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TEMA #1

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Concepto de Derecho Internacional Privado. El concepto moderno de Derecho Internacional


Privado se refiere a una rama del derecho en general que estudia todas aquellas relaciones
jurídicas que vinculan a las personas físicas o las personas jurídicas cuando existe un elemento
extraño al Derecho Local.

Cuando se habla de personas físicas hace referencia a cualquier individuo singular y cuando se
habla de personas jurídicas se hace referencia a las asociaciones, a las sociedades (que pueden
ser de responsabilidad limitada, mixtas o anónimas), fundaciones, pero también se hace
referencia a los Estados; todas estas entidades o personas participan bien en el lugar del acto, o
bien por la materia que vincula dicho acto.

Para algunos tratadistas el Derecho Internacional Privado se crea para dirimir el conflicto de
leyes.

Otros tratadistas dicen que la existencia del Derecho Internacional Privado es para determinar
cuál será la jurisdicción que conocerá un caso determinado.

La escuela más clásica señala que “El Derecho Internacional Privado es un conjunto de normas
que se encarga de solucionar los conflictos de leyes”

Esta es una definición que la da además Andrés Bello, es una definición que más o menos se
relaciona con la definición dada por George Operatostes, quien señala que el Derecho
Internacional Privado trata de buscar la solución a la competencia abusiva de dos normas
jurídicas.”

Siguiendo a la tratadista stella Maris Biocca, el Derecho Internacional Privado no simplemente


dirime el conflicto de leyes ni solamente determina cual será la jurisdicción que conocerá un
caso determinado, sino que el Derecho Internacional Privado tiene un objeto más amplio que
es el de regular todas las relaciones jurídicas en las que intervienen personas físicas, naturales
o jurídicas en las que interviene un elemento extraño al derecho local; este elemento puede
ser ostensible o puede ser oculto.

El elemento extranjero es ostensible cuando es visible, se conoce el sujeto, el objeto, el lugar, el


bien jurídico tutelado. El elemento extranjero es oculto cuando no es visible de determinar los
elementos extranjeros y se da por ejemplo en la actuación de las empresas transnacionales,
donde existen elementos ocultos que pueden vincular a varios países, los intereses de varios
países; el elemento extranjero también puede estar sujeto al objeto o al lugar de realización
del acto jurídico.

Para esta materia se tomara el concepto dado por Stella Maris Biocca una tratadista argentina
que señala que “el Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones
jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar
previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal;
es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se
plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente”.

Esta definición en primer lugar dice: relación jurídica donde existe un elemento extraño al
derecho local, es decir, un elemento que puede ser dado por el sujeto, objeto o el lugar, un
elemento jurídico que es extraño al derecho local, al derecho donde se está produciendo esta
relación.

En segundo lugar dice: es ostensible u oculto quiere decir que muchas veces este elemento
extraño al derecho local es visible inmediatamente por ejemplo el matrimonio celebrado entre
un boliviano y una peruana, ahí el elemento extraño es la nacionalidad peruana es ostensible,
pero hay momentos en los que en la relación jurídica pueden presentarse elementos extraños
al derecho local, pero no son percibidos visiblemente, no se perciben inmediatamente y eso
ocurre en las relaciones comerciales internacionales, cuando por ejemplo del análisis que se
hace de la composición accionaria de algunas empresas extranjeras o de algunas empresas que
aparentemente son nacionales, se pone a analizar la composición accionaria, únicamente
muchas veces a través de los estados financieros, los estados económicos de esa empresa se
puede descubrir que esa empresa había tenido accionistas extranjeras.

Por esta razón Esella Maris, Biocca, dice: que regula relaciones jurídicas con elementos
extraños al derecho local que no son ostensibles sino que están ocultos en la relación jurídica y
un ejemplo de ello es el tema que ocurrió con la empresa aguas del Tunari que es una empresa
nacional con socios extranjeros norteamericanos, cuando sucedió el contrato para la dotación
de agua en Cochabamba el contrato con el Estado Boliviano no se percibía que en esa
composición accionista habían socios de nacionalidad holandesa, eso estaba oculto, entonces
es ahí la definición que da Stella Maris Biocca, que está vinculada al tema de Derecho
Comercial Internacional, cuando habla de elementos extraños al derecho local y cuando dice:
en relaciones jurídicas en las que se compromete el interés de una persona individual o de una
persona jurídica que puede ser una empresa nacional o una empresa extranjera o un
consorcio, empresas con capitales accidentales nacionales o extranjeros, lo que se llama Joint
Venture o pueden ser finalmente los intereses del Estado, porque el Estado también puede ser
sujeto de las relaciones jurídicas que se concertan en el ámbito del Derecho Internacional
Privado.

