sería competente es el del domicilio, es el mismo criterio
base.

Conclusión, los tres instrumentos, tienen la misma solución, puesta de distinta manera. Ley
aplicable la del domicilio, juez competente el del domicilio.

ESTADO

Categoría muy vinculada a la capacidad, regulada en el mismo art. En el T del 40 y en el ap. Del
C.C. están reguladas en los mismos arts. Por el mismo punto de conexión.

¿A qué se refiere la categoría estado? Respuesta correcta: es la posición que tiene un sujeto frente
a personas o frente a la ley.

El estado es la posición del sujeto en relación a la familia y a la norma. Refiere al estado civil, pero
también a otro tipo de situaciones, como por ejemplo el estado militar, o el eclesiástico, el
sacerdote que es miembro del clero, que tiene determinados estatutos especiales.

Hay un sector de la doctrina nacional, para quien la categoría estado no abarca el estado civil, pero
hay otro sector importante de la doctrina que no está de acuerdo con esto, porque primero los
tratados se interpretan teniendo en cuenta su sentido literal, como dice la convención de Viena, y
tenemos todos claros el concepto de estado, y la posición que el sujeto ocupa en su familia es o
involucra el estado civil. Pero supongamos que no nos quedara claro el concepto de estado civil, se
puede recurrir a la historia o el proceso de generación de ese tratado, y si vamos a las conclusiones
de los tratadistas si vamos a la categoría estado, claramente hablaba del estado civil. Y lo mismo
sucede en el ap. Del C.C, interpretamos la categoría estado, a través del método exegético, lo que
dice el tenor literal y sino a la historia fidedigna de la sanción de la norma. No hubo discusión
parlamentaria pero lo que si hubo fue una exposición de motivos de Vargas Guillemette, que dice
expresamente que lo que se quiso regular en esa norma fue el Estado Civil de las personas.

Tradicionalmente esta categoría ha tenido una especie de función residual. Cuando no estaba
regulado en nuestro derecho interno el matrimonio igualitario, tuvimos jurisprudencia que frente a
matrimonios homosexuales, celebrados en Estados que si tenían ese instituto, que querían ser
reconocidos en Uruguay, no sabían donde calificar ese tipo de relación, la ubicaban en la categoría
estado civil. No tenemos en nuestro ap. Del C.C, la unión concubinaria, entonces si tenemos un caso
de una unión concubinaria celebrada en Brasil, que quiere ser reconocida en Uruguay, no la vamos
a poder calificar dentro de la categoría matrimonio, pero lo hacemos en la categoría estado civil. En
este caso no se puede decir que hay un vacio. Lo cual denota que es una categoría residual. La ley
regula dorara a ser la ley del domicilio, y el juez competentes serian los mismos que para la
capacidad.

TUTELA, CURATELA, Y PATRIA POTESTAD

Categorías que tienen que ver con la protección de incapaces.

REGULACION LEGAL: T.M del 89, T.M del 40, y ap. CC, y un Convenio de la Haya sobre
responsabilidad parental.

Hubo una época en que el niño era visto como un objeto de derecho, y los institutos estaban visto
más desde los derechos que tenían los padres. Hoy es todo lo contrario y se organiza la regulación
en torno al niño como centro.

Patria Potestad, nos centramos en este porque la tutela y curatela siguen la misma solución que la
primera, solo difieren en el caso del domicilio.

T. del 89, distingue los efectos personales de los patrimoniales de la patria potestad. Hay dos leyes
diferentes que regulan la patria potestad desde los aspectos personales y lo efectos patrimoniales.

Art 14. Del T. 89: Los aspectos personales se rigen por la Ley donde se ejercita esa patria potestad,
acá la ley va a ser siempre una sola. Donde se ejercita la patria potestad si viven en estados
distintos? Donde se domicilian los padres o donde se domicilia el hijo? Si vivieran en el mismo país,
no habría problema, pero acá hay una doble posibilidad, los tradicionales, ej Telechea, a través de
una interpretación muy literal del tratado, consideran que la patria potestad se ejerce donde están
domiciliados los padres. Y hay una doctrina moderna, Opertti y Boggiano, que tienen una
interpretación histórica y evolutiva del tratado, que garantiza una protección efectiva del menor,
que toma como punto de conexión la residencia habitual del menor, prescindiendo del domicilio
de los padres. Esta va coincidir con la realidad de ver al menor como un sujeto de derecho que debe
ser protegido. En consecuencia esta interpretación histórica evolutiva del T, llevada a cabo por
Opertti y Boggiano, va determinar que donde se ejercita la patria potestad es donde se encuentra
el menor sometido a la misma.

Qué pasa cuando también los padres viven en estados diferentes? Acá la interpretación de que
Opertti y Boggiano, es mucho mas aplicable y beneficiosa para el menor. No importa donde están
domiciliados los padres, porque el centro de protección es el menor.

Art. 15 del T. 89: Los efectos patrimoniales se rigen por la Ley del lugar donde estén situados los
bienes patrimonio del menor o incapaz, puede ser más de una ley. Por ejemplo si el menor tiene
bienes en varios países. Además al tener la solución lex rei sitae puede llevar a la fragmentación,
aplicación de distintas leyes al mismo tiempo.

El T del 40, art 18: “la patria potestad en lo referente a los derechos y obligaciones personales se
rige por la ley del domicilio de quien lo ejercita”. Acá no hay interpretaciones posibles, es la ley del
domicilio de los padres, no importa dónde está el menor.

T. del 40: art. 19: “Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria
potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos que sean
objetos en todo lo que es sobre materia o espíritu de carácter real no esté prohibido por

Con respecto al T del 89, no hay una distención o fraccionamiento en el T del 40. Se trata de dos
arts. distintos que se regulan por la misma ley. “La misma ley rige”, sigue siendo el mismo punto de
conexión. Hay una unificación, y en el T. del 40, todo lo personal y patrimonial pasa a regularse
por la ley del domicilio de quien ejercita la patria potestad, es decir la ley del domicilio de los
padres.

Es muy claro quela ley del domicilio de los padres regula todo los aspectos de la patria potestad,
pero cuando se pueden plantear problemas y hay que recurrir a la interpretación? En el caso de que
esos padres tuvieran domicilios en estados diferentes, ej el padre vive en Argentina y el padre vive
acá en Uruguay con el menor. Domicilio de quien ejercita, y son ambos que ejercitan la p.p.

Alfonsín decía que se trata de un caso inaplicable, porque es imposible realizar un punto de
conexión. Sin embargo tenemos la posición histórica evolutiva, que considera la residencia habitual
del menor, interpretando de manera de proteger al menor.

La Profesora Fernández cree que acá el Tratado no deja lugar a dudas, dice el domicilio de quienes
ejercen la patria potestad, por lo tanto no se pude andar interpretando lo que el texto no dice. No
hay que cambiarle la intención a esa letra que es muy clara. Alfonsín tiene razón y en este caso si
los padres no tienen el domicilio en el mismo estado, el T. no se puede aplicar, y hay que recurrir a
la normativa de fuente nacional. El tratado es muy claro, pero no se previó la posibilidad de que los
padres tuvieran domicilio en diferentes Estados.

Los alumnos podemos sostener la posición que más nos guste sobre el asunto.

El art 19. Del T del 40. Dice que la misma ley de quien ejercita la patria potestad rige todo lo referente
a los efectos patrimoniales, etc., salvo en lo que en materia de estricto carácter real no esté
prohibido por la ley de ubicación de los bienes.

Esta salvedad tiene que ver con ese principio que viene desde la estatutaria italiana, que los
estatutos reales que ninguno discutió que lo que refería a los bienes eran estatutos reales que tenían
aplicación territorial. Todo lo que tiene que ver con der reales respecto de un bien, hay una especie
de fuero de atracción del lugar de ubicación de los mismos.

Si bien muchos aspectos patrimoniales como la administración de los bienes tienen que ver con lo
patrimonial van a estar regulados por la ley del domicilio de los padres, sin embargo lo que sea
estrictamente en materia de carácter real va a estar limitado por lo que dispongan las leyes de
ubicación de los bienes.

EJ. Los padres se domicilian en Argentina, y hay bs del menor situados en el Uruguay, supongan que
el derecho argentino permita, que los padres puedan hacer una hipoteca a su favor, de los bienes
de los hijos. Esto es la constitución de un derecho real, permitido por el derecho argentino. Respecto
a la constitución de ese derecho real, hay que ver si el derecho uruguayo permite esa constitución
de hipoteca, porque el bien está ubicado en Uruguay, si lo permite no hay problema y se cumple la
ley argentina, pero si lo prohíbe no se va a poder constituir ese derecho real por más que el derecho
aplicable a la patria potestad que es el derecho argentino se lo permita. Porque refiere a una
cuestión de estricto carácter real, y eso siempre va a estar supeditado a lo que permita la ley del
lugar de ubicación del bien. Lo vamos a volver a ver cuando demos régimen de bienes en el
matrimonio. Siempre la ley de ubicación del bien, que no es lo que regula la categoría, pero en lo
referido a los derechos reales respecto de ese bien, como puede ser constitución, extinción, etc.,
todo eso va a estar siempre, supeditado a que la ley del lugar de situación del bien permita esa
constitución de ese derecho real.

Hay que tener claro cuando estamos frente a un derecho real, se confunden cuando se toca el tema
de la venia, que no tiene nada que ver con un derecho real, es una simple autorización.

Apéndice del C.C; tiene alguna dificultad porque si vamos al art. 2396: “La ley del domicilio
matrimonial rige las relaciones personales de los cónyuges, la separación de cuerpos y el divorcio y
las de los padres con sus hijos.”

Hay parte de la doctrina que entiende que el art. 2393 que habla de la capacidad abarca condiciones
y consecuencias, por tanto estarían incluidas la p.p, la tutela y la curatela, por tanto también se
regularían por la ley del domicilio.

Hay quienes entienden que no, porque entonces ¿qué sentido tiene el 2396? Cuando dice la relación
de los padres con los hijos. Ahí está regulando las consecuencias de la capacidad, ahí estaría
regulando la p.p. Pero si esta se encuentra regulada en otro artículo quiere decir que Vargas no lo
incluyo en el 2393, incluyo solo las condiciones de la capacidad, no las consecuencias, por tanto
estaría solo regulada la patria potestad, no la tutela ni la curatela. Consecuentemente habría un
vacío legal, con respecto a la tutela y la curatela.

Con respecto a la p.p, la relación de los padres con los hijos se rige por la ley del domicilio conyugal.
Por tanto se regula acá solo la p.p de hijos matrimoniales. Se está hablando de padres casados, por
tanto habrá un vacio con respecto a los hijos no matrimoniales, hay que recurrir a la integración. Ya
no se pude recurrir al T. del 40, porque hace 4 o 5 años Uruguay ratifico un convenio de la Haya del
96 sobre responsabilidad parental, y en su art. 17 rige la ley del estado de residencia habitual del
niño. Y en el art.45 establece el Juez competente.

A partir de ahora los vacios normativos del apéndice referentes a p.p, tutela y curatela, lo vamos
a integrar con el Convenio del 96, Instrumento clave, porque nos vincula con todos los países
europeos, y en América solo con Ecuador.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

La pasada clase vimos todo el tema capacidad y patria potestad tutela y curatela.
Nos falta el convenio del 96 – que va a quedar para el viernes.
Hoy quiero dejar bien claro estos temas en los tratados y en el apéndice.
Habíamos visto ley aplicable en los tratados de Montevideo y apéndice del CC con respecto al
régimen de patria potestad tutela y curatela y a grandes rasgos vamos a ver que…y vamos a hacer
un comparativo así vemos la jurisdicción competente y les queda más claro.
Ley aplicable; para patria potestad, tutela y curatela.

TM 89---En cuanto ley aplicable hace una división distinción entre lo que eran los aspectos
personales de los patrimoniales.
- Los aspectos personales se acuerdan que el TM89 dice que (justamente acá es donde se
entrevera y donde ustedes hacen generalmente mucho entrevero) es la ley del estado en
donde se ejercita la patria potestad.
- PROBLEMA ESTABA en donde se ejercita la PP? Cuando padres ejerciendo esa PP y el hijo
sujeto a esa PP esta domiciliado en EEUU. y entonces acá venían las dos posturas
doctrinarias; por un lado la postura de la escuela más tradicional, piedreletista, más acorde
al momento histórico que fue elaborado el tratado, interpretación hecha por Alfonsín, que
es compartida por parte de la jurisprudencia uruguaya que ha seguido en algunos de sus
fallos, aunque cada vez menos y por alguna otra doctrina vigente actual uruguaya por
ejemplo el doctor Tellechea que entiende que la PP se ejercita en el lugar donde están
domiciliados los padres que ejercen esa PP.
-
- Y luego dijimos que había otra postura que es la más moderna, que hace una
interpretación histórico evolutiva del tratado que tiene en cuenta lo que es, ya que hay
que hacer una interpretación de estos términos, entonces lo que tiene en cuenta más que
nada es lo que ha avanzado, o lo que a cambiado evolucionado los conceptos jurídicos
desde la época en que fue elaborado el tratado, a lo que es la realidad hoy, sobre todo lo
que hablamos que se ha evolucionado muchísimo ya que antes no existían ninguna de las
convenciones que hay hoy sobre derechos del niño por ejemplo. – el niño era antes un
objeto del derecho – no era un sujeto – no tenía ningún derecho básico ni reconocido
universalmente como sucede hoy – hoy en la mayoría de los países el niño pasa a ser el
centro de gravedad de protección y la PP ya no esta entendida como derecho de los padres
respecto de los hijos sino al revés, un derecho del niño de tener un instituto de protección
en virtud del cual son los mejores intereses o ese interés superior del niño. Entonces la
doctrina encabeza por el profesor Moyano, en Argentina compartida por el profesor Opperti
acá en Uruguay haciendo sobre todo una interpretación histórico evolutiva sobre todo de
esa figura, del instituto de la PP, del significado jurídico y como se analizó en 1889 y lo que
es ahora entienden que el lugar donde se ejercita la PP es el lugar en donde efectivamente
se encuentra el menor, donde está el menor, donde tiene su residencia habitual, entonces
si un menor está en un país y los padres están en otro – según esta interpretación la PP se
ejercita dónde está el niño sujeto de la protección no objeto de la protección .
Entonces dependiendo de cual sea la postura que tomemos; será la ley del lugar donde este el niño
o la ley del lugar del domicilio de los padres.
-la ventaja que tiene: la interpretación hecha por Opperti y Moyano “que los padres podrían estar
viviendo en dos países diferentes” ; es una solución que al tomar al niño como centro, brinda una
real protección y no se van a tener todas esas dificultades – por que en la otra postura si los dos
padres ejercen la PP y viven en estados diferentes – la otra interpretación la piedreletista, más
literal, hecha por Alfonsín y Tellechea, hace agua y no se puede aplicar, porque si los padres no viven
en el mismo estado es imposible, porque dos leyes al mismo tiempo no se pueden aplicar.
Entonces digamos que en lo personal es muy difícil pretender algo en lo que no se está convencido
– yo en lo personal comparto más la postura de Goldsmdith y Moyano y Opperti, por que además
es la línea en la que van todas las legislaciones nacionales y estados más modernos, incluso si miran
nuestro propio derecho interno la competencia del juez si en nuestro territorio está el menor que
marca la competencia judicial. Por lo cual también es lógico pensar que también sea esa ley.
Entonces yo para pensar esta interpretación es la más acorde y la que cumple con dar una real
protección al niño que es el objeto de alguno de estos institutos de protección. Ustedes si
consideran más razonable la otra y la pueden fundamentar no está mal, nada más porque siguen a
Alfonsín y Tellechea – (conclusión seguimos la de la profe para que nos salve (-: ) .
Bueno esto con respecto a los aspectos personales que tiene estas complicaciones – del lugar donde
se ejercita – ACUERDENSEN QUE EL PUNTO DE CONEXIÓN ES LUGAR DONDE SE EJERCITA. Que
pasaba con los aspecto patrimoniales? Que ley los regula? -Se acuerdan que dijimos que esto tenía
una fragmentación; el aspecto personal domicilio de los padres o residencia habitual del niño o
mayor incapaz, que también se aplica - dependiendo de que postura desacuerdo a la PP
, por que la tutela y cuartela no tiene problema porque siempre va a estar en el lugar donde se
De el discernimiento del cargo de curador o tutor.

ASPECTO Patrimonial : ley del lugar donde se encuentran los bienes –con respecto a los aspectos
patrimoniales la solución es distinta y la ley aplicable es la ley del lugar de situación de los bienes
(LEX REINSItae o algo así).
- Tenemos que este es un régimen fragmentado que divide en dos aspectos, caras y cada uno
con una ley distinta –
- a su vez en los aspectos personales una única ley regula en todos los países que sea parte
del tratado. La PP tutela y cuartela, no importa, en donde se encuentre el niño, o sea si tiene
residencia habitual en un estado-SI optamos por UNA postura, y esa es la ley que va a
regular todos los aspectos personales. De la PP aun cuando este paseando, o se encuentre
en cualquier estado de vacaciones etc….
- En cambio con los aspectos patrimoniales. 10min.También se produce un fraccionamiento
en cuanto en este sentido, si el menor o incapaz posee bienes en más de una estado, va a
ser más de una la ley aplicable porque cada bien va a estar sometido, por ejemplo si tiene
un bien en Uruguay, Perú, Bolivia – va a ver 3 leyes aplicables a los aspectos patrimoniales
(en lo que respecta a los aspectos patrimoniales).
- Lo personal, los derechos inherentes a esa a la PP en lo que tiene que ver con todo los
vínculos personal del menor con los padres y de los padres con el menor, va a estar regulado
siempre, supongan que el niño tiene residencia habitual en Uruguay, si optamos por esa
interpretación será la ley uruguaya, si optamos por decir que los padres están domiciliados
en Bolivia será la ley boliviana, pero para todos lados será una misma ley, todos los estado
partes del tratado.

TM40 - acá se unifica el criterio – todo los aspectos personales y patrimoniales – no la ley de
donde se ejercita sino de quien – contestación está en el artículo – acá está bien la diferencia –
es ley donde se ejercita en cambio en el TM40 es ley del domicilio de quien la ejercita – acá no
hay lugar a interpretaciones - no podemos hacerlas – porque es el domicilio de quien ejercita
la PP – quien ejercita la PP? R: LOS PADRES – entonces es el domicilio de los padres aquí no hay
ninguna distinción teórica ni doctrinaria no hay manera de que tenga dos significados – o sea
entendido de 2 maneras “domicilio de quien la ejercita” – entonces la gran diferencia está en
esto y que se unifica todo el régimen; aspectos personales y patrimoniales – todo con una única
ley – ley del domicilio de los padres – en el caso de tutela y curatela sigue lo mismo, la ley del
lugar de discernimiento del cargo de tutor o curador que usualmente va a coincidir con el lugar
donde este – juzgado competente y tenga su residencia el menor incapaz sometido a tutela o
curatelado – todas las legislaciones en general establecen que el tutor o curador
necesariamente tiene que tener domicilio en la república (donde está el menor) – con la tutela
 y curatela esta todo determinado y es mas fácil de determinar todo. Es más confuso o puede
resultar con alguna dudas con respecto a la PP, en el caso del TM40 no porque habla del
domicilio de los padres – la duda o el problema se puede crear cuando los padres no tienen el
mismo domicilio. Que eso lo hablamos la clase pasada, lo que pasa que acá no podemos hacer
una interpretación histórica evolutiva, ni nada ni de recurrir al lugar de residencia habitual del
menor – por que la letra del tratado es bien clara. La convención de Viena sobre el derecho de
los tratados nos dice que cuando la letra es clara no se puede. Ya que la interpretación es estricta
– nosotros no podemos decir al tratado lo que el tratado no dice por que el tratado es un
producto del acuerdo de los estados soberanos.

QUE PASA SI NO TIENE DOMICILIO JUNTOS LOS PADRES? – bueno en ese caso lo que sucede es
que el punto de conexión no se realiza, imposible de realización, por lo tanto resulta inaplicable
el tratado u habrá que recurrir a las normas de fuente nacional – para compararlo con un caso
de apéndice del CC. ---SALVO QUE SEA TRATADO DE MONT DEL 89 Y SEAN LOS MISMOS PAISES
– EJ ARGENTINA Y PARAGUAY (TAMBIEN URUGUAY SI ESTARIA) ratificaron el TM89 – y aplico el
del 89 por que el del TM40 no dice nada. – o también una tratado anterior y que el actual no
defina bien los términos podría ser que se aplique el anterior (ojo siempre entre estados
ratifican tés) PROFESORA DIJO QUE PODRIA SER.

En este caso------LEY DEL DOMICILIO

EL REGIMEN ES IGUAL PARA LOS TRES; ustedes organícense asi los dos tratados tienen una gran
diferencia para los tres institutos.
Que el TM89 divide entre aspectos patrimoniales y personales por leyes distintas – en cambio el
TM40 unifica – todo por la misma ley – después hay que ver que ley regula cada cosa.
TM89 con la PP lo que vimos y vamos a mirar los articulo de la tutela y curatela para que no le
queden dudas;
- TM89 están a partir del articulo 19 y dice que…..”ley del domicilio de los incapaces.”
Entonces que pasa? Cuál es el domicilio de los incapaces? Porque el punto de conexión aca
es domicilio del incapaz. Cuál era el domicilio del incapaz? R: no estaba definido en el TM89
se acuerdan?, si no se acuerdan busquen en el tratado. -----es el articulo 7 …los incapaces
tiene n el domicilio de sus representantes legales ---ahora hay que ver donde es el domicilio
de los representantes legales? Que es el artículo 6 del TM89 …(leer)..por qué ley se rigüe la
tutela por la ley del domicilio del incapaz…cual es el domicilio del incapaz? El del
representante legal…cual es el domicilio del representante legal….el del estado que regula
la tutela y así estamos, se acuerdan que lo hablamos es una serpiente que se muerde la cola
o el perro que da vueltas y se muerde la cola eternamente, en algún momento se tiene que
cortar y hay que hacerlo con interpretación, interpretación que llega con el convenio de
Viena sobre derecho de los tratados que dice que; que hay que interpretar los tratados de
forma que cuando resulten ambiguos, oscuros hay que interpretarlos de forma que se
consiga o teniendo en cuenta el contexto, objeto o fin del tratado y llegar a una
interpretación que cumpla con ese objeto o fin del tratado (art 9 de de la convención). Si
nosotros hacemos esta interpretación así estamos yendo en contra del objeto o espíritu
perseguido por el tratado que era regular un instituto de protección tan importante como
es la tutela – entonces tenemos que darle una interpretación y esto hay que combinarlo con
otros artículos – el artículo 21 que dice…leer….”se rigen por la ley en que fue discernido el
cargo”-----el discernimiento del cargo se rige por la ley del domicilio de los incapaces….el de
los incapaces el de los representantes……., el de los representantes el del Estado que regula
la función…la función porque ley se regula? Articulo 21..la ley del lugar donde fue discernido
el cargo….que ley regula el discernimiento del cargo OTRA VEZ……pero todo esto se tiene
que interpretar tanto como se menciona en el artículo 19 como 21 es al lugar donde se
encuentra en definitiva la residencia del menor sometido a esa tutela y en definitiva donde
es discernido, el lugar donde se discierne el cargo de tutor o curador porque no hay otra
manera de interpretar en forma correcta estos articulo por lo que decíamos y aparte porque
la mayoría de las explicaciones nacionales, la lex fori de la mayoría de los estados como la
protección de los menores o incapaces es un tema de orden público para todos los estados
“el brindar protección a todos los incapaces que se encuentran en su territorio” – es una
cuestión que para todos los estados es de orden público. Interno eh incluso internacional –
entonces se entiende lógico que todas las naciones tienen esta exigencia para que asumir
el cargo de tutor o de curador de un menor o incapaz tiene que estar ambos tutor y curador
domiciliados ambos en el mismo estado cuya ley y cuyo juez van a intervenir, entonces se
interpreta que en realidad tanto como por el articulo 19 como el 21 o los dos combinados
el discernimiento del cargo de tutor y curador es en el lugar donde reside el menor en
definitiva tiene que ser esa ley y además se entiende que es la ley de donde se discierne el
cargo de tutor o curador, donde se hace el discernimiento es la que va a regir esa tutela los
aspectos personales de la tutela y de la curatela – son las mismas disposiciones.
CONCLUSION: para la tutela y curatela la ley que va a regular los aspectos personales es la
ley del estado donde se discierne el cargo de tutor o curador.
Nosotros vimos la categoría capacidad la clase pasada y vimos que generalmente la
categoría capacidad era la ley del domicilio y después dijimos bueno quienes son los jueces
competentes, que acción podríamos iniciar ante un juez que involucre la categoría
capacidad? ----R: una declaración de incapacidad – entonces vieron que la ley aplicable a la
capacidad era la ley del domicilio. Cuál es el juez competente correspondiente a esa
categoría – incluso para hacer habilitación, emancipación o habilitación de edad – artículos
de los tratado y CC –criterio ACER los jueces del estado cuya ley regula el acto – o los jueces
del lugar donde esta domiciliado el incapaz, entonces generalmente cuando se hace un
juicio de incapacidad ya se nombra el tutor (caso de pérdida de PP) o el curador (declaración
de incapacidad) ahi ya mismo se están nombrando a uno de los dos generalmente en la
práctica pasa que el discernimiento de tutor o del curador va a estar hecho por el juez que
tiene media tez con el menor o incapaz que es el sujeto de la protección y esa inmediatez
implica que el tutelado o el cuartelado estén radicados en el estado al cual pertenecen por
que intervienen y se va a aplicar esa ley por que el propio artículo nos dice la ley del lugar
donde se produce el discernimiento del cargo de tutor o curador.

Consulta compañero; Si por ejemplo el caso de juicio de incapacidad estuviera como

cuestión previa a una principal, y que postura se adopta, la que seguís la ley que regula la
relación jurídica que es objeto de la pretensión principal?

Respuesta Profesora; yo me afilio a la teoría de la equivalencia – prefiero, para decir que es

más lógica que la de jerarquización, pero tampoco me cierro, vimos que la propia
convención permite que tomemos como cuestión previa esa apertura de llegar a aplicar la
otra habría que ver en el caso concreto que es lo más conveniente para que, para la
protección efectiva, el mejor interés de ese menor o incapaz.
Si se planteara esto como cuestión previa y aplicara la teoría de la jerarquización – podría
llegar a regularse por otra ley que no tiene nada que ver. En la práctica forense es muy difícil
que un juez que no está en el territorio del menor asuma jurisdicción, porque es necesario
siempre – hoy por hoy se es consciente que es necesario tener esainmediatezdel juez con
 el menor o incapaz para brindar una protección efectiva, es muy difícil tomar medidas de
protección respecto de un menor o incapaz que no se encuentra en su territorio salvo
situaciones excepcionales, el menor tenía su residencia habitual en Uruguay y se encuentra
que en realidad fue trasladado ilícitamente por alguno de sus padres que es un instituto que
vamos a ver después (la sustracción internacional de menores) – el menor no se encuentra
en el territorio pero su residencia habitual es acá, ahí tengo que tomar una medida urgente
aunque en esos casos tenemos tratados el convenio del 96 que vamos a ver la próxima clase.

Que prevén justamente; el juez del lugar en donde esta efectivamente el menor aunque no
sea competente para entender en nada de lo de fondo, ni de la guarda, tenencia, pero si
tiene todas las potestades para tomar medidas de urgencia para protección del menor o del
incapaz. – entonces este tema de la protección del menor o incapaz es un tema delicado
que la mayoría de los estados lo asumen o como una cuestión de orden público – y es de
orden público internacional entender de que cuando un menor se encuentra en el territorio
de un estado las autoridades y las leyes de ese estado tienen la obligación de brindar
protección – Es muy difícil que un juez asuma jurisdicción respecto de un menor que no se
encuentra en su territorio menos para cuestiones tan delicadas, aunque claro hay que
ubicarse en la época de los TM89 Y 40 ERA OTRA EPOCA.

Lo que importa ahora más que nada es que quede claro que el tratado del 89 en cuanto
ley aplicable divide aspectos personales y patrimoniales
En la PP es la ley del lugar donde se ejercita esa PP con las dos posturas corrientes
doctrinarias y en cuanto al aspecto patrimonial por el lugar de ubicación de los bienes
con la tutela y la curatela en el TM89 pasa lo mismo – aspectos personales Tutela y
curatela art 21 en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rigen por la ley
del lugar en que fue discernido el cargo y el 22 las facultades de los tutores y curadores
respecto a los bienes que los incapaces tuvieran fuera de su domicilio se ejercitan
conforme a la ley en que dichos bienes se hallen situados osea que repite el régimen de
la PP
-aspectos personales lugar donde se discernió el cargo de tutor o curador- alcanzara con ver
donde fue discernido el cargo
-Y aspectos patrimoniales ley del lugar de ubicación de los bienes.

FRACCIONAMIENTO
TM40 – UNIFICA TODO
PP------------POR LA LEY DEL DOMICILIO DE LOS PADRES – ASPECTOS PERSONALES Y
PATRIMONIALES.
LA TUTELA Y LA CURATELA –el art 25 es igual al 19 del TM89 y el articulo 27 TM40 dice
leer…..
“ley del lugar del domicilio de los incapaces”. – acá tenemos otra vez el tema de los domicilio de los
incapaces – el circulo vicioso – el domicilio de los representantes legales – y toda esa historia que
no voy a entrar por que sino ustedes se van a hacer mucho lio. – es lo mismo que vimos hay que ir
al art 7 que nos da el domicilio del incapaz – que nos dice que es el de los representantes legales --
--cual es? Y no acabamos nunca y ustedes se arman un merengue bárbaro.
 COMO SE INTERPRETA ESTO? - LO QUE DIJIMOS – el domicilio tanto del
incapaz como el del representante legal en definitiva, sobre todo el del representante legal. No
puede ser otro que el lugar donde se discierne el cargo de tutor o curador - porque aparte es muy
difícil que un juez designe tutor o curador a quien no se encuentra en el estado en donde se está
discerniendo el cargo de tutor o curador.

----------------PERO vieron que tanto PP como tutela y curatela – TM40 unifica todo, y tiene un límite
se acuerdan? (ley donde se domicilian los padres o el tutor o curador) – en materia de estricto
carácter REAL hay que tener en cuenta – lo que dice la ley del lugar de ubicación de los bienes,
porque si algo de lo que prevé la ley que regula todos los aspectos personales y patrimoniales de
esa PP, tutela o curatela, permite algo que es en estricto carácter REAL, constitución de algún
derecho REAL MAYOR O MENOR – por ejemplo el establecer si determinado bien se puede sacar del
comercio de los hombres o no – que la ley del lugar donde están domiciliado los padres o la ley del
lugar de discernimiento del tutor o curador lo permite, pero como es materia de derecho REAL
exclusiva y la ley del lugar de ubicación del bien respecto del cual se quiere tomar o constituir esa
derecho real o lo que sea – lo está prohibiendo y por más que la otra lo permita ahí la ley del lugar
de ubicación – funciona como un límite y si lo prohíbe la ley del lugar de ubicación no se va a poder
dar cumplimiento a lo que dice esa ley que regula todos los aspectos de la PP.
-figura como un límite pero solamente en aquellas cuestiones que sean de estricto carácter real, así
que acuérdense de aquellas obligaciones que son de estricto carácter real ---esto en materia de ley
aplicable en el apéndice.
------- Tenemos que ver juez competente ------ vamos a verlo en el apéndice luego de los
tratados; así ya liquidamos tratados y le queda clarito…..
-en el TM89---vamos a ir al artículo 59, el régimen de la jurisdicción competente va a repetir lo
mismo que dice respecto de la ley.

JUEZ TM89---LEER ART 59….”lugar donde se ejercita”…no hay dudas….pero vieron que la forma de
regular es igual, este articulo 59 hace hincapié en que es exclusivamente aspectos personales sobre
la PP….vieron que dice; “sobre la persona de menores o incapaces”…de estos contra aquellos….y
todo lo que se los afecte personalmente…se ve que tiene que ver con cuestiones estrictamente
personales de estos institutos, quienes son los jueces competentes, los del domicilio de los padres,
tutores o curadores no hay tanta complicación acá.

Aspectos personales ---- jueces del domicilio de padres, tutores o curadores.

Aspectos patrimoniales-lo tenemos en el artículo 60- leer. …acá está refiriéndose a los aspectos
patrimoniales – repite la misma solución que con la ley son los jueces del lugar donde están situados
los bienes ---JUECES DEL LUGAR DE UBICASION DE LOS BIENES.
TM40 – SI USTEDES –ven el 59 del TM40 regula otra cosa – no tiene un artículo que regule juez
competente para PP – que quiere decir que hay un blanco en el TM40 alado del articulo del TM89
que regula PP tutela y curatela, que el tratado del 40 no tiene una base de jurisdicción especifica –
entonces si no hay una regulación específica de juez competente – a que articulo tenemos que ir?
Al 56 en su primer inciso regula –consagra el criterio ACER – o el del paralelismo va a ser competente
el juez a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio y en caso de la PP entonces y de la tutela y
curatela van a ser competentes los jueces del estado cuya ley resulta aplicable - vamos a encontrar
que tanto en los aspectos personales como en lo patrimoniales esta unificado todo es una única ley
– dijimos que era la ley del domicilio de los padres o lugar del discernimiento del cargo ---conclusión
van a ser los jueces competentes – los jueces del domicilio de los padres o el lugar donde se discernió
el cargo de tutor o curador que va a ser competente para todo los aspectos personales y lo
patrimoniales porqueacá es una única ley que regula todo y el juez competente es un único artículo,
que no hace distinción entre aspectos personales y patrimoniales – se repiten juez competente en
cada tratado tienen correlativo a la ley y el juez – el tratado que para la ley aplicable divide en dos
patrimoniales y personales y para el juez competente hace lo mismo – y el tratado que unifica todo.
Para la ley también unifica para el juez es coherente.

El TM40 tenía una limitación en cuanto ley aplicable una barrera, algo que se tiene que tener en
cuenta cuando se trataba de cuestiones de carácter estricto real – que era la ley del lugar de
ubicación del bien.

En materia de jurisdicción podemos decir que tenemos también esa limitación sobre todo porque
está en el artículo 64 – las acciones reales……., esto podría tomarse como una contracara al límite,
pero en realidad, el juez del domicilio de los padres o del lugar donde fue discernido el cargo de
tutor o curador es el competente para entender en todo lo que tiene que ver con los aspectos
personales y patrimoniales de la PP ----cuando se trata de aspectos patrimoniales, ese juez que va a
aplicar su propia ley – va a tener que tener en cuenta la ley del lugar donde está ubicado el bien
para ver si en materia de estricto carácter real hay alguna prohibición de esa ley que se debe tener
en cuenta.
----ej. tengo bien en argentina ---pero los padres tienen su domicilio en el Uruguay – el juez
competente para entender cualquier acción que tenga que ver, vinculación con esa PP va a ser el
juez uruguayo por que los padres están acá – ahora supongan que ese menor tiene un bien en
argentina y se quiere constituir un usufructo – el juez uruguayo va a aplicar ley uruguaya, pero en
los aspectos patrimoniales también se aplica la ley del domicilio de los padres, pero va a tener que
tener en cuenta y consultar la ley argentina ---la ley del lugar de ubicación a ver si la ley argentina
no prohíbe la constitución de ese derecho de usufructo.

Podríamos estar frente a un juicio de contradictorio en este caso no?

- El articulo dice que la ley que se aplica es la del domicilio de los padres, salvo en lo que en
materia de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los
bienes - si no está prohibido aplico la ley del domicilio de los padres.
- Tengo que consultar para ver si es una materia de derecho real y si se está prohibiendo.
Siesta prohibiendo lo que la ley uruguaya autoriza – está prohibido por la ley argentina, bueno, no
voy a poder hacer lo que dice la ley uruguaya y tendré que ver la ley argentina.
----esto es una cuestión de estricto carácter real, no tiene nada que ver con el orden público.
Es un tema de bienes que se regulan por el lugar de si ubicación.

Otro ejemplo es la hipoteca legal con los bienes del menor – acá está prohibida, pero en otros países
se puede que los tutores tengan una hipoteca con los bienes del menor o curatela do, pero acá no.
---esto es materia de estricto carácter real.

Esto va a tener que verse en el ámbito de los tratados ej TM40 Uruguay y Argentina – supongamos
que el bien esta en Uruguay y el menor sujeto a tutela estuviera en argentina y el cargo de tutor se
discernió en argentina, la ley aplicable, la ley aplicable es la ley del lugar donde se discernió el cargo
de tutor que fue argentina – a todos los efectos reales y personales, la ley argentina prevé la
hipoteca real que significa que los bienes del tutelado tienen un hipoteca a favor del tutor, pero esto
es un derecho de carácter y estrictamente real y el bien sobre el que recaería esa hipoteca legal
está ubicado en Uruguay ---entonces que tiene que hacer el juez argentino, aplicar ley argentina a
los bienes de la tutela, pero sobre ese cuestión estricta de la hipoteca legal, tiene que consultar a la
ley uruguaya, si la ley uruguaya lo prohíbe no lo permite, no se va a poder constituir esa hipoteca
legal.
Ahora supongamos que tiene otro bien ese menor en Paraguay y la ley paraguaya si lo permite –
tiene al igual que el argentina previsto ese instituto y lo admiten, bueno se va a aplicar la ley
argentina, no es que se va a aplicar la ley paraguaya – se aplica la ley argentina y la previsión de la
ley argentina en cuanto a la hipoteca legal.

En cuanto al apéndice cuando lo tenga que aplicar – se entiende que los efectos y las consecuencias
de los institutos de los incapaces y los institutos de protección – son consecuencia de la categoría
capacidad, están todos regulados en la categoría capacidad del 2393 del CC,por la ley del domicilio
de la persona cuya capacidad se trata, entonces por lo tanto la capacidad en este caso estaría
regulada por el domicilio del incapaz que dentro de nuestro apéndice del CC se interpreta el PUNTO
DE CONEXIÓN domicilio como Convención interamericana a través del articulo 19 y está define el
domicilio de los incapaces a través del artículo 7, el de los representantes legales, entonces hay que
ver donde están domiciliados los representantes legales de ese menor o incapaz, si están en Brasil
será la ley brasilera o de otro lado.
En cuanto a las cuestiones de carácter real, nosotros tenemos un artículo, categoría, que regula la
categoría bienes, que todavía no la vimos, que va a estar siempre constituida por derechos reales y
regulados por el lugar de ubicación de los bienes, esto es apéndice que todavía no hemos llegado.
TM40N LEY DEL DOM DEL PADRE TUTOR O CURADOR – Y JUEZ COMPETENTE COMO NO HAY
ARTICULO ESPE ES ART 56 INC 1 – ley del domicilio de los padres tutor o curador y si llegase a
transformarse en contradictorio ej padre que pide PP del otro podría funcionar el seginc del art 56
----domicilio del demandado – en este tema en cuanto de ley aplicable o vamos a la postura de
Alfonsín –apéndice del CC o podríamos aplicar el TM89 su solución si ambos estados lo ratificaron.
Esto en cuanto al domicilio.-------tema este está en tomo 2 de fresnedo
Próxima -------------convenio de Viena del 1996 sobre responsabilidad parental – y PP-TUTELA Y
CURATELA EN EL APENDICE DEL CC.

Clase del 10 de junio.

CONVENCION RELATIVA A LA COMPETENCIA, LEY APLICABLE, RECONOCIMIENTO,

EJECUCION Y COOPERACION EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL
Y MEDIDAS PARA LA PROTECCION DE LOS NIÑOS

En materia de Patria potestad y tutela, tenemos un convenio moderno (Convenio de

Responsabilidad Parental, de La Haya del año 1996), ratificado por Uruguay en el año 2009 por la
Ley N°18535. El Convenio fue elaborado en la Conferencia de La Haya en el año 1996. Ecuador y
República Dominicana y Uruguay son los únicos países de América latina que lo han ratificado
hasta el momento. Argentina está en trámite parlamentario para ratificarlo.

Tenemos el Reporte explicativo de dicho convenio, que es un texto elaborado por un miembro de
la Asamblea, mientras se está negociando, va tomando nota de las discusiones y luego elabora el
reporte explicativo. Es una explicación auténtica del Convenio.

Cuando estamos frente a un Tratado es importante saber cuál es el ámbito material y personal de
aplicación del Tratado, y también cuándo entra en vigencia, cómo entra en vigencia, para saber si
con el país con el cual se nos presenta un caso, tenemos o no ese texto vinculante. En el caso de
los Tratados de La Haya el mecanismo es diferente, dependiendo si es miembro de La Haya o no.
Uruguay no era miembro de la Conferencia de La Haya. Recién comenzó a ser miembro en el año
1993. Por ello, pasó que el Convenio de Sustracción Internacional de Menores, del año 1980,
Uruguay no era miembro, y por lo tanto, si bien, lo ratificó, como no era miembro, para que
entrara en vigor, es necesario que cada país lo fuera ratificando. El primer país que ratificó a
Uruguay fue Argentina. Pero con éste Convenio fue diferente, ya que en 1996 Uruguay ya era
miembro de la Conferencia (desde el año 1993).

Por el hecho de ser miembro, no hay que esperar que nos acepten, pero hay que esperar que
otros estados que no son miembros, sean aceptadas sus ratificaciones. Hay que ver los artículos
finales, para ver cuáles son los países que son miembros de la Conferencia y cuáles no.

¿Qué es lo que regula este Convenio?

El Derecho Internacional Privado busca dar respuesta a todos los aspectos que se plantean en la
vida jurídica de una relación jurídica internacional:

• Cuál es la ley aplicable a esa relación jurídica que vincula a varios ordenamientos jurídicos.
• Cuál es el Juez Competente para resolver los problemas que se plantean en esa relación
que vincula a varios ordenamientos.
• Cómo se hace para que una sentencia que resuelve esa situación, dictada en un Estado
pueda tener eficacia en otros estados y
 • Cómo puede hacerse para que las autoridades de los diferentes Estados cooperen entre sí
para poder llevar adelante los procesos.
Esas son las cuatro patas de la mesa del Dipr.

Este convenio regula: Ley aplicable, el juez competente, la eficacia de las sentencias a nivel
extraterritorial y la cooperación entre las autoridades judiciales de los Estados contratantes.

Se habla de responsabilidad parental y no de patria potestad, ya la cantidad de Estados que

participaron es enorme y hay una variedad de ordenamientos jurídicos diferentes, por lo tanto lo
que se buscó fue un término que pudiera ser abarcativo de las diferentes concepciones
idiomáticas e idiosincrasias jurídicas de las diferentes naciones. El término comprende el
contenido de lo que es patria potestad, que es el conjunto de responsabilidades y deberes que
tienen los padres respecto de los hijos, no sólo con respecto a su persona, sino también respecto
de sus bienes y se entendió que un término que pudiera ser abarcativo es responsabilidad
parental. El concepto de poderes se relaciona más específicamente a la representación del niño.
Esta responsabilidad es normalmente ejercida por los padres, pero puede ser ejercida en todo o
en parte por terceros, dentro de las condiciones fijadas por las legislaciones nacionales, en caso de
fallecimiento, de ineptitud o de indignidad de los padres, o en caso de abandono del niño por sus
padres.

Artículo primero

1. Los objetivos de la presente Convención son:

a. determinar los Estados cuyas autoridades tengan competencia para tomar

medidas tendientes a la protección de la persona o bienes del niño,

b. determinar qué legislación habrán de aplicar dichas autoridades en el

ejercicio de su competencia;
c. determinar la ley aplicable a la responsabilidad de los padres;

d. asegurar el reconocimiento y ejecución de dichas medidas de protección

en todos los Estados contratantes;

e. establecer entre las autoridades de los Estados Contratantes la

cooperación necesaria para lograr los objetivos de la presente Convención.

2. Para los fines de la presente Convención, el término 'responsabilidad

parental' incluye la autoridad parental, o cualquier relación análoga de

autoridad que determine los derechos, facultades y responsabilidades de

los padres, tutores u otros representantes legales en relación a la

persona o bienes del niño.

Determina el ámbito material de aplicación: Cuál es el ámbito de aplicación, cuáles son las
autoridades competentes en relación a la persona y los bienes del niño. Determina cuál es la ley
aplicable y establece las autoridades competentes. Determina la eficacia extraterritorial de la
sentencia a aplicar de manera rápida y eficaz y la cooperación con otros Estados

Tiene una definición autárquica de "responsabilidad parental", para que no quede librada la
interpretación de cada estado. Todos los estados están obligados por la definición que da la norma
de Responsabilidad Parental, que comprende la autoridad parental o cualquier autoridad análoga
que determine la responsabilidad de los padres, tutores o cualquier relación análoga.

Artículo 2
La Convención se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que

hayan alcanzado la edad de 18 años.

Se establece el ámbito personal o subjetivo: Desde el nacimiento hasta los 18 años. Quedan
excluidos los niños concebidos pero no nacidos. Esto marca una diferencia con el Convenio de
sustracción Internacional de Menores, que no dice a partir de cuándo se aplica y ha traído muchos
problemas en el ámbito de su aplicación. Por otra parte, declarándose así aplicable a los niños a
partir de su nacimiento, el Convenio ha querido evitar sobre todo tomar posición sobre el
problema ético de la legitimidad de la interrupción voluntaria del embarazo y sobre el estatuto
legal internacional del embrión. Cada Estado es libre de tomar, según su derecho común, medidas
de protección del niño concebido y los demás Estados son libres de reconocer tales medidas. Este
convenio no tiene nada que ver con la capacidad, ya que ésta categoría está regulada por la ley del
domicilio, esto refiere a qué personas se les va a aplicar éste convenio (Niños hasta los 18 años).

Artículo 3

Las medidas previstas en el artículo primero pueden referirse

especialmente a:

a- la atribución, el ejercicio, y el retiro total o parcial de la

responsabilidad parental así como la delegación de ésta;

b- el derecho de custodia, incluyendo el derecho que tiene por objeto los

cuidados de la persona del niño y en particular el de decidir sobre su

lugar de residencia así como el derecho de visita, incluyendo el derecho

de llevar al niño por un período limitado a un lugar diferente de otro de

su residencia habitual;
c- la tutela, la curatela y las instituciones análogas;

d- la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de

ocuparse de la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de

ampararlo;

e- la colocación del niño en una familia adoptiva o en un establecimiento

de asistencia, o su entrega legal al cuidado de kafala o de institución

análoga;

f- la supervisión por parte de las autoridades públicas de los cuidados

dispensados al niño por parte de cualquier persona a cargo de este niño;

g- la administración, la conservación o la disposición de los bienes del

niño.

Este artículo no es taxativo, porque dice "puede", o sea que podrían incluirse otras. El Convenio de
1980 de Restitución de Menores es complementario de éste Convenio. Se entiende, por ejemplo,
que visitas tiene que ser comprendido en un concepto amplio. Lo que cuenta es el sentido que los
Estados contratantes han querido dar a las palabras utilizadas y todas las delegaciones estuvieron
de acuerdo para entender que los términos access o “derecho de visita” engloban los contactos a
distancia que un progenitor es autorizado a tener con su hijo por correspondencia, teléfono,
internet, etc.

Tutela, Curatela y otras instituciones análogas: Para nosotros, la curatela no sería de aplicación,
porque es un instituto que regula al incapaz mayor de edad. Pero en otros ordenamientos
jurídicos, podría darse, si se adquiere la mayoría de edad antes de los 18 años.
La colocación del niño en una Institución análoga, podría ser, por ejemplo "Aldeas Infantiles". La
entrega legal al cuidado de kafalá: Es propia del estado Musulmán, donde está prohibida la
adopción, pero el niño, pasa al cuidado de una familia sin generar ningún vínculo jurídico.

Artículo 4

Se excluyen del campo de aplicación de la Convención:

a - el establecimiento y la discusión de la filiación;

b - la decisión sobre la adopción y sus medidas preparatorias, así como la

anulación y la revocación de la adopción;

c - los apellidos y nombres del niño:

d - la emancipación;

e - las obligaciones alimenticias;

f - los trusts y sucesiones;

g - la seguridad social;

h - las medidas públicas de carácter general en materia de educación y de

salud;
i - las medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales

cometidas por niños;

j . las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración.

Este artículo es importante, porque sus disposiciones son taxativas. Todo lo que tiene que ver con
la filiación está excluido de este convenio. La adopción está excluida porque hay convenios
específicas que regulan la Adopción. La emancipación también porque tiene que ver con la
capacidad. Las obligaciones alimenticias son categorías diferentes, que también están reguladas
en forma expresa por otras Convenciones a nivel internacional. Las medidas públicas de carácter
general en materia de educación y salud. Se entiende que lo que están excluidas son las de
carácter general. (Por ejemplo, la vacunación de los niños en la primera infancia). Pero esto no
implica que por ejemplo, si un niño en particular, tiene un problema de salud grave, está internado
en un hospital y hay que hacerle un trasplante urgente, ese es un problema concreto, en ése caso
sí se aplica el Convenio.

Artículo 5

1 - Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado

contratante de la residencia habitual del niño son competentes para

adoptar medidas tendientes a la protección de su persona o de sus bienes.

2 - A reserva del artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual

del niño en otro Estado contratante, son competentes las autoridades del

Estado de la nueva residencia habitual.

Este Convenio, consagra una especie de "criterio Asser al revés", porque primero tenemos que
saber quién es el Juez, y después sabremos cuál es la ley aplicable. La regla general es que el Juez
competente es el de la residencia habitual del niño. Donde el niño tiene su centro de vida (donde
va a la escuela, o donde recibe atención médica, etc.). Ese es el juez que será competente para
entender en el caso. Va a depender con el ordenamiento jurídico para ver si la autoridad
competente será judicial o administrativa. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 (sustracción
ilícita de menores), ya que en ese caso no se va a aplicar este inciso, en los casos en que el niño
cambia de residencia habitual, allí cambian las autoridades competentes y pasan a ser las de la
nueva residencia del niño. Cuando se produce un cambio normal de residencia, (un niño se muda
con los padres a otro país), ahí pasan a ser competentes las autoridades del nuevo estado donde
pasa a residir el niño.

Artículo 6

1 - Para los niños refugiados y los niños que, como consecuencia de

disturbios reinantes en su país, son trasladados internacionalmente, las

autoridades del Estado contratante en el territorio en el que se

encuentran estos niños como resultado de su traslado, tienen jurisdicción

prevista en el parágrafo 1 del Artículo 5.

2 - Las disposiciones del parágrafo precedente se aplican también a niños

cuya residencia habitual no se puede determinar.

Este artículo refiere a los niños refugiados, que están desplazados, las autoridades competentes
serán las del Estado donde el menor está refugiado. Es una medida de carácter especial. También
se aplica a los niños donde la residencia habitual no pueda determinarse.

Ejemplo: una niña de cinco meses, nacida en EEUU, hija de un matrimonio uruguayo, se trasladan
a Uruguay y compraron una casa en Parque del Plata, la madre viaja en forma transitoria con la
niña a Argentina a visitar a sus familiares, pasado un tiempo, la madre le comunica al padre que no
va a volver. El padre pide la restitución de la niña. El problema era saber cuál era la residencia
habitual de esa niña, ya que había nacido en EEUU, había residido en Uruguay y en Argentina en
pocos meses. Se entiende que el juez que está en mejores condiciones de entender en el caso es
el del lugar donde se encuentra el menor en ese momento (El juez argentino).

Artículo 8

A título de excepción, la autoridad del Estado Contratante competente, en

aplicación de los Artículos 5 o 6, si considera que la autoridad de otro

Estado Contratante estaría en mejores condiciones para evaluar en un caso

en particular los mejores intereses del niño, podrá

- solicitar a dicha otra autoridad, directamente o con la asistencia de la

Autoridad Central de su Estado, asumir competencia a fin de tomar las

medidas de protección que estime necesarias, o

- suspender la consideración del caso e invitar a las partes a presentar

dicha solicitud ante la autoridad de dicho otro Estado.

2 Los Estados contratantes de cuyas autoridades se solicita la

intervención en las condiciones establecidas en el parágrafo precedente

son:

a un Estado del cual el niño posee la nacionalidad,

b un Estado donde se encuentran los bienes del niño,

c un Estado cuyas autoridades tengan a cargo la demanda de divorcio o

separación legal de los padres del niño, o anulación de su

matrimonio,

d un Estado con el cual el niño tenga una conexión sustancial,

3 Las autoridades involucradas pueden proceder a un intercambio de

opiniones.

4 La autoridad encargada en las condiciones previstas en el primer

parágrafo, pueden asumir competencia en lugar de la autoridad competente

en aplicación del Artículo 5 o 6, si considera que es de mayor interés

para el niño.

La competencia pertenece en principio a las autoridades de la residencia habitual o, en los

casos mencionados en el artículo 6, a las del Estado en cuyo territorio está presente el niño. Por
excepción a esta competencia de principio, el Convenio considera la posibilidad para la autoridad
normalmente competente de transferir la competencia a la autoridad de otro Estado contratante
si estima que esta última “está en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el interés
superior del niño”. Este sería el caso de un niño que tiene su residencia habitual con sus padres en
un Estado distinto del de su nacionalidad y cuando ambos padres mueren en un accidente. El niño
previsiblemente va a regresar al Estado de su nacionalidad donde residen otros miembros de su
familia y las autoridades de su residencia habitual podrán estimar que es en interés superior del
niño que su protección sea organizada por las autoridades de dicho país. Esta apreciación del
interés superior del niño se deja a la apreciación de la autoridad

Por ejemplo, un niño vive en Francia con sus padres, que son uruguayos y tienen familia en
Uruguay, y el niño viene a visitarlos en las vacaciones. Pero su residencia habitual es Francia, por lo
tanto el juez competente es el francés. Pero sus padres mueren en un accidente de tránsito y el
niño queda solo en Francia, por lo tanto, es una situación que el juez que está en mejor situación
de apreciar que es lo mejor para ese niño, es el juez uruguayo, ya que la única tiene familia que le
queda al menor reside en Uruguay. Lo que se hace es una transferencia de jurisdicción del juez de
Francia hacia el juez de Uruguay. Lo puede ofrecer el juez, o lo pueden solicitar los familiares del
niño.

Ese Estado al que se le transfiere la competencia tiene que tener cierta vinculación con ese niño. El
juez que es competente (juez de Francia),puede transferir la jurisdicción (juez de Uruguay). Como
excepción a la competencia de principio, que es la residencia habitual del niño, éste artículo
admite la transferencia de jurisdicción a otro Estado contratante, mediante el mecanismo
inspirado en el "forus non conveniens", en función del interés superior del niño.

Artículo 9

1 Si las autoridades del Estado Contratante mencionadas en el artículo 8,

parágrafo 2, consideran que están en mejores condiciones para evaluar los

intereses más favorables para el niño, en el caso en particular, podrán:

- solicitar a la autoridad competente del Estado Contratante de residencia

habitual del niño, directamente o con asistencia de la Autoridad Central

del Estado, que se les autorice a ejercer competencias para adoptar las

medidas de protección que estimen necesarias, o

- invitar a las partes a presentar dicha solicitud ante la autoridad del

Estado Contratante de residencia habitual del niño.

2 Las autoridades involucradas podrán proceder a un intercambio de puntos

de vista.

3 La autoridad que da origen a la solicitud podrá ejercer competencia en

lugar de las autoridades del Estado contratante de residencia habitual del

niño solamente si dicha autoridad acepta la solicitud.

Este caso es a la inversa del artículo 8, ya que el Estado que está mejor posicionado, puede
solicitar la transferencia de competencia para valorar el mejor interés del niño. O también puede
el Juez, solicitarles a las partes que vayan a plantear el caso al Estado donde el Juez que está mejor
posicionado para entender en el caso. Es la posibilidad de elegir el foro donde le sea más
beneficioso al niño. Se refiere a las autoridades de Estados que no son los de la residencia habitual
del niño, pero que poseen un vínculo relevante con éste, y consideran que están en mejores
condiciones para apreciar el interés superior del menor. Para que éstos puedan asumir
competencia, tiene que haber una declinatoria expresa por parte de la autoridad del Estado de la
residencia habitual del niño.

Artículo 10

1 Sin perjuicio de los artículos 5 a 9, las autoridades del Estado

contratante en ejercicio de su competencia para decidir sobre una demanda

de divorcio o separación legal de los padres del niño habitualmente

residente en otro Estado Contratante, o en la anulación del matrimonio,

podrán adoptar, si la legislación de su Estado lo permite, las medidas

necesarias para la protección de la persona o bienes del niño, si:

a - a la fecha de comienzo de los procedimientos, uno de los progenitores

habitualmente reside en dicho Estado y uno de ellos tiene responsabilidad

parental en relación al niño, y

b - la competencia de estas autoridades para tomar dichas medidas ha sido

aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga

responsabilidad parental en relación al niño conforme a los mejores

intereses del niño.

2. La competencia prevista en el parágrafo primero para tomar medidas de

protección del niño, cesa desde que la decisión que autoriza o rechaza la

demanda de divorcio, separación legal o anulación del matrimonio se torne

definitiva, o los procedimientos concluyan por otra razón.

Este artículo se refiere a que permite a las autoridades de un Estado contratante que esté
ejerciendo su competencia para conocer de una demanda de divorcio de los padres del niño con
residencia habitual en otro Estado contratante, o en la anulación del matrimonio, que adopten
medidas de protección de la persona o de los bienes del niño. Se tienen que dar una de las dos
situaciones planteadas en el artículo.

Artículo 11

1 En todos los casos de urgencia, las Autoridades de cualquier Estado

contratante en cuyo territorio se encuentra el niño o los bienes que le

pertenecen tienen competencia para tomar las necesarias medidas de

protección.
2. Las medidas adoptadas en aplicación del parágrafo precedente con

relación a un niño que tiene su residencia habitual en un Estado

contratante dejarán de tener efecto en cunato las autoridades competentes

en virtud de los artículos 5 a 10 tomen las medidas exigidas por la

situación.

3. Las medidas tomadas en aplicación del parágrafo 1 con relación a un

niño que habitualmente reside en un Estado no Contratante quedarán sin

efecto en cada Estado Contratante tan pronto como las medidas exigidas por

la situación y tomadas por otro Estado son reconocidas en el Estado

Contratante en cuestión.

Se regula aquí la competencia de urgencia y se la atribuye a las autoridades de cualquier Estado

contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o los bienes que le pertenezcan. Se trata de
una competencia concurrente con las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño. Se
puede decir que se está en presencia de una situación de urgencia en el sentido del artículo 11
cuando la situación, si no se le ha puesto remedio por la vía normal prevista en los artículos 5 a 10,
podría entrañar un perjuicio irreparable al niño. Su justificación es precisamente la existencia de
un caso de urgencia. Los Estados a cuyas autoridades puede acudirse por razones de urgencia son
los Estados en cuyo territorio se encuentre el niño o bienes que le pertenezcan. Si el niño está de
paseo, por ejemplo, y surge un riesgo, ya hay que tomar una medida para salvaguardar su
integridad física o emocional. Son medidas urgentes y de carácter transitorio, hasta que el juez
competente internacionalmente adopte las medidas definitivas. Se pone como ejemplo el hijo del
matrimonio paraguayo que fue asesinado en Giannattasio hace unos meses. El Juez uruguayo
tomó las medidas de urgencia y por medio de la Embajada, se llama a la tía del menor. Cuando
llega la tía, le entrega la tenencia del menor y el permiso para viajar. Esa competencia de urgencia
cae cuando llegan a Paraguay, será el Juez de dicho país quien asumirá la competencia con
respecto al menor.
Artículo 12

1 A reserva de las disposiciones del Artículo 7, las autoridades de Estado

Contratante en cuyo territorio se encuentra el niño o los bienes que le

pertenecen tienen competencia para tomar medidas de protección de la

persona o bienes de niño las que tienen un efecto territorial limitado al

Estado involucrado, en tanto dichas medidas no sean incompatibles con las

medidas ya tomadas por las autoridades en virtud de los Artículos 5 al 10.

2 Las medidas tomadas en aplicación del parágrafo precedente con relación

al niño que habitualmente reside en un Estado Contratante quedarán sin

efecto tan pronto como las autoridades competentes en virtud de los

artículos 5 al 10, se pronuncien con respecto a las medidas de protección

exigidas por la situación.

3. Las medidas tomadas en aplicación del parágrafo I con relación al niño

que habitualmente reside en un Estado no Contratante dejarán de tener

efecto en el Estado Contratante donde se adoptaron tan pronto como las

medidas exigidas por la situación y tomadas por otro Estado, son

reconocidas en el Estado Contratante involucrado.

Se regulan aquí las medidas provisionales, y se las atribuye a las autoridades de cualquier Estado
contratante, donde se encuentre un niño o los bienes que le pertenezcan, siempre que se de una
situación de verdadera urgencia. Es similar al artículo anterior, pero aclara que tienen una vigencia
estrictamente territorial. Quiere decir que tendrán vigencia solamente en el estado que las dictó y
mientras el niño se encuentre en ese Estado.

Artículo 15

1 En ejercicio de las competencias que se le atribuyen en las

disposiciones del Capítulo II, las autoridades de los Estados Contratantes

aplicarán su propia ley.

2 Sin embargo, en la medida que se requiere la protección de la persona o

de los bienes del niño, excepcionalmente podrán aplicar o tomar en

consideración la ley de otro Estado con el cual la situación posee un

vínculo sustancial.

3 En caso de cambio de residencia habitual del niño para otro Estado

Contratante, la ley de dicho otro Estado rige, a partir de la fecha de

cambio, las condiciones de aplicación de las medidas tomadas en el Estado

de la anterior residencia habitual.

Ley aplicable: La regla general es que en el ejercicio de la competencia atribuida en el capítulo 2,

las autoridades de los Estados contratantes aplicarán su propia ley. Viene acá el criterio Asser, al
revés. La consideración principal que se puede hacer valer, en apoyo de esta regla es la de facilitar
la labor de la autoridad que conoce del caso, que aplicará así la ley que conoce mejor.
Artículo 16

1 La atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad

parental, sin la intervención de una autoridad judicial o administrativa,

se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño.

2 La atribución o extinción operada por acuerdo o acto unilateral de la

responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o

administrativa, se rige por la ley del Estado de residencia habitual del

niño a la fecha en que el acuerdo o acto unilateral entra en vigor.

3 La responsabilidad parental que existe según la ley del Estado de

residencia habitual del niño subsiste después del cambio de dicha

residencia habitual a otro Estado.

4 En caso de cambio de la residencia habitual de niño, la atribución de

pleno derecho de la responsabilidad a una persona que no tiene ya dicha

responsabilidad se rige por la ley del Estado de la nueva residencia

habitual.

Esto tiene que ver con los casos de extinción o atribución de pleno derecho, es ese derecho el que
va a regular la residencia habitual.

Artículo 21
1 En este capítulo el término "ley" se refiere a la ley vigente en un

Estado salvo que existan desacuerdos entre las normas de referencia.

2 Sin embargo, si la ley aplicable en virtud del Artículo 16 es la de un

Estado no Contratante y si la elección de normas reguladoras designa la

ley de otro Estado no Contratante que fuera aplicable en su propia

legislación, corresponde aplicar la ley de este último Estado. En caso de

que dicho otro Estado Contratante no aplique su propia ley, regirá la ley

referida en el Artículo 16.

Se excluye de forma expresa el instituto de reenvío.

Artículo 23

1 Las medidas tomadas por las Autoridades de un Estado Contratante serán

reconocidas de pleno derecho en todos los demás Estados Contratantes.

2 Sin embargo, se podrá negar el reconocimiento -

a si la medida fue tomada por una autoridad cuya competencia no se basaba

en algunos de los fundamentos previstos en el Capítulo II,

b si la medida se adoptó, salvo en el caso de urgencia, en el contexto de

un procedimiento judicial o administrativo, sin que el niño haya tenido

oportunidad de ser escuchado, en violación de los principios fundamentales

del Estado requerido,

c a solicitud de cualquier persona que reclama que la medida infringe su

responsabilidad parental, si se toma dicha medida, salvo en caso de

urgencia, sin que la persona tenga la oportunidad de ser escuchado;

d si dicha manifestación es abiertamente contraria al interés público del

Estado requerido, teniendo en cuenta los mejores intereses del niño,

e si la medida es incompatible con cualquier medida posterior tomada en el

Estado no contratante de residencia habitual del niño, donde esta última

medida cumple los requisitos necesarios para su reconocimiento en el

Estado requerido;

f si no se ha cumplido con el requisito previsto en el artículo 33.

Reconocimiento y ejecución de las decisiones. Es de importancia ya que de nada sirve una

sentencia, si no es reconocida por los demás Estados contratantes. Reconocimiento quiere decir
que no hay que hacer ningún procedimiento, pero tiene que ser sometida a un contralor.

Analizar si el juez que dictó la sentencia era o no competente para dictar la sentencia. Se puede
negar la ejecución de la sentencia cuando el juez no es competente. Se debe escuchar al niño, en
nuestro derecho forma parte de nuestro sistema jurídico. Pero sólo si ese derecho a ser oído el
niño se considera por ese ordenamiento un derecho esencial La excepción de orden público. No
solamente hablamos de sentencia, sino cualquier medida que se adopte por un Estado en
protección del niño. Y en cuanto a las sentencias, no solamente pueden ser las definitivas, sino
que pueden ser interlocutorias o medidas cautelares. Ejemplo de caso de matrimonio que tienen
una hija y viven en Alemania. Están separados y la madre tiene la tenencia provisoria y el padre
tiene un régimen de visitas. La madre incumple con el régimen de visitas y solicita viajar con la
niña a Uruguay. El juez dicta una medida cautelar que le otorga la tenencia al padre. La madre se
viene con la niña a Uruguay, por lo tanto, se libra una decisión judicial, una medida cautelar, el
abogado del padre la presenta ante el Juez uruguayo para que ejecute dicha medida cautelar. De
esta manera, se ubica a la mujer y se procede a restituir la niña a Alemania. Si bien no era una
sentencia definitiva, era una medida cautelar, la ejecuta, como cooperación internacional. Si se
trata de una sentencia definitiva de condena se requiere una Exequatur. No se requiere cuando se
trata de una medida cautelar o una sentencia declarativa o constitutiva.

Artículo 27

Sin perjuicio de lo que resulte necesario para la aplicación de los

Artículos precedentes, no se procederá a revisión alguna de fondo de la

medida tomada.

La prohibición de revisión en cuanto al fondo es una cláusula de estilo en los Convenios

sobre reconocimiento y ejecución de decisiones. El procedimiento es simple y rápido y no cabe la

revisión del fondo.

Artículo 29

1 Cada una de las Estados Contratantes designará una Autoridad Central

encargada de cumplir las obligaciones impuestas por la Convención a dichas

Autoridades.

2 Los Estados Federales, con más de un sistema de derecho o los Estados

que posean territorios autónomos unidos están en libertad de designar más

de una Autoridad Central y determinar el límite territorial o personal de

sus funciones. Cuando el Estado nombra más de una Autoridad Central,

designará la autoridad central a la cual dirigir toda comunicación a fin

de ser transmitida a la correspondiente Autoridad Central dentro de dicho

Estado.

Este artículo establece la obligación de los Estados contratantes de designar una Autoridad

central encargada de satisfacer las obligaciones impuestas por el Convenio, con el fin de colaborar
y alcanzar los objetivos del Convenio, las comunicaciones y asistencia entre autoridades judiciales
y la localización del niño..

Artículo 32

Por solicitud fundada de la Autoridad Central o de otra autoridad

competente de un Estado contratante con el cual el niño tiene un vínculo

estrecho, la Autoridad central del Estado contratante en el cual el niño

tiene su residencia habitual y en el cual está presente, puede, ya sea

directamente, ya sea con el apoyo de autoridades públicas o de otros

organismos

a suministrar un informe sobre la situación del niño;

b solicitar a la autoridad competente de su Estado examinar la oportunidad

de adoptar medidas tendientes a la protección de la persona o bienes del

niño.

Se ocupa del caso en que una Autoridad, central o no, de un Estado con el que el niño tiene un
vínculo estrecho se preocupa de la suerte de este niño que tiene su residencia habitual o que se
encuentra en otro Estado contratante y dirige a la Autoridad central de este Estado una solicitud
motivada para que le proporcione un informe sobre la situación del niño o para adoptar medidas
tendentes a la protección de su persona o de sus bienes. El artículo 32 habilita a la Autoridad
central requerida a contestar a esta solicitud, sea directamente, sea con el concurso de
Autoridades públicas o de otros organismos, pero no le obliga a hacerlo.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Miércoles 15 de Junio

Teníamos que ver el capítulo de reconocimiento y ejecución y lo que es la cooperación. Vimos que
la regla es que las autoridades de un estado partes en este convenio tienen que reconocer de
pleno derecho la eficacia en su territorio de las decisiones tomadas por las autoridades del estado
parte que son competentes de acuerdo al convenio. Después vimos cuáles era de acuerdo al
Artículo 23 (Convenio 96 de La Haya) los motivos por los cuales se les puede (el estado en el cual
se quieren hacer valer, hacer efectivas las medidas tomadas por un determinado juez extranjero)
que se pueden negar la eficacia de esas medidas (ESO LO VIMOS).

Después lo que nos quedaba por ver es que si bien la regla es que se tienen que reconocer de
pleno derecho en algunos estados se exige que cualquier decisión extranjera para que produzca
efectos en su territorio tiene que pasar por un procedimiento de exequátur. Esto es una cosa que
nosotros lo vamos a ver al final del curso veamos eficacia extraterritorial de sentencias. En el caso
de Uruguay la legislación nuestra solamente exige que pase por el procedimiento de exequátur las
sentencias extranjeras de condena. Si es una sentencia de codena sí o sí debe pasar por un
procedimiento exequátur. ¿Qué es esto del procedimiento exequátur? Es un procedimiento que
está previsto en el Código General del Proceso que es competencia exclusiva de la SCJ. La
sentencia extranjera se presenta ante la SCJ que va a hacer un análisis de esa sentencia, no del
fondo. Porque eso más allá de que lo establece el convenio es un principio general para la eficacia
extraterritorial de cualquier sentencia. El Estado donde se pretende hacer valer una sentencia
extranjera jamás va a analizar el fondo. Podrá analizar otro tipo de requisitos. Requisitos formales,
si tiene las formalidades necesarias para ser considerada auténtica, requisitos procesales, si se
cumplió con las garantías del debido proceso y si el juez que dictó esa sentencia era el competente
o no. Fue lo que hablamos la clase pasada que justamente en el convenio del 96 en el artículo 23
numeral 2 literal A es justamente uno de los motivos por los cuales se puede negar el Estado
donde se pretenden hacer efectivas las medidas dictadas por otro juez puede negar el reconocerle
la eficacia de esas medidas. Que el juez que las dictó no era el competente de acuerdo a las
normas de competencia correspondientes al propio convenio.

Si no es una sentencia de condena (que tienen que pasar si o si por el exequátur); como
seguramente sean la mayoría, en nuestro sistema no es necesario que pasen por exequátur. Va a
depender si la sentencia es una constitutiva, declarativa y para qué se están dictando esas
medidas. Una inscripción registral por ejemplo, es una medida que obliga a realizar una inscripción
de una determinada actuación, no es una sentencia de condena, puede ser declarativa o
constitutiva y puede ser presentada según nuestro sistema directamente ante el registro. Es decir
ante el organismo que se debe cumplir. SOLAMENTE se va a presentar ante un juez si se presenta
en un trámite de un proceso judicial que ya se está desarrollando en Uruguay. Y se presenta en ese
trámite con efecto probatorio. Esto lo vamos a ver cuando veamos eficacia extraterritorial de
sentencias. Lo que me importa que vean acá ahora de esto es que lo que el convenio dice es que
debe ser reconocida de pleno derecho por todos los estados contratantes.

Los estados contratantes se obligan a reconocer la eficacia en su territorio a las medidas tomadas
por otro juez. ¿Cómo lo van a hacer? ¿Qué procedimiento hay que seguir para que ese estado
cumpla con eso? Bueno, eso lo determina la legislación interna de cada estado. El 99% de los
sistemas jurídicos vigentes hoy en el mundo exigen exequátur para CUALQUIER decisión
extranjera. Por eso vamos a ver que el artículo 26 dice que si las

Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el

Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de
Medidas de Protección de los Niños

Artículo 26

“1. Si las medidas adoptadas en un Estado contratante y ejecutorias en el mismo comportan actos
de ejecución en otro Estado contratante, serán declaradas ejecutorias o registradas a los fines de
ejecución en este otro Estado, a petición de toda parte interesada, según el procedimiento previsto
por la ley de este Estado.

2. Cada Estado contratante aplicará un procedimiento simple y rápido a la declaración de

exequátur o al registro.

3. La declaración de exequátur o el registro no pueden denegarse mas que por uno de los motivos
previstos en el artículo 23, apartado 2.”

Entonces qué está diciendo, que si el menor reside en España y las autoridades españolas toman
una decisión que tiene que ser cumplida acá en el Uruguay. ¿Qué van a hacer las autoridades
uruguayas? Las autoridades uruguayas depende si es una sentencia que debe ser ejecutada (de
condena) tendrá que pasar por exequátur que va a ser ante la SCJ. La suprema corte SOLO puede
negarle el reconocimiento si NO SE CUMPLE CON ALGUNO DE LOS REQUISITOS QUE TIENE EL ART.
23. La SCJ no se lo puede negar por alguna otra cosa que no esté incluida en esta lista. Y además
tiene que darle un trámite rápido a ese exequátur. En el caso de Uruguay si NO es una sentencia
de condena, habrá que ver a qué efectos y para qué está siendo presentada en Uruguay. Esto es
para saber si hay que presentarla ante un escribano o un organismo público entonces serán estos
quienes revisarán que cumpla con los requisitos del artículo 23 y tendrá que reconocer la eficacia
en Uruguay.

Convenio de La Haya del 96

Artículo 27

“Sin perjuicio de la revisión necesaria en aplicación de los artículos precedentes, la autoridad del
Estado requerido no procederá a revisión alguna en cuando al fondo de la medida adoptada”

Es decir que expresamente se prohíbe la revisión de fondo, más allá que sea por principio general.

Convenio de La Haya del 96

Artículo 28

“Las medidas adoptadas en un Estado contratante, declaradas ejecutorias o registradas a los fines
de ejecución en otro Estado contratante, se ejecutarán como si hubiesen sido tomadas por las
autoridades de este otro Estado. La ejecución se realizará conforme a la ley del Estado requerido
en la medida prevista por dicha ley, teniendo en cuenta el interés superior del niño.”

Lo que yo les decía todo el procedimiento de reconocimiento y ejecución queda sometido a la ley
procesal del estado donde se quiere que la sentencia se cumpla.

Después tiene todo un capítulo de cooperación. Por que como vimos la semana pasada que
hablaban de transferencia de jurisdicción, que cuando el juez de la residencia habitual entiende
que está en mejor posición para resolver sobre la situación del menor los jueces del lugar de la
nacionalidad del menor por ejemplo puede transferirle jurisdicción. O viceversa, se acuerdan en el
caso que comentábamos del nene que los papás fallecían pero toda su familia está en otro estado;
entonces tal vez el juez de ese otro estado dónde reside toda la familia que le queda a ese niño
entiende que está en mejor posición para tomar la decisión en cuanto a medidas respecto al niño.
Puede solicitar que se le transfiera la jurisdicción.

Todas las actividades planteadas en el convenio requieren cooperación judicial internacional y

para ello necesitan organismos que operen como puente.Porque el juez de familia de Uruguay que
quiere asumir jurisdicción respecto de ese nene que los papás murieron y la abuela está acá.
¿Cómo hace para hacerle saber al tribunal francés? La mayoría de estos convenios designan a un
órgano que se llama “autoridad central” (se llama a los efectos del convenio). Estos son
organismos dependientes del poder ejecutivo, que lo que hacen es justamente funcionar como
puente entre los estados a esos efectos. En el Uruguay hay una “Autoridad Central de Cooperación
Jurídica Internacional” (es el único país dónde se llama así “autoridad central”; en otros países se
llama “dirección de cooperación internacional” o “dirección de cooperación jurídica
internacional”). Estos órganos justamente centralizan toda la operación de cooperación de las
autoridades de un estado con las autoridades del otro. Sirve de puente de nexo, de colaborador;
en Uruguay las funciones de autoridad central las tiene el Ministerio de Educación y Cultura.