La diferencia con el Derecho Internacional Público es que en el Derecho Internacional Público


no intervienen las personas individuales, ni las sociedades comerciales, entonces es una
diferencia sustancial con el ámbito del Derecho internacional Privado.

Cuando una relación jurídica es extraña al derecho local tomando como ejemplo el sujeto,
cuando es extraño tomando como ejemplo el objeto o el lugar de celebración del acto o del
lugar de la perpetración del delito.

El derecho Internacional Privado antiguamente presupuesto jurídico del Derecho Comercial


Internacional, sin embargo esta materia fue aplicada con mucha cotidianidad a los temas
familiares y a dirimir conflictos vinculados al Derecho Civil relacionado con el estatuto de las
personas; se decía que la única utilidad que tenía la materia era para analizar el fraude a la ley
respecto a los divorcios y matrimonios porque antiguamente en muchas legislaciones se
prohibía el divorcio entonces aquellas personas en cuyo país su ley le prohibía el divorcio lo
que hacían era viajar a aquellos países donde se permitía para divorciarse y volvían a su país.

Este tipo de casos es regulado por el Derecho Internacional Privado y ya no por el Derecho de
Familia del Estado Local y el Derecho Internacional determinara cuál de las legislaciones se
ajusta mejor a la relación jurídica para solucionar el problema respectivo.

Sedecía que el Derecho Internacional sirve para evitar el fraude a la ley y evitar esos divorcios
en fraude a la ley, pasado el tiempo en la actualidad el Derecho internacional Privado es de una
utilidad práctica impresionante porque esa rama del derecho precisamente la que va a regular,
lo que va a tutelar son las relaciones jurídicas vinculadas al Derecho Comercial Internacional, es
decir contratos internacionales de toda naturaleza donde se compromete el interés de las
personas individuales o de las personas jurídicas, por ejemplo: contratos de compraventa
internacional, todos los contratos están en este ámbito del comercio internacional, contratos
de franquicias internacionales, contratos de representación, contratos de concepción, los Joint
Venture, los contratos de inversión.

Todos estos contratos caen en el ámbito del Derecho Internacional Privado toda esta relación
jurídica que compromete los intereses del Estado o los intereses de las personas privadas caen
o bien en el ámbito del Derecho Internacional Privado o bien en el ámbito del derecho de la
integración si es que se celebran bajo el paraguas de la Comunidad Andina, del MERCOSUR o
de la ALADI; pero los contratos de inversión que se están viendo permanentemente, en los
comentarios, opiniones, la prensa, de que el Estado debería o no suscribir contratos son
relaciones jurídicas que se celebran única y estrictamente bajo el ámbito del Derecho
Internacional eso en materia comercial Internacional. Pero también, en materia Penal
internacional hay temas relacionados a las extradiciones, a los asilos, temas relacionados por
ejemplo que están vinculados a la delincuencia transnacional al crimen organizado y respecto a
materia civil por ejemplo todo lo que se refiere a las adopciones internacionales.

A. AMBITO PERSONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El ámbito personal del Derecho Internacional Privado no solo son los Estados ya que ha surgido
para regular de las personas física y jurídicas su relacionamiento internacional y al hablar de las
personas físicas y jurídicas se refiere a las empresas nacionales, transnacionales y de los
Estados; por tanto, el ámbito personal vincula a las personas físicas, y a las personas jurídicas
incluyendo al Estado

B. AMBITO MATERIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El ámbito material del de esta materia abarca todo el derecho su contenido ya no es limitado
como anteriormente se lo percibía, su contenido es amplio abarca las materias del derecho.

C. AMBITO ESPACIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El ámbito espacial que se regula a través de los tratados suscritos por el Estado boliviano en
estos casos para proteger los intereses de las personas individuales o jurídicas y los intereses
del propio Estado.

2. EL ELEMENTO EXTRANJERO EN LA RELACION JURIDICA

A) LOS SUJETOS

El elemento extranjero queda determinado por los sujetos que intervienen en la relación
jurídica y son extraños al derecho local: Por ejemplo: cuando en una relación jurídica interviene
una persona extranjera, el caso de un matrimonio (que viene a ser la relación jurídica) en
Bolivia entre una boliviana y un extranjero, debido a que el elemento extraño al derecho local
viene a ser la nacionalidad de uno de los cónyuges, porque el cónyuge extranjero se vincula a
otra legislación abriendo la posibilidad de que para los fines del matrimonio de esa pareja, lo
que suceda con los efectos que tiene el matrimonio para con los conyuges, como con los hijos.

B) El OBJETO
El elemento extranjero queda determinado por el objeto que interviene en la relación jurídica y
este objeto es extraño al derecho local. Por ejemplo: cuando en una relación jurídica
intervienen sujetos locales pero el objeto es extranjero, el caso de una compraventa donde los
sujetos son bolivianos, la transacción se realiza en Bolivia pero la transacción versa sobre cosa
que se halla en Chile, por tanto el objeto se encuentra ubicado en otro país que tiene su propia
legislación distinta a la local; por tanto también existe un elemento extranjero que está
determinado por el objeto sobre el cual versa la relación jurídica en este caso de negociación.

Se aplicará para este caso las leyes de Bolivia, pero el comprador tendrá que asegurarse cuales
son los requisitos para transar un acto público de esta naturaleza en el lugar donde se halle el
objeto y asegurarse de cuáles son las normas jurídicas que regulan el derecho propietario, la
inscripción en Derechos Reales en Chile, entre otros.

C) EL LUGAR

El Elemento extranjero queda determinado por el lugar de celebración de la relación jurídica,


del acto jurídico que es extraño al derecho local o puede ser en materia penal por el lugar de
comisión de un delito. Por ejemplo, para el primer caso puede existir un matrimonio entre
bolivianos en el extranjero, esta pareja se casa bajo las leyes extranjeras, esto hace que la
relación jurídica sea tratada por el Derecho Internacional Privado

Otro ejemplo: en el caso de dos bolivianos que se casan en Paraguay bajo las leyes paraguayas
hasta que sea reconocido en Bolivia mediante un trámite, un proceso voluntario para que se
inscriba ese matrimonio en el Registro Civil Boliviano y se ampare en las leyes bolivianas. Todo
acto jurídico celebrado en el extranjero que se quiera a futuro que tenga resultados en otro
país debe tramitarse su reconocimiento.

En materia penal por el lugar de comisión de un delito puede ser un ejemplo el delito que se
comete en la frontera de los países, la Quiaca y Villazon, donde desde territorio boliviano una
persona dispara a otra que está en territorio argentino: para este caso se tienen varios
supuestos, pero lo que realmente importa es el hecho producido en un lugar y el resultado en
un lugar diferente al de su nacionalidad, del estudio de este tipo de casos se hace cargo el
Derecho Internacional Privado.

Por el lugar de celebración del acto, por el lugar de comisión de un delito, por el lugar del
resultado de del delito, de la afectación de los bienes jurídicos que protege la ley, la relación
jurídica puede ser regulada por el Derecho Internacional Privado. El Derecho Internacional
Privado lo que hace en estos casos es determinar cuál será la legislación de deba regular estas
relaciones jurídicas, cuál será la ley más adecuada.

Cuando se generan conflictos, por lo general una de las partes pide al juez se solucione por
medio de una ley diferente al lugar donde se encuentren porque las leyes pueden ser más
favorables.

Internacional Privado a través de tratados Internacionales quien escogerá la ley más adecuada
para que las partes resuelvan de conformidad sus problemas.

3 NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) TRATADOS MULTILATERALES DE CARÁCTER ESPECIFICO

Existen tratados de carácter multilateral específico para cada materia, por ejemplo, la
Convención internacional sobre Adopción Internacional, la Convención de la Haya de 1993,
regula las adopciones internacionales para todos los países que han suscrito esta convención,
entre los cuales esta Bolivia y no se puede realizar ningún tipo de adopciones internacionales
fuera del contexto y de las normas que establece esta Convención.