Convenio de La Haya del 96

Artículo 29
“Todo Estado contratante designará una Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las
obligaciones que el Convenio le impone.”

Un ejemplo de lo que ha hecho la autoridad central uruguaya solicita informes respecto de la

situación de un menor viviendo en España y le manda mensajes por Facebook a su padre que vive
en Uruguay de lo mal que lo trata la pareja de su madre allá. Esto se maneja a nivel de autoridades
centrales y la autoridad central española moverá de acuerdo a su normativa interna las
autoridades que tenga que mover. Por ejemplo cuando a la autoridad central de Uruguay le llega
un pedido así de un país extranjero, en Uruguay para saber en qué situación se encuentra un niño
no tengo más remedio que mandárselo a un juez. Y que el juez ordene que se haga un pericia
psicológica, que intervenga una asistente social. Ya que en Uruguay es únicamente el juez que
puede establecer ese tipo de medidas obligando a que las personas abran la puerta de la casa,
contesten preguntas, a los efectos de constatar la situación del menor e incluso poder tomar
alguna medida de protección rápida en caso de constatar que efectivamente hay un riesgo para el
niño. Pero por ejemplo si esto mismo sucede con Alemania, es una autoridad administrativa la que
lo ve, no le va a mandar a un juez; va a mandar a un servicio especial que tiene (servicio social) que
va a ir directamente con todo su staff (psicólogo, asistente social y más) a ver cómo está la
situación de ese niño y pueden tomar medidas PORQUE su propia legislación así lo prevé. Eso
después depende de la legislación de cada estado.

No voy a entrar a analizar todos los artículos de la cooperación, los pueden mirar ustedes. Y acá
llegamos al que a mí me interesaba y había quedado un poco colgadito que es el artículo 43.

Convenio de La Haya del 96

Artículo 43

“Los documentos transmitidos o expedidos en aplicación del Convenio estarán exentos de

legalización o cualquier otra formalidad análoga.”

¿Qué quiere decir esto? Que si mandamos una partida de nacimiento de Uruguay a España porque
el nene está en España y precisa una partida de nacimiento o una partida de defunción para
acreditar cosas del papá; o mandamos un documento emitido por algún organismo público del
Uruguay no necesita que vaya legalizado ni viceversa.

NINGUN DOCUEMNTO QUE SEA NECESARIO TRANSMITIR DE UN PAÍS A OTRO EN FUNCIÓN DE

ESTE CONVENIO ES NECESARIO SEA LEGALIZADO NI OTRA FORMALIDAD ANÁLOGA (APOSTILLA).

El convenio del 96 es muy largo y complejo, lo que pretendemos darles acá son las herramientas
para que lo sepan leer y el día que lo necesiten en el ejercicio de la profesión lo estudien en
profundidad. Fundamental lo que les puso el Dr. Silva en Facebook (pero lo pueden buscar en la
página de la Haya) el reporte explicativo que como yo les dije el otro día es una interpretación
auténtica, no hay mejor lugar para estudiarlo como estudiante o como profesional que tengo que
fundamentar una demanda que el reporte explicativo. No van a encontrar ni mejor ni un
fundamento más claro que lo que está ahí.
Otra cosa que me quedó pendiente cuando vimos los tratados de Montevideo y siempre genera
grandes dificultades a los estudiantes.

Vimos cual es la ley aplicable que regula la patria potestad en el tratado del 89, 40 y apéndice del
CC. Y vimos también cuál era el juez competente para entender en cuestiones que tuvieran que
ver con lo controvertido en relación a estos temas. PERO siempre se les plantea la duda cuando se
les plantea el caso en concreto de tengo un menor que los padres están en Argentina pero tiene
un bien el menor que recibió por herencia que está en Uruguay y lo quiere vender. ¿Quién tiene
que dar la venia? Y ahí siempre se arman líos, entonces me pareció que era bueno aclarar el tema
de las VENIAS JUDICIALES.

Ustedes se acuerdan que en el tratado del 89 teníamos un sistema de fraccionamiento, la ley

aplicable dependía, para los aspectos personales de la patria potestad era una, y para los
patrimoniales era otra. Para los personales estaban todos los problemas que habíamos visto que el
tratado dice que es la ley del estado en cual se ejercita y está todo el tema de dónde se ejercita
(cuando viven en estados distintos padres e hijo; cuando viven todos en el mismo país se aplicará
la de ese lugar).

Con respecto a los aspectos patrimoniales vimos que era la ley del lugar de la ubicación de los
bienes.

Luego cuando vimos el juez competente vimos que seguía ese mismo fraccionamiento que había
para la ley (art.59 y 60)

Art 59.- Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre
la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos se ventilarán, en todo lo que les
afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o
curadores.

Art. 60.- Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de
los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que estos bienes se hallan situados.

¿Qué harían en el siguiente caso? Los padres viven con el menor en Perú y esté recibió un bien por
herencia. Ese bien está ubicado en Uruguay y lo quieren vender ya que a Uruguay no vienen
nunca.

¿Hay que pedir venia? Y si sí hay que pedir venia; ¿a qué juez debo pedírsela al uruguayo o
peruano?

¿Cuál es la ley que determina si hay que pedir venia o no? La uruguaya porque es un asunto
patrimonial, y se regula por la ley del lugar de los bienes.

¿Y el juez que tiene que dar la venia cuál será? El uruguayo, porque acá está clarito el
fraccionamiento de jueces.

Tratado del 40; ¿qué diferencia tenía con el tratado del 89? Unifica criterio, ya no hay diferencia
entre los patrimoniales y personales. Todos se regulan por una única ley, el domicilio de quién la
ejercita. El menor vive con sus padres en Argentina y tiene un bien ubicado en el Uruguay, todos
los aspectos personales y patrimoniales de la patria potestad se van a regir por la ley Argentina.
Hay un límite a esa ley, en todo aquello que no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de
los bienes en materia de estricto carácter real. Si por ejemplo la ley Argentina, permite o consagra
que los bienes de los hijos sean hipotecados a favor de los padres por ejemplo, si el bien está en
Uruguay esa hipoteca no se puede hacer porque eso es un derecho real y el derecho uruguayo
(que es dónde está ubicado el inmueble) no lo permite. Ahí hay una cuestión de estricto carácter
real que no está permitido por el lugar donde está el bien.

Ahora supongamos que el menor quiere vender ese bien (siguiendo la misma hipótesis). ¿Qué ley
va a ser la que va a decir si necesita venia? La ley Argentina. ¿Quién es el juez que va a tener que
dar esa venia? El juez Argentino. Eso es porque se aplica el criterio asser; acuérdense que en el
tratado del 40 no hay una base específica de jurisdicción, se aplica el 56 y en este artículo se
consagra el criterio asser (el juez competente es el de la ley que resulta aplicable). Como en ese
caso la ley que es aplicable es la argentina, el juez competente también.

Y OJO porque ACÁ es dónde se arman el lío, como el tratado en el artículo 56 consagra el criterio
asser, es decir el juez es el de la ley aplicable. Como en la ley aplicable dice “la ley del domicilio de
quién la ejercita rige todo lo relativo, SALVO en lo que materia de estricto carácter real no esté
prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes”. Mucha gente razona, que como es el
criterio asser para las cuestiones de estricto carácter real son los jueces del lugar de ubicación de
los bienes. NOOOO. Es el juez Argentino SIEMPRE; pero tiene que consultar la ley uruguaya.
Además una venia no tiene nada que ver con un estricto derecho real, la venia es un requisito
exigido para complementar (digamos) la capacidad del negocio obligacional. Pero no tiene nada
que ver con el derecho real.NO SE CONFUNDAN. El juez competente para otorgar la venia será el
argentino, NO el uruguayo.

Después tienen lo que vimos en el apéndice del CC, la regulación de la ley está un poco extraña.
Porque habla de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales y no lo hace respecto de los
hijos NO matrimoniales. La mayoría de la doctrina hoy entiende que ahí hay un vacío normativo
que se tiene que integrarcon el convenio del 96 (en otra época se entendía que era con el tratado
del 40). Y tenemos criterio asser también. Además de todo, el apéndice sólo habla de aspectos
personales, no habla nada de todo el tema de cómo se regulan cuestiones de aspectos
patrimoniales. Así que ahí hay que integrar vacío con el convenio del 96; y en el convenio del 96
vimos la clase pasada, hay que ver quiénes son los jueces y no es tan lineal el asunto. La regla es
que siempre son los jueces del lugar de residencia habitual del menor, entonces en principio si el
menor reside en España y tiene un bien en Uruguay y lo quiere vender va a ser la ley Española la
que va a decir en qué condiciones, qué se necesita (venia, autorización, etc). Y va a ser el juez
español o la autoridad española la que tenga que otorgar esa autorización. Pero se acuerdan que
existían competencias de urgencia, podían ser los jueces del lugar dónde está situado el bien que
podían asumir una jurisdicción de urgencia. En esos casos el juez aplica su ley, acuérdense que en
el convenio el juez (al revés del criterio asser) es quien determina la ley.

PARA EL PARCIAL VA HASTA LO QUE SE DÉ DE RESTITUCIÓN EL VIERNES (17 DE JUNIO).

PARA EL PARCIAL VA TODO LO QUE ES TEORÍA GENERAL, CAPACIDAD O DOMICILIO (ALGÚN

CASITO).

NO VA FUENTES NI NATURALEZA

SI VA: OBJETO, MÉTODO, APLICACIÓN DEL DERECHO ECTRANGERO, EXCEPCIÓN.

SI VA DE HISTORIA: HERBERT (AXIOMA) / MANCHIN Y SAVINI / DERECHO ADQUIRIDOS (BILL…) /
ART.9 EQUIDAD AL CASO CONCRETO (CARRY) → NO SE SI ASÍ ESTÁN BIEN ESCRITOS LOS
AUTORES.

DIPr. Prof. Adriana Fernández.

CLASE 17/06/2016 CONVENCIÓN DE LA HAYA E INTERAMERICANA (10 o 15 minutos tarde.

Clase que dio el profesor nuevo).

(Clase comenzada)…con los hechos sino que está generando un nuevo organismo; es de
vuelta desarraigando del lugar donde ya se constituyó su residencia actual.

Ahora bien, si el Juez dice: bueno no, mirá, ya pasaron dos años, ya pasaron tres años, tiene
razón la parte actora pero hay que hacer un perjuicio del menor así que voy a negar la
restitución. Ahí lo que estoy haciendo es premiando a quien actuó de mala fe y castigando
a quien inició el juicio en tiempo y forma de buena fe. Es decir que, estos procesos
necesariamente tenían que acotarse en un proceso rápido. Cuando algunos decían,
entonces vamos a usar el extraordinario. El extraordinario sí, es más rápido que el
extraordinario pero a ver, el traslado de la demanda sigue siendo de 30 días y siempre, si
bien hay que generar toda la prueba antes de audiencia, en audiencia y demás, hay
audiencia complementaria y otra audiencia complementaria, y otra, y en definitiva ese
proceso extraordinario se ve ordinarizado.

Por eso se dictó la Ley número 18.895 que le da un proceso acotado en el tiempo que
respeta ciertos márgenes de tiempo que los vamos a ver reflejados también en los
convenios, y que hoy en día es modelo regional y mundial.

Vamos a empezar el estudio de los convenios. Voy a hacer referencia básicamente al

Convenio de la Haya y en lo diferente voy a explicar la Interamericana. Son parecidos.
Obviamente, la Interamericana se hizo 9 años después entonces tomó como base el
Convenio de la Haya y le agregó varias cosas, y la mayoría como que sigue bastante
parecido; puede tener algunas diferencias que las vamos a constatar. Lo que no digo
diferente es porque es igual.

Entonces, primer tema: ¿cuál es la finalidad de los convenios? Protección al menor, pero
busca una protección específica. Ustedes la clase pasada vieron el Convenio del 96 que es
de protección al menor y que busca la protección del menor en su totalidad, medida de
protección a un menor, el tema de la tenencia, tutela, curatela, etc. Ésta es de protección
al menor pero circunscripto a estos casos de cuando el menor ha sido trasladado o retenido
ilícitamente. La Convención del Derecho del Niño de las Naciones Unidas en su artículo 9, si
mal no recuerdo, le daba como derecho humano al menor el derecho a no ser trasladado o
retenido de forma ilícita contra el consentimiento de alguno de los tutores. La finalidad de
estos convenios es procurar, evitar al menor el desarraigo que le provoca el traslado o la
retención ilícita del menor de un país, su residencia actual a otro; y la solución es la pronta
restitución del menor a su lugar de residencia actual.

Tiene otra finalidad también, esto de los convenios, una finalidad anexa, regulan tanto el
tema de restitución del menor como el derecho de visita. Se le llama “el otro lado de la
moneda”, porque muchas veces, facilitando al padre que no convive con el menor, el
ejercicio efectivo de la visita evita caso de sustracción. Estamos hablando de casos donde
por ejemplo, la madre vive acá en Uruguay y el padre vive en España y si la madre se niega
rotundamente a que el padre lo visite, entonces capaz que el padre viene y se lo lleva.
Procurando tener un sana relación de visitas. Es no solo el derecho a que el padre visite al
niño, sino a que el niño a tener un libre relacionamiento con ambos padres, es un derecho
humano del niño. En la medida que se respete ese derecho del niño ahí quizás no sea
necesario llegar a extremos como el de la sustracción del menor. Pero vamos a ver que el
convenio en general va a estar redundando casi en su totalidad al tema de la sustracción.

¿Cuál es el ámbito personal de ambos Convenios? ¿A qué niños se aplica? Va a tener, ambos
Convenios una definición autárquica y van a decir que es hasta los 16 años de edad. Al
cumplir esa edad queda fuera del ámbito de aplicación de este convenio. No quiere decir
que todos los países que ratifiquen este Convenio vayan a modificar sus normativas
respecto de la capacidad. Es “a los efectos de este convenio se entiende como niño, menor
toda persona menor de 16 años de edad”. Entre los 16 y los 18 los casos es más difícil que
un joven se lo traslade sin su consentimiento. Si se van se van también con el
consentimiento del menor. Vamos a ver el peso que tiene el consentimiento del menor de
entre 16 y 18 años de edad. Hay algunos países en donde la mayoría de edad se adquiere a
los 16 años, entonces esos países no podrían ratificar un convenio que fuera hasta los 18
años de edad, porque estaría envolviendo a mayores de edad. Por ejemplo, en Corea del
Sur la capacidad se adquiere a los 16 años.

Brevemente vamos a hablar del ámbito espacial. No sé si ya hablaron del ámbito espacial
del Convenio de la Haya, del 96? ¿Cómo entra en vigencia un convenio multilateral,
generalmente? Con el que ratificó es válido el convenio. Por lo general los convenios
multilaterales tienen un artículo que dice “luego de notificado el instrumento de ratificación
pasados los 90 días entrará en vigencia con el restante de los países que ya hayan entrado
en vigencia”. Bueno, en los convenios de la Haya NO ES ASI. El Convenio de la Haya se
celebra por la conferencia de la Haya de derecho internacional privado; es un organismo
internacional y que en su estatuto, que en Uruguay por ejemplo lo ratificó en el año 1983,
un acto del 83 que es importante, porque los convenios de la Haya hacen diferencia entre
los países adherentes y los países ratificantes, ¿saben la diferencia entre países adherentes
y ratificantes? En Derecho Internacional Público. Los ratificantes tienen que haber sido
antes países que hayan suscrito el tratado, todos los países que suscriben el tratado luego
se piden ratifiquen esa suscripción. Todo Estado que haya suscrito y luego ratificado, son
países ratificantes. Ahora, si yo no suscribo, si cuando se celebra el tratado yo no soy un
Estado que suscribe ese tratado, sino que me adhiero de forma posterior, soy un país
adherente. Y los convenios de la Haya tiene un trato diferencial en cuanto a los países
ratificantes y los países adherentes. Si es un país ratificante entra en vigencia de forma
automática respecto de los otros países; y si es un país adherente, el Convenio establece
algún mecanismo: por ejemplo, en el Convenio del 96, que vieron la clase pasada, cuando
un país es adherente, por ejemplo Ecuador, que fue un país adherente, los demás países
ratificantes tienen un período de 6 meses donde pueden oponerse a la adhesión del país
adherente, como Ecuador, que en este caso, por ejemplo, Dinamarca se opuso. Entre
Ecuador y Dinamarca no está vigente el Convenio, pero entre Uruguay y Ecuador sí porque
Uruguay no se opuso. Hay que ver cuál fue el mecanismo. Para que entre en vigencia, tiene
que, ese país ratificante haber aceptado la adhesión en forma expresa del otro país. Por
ejemplo, Uruguay se adhiere al “Convenio del 80” en el año 2000 y se adhiere porque,
fíjense, yo les dije que Uruguay ratifica el estatuto de la Haya en el 83, antes de ese año no
era parte de la conferencia de derecho internacional privado y nunca pudo haber suscripto
esos tratados. Luego del 83 sí forma parte entonces es un país que ha suscripto y que luego
ha ratificado. Lo que quiero que quede claro, es que cuando les toque un caso de la Haya,
van a ver que Uruguay se adhiere en el año 2000 y va a entrar en vigencia a partir de las
fechas que los estados partes acepten nuestra adhesión. El primer Estado parte que nos
aceptó fue Argentina, así que desde el año 2000 ya estábamos en vigencia con Argentina.
El año pasado nos aceptó Japón. Para saber entramos a la página de la Haya, vamos al
Convenio de la Haya del 80 y a l lado de Uruguay vemos un link y aparece las fechas en
donde nos han aceptado la adhesión.

Con la Convención Interamericana está vigente entre Argentina, Belice, Bolivia, Costa Rica,
Brasil, Ecuador, México, Nicaragua Paraguay, Perú y Venezuela (me falta uno que no logré
entender lo que decía el profesor). Y con la Convención de la Haya del 80, con casi 70 países.
Vimos entonces, el ámbito personal y el ámbito espacial.

Ahora bien, decíamos que se pueden generar estos casos cuando hay o un traslado o una
retención ilícita. Siempre se dice que ese traslado o esa retención tienen que ser ILICITA,
ahora, ¿a qué nos referimos cuando decimos esto? Artículo 3 de la Convención de la Haya
y el artículo 4 de la Convención Interamericana. Se considera ilícito cuando la misma se hace
con infracción a un derecho de custodia que se ejercía de forma efectiva conforme a la ley
de la residencia actual del menor.

Hablamos de una transgresión a un derecho de custodia: ¿a que nos referimos con derecho
de custodia? Se refiere a la guarda jurídica, a la patria potestad. Ambos convenios tienen
una definición autárquica respecto de ello. Articulo 5 del Convenio de la Haya dice que es
el derecho relativo al cuidado de la persona y en particular de decidir sobre el lugar de
residencia. Por ejemplo, una familia donde están los padres separados donde la madre
tenga la tenencia, la guarda material, y el padre los visita, obviamente que para el derecho
uruguayo el padre está ejerciendo la patria potestad y tiene el derecho de decidir el lugar
de residencia del menor por mas que no tenga la tenencia. Por eso si la madre el día de
mañana consigue un trabajo mejor en España y quiere irse, no puede llevarse a sus hijos
menores sin el consentimiento de su padre, porque sería un traslado ilícito. Porque se hizo
en contra de un derecho de custodia ejercido de forma efectiva porque ese padre ejercía la
patria potestad de forma efectiva.

Entonces tenemos este caso, un niño que vive en estados unidos, un día padre o madre
decide traérselo a Uruguay de forma ilícita. ¿Quien estaría facultado para solicitar la
restitución de ese niño? Para la Convención Interamericana artículos 4, 5: Pueden ser los
padres, madres, tutores, curadores y hasta instituciones. El primer legitimado es el padre
separado de su hijo, puede ser una institución también. Para la Convención de la Haya,
artículo 8: es mucho más amplio, dice toda persona que conozca de un menor haya sido
objeto de traslado o retención de forma ilícita. Por ejemplo un tío que denuncia la
sustracción de su sobrino, cuando tuvo conocimiento de ello.

¿Cuál aplicamos? Jurídicamente ha y un artículo al final interamericano que dice: que entre
los países que son parte de los dos Convenios prima el interamericano. Sin embargo, el
mismo artículo dice que los Estados podrán acordarse la aplicación del Convenio de la Haya;
y en los hechos eso acontece, o sea, en definitiva, en países que son parte de los dos se
termina aplicando el convenio de la Haya. Es un tema práctico. Primero, porque vamos a
ver que en muchos ámbitos es mucho más amplio pero también porque es más conocido.
La conferencia de la Haya hizo un esfuerzo por difundir el contenido de la Haya. Los jueces
aplican lo de la convención que conocen. (Artículo 34).
Entonces, éste legitimado activo que puede ser madre, padre, tutor, una institución o en el
caso del artículo 8 del convenio de la Haya cualquier persona que sostenga que el menor ha
sido objeto de traslado o retención ilícita; ¿donde tiene que presentar la solicitud? Acá
empieza a aparecer la figura de la AUTORIDAD CENTRAL. Cada país que ratifica o adhiere a
este convenio debe designar a una autoridad, que se conoce como autoridad central, que
por lo general son órganos técnico-jurídicos especializados en derecho internacional
privado y sobre todo en lo que tiene que ver con la cooperación jurídico-internacional. El
Uruguay ha sido bastante respetuoso de la palabra autoridad central, generalmente es
centralizado. Que todos los convenios que Uruguay ha ratificado ha designado una única
oficina, con una única excepción que es el convenio de la Haya del 93 que es sobre la
adopción internacional de menores, que la autoridad central a tales efectos es el INAU, es
la única excepción. El resto de todos los convenios que vamos a ver a lo largo del curso, que
sea de cooperación civil, penal, sustracción y demás, es la misma oficina de autoridad
central.

Entonces vamos a ver que ese legitimado activo debe presentar su solicitud ante ese
organismo. Los convenios igual prevén que podrían presentarlo también ante un juez. No
es lo recomendable. Ustedes el día de mañana son abogados y tiene un tema de restitución,
no es recomendable presentarlo ante un juez porque si el menor estaba acá en Uruguay y
fue levado a estados unidos, vamos a ver que el juez no va a tener competencia para decidir
sobre si tiene que restituir o no al menor, el que va a tener que decidir eso es el juez
norteamericano. Lo más que va a poder hacer es un exhorto y mandarlo a través de la
autoridad central, mejor voy directamente a la autoridad central y me evito un paso.

La convención interamericana dice que tienen que presentarse ante la autoridad central del
lugar de residencia actual del menor, por lo tanto, si el niño vive en Argentina (es parte de
nuestro tratado) se tiene que presentar ante la autoridad central Argentina. El artículo 6 de
la convención interamericana: dice que por razones de urgencia, Uruguay podría
presentarse ante la autoridad central del Estado donde el menor fue trasladado.
Supónganse que una pareja se va de vacaciones a Argentina a Mar del Plata y cuando van a
retornar la señora dice “no, yo me quedo a vivir acá”, entonces en ese caso, el padre podría
también presentarlo en el Estado donde el menor se encuentra en ese momento, no tiene
que volver a Uruguay para presentarlo.

Esta convención interamericana prevé otra hipótesis: que es, supónganse el mismo caso
pero que la señora en vez de decir que se queda en Mar del Plata se lo lleva para Rio de
Janeiro. Argentina no es el Estado de residencia habitual y tampoco es el Estado donde el
menor se encuentra porque fue llevado a Rio de Janeiro, pero fue el Estado donde se generó
el hecho ilícito, donde el menor fue sacado sin su consentimiento. Entonces, se habilitaría
también la presentación de la solicitud ante ese Estado donde comenzó la ilicitud.

*Duda de compañera sobre la residencia habitual: tenemos el caso de un niño que fue
trasladado a España con la edad de 2 años, y actualmente tiene 5 años, o sea que vivió mas
efectivamente en España que en Uruguay, ¿la residencia habitual de ese niño ya seria
España? - (Respuesta): SI, es siempre es la ULTIMA RESIDENCIA HABITUAL, y hay que ver si
se lo llevaron legal o ilegalmente. El tema es así, supónganse un niño vivió 8 años en
Uruguay y luego se fue a vivir a España con sus padres, y viven 3 años en España, y luego
uno de ellos dice “bueno hay que restituirlo a Uruguay porque vivió 8 años allá y acá en
España vivió 3 “ , vivió más tiempo en Uruguay que en España. Lo que importa es que su
RESIDENCIA HABITUAL AL MOMENTO DEL TRASLADO ES ESPAÑA, por más que haya vivido
más años en Uruguay. – Compañera: esto es un caso de consultorio. El padre le hizo firmar
a la madre un permiso para viajar y nunca más volvió, y hace ya 3 años. El permiso decía
que podía entrar y salir del país en cualquier momento. – El tema de los permisos de menor
para viajar y pasaportes, son autorizaciones de viaje, no son cheques en blanco de
radicaciones. ¿Qué pasa? Ustedes dirán, ¿cómo puede pasar que se lleven tantos niños a
España, USA, Australia… ¿qué pasa? ¿No controlan en los aeropuertos? Así es como se dan
los traslados de forma ilícita porque nadie controla nada. Pero lo más común es que,
supónganse, una familia que se va a Orlando (a Disney) y para ir USA cada niño tiene que
tener su pasaporte y para sacar el pasaporte ambos padres tienen que autorizarlo y lo
firman, y quizás el pasaporte dura 5 años, entonces, se fueron a Orlando, volvieron de
Orlando, pero a los 2 años la mujer detectó que su esposo era infiel y se divorcian. Y el padre
se olvida que hacía 2 años había firmado un pasaporte que duraba 5 años. Desde el punto
de vista migratorio, el viaje que puede hacer la madre luego con ese niño que se lo lleva a
España sin que el padre conozca tal situación, el legal porque el pasaporte fue autorizado
por ambos padres; pero desde el punto de vista de los convenios es un traslado ilícito
porque se hizo en transgresión al derecho de custodia, no hubo un consentimiento del otro
padre para el cambio de radicación del menor. La autorización del pasaporte una simple
autorización para viajar. El pasaporte es un simple documento de identidad que permite
viajar, y el caso del permiso del menor es solo para realizar un viaje.

Vamos a ver luego, que en algunos casos la autoridad central puede rechazar in limine la
restitución. Nos ha pasado que un padre nos pide la restitución de un niño que se lo habían
llevado a Suecia y nos presenta el acuerdo homologado en un juicio de divorcio de tenencia,
visitas, y en ese acuerdo homologado decía: “el niño se radicará en Suecia con su madre...”
y firmado por el padre la homologación del convenio; entonces, ahí vos firmaste un acuerdo
ante un juez que permitía que el niño se fuera a vivir a Suecia con su madre, fue un acuerdo
de ambos, consentido por ambos, al cual arribaron ambos. No puede venir el padre
arrepentido a pedir que lo restituyan si fue algo consentido por él ante un juez. Es todo
cuestión de pruebas.

Pero otra cosa que también en estos temas es muy dificultoso, es el tema de la RESIDENCIA
HABITUAL. ¿Qué se entiende por residencia habitual? Nosotros tuvimos un caso, por
ejemplo, de una señora que estaba en buenas relaciones con su pareja pero estaba en USA
y se iban a vivir a Uruguay, entonces en padre del niño viene a Uruguay cuando ella estaba
embarazada, hace todos los trámites, compra una casa en Parque del Plata; y acordaron
que ella se fuera a USA tuviera el bebé allá mientras él se quedaba arreglando las cosas acá
y luego ella se viniera al Uruguay con su bebe. Pasaron 3 meses, y los padres de la señora
vivían en Mendoza, y ella se quedó con sus padres. Entonces es un caso donde un niño de
6 meses, estuvo 3 meses en USA, 2 meses en Uruguay y unos días en Argentina. La
nacionalidad es un tema accidental, ese valor que se le da, en estos temas no tiene sentido.
Lo que se procura es evitar el desarraigo del menor, donde es su residencia habitual. La
residencia habitual en definitiva es, el lugar donde los padres, ambos, en forma conjunta,
decidieron donde sería el lugar donde el menor se iría a radicar, y no en una cuestión
afectiva de cuantos días mas estuvo en Uruguay que en USA. Acá se puede decir que desde
antes de nacer ambos padres habían decidido que el niño que iba a vivir con toda la familia
a Uruguay, y que la visita a Argentina era una mera visita social para ver a los abuelos pero
nunca hubo consentimiento de ambos padres para quedarse allí, siempre su
consentimiento fue que vivirían en Uruguay. Entonces en ese caso se podría decir que la
residencia habitual del niño es en Uruguay, pero ahí es una residencia habitual media
jurídica mas que objetiva. La virtud que tiene la residencia habitual es el punto de conexión
objetivo, lo que se procura es evitar el punto de conexión domicilio, que ustedes vieron
cuando vieron también protección, como aquel domicilio es el domicilio del representante
legal, el niño puede estar acá y su representante legal puede estar en Colombia y poner
como domicilio el del representante legal en Colombia aunque el niño nunca hubiera pisado
Colombia. La residencia habitual es entonces un punto de conexión objetivo, saber donde
es el centro de vida de ese menor, donde éste tiene sus vínculos más importantes, donde
está su escuela, donde es atendido por su salud, etc. Una de las cosas que tengo que probar
es que el Uruguay por ejemplo, es su residencia habitual, que la estancia del menor en
Uruguay era firme.

Estábamos entonces, en donde se debe presentar la solicitud. La Convención

Interamericana tiene esas hipótesis que ya vimos. Y el Convenio de la Haya es mucho mas
amplio que la Interamericana. El Convenio de la Haya, al principio en su artículo 8 dice: que
deben presentarse ante la autoridad central de la residencia habitual del menor (hasta acá
es igual) o la de cualquier Estado parte, y es una posibilidad muy buena. Porque por
ejemplo, supónganse que, una madre que tenia la tenencia le autoriza al padre que se vaya
a Disney con su hijo, y ella dice bueno aprovecho para irme de vacaciones a Europa. Y
estando en Europa se entera de que tenían que volver tal día o la llaman por teléfono y le
informan que no van a volver más. Entonces, ella ¿Qué tiene que hacer? ¿Volver a Uruguay
a pedir la restitución? No. Supongamos que ella está en España, y este país es parte del
Convenio de la Haya, entonces puede ir a presentar la solicitud de restitución ante la
autoridad central en España, porque es un Estado parte. Y la autoridad central de España lo
que va a hacer es recibir la solicitud y va a mandar el caso a USA. Luego va a hacer entre
Uruguay y USA pero al menos España recibe la solicitud y se la remite.

Entonces recuerden, la INTERAMERICANA tiene autoridades mas designadas y en cambio la

de la HAYA mucho más amplia. El convenio de la Haya tiene como un modelo tipo que todos
los países más o menos siguen, que tiene los datos básicos del menor, del padre que solicita,
de la persona que lo sustrajo y fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta
la solicitud, si el niño es sustraído del Uruguay a otro país. Duda de compañera sobre los
formularios: ¿Cuándo se presenta un formulario en un país de diferente idioma, necesita
algún control, se exige algo? Generalmente tenemos formularios en varios idiomas; va a
haber siempre un formulario redactado en el idioma oficial del Estado que recibe la
solicitud, entonces por ejemplo, si nosotros mandamos un pedido de restitución a USA, el
solicitante va a formar un formulario en español donde va a plantear su denuncia pero va a
tener que adjuntar también la traducción del formulario y de toda la prueba al idioma del
Estado requerido, entonces va a tener traducción en este caso al idioma inglés. Y el
Convenio de la Haya tiene un articulo muy interesante, en el que establece, ¿qué pasa por
ejemplo, si el niño se nos fue a Tailandia? Entonces hay que mandarlo al idioma de Tailandia,
Tailandés, en ese caso el Convenio establece que si resulta imposible la traducción al idioma
del Estado requerido, es decir, si no resulta materialmente posible, se podrá enviar en el
idioma inglés o francés que son los dos idiomas oficiales de la Conferencia de la Haya y los
Estados al momento de ratificar el tratado pueden elegir, y decir por ejemplo “yo no acepto
el inglés o yo no acepto el francés” pero no pueden decir “yo no acepto ninguno de los dos”,
siempre tienen que dar un idioma alternativo. Y son dos idiomas que en la mayoría de los
países no va a haber dificultad en conseguir un traductor. Hay que traducir toda la solicitud.

Vamos a ver que por ejemplo, yo les había dicho que un traslado es ilícito si vulnera un
derecho de custodia conforme a la Ley del derecho de la residencia habitual, es decir que si
el menor viene a Uruguay y el niño se fue a USA, USA va a tener que valorar si ese traslado
del menor violó el derecho uruguayo en materia de custodia, quiere decir que el derecho
uruguayo va a tener que ir en la solicitud y va a tener que se traducido. Hay veces que se
puede frustrar por no tener los fondos para hacer la traducción de la solicitud, de la
legislación y de la prueba. En el pedido va a tener que ir la partida de nacimiento del menor
que es lo que en definitiva le da la legitimación activa al solicitante porque va a determinar
que el solicitante es el padre; puede ser útil la partida de matrimonio; sentencia de divorcio
porque ahí se puede saber si hubo acuerdos de los padres respecto de la tenencia del
menor, la guarda jurídica, las visitas, etc.; todo lo que pruebe que ejercía de forma efectiva
el derecho de custodia. También se adjunta una foto del menor y de la persona que se lo
llevó a otro país, que lo sustrajo. Muchas veces se sabe en qué país está pero no se sabe en
qué localidad de ese país, o el padre sustractor dice que está en un país y en realidad está
en otro. La persona se lo lleva y le dice que está en tal país y no vuelve más pero no le dice
exactamente en donde está. Hay como dos prototipo de persona sustractora; el profesor lo
llama sustractora de “buena fe” a aquel que lo hace el traslado o sustracción creyendo que
tiene derecho porque tiene la tenencia o cree que tiene el derecho de tener la tenencia, lo
hace libremente, entonces esa persona no se va a tomar los recaudos de las pruebas. Pero
está el que ya es de mala fe desde un comienzo, ya hemos visto estrategias de todo tipo
para evitar por ejemplo la sentencia de restitución, acá no tenemos idea donde esta o
tenemos idea del país pero no tenemos idea donde esta exactamente.

Entonces se forma un expediente con la solicitud, las partidas, con toda la información
probatoria y se envía ese expediente a la autoridad central del Estado en que el menor se
encuentra; por ejemplo a la autoridad central de España que lo va a decepcionar, va a
estudiar el caso, va a ver si encuadra liminarmente dentro del ámbito de aplicación del
convenio por ejemplo la edad del menor; y se va a enviar al Juez de familia del lugar donde
se encuentra el menor (si es que se sabe) o a un Juez de familia general para que haga la
localización en su país.

Vamos a ver el caso al revés, así empezamos a aplicar la ley 18.895. Vamos a ver el caso de
un menor que residía de forma habitual en España y es traído en forma ilícita por uno de
los padres a Uruguay. Entonces ese padre o madre que se quedó en España, presenta una
solicitud de restitución ante la autoridad central de España, esa autoridad central de España
nos lo envía (a Uruguay), y nosotros lo enviamos a un Juez de familia. ¿A cuál Juez de
familia? La Ley 18.895 autorizaba a la Suprema Corte a designar competencia exclusiva en
materia de restitución de menores a ciertos Juzgados y a esos efectos, en una acordada de
la Suprema Corte, en Montevideo sólo los Juzgados letrados de familia de 1° y 8° turno
podrán entender en casos de sustracción de menores; y en el interior en cada ciudad que
haya un letrado, si hay más de un letrado de familia va a designar sólo a uno, hay una lista
de todas las ciudades y que turno es el competente. El proceso va a ser un proceso tomado
del ejecutivo con el proceso de amparo, juntos. Los plazos son prácticamente los plazos del
amparo, son plazos muy cortos. ¿Cuáles son los cometidos de la autoridad central? ¿Qué
hace la autoridad central uruguaya cuando le llega la solicitud, ese caso? Los cometidos de
la autoridad central están en el artículo 7 del Convenio de la Haya y el artículo 7 de la
Interamericana (son varios). Se envía ese expediente al Juez de familia.
Otra cosa que hay que hablar es sobre la legalización. Por ejemplo vamos a estar emitiendo
partidas de nacimiento, partidas de matrimonio. La legalización es un proceso que se hace
para autenticar documentos públicos. Solo se legalizan los documentos públicos, entonces
si tenemos por ejemplo una partida de matrimonio o una partida de nacimiento, o una
sentencia judicial dictada en el extranjero, para que tenga validez en el Uruguay, se debe
hacer un proceso de legalización. Es una cadena de actos formales que lo que hacen es dar
fe de la autenticidad de esos documentos. O sea que ese documento es autentico. En el
caso de sustracción, los dos convenios dicen que no se exigirá ni legalización ni formalidad
alguna, es decir que no se va a requerir ni legalización ni apostilla; así como viene la partida,
se va. Esto es para facilitar la transmisión de estas solicitudes y en definitiva, como
intervienen siempre las autoridades centrales, las mismas dan fe conociendo como son los
instrumentos, de que los mismos son auténticos. Artículos 33 del Convenio de la Haya y en
el artículo 8.4 de la Interamericana.

Entonces, cuando llega al juzgado, lo primero que va a hacer el juzgado es estudiar el caso,
ordenar de inmediato un cierre de fronteras del menor y del presunto sustractor como
medida cautelar. En este primer decreto va a designar defensor de oficio al solicitante y al
menor; y luego va a ordenar proceso ejecutivo, ya ordena la restitución del menor al lugar
de residencia habitual (el lugar de donde fue solicitado) pero se lo cita de excepciones a la
parte sustractora (demandada) para que en el plazo de 10 días presente alguna de las
excepciones que son establecidas taxativamente por las convenciones. La primera
excepción la encontramos en el artículo 13 literal A del Convenio de la Haya: recuerden que
habíamos dicho que para considerar un traslado como ilícito tiene que haber habido falta
de consentimiento del otro padre pero además que se haya violado un derecho de custodia
ejercido de forma efectiva. Entonces, la parte sustractora podría decir “está bien, el CC de
España decía eso, pero el padre no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia, el padre
abandónico ni le importaba el hijo…” esta es una de las excepciones que puede oponer la
parte demandada (sustractora). También está el caso del consentimiento: por ejemplo el
caso de que el padre había homologado judicialmente un acuerdo en el que decía que el
menor se iba a radicar en Noruega con su madre, entonces ahí hay un consentimiento; el
padre se pudo haber arrepentido pero lo cierto es que hubo un consentimiento; acá incluso
el artículo dice: “o haber consentido o posteriormente aceptado”, puede haber muchos
casos en donde se lo llevan a otro país, el padre o madre no consintió ese traslado pero
resulta que después el padre que se quedó le diga al que se lo llevó que está todo bien, que
entiende que quizás allá le puede dar una vida mejor, lo que si le pide es que en julio se lo
mande de visita, entonces ya aceptó que el resto del año el menor iba a estar en otro país.
Entonces la primera excepción es: el que solicita no ejercía efectivamente el derecho de
custodia o hubiera consentido o posteriormente aceptado el cambio de radicación. Y aquí
vamos a ver que la prueba es bastante objetiva.

En cambio, vamos a ir a la madre de todas las excepciones – artículo 13 Lit. B: “existe un

grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico
o que cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Esto ha traído
tanta complicación que la Conferencia de la Haya realiza sistemáticamente reuniones con
los países ratificantes para ver qué cosas se pueden mejorar, y llegó a una conclusión de
que era un problema porque esta es la excepción mas subjetiva de todas, ya que ha habido
diversas interpretaciones sobre qué se entiende que es un grave riesgo o qué es un peligro
físico o psíquico grave. Vamos a ver que los procesos son muy largos, supongamos por
ejemplo si había violencia de forma efectiva y la madre del menor sale con éste al Uruguay
huyendo de eso, vino sin pruebas, los testigos quizás estén en el otro país, y no hizo la
denuncia porque tenía miedo; entonces el juez tiene que valorar si la prueba es suficientes
para llegar al estándar del 13.B, es decir, si el riesgo es grave. El juez muchas veces no tiene
toda la prueba. – Duda compañera: ¿No se tiene en cuenta el relato del menor? Vamos a
ver que una de las excepciones va a ser que el menor diga que no quiera retornar, articulo
13.B final: “la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la
restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando
el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener
en cuenta sus opiniones”. Aquí vamos a ver que en todo proceso en Uruguay existe la
obligación de escuchar al menor y aun cuando sea un bebé (en este caso es la obligación
del juez de ver al bebé porque quizás tenga que tomar una medida de protección de
urgencia). El juez no está obligado a hacerle caso al menor porque este puede estar
manipulado.

Excepción de arraigo y de orden público limitado. (Clase del 22/6)

La carga de la prueba en las excepciones las tiene el sustractor, es decir quien retiene al menor.
La excepción de arraigo se encuentra prevista en el artículo 12 del convenio de la haya y en el 14 de
la convención interamericana.

En el art. 12 inc.1 se establece la regla, “cuando un menor haya sido trasladado o retenido
ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante
la autoridad judicial o administrativa del estado contratante donde se halle el menor, hubiera
transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor ” Si se constata
traslado o retención ilícita de un menor a un estado, las autoridades de ese estado deberán ordenar
inmediatamente la restitución de ese menor, salvo que algunas de las excepciones sea opuesta y
que se prueben, lo que dará la posibilidad de negar esa restitución.

En dicho artículo se menciona un plazo de un año, este plazo no es de caducidad de la acción, es

decir aun cuando hubiera pasado mas de un año igualmente el solicitante puede pedir la restitución
y las autoridades competentes podrán ordenar la misma.

¿Qué significa este plazo de un año? Es un plazo entre que el menor fue sustraído o que se produjo
la retención y el momento en que se realiza la solicitud de restitución.

Un ejemplo de esto:

Un niño se fue a pasar vacaciones de julio a Buenos Aires con su padre, por el período que abarcaba
desde el 25 de junio al 6 de julio y en dicha fecha no volvió. La retención ocurre ese día, el 6 de julio
cuando debía volver y no volvió. A partir de ahí se empieza a contar un plazo de un año, ¿para qué?
Para presentar la solicitud de restitución, si esta es presentada antes del 6 de julio de 2017, el juez
deberá ordenar la restitución, salvo que se de algunas de las excepciones previstas en el art. 13.
¿Qué pasa si transcurre más de un año?

A veces sucede que entre los padres de palabra posponen un poco la fecha de retorno por diversos
motivos: enfermedad, acuerdo de voluntades, etc. Y el otro padre no sabe cómo actuar frente a esta
situación en la que su hijo no retorna.

En las situaciones en que se presenta la solicitud de restitución luego de haber pasado el año, la
puede presentar igual, no afecta en nada, es como si estuviese dentro del año, y las autoridades le
van a tener que dar trámite pero sucederá lo que dice el inc 2 del art. 12.

Es decir que las autoridades van a ordenar la restitución salvo que se demuestre que el niño se
integró al nuevo lugar donde tiene su residencia habitual, lo cual podrá demostrarlo el padre que
no devolvió a su hijo en la fecha en que correspondía inicialmente.

Es decir el padre con quien estaba se pude oponer a la restitución justificándose en la integración
del niño en el nuevo lugar, en el arraigo existente con dicho lugar.

En este caso sería la integración en Buenos Aires.

Si fuese durante el plazo del año no se puede oponer como justificación la integración del niño.

En la convención interamericana se establece qué sucede cuando existe un niño que ha sido
sustraído pero no se sabe a dónde.
En ese caso el plazo del año no puede contarse desde el momento de la sustracción porque sino se
le está “achacando” un perjucio al padre que no tenía cómo saber dónde estaba su hijo ni donde
presentar la solicitud.

Se entiende que el plazo se debe contar como en la interamericana, donde se establece que si no
se sabe donde se encuentra el menor, el plazo empezará a correr a partir de que se localiza al mismo.
No alcanza sólo con saber en qué país se encuentra, hay que tener más datos como en qué ciudad,
estado, etc se encuentra.

Ejemplo:

A dos hermanos los llevaron a España y llevaban buscándolos 4 años y cuando los localizaron lo
lógico era que ya estuvieran arraigados pero les hicieron peritajes psicológicos y resultaba que a la
niña no le crecía el pelo por el estrés que vivía y el desarraigo por lo tanto no hay que presumir que
el paso del tiempo genera arraigo en los niños, puede que sí suceda, pero no es una máxima.

La otra excepción es la de orden público internacional prevista en el art. 20 del convenio de la haya
y en el art. 25 de la convención interamericana.

Es una excepción de orden publico acotada, limitada.

Si piden la restitución de un niño desde Irán, que es un país que internamente se encuentra con
guerras y diversos problemas, se podría alegar la restitución por la excepción de orden público ya
que en esos países tienen la obligación de realizar el servicio militar desde niños y en nuestro país
eso va contra los derechos constitucionales de protección del niño.
Suponiendo que piden la restitución de un niño desde Irlanda, y allí se establece que hasta los dos
años del niño la patria potestad es exclusiva de la madre y luego de los dos años también pasa a
tenerla el padre, eso puede considerarse en nuestro país como violación del orden público, ya que
es discriminatorio. El principio en nuestro orden público es que la patria potestad es un derecho
compartido entre ambos padres. Pero, no podría oponer dicha excepción en este caso porque no se
trata de una violación de un derecho fundamental, ni ninguna libertad fundamental. Por más que
se pueda establecer que hay una violación de un principio de nuestro ordenamiento jurídico, en
este caso como tengo acotada la excepción no la puedo presentar. Debe ser además de un principio
fundamental para mi orden jurídico el que se viole, un principio consagrado en los derechos
humanos o libertades fundamentales por eso es una excepción limitada.

RESTITUCIÓN

24/06/2016

Cuando la solicitud viene de un Estado que es parte del convenio de la Haya, no voy a aplicar esa
parte de la ley, aplicamos el convenio de la Haya, que es lo que voy a aplicar de la ley? Sólo lo
necesario, lo de las audiencias, plazos para las excepciones, plazo para apelar, ese tipo de cosas, lo
procesal, lo de fondo no porque tenemos tratado.
Entonces, cuándo aplico íntegramente ésta ley?Lo de fondo y lo procesal, cuando viene de un
Estado que no es parte de ninguna de las convenciones o por lo menos que no lo vincula con
Uruguay, por ejemplo RUSIA, este ratificó la convención de la Haya pero no acepto la adhesión de
Uruguay por lo tanto con Rusia no nos vincula, Irak, Irán son países que no ratificaron las
convenciones, o sea que cuando viene de un país que no la ratificó o si lo hizo pero no acepto a
Uruguay por lo tanto no vincula a Uruguay con ese País tenemos que aplicar toda la ley, desde el
artículo 1 hasta el último. Si bien en un país que es parte de la interamericana o de la haya, que
estamos vinculados a ese país por cualquiera de estos dos instrumentos no vamos a aplicar desde
el articulo 1 hasta el final, vamos a aplicar sólo aquellos artículos de la ley que regulan
estrictamente lo procesal.
Esta ley tiene una estructura procesal, ustedes ya la conocen, es una mezcla, fue elaborado el
proyecto de ley por los doctores, los jueces ministro del tribunal de apelaciones el Dr. Cavali y la
Dra. Miriam que es ministra del tribunal de apelaciones de familia en esa época eran jueces de
familia, después esa ley se lo mandaron al instituto de derecho internacional privado y al instituto
de derecho procesal para que cada instituto diera su opción en cuanto a su especialidad y con esas
opiniones modificaron algunas cosas.
El principal problema que se intentó atacar con esta ley, fue que antes de esta ley el problema era
que los casos de sustracción demoraban muchísimo en resolverse.
Casos en los que se aplicaba el proceso ordinario en la primer instancia, laapelación que demoraba
una eternidad y después hasta se podía llegar a casación tuvimos casos en que demoraban en
resolverse 8 años, entonces el convenio lo que intenta es evitar al niño los daños emocionales y
psicológicos que le produce ese abrupto desarraigo del vínculo con el progenitor ya estaba
producido, no se evitaba absolutamente nada con este procedimiento y era peor porque si al final
después de 8 años se ordenaba la restitución el daño se causaba.
Muy preocupados por esta situación, la suprema corte de justicia decide que había que elaborar
un procedimiento especial que contemplara la celeridad necesaria de estas situaciones en temas
del tiempo. Ahí se creo esta ley.
Qué se maneja? Que El proceso de amparo a un proceso monitorio, mezcla la estructura amparo,
los plazos breves son de la estructura de amparo y a estructura de que primero se dicta la
sentencia del monitorio. Cómo funciona? La corte cuando aprobó la ley, inmediatamente se saca
una acordada por la que determinó la especialización de algunos juzgados y estableció cuales son
los juzgados competentes en esta materia en cada departamento. En Montevideo exclusivamente
familia 1ro y 8 turno. Y en aquellos departamentos que hay más de un turno competente en
fliacuál es el turno competente para esto. Otro tema que se vio era que podía caer el tema de
restitución en cualquier juzgado y autoridad central de Uruguay de todos los casos de restitución
que hubiesen en el país, era una materia que se veía que ni el juez sabía nada, ni el actuario sabía
nada, ni los funcionario, no solamente demoraba una eternidad si no que además las soluciones
eran nefastas, entonces una de las recomendaciones de la conferencia era justamente la
concentración de jurisdicción para especializar al juez y eso fue lo que hizo la corte. De esa manera
obtenemos que en Montevideo por ejemplo el 1er y 8vo turno han tenido montones de casos que
de otra manera quizás hubieran tenido 1 o 2 y no les permitía especializarse, han tenido que
formarse, cada dos años tienen una capacitación especial para los jueces especializados en esa
materia.
y ahora se va a empezar a ver capacitación a los actuarios especializados porque lo que se tiene
que lograr es que los jueces y los actuarios sepan del tema para que no pasen las cosas que vemos
que todavía pasan.

Esta ley tiene una estructura como les decía muy abreviada, la celeridad del proceso de amparo y
la estructura del monitorio.
Cuando llega el pedido de restitución a la Autoridad central de Uruguay que pasa? Lo primero que
va a hacer la autoridad central uruguaya va a hacer un contralor de la misma, formal para ver si le
falta algo de los documentos exigidos, ejemplo no se aportóprueba de la residencia habitual y un
análisis de fondo porque la convención en un artículo donde establece que la autoridad central
puede rechazar la solicitud si considera que no tiene los elementos necesarios para que se trate de
una restitución.
Por ejemplo una vez una señora que quería pedir la restitución de la hija que vivía en Suecia y
cuando quisimos acordar resulta que la señora había firmado un acuerdo con el padre
homologado judicialmente que establecía una de las clausulas “ XX hija de ambos… se acuerda que
XX pasará a residir en la ciudad ZZ en Suecia junto a su padre” no hay ninguna violación del
derecho de custodia, porque la madre acepto expresamente ante un juez el consentimiento de
que la niña viva en otro país en ese caso la solicitud de restitución noprocede y es la autoridad
central la que la rechaza directamente.
Otro caso: vino hace poco una solicitud de un país latinoamericano en el que lo mismo, pedían la
restitución de un niño que había sido traído a Uruguay y en realidad había habido un acuerdo
entre los padres, donde el padre consentía que el niño viniera a vivir a Uruguay, entonces si hay
consentimiento para el cambio de radicación no hay nada ilícito, ni siquiera va a un juzgado. Otro:
una vez había una madre desesperada porque su hija estaba en España con su padre y ella se
había enterado que la chica se estaba dedicando a la prostitución y tenía 17 años, no se puede
encargar de esto la autoridad central. Cuando hay duda se lo tiene que pasar al juez que sea
competente y que este lo resuelva.
Si le falta documentación la autoridad central no lo va a rechazar, pero no se puede demorar, en el
mismo momento se debe pedir a la autoridad central que falta, la partida de nacimiento, prueba
de la residencia, y que a la brevedad manden todos los documentos que falten. Y después se verá,
si no los mandan el juez verá porque si no hay pruebas de la residencia habitual, si no se prueba
que el niño vivía en otro Estado no va a haber solución ninguna.
La cuestión es que un vez que llega a la autoridad central se le manda al juez, recibe el pedido de
restitución va a hacer también el juez un análisis, cuestiones de fondo para ver que realmente se
trate de un menor de 16 años, que haya por lo menos apariencia de que el traslado fue ilícito
(donde no aparezca documento, sentencia o algo que se vea el consentimiento) una vez que el
juez hace todo ese análisis tiene que dictar el primer auto, y en el primer auto, el juez lo que hace
es ordenar la inmediata restitución, por eso decimos que tiene estructura de monitorio. Además
esa primer resolución del juez tiene que incluir otra cosa, art 11 de la ley “ el tribunal competente
tomara conocimientoinmediato, ordenara las medidas para la localización y protección del
menor”… y ordena el cierre de fronteras la retención de la documentación de viaje de la persona,
del niño o niña y del sustractor. Una vez que lo localizan, o se lo cita a comparecer al juzgado o se
envía a la policía para retener la documentación de viaje que va a quedar en poder del juzgado y
se oficia inmediatamente a migraciones. Verificada la localización la comunicara de inmediato al
estado requirente y a autoridad central (para que le avise a la autoridad central requirente).
Entonces en el auto oficial: cierre de fronteras, ordena localización, retención de documentación,
+ articulo 12 consentimiento propiamente dicho.
Hay una cosa que es fundamental que está en el artículo 14: que tiene que contener el acto inicial
: admitida la demanda de restitución, el análisis formal, en 24 horas el tribunal despachara
mandamiento de restitución este es el auto oficial, ordénese la restitución de Juan Cardoso, Citara
de excepciones por el termino de 10 días al requerido, el requerido es el sustractor madre o
padre, 10 días para oponerse a la restitución o para oponerse al auto que ordena la restitución,
dispondrá las medidas cautelares necesarias a los objetos de la protección de la persona de menos
de 16 años de edad, cierre de fronteras o bien modificara o mantendrá las medidas que ya
habíaadoptado antes, puede ser que antes cuando se había pedido la localización ya había pedido
el cierre de fronteras . AHORA designará defensor a la persona de menos de 16 años de edad de
no haber sido designado anteriormente y designara en todos los casos un defensor del solicitante
que actuara con carácter de representación salvo que el mismo (el solicitante) lo designe
personalmente y notificara al ministerio público. Comunicara la decisión a la autoridad central.

Pregunta de un compañero: ¿el límite de las medidas cautelares del art 14 cuáles son? Hubo un
caso en Brasil donde había un niño en peligro y se lo retiro al menor y se lo puso en el INAU.
Depende del caso porque hay niños de por medio, hay que ver que es lo necesario para
protegerlo.

Retomando, se dan 10 días para que se oponga a la restitución pero a su vez acá dice dos cosas
fundamentales se asigna defensor al menor y al solicitante, no podemos hacer que vengan para
ser parte del proceso, el propio convenio de la HAYA en uno de los artículos, creo que es el 26
establece que no se puede cobrar salvo EEUU que los estados pueden hacer reservas, cuando la
ley habla de defensores son defensores públicos salvo que el solicitante contrate un abogado
particular porque puede y lo hace.

Compañera: Otro caso que se hace costoso es el tema de la traducción.

Profesora: Es todo un tema, acá por eso se hacen los formularios son bilingües, pero en casos de
documentos públicos tiene que estar traducidos por traductor publico si o sí.

Cuando tiene competencia nuestro juez? Ya vimos, la convención interamericana, la de la haya,

dicen que es competente para resolver el tema de la restitución los jueces del estado donde el
niño fue sustraído a donde fue trasladado o donde está siendo retenido, entonces cuando van a
ser competentes los jueces uruguayos? Cando el niño fue traído al Uruguay de forma ilícita,
ahora, cuando el niño vivía en Uruguay y se lo llevan a España el juez Uruguayo tiene cero
competencia, no interviene, no hay intervención, la solicitud se presenta en autoridad central y
eso para autoridad central española y los que van a ser competentes seránlos jueces de España y
los litigios van a ser allá. ESTO ES MUY IMPORTANTE POROQUE DE ACA ES QUE SURGEN SIEMPRE
CONFUSIONES.

Compañera: Quizás el articulo 1 ultimo inciso puede aclarar porque dice “ la persona de menos de
16 años de edad que en consecuencia debe haber sido desplazado ilícitamente de su centro
habitual de vida encontrados en el Uruguay”
Profesora: Exactamente, bueno como decía se van a asignar las traducciones, cuando el solicitante
esta en Uruguay y el niño fue llevado a otro país porque ahí no hay ninguna acción iniciada en
Uruguay, hay algunos países como Alemania que admite el inglés para llenar el formulario, y
cualquier conocido que sepa ingles nos puede dar una mano no es necesario un traductor público,
va autenticado por la autoridad central. Pero que pasa, cuando los documentos que van adjuntos,
que muchas veces son muchos, la autoridad central tiene un problema y una falencia importante
que por más que se haya informado no se ha solucionado, que es que una de las cosas que debe
enviar la autoridad uruguaya al otro país, es la normativa, porque recuerden que para que el otro
juez sepa que si se ha violado un derecho de guarda o custodia tiene que ver de que forma está
regulado en el país del niño, entonces la solicitud debe ir acompañada de la copia autentica de las
copias legales, los artículos del código civil que hablan de las personas que ejercen la patria
potestad y copia de los artículos del código de la niñez que hablan de autorización para viajar y
eso si tiene que ir traducido por traductor público, porque son normas legales no puede jugar a la
traducción de un idóneo.
Lo que hay en matera de restitución es una base en la conferencia de la haya que es una base de
datos que los países llenamos con sentencias interesantes, normativas, donde cualquier juez lo
puede consultar.
Hay un caso de una señora que vivía con el esposo casados en EEUU, ella Uruguaya, en un
momento se vinieron a Uruguay, intentaron vivir acá y el no conseguía trabajo y se volvieron a
EEUU. Estaban viviendo allá, la Sra. Con el bebe de 2 años y embarazada, un día el sr llega a su
casa y se da cuenta que están todos los roperos vacíos y piensa que le entraron a robar, se
preocupa porque no está la esposa ni el hijo, llamo a la policía, hasta que le llega una vecina que le
dice que XX (la mujer) me dijo que te avisara que se fue para Uruguay, el SR hizo todo el proceso y
se ordenó la restitución del niño mayor, pero que pasaba con el otro? Justamente como es un
tema raro, distinto, el juez uruguayo intervino, lo que hicieron fue tener en cuenta la jurisdicción,
jurisprudencia internacional en la materia, habíahabido un caso igual en Francia. El SR. Vino a
Uruguay en un caso de desesperaciónpasó un año entero en Uruguay, aprendió algo de español, la
sentencia de 1ra instancia la mujer no le permitió ver al nene en Uruguay, el juez fijo que había
que permitir un régimen de visitas. Conclusión cuando sale la sentencia de primera instancia se
niega la restitución. Entonces el Sr. Apela, y la apelación sale favorable, al momento de ejecutar la
mujer estaba desaparecida. El Sr. Empezó a llamar a todos los hospitales, estaba en una pensión
en el centro de Maldonado, inscribió a su hijo como soltera, entonces ahí se pudo accionar
penalmente por falsificación. Mandaron orden de captura, a todo esto pasaron 3 años, el hombre
nunca conoció a su hijo, nunca más vio al otro, no se supo dónde estaba la mujer. No agotaron los
recursos para buscarla, la cuestión es que no se la encontró, hay sospechas de que se fue de
Uruguay y pudiera estar en Brasil, en ese caso estaba muy difícil de resolver, se había resuelto la
restitución del menor pero no del recién nacido porque nació en Uruguay, no se podía incluir en la
demanda.
Lo del hijo que no ha nacido es discutido, porque la mujer es capaz y libre de poder ir a donde
quiera, nada tiene que ver con la tenencia, en cambio con el otro hijo si.
El hijo tiene que volver si o si pero ella lo va a hacer si quiere, al estar dentro el bebe, el bebe va a
depender de lo que ella decida y no la podemos obligar a la persona mayor a hacer algo, si no
quiere volver puede no hacerlo. Es un tema muy delicado.

Entonces, tienen designados defensores públicos para el niño y para el solicitante, están
especializados porque ya están asignados para cada juzgado. El defensor público designado para el
solicitante lo que va a hacer es, en los formulario se pide todos los datos del solicitante, teléfono,
correo electrónico, el defensor público se puede contactar de forma directa con el solicitante o si
no tiene que solicitar a la autoridad central que lo haga.
Se les da traslado por excepciones de 10 días al sustractor, cuales son las excepciones?? Las que
vimos, las mismas de la ley, son las mismas que la convención interamericana y el convenio de la
haya, falta de legitimación activa, falta de licitud en el traslado, voluntad contraria del menor, etc.
Con respecto a la voluntad del menor, el sustractor puede decir que el niño no quiere volver pero
en definitiva no importa que lo diga el, el que lo va a determinar es el juez que por supuesto está
obligado por normas supranacionales a escuchar al menor en proceso, si es un menor que puede
por la madurez expresarse directamente perfecto y si no mediante peritos, psicologos,etc. Pero en
definitiva es el juez que luego de tener contacto con el menor, vera si se debe tomar en cuenta o
no su voluntad. Muchas veces necesita la ayuda de psicólogos de todas maneras másallá de la
edad para ver si hay algún tipo de manipulación.
Entonces las excepciones que puede presentar el sustractor son estas.

En diciembre yo mande un pedido de restitución al interior, notificando a autoridad central, pasan

las ferias, licencia, y nada, llamo al juzgado ya habrían pasado más de un mes que vencían los 10
días, hablo con el actuario y dice que no venció el plazo aun, no tenía ni idea de la cantidad de días
que eran, me pregunto hasta que ley era, le pregunte si no habíanleído el informe que envíe y
autoridad central todo detallado, lo cual fue negativo.
Errores de falta de conocimiento, del abogado que asesoraba a la parte sustractora, pensó que
era proceso ordinario. CUIDADO CON LOS PLAZOS.

10 días entonces donde el sustractor puedepresentarse con algunas de las suposiciones la carta de
la prueba de las excepciones. Quien tiene que probar lo que alega como excepción? El sustractor.

Art 15 oposición de excepciones: deberá realizarse por escrito fundado y deberá acompañarse de
toda la prueba. No se tomara en cuenta cuando a) no se ejerce de forma efectiva la guarda o
custodia b) se consintió el traslado c) existe un riesgo grabe de que la restitución exponga al niño a
un peligro físico o psíquico o de cualquier otra forma.
El art 16 dice “se podrá rechazar” pero esto es para el juez, no lo tiene que probar el sustractor, la
voluntad negativa del menor q hubiera pasado más de un añ0 entonces ahí que pasaba? Si pasa
más de un año habilita una nuevasección, o cuando sea manifiestamente violatoria de os
principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades
fundamentales (copiado del Convenio de la HAYA ).

Qué pasa si no se oponen excepciones? Queda firme el mandato de restitución y se hará efectivo
el mismo comunicando a la autoridad central. Llevar adelante el traslado, el retorno, se hará saber
al estado requirente y hay 30 días desde que fue comunicada la sentencia para tomar todas las
medidas necesarias para hacerla efectiva. Porque también ha pasado eso, una vez una señora de
Españapidió la restitución de sus hijos hizo todo el proceso y después se borró! A quien se iba a
devolver a la nada? Si no hay interés, no.

Si se oponen excepciones: si es sustractor se opone se sustancian con un traslado al requirente por

6 días y ahí entra el juzgado de la defensoríapública si es que no tiene un particular, tiene 6 días
para contestar esa oposición presentada por el sustractor. Y va a tener que conseguir a mayor
cantidad de prueba posible, aunque la carga de la prueba la tenga el sustractor, pero por ejemplo
violencia doméstica, corre riesgo el niño pero no hay prueba, ni siquiera una denuncia policial, los
plazos son muy cortos entonces si hayque recabar prueba en otro país se llama urgente por
autoridad central, que se mande por email. De manera rápida.
Contestadas las excepciones o vencido el término: se convoca a audiencia que se celebrara dentro
de los 3 días de haber sido opuestos los autos al despacho. En dicha providencia el tribunal se
expedirá sobre los medios probatorios ofrecidos por las partes cuando convoca a audiencia.
Rechazando toda aquella prueba inadmisible, inconducente. Por ejemplo una señora española que
presenta a un testigo uruguayo para decir que su esposo le pegaba en España. Que sabe esa
persona? Si no vivía con ella, eso se rechaza.

La resolución que admita o deniegue el despacho de diligencias probatorias es apelable con efecto
diferido. En audiencia lo que se hace es que primero el juez intenta la restitución voluntaria, llegar
a un acuerdo generalmente ahí el abogado del solicitante ya sea defensor público o privado ya se
contactó con su representado planteándole la posibilidad de algún acuerdo, para ver si está
dispuesto a ceder o no, a veces cuando se les dan visitas aceptan.
El juez intenta arreglar, más que nada por experiencia saben que pueden llegar a algún acuerdo.
SI no se llega a una conciliación, esto está en duda porque la ley dice “se escuchara al ministerio
público” pero ustedes saben que la reciente ley suprimió la intervención del ministerio público en
las audiencias. Pero si bien en la ley esta previsto que actúen y todo lo demás en una parte dice
que si el ministerio público no comparece no importa eso no puede suspender nada, entonces hoy
por hoy se discute. Aparte si tomamos la ley que es posterior no intervendría el ministerio público.
Ahí el juez va a escuchar a el menor, lo escucha a solas no permite que esténpresentesninguna de
las partes, sólo debe estar el niño y el fiscal.

Tiene que dictar sentencia, en audiencia. Puede prorrogar audiencia solo por 24 hs.

Esa sentencia definitiva se puede apelar, la sentencia definitiva serápasible al recurso de apelación
interpuesto dentro del 3er día siguiente a la notificación y sustanciado con un traslado a las partes,
ministerio público y defensor. O sea que el plazo para interponer el recurso es de 3 días y además
para resolver los autos serán elevados porel término de 24 hs y el tribual expedirá dentro del 4to
día. Podrá hacerlo en audiencia o anticipado. Tiene 4 días para resolverlo.( como el amparo)

NO admite casación.No hay casación, está expresamente establecido en la propia ley artículo
24.Contra la sentencia de segunda instancia no se admitirá recurso.
Les voy a contar algo que hizo el abogado defensor de la señora que se fugó con el niño de dos y el
recién nacido, con sentencia definitiva, cuando la señora está desaparecida con todo el mundo
buscándola con orden de captura internacional por los delitos cometidos, el abogado de la Sra. Se
presentó a juzgado de familia diciendo que esta sentencia lleva 3 años sin poder ejecutarse debe
revisarse por un ordinario posterior y dejarse sin efecto.
NO puedo invocarse jamás!! Por estar desaparecida. Hay una sentencia firme.

Lo que tienen a partir del artículo 25 es la regulación del proceso de visitas, porque a veces no se
pide la restitución del menor, cuando habiendo permiso a uno de los padres no se los deja ver al
hijo , ejemplo se autoriza a la madre venir a Uruguay con el hijo pero esta no deja que nunca más
vuelva a ver al padre, lo único que le permite es hablar por teléfono pero nada más, debe iniciar el
mecanismo de este convenio, es todo igual pero en vez de pedirlo por restitución lo hace por el
régimen de visitas. Lo que acá se pide son relatos de los hechos donde se pide proposición de
régimen de visitas, yo propongo que el niño viaje una vez a la semana, en vacaciones de julio, una
de las fiestas tradicionales, etc. Quien se va a hacer cargo de los gastos de pasajes, etc y esa
propuesta va a llega al juzgado que le va a dar el mismo trámite procesal que se le dio a la
restitución; o también puede pasar que el niño vivió siempre en Uruguay, los padres se separaron
y se fijó judicialmente un régimen de visitas, el padre se fue a vivir otro país entonces habían
dejado previamente un régimen de visitas internacional, en este caso lo que se pide es que se
cumpla con lo ya pactado, no se pide nuevamente el régimen de visitas.
O puede pasar Si vivían en España los dos, se separaron, divorcio, manifiestan que se van a vivir a
Uruguay y firman un convenio con el padre, yo autorizo que se vaya a vivir a Uruguay pero el
régimen de visitas es tal y cual y lo homologan judicialmente, la Sra. Se viene y no cumple el
convenio, bueno, ese señor que está en España no tiene porque pedir un régimen nuevo, en ese
caso mediante el formulario, la solicitud, autoridad central, todo igual que manden a sentencia
del acuerdo homologado con el régimen de visitas y se pide al juez que intime al cumplimiento de
ese acuerdo y claro! Que tambien puede ser revisado y cambiarse.
Esto está regulado (lo leen ustedes) artículo 25, 26,27 y luego hay un artículo que van a ver
artículo 22 restitución segura “el Tribunal no podrá denegar la restitución de una persona de
menos de 16 años de edad basándose en lo dispuesto en el literal B del artículo 13 del convenio
de la Haya y literal B del artículo 11 de la interamericana, la restitución del niño que ponga en
peligro, al riesgo físico o psíquico si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas
para garantizar la protección de la misma tras la restitución” porque? Porque la base del convenio
de la Haya y la interamericana es la confianza de los sistemas judiciales, cuándo no funciona?
Cuando yo considero que el único que da garantías, el único que entiende es el Poder Judicial es
Uruguay. En qué circunstancias? No lo vamos a mandar si está comprobado un sistema de
violencia, no lo vamos a mandar a la boca del lobo, lo que dice al final del artículo es si se
demuestra que se tomaron las medidas necesarias para garantizar la protección del niño.
Condiciono la restitución a que en el otro Estado se tomen medidas, cómo se hace? Existe lo que
se llama Red de enlace. Los jueces de cada país elijen a un juez que va a ser el juez de enlace para
el convenio de la haya y que funciona como juez de enlace para todo, cada país tiene designado un
juez, algunos tienen más dependiendo del tamaño del país, Australia tiene 4, en la página de la
conferencia de la Haya tienen una lista que es privada, cerrada, sólo pueden ingresar los jueces
seleccionados que tienen claves específicas para ver quien fue designado por ejemplo en
Inglaterra, además se reúnen periódicamente, se llegan a conocer y eso es muy importante.
Nosotros tuvimos uno hace un año que estaba condicionado a que le facilitaran defensoría pública
a la señora que la estuvieron esperando para darle protección y que le brindaran apoyo y
retención que le dieran un espacio ´para vivir que no sea con el esposo que era violento y apoyo
de organización pública, entonces que hacen? El juez, el tribunal de apelaciones o el juez de
instancia dicta una sentencia en esas condiciones, autoridad central es quien debe de encargarse
de hacer todas las combinaciones para la ejecución, en este caso hay que hacer lo necesario para
las resoluciones. Como en Argentina no hay ningún juez actual, el niño fue sustraído a Uruguay. La
autoridad central Uruguaya contacta al juez de enlace Uruguayo, este juez de enlace lo que hace
es contactarse directamente con el juez de enlace en este caso de Argentina, a su vez autoridad
central Uruguaya también le pide a autoridad central Argentina “necesitamos todo esto” y ahí
empiezan a trabajar. En este caso le consiguieron a la mujer un lugar transitorio para que residiera
hasta que se solucionara toda la situación, orden de restricción al padre, en fin todas las
protecciones que le pueden dar acá en Uruguay y encima mejor! Porque Argentina tiene un
sistema mucho mejor mismo para la protección de la víctima de violencia doméstica que tenemos
nosotros.
Hay otro caso con Francia igual, y ahí el juez de enlace es clave. Porque? Porque no es lo mismo,
con Francia fue al revés, la Sra. Se había ido para allá y alegó ser víctima de violencia y la
restitución venía pero necesitaban que los jueces Uruguayos dieran garantía de protección, espejo
a lo que ya había dictado el juez de allá, restricción de acercamiento, etc. Claro no es lo mismo que
lo llame un juez, un par, y más si es un juez del tribunal, por eso los jueces de enlace, para este
tipo de situaciones que son coordinaciones que hay que hacer muy rápido, funciona así en la
práctica.
A esto se refiere la restitución segura, condicionado a que van a tener restitución efectiva, si no,
no se restituye.
Una vez hubo un caso similar que quería volver a Paraguay y no se restituyó porque no se obtuvo
de las autoridades paraguayas ninguna feaciencia medida que garantizara.

Pregunta de alumno: Cuándo usted menciona que es un proceso corto y había informalismo en las
comunicaciones, el juez puede permitir cierto informalismo en la obtención de la prueba?
Profesora: No, a que se refiere usted con informalismo?
Alumno: La obtención de la prueba a lo mejor llamar por teléfono en vez de que venga por el
juzgado a por ejemplo si es un problema de una agresión aparecer con un oficio de de la policía.
Prof.: no, con informalismo me refiero a que las autoridades centrales y autoridades públicas, la
comunicación entre ellas, puede darse informalismo, entre particulares NO. Cómo voy a tener
valor probatorio, autenticidad, la denuncia que presentó la Señora ante la policía, porque lo
manda la autoridad central, se que es una autoridad pública. Lo que pasa que como no dan los
plazos, lo que se pide es “mándamelo escaneado o por email” pero al juez, que le da tranquilidad
o garantía de que eso es auténtico? Que lo mandó una autoridad central. A eso me refiero con
Informalismo, comunicaciones entre las autoridades centrales y envío de documentos ENTRE
autoridades centrales, incluso la comunicación entre juez y autoridades centrales, como es Poder
Judicial, Poder Ejecutivo vana actuar de Oficio, acá no, no dan los tiempos.
Acá colaboran mucho, aun cuando sea abogado particular, suponga que usted es el abogado de
una de las partes, contratado por la solicitante o por la sustractora y usted necesita una prueba,
usted puede comunicarse con la autoridad central Uruguaya, nada lo prohíbe.
Es tan corto el plazo que es juez no va a tener nunca un convencimiento absoluto, lo único que va
a poder obtener es cierto indicio. Ha pasado que estamos en la audiencia, una vez había un caso
con una señora que se vino de México con el nene, contando que era de una de las ciudades, en
esos lugares que pasan cosas espantosas, mucha violencia, drogas, y esta señora venía escapando
de todo eso, de la violencia no sólo física sino también psicológica porque estaba viviendo con la
suegra y el marido como prisionera en la casa, no conocía a nadie y en la primer oportunidad que
tuvo se vino a Uruguay. El niño era chico tenía 3 años, cómo el juez constata ese hecho, tampoco
podemos exigir, en ese caso hay que pensar un poco que si estaba en esas condiciones
efectivamente, cómo puede obtener pruebas? Nunca pudo hacer una denuncia porque era según
ella, integraban un grupo de drogas y eran los dueños de un pueblo, no podía recurrir ni siquiera a
la policía porque le iban a avisar a él. Entonces cómo valora la jueza ahí? Tenía que hacer una
pericia al menor, no habían psicólogos hasta dentro de 3 días, lo único que podía hacer era
prorrogar la audiencia para dictar la sentencia, para ver si podía indagar al niño si fue víctima de
violencia, pero un niño de 3 años capaz que la jueza le hablaba y no hablaba. Hay todo un tema,
que va a obtener la jueza ahí? INDICIOS. Finalmente en ese caso se negó la restitución
obviamente, no se podía obtener por autoridad central ninguna garantía de protección, y de la
pericia resulto que el niño había sido víctima de violencia, por lo menos cierto abuso psicológico,
algún retraso, problemas emocionales, etc.
El juez se tiene que manejar con esos indicios, no puede pretender una plena prueba de algo en un
proceso que dura, suspiritos. Con toda la primer instancia y la segunda lo más largo ha sido dos
meses, y dos meses porque fue un juicio que se tramitó en Rosario una ciudad del interior y
demoraron, el juzgado demoró 25 días en mandar un expediente a Montevideo, autoridad
llamaba todos los días para que se lo mandaran.