Anterior a esta Convención en Bolivia las adopciones internacionales seguían otro


procedimiento, inclusive existían negociados, pero al ratificar la Convención Internacional
sobre adopción internacional de la Haya, debe regular el proceso de adopciones a lo que dice
la Convención de la Haya y además Bolivia tuvo que modificar legislación respectiva
adecuándola a lo que dice la Convención de la Haya y surge el Código Niño, Niña, Adolescente
que incluye el tema de adopción Internacional que es un texto idéntico a lo que dice la
Convención de la Haya.

B) NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A NIVEL SUDAMERICANO

Los instrumentos que regulan la actuación de las partes que son la base con la que cuenta todo
abogado se resume en la existencia de:

 Muchas Convenciones que se han realizado en el ámbito de la Organización de Estados


Americanos (OEA);
 Se tiene también al Código Bustamante que es uno de los instrumentos más conocidos
a nivel internacional que también ha ratificado Bolivia y
 El tratado de Montevideo de 1889

Todas estas son normas de Derecho Internacional Privado que se aplican permanentemente.

Existen tratados Internacionales que ha suscrito Bolivia que tienen carácter fundamental en el
tratamiento de casos que de manera específica tengan que ser discutidos; por ejemplo:

Casos de extradición debe revisarse el Tratado de Montevideo, el Código Bustamante y


las Conferencias interamericanas de Derecho Internacional Privado suscritos en el ámbito de la
O.E.A., aunque Bolivia no ha ratificado muchas pero su aplicación se da en diversas materias
(civil, penal, comercial, familiar, arbitraje internacional, etc.).

Casos de Adopción Internacional debe revisarse la Convención de la Haya

4. OBJETIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El objeto del Derecho Internacional Privado es proteger los intereses de las personas físicas o
jurídicas en su relacionamiento internacional que surge porque día a día el relacionamiento de
las personas se internacionaliza.

5. FACTORES QUE DETERMINAN EL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO EN LA EPOCA MODERNA

Los factores que determinan el surgimiento y el desarrollo del Derecho Internacional Privado
son:

 Factores Políticos
 Factores Económicos
 Factores Jurídicos

A.FACTORES ECONOMICOS

El Derecho Internacional Privado surge como un instrumento de regulación del tráfico


comercial entre los países desde el siglo X; uno de los presupuestos más importantes para el
surgimiento y el desarrollo del Derecho Internacional Privado fue el comercio Internacional
puesto que los comerciantes desde épocas remotas tenían problemas de aplicación en sus
normas al no poder establecer la norma de que país iba a regular sus negociaciones, ahí
empieza a surgir el Derecho Internacional Privado, sistemas de integración.

B. FACTORES POLITICOS

Empieza a desarrollarse el Derecho Internacional Privado por los cambios políticos que se dan,
especialmente al surgir los organismos internacionales se empiezan a regular de mejor manera
todas las materias como el comercio internacional, agricultura, ganadería, salud, educación,
espacio aéreo, en fin, todas las materias reguladas por tratados internacionales.

Estos cambios se producen después de la segunda guerra mundial al firmar la Carta de las
Naciones Unidas y surgen muchos organismos internacionales con la necesidad de suscribir
tratados y regular las relaciones internacionales, caída del muro de Berlín, globalización y
surgimiento

C. FACTORES JURIDICOS

El presupuesto jurídico viene acompañado de los dos anteriores (factores económicos y


factores políticos) porque se sabe que los hechos preceden a la norma, por lo que primero se
tiene que dar el hecho factico y después viene la norma aprobada por el legislador para regular
el hecho factico ya producido. En un país tan pequeño que se va acortando distancias y el fin es
proteger al individuo que esta fuera de su país.

6. AUTONOMIA

En el caso de Bolivia la aceptación del Derecho Internacional Privado es insipiente porque hay
pocas normas de Derecho Internacional Privado, en nuestra legislación son contadas, en el
Código Civil hay muy pocas, al igual que en los códigos de los procedimientos tanto penal como
civil; entonces se tiene un incipiente desarrollo sobre esta materia en Bolivia; pero si somos
parte de algunos tratados internacionales muy importantes como es el Código Bustamante no
obstante de tener más de dos siglos, sigue vigente al igual que los tratados de Montevideo que
continúan vigentes por ejemplo el tema de las extradiciones, en muchos países se regula a
través del tratado de Montevideo por el Código de Bustamante y se tienen otros cuerpos
jurídicos recientes suscritos por Bolivia que vinculan a la materia.

7. MONISMO Y DUALISMO

El monismo y el dualismo son corrientes doctrinarias o sistemas que establecen la relación de


las leyes internas con relación al Derecho Internacional.

A. LAS SOLUCIONES DEL CONFLICTO ENTRE EL TRATADO Y LA LEY EN LAS DISTINTAS TEORIAS
MONISTAS Y DUALISTAS

MONISMO

Uno de sus máximos exponentes es Kelsen lo que hace el monismo es establecer la


preeminencia jerárquica del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno.

MONISMO RADICAL
El monismo radical señala que el Derecho Internacional tiene supremacía sobre el Derecho
Interno de los Estados y que cualquier norma interna contraria a la norma internacional es nula
de pleno derecho.

El monismo radical dice la supremacía por sobre todas las cosas no necesita de mecanismos
internos para ser incorporado a la economía jurídica de los Estados, sino desde el momento en
que los Estados aceptan una norma jurídica internacional esta norma jurídica internacional
cualquiera que fuese la materia que regula, tiene supremacía sobre el derecho interno

MONISMO RELATIVO

El monismo relativo también sostiene la supremacía del Derecho Internacional sobre el


Derecho Interno de los Estados, pero señala que ambos ordenamientos jurídicos tienen que
relacionarse para tener validez frente a los sujetos; es decir, señala que por ejemplo el Derecho
Internacional no obstante que tiene primacía sobre el Derecho Interno para ser incorporado a
la economía jurídica interna de los Estados a través de las leyes del Derecho Internacional

El monismo relativo hace depender la supremacía, aunque la armoniza con los mecanismos
que otorga el Derecho Interno para hacerse efectivo; por ejemplo: cuando el Estado boliviano
ratifica algún tratado internacional y por medio de una ley en el Congreso por la cual se ratifica
ese tratado internacional y se lo pone en vigencia en el país, entonces ahí hay una relación
entre la norma internacional y la norma interna de los Estados.

 DUALISMO

El dualismo esta liderizado por Antonio Venhur y Giset y dividida a su vez en:

DUALISMO RADICAL

Establece la supremacía del Derecho Interno de los Estados sobre el Derecho Internacional y
señala que cualquier norma internacional contraria al Derecho Interno de los Estados es nula,
cualquier norma internacional que vaya contra el orden Constitucional de un Estado es nula.

DUALISMO RELATIVO

Tiene la misma orientación filosófica del monismo relativo porque establece una relación entre
ambos ordenamientos, entre el ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, pero
dando siempre la supremacía al derecho interno.

B. LA RECEPCION DE ESTAS TEORIAS EN LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA COMPARADAS.

Parece ser que el monismo de la supremacía al derecho Internacional; en algunos temas como
son los derechos humanos, entonces tenemos el artículo 410 de la ConstituciónPolítica del
Estado que señala la jerarquía de las normas jurídicas

Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado
por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de
Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por
la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.

Artículo 256.
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados,ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

El artículo 8 de la LOPE habla de la jerarquía de normas internas y la ConstituciónPolítica del


Estado el pronunciarse sobre la norma internacional.

Hay otros artículos donde si se habla de los tratados cuando se habla de las atribuciones que
tiene el poder legislativo articulo 59 numeral 12 y no obstante que nuestra legislación guarda
silencio sobre el tema.

En la legislación Interna y en las leyes especiales el legislador boliviano ha reconocido la


supremacía de los tratados sobre la ley interna en el Código de Procedimiento Penal el artículo
149 que habla del procedimiento de la extradición, es un artículo expreso que señala la
supremacía o la primacía de los tratados sobre extradición en relación al procedimiento penal y
a cualquier otra ley boliviana.

Articulo149 del Código de Procedimiento Penal (Extradición)

La Extradición se regirá por las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y


subsidiariamente por las normas del presente Código o por las reglas de reciprocidad cuando
no exista norma aplicable.