Este es uno de los grandes problemas de este proceso, que les ha generado dudas a los jueces por
eso las capacitaciones que da el Poder Judicial, como valorar la prueba.
Tuvimos un caso también antes de esta ley que la Señora vivía con el señor en España con un niño
de los dos de 10 años y la mujer se vino con el nene sin el permiso del padre. El padre inicio todo
el trámite de restitución y la madre acá alegó judicialmente que el padre era drogadicto que
consumía drogas delante del niño, que eso lo ponía violento contra ella y el niño. No estaba la ley
entonces el juez que tenía la causa se basó en un inciso que tiene el artículo 13 del convenio de la
Haya “al examinar las circunstancias que se hace referencia en el presente artículo como
excepciones las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información sobre la
situación social del menor proporcione la autoridad central o autoridad competente del lugar de
residencia habitual del menor.” Quiere decir que podía pedirle a la autoridad central que
aportaran prueba sobre tal situación y fue lo que hizo. Ese juez pensó muy rápido, envió en
seguida a autoridad central y tuvimos suerte que calló con un juez en España rapidísimo, que le
hizo exámenes para ver si realmente se drogaba o no y dio todo negativo!! Nunca había
consumido drogas no había ni rastros, la persona ni siquierafumaba, y eso demoró, pero tuvimos
suerte porque los dos jueces fueron rapidísimos sobre todo el Español.

Otro caso: Con Canadá que el padre era Camionero entonces la excepción que ponía la madre era
que si el niño era restituido iba a correr un riesgo grave porque como el padre era camionero en
un país como Canadá el padre de repente se iba una semana entera y que esa semana el niño iba a
quedar con una niñera, en esa época un desastre el juez porque la señora podía volver con el niño
a Canadá. A la jueza que se le ocurrió hacer? Oficiar a la empresa de camiones de Canadá a que
informara cada cuanto viajaba, cuánto permanecía afuera, pasó un año en que la compañía
enviara una respuesta, y que aporta? Nada, no importa el trabajo que tenga, siempre van a haber
horas en que el niño no va a estar con el padre. Por suerte estas cosas se terminaron, por eso los
medios de prueba indiciarios.

CASOS PRACTICOS DOMICILIO REALIZADOS EN CLASE

CASO 1

Un dentista tiene consultorio en Salto donde atiende y permanece de lunes a miércoles y también
en Concordia, donde atiende y permanece de jueves a domingo. Diga, según las normas
actualmente vigentes y aplicables al caso, cuál es su domicilio.

RESPUESTA

El caso vincula a Uruguay con Argentina y se trata de establecer el domicilio de una persona física
capaz. La normativa aplicable vigente, es el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1940. Este
artículo tiene 4 incisos que se aplican en forma subsidiaria. Se analiza dicho artículo y se descarta
el primer inciso, ya que la persona tiene 2 lugares en los que vive alternativamente. El segundo
inciso , con sus tres alternativas también se descarta porque no tiene familia, se descarta también
el tercero porque tiene centro de negocios en los 2 países y se llega al cuarto inciso, que es el de la
mera residencia. Habrá que ver, en el momento que se le requiera, ver donde se encuentra (por
ejemplo, para notificarlo).

CASO 2

Un joven de 16 años vive en Uruguay con sus padres. Debido a una oferta laboral los padres del
joven pasan a domiciliarse en la República Argentina. El joven permanece en Uruguay con sus tíos
ya que quiere finalizar aquí sus estudios. ¿Cuál es el domicilio de este joven?

RESPUESTA

El caso vincula a Uruguay con Argentina y se trata de establecer el domicilio de una persona física
incapaz (menor). La normativa aplicable es el art. 7 del Tratado de Montevideo de 1940, que nos
dice que el domicilio de los incapaces sujetos a patria potestad, es el de sus representantes
legales, y el de éstos el lugar de su representación. Esto nos lleva al art. 18, que nos indica que es
el domicilio de los padres, por lo tanto , el domicilio del menor será en Argentina.

CASO 3
Un matrimonio que vivía en España se separan y la señora vuelve a radicarse a nuestro país junto a
sus dos hijos menores y su familia. Quiere divorciarse y para ello es necesario determinar el
domicilio conyugal ya que el juez competente para presentar la demanda de divorcio es el del
domicilio conyugal. ¿Cuál es el domicilio conyugal en este caso? Si la situación se planteara con
Argentina ¿cuál sería la solución?

RESPUESTA

El caso vincula Uruguay con España. Se quiere saber cuál es el domicilio conyugal . Como con
España no tenemos ningún Tratado vigente debemos recurrir al apéndice del Código Civil, pero el
apéndice no contiene ningún artículo que defina el domicilio conyugal. Por lo tanto se integra por
el art. 16 del CC por analogía con el art. 4 de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las
personas físicas. En este caso se entiende que al no convivir, cada uno puede establecer su propio
domicilio, y podrá ser competente tanto el juez Uruguayo como el español.

Si fuera por Argentina , se aplica el Tratado de Montevideo de 1940 , que en el art 8. da la

definición de domicilio conyugal, que establece que el domicilio de los cónyuges existe en el lugar
donde viven de consuno. En su defecto , se reputa por tal el del marido. En este caso, es
inaplicable, porque es discriminatorio por razón de género . La Ley de Derechos Civiles de la mujer
dispone que el domicilio matrimonial lo fijen de común acuerdo los cónyuges. Este inc 2 del art 8
de la convención dio lugar a 3 posiciones doctrinarias: Alfonsín entendía que dicho art. afectaba el
orden público internacional de Uruguay.

Para Corbo, no se trataría de una excepción de orden público internacional, porque dicha norma
forma parte del derecho positivo vigente, no es una norma extranjera. Sostiene que el art 9 de la
Ley de Derechos Civiles de la mujer, es norma de aplicación inmediata.

Por último, la tercera posición, que sustenta Tellechea, sostiene que el art. 8 de la Convención es
violatoria de una norma de Ius Cogens, por lo tanto, es inaplicable.

De esta manera, se concluye, que no hay domicilio conyugal, y por lo tanto cada cónyuge fija su
propio domicilio como persona capaz de acuerdo al art. 5 de la Convención

CASO 5

Dos niños de 10 ay 12 años residen en Uruguay junto a su abuela materna, los padres de los niños
se domicilian en Bolivia y son los titulares de la patria potestad. ¿Cuál es el domicilio de esos
menores? Si los padres se domiciliaran en Argentina ¿sería la misma solución?

RESPUESTA

El caso vincula a Uruguay con Bolivia y se trata de establecer el domicilio de dos personas físicas
incapaces (menores). Se aplica el art.7 del Tratado de Montevideo de 1889, que establece que los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales, esto nos lleva al art 6 y luego al art 14.
Acá hay interpretación de doctrina 2 posturas: donde están los padres (Bolivia) o donde están los
menores (Uruguay).

En la variante, vincula a Uruguay con Argentina, se aplicará el Tratado de Montevideo de 1940,

que nos dice que el domicilio de los incapaces sujetos a patria potestad, es el de sus
representantes legales, y el de éstos el lugar de su representación. Esto nos lleva al art. 18, que
nos indica que es el domicilio de los padres, por lo tanto , el domicilio de los menores será en
Argentina.

CASOS PRACTICOS DOMICILIO REALIZADOS EN CLASE

CASO 3

Un ingeniero de sistema realiza la instalación y mantenimiento del hardware y software de una

empresa transportista con locales ubicados en Montevideo y San Pablo. Para ello cuenta con un
apartamento en San Pablo donde permanece dos o tres días cada semana y otro en Montevideo
donde permanece los demás días. Está divorciado y tiene hijos de 6 y 8 años que viven con su
madre en Montevideo. ¿Dónde se domicilia este ingeniero? Funde jurídicamente la respuesta.

RESPUESTA

El caso vincula a Uruguay con Brasil y se trata de establecer el domicilio de una persona física
capaz. Con Brasil no poseemos DIPr. de fuente internacional, por lo cual debemos acudir al
apéndice del CC , pero como no define el domicilio, por analogía aplicamos el art. 16 del CC que
nos remite al artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas
que hay que analizarlo en sus incisos y corresponde ubicar el caso en el inciso 4, o sea, en el lugar
donde se encontrase.

CASO 2

Un Peluquero uruguayo tiene una peluquería en Fray Bentos donde atiende a algunos de sus
clientes y permanece de lunes a miércoles y también en Gualeguaychú, donde atiende y
permanece de jueves a domingo. El peluquero está casado y tiene dos hijos de 10 a 14 años, está
separado de su esposa la que vive en Argentina (Buenos Aires) junto a los dos hijos de la pareja.
Diga, según las normas de Dip actualmente vigentes y aplicables al caso cuál es su domicilio

RESPUESTA
Este caso vincula a Uruguay con Argentina y se trata de establecer el domicilio de una persona
física capaz. Se aplica el art 5 del Tratado de Montevideo de 1940, el inciso 2, porque al tener dos
hijos (aunque no conviva) como es esposa e hijos menores, no es necesario que conviva. Por lo
tanto, su residencia será en Argentina.

CASOS PRACTICOS 29 DE JUNIO

Una pareja de españoles, se casan y tienen un hijo en España.

Luego se separan, y el marido pasa a domiciliarse en el Uruguay.
El marido presenta demanda de divorcio contra su esposa en el Uruguay,
quién una vez notificada en España, la contesta.
a) ¿Puede la jurisdicción uruguaya competente para resolver el divorcio,
decretar quien tendrá la tenencia del menor que se encuentra en
España y fijar un régimen para que éste venga de visitas al Uruguay a
ver a su padre’? Si su respuesta es afirmativa, indicar en qué
condiciones.
b) En caso de que la sentencia que decretara el divorcio, haya dictados
medidas de protección respecto al menor y luego que la misma ha
quedado firme, se pretenda modificarlas, ¿ante que autoridad debe
presentarse?
c) ¿Por qué motivos podrá no reconocerse la sentencia uruguaya en
España?

1) Una pareja de uruguayos se casan en Uruguay y se van a vivir a Francia.

Allí nace su único hijo. Tras un trágico accidente, mueren ambos padres
y el menor huérfano queda sólo en Francia, teniendo toda su familia
materna y paterna en el Uruguay.
A) ¿Quién es el Juez competente para entender en el juicio de tutela?
B) El juez competente, ¿puede delegar su competencia a favor de las
autoridades de otro Estado? En caso afirmativo, ¿ante cuales y bajo
qué circunstancias?
C) ¿Qué pueden hacer los familiares uruguayos para procurar que los
tribunales de nuestro país resuelvan el caso?
D) ¿Como podrán comunicarse las autoridades competentes entre ellas?

2) Dos niños de 10 y 12 años residen en Uruguay junto a su abuela materna,

los padres de los niños se domicilian en Bolivia y son los titulares de la
patria potestad, ¿qué ley regula los aspectos personales y patrimoniales
de la patria potestad? Si los padres se domiciliaran en Argentina, ¿sería
la misma solución?

3) Tres hermanos, de 15, 17 y 20 años, residen en Uruguay. Los padres de

estos jóvenes, por razones laborales, residen en Buenos Aires –
Argentina. Los padres cubren todos los gastos de sus hijos en Montevideo
y cumplen con las funciones de supervisión, contralor, etc., típicas del
ejercicio de la patria potestad. Que ley regula la patria potestad respecto
 de los hijos menores y cuál es el juez competente para intervenir en una
situación de conflicto originada en dicha patria potestad?

4) Un niño de 10 años reside junto a su madre en Buenos Aires – Argentina,

su padre falleció cuando el niño tenía 5 años.. El menor es propietario de
un inmueble ubicado en Montevideo y su madre quiere venderlo. Qué ley
debe aplicarse para establecer si es posible realizar dicha venta y en qué
condiciones?. Para la venta de un inmueble propiedad de un menor,
nuestro derecho interno exige venia judicial, en este caso será necesaria?
Qué juez debe otorgarla? Si el menor y su madre residieran en Perú, sería
la misma solución?

Respuesta del 4) es un caso complicado, porque refiere a todo el tema

de venia judicial
Compañero le responde a la profe: nosotros pensamos que en el caso de
Argentina no necesita pedir venia aplicando el articulo 18 y 19 y el tratado
40 que nos vincula con argentina, tiene que regirse todo por el lugar en
donde esta el niño, y el mismo esta con su madre en Argentina (su
residencia, profe dice: cuiden el lenguaje, xq la ley dice “DOMICILIO de
quien la ejercita”) profe: quien lo ejercita es la madre, y la madre esta en
Argentina, xq es ella quien ejercita la patria potestad
Alumno dice: y entendemos que no es de aplicación el articulo 19, en
cuanto a la excepción de los temas estrictamente patrimoniales xq esto
es una VENIA y la venia NO es necesaria cuando es un tema REAL.
Profe: estoy de acuerdo, esto es un tema que tiene que ver con un
carácter OBLIGACIONAL, en realidad es un tema de requisito de
complemento de la capacidad
Alumno: y luego en el caso de Peru, cambiamos, ahí entendemos de que
SI, que necesita pedir venia y el fundamento es el articulo 14 y 15 del 89
que es el que nos vincula con peru
Profe: y entonces cual es el juez competente aca para la venia??
Alumno: el de la ubicación del bien
Otro alumno dice: es el del articulo 60
Profe: esta bien, porque en el 60 regula la jurisdicción de los bienes
Profe: tuvieron alguna otra duda? Ratificación? Ustedes miren, tienen que
saber muy bien quien ratifico el tratado del 89 ¡!
Aca simplemente se quiere vender el bien, por eso hay que ver quien da
la venia, que juez es el competente, todo esto sale del 56, xq no hay una
base especifica en el tratado del 40 para patria potestad, x eso aplicamos
el articulo 56 inciso primero que dice
“que son competentes los jueces del estado cuya ley esta sometido el
acto que es objeto del negocio “ en este caso es la patria potestad, y la
ley que la regula es la ley del domicilio de quien la ejercita, por lo tanto
el juez competente de quien la ejercita, en este caso el de la madre que
vive con su hijo en Argentina
En el caso distinto de que fuera una ACCION REAL asi seria el del lugar
de donde esta el inmueble, y seria la de aca la de Uruguay. recuerden que
la regulación de la patria potestad es el articulo 19.
ejemplo: si fuera un problema en que la ley argentina permitiera que la
constitución de una hipoteca del bien a favor de la madre que ejerce la
patria potestad del bien del hijo, esto si seria un derecho real vinculado a
una relación entre madre e hijo y patria potestad, y aca si la ley aplicable
es la argentina que permite esa hipoteca, pero hay que ver que dice la ley
uruguaya, que aca dice que esta prohibido esa constitución de hipoteca
entre madre e hijo bajo patria potestad. Hay que ver que dice la ley
uruguaya xq el bien esta ubicado aca en uruguaya, y nuestra ley prohíbe
eso. Pero en el caso que el menor tenga 2 inmuebles en argentina y uno
aca, si podría constituir hipoteca con los bienes argentinos, pero no podría
hacerlo aca con el bien de Uruguay.
Profe: bueno algún otro grupo resolvió otro caso de patria potestad??
Alumno: nosotros resolvimos el EJERCICIO 1 nº2 que dice “una pareja
de uruguayos que se van a vivir a Francia Y ahí nace su único hijo, y en
un trajico accidente mueren ambos padres y el menor huérfano queda
solo en Francia, teniendo toda su familia paterna y materna en el Uruguay.
Quien es el juez competente para entender en el juicio de TUTELA? El juez
competente puede delegar su función a los jueces de otro estado? En caso
afirmativo, ante cuales? Y en que circunstancias? Que pueden hacer los
familiares uruguayos para que resuelvan el caso los tribunales de nuestro
país? Y de cómo podrán comunicarse a las autoridades competentes ¿?
Alumno responde: los estados involucrados son Uruguay y Francia la
categoría es TUTELA y la ley aplicable es el Convenio de la Haya del 96
Profe: ojo acá, un paréntesis, este es un problema que vi mucho en los
exámenes, no hay que decir “ la ley aplicable es..” no ¡! Hay que decir : “
la ley vigente entre XX país y TT país es…” ustedes dicen que la ley
aplicable es tal tratado, y en realidad el tratado nunca resuelve el fondo
del problema
Alumno: parte A: el juez competente es de acuerdo al articulo 5 punto
1 del convenio, es el juez de Francia. PARTE B: el juez francés si puede
delegar competencia al juez uruguayo de acuerdo al articulo 8 punto 1 y
punto 2 literal E. que establecen cuando la autoridad requerida podrá
delegar competencia en otra autoridad por diferentes motivos. El literal E
( o D no se entiende en la grabación. Ver
) : un lugar donde el niño mantenga un vinculo estrecho con el otro
estado. En este caso el niño tiene un vinculo estrecho con Uruguay xq
tiene la familia acá.
Profe: Recuerdan que el articulo 8 es la TRANSFERENCIA DE
JURISDICCION, delega competencia xq entiende que el otro estado esta
en mayor situación para resolver el problema del niño y una de las
hipótesis que esta prevista en el propio convenio. Por lo tanto para este
caso el juez francés podría delegárselo al juez uruguayo
Otro alumno: yo había entendido que para este caso era aplicable el
articulo 11 de medidas de urgencia
Profe: no, la medida de urgencia tiene una validez transitoria y
estrictamente territorial. Ej: si el accidente se dio en Alemania y estaban
de vacaciones (no es el lugar donde ellos residen) entonces aca los casos
urgentes los resuelve el de Francia, pero el que va a decidir sobre la tutela
del niño que quedo huérfano es el juez de la residencia habitual, o sea el
de Francia – articulo 5
Continua el alumno: la parte C : se aplica el articulo 9 punto 1, el estado
uruguayo puede pedir que ejercer el la competencia para adoptar las
medidas de protección. Para este caso los familiares uruguayos pueden
recurrir a la autoridad central para solicitar al juez francés.
 Profe: si el artículo dice “DIRECTAMENTE” tendría que ir la familia y
contratar un abogado en Francia que le pida al juez francés que decida el
juez uruguayo. El juez francés debería aceptar la solicitud
CASO DE RESTITUCION: cual hicieron?
Alumno: CASO 6 “ un niño de 10 años…” rige el convenio de la
Hayasobre substracción de menores del 80 (creo) . voy a pedir la
restitución, el articulo 8. Hay que presentarlo ante la autoridad central
uruguaya o española
Profe: poner bien los países que están involucrados
Alumno: el juez competente es el juez de familia de España, xq es el
lugar en donde reside el menor. Y las excepciones las regula el articulo
13. Y el padre no puede oponer ninguna excepción
Profe: NO NO NO ¡ eso no pongan en el parcial, ustedes no saben que
hay de fondo, puede ser que el niño fuera maltratado, etc. Ustedes no se
tienen que pronunciar sobre si podrá o no podrá oponer excepción.
Respondan en forma genérica. Ejemplo : no tiene legitimación. Ej. No tuvo
el consentimiento. Pueden poner las del articulo 13 ejemplo “ fuera
contrario a algún principio esencial de orden publico….etc”

Clase DIPR 22 de Julio

Cobro internacional de alimentos

Tema importante porque es común en la práctica que el deudor de alimentos no resida en el
mismo estado que el acreedor.

La realidad de hoy es que si una mama reside con los menores en Uruguay y el papa en otro país,
son muy poquitos los estados de los cuales vamos a recibir una efectiva prestación.

En la mayoría de los casos se obtiene una sentencia y más nada, es problemático en la práctica
obtener la satisfacción de la deuda alimentaria porque hay pocos tratados y los que hay tienen
pocas ratificaciones y eso lleva a que en la práctica nos encontremos con que es muy difícil
obtener efectivamente el cobro de alimentos.
Hay lugares o ámbitos generadores de DIPr, Naciones unidas, conferencia de la Haya, donde los
estados reunidos aprueban o negocian tratados o convenciones.

En la conferencia de la haya se han elaborado diversos convenios respecto a las obligaciones

alimentarias. Entre ellos un convenio nuevo refiere a la prestación internacional de alimentos,
convenio moderno con buenas soluciones que trata de subsanar este problema de la dificultad
para iniciar el proceso y después para lograr el cobro efectivo.

Este convenio fue ratificado muy poquitos estados y un tratado sin ratificaciones no tiene utilidad.
Es un convenio que está lejos de ser ratificado por muchos estados, en el caso de Uruguay se ha
estado analizando la conveniencia, a Uruguay le convendría pero se ven las obligaciones que se
asume y hay que valorar si el estado está en condiciones económicas y de RR.HH. de cumplir con
estas obligaciones y Uruguay en este momento no está en condiciones, por eso no lo ha ratificado.

Nos queda el ámbito de Naciones Unidas, en el 56 se elaboró en Nueva York una convención sobre
obligaciones alimentarias. Uruguay si la ratifico y un número importante de países también.

Hoy por hoy junto con la Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias son los
únicos convenios que a nivel multilateral Uruguay tiene ratificado. No solo Uruguay sino la
mayoría de los estados de América y de Europa.

Conclusión tenemos 2 Convenios

➔ Naciones Unidas –Convención de NY del 56.

➔ Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias

Esto es muy insuficiente sobre todo porque son aplicados de forma incorrecta por los Estados
partes.

Luego Uruguay tiene otros convenios bilaterales que no se van a estudiar, ejemplo con España

El tema con la prestación internacional de alimento además de la ley aplicable y el juez

competente es como se hace para que la sentencia dictada en un estado pueda ser ejecutado en
otro estado.

Con el resto de las categorías solo vemos ley aplicable y juez competente, al final del curso vamos
a ver en general como se hace para que una sentencia extranjera produzca efectos en la
Republico, pero en esta categoría vamos a verlo todo en conjunto, ley aplicable, juez competente
y la tercera pata, ejecución en otro estado de una sentencia de alimentos.

Lo relevante es primero saber si existe o no tratado entre los países.

Para que sea caso de prestación internacional de alimentos debe darse que acreedor y deudor
estén domiciliados en estados distintos o que acreedor y deudor aun viviendo en el mismo estado
para que sea internacional tiene que percibir ingresos o poseer bienes en otro estado distinto.
La categoría alimentos es una categoría que trata de un derecho humano fundamental y por ello
se trata de una categoría autónoma. En esta materia no se mencionan los Tratados del 89 y 40
porque en ese momento no se veía a esta categoría como autónomo. Los alimentos se
consideraban incluidos dentro de lo que tiene que ver con la patria potestad, y los alimentos entre
cónyuges dentro de matrimonio, o también vinculado a la categoría filiación.

Hoy no se discute que es una categoría autónoma y como tal se regula de forma autónoma.

➔ Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias.

Es un instrumento muy bueno, lo que no es bueno es como los Estados lollevan a la práctica, y
muchos no lo utilizan.

Esta convención nos dice cuál es la ley aplicable, juez competente y la cooperación procesal entre
los Estados en los que se encuentran acreedor y deudor.

Todos los aspectos que más nos interesan están regulados de una forma muy buena, muy
innovadora para época, porque vamos a ver que esta Convención tiene la influencia de autores
angloamericanos contemporáneos. Esto se debe a que EEUU participo activamente de la
negociación de este convenio y sus representantes estaban muy influenciados por la postura de
estos autores.

La Convención Interamericana nos da la solución a la ley aplicable, juez competente y cómo hacer
para obtener el reconocimiento y la ejecución de la sentencia.

Esto dentro del ámbito de la Convención Interamericana, para los países que la ratificaron y no
más que esos. Son varios en América pero depende de cada país que le sirve más.

Uruguay tiene mástráfico jurídico con Argentina, Brasil, España y EEUU.

Con España tenemos un Convenios bilateral, pero con EEUU por ejemplo, no tenemos nada,
entonces para una persona que quiere reclamar alimentos al deudor que está en dicho país, es
sumamente difícil en la práctica obtener efectivamente los alimentos. Va a depender de muchos
factores pero uno de ellos la posibilidad económica del acreedor para conseguir asesoramiento
legal de un abogado en EEUU para proceder al reconocimiento y ejecución de una sentencia.

Esta Convención nos sirve porque hay 2 países con los que Uruguay tiene mucho tráfico jurídico
que es Argentina y Brasil y con la que tenemos este instrumento.

También tenemos la Convención de NY pero es muy especial porque no dice cuál es la ley aplicable
ni el juez competente. Es una Convención instrumental que establece un mecanismo para que el
acreedor de alimentos que está en un Estado pueda demandar (esto no lo anoten, ni lo pongan así
en el parcial, lo digo entre comillas para hacerlo de una manera gráfica y que lo puedan entender)
a distancia, desde Uruguay iniciar un juicio en Chile, ante jueces chilenos sin la necesidad de ir
hasta este país para que se haga el juicio allí y se obtenga una sentencia de condena para el
deudor que cobra allí su sueldo. Esto lo que establece la Convención de NY un mecanismo para
poder obtener eso, pero no dice ley aplicable ni juez competente, es instrumental, la puedo usar
como complemento con la interamericana si el deudor de alimentos está en un Estado que es
parte de las 2.

Vamos a entrar al análisis de la ConvenciónInteramericana. Es muy sencilla.

Lo primero que tenemosque ver es el ámbito personal de aplicación, a quien se le puede aplicar.

Artículo 1

La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las
obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional,
cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el
deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado
Parte.

La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su

calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes
hayan sido tales.

Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a
las obligaciones alimentarias respecto de menores.

¿A quiénes se aplica? Hijos menores, cónyuges y ex cónyuges.

El ámbito material, ¿qué materia regula?, ley aplicable, a prestaciones alimenticias, juez
competente y todo lo que tiene que ver con la cooperación.

Los casos que quedan comprendidos en la Convención son los casos que el acreedor de alimento
vive en un Estado parte y el deudor en otro, o el acreedor de alimentos percibe ingresos o tiene
bienes en un Estado distinto al de su domicilio.

Cuando habla de cónyuges, ¿se puede incluir al concubino declarado judicialmente?

Acá el tema es que cuando se hizo esta Convención ningún país tenía regulada la unión
concubinaria. Se entiende que se habla de cónyuge y no estaría incluyendo a los concubinos y
además los tratados no se pueden integrar y el texto es claro.

¿De qué va a depender si el padre del niño tiene obligación de pasarle alimentos, o si un abuelo
tiene obligación o no? De la ley que aplique al fondo. Si el papá es fallecido ¿Quién tiene
obligación?, la Convención no lo dice, hay que ir a la ley aplicable según la Convención. Lo que
dice esta es que por la calidad de ser menor alguien está obligado a prestar alimentos.

El inciso final del artículo 1 establece que los Estados al ratificarlo pueden restringir el ámbito de
aplicación personal.
Más adelante hay un artículo que establece la situación inversa. Que un Estado al ratificar amplié
el ámbito. En este caso Uruguay puede al ratificar establecer que también se aplique a los
concubinos.

Artículo 3

Los Estados al momento de sucribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con
posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las
obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de
parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos
en sus respectivas legislaciones.

(No hay una manifestación que recuerde en este momento)

El articulo 2 lo que establece es quienes se consideran menores, a los efectos de esta

Convención. Cuando vimos restitución de menores vimos que era hasta los 16 años, esto no
significa que después de esa edad sean mayores sino que se puede aplicar hasta esa edad.

Acá se considera que puede aplicarse hasta los 18 años aunque también hay una posibilidad de
que esto se amplíe y dependerá de que si la ley aplicable lo prevé. Ejemplo Uruguay hasta los 21
con ciertos requisitos.

Artículo 2

A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad
de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a
quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de
conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 y 7.

Toda la Convención se dice que es orientada favor menor, buscan favorecer a parte más débil,
acreedor alimentario y buscan facilitarle a la parte más vulnerable. Esta ampliación es para
favorecer al acreedor de alimentos.

DERECHO APLICABLE

Artículo 6
 Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente,
resultare más favorable al interés del acreedor:

a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

La ley aplicable será la que más beneficie al acreedor alimentario. Debo ver a qué resultado me
lleva aplicar una u otra ley, ver cuál es el más beneficioso. Esto es MUY IMPORTANTE.

Primer cosa a tener en claro, la ley aplicable la elige el juez, no la elige el actor. El juez la elige
según esta pauta establecida, el beneficio para el menor.

El interés superior del menor es un concepto jurídico indefinido y que tiene un diferente
contenido dependiendo cada instrumento. Vimos que en la Convención de la Haya sobre
sustracción internacional de menores y la ley 18895, en uno de sus artículos establece
expresamente que se entiende por interés superior del niño a los efectos de esta ley el derecho a
no ser trasladado de forma ilegítima del lugar donde tenía su residencia habitual. Es un concepto
jurídico indefinido que a veces tiene definiciones muy precisas dependiendo el instrumento que
se aplique y puede ser muy difuso.

Acá no queda duda que el criterio no es el interés superior del niño sino la ley más beneficiosa
para el acreedor que puede ser menor o cónyuge o ex cónyuge.
Cuando dimos a principio de año la clasificación de las normas de conflicto, hablamos de los
puntos de conexión. Esta es una norma de conflicto con 2 puntos de conexión que pueden llegar
a ser 3 o 4 y se tiene que aplicar uno u otro, a elección del juez, por tanto es alternativo (optativo
es a elección del actor o las partes).

Para saber si es más beneficiosa una u otra ley no es importante tener en cuenta la ejecución de
la sentencia, porque acá estamos en el ámbito de ley aplicable y no de la propia ejecución. Este
problema es importante para la elección del juez competente no de la ley aplicable, ahí si es
importante tener en cuenta la ejecución de la sentencia. Para esto nos falta ver el artículo de
jurisdicción.

ARTICULO 8

Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a

opción del acreedor:
 a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o

c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como:
posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las

autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el
juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.

Respecto a la ley aplicable teníamos numerales A y B, con el juez competente tenemos A, B y C.

hay una tercera posibilidada que no estaba para la ley y es el lugar donde el deudor tenga bienes
o perciba ingresos.

¿Quién elige el Juez? El acreedor de alimentos elige el juez, y el juez elige la ley.

En el caso donde una mama vive con 2 menores en Uruguay, el padre vive en Argentina pero el
fuerte de sus ingresos lo percibe en Brasil, ¿Qué juez sería más convenientes?

El juez de Brasil, porque la sentencia que dicte este juez va a ser una sentencia doméstica y no va
a ser necesario el reconocimiento de una sentencia extranjera.

A veces esta solución no es la mejor para el acreedor por un tema de costos, supongamos que la
Sra. viene a consultorio de la FDER, quizá no tiene las posibilidades económicas para acceder a un
abogado brasilero.

La valoración que debo hacer para saber dónde presentar la demanda hay que tener esto en
cuento. Lo que sabemos en este caso puntual es que no nos sirve Argentina. Uruguay podría ser
una opción porque la Sra. vive acá y no debería viajar, lo ideal sería Brasil pero se debe tener en
cuenta los costos, viajar a las audiencias, etc.

El efectivo cobro va a tener que ver con la ejecución de la sentencia y esto tiene que ver con la
competencia judicial y no con la ley aplicable.

El juez brasilero es competente para entender en materia de alimentos. Ahora, este juez ¿qué ley
va aplicar?. Las opciones será entre la Uruguaya o la Argentina, nunca va a aplicar ley brasileña
porque no está entre las opciones de ley.

La elección de juez y de ley, tienen relevancia en distintos aspectos. La ley aplicable será
relevante para el acreedor de alimentos la que le reconozca más derechos, la que le sea más
beneficiosa, el juez competente es relevante por el efectivo cobro en la ejecución de la sentencia.
Entonces la ley incide en el fondo, el juez competente incide en la etapa de ejecución de la
sentencia.

Para la ley aplicable hay 2 puntos de conexión, o mejor pongámosle A y B, y en el juez

competente hay A, B y C. En la ley aplicable no nos gusta hablar de 2 puntos de conexión porque
pueden ser 3.

Habla de domicilio o residencia habitual. ¿Qué pasa con estos punto de conexión? En cada inciso
tenemos 1 punto o 2?, son 2, estos son domicilio y residencia habitual.

¿Qué pasa con el punto de conexión domicilio? Hay que definirlo, es un acto jurídico. En esta
Convención ¿Cómo se define domicilio? La Convención no lo define, la misma pertenece al
ámbito de la OEA por lo que tenemos la Convención interamericana sobre domicilio de las
personas físicas aprobada también en el ámbito de la OEA.

Las Convenciones interamericana conforman un sistema entre Convenciones interamericanas, no

están desconectadas, forman un todo. Entonces tengo que ir a buscar la definición de domicilio a
la Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas.

Artículo 2

EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes
circunstancias:

1. El lugar de la residencia habitual;

2. El lugar del centro principal de sus negocios;

3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple

residencia;

4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

Cuando hablamos de cónyuges, ex cónyuges, estamos hablando de personas mayores capaces,

ahí, domicilio y residencia habitual, ¿serán en Estados distintos? ¿Puede haber una persona física
capaz con domicilio en un Estado y residencia habitual en otro?

Hay un orden para definir domicilio:

Si la persona física, mayor y capaz (no menores), tiene residencia habitual en Argentina, ¿puede
tener domicilio en Brasil? NO porque la definición de domicilio es la residencia habitual, así lo
define la Convención.

Respecto al deudor de alimento hay un único punto de conexión porque si tiene residencia
habitual en un lugar ese es el domicilio.
Ahora, si no tiene residencia habitual, ¿Cómo le defino el domicilio? Debo ir al segundo conjunto
centro principal de los negocios. Pero si voy a este es porque no tiene residencia. La pregunta es,
¿para que esta ese primer punto?, para los menores, porque el domicilio del incapaz es el de los
representantes legales, entonces acá ¿Qué puede pasar? El domicilio del menor podría estar en
Argentina porque la madre y el padre viven ahí, como su domicilio es el de los representantes
legales y ambos padres viven allí, su domicilio es Argentina. Pero supongamos que ese niño vive
en Uruguay con la abuela, la residencia habitual del menor es Uruguay. Lo que pasa en este caso
es que voy a tener como posible ley aplicable la ley del domicilio del deudor de alimento, que
salvo caso de laboratorio el domicilio y residencia habitual del deudor no tiene demasiado
sentido, pero en el caso del acreedor de alimentos me va a pasar que puede ser aplicable la ley
del domicilio del menor que en el caso planteado es ley Argentina porque el domicilio (donde
viven sus representantes) es Argentina, o la ley de la residencia habitual que sería ley uruguaya.

Por esto es que decimos que el articulo 6 en vez de manejar 2 puntos de conexión o 2 leyes
aplicables podemos decir que depende las circunstancias del caso podrían llegar a ser 3 leyes
aplicables. Porque si no coincide la residencia habitual del menor con el domicilio de este
(domicilio ficto), ocurriría esto, lo que nunca podría pasar con la persona física mayor y capaz, y
ahí siempre van a estar juntos.

En la práctica puede pasar con los puntos de conexión que a veces la norma de conflicto elige un
punto de conexión y en la vida real, el caso concreto, ese punto de conexión no se realiza. Para
evitar este tipo de cosas los tratadistas ponen puntos de conexión subsidiarios. Es lo que ocurre
aquí con la residencia habitual del niño, si el domicilio es de imposible realización porque los
padres, representantes legales, viven en Estados distintos, entonces la única opción que me
queda es el otro punto de conexión, residencia habitual. Centro de vida NO es punto conexión, el
punto de conexión es residencia habitual.

Entonces, teníamos 2 opciones que pueden llegar a ser 3 para la ley aplicable. O pueden ser solo
esas 2 porque el caso más común es que los menores vivan con la mama y el papa en otro Estado.
Si bien el domicilio de los representantes legales para definir domicilio del menor aquí no me
sirve, lo que me queda es la residencia habitual del niño, y ahí voy a tener 2 leyes.

Si los niños viven en Uruguay con la mama y el papa en Argentina, el domicilio del padre, deudor
de alimentos es Argentina, donde tiene la residencia habitual, entonces una posible ley aplicable
es la Argentina. El LIT B dice domicilio o residencia habitual del menor, los menores viven con la
mama en Uruguay, pero no tienen domicilio porque es el de los representantes legales y estos
viven en Estados diferentes por tantolo que tiene es la residencia habitual, Uruguay, y esta es la
segunda ley aplicable. En este caso tengo 2 leyes.
Puedo llegar a tener 3 cuando ambos padres viven en Argentina, por ejemplo, y el menor con otra
persona (abuelos, tíos) en Uruguay, por ejemplo y aquí lo que ocurre es que la residencia habitual
es Uruguay pero el domicilio, el de sus representantes legales, Argentina. Se dan los 2 puntos,
domicilio y residencia habitual.

La ley aplicable la elige el juez teniendo en cuenta la más beneficiosa para el acreedor de
alimentos.

Respecto al juez competente hay 3 opciones (artículo 8),

a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o

c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como:
posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.

Hay una cuarta opción en el último inciso, “Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se
considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros
Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la
competencia”, hay una prórroga de competencia.

Como toda prorroga de competencia necesita la aceptación del demandado. Se prevé la

posibilidad de que el acreedor recurra a otro juez que no sea ninguno de lo de las 3 opciones
previstas en este artículo (literales A, B y C)

Para pedir aumento de pensión alimenticia, cese o reducción ¿Cuál es el juez competente?

Artículo 9

Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las
autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese
y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos

Este artículo favorece al acreedor de alimentos.

¿Qué aspectos de la obligación alimentaria van a estar reguladas por la ley aplicable? Esto es,
¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley que aplico?

Artículo 7
 Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias:

a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y

c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Clase 3 de Agosto 2016 PENSIÓN ALIMENTICIA INTENACIONAL

Les dije la clase pasada que hay una diferencia muy importante entre los dos instrumentos (la
Convención Interamericana y el Convenio de Nueva York) porque mientras la interamericana regula
cuál es la ley aplicable y el juez competente y además regula todo lo que es la cooperación entre las
autoridades de cada estado (como se tiene que hacer para que la sentencia de un estado pueda ser
reconocida y ejecutada en otro estado por ejemplo). La convención de Nueva York en realidad no
regula ni ley aplicable ni juez competente. Regula como vamos a ver probablemente en la clase que
viene, que es un mecanismo estrictamente de cooperación entre las autoridades.Permite que una
persona que vive en un estado y el deudor de alimentos esté en otro estado, le pueda iniciar un
proceso de alimentos o que pueda ejecutar la sentencia sin necesidad de trasladarse. Es por eso que
se dice que la Convención de Nueva York es instrumental, porque cuando veamos las dos van a ver
que muchas veces con los países que son parte de las dos vamos a poder aplicar la convención
interamericana yla de nueva York.

Pero vamos a concentrarnos en la interamericana que fue la que empezamos la clase pasada. A
modo de resumen de lo que dimos la clase pasada, primero que nada tenemos que determinar cuál
es el ámbito de aplicación de la convención y habíamos visto que eso estaba regulado en la propia
convención en el artículo 1º. Se aplica a aquellas obligaciones alimentarias en las que el deudor y
acreedor de alimentos se domicilian en estados partes diferentes, o, cuando el deudor de alimentos
posee bienes o ingresos en un estado diferente.

También vimos que a los efectos de esta convención se considera menor a quienes no hayan
cumplido 18 años. Esto lo vimos cuando vimos el convenio de restitución que se acuerdan habíamos
visto se aplicaba para los que no tenían cumplido los 16. No tiene nada que ver con la capacidad y a
qué edad se adquiere, eso sigue por la ley del lugar del domicilio de la persona. Esto tiene que ver
con hasta qué edad puedo aplicar este instrumento. Este instrumento lo puedo aplicar hasta que la
persona cumpla los 18. Está previsto que los estados al ratificar apliquen tanto a los alimentos que
se deben con respecto a los hijos, y también los que se deben respecto de los cónyuges o ex
cónyuges. Y ahí vimos que los estados al momento de ratificar esta convención pueden o bien
ampliar el rango de aplicación y que puedan concurrir ascendientes por ejemplo o pueden limitarlo
a las pensiones alimenticias que se deban entre padres e hijos. Limita y no incluye a los cónyuges.
También dijimos que la convención prevé que la posibilidad de esa limitación de hasta los 18 años,
después vamos a ver, que si de acuerdo a la ley que resulta aplicable puede ser extensiva que la
calidad del deudor alimentario es hasta los 21 años (como es el caso de Uruguay bajo ciertas
condiciones por ejemplo) se puede pedir también la aplicación.

Lo más importante a tener en cuenta en esta convención:

- Se aplica obviamente entre los estados partes (son muchos, Brasil y Argentina están entre
esos)
- Se aplica para aquellas situaciones en las que se deben alimentos entre padres e hijos o
cónyuges y ex cónyuges
- Se aplica para todas aquellas personas que no hayan cumplido los 18 años de edad (en el
caso de padres e hijos)
- Se considera es aplicable a una situación internacional cuando el menor y acreedor que su
domicilio o residencia habitual estén en estados partes distintos, o cuando viven los dos en
el mismo país pero el deudor de alimentos tiene bienes o percibe ingresos en otro país.

Estos son los elementos que la pensión alimenticia sea internacional. Puede pasar por ejemplo que
ustedes se encuentren a una mamá que vive en Uruguay con los dos nenes, el papá también vive en
el Uruguay y la mamá quiere reclamar alimentos para sus hijos. En un primer golpe de vista es un
caso nacional y se aplica la ley nacional; sin embargo hay que ver de dónde percibe el señor sus
ingresos. Ya que si estos están fuera del país transforma esta relación jurídica en internacional y por
lo tanto se puede aplicar este instrumento.

Dijimos que en esta convención están expuestas las tres interrogantes de derecho internacional
privado, cuál es la ley aplicable, cuál es el juez competente y cómo se hace para que la sentencia
pueda producir efectos en otro estado.

LEY APLICABLE

Nos da en principio dos opciones (como vimos la clase pasada) la ley del domicilio o residencia
habitual del acreedor de alimentos,o, la ley de domicilio o residencia habitual del deudor de
alimentos.

¿Quién elije cuál de las dos leyes?

La autoridad competente (el juez) que va a intervenir en el asunto según la ley que sea más
beneficiosa para el acreedor alimentario.

JUEZ COMPETENTE

“Artículo 8 - Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones

alimentarias, a opción del acreedor:

a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o

c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como:
posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las

autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el
juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.”

Vieron que tenemos tres opciones a diferencia de la ley aplicable acá se nos abre una tercera
posibilidad.

Al igual que con la ley aplicable puede ser competente el juez del domicilio o la residencia habitual
del deudor. Puede ser el del domicilio o residencia habitual del domicilio del acreedor.

Pero hay una tercera posibilidad de juez competente, que es razonable, que es la del juez del estado
dónde el deudor de alimentos tiene vínculos personales tales como (dice a modo de ejemplo)
posesión de bienes, percibe ingresos u obtiene cualquier beneficio económico. ¿Por qué se provee
la posibilidad de que este juez también sea competente? Porque, ¿dónde se va a tener que ejecutar
la sentencia? Donde percibe ingresos o tiene bienes. Entonces podemos optar por hacerlo ante otro
juez, pero también se nos abre esta posibilidad. Si el acreedor alimentario tiene posibilidad de iniciar
un juicio ante este juez y a lo mejor le resulta sumamente beneficioso porque el juez sabe que la
sentencia la va a poder ingresar de forma directa sin tener que hacer ningún otro procedimiento
posterior para el reconocimiento.

¿Quién elije el juez competente?

El acreedor alimentario, justamente también esto así como en materia de ley aplicable aquello que
el juez tiene que elegir entre la más beneficiosa para el acreedor. Aquí también lo que se busca es
facilitarle al acreedor alimentario. En vista que se encuentra en una situación mayor de
vulnerabilidad la idea es facilitarle lo más posible el acceso a la justicia. Entonces le permite incluso
ir ante los jueces de su propio domicilio, que como sabemos no es lo más común. En el tratado del
40 u 89, incluso en el apéndice del CC da la opción de que el juez competente sea el del domicilio
del DEMANDADO, pero no del actor. Muchas veces el acreedor alimentario no puede, no tiene los
recursos para poder trasladarse a otro estado a iniciar el litigio y es por esto que se le da esa
posibilidad.

Lo que vimos es la regla general.

Ahora qué pasa en el caso que el acreedor quiera pedir un aumento de pensión alimenticia, busquen
a ver si la convención tiene alguna solución.

El artículo 9 “Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera
de las autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de
cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los
mismos.”

O sea que al acreedor alimentario que quiere pedir un aumento se le abre nuevamente todo el
abanico de las 3 posibilidades. Supongan los niños están domiciliados con su mamá acá en Uruguay
y el papá vive en Argentina pero cobra una renta de unos bienes que tiene en Brasil. Entonces esa
madre en representación de sus hijos tiene la posibilidad de comparecer ante el juez uruguayo, el
juez argentino o el juez brasilero. Supongamos que la madre en un momento muy crítico y no tiene
medios para ir a ningún lado, se presenta ante el juez de familia de Montevideo y pide la fijación de
la pensión acá en Uruguay. Hace todo el trámite de la pensión acá, obtiene la sentencia se manda
la sentencia para Brasil (después vamos a ver cómo se hace el proceso de reconocimiento) y obtiene
la ejecución de la pensión alimenticia en Brasil. Pero bueno como está cobrando la pensión pasan 5
años y está en una situación económica mejor tanto el padre como la señora, los chicos ya son más
grandes, empezaron con otros gastos y necesita un aumento. No tiene por qué presentarse otra vez
ante el juez de Uruguay otra vez a solicitar el aumento de pensión. Capaz que ahora puede contratar
a un abogado en Brasil y presentarse ante el juez Brasilero. Puede volver a elegir. ¿Cuándo NO puede
volver a elegir? Cuando solicita CESE o REDUCCIÓN. Ahí solamente puede dirigirse a solicitar el cese
o la reducción ante el juez que otorgó la pensión. No tiene esa opción de tres posibilidades.

Eso en cuanto a ley y juez, pero tenemos la tercer pata. Muy bien, tenemos la sentencia de alimentos
¿y? Ahí vamos el artículo 11. Este artículo es el que da inicio a un capítulo de cooperación procesal
internacional que es uno de los temas que nosotros vamos a ver en profundidad y en forma general
sobre el final del curso. Uno de los temas fundamentales de esto es la eficacia extraterritorial de la
sentencia. La sentencia dictada en un país solamente es ejecutable en ese país, para que pueda ser
exigible en otro debe pasar obligatoriamente por un proceso de reconocimiento. Que el otro estado
le reconozca la calidad de sentencia y por lo tanto se le pueda conceder los efectos que esa sentencia
pretende producir (declarativos, constitutivos o como es el caso de la sentencia de alimentos la
ejecución por sola

No se asusten si algunos de los conceptos que vamos a leer acá no lo entienden del todo,
seguramente no estén aún preparados para comprenderlos en su totalidad pero vamos a volver
sobre este tema cuando veamos eficacia extraterritorial al final del curso.

El artículo 11 lo que dice es los requisitos que tiene que tener una sentencia extranjera para que
pueda ser reconocida en el estado donde se pretende que produzca efecto.

“Artículo 11: Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia
extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:

a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional
de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto;”

Este primer requisito del artículo 11 es lo que se denomina JURISDICCIÓN INDIRECTA. Es un

concepto sobre el que vamos a volver al final del curso. La Jurisdicción indirecta justamente consiste
en esto, en preguntar o cuestionarse si el juez que dictó la sentencia era competente
internacionalmente o no para dictar esa sentencia; de acuerdo a las normas de derecho
internacional privado vigentes aplicables.

Se dice que la jurisdicción se puede apreciar en dos momentos; en un momento se le llama

Jurisdicción Directa y en otro momento indirecta. La directa es la que hemos estado estudiando
hasta ahora, que es la de cuando nos preguntamos o apreciamos cuando tenemos que presentar la
demanda. Es la respuesta de ante el juez de qué estado tengo que presentar la demanda de
alimentos, o por incapacidad, o de divorcio, etc. Esa sería la jurisdicción directa que la responde el
artículo 8. Pero cuando ya presenté la demanda, supongamos que ante el juez Uruguayo, y tengo la
sentencia firme de dicho juez pero la tengo que ejecutar en Brasil; en Brasil las autoridades
brasileñas van a tener que contralar los requisitos del artículo 11 que son los que requiere una
sentencia extranjera para ser reconocida. Y qué es lo primero que se van a preguntar, ¿el juez
Uruguayo era competente para dictar esta sentencia? Son dos preguntas que se hacen en distintos
momentos. Una cuando se empieza el juicio y otra cuando se termina. Una se la hace quien va a
iniciar el litigio y el otro se lo va a hacer la autoridad que va a tener que controlar si esa sentencia
puede producir efectos o no en su territorio. Y eso es lo que se llama jurisdicción indirecta.

Y ¿Cuál es la solución que da la convención? Da una solución que es buena, lo que dice es, bueno,
para saber si ese juez que dictó la sentencia era competente o no para dictarla, a dónde me tengo
que fijar. ¿Qué norma? El artículo 8 de la propia convención. Ver si es uno de los jueces previstos en
el artículo 8.

La convención de alimentos provee una prórroga de jurisdicción, en el artículo 8 al final “Sin

perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera
comparecido sin objetar la competencia.”. Esto es que podría llegar a ser competente otro juez
aparte de los previstos en los literales del artículo 8, pero para que ese juez pueda dictar una
sentencia que después pueda ser reconocida y se lo considere competente tiene que haber
comparecido el demandado y No haber opuesto excepción de incompetencia. Supongan el caso de
la mamá con los nenes que viven en Paraguay, el padre de los menores vive en Argentina, pero
todos los ingresos que tiene son una renta que cobra por unos apartamentos que tiene en Brasil.
Pero resulta que la madre de los nenes es uruguaya, vivió toda su vida en Uruguay, hace poco que
se fue a Paraguay donde está en una situación económica complicada y tiene un hermano abogado
acá en Uruguay. El hermano le dice, no te compliques, yo te hago acá así no gastas plata ni nada y
vos no entras en gasto. Uruguay no es ni el país de la residencia habitual del deudor, ni el país de la
residencia habitual del acreedor, ni el país donde el deudor tiene los ingresos. Ó sea que en principio
no sería competente el juez Uruguayo. Pero si el hermano de esta señora se presenta ante el juez
de familia uruguayo, el juez de familia le tiene que dar traslado si o si al padre (que vive en Paraguay)
– eso lo vamos a ver a fin de año cómo se hace, que es a través de exhorto – y tiene que esperar
que corra el plazo para la contestación. Si el demandado (el padre de los chiquilines) comparece en
Uruguay y no opone excepción, el juez Uruguayo SE TRANSFORMA EN COMPETENTE.
Se controla el primer requisito que el juez que dictó la sentencia es uno de los previstos en el artículo
8 por lo tanto es el juez internacionalmente competente. Segundo requisito está en el literal b.

“Artículo 11:

b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención,
estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;”

Bueno esto es una cuestión que parece una obviedad, pero miren que la mayoría de las veces no lo
hacen. Este es un tema muy importante. Después vamos a ver cuáles son esos documentos
necesarios a los que hace referencia el artículo; el propio artículo 12 dice cuáles son los documentos.
Son documentos que se necesitan para acreditar alguno de los requisitos que se exigen en esta
convención.

“Artículo 11:

c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo

con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;”

Esta salvedad de “cuando sea necesario” se refiere, porque por regla general de la cooperación
cuando una sentencia de un juez para que sea reconocida en otro estado es enviada al país
ejecutante, lo envía a través de la Autoridad Central o lo manda por la vía diplomática (por embajada
o cancillería) lo envían a la autoridad competente. En esos casos es como regla o como principio
general, se consideran que están exentos de legalización. Porque se considera que ya el hecho de
que toda la cadena de envío sea realizado por autoridades públicas garantiza la autenticidad del
documento. En definitiva es lo que hace la legalización, se legalizan solamente documentos
públicos, porque lo que hace la legalización es dar fe que la firma al pie de esos documentos
corresponde a la autoridad que dice y que está actuando en el ejercicio de su competencia.

Entonces, cuando solamente intervienen autoridades públicas para la trasmisión de un documento

público, se supone que ya esa trasmisión a través de los organismos públicos garantiza la
autenticidad de la firma. Por eso se refiere a los casos en que corresponda.

“Artículo 11:

d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas
necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;”

A su vez ALGUNOS países que somos partes de la Interamericana de alimentos hemos ratificado un
Convenio de la Haya sobre supresión de la legalización o también conocido como Convenio de
Apostillas. Que es un mecanismo mucho más rápido y menos costoso que sustituyó el requisito de
legalización. Entonces si yo tengo que mandar una sentencia dictada en Uruguay a Argentina (que
es parte de ese Convenio de Apostilla) no lo tengo que legalizar; voy a tener que apostillarlo. Esto
también es un tema de derecho procesal que lo vamos a ver más adelante, ahora es a modo de
noticia. Lo que sí es importante que ustedes retengan es que hay un requisito de autenticidad, si la
propia persona va con la sentencia, contrata un abogado en Brasil para que ejecute esa sentencia y
la manda por correo. La tiene que mandar legalizada o apostillada. Sino, si lo manda a través de los
canales oficiales, ahí no tiene que ir legalizada.

El otro requisito:

“Artículo 11:

e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir
efecto;”

Acá se busca proteger y garantizar que se cumplió con las garantías del debido proceso y se respetó
el derecho de defensa. Esto también presenta una diferencia con las normas generales de eficacia
de sentencia, porque en general lo que piden es que se acredite con alguna constancia o si bien
puede surgir de la propia sentencia o no que el demandado fue debidamente notificado y no se
aclara cómo. Acá se exige un plus, que haya sido debidamente notificado y de manera equivalente
a la aceptada en el país en el cual se pretende hacer valer la sentencia. Por ejemplo Brasil y Argentina
admiten una notificación personal (no cómo lo hacemos nosotros); no admiten el que “no había
nadie le dejé una copia”. No le sirve en el proceso ese tipo de notificación. Entonces qué pasa si hay
una sentencia donde acá el demandado fue notificado de esa forma y no compareció y se lo
consideró en rebeldía? Seguramente sea un escollo importante y no se pueda hacer eficaz la
sentencia en ese estado; entonces hay que tener mucho cuidado cómo se hace la notificación. Que
se garantice realmente el derecho de defensa a ese demandado.

“Artículo 11:

f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,”

Otra vez las garantías del debido proceso.

“Artículo 11:

g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere
apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo.”

Esto no requiere mucha explicación, cuando tiene carácter de firme y como es materia de alimentos,
la apelación no va a suspender los efectos.

Los documentos que tienen que acompañar a la sentencia, no vamos a estar leyendo el artículo, lo
leen ustedes. Pero algunos son muy obvios. Primero, si yo estoy pidiéndole a otra autoridad que me
reconozca una sentencia lo que tengo que enviarle es una copia ÍNTEGRA de la sentencia, no sólo el
fallo. Y también cómo la autoridad del estado donde se pretende ejecutar va a tener que hacer
algunos controles, como por ejemplo que se garantizó el derecho de defensa, que la sentencia
quedó firme, etc. va a tener que acompañar con documentación que acredite eso. No todo surge
de la sentencia, se deberá solicitar constancia de todos esos requisitos.
Lo otro importante es quién controla esos requisitos, eso va a depender de la ley interna de cada
estado. En realidad, la Convención Interamericana tiene una particularidad muy especial que es lo
que lo hace una buena Convención. Esto es el artículo 13.

“Artículo 13:El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba
conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada,
mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del
asunto. En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas
provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.”

La próxima clase se verá ese artículo.

Clase 5/8 /16

Tenemos países como Estados Unidos que no aprueban, o no ratifican, convenios

en materia de alimentos, no es un ámbito de facilidad para la personas la materia
de alimentos, no hay instrumentos internacionales que den respuesta a estas
necesidades consideradas básicas.

La convención Interamericana es muy buena pero, lamentablemente es solo con

los países que la han ratificado.

Luego tenemos un Convenio bilateral con España, en materia alimentaria , es a

consecuencia que hay muchísima migración Uruguay hacia tal país y existen
muchos procesos de alimentos en curso pero tenemos un grave problema , este
convenio bilateral establece ley aplicable, juez competente, pero cuando llega
a la instancia de la sentencia , el convenio para la ejecución de los fallos no se
aplica, lo que es regulado por el convenio bilateral de cooperación procesal
firmado por Uruguay y España. En un momento en Cancillería de nuestro país , se
estaba negociando, un convenio que regulaba todo, desde la notificación de la
demanda, hasta la ejecución de la sentencia, pero en otra sala, se estaba
negociando todo lo referente a la cooperación , es decir un convenio
especifico, quedando excluida la sentencia, uno remite al otro, pero uno lo
excluye, no tenemos entonces regulado con España la ejecución de la sentencia,
en la práctica, nosotros , es decir la autoridad central Uruguaya, usamos , para
que se ejecute la sentencia y se retenga del salario al deudor de alimentos, y que
tal retención se gire de determinada manera . Solo la enviamos y que sea lo que
sea, si hay un juez “bueno” la ejecuta, sin mas trámite pero hay otros que se fijan
en el convenio y “chillan” porque no está regulado, “lo siente mucho” pero no se
puede ejecutar. Es una situación bastante complicada.

Los países con quien tenemos la Interamericana, es con los que nos va mejor, y
después tenemos lo que es el resto del mundo, que supuestamente, es la
Convención de Nueva York , llamada Convención sobre Obtención de Alimentos
en el Extranjero del año 1956.

El caso de Chile es muy particular, no ha ratificado ninguna convención

interamericana, no es parte de la de alimentos pero si ratifico, la convención del
56.

Peor el caso de Estados Unidos, donde Uruguay tiene vínculos importantes, ya que
hay muchos nacionales allá, y estados unidos no ha ratificado ningún instrumento,
pero hoy día es más fácil, porque se elaboro en el año 87 el Convenio de la Haya
, sobre obtención de alimentos en el extranjero , y tiene un muy bien
funcionamiento ,todavía no tiene muchas ratificaciones, pero estados unidos la
ratifica por Estados, pero no se tiene claro cuántos estados, del país la han
aprobado, ya que es un gobierno federal, y el mismo puedo discernir si lo puede
ratificar o no, lo que la profesora tenía entendido era que, tenía casi la
aprobación de la totalidad de los estados norteamericanos y que se llegaría la
ratificación “completa”, están en etapa avanzada y que en un futuro no muy
lejano se va a ratificar de forma “ general”.

Por esto hoy día, podemos decir que no tenemos nada con EE UU, pero más
adelante no contestemos a las apuradas si nos llega una demanda de alimentos
con dicho país ya que en un tiempo la profesora piensa que lo va ratificar, y al
ratificarlo, los demás países lo irán hacer también, ya que todos los países del
mundo tienen las mismas necesidades que nosotros al ser EE UU un país receptor
de inmigrantes y tener muchas solicitudes de alimentos de deudores
“americanos”.

La convención de Nueva York, es una convención instrumental, regula

mecanismos de cooperación de los estados para facilitarle al acreedor de
alimentos el cobro de sus alimentos. Y establece que cada estado, tiene que
designar una autoridad remitente, y una autoridad intermediaria.

Cada estado parte de esta convención hará la designación referida, que van a
cumplir ciertas funciones, el Uruguay la autoridad remitente es la Autoridad
Central de cooperación jurídica internacional dependiente de MEC, que la vimos
para los casos de restitución internacional de menores.

Nuestro país es uno de los pocos países que tiene la temática de menores
centralizado en un solo órgano, menos la materia de adopción, el resto de los
países hay que averiguar cual son los órganos con tal competencia, quien es la
autoridad remitente y sobre todo quien es la autoridad intermediaria.

Uruguay tiene como autoridad intermediaria el Ministerio Publico y Fiscal. Uruguay

ratifico esta Convención por los años 90, que en ese momento dependía del
MEC, la historia es que el misterio pub y fiscal, nunca quiso cumplir con tal función,
muchas veces se han negado y se han recibido diversas quejas. Si funcionaria
todo bien seria todo maravilloso, pero como hay problemas en Uruguay otros
países también tiene muchos problemas con la designación de tales órganos, en
la práctica está bastante hostigado este tema.

Funciona así: La autoridad remitente, es la que recibe la demanda de alimentos ,

supongamos que tenemos una mamá, domiciliada con los menores acreedores
de alimentos en nuestro país con domicilio y residencia habitual acá, y el papá
de los nenes está, domiciliado en Chile, que no ratifica la Convención
Interamericana, o Italia o Francia y la mamá nos dice que el papá no le pasa por
alimentos, tengo 2 caminos, un camino es iniciar el juicio de alimentos en Uruguay
, y lo notificaran en el país que sea, que demora dependiendo de país q sea, y
una vez terminado ese proceso , y se dictara la sentencia por x cantidad de
dinero a favor de los menores acreedores, y se ejecutará la sentencia en el país
que fuese, esta mamá si tiene dinero podrá contratar un abogado particular en
Francia se entrega la sentencia apostillada y ese abogado en Francia por ej,
inicia el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera pero la mayoría
de la gente, que esta reclamando alimentos no posee el dinero para la
contratación de el abogado en el otro país, que hace? Puede presentar esa
sentencia dictada por el Juez Uruguayo, que condena al pago de los alimentos
ante la autoridad remitente del estado donde vive la mamá con esos menores,
en este caso la autoridad remitente de Uruguay, y la oficina la envía a Francia
esa sentencia a la autoridad intermediaria que recibe la sentencia, que
gestionara el reconocimiento de la sentencia ante sus propios tribunales.

Los funcionarios de la autoridad intermediaria van a presentar ante el derecho

francés, ante las autoridades competentes de ese país, y se inicia el proceso de
reconocimiento y la ejecución de las sentencia.

El otro camino es que la señora no inicie el proceso de alimentos en Uruguay, sino

que lo inicie directamente ante los jueces franceses, y lo hace de la misma forma,
se presenta ante la autoridad remitente uruguaya, con la demanda de alimentos,
(la prueba es x derecho dl país donde se va a presentar es decir Francia) y la
autoridad remitente también la va a enviar a la autoridad intermediaria, y ella
empezara el juicio de alimentos ante los jueces franceses en este caso.

Por esto la profesora nos dice que es una “especie de juicio a distancia” porque
el actor, acreedor alimentario, está en Uruguay y nunca se mueve de acá, el que
va a iniciar el juicio en su representación es esta autoridad intermediaria. Hasta
que obtenida la sentencia, que va a ser una sentencia nacional, dictado por
órganos nacionales franceses.

Por esto mismo, cuando el caso es al revés, y los niños están en Francia y el padre
en Uruguay, la autoridad a la que llega la demanda o la sentencia en su caso, a
la autoridad intermediaria de nuestro país, que es el ministerio publico y fiscal se
niega a ser parte en un proceso ya que es este el órgano encargado de realizar
la gestión ya que es la autoridad intermediaria la que representa a él o los
deudores alimentarios. Como se niega, este es el problema grave y las quejas que
se reciben.

Si el caso fuera que la mamá y los niños tienen domicilio y residencia habitual en
Uruguay y el papá, deudor alimentario se domicilia en Argentina, que pasa.
Tanto Uruguay como Argentina ratificaron la Convención interamericana, pero
también ambos ratificamos la Convención de Nueva York del año 56, si queremos
iniciar el juicio directamente en Argentina, vamos a presentar la demanda de
alimentos ante la autoridad remitente y la enviara a la Autoridad intermediaria de
Argentina e informará los requisitos la forma de la demanda todos los medios de
prueba, ahora, cual va a ser la ley aplicable? Cuando esa demanda le llegue a
Juez Argentino, cuando la autoridad intermediaria lo presente ante ese juez, va a
tener que aplicar la ley aplicable de la convención interamericana, el de la
residencia habitual del acreedor de alimentos o el domicilio o residencia habitual
de deudor de esos alimentos, se deberá de elegir la que es más beneficiosa para
el / los menores y así definirá cual es la ley aplicable.

También por la convención interamericana el juez uruguayo es competente, y la

mamá inicia el juicio de alimentos en Montevideo, obtiene las sentencia ante los
tribunales de nuestro país y la tiene que ejecutar en Argentina, y acá es donde se
da el mayor problema, la interamericana le dice al Juez que ley tiene que aplicar,
y le dice también que proceso tiene que seguir para ejecutar la sentencia, es
decir tiene un proceso especifico para que se reconozca la sentencia. la
Convención de Nueva York la utilizamos para que el acreedor alimentario no
tenga que preocuparse por contratar a nadie en otro país, donde se tiene que
ejecutar la sentencia que usaremos el mecanismo de la autoridad remitente y la
intermediaria.

Si es el caso de Chile, que es un dolor de cabeza, porque no ratifico la

interamericana, o también con Alemania, se usa esta convención de la Haya.

Todo va a depender de la situación y del país, al poner un caso que la señora

esta en Uruguay y el papá en Alemania, después de 2 años pudieron retenerle
algo al papá pero el niño más grande ya era mayor, recién están tramitando el
trámite para cobrar retroactivo, lleva mucho tiempo y repite que es un tema muy
complicado y hay que ver cada caso concreto.

Por esto no puede decir que es lo más rápido o lo más eficaz si iniciar el juicio acá
y tratar de ejecutar la sentencia en otro país, o interponer la demanda en el
estado en donde se encuentra el deudor de alimentos es muy versátil ya que
dependerá de muchos factores.
En el caso concreto de Alemania, va a ser mejor iniciar el juicio porque si inicio
acá la demanda se la tienen que notificar, como se lo notifica, por exhorto,
cuanto demora en llegar?, porque no tenemos ningún tratado con Alemania, es
una cooperación que va a demorar , no es lo mismo notificar una demanda en
Alemania mismo, que se lo notifique de nuestro país a una persona domiciliada
en Alemania. Por esto mismo es muy importante saber qué camino tomar
dependiendo del país que recibirá la cuestión.

Cuando tenemos ningún instrumento por ej.: con EEUU, ni la convención

interamericana, ni la convención de la Haya, no queda otro remedio que iniciar
el juicio allá con un abogado allá, o comenzar el juicio acá, obtener la sentencia,
y que un abogado de EE UU haga ejecutar la sentencia en ese país y
quedaremos librados a la ley y al juez de tal país. Hacer se puede hacer pero no
es lo mismo, y va a ser trámites muy complejos y esto por supuesto va a depender
de los recursos económicos de la parte actora.

MATRIMONIO:

Lo encontramos regulado en los tratados de Montevideo del 89 y del 40 , art 12 en

el primero y art 13 en el segundo, y en el apéndice del Código civil en el art 2395,
los tres instrumentos , tienen el mismo alcance, y el art 13 del tratado del 40 versa :
“ la capacidad de las personas para contraer matrimonio la forma del acto la
existencia y validez del mismo, se rige por la ley del lugar en donde se celebra.”
Primero la capacidad, nos tiene que llamar la atención porque la misma, se rige
por la ley del domicilio, es decir que se aparta del régimen general que
habíamos visto, incluye esta capacidad nupcial, la doctrina entiende que son los
impedimento, como son la falta de edad, relaciones de parentesco, lo que
expresa el art 91 del cód. Civil, cuando dice la “forma del acto”, lo deja librado a
donde se celebra el matrimonio, lo que quiere decir en principio es que ninguna
forma está excluida.

“Se rige por la ley del lugar donde se celebra”, esto tiene un montón de ventajas,
la autoridad actuante en la celebración del matrimonio va a aplicar derecho
propio, y a su vez es el derecho de ambos contrayentes no va a tener nada que
ver ni el domicilio, ni la nacionalidad nos lleva a que no van a entrar en juego 2
derechos diferentes sino el mismo. Otra ventaja es que elimina el fraude a la ley,
no se puede manipular el punto de conexión puedo casarme en cualquier país.

El matrimonio como no depende la forma del acto, es internacionalmente valido,

si cumple con todos los requisitos del lugar donde se celebró, pero si en algún
estado, contraria algún principio de orden público. Así lo relata el art 13 del
tratado del 40: “sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se
halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos”… : son los impedimentos
dirimentes del matrimonio, la doctrina dice que estos son facultativos, porque
dice expresamente “ que no quedan obligados a reconocer el matrimonio”,
pueden hacerlo o pueden no hacerlo.

Si se cumplen los requisitos formales y no existen los impedimentos de estos

numerales, se debe de reconocer la validez del matrimonio.

Cuando se va a producir la invalidez o nulidad del matrimonio? Cuando en el

lugar donde se celebro no se cumplieron los requisitos que exigía la ley.

Quien va a declara esta invalidez? El juez internacionalmente competente, como

sabemos quién es el juez internacionalmente competente? Vamos a los artículos
del tratado, en el tratado de Montevideo del 40, en el art 56 y luego al 59 pero
está reservado por nuestro país , vamos entonces al del 89, el art 62 , que expresa:
“el juicio sobre nulidad del matrimonio… se iniciara ante los jueces del domicilio
conyugal” o el apéndice del código civil, el art 2401. Hay que ir a la regla general
del art 56 entiende la doctrina mayoritaria,. Por otro lado hay quienes sostienen
que al estar reservada la solución especifica del tratado del 40, hay que ver los
mismos países q ratificaron el tratado del 40, si también está vigente y si ratificaron
la solución que da el tratado del 89.

Otros dicen que le tratado no da una solución, debemos de recurrir a la norma

de fuente nacional, en este caso el apéndice del código civil. La profesora
piensa que cuando no hay regulación específica hay que ir a la regla, y este caso
se debe de tratar así, no hay regla específica a donde voy, a la general, al art 56
que es la regla general.

No comprende esta categoría las relaciones personales, las relaciones

patrimoniales, y tampoco comprende la disolución del vínculo. Esta categoría
solo regula la validez o la invalidez del matrimonio nada tiene que ver lo
nombrado anteriormente (ACA NO ENTRA LA DISOLUCION DEL VINCULO OJO!!!)

Matrimonio por poder:

Sí se puede contraer matrimonio por poder, ya que es un acto público, solemne,

sumamos el 2354 del código civil, se va a pedir si el domicilio para que se
contraiga matrimonio.

Matrimonio celebrado a borde de un buque:

Hay que ver si las aguas son internacionales, o están en aguas uruguayas, según
también los requisitos de la ley de bandera del buque.
Matrimonio consular:

Se debe a que muchas legislaciones, donde la forma, la validez de este tipo de

matrimonio está regulada por la nacionalidad de los contrayentes, si 2 uruguayos
se quieren casar en España, para que ese matrimonio sea válido en Uruguay,
debe de cumplir con todas las formalidades españolas, ante el cónsul de
Uruguay en España. Es por esto que muchos países le dan a sus cónsules la
competencia para celebrar matrimonios, pero en el caso de Uruguay, se rige por
la ley donde se contrae el matrimonio, entonces necesario que se le de la
competencia a los cónsules? No, ejemplo 2 uruguayos se casan en Francia, para
que ese matrimonio sea válido en Uruguay tiene que cumplir con los requisitos de
la ley francesa, xq así lo dice nuestra norma de derecho internacional, ya que se
rige por la norma de lugar de celebración.

Tampoco le otorga a los cónsules extranjeros radicados en Uruguay la facultad de

celebrar matrimonios en Uruguay xq? Por ejemplo 2 francés están viviendo en
nuestro país, se quieren casar, celebran el matrimonio en el cónsul de Francia,
ante cónsul francés, ese matrimonio, a los efectos de las autoridades uruguayas
no es válido, porque la norma de derecho internacional privado para que sea
valido debe de cumplir con la ley del lugar de celebración, con la forma, con la
validez, y la existencia, entonces, para que el matrimonio de estos francés sea
válido , tiene que cumplir con los requisitos de nuestro país , antes oficial de
registro civil, cumplir con los art del cód. Civil.

Los cónsules paraguayos si tienen la capacidad de realizar matrimonios, que pasa

con un matrimonio de 2 personas, que se casan acá, uno de ellos tiene
nacionalidad paraguaya, funcionario de la embajada paraguaya, se casa con
una señora domiciliada en nuestro país, contraen matrimonio en el consulado
paraguayo, y los casa el cónsul de Paraguay que sucede? Este matrimonio en
Uruguay no es válido. Por la ratificación del Tratado del 40, obliga ambos, se
debe de cumplir con los requisitos de forma del lugar de celebración, entonces
en Paraguay tampoco va a ser válido. Ya que el cónsul no tiene reconocida x la
ley uruguaya la facultad para celebrar matrimonio.

Relaciones personales de los cónyuges:

Art 12 del tratado del 89, y art 14 del tratado del 40, y el art 2396 del apéndice, el
art 14 del 40 dice: “los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se
refiere a sus relaciones personales se rigen por las leyes del domicilio conyugal”
comprende esta categoría:

temas de convivencia, los temas de repartición de los gastos el hogar, la

adquisición de uno de los cónyuges a tener la nacionalidad del otro, dice que se
rige por la ley del domicilio conyugal , el domicilio puede variar y para resolverlo
se usa el domicilio actual , es tanto así que en el tratado del 89, en el segundo
inciso del art 12, dice; “si los cónyuges mudaran de domicilio dichos derechos y
deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio” cuál es la jurisdicción
competente en estos casos? Pasa exactamente lo mismo q para el matrimonio
art 56, del tratado del 40, articulo 62 del tratado del 89, y el 2401 y 2396 del
apéndice.

Acá no entra lo que tiene que ver con alimentos, se acuerdan, lo vimos como categoría autónoma a
la categoría alimentos.

Acá tienen que tener mucho cuidado porque es un tema de calificación.

Que entra en la categoría matrimonio es algo que comento la Escribana Rodríguez la clase pasada.,
todo lo que tiene que ver con la validez, existencia del vínculo matrimonial.

Ese vínculo matrimonial a su vez genera derechos y deberes de tipo personal, lo que podría ser por
ejemplo derecho al uso del apellido, lo que era antes parte de nuestro sistema jurídico el apellido
del marido por ejemplo, el deber de fidelidad que hasta un momento era…, que en nuestra
legislación fue derogado pero existía y muchas legislaciones (otras) lo tiene previsto, ese tipo de
efecto del matrimonio , que tiene que ver con cuestiones personales de los cónyuges, excluyendo
la materia de alimentos porque es un instituto jurídico, relación jurídica que la tenemos que calificar
en la categoría alimentos, es otra categoría, ta… A su vez esas relaciones personales, esos derechos
y deberes de naturaleza personales de los cónyuges, si bien son una categoría diferente a la
categoría matrimonio, porque tiene diferente alcance extensivo, que ustedes vieron la clase
anterior, que tanto en el apéndice del CC como en los tratados de Montevideo, están reguladas de
la misma forma……en realidad no lo vimos la clase pasada, sino que vimos el matrimonio que se rige
por la ley del lugar de su celebración…pero bueno.

Esos efectos personales del matrimonio lo vamos a estar viendo ahora donde están regulados, y a
su vez también vamos a ver el otro tipo de efecto que tiene el matrimonio, que es esa relación de
bienes que surge entre los cónyuges.
Todo gira en torno a esa institución, ese acto matrimonial, instituto matrimonio, que si es válido y
cumple con todos los requisitos del lugar de celebración, como vimos la clase pasada. Nace ese
instituto jurídico y genera efectos; esos efectos pueden ser personales o patrimoniales, esos efectos
personales como les dije tienen que ver con esas cuestiones más atinentes a derechos y obligaciones
de naturaleza personal, de los cónyuges, bueno por ejemplo; el relacionamiento entre cónyuges,
hay algunos derechos como los que habrán escuchado, de las sirias que estaban refugiadas en el
Uruguay, podía el marido ejercer violencia física para corregir a su esposa, eso es relaciones
personales, no está permitido por nuestro derecho pero si está permitido en el derecho sirio,
emmm…, a su vez tenemos los efectos patrimoniales eso tiene que ver único y exclusivamente con
que pasa con el relacionamiento de esos cónyuges respecto de los patrimonios, si cada uno continua
teniendo su propio patrimonio, si se genera un patrimonio nuevo de ese matrimonio que bienes
integran ese patrimonio único del matrimonio que surge, todo lo que tiene los cónyuges antes del
matrimonio y lo que surge y adquieren después, que tipo de régimen es después del matrimonio;
nosotros tenemos el régimen de sociedad conyugal, pero no todos los derechos tienen el régimen
de sociedad conyugal, hay diferentes regímenes respecto de los cónyuges en relación a los bienes,
tenemos que ver la existencia y validez del acto matrimonial, que es el primer paso. Porque para
tener efectos personales y para tener efectos patrimoniales, primero tengo que tener un
matrimonio valido, entonces la ley que vimos la clase pasada regula el instituto matrimonio en si
mismo, para saber si existe ese matrimonio, si es válido, tengo que ir a la ley del lugar de celebración
y ver si cumplió con todos los requisitos de fondo y de forma, que son exigidos por esa ley donde se
celebró el matrimonio para que ese matrimonio sea considerado valido y eficaz.
Si tengo ese matrimonio valido y eficaz y lo chequeé de acuerdo a la ley del lugar de celebración,
que es lo que me va a generar, bueno me genera estos efectos, entonces ahora tengo que ver….2do
paso; que le me regula estos efectos personales y patrimoniales porque son categorías distintas,
son relaciones jurídicas distintas, uno hace al acto en si mismo y otro hace a esas relaciones que
surgen de ese conjunto de derechos y obligaciones que van a surgir entre los cónyuges.
Vamos a ver que incluso los efectos personales, son una categoría diferente a los efectos
patrimoniales, digamos están regulados incluso por leyes diferentes, por que? Porque tienen una
naturaleza muy distinta , por lo tanto recordando a Savigny una de las cuestiones que había que
tener en cuenta para determinar cuál era la ley más adecuada para regular una determinada
relación jurídica – el basaba la elección del derecho más adecuado – basado en 2 pilares
fundamentales: la naturaleza de la relación jurídica la esencia de la relación jurídica era uno de los
elementos fundamentales y el asiento territorial, el decía hay que encontrar el ese asiento
territorial, donde esa relación jurídica está asentada y ese va a ser el derecho adecuado. Decía que
había que tener en cuenta el criterio de la naturaleza esencia de la relación jurídica y lo que vamos
a ver aca es que respecto de esa categoría se tiene en cuenta esa esencia de la relación jurídica.
Entonces para el primer paso que es la existencia y validez del matrimonio es la ley del lugar de
celebración del matrimonio, por qué? – podrían haber sido otras leyes, de hecho hubo otras
legislaciones que lo regulan por otras leyes ej la ley de la nacionalidad de los contrayentes o la ley
del domicilio de los cónyuges, sin embargo esta solución adoptada por nuestro sistema de Diprv que
abarca no solo al apéndice sino también los tratados, es la vigente y es una solución que tomo en
cuenta, en consideración fue cual es la esencia de este vinculo, que es la unión entre esas dos
personas que va a generar un montón de efectos, después vamos a ver que otros de los efectos que
se generan tiene que ver con la filiación, de los hijos de ese matrimonio. Y se entendió que esta
solución favorecía la validez a través de fronteras, por la eficacia, vigencia y la validez a través de
fronteras de los matrimonios, por que regular el matrimonio por la ley del lugar de celebración
garantiza que alcanza con, aunque los cónyuges se fueron de paseo, estaban en viaje de arquitectura
rifa y pasaron por las vegas y les pareció divertido casarse en las vegas, bueno, se garantiza que aun
la celebración de un matrimonio en un lugar absolutamente circunstancial, no es necesario estar
averiguando ningún derecho, entre los cónyuges, su nacionalidad, nada….es el lugar donde se casan,
no hay nada más fácil, entonces es muy favorecedor esta solución de la validez de los matrimonios.

Con respecto a los efectos (8min:51seg) lo que se busco y se tuvo en cuenta también fue la
naturaleza de la relación. Entonces se dice bueno:
-con respecto a los efectos personales; el relacionamiento entre los conyuges desde el punto de
vista personal, que pueden y que no pueden hacer? – le puede pegar o no le puede pegar? – tiene
que llevar el apellido del marido o no? Es indistinto, puede elegir o no? ------ESTO POR QUE ESTA
DETERMINADO….
-Por la sociedad en la que está inmersa el matrimonio. Porque si yo me caso en Uruguay y me
voy a vivir a siria – para los sirios es normal que el marido le pegue a su mujer. Pero eso en su
sociedad es lo más normal si el sirio esta en uruguayaca se le dice que no se le puede pegar a la
esposa y acá la esposa puede usar su apellido o no, y aca la señora es libre de circular y no necesita
permiso. Lo que les quiero decir, es que acá ese relacionamiento personal entre los cónyuges tiene
mucha incidencia, la sociedad en la que se esta inmersa tiene mucha incidencia en esa relación ,
peros esa relación tiene mucha incidencia en la sociedad en la que esta inmersa.
-relación (sirio golpea esposa) ---incidencia en nuestra sociedad.

-otro ejemplo; cuando el vecino se pelea con la mujer a los gritos, no se afecta a otra sociedad sino
a la nuestra. –
Cuál es entonces teniendo en cuenta lo que savigny hablaba de la esencia y de la naturaleza, o en
qué lugar, se relaciona más o tiene más vinculación ese relacionamiento personal entre los
cónyuges?
- Con la ley, o el lugar donde esos cónyuges están residiendo. En el momento en el que hay que
valorar justamente que se puede y que no se puede, en ese momento. Si yo quiero saber si
tengo que llevar el apellido de mi marido, tengo que ver la ley donde estoy domiciliada en ese
momento, donde los cónyuges tenemos el domicilio en ese momento y ver que dice esa ley,
porque en definitiva esa es la ley que está más vinculada, la sociedad que está más vinculada y
que también se va a ver afectada, por ese relacionamiento entre los cónyuges.
Po eso vamos a ver que tanto en el apéndice del CC, como en los tratados de Montevideo, esas
relaciones personales van a estar reguladas por el domicilio conyugal.

Domicilio conyugal que tiene todas las dificultades que ya habíamos visto. Cuando dimos domicilio.
-acá tenemos el tema de la definición del domicilio conyugal – si yo tengo un caso concreto y
necesito saber por qué ley se regulan las relaciones personales de un matrimonio que esta
domiciliado en la argentina, tengo que ir al tratado del 40…..y busco las relaciones personales entre
los cónyuges – art 14. (leer)
Acá tenemos el domicilio conyugal como punto de conexión, punto de conexión que hay que
definir donde está, hay que buscar la definición de punto de conexión domicilio conyugal que está
en el art 8 (leemos).
Acá es lo mismo que dijimos cuando vimos domicilio conyugal – si los cónyuges viven en el mismo
estado, que no vivan bajo el mismo techo, que no sea de consuno, pero viven en el mismo estado,
pero tienen el mismo domicilio conyugal en argentina, y la ley aplicable en a las relaciones
personales entre esos cónyuges, es la ley argentina.
Se puede llegar a complicar cuando se trata de estados federales, con un sistema federal muy
desarrollado, que tuvieran ley distinta y ahí si me va a cambiar.
Argentina es federal pero no llega a tal extremo (14:43) esas leyes fraccionadas.
Entonces en estos casos vamos a tener el problema que viven en el mismo país y cuando están
separados, no viven en el mismo estado o cuando es un sistema federal marcado y viven en
provincias con legislaciones distintas, tenemos la segunda parte del artículo, con todo lo que vimos
cuando dimos este tema, de que es imposible aplicar este articulo por las tres razones que la
doctrina a elaborado y dependiendo de la postura que se considere más acertada o nos guste más.
Pero sabemos que tenemos que llegar a la conclusión de que si no hay un domicilio común cada
cónyuge tiene un domicilio propio y este punto de conexión no se realiza y habrá que ver llegado el
caso, o al momento de plantearse el problema, cual es el cónyuge que está planteando la situación
o problema y ver donde esta domiciliado, que seguramente sea esa su ley la que resulte aplicable.
15-53.
La misma solución tenemos en el tratado del 89 y la misma solución también la tenemos en el
apéndice del CC.

Buscar las relaciones personales en el apéndice?

- El 2396 CC leer – este articulo tiene varias categorías; relaciones personales entre cónyuges
separación de cuerpos estaría incluidos en las relaciones personales porque tiene que ver con
justamente el relacionamiento entre los cónyuges separación, el divorcio es otra categoría y la
relación de los padres con los hijos también, son varias categorías en la misma norma tengan
cuidado con esto porque no son mismas categorías – acá tengo 3.
TODAS CON el mismo punto de conexión que es el domicilio conyugal y como se definía domicilio
conyugal en el apéndice? – no hay definición, entonces se integra utilizando los mecanismos y
disposiciones del articulo 16 y luego hay que ir a la convención interamericana sobre domicilio de
las personas físicas y ahí tenemos definido el domicilio conyugal en el artículo 4 que dice que los
cónyuges viven de consuno sin perjuicio de que cada cónyuge pueda fijar su propio domicilio – si
viven en el mismo estado no hay problema el domicilio es en ese estado, si viven en diferentes
estados cada cónyuge tiene su propio domicilio por lo tanto la ley aplicable habrá que ver al
momento que se plantea el litigio o la cuestión controvertida ver el domicilio de cada uno y
eventualmente puede cualquiera de las dos leyes resultar aplicable. Seguramente el juez que
resulte competente va a aplicar su propia ley.
El juez competente para esta categoría relaciones personales entre los cónyuges – apéndice del CC
es el único artículo que tenemos - 2401 que consagraba el criterio del paralelismo o criterio hacer
por lo tanto me dice que le juez va a ser el del estado cuya ley regula el asunto, en este caso la ley
del domicilio conyugal por lo tanto el juez competente para las relaciones personales entre los
esposos va a ser el del domicilio conyugal y acá otra vez si viven juntos domicilio conyugal – se
realiza el punto de conexión tal como lo define el apéndice a través de ese proceso de integración
– si viven en el mismo estado va a ser la de ese estado – ahora cuando no viven en el mismo estado
ahí va a ser el juez que en definitiva elija el actor que va a ser el de su domicilio o podrá ser el juez
del domicilio del demandado y va a resultar competente cualquiera de los dos cónyuges porque
cada uno fija su propio domicilio y no hay domicilio conyugal y el juez va a determinar la ley
aplicable.
Ahora tenemos que pasar a la otra categoría que es más complicada y tiene que ver con el régimen
de bienes en el matrimonio la categoría divorcio la dejamos para el final.

-más compleja es la categoría régimen e bienes o patrimonial tenemos por un lado el TM 89 Y TM

40 y en el apéndice no tenemos otra legislación pasa lo mismo con matrimonio, con separación de
cuerpos con relaciones personales y con divorcio, no tenemos otra norma de fuente nacional y
convencional que regule este tema.

Vamos a empezar por el TM89 que es el más difícil.

-es compleja la solución que trae el TM89 muy moderna para la época y claramente (estatutaria
francesa dangantre y dumolin) – dumolin es el más importante para nosotros porque fue el más
innovador en ese momento y hablo de desarrollar lo que es la autonomía de la voluntad en materia
de derecho internacional privado y la posibilidad de elegir ley aplicable, con todo aquel caso que
vimos en clase del matrimonio que se presentó, por que dumolin era un jurista de la corte de parís
y justamente fueron una pareja de nobles de parís que se presentaron para disolver su sociedad de
bienes y estaba toda la duda – y estos tenían bienes en parís y en otras ciudades y ese matrimonio
no tenía el mismo régimen de bienes que en parís y toulouse y entonces querían determinar si se
aplicaba el estatuto de parís para todos los bienes que tenía el matrimonio o dependiendo de los
bienes que tenían en que ciudad y los regímenes diferentes que había (criterios para ver a quien le
toca que) – acá fue cuando dumolin solucionando ese caso y haciendo un esfuerzo brutal para hacer
que el estatuto de parís tuviera el mayor alcance territorial posible (fortalecer el poder central del
rey que estaba en parís) – dumolin elabora toda su doctrina de la autonomía de la voluntad – los
estatutos que regulaban todo lo que tenía que ver con los contratos eran supletorios o facultativos
contrariamente a lo que el denominaba los estatutos imperativos que eran todo lo que regulaban
lo que tenía que ver con el derecho de familia, que eran imperativos y se le aplicaban a las personas
sin importar si las personas querían o no pero los facultativos que son los que regulan los contratos
solo se van a aplicar solo si las partes quieren que se les aplique.
Y el concluía que en definitiva el régimen de bienes en el matrimonio podría ser consecuencia de
una capitulación matrimonial - 25min-y las capitulaciones matrimoniales que en ese caso había
capitulaciones son un contrato y como tal se tiene que regir por el lugar que las partes hubieran
elegido. Y dumolin hacia una descripción que ya vimos.

El TM89 recoge al pie de la letra esa solución que dumolin le dio a ese caso del matrimonio en la
corte de parís.
Y el TM89 lo copia en forma idéntica y se separa solo sobre alguna cosa.
Dumolin hablaba de que la voluntad de las partes en el contrato podría ser expresa en el propio
contrato que las partes se someten a la corte de parís, podría ser tacita que si bien no dice a qué ley
podrían dar indicios, indirectas, por ejemplo el decía que si un causante deja bienes campos en
varias ciudades y hace un legado y en el legado dice le lego a mi sobrino 100 ampertas de tierra tal
como las que tengo en tal lugar si bien no está eligiendo la ley de ese lugar está haciendo, está
haciendo referencia a ese lugar como referente para la medida de tierra “ampertas” era una medida
que no media lo mismo en todos lados pero no hay una manifestación expresa, lo que está diciendo
es quiero que esto sea igual que lo que me pasa en tal lugar, o sea hay una manifestación tacita que
se puede diferir decía dumolin de las cláusulas del contrato, de las conductas de las partes pero
sobre todo de las clausulas y se podría decir que cuando no hay una manifestación expresa y
tampoco surge de las cláusulas contractuales – hay una voluntad presunta–y eso decía dumolin es
el juez el que tiene que analizar cuál sería la voluntad presunta de las partes y acá es lo único que el
tratado del 89 se aparta de dumolin, la gran critica que se le hizo fue la de la voluntad presunta, que
no es una manifestación de voluntad sino una atribución que se le está atribuyendo a un tercero.
Entonces el TM89 va a seguir los mismos pasos que dumolin, recoge toda la influencia de dumolin
en el año 1889 por eso digo que fue un tratado muy de avanzada, pero termia siendo una solución
compleja.
Vamos a ver el en TM89 donde está regulado régimen de bienes en el matrimonio.
El art 40 del TM89 fíjense que está a continuación, antes que el titulo decimoprimero de las
capitulaciones matrimoniales antes de este está el décimo de los actos jurídicos, es importante
mirar en los tratados donde están ubicadas las cosas porque eso nos da pistas.
Los tratadistas primero regularon los actos jurídicos en general y luego las capitulaciones
matrimoniales que son actos jurídicos, los contratos son una especie dentro del género, las
capitulaciones también es otra especie pero es un acto jurídico y está colocado a continuación del
capítulo acto jurídico, quiere decir que la visión que tenían los tratadistas del régimen de bienes en
el matrimonio tiene que ver más en definitiva con un acto jurídico que con ese relacionamiento por
el acto matrimonial.
Arranca ya el título de las capitulaciones matrimoniales, no me dice régimen de bienes en el
matrimonio, dice capitulaciones matrimoniales y justamente el articulo 40 lo que nos dice es que
las capitulaciones matrimoniales rige las relaciones de los esposo respecto de los bienes que tengan
al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido
por la ley del lugar de su situación.
Comentarios:
Se infiere de todo el texto del tratado que se está refiriendo a los derecho que tienen naturaleza de
estricto carácter real, que hay que tener en cuenta los que dije el derecho del lugar de situación.
Pero la profe se refiera a lo que es la solución, es lo que nos dice se regula por tal ley. 31min – lo
que está diciendo es las capitulaciones matrimoniales rigen las que hagan los cónyuges
O sea que pueden pactar lo que quieran y ese va a ser el régimen de bienes que vana atener. Ahora
bien nuestro derecho permite las capitulaciones matrimoniales - pero haya derechos que no
permiten – el argentino no lo admite y el TM 89 nos vincula con Bolivia Perú y Colombia, pero en el
momento que se sanciono el tratado dice que el régimen de las capitulaciones matrimoniales se
regula por los que las partes decidan (autonomía de la voluntad) ahora una problemita esas
capitulaciones matrimoniales, es un acto jurídico – porque ley se rige? Como se yo que me voy a
casar si puedo o no hacer capitulaciones matrimoniales ej.mujer en U novio en A va a casarse en
Paraguay y tienen bienes, se van a comprar casa en Ba As y la mujer heredo un bien acá en U. – Cual
es el régimen de bienes? - Bueno supongan que fuera el TM 89 – y este no me dice cuál es el régimen
de bienes si tengo sociedad, separación de bienes, comunidad universal, entonces los novios van a
decidir que van a hacer – y deciden hacer capitulaciones, pero hay un bien en argentina y la ley
argentina no permite las capitulaciones y también tengo un bien en U que voy a disponer de ese
bien en la capitulación, y en realidad se van a casar en Paraguay entonces no se sabe si es la ley
uruguaya que permite hacer o la argentina que no. Que ley regula la capitulación? En Paraguay la
permite pero tiene otra forma totalmente distinta a la nuestra.
La solución la da la doctrina que dice que no está en el tratado, que no dice porque ley se regula la
capitulación matrimonial.
Ej; yo me puedo poner de acuerdo con mi futuro marido regular lo que quieran respecto de los
bienes que adquieran; separación o sociedad o todos los bienes que ingresen lo vamos a administrar
en forma conjunta, el dinero por rentas lo depositamos en una cuenta, que también se va a destinar
a comprar nuevos bienes, todo eso lo debemos pactar en la capitulación. Entonces vamos a un
escribano y le decimos como tiene que hacer para que redacte…………………..

UNA PREGUNTA QUE ESTOY HACIENDO AHORA ES ESE ACUERDO, POSIBILIDAD QUE TENEMOS CON
EL OTRO CONYUGE DE PACTAR QUE REGIMENES QUEREMOS TENER SI DE SEPARACION, DE
SOCIEDAD CONYUGAL, DE COMUNIDAD UNIVERSAL –ese acto jurídico en si mismo tenemos que ver
por qué ley se va a regular – que ley me va a decir si las puedo hacer o no – si puedo pactara cualquier
cosa o si está limitado lo que puedo pactar. Una vez que yo determine que la ley que va a regular
esas capitulaciones es la ley uruguaya, si yo tengo bienes en Bolivia, que es lo que me esta diciendo
esa limitación al final? Que yo pude haber pactado todo lo que la ley uruguaya me permita haber
pactado respecto de los bienes pero si hay alguna cuestión que tiene que ver con derecho real -
me esta diciendo que si tengo bienes en Bolivia, sobre los cuales esa capitulación incluye, es un bien
del matrimonio, y por esa capitulación se está generando un derecho especifico real, se está
constituyendo o se está suprimiendo, limitando algún tipo de derecho real, que la ley paraguaya
que es la ley de situación lo prohíbe, esa capitulación va a poder tener efecto en todos los sentidos
menos con respecto a ese derecho real que está prohibido por la ley del lugar de ubicación del bien
.

Posible pregunta de examen: Régimen de bienes en el matrimonio.

La mayoría de la doctrina lo considera acto jurídico y esta puesto en acto jurídico – hay un sector
que ha dicho que no, como el tratado no dice nada no hay una ley que regule las capitulaciones por
lo cual esto es inaplicable. – creo que es la más absurda porque tenemos la convención de Viena
sobre derecho de los tratados – que dice que cuando un término del tratado esta confuso y hay que
interpretarlos hay que interpretarlo de buena fe y tratando de que la interpretación nos lleve a
cumplir con el objetivo de tratado – si yo digo que esto no se puedo aplicar por que no esta en el
tratado NO estoy llendo en contra del objetivo del tratado.
La opinión en doctrina mayoritaria y creo que es la más acertada dice; están a continuación de acto
jurídico, las capitulaciones son acto jurídico ergo la ley que regula la capitulación es la misma ley
que regula los actos jurídicos, que tengo que ir al capítulo – título anterior, que no lo vamos a estar
viendo ahora----es el articulo 32 y 33.
Entonces la ley que regula los actos jurídicos es; la ley del lugar de cumplimiento, lugar de
cumplimiento es un punto de conexión, jurídico.
Donde se cumple un contrato internacional, tiene que definirse y el tratado lo define y lo hace en el
artículo siguiente…art 34, que va a distinguir y nos define lugar de cumplimiento teniendo en cuenta
o separando si se trata de un contrato que recae sobre cosa cierta y determinada, el lugar de
cumplimiento del contrato es el lugar donde la cosa estaba al momento en que el contrato se
celebró. Si es un contrato que recae sobre cosa de género o fungible el lugar de cumplimiento es el
domicilio del deudor al momento de la celebración, a que deudor se está refiriendo? Al que debe
la prestación que tipifica el contrato; entre una compraventa un arrendamiento se que es cuando
miro al que tiene la obligación del otro lado, uno tiene la obligación de hacer la tradición, entregar
la cosa – el otro tiene la obligación de entregar para su uso de la cosa. Esa obligación que tipifica el
contrato – es a la que se está refiriendo cuando dice el deudor – el deudor de esa prestación
definitiva.
Y luego pasa a analizar el lugar de cumplimiento de los contratos cuyo objeto es una prestación de
servicio – si la prestación de servicio recae sobre una cosa, donde estaba la cosa cuando se celebró
el contrato – si la prestación de servicio se relaciona con un lugar en especial, el país donde se va a
prestar el servicio y cuando no es posible determinarlo de ninguna de estas maneras, el domicilio
del deudor – otra vez en la prestación de servicios quien caracteriza el contrato es el que debe el
servicio
- En alguna de estas definiciones les parece que yo puedo encontrar con alguna de estas pautas,
el lugar de cumplimiento de una capitulación matrimonial al momento en que la voy a celebrar,
que ni si quiera hay bienes……….no, es imposible -----ahí la doctrina se encuentra con un escollo,
y dice bueno está muy bien, la capitulación matrimonial es un acto jurídico, entonces debe
regularse como se regulan los actos jurídicos – por la ley del lugar de cumplimiento, ese lugar
de cumplimiento hay que definirlo, pero resulta que con todas las definiciones que el tratado
me da es imposible establecer el lugar de cumplimiento de una capitulación porque cuando la
capitulación se celebra no hay bienes, no hay deudor, no hay prestación de servicio, cual es el
lugar de cumplimiento?..........
Bueno entonces la doctrina dice hay otro artículo en el tratado – a continuación de este el artículo
35 – que prevé una situación muy similar a la de la capitulación……44min20seg. Un tipo de contrato
en que el lugar de cumplimiento no se puede determinar siguiendo las reglas esas que habíamos
visto que es el contrato de permuta sobre cosas que están ubicada en lugares distintos, sujetas a
leyes diferentes ej: si permuto un casa en playa verde por un apto en lima a una persona que esta
domiciliada en lima, ley del lugar de cumplimiento, es una cosa cierta y determinada las casas pero
son 2 una en Uruguay y la otra en lima y el tratado dice donde se encuentra la cosa al momento de
la celebración, dos cosas situadas en estado distintos, no hay manera.
Domicilio del deudor? Quien es el deudor en contrato? Quien tipifica el contrato? – los dos, porque
lo que caracteriza el contrato de permuta es eso , entonces el tratadista del 89 dio una solución
subsidiaria para un tipo de contrato que pasaba lo mismo que pasaba con las capitulaciones y es
que no se puede establecer el lugar de cumplimiento.
Y cual es? Dice: sujetas a leyes disconformes se rige por la ley del domicilio de los contrayentes si
viven en el mismo país, pero cuando no viven en el mismo país, por la ley del lugar en que la permuta
se celebró, si el domicilio de las partes también es en el mismo lugar – entonces adopta un criterio
subsidiario, o una solución subsidiaria.
Solución general para regular los actos jurídicos; la ley del lugar de cumplimiento, pero como una
solución subsidiaria para un tipo de contrato en el que no sirve la definición que da el tratado 46min
– recurre a la ley del lugar de celebración.
-Entonces la doctrina dice; las capitulaciones matrimoniales está en la misma situación que la
permuta, es un tipo de contrato que es imposible determinar donde se cumple siguiendo las
definiciones del tratado. Entonces que tenemos que hacer aplicar ese artículo 35 también para las
capitulaciones, es decir esa solución subsidiaria que los tratadistas le dieron a un tipo contractual
que no se podía establecer el lugar de cumplimiento, la vamos a utilizar también para las
capitulaciones – CONCLUCION: LAS CAPITULACIONES SE REGULARIAN por la ley del lugar donde sse
celebro.
En el TM 40 articulo 40. – tiene la misma solución pero de forma general, ya dejo de hablar de la
permuta y dice que cuando no sea posible determinar el lugar de cumplimiento del contrato de
acuerdo a las definiciones del tratado, los contratos se rigen por la ley del lugar de su celebración.

La doctrina mayoritaria dice que la capitulación en si misma se va a regir por la ley del lugar de
celebración.
Por todo este razonamiento larguísimo y complicadísimo que hicimos – va a haber bienes o no
deudor etc….pero nunca pudo definirse el lugar.

Vieron que la categoría esta régimen de bienes en el matrimonio (de las capitulaciones
matrimoniales) tiene más artículos el art 40 establece el principio y en vez de decir que el régimen
de bienes entre los esposos se rige por la ley de tal lugar como vamos a ver en el apéndice, o el
TM40 por la ley del domicilio conyugal – lo que dice es el régimen de bienes entre los esposo es el
que los esposo elijan mediante las capitulaciones.

Pero cuanta gente ven ustedes que se case y hagan capitulaciones? Pocas no es común.

Que pasa cuando hay capitulaciones como regulamos este régimen en el TM89, sigue entonces el
artículo 41 “en defecto de capitulaciones especiales en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes”…siempre cuando
abarcan bienes o están relacionadas con bienes, la ley del lugar de situación del bien en materia de
derecho reales siempre va a ser una limitación, esto viene desde los estatutarios, los estatutos
reales.
“la relación de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal, que
hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio..” Que les parece esto?.
- Que les parece este articulo?
Nos está permitiendo elegir la ley que queramos, ej. se van a casar en U y se van a domiciliar en
Perú, pero en realidad les gusta el régimen de bienes y por qué es más beneficiosa la colombiana y
fijan….No dice que vallan a domiciliarse…dice “que fijen de común acuerdo antes del
matrimonio”…, basta que hagan una declaración ante escribano público (la profesora nunca vio
algo así) – la intención de quienes elaboraron este tratado fue permitir la máxima autonomía de la
voluntad a los cónyuges, para que eligieran y pudieran regularlo en la capitulación. Si no lo hicieron
en la capitulación lo pueden hacer eligiendo un domicilio cualquiera que no tiene relación con el
matrimonio, ni donde se van a casar, ni vivir en donde efectivamente van a vivir después de casarse.
Lo que busco fue facilitar al máximo que los cónyuges elijan en definitiva a que ley se quieren
someter. (esto en el art 41.TM89 – EN EL APENDICE Y TM40 es diferente)
Si se casaron como gente normal, que pasa? Que ley va a regular si tienen sociedad conyugal de
bienes? Si tiene comunidad universal? – quien regula todos eso, que ley?, bueno artículo 42. “ley
que regula todo es el domicilio del marido”. Dumolin caso. Su domicilio era en parís y tenían bienes
en parís y touluse, no hicieron capitulaciones y querían hacer esa disolución de los bienes. Dumolin
decía bueno no hicieron capitulaciones y podrían haber hecho ese contrato, haber elegido el
régimen y no lo eligieron, entonces que tendríamos que pensar que la voluntad presunta de los
cónyuges fue someterse al estatuto de parís, por qué? – y por qué parís era la ciudad donde estaba
domiciliado el marido y obviamente dice dumolin la señora sabía que cuando se casara quedaba
sometida a la potestad marital y la ley del domicilio del marido, entonces obviamente si no hizo las
capitulaciones, no eligio cual va a ser su régimen, su ley aplicable, se entiende que la voluntad fue
presuntamente que ese matrimonio tuviera el régimen establecido por el estatuto de parís.
(artículo 8 domicilio del marido).
Como lo interpreta la doctrina en definitiva; el domicilio del marido se puedo comparar al lugar
donde por primera vez tiene domicilio ese matrimonio, entonces podríamos sostener que cuando
las personas se casan no necesariamente van a estar domiciliados donde celebran el matrimonio,
no siempre, entonces el domicilio del marido lo podríamos interpretar como el primer lugar donde
el marido y la mujer van a vivir o se van a domiciliar. Es una interpretación media irrealizable dicen
algunos – otros igual de derechos entre ambos y es como que si hay un domicilio fijado por ambos
y el domicilio fijado por ambos es el primero que fijan como matrimonio. Pero es cierto que como
hicimos con el articulo 8 tenemos esas normas de juscogens…entonces en definitiva pueda llegar a
pasar eso.

Seria: EL PRIMERO MATRIMONIAL O EL TRATADO NO TIENE SOLUCION. (no hubo capitulación ni

tampoco un domicilio fijado de común acuerdo) – cualquiera de las dos opciones pero nunca el
domicilio del marido. – impensable.
Nos queda alguna cosita más del TM89 que lo terminamos la clase que viene y vemos TM40 Y
APENDICE que es más simple y autoritario y luego DIVORCIO.

Clase del 12 de agosto

Categoría Divorcio.
I) NORMAS DE DIPr DE FUENTE INTERNACIONAL

1) Norma aplicable

*Dipr de fuente internacional Tratado de derecho civil de Montevideo de 1889, nos vinculaba en
sus orígenes con Paraguay, Argentina, actualmente con Colombia, Perú y Bolivia.

Art. 13 establece que para la disolubilidad del matrimonio el punto de conexión es el domicilio
matrimonial, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en que se celebró
(norma acumulativa, a esta regla “ley del domicilio matrimonial” acumula una condición, “siempre
que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en que se celebró”).

En aquella época en la mayoría de los países ratificantes del Tratado del 89 no se admitía el
divorcio, la condición en que se encontraban las mujeres era de desventaja, por lo cual esta norma
trajo consecuencias muy importantes.

La doctrina comenzó a dividirse respecto de la interpretación del concepto de causal: causal del
divorcio o causal de disolubilidad del matrimonio. La mayoría de la doctrina se inclinó por
entender que cuando se habla de causal, se hace referencia a causal de disolubilidad del
matrimonio por entender que es más amplia. Pues el divorcio es una de las causales de
disolubilidad del vínculo matrimonial. Discusión que hoy en día no tiene relevancia, porque el
divorcio está regulado en casi todos los países.

* Dipr de fuente internacional Tratado de derecho civil de Montevideo de 1940, que nos vincula
con Argentina y Paraguay, en el Art.15 lit B, establece para la disolubilidad del matrimonio, el
mismo punto de conexión domicilio matrimonial, pero el reconocimiento de esta disolución del
vínculo, no va a ser obligatorio para el Estado en donde ese matrimonio se celebró.

Este tratado comienza a hacer referencia al divorcio. De estos tres Estados el que primero admitió
el divorcio fue Paraguay, segundo Uruguay y por último Argentina (en 1983).

Ej. matrimonio celebrado en Argentina en 1950, deciden ir a domiciliarse a Paraguay (donde el

divorcio ya estaba aprobado), allí deciden divorciarse, el divorcio se rige por el domicilio
matrimonial Paraguay. El hombre se va a vivir a Argentina, y quiere celebrar un negocio en
argentina que le requiere acreditar su estado civil de divorciado, en época que todavía no estaba
admitido el divorcio. ¿se le va a reconocer ese divorcio? En esa época no, porque Argentina no lo
admitía. Esta discusión hoy pierde relevancia porque si sería admitida esa sentencia de divorcio.
Ej. matrimonio celebrado en Paraguay, en 1950, se vienen a domiciliar a Uruguay (donde ya se
admitía el divorcio), aquí deciden divorciarse, ¿por qué ley se divorcian? Por la ley uruguaya,
porque ese es el domicilio conyugal. Ella decide comprar un inmueble en Argentina (en época que
estaba regulado el divorcio como causal de disolubilidad del vínculo matrimonial). ¿Puede
Argentina negarse a admitir ese divorcio? No por el art. 15 lit.b domicilio matrimonial Uruguay,
lugar de celebración matrimonio Paraguay, ambos países admitían el divorcio.

Domicilio matrimonial: Tratado del 89 y 40 art. 8 discutida la segunda parte, porque se establecía
que a falta de convivencia de consuno, se entendía por domicilio matrimonial el del marido, desde
la vigencia de la ley de derechos civiles de la mujer esta segunda parte no se aplica. Posiciones
doctrinarias: Alfonsín establecía que podía aplicarse la excepción de Orden Público Internacional,
aquellos en los cuales el Estado asienta su individualidad jurídica; critica que se le hace a esta
posición, el Orden Público Internacional se aplica en caso de que la norma de conflicto señale
como aplicable el derecho extranjero, y aquí este tratado es derecho propio de fuente
internacional.

Corbo decía la ley de derechos civiles de la mujer del año 1946 era una norma de aplicación
inmediata, que permitía a los cónyuges cada uno aplicar su propio domicilio crítica que se le hace
a esta posición, es que la norma de aplicación inmediata no permite que se ponga en
funcionamiento del sistema de conflicto, este no es un caso de norma de aplicación inmediata,
porque estas son normas esenciales para el legislador y es éste el que las establece expresamente.

Telechea, Fresnedo, Fernández, esta norma contraría una norma de ius cogens internacional
(definición establecida en el art 53 del convenio de Viena sobre derecho de los tratados) que
establece la igualdad de derechos, en este caso la igualdad entre el hombre y al mujer. Esta es la
posición doctrinaria por la mayoría de la doctrina Dipr actual. Por lo que esta segunda parte de los
art. son nulas, por lo que cuando no hay domicilio conyugal por no vivir de consuno los cónyuges,
por vivir en Estados diferentes, será tanto el domicilio del hombre como el de la mujer, el que
determinará la leyes aplicable. Como definimos el domicilio de esa persona física por el art. 5 que
remite a las condiciones y características que impone la ley del lugar de residencia.

La variante del Tratado del 40 es que al domicilio lo definimos por art.5 residencia habitual mas
ánimo de permanecer.

2) Jurisdicción, Juez competente

*Tratado del 89 Art. 62, Juez del domicilio conyugal, si viven en un mismo Estado será el Juez de
ese Estado, si viven en Estados diferentes puede ser tanto el Juez del domicilio del hombre como
el Juez del domicilio de la mujer.

*Tratado del 40 Art. 59 reservado por Uruguay, nos remite al art 9 también reservado, por lo que
hace que sea inexistente para nosotros. Uruguay reservó estos arts. Porque permitía a la mujer
casada establecer su propio domicilio, lo que contrariaba el art. 8 donde el domicilio conyugal no
estando de consuno los cónyuges sería el del marido. En este tratado no hay base específica de
jurisdicción, por lo que debemos recurrir al criterio Asser o del paralelismo del art. 56, que
establece una base genérica de jurisdicción. En definitiva nos dice que el Juez competente es el del
domicilio matrimonial viviendo los cónyuges de consuno. En caso de vivir en Estados diferentes
será el Juez de cualquiera de los Estados donde vive el hombre o la mujer, quedará a criterio del
cónyuge actor (según sus intereses). Y en general el Juez en definitiva va a terminar aplicando su
propia ley (aunque puede aplicar la del otro Estado art. 15 lit B).

II) NORMAS DIPr DE FUENTE INTERNO APENDICE CC (rige con países con los cuales no tenemos
Tratado)

1) Norma aplicable

Art 2396 CC establece como punto de conexión el domicilio conyugal, el apéndice no da una
definición de domicilio conyugal, por lo tanto conforme al art. 16 debemos recurrir a las leyes
análogas, ley análoga es la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en su
art. 4, cada cónyuge puede fijar su domicilio si no viven de consuno, art. 2 lugar de residencia
habitual o centro principal de sus negocios.

Ej la mujer se domicilia en Uruguay y el hombre en Italia, se quieren divorciar, ¿cuál es a ley

aplicable? Conforme a los art 2396 y 16 cc, la ley aplicable será la de Uruguay o la de Italia.

2) Jurisdicción, Juez competente

Art.2401 CC Criterio Asser o del paralelismo, podrá ir a cualquiera de los dos jueces Uruguay o
Francia, a elección del actor.

III) Cooperación jurídica internacional, reconocimiento en Uruguay de

sentencias de divorcio dictadas en el extranjero
Ej. una persona está interesada en que su sentencia de divorcio dictada en Argentina sea
reconocida en Uruguay (despliegue sus efectos aquí).

Tenemos que diferenciar a efectos de qué debe ser reconocida esta sentencia de divorcio; ej 1)
quiera volver a contraer nuevas nupcias; 2) o a efectos probatorios en un procesos sucesorio que
se está realizando acá, y queremos probar que el causante era de estado civil divorciado; 3) o
quiera enajenar o comprar un bien inmueble en Uruguay.

1) quiera volver a contraer nuevas nupcias: el Registro del Estado Civil, Dcto. Nº454 del año
1996 va estudiar el caso si esa sentencia cumple con los requisitos necesarios para ser
reconocida su eficacia en nuestro país. El REC controlará los requisitos de esa sentencia
conforme al Protocolo de las Leñas (Argentina Uruguay, y demás países del MERCOSUR)
art. 20. Con otros países tenemos que ver si tenemos un tratado que regule el tema de
eficacia extraterritorial de las sentencias, en ese caso el REC, controlará que se cumplen
con los requisitos allí establecidos. De no tener tratado con ese país, el REC va a aplicar la
norma de Dipr de fuente interna, el CGP. Art 539, no es sentencia de condena, sino
constitutiva de un nuevo estado civil.
2) si se quiere presentar la sentencia de divorcio como prueba en un proceso, sucesorio por
ej., será el propio Juez que está entendiendo en el proceso será el que revise el
cumplimiento de los requisitos, y por vía de incidente.
Si quién corresponde controlar el cumplimiento de los requisitos en los casos 1 y 2, dice que se
da la ausencia de algún/os requisito/s, a quien le interesa probar su existencia, le queda la vía
recursiva correspondiente.

3) individuo divorciado en Argentina viene a Uruguay a comprar un bien inmueble, y quiere

acreditar su estado civil de divorciado, es el escribano quien va a controlar estos
requisitos, respecto de los Estados involucrados, respecto de un Estado del MERCOSUR,
controlará el Protocolo de Las Leñas art.20 puntualmente; si es un Estado con quien nos
vincula una Convención de DIPr, cotejará su cumplimiento; si es respecto de un Estado con
quien no tenemos ninguna norma de fuente internacional respecto de este punto, regirá
el art.539CGP
Caso.:

Una persona contrajo matrimonio en Paraguay, donde constituyó su domicilió conyugal y allí
contrajo matrimonio, se separó hace 5 años y se vino a domiciliar a Uruguay y aquí como persona
física constituye domicilio. Hoy nos viene a consultar porque quiere divorciarse.

El otro conyge quedó en Paraguay.

Los Estados involucrados son Uruguay y Paraguay. Respecto de la categoría divorcio rige el Tratado
del 40, art.15 lit b, allí analizamos el domicilio conyugal, no hay convivencia de consuno, ya no hay
domicilio matrimonial art.8, la segunda parte del art. Ya no rige, es nulo por ser contraria a norma
ius cojens, CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES PUERE FIJAR SU DOMICILIO; viven en Estados
diferentes, LEY APLICABLE PODRÁ SER LA DE AMBOS Estados. Respecto del Juez competente rige
el art. 56 podrá ser el de cualquiera de los Estados, criterio asser, o podrá ser el Juez del domicilio
de la cónyuge demandada que está en Paraguay.

CLASE 17-8.

Teníamos que terminar de analizar el tema del Tratado de Montevideo 1889,

que ya lo estuvimos viendo en la clase anterior; esa particularidad que tenía el
Tratado del 89 en donde establecía como principio regulador de la relación de
bienes entre los esposos lo que estos pacten mediante capitulaciones
matrimoniales y habíamos estado viendo todas las dificultades que se
planteaban o que la doctrina planteaba respecto a la interrogante de acuerdo
a que ley se tiene que regir esa capitulación matrimonial.

Luego habíamos visto también en el Tratado del 89 que en el caso de que los
cónyuges no hubieran hecho capitulaciones matrimoniales o que esas
capitulaciones matrimoniales fueran nulas por x motivo o no fueran
completas, es decir no resolvieran todos los asuntos sobre los bienes entre los
esposos la ley que resulta aplicable al régimen de bienes en el matrimonio se
acuerdan que sería la ley del domicilio que los cónyuges fijaran de común
acuerdo o hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del
matrimonio, se acuerdan que comentamos que esta es una hipótesis rarísima
de ver porque quien va a estar antes de casarse fijando el domicilio conyugal
para que esa ley sea la que fije el régimen de bienes, dijimos también que era
una forma de darle entrada a la autonomía de la voluntad porque en definitiva
los cónyuges podían fijar como domicilio conyugal cualquiera de los estados
partes del Tratado y de esa manera en definitiva estarían eligiendo el domicilio
que van a fijar como conyugal y fijan de esta forma la ley aplicable.

Después habíamos visto por ultimo en el caso de que no se hubiera fijado ese
domicilio previo al matrimonio la ley reguladora de ese régimen de bienes
sería la ley del domicilio del marido ,en donde habíamos visto que es una
solución que no podía ser aplicada porque es una solución claramente
discriminatoria contraría a derechos fundamentales, normas de Ius cogens
internacionales, normas de derechos humanos que establecen la igualdad de
derechos entre las personas y los principios de no discriminación ,entonces un
tratado no puede oponerse son normas que tienen un carácter de superior
jerarquía e incluso la propia Convención de Viena dice que si un tratado es
contrario a una norma de Ius cogens superviniente, la disposición de ese
tratado contradictoria quedaría derogada.

Nos había quedado por ver una última parte del tratado del 89 en el artículo
43 que consagra lo que se ha denominado el principio que rige en materia de
régimen patrimonial de bienes en el matrimonio, que es el principio de no
inmutabilidad de la ley y la inmutabilidad del régimen.

El artículo 43 dice: “El cambio de domicilio no altera las relaciones de los

esposos en cuanto a los bienes ya sea adquiridos antes o después de……

El tratado ustedes vieron que decía que le régimen de bienes se fija o se regula
si no hay capitulaciones por el domicilio conyugal que fijen de común acuerdo
o por el del marido. En cualquiera de ambos casos ese domicilio conyugal
puede variar, los cónyuges pueden fijar de común acuerdo que van a
domiciliarse en Colombia y luego domiciliarse en Perú y luego terminar
domiciliados en Uruguay. Lo mismo puede suceder en cuanto a la solución que
tenía el tratado en cuanto al domicilio del marido que en el marco del tratado
del 89 el domicilio del marido seria en definitiva la fijación del domicilio
conyugal.
¿Pero que nos estaría diciendo el articulo siguiente? Que esa posibilidad que
tiene este punto de conexión; que es un punto de conexión variable el
domicilio conyugal, el domicilio es un punto de conexión variable, móvil que
se puede cambiar. Como la ley reguladora del régimen de bienes es la ley de
que hubieran fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio
por más que el domicilio conyugal que es en sí mismo un punto de conexión
móvil al haberle dado una fijeza en el tiempo eso significa que el régimen de
bienes queda establecido o va a estar regulado siempre por la ley del estado
en donde hubieran tenido ese primer domicilio ese domicilio conyugal previo
al matrimonio.Depues pueden cambiar 500 veces de domicilio pero ya nunca
será el que fijaron de común acuerdo previo al matrimonio.

Entonces ese cambio de domicilio que se puede producir a lo largo de la vida

del matrimonio no va a significar nunca que cambie la ley aplicable al régimen
de bienes por eso sería la inmutabilidad de la ley. La ley aplicable no cambia.
Si los cónyuges fijaron su domicilio en Colombia aunque luego se vayan a vivir
a Perú y adquieran bienes luego cuando están domiciliados en ese otro estado;
ya quedo fijada como ley reguladora del régimen de bienes la ley Colombiana
y eso no va a cambiar. Lo que si va a poder cambiar es el régimen de bienes
de ese matrimonio por 2 motivos: uno porque la propia ley Colombiana que
es la reguladora de ese régimen de bienes sea modificada por el legislador
Colombiano; por ejemplo una ley colombiana establecía la comunidad
absoluta de bienes y un día existe una reforma legislativa en Colombia y pasan
de la comunidad absoluta a regular el régimen de bienes en el matrimonio
como sociedad conyugal. Entonces en ese caso se produce un cambio del
régimen mutabilidad del régimen, porque el contenido de la regulación de
fondo de la ley que siempre es la misma aplicable cambio.

Por otro motivo que también puede cambiar es porque la ley Colombiana si
bien nunca ha sido modificada por el legislador colombiano supongan que la
ley colombiana consagra al igual que nosotros un régimen de sociedad
conyugaly permite la disolución y liquidación de esa sociedad conyugal en
cualquier momento. Entonces si esos cónyuges cuyo régimen de bienes se
rige por la ley Colombiana ; y la ley Colombiana les permite disolver esa
sociedad conyugal y deciden disolverla obviamente cambio el régimen de una
sociedad conyugal pasaron a una separación de bienes. Pero la ley que regula
esa relación entre los esposos con los bienes sigue siendo la ley Colombiana es
siempre la misma.

Este principio también lo vamos a ver que se aplica para las soluciones que
estén en el Tratado de Montevideo del 40 y el apéndice del Código Civil.

La ley nunca cambia, a lo mejor les resulta más claro decir el derecho aplicable
es siempre el del mismo país, el del lugar en donde fijaron ese primer
domicilio. Pero ese derecho aplicable como puede ser el de Colombia puede
ser que permita, como permite la ley Uruguaya que de ese régimen de
sociedad conyugal, los cónyuges disuelvan esa sociedad conyugal y realicen
una separación de bienes. Entonces si los cónyuges, al amparo de lo que les
permite el derecho Colombiano que es el aplicable que les permite disolver
esa sociedad de bienes; disuelven esa sociedad conyugal, van a cambiar de
esta forma su régimen de bienes ya no tendrían un régimen de sociedad
conyugal. Pero el derecho aplicable es siempre el mismo el Colombiano por
eso siempre está la inmutabilidad de la ley lo que no significa que no pueda
darse la mutabilidad del régimen. Es decir que el régimen puede cambiar¿ por
qué ? porque la ley lo permita, o porque la propia ley, el propio derecho
Colombiano interno del Estado que resulta aplicable sea modificado por el
propio legislador de ese Estado.

¿Qué pasa con la jurisdicción competente en materia de regímenes de bienes?

En el Tratado del 89, busquen donde puede estar regulado el tema de los
jueces competentes para lo que tiene que ver con el régimen de bienes en el
matrimonio.

Interviene un compañero: En el artículo 63.

Profesora: El artículo 63 se presta un poquito a confusión siempre los

estudiantes dudan al respecto, y en general la doctrina misma se ha
preguntado si los jueces competentes para entender en las cuestiones
patrimoniales entre los cónyugesserían los que establece este artículo o serían
los del artículo 56.

El artículo 63 dice: “Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan
entre los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes
matrimoniales los jueces del lugar donde estén ubicados dichos bienes”.

Y el articulo 56 ya lo hemos visto es el que establece la regla general de

jurisdicción la que vamos a aplicar cuando no tenemos una solución específica
y que justamente como es general dice las acciones personales deben
establecerse en los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
material del juicio, podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio
del demandado.

Me gustaría escuchar sus opiniones, ¿cuál de los dos artículos les parece
estaría regulando el juez competente en materia de relación de bienes entre
los esposos?:

Deben tener en cuenta que el matrimonio tiene aspectos personales y

patrimoniales, los personales tienen que ver con las relaciones personales
entre los cónyuges y los efectos patrimoniales son específicamente sobre el
régimen de bienes en el matrimonio. Cuando hablamos de regímenes de
bienes en el matrimonio, hablamos sobre cómo se administran los cónyuges.

El artículo 63 nos da una sensación como que tendría más que ver con
cuestiones de carácter de derechos reales, y justamente esta es la duda que
se planteó en doctrina. Leyendo las actas de elaboración de este Tratado
cuando se discute sobre este artículo surge que en realidad lo que tenían en
mente es que este artículo regulara la jurisdicción pero exclusivamente para
cuestiones de estricto carácter real. Es decir para la constitución de derechos
reales respecto de los bienes de los esposos pero no para regular la
administración de esos bienes, como funciona ese relacionamiento entre ellos
entre los bienes que adquiera ese matrimonio. Entonces se ha entendido que
todo lo que tiene que ver con la administración de esos bienes, los bienes que
ingresan, como se relacionan los esposos entre sí con esos bienes en tales
casos la jurisdicción estaría en la del artículo 56.En donde no hay una base de
jurisdicción especifica.

Y que esta base la del artículo 63 estrictamente refiere a aquellas cuestiones

en materia de estricto carácter real respecto de los bienes de los esposos.
Serían más bien para actos de disposición. Pero para pedir por ejemplo la
disolución de la sociedad conyugal eso no sería un acto de enajenación,
entonces lo que dice la doctrina es que no es una enajenación ni un acto que
afecte a los bienes entonces no estarían en la base de jurisdicción del articulo
63; entonces tendríamos que ver cuál sería el juez competente para solicitar
la disolución del régimen de bienes. Tendrán que ser los del articulo 56 estos
serán los del Estado a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del proceso.

El problema que acá se puede plantear es si los cónyuges establecieran su

régimen de bienes legal de capitulaciones, en tal caso no tendría la ley del
Estado aplicable; pero tenemos la opción siempre del juez del domicilio del
demandado.

Pasamos al Tratado del 40 y el apéndice del código civil, tiene una solución
idéntica y bastante más simple. Primero vieron la ubicación que tenía en el
Tratado del 89 toda la regulación de bienes en el matrimonio a continuación
de acto jurídico bien alejado de matrimonio. Ya en el Tratado del 40 cambia el
lugar de ubicación está dentro del capítulo de matrimonio artículo 16 y 17.
Consagra una solución más simple en donde podemos ver que en este Tratado
se consagra no en varios artículos como en el Tratado del 89 sino en solo uno.

Miramos también el apéndice del Código Civil artículo 2397, ven que solo con
algunas pequeñas diferencias mínimas de redacción la solución es idéntica; la
relación de bienes entre los esposos se rige por la ley del primer domicilio
conyugal. En este caso tenemos nuevamente el tema de la inmutabilidad de la
ley, porque un matrimonio podrá tener 10 domicilios en toda su vida pero el
primer domicilio conyugal es uno solo.

Se acuerdan cuando vimos la estructura de la norma de conflicto y los puntos

de conexión fijos y los variables y dijimos que los variables son móviles pueden
transformarse en fijos porque el legislador mediante un elemento temporal
les puede dar fijeza. Este es un caso típico, el domicilio conyugal es un punto
de conexión variable esencialmente móvil. Pero el legislador para esta
categoría le dio fijeza una vez que se realiza en un lugar no se podrá cambiar.
Entonces la ley aplicable entre esa relación de bienes de los esposos siempre
será la del Estado en donde fijaron su primer domicilio matrimonial. Esa será
la ley que los va a regular, lo que si puede variar es el régimen porque esa ley
aplicable la del lugar donde tuvieron su primer domicilio puede permitir que
los cónyuges cambien su régimen de bienes o la propia ley puede ser
modificada.

Pasa con muchos matrimonios uruguayos que tuvieron su primer domicilio

matrimonial en Uruguay pero luego se fueron a vivir a Argentina, la ley
Argentina no permite la disolución de la sociedad conyugal y si un matrimonio
que tuvo su primer domicilio conyugal en Uruguay pero que lleva 20 años
viviendo en Argentina tiene bienes en Argentina y quiere disolver su sociedad
conyugal que la ley Argentina no lo permite no nos interesa porque lo que va
a regir en tal caso es la ley del primer domicilio conyugal que en este caso es
la ley uruguaya. No importa que hayan vivido dos años en Uruguay y 20 lleven
viviendo en la Argentina ya que lo importante es su primer domicilio conyugal.

CUIDADO!!: para que lo subrayen porque siempre se equivocan en esto y es

algo grave.

Cuando me dicen se casaron en Uruguay el lugar de celebración del

matrimonio tiene alguna relación con la ley que regula el régimen de bienes?
NO. Nada que ver, donde se casaron no importa en lo másmínimo ni tampoco
cuál es su nacionalidad. Lo único importante es cuál fue su primer domicilio
conyugal.

Es importante que los Escribanos lo tengan en cuenta porque por ejemplo,

cuando van a ser una escritura de compraventa no alcanza con preguntarle al
matrimonio donde están domiciliados actualmente. Pueden estar domiciliados
en Uruguay pero su primer domicilio conyugal a lo mejor estuvo en Brasil o en
Argentina. Entonces la ley que va a regular esa sociedad conyugal no es la ley
uruguaya por más que ahora estén domiciliados acá y estén haciendo la
escritura de compraventa, Por eso deben tener cuidado y esta materia es
importante para saber que preguntarle al cliente. Por ejemplo esto, tener claro
que para el régimen de bienes es importante saber dónde tuvo su primer
domicilio conyugal el matrimonio y no donde se casaron o donde están
domiciliados ahora.

Les cuento un ejemplo de un caso de un joven ingeniero, que se recibe y gana

una beca para estudiar en una Universidad norteamericana y además para
hacer una pasantía en una empresa norteamericana. Tienen por delante la
idea de establecerse en Estados Unidos. La novia de este muchacho una
persona muy católica más que nada sus padres; no le permitían que la
muchacha se fuera con su novia a Estados Unidos si no se casaban antes y por
iglesia. Se van a quedar mínimo dos años que es el tiempo de la beca por
estudio. O sea se casan en Uruguay pero su primer domicilio conyugal es en
Estados Unidos el apartamentito donde van a vivir. O pueden tener el ejemplo
también de personas que viene solo a casarse a nuestro país porque por
ejemplo uno de los novios es uruguayo pero el domicilio conyugal no estará en
nuestro país porque inmediatamente se van a vivir a otro lugar.

Entonces podemos ver que el lugar donde se casan, primero no nos dice
absolutamente nada ni nos da la pauta de nada. Por lo tanto siempre se le
tendrá que preguntar a los cónyuges donde tuvieron su primer domicilio
como matrimonio.

En los dos artículos tanto en el apéndice como en el Tratado del 40 vieron que
hay un agregado. En todo lo que en materia de estricto carácter real no esté
prohibido por la ley del lugar de celebración. Tener cuidado con esto; la ley
aplicable es la del primer domicilio conyugal pero que pasa, ese matrimonio
puede tener bienes situados en otros países que no sé dónde tuvieron su
primer domicilio conyugal. Por ejemplo tuvo su primer domicilio conyugal en
Argentina, pero luego se vinieron a Uruguay y se compraron una casa su
régimen de bienes se rige por la ley Argentina que fue la del primer domicilio
conyugal pero que pasa con ese bien que está en Uruguay.¿ Por quésería
relevante el lugar de ubicación del bien? Elartículo dice que lo que hay que
tener en cuenta es que en todos los aspectos el régimen jurídico del
matrimonio se rige por la ley del primer domicilio conyugal,pero en cuestiones
de estricto carácter real o sea todo lo que tiene que ver con los derechos reales
se deberá tener en cuenta que es lo que dice la ley del lugar de ubicación del
bien.

Porque si la ley del lugar donde tuvieron su primer domicilio conyugal permite
por ejemplo, este caso fue pregunta de examen en el periodo anterior…el caso
se trató de un matrimonio que decía que habían tenido su primer domicilio
conyugal en Brasil pero que habían adquirido un establecimiento agropecuario
acá en Cerro Largo. Y de acuerdo a la ley brasileña los esposos pueden
hipotecarse recíprocamente el bien. La pregunta en el examen era ¿se puede?
NO.La ley brasileña permite que los esposos puedan efectuar esa hipoteca
recíproca, pero el bien sobre el cual ellos quieren constituir esa hipoteca está
situado en Uruguay. Si bien el régimen de bienes en su totalidad está regulado
por la ley del primer domicilio conyugal que en este caso es Brasil, esa ley del
primer domicilio conyugal tieneuna disposición que afecta o que constituye un
derecho real menor y en ese caso se deberá considerar lo que diga la ley del
lugar de ubicación del bien. Si la ley del lugar de ubicación del bien lo permite
bárbaro pero si lo prohíbe por más que la ley del primer domicilio conyugal lo
establezca o lo regule y sea esa la aplicable como está prohibido por la ley del
lugar de ubicación no se va a poder hacer. Es estrictamente en materia de
carácter real. Esto tiene vinculación ya lo vamos a ver con la próxima categoría
que vamos a ver después de esta para terminar con lo que es matrimonio
vamos a ver filiación rápidamente. Pero después vamos a entrar con categoría
bienes.

La ley del lugar de ubicación de los bienes funciona como un límite a esa ley
del primer domicilio conyugal .No quiere decir que no materia de estricto
carácter real no se aplique la ley del primer domicilio conyugal esta se aplica
siempre lo que pasa es que la ley del lugar de ubicación de los bienes es un
freno.
Por lo tanto respecto al caso que vimos que les conté que fue pregunta de
examen respecto a todo lo demás de ese bien como se administra todo lo
demás, es por la ley brasileña. Entonces te tendremos que decir Señores
ustedes no podrán constituir la hipoteca reciproca sobre ese bien acá en
nuestro país porque por la ley uruguaya está prohibido. En todo, o demás si se
aplica la ley brasileña.

En el Apéndice del Código Civil el juez competente nos surge del único artículo
que hay respecto al juez competente que es el artículo 2401.Que consagra en
el inciso 1 lo que vimos son competentes los jueces del Estado a cuya ley está
sometido el acto materia del proceso. En este caso la metería del proceso es
el régimen de bienes entre esos esposos, como está regida por la ley del primer
domicilio conyugal los jueces competentes van a ser los del primer domicilio
conyugal.

En el Tratado del 40 vieron que además ese artículo 17 vieron que dice las
convecciones matrimoniales y las relaciones entre los esposos. O sea que acá
nos soluciona todas esas interrogantes doctrinarias que no se establecían en
el Tratado del 89. En este Tratado del 40 los cónyuges pueden establecer
capitulaciones matrimoniales y se regularan por qué ley? Por la ley del primer
domicilio conyugal. Pero ustedes no le ven ningún problema a esto? Como
puede ser que no se dieron cuenta que cuando se hacen las capitulaciones
matrimoniales es previo al matrimonio y aun no hay primer domicilio conyugal.
Esto me genero más problemas y continuo con las mismas dudas que en el
Tratado del 89 no tenga una solución. Y también en el Tratado del 40 tenemos
que ver cuál es el juez competente y con este tema ya finalizamos. Acá
tenemos un articulo 60 que tiene una cosa parecida a la del Tratado del 89 en
realidad viene a reforzar la interpretación que la doctrina efectuó en el artículo
33 del Tratado del 89 dice: “serán competentes para resolver las cuestiones
que surjan entre los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los
bienes matrimoniales en materia de stricto carácter real los jueces del lugar en
donde estén ubicados dichos bienes”. Acá si es bien claro porque nos dice que
es en cuestiones de estricto carácter real.
CLASE 24/08/2016

CASO Nº 1- Catalina y Andrés contrajeron matrimonio en Montevideo en el mes de

julio de 2010 sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales.

Al día siguiente de la celebración, partieron de Luna de Miel a Bariloche retornando

al mes siguiente.

Es en Uruguay donde se domiciliaron durante los primeros 3 años de su vínculo

partiendo en el año 2013 para Córdoba donde aún viven, dado que ambos
comenzaron a trabajar en dicha ciudad.

La madre de Andrés, quien cuenta con un poder general para actuar en nombre de
su hijo desea comprar un inmueble en Punta del Este y le consulta a usted si en caso
de hacerlo, dicho bien será también de Catalina.

a- ¿A que norma se remitiría para dar una respuesta al consultante?

b- ¿Qué contestaría en atención a las mencionadas?

Solución: La cuestión nos vincula con Argentina con lo cual se aplica el Tratado del 1940.
Ellos se casaron aquí, después se fueron de Luna de Miel, pero se domicilian en el Uruguay,
donde vivieron sus primeros 3 años, por lo tanto el 1er domicilio conyugal es en Uruguay,
por aplicación del artículo 16, todo se rige por la ley del primer domicilio conyugal.

La norma a la que acudiríamos sería el Código Civil, con lo cual en este caso se aplicaría
la ley uruguaya.

Si el caso fuera que en Argentina quisieran pedir la disolución de la sociedad conyugal ante
qué juez la pedirían? De acuerdo al art. 16 la ley aplicable seria la ley del primer domicilio
conyugal. Ellos ya saben que se rigen por la ley uruguaya y quieren pedir la disolución de
la sociedad conyugal, entonces ante qué juez la pedirían? De acuerdo al art. 56 el juez
competente es el de la ley aplicable, la ley que regula el caso.

CASO Nº 2- Un matrimonio cuyo primer domicilio conyugal es Perú y régimen

matrimonial de sociedad de gananciales, hoy domiciliado en nuestro país, desea
disolver la sociedad conyugal y le consulta:

a- ¿Qué derecho sería aplicable respecto de dicha Resolución?

b- ¿Quiénes serán los jueces competentes para atender en la misma?

En 1er lugar vamos al Tratado del 1989, el 1er domicilio conyugal es Perú. Se acuerdan
que era lo que tenía diferente el Tratado del 89? Este Tratado regulaba una forma un poco
especial, porque lo primero que establece es que el matrimonio se regiría por capitulaciones
matrimoniales, es decir por lo que establecieran los esposos.

En este caso en concreto, como no nos dice nada, no hay capitulaciones, solo dice
“sociedad de gananciales”, obviamente si la letra no lo dice es porque no hay capitulaciones
y es el régimen legal.

Ahora, si no hay capitulaciones matrimoniales el art.41 dice la ley del domicilio conyugal,
antes de la celebración del matrimonio, pero no tenemos ese dato. La letra no dice que el
domicilio haya sido de común acuerdo. De acuerdo al art. 42 si el domicilio no fue fijado de
común acuerdo, era el del marido y allí entraba la postura doctrinaria que separaba entre
quienes por un lado decían que era aplicable el tratado porque el punto de conexión sino
se realiza, el domicilio del marido no se puede tomar.

Otra postura entiende que hay que hacer una interpretación y el único domicilio cierto que
se tiene del matrimonio es el que se domiciliaron por primera vez como matrimonio. En el
art. 42 el domicilio del marido podrá interpretarse como primer domicilio conyugal que es lo
que está diciendo la letra.

Entonces si el primer domicilio conyugal es Perú, por la interpretación del punto de conexión
del art. 42 cuál sería la ley aplicable? La de Perú.

Por lo tanto es posible aplicar el art. 41 o el art. 42.

El juez competente sería el del art. 56 que es el de Perú.

La Resolución del caso no es por el texto legal en si sino por la interpretación de la doctrina.

CASO Nº 3- Se presenta ante usted un joven matrimonio, con el fin de evacuar

algunas consultas.

Los cónyuges se casaron en el año 2009, en España, sin otorgar capitulaciones

matrimoniales, domiciliándose en Cataluña los primeros años (lugar donde, de no
haberse optado por un régimen diverso a través de las capitulaciones, rige por
defecto el régimen de separación de bienes): este año, se mudan a nuestro país,
constituyendo domicilio en Maldonado, aquí pasan a desempeñar su profesión como
arquitectos y uno de ellos decide comprar un bien inmueble.

La pareja le pregunta:

a-¿Cual es el régimen de bienes de en el matrimonio?

b- ¿Que norma regula el régimen mencionado?

c- ¿Quien será el propietario del bien inmueble que desean adquirir?

Solución: Como con España no tenemos ningún tratado especifico sobre esta categoría se
aplica el Apéndice del C.Civil art. 2397 que habla sobre la separación de bienes y dice que
será por la ley del Estado del 1er domicilio matrimonial.

Por lo tanto lo que rige es la ley de España y siendo un régimen el de separación de bienes,
el bien que adquieren los cónyuges es propio.

CASO Nº 4- Sebastián y Elizabeth contrajeron matrimonio en Montevideo, el 19 de

julio de 2010, sin otorgar capitulaciones matrimoniales, partiendo de viaje de luna de
miel a Bariloche al día siguiente, retornando el 28 de julio y viajando definitivamente
a Estados Unidos el 30 de dicho mes, donde vivirían de allí en más dado que Elizabeth
comenzó a trabajar en una importante empresa de Boston. No han regresado al
Uruguay desde entonces.

La madre de Sebastián, quien tiene un poder general de su hijo para actuar en su

nombre, desea comprarle un inmueble en San José, y le consulta si, en caso de
hacerlo, dicho bien será también de Elizabeth.

a- ¿Cuales son las disposiciones convencionales o legales aplicables?

b- ¿Qué ley regula el régimen de bienes en el matrimonio de Sebastián y Elizabeth?

c- ¿De que dependerá su respuesta a la consulta planteada?

Solución: Determinamos se aplicaba el Apéndice de CC porque entre los países

involucrados Uruguay- EEU no hay Tratado.

Aplicamos el art. 2397 del Apéndice del CC, el cual determina la ley del 1er domicilio
conyugal.

Por lo tanto en este caso concreto regirá la ley de Boston-Massachusetts porque los estados
de EE.UU son federales y tienen regulación diferente.

CASO Nº 5- Usted trabaja en una empresa que tiene la forma jurídica de S.A. Una de
las accionistas es chilena y tiene domicilio en Maldonado. Se encuentra separada de
hecho de su esposo, que actualmente vive en Mendoza y próximamente comenzara
los trámites de divorcio. La pareja tiene varios bienes gananciales en Uruguay, entre
ellos, las acciones relacionadas. Ella desearía disolver la sociedad conyugal que la
une a su marido antes del divorcio a efectos de que las acciones tengan el carácter
de bienes propios, y le consulta si ello es posible.
a- ¿Le son suficientes los datos proporcionados hasta el momento para dar una
respuesta. En caso afirmativo que sugeriría. En caso negativo que preguntaría?

b- ¿Aun cuando el régimen de bienes en el matrimonio del caso no se rigiera por el

derecho interno uruguayo será posible realizar la disolución planteada De que
depende y que efectos podría tener?.

Solución:

a-Nos alcanza con la información brindada. No, lo fundamental es donde tuvieron su 1er
domicilio conyugal, lo cual no lo brinda.

Uno de los países mencionados es Chile y el otro, Argentina, con uno se aplica el Apéndice
y con el otro es el Tratado del 40

b- Aquí en realidad se trata un tema que aun no vimos. Hay una doctrina que entiende que
aun cuando se aplica la ley del 1er domicilio conyugal, cuando la ley aplicable de un país
no permite la separación de la sociedad conyugal hay un sector de la doctrina que entiende
que igual podría realizarse en Uruguay dado que la disolución se trata de una cuestión de
orden público internacional, es decir la posibilidad de los cónyuges de disolver su
matrimonio.

La disolución alcanzada por un juez uruguayo, alcanzaría respecto a los bienes radicados
en Uruguay no tendrá efecto sobre los bienes en otros países.

CASO Nº 6- Usted se desempeña como cónsul uruguayo/a en Nueva Zelanda y recibe

una consulta de Martin (paraguayo) y Malena (uruguaya), una pareja que contrajo
matrimonio en Montevideo en 1989, trasladándose inmediatamente luego de la boda
al mencionado país. A diferencia del régimen uruguayo, el neozelandés permite la
compraventa entre cónyuges.

Están planificando una operación inmobiliaria, en la que Malena le vendería a Martin

un apartamento de su propiedad en Punta del Este. Sin embargo, la hermana de
Malena que es Escribana, le ha advertido que ello no es posible Que le contestaría
usted, y con qué fundamento.

El texto normativo es el Apéndice del CC según el cual el dato fundamental es el 1er

domicilio conyugal, el cual fue Nueva Zelanda.
La ley de Nueva Zelanda permite la Compraventa entre Cónyuges, pero el art. 2397 CC
que regula el régimen de bienes dice expresamente que hay un límite a la ley del 1er
domicilio conyugal que es la materia de estricto carácter real.

Se puede aplicar la ley del 1er domicilio conyugal, siempre y cuando no esté prohibido por
la ley de Uruguay.

El problema es que todo lo que tiene que ver de constitución de derecho real, en Uruguay
está prohibido entre los cónyuges, allí la limitación que impone la ley uruguaya prima sobre
la ley de Nueva Zelanda.

Categoría bienes- Clase 26 de agosto

En la época de los estatuarios que comprendió del s. 12 al 17, todos tenían una técnica en
común, en vez de analizar las situaciones jurídicas, estudiaban los estatutos.

También distinguían los estatutos reales de los personales, la base había quedado sentada
en que los personales (referidos a la persona) tenían alcance extraterritorial.

En cambio, los reales eran los que regulaban los bienes y consideraban que tenían alcance
territorial exclusivamente. Los que estaban fuera de su ciudad se regulaban por los
estatutos de esas ciudades.

Asimismo se crea por Savigny la norma de conflicto, dice que no hay que analizar el alcance
de la ley sino su relación jurídica. Cambia la óptica, hace un análisis de todas las relaciones
jurídicas como por ejemplo: los contratos, la capacidad de las personas y va haciendo lo
mismo con cada teoría.
Mantiene de los estatutarios que la mejor ley para regular los bienes es la del lugar donde
se encuentran, eso se mantiene hasta el día de hoy.

En nuestro sistema se recoge esa vieja solución, con algunos matices ya que se ha pulido
un poco el concepto.

Nuestro sistema tanto en los Tratados de Montevideo como en el apéndice del Código Civil,
se regulan los bienes por la ley del lugar donde ellos se sitúen.

Hay que determinar qué abarca esta categoría, la normativa que regula de fuente nacional
es el apéndice y de fuente convencional los tratados de Montevideo.

Para ver qué incluye esta categoría hay que ver qué nos dicen los tratados y el apéndice.

Art 39 del apéndice: “Los bienes se regulan por la ley del Estado donde están situados, en
cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones
de carácter real de que son susceptibles”

Art.26 del Tratado de Montevideo del 1889: “Los bienes cualquiera sea su naturaleza, son
exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su
posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de
carácter real de que son susceptibles”. El tratado de Montevideo de 1940, establece lo
mismo.

Por lo tanto, esta categoría según lo establecido, abarca todo lo que tiene que ver con los
derechos reales ya sean menores o mayores.
Con respecto a la naturaleza se refiere a que engloba tanto a los bienes muebles como a
los inmuebles. Asimismo, a los corporales e incorporales.

Todas estas cuestiones lo deja librado a la ley del lugar en donde se ubiquen los mismos.

Es una norma un tanto especial ya que la misma no establece el alcance extensivo y hay
que buscarlo en otra norma, otro derecho, Alfonsin determina que es una norma de carácter
exégetica indirecta.

En este caso nos manda a buscar la naturaleza del bien en la ley del lugar de su ubicación.

Otra cuestión que abarca es la calidad del bien, si está dentro del negocio de los hombres
o no.

Esta categoría es muy importante pero probablemente no en sí misma, generalmente se

vinculará con otras categorías como el régimen de bienes del matrimonio.

Ejemplo: Se firma un contrato de compraventa entre dos personas sobre un bien mueble
ubicado enUruguay, con el contrato solo no alcanza en nuestro país para pasar el dominio,
sino que tiene que haber tradición. Antes de efectuarse la tradición, el vendedor viaja a
Francia con el bien mueble, país en el cual con el contrato se produce la trasmisión de
dominio. En este caso hay dos categorías que se mezclan, razón por la cual hay que tener
cuidado para la determinación. Una cosa es la ley que regula el negocio obligacional, y otra
muy distinta es el derecho que va a resultar aplicable al derecho real. En este caso, al
cambiar el lugar de situación del bien, va a cambiar la ley aplicable.

Hay que distinguir el negocio obligacional de la categoría bienes.

Lugar de ubicación del bien:

Es el punto de conexión de la categoría en estudio, es un punto fáctico (resultan de las

circunstancias de los hechos) respecto de los bienes inmuebles. Pero considerando otros
bienes como los muebles, incorporales este punto de conexión se transforma en jurídico.
Por ejemplo: si pensamos en un automóvil matriculado en Uruguay pero que se encuentra
en Argentina, dónde se ubica? En el lugar donde está matriculado o donde está ubicado?.

Le ley establece como se debe determinar esta situación, Art. 27 del tratado del 89 instaura
que se determinará situado en el lugar donde se encuentre matriculado.

Cuando hay situaciones de mercaderías en tránsito, hay que estar al tenor del art. 28 del
tratado de Mvd del 89´, donde se establece que en aguas no jurisdiccionales se
considerarán situadas en el lugar definitivo donde se dirijan las mismas.

Art.29-Bienes incorporales, abarca chques, titulos valores, etc. Se deben considerar

situados en el lugar donde se debe asumir la obligación, es decir el lugar del pago. Esta
solución, será muy importante para las sucesiones.

Art.30- Recoge la prioridad de los derechos adquiridos, ya que da certezas jurídicas. En el

segundo inciso realiza una salvedad, habla de las formas publicitarias, de cumplir con
dichos requisitos. Si no se cumple con eso, será inoponible a terceros.

El derecho adquirido se va a respetar más allá del cambio de ubicación del bien.
En el Tratado del 40 hay algunos ajustes, no hay regulación respecto de las mercaderías ni
de los buques.

El Tratado del 40 sustituyó al del 89 pero este ultimo sigue vigente, por lo tanto lo que el
tratado más reciente no regula, se solucionará aplicando las disposiciones del anterior.

Art.33- Derechos sobre créditos, es un tanto más amplio que el del tratado del 89. La primer
regla es la misma, el lugar del pago. Pero luego se prevé una hipótesis en donde no se
pueda establecer el lugar del pago, dice que se reputarán situados en el domicilio del deudor
al momento de contraer la obligación.

Ejemplo: Un señor se encontraba en el aeropuerto de carrasco que había venido por el día
a realizar negocios y cuando estaba volviendo a buenos aires sufre un ataque cardiaco y
fallece. Se plantea donde hay que abrir la sucesión y se determina que es en el lugar donde
se encuentran sus bienes. El asunto, es que el señor cuando volvía a buenos aires, llevaba
un maletín en el que tenía: dinero en efectivo, cheque al portador contra un banco argentino,
un reloj rolex de oro, acciones nominativas de una S.A. que la casa matriz de esa sociedad
estaba en Bolivia y una letra de cambio cuyo lugar de pago era buenos aires.

¿Dónde se determina que ubica cada uno de esos bienes?

El dinero, el cheque al portador y el reloj, se situan en Uruguay por lo cual serña aplicable
la ley de dicho país ( se establece por el art. 33 del T.Mvd del 40)

Las acciones nominativas en Bolivia porque el lugar del pago es determinable y es en la

paz. Aplica el art. 29 del tratado del 89.

La letra de cambio en buenos aires. Por el art. 33 del tratado del 40.
En cuanto al apéndice, hay que realizar una interpretación con respecto al punto de
conexión ya que no lo define. Se debe recurrir al tratado del 40 ya que es el último en el
tiempo. Esta solución se utilizará siempre que se trate de bienes incorporales.

Juez competente en esta categoria:

En los tratados de Montevideo se regula este asunto. Tiene base de jurisdicción específica,
regulado en el art. 67 del tratado del 89.

Serán competentes los jueces del lugar donde se encuentran los bienes y si son varios
lugares se aplicarán las leyes de cada lugar y será competente el juez de cada uno de esos
lugares.

Clase 31/08

SUCESIONES
Cuando el causante fallece en un estado y tiene bienes en distintos estados.
En la historia se han dado dos formas de organizar las sucesiones, el derecho comparado reconoce
dos de estas:

1- Teoría de la Unidad: Es la seguida por el Derecho Romano que sería por el lugar de nacionalidad
o nacimiento de la persona. Se establece que la sucesión se tramita en un un solo juicio en un
mismo lugar formándose el acervo sucesorio sean la masa activa y la pasiva con todos los bienes y
derechos adquiridos que tenga esa persona y los pasivos.
Aquí tenemos por un lado la posición de Savigny sobre la nacionalidad y la de Mancini por otro.

2- Teoría de la Pluralidad: Es la seguida por el derecho Germánico y en esta se dan varios juicios a
diferencia de la teoría de la unidad que es un solo juicio.
Esta Teoría Germánica nos dice que no es un solo lugar que se tramita la sucesión sino en cada
lugar donde existan bienes del causante, la ley aplicable seria no solo una sino varias.
Ejemplo: Un argentino que fallece en Argentina donde tiene bienes y dentro de esos bienes hay un
documento que dice que tiene un deposito en un banco de uruguayo lo que motiva que debe abrir
una sucesión en el estado de Uruguay.

En la teoría de la Unidad es todo el patrimonio del causante, no importa donde los países donde
los haya dejado, puede haber dejado bienes en varios países, pero se va a abrir una única sucesión
con todos los bienes en un solo País.

Aquí la profesora hace una acotación con respecto a lo mencionado anteriormente de Savigny que
en realidad este no habla de la nacionalidad sino del domicilio del causante.