Artículo 86 del Código Niño, Niña y Adolescente (Sujeción)

Los extranjeros que deseen adoptar un niño, niña o adolescente se sujetaran a esta sección, a
lo dispuesto por la sub Sección I Sección IV del Capítulo II Título II de este Código y a lo
establecido en Declaraciones, Convenios, Convenciones y otros instrumentos internacionales
que rigen la materia y hayan sido ratificados por el Estado boliviano

Otra norma que otorga prioridad a los tratados internacionales es el artículo 72 de la ley 1770
que regula los arbitrajes internacionales y así hay unos cuantos en que el legislador ya ha
anticipado el reconocimiento de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes
especiales porque de todos ellos no habla la ConstituciónPolítica del Estado sino de las leyes
especiales.

De acuerdo a la doctrina se reconocen cuatro jerarquías para los tratados internacionales, hay
un reconocimiento general y también hay una diferenciación que se establece que entre los
tratados sobre derechos humanos y otros tratados; entonces se hablaran de cuatro jerarquías:

LA SUPRA CONSTITUCIONAL

LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

LA JERARQUÍA SUPRA LEGAL

LA JERARQUÍA LEGAL
Esta jerarquización se la hizo prácticamente para relacionar la jerarquía de los tratados similar
en materia de derechos humanos y la mayor cantidad de tratados que se han suscrito y
ratificado (ley internacional) son sobre tratados de derechos humanos y tratan de cubrir las
distintas esferas de los derechos humanos: los derechos humanos de primera generación,
segunda, tercera y hasta de cuarta generación como se hablan hoy en día que vienen a ser los
derechos difusos.

Cuando se habla de derechos humanos de primera generación se está hablando de los


derechos fundamentales, cuando se habla de los tratados de derechos humanos de segunda
generación se está hablando de los derechos culturales, sociales, cuando se habla de tratados
de tercera generación se está hablando de los derechos económicos de los individuos y los
tratados de los derechos de cuarta generación se refieren a los derechos difusos que tienen los
individuos, es decir el derecho al paisaje por ejemplo, a gozar de un bello paisaje y es por eso
que en muchas partes del mundo hay congruencias sobre procesos judiciales que han
instaurado los ciudadanos.

Por ejemplo, los ciudadanos de Argentina en contra de las alcaldías, ayuntamientos por haber
talado un árbol y ese árbol es un bien difuso para la sociedad porque aparte de proporcionarle
una vista maravillosa, también está el tema ecológico de por medio. Entonces se habla de los
tratados internacionales sobre derechos humanos que pueden tener estas jerarquías:

 SUPRA CONSTITUCIONAL

Que está por encima de la ConstituciónPolítica del Estado, por ejemplo: La Constitución de
Alemania y la Constitución de Luxemburgo.

 DE RANGO CONSTITUCIONAL

Aquellos Estados que le otorgan a los tratados de derechos humanos el mismo rango que a su
ConstituciónPolítica, por ejemplo: La ConstituciónPolítica de Argentina que inclusive da un
listado de doce tratados en su Constitución y señala que todos esos tratados de derechos
humanos tienen la misma jerarquía que la ConstituciónPolítica Argentina.

 DE CARÁCTER SUPRA LEGAL

Como ejemplo tenemos la Constitución Española donde las da a los tratados internacionales
sobre derechos humanos una jerarquía inferior a su constitución, pero superior a sus leyes
especiales que regulan esa materia.

 JERARQUIA LEGAL

Señala que los tratados internacionales están en el mismo rango que las leyes especiales por
ejemplo la ConstituciónPolítica del Ecuador y muchas otras.

Según criterio de la Dra. Longaric, los tratados sobre derechos humanos deben tener un rango
constitucional como el de la Argentina que tiene un listado la jerarquía de la norma
internacional con relación a la norma interna, de acuerdo a la doctrina dentro del rango del
derecho Constitucional, aunque algunos dicen que en 1945 la regulación de los derechos
humanos, el derecho Constitucional avanza más rápido que el derecho internacional es una
pugna que existe entre los constitucionalistas y los internacionalistas.

Bolivia después de haber ignorado durante 180 años en la Constitución el tema de los tratados
de Derechos Humanos; pero sobre otros tratados frente al tema de integración la nueva
Constitución