El sistema de unidad que propugnaba el derecho Romano se daba porque para este la sucesión
implicaba la sucesión de la persona del causante, era que la postura que asumían los sujetos
herederos, quedaban en la misma posición que el causante.
En cambio para el derecho germánico que sigue nuestro ordenamiento jurídico, la sucesión es un
modo de adquirir el dominio por lo cual está muy vinculado a la categoría bienes porque en
definitiva el modo de adquirir el dominio es una cuestión de estricto carácter real entonces ahí
siempre está la tradición estatutaria del siglo XII el lugar de bien común como la ley que resulta
aplicable. Por eso el sistema germánico lleva ese fraccionamientos puede haber tantas sucesión
como estados donde haya bienes porque es un modo de adquirir el dominio y por lo tanto tiene
que estar sometida a la ley de ubicación de los bienes.

Vamos a los tratados:

Tratado de 1940 que está regulado en el artículo 45:

La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad para testar;
b) La del heredero o legatario para suceder;
c) La validez y efectos del testamento;
d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite;
e) La existencia y proporción de las legítimas;
f) la existencia y monto de los bienes reservables;
g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legitima o testamentaria.

Se pregunta si el Tratado de 1989 en el mismo artículo tiene alguna variante con respecto al del
Tratado de 1940.

Una compañera comenta que Fresnedo habla sobre este tema y opina que el tratado del 45 tiene
una gran diferencia con el tema de la capacidad y menciona que en el tratado de 1989 se trata de
una capacidad especial, se debe atender a la capacidad que tiene la persona para testar, sin
embargo en el Tratado de 1940 se rige por la capacidad en general.
Este tema de la capacidad para testar lo vamos a ver más adelante.

El artículo 46 del Tratado de 1940 tiene que ver con el pago de las deudas hereditarias.
“Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozaran de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante”
 ¿Qué pasa con esto? Si tenemos una sucesión abierta en el estado A y van varios acreedores a esa
sucesión, primero van a tener preferencia los acreedores de ese estado. Si otros acreedores de
otros estados quieren cobrarse se aplica este artículo.

El otro artículo es el 47: “Si dichos bienes no alcanzaran para la cancelación de las deudas
mencionadas, los acreedores cobraran sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados
en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales.”

Se abrió una sucesión en el estado A y un acreedor no puede satisfacer todo su crédito en el

estado A, existe otra sucesión abierta en el estado B y otra en el estado C, ese acreedor va a ir por
una parte a un estado y por otra al otro estado donde está la sucesión. Van a ir proporcionalmente
en cada estado donde se habrá la sucesión.

La comparecencia del deudor es proporcional al acervo hereditario que hay en cada sucesión ya
que va a haber varias sucesiones reguladas por diferentes leyes y la ley del lugar de ubicación de
los bienes regula entre otras cosas quienes son los herederos, los montos de las legitimas, etc.,
pero sobre todo quienes son los herederos. Entonces puede pasar que una persona que vivía en
Uruguay , falleció en Uruguay, dejo bienes en Uruguay , en Argentina y Paraguay , tal vez de
acuerdo a la ley de Uruguay los herederos forzosos sean los dos hijos legítimos y un hijo adaptivo
que por la ley de adopción tiene los mismos derechos sucesorios , los tres son herederos forzosos,
pero respecto de los bienes que dejo en Paraguay tal de acuerdo a la ley uruguaya habiendo hijos
legítimos el hijo adoptivo no sea heredero, sean solamente los hijos legítimos, entonces lo que
sucede en este caso , si había un acreedor en el estado A Uruguay por ejemplo y ese acreedor va
a cobrar a Paraguay y no le alcanza el saldo y viene a cobrar a Uruguay también tiene que ser en
proporción al acervo hereditario que hay en Uruguay, sino se perjudica un heredero , el que es
heredero forzoso en Uruguay pero no lo es en los demás termina pagando toda la deuda,
mientras los otros hermanos que son herederos en todas a lo mejor no pagan ninguna deuda y
termina favoreciéndose , entonces para evitar eso para que todos los herraderos se vean afectado
de la misma forma se dice que el acreedor primero el acreedor local por ejemplo tiene que ir a la
sucesión de Uruguay y ahí cobra primero que nadie porque es acreedor local entonces tiene
preferencia, pero si no le alcanza o no hay bienes a las demás sucesiones tiene que ir de forma
proporcional dice el artículo , lo que significa que si dejo bienes en argentina , dejo bienes en
Paraguay , la deuda era de $3000 por más que en argentina hayan $ 5000 que alcanzan para
pagarle la totalidad de la deuda no puede ir por la totalidad de la deuda de la sucesión argentina,
va a tener que ir por una parte a esa sucesión y por otra parte a la sucesión de Paraguay
proporcional a la deuda con el acervo hereditario que hay en cada lugar no puede ir a cobrar
todo aunque alcance porque puede estar perjudicando a un heredero. La proporción es entre el
acervo y la deuda.

El próximo artículo es el 48: “ Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el
causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los
bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el articulo precedente.”

Mas o menos es lo que se explicaba en el caso anterior y lo que se agrega en este articulo son los
créditos con garantía real se van a cobrar como siempre primeros y sobre el bien sobre el cual
recae la hipoteca.
La otra excepción la del régimen de pluralidad, es el pago de los legados para esto tenemos el
articulo 49 también en el tratado de 1940 y 1989.
“Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su
pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se
pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.”

Los legados de especie cierta y determinada, no fueron regulados en este articulo por lo que se va
a regir por la ley de ubicación del bien.
Los legado por bienes determinados por su género, si tiene lugar, va ser en el lugar, si no tiene
lugar va ser lo que dice el artículo, se rige por la ley del lugar del domicilio del testador al
momento de su muerte y en defecto de ellos se pagara proporcionalmente con los bienes del
causante.
El legatario es un acreedor mas, entonces tiene el mismo tratamiento que el resto de los
acreedores.

La última excepción es la de la colación que la encontramos en el artículo 50 de ambos tratados

también.
“La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión, en que ella sea exigida. Si la
colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitara a la sucesión de que ese bien dependa.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.”

Tenemos que analizar dos partes del artículo. En el sistema de la unidad la colación no tendría
ningún problema, el problema se plantea en el sistema de la pluralidad.
En el caso por ejemplo que se tenga que colacionar un campo, se pregunta ¿cómo se aplicaría este
artículo? En este caso se aplicaría como dice el segundo inciso “si la colación consiste en algún
bien raíz o mueble, se limitara a la sucesión de que ese bien dependa” Si el bien esta en Uruguay
ese bien se colaciona en Uruguay. Si una suma de dinero se reparte proporcionalmente como
cuando son acreedores porque el heredero que tiene que colacionar es un deudor de la sucesión,
tiene que pagarle al todo el resto de los herederos y aquí está otra vez el mismo tema de que no
son en todas las sucesiones los mismos herederos entonces capaz este heredero que tiene que
colacionar de acuerdo a la ley que rige la sucesión en Uruguay es la misma que rige en Argentina
pero no en Paraguay entonces va a la sucesiones que tenga q comparecer y en forma
proporcional también.

La otra excepción que la vamos a ver después es la testamentaria que también es una excepción
al régimen de fraccionamiento.

Ahora tenemos que ver juez competente. ¿Dónde está regulado el juez competente?

Artículo 63 del Tratado de 1940 y artículo 66 del tratado de 1989:

“Los juicios a que del lugar la sucesión por causa de muerte s seguirán ante los jueces de los
lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.”

En el apéndice no está regulado el tema de la colación ni el tema del pago de las deudas
hereditarias.
Para muchos autores se integraría con el Tratado de 1940.
La profesora cree que esto no es así porque con el apéndice a los únicos que puedo obligar es a
mis jueces. Para que existan destellos de unidad tiene que haber acuerdos entre los estados, sino
yo solo puedo obligar a mis jueces. Entonces si un acreedor quiere cobrar una sucesión de
Uruguay y su deuda en Uruguay se paga completa con todo y no deja nada para los otros
herederos mala suerte de los herederos. Si al acreedor no le alcanza para cobrarse tendrá que
averiguar donde dejo mas bienes el causante y presentarse donde le quede mas cómodo y ver
que dice la ley de ese país, de ese estado y como cobra y de mas. Yo legislador uruguayo no me
puedo meter, ya que una ley nacional no es solución común.

Lo que nos queda ver es si el juez competente está regulado en el apéndice.

Artículo 2401 del Apéndice: “Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar las
relaciones jurídicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el
conocimiento de tales relaciones. Tratándose de acciones personales patrimoniales, estas
también pueden ser ejercidas, a opción del demandante, ante los jueces del país del domicilio
del demandado.”

Aquí la profesora nos dice que debemos tener los ojos bien abiertos con este tema porque en el
caso de Argentina, el derecho internacional privado de fuente nacional lo que sería nuestro
apéndice establece que la sucesión se rige por el ultimo domicilio del causante y que el juez
competente es el del ultimo domicilio del causante, adoptan el sistema de la unidad. Entonces
pasa que a veces cuando se trata de causantes pasa que una persona domiciliada en Argentina
fallece, los herederos inician el juico sucesorio en Argentina y el juez argentino se olvida de la
existencia del tratado del 40 y aplica su norma de DIP y excluye la cuenta bancaria que el causante
tenia en Uruguay o un bien y después vienen los herederos declarado tales en argentina a
pretender que se le reconozca esto con una ejecución de sentencia de extranjero. No es posible
que esa sentencia incluya bienes ubicados en Uruguay porque para que una sentencia tenga
efecto en otro estado tiene que haber sido dictada por juez competente para la sucesión y esto
surge del tratado del 40 y según éste, el juez argentino no es competente para declarar herederos
respecto de los bienes situados en Uruguay entonces esa sentencia no puede producir efecto
respecto de los bienes situados en Uruguay. Para eso hay q hacer otra sucesión en Uruguay antes
los jueces uruguayos.

Otra situación que se da es que fallece la persona en Argentina y los herederos saben que el
causante tenía cuentas bancarias en Uruguay pero no saben en que Banco, entonces en la
sucesión de argentina el juez competente manda a pedir que se le informe en Uruguay que
actividad bancaria hay cuenta a nombre del causante. La pregunta es si se podría hacer esto y la
respuesta es que no es posible por varios motivos, uno de ellos es porque está establecido el
secreto profesional de la entidades financieras que solo puede ser levantado por resolución
fundada de la justicia competente.
Como bien nos dijo la Escribana Rodríguez este sistema de fraccionamientos que consagran los
tratados de Montevideo tiene estos destellos de unidad que son como vimos:
1- El pago de las deudas hereditarias
2- El pago de los legados de género
3- La colación
4- las formas testamentarias
 Cuando estamos hablando de una sucesión testamentaria se suma otro temita que es el
testamento otorgado por el causante en un estado ¿es válido en los demás estados? O ¿va a
tener que otorgar testamento en cada uno de los estados que tenga bienes? A veces se van a ver
varias cosas, primero el testamento es un acto jurídico y como todo acto jurídico tiene varios
aspectos, primero que nada la capacidad, la capacidad para otorgar ese acto jurídico, en este caso
estamos hablando de capacidad para testar y acá es especial en el Tratado de 1989, en cuanto a la
capacidad para testar no hay ninguna excepción en cuanto al régimen de fraccionamiento, cada
estado donde el causante dejó bienes vamos a tener que analizar si ese causante era capaz o no
de acuerdo a la ley de lugar de ubicación para otorgar ese testamento.
Luego también en los actos jurídicos tenemos todo el tema que tiene que ver con el contenido, la
escancia, el fondo, la sustancia, lo que se puede disponer en ese acto.
Los motivos por los cuales se puede desheredar, que porción se tiene de libre disposición para
poder disponer por testamento, esto tiene que ver con lo que se denomina la forma intrínseca de
un testamento, que en la regulación del tratado del 40 va estar regulada por la ley del lugar de
ubicación de los bienes porque lo dice al artículo 43.
Esto respecto del contenido que se denomina forma intrínseca, lo de la capacidad serian las
formas habilitantes, la forma intrínseca es la sustancia, el contenido. Pero hay otro tipo de formas
que tienen los actos jurídicos que son las que se denominan extrínsecas e instrumentales, esta
forma refiere a la calidad del documento si el acto tiene que quedar documentado en un
documento público o privado y luego que se determina la calidad del documento en la que tiene
que constar el acto tenemos que ver como se denomina las formas instrumentales es decir que
se necesita para que un documento sea considerado documento público.
Lo que tenemos que ver es que la forma habilitante la capacidad en unos de los tratados sigue el
fraccionamiento, en el otro tratado es capacidad general ley del domicilio del causante, o sea que
ahí va a ser unidad, en cuanto al contenido rige el fraccionamiento, va a depender en cada
sucesión donde se presente el testamento que dice la ley de ubicación de los bienes.
Ahora el tema es lo que sucede con la forma, la calidad del testamento y como saber si por
ejemplo nuestro derecho exige escritura pública, saber cuáles son los requisitos que debe tener
para que un documento “X” sea escritura pública.

02/09/2016
FORMAS DEL TESTAMENTO

TRATADO DE MONTEVIDEO
Forma extrinsecas e instrumentales, es decir en que tipo de documento debe constar el acto
para que tenga validez y que requisitos debe reunir ese documento para ser considerado, sea
público o privado.
Formas habilitantes, que tienen que ver con la capacidad del testador, vimos que dependiendo
por el tratado del 89 capacidad especial, por la ley de resguardo y situación de los bienes, en
el tratado del 40 capacidad general por la ley del domicilio.
Y lo que es las formas intrínsecas es decir, la sustancia del documento, las cláusulas del
documento, las disposiciones que se ponen en el testamento, eso es la ley del lugar de la
ubicación de los bienes, por que tienen que ver con las sucesiones

Ahora lo que vamos a ver es las formalidades del testamento desde el punto de vista de las
formas del documento, que tipo de documento, como tiene que ser, etcétera.

Quien leyó? A ver Acosta, ah no! Campaña!!: En el Tratado del 89 en el art 44 establece que
el testamento debe ser otorgado por acto público, esto lo dice en el segundo inciso. En el
primer inciso se establece que el testamento se regula por el lugar donde están ubicados los
bienes, esa es la regla!

En el Tratado del 40 es el mismo número de artículo, articulo 44, y el primer inciso es idéntico
en los dos dice, “la ley del lugar, de situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de
los Estados contratantes será admitido en todos los demás.”
Por lo tanto, la regla establecida por el tratado, es que la forma del testamento se regirá por
la forma que se exija por la ley del lugar donde estén los bienes al momento del fallecimiento
del causante, y que tiene ésto como consecuencia en una sucesión internacional en la
practica?? que les parece?? el tema es que tendría que otorgar tantos testamentos como
lugares en donde tuviera bienes… es decir, si tiene bienes en 3 países, debe otorgar 3 tipos
de testamentos para cumplir con las formalidades q exigen los distintos ordenamientos.
Habría tantas sucesiones, como estados donde el causante haya dejado bienes. Además, el
juez competente es el del lugar de ubicación de los bienes, por ende habrá q abrir una sucesión
en cada lugar.
Pero respecto al testamento, es muy difícil que el testador otorgue dos testamentos
normalmente otorga uno solo y generalmente lo hará en el lugar donde esta domiciliado, pero
el tratado dice q la forma del testamento se regulará en el lugar de ubicación de los bienes,
por lo que puede suceder q un testamento otorgado x ej en Bolivia, de conformidad a la ley
boliviana, si se presenta a la sucesión que se abre en Uruguay, como no cumple con las forma
extrínsecas e instrumentales exigidas por la ley interna Uruguaya, no se lo va a admitir. Y es
muy difícil q siguiendo las formas instrumentales de un estado, se logren cubrir los requisitos
exigidos por otro estado.
Por lo tanto, si seguimos solo el primer inciso, el testamento valdría SOLO en el estado donde
fue otorgado.
Pero ésta regla del primer inciso, tiene una excepción, establecida en el segundo inciso, que
es diferente en los dos tratados:

Tratado de 1889: “...Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.”
Por lo tanto, si el testamento fue otorgado en uno de los Estados parte, por acto público, debe
ser reconocido en los demás. Esto significa que, por ej si el testamento fue otorgado por
documento público en Bolivia, y es presentado en una sucesión que se abre en Uruguay, el
juez uruguayo deberá ver si de acuerdo a la ley boliviana, ese documento es documento
público, si lo es, tiene que reconocerle validez desde el punto de vista FORMAL. Luego
habrá que ver si la parte sustancial, es decir el contenido, se adapta a lo exigido por las normas
del país donde se ubican los bienes, ojo con ésto! Alcanza con que para el Estado donde fue
otorgado ese testamento, según la ley de ese estado ese testamento sea acto publico.

Que pasa si es otorgado en documento privado? Ya que también puede pasar q el estado
donde fue otorgado lo admita como valido al documento privado o el testamento cerrado sin
solemnidades… En éste caso no se va a admitir,ya que no es documento público. Y si no vale
lo formal, ni siquiera se evaluará lo sustancial!!!

Respecto al contenido, NO HAY EXCEPCIONES NI DISCUSIONES al respecto, EL

CONTENIDO SE RIGE POR LA LEY DEL LUGAR DE UBICACIÓN DE LOS BIENES.

La excepción se hace, solamente, con respecto a la FORMA! Cuando es otorgado en acto

publico, puede constituir una excepción al fraccionamiento.

Tratado de 1940: Art. 44: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al
tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de
los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

Aquí se da una diferencia con el tratado del 89, ya que cambia el requisito de acto público,
por el de ACTO SOLEMNE.
No es lo mismo acto solemne, que acto público. Acto solemne es el Genero, y acto público
es la Especie. El acto o documento público, es un tipo de acto solemne. Acto solemne se le
dice a todo aquel acto que necesita cumplir con determinadas formalidades, sin las cuales
será nulo. El acto público, es acto solemne ya que debe cumplir con determinados requisitos,
pero son requisitos que están establecidos expresamente para ese tipo de documento. Pero no
es el único tipo de acto solemne, por lo tanto el tratado del 40 es mucho mas amplio en cuando
a los documentos que admite.

Entonces, por el tratado del 89 un testamento cerrado otorgado en Argentina o en Bolivia es

acto solemne pero no es acto público, por lo tanto por el tratado del 89 que solamente
reconoce que tiene validez o que deben ser reconocidos por los demás estados, los
testamentos otorgados en ACTO PÚBLICO, un testamento cerrado NO VA A SER
RECONOCIDO.
Peeeeeero el tratado del 40 cambia la palabra, ya no exige acto público, si no que pide ACTO
SOLEMNE, por lo que un testamento cerrado sería reconocido por ser solemne. Por lo que
la excepción se vuelve mucho más amplia. Y aquí también entra el TESTAMENTO
OLÓGRAFO, que es el que se realiza por puño y letra del testador, las legislaciones que
regulan, y por lo tanto admiten el testamento ológrafo, lo toman como acto solemne, siempre
y cuando cumplan con los requisitos de validez que exige cada legislación para que sea
admitido.

Si una persona domiciliada en Argentina, otorga un testamento ológrafo, cumpliendo con

todas las solemnidades exigidas por la Ley Argentina, como es un acto solemne, si se abre
una sucesión en Uruguay, ese testamento va a tener que ser reconocido en Uruguay.
Este artículo fue muy discutido, muy debatido, ya q en Uruguay el testamento Ológrafo no
está permitido. Si el testamento hubiera sido otorgado en Uruguay no sería válido.

Cuando se discutió éste articulo, los delegados de Uruguay los delegados, que eran Alvaro
Vargas Guillemet, Varela, entre otros, se planteo una gran discusión, ya que éste cambio de
palabrita, de acto público a acto solemne, fue propuesto por la delegación Argentina, con el
fundamento de que si mantenían “acto público” quedaban afuera los testamentos cerrados. Y
eso era un gran problema, ya que tanto en Argentina, como en Uruguay, como en Paraguay,
todas las legislaciones teníamos regulado y rodeado de solemnidades al testamento cerrado.
Entonces en principio la delegación Uruguaya estuvo de acuerdo, hasta que se llego al punto
del testamento ológrafo, y si bien la delegación Uruguaya dejo establecido que Uruguay no
admite el testamento ológrafo, en ningún momento la delegación Uruguaya se opuso a éste
cambio. Y se ratificó el tratado, y no se hizo reserva respecto a éste artículo.
De todas formas, la jurisprudencia y la doctrina ha discutido “largo y tendido” respecto al
tema, ya que para parte de ella, en realidad en Uruguay no se admite el testamento ológrafo,
por lo que esa regulación del tratado no la podríamos estar interpretando como que abarca
también al testamento ológrafo. Y el problema mayor se planteo con una sentencia de la SCJ
de los años 70/80, el caso Peretti:
Empresario argentino, de muchísimo dinero, una fortuna muy grande con bienes también en
Uruguay, campos casas, etc, tenía una empresa y oficinas de la misma en Uruguay, en una
de sus tantas visitas a Uruguay se enamora de una chica que trabajaba en una tienda. Peretti
era casado, en una época en que el divorcio en Argentina no estaba regulado, si existía una
“separación” o una especie de divorcio pero que no habilitaba a un nuevo vínculo nupcial
xq no disolvía el anterior, Peretti hace uso de este “divorcio” y se casa con ésta chica de la
que se había enamorado, en Argentina se estaba dando todo el movimiento subversivo previo
a la dictadura, y se produjeron varios intentos de homicidio contra Peretti, primeramente
una bomba en su auto del que sale casi ileso, luego varios balasos en una simulación de robo
que lo dejan en cuidados intensivos por varios meses pero del que también sobrevive, hasta
que en un tercer intento logran asesinarlo y le atribuyen el asesinato a personas del
“Movimiento Montoneros”. Muerto Peretti había que abrir sucesión… Peretti había
otorgado dos testamentos, un testamento ológrafo en Argentina y otro testamento ológrafo
en Uruguay, y en ambos él declara como única y universal heredera a su segunda esposa, la
chica abre sucesión en ambos países … pero en Uruguay llega hasta Casación, y en
Casación se declara que no se admite la validez del testamento ológrafo, respecto al
otorgado en Uruguay NO HAY DUDAS DE SU INVALIDEZ, la duda surgía respecto al
otorgado en Argentina.
La SCJ declaro que no se iba a reconocer ese testamento otorgado en Argentina (toda la
doctrina cree que esta sentencia es espantosa) usando como argumento que la voluntad de la
delegación uruguaya cuando admitió y aprobó la modificación de éste artículo, no fue para
darle entrada al testamento ológrafo, si no, solamente para admitir el testamento cerrado.
Ésta sentencia es espantosa desde todo punto de vista, primeramente, La Convención de
Viena sobre derecho de los tratados establece q al interpretar un tratado, hay que estarse al
tenor literal y al sentido común de los términos, solo si hay dudas sobre el sentido, se puede
recurrir a la interpretación… PERO AQUI EL TEXTO ESTA CLARISIMO ! Y el otro
argumento, que también fue ridículo, fue sostener que la delegación uruguaya NO SE DIO
CUENTA de lo que estaban ratificando, o de lo que estaban aceptando con esa ratificación.
El tema fue que era una sentencia de la Corte, y como tal, durante mucho tiempo tuvo un
peso importante, en realidad el verdadero motivo de ésta sentencia fue q la corte tenia que
buscar la manera de evitar que la muchacha heredara los bienes, ya que en la argentina se
estaba investigando la muerte de Peretti, y desde el grupo Montonero se declaraban inocentes
de tal crimen, por lo que se inicio la investigación, hasta que se llegó a que quien había sido
el autor del crimen, o el autor intelectual al menos, había sido novio de la viuda de Peretti y
había serias sospechas de que actuaba en complicidad con la viuda (la que finalmente fue
condenada por ese crimen). *Finalmente terminaron heredando los primos de Peretti , muy
felices ellos!
Hoy por hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, ya no discuten que en el
ambito del tratado del 40, si se trata de un testamento ológrafo otorgado en Argentina o
Paraguay que cumplió con las solemnidades exigidas debe ser reconocido en Uruguay.

CONCLUSION: En el tratado del 40, al hablar de ACTOS SOLEMNES, le da cabida a otro

tipo de testamentos otorgados en otro tipo de documento no solamente en documento público.

Apéndice del CC cuando se trata de testamentos otorgado en países con los que no
tenemos tratados: Respecto al juez, el juez competente respecto a los bienes ubicados en
Uruguay, será el juez uruguayo, pero que pasa con el testamento otorgado en otro estado?
El articulo 2400 establece: La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo
del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria. Pero en realidad no se refiere a la forma del testamento…

Acá tenemos un problema de CALIFICACIÓN, ya que tenemos que ver si la forma del
testamento está incluida en las formas que regula el apéndice, o no está en ninguna, si no está
en ninguna, tendríamos un vacío legal…

Dos posturas doctrinarias al respecto:

1) postura minoritaria, considera que la forma del testamento está incluido dentro de la
categoría sucesión del 2400. Si seguimos esta postura, tenemos como consecuencia, que un
testamento otorgado xej en Brasil sería regulado por la ley Uruguaya, por lo tanto nunca sería
valido en Uruguay xq nunca cumpliría con todas las formalidades, salvo que las legislaciones
fueran idénticas. El testamento es un acto jurídico de disposición o de manifestación de la
última voluntad del causante, pero la sucesión es otra cosa…
2) La mayoría de la doctrina entiende que dentro de la categoría sucesión no están incluidas
las formas del testamento, entonces… en que otra categoría podríamos ubicarlas? Y aqui nos
abrimos a otras dos posturas:

2a) postura encabezada por Herbert, que dice que en realidad el testamento es un tipo de Acto
jurídico, y que debe incluirse en la categoría actos juridicos, art 2399 del Apéndice del CC.
Según éste razonamiento, las formas del testamento se regularian por la ley del lugar de su
cumplimiento, y el lugar de cumplimiento se define de conformidad a los artículos 34 y 38
del tratado del 89 (art 2399 : Los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza,
validez y efectos, por la ley del lugar de su cumplimiento, de conformidad, por otra parte,
con las reglas del interpretación contenidas en los artículos 34 a 38 inclusive del Tratado de
Derecho Civil de 1889.) El apéndice nos remite a esos articulos para la determinación del
lugar de cumplimiento, si nosotros vamos a esos articulos nos encontramos con que
establecen, el 34 : “En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se
rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que
recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de
producir sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración
del contrato.”

En el caso del testamento, el punto de conexión que establece el 2399 es de difícil realización,
entonces dice HERBERT, con las definiciones que da el art 34 sobre el lugar de
cumplimiento, no se puede establecer el lugar de cumplimiento de un testamento, pero el art
35 establece: “El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de
celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese
distinto.”
Las condiciones de la permuta son similares, ya que no hay un solo lugar xq hay dos bienes
situados en países distintos, muchas veces no se trata de cosa de genero o fungible, y en la
permuta hay dos deudores, x lo que no se puede tampoco tomar el domicilio del deudor…
por lo que para Herbert el tratado del 89 tiene una regulación especial para un tipo de acto
jurídico en que NO se puede establecer el lugar de cumplimiento (como pasa con el
testamento), entonces esa misma solución se tiene que aplicar para un Acto Jurídico como es
el testamento, en el que tampoco se puede establecer el lugar de cumplimiento. Y refuerza
su teoría estableciendo, bueno, en que se inspiro Vargas Guillemet para elaborar las
soluciones del apéndice? En el tratado del 40.
Entonces, dice Herbert, si vamos al tratado del 40, cuando regula actos jurídicos, tiene un
articulo, el tratado del 40 que dice: Art. 40.- Se rigen por la ley del lugar de su celebración,
los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrado y según
las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar de cumplimiento. Esto es
exactamente lo que pasa con el testamento! Por lo que se aplicaría la ley del lugar de
celebración! Por lo q Herbert concluye que la forma del testamento esta incluida dentro de la
categoría acto jurídico, pero como la ley del lugar de cumplimiento, que es la ley que manda
a aplicar el 2399 es imposible determinar el lugar de cumplimiento por las condiciones que
el propio apéndice nos manda a aplicar que son las del art 34 del tratado del 89, por
aplicación del artículo 35 de ese tratado, teniendo en cuenta la solución del artículo 40 del
tratado del 40 a las formas del testamento, LAS RIGE EL LUGAR DE CELEBRACIÓN
DEL TESTAMENTO.
Esta posición es muy seguida por la doctrina actualmente.
Entonces, si el testamento es otorgado en Francia, a que ley se somete? A la ley de Francia.
Por lo que un testamento ológrafo otorgado en Francia, que cumpla con las solemnidades
requeridas por la ley francesa, será valida en Uruguay. El juez Uruguayo que está
entendiendo en la sucesión de esa persona que tiene bienes en Uruguay, pero que se
domiciliaba en Francia y otorgo testamento ológrafo o cerrado en Francia, deberá consultar
al derecho francés, ya que la forma de ese testamento se regirá por la ley del lugar de
otorgamiento.

2b) Sostenida por el profesor Telechea y también seguida por otra doctrina, menos seguida
que la anterior pero también tiene su peso, que sostiene que en realidad las formas del
testamento no están, ni en la categoría de las sucesiones, ni tampoco en la categoría actos
jurídicos, xq sostiene que es evidente q en la categoría acto jurídico no esta comprendido un
acto unilateral que justamente no tiene lugar de cumplimiento en los términos que define el
apéndice, sostiene que no está regulado el testamento en ninguna de las categorías del
apéndice por lo que hay es un vacío normativo.
Que pasa cuando hay un vacío normativo? Hay que integrarlo… con que lo integramos? Art
16… fundamento de las leyes análogas, cual es la ley análoga? El último tratado ratificado
por el Uruguay que regule éste tema... cuan es el último tratado? El del 40… que dice el
tratado del 40? lo que vimos… entonces, a que solución llega? Que es la misma solución o
consecuencia a la que llega Herbert…
Pero hay una variante aquí, que la sostuvo Feder y que seguía un poco la línea del profesor
Alfonsin, que sostenían que hay un vacío, y que hay que integrarlo según el apéndice, peeeero
decian que no lo integrarían con el tratado del 40 xq se integra por lo que dice el articulo 16
del apéndice del CC y el art 16 dice “...fundamentos de las leyes análogas; y si todavía
subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más
recibidas, consideradas las circunstancias del caso.” pero tanto Alfonsin, como Feder se
salteaban la parte de leyes análogas, y se iban directo a la doctrina más recibida, y entonces
decían que la doctrina más recibida no es la aplicación del tratado del 40 que admite el
testamento ológrafo, la doctrina más recibida es la del tratado del 89, reconocer solo a los
testamentos otorgados en documento público, entonces decían que se integra el vacío con el
tratado del 89 por ser la doctrina más recibida. (esto sería una solución caprichosa, y además
el art 16 da un orden que no es a elección, y primero hay q ir a las leyes análogas)

Clase 7/9

Caso 1

Causante domiciliado en Francia, donde fallece, posee bienes en Francia y en Uruguay. Otorgó
testamento Ológrafo en Francia de conformidad a las regulaciones del ordenamiento jurídico de
dicho estado.
Ese testamento Ológrafo, es válido y eficaz para disponer de los bienes ubicados en Urugyay?
a) primer solución:
Los países involucrados son Uruguay y Francia, con Francia no tenemos DIPrivado, no hay ningún
tratado vigente entonces hay que recurrir al DIP de fuente nacional, o sea al APENDICE.
En el apéndice tampoco está regulado el tema del testamento, hay varias posturas pero nosotros
nos inclinamos por la postura de Telechea que habría un vacío (no está regulada la forma
testamentaria) por lo tanto hay que integrarlo según el artículo 16 del código civil.
Se integraría por el tratado del 40 que está regulada la forma en el artículo 44, según esta solución
si cumple con todas las solemnidades, si fue hecho en Francia con todas las solemnidades
establecidas en Francia, que se requieren en Francia, se admitiría.
Aplicamos el tratado del 40 porque es el último vigente.
Dentro de esta postura hay 2 variantes: a) ir por el 40 B) ir por el tratado del 89. Si vamos por este
último no sería válido porque se exige que sea en instrumento público. Si vamos por el 89 es por la
postura de Feder salta de las leyes análogas a la doctrina más recibida y ahí pasa al tratado.

La solución que da el tratado del 89, no se podría hacer valer el testamento ológrafo porque exige
que sea en instrumento público.
y la del 40, acto solemne se debe admitir porque el ológrafo seria solemne.

b) Otra postura es que no hay vacío normativo, que está regulado en la categoría de actos
jurídicos, porque el testamento es precisamente un acto jurídico. Se aplicaría el apéndice 2399
dice que los actos jurídicos se regulan en cuanto a su existencia naturaleza… por el lugar de
cumplimiento (ver 34 y 38 del tratado del 89). El 34 no aplica porque no entra, se sigue analizando
el 35 que es sobre la permuta y ahí se encontraba la conexión que es el lugar de celebración,
regulado en el tratado del 40, cuando no se podía determinar el lugar de cumplimiento, estaba el
lugar de celebración. Y ese mismo punto de conexión es el que luego fue regulado en el tratado
del 40 en el artículo 40 cuando no se podía determinar un punto de conexión. Ante esto toma
como lugar de celebración el lugar donde el testamento de otorga, en este caso en Francia. Es
válido desde el punto de vista formal.

c) Otra postura: Vaz Ferreira: dice que está dentro de la categoría sucesión, el lo coloca dentro de
esta categoría. En primer lugar vamos al apéndice, para esta postura lo celebrado en Francia no es
válido. No hay integración, se aplica directamente el apéndice.

Si se pregunta en el parcial poner TODAS las posiciones, no olvidarnos de poner posiciones y al

final la solución al caso concreto.

CASO NUMERO 2
Dos abogados Argentinos se presentan ante el Banco República a solicitar la entrega del dinero
depositado en una determinada cuenta bancaria cuyo titular falleció en Argentina donde se
tramitó su secesión. Los Argentinos presentan al Banco la declaratoria de Herederos dictada por
el juez Argentino donde se incluye la cuenta bancaria de Uruguay. El Banco le consulta a usted si
corresponde o no acceder a dicha solicitud.

solución: bajo ningún concepto corresponde que se le entregue el dinero en virtud de que a nivel
de derecho comparado existen dos posiciones. A) de la unidad B) pluralidad de sucesión.

En el caso correspondiente con Argentina existe tratado el tratado del 40, asume la postura de la
pluralidad. En el caso puntual correspondería abrir sucesión en Uruguay para que se pueda hacer
dicha entrega.
Aclaraciones: habría que abrir la sucesión acá porque con argentina nos vincula el tratado del 40,
por el artículo 44 va a ser la ley de ubicación de los bienes, estos bienes están ubicados en
Uruguay como tal, la ley que va a regir va a ser la ley uruguaya. El juez competente va a ser el
uruguayo. La sentencia esa fue dictada por un juez que no era competente por lo tal no puede
disponer sobre bienes que no están dentro de su competencia.

CASO NUMERO 3
Causante fallece en Uruguay y deja bienes en Paraguay y Uruguay. En Paraguay otorgó testamento
que reviste calidad de testamento público conforme al derecho paraguayo.
En dicho testamento, el causante deshereda a su único hijo legítimo en virtud de la orientación
sexual del mismo y nombra como única heredera universal de sus bienes, a su cónyuge con quien
está casado en segundas nupcias.
La cláusula de desheredación es válida según el derecho paraguayo ya que este establece el el
Código civil como causal de desheredación “que el heredero observe conductas o costumbres de
vida absolutamente incompatibles con los valores morales y/o religiosas del causante”.
El hijo del causante se presenta en la sucesión tramitada en Uruguay e impugna la validez de dicha
cláusula testamentaria. Si usted fuese el juez, que resolvería al respecto?

Una postura:
Como estamos hablando de Uruguay y Paraguay el tratado es el del 40, la forma testamentaria el
artículo 44 inciso 2, formalmente el testamento debería ser válido aquí pero no sustancialmente
porque esa cláusula es una violación al principio de igualdad respecto a los bienes que están acá
en Uruguay ese derecho podría no aplicarse a través del orden público según las normas del
tratado de normas generales del derecho internacional.

Postura 2: No sería de orden Público, respecto a los bienes situados en Uruguay se va a aplicar la
ley del tratado del 40, la desheredación según este tratado NO ES VALIDA. (Lugar de ubicación de
los bienes).
Se va a aplicar el derecho Uruguayo, prevé esta causal de desheredación? Esta no.

El testamento puede ser formalmente válido pero las clausulas contenidas en el pueden no serlo.
Va a ser válido pero no es eficaz acá. Porque no prevemos esa causal de desheredación.

Clase 14 de Setiembre
Ejercicios de sucesiones (2da parte)

4- Una persona fallece y deja:

- 2 locales comerciales en la ciudad de BsAs

- Un campo de 1200 has. En Paraguay
- Una casa en Punta del Este
- Una cuenta bancaria en dólares en el Banco Santander-Montevideo
- Un cofre fort en el mismo banco que contiene: acciones nominativas de una SA con sede
en Argentina y joyas de considerable valor.
- En su casa de Punta del Este se encuentran 2 cheques al portador cuyo lugar de cobro es
el Banco Santander Rio de la ciudad de Bs As, una letra de cambio en la que el girado se
domicilia en Argentina.

En vida, el causante le compró a su hijo menor una casa para que este viviera con su familia y
antes de hacerlo les comunicó a sus otros dos hijos quienes estuvieron de acuerdo con ello.

Los hijos y la cónyuge le consultan a usted ante que jueces deben iniciar la sucesión y cuál es la
ley que la regirá. Además los hijos quieren saber cómo deben proceder para la colación del
inmueble que en vida el causante obsequio a si hijo menor.
 Respuesta:

Los países involucrados son Argentina, Paraguay y Uruguay y por tanto aplicaríamos el tratado del
40.

Por los 2 locales ubicados en Bs As se abre sucesión en Argentina, en esta misma sucesión
incluimos las acciones nominativas de una SA con sede en Argentina del cofre fort, yla letra de
cambio en la que el girado se domicilia en Argentina.

En lo que respecta al juez competente, en la sucesión de Argentina será el juez argentino de

acuerdo al artículo 63.

Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de
los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.

¿Qué pasa con la casa de Punta del Este? Debe abrirse en Uruguay la sucesión y se incluirán en
esta las joyas del cofre fort y los 2 cheques al portador con lugar de cobro Argentina. Si bien estos
últimos tienen lugar de cobro en Argentina van por el artículo 33 inciso final en la sucesión en
Uruguay (lugar donde se encuentran)

Art. 33.- Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de su
referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.
Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputan
situados en el lugar en donde se encuentran.

(Si la letra de cambio se transmite por simple tradición ingresa en la sucesión de Uruguay) Art.
33

Por las hectáreas en Paraguay, deberá abrirse sucesión en Paraguay.

Respecto al bien inmueble a colación no establece el lugar de ubicación por tanto hay que ir al
artículo 50:

Art. 50.- La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese bien
depende.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra
el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

De acuerdo al artículo 50 inc. 2do,si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, como es este
el caso, se limitará a la sucesión de la cual ese bien depende.

5- Haga de cuenta que usted es fiscal y debe informar en una sucesión en el siguiente caso: una
Sra. de nacionalidad alemana y con domicilio anterior en ese país, otorga testamento ológrafo
en el cual instituye heredera testamentaria (a titulo universal) a una institución religiosa. En el
testamento la Sra. indica que tiene 2 hijos biológicos con los que hace ya 10 años que no tiene
ningún contacto , en consecuencia, los deshereda al amparo de la causal de desheredación
prevista en Código Civil alemán que prevé como causal de desheredación el abandono del
causante por parte de sus hijos. La Sra. posee 2 bienes inmuebles y una cuenta bancaria en
Alemania y un inmueble en Punta del Este y una cuenta bancaria en una institución financiera en
Montevideo.

El juez envía el expediente a su dictamen para que informe:

a- Si la justicia uruguaya tiene jurisdicción para entender en esta sucesión y si la ley

uruguaya resulta aplicable a la misma.
b- validez del testamento ológrafo otorgado en Alemania
c- Validez de la cláusula testamentaria de desheredación

¿Qué respondería usted en base al derecho positivo?

Respuesta

a- Los países involucrados serian Uruguay y Alemania por lo que al no existir tratado hay que
ir al apéndice.

Art 2401: Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones jurídicas
internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones.

Tratándose de acciones personales patrimoniales, éstas también pueden ser ejercidas, a opción del
demandante, ante los jueces del país del domicilio del demandado.

Si se identifica primero la ley por el criterio ACER, va a saber cuál es el juez competente en esta
sucesión que va a ser el juez uruguayo.

El segundo inciso de este artículo no es aplicable atento a que no hay demandado, es un proceso
voluntario. La única fuente de jurisdicción que podemos encontrar es el primer inciso.

b- El testamento ológrafo para los bienes ubicados en Alemania es válido, no así para los
bienes ubicados en Uruguay.

Si hablamos de un testamento ológrafo hay que ver si lo ubicamos en la categoría sucesión o en

otra. Estamos hablando de las formas testamentarias y hay que ver si estas están reguladas en la
categoría sucesión o no.

Una posición doctrinaria establece que las formas testamentarias entraban dentro de la regulación
de los actos jurídicos. El testamento es un acto jurídico.

Art 2399: Los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza, validez y efectos, por la
ley del lugar de su cumplimiento, de conformidad, por otra parte, con las reglas de interpretación
contenidas en los artículos 34 a 38 inclusive del Tratado de Derecho Civil de 1889.
El lugar de cumplimiento es un punto de conexión jurídico que necesita ser definido entonces
como tal el mismo artículo2399 indica como interpretar ese lugar de cumplimiento y hace una
remisión expresa a los artículos 34 a 38 del Tratado del 89.

Primero hay que ir al art 35 del Tratado.

ARTICULO 35. - El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse
la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese distinto.

Herbert establece que la importancia de este artículo es que cambia el punto de conexión porque
habla del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese distinto.

La forma de identificar el lugar de cumplimiento era ya sea por el domicilio del deudor o por
donde exigía la cosa. Hay momentos en que no pueden identificarse, como pasa en el contrato de
permuta entonces lo que dice este artículo es que pasa al lugar de celebración. En el testamento
pasa lo mismo, no se puede establecer el lugar y por ello toma el lugar de celebración. Eso se ve
reflejado en el Tratado del 40 artículo 40.

Art. 40.- Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no pueda
determinarse, al tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos anteriores,
el lugar de cumplimiento.

El lugar de cumplimiento de los artículos anteriores del tratado del 40 lo vamos identificando en
distintos lugares, y lo que este articulo dice es que si no se puede identificar de acuerdo a las
reglas anteriores vamos a tomar el lugar de celebración que es lo mismo que establece la última
parte del art. 35 del Tratado del 89. Entonces Herbert, hace una elaboración doctrinaria, una
interpretación del Tratado, y sostiene que el lugar seria el lugar de celebración, para la validez
formal del testamento, para la forma testamentaria.

Entonces, si seguimos esta posición el testamento ológrafo es válido siempre que se haya
celebrado el Alemania con los requisitos necesarios, después habrá que ver si el contenido del
testamento es válido o no.

Otra posición es la que establece que existe un vacío a integrar por el Art. 16 del Código Civil y nos
remite al Tratado del 40 que dice que la forma es que sea un acto solemne y como el testamento
ológrafo es solemne seria valido. Esa es la postura más sencilla. Vamos al apéndice y vemos si las
formas testamentarias están en él, si no está integro, ¿cómo? Con las doctrinas más recibidas
aplicando el Art. 16 y hago todo el análisis a través de la integración.

Esta tiene una variante que es la posición que hace una especie de elección discrecional del
articulo e iban directamente a la doctrina más recibida, lo cual lleva al Tratado del 89 porque
sostenía que la doctrina más recibida era la que estaba contenida en este.
La última posición era la que establecía que estaba dentro de la categoría sucesiones y por tanto
se regulaba por la ley del lugar de ubicación de los bienes y por tanto bajo esta posición no se
admitiría el testamento ológrafo.

c- La validez se da por la ley del lugar de ubicación del bien.

6- Causante domiciliado en Perú, fallece dejando un inmueble, dos automóviles, y una cuenta
bancaria en Perú. En Uruguay el causante era propietario deun inmueble situado en el balneario
La Paloma – Rocha y titular de una cuenta bancaria a plazo fijo en un Banco de plaza.

Otorga testamento cerrado en Perú disponiendo de todos sus bienes. En dicho testamento
designa como única heredera a quien era su concubina al momento de su muerte. El causante
tenía un hijo extramatrimonial que, de conformidad al derecho peruano no es heredero forzoso.

Se le consulta

a- ¿Cuál es la ley aplicable a la sucesión de este señor?

b- ¿Cuáles son los jueces competentes para entender en la misma?
c- ¿Es válido el testamento otorgado en Perú para disponer delos bienes ubicados en
Uruguay?

Respuesta

a- La ley aplicable a la sucesión es la de Uruguay y la de Perú aplicando el Tratado del 89.

b- Los jueces competentes serán el juez uruguayo para el inmueble en la La Paloma y la
cuenta a plazo fijo,

y el peruano para el inmueble, los 2 automóviles y la cuenta bancaria en Perú.

c- el art 44 establece - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de
la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no
obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.

En el caso planteado hablamos de un testamento cerrado, no es acto público, ¿entonces?

(En la grabación no dice más nada que esto, se entendería que por lo que se establece que no es válido).

7- Una persona fallece en Brasil, habiendo otorgado un testamento ológrafo en Argentina,

disponiendo sobre todos sus bienes, y declarando como único y universal heredero a su sobrino
nieto. El causante era viudo, con 2 hijos y sus padres habían premuerto.

Dejo bienes muebles e inmuebles en nuestro país y en Argentina. En Uruguay dejo deudas que
superan los bienes ubicados en el país. Asimismo un acreedor uruguayo tiene garantido su
crédito otorgado en Uruguay con una hipoteca de un bien situado en Argentina.

a- ¿Resulta válido el testamento otorgado?

 b- ¿Qué ley resulta aplicable a la sucesión?
c- ¿Qué deben hacer los acreedores para solicitar el pago de sus créditos? ¿y el acreedor
hipotecario?
d- ¿Ante qué juez o jueces deben iniciar el proceso de sucesión?

Respuesta

a- Se aplica el Tratado del 40, están involucrados Argentina y Uruguay, que es donde se
encuentran los bienes.

No es relevante en este caso que el causante haya fallecido en Brasil.

El testamento es válido para los bienes ubicados en Uruguay y también en Argentina según el Art.
44 del Tratado del 40.

Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.

Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los
Estados contratantes será admitido en todos los demás.

¿Por qué es válido? La regla es la ley del lugar de ubicación de los bienes que dice en el primer
inciso y el segundo inciso es la excepción a la regla y valido para todos.

La ley desde el punto de vista formal está bien, ahora, ¿desde el punto de vista sustancial? Desde
el punto de vista formal en Uruguay es válido porque es un acto solemne el testamento ológrafo
en Argentina, ahora, desde el punto de vista sustancial no porque no respeta las legítimas.
Establece que tiene 2 hijos y declara único y universal heredero al sobrino nieto. Faltan datos,
quizá hubieran causales de desheredación, etc., pero no lo dice y hay un tema sustancial que tiene
que ver con el contenido. Una cosa es lo formal y otra lo sustancial.

b- La ley aplicable es la ley de ubicación de los bienes.

c- Art. 46.- Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes
gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante

El tema es que la hipoteca es un derecho real sobre un bien, va a tener preferencia siempre
respecto al bien sobre el que está constituida la hipoteca.

Ese acreedor es un acreedor local en Argentina, va a tener preferencia en la sucesión de Argentina

donde concurre el bien sobre el que está constituida la hipoteca. Es un derecho real sobre un bien.

Acá hay 2 problemas, los bienes que dejo en Uruguay superan las deudas que dejo y además hay
un acreedor que tiene una hipoteca sobre un bien en Argentina, este va a ir a la sucesión en
Argentina como acreedor preferente, es la hipoteca, siempre los derechos reales son preferente.
Ahora, ¿Qué pasa con los demás? Puede pasar con el hipotecario que el valor del bien hipotecad
no cubra toda la deuda, por el saldo ahí si ira de forma proporcional concurriendo con los demás
acreedores en las demás sucesiones.

Con los acreedores que cobraron en Uruguay que no alcanzo, por el saldo, en este caso hay una
sucesión mas que el Argentina, como es solo uno no habrá que hacer proporciones, por el saldo
tendrán que ir a la de Argentina, pero cobraran atrás del acreedor preferente y de los locales. Si es
que alcanza cobraran o no.

El acreedor hipotecario esta primero en el crédito sobre el inmueble, pero cuando van sobre el
restante crédito pierde la preferencia, concurre con los demás.

d- El juez competente será el uruguayo para los bienes en Uruguay y el argentino para los
bienes en Argentina.

Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de
los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.

CLASE 16/09/2016

PERSONAS JURÍDICAS

Personas bueno nosotros vimos con respecto a las personas físicas; capacidad, estado bueno ahora
vamos a ver a las personas jurídicas que es el otro tipo, y dentro de estas las civiles y las comerciales,
a diferencia de las personas físicas existencia capacidad de goce y ejercicio, se controla la capacidad
de ejercicio como debe actuar esa persona, si debe actuar sola o a través de un representante o que
todavía no cumplió con las condiciones requeridas para poder ejecutar directamente esos derechos
y deberes de que es titular. Lo mismo va a suceder con las personas jurídicas donde hay que tener
en cuenta lo que es la existencia de la persona jurídica en este caso comercial y por otro lado como
esa persona jurídica o comercial actúa.

Acá hay que tener en cuenta cosas aún más que la PF por que esta tiene existencia, por el simple
hecho de pertenecer a la especia humana, alcanza con esto y se es persona jurídicamente hablando,
en cambio una sociedad comercial o una PJ para que tenga ese estatus de PJ o de sociedad
comercial necesita constituirse, necesita cumplir con determinados requisitos impuestos por una
determinada ley de un estado para que sea considerada PJ o SocCom y es esta misma ley que
establece los requisitos para que exista, la que va a determinar en definitiva como funciona
internamente, que efectos produce, integrantes, como se disuelve. Y por otro lado tenemos que
ver, que es una cosa distinta cuando esa sociedad o PJ cumplió con todos los requisitos de
constitución y demás, por lo tanto se constituyó y existe como tal, que pasa con la actuación, como
se regula la actuación de esa sociedad comercial o PJ. Ustedes en el derecho interno capas que no
la vieron tan separado, pero resulta que cuando estamos en el ámbito del DIPR tenemos que tener
bien en cuenta estos aspectos, uno de lo que es la existencia de esa sociedad comercial y otro de lo
que es la actuación, porque cuando estamos en DIPR partimos de la base de que estamos frente a
una sociedad comercial o PJ que se constituye en un determinado estado y bajo una determinad
ley, pero actúa o pretende actuar en un lugar distinto al que se constituyó. Porque si nosotros
tenemos una sociedad comercial que se constituye en Uruguay y solamente actúa en la frontera
uruguaya, no es un caso de DIPR sino que establecemos la 16060.

CUANDO TENEMOS UN CASO DE DIPR? – o cuando tenemos necesidad de consultar el DIPR? –

cuando estamos frente a una sociedad comercial o PJ que se a constituido por ejemplo en argentina
y pretende cumplir, ejecutar o realizar algún acto/s jurídico por ejemplo en Uruguay. Porque ahí si
tenemos que ver qué pasa, como se determina o cual es la ley que va a determinar si esa sociedad
comercial o PJ existe y luego tenemos que ver también cual es la ley que va a regular la actuación
de esa sociedad fuera del estado donde fue constituida.

Entonces habiendo hecho esta separación que tenemos que tenerla muy clara. Vamos a empezar
con lo que tiene que ver con la existencia de esa sociedad comercial. 06min18seg. Vamos a ver qué
ley en definitiva regula la existencia de una PJ o sociedad comercial.

En doctrina se han ensayado muchas posibilidades, incluso respondiendo a situaciones histórica,

sociales,etc. han optado por una u otra ley dependiendo del momento histórico. Hay doctrina que
ha optado por regular la existencia de una sociedad comercial o PJ por la ley del lugar donde tiene
su sede principal, donde está la cabeza directiva de esa sociedad o de esa PJ, también hubo quienes
consideraban que era más adecuado regular la existencia de esa sociedad o PJ por el lugar donde
tiene el centro de explotación, donde realiza su principal actividad económica y también hay quienes
han sostenido que lo ideal es regular la existencia de la sociedad comercial o PJ por la ley del
domicilio de la misma – el problema es quienes optan por esta postura de regular la existencia por
la ley del domicilio, es que se necesita un plus y que tenemos que hacer si reguláramos la le PJ por
la ley del domicilio? Habría que interpretar el domicilio, imagínense que hay que hacerlo para PF y
También tendríamos que hacerlo para PJ o sociedad comercial, entonces la doctrina que sostenía
esta tesis decía que lo mejor era determinar el domicilio por el lugar de la sede principal de su
administración o donde tienen la explotación principal se llega a la misma solución.

Estos puntos de conexión, caminos modernamente han sido dejados de lado por que sobre todo el
desarrollo que se ha tenido en materia de comercio internacional, imagínense como hacemos para
determinar el domicilio de algunas sociedades multinacionales o cual es el centro principal de
explotación de MC DONALD o de coca cola, es muy difícil también hablar del centro principal de
administración o la cabeza directiva, holdings que hace a veces difícil determinar donde esta esa
cabeza directiva, entonces son puntos de conexión que alguna doctrina los ha manejado y algunos
textos que antiguos, y vamos a ver que en algunos tratados se opta por esa posibilidades toman el
centro principal de administración y explotación pero no es lo que más modernamente se admite y
existen otros más modernos y claros que es el lugar de constitución, que es lo más lógico. La
existencia de una persona jurídica o de una sociedad debe de estar regulada por la ley del lugar, en
definitiva donde se constituye como tal, si la sociedad com se quiere constituir en el Uruguay debe
cumplir con todos los requisitos de la ley uruguaya para que valga, es ese el punto de conexión como
les decía porque es el más fácil de determinar, es OBJETIVO, yo claramente puedo establecer donde
se constituyó una sociedad porque es objetivo y son requisitos para que exista.

También algunas legislaciones en el periodo de la 2 Guerra mundial y post guerra empezó por
regular la existencia de las PJ por la ley de la nacionalidad, sobre todo el derecho francés que obraba
por esta opción, determinaba que la nacionalidad estaba dada por la mayoría de capital a que país
pertenecía la mayoría de capital que integraba la sociedad, esta opción estaba dada por la época y
la ocupación alemana muy difícil de determinar también y es un criterio que no tiene sentido
utilizarlo también ya que es muy difícil determina de donde proviene el capital de una sociedad,
esto es para que lo tengan presente pero no es algo que hoy por hoy sea utilizado.

Digamos que el criterio más aceptado hoy en día es que las sociedades y las PJ – el punto de conexión
más aceptado para determinar su existencia – es la ley del lugar de su constitución en algunas
legislaciones vamos a ver que eso pasa en el tratado de Montevideo si bien utilizan el punto de
conexión domicilio, la única interpretación posible de domicilio es el lugar de constitución – es la
única manera y el domicilio es el lugar donde la PJ se constituye como tal.

Primero lo que hay que determinar en nuestro sistema positivo es además de ver cuál es la ley que
se va a aplicar, la existencia de la PJ – que exista como tal y todo lo que es la vida interna – como se
relacionan los socios entre si, como se desarrolla la vida interna de esa sociedad si tienen asambleas,
prestaciones, como son las decisiones - si por mayoría, unanimidad, cuórum, - la forma interna
esencia y a su vez un elemento que también es fundamental, que es como se disuelve porque eso
tiene que ver estrictamente con la PJ o sociedad comercial en si misma, no en relación a terceros,
no en relación con el mundo exterior sino entre los que conforman esa sociedad PJ -15:05- entonces
una cuestión que vamos a ver es como en nuestro sistema regula o cual es la ley que se utiliza y
debe regular toda esa vía interna, existencia y disolución de una PJ o sociedad comercial.

Una vez que desentrañamos cual es la ley para esto tenemos otro paso. Supongamos que nuestra
legislación, si realmente lo dice la ley 16060 establece que las sociedades com en cuanto a su
existencia se rigen por la ley del lugar de su constitución, entonces tenemos una sociedad comercial
constituida en Brasil, y que nos dice la ley bueno que la ley que va a regular si esa sociedad cumplió
con todos los requisitos de fondo y de forma necesarios para que exista como tal, como se van a
relacionar los socios entre sí, como se va a disolver esa sociedad, todo eso me lo va a decir la ley de
Brasil ---ahora si esa sociedad com que se constituyó en Brasil quiere actuar en Uruguay, quiere
realizar actos en Uruguay – que es lo que pasa con esa actuación extraterritorial

ACTUACION EXTRATERRITORIAL- PREGUNTA: implica o trae aparejado que tenga que constituir
desde cero por el lugar donde va a actuar? O se le va a reconocer existencia de acuerdo al lugar de
constitución y no se le va a exigir que no se vuelva a constituir, pero si se le va a exigir que se someta
a determinados contralores y al cumplimiento de determinadas formalidades. Esa es en definitiva
la pregunta básica como va a ser regulada la actuación extraterritorial de esa PJ o Sociedad com. Y
eso va a depender mucho de la postura que se tome con respecto a la naturaleza de la PJ o sociedad
com.

En el año 1889 existía una teoría ya superada que era la teoría de la ficción, donde se creía que la PJ
era una ficción creada por el legislador, que no existen en el mundo real son simplemente una ilusión
que el legislador le da existenciaa través de una ley, al establecer que integrando tantas facultades
haciendo tantas publicaciones…etc. se crea una entidad jurídica, que en realidad la está creando el
legislador. Entonces estos argumentos no sirven.

Aunque si una PJ es una ficción – que crea el legislador, existe únicamente dentro de las fronteras
donde el legislador tiene competencia – ej: el legislador uruguayo y las ficciones que pueda crear el
legislador uruguayo pueden tener existencia jurídica únicamente en territorio uruguayo ya que este
no puede generar derecho fuera de las fronteras de Uruguay. Dentro de esta postura estaba
Gonzalo Ramírez que entendía que al traspasar la fronteras esta PJ o SC no existe, tiene que crearse
esa ficción , constituirse según lo que dijo el legislador de Brasil por ejemplo. Esta teoría en la
actualidad no existe tenemos a modo de ejemplo las sociedades de hecho que tiene existencia
jurídica pero tienen que constituirse y demás formalidades por la ley del lugar de const.Por qué se
entiende que hoy por hoy la PJ es una realidad, que existe en el mundo real a la que se le da
obviamente existencia jurídica como cualquier PF o acto jurídico o actividad, que existe pero tiene
consecuencias jurídicas o relevancia jurídica porque hay una ley o norma que así lo determina, pero
son una realidad, entonces lo que se dice que al traspasar las fronteras, no dejan de ser lo que son
y podemos reconocerles existencia al amparo de otra ley, pero lo que si puede hacer el estado donde
pretende actuar es; como manera de proteger a los 3eros que se van a vincular con esa PJ o SC,
someter a esta constituida en el extranjero a ciertos contralores o someterla o ciertos requisitos
que se denominan requisitos de admisión, ya no le vamos a pedir que se vuelvan a constituir, si no
que le vamos a pedir que se cumplan con determinados requisitos para admitir la actuación de esa
sociedad extranjera en nuestro país

- Como ven una de las posibilidades es la T de la ficción, esto lleva a una fragmentación
absoluta de las sociedades comerciales o PJ, porque si una PJ se constituye en una estado A
y después quiere actuar en un estado B, se tiene que volver a constituir en el estado B, por
lo tanto no es la misma PJ, son dos PJ distintas una const en A y otra const en B.

Y si después quiere actuar en C va a tener que const en C – tres países diferentes – aunque sean
todo los mismo; mismos integrantes, objeto etc….

Desde el punto de vista jurídico se da la fragmentación, lo cual no es deseable desde el punto

de vista jurídico porque se puede perjudicar a los terceros que se involucran con esto.

Entonces la otra posición que es la que mayoritariamente consagra nuestro derecho vigente – lleva
a una unificación, ya que la PJ o SC siempre es la misma, que actúa en diferentes estados y que en
cada estado que va a actuar tiene que tramitar su actuación y acreditar su existencia de acuerdo a
una única ley que siempre va a regular su existencia ej.: si se constituyó en A, es la ley A la que va a
regular los requisitos de validez o formales o de fondo para que esa PJ constituya una soc com. Y no
importa si en B, C o J siempre en nuestra ley va a ser una única persona jurídica que va a actuar en
diferentes lugares y que en cada estado donde valla a actuar tendrá que ver que le exige la ley del
Estado donde va a actuar.

Hasta ahora vimos donde va a actuar…..pero tenemos que ver que las PJ O SC en cuanto a la
capacidad de ejercicio que es una sola como las PF, en las PJ O SC podemos partirla al medio a esa
capacidad de ejercicio y podemos decir que tiene como dos espectros o tipos de capacidad, por un
lado lo que se denomina la capacidad accesoria patrimonial y por otro a capacidad especifica
funcional. Quiere decir una sociedad com o PJ generalmente fue creada para algo ejcoonaprole
productos lácteos (capacidad especifica), pero esta no solo vende productos lácteos (capacidad
especifica funcional) también hace otras cosas, es demandada por empleados en un juicio laboral,
ella es actora contra el propietario de los galpones donde tenía guardado mercadería que se
estropeo etc., puede llegar a alquilar inmuebles, que pasa estas actividades no son de cumplimiento
del objeto para la que fue creada, sino para comercializar productos lácteos, esta es su capacidad
específica para la que fue creada – el motivo u objeto para el que fue creada la sociedad lo otro son
todos actos necesarios para realizar su actividad pero que no son en el ejercicio efectivo de su
actividad – ej: realizar publicidad, presentarse en una licitación, el tema es que este tipo de
actividades que son satélite que son instrumentales a la actividad o vida de esa PJ, es lo que se
constituye y denomina capacidad accesoria o patrimonial, por que? , porque no es el meollo el
objeto, el porqué de la sociedad, son actos o actividades necesarias para poder cumplir en definitiva
con su objeto, esta distinción es muy importante, porque no es lo mismo que una sociedad
comercial sobre todo en materia comercial, no es lo mismo que una PJ que se dedica a la enseñanza
constituida en argentina y que es un instituto de formación técnica que enseña computación,
programación etc…constituida en argentina, no es lo mismo que venga al Uruguay compre salones
e imparta esa educación, realizar los mismos cursos que hace en argentina, no es lo mismo, al decir
que viene al Uruguay simplemente porque quiere hacer publicidad de los servicios que presta en
argentina por la cantidad de argentinos que viene en verano al U, por lo tanto no está ejerciendo en
U su objeto social, el fin para el que fue creada que es impartir cursos de computación, está
realizando otro tipo de actuación o actos que si son funcionales al cumplimiento del objeto
ej.Publicidad puede ser, pero que no implican el cumplimiento de su objeto. A ustedes les parece
que deberíamos someter a los mimos contralores y requisitos a la empresa que actúa en U de la PJ
argentina que se dedica a dictar cursos de capacitación técnica a nivel terciario en argentina a de
que quiere realizar esos mismos cursos acá a que si quiere solo hacer publicidad acá,carteles, radios,
automotoras etc…..les parece a ustedes que deberíamos someterlas a los mismos contralores? NO
– porque no hay ninguna afectación a 3eros , ni vinculación y si lo que quiere es impartir educación
a terceros, todo eso está muy reglado e nuestro país de que instituciones pueden hacerlo, valor del
título, si tiene que tener nivel terciario y requisitos en cuanto a la carga horaria el programa,
docentes etc…que impone nuestra reglamentación interna, en cambio sí solo quiere hacer
publicidad de sus cursos no implica ninguna afectación o imagínense de que una persona de
nacionalidad argentina falleció y no tenía hijos padres nada y decide dejarle la casa que tenía en
punta del este a este instituto de enseñanza que tendrá que comparecer en la sucesión de acá de
Uruguay obviamente a reclamar el legado, bueno tampoco no está ejerciendo su objeto social está
realizando una actividad de su capacidad accesoria para actuar, por que como PJ que es puede
realizar todo ese tipo de actos jurídicos – 32:44.

Acá la duda es cuando la sociedad comercial realiza actos comprendidos en su objeto social que
conforman la capacidad específica o funcional, la sociedad comercial debe ajustarse a la legislación
del estado donde va a actuar, en tanto cuando lo único que pretende realizar son actos
comprendidos en lo que se denomina la actividad accesoria patrimonial que no implica el
cumplimiento de su objeto, alcanza con que la persona jurídica tenga acredite donde va a realizar
esos actos y su existencia, pero nada más ---es una acreditación---pero si por supuesto la sociedad
comparece en la sucesión y manda un delegado va a tener que acreditar que es su delegado de
conformidad a la ley argentina, y que se cumple con todos los requisitos en el estatuto, ejemplo acta
de asamblea de designación de delegado, o si es el presidente o alguna autoridad, en definitiva
acreditar la existencia de PJ o como sociedad y en representación de la misma, pero nada mas .

Pero surgen otras preguntas por parte de la doctrina. Por qué dicen, bueno que pasa,…….. pero
siempre que la persona jurídica constituida en un país y dese realizar una acto en otro país debe
someterse a la ley de ese otro país?. Aun cuando realice un solo acto en forma aislada, por ejemplo
imaginemos una sociedad comercial X constituida en México, que lo que fabrican son capsulas,
papel símil compatible con las cafeteras Nestlé, tienen tiendas que venden las capsulas para esas
cafeteras entonces temes una cafetera de estas y no vivís en Bs As que es donde fabrican las
originales Nestlé, entonces surge una sociedad comercial mexicana que comienza a aplicar la misma
forma formato etc…y obtuvo el permiso de Nestlé (son compatibles no las originales) entonces
vienen a Uruguay donde no hay tiendas que vendan las capsulas, el papel y demás y en Uruguay se
le compra a la empresa mexicana una partida grande de 1500 capsula de café para probar, y no se
venden porque son intomables y se vencen en las góndolas y se tiran a la basura

Entonces la doctrina dice para un acto aislado 37:42 vino una vez hizo un acto, dentro de su objeto
social venta de capsulas de café compatibles, hizo un acto social pero fue muy aislado, y lo hizo una
vez y nunca más, es necesario entonces que para ese acto cumpla con todos los requisitos de
admisión que le exige la ley uruguaya? – hay ciertos sectores de la doctrina entre ellos Alfonsín que
dicen que si es necesario, no es conveniente desde el punto de vista económico, pero si es necesario
desde el punto de vista jurídico. ---porque no es conveniente desde el punto de vista económico? –
porque es muy estricto para una sociedad, porque si una sociedad para que cumpla con in acto le
exigen todos estos requisitos varios, registro, dgi, bps…..etc. no lo va a hacer y se va a ir para otro
lado donde no se los exijan para actuar, por eso desde el punto de vista económico no es lo mejor,
pero desde el punto de vista jurídico es conveniente porque da certeza jurídica a los terceros y a la
sociedad comercial

Estas son las dos opciones que la doctrina ha manejado y que le puso nombre y que también la
legislación ha manejado – nosotros vamos a ver que nuestra legislación de derecho positivo maneja
dependiendo del texto normativo maneja una u otra posibilidad. Y esto tiene un nombre:
-la idea de que alcanza con que la sociedad extranjera PJ O SC, realice un solo acto comprendido
en su objeto social y alcanza con eso para que tenga que cumplir con los requisitos de la ley estatal
se denomina criterio cualitativo (con respecto a la naturaleza – esencia ) lo que tiene que ver es la
calidad del acto que realiza – lo que dice la doctrina es si una legislación adopta el criterio cualitativo,
esto significa que esta legislación, ese país lo que tiene en cuenta para exigirle el cumplimiento a
esa sociedad extranjera de los requisitos de su ley, lo que tiene en cuenta es exclusivamente la
calidad del acto, alcanza conque el acto que realiza esa sociedad sea un acto comprendido en su
objeto social para que tenga que someterse a lo que dice la ley del lugar de actuación, por eso es
criterio cualitativo .

La contracara de esto es el criterio cuali cuantitativo, como lo dice su nombre además de la calidad
del acto se tiene en cuenta la cantidad de actos, hay un sector de la doctrina que dice bueno desde
el punto de vista económico el criterio cuantitativo no es bueno, no favorece el desarrollo del
comercio, no favorece la actuación de la sociedad comercial en los estados donde se constituyen,
entonces vallamos por el criterio cuali cuantitativo, no alcanza solo tener en cuenta la calidad del
acto que realiza esa sociedad comercial sino que además hay que tener en consideración, la
cantidad de actos que realiza – que significa esto? – que ya no voy a exigirle a esa sociedad
extranjera que cumpla con los requisitos de la ley donde va a actuar, por el solo hecho de la
realización de un acto comprendido en su objeto social – para someterse a la ley del lugar donde va
a actuar es necesario que esa sociedad comercial o PJ realice más de una actocomprendido en su
objeto social, que actué de forma habitual dice la doctrina, y vamos a ver que hay normas que así
expresamente lo otorgan, que haya una habitualidad. Entonces en el ejemplo que les ponía de la
empresa mexicana, que fabricaba estas capsulas de papel truchas, si se aplicara el criterio cualitativo
aunque fue una sola vez que me dio y después nunca más es válido, se tuvo que haber tramitado en
Uruguay su conformidad de acuerdo a la ley uruguaya, con todos los requisitos que incluso la ley
uruguaya exige publicaciones, en el diario oficial y designación de administradores en el uruguay, es
un poco exagerado para realizar un único acto.

En cambio si adoptamos el criterio cuali cuantitativo esa empresa mexicana para es única venta que
le hizo a Henderson y compañía, no preciso cumplir con ningún requisito de admisión, simplemente
en único caso si los abogados de Henderson, quieren, deberán acreditar la existencia de la sociedad
extranjera, que existe y está en México, y no más que eso, porque, por que no realizo actos
comprendidos en su objeto social de forma habitual, ni reiterada, sino que realizo un acto aislado
solo.

El problema es que el criterio cuali cuantitativo – presenta alguna dificultad – cual podría ser la
dificultad para que alguna legislación opte por este criterio? – es la critica que hace Alfonsín – el
dice la dificultad para saber – cuantos actos son necesarios de una sociedad comercial para exigirle
que cumpla con la ley local – también no solo que cantidad de actos sino que también qué periodo
o lapso de tiempo en el medio y acá podemos poner miles de ejemplos – hay una empresa argentina
que gano la licitación para la ampliación del puerto de nueva Palmira, entonces en este caso por
ejemplo, entonces esa empresa argentina, constituida en argentina, realiza un solo acto, único
ampliar el puerto de nueva Palmira, no realiza otras obras de construcción, que es el objeto social
eso no hay dudas ya que es una empresa constructora que realiza un acto.

Ese acto que es único ya lleva año y medio…entonces en este caso es largo…pero se pregunta la
doctrina en general y es lo que se pregunta Alfonsín también, en ese caso hay habitualidad o no? -
si nos referimos a que hay, tiene que haber reiteración de actos, no hay habitualidad…..pero sin
embargo si una empresa va a estar construyendo, contratando personal, alquila inmuebles para las
oficinas, para el personal que contrata, hace un montón de negocios satélites, actos jurídicos
satélites y no le vamos a exigir que cumpla con, con los requisitos y admisión de la ley nacional,
inscripción en BPS, DGI, BSEETC…., Porque está haciendo un acto aislado, aunque dure…., porque
por otro lado hay situaciones que demuestran….por ejemplo la empresa mexicana de las cláusulas
que nadie compro las capsulas en los últimos 10 años, luego las capsulas se hacen conocidas y se
venden las capsulas y luego de 6 años mejoro el producto, entonces en 16 años realizo tres actos,
hay habitualidad? , cuando la hay, cuando realizo el primer acto? – no es aislado, cuando realizo el
segundo hay un acto aislado? O habitualidad o no ? – no sabemos, algunos dirán no, otros no se y
capas que dentro de 10 años más viene de vuelta y comercializa de nuevo y cada 3 meses manda
partidas porque necesita, entonces es algo que no se puede prever y en qué momento decimos hay
habitualidad? Por 2, 3 , 4 actos o con qué periodo de tiempo, entonces los que dice la doctrina y
Alfonsín es que el criterio cuali cuantitativo esta bárbaro desde el punto de vista del desarrollo
económico, pero tiene un problema fundamental desde el punto de vista jurídico que es – la falta
de certeza, de objetividad en la valoración de la cantidad – como valoramos la cantidad? Esto es
muy difícil de valorar.

Hay un tema ahí subjetivo que, como se establece, quien lo establece, como lo determinamos? –
por eso Alfonsín dice mejor no utilizamos este criterio.

Nosotros vamos a ver que la ley 16060, la verdad que los autores de la ley, en esto me saco el
sombrero porque realmente encontraron la forma, muy ingeniosos, de consagrar el criterio cuali
cuantitativo, pero objetivando la cantidad de actos, en realidad no podríamos llamarlo cuali
cuantitativo, porque no atiende tanto a la cantidad lo que atiende más q nada es a una señal

La ley 16060 dice que solamente deben cumplir con la ley U, con los requisitos, que establece la
admisión la ley U, si esa sociedad comercial constituida en el extranjero va a actuar en el U mediante
sucursal o en representación permanente, porque digo que es una genialidad, por que si una
empresa abre una sucursal en el Uruguay o tiene representante permanente en el Uruguay, es
porque tiene la voluntad de actuar en forma continuada, porque si la idea es realizar un acto y nunca
más volver no designo representante permanente y mucho menos una sucursal.

Entonces lo que dice la ley 16060 fue tomado como un indicador objetivo, por si existe un
representante permanente o si existe una sucursal, eso me da la pauta, establece un indicio bien
claro de que va a haber actuación continua de la sociedad, entonces fue lo que lograron de una
manera muy ingeniosa darle objetividad. Después vamos a ver que el TM40 consagra el criterio cuali
cuantitativo pero no nos dice nada….sino que dice “para el ejercicio habitual……”
Y cuando hay habitualidad?

Quien dice cuando es habitual el ejercicio, cuando es uno atrás del otro, y si paso mucho tiempo,
cuando es al primer acto o al 2 o al tercero…etc….

Cuantas actuaciones vamos a requerirle a esa sociedad para considerar que esa actuacione es
habitual?– entonces las dificultades de ese criterio que la doctrina ideo son bastantes importantes
y lo resuelve bastantes bien nuestra ley de sociedades – tienen que tener esto bien claro para saber
bien después que es lo que quiere la ley de sociedades.

Regelacion en el derecho interno.

Aca tenemos una convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades
mercantiles, vigente para U.

Tenemos los tratados de Montevideo pero no los de derecho civil sino comercial – de 1989 y 1940.

Aca estamos viendo la regulación de las SocCom, luego vamos a ver la clase que viene lareg de las
PJCIVILES.

La norma de fuente interna no es el apéndice sino que es la ley 16060. Los artículos 192 a 198.

La convención sobre personas jurídicas no está ratificada por Uruguay – estáen el examen no se
menciona para este tema.

Vamos a ver TMDE DERECHO COM DEL 89 (únicamente con Colombia y Bolivia no con Perú por que
en materia de soccomPerú ratifico la conv inter americana sobre sociedades mercantiles – entonces
el texto más nuevo sustituye al más antiguo) Y 40 (Paraguay y argentina) . – los artículos que regulan
sociedades comerciales.

Paraguay y Arg –ratificaron la conv interamericana por lo tanto en materia de sociedades

mercantiles el TMSC40 Ya no rige

PA Y ARG ---nos rige la conv inter americana – pero el texto importante que tenemos que saber de
fuente convencional porque nos vincula con países latinoamericanos – es la conv interamericana. Y
el más importante de todos porque es el que nos vincula con todos los países extra región – extra
legge. Pero es interesante ver sobre todo en lo administrativo los tratados de Montevideo.

TMDCOMERCIAL89 art 4 – tiene una regulación bastante complicada con respecto a la existencia de
esa soccom por que dice “el contrato social…..leer”.

Este es un tratado muy antiguo que utiliza como punto de conexión para regular – la existencia de
la sociedad, o sea el relacionamiento interno – la existencia desde el punto de vista formal y
sustancial – por la ley del domicilio de la sociedad com – pero el tratado no define domicilio de la
sociedad – entonces la doctrina mayoritaria que es el profesor opertti han sostenido que debe
entenderse por domicilio de la sociedad, el lugar de constitución, porque dice el contrato social se
rige por la ley del domicilio y hasta que no se constituye una sociedad comercial imposible que tenga
un domicilio – entonces en el momento en que se realiza ese contrato social, donde esta
domiciliada? – donde se está cumpliendo en definitiva con esos requisitos para que exista ese
contrato social – esto no tiene importancia ya. (Esto con respecto a la existencia y funcionamiento)

Con respecto a la actuación extra territorial de esa sociedad comercial está regulado en el artículo
5 y dice (leer)……con respecto a la actuación extra territorial se les reconoce una existencia de pleno
derecho para realizar actos no comprendidos en su objeto social – actuar ante la justicia, realizar
comparecer en juicio. “ejercitar derechos civiles” – como arrendamientos

Pero el segundo inciso limita esa extraterritorialidad a la sociedad comercial, por qué?Por qué dice
para el ejercicio de actos comprendidos en su objeto social debe someterse a la ley que diga del
lugar de procedencia. Vean que habla para el ejercicio de actos comprendidos en su constitución --
--que les parece que criterio está tomando este tratado?

- Cualitativo lo único que tiene en cuenta es la calidad del acto, que sea un acto objeto de su
institución. Lo único que importa es el tipo de actividad que realiza. No importa la cantidad.

Si lo vemos en comparación con el tratado del 40. Resulta muy claro ya que este en un artículo
8 dice “las sociedades mercantiles se regirán por la leyes de su domicilio comercial……”

Que palabritas agrego acá? – habitualidad, entonces acá sí quese tiene en cuenta? La cantidad
el TM40 consagra el criterio cuali cuantitativo, por que manda a tener en cuenta para que la
sociedad comercial tenga que someterse a lo que dice la ley del lugar de actuación, es necesario
que actué de forma habitual es decir tiene que haber repetición de cantidad de actos no alcanza
con tener objetos varios en su constitución, sino que además tiene que realizar en forma
reiterada, esto es para que vean el ejemplo---el TM40 no rige lo que tiene que ver con las
sociedades comerciales no ponerlo en el examen.

Ahora si nos vamos a ir a la conv. interamericana sobre conflicto de leyes en materia de

sociedades mercantiles. También vamos a ver que distingue las dos cosas la convención, por un
lado la ley que regula la existencia, constitución de la sociedad com y por otro lado como se
regula la actuación extra territorial.

Entonces tenemos en el artículo 2 dice; leer....esta es la que se denomina lexsocietatis , porque

es la ley que regula la vida interna de la sociedad, la existencia y sus formalidades, la ley del
lugar de su const. – por las dudas la ley de una ayuda de qué significa lugar de constitución la
propia convención nos nos define, dice “por ley del lugar de constitución se entiende la ley del
estado donde se cumplan los requisitos de forma………” alcanza saber dónde se constituyó para
saber que esa es la ley que regula todo lo relativo a su existencia, funcionamiento, incluso los
requisitos formales como las publicaciones para que tenga existencia la sociedad, entre otros.

Esto es con respecto a la ley que regula el centro, lo interno de la sociedad en todos los aspectos
patrimoniales, existencia, capacidad, funcionamiento disolución – todo lo que es la vida
nacimiento, desarrollo y muerte. Ahora tenemos que ver qué pasa cuando esa sociedad que
se constituyó en el estado A quiere actuar en el estado B, como se regula esa actuación y esto
está en el artículo 3 al 4. – porque va a distinguir si lo que quiere hacer es actos que refieren a
su capacidad accesoria patrimonial, es decir actos que no implican el contenido de su objeto o
lo que se quiere hacer son actos típicos del objeto social por eso son 2 artículos el artículo 3
dice…..quiere decir que con respecto a la existencia, no hay duda que la existencia de la sociedad
depende de la ley del lugar de su constitución, si fue válidamente creada y cumplió con todos
los requisitos del lugar de constitución, va a ser reconocida de pleno derecho en todos los demás
estados, esto significa que aquella teoría de que aquella vieja teoría de que opinaba de que la
teoría de la ficción y que la sociedad que se constituía en un estado y que si después quería
actuar en otro tenía que volver a constituirse, no corre mas no existe, se le reconoce la existencia
de pleno derecho en todo los demás estados, siempre y cuando haya cumplido con lo que exige
la ley del lugar de constitución ---sigue art 3 “el reconocimiento de pleno derecho……” – estamos
todos obligados a reconocer la existencia de esa sociedad que se constituyó en México, que
cumplió con todos los requisitos de la ley mexicana y estamos obligados a reconocerle existencia
de pleno derecho sin exigirle en principio nada, pero si lo que le podemos pedir es que acredite
su existencia, es decir que acredite que cumplió con todos los requisitos----art 3cont. “En ningún
caso la capacidad reconocida……a las sociedades constituidas en el exterior.” – esta es una
norma material del según inciso que lo que hace es colocar en pie de igualdad las sociedades
const, en el extranjero de las const.en el país donde pretende actuar esa sociedad extranjera,
no puede nunca reconocérsele…por que vieron que la capacidad de la sociedad porque ley va a
estar regulada? – por la ley del lugar de const. ----entonces talvez esa sociedad const en mexico
tiene una capacidad de acuerdo a la ley mexicana mucho mayor a la capacidad que se les
reconoce a las mismas const en el U y según la convención yo estoy obligado a reconocerle la
capacidad de acuerdo a la ley del lugar de constitución, pero esto entonces funciona como un
tinte , yo estoy obligado a reconocerle la capacidad que le otorga la ley del lugar de const.
Siempre y cuando no sea superior o más amplia que la capacidad que tiene una sociedad const
en U, es esa, más que eso no se le puede reconocer, o sea le puedo reconocer hasta ahí.

Se le reconoce la capacidad, pero no con la amplitud de la ley U de const va a tener un límite

que es la del lugar de actuación – que es la capacidad que se les reconoce a las sociedades
locales

En el primer inciso art se habla de la capacidad accesoria patrimonial – que le vamos a reconocer
existencia de pleno derecho.

Pero en el art 4 ya nos va a hablar de cómo vamos a ser o como se va a regular la actuación extra
territorial de esa sociedad comercial cuando lo que se pretende const o realizar son actos
comprendidos en su objeto social dice “para el ejercicio directo……..” este es el ejemplo de una
sociedad que se const en U y vende fabrica zapatos en U y que luego es adquirida por…o es una
empresa más grande que cotiza en bolsa y que supongan que la mayoría del paquete accionario
lo compra otra sociedad mexicana, bueno la sociedad mexicana ya no realiza ningún acto en U
ni nada pero ejerce en definitiva su objeto social a través del control que tiene sobre la sociedad
U entonces también para ese ejercicio es lo que dice acá “es el ejercicio en definitiva mediante
 el control……..” es en sustancia entonces lo que diga la ley de aca lo mismo pasa si es ejercicio
en forma directa o indirecta esto se refiere a lo que son las filiales, ustedes saben que las
sociecom pueden actuar mediante sucursales, estas dependen desde el punto de vista jurídico
y económico en todos los aspecto de la matriz, la filial depende del punto de vista económico
pero no desde el punto de vista jurídico, entonces una sociedad por ejArg podría actuar de
forma indirecta en un lugar donde tuviera una filial es un ejercicio indirecto – de una acto dentro
de sus objeto social y ahí entonces debe someterse a lo que exija la ley de acádonde está
actuando la filial.

Entonces cual es según la convención la lexsocietatis – la ley del lugar de const. (regula la vida,
const , etc) ley del lugar de actuación donde se cumplan los requisitos de forma y fondo exigidos
para que tenga existencia, creación de esa sociedad.

Que dice esta convención que se le debe reconocer existencia de pleno derecho a esa sociedad
com, y cuando va a ejercer actos que no son de los comprendidos en su objeto social alcanza
con, o lo estados lo que pueden hacer es expedir algo que acredite que existe con los requisitos
de forma y fondo exigidos por la ley del lugar de const.

Ahora cuando va a realizar actos comprendidos en su objeto social ya sea en forma directa o
indirecta debe someterse dice la ley a la ley del lugar de actuación –

Que criterio les parece a ustedes que consagra? Cualitativo, porque no hay ninguna referencia
a cantidad de actos, entonces para el ejercicio de los actos directo o indirectos comprendidos
en su objeto social de la sociedades mercantiles, no dice de manera habitual o de forma
reiterada, de forma permanente, nada – por lo tanto es el criterio cualitativo – en el caso de una
sociedad const en alguno de los estados parte de esta convención quiera realizar aunque sea un
único acto en otro de los estados parte ahí tiene que someterse a la ley que dice ese otro estado.

Vamos a ver que dice de la ley 16060 y vamos a dejar en stanbay esto de la conv interamericana.
Por que después se vincula con la ley 16060 y genera complicaciones –

Seguimos con esto la próxima y como regula la ley de sociedades.

Clase 28 de setiembre. Sociedades comerciales

Con respecto a este tema, se debe recurrir a los arts. 192 a 198 de la ley 16.060,
estos al igual que la Convención Interamericana regula los dos aspectos de la
sociedad. Por un lado, la vida interior, la formación, la creación, el funcionamiento y
el relacionamiento interno entre los socios.
Por otro lado regula la actuación en el Uruguay de esa sociedad constituida en el
extranjero.

Art. 192 - establece la lex societatis, se regirán por la ley de su constitución salvo
que contraríen el orden publico de nuestro país. Por lo cual se aplicará una ley
extranjera en caso de que no contraríe dicho orden público.

El punto de conexión por tanto para ambas leyes es el del lugar de constitución de
la sociedad.

En cuanto a la capacidad de las sociedades, no pueden ser mayores a las que

nuestra ley le otorga a las constituidas en el Uruguay.

¿Qué sucede si esa sociedad constituida en el extranjero quiere actuar en el

Uruguay? ¿Se le reconoce su existencia o no?

Hay que distinguir dependiendo de qué tipo de actuación quiera desarrollar esa
sociedad, en la Conv.Interamericana se diferencia la capacidad accesoria
patrimonial de la capacidad funcional o especifica.

Por ejemplo: que una sociedad realice publicidad es una capacidad accesoria, es
decir que no actúa como el objeto mismo de la sociedad.

Cuando realice actos accesorios se le reconoce su existencia y no se le va a exigir

que cumpla con ningún requisito de admisión, como mucho se le solicitará que
acredite con la documentación correspondiente que existe, que se constituyó. Se le
reconoce de pleno derecho su existencia. Eso se encuentra establecido en el art.
193.

¿Qué pasa si esa sociedad comercial lo que pretende es ejercer su objeto?

En la doctrina existen dos criterios: uno cualitativo y otro cuantitativo.

En el primero hay que tener en cuenta la naturaleza del acto que va a realizar la
sociedad , si se trata de un acto comprendido en el objeto social se debe someter
al cumplimiento de los requisitos de admisión que establezca la ley del lugar donde
va a actuar. Aunque sea un solo acto, no importa la cantidad sino la calidad.

Frente a este criterio, surge otra posición a fin de favorecer la agilidad del comercio
internacional y establecen que a la sociedad constituida en el extranjero se le debe
exigir que cumpla con los requisitos de admisión siempre y cuando realice actos
comprendidos en su objeto social de forma habitual, por lo cual tienen en cuenta
dos cosas: la calidad del acto y la cantidad de actos, no alcanza solo con que realice
un acto comprendido en su objeto social sino que tiene que realizar varios.
La principal crítica que obtuvo este criterio fue cuestionar cuándo se entendía que
existía habitualidad. Cuántos actos debía realizar la sociedad para empezar a
exigirle que cumpliera con los requisitos de admisión.

La convención interamericana consagra el criterio cualitativo, pero ese criterio

desde el punto de vista económico es muy restrictivo, el país que adopta ese criterio
se cierra mucho a la actuación de sociedades constituidas en el extranjero.

La ley 16060, adopta una solución de apertura para favorecer la inversión y la

actuación en el Uruguay de las sociedades constituidas en el extranjero.

Tiene un criterio cualicuantitativo es decir para el cumplimiento de los requisitos de

admisión se exige que haya una actuación continuada, habitual, pero para esa
actuación establece un parámetro objetivo, de tal forma que no varíe quien lo está
apreciando de una persona a otra .

Ese criterio objetivo que utiliza el legislador es el establecimiento de sucursales o

de representación permanente, ya que desde el momento en que eso sucede, es
un indicador que va a actuar de forma habitual .

Los representantes oficiales de una empresa extranjera son consideradas

representaciones permanentes. Por ejemplo: la representación de la marca
Peugeot.

Es importante establecer que exista un representante permanente ya que puede

existir un representante para un acto aislado y eso no es considerado como
actuación habitual.

Una vez que se reconoce una sociedad del extranjero jamás se le pedirá que se
vuelva a constituir. Es muy importante tener en cuenta este punto.

Para actuar si se deberá someter a la ley del lugar de actuación, a ciertos requisitos
de admisión como ya se ha venido estableciendo.

¿Cuáles son los requisitos que deberá cumplir esa sociedad del extranjero que
establezca una sucursal o tenga representación permanente?

Los establece el propio art. 193: "

1) Inscribir en el Registro Público y General de Comercio, el contrato

social, la resolución de la sociedad de establecerse en el país, la

indicación de su domicilio, la designación de la o las personas que

la administrarán o representarán y la determinación del capital que

 se le asigne cuando corresponda por la ley.

2) Efectuar las publicaciones que la ley exija para las sociedades

constituidas en el país, según el tipo.

Iguales requisitos se cumplirán toda vez que se modifique el contrato

social.."

Puede suceder que existan tipos sociales que no existan en nuestra ley y hay que
ver cómo se procede, qué se hace con las publicaciones y cómo se establece la
responsabilidad de los administradores.

La solucion se encuentra establecida en el art. 196:

"(Tipo desconocido). Los artículos precedentes se aplicarán a las

sociedades debidamente constituidas en otro Estado bajo un tipo

desconocido por las leyes de la República, con las modificaciones

siguientes. Cuando establezcan una sucursal o representación permanente,

la inscripción y publicación, la responsabilidad de los administradores

que se designen y los controles administrativos a que estarán sujetas, se

regirán por las normas de las sociedades anónimas."

Al tipo de sociedad desconocido se lo va a equiparar en cuanto a los requisitos de

publicidad y la responsabilidad de los administradores con las sociedades
anónimas.

Hay otra obligación impuesta por la ley que es la del art. 194 en donde establece
que las sociedades deberán llevar una contabilidad separada y en idioma español.
Asimismo deberán someterse a los controles administrativos que correspondan.

Art. 197: " (Emplazamiento judicial). El emplazamiento a una sociedad constituida

en el extranjero podrá cumplirse en la República en la persona que haya

actuado en su representación en el acto o contrato que motive el litigio.

Si se hubiera establecido sucursal o representación permanente el

emplazamiento se efectuará en la persona del o de los administradores o

representantes designados."

Inc. 1 establece que cuando esa sociedad no tiene habitualidad, es decir no

estableció una sucursal ni tiene representación permanente, para ese acto aunque
haya sido aislado alguien tuvo que venir a la celebración de ese acto puntual.

Es un representante momentáneo para el acto aislado y en ese caso alcanza con

emplazar a esa persona que actuó en nombre de la sociedad extranjera, con eso
se le considera debidamente emplazado.

Inc.2 es para cuando la sociedad sí tiene habitualidad, y en ese caso es más sencillo
el emplazamiento.

Finalmente, el art. 198 intenta evitar el fraude a la ley, es decir evitar tener que
oponer la excepción de fraude a la ley.

¿Qué sucede? La 16.060, establece como punto de conexión la ley del lugar de
constitución de las sociedades.

Permite que las partes maniobren de manera mucho más beneficiosa para la
creación de una sociedad. Si por ejemplo desde Uruguay constituimos una sociedad
en Panamá porque sabemos que es mucho más sencillo pero luego comenzamos
a comercializar los productos en el Uruguay, el juez deberá oponer la excepción de
fraude a la ley ya que por parte de quienes crearon esa sociedad hubo intención de
evadir porque nunca actuaron en Panamá, por el contrario siempre se actuó desde
Uruguay.

Esto llevaba a situaciones muy complicadas y para tener que evitar estar
recurriendo a esta excepción, el legislador en el art. 198 determina que:

"(Sociedades con sede principal u objeto principal en el país). Las

sociedades constituidas en el extranjero que se propongan establecer

su sede principal en el país o cuyo principal objeto esté destinado a

cumplirse en el mismo, estarán sujetas, aun para los requisitos de validez

del contrato social, a todas las disposiciones de la ley nacional."

No alcanza con que cumpla con los requisitos de admisión, en ese caso debe volver
a constituirse como una sociedad nacional, ya que se detecta maniobra fraudulenta
para evadir la ley nacional con respecto a las sociedades que tiene su sede principal
en el Uruguay pero actúan como si se hubiesen constituido en otro lugar.
 Clase 30 de setiembre
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
Este es un tema muy importante y al que particularmente le doy mucha importancia esto es
PREGUNTA DE EXÁMEN Y DE PARCIAL CANTADA.
Con respecto a la contratación internacional, lo primero que tenemos que decir es: ¿ cúando un
contrato es internacional? Hay tantas definiciones como autores han tratado el tema, no hay una
sola definición de cuando un contrato es internacional y el tema pasa más que nada, como en
cualquier relación jurídica internacional, ¿ cuándo una relación jurídica es internacional? Cuando
afecta a más de un ordenamiento jurídico, en definitiva, un contrato va a ser internacional cuando
vincule más de un ordenamiento jurídico. El tema está en ver cuáles son aquellas caracteristicas
objetivas que lo vinculan con los Estados y dónde está la fuente de eso, el tema pasa por ver en
definitiva, que regulación sigue un contrato internacional para determinar que puntos de conexión
son relevantes para ese ordenamiento jurídico, nosotros que estamos parados en el ordenamiento
jurídico uruguayo lo que vamos a tener que ver es; qué elemento de extranjeria, o qué punto de
conexión es relevante según nuestro ordenamiento jurídico para transformar un contrato en
internacional, y eso va a surgir de la normativa que tenemos vigente, de cómo está regulada . En
los distintos ordenamientos juridicos del mundo hay distintas opciones, incluso se plantea la duda
si el contrato en realidad no tiene vinculo con más de un ordenamiento jurídico pero las partes
incluyen una cláusula por la cual eligen cómo aplicable una ley extranjera, eso alcanza para
transformar el contrato en internacional? Vamos a ver que no, que con eso solo no alcanza. Para
que las partes puedan elegir como aplicable una ley extranjera, lo primero que tiene que suceder
primero es que el contrato sea internacional justamente, y que por lo tanto haya más de una ley o
más de un ordenamiento con vocación para regularlo.
¿ Qué pasa entonces, parados desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico?
Nosotros podemos decir hoy que los elementos que nuestro ordenamiento jurídico le da la
suficiente relevancia jurídica para internacionalizar un contrato es por un lado; el lugar en dónde se
celebra el contrato y el lugar en dónde se cumple, cuando se dan éstas dos situaciones en estados
distintos ahí estariamos según nuestro odenamiento, por cómo nuestro ordenamiento lo regula,
estariamos frente a un contrato internacional. Cuando el lugar de celebración y el lugar de
cumplimiento se dan en Estados diferentes, pero también tenemos alguna norma que también
establece otro criterio distinto para darle internacionalidad al contrato ( la vamos a ver después),
que es cuando las partes de ese contrato tienen establecimientos ( si son personas juridicas) o
domicilios en Estados partes distintos, es lo que dice la CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIA QUE ES PARTE DE NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO. El criterio en definitiva para saber si estamos frente a un contrato
internacional va a depender de cual es la fuente normativa aplicable al caso y qué es lo que esa
fuente normativa me dice que internacionaliza el contrato.
Lo primero cuando se internacionaliza, vamos a tener que ver deendiendo cúal es la fuente
normativa que se aplica a ese contrato concreto que tenemos que resolver, ver a qué elemento
jurídico le da la relevancia sufienciente para transformar en internacional a ese contrato.
Una vez que el contrato está considerado internacional, y por lo tanto, como todas las relaciones
juridicas el objeto de estudia de ésta disciplina involucra a más de un ordenamiento jurídico lo
siguiente que hay que ver es; esos distintos ordenamientos involucrados los cuales la norma le da
relevancia, cúal será el que va a regular ese contrato? Acá también se han desarrollado distintas
posturas o soluciones a nivel doctrinario y a nivel de derecho positivo de derecho comparado,en
algunos ordenamientos jurídicos se opta por regular el contrato por ejemplo como en el nuestro, es
el caso de derecho uruguayo; por la ley del lugar de cumplimiento del contrato, algunas
legislaciones optan por la ley del lugar de celebración del contrato, nosotros vamos a ver que en
nuestro sistema también utiliza ese punto de conexión pero de manera subsidiaria, y en materia
contractual lo que toma mucha fuerza tanto en doctrina, como jurisprudencia como derecho
positivo vigente es: LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES .
Cuando vimos la evolución histórica del derecho internacional privado vimos las 3 etapas de la
estatutaria (Italiana, Francesa, Holandesa), en la italiana y la Francesa habian dos autores
Domoulin y D' Angentre y cuando hablamos del primero dijimos que lo importante de este autor es
que es el primero en hablar de la autonomía de la voluntad en materia contractual ( los estatutos
de la ciudad se clasificaban en imperativos y facultativos, los facultativos decia el solo van a regir si
las partes quieren y ahí resolvía el caso de las capitulaciones). Fué el primero en hablar de la
autonomia de la voluntad en materia de la contractual y a partir de el siguió por ejemplo Manchini,
cuando hablaba este del orden privado necesario y el orden privado facultativo, el facultativo es el
que va a regir si las partes involucradas en las relaciones juridicas quieren que asi sea y dentro del
orden privado facultativo él incluia todas las relaciones en materia contractual.
Esa afirmación ha tenido una fuerte afirmación en el derecho positivo porque en el caso de
uruguay tardamos muchisimo en darle entrada, es más, la doctrina mayoritaria uruguaya ha sido
fuertemente enemiga de esta solución, Alfonsin por ejemplo no estaba de acuerdo con admitir la
autonomia de la voluntad en materia contractual, hasta el dia de hoy la doctora Fresnedo no es
partidaria de la autonomia de la voluntad amplia, a pesar de que ha suavizado su posición bastante
con los años y hoy por hoy admite que se debe aceptar cierto grado de autonomia.
Vamos a ver que algunos tratados más recientes ratificados por Uruguay consagran esta solución.
Nosotros estamos acostumbrados a ver la norma de conflicto, que la estructura tenía la categoría y
la disposición y en ésta el punto de conexión, el punto de conexión me indicaba el derecho
aplicable. Entonces la norma de conflicto típica; el contrato se rige por la ley del lugar de su
cumplimiento, esa es la clásica, la solución preceptiva, el legislador me dice que yo ese contrato lo
tengo que regular por la ley del lugar en dónde se cumple, si se cumple en Brasil va a ser la ley
brasilera. ¿Cómo funciona la autonomía de la voluntad? Un autor Francés habla de la autonomía
de la voluntad amplia y la autonomía de la voluntad restringida , ya cuando hablamos de la
autonomia de la voluntad en materia contractual, hablamos de la autonomia de la voluntad en
sentido amplio, es decir, la potestad o la facultad otorgada por el legislador a las partes para que
elijan el derecho aplicable al contrato. La norma sería en vez del contrato se rige por la ley del
lugar de cumplimiento, la norma de conflicto sería: el contrato se rige por la ley elegida por las
partes o por la ley en la cual las partes han optado por someterse.Autonomia de la voluntad como
punto de conexión, eligiendo las partes libremente cúal va a ser el derecho que va a egular ese
contrato, lo que tiene nuestro ordenamiento jurídico regulado en el Apéndice del código civil , tiene
lo que se denomina la autonomia de la voluntad restrigida, lo que significa que esa facultad de las
partes de elegir la ley no es punto de conexión,el contrato se rige por la ley del lugar de
cumplimiento, no puedo elegir, si celebré un contrato con un comerciante brasileño, lo celebré en
uruguay pero se cumple en Brasil, la ley aplicable es la ley de Brasil y no podemos elegir, pero esa
autonomia de la voluntad restrigida que consagra nuestro apéndice refiere a que esa ley aplicable (
la del lugar de cumplimiento) probablemente deje librado a la voluntad de las partes cómo van a
regular ese contrato, es lo que pasa con nuestro derecho interno es subsidiario, supletorio de lo
que las partes pacten, las partes son libres de pactar lo que quieran en el contrato, ¿cuándo se
aplica el código civil? Cuando hay algo que no fue previsto en el contrato pero la reina de todo es;
la autonomia de la voluntad de las partes.
La autonomia restringida que es la que permite el apéndice es la autonomia de la voluntad NO
como punto de conexión, no como facultad de las partes de elegir el derecho de qué Estado se va
aplicar, sino que una vez que el legislador ubicó que el derecho aplicable es el del Estado A, el
derecho interno del Estado A puede permitirle a las partes libremente elegir la regulación del
contrato.Lo importante es ver esta dicotomía entre la solución preceptiva de los contratos en
materia legislativa y solución de auntonomia, la solución preceptiva es cuando la norma aplicable a
ese contrato es una norma de conflicto que indica la ley aplicable es la de tal lugar ( lugar de
cumplimiento, de celebración) pero no hay margen para elegir nada, en cambio la solución de
elección el punto de conexión es eso, la elección,esa posibilidad de las partes de elegir a que
derecho, a qué ordenamiento juridico van a someter ese contrato, por supuesto que esa autonomia
de la voluntad está rodeada de ciertas limitaciones, porque hay que evitar, primero: que haya una
imposición abusiva de una parte sobre la otra, tiene que ser un verdadero acuerdo de voluntades,
segundo tiene que la ley elegida tiene que tener algún tipo de vinculación con el contrato al cual va
a reglar, ya sea porque esa normativa tiene cierta especialización en la materia de la que trata el
contrato o porque alguna de las partes tiene algún vinculo cuyo Estado esa ley eligieron, tiene que
haber alguna vinculación. A veces la vinculación puede ser por la materia, en el contrato marítimo
si bien el contrato en si no tiene ninguna vinculación con Inglaterra pero como este pais su
ordenamiento juridico tiene un desarrollo importantisimo del derecho maritimo se puede elegir ese
derecho porque tiene una especialidad con respecto al tema que versa el contrato, pero siempre la
normativa exige cierta vinculación.
Lo más importante en materia de autonomia de la voluntad es que sea un verdadero acuerdo de
voluntades, por lo tanto es importante lo que respecta al vicio de consentimiento que exista un
consentimiento válido entre las partes , no sólo al contrato sino a ese acuerdo de elección de ley ya
que hay que asegurarse que no hay imposición abusiva de una parte sobre la otra, y más en
materia internacional.
REGULACIÓN EN NUESTRO SISTEMA
La normativa que tenemos: normativa de fuente convencional los tratados de Montevideo del 89 y
del 40, luego tenemos una Convención de Naciones Unidas de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderias que es muy importante y regula un tipo de contrato especial y dentro
de este uno específico que es el de mercaderias, esto es sumamente importante porque en
definitiva tiene un numero muy grande de paises ratificantes y regula un tema que es el de
importaciones y expotaciones, todo lo que viene de china ( todo lo del barrio de los judios que
vamos a comprar se regula por esta Convención ), luego a nivel de mercosur tenemos el protocolo
de buenos aires sobre jurisdicción en materia contractual como lo dice el nombre no regula ley
aplicable sino que sólo el Juez competente pero ratificado por los 4 estados partes del mercosur y
consecuentemente de una gran aplicación práctica. Eso es lo que tiene Uruguay ratificado,
después está un convencion interamericana sobre conflicto de leyes en materia de contratos pero
que uruguay no ratificó, si la vamos a estar nombrando porque la misma consagra la autonomia de
la voluntad de las partes como punto de conexión, es decir la autonomia de elección. Y tenemos el
apéndice del código civil.
Vamos a empezar con los tratados de Montevideo del 89 y del 40, los dos tienen la misma solución
e incluso tienen la misma solución que el apéndice.
Tratado del 89:ARTÍCULO 32.- La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Este refiere a la
forma en la que debe tener el contrato, y lo que tenemos que tomar es el comienzo de ese articulo,
la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse y el 33 dice: la misma ley exige:

a.Su existencia;

b.Su naturaleza;

c.Su validez;

d.Sus efectos;

e.Sus consecuencias;

f.Su ejecución;

g.En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Quiere decir entonces que la misma ley exige la ley del lugar de cumplimiento, y que es lo que rige
esa ley? Lo que está detallado aunque es preceptivo no es taxativo, solo es a modo de ejemplo.

Esta misma solucion está en el tratado del 40 en el articulo 37,lo mismo en el apéndice del código
civil en el articulo 2399 sólo que no habla de los contratos habla de los actos jurídicos. La doctrina
lo que entiende es que dentro de los actos juridicos que es el género los contratos seria una
especie.

¿ Qué pasa con la ley del lugar de cumplimiento? El punto de conexión es jurídico, el problema que
presenta este punto de conexión justamente es qué se entiende por lugar de cumplimiento, es un
concepto juridico y por ende necesita definición. Los tratados de Montevideo le dan definición al
punto de conexión lugar de cumplimiente y el apendice sigue esas reglas de interpretación del
tratado del 89, se refiere al del 89 y no al del 40 porque el tratado del 40 es aprobado en el 41 y el
apéndice es del 40.

¿ Cómo se interpreta lugar de cumplimiento? La interpretación es idéntica para los dos tratados,
está en el articulo 34 del tratado del 89 y en el articulo 38 del 40.

Art 34 del 89: “En consecuencia los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen
por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.”En este caso la
interpretación del lugar de cumplimiento toma como base el objeto sobre el cual recae ese
contrato,hay que saber al momento de realizar el contrato cual es el lugar de la ley de
cumplimiento, (cuando hablamos de cosa cierta e individualizada nos referimos a una cosa única
en su especie, no puede ser sustituida por otra, una marca,una inscripción, puede ser que una
cosa que en principio es de género, es decir, se puede sustituir, pero se puede transformar en cosa
cierta y determinada ejemplo: un libro que hay muchos iguales pero luego está autografiado), un
bien inmueble es cosa cierta y determinada,el automóvil puede ser discutible.Lo que hay que tener
claro es cuando hay un contrato sobre cosa cierta y determinada determinar en dónde estaba al
momento de la celebración.

Un turista compra un cuadro de Paez Vilaró y se lo lleva a su casa en Buenos Aires y después
surge un problema , en ese contrato el lugar de cumplimiento según el tratado es URUGUAY
porque es en dónde estaba la cosa al momento de la celebración del contrato.

“Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio
del deudor al tiempo en que fueron celebrados.Los referentes a cosas fungibles, por la del
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.” Acá tenemos los otros dos tipos
de cosas, una cosa puede ser fungible y de género o puede ser solamente de género y no
fungible.La cuestión es que las dos tienen la misma solución, el tratado dice: el domicilio del
deudor al momento en que se celebra el contrato, el deudor al momento de celebrar el contrato es
el DEUDOR QUE DEBE LA PRESTACIÓN QUE TIPIFICA EL CONTRATO, por ejemplo dos
situaciones: yo le entrego dinero a una persona y luego voy y le entrego dinero a otra, cómo
sabemos qué contrato celeberé con cada uno? Ahora si a cambio de ese dinero con la primer
persona me permite usar un apartamento en 18 de julio y la segunda a cambio de ese dinero me
entrega su auto ¿ que contrato celebré? La obligación es la que tienen de entregar el inmueble y
traspasar el dominio, y el otro a permitir el uso, el deudor es el que debe esa obligación, el que
hace que ese contrato sea compraventa y no arrendamiento.El que debe el dinero es el deudor
final, y no es al que refiere el articulo. Ahora, el problema está en dilucidar como diferenciamos en
un contrato de compraventa o de permuta,en el de permuta se da una excepción.

“Los que versan sobre prestación de servicios:

•Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existan al tiempo de su
celebración;
•Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquél donde hayan de
producir sus efectos;
•Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.”

Acá hay 3 situaciones bien distintas,a. que recaiga sobre una cosa, ej: contrato un decorador
argentino para que decore el restarante que voy a abrir en montevideo, ese servicio recae sobre
una cosa, el lugar, en ese caso el local que está en Montevideo.

b.se relaciona con un lugar en especial o con argentina, o uruguay, ej: una compania de teatro
argentina que viene a celebrar su actividad en uruguay es contratada para celebrar una actividad
en uruguay, es una prestación de servicios que se relaciona con un lugar: uruguay , como se
relaciona con un unico lugar en especial esa es la ley que va a regular ese contrato.

c.Es el criterio residual, cuando no cae sobre una cosa, y no se vincula con un solo lugar, ej; banda
de rock un contratista que contrata para que la banda haga la gira en: Uruguay, Argentina y
Chile,no recae sobre cosas y no se vincula con un lugar en especial, es un solo contrato que prevé
situaciones en 3 Estados diferentes no se puede regular por 3 leyes distintas, hay una única ley: el
domicilio del deudor, y quién es? El que debe el servicio, si la banda es de Inglaterra la ley
aplicable es la Inglesa, después vamos a ver el Juez competente.

Hay un criterio residual en dónde este criterio no nos sirve, un ejemplo típico es: la permuta, en
este caso no se puede identificar al deudor. Queda por fuera.Hay una solución subsidiaria, el
tratado del 89 da una solución especifica para la permuta.

Articulo 35. El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares,sujetos a leyes
disconformes,se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al momento de
celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró,si el domicilio fuese distinto.

Si una persona tiene un apartamento en punta del este y otra en Bs As y permutan si bien las
cosas están en distintos lugares si ambos viven en Argentina, la ley que se plica es la Argentina,
pero si yo permuto mi casa de aguas dulces por un apartamento en bs as y ambos estamos en los
respectivos paises ahi el tratado me habilita a considerar aplicable la ley del lugar en donde se
celebra el contrato, y ésto indirectamente me permite la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

El tratado del 40 tiene la misma solución pero avanzó un poco más, porque el del 89 solo regula la
permuta dejando de lado otros actos juridicos ej: capitulaciones matrimoniales.La doctrina sostiene
que si bien la solución del 89 es solo para la permuta, hay que extenderla a todos aquellos tipos de
actos juridicos en los que no sea posible determinar el lugar de cumplimiento. En el del 40 se
soluciona porque da una solución general subsidiaria.

Tratado del 40

Art. 40.- Se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, al tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.

Es una solución genérica, no solo para la permuta sino para cualquier tipo de contrato que no se
pueda determianr el lugar de cumplimiento, le vamos a aplicar la ley del lugar de celebración---
criterio subsidiario

Puede ser una compraventa de una cosa cierta y determinada pero que no existe al momento de la
celebración.

Ej: quiero que me pinten un retrato de mi familia, me contacto con el pintor al momento que celebro
el contrato el cuadro no existe , no puedo establecer el lugar de cumplimiento por el articulo 38, no
hay un lugar en donde se encuentre la cosa al momento de celebrar el contrato, ahi me voy al
articulo 40.

CONTRATOS ACCESORIOS

En los dos tratados tienen la misma solución, siguen la regla del principal y luego tenemos una
regulación que refiere a los contratos celebrados a distancia.

Articulo 37 del tratado del 89 y 42 del tratado del 40, lo que van a decir es donde se considera que
se perfecciona el contrato celebrado a distancia, la ley aplicable va a ser la ley del lugar de
cumplmiento el tema es ver en dónde se perfecciona.

Tratado del 89

ARTÍCULO 37.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se

rige por la ley del lugar del cual partió la oferta

tratado del 40
Art. 42.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rigen
por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.

La diferencia está en el término “aceptada”,esta es uuna diferencia muy grande porque en el

tratado del 89 yo hago una oferta; quiero vender tal producto a tal precio el supuesto comprador
puede aceptar esa oferta o no, el del 89 me dice que es el lugar en en cual parta la oferta, es decir
la primera y de repente la que termina siendo aceptada es la que hace el comprador, en cambio en
el otro tratado es en donde la oferta fue aceptada, es decir, la última.

Apéndice del CC tiene la misma solución porque nos remite a los articulos 34 y 38 inclusive.

Ej era de mercaderia y aplicaba conv de viena pero viene bien el ejemplo, una empresa argentina
que ofertaba vender a una empresa uruguaya de esterilizacion de intrumental médico le vendia
unos determinados productos quimicos que se necesitan para ese proceso, la empresa argentina
se contacta con la uruguaya via email y le dice que tiene tal producto a tal precio, la empresa
uruguaya le dice ue está necesitando ese producto pero que a ese precio no porque aumentó
mucho y no le conviene y puede comprarlo más barato ( ahi hay una primera oferta, tratado del 40,
el otro no la acepta- hace una contraoferta y uruguay acepta) de dónde partió la oferta aceptada?
De uruguay, cambió el perfeccionamiento.

El término “aceptada” hace diferencia cuando hay contraoferta, si no hay las dos situaciones son
iguales.

Clase del 05 de octubre de 2016

JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL

En materia de contratos, tenemos que ver cómo se regula la jurisdicción (Juez competente)
en materia contractual internacional.

Juez competente: Tratados de Montevideo de 1889: Artículo 56

Tratado de Montevideo de 1940: Artículo 56

Apéndice: Artículo 2401

Los artículos 56 de los Tratados de Montevideo contienen las mismas soluciones en materia
de jurisdicción que la consagrada en el apéndice. Los tres artículos tienen en común la
misma solución: que se utiliza el Criterio ASSER. (Es competente el Juez del lugar de la
ley aplicable al caso).

Apéndice del Código Civil. se aplica con países con los que no tenemos Tratados.

Pero tenemos que tener cuidado porque con Brasil no tenemos tratado para ley aplicable,
pero para el Juez competente vamos a aplicar el Protocolo de Buenos Aires porque es un
país parte del Mercosur.

Lo importante es tener claro cómo se relacionan éstos Tratados entre sí:

ESQUEMA

JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL

TRATADO 1889 ART. 56 BOLIVIA

COLOMBIA VIGENTE: Tratado del 89

PERU

TRATADO 1940 ART. 56 ARGENTINA PROTOCOLO DE

BUENOS AIRES SOBRE
PARAGUAY JURISDICCIÓN EN
MATERIA
CONTRACTUAL

LEY APLICABLE:

TRATADO DE 1940

APÉNDICE DEL C.CIVIL: LEY APLICABLE: ART. 2399

JUEZ COMPETENTE: ART. 2401

Argentina y Paraguay son socios del Mercosur, y la regulación de la jurisdicción en materia

contractual del Tratado del 40 no se aplica, porque se aplica el Protocolo de Buenos Aires
sobre Jurisdicción en materia contractual. Por lo tanto, vamos a tener, para la ley aplicable
se utiliza el Tratado del 40, pero para determinar el Juez competente, se utiliza el Protocolo
de Buenos Aires.

Pero tenemos un país con el que no tenemos tratado para la ley aplicable, pero es socio del
Mercosur: Brasil (Que forma parte del Protocolo de Buenos Aires). Por eso cuando
tengamos un contrato que vincule a una parte con Brasil, para determinar la ley aplicable,
tenemos que recurrir al apéndice del Código Civil, pero para determinar el juez competente,
recurrimos al Protocolo de Buenos Aires.

LEY JUEZ

• ARGENTINA TRATADO DE PROTOCOLO DE BUENOS

• PARAGUAY MONTEVIDEO DE 1940 AIRES

APÉNDICE PROTOCOLO DE BUENOS

AIRES
• BRASIL ART. 2399

PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN

MATERIA CONTRACTUAL (Ratificado por Uruguay por Ley 17.221).

▪ Se reduce sólo a algunas figuras contractuales

▪ Se aplica en relación a los Estados partes del Mercosur
▪ Introduce como novedad el criterio de la autonomía de la voluntad

Se encuentra ratificado por los países del Mercosur: Uruguay, Paraguay, Argentina y
Brasil. Sólo resuelve Juez competente en materia contractual, no regula la ley aplicable a
los contratos. Es de aplicación a los contratos civiles y comerciales salvo los que se
encuentran expresamente excluidos que están expresamente indicados en el artículo 2.

¿Cómo regula la Jurisdicción éste Protocolo de Buenos Aires? Tiene una característica
muy relevante, ya que abre una ventana muy grande a la autonomía de la voluntad de las
partes. La autonomía de la voluntad implica que por un acuerdo entre las partes se puede
elegir el juez competente. La regla es que, el juez competente es que las partes hayan
elegido, es una elección de las partes, es la solución central . También hay soluciones
subsidiarias para los casos en que hay ausencia de elección o la elección no es válida.
Además, se puede llegar a aplicar con algún país que no forme parte del Mercosur. Vamos
a comenzar por el ámbito de aplicación, que está regulada en el artículo primero: Ámbito de
aplicación.
Artículo 1

EL presente Protocolo se aplicará a la jurisdicción contenciosa internacional

relativa a los contratos internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre
particulares -personas físicas o jurídicas:

a) con domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del Tratado de Asunción;

b) cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en
un Estado Parte del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de
elección de foro a favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable
según las normas de jurisdicción de este Protocolo.

Es decir que comprende sólo lo relativo a la jurisdicción competente, no a las cuestiones

relativas a la ley aplicable al contrato. Comprende solamente a los contratos civiles o
comerciales celebrados entre particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, o sea que
estarían excluidos aquellos contratos en que sean parte organismos públicos, nacionales o
internacionales. Solamente se aplica a los contratos entre partes que tengan domicilio o
sede social en diferentes Estados integrantes del Mercosur, pero admite también que pueda
ser aplicado aunque una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un
Estado no integrante del Mercosur, pero tiene que haber una conexión razonable entre el
contrato y el foro. Cuidado, habla sobre Jurisdicción, no habla de ley aplicable

Si un empresario o una empresa que tiene su sede social domiciliada en Uruguay y contrata
con una empresa que tiene su sede en Argentina, se aplica el Protocolo de Buenos Aires.
Pero puede pasar que las partes del contrato tengan domicilios en estados que no son parte
del Mercosur.

Puede llegar a suceder en que este Protocolo se aplique a un contrato en que una de las
partes no sea de un Estado integrante del Mercosur ( Literal B del artículo 1), pero se tienen
que cumplir dos requisitos:

Primer requisito: Que el Juez que elijan sea el de un Estado parte del Mercosur.

Segundo requisito: Que haya una conexión razonable según las normas de jurisdicción del
Protocolo.

El Protocolo trae normas de jurisdicción subsidiarias que se aplicarán en ausencia de

acuerdo de voluntad de las parte. En caso de que no haya acuerdo de voluntades en cuanto a
la elección del juez. Está regulado en el artículo 7 del Protocolo, que establece la
jurisdicción subsidiaria.

Por ejemplo una de las partes está domiciliada en Uruguay y otra en México. En el contrato
pactan que en caso de litigio el juez competente serán los jueces de Uruguay.
JURISDICCION SUBSIDIARIA

Artículo 7
En ausencia de acuerdo tienen jurisdicción a elección del actor:
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su
prestación
Ese Juez de Uruguay elegido por las partes, tendría que tener una conexión razonable, una
de las tres que menciona el artículo, hay que analizar el Literal B.

A su vez, hay una serie de contratos a los que no se les va a aplicar (ámbito material de
aplicación).

Artículo 2

El ámbito de aplicación del presente Protocolo excluye: (Esto es preceptivo).

1. los negocios jurídicos entre los fallidos y sus acreedores y demás procedimientos
análogos, especialmente los concordatos;

2. los acuerdos en el ámbito del derecho de familia y sucesorio;

3. los contratos de seguridad social;

4. los contratos administrativos;

5. los contratos laborales;

6. los contratos de venta al consumidor;

7. los contratos de transporte;

8. los contratos de seguros;

9. los derechos reales.

¿Porque razón están excluidos este tipo de contrato? Porque en estos tipos de contratos no
hay equilibrio de poder entre ambas partes. No hay igualdad de negociación , siempre va a
haber una parte que está en una situación de desventaja frente a la otra parte (Ejemplo,
contrato laboral). No es posible creer que allí haya un acuerdo de voluntades, porque hay
una parte que está en situación de inferioridad de condiciones frente a la otra parte.
También están excluidos los contratos de transporte, contratos de seguros y contratos
reales. En estos contratos es muy difícil llegar a un acuerdo con todas las empresas, son
materias muy controvertidas. Es muy difícil llegar a un acuerdo con las empresas
transportistas y las de seguros.

Artículo 4

En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o

comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción
los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya
sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

La regla es que los jueces competentes son los que las partes haya elegido y el requisito es
que el contrato sea por escrito (puede ser un intercambio de mails).

Primer requisito: Que sea por escrito.

Segundo requisito: Que no haya habido imposición abusiva. Esto en sí, puede llegar a ser
objeto de un litigio.

Por ejemplo, un productor de naranjas de Uruguay, celebra un contrato con una empresa
brasileña que se dedica a producir y comercializar jugos en Brasil. Este productor de
Brasil, pide que el juez competente sea el brasileño, y si no, le compra naranjas a otro
productor. Evidentemente, existe una imposición abusiva por una de las partes contratantes.
Luego que el productor uruguayo realiza el envío, la empresa brasileña no le quiere pagar
porque dice que las naranjas le llegaron en mal estado. Pero se podrá probar ante el juez
brasileño que hubo vicio del consentimiento porque hubo imposición abusiva por una de las
partes.

Hay que ofrecer medios probatorios, para ver si ese contrato era válido o no. Si no es
válido, el juez se va a tener que declarar incompetente y se recurrirá a la jurisdicción
subsidiaria del artículo 4 del Protocolo.

La cláusula de la elección del foro se puede pactar antes de celebrar el contrato, durante su
vigencia, o una vez surgido el litigio. (Prórroga pre- litem y post - litem).

Clase 7- OCTUBRE

Habíamos visto la clase pasada el Protocolo de Bs.As. y nos quedaron algunas cositas por
ver.
El Protocolo de Bs.As. nos da una solución subsidiaria, la jurisdicción competente en caso
de que no haya acuerdo o el acuerdo no valga y vimos que estaba prevista en el artículo
7. La solución subsidiaria en primer lugar consagra el criterio clásico de que son
competentes los jueces del lugar de cumplimiento del contrato. Esta solución es idéntica a
la solución que traen los Tratados de Montevideo y el Apéndice el Código Civil mediante el
criterio Asser porque como en esos textos dice que la ley aplicable es la del lugar de
cumplimiento, cuando dice que el juez competente será el del estado cuya ley resulte
aplicable, está diciendo la del juez del lugar del cumplimiento. Una de las posibilidades es
ir ante los jueces del lugar de cumplimiento del contrato pero acá tenemos otra vez este
punto de conexión lugar de cumplimiento que tiene que definirse y el propio Protocolo de
Bs.As. lo define en su artículo 8:

“Artículo 8:
1. A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el
Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la
demanda.

2. El cumplimiento de la obligación reclamada será:

a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo
de su celebración;
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al
tiempo en que fueron celebrados;
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración;
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de producirse sus
efectos;

3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato.”

Este es uno de los posibles jueces competentes que establece el artículo 7 cuando NO
hay acuerdo de voluntades, cuando no hay elección del juez por las partes. La otra
posibilidad es el criterio clásico que es el domicilio del demandado ya que es una solución
muy garantista para el demandado.

Cuál es la innovación del Protocolo de Bs.As? es la tercera posibilidad. Es muy raro que un
texto internacional que regule la jurisdicción le asigne competencia al juez del domicilio del
actor, porque eso puede llevar a una situación de indefensión del demandado. Sin embargo
el protocolo de Bs.As. consagra esta hipótesis como una de las posibles jurisdicciones
competentes: EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL ACTOR, pero sometido a una condición y es
que el actor pruebe que cumplió con su prestación. El artículo 7 dice:

Artículo 7
En ausencia de acuerdo tienen jurisdicción a elección del actor:
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación.

O sea, el juez competente si hubo elección de partes va a ser el que las partes eligieron, y
si no eligieron ahí va este articulo 7. (PREGUNTA DE EXAMEN).

A la profesora esta posibilidad le parece disparatada y no debería haber sido consagrada

ya que se le está exigiendo al actor que demuestre al momento en que comienza el juicio
que cumplió con su prestación y por tanto el juez está cometiendo un prejuzgamiento ya
que esta yendo al fondo del asunto. Aparte no es garantista para el demandado desde
ningún punto de vista, ya que obligo al demandado domiciliado en otro estado a que tome
conocimiento de un juicio que se le entabla en otro país y aparte de tomar conocimiento
tiene que comparecer, contratar abogado, etc. Y además ya le estoy dando resuelta una de
las cuestiones que puede ser objeto de litigio.

A su ves como habla de domicilio del actor, domicilio del demandado, también define el
protocolo domicilio porque es otro punto de conexión que maneja y eso está en el artículo
9.

Artículo 9
A los fines del artículo 7, literal b),se entenderá por domicilio del demandado:
a) Cuando se tratare de personas físicas:
1. Su residencia habitual;
2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia.

b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la administración;

Si la persona jurídica tuviera sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra
especie de representación se considerará domiciliada en el lugar donde funcionan y sujeta a la
jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen.

Esta calificación no obsta al derecho del actor a interponer la acción ante los tribunales de la
sede principal de la administración.

O sea puede tener el domicilio donde tiene la sede principal pero si tiene sucursales en
otros estados partes y esa sucursal participo en un determinado contrato o acto, puede
considerarse ese el domicilio también.

Lo que me interesa ahora es el artículo 14 que es Jurisdicción como requisito para el

reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Para que una sentencia
dictada en un estado pueda producir efectos y ser reconocida en otro estado distinto uno
de los requisitos fundamentales que debe cumplir es el denominado REQUISITO DE LA
JURISDICCION INDIRECTA. Qué es? Es controlar. El estado donde se pretende hacer
valer esa sentencia debe controlar que el juez que la dicto era el que tenía competencia
internacional para entender en ese proceso.
Nosotros hasta ahora vimos en cada categoría la jurisdicción directa, es decir, la respuesta
a la pregunta ante qué juez planteo la demanda, que vimos a principio de año (las 3
interrogantes), es decir cuál es el juez competente para EMPEZAR EL JUICIO, eso es la
jurisdicción directa. La JURISDICCION INDIRECTA en cambio, es cuando ya TERMINO
EL JUICIO, ya hay una sentencia dictada y esa sentencia se quiere hacer valer en otro
estado y en el otro estado se preguntan: este juez era el competente de acuerdo a las
normas de DIPr para dictar esta sentencia. Es la jurisdicción del juez vista en dos momentos
distintos, al empezar el proceso por las partes involucradas y al finalizar el proceso por las
autoridades del estado donde se quiere hacer valer esa sentencia. El tema es, que ese
requisito de que el juez que dicto la sentencia, a ver si era o no era el juez
internacionalmente competente, como sabemos si era o no el internacionalmente
competente? Tengo que ver a que norma debo recurrir para saber si ese juez tenía
competencia internacional o no. Y aquí es donde se plantea la gran problemática que tiene
la jurisdicción indirecta porque por ejemplo: supongan que tengo una sentencia dictada en
Brasil que se pretende ejecutar en Uruguay; yo autoridad uruguaya tengo que ver si ese
juez brasileño era el juez competente para dictar esa sentencia o no, y cuál es la norma
que me dice cual es el competente? Las normas de DIPr brasileño que son las del juez que
dicto la sentencia o las normas de Dipr uruguayo que es el país donde se pretende que la
sentencia surta efectos? ESA ES LA GRAN PREGUNTA y la gran dificultad que plantea la
jurisdicción indirecta. Esta cuestión, de acuerdo a que ley tengo que determinar si ese juez
era el competente o no, el Protocolo de Bs.As soluciona el problema porque tiene una
norma especifica que le dice a los aplicadores y a las autoridades de los cuatro estados
partes que frente a una sentencia dictada en uno de los estados, en aplicación de este
protocolo para saber si el juez que dicto esa sentencia era el competente o no, tengo que
estar a las soluciones que el propio protocolo me da en materia de jurisdicción directa que
es lo que dice el artículo 14.

Artículo 14

La jurisdicción internacional regulada por el artículo 20 , literal c) del Protocolo de Las Leñas
sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, quedará sometida a lo dispuesto por el presente Protocolo.

Artículo 20

Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente, tendrán eficacia
extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:

a. que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde proceden;
b. que estos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos
al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;
c. que estos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las
normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional;
d. que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y
se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;
 e. que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue
dictada;
f. que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se
solicitare el reconocimiento y/o la ejecución.

Los requisitos de los incisos a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o laudo
arbitral.

Lo que dice el artículo 20 del Protocolo de Las Leñas es que para que la sentencia dictada
en un estado parte del MERCOSUR sea reconocida en otro estado del MERCOSUR tiene
que haber sido dictada por un juez competente; juez competente de conformidad a que ley
o a que norma? a las normas del estado donde va a producir efectos la sentencia.

Entonces el artículo 14 del Protocolo de Bs.As. lo que me dice es: ese requisito que exige
el articulo 20 lit. C de Las Leñas de que el juez que dicto la sentencia sea el competente,
en materia contractual no se va a regular por la ley del estado donde va a producir efectos
la sentencia, para saber si el juez que en materia contractual dicto una sentencia era el
competente o no, tengo que ver si asumió jurisdicción de acuerdo a los criterios que este
protocolo establece.

EJEMPLO:

Contrato celebrado entre una persona física domiciliada en Brasil y otra domiciliada en
Uruguay. Ley aplicable entre Brasil y Uruguay a ese contrato: APENDICE DEL CC. Porque
no hay tratado en materia de ley aplicable. Y el Apéndice me dice (art. 2399) que la ley
aplicable es el lugar de cumplimiento y el lugar de cumplimiento lo defino por el tratado de
Montevideo del 89. Supongamos que el lugar de cumplimiento fuera Brasil porque se
compro una cosa cierta y determinada y la cosa estaba en Brasil al momento de la
celebración. Resulta que la persona que está en Uruguay consulta con ustedes abogados
y dice que la cosa que compro no es lo que habían pactado en el contrato y quiere reclamar
su dinero, recisión del contrato más daños y perjuicio. Entonces lo que tenemos que hacer
es ver ante qué juez presento la demanda. Para el juez competente habrá que ir al Protocolo
de Buenos Aires porque ahí tenemos tratado con Brasil. Hay que ver primero si las partes
acordaron por escrito elegir cuál era el juez competente. Si eligieron juez habrá que ir con
ese juez y si no eligieron entonces se abre el abanico del art. 7. Supongan que eligieron
juez o que no eligieron y ustedes van por el articulo 7 y quieren presentar la demanda ante
el juez brasileño; supongan que en esa sentencia el actor, el uruguayo perdió, por tanto hay
una sentencia brasileña que debe ser reconocida y ejecutada en Uruguay. Que hay que
hacer? En principio el texto que regula con Brasil, parte del MERCOSUR: Protocolo de Las
Leñas, que les va a decir que requisitos debe cumplir una sentencia dictada en un estado
parte para que sea reconocida en Uruguay y entre ellos que haya sido dictada por Juez
competente (Lit. C). Entonces ustedes tiene que hacerse la pregunta de quién era el juez
competente. Para saberlo vamos al art. 14 del protocolo de Buenos Aires. Es competente
el juez brasileño siempre y cuando haya sido uno de los jueces que prevé el propio
Protocolo como competente para entender en el litigio; o bien fue elegido por las partes o
en ausencia de acuerdo era el juez del lugar de cumplimiento o era el juez del domicilio del
demandado o era el juez del domicilio del actor.
Acá termina Protocolo de Bs.As

CONVENCION DE NACIONES UNIDAS SOBRE COMPRA-VENTA

INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

Esta convención regula una especie de contrato y dentro de esa especie un tipo especial.
Es compraventa internacional y no de cualquier cosa sino solo de mercadería.

Lo primero que hay que ver es cuando es internacional a los efectos de este tratado una cv
y la respuesta lo da el artículo 1º.

Artículo 1

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre

partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes (ratificantes);

Aquí interesa que las partes del contrato tengan domicilio o establecimiento en estados
partes diferentes.

El requisito para aplicar un tratado en general, es que los estados involucrados en la

relación jurídica hayan ratificado el tratado, sin embargo esta convención tiene una
particularidad al respecto, porque vamos a ver que aun cuando una de las partes no esté
domiciliado en estado contratante (parte de la convención) va a resultar aplicable de todos
modos esta convención.

La particularidad de esta convención es que es un ejemplo del METODO

SUSTANCIALISTA (normas materiales) porque las normas que contiene la convención de
Viena no son normas de conflicto sino soluciones materiales, lo que significa que la
convención regula el contrato de compra venta, no manda a consultar la ley de ningún
estado, sino que regula todo el fondo del contrato.

b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un

Estado Contratante.

Vamos a poner un ejemplo de esta hipótesis (literal b):

URUGUAY dueño de CONAPROLE, Venta de Lacteos. VENDE A UNA EMPRESA CON
ESTABLECIMEINTO EN VENEZUELA.
Aquí el literal A no se da porque no son los dos estados ratificantes de la Convención por
tanto no se aplica la Convención de Viena. Vamos a ver si se cumple el Literal B, aquí
como resolveríamos? Aplicamos el apéndice del código civil el cual nos dice ley del lugar
del cumplimiento de acuerdo al Tratado del 89 (por la remisión del Apéndice), y cual seria
de acuerdo al tratado del 89 el lugar del cumplimiento del contrato? Sería el domicilio del
deudor al tiempo de la celebración del contrato, porque cae sobre cosa fungible y de género.
POR TANTO EL DEUDOR ACA ERA URUGUAY- CONAPROLE, entonces según el
Apéndice del Código Civil que es norma de DIPr, CUAL ES LA LEY APLICABLE AL CASO
CONCRETO? LEY URUGUAYA y Uruguay ratifico esta Convención, entonces forma parte
del ordenamiento jurídico uruguayo y contiene normas sustanciales sobre compra venta
internacional de mercaderías. Se va a aplicar la Convención de Viena porque forma parte
de la ley uruguaya porque la que resulta aplicable es la ley uruguaya y Uruguay ratifico la
convención.
Esta situación es la que habla el ARTICULO 1º LITERAL B, CUANDO UNO DE LOS
ESTADOS DONDE TIENE ESTABECIMIENTO UNA DE LAS PARTES NO RATIFICO LA
CONVENCION, HAY QUE IR A LA SOLUCION CLASICA, EN AUCENCIA DE TRATADO=
NORMA DE FUENTE NACIONAL, PERO, SI ESA NORMA DE DIPr QUE SE A PLICA AL
CASO INDICA FINALMENTE COMO APLICABLELA LEY DE UN ESTADO QUE SI
RATIFICO LA CONVENCION, ENTONCES SE PUEDE Y DEBE APLICAR LA
CONVENCION SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS.

Si hubiese resultado aplicable la ley de Venezuela, Venezuela no ratificó la

Convención, por tanto no se da la hipótesis del literal B, no resulta aplicable la ley de
un estado que ratifico la Convención entonces no puedo aplicar la Convención.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados
diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información
revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento
de su celebración.

No alcanza con que tengan establecimientos en estados diferentes sino que además
tengan ambas partes conocimiento de esa circunstancia ya sea porque en el contrato se
estableció o porque por el trato entre las partes se demuestra que las dos sabían que
tenían establecimientos en estados distintos.

3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni

la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato

La nacionalidad sigue siendo un elemento absolutamente irrelevante. Lo único que importa

es que sea de compra venta internacional de mercaderías y para que sea internacional,
que las partes tengan establecimientos en lugares diferentes y que ambas partes tengan
conocimiento de esa circunstancia. Lo demás es IRRELEVANTE.

¿Qué se entiende por MERCADERIAS?

No hay una deficinicion en la Convención, en el artículo segundo tenemos algunas
exclusiones.

Artículo 2

La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no
hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese
uso;

aquí nos da una pauta cuando dice mercaderías compradas es para REEVENTA. Ahora
puede pasar que el vendedor no sepa cuando celebra el contrato que el comprador lo está
comprando para uso personal, entonces en este caso se le va a aplicar igual la convención.

b) en subastas;

c) judiciales;

d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

f) de electricidad.

Artículo 3

1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser

manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de
proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

manufacturadas o producidas: me está dando la pauta de que tiene que haber habido una
transformación, una alteración de la materia prima.. Ej.: Carne que compramos en el
supermercado.

Cuando dice “la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial
de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.” Ej. Nike decide encargar a un
taller de Vietnam para que fabrique deportivos. Si Nike le manda la tela, cierres, hilos y todo
el material necesario para fabricar no es un contrato de compraventa de mercaderías, sino
que es un contrato de servicios. La convención excluye estas situaciones. NO SE
CONSIDERAN COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS.

2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o
prestar otros servicios.

Si la empresa Vietnamita lo único que hace es proporcionarle a Nike los empleados

vietnamistas, y todo el material lo manda Nike, los moldes, los bocetos, las telas, los moldes
para cada talle, mas las pautas de diseño y fabricación, aquí tampoco es un contrato de
compraventa de mercadería internacional ya que la empresa vietnamita solo proporciona la
mano de obra.

ENTONCES ES LA COMPRAVENTA DE OBJETOS QUE HAN SUFRIDO CIERTA

TRANSFORMACION DE LA MATERIA PRIMA SIEMPRE Y CUANDO LA PARTE QUE
VENDE LA MERCADERIA SEA QUIEN APORTA LA MAYORIA DEL MATERIAL PARA
FABRICAR Y PRODUCRIR LA MERCADERIA SINO NO SERIA CONTRATO DE CV DE
MERCADERIAS INTERNACIONAL.

La convención de Viena no regula toda la vida del contrato, regula algunos aspectos, regula
las obligaciones del comprador, las obligaciones del vendedor, pero no regula todo los que
tiene que ver con la Ejecución del contrato por ejemplo. Entonces a un mismo contrato le
vamos a aplicar a una parte Convención de Viena y todo lo que tiene que ver con la
ejecucion vamos a tener que ir a las normas de Dipr tradicionales y ver la ley de qué estado
se aplica, ya que la convención de Viena no regula eso.

Artículo 6

Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Aquí no hay autonomía de elección, no consagra la autonomía de la voluntad, lo que la

convención le da a las partes es la facultad de si quieren aplicar esta Convención o no, pero
si la excluyen tiene que someterse a las normas de DIPr para ver qué ley se va a aplicar.

CLASE 12/10

Instrumentos a utilizar:

Convención de Viena sobre compra venta de mercaderías , Protocolo de

Buenos Aires, Tratados de Montevideo, habían hablado algo la clase pasada de
la Convención de Viena sobre contratos de compraventas internacional de
mercaderías.

Cuando se aplica cada uno?

Lo primero que debemos observar es el ámbito de aplicación espacial, una
compraventa de establecimientos que están ubicados en estados distintos pero
puede suceder es que uno de los estados no sea parte de la convención, podría
usarse también aun cuando uno de los estados no sea parte.

En caso de que no haya un instrumento internacional se utilizara la ley de fuente

nacional es decir por la ley del lugar de cumplimiento así lo expresa el tratado
del 89, y eso desemboca en que la ley aplicable en este caso es la de Uruguay.

Esto hace que esta convención sea usada de igual manera aunque los estados
no sean parte, de hecho, Brasil no era parte de la Convención de Viena, sobre
compraventa internacional de mercadería, pero si se aplicaba cuando era la ley
de cumplimiento la de nuestro país.

Hoy día Brasil es parte de la Convención de Viena, así que vamos directamente a
esta herramienta. En resumen, alcanza con que el estado que manda a aplicar
la ley, la del cumplimiento, haya ratificado la Convención de Viena.

Respecto de mercaderías:

Que es lo que se puede considerar y lo que no se debe considerar mercadería?

Así lo expresa el art 2:

La presente convención no se aplicara a las compraventas: “de, mercaderías

compradas para uso personal, ya que no es considerado mercadería, ej compro
un disco duro, por lo mismo no queda incluido en el ámbito de este convenio,
pero si compro 1000 discos duros y los quiero vender en Uruguay, sí es mercadería
y si queda incluido dentro del ámbito de aplicación de esta convención.
(Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías) pág. 241 (Lorenzo), ya no es de uso domestico por
esto si se aplica. Dependerá del uso que se le da.

Pero puede ser que compre una sola cosa, por ejemplo una máquina de coser
industrial, que cose 70 prendas, no puedo decir que es de uso domestico,
seguramente es para algo industrial esto también entraría dentro del ámbito de
aplicación de la Convención.

También el art 2 nombra otras excepciones, las subastas, las compraventas

judiciales, la venta de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, buques
embarcaciones, aeronaves, y la compraventa de electricidad todo esto queda
fuera del ámbito de aplicación de este instrumento.

Otra cosa que queda fuera es cuando, yo le compro a una empres mil prendas
que van a fabricar, que todavía no están hechas, es decir compraventa futura,
esto puede estar incluido, pero lo que no puede estar incluido es que yo le doy
todo el material es decir todos los productos necesarios para realizar las prendas,
y ellos me las hacen, porque en realidad seria una prestación de servicios y no
una compraventa propiamente dicha solo pagare así, la mano de obra, por un
hacer.

Tal es así que el art 3 versa: “se consideraran compraventas, los contratos de
suministros de mercaderías que hayan de ser manufacturados o producidas a
menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una
parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o
producción”

Cuando decimos Aspectos materiales, más que aspectos materiales, tenemos

que hablar de solución material, estamos acostumbrados a hablar de normas de
derecho internacional privado, donde lo que nos dice, es la ley que va a regular
tal relación, va a ser la del estado A o el B, pero no me da la solución general
para resolver, acá materialmente se da la solución completa

.Este instrumento internacional, La convención de Viena, es una de las pocas

Convenciones que analizamos que no da la solución integral ya que es muy difícil
a nivel internacional ponernos todos de acuerdo, y regular de las misma manera x
ej. la capacidad se adquiere a los 18 años, y que todos estemos de acuerdo con
tal edad, y q sea la edad adecuada para todos es muy difícil llegar a un acuerdo
universal respecto de cualquier tema.

Entonces se sentaron y decidieron, porque ley se regulara esta categoría,

sumando que se trata de un tema tan importante como el comercio
internacional.

Es la norma que hay mas consenso porque existen usos y prácticas que son
ancestrales en el comercio internacional, l en donde las partes las utilizan porque
es costumbre y tal rama del derecho comercial se estipulen esos usos y
costumbres, entonces como hay esta uniformidad a nivel mundial, aunque quizás
haya diferencias en temas sustanciales sí se pudieron poner de acuerdo en una
convención de uso material y adhirieron además cuáles son los derechos y
obligaciones de las partes en las compraventas en el comercio internacional.

La convención también tiene un ámbito que expresa lo que regula y es lo

emanado del art 4 “la presente convención regula, exclusivamente la formación
del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del
comprador dimanantes de ese contrato…”

Quedan excluidos la validez y los efectos de ese contrato.

Cuando tengamos un contrato mucho va a estar regulado x la convención

propiamente dicha, pero otras tantas cosas no, y se regularan x otros instrumentos
ya sea el apéndice, el tratado del 89 del 40, etc.
Todo lo que no regule la convención de Viena, se va a regular por otras fuentes
normativas es decir que a veces son complementarias.

Si justamente lo que yo quiero analizar es la validez de ese contrato de

compraventa de mercadería internacional, no me va a servir esta convención y
voy a tener que ir a lo que diga el tratado del 89 o el apéndice.

Disposiciones generales:

Una cosa importante a tener en cuenta es que la convención de Viena no exige

que el contrato sea celebrado por escrito.

En lo que tiene que ver con lo que regula no es necesario q sea por escrito,
puede ser por testigos, por correos electrónicos, y de ahí surge la intencionalidad
de celebrar contratos. Esto eta en el art 11 que versa “ el contrato de
compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a
ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio incluso por
testigos”.

El art 7 regula la interpretación de la convención en donde expresa “ la

interpretación de la siguiente convención se tendrán en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional” luego sigue
“ las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención
que no esté expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los
principios generales en que se basa la presente convención” del art surge que:

Cuando encontramos un vacio, vamos a recurrir a los principios generales del

derecho comercial que nos va a servir de fuente integradora y poder colmar ese
vacío, y además el art 7 sigue y dice “o a falta de tales principios de conformidad
con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado”.
(Normas comunes de derecho internacional privado) si estamos con EEUU, la
norma integradora será la que me dice el apéndice del Código Civil.

Pero si lo que no es claro es el texto del acuerdo, es decir respecto de la

interpretación del contrato en sí, ahí vamos al art. 8 que dice: “a los efectos de la
presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán
interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no
haya podido ignorar cual era esa intención”

Esa intención puede estar manifiesta en un mail, u otro medio, o algún elemento
preparatorio, que dé un poco de luz a tal intención donde se quería una cosa y
no otra. Incluso el núm. 3 del art 8 expresa:” para determinar la intención, de una
parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso en
particular, las negociaciones, cuales quieras practicas que las partes hubieran
establecido entre ellas los usos y el comportamiento ulterior de las partes” vemos
acá se utiliza el concepto de buen padre de familia o la de un buen
comerciante.

Cuando tenemos un contrato entre establecimientos de estados partes de la

Convención de Viena se aplica lo que dice la convención, pero las partes podría
excluir la aplicación del convenio (autonomía de la voluntad) es decir que no
queremos que se aplique.

Podría también decir, no me excluyo del convenio, pero respecto de algunos

artículos le voy a dar otra solución, o vamos a establecer algunas prácticas entre
las partes.

Hay una autonomía muy parecida a la del derecho civil, ej cuando hay vacio en
el contrato del derecho civil, así lo señala el art 9 “ las partes quedaran obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas” y después dice esto que es muy importante: “ salvo pacto
en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al
contrato o a su formación un uso del que tenían o debían de haber tenido
conocimiento y que, en el comercio internacional sea ampliamente conocido y
regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate”.

Es decir que sí no dicen nada, se entiende que tácitamente han convenido que
esas prácticas comunes del comercio internacional también van a estar regidas
por esas prácticas y esos usos que se utilizan en la materia.

Si surge este pacto en contrario debería de ser por escrito? Pregunta una
compañera, el profesor dice que no necesariamente, que se podría probar por
testigos.

Es imprescindible aclarar que no es necesario el requisito de la escritura, lo cual

no quiere decir que no se pueda realizar.

Caso: 1:

Una importante clínica de ojos de nuestro país, compra un equipamiento de

última generación, para el tratamiento de lesiones oculares en EE UU, al poco
tiempo la clínica dice que no obtiene los resultados queridos, se propone hacer
valer sus derechos y le consulta acerca de la ley aplicable y la jurisdicción
competente.

Es una compraventa, del ámbito medico, entre una clínica de Uruguay y una
fábrica de EE UU, entre ambos no hay tratado, se aplica el apéndice, a efectos
de definir el punto de conexión. Expresa una compañera... Otra opción??
Pregunta el profesor

Habría que ver si EE UU, es parte de la convención de Viena, se aplicaría

directamente la Convención de Viena, porque se trata de una compraventa de
mercaderías. En cuanto a la validez y los efectos, hay que recordar que tal
convención tales aspectos no los regula entonces? Acá sí vamos al apéndice.
Otra compañera…

Solución que da el profesor:

Primero vamos a la convención de Viena, porque ambos países somos parte. Y

aquellos aspectos que la convención no regula si vamos al apéndice.

en cuanto el juez competente?

Deberemos recurrir al apéndice, el art 2401 y el criterio asser, mismo juez de la

misma ley vamos a la categoría acto jurídico del tratado del 89, art 32, “los que
recaigan sobre cosas determinadas por su género se regirá por la ley del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados” el deudor es EE UU.

El 2401 nos da otra solución, lugar de cumplimiento EE UU, el demandado es EEUU

dice el art:” tratándose de acciones personales patrimoniales estas también
pueden ser ejercidas, a opción del demandante, ante los jueces del país del
domicilio del demandado”

Se podría aplicar en este caso, el Protocolo de Buenos Aires? Pregunta el

profesor….

SI, Ya que el mismo establece 2 hipótesis , un contrato entre estados partes del
protocolo, y la otra hipótesis, entre Estados cuando es estado parte (Uruguay) se
haya elegido como juez competente, el juez de un estado parte, y en este caso
se podría haber elegido al Juez Uruguayo , y que haya una conexión razonable
con ese lugar.

Hay una conexión porque es el Juez del estado donde está presente el actor. Es
decir no se eligió a Paraguay, que nada tiene que ver, eso es la razonable
conexión. Entonces en este caso también podría haber entrado el Protocolo de
Buenos Aires.

Recuerden que son 2 los instrumentos internacionales, tanto el protocolo de

buenos aires, como la convención de Viena que pueden hacer entrar dentro de
ámbito de aplicación si en el caso, hay estados que no comparten los
instrumentos.

Caso 2:
Un turista argentino, adquiere una galería de arte en punta del este, un cuadro de
Figari, y hay un saldo del precio que no es abonado por el comprador, ante qué
juez se presenta la demanda y cuál es la ley aplicable?

Estamos ante un cuadro, que es de uso personal y no mercadería, acá se

aplicaría el tratado del 40, ya que los involucrados son Uruguay y Argentina, se
trata de cosa cierta y determinada, si utilizamos la autonomía de la voluntad
que se nos permite en ausencia de acuerdo, tenemos la ley de ubicación del
bien, se ubica en Maldonado, la ley aplicable es la ley Uruguay.

En cuanto al juez competente, se aplica el protocolo de Buenos Aires, por el juez

del lugar de cumplimento y el convenio define cual es el lugar de cumplimiento,
el lugar donde se encontraba el bien al momento de la celebración.

Hay 2 soluciones más, el domicilio del demandado, o el domicilio del actor. El

propio protocolo da una definición de domicilio, ya que argentina no ratifico la
convención sobre domicilio. Y dice que es el lugar de la simple residencia, el
lugar donde se encuentra.

CLASE 14 DE OCTUBRE
Profe: vamos con el caso 3 “una banda de rock uruguaya es contratada por una empresa argentina,
para realizar 3 presentaciones en buenos aires, en la Plata y dos en Asuncion. El empresario no
cumplió con el contrato acordado y no cumplió los gastos de alojamiento y alimentación de la banda,
lo que expresamente se había acordado que seria a su cargo. ¿Cuál seria la ley aplicable en el
contrato y cual seria el jeuz competente para reclamar el daño de lo adeudado? “

Aclaración de la profe: Lo 1ro que tienen que tener bien en claro, que el juez competente va a
determinar algo sumamente importante xq, cuando hay un tratado entre dos países, no importa si
el juez competente es uno u otro xq la solución es la misma. Pero cuando hay países que no tienen
tratado ejemplo: con Brasil que no tenemos tratado, que decimos? Aplicamos el apéndice? Esto es
cuando esta estudiando el caso el juez uruguayo. Pero en el caso que algún texto diga que el juez
competente es el juez de Brasil, ese juez de Brasil no va a aplicar nuestro apéndice, sino que aplicara
su propio sistema.

En este caso, es la banda de rock quien va a hacer la consulta, es una banda uruguaya, obviamente
va a consultar a un abogado uruguayo.
RESPUESTA ALUMNO: se aplica el tratado de Montevideo 1940. Articulo 36 definido por el lugar de
cumplimiento , también articulo 37,38…prestación de servicio literal D

PROFE: este caso no se relaciona con un solo lugar de cumplimiento xq aca se hace en argentina y
en Paraguay. Por lo tanto no hay un lugar en especial. Pero esto para este caso no sirve este articulo
x eso tenemos que ir al literal C, que dice que el lugar será el del DOMICILIO DEL DEUDOR.

Profe le pregunta a una alumna? Por que te parece que es Argentina el lugar de cumplimiento
según el literal C? aca acuérdense es “al momento de CELEBRACION del contrato”, y aca el único
deudor es el de la prestación típica, NO el demandado. Por ende aca el DEUDOR ES LA BANDA, que
esta domiciliada en Uruguay, por lo tanto la ley aplicable a este contrato es la ley uruguaya

JUEZ COMPETENTE: se aplica el PROTOCOLO DE BUENOS AIRES. En 1er lugar hay que ver si había o
no un contrato por escrito, que sea lo mas probable, y que sese contrato tuviese una clausula que
en caso de dudas se aplicara el juez del país…

Pero puede ser que no haya habido un contrato, sino un acuerdo entre las partes. Y que necesitamos
para que ese acuerdo sea valido?? – que sea por escrito y –que no haya habido imposición abusiva
de una parte sobre la otra. Que esto es lo que va a haber que indagar

1ro ver si hubo un juez elegido por las partes y si hubo, será ese el juez competente, siempre y
cuando se cumplan las condiciones dichas anteriormente

Si NO hubo elección de juez previamente, se aplica el articulo 7 del PROTOCOLO DE BUENOS AIRES.
Nos transfiere al tratado del 40, por ende el domicilio del deudor, en este caso el de la prestación
típica, ( Uruguay). Por ende juez uruguayo.

Profe: y que otras ociones tiene el actor?

Alumno: también el domicilio del demandado, Argentina.

O también el domicilio del actor, pero para este hay que demostrar que cumplió el actor con su
parte ( pero esto es mas complicado de probar)

SIGUIENTE EJERCICIO: “ una persona domiciliada en BUENOS AIRES desea permutar un

apartamento de su propiedad ubicada en el minocentro argentina, por una casa ubicada en el
balneario La Paloma propiedad de una persona domiciliada en Montevideo. Cual es la ley aplicable
a este contrato?? Y en caso de litigio cuales serán los jueces competentes? “

Se aplica el tratado del 40. Articulo 40. Lugar de cumplimiento. Si cae sobre cosa CIERTA Y
DETERMINADA el lugar de cumplimento es DONDE ESTA LA COSA al momento de la CELEBRACION.
Esta permuta seria de cosa cierta y determinada. Pero en este caso los bienes están en 2 países
diferentes x ende no es posible aplicar esto

Por ende según el articulo 40 la ley aplicable será la del LUGAR DONDE SE CELEBRO el contrato. Cosa
que la letra no lo dice.
JUEZ COMPETENTE: se aplica el PROTOCOLO DE BUENOS AIRES. Se aplica la regla general : el que
las partes hayan elegido ¡

El tema que en este tipo de contratos no se elije el juez, no se pacta. Pero si las partes no lo hubiesen
pactado que juez será el competente? El articulo 7 literal A es una copia de la definición de lugar de
cumplimiento que da el tratado de Montevideo. Pero aca no podemos definir lugar de
cumplimiento, por que? Xq recae sobre dos cosas ciertas y determinadas que están en dos países
diferentes. Entonces ese literal A no lo podemos utilizar. Entonces tenemos que usar: DOMICILIO
DEL DEMANDADO o DOMICILIO DEL ACTOR si prueba que el cumplió con su parte.

Otro EJERCICIO: “productor domiciliado en BRASIL compro un caballo uruguayo que obtuvo un
premio en la ultima exposición del prado. Se había acordado que cuando el caballo llegara al
establecimiento brasileño, el productor abonaría el saldo del precio, y a pesar de todas las tratativas,
el productor brasileño no ha abonado dicho saldo. El uruguayo que le vendió el caballo consulta a
ustedes ante que juez debe iniciar dicho juez ante el incumplimiento? Y cual es la ley aplicable. “

Aplicamos el APENDICE. Regulación de los contratos: LUGAR DE CUMPLIMIENTO. Remite al tratado

del 89 para interpretar lugar de cumplimiento. Articulo 34. Lugar de cumplimiento: es cosa cierta y
determinada, xq no es cualquier caballo, es el que salió gran campeón en la ultima exposición del
prado. Es único. Por ende el lugar de cumplimiento es el lugar donde se encontraba LA COSA al
momento de la CELEBRACION (estaba aca en uruguay) por ende la ley aplicable es la ley uruguaya

JUEZ COMPETENTE: se aplica protocolo de buenos aires. Se aplica todo lo anterior a los otros, ver si
pactaron juez previamente, y sino será domicilio del demandado o del actor

Otro EJERCICIO: “ una empresa BRASILEÑA le compra a una fabrica URUGUAYA prendas de vestir
tejidas con lana, luego de entregadas las prendas, el COMPRADOR NO PAGA EL SALDO DE PRECIO
por lo que el VENDEDOR, y les consulta a ustedes ante que juez va a reclamar el cumplimiento del
contrato y como se regula. “

Se aplica la CONVENCION DE VIENA, Brasil ratifico esta convención sobre la comercialización de

mercadería. Aca no se aplica ni la ley uruguaya ni la brasilera, se aplica la CONVENCION que regula
el contrato. En aquellos aspectos que esta convención no regule algo, ahí si voy a tener que ir al
sistema de conflicto. Ir al tratado del 89 por remisión del apéndice, etc.

JUEZ COMPETENTE: igual a los casos anteriores.

ULTIMO EJERCICIO: un fabricante de cables e insumos eléctricos con establecimiento en BRASIL

vende una partida de 500 mazos de cables a un importador con establecimiento en URUGUAY. El
referido importador se dedica a la venta de dichos insumos para comerciantes minoristas de plaza.
Cuando el importador recibe la mercadería, ve que 100 de esos mazos no se ajustan a los
requerimientos técnicos que debían reunir los cables según lo que se había acordado por las partes
en los intercambios de emails efectuados durante las negociaciones. El contrato no se celebro por
escrito
1ro ver cual es la fuente normativa que se aplica a este caso 2do que tipo de norma es 3ro cual es
su ámbito de aplicación

1) Es la convención de Viena sobre comercialización internacional de mercaderías

2) Es una norma MATERIAL
3) Articulo 1 de la convención. Cuando se aplica? Cuando se trata de compra venta de
mercadería. Cuando las partes tienen establecimientos en estados diferentes que lo
ratificaron

Como prueba la existencia y los términos del contrato ya que no fue por escrito?? Se podrá probar
mediante cualquier medio (no entiendo en la grabación que articulo dice eso)

Como debe de interpretarse el contrato? Articulo 9. El 7 es el que responde a la interpretación.

Ante los tribunales de que estado podríamos iniciar el juicio contra el vendedor? Protocolo de
Buenos Aires. JURISDICCION SUBSIDIARIA: ARTICULO 7 : este contrato recae sobre cosa de GENERO,
aca el lugar de cumplimiento es el DOMICILIO DEL DEUDOR AL MOMENTO DE LA CELEBRACION : es
Brasil, juez de Brasil

DOMCILIO DEL DEMANDADO: Brasil

DOMICILIO DEL ACTOR: siempre y cuando demuestre que cumplió su obligación (solo en este caso
seria el de Uruguay)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Nos va a interesar cual va a ser la ley aplicable ante estos casos, y cual será el juez competente. La
resp. Contractual contiene muchas cosas, ejemplo: accidentes de transito.

En términos generales la ley y el juez será el juez del lugar donde se comete el hecho ilícito o delito,
es un punto de conexión neutro objetivo etc. pero a veces no es muy claro donde se da el hecho
ilícito, por ejemplo en el limite de fronteras. Pero hay casos que se cometen en muchos Estados.
Ejemplo: casos de difamación, casos de contaminación extrafronteriza

A veces tampoco es claro determinar el hecho generador y el daño

Caso VIER: es muy paradigmático, caso de responsabilidad de contaminación extrafronteriza que

involucro a Francia y a Holanda

A veces se utiliza como punto de conexión el domicilio de los damnificados. Pero aca también
pueden haber muchos damnificados y muchos domicilios
Lo cierto es que LA REGLA es por la ley del lugar donde se cometió el hecho ilícito, pero vamos a ir
viendo los diferentes matices .

¿ LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DONDE LA TENEMOS REGULADA?

Tratado de San Luis

Tratado del 89 articulo 39 (o 36 no se escucha bien) lugar donde se produce el hecho ilícito

Tratado del 40 –

PARA QUE HAYA RESP. EXTRACONTRACTUAL TIENE QUE HABER UN DAÑO ¡ no alcanza solo con el
hecho ilícito, se tienen que dar ambos elementos. El hecho ilícito no es solo la conducta, sino que
debe de tener una consecuencia dañosa

JUEZ COMPETENTE: ver articulo 56 de los dos tratados. Criterios.

Apéndice del código civil: art 2399 regula los actos jurídicos – nos remite al Articulo 34 y 38 del
tratado del 89. Juez competente : a. 2401

El profesor pasa una foto de la planta de UPM. Quienes países se ven afectados? Uruguay y
argentina . lo cierto que aca había un balneario que supuestamente era afectado por la instalación
de esta planta, e iniciaron un juicio contra esto. Donde esta la fuente para ver cual es la ley aplicable?
TRATADO DEL 40 que vincula a Uruguay y argentina. Y aca se dieron esas dos posiciones: 1) donde
se provoca el daño 2) y donde se sufren las consecuencias. El juicio fue iniciado en Entre Ríos y no
prospero xq el juez entendió que la ley aplicable es Uruguay xq de ahí provenía el hecho ilícito. Art.
43 : convención de viena sobre derecho de lso tratados.

En materia de responsabilidad extracontractual por ACCIDENTES DE TRANSITO : tenemos un

convenio bilateral con Argentina y el Protocolo en el ámbito del Mercosur. 1RO VAMOS A
REFERIRNOS AL Protocolo que es posterior en el tiempo y que es casi idéntico al anterior, capitulo
1ro del protocolo: derecho aplicable y jurisdicción competente en caso de incumpliendo.

Articulo 2: definición de domicilio.

DERECHO APLICABLE: Art. 3. Se regula por el derecho interno del lugar donde se produjo el
accidente. Pero si por ejemplo las personas involucradas en el accidentes son TODAS argentinas, aca
el derecho aplicable va a ser el argentino. Tiene que coincidir el DOMICILIO de los protagonistas. No
me interesa la matricula, la nacionalidad, etc.

Articulo 4: responsabilidad civil o daños sufridos en cosas ajenas, será regida por el derecho interno
del estado parte donde se produjo el hecho. Donde no solo resulten dañados los vehículos, sino
dañadas cosas ajenas a los mismos, ej: columnas, vitrina de un local, etc.
Articulo 5 : si pro ejemplo dos uruguayos chocan en argentina, por mas que sean los dos uruguayos,
se van a aplicar las NORMAS DE TRANSITO de argentina: ej: velocidad, uso de casco, cinturón de
seguridad etc.

Articulo 6: define que es el DERECHO APLICABLE. (leer articulo que el profe lo leyó tal cual)

ANTE QUE JEUCES PUEDO INICIAR UNA DEMANADA? Ver articulo 7

Ejemplo: pero que pasa si chocan 2 uruguayos chocan en Chile, se va al apéndice, y ahí se va al lugar
donde se produjo el hecho. O sea chile.

CASO PLANTEADO EN CLASE ANTERIOR Régimen de responsabilidad extracontractual

Dos turistas argentinos vienen manejando sus respectivos automóviles en Uruguay, no respetan
un cartel de Pare, produciéndose en ese accidentes daños en los vehículos y en un local comercial.

Ley aplicable y Juez competente: Entre Uruguay y Argentina existe el Protocolo de San Luis que
regula el este tema de responsabilidad extracontractual por accidentes de tránsito. Este Protocolo
recoge muchas disposiciones del Convenio bilateral entre Uruguay y Argentina, en el cual
subsisten algunas normas como ser en materia de Seguros. Como en este caso el siniestro se
produce entre dos vehículos argentinos, se aplica respecto de ellos el derecho interno de ese país;
comprendiendo los daños entre los vehículos. Y con respecto a los daños en el local comercial, le
ley aplicable será la del lugar de ubicación del siniestro, el derecho interno uruguayo. Art. 6 del
Protocolo, respecto del derecho interno; y normas de tránsito siempre van a ser las del lugar del
accidente. Tener en cuenta que las partes no pueden elegir ley aplicable.

El Juez competente, será a elección del que inicie la demanda, art. 7 establece opciones.

Existen otros casos de responsabilidad extracontractual, no solo los de accidentes de tránsito. Los
más comunes son los de difamación, ilícitos que producen muerte de una persona en otro Estado,
y los de contaminación.

*Caso de una persona radicada en Australia se vio difamada por una revista ubicada en EEUU. que
decía que esa persona lavaba activos. El sujeto “difamado” domiciliado en Australia, podía acceder
desde página web en Australia a esa información, por lo que entendió que Juez competente era el
de Australia, e inició acción de difamación contra la revista. El Juez de Australia asumió
competencia, por entender que el daño se estaba provocando también en Australia.

*Otro caso, una demanda al sitio web Yhaoo Francia, un grupo de personas en contra del racismo
y del antisemitismo, se estaban subastando en ese sitio artículos del Tercer Reich, se sentían
afectados por lo que presentaron una demanda en Francia solicitando que esos artículos no se
comercializaran en Francia. La justicia francesa asumió competencia, porque desde Francia se
accedía a ellos, y ordenó a Yhaoo no comercializarlos y puso multa por día que pase. Yahoo
entendía que por estar los servidores y la Matriz en EEUU. la competencia sería de Juez de EEUU. y
se presentaron en EEUU. para que la sentencia dictada en Francia, pudiese ser ejecutada en
EEUU. El Juez de EEUU. asumió competencia, pero no quiso reconocer la sentencia dictada en
Francia, entendían que la sentencia afectaba la primer enmienda que permite la libertad de
expresión en EEUU.

FORMAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

En relación a los actos jurídicos se habla que hay 5 tipos de formas: las formas intrínsecas,
extrínsecas, instrumentales, habilitantes y publicitarias.

*Formas intrínsecas, su contenido, sustancia, fondo, por lo general es la ley del lugar de
cumplimiento, depende del acto jurídico. Po ej. si es un contrato será la ley del lugar de
cumplimiento.

Si es un Testamento, será la ley del lugar de situación de los bienes.

*Formas habilitantes, capacidad de las partes en el acto jurídico. Categoría capacidad, en nuestro
sistema se regula por la ley del domicilio de las personas.

Las verdaderas formas son las extrínsecas, instrumentales y publicitarias

*Publicitarias: Requisitos de publicidad que debe cumplir ese acto jurídico para ser oponible a
terceros. Estas son territoriales, por lo que en cada Estado donde se pretende que ese acto
jurídico surta efecto, deben cumplirse con los requisitos de publicidad que la Ley de ese Estado
exige.

*Extrísecas: ej si el acto debe quedar asentado en documento público o privado. Ley que establece
la calidad del documento en que debe quedar documentado el acto.

*Instrumentales: Con las formalidades que debe cumplir el instrumento para quesea considerado
acto público, escritura pública. Conforme a que ley debo cumplir para saber cuando y cómo un
documento tiene carácter de público, y cuando y cómo un documento tiene carácter de privado.
Ej. en nuestro derecho para ser documento público requiere de ciertas formalidades
instrumentales, debe ser realizado por Escribano, en papel especial, etc

En actos jurídicos internacionales, tenemos que preguntarnos cuál es la ley que rige la sustancia o
forma (ley del lugar de cumplimiento si aplicamos apéndice C.C. o Tratados de Montevideo del 89
y 40). Ahora las formalidades de ese acto supongamos que es una compraventa, cuales serán de
acuerdo a que ley? En que tipo de documento se debe otorgar para quesea válido? Y requisitos del
documento para tener validez.

Tratado de Montevideo del 89 art. 32 regula la forma extrínseca (qué ley va a establecer la calidad
del documento, tipo de documento). Ej. compraventa de bi persona domiciliada en Uruguay
quiere comprar un bi en Perú, el lugar de cumplimiento de ese contrato es en Perú, art. 34 si recae
sobre cosa cierta y determinada es el lugar donde se encontraba la cosa al momento de
celebración del contrato. Y la forma extrínseca, escrito o no y en que documento, será
determinado por la ley peruana, así el contrato se otorgue en Uruguay. Art. 39 Si la ley del lugar de
cumplimiento del contrato exige que se celebre en instrumento público, la forma instrumental, se
va a regir por la ley del lugar en que se otorga el contrato, en este caso si el contrato se otorga en
Uruguay, esa forma debe ser conforme a la forma que se exige en Uruguay ,(requisitos del
documento ); Distinta es la solución, si la ley peruana, de este caso, no exige instrumento público,
alcanza con un documento privado, ahí es diferente la solución del Tratado, en ese caso la forma
instrumental del documento privado, o sea si necesita algún requisito instrumental y en ese caso
cuál es, eso estará establecido por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Porque será así la
solución distinta si es instrumento público (forma instrumental: lugar de otorgamiento del
documento) a si es instrumento privado (forma instrumental: por la ley del lugar de
cumplimiento); porque no se puede otorgar una escritura en un país con las formalidades exigidas
por otra regulación. La calidad del documento en que debe materializarse el acto, si puede ser
regulada por una ley extranjera, pero no puede el Escribano que otorga el documento en Uruguay
cumplir con las formalidades de otro país.

Tratado de Montevideo del 40 art.36, la ley que regula el fondo de los actos jurídicos rige el fondo,
forma intrínseca. Este art. Regula la forma, refiere a las tres, primera parte calidad del documento
(forma extrínseca); la ley del lugar en que se otorga rige la forma instrumental; y para las formas
publicitarias se rigen todas por territorialidad la ley del lugar donde se quiere hacer valer esa
forma. Ej. contrato de compraventa de bi ubicado en Argentina celebrado por partes domiciliadas
en Uruguay, la ley que determina si requiere o no escritura pública va a ser la ley Argentina, ley
que exige para la cv de bi escritura pública, como las partes están domiciliadas en Uruguay les
conviene otorgar aquí la escritura, el Escribano de acá va a hacer la cv en escritura pública, con los
requisitos formas y solemnidades exigidas por las escrituras públicas acá. Si en Argentina se exige
que esa compraventa se inscriba e determinados Registros, tendrán que cumplirse con las
formalidades que exigen en Argentina.

Tanto en el tratado del 89 como en el del 40, las formas están reguladas en el capítulo que refiere
a actos jurídicos, pero en el apéndice del C.C. dice que los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar de su cumplimiento de conformidad a las reglas de interpretación contenidas en los art. 34 a
38 del Tratado del 89, dejando fuera expresamente los art. 31 y 32, los que regulan la forma. Por
lo que en el apéndice del C.C. no tenemos regulación de la forma de los actos jurídicos; en el título
preliminar del C.C. art. 6 forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en
que fueron otorgados (forma instrumental), es un principio que viene desde la época de los
estatutarios y está reflejado en los Tratados de Montevideo del 89 y 40 y en el C.C. la forma de los
instrumentos públicos se determina conforme a la ley del país en que es otorgado el documento;
en los casos en que las leyes orientales exigieren un instrumento público para pruebas que han de
rendirse y producir efecto en la república no valdrán las escrituras privadas cualquiera fuera la
fuerza de ellas, en el país en que hubieren sido otorgadas.

PODERES

Importancia de los poderes por ser un documento que circula, traspasa fronteras. Y tiene que
tener certeza para quienes lo utilizan.

¿Qué normativa regula los poderes? Uruguay es parte de la Convención Interamericana sobre
poderes que nos vincula con muchos países. Con los demás países que no están en esta
convención, y que no tenemos acuerdo respecto del tema de poderes, debemos recurrir al
apéndice del C.C. pero allí no está regulada la categoría

Posiciones doctrinarias entendían que rige art. 2399 actos jurídicos los que se regulan por la ley
del lugar de cumplimiento, y remite a los arts. del Tratado de 1889 el cual está previsto para actos
bilaterales, y el poder es un acto unilateral. Otra posición doctrinaria, sostenía que es una
prestación de servicios, porque se inviste a otra persona de facultades que le habilitan a celebrar
el acto, pero le cabe la crítica de que la prestación de servicios es bilateral, y el poder es
unilateral. Posiciones no recibidas en nuestro país. La categoría Poder no esta regulada en el
apéndice del C.C. LO QUE HAY ES UN VACIO LEGAL. Por lo que debemos integrar, art.16 C.C. por
ley análoga la Convención Interamericana sobre poderes.

La Convención Interam. Sobre poderes regula el negocio de apoderamiento, no el negocio final.

Está abierta a la adhesión de otros Estados.

Establece normas materiales y normas de conflicto.

Art. 1 exige una doble condición para que los poderes sean válidos: que estén debidamente
otorgados y que cumplan con las reglas establecidas en esta Convención.
Art. 2 Ley aplicable, la del Estado en que se otorguen. Autonomía de la voluntad con límite que el
otorgante prefiera someterse a la ley del lugar donde va a utilizar el poder. 8 cumpliendo con las
solemnidades de ese Estado). Art.4 Requisitos.

Art. 8 y 9 legalización y traducción. ej .Deben protocolizarse luego en el registro de

protocolizaciones, si es un poder especial para otorgar una compraventa será protocolizado por el
Escribano que va a autorizar la escritura. Ej si es un poder general, puede ser protocolizado por
cualquier Escribano del país. Ej si el poder va a surtir efecto en otros países, hay que realizar un
testimonio por exhibición, expedidio por el Escribano que va a autorizar la escritura. Dcto 175/992

Art. 5 Efectos y ejercicio del poder. Formalidades intrínsecas.

Art. 6 requisitos para todos los poderes. Si no existe funcionario quede fe a tos estos requisitos,
remite al art. 7

Art. 3 en ese país no se reconoce la solemnidad en el Estado en que se va a otorgar, ej escritura

pública, remite al art. 7

Art. 7 solemnidad sustitutiva.

Art. 12 consagra la excepción de orden público

Normativa nacional: Ley de registros públicos, no se inscriben los poderes sino las modificaciones,
sustituciones y ampliaciones.

Ley 18362, art 291, flexibilizar la exigencia de escritura pública.

Dcto 175/992

21 de Octubre 2016

Se acuerdan que habíamos hablado la clase pasada, que el artículo 6 del Código Civil, en la primera
parte decía que los instrumentos públicos se determinan por la ley del país que haya sido otorgado.
Sin duda ya nos está hablando sobre el instrumento público; porque no está hablando de forma
extrínseca. Lo que nos dice es que la forma INSTRUMENTAL del documento o instrumento público
va a estar regulada por la ley del estado dónde se otorgue ese instrumento público. Osea, si nos
viene una escritura otorgada en Brasil que no es parte de los tratados de Montevideo, para saber si
es escritura pública vamos a tener que corroborar que haya cumplido con las formalidades que exige
el derecho brasileño para considerar público. Pero tenemos ese segundo inciso que dice:

Artículo 6 Código Civil: (…)En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento público
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en la República, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera sea la fuerza de éstas en el país en que hubieran sido otorgadas.”

Acá ya nos está hablando de otra cosa, NO nos está hablando de la FORMA INSTRUMENTAL. Nos
está hablando de la forma extrínseca, si es documento público o privado. No dice por cuál le y se va
a determinar, si se necesita que determinado acto conste en instrumento público o privado, no nos
lo dice. No tenemos una norma bilateral, multilateral o de conflicto tradicional. ¿Qué estructura
tiene este segundo inciso? Se acuerdan cuando vimos estructura de la norma de conflicto y los
distintos tipos de las normas de conflicto, esta es una NORMA DE COFLICTO UNILATERAL. Porque lo
que me está diciendo que en determinada situación, se va aplicar la ley uruguaya. Se acuerdan la
norma formal concreta, aquella del código civil francés que es la contraria a la abstracta que es la
del apéndice (los contratos se rigen por la ley del lugar del cumplimiento, esta podrá ser la ley China,
Japonesa, etc). La norma formal concreta identifica exactamente la ley de qué estado es la que se
va a aplicar. Y en definitiva este inciso me está diciendo que para esta situación en particular se va
a aplicar la ley Uruguaya, ¿en qué? , en lo que refiere a la forma EXTRINSECA. Acá sí en cuanto a la
calidad. Porque me está diciendo que si se trata de un acto jurídico “X” que la ley nacional exige que
para que se pruebe la existencia de ese acto es necesario un instrumento público, tiene que haber
otro instrumento público sin importar lo que diga la ley del estado en el que fue otorgado.

Entonces lo que me marca es que cuando se trata de probar un acto jurídico mediante un
documento, si la ley nacional exige un instrumento público, se tiene que aplicar esa exigencia de la
ley nacional. Con lo que me está diciendo que si se otorgó en Finlandia en documento privado, pero
en Uruguay se exige que conste en instrumento público va a ser necesario que conste en
instrumento público. Este segundo inciso solamente se va a aplicar en los casos en que la ley
nacional exija que para probar la existencia de ese acto jurídico se debe probar mediante
instrumento público. Entonces ahí tiene que ser instrumento público; ahora si la ley uruguaya no
exige nada y se pretende probar algo mediante instrumento privado, se va a probar por contrario
sensu a este artículo, por la ley del lugar dónde fue otorgada (LA FORMA INSTRUMENTAL).
En realidad lo que nos queda regulado de las formas con norma formal abstracta es el inciso
primero, respecto de la forma instrumental de los instrumentos públicos.

La forma instrumental del instrumento público se rige por la ley del lugar de otorgamiento. Y
después en vez de decirnos que las formas extrínsecas se van a regular por la ley del lugar del
cumplimiento del acto o por la ley del lugar de otorgamiento; lo que nos dice es será por la ley de
otorgamiento… ahora si la ley Uruguaya exige escritura pública tendrá que probarse por escritura
pública.

Si por ejemplo el instrumento es otorgado en Alemania, y en Alemania tienen notariado latino, por
lo tanto tienen la estructura pública. Supongan que la ley Alemana permite que le poder para litigar
se haga indistintamente por instrumento privado o público. ¿Qué pasa? Para la ley uruguaya el
poder para litigar se exige en instrumento público. ¿Qué va a pasar? Va a tener que otorgarse en
instrumento público. ¿En dónde? ¿En Uruguay? NO, en la propia Alemania que conoce la
formalidad. Habrá que pedirle a la persona que otorgó el poder en Alemania que lo vuelva a otorgar
pero en instrumento público. ¿Y con qué formalidades instrumentales tiene que cumplir? Con las
de Alemania, según lo que establece el inciso primero que es el lugar donde se otorgó.

Con esto terminaríamos todo el tema de las formas y pasamos a ver traducción y legalización.Esto
es necesario cuando un documento es emitido en un país y pretende surgir efectos en el Uruguay.

Couture da una definición de lo que es la legalización, y dice que es un conjunto de certificaciones

mediante los cuales un documento expedido en un estado adquiere validez y eficacia probatoria en
otro estado. En realidad la legalización, es un procedimiento por el cual se asegura que un
documento expedido en el extranjero fue hecho por el funcionario competente, cumpliendo con la
normativa del país de origen y que quien firma ese documento es la persona que está habilitada
para hacerlo. El documento extranjero de por sí es auténtico, lo que hace la legalización es darle el
requisito de prueba de la autenticidad de ese documento.

Alfonsín dice que la legalización produce fe de autenticidad.

Tellechea dice que la legalización da fe de la verdad formal del documento público extranjero.

La finalidad de la legalización es asegurar que esos documentos extranjeros sean considerados

auténticos en el Uruguay.
¿Dónde está regulada la legalización?

-En los tratados de derecho procesal de Montevideo (del 89 y del 40) artículos 3 y 4 del título 2 que
ya dice legalización.

-Código Civil artículo 1579

-CGP artículo 72

-Artículo 91 de la ley registral que habla de los documentos extranjeros.

La norma básica que regula el mecanismo de legalización es el Decreto Ley 15441 de agosto del 83.
El artículo 1 del Decreto Ley nos habla del ámbito de aplicación, van a ver que dice
documentos de autoridades competentes u organizaciones internacionales; siempre estamos
hablando de documentos PÚBLICOS. Sólo se legalizan y apostillan documentos públicos. Los
documentos privados lo que se les hace es una certificación de firmas.Este decreto ley establece
dos tipos de legalización, la legalización directa y la legalización indirecta. La directa está regulada
en el artículo 2 y es aquella que se realiza directamente ante la representación consular o
diplomática de nuestro país en estado del que proviene el documento.

Para recordarlo, piensen que la legalización es como una “cadena” que una persona firma un
documento en ejercicio de su función pública y viene otro atrás que dice que; quien firmó antes que
él es efectivamente quien dice ser, ejerce esa función y tiene la competencia como para firmar ese
documento.

¿Quién puede decir que el escribano es efectivamente escribano? La Suprema Corte de Justicia.

¿Quién puede decir que el que firmó es de la suprema corte? El Ministerio de Relaciones Exteriores.

¿Quién va a poder acreditar las firmas del Ministerio? La embajada de nuestro país que está
acreditada en el territorio.

El artículo 3 regula la legalización indirecta, esa es un poco más complicada es cuando el país de
donde proviene el documento no existe una representación diplomática o consular uruguaya.
Entonces lo que se hace es pedirle auxilio a otro serie de estados que tengan representación
diplomática en el país donde se emitió el documento y en Uruguay. Por ejemplo en el Congo no
existe representación diplomática Uruguaya y Brasil sí tiene representación diplomática. Se hace
una primera legalización ante la representación diplomática o consular Brasilera en el Congo y
después se va a hacer una posterior legalización frente a la representación diplomática o consular
uruguaya en Brasil que es ese tercer estado que nos auxilió.

Como estos trámites son engorrosos y costosos, llevan mucho tiempo se ha planteado a texto
expreso exoneraciones de legalización. Que tiene que ver con la cooperación judicial internacional.
El mismo artículo 5 del Decreto “cuando los exhortos o cartas probatorias se tramiten por vía
diplomática o consular o por intermedio de autoridades centrales será innecesario el requisito de la
legalización. Debiendo estar acompañada por las respectivas traducciones cuando así
correspondiere.” También lo vimos en el artículo 23 del Convenio sobre aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores; en el artículo 26 del Protocolo de las Leñas; hay convenios
bilaterales por ejemplo con Francia sobre cooperación Internacional en materia civil y comercial que
también exoneran de legalización. Exoneran de legalización, no de traducción. La traducción
siempre va a ser necesaria cuando el documento esté en otro idioma que no sea el nuestro.

En esta misma línea de agilizar y permitir la circulación más rápida de documentos, sin tanto costo
tenemos el Convenio de Expresión de la Legalización, la famosa Apostilla.

La apostilla es una constancia, que se imprime, se coloca en el mismo documento. Lo hace la

autoridad competente designada por el Estado que lo emite. La apostilla lo que tiene es que se
certifica la firma, en qué calidad firma ese documento y el timbre de sello si lo tiene. Está redactada
en el idioma oficial de país que la emite. Cada estado que emite la apostilla lleva un registro de las
apostillas con el número, el nombre de las personas, que puede ser consultado en caso de dudas.

Algunos países han adoptado la aportilla y registro electrónico, esto da la posibilidad no solamente
a que la apostilla no sea firmada manuscrita sino que sea electrónica; sino que el que recibe la
apostilla (de España por ejemplo) y yo pudo desde Uruguay (con un código y fecha, etc) entro al
portal de España y me surge el registro y en algunos países hasta copia escaneada, o el poder o
documento apostillado.

El documento puede ser válido o no, lo que se asegura es que es AUTÉNTICO. No habla sobre el
contenido del documento sino de la autenticidad de quienes firman, por eso no se habla de validez.
La legalización ahora se utiliza única mente con los estados que no son partes del convenio (sino se
apostilla).

Ahora volvemos con el tema de la traducción volviendo al Decreto Ley 15.441 artículo 6. “Las
sentencias y los laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales, laborales, penales y
administrativos, las escrituras públicas y demás documentos otorgados por las autoridades públicas
competentes de los estados extranjeros o provenientes de Organizaciones Internacionales, los
exhortos o cartas rogatorias y documentos privados no redactados en español para surtir efecto en
la República, deberán ser traducidos por traductor público nacional.”

Artículo 7 “Sin perjuicio de lo anterior, se considerarán también válidas las traducciones realizadas
por el agente consular de la República del lugar de donde procede el documento"

Si no tenemos un traductor público de ese idioma, traducirá un idóneo. Pero tendrá de cualquier
modo que firmar un traductor público (de cualquier otro idioma) que pueda certificar que el idóneo
sabe el idioma (del que está haciendo la traducción) y que conoce su capacidad 8que lo puede
hacer). Va a tener la firma del idóneo y del traductor público nacional.

La traducción puede ser tanto de un documento público como de uno privado.

En Uruguay aún seguimos (por una justificación meramente económica) que cuando es un
documento de algún funcionario que depende de la Suprema Corte debe pasar por la corte. Lo que
también conlleva problemas con la centralización en Montevideo.

Nos van a quedar dos temitas de Derecho Comercial, uno es contrato de transporte por carretera y
el otro es títulos valores. Pero como estamos cerca de terminar el curso y con poco tiempo. En vista
que considero que en la vida profesional la parte procesal es MUY IMPORTANTE y no quiero dejarla
para el final para poderlo dar bien, vamos a hacer al revés. Vamos a dar todo lo procesal y si nos
sobra una clase vemos esos temas.

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

Acá nos tenemos que olvidar del apéndice del Código Civil y entramos en el reino del Código General
del Proceso como norma de fuente nacional que va a regular el derecho procesal Internacional.
Antes de entrar al tema de cooperación internacional (GRAN tema), vamos a ver cosas muy
puntuales de lo que es Derecho Procesal Internacional.

Lo primero que tenemos que analizar, es el tema de la regulación del proceso y de la prueba cuando
estamos frente a un caso de Derecho Internacional Privado. Nosotros vimos que a lo largo de todo
el curso, tenemos las distintas categorías, distintas relaciones jurídicas, con elementos extranjeros
que van a ser reguladas por esta rama del derecho (internacional privado) y vimos que esta rama
utiliza cierto tipos de normas que pueden terminar determinando como aplicable el derecho
extranjero. Entonces, podemos encontrarnos con un proceso que trascurre en Uruguay pero al
fondo se le va a aplicar el derecho extranjero.

Entonces una primera cuestión que se nos va a plantear es cómo se regula todo lo que tiene que ver
con el proceso, con la prueba que se aporte en ese proceso. Proceso en el que al fondo del asunto
se le deberá aplicar derecho extranjero.Ya lo vimos al comienzo del año, cuando vimos la estatutaria
italiana. Hablaban de los elementos ordenatorios y decisorios. Decían que en un procesohabía por
un lado los elementos decisorios que eran aquellas cuestiones que el juez tenía que tener en cuenta
para decidir (por eso decisorios) sobre el fondo. Que en ese aspecto, cuando se trata de decidir
sobre el fondo, es cuando es posible que el juez de un estado aplique un derecho extranjero. Pero
por otro lado están los elementos ordenatorios del proceso, ese juez tiene que seguir un proceso
(un procedimiento). Esos elementos ordenatorios SIEMPRE VAN A ESTAR REGULADOS POR LA LEY
DE DÓNDE SE DESAROLLA EL PROCESO (recursos a interponer, efectos, plazo, etc). Y esto está
regulado en el CGP 524 y siguientes.

El CGP expresamente consagra en el 524 que sólo se va a aplicar en ausencia de tratado.Lo primero
que regula el CGP es cómo se regula el proceso y sus incidentes, cualquiera sea su naturaleza.

Hay algunas excepciones a esta regla en algunos tratados para determinadas formalidades.

La regla en general es que todo lo procedimental siempre va a estar regulado por la ley de donde se
desarrolla el proceso.

Para saber cómo se regula el fondo, ahí seguiré recurriendo al apéndice. Imagínense que estoy en
un juicio de responsabilidad contractual, el lugar del cumplimiento del contrato era Brasil, en
Uruguay está el demandado entonces el actos decide demandar en Uruguay. El juez Uruguayo es
competente, se va a tramitar el proceso por la norma uruguaya (CGP) la parte procesal y el fondo
del asunto se aplica la ley extranjera, la Brasilera (aplicando el apéndice del CC).

Esto es en cuanto a la estructura del proceso, pero qué pasa con la prueba. 525.2 del CGP

La prueba tiene dos caras también, por un lado tenemos elementos procesales u ordenatorios mas
bien (cantidad de testigos, en qué oportunidad procesal se puede aportar prueba, si precluyó o no
la oportunidad procesal, si ocurrió un hecho nuevo si puedo aportar prueba o no, etc). Eso tiene que
ver con elementos ordenatorios, los momentos en que la prueba pude ser presentada y cómo.

Pero también hay otro aspecto de la prueba que tiene que ver con qué tipo de medios probatorios
se pueden admitir, por ejemplo se puede admitir una grabación obtenida en una grabación sin
consentimiento ni conocimiento de las personas involucradas que estaban siendo grabadas (por
ejemplo). O sea qué medios de prueba pueden ser admitidos, y a su vez, qué valor tiene ese medio.
El testimonio de la esposa del señor que cometió una falta, o el testimonio de un familiar directo,
ese vínculo familiar afecta en algo la valoración que tiene que hacer el juez de ese testimonio o no
afecta y no tiene ninguna incidencia sobre la valoración de esa prueba. Todo lo que tiene que ver
en el cómo un juez tiene que valorar o ponderar los elementos probatorios tienen que ver con la
sustancia, hacen al fondo del asunto. Por eso vamos a ver que con respecto a los medios de prueba
se puede ver la misma diferencia entre elementos ordenatorios y decisorios (está regulado en el
525.2 del CGP).

La anulación y valoración de la prueba va a estar sometida a la ley que regula la relación jurídica
objeto del proceso, que puede ser en definitiva una ley extranjera.

Ahora hay un límite, puede haber algún tipo de prueba que es admitido por la ley que regula la
relación jurídica objeto del proceso pero que esté EXPRESAMENTE PROHIBIDO por la legislación
nacional. Entonces en ese caso, obviamente esa prohibición de la legislación nacional oficia como
una especie de límite.

El orden público también funciona como un límite.

También es importante aclararlo antes de seguir adelante que la cooperación jurídica internacional
que tiene distintos niveles, y que uno de los más altos de cooperación entre los estados es el de
reconocimiento de un estado de la eficacia de una sentencia dictada en el otro estado. Es en parte
el objetivo del derecho Internacional, que la sentencia dictada en el estado A valga también en el
estado B. Entonces uno de los temas más importantes que vamos a estar viendo es el de la eficacia
extraterritorial de la sentencia. Es importante hablar de lo que se conoce como la jurisdicción
indirecta. Cuando estamos en la etapa en que tenemos una sentencia FIRME y queremos que esa
sentencia sea reconocida en un estado distinto, entramos en lo que se denomina jurisdicción
indirecta. Esto es, controlar que el juez que dictó la sentencia (el proceso ya terminó) tenía
competencia en la esfera internacional para entender en ese asunto y dictar esa resolución. Se
llama jurisdicción indirecta porque es observada por el estado en el cual se pretende hacer valer la
sentencia. Se está preguntando NO al comienzo del proceso quién es competente para presentar la
demanda; sino que al final (cuando ya terminó todo) se pregunta “¿y este juez era competente para
dictar esta resolución?”

26/10/2016
PERSONA AJENA AL FORO

La clase pasada estuvimos viendo la regulación del proceso, la regulación de la prueba, la

jurisdicción indirecta

Hoy vamos a ver que pasa cuando uno de los litigantes, cuando una de las partes del proceso
tiene su domicilio o su residencia en otro país

Con respecto a la condición de ese litigante extranjero o litigante ajeno del foro, sin domicilio
o residencia en el país, Hay que mencionar que tradicionalmente,en la mayoría de los
derechos, incluido el nuestro, exigían que cuando alguno de las partes, es decir uno de los
litigantes era ajena al foro, se le exigía que como forma de garantizar, hiciera un deposito,
muchas veces una suma de dinero como fianza. A ésto se le llamaba FIANZA DE ARRAIGO
ya que garantizaba justamente que la persona se iba a arraigar al foro …
Pero todas estas cosas han ido desapareciendo, e incluso todos los tratados y las diferentes
legislaciones han ido tendiendo a eliminar o dejar de lado este tratamiento desigual al
extranjero cuando se trata del acceso a la justicia.

A su vez, también, en Uruguay se han celebrado muchos tratados, convenios, sobre

cooperación jurídica internacional, y en muchos de ellos se ha establecido en forma expresa
la igualdad del trato procesal entre el nacional y el extranjero.
Esto significa que le hecho de que sea extranjero o que sea ajeno al foro no va a implicar que
se le exija algo que no se le exige al nacional. La igualdad del trato procesal significa eso,
por el hecho de que la persona no esté domiciliada o resida en el estado donde se lleva acabo
el proceso no se le puede exigir condiciones más gravosas que las que se le exigen al litigante
nacional.
En nuestro país cuando se aprobó el CGP elimino definitivamente la fianza de arraigo, el
CGP no la exige más.
Nosotros en nuestro sistema de derecho interno, sin importar si no hay tratado, se plantea la
igualdad, no exigiéndose ningún tipo de fianza o garantía ni nada que pueda hacer la
diferencia con el litigante nacional.
Pero hay países cuyo derecho interno aún lo exige, por lo que es importante la ratificación de
tratados, etc, al respecto donde se determine ésta igualdad

Para nosotros es importante la existencia del Protocolo de las Leñas sobre Asistencia y
Cooperación Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa en el
ámbito del MERCOSUR, que regula la cooperacion en materia jurisdiccional y en sus
artículos 3 y 4 establece:

ARTICULO 3_ Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes
gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes de otro
Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos
e intereses.
El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes.

ARTICULO 4_ Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser

impuesta en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte.
El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes.

Por lo tanto, entre los estados parte del MERCOSUR, tenemos consagrada la igualdad
jurisdiccional. Y ésto es mucho más amplio q la no aplicación de fianza, implica una
verdadera igualdad, x ejemplo el acceso a la defensoría de oficio, exoneraciónes de timbres
en procesos laborales, etc.

*estudiar todo ésto de Telechea o de Vescovi

COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL

-No necesariamente hay q asociar cooperación con un caso de Derecho internacional privado,
ya q podría tratarse hasta de un caso totalmente doméstico, entre actores uruguayos, ocurrido
en uruguay pero q, por ejemplo, se necesite alguna prueba en el extranjero sea un testigo,
documento etc.

Muchas veces se van a topar con casos que tienen todo nacional pero q tengan que tomar
alguna medida de cooperación en el extranjero.
Y más pasa con las sentencias, cuando hay que hacerlas valer en otro país o cuando hay q
hacer valer en nuestro país sentencias dictadas en el extranjero.

Hay q saber bien diferenciar lo que es un caso de Derecho internacional privado (donde hay
que identifica norma de conflicto y ver la categoría, clasificarla, ver en que categoría entra,
no entra, ver la norma, a que derecho nos remite, juez competente etc), de lo que es la
Cooperación Judicial o Juridica Internacional, se pueden dar las dos cosas en el mismo caso,
se puede dar lo mas entreverado q se puedan imaginar. Pero también se pueden dar una sin
la otra.

La cooperación juridica internacional en definitiva es eso, es la Cooperación entre los

órganos jurisdiccionales de los distintos estados para que las fronteras territoriales, q en
definitiva son las fronteras jurisdiccionales, no sean un obstáculo que obsten en definitiva la
obtención de la JUSTICIA.
Para que las fronteras no obstaculicen el cumplimiento de las sentencias es que los estados
han ideado todo este mecanismo de Cooperación, aparentemente buscando mejorarse,
perfeccionarse y agilizarse, para que cada vez, la respuesta al particular sea mejor, mas
eficiente y mas rápida.

La COOPERACIÓN es entre Órganos JURISDICCIONALES, y no se acota al poder

judicial, por ejemplo en Uruguay tenemos el TCA q también cumple función jurisdiccional

NIVELES DE COOPERACIÓN

3 o 4 niveles (dependiendo del libro que leamos)

Se diferencian en función del grado de afectación y de injerencia que tiene respecto de 3os y
del ejercicio de fuerza que debe hacer ese Estado al que se le solicita cooperación.

Cuanto mayor grado de injerencia o afectación a 3os y cuanto mayor uso de la fuerza deba
hacer el órgano al que se le pide cooperación mayor es el nivel de cooperación del que vamos
a hablar. Y mayores los requisitos que le vamos a exigir al pedido de cooperación para dar
mayores garantías a las personas que se ven afectadas por ese pedido de cooperación.
No es lo mismo notificar una demanda que trabar un embargo sobre un bien

1er NIVEL DE COOPERACIÓN: DE MERO TRAMITE Y PROBATORIO

Es el que tiene el grado mas bajo de afectación y de coercibilidad de la medida solicitada, es
el nivel que se denomina de Mero Tramite y Probatorio.

Hay autores que aquí distinguen 2 niveles, por un lado el de Mero tramite y, por otro lado el
de Cooperación Probatoria.

Pero lo mas importante es que juntos o separados integran el nivel más bajo de cooperación,
aunque quizá el de Mero tramite estaría un poquito por debajo del de Cooperación Probatoria.

Ya que cuando hablamos de Cooperación de mero tramite estamos hablando de actos como
notificaciones, citaciones, y demás actos del estilo, pero no hay afectación.
Pero cuando hablamos de Cooperación probatoria, estamos un poquito mas arriba, ya que
este comprende actos como x ej tomar declaración de testigos, entonces si un juez extranjero
me pide que le tome declaración a un testigo que esta domiciliado en Uruguay, ya puede
haber ahí un poquito mas de coercibilidad xq si yo cito a la persona para que venga aprestar
declaración y esa persona no comparece, el juez Uruguayo podrá conducirlo por la fuerza
pública, entonces ahí ya hay una utilización de un medio coercitivo, y puede llegar a causar
un cierto perjuicio contra la persona contra quien está dirigida la medida, por lo que va a
haber ciertos requisitos extras que habrá que pedir para poder cumplir con esta medida,
además de que tiene características diferentes.

2do NIVEL DE COOPERACIÓN: COOPERACIÓN CAUTELAR

Posibilidad de que el juez de un Estado que ordena la traba de una medida cautelar (un
embargo, o una medida que imponga la obligación de hacer, etc) pueda solicitar que esa
medida se haga efectiva en otro Estado que no es el propio donde dictó la medida.
El nivel de coercibilidad aquí es mucho mas importante, puede implicar la traba de un
embargo, la congelación de una cuenta bancaria o la confiscación de algun bien. Y también
puede haber afectación a 3os.
Por lo tanto a un pedido de cooperación de éste tipo, se le va a exigir que cumpla requisitos
más exigentes de los que le pedimos en el primer nivel.

3er NIVEL DE COOPERACIÓN: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS

Es el nivel más alto de cooperación, implica imponer en nuestro territorio, el cumplimiento

de sentencias dictadas en el extranjero.

Implica un nivel máximo de afectación y de posible uso de la fuerza para asegurar su

cumplimiento.

Es el nivel máximo, y como nivel máximo, los requisitos que se le van a exigir a esa solicitud
de reconocimiento de una sentencia extranjera van a ser sumamente exigentes.

Cada solicitud de cooperación tendrá que cumplir ciertos requisitos de acuerdo al nivel al
que pertenezca, y estos estarán establecidos en el tratado, si hay tratado, o en el CGP. Y esos
requisitos aumentan en exigencia y cantidad a medida que aumentamos el nivel de
cooperación

Los requisitos de cooperación civil, son bastante diferentes a los que se exigen en la
cooperación Penal tienen características un bastante diferentes.

En los niveles más altos de cooperación en materia penal tenemos:

_La EXTRADICIÓN, que no es admitir la eficacia de una sentencia extranjera, si no que se

trata de reconocerle la potestad punitiva a un orden jurisdiccional de otro estado, y
reconociéndole esa facultad punitiva, entregarle en definitiva, a esa persona que está siendo
investigada, imputada, o condenada por el otro Estado

_ TRASLADO DE PERSONAS CONDENADAS, este se utiliza por ejemplo, cuando una

persona uruguaya o domiciliada en Uruguay, cometió un delito en brasil, y fue condenada en
brasil, a cumplir 10 años de prisión en Brasil y esta efectivamente preso en Brasil, el estado
Uruguayo puede solicitar el traslado de esa persona a Uruguay para que esa persona cumpla
su condena en Uruguay.

Como el órgano jurisdiccional de un país para pedir Cooperación a un juez de otro país????

A través de un instrumento que se denomina: EXHORTO

Exhorto: comunicación entre órganos judiciales

Materialmente es una comunicación que el juez uruguayo le dirige al juez del Estado en el
cual necesita que se cumpla con una determinada medida pidiéndole que coopere, que le
colabore con el cumplimiento de esa medida

Los exhortos pueden ser nacionales o internacionales

Cuando se trata de un exhorto internacional, ese exhorto debe llegarle de alguna manera al
juez al que se le realiza la solicitud, existen vías para hacer llegar estos exhortos a jueces de
otros estados, y esas vías tradicionalmente son 4:

_ Vía Diplomática o consular

_ Vía Autoridad Central
_ Vía Particular
_ Vía Judicial

Clase 28 de Octubre

Exhortos
Los exhortos de un Estado que el Juez dirige al otro juez (la palabra exhorto viene de exhortar,
cuando alguien exhorta a alguien es que le pide a alguien que haga algo, un juez de un país le pide
a uno de otro país un favor, que ayude, que colabore haciendo algo) hay distintas formas de
hacerlos llegar efectivamente, los que se denominan vías de transmisión de exhortos,
tradicionalmente son 4:
1- vía consular
2- autoridad central
3- Particular
4- Judicial
Con respecto a las vías de transmisión de exhortos lo primero que quiero aclarar que va a
depender que vías podemos utilizar en función de si hay tratado vigente con el país a cual esta
dirigido el mismo o no hay tratado vigente. Tratado vigente que prevea o que regule el tipo de
cooperación que se está solicitando. Yo puedo tener un tratado vigente por ejemplo con Francia el
96 de la Haya sobre responsabilidad parental que regula ley aplicable, juez competente en materia
de patria potestad, pero no tengo un convenio o tratado que regule la cooperación entre órganos
jurisdiccionales, entonces si bien tengo un tratado que regula la ley aplicable y juez competente
NO tengo al momento de pedir cooperación judicial no hay tratado vigente para la cooperación.
Va a depender de la vía que podemos utilizar si existe o no tratado. Porque hay algunas vías que
solamente la podemos utilizar si existe tratado vigente que las prevea, en realidad cuando hay un
tratado vigente entre dos o mas estados que regula algunos de los niveles de cooperación que
vimos, el propio tratado nos va a decir que vías de transmisión de exhortos son admitidas cuales
se pueden utilizar.
Cuando NO hay un tratado vigente, hay algunas vías que no vamos a poder usar por ejemplo la de
autoridad central, la de autoridad central solamente se puede utilizar en caso de que exista un
tratado vigente en materia de cooperación entre Uruguay y el estado que va dirigido el exhorto o
el cual proviene el exhorto, y que ese tratado prevea la vía autoridad central como forma de
exhorto.
La vía diplomática y particular , cuando no hay tratado se pueden utilizar. Cuando hay tratado
vigente depende. En algunos casos se pueden utilizar en otros casos no porque el tratado solo
prevé la vía autoridad central
La vía particular, creo que siempre se puede utilizar haya o no tratados siempre a podemos usar.

Cómo funciona la vía de transmisión

La mas común, tradicional. La vía CONSULAR: Supongamos que de está desarrollando en Uruguay
un proceso ordinario de responsabilidad contractual, daños y perjuicios por un incumplimiento, y
resulta que es necesario hacer un reconocimiento de firma de un documento presentado como
prueba en el proceso pero la persona que debe hacerlo no está domiciliado en Uruguay sino que
está domiciliado en Italia (En América con casi todos los países tenemos tratados) el juez Uruguayo
lo que tiene que hacer en ese caso (no tenemos tratado con Italia) es librar un exhorto dirigido al
juez Italiano que resulte competente solicitándole que por favor cite a tal persona domiciliado en
tal lado a los efectos de que reconozca la firma que luce en el documento tal que se acompaña en
el presente exhorto, demanda al juez Italiano el exhorto explicándole que se está desarrollando tal
proceso, se menciona el objeto del mismo y a los efectos probatorios es necesario obtener el
reconocimiento de la firma que luce al pie “de una factura por ejemplo” el juzgado Uruguayo va a
adjuntar dicha factura le va a pedir que le pida a esa persona el reconocimiento.
Cómo hace para que ese exhorto llegue a Italia? No es que lo pone en el correo, porque el juez de
acá no sabe ni a quien va, cual es el juez competente en Italia, no sabe como es la organización
interna de Italia, tal vez hay países que no son los jueces que hacen este tipo de tareas es otra
autoridad, el juez Uruguayo no lo puede mandar por correo porque no sabe ni a quien, la vía más
antigua, la más tradicional que es la que se usa cuando no hay tratado vigente, como es e caso con
Italia es la vía diplomática o Consular.
Cómo funciona? El juez Uruguayo, ejemplo civil 5to turno hace el exhorto, este exhorto va a Italia,
tiene que ir con una traducción como es un documento público porque emana de autoridad
pública traducción pública, la va a hacer la parte que está interesada en ese medio probatorio la
parte que la solicita a esa medida de prueba se hará cargo de los costos de esa traducción. Una vez
que el juez hace el exhorto, la parte interesada hace la traducción y la entrega en el juzgado y
luego el exhorto original con el documento cuya firma hay que reconocer más la traducción el juez
se la va a elevar a la suprema corte de justicia.
O sea que sube a la cabeza del Poder Judicial, que hace la cabeza del poder Judicial? La envía al
ministerio de Relaciones exteriores es decir, poder Ejecutivo Uruguayo, órgano que dirige, “puerta
de las relaciones exteriores”, se lo manda, es el encargado de dejar salir o entrar cosas documento
o asuntos. La suprema corte se la manda al Ministerio de Relaciones Exteriores con la relación de
asuntos Jurídicos, éste se la va a enviar a la embajada de Uruguay en Italia, La embajada de
Uruguay en Italia lo tiene que hacer entrar a Italia, como lo hace? Ministerio de relaciones
Exteriores Italianos. Va a mandarlo a la cabeza del poder Judicial Italiana, corte suprema, esta se lo
va a remitir al juez de instancia que resulte competente en función de la organización judicial que
tengan en Italia.
Una vez que le llega al juez de instancia que va a hacer? Va a diligenciar, a cumplir la medida, va a
citar a XX para que comparezca tal día y hora a juzgado para reconocimiento de firmas.
Pueden pasar muchas cosas: Puede pasar que efectivamente lo encuentren y vaya, que el
domicilio vayan y no exista, que los atienda otra persona y les diga que XX no vive en ese
domicilio, etc.
Sea cual sea el resultado de la diligencia un vez que terminó, se lo tiene que hacer llegar de vuelta,
el mismo camino pero hacia atrás. El juez Italiano eleva a la Suprema Corte, Ministerio de
relaciones éste a la embajada de Uruguay en Italia ésta al ministerio Italiano en Uruguay, nuestro
ministerio a la suprema corte y la suprema corte al juez que libró el exhorto.

Pregunta alumno; Dónde traducimos la información que viene? Respuesta: cuando llega va a pasar
que le van a dar vista a la parte que la pidió y tiene que traducirla. Estamos en lo Civil!!
Acuérdense que la clase pasada vimos Penal y en la penal es diferente porque no hay partes. Si la
parte tiene una auxiliatoria de pobreza ahí si el estado se encarga de la traducción.

Cuando vimos la ley 15441 están exentos de cualquier tipo de legalización todos los documentos
que se tramitan por esta vía, no es necesario legalizar nada, no tiene sentido, ya de por si pasan
por todo autoridades, la cadena de autenticidad de firmas y de procedencias queda garantizada
desde el momento que pasa por autoridades públicas, asique acá no es necesario ninguna
legalización ni nada de eso.

La contra es una vía lenta por todos los pasos que tiene que dar, que cada lugar se demora, puede
ser muy lenta la llegada del expediente del exhorto a Italia como la devolución.

A favor : Es gratuita, no hay que pagar nada y está exenta de legalización.

Cuando no hay tratado se pueden jugar a esto porque es la que se usa cuando no hay tratado y
cuando hay la mayoría de los tratados también la admiten, hay algunos que no que
exclusivamente admiten autoridad central, pero buen por eso hay que mirar los tratados a ver que
dicen.

Otra Vía: También se puede utilizar cuando no hay tratado, y también cuando hay tratado vigente
que es la PARTICULAR, Tenemos lo mismo juez de CIVIL 5to libra el exhorto y el documento cuya
firma hay que reconocer, y se lo da a la parte interesada en el tema que fue a que pidió esa
medida probatoria, lo hace traducir pero no lo lleva de nuevo al juzgado, si no que va a ser la
propia parte la que se va a encargar de hacerlo llegar a Italia, por eso es vía particular porque
quienes hacen el envío son los particulares. Acá si se tiene que legalizar o acostillar según el caso
porque es un documento público que va a pasar por vías privadas, hay que garantizar la
autenticidad del documento. Cómo? Si es el caso de Italia, el abogado va a ir a legalizaciones de la
corte en la galería del Notariado legaliza la firma del juez de 5to turno y una vez que tiene eso va a
al ministerio de relaciones Exteriores por la calle Cuareim y pide que le pongan la acostilla, una vez
que tiene la traducción y la apostilla puesta ahí lo va a mandar a Italia. A quién? Tiene que
contactar a una persona abogado en Italia. Claro que tiene que pagarle los honorarios por las
tareas que realice y ese abogado Italiano, que conoce el sistema y sabe cómo se hace para
ingresar un exhorto en su sistema judicial, lo va a ingresar ante el juez competente para el
diligenciamiento.
Acuérdense que es legalización o apostilla, la mayoría de los casos va a ser apostilla pero puede
ser un país que no sea parte lo tiene que chequear en la página de la Haya. Si es parte Apostilla de
lo contrario legalizarlo. A la inversa lo mismo, el abogado cuando está pronto, si hay algún
documento agregado del Juez Italiano o un documento, también se deberá apostillar, lo va a mirar
por correo al abogado de Uruguay quien contrató sus servicios, y éste lo presenta al juzgado.
Ésta es la vía particular que se admite siempre, haya o no haya tratado, se puede usar esta vía.

Ventaja: Rapidez, creo que es la más rápida de todas.

Alumna: y si es al revés que un abogado Italiano me lo manda a mi? RESPUESTA: Es lo mismo.
Puedes haber sido contactado por abogado Italiano para que te encargue una tramitación, lo vas a
recibir vas a chequear que esté apostillado que este hecha la traducción al Español, y te debes
presentar ante la ORDA con un escrito fundado. Cuando esté diligenciado lo mismo, lo levantas, si
hay algún documento agregado por el juez se acostilla y se envía al abogado Italiano.

Desventaja: El costo. Y no es fácil contactar un abogado en el extranjero.

Lo que NO se puede hacer, mezclar las vías. Es una u otra!.Cada vía tiene sus pasos.

Otra vía: Una de las más utilizadas en los casos que tenemos tratados y que justamente con los
que tenemos tratado no es por casualidad, es con los que hay mayor necesidad de cooperación.
Hay una Vía que la de AUTORIDAD CENTRAL que solamente puede utilizarse cuando hay un
tratado vigente entre el estado requirente de la cooperación y el Estado requerido que prevea esa
Vía de autoridad central
Juez, libra el exhorto, el documento cuya firma hay que reconocer, la parte adjunta la traducción y
el juez lo manda (los juzgados, a veces usan al abogado de la parte interesada que haga el
mandado lo correcto es que el funcionario del juzgado mande el exhorto a autoridad central de
Uruguay,) autoridad central va a ver que cumpla con todos los requisitos que el tratado exige, selo
remite a la autoridad central de España (tenemos tratado), la autoridad central de España recibe y
una vez más hace el control de que cumpla con todos los requisitos del tratado vigente. Si está
todo ok se lo va a remitir a juez de instancia competente para su cumplimiento, esta vía como es
oficial, va del juzgado a una autoridad pública y de ésta a otra autoridad pública y de ésta al juez
tampoco necesita legalización ni apostilla. La vuelta lo mismo. Se fijan los turnos por la acordada
7194 la misma que usa la orda, sigue los mismos lineamientos.

Ventaja:

La autoridad central son órganos que cada estado designa centro de su organización al momento
que adhiere a algún tratado que exige la autoridad central, si un país va a firmar un acuerdo, por
ejemplo el protocolo de las leñas del Mercosur que regula toda la comunicación de mero trámite,
eficacia de sentencias, ese protocolo permite la autoridad central más allá de que se pueda la vía
particular que la podemos usar siempre. Cada uno de los estados cuando va a ratificar, tiene que
ver que dependencia de su país va a cumplir las tareas que el tratado le impone a esa autoridad
central. Puede ser cualquier organismo, cada estado designa el que tiene ganas, si un estado
quiere determinar un organismo diferente para cada uno de los tratados que ratifico lo puede
hacer, porque además cuando le comunica la designación de la autoridad central también tiene
que comunicar la dirección postal, personas a contactar, porque si no no sabemos a donde
mandar las cosas.
Hay algunos países como es el caso de Uruguay de Brasil Argentina que tenemos un único
organismo que cumple con todas las tareas de autoridad central para todos los tratados que
Uruguay tiene ratificado que prevén la autoridad central, sustracción de menores, convenio de la
Haya del 80, no son exactamente de cooperación pero prevé que se haga la actuación por
comunicación de autoridad central, cada estado al momento de ratificar tiene que designar una
autoridad central, es más si ustedes entran a la página de la Haya en internet y entran a ese
convenio tiene para ver tres opciones ver el contenido del convenio, es status es decir la tabla
como está, que estados son parte cuales no, y las autoridades centrales, si entran a autoridades
centrales les va a aparecer país por país que oficina o dependencia cada país designó para que
cumpla esa función de autoridad central, en muchos países no tiene el nombre de autoridad
central por ejemplo Argentina se llama dirección de cooperación internacional. En Brasil tampoco
se llama así. El único país que se llama así es Uruguay, genera confusiones, hay muchos países que
nos preguntan porque nos llamamos así, porque en realidad es la función que le asigna un tratado
a un organismo y que el estado designa, como les decía hay muchos países que como nosotros
tenemos un solo organismo que cumplen las funciones en todos los tratados que tiene ratificados.
Hay sólo un tratado que Uruguay ratificó que hay otro organismo designado que es el convenio de
la Haya sobre las adopciones que prevé la existencia actuación de la oficina con determinadas
funciones pero que en Uruguay esa función no se asigna a la autoridad central sino al INAU y en
realidad a quien tiene designado autoridad central Uruguay es al ministerio de Educación y
Cultura, y dentro o dependiendo de este el departamento de cooperación jurídica internacional.

Hay Estados que distinguen y hacen una oficina para la parte civil y otros para la parte penal, en
otros se les asigna la parte penal a la fiscalía, otros tiene como nosotros todo unificado.

Además tiene una ventaja: Es gratuita al igual que la diplomática, es rápida la transmisión,
gratuita, no necesita legitimación. Con respecto a la vía particular, la particular siempre va a ser
más rápida.
Otra cosa que tiene a diferencia de la diplomática o particular es que la particular no debería
porque el abogado debería saber diprivado y hacer el contralor como corresponde, pero la
autoridad central por lo menos la mira igual no es simplemente un correo que transmite, que si lo
es en la vía diplomática, nadie controla nada, así como el juez lo manda llega si está mal o falta
algo se lo van a devolver sin diligenciar, en cambio la autoridad central ejerce función de contralor,
el exhorto tiene que cumplir ciertos requisitos mínimos cuando es de mero trámite. A mayor nivel
de cooperación más son los requisitos que se van a exigir. Dónde están esos requisitos?En los
tratados cuando hay tratados y si no en el CGP, quien controla que se cumpla con todo eso? La
autoridad central hace el control tanto de lo que ingresan y si no cumplen no molesta al juez los
devuelve diciendo que falta tal cosa, no se hace perder tiempo acá, como a la inversa si el juez
Uruguayo quiere mandarlo a España y lo nada acá y falta algo por ejemplo falta el documento,
firma del juez (como son los actuarios que lo hacen a veces se olvidan que ellos no son el órgano
jurisdiccional, es el juez, siempre tiene que ir con firma del juez, ) a veces son cosas de fondo que
se debe cambiar porque si llega al otro país así se va a devolver, y se perdería mucho tiempo.
Cumple el rol también de asesoramiento al juez.
Última vía :VÍA JUDICIAL: es una vía tradicional pero que el exhorto implicaría que el juez envíe a
la suprema corte de Uruguay, la suprema se lo mande a la suprema corte de chile y la suprema de
chile (en puridad debería ser del juez que envía el exhorto al juez que lo tiene que cumplir pero
piensen un poquito, en la práctica esto es viable? No sabemos qué juez es competente, a veces no
sabemos ni acá quien es el juez competente, a veces es difícil para uno mismo saber quién es
imagínense si se tiene que notificar a alguien de otro lugar.) Entonces se mete lo de las cortes
supremas, de todas maneras se entiende que al no pasar por cancillería ni embajadas no hay
autenticidad de las firmas por lo tanto se necesitaría de legalización o apostilla. En la realidad no
se utiliza para nada quedó reservado su uso para tribunales de zona fronteriza, que están
establecido en algunos tratados vigentes que toman esta vía judicial el propio tratado la toma la
consagra regula y autoriza pero exclusivamente entre tribunales de zona fronteriza. Ejemplo Chuí
y Chuy tribunales donde los tratados que prevén la vía de transmisión directa la eximen de
acostilla y legalización.
Con Brasil no funciona por normas de tratado interno Brasilero. La constitución Brasilera exige que
todas las cartas probatorias, deban pasar por el control del supremo control federal.
Si se puede: Concordia, Salto por ejemplo, Argentina no tiene problema. El fundamento es que los
jueces de zona de frontera se conocen entre ellos o si no lo hacen tienen posibilidad de hacerlo,
hay otro vínculo. Los jueces de frontera a veces no están tan al tanto, no saben la expansión de la
franja de frontera. Pero no es una herramienta que conozcan mucho.

Solamente en caso de ser prevista por un tratado, lo mismo pasa con la autoridad central si no hay
tratado que la prevea no se puede usar, porque como dijimos la autoridad central existe siempre y
cuando haya ratificad un tratado que prevea esas funciones. Si no tengo un tratado, ni Uruguay
designo a nadie ni Italia designo a autoridad central, no puede funcionar porque no existe entre
esos países. Uruguay puede en los casos en que fue designado, de lo contrario no existe, existe el
organismo en función de que exista un tratado.

COOPERACION 1er nivel, DE MERO TRAMITE Y PROBATORIA

Normativa que Uruguay tiene vigente, distinción en caso de regiones.

A nivel multilateral, regional el ámbito de la OEA, se acuerdan cuando vimos todas las fuentes que
general fuente de derecho y la nombrábamos? Entre ellas las CIDIP que eran conferencias que
creaban convenciones, dentro de estas fueron aprobadas en la 1 y 2 algunas convenciones
interamericanas que regulan este primer nivel, mero trámite y probatoria. Se aprobó la
convención INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS –en el 79- Y CARTAS PROBATORIAS Y LA
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RECEPCION DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO- en el 84-,

La convención de exhortos regula los dos niveles artículo 2, dice el ámbito de aplicación, en
materia civil en el sentido amplio, incluye familia por ejemplo, civil por contrario a penal. Y
comercio.
Ésta convención abarca los dos niveles salvo reserva expresa en contrario, dato importante la
única convención interamericana que ha ratificado EEUU ha sido ésta convención de exhortos,
ésta convención tiene a su vez un protocolo adicional EEUU, ratifico los dos la convención
interamericana y el protocolo adicional, pero hizo reserva del literal b del artículo 2, quiere decir
que con EEUU solamente tenemos tratado en materia de cooperación para el primer nivel más
básico, cooperación de mero trámite, no tenemos para la probatoria. Ésta prevé también la
autoridad central aparte de la diplomática, si quieren mandar un exhorto a EEUU lo que se está
pidiendo es la notificación de una demanda, se puede enviar vía autoridad central. Ahora si lo que
se está pidiendo es que se tome declaración de un testigo tiene que hacerlo o por la vía
diplomática o por la particular porque no hay tratado en esa materia.

Luego en la siguiente CIDIP se aprueba la convención Interamericana sobre la recepción de

prueba, también tiene un protocolo adicional, hay que leer todo, ambas cosas, es exclusivamente
sobre prueba, que pasa? Aquellos estados que ratifican la primera y ésta también en materia de
cooperación probatoria “esta sustituye a esta” la regulación de la convención de exhortos en
materia de cooperación de prueba sigue vigente con aquellos estados que ratificaron esta pero no
ratificaron esta, y no hicieron reserva del literal b. también se tienen que acostumbrar a consultar
página de la OEA , en el caso concreto ver si ratifico, hizo reserva, etc. La de prueba sustituye en
materia de prueba a la primera.
También puede pasar que un estado haya ratificado la convención de exhortos pero no su
protocolo adicional no necesariamente ratificar una cosa quiere decir que lo haga con el
protocolo, pero de todas maneras hay que mirarlo porque este protocolo adicional tiene unos
formularios que son el dolor de cabeza de todos los funcionarios, actuarios, de este país, cuando
tiene que hacer un exhorto a EEUU no lo pueden hacer, que pasa? El exhorto cuando vamos a
liberarlo al amparo de ésta convención por ejemplo tenemos que pedir información a Venezuela,
Venezuela ratifico la convención y el protocolo, o EEUU hay que notificarle una demanda, a una
empresa que está en EEUU bueno, si como ratifico el protocolo el exhorto hay que hacerlo en ese
formulario que trae el protocolo no puedo hacerlo de cualquier manera, son 3 protocolos, de los
cuales puedo llenar el a y el b. que son parte del protocolo, si no lo mandamos así lo devuelven sin
mirarlo. Tener la costumbre cuando tengamos un caso, primero ver si ratifico el protocolo
adicional y ahí sabemos si tenemos que hacer los formularios.
Cuando es en la recepción de prueba les conviene mirar el protocolo no porque lleve formulario
sino porque agrega más requisitos y aclara que documentos que acompañan la demanda tiene
que ir o no traducidos, etc.

A NIVEL SUBREGIONA, mercosur

Con el que tenemos el mayor volumen de cooperación, con Brasil y Argentina más que nada, por
día pasan unos 100 aproximadamente. Que tenemos en el Mercosur para el primer nivel,
PROTOCOLO SOBRE COOPERACION Y ASISTENCIA JURIDICA INTERNACIONAL EN MATERIA CIVIL,
COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVO. Más conocido como PROTOCOLO DE LAS LEÑAS.
Éste protocolo regula el nivel mínimo y máximo de cooperación, si tienen un caso con estados
partes del Mercosur seguro este que por ser más específico y subregional priman sobre esto, no
quiere decir que las derogue porque Brasil y Argentina y Paraguay también ratificamos lo otro, en
todo lo que sea más beneficioso se pueden aplicar las cláusulas de lo otro. En casi todo es más
beneficioso esto porque al ser un convenio que se celebra por 4 países nada más están en proceso
de integración que quieren mayor comunidad jurídica, se logra llegara soluciones mucho más
favorables, por ejemplo con el diligenciamiento gratuito, en lo que puede haber una desventaja
es que en este solo se prevé a vía de autoridad central entonces son prevé ninguna de las otras,
que pasa con la vía particular también se puede, porque también somos partes de la convención
de exhortos que prevé las 4 vías.

Éstas serían las fuentes normativas multilaterales, luego hay una serie de convenios BILARELAES.

Uno con España, con Francia, Chile. Mero trámite y probatoria. Y con Argentina también pero es
anterior al protocolo de las leñas, que recoge todo lo que decía el bilateral, es mas beneficioso el
de las leñas.

PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN EL MERO TRAMITE.

Lo primero es que tiene que emanar de órganos jurisdiccionales, órgano del poder judicial o no
pero con función jurisdiccional, los exhortos deben cumplir con ciertos requisitos, que surgirán de
cada tratado o en caso de no haber del CGP de la parte de normas procesales internacionales
artículo 526, 527, obviamente que las normas del CGP va a obligar al juez de Uruguay, va a usarse
cuando el juez de Uruguay es el requerido, no podemos obligar al del otro Estado, en cambio lo de
tratado obliga a todos los jueces.
En general los requisitos que se les pide a un exhorto están contemplados en cada instrumento,
dicen cosas razonables, jurisdicción que libra dicho exhorto, exige copia de la demanda que inicia
el mismo, otros no piden copia pero sí que se está dilucidando y para que se pide el medio,
porque? Porque puede pasar que el objeto de ese proceso afecte mi orden público internacional
por ejemplo, imagínense que fuese un proceso donde no se permiten las relaciones homosexuales
y se tuviera demandando a una persona por daños y perjuicios en materia civil por haber tenido
pareja homosexual. Hay que saber mínimamente de que trata el proceso con el cual voy a
cooperar, porque si afecta mi orden público no voy a cooperar, además tener una idea del proceso
en curso.
Tiene que tener firma del órgano jurisdiccional garantizando la solicitud.
Después hay cosas de sentido común, el objeto de la medida que es lo que estamos pidiendo que
es lo que queremos que haga el otro juez. EL otro día recibimos un exhorto que iba dirigido a
Francia y lo único que decía era levantamiento del secreto bancario, de quién? Para qué? Que
información quiere?A veces pasa que se lee el exhorto de arriba abajo y no se entienden, no se
desentraña que es lo que quiere que haga el juez.
El plazo de que dispone, la medida que realice una actividad, término legal en Uruguay.
Lo que no significa no confundir, que fijen plazo de cumplimiento de la medida esto no se puede
hacer.

Primer principio fundamental, cuando se pide una medida de cooperación, cómo se diligencia?
Que ley regula la forma de cumplimiento de esa medida? De conformidad a las normas procesales
del país requerido, sin embargo algunos tratados prevén la posibilidad de que el estado
exhortante solicite el cumplimiento de alguna formalidad especial. Porque? Porque no tenemos
que perder de vista que la medida de cooperación que va a cumplir el juez por ejemplo argentino,
es medida está en servicio de un proceso en Uruguay, o sea todo el interés de esa medida que
valga en el proceso de Uruguay, si el juez uruguayo necesita que para la declaración del testigo sea
válida el testigo haga la venia y de declaración de pie es una formalidad especial que el derecho
argentino no lo requiere pero , que al sistema jurídico Argentino no le afecta y puede colaborar
para que se valido donde fue solicitado, algunos tratados prevén esa posibilidad de que el estado
exhortante si bien el principio la regla es que se cumple se ejecuta de acuerdo a las normas
procesales del estado requerido, sin perjuicio de que en algunos casos el estado requirente
solicite, que se contemple alguna formalidad especial. Un ejemplo, el de la notificación en
argentina, en Argentina se hace personal, no hacen como acá que se deja. Si Uruguay necesita una
notificación se pide que se contemple el dejar cedulón aunque la persona no estuviere. Los jueces
argentinos consideran que vulnera su orden público porque no se respetaba en definitiva una
garantía del debido proceso.
Podría ser a la inversa que los jueces argentinos pidan que Uruguay contemple una formalidad
notificación hecha de forma personal, no nos afecta es mucho m as garantista, se hace a través
por ejemplo de alguacil, quedando con una formalidad especial que sirve en el proceso Argentino.

Otro principio de la cooperación de MERO Trámite, es que es gratuito NO TIENE COSTO. Cuando
hay tratado, la cooperación es gratuita no se pide suma de dinero SALVO, que la medida de
cooperación implique algún gasto excepcional, en materia probatoria podría ser claramente
cuando se pide la designación de un peritaje, pido al juez argentino un perito lo cual tiene un costo
que se hará cargo la medida que lo solicita.
No es tan claro el ser Gratuito cuando tiene gastos lo tenemos que cubrir, en la convención de
exhorto no está muy claro, si está claro en la convención delas Leñas que dice en el art. 15, “el
cumplimiento del exhorto no podrá dar lugar al reembolso de ningún tipo de gastos, excepto
cuando se soliciten pedios probatorios que ocasionen derogaciones especiales o se designen
profesionales para intervenir en el diligenciamiento en tales casos se deberá consignar en el
cuerpo del exhorto los datos de la persona que en el estado requerido procederá a dar
cumplimiento al pago de los gastos y honorarios devengados”.

Otro principio general es que el diligenciamiento de los exhortos por lo menos en este nivel es de
oficio, El estado exhortado tiene la obligación de dar cumplimiento. No se necesita intervención
de la parte interesada, por supuesto que si hay una parte interesada que pueda haber, tengo que
notificar a Argentina y tengo a mi hermana que vive allá, puedo decirle que me avisaron de
autoridad central que está en X juzgado, que vaya a preguntar cómo está el trámite para que se
mueva más rápido pero es facultativo.
A tal punto que además, el de las LEÑAS prevé mecanismos coercitivos por parte del juez
exhortado para el cumplimiento de la medida de cooperación, el juez exhortado tiene que utilizar
todos los medios coercitivos que dispone su derecho interno para hacerlo cumplir. Ejemplo pedirle
al hospital que presente el historial clínico, en un juicio doméstico que una de las pruebas sea el
historial médico, apercibimiento mas abstreintes, de lo contrario fuerza pública.
Está previsto en la convención de las leñas NO así en la de los exhortos.
Artículo 13: “al diligenciar el exhorto la autoridad requerida aplicara los medios procesales
coercitivos previstos en su legislación interna en los casos en la medida que deba hacerlo para
cumplir un exhorto de las autoridades de su propio Estado o presentado por una parte
interesada”.
Cuando existe la obligación de cumplir con la medida de cooperación y de cumplir a medida de
oficio incluso aplicando medios coercitivos. Esto además los tratados establecen cuando un
tratado no cumple debe explicar porque no lo hace, si no fuese obligatorio no debería porque
justificar, uno de los motivos más importantes es por razones de orden público.

Cuando no hay tratado vigente no hay ninguna obligación. Uruguay tiene una tradición muy fuerte
de país cooperante, nuestros jueces prestan servicios aunque no haya tratado, es cooperante.

CLASE 4/11/2016

Seguimos con el tema de Cooperación Internacional la clase pasada estuvimos viendo

Cooperación de mero trámite.

Hablamos a nivel regional, dentro del ámbito de la OEA, La Convención de Exhortos con su
Protocolo adicional que como les mencione ese Protocolo Adicional se aplica
exclusivamente a la cooperación de mero trámite.

La Convención de Exhortos regula por lo tanto la cooperación de mero trámite como la

probatoria, pero el protocolo adicional que aplicar solo a la cooperación de mero trámite.

Ese protocolo adicional estar formado por no formularios, tres concretamente A, B y C que
es la pesadilla de todo los juzgados. Ese formulario es el que debe utilizarse cuando se
solicita cooperación de mero trámite en algún estado parte de la convención de Exhortos.

Pueden encontrarlos en el Protocolo Adicional como forma A forma B y forma C.

Algunos países son más flexibles por ejemplo en el caso de Uruguay si nosotros recibimos
una solicitud de cooperación de mero trámite por ejemplo por parte de Venezuela que es
parte de esta Convención de Exhortos y no viene con estos formularios, en Uruguay somos
flexibles y se diligencia igual, lo mismo pasa con países como Argentina, no hacen problema,
pero hay países que si no va el formulario lo devuelven sin diligenciar, por ej: México, EEUU,
que es el único texto que tenemos que nos vincula con Estados Unidos en materia de
cooperación internacional judicial.

Si tiene que notificar una demanda y tienen que emplazar en Estados Unidos tienen que ir
con estos formularios. Guatemala por ej. también sino va todo exacto con el formulario no
diligencian, devuelven todo para atrás con lo cual se pierde muchísimo tiempo.

Dijimos que tenemos una Convención Interamericana sobre Recepción de Prueba en el

Extranjero, es específica sobre prueba. Si bien la convención de Exhortos regula las dos
cosas: tanto la cooperación de mero trámite, como la cooperación probatoria, luego se hizo
una expresamente dedicada a la cooperación probatoria. Entonces entre los estados que
somos parte de las dos, vamos a usar la de Exhortos para pedir una cooperación de mero
trámite como puede ser la notificación de una demanda y la de Recepción de Prueba para
pedir cooperación probatoria.

La cooperación probatoria y la de mero trámite están en el mismo nivel? Una cosa son
niveles teóricos, los que la doctrina analiza como deberes de cooperación.

Hay quienes dicen que es el mismo nivel y dentro de este hay dos niveles distintos, pero eso
es una elaboración de doctrinaria. Sin dudas hay diferencias, no es lo mismo una
notificación, que tomarle declaración a una parte o pedir a un organismo que aporte
información o a una entidad pública o privada que aporte documentos.

A veces se regula en el mismo texto, a veces se regulan textos diferentes pero aun cuando
están reguladas en el mismo texto, tienen elementos comunes y luego hay algunos aspectos
que son específicos de la cooperación probatoria.

Hay algunos estados que no son partes de las dos, por ej. EE.UU es parte únicamente de la
Convención de Exhortos, no ratifico la Convención de Prueba, solamente podemos aplicar
la de Exhortos. Hay muchos países que ratificaron la de Exhortos y no la de prueba, en esos
casos vamos a aplicar tanto para la cooperación de mero trámite como la probatoria la
Convención de Exhortos.
Es medio un rompecabezas esto, pero es lógica pura cuando hay un texto específico entre
los mismos países aplicamos el texto específico.

Después hablamos de los principios en General, de la cooperación de mero trámite, de la

gratuidad, el diligenciamiento de oficio, el juez requerido siempre va a cumplir con la
medida de cooperación de conformidad con sus propias normas procesales, salvo que el
juez requirente le pida que se observe el procedimiento especial, siempre y cuando ese
procedimiento especial no afecte el orden publico del estado requerido.

También vimos que en materia de cooperación tenemos un texto subregional, que tiene
mucha importancia porque hay una gran cantidad de solicitudes de cooperación que se
tramitan por este texto del Mercosur que es el Protocolo de las Leñas sobre Cooperación
y Asistencia Judicial en materia civil comercial laboral y administrativa.

Este protocolo por ser subregional, tiene una solución que es mucho más beneficiosa para
los particulares. Se logró un mayor nivel de compromiso entre los estados en materia de
cooperación int. por ej. en este protocolo expresamente se consagra la gratuidad de la
cooperación. Solamente se va a exigir que la parte que solicita la cooperación se haga cargo
de los gastos si surge un gasto especial como puede ser por ejemplo: si hay prueba, puede
ser pedir que en el estado requerido se haga una pericia contable sobre los libros de una
determinada sociedad comercial, tendrá que asignarse un perito contador. Eso es una
media de prueba que tiene una erogación especial, en este caso, honorarios de un
profesional.

En este caso, la parte que fue la que pidió esa medida de prueba, deberá hacerse cargo de
los gastos que implica esa medida. Pero si no, si son medias de cooperación comunes, el
estado requerido no le puede pedir al estado requirente el reembolso de ningún tipo de
gastos. Esto incluye la tasa de registros. Muchas veces pasa que, como medida de prueba a
veces un estado le a pedido al Uruguay, información registral respecto de tal bien mueble
o de tal sociedad comercial y los registros contestan que no se puede porque no se ha
pagado la tasa registral. Eso no se puede exigir cuando es pedida la información como una
medida de prueba basada en este instrumento del Mercosur, no se puede negar la
cooperación por este motivo porque nadie haya pagado la tasa registral, porque eso no es
una erogación especial y el principio en materia de cooperación en la gratuidad. No se
puede dejar de cooperar porque hay un timbre que se exige que no se pago o porque tiene
que ir el alguacil del juzgado a hacer determinada diligencia y no hay nadie que le pague la
locomoción.

En materia de cooperación internacional, no se puede dejar de cumplir porque no haya una

persona designada, primero porque la designación es de oficio, los propios textos lo
establecen y segundo invocando el motivo de que la diligencia tiene un costo que no se está
cumpliendo. Salvo que ese costo sea algo excepcional, porque aparte la propia norma habla
de gastos excepcionales. Esta establecido en el artículo 5: “El cumplimiento del exhorto no
podrá dar lugar al reembolso de ningún tipo de gastos excepto cuando se soliciten medios
probatorios que ocasionen erogaciones especiales o se designe profesionales para intervenir
en un diligenciamiento en tales casos se deberá consignar en el cuerpo el exhorto los datos
de la persona que el estado requerido procederá a dar cumplimiento al pago de los gastos
y honorarios devengados”.

Por otra parte también vimos que el cumplimiento del exhorto se debe hacer de oficio, y el
juez del estado requerido va a diligenciarlo de acuerdo a su propias normas procesales,
cómo va a cumplir con la medida lo determina la propia norma procesal y además está
facultado para utilizar todo los medios coercitivos que tiene previsto en su legislación
interna para aquellos casos que hubieran sido solicitados tomando en cuenta que hubiera
hecho si esa misma medida se le hubiera solicitado dentro del territorio nacional, por
ejemplo si una persona citada no se presenta puede hacerla conducir con la policía. Lo
mismo puede hacer cuando la medida es pedida por un juez extranjero.

Otra cuestión importante a tener en cuenta, cuando se trata del nivel mínimo de mero
trámite y probatorio, el juez requerido nunca va a controlar si el juez requirente es
competente o no para entender en el proceso. No se controla la competencia internacional
del juez que está haciendo el pedido. Porque? Porque también hay un principio en materia
de cooperación de mero trámite y probatoria este principio es el de La Cooperación no
vinculante, el hecho de que un estado, los jueces de un estado cooperen cumpliendo con
una medida de mero trámite o probatoria, no implica o no obliga luego a esos jueces a
reconocer la sentencia que dicte ese juez al cual están brindando cooperación. Como yo no
me estoy comprometiendo a nada, cuando ese juez dicte sentencia, si esa sentencia se
quiere hacer valer en Uruguay, allí si veré si ese juez era el competente o no para dictar esa
sentencia. Pero en esta etapa que es notificar la demanda, citar un testigo pedir información
a un organismo público o hacer una inspección ocular, no voy a controlar esta competencia
judicial, esa competencia del juez extranjero, porque en definitiva es una medida que no
comprobé, dado que no compromete mayores responsabilidades porque no hay grandes
afectaciones ni a las personas ni a los bienes, ni implica un reconocimiento de la sentencia,
no queda obligado a nada.

Este es un principio muy importante que en este nivel de cooperación, porque ya veremos
que la cooperación cautelar, que es el siguiente nivel, el cual tiene el máximo nivel de
eficacia de sentencia, un aspecto fundamental es el contralor de la competencia del juez
que en el otro estado está interviniendo en el proceso, pero este requisito no se controla
en el primer nivel, no es necesario.

La otra cuestión que si se controla en todo los niveles de cooperación es que tanto la
solicitud de cooperación como el proceso al servicio del cual está la cooperación no afecten
el orden público internacional del estado requerido.

Tanto la Convención Interamericana de Exhortos como el Protocolo de las Leñas, que son
los textos que regulan los dos tipos de cooperación, de mero trámite y probatoria, los dos
exigen que el exhorto (recuerdan que el exhorto era el medio a través del cual se pide)
cumpla con determinados requisitos: si se trata de una medida de mero trámite se exigen
determinados requisitos, si se trata de una media de prueba se le exigen esos mismos
requisitos pero se le agregan algunos más. Por ejemplo si yo tengo que enviar un pedido de
medida de mero trámite con Argentina, yo ya sé que con Argentina nos rige el Protocolo de
las Leñas, allí el artículo 6 describe la lista de todo lo que debe tener el exhorto. Y algunas
son cosas de sentido común, por ejemplo la denominación y el domicilio de quien realiza la
solicitud, porque recuerdan que dijimos que lo correcto era denominarla cooperación
jurídica internacional porque los órganos entre los cuales se daba, era Jurisdiccionales.
Por lo tanto, es la manera de garantizarle al juez extranjero que quien está solicitando la
cooperación es un órgano jurisdiccional que este identificado al comienzo del exhorto.

También se debe individualizar el expediente aclarando cual es el objeto y la naturaleza del

juicio y el nombre y domicilio de las partes. El juez requerido no es un mero autómata, actúa
en el ejercicio de su propia jurisdicción si bien la medida es al servicio de un pedido
extranjero o sea que está cooperando para la realización de la justicia en otro país, pero lo
hace en el ejercicio su propia jurisdicción. Por lo tanto, es conveniente que tenga un
resumen del juicio, de que se trata el proceso, cual es el objeto y que naturaleza tiene,
porqué de esa manera va a poder primero cumplir mejor, pero además por otros motivos
fundamentales, dado que también tiene que analizar si el objeto de ese proceso no es
contrario a su orden público internacional y en ese caso es la única limitación a la
cooperación, la única situación en la que se puede negar la cooperación. Porque la
cooperación de principio es de oficio y es obligatoria, salvo que se vulnere el orden público
internacional.

Casi todos los tratados establecen que se debe designar la denominación y el domicilio de
la persona designada en el estado requerido para actuar, pero todos ponen si lo hubiere,
esto es facultativo. Dijimos que como era de oficio, no era necesario que participara ninguna
persona en el diligenciamiento de la medida. Sí un juez argentino pide a un juez uruguayo,
la inspección ocular de una finca ubicada la ciudad de Montevideo, no es necesario que
haya alguien designado para actuar allí.

Algo que es fundamental, es que en la solicitud del exhorto este señalado cual es el objeto
de ese exhorto, cual es la medida que se está solicitando. Además de ese objeto también
por ejemplo si se trata de la notificación de una demanda, tiene que indicarse que plazo
dispone esa persona para contestar la demanda y cuáles son las consecuencias procesales
si no lo hace dentro de ese plazo, porque la persona que está en el extranjero no tiene
porque conocer el derecho procesal por ej. uruguayo.

Un error muy común, llega, por ejemplo de Argentina la solicitud de un exhorto pidiendo
que se notifique una demanda a una empresa aquí en Uruguay, entonces el juez argentino
solicita al uruguayo realice el traslado de la demanda a la empresa que está domiciliada en
Montevideo por el plazo de quince días (el país que tiene los plazos más largos es Uruguay,
Brasil por ej. tiene diez días y Argentina en algunos casos diez y en otros quince).

Muchas veces los abogados y es un error gravísimo, contestan la demanda ante el juez
uruguayo que notifico esa demanda. Que opinan ustedes? Les parece que eso es correcto?
No, porque el proceso se está llevando a cabo en Argentina hay que comparecer como
demandado en el proceso en Argentina, no podemos comparecer a distancia, no puede
comparecer un abogado que tiene matrícula y habilitación para actuar dentro del territorio
uruguayo, pero no en la Argentina. No conoce el derecho procesal argentino, ni cómo se
debe contestar una demandas allí.

El juez uruguayo muchas veces reserva el exhorto hasta que se contesta la demanda o
vencen los diez días, entonces dice: vencido el plazo se devuelve o habiendo contestado se
devuelve. Esto tiene cero validez.

Supongamos la situación inversa, se inicia un proceso en el Uruguay en el cual se demanda

una persona o una empresa domiciliada en la Argentina. Imagínense que les llega la
contestación de la demanda enviada vía correo. No tiene sentido.

Esto tiene consecuencias nefastas para el abogado de la parte demandada y obviamente

para la parte demandada, porque esta se queda tranquila de que el abogado contesto la
demanda y en realidad luego se encuentra con que de acuerdo a las normas del otro país
se dictó sentencia, no se apelo dentro de los plazos establecidos y ya no tiene oportunidad
procesal para impugnar. Y allí iniciará un juicio de responsabilidad profesional contra el
abogado.

Respecto a los requisitos específicos para la media probatoria, por ejemplo si la cooperación
que se está pidiendo es la declaración de un testigo, que les parece que se necesita
adjuntar? Las preguntas, son fundamentales. Además del breve resumen que se le debe
brindar al juez requerido, porque eso lo ayudara a entender el contexto y podrá realizar
alguna otra pregunta que le parezca oportuna. Por supuesto el domicilio y el nombre de la
persona que debemos interrogar son fundamentales.
Con respecto a la declaración de testigos, hay dos formas de pedir esta cooperación: por
ejemplo en Uruguay se está haciendo un proceso de responsabilidad contractual, chocaron
dos automóviles, todo es nacional pero resulta que los únicos testigos que vieron el choque,
es un matrimonio que estaban de visita en Uruguay y están domiciliados en Argentina y
necesitamos que se les tome declaración. Una posibilidad es que se los cite para que
comparezcan en la audiencia que va a ser en Montevideo el 14 de febrero de 2017 a las
15:00, la otra posibilidad es hacer el pliego de preguntas y pedirle al juez argentino que les
tome declaración en Argentina. Cual les parece que será más efectiva? Los dos son
cooperación, una es mero trámite, le estoy pidiendo que los cite. El otro es probatorio, le
estoy pidiendo que le tome declaración. El tema es que ese si se los cita, eso es mero
trámite, podrán venir o no venir, porque tienen que pagar pasaje, pagar hotel, perder de
trabajar o puede ser que la parte que los cite se haga cargo de los gastos. Pero si no es muy
difícil que vengan, es más efectivo, mucho más seguro tomarle declaración si le pedimos al
juez argentino que le tome la declaración. Incluso si no se presentan, el juez argentino podrá
utilizar los medios coercitivos, los puede hacer conducir por la fuerza pública.

La Traducción, en el ámbito de la Convención Interamericana de Exhortos obviamente los

países que tiene que acompañar traducción serían Estados Unidos y Brasil. En el ámbito del
Mercosur sería solamente Brasil.

El CGP, es el texto que aplicamos con aquellos estados que no son partes ni de la Convención
Interamericana Exhortos, ni el Protocolo de las Leñas y con los cuales tampoco tenemos un
convenio bilateral.

Hay muchos países como lo son Italia e Inglaterra con los cuales no tenemos nada, si en
algún proceso necesitan tomar declaración a un testigo, van a enviar un exhorto por la vía
diplomática, porque la vía autoridad central cuando no hay tratado no funciona y el juez
uruguayo va diligenciar ese exhorto. Como lo van a tratar? No tiene un tratado que le diga
qué obligaciones tiene, entonces aplicará CGP, que son las normas de fuente nacional que
regulan también la materia de cooperación justamente cómo son de fuente nacional
solamente pueden obligar a mi juez. Esto está a partir del artículo 526 al 529.
En este caso el estado requerido como no hay un tratado que lo obligue, cooperara o no.
Hay algunos estados que basado en el principio de la reciprocidad, prestan cooperación.

Los textos convencionales expresan que cuando se niega la cooperación se tiene que
fundamentar porqué se está negando la cooperación. Y en el Protocolo de las Leñas el art.
16 establece: Cuando los datos relativos al domicilio del destinatario del acto o de la persona
citada están incompletos o sean inexactos, la autoridad requerida deberá agotar los medios
para satisfacer el pedido. Al efecto, podrá también solicitar al Estado requirente los datos
complementarios que permitan la identificación y la localización de la referida persona.

Agotar los medios para ubicar a la persona, esto significa oficiar por ejemplo a Antel, a BPS,
a la UTE para ver qué información tienen sobre esa persona, si se registra algún domicilio.
Si después con todo eso no se logró ubicarla, allí sí no se copera porque fue imposible.

En lo que respecta a Argentina, que está integrada por varias provincias o localidades hay
que tener en cuenta la cantidad exhortos que deben enviarse, pueden estar domiciliados
en provincias diferentes, en lugares diferentes.

La cooperación judicial es que simplemente en un proceso que se desarrolla en un país, es

necesario realizar alguna actividad en otro país, entonces se le pide al otro juez, todo está
al servicio de cooperar con la medida solicitada.

Es necesario que siempre se aclare el plazo procesal, porque una persona extranjera no
tiene por qué saber cual es el plazo para contestar la demanda aquí y nosotros no tenemos
por qué saber cuál es el plazo para contestar una demanda por ejemplo en la Argentina. Es
importante que el juez aclare específicamente cual es el plazo, dado que el plazo lo
establece la ley procesal donde se desarrolla el proceso.

Otra cosa muy distinta es como se cumple la medida. Como se hace esa notificación por
ejemplo, si se hace a través de un funcionario de la oficina central de notificaciones, si se
hace a través de un alguacil, a través de un escribano público vía particular. Eso sí es la ley
del lugar donde se cumple la medida. Si yo le pido al juez argentino que notifique la
demanda de una persona domiciliada en Argentina, la notificación del juez argentino, será
como dice la ley Argentina: personal, oficina de notificación es similar a la nuestra, que
tienen todo un procedimiento establecido, que más de una vez si no encuentran a nadie,
solicitan al juez que se autorice a notificar en un día y en un horario inhábil y si ahí no
encuentra a nadie devuelven dejando constancia.

Por eso también vimos que es posible que el estado donde se está desarrollando el proceso
pueda pedir que se haga de alguna manera especial, que se aparten de la ley propia como
se regula su país y que se respete algún procedimiento especial porque sin ese
procedimiento puede no tener valor en el proceso a los servicio del cual la estamos
pidiendo.

Por ejemplo: Argentina necesita que se notifica una demanda. Uruguay notifica la demanda
por el plazo que fije el juez argentino, de acuerdo a la ley procesal Argentina, diez días, pero
notifica de acuerdo a lo que establece la ley uruguaya, va a la central de notificaciones. El
notificador ira al domicilio y si no encuentra a nadie pasará cedulón por debajo de la puerta,
dejará constancia la cual se envía nuevamente juzgado y de esa forma ya quedo notificado.
Pero para el juez argentino esa forma de notificación, donde la persona no firmó, no dice
si estaba o si no estaba, si lo recibió o no lo recibió, no puede hacer valer esta notificación,
es nula en el proceso argentino.

Y como la media de cooperación en definitiva es al servicio del proceso, el juez uruguayo no

tiene ninguna necesidad de hacer esta notificación, lo hace solamente con el fin de ayudar
para que se logre la justicia en el estado argentino, está al servicio de ese proceso.

COOPERACION CAUTELAR: es un nivel más alto de cooperación. Es un segundo nivel donde

se traban embargos, confiscan bienes, cierren fronteras para que una persona no salga el
territorio nacional, hay una afectación de bienes o de los derechos de las personas y hay
una utilización de fuerza coercitiva, mucho más fuerte que los otros niveles de cooperación.
Va a tener otros principios, otras exigencias y otras características.
En materia de cooperación de mero trámite y probatoria el principio era la gratuidad de la
cooperación. En materia de cooperación cautelar se invierte el principio, ya no es la
gratuidad, sino que el onerosidad. Esto quiere decir sí hay que trabar un embargo sobre un
bien que está ubicado en nuestro país, tengo que designar una persona en el otro país que
se haga cargo de los gastos. La parte que está interesada en la medida cautelar tiene que
hacerse cargo de los gastos de la medida cautelar en el estado requerido.

Veremos qué hay algunas excepciones, donde no se va exigir que se haga cargo la parte que
solicita la medida.

También en este segundo nivel vamos a tener que controlar la competencia internacional
del juez que solicita la medida cautelar. Lo que no teníamos que hacer en el primer nivel, si
tenemos que hacerlo en este. Porque no podemos trabar un embargo sobre un bien
ordenado por un juez que resulta que no tiene competencia internacional, con lo cual
cuando se dicte la sentencia esa sentencia no se va poder ejecutar.

En una medida cautelar debemos analizar algunas cosas, dijimos que en materia de mero
trámite el proceso se rige por el lugar de la ley donde se desarrolla y la medida de
cooperación cuando es una medida de mero trámite probatoria se aplica o se ejecuta de
acuerdo la ley del estado requerido. Pero cuando estamos en materia de medida cautelar
tenemos algunos aspectos más complejos que no se limitan a la ley que regula el proceso o
que ley se aplicará.

En materia de proceso seguimos con el mismo principio, será la ley del lugar donde se lleva
a cabo el proceso en una etapa de ese proceso o bien en la ejecución y hay que tomar una
medida cautelar respecto de un bien que está situado en Brasil. Quien analiza si procede o
no procede acceder a la traba de esa medida cautelar? El juez requirente o el juz requerido?.
Una vez que todo eso está determinado, como se traba ese embargo?.

También vamos a tener que preguntarnos qué pasa con los terceros que se puedan ver
afectados en el estado requerido por esa medida cautelar por ejemplo: tengo un juicio
contra la Escribana Rodríguez y pido, como medida cautelar que le embarguen un
apartamento que tiene en Buenos Aires. El juez uruguayo manda un exhorto al juez
argentino pidiendo que se trabe embargo sobre ese bien. Aparece un tercero y dice: ese
apartamento no es de la Escribana Rodríguez, es mío. Qué pasa con ese tercero? Ante quien
se opone? Ante quien ofrece prueba de que es el propietario de ese bien y no la Escribana
Rodríguez? O puede que tenga un mejor derecho sobre el bien a consecuencia de un
proceso que inició antes, tiene trabado un embargo previo (acreedor privilegiado).

Entonces aquí debemos determinar quién resuelve esta situación, el juez que entienden el
proceso principal o quien está prestando la medida cooperación? Y porque ley se va a
regular?.

El texto normativo vigente en el Uruguay en la Convención Interamericana Sobre

Cumplimiento De Medidas Cautelares y tenemos el Protocolo de Medicas Cautelares de
Ouro Preto sobre cumplimiento de medidas cautelares, entre los estados partes del
MERCOSUR.

Por supuesto tenemos regulación para aquellas situaciones en las que no haya tratados,
que es el CGP (art. 530 a 536).

La Convención Interamericana y el Protocolo de Ouro Preto tiene un contenido bastante

similar, similar pero no idéntico. Hay un aspecto que es fundamental, Brasil durante muchos
años estuvo aislado totalmente a lo que era la cooperación jurídica internacional, hasta
fines de los años 90, Brasil no ratificaba ningún convenio a nivel internacional. Esta
situación generó grandes complicaciones, dado que, si por ejemplo un brasilero iniciaba un
juicio en Brasil contra una persona domiciliada en Uruguay y quería trabar un embargo
sobre un bien ubicado en el Uruguay, el juez brasilero enviaba el exhorto, no teníamos
tratado, pero como nuestros CGP prevé la cooperación cautelar, terminábamos trabando
el embargo sobre el bien ubicado en el Uruguay. Pero a la inversa no se daba, porque no
había tratado que obligará nada, los jueces brasileños no trababan medidas cautelares
solicitadas por jueces extranjeros, porque incluso interpretaban una disposición de su
constitución, que no se lo permitía.

Pero luego apareció el MERCOSUR, Uruguay y Argentina tenemos una traición de

cooperación muy fuerte y también Argentina se veía afectado por esta falta de cooperación
de Brasil. Entonces aprovechan del ámbito de integración subregional para hacer algo
respecto en materia de cooperación con Brasil.

No obstante, lo peor de todo era en materia de medidas cautelares porque Brasil sostenía
que ellos no podían ratificar la convención interamericana de medidas cautelares, porque
la convención interamericana regula lo que se conoce como: competencia cautelar de
urgencia establecida en el artículo 10 de la Convención. Fue entonces cuando se sentaron
a negociar con Brasil un convenio del MERCOSUR que permitiera contemplar las
necesidades de Brasil y que no se vulnerara su constitución.

Ambos textos normativos tienen algunos matices, hay algunas diferencias, en algunos
puntos que pudo profundizar y avanzar mucho más que la convención interamericana y en
otros puntos se pusieron cosas diferentes porque había que contemplar toda esa situación
de Brasil. Para engancharlo a Brasil y poder tener cooperación internacional con este.

Aquellas disposiciones que se establecen en la convención interamericana y que resultan

más favorable como lo es la competencia cautelar de urgencia, frente al Protocolo de Ouro
Preto, al haber sido ratificadas por Uruguay podían optarse por ella. Argentina Uruguay y
Paraguay pueden aplicar aquellas disposiciones que sean más favorables de la convención
interamericana.

En lo que sí coincide es en el ámbito de aplicación material, el objeto de regulación de la

convención es el mismo en los dos.

Art. 2 Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares:

Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán
cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro
Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:

a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas,

tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales;

b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes,

tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción
de demanda y administración e intervención de empresas.

Se trata de una redacción similar a la del artículo 1 del Protocolo de Medidas Cautelares
“Ouro Preto” : El presente Protocolo tiene por objeto reglamentar, entre los Estados Partes
del Tratado de Asunción, el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la
irreparabilidad de un daño en relación a personal, bienes u obligaciones de dar, hacer o no
hacer. A LA PROFESORA LE GUSTA MAS ESTA REDACCION.

En qué momento pueden pedirse las medidas cautelares? En ambos textos está previsto
de la misma forma; puede pedirse tanto antes de iniciarse el proceso (medias cautelares
preparatorias), durante el transcurso del proceso o en la etapa de la ejecución de una
sentencia.

Qué ley y que juez ordena la medida cautelar: en ambos textos la solución es la misma.
Quien determina si es admisible o no acceder a esa medida cautelar? es regulada por las
leyes y resuelta por los jueces del estado requirente (es decir donde se está desarrollando
el proceso principal). Ej: el proceso se desarrolla en Uruguay y el bien se encuentra en Brasil
o en Argentina o en Venezuela. En cualquiera de los casos quien resuelve si accede o no a
trabar ese embargo sobre ese bien ubicado en Brasil y Venezuela o Argentina, es el juez
Uruguayo, el juez requirente. Y qué ley va aplicar, que va a apreciar si esa solicitud es
admisible o no? La ley uruguaya.

La ejecución de la medida cautelar como se materializa, como se traba el embargo, como

se secuestra el bien, cómo se incauta? Eso esta regulado al igual que la cooperación de
mero trámite, el cumplimiento de la medida en sí misma es por la ley del estado donde se
ejecuta. Si yo pido que se trabe un embargo sobre un bien que se encuentra en Río Grande
Do Sul, quien va valorar si corresponde o no, es el juez uruguayo, de acuerdo a la ley
uruguaya y se considera que corresponden enviar un exhorto pidiéndole al juez brasilero,
para que efectivamente trabe el embargo.

Como se va a trabar es embargo? Hay que inscribir en el registro, como se inscribe? La

forma de hacer efectivo ese embargo lo va determinar la ley brasileña, que es la ley del
estado donde se cumple la medida.

Hay otro aspecto que también va a quedar en manos del estado requerido que es la contra
cautela o garantía respectiva.

El art. 3 de La Convención Interamericana establece: La procedencia de la medida

cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la
ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces
del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.

La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en
el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento
de la medida.

Por su parte el art. 5 del Protocolo de Ouro Preto establece: La admisibilidad de la medida
cautelar será regulada por las leyes y resulta por los Jueces o Tribunales del Estado
requirente.

El art. 6 del Protocolo de Ouro Preto establece: La ejecución de la medida cautelar y su

contracautela o garantia respecitva serán resueltas por los Jueces o Tribunales del Estado
requerido, según sus leyes

Esto significa que si un juez brasilero le está pidiendo a un juez uruguayo le trabe un
embargo sobre un inmueble ubicado la ciudad de Montevideo, quien debe valorar si la
contracautela ofrecida realmente es suficiente para cubrir los daños que eventualmente
puede ocasionar aplicar esa medida, es el juez uruguayo por que es quien conoce el Valor
de mercado del inmueble y el monto que sería necesario para resarcir el eventual daño, es
el juez donde está el bien sobre el cual va recaer la medida.

Quien está en condiciones de evaluar el daño económico es el juez del estado requerido,
por eso es él quien se encarga de acuerdo a su ley y es también quien resuelva el tema de
la contracautela.

La contracautela o bien puede venir ya ofrecida en el exhorto mediante el cual se solicita

la medida cautelar o cómo hay que designar en el exhorto persona que se haga cargo,
porque aquí no rige la gratuidad, la persona designada en el estado requerido para
diligenciar y que debe hacerse cargo de los gastos, puede una vez que el exhorto llega al
juez competente de Montevideo, allí presentar la contracautela.

Como se cumple esa medida? De qué manera se lleva a cabo? Es de acuerdo a la ley del
estado donde se va a cumplir la medida. Y la contracautela también va a ser la ley y el juez
de ese estado quien lo va a resolver.

Dijimos anteriormente que aquí pueden aparecer terceros afectados por la medida. Les
puse dos ejemplos, en un caso el tercero alega que tienen dominio sobre el bien o puede
alegar por ejemplo que tiene una hipoteca sobre el bien (derecho real), esto sería una
tercería de dominio, el tercero comparece alegando el dominio sobre el bien o puede
presentarse un tercero alegando un mejor derecho, una tercería derecho.

Entonces en este caso qué juez resuelve la tercería y en base a qué derecho? La solución
del Protocolo de Ouro Preto es un poquito entreverada, me gusta más la de la Convención
Interamericana, las soluciones son idénticas, la misma solución también tiene el CGP con
respecto a una medida cautelar que provenga de un estado con el cual no tenemos tratado,
el juez uruguayo va a trabar ese embargo en el caso que comparezca un tercero alegando
cualquiera de estos dos derechos.

La Convencion interamericana en el art 5 establece: Cuando se hubiere trabado embargo

o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida
podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercería u
oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al
devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o
alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor
de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.

La oposición se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El opositor que
compareciere vencido el plazo indicado, tomará la causa en el estado en que se encuentre.

Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien

embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado,
se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien.

Ejemplo: supongan que un juez argentino solicita que se trabe embargo sobre un inmueble
ubicado en Montevideo. Al juez uruguayo le llega el exhorto, cumpliendo con todos los
requisitos y el juez uruguayo traba el embargo de acuerdo a lo que dice la ley uruguaya,
respecto a cómo se tiene que traban un embargo. Cuando se traba el embargo comparece
ante ese juez, un tercero alegando un mejor derecho. En ese caso el juez uruguayo recibe
la oposición presentada por ese tercero y lo adjunta exhorto, le adjunta la constancia de
que se trabó el embargo y le devuelve todo al juez argentino. El juez argentino recibe el
exhorto y nota que si bien el juez uruguayo trabó el embargo, apareció un tercero que se
está oponiendo en función de que alega un mejor derecho sobre el bien. El juez argentino
suspende el proceso principal y abre un incidente, de acuerdo a lo que diga la ley procesal
Argentina. Y ese tercero tendrá que comparecer y tendrá que estar a lo que resuelva en
definitiva el juez argentino en el incidente que podrá resolver que efectivamente ese
tercero tiene un mejor derecho, por lo tanto entonces ordenará que quede sin efecto la
medida cautelar trabada o dirán no hay un mejor derecho aquí o sea que se mantiene la
medida cautelar.

Hay otro tipo de tercería que se puede oponer, en la cual se viene a trabar embargo sobre
un apartamento y surge un tercero alegando que tienen una hipoteca sobre ese bien, esta
invocando una tercería de derecho real o tercería de dominio o tiene la posesión de ese
bien. En este caso cuando se trata de una tercería de dominio o de derecho real, ahí cambia
la situación y no es el juez del Estado Exhortante, del proceso principal sino el juez del
estado requerido, del lugar donde está el bien. Ustedes se acuerdan cuando regulamos la
categoría bienes? La cual abarcaba calidad, posesión, enajenación, absoluta, relativa y
demás derecho reales de que son susceptibles. Es decir todas cuestiones de derecho real.
Dijimos cuando vimos la categoría bienes, los derechos reales de los bienes que se rigen
por la ley del lugar de ubicación, proviene de la estatutaria italiana del en el siglo XII.

Entonces la tercería de dominio, obviamente se trata de un derecho real sobre un bien

situado en el Uruguay, siguiendo este principio fundamental de los bienes en cuanto a su
calidad, posesión, enajenación, absoluta, relativa y demás derecho reales de que son
susceptibles se rigen por el lugar de ubicación, obviamente ésa tercería que se funda en
un derecho real, tiene que ser resuelta por el juez del lugar de ubicación del bien y regulada
por las leyes del lugar donde está ubicado el bien.

Siguiendo el ejemplo, el juez uruguayo le pidió al juez argentino que trabara embargo
sobre un bien ubicado en Montevideo, el juez uruguayo trabara el embargo, se presenta
un tercero alegando que tiene una hipoteca sobre el bien o tiene el dominio. El juez
uruguayo en ese caso no le devolverá ningún exhorto al juez argentino, va a recibir la
oposición presentada por el tercero y de acuerdo la ley uruguaya va a resolver si realmente
éste tiene un dominio sobre el bien, un derecho real sobre ese bien o no.

Si tiene un derecho real sobre ese bien, la medida cautelar cae y ahí se lo va a comunicar
por supuesto al juez que la pidió. Y si el juez resuelve que la persona que compareció no
tenía un derecho real, no es titular de ese derecho real sobre ese bien, mantiene la medida
y se termino el asunto.

Clase 9 de Noviembre
Corrección primer parcial
 1- Excepción de Orden Público. Concepto y funcionamiento. Analice su regulación en el
derecho positivo uruguayo.

La primer pregunta, excepción de orden público. Primero que nada, tienen problemas en
comprender la consigna de la pregunta, primero hay que leer lo que se les está preguntando,
contesten lo que se está preguntando, si después quieren agregar más cosas porque les sobro el
tiempo lo agregan.

Concepto de la excepción y su funcionamiento y además ANALIZAR (no solo poner los artículos) la
excepción en la legislación.

La excepción ¿Qué es? Excepción a la regla de aplicar al derecho extranjero.

¿Cómo funciona? A una determinada relación jurídica que tiene vinculación con más de un
ordenamiento jurídico la hacemos pasar por un sistema de conflicto, la ubicamos dentro de una
categoría, y esa norma de conflicto nos va a indicar un derecho aplicable a esa relación.

Este derecho puede estar vulnerando el orden público internacional de mi Estado, el propio, no el
de la comunidad internacional, el de Uruguay ¿esto qué significa? Ahí debían poner el concepto de
orden público internacional.

El orden público internacional es un conjunto de principios fundamentales, básicos que

individualizan jurídicamente a un Estado, que lo hacen diferente de los demás. No es cualquier
norma, puede estar contenido en norma o normas pero no siempre está contenido en estas, y sin
embargo es principio.

Muchos pusieron el ejemplo el matrimonio poligámico.

Se debe explicar por que el derecho de Arabia resulta aplicable, porque si ese matrimonio si invoca
en Uruguay debo aplicar el apéndice del Código Civil Art. 2395, el matrimonio se rige por la ley del
lugar de celebración y por eso de aplicar el derecho árabe. Este derecho árabe contiene una
regulación que violenta un principio esencial de mi orden público, la monogamia.

Una de las normas donde se puede ver consagrado en parte este principio de la monogamia, es el
Código Civil, pero también el Código Penal. El orden público internacional son principios, base del
sistema jurídico y por eso pueden estar contenidos en varias disposiciones legales.

Se hace funcionar la norma de conflicto, tengo que calificar la aplicación jurídica dentro de una
categoría, en este caso matrimonio, ¿qué ley regula la validez y la forma del matrimonio en
Uruguay? La ley de celebración, ahí es que me encuentro con que ese derecho extranjero violenta
un principio esencial, la monogamia.

2- En un proceso que se tramita en Uruguay es necesario aplicar derecho español, explique

a- Como debe aplicarse e interpretarse dicho derecho.
b- Qué rol juegan las partes
 c- Que recursos pueden interponerse contra la sentencia que aplique erróneamente el
derecho extranjero. Funde jurídicamente su respuesta.

Aquí hay un tema, son casos no preguntas teóricas. No sirve hacer listado de tratados o
convenciones, deben identificar cual es la fuente normativa que regula el caso concreto.

Si ustedes tienen dudas si un determinado país ratifico o no una convención, lo pueden preguntar
en el parcial o en el examen y eso se les va a informar, no se les va a decir que tiene España
ratificada con Uruguay pero sí se contesta si ratifico un determinado tratado o convención en
particular.

La aplicación del derecho extranjero cuando se trata de un caso como este que no hay tratado
vigente porque la convención no está ratificada por España ¿Qué se debe aplicar? No es el
apéndice, este no regula la aplicación del derecho extranjero, es el CGP.

a- ¿Cómo debe aplicarse e interpretarse ese derecho? Lo dice el CGP, los tribunales de la
Republica aplicaran el derecho extranjero de oficio tal como lo harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece.
b- El rol que juegan las partes es de auxiliares, de facilitarle al juez la tarea de conocer el
contenido y la vigencia, nada más.

Muchos hicieron el desarrollo de las teorías, está bien, si lo saben y si sobra tiempo.

c- También está previsto en el CGP, todos los recursos previstos para la ley nacional se
pueden utilizar para recurrir una sentencia errónea del derecho extranjero, incluida la
casación.

Como nuestro CGP se afilia a la postura de considerar al derecho extranjero un derecho, es

posible la casación.

Algunos explicaron todas las teorías pero no dijeron a cuál se afilia nuestro derecho, lo cual no
es opinable, es lo que dice el CGP, teoría del derecho.

3- Un peluquero uruguayo tiene peluquería en Fray Bentos donde atiende alguno de sus
clientes y permanece de lunes a miércoles. También tiene peluquería en Gualeguaychu
(Argentina), donde atiende y permanece de jueves a domingos.

El peluquero está casado y tiene 2 hijos de 10 y 14 años. Este separado de su esposa la que vive
en Argentina junto a sus 2 hijos.

Diga según las normas de DIPR actualmente vigentes y aplicable al caso, cuál es su domicilio.

La respuesta es Uruguay-Argentina, Tratado del 40, articulo 5.

Art. 5.- En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el
domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por
las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado
por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a
falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

Este no habla ni de categoría domicilio ni tiene puntos de conexión, el articulo define un punto de
conexión, el domicilio. Da definición del punto de conexión, es una norma material, no nos manda
a consultar otro derecho.

Dice, el domicilio de la persona es donde tiene la residencia habitual másánimo de permanecer.

Esto no es un punto de conexión, es definición de domicilio.

La primer hipótesis es residencia habitual másánimo, muchos se olvidaron del ánimo, eso es
imperdonable porque tienen la norma a la vista. Es residencia másánimo. No es lo mismo no
ponerlo. Esta primer hipótesis residencia más animo no servía porque el ánimo estaba tanto en
Uruguay como en Argentina.

Debemos pasar al segundo inciso del artículo 5. Todo el artículo hace referencia al grupo familiar.
Cuando lo vimos en clase se aclaró que este inciso se puede dividir en 3 partes.

Hace referencia en primer lugar a la residencia habitual del grupo familiar y muestra 3 hipótesis.

1- el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o

2- la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge,
3- la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;

La primera hipótesis no exige que la persona conviva con ese grupo familiar ni que resida en el
mismo lugar. Solo exige que conviva en las 2 hipótesis siguientes, NO en esta. Esta es la repuesta.

4- En el caso de un niño que reside en Uruguay con su abuela paterna y cuyos padres en
ejercicio de la patria potestad, se domicilian en Paris, Francia.

Explique cual sería la ley aplicable y las autoridades competentes para adoptar medidas de
protección referidas a la persona del menor y la administración de su patrimonio que está
constituido por un inmueble situado en Francia.

¿La solución sería igual si los padres se domiciliaran en Argentina y el inmueble se ubicara en ese
país?

Muchos se fueron con el tema restitución de menores. No tiene nada que ver en este caso porque
no es un caso de sustracción de menores. Calificaron mal. Otros calificaron como categorías bienes
y también está mal calificado.
La pregunta trataba sobre la protección de la administración de los padres sobre los bienes del
hijo, aspectos patrimoniales y la categoría es patria potestad.

Las medidas de protección son las medidas que se tienen que tomar en el ejercicio de la patria
potestad.

Con Francia si hay un tratado y es el Convenio de la Haya del 96 sobre responsabilidad parental.

Las autoridades competentes son las autoridades de residencia habitual del menor. En este caso
concreto eran las autoridades de Uruguay, y esas autoridades aplicaran su propia ley, por lo tanto
la ley aplicable es la ley uruguaya.

Algunos hablaron de la posibilidad que da la convención de la transferencia de jurisdicción, eso

está muy bien, agrega, otros hablaron de que como el bien esta en otro país hubiera que tomarse
medidas de urgencia, art. 11 tambiénestá bien. Pero el meollo de la contestación estaba en 2
artículos.

La segunda parte del caso habla de la misma hipótesis pero en Argentina. Acá se armaron un lio
terrible. No es necesario saber dónde estaba domiciliado el menor, solo tengo que buscar una
definición de un punto de conexión si tengo que aplicar norma de conflicto que tiene ese punto de
conexión.

En este caso con Argentina lo que se aplica es el tratado del 40, patria potestad, yestá regulada en
la ley del domicilio de quien la ejercita, de los padres. No importa donde esta domiciliado el menor
sino los padres, porque la patria potestad se rige por el domicilio de quien la ejercita, o sea
Argentina.

Clase 11/11

Con respecto a las medidas cautelares, la clase pasada no, la otra, habíamos quedado en las
tercerías, las tercerías de dominio, las tercerías de mejor derecho, sobre que era mejor
derecho y sobre que era dominio.

Tenemos que ver cómo están reguladas y cómo funcionan las tercerías de dominio, también
denominadas jurisdicción más próxima.
El principio en materia cautelar es la onerosidad, por eso necesario que la parte que solicita
la medida cautelar, designe, aporte al juzgado el nombre y el domicilio de la persona que
en el Estado requerido se va a hacer cargo de los gastos que llevan al funcionamiento de la
medida cautelar. El estado requerido puede dar cumplimiento a la medida cautelar que no
tiene persona designada para hacerse cargo de los gastos si le parece que puede
corresponder de todas formas, por ejemplo si la medida cautelar en sí misma no ocasiona
ningún gasto, como habíamos visto si se pide como medida cautelar un cierre de frontera,
el cierre de frontera no tiene gasto, simplemente se pide de oficio. Entonces el juez del
Estado requerido puede frente a la solicitud requerida si no hay persona designada en el
exhorto para hacerse cargo de los gastos, puede tomar la medida. Pero es optativo del juez.

Como ya dijimos el principio en materia cautelar no es la gratuidad, por lo tanto si la medida

tiene un costo y no hay persona designada, la medida cautelar no se va a cumplir porque el
estado requerido no tiene la obligación de cumplirla.

Ese principio de onerosidad tiene excepciones. ¿Cuáles son esas excepciones? Tanto la
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares como el
Protocolo de Medidas Cautelares Ouro Preto tienen dos excepciones en común, una de
ellas es cuando la medida cautelar refiera a sustracción internacional de menores, porque
el tema es que si se está tramitando una sustracción de menores, la medida cautelar no
corresponde pedir una persona que se haga cargo de los gastos porque la persona que
solicitó la medida cautelar de sustracción del menos no es responsable de la situación, sino
que lo es él que sustrajo al menor, no podemos imponer esa carga porque si no la persona
no podría pedir la restitución.

La segunda es en materia de alimentos provisionales, la cual no necesita mucha explicación,

verdad? El acreedor alimentario que está solicitando una medida cautelar y encima se
encuentra en una situación económica desfavorable, que es por lo que está pidiendo una
medida de alimentos provisionales, es ilógico exigirle que designe a una persona para
hacerse cargo de los gastos, el Estado requerido asumirá los gastos.

Estas dos excepciones a ese principio de onerosidad, o sea en estas dos situaciones de
gratuidad, la medida cautelar va a ser gratuita, o sea que la va a cumplir el Estado requerido
haciéndose cargo de los gastos que insuma. Están previstas en los dos textos, en la
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y el Protocolo de
Ouro Preto del Mercosur sobre Medidas Cautelares, pero en el Protocolo de Ouro Preto
existe una tercera excepción, que es muy importante, y es también exceptuante esta
onerosidad a las medidas cautelares que solicita una parte que está litigando con beneficio
de litigar sin gastos, es decir que si en el Uruguay tengo una persona que inicia un juicio
contra otra persona, y el actor obtiene el beneficio que en Uruguay se llama “auxiliatoria
de pobreza”, si necesita pedir que se trabe una medida cautelar en Brasil, también sería
absolutamente absurdo que si fue analizada la situación del actor, el cual cumplía con todos
los requisitos para ser gozable del beneficio de auxiliatoria de pobreza, dudo que designe a
alguien que se haga cargo de los gastos, por eso en el ámbito del Mercosur están excluidas
de este principio de onerosidad aquellas medidas cautelares que no importa sobre qué
materia ni que naturaleza sean, en la que la parte que solicitó la medida cautelar está
litigando con el beneficio de litigar sin gastos, así lo dice el artículo 25 del Protocolo de
Europreto. Solo en Uruguay se llama “auxiliatoria de pobreza”, en Argentina y Brasil se llama
“beneficio de litigar sin gasto”.

Esto respecto de las excepciones al principio de onerosidad; vamos a ver ahora las tercerías
que fue un tema que quedó de la clase pasada.

Hay dos clases de tercerías:

1- Tercerías de dominio
2- Tercerías de mejor derecho

Las tercerías de mejor derecho dijimos que son cuando se pide que se trabe por un Estado
o los jueces de un Estado que atiende en el proceso principal, al juez de otro Estado, por
ejemplo en donde se encuentra el bien sobre el cual va a recaer la medida cautelar, le pide
que trabe un embargo y cuando el juez del Estado requerido trabe el embargo va a aparecer
un tercero que diga que tiene un mejor derecho sobre ese bien del que tiene la persona
que solicitó la medida en el otro Estado; eso es la tercería de mejor derecho, alega un mejor
derecho sobre ese bien.

Las tercerías de dominio tienen que ver con los derechos reales, una hipoteca por ejemplo,
un usufructo, etc, cualquiera de los derechos reales mayores como menores. Cuando se
traba un embargo sobre un bien inmueble por el Estado requerido comparece un tercero
alegando un derecho real sobre ese bien, o bien alegando un dominio, o la posesión, o una
hipoteca, o un usufructo o lo que fuere.

¿Entonces qué pasa? Hay que resolver esa tercería, analizar ese derecho, ver quien tiene
mejor derecho, si realmente es un mejor derecho el que tiene el que pidió la medida
cautelar. En el caso de la tercería de dominio también, va a haber que estudiar si tiene un
derecho real sobre ese bien.

¿Quién resuelve cada una de estas tercerías? Ahí es donde está la disputa. Cuando en la
tercería hay un mejor derecho, el Juez del estado requerido recibe esa tercería presentada
por un tercero que alega un mejor derecho y lo que hace es sin suspender la medida, le
remite, le envía al juez requirente que pidió la medida cautelar, le envía el exhorto con la
constancia de que se trabó el embargo y la tercería que opuso ese tercero, el cual va a tener
que comparecer ante el juez del proceso principal a defender su posición. El juez del Estado
requirente, el que ordeno la medida cautelar va a tener que resolver esa tercería.

En cambio en la tercería de mejor derecho como se trata de un derecho real, ese tercero
que comparece que tiene un derecho real sobre el bien, acá juega ese fuero de atracción
tan fuerte que hay, ese viejo principio que la clase pasada comentábamos, que todo lo que
tiene que ver con derechos reales sobre los bienes siempre van a estar regulado por la ley
del lugar de ubicación de los bienes, entonces como se trata de que se está invocando un
derecho real quien va a resolver esa tercería no es el juez del proceso principal, en la
tercería de dominio va a ser el juez requerido.

Ejemplo: Cualquiera de ustedes inicia un juicio acá ante el juzgado letrado de lo civil de
segundo turno, el demandado tiene un bien argentino entonces como medida cautelar se
solicita que se trabe embargo sobre ese bien que el señor tiene en Buenos Aires ¿qué va a
hacer el juez uruguayo? Va a revisar si están todos los requisito de admisibilidad y si
aprueba o permite esa medida cautelar, lo que va hacer es ordenar el libramiento de un
exhorto, en el que va a pedir al juez argentino que trabe embargo y ahí se va a poner de
conocimiento de que se ordeno la traba de embargo sobre tal bien con la resolución que
decreta la traba del embargo y le va a mandar al juez argentino.

¿Qué hace el juez argentino? Analiza que se cumpla con todo y si esto es así ordena la traba
de embargo, se oficiara el organismo que se hay q oficiar y se traba el embargo, entonces
¿qué pasa? Resulta que cuando esto sucede aparece una persona que no tiene nada ver
con el proceso, no se vincula con ninguna persona del proceso y compro el bien, este se
presenta ante el juez argentino, diciendo que ese bien ya no es mas Juan Pérez, de esta
manera hace una tercería de dominio o puede decir que él tiene trabada una hipoteca sobre
ese bien, entonces en ese caso el que va a resolver es el juez argentino, el del lugar donde
está el bien porque se trata de una tercería de dominio.

Si por el contrario se presenta un acreedor supongan que el demandado en Uruguay el

dueño del inmueble es una empresa que está en Argentina y que está en etapa de quiebre
en concurso y se presenta uno de los acreedores del concurso y dice que tiene un derecho
preferente de acuerdo al concurso de quiebra en Argentina, aquí no resuelve el Juez
argentino, el que va a decidir es el juez uruguayo, va a tener que ir a Uruguay a invocar ese
mejor derecho que tiene y va a ser el juez uruguayo el que va a resolver.

Estas tercerías están reguladas de la misma forma tanto en como en la Convención

Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares como en el Código General
del proceso.
En el Código General del proceso está en el artículo 535.

En el Protocolo de Ouro Preto está medio entreverado, artículo 7 sobre tercería de

dominio y articulo 9 sobre tercería de mejor derecho. Está redactado un poco diferente a
lo que está en la Convención interamericana y el CGP que son muy parecidos.

En la Convención Interamericana esta en el artículo 5.

Mas allá de que estén redactadas medio diferentes las tres tiene la misma solución.

Ahora vamos a ver lo que se llama medidas cautelares de urgencia o también conocida
como la jurisdicción más próxima. ¿Qué es esto? Bueno vamos a ver, dijimos cómo funciona
la medida cautelar, se esta realizando un juicio en Uruguay y el juez pide que se trabe
embargo sobre el bien que el deudor, el demandado tiene en Buenos Aires, entonces
¿Cómo es la cosa? El abogado presenta el escrito en Uruguay pidiéndole de la traba del
embargo con toda la fundamentación, eso sube a despacho, el juez analiza y dicta el auto
que traba el embargo, siguiente paso se larga el exhorto que es redactado en mesa de
exhorto por los encargados de hacer esto.

Luego que este todo bien se manda para Argentina por cualquier vía, se admiten todas. Por
ejemplo se legaliza el documento, luego se apostilla y ahí se manda a un abogado que se
contacto en Argentina que es el que va a empezar esa solicitud ante el juez competente en
Argentina.

También pude ser que el juzgado mismo sea el que lo mande. Lo lleva autoridad central en
Uruguay y cuando se recibe se lo pasa a los abogados que van a estudiar el exhorto que
cumpla con todos lo que debe tener y si esta todo se lo van a mandar a la autoridad central
en Argentina y van a analizar nuevamente todo y ahí lo llevan a lo que sería la ORDA en
nuestro país para que se designe a que juzgado va a ir.

¿A qué viene todo esto? Así es como se tramita la medida cautelar común, pero imagínense
ustedes que el actor acá que está demandando a la otra persona es un empleado en
empresa transportista el único medio que tiene es un camión con lo que hace transporte
de mercadería en carretera en Uruguay, en Argentina, Brasil y Paraguay, resulta que en este
momento está en Buenos Aires el camión pero es un camión, entonces ustedes no pueden
esperar tanto tiempo porque puede pasar que mientras llegue el exhorto para que el juez
argentino trabe el embargo, el camión ya no esté más en Argentina.

Por casos así que no se puede esperar una medida cautelar común, el CGP y la Convención
Interamericana regularon lo que se llama la competencia regular de urgencia o jurisdicción
más próxima. ¿Cómo funciona? En vez de presentar el pedido de la medida cautelar ante
el juez uruguayo y todo ese proceso que vimos, el actor que quiere solicitar la medida
cautelar de traba de embargo, se presente directamente ante el juez que por territorio
tiene bajo su jurisdicción el bien que va a ser objeto de la medida cautelar.

Puede ser un bien que se mueva como también un bien inmueble. Por ejemplo un caso que
paso hace tiempo en el cual el demandado el único bien que tenia era un apartamento en
Buenos Aires y el actor se entera que el bien estaba a la venta y que incluso estaría a punto
de firmarse un boleto de reserva, si esperaba todo el tramiterío otro que el boleto de
reserva perdía entonces la gran diferencia está en que en la medida cautelar común la
medida se la pido al juez competente para entender en el proceso principal en cambio en
la competencia cautelar de urgencia no voy a ese juez competente para entender en el
juicio, sino que voy al juez que se encuentra cercano territorialmente hablando que tiene
bajo su jurisdicción el bien objeto de la medida cautelar.

Este tipo de medida cautelar de urgencia se puede pedir en dos momentos:

- Se puede pedir antes que se inicie el proceso principal

- O también en el transcurso del proceso.

¿Qué va a pasas con ese juez al que se le solicita esa medida cautelar de urgencia? Va a
depender en qué momento se presente. Si la solicitud se le presenta al juez cercano al bien,
si haber aun iniciado el proceso principal lo que va a hacer ese juez es ordenar el trámite
de la medida cautelar pero le va a dar al solicitante un plazo para que demuestre que inicio
el proceso principal y una vez que ese proceso principal se inicie, ese juez que recibió la
medida cautelar de urgencia se lo va a comunicar al juez que está entendiendo en el proceso
principal y será ese juez ahora el que va a determinar si mantiene la medida o si la deja sin
efecto. Tiene un plazo, si en el plazo establecido no acredita que inicio el proceso, cae la
medida.

¿Qué pasa si ya hay iniciado un juicio? Como ya hay un proceso iniciado, el juez argentino
lo que hace es trabar le medida para evitar que el bien se pierda e inmediatamente se lo
comunica al juez uruguayo, que es el que entiende en lo principal y es el que va a que tener
la última palabra. Porque como ya dijimos la ley del estado requirente es la que va a decidir
la admisibilidad de la medida cautelar, lo único que va a regular la ley del estado requerido
va a ser la contracautela.

Entonces si no hay juicio iniciado el juez que tomo la medida cautelar en todos los casos
traba la medida, porque el objetivo de esto es evitar la frustración. Hay que ofrecer
contracautela siempre ya cuando se pide la medida para no perder tiempo.
Si el juicio no se inicio lo que vamos a tener es que ese juez va a dar un plazo en el cual se
debe acreditar que se inicio el proceso principal. La medida se traba y se da un plaza, 30
días, 60 días, si dentro de ese plazo no se acredita que se inicio el juicio la medida cae de
pleno derecho, si por el contrario si se acredita ahí el juez argentino lo que hace es manda
todo al juez uruguayo donde empezó el proceso principal para que el juez uruguayo diga
si la mentemos o si la hacemos caer.

El juez de urgencia donde se trabo el embargo siempre va a tener que informar al juez de
lo principal, porque es el juez del proceso principal el va a decir si están los requisitos
necesarios para que se ordene ese embargo. Ahora lo que sucede es que la porte cuando
no se inicio el proceso todavía pide la cautelar, va a tener la carga de acreditar ante el juez
de urgencia cuando inicie el proceso dentro del plazo que se le di, va a tener la cara de
presentar una constancia de que inicio el proceso ante de que juzgado, tramite, numero de
ficha, todo, para que el estado requerido sepa con quien se va a tener q comunicar.

La única diferencia que hay entre uno y otro es que en uno, al haber un proceso principal la
parte ya de entrada cuando se presenta a pedir una medida cautelar ya le informa al juez
del estado requerido que se está tramitando un proceso porque el juez del estado requerido
es el que le va a comunicar.

Y en el otro caso como no hay proceso iniciado lo que va a tener que hacer la parte además
de pedir la medida cautelar, va a tener que acreditar dentro del plazo que inicio el proceso.

Compañera pregunta: ¿El deudor donde se presenta?

Profesora responde: En el principal.

La respuesta de todos nuestro problemas esta en las normas. Así que vamos a leerlas
siempre antes de comenzar a solucionar un problema.

Articulo 535.1 CGP: “Cualquiera se a la jurisdicción internacionalmente competente para

conocer en el litigio y siempre que el objeto de la medida se encontrare en territorio
nacional, los tribunales de la Republica podrán ordenar y ejecutar, a solicitud fundada de
parte, todas las medidas conservatorias o de urgencia, cuya finalidad sea garantir el
resultado de un litigio pendiente o eventual.”

¿A qué se refiere? No importa cuál es el juez competente para entender en el proceso

principal. Si el bien esta en Uruguay puede presentarse una pe5rson a pedir una medida
conservatoria sobre ese bien. Y acá viene lo que decíamos, si el proceso estuviera
pendiente, si se está desarrollando el proceso principal, el tribunal que decreto la medida
deberá comunicarla de inmediato al tribunal extranjero que conoce en el principal.

Si el proceso aun no se hubiera iniciado el tribunal que ordeno la medida fijara un plazo
sujetándose a lo que en la materia impone la ley nacional por el cual el peticionante hará
de hacer valer sus derechos.

Con esto damos por terminado el tema de cooperación cautelar.

Tenemos que empezar ahora con la eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras. Está
regulado primero que nada en fuente de norma nacional, en el CGP, a partir del artículo
537 “Reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.”

Luego tenemos también regulada la eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras en

el Protocolo de las Leñas.

Y tenemos también la Convención Interamericana sobre competencia en la esfera

internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.

Todas estas disposiciones tienen algunas cosas en común. Para que una sentencia sea
reconocida por su eficacia por otro estado tiene que cumplir con determinados requisitos
que están regulados en forma taxativa en estos instrumentos internacionales. Si bien la
sentencia fue instada por un tribunal de un país con el cual tenemos un Tratado, es decir no
es uno de los estados miembros del Mercosur y no es uno de los estados miembros de la
Convención Interamericana, vamos a aplicar el Código General del Proceso.

Si se trata de una sentencia dictada por un tribunal de un país miembro del Mercosur o de
la convención vamos a controlar lo que dicen estos instrumentos internacionales.

Esto en cuanto a los requisitos, pero no solo estos requisitos debemos cumplir, sino que
también tenemos que ver quién controla esos requisitos.

En nuestro país, en Uruguay, ¿Qué autoridad de acuerdo a nuestra legislación, es el

encargado/a de controlar que se cumplan los requisitos aplicables por la norma al caso
concreto?

Estas son las cosas más importantes que tenemos que ver, por un lado cuales son los
requisitos que debemos cumplir y por otro quien es la autoridad encargada.

Los requisitos prácticamente son los mismos a los del derecho comparado.

Los requisitos los podemos dividir en tres:

1-Procesales
2-Materiales

3-Formales

Vamos a empezar por los requisitos formales: Articulo 20 del Protocolo de las Leñas y
artículo 2 de la Convención Interamericana.

Primero uno de los requisitos formales es que esa sentencia que fue dictada en un estado
y se pretende hacer vales en otro cumpla todos los requisitos o formalidades externas
exigidas por la ley del lugar que fue dictada para ser considerada autentica.

En Uruguay una sentencia uruguaya dictada por juez uruguayo, ¿Qué se necesita para que
se considere autentica una sentencia? Exigencia en el papel no hay, pero si tenemos
constancia de que firmo el juez y tiene el sello del juzgado.

Hay países que tienen más exigencias que otros claramente.

Otro de los requisitos formales que tiene que tener este tipo de sentencia es la traducción,
ya que todos los estados no utilizan la misma lengua, por eso es que la sentencia tiene que
estar acompañada de una traducción.

Profesora pregunta ¿Qué otra cosas les parece?

Compañera responde: Legalización

Profesora: ¿legalización así a secas? Ese requisito de la legalización es solamente así si la

sentencia la trae un particular interesado.

También puede pasar que la sentencia se transmitida en señal de exhorto por algunas de
las vías oficiales. Por ejemplo: Matrimonio de uruguayos, se casaron en Uruguay y después
de un tiempo se fueron a vivir a Buenos Aires, luego deciden divorciarse, pero el tema es
que el matrimonio fue en Uruguay, entonces ¿Qué pasa? Esa sentencia dictada por el juez
argentino, se tiene que hacer valer en Uruguay. Bueno entonces puede ser que tiene familia
en Argentina y este le manda la sentencia a un primo o hermano en Uruguay apostillada, y
ese familiar se encarga de buscar un abogado para que haga el trámite.

Pero puede pasar que en el mismo momento que el juez argentino dicta la sentencia de
divorcio ya sabe que el matrimonio se celebro en Uruguay porque cuando solicitaron el
divorcio tuvieron que presentar la partida de matrimonio, entonces pueda pasar que el juez
argentino ya libre un exhorto a un juez uruguayo pidiendo que se reconozca la eficacia de
una sentencia de divorcio y por lo tanto se proceda a la inscripción de ese divorcio, para
que figure en la partida de matrimonio.
Por lo tanto si es por medio de un interesado tiene que cumplir con el requisito de
legalización o apostilla, pero si es por medio de un exhorto esta exento de este requisito.

Vamos a pasar ahora a los requisitos procesales. Tenemos el más importante de todos los
requisitos procesales que es insubsanable, este es el de la jurisdicción indirecta, uno de los
requisito fundamentales que debe tener la sentencia extranjera es que haya sido instada
por juez internacionalmente competente.

Profesora pregunta: ¿se acuerdan que dijimos que la jurisdicción directa cuando se valora,
cuando se analiza? Es ante qué juez presento la demanda.

La indirecta es al final del proceso y quién la va a controlar, no es ni el juez que intervino ni

quien inicio el juicio, sino ante quienes se presenta esa sentencia para ser reconocida.

Clase 16 de Noviembre
Continúa reconocimiento de sentencias extranjeras

La clase pasada comenzamos a ver reconocimiento de sentencias, requisitos formales.

La jurisdicción directa lo que busca responder es ante qué juez presentar la demanda, la indirecta
es, cuando la pregunta, ese juez que dictó la sentencia, ¿era competente en la esfera
internacional? Es un contralor que se le hace para saber si ese juez que dictó la sentencia.

Ejemplo, una pareja se domicilia en Uruguay y deciden divorciarse, van a Italia y según ley italiana
supongamos que resuelven que los jueces competentes sean los de la nacionalidad y ambos son
italianos. En Italia se dicta sentencia de divorcio, para Italia es válida y eficaz. Como el matrimonio
fue celebrado en Uruguay, piden el reconocimiento de dicha sentencia en este país. Al reconocer
la sentencia el juez uruguayo va a tener que analizar, en este caso el juez italiano, tenia o no,
según el criterio uruguayo, una jurisdicción internacional.

Puede llegar a la conclusión que si tomo legislación uruguayo no tenía jurisdicción el juez italiano
porque en el divorcio tendría jurisdicción el del domicilio de las partes. Podría decirse en este caso
que es válido en Italia y no en Uruguay. Pero podemos tener 2 criterios, uno es analizar si los
criterios de la jurisdicciónque algunos están valorando son los de la ley del Estado donde se tiene
que hacer valer el fallo, o son los del Estado donde se dictó la sentencia.

¿Cuál favorecería más la circulación de la sentencia extranjera?

Supónganse un caso local italiano (personas italianas viviendo en Italia) y se un accidente de

tránsito en dicho país donde una persona demanda a otra por daños y perjuicios. Se realiza un
juicio y se obtiene una sentencia de condena a pagar una indemnización. Supongamos que el
demandado no tiene bienes en Italia y si en Uruguay, en esos casos hay que pedir reconocimiento
de sentencia de condena a Uruguay. Aquí puede existir discordancia entre la base de jurisdicción
directa que tomo en cuenta el país de origen y el controlar de la jurisdicción indirecta de Uruguay
que no aceptamos que el juez de ese país fuera competente internacionalmente para resolver
este caso.

Entonces, si nosotros tomamos como criterio lo que dice la ley del Estado donde se dictó el fallo,
ahí no va a haber discordancia, porque si el juez de este país asumió competencia en base a su ley,
luego no va a haber ninguna discordancia, esta se da entre la ley del lugar donde se dictó el fallo y
la ley de donde se pretende hacer valer.

Esto no es una discusión menor porque lo tenemos consagrado en diferentes normas, de fuente
nacional e internacional.

En la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos

arbitrales extranjeros, el art. 2 habla de los requisitos:

Artículo 2 “Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que se

refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones
siguientes:

d. Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y
juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;”

Ejemplo en un caso con México, sentencia mexicana, un juez mexicano asume competencia de
acuerdo a su legislación. Lo que hay que ver es que el juez uruguayo debe controlar si el juez
mexicano tenía o no jurisdicción internacional de acuerdo con la normativa uruguaya.

Esto dice la Convención pero el Protocolo de las Leñas da una solución muy similar. Este es el
Protocolo de MERCOSUR sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa.

Artículo 20 “Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente, tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:

C - que estos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del
Estadorequerido sobre jurisdicción internacional;

No son soluciones que favorezcan la circulación de la sentencia porque podría haber discordancia
entre los criterios adoptados en el país donde se dicta y en el país donde se tiene que hacer valer.

El CGP en el artículo 539 núm. 4 dice

Artículo 539 “Eficacia de las sentencias.-

539.1 Las sentencias extranjeras tendrán eficacia en la República, si reunieren las siguientes
condiciones:

4) Que el tribunal sentenciante tenga jurisdicción en la esfera internacional para conocer en el

asunto, de acuerdo con su derecho, excepto que la materia fuera de jurisdicción exclusiva de los
tribunales patrios;

Si asumió competencia de acuerdo con su derecho Uruguay estaría reconociendo, salvo que fuera
una cuestión de jurisdicción exclusiva.

Si la sentencia viene de Madascar, Uruguay es muy flexible, ahora si viene de Paraguay o Argentina
con quien tenemos convenio somos muchos más estrictos.

Sobre esto ha habido 2 doctrinas, una es la del profesor Tellechea que tiene una interpretación muy
teleológica justamente para resolver este inconveniente y tener un resultado más favorable para
los países con los que no tenemos tratados que con los que tenemos.

El criterio de Tellechea es, cuando los las convenciones interamericanas o protocolo de las leñas nos
remita al Estado de la ley donde se pretenda hacer valer el fallo y se pretenda hacer valer en Uruguay
¿a qué ley debemos acudir?, al CGP al 539 que nos va a reenviar a la ley del Estado donde se dictó
el fallo.

En Uruguay siempre vamos a analizar la ley del Estado donde se dictó la sentencia para saber si el
juez que la dicto era competente o no.

Otros dicen que este capítulo (y es cierto también) comienza con el artículo 524

“Normas aplicables.- En defecto de tratado o convención, los tribunales de la República deberán dar
cumplimiento a las normas contenidas en el presente Título.”

O sea que, en ausencia de tratado o convención aplicamos estos artículos. Aquí tenemos tratado o
convención por tanto en principio no deberíamos aplicar este artículo.

Cuando nos habla de la ley del Estado, es ley de Estado de jurisdicción directa, por ejemplo si fuera
un caso de divorcio con Argentina, ¿Cómo sabría el juez argentino tenía o no jurisdicción en materia
de divorcio? ¿Aqué normativa debería acudir?

Tratado de Mdeo del 40, juez competente de la base de la jurisdicción directa, analizaría quien tiene
jurisdicción directa de acuerdo al tratado del 40.

Si no tengo tratado debo ir al CGP y no al apéndice ¿Por qué?

Hay doctrinas que entienden que cuando se remiten a la ley del Estado donde se pretende hacer
valer el fallo, se remite a cuales son las bases de jurisdicción directa que piden esos Estados, por
tanto deberían ir al 2401 u otra normativa de corte convencional que Uruguay tenga con ese país,
pero no a los criterios de base de jurisdicción indirecta que están expresamente excluidos en su
primer artículo cuando dice efectos del tratado.
Las 2 doctrinas son entendibles y ambas funcionan.

En materia de sentencia extranjera tenemos la doctrina de Tellechea que a través del 539
interpretando la remisión que hace a la ley del Estado donde la sentencia quiere hacerse valer, es
una remisión directa del 539 del CGP que nos habilitaría a hacer un análisis de acuerdo a la ley del
lugar que dicto el fallo.

Todos los convenios tienen otros requisitos:

- Debido proceso, que surja de la sentencia que las partes hayan sido debidamente
notificadas, y que el demandado haya tenido el derecho a defensa.
- La sentencia debe estar ejecutoriada. Esto hay que tenerlo presente porque este dato nunca
va a surgir de la sentencia.
- Que no sea contrario a las leyes de orden público del Estado donde se pide el
reconocimiento de la sentencia.

¿Quién hace estos controles?

El Protocolo de las Leñas nos remite ante la ley del Estado que dictó la sentencia. Hay otro protocolo
de BSAS sobre ejecución internacional en materia de contratos, hay un artículo que dice que se
deben tener por cumplidos los requisitos de la jurisdicción indirecta si quien asumió jurisdicción lo
hizo en base a lo establecido por el protocolo de BSAS. Ahí ya no vamos a la ley del Estado que dicto
el fallo sino que vamos a analizar si el juez que resolvió fue un juez que asumió competencia porque
las partes por la autonomía de la voluntad decidieron que fuese ese juez o de acuerdo al protocolo
de BSAS.

A nivel interamericano tenemos el ejemplo de alimentos, tiene una disposición que para el
reconocimiento de la sentencia el contralor de la jurisdicción directa se va a ser en base a los criterios
que establecen de jurisdicción directa la propia convención.

Si el juez que dictó la sentencia de alimentas fue juez de la residencia habitual del menor o del
acreedor o fue el juez del lugar donde el juez tenia bienes o hubo una prórroga de competencia,
todos los países partes de la convención interamericana deberían reconocerle jurisdicción indirecta
a ese tribunal que dicto el fallo.

Hay excepciones de convenciones que regulan tema de jurisdicción directa que vamos a esas
soluciones, y no a la ley del Estado donde dicto la sentencia.

Volviendo al control, si es una sentencia de condena aplicamos el art 541 del CGP

Ejecución.- 541.1 Únicamente serán susceptibles de ejecución las sentencias extranjeras de condena.

541.2 La ejecución se pedirá ante la Suprema Corte de Justicia.

Formulada la petición, se dispondrá el emplazamiento de la parte contra quien se pida según lo

dispuesto en la Sección II, Capítulo II, Título VI del Libro I, a la que se conferirá traslado por veinte
días.
Se oirá seguidamente al Fiscal de Corte y se adoptará resolución, contra la que no cabrá recurso
alguno.

541.3 Si se hiciere lugar a la ejecución, se remitirá la sentencia al tribunal competente para ello, a
efectos de que proceda conforme con los trámites que correspondan a la naturaleza de la sentencia
(Título V del Libro II). (*)

La Suprema Corte es quien determina si corresponde o no.

Ejemplo de sucesión, se presenta la cónyugesupérstite y los otros herederos tengan la sentencia de

divorcio que dictada en el extranjero y la presentan a efectos de excepcionarse, decir no es la
cónyugesupérstite. Este control lo va a hacer el propio juez de instancia (en este caso el juez de
familia), este controlara los requisitos. Se aplica el 540 del CGP.

Efectos imperativos y probatorios.-Cuando sólo se tratare de hacer valer los efectos imperativos
oprobatorios de una sentencia extranjera, deberá presentarse la misma anteel tribunal pertinente y
acompañar la documentación referida en el artículo 539.2.

En este caso, el tribunal se pronunciará sobre el mérito de la sentencia extranjera, en relación al

efecto pretendido, en la sentencia que dictare, previa comprobación, con audiencia del Ministerio
Público, de que se han cumplido las condiciones indicadas en el artículo 539.1.

Si no estuviese en un proceso ejemplo la compra de un inmueble, tendrá que aplicar el control el

aplicador del derecho en este caso el escribano.

Si soy divorciado en el extranjero y me quiero volver a casar ¿quién controla la sentencia de

divorcio?, el Registro de Estado Civil (oficial de estado civil).

Puede pasar que si me case en Uruguay y me fui a vivir a otro país y nos divorciamos allá, quiero
venir a Uruguay con la sentencia para que se imponga en el margen.

Esto fue un tema de debate en su momento sobre el contralor, surgía la discusión si necesariamente
debía realizar la intervención judicial. Se llegó a un decreto el 454/96 en el que se comete a la
Dirección General de Registros el contralor de reconocer o no la eficacia de la sentencia.

Otra opción es que el juez argentino que dicta la sentencia de divorcio, que sabe que el matrimonio
se celebró en Uruguay, lo que puede hacer es que la propia sentencia de divorcio diga remítase o
infórmese por exhorto a las autoridades competentes en Uruguay a los efectos de su inscripción en
los registros que correspondan en Uruguay.

En el primer caso que vamos al Registro, la persona tiene la sentencia apostillada, va al Registro y la
presenta, pero no tengo por qué hacer ningún trámite judicial.

Si el juez (en este caso Argentino) declara el divorcio pero además desea informar a las autoridades
competentes uruguayas para su inscripción, lo que va a hacer es librar un exhorto (pedido que hace
una autoridad competente a otro) solicitando la inscripción de esa sentencia. Aquí si hay que
presentarla ante el juez, los exhortos son de juez a juez. El juez que lo recibe por el decreto lo va a
enviar directamente al Registro pero no puede no pasar por el juez. (En el Registro con exhorto no
lo reciben)

Respecto a la sentencia de alimentos quedo decir que no va a la Suprema Corte sino que según la
Convención Interamericana se va a la jurisdicción de instancia, el juez de familia. Esto es una
excepción a lo ya visto.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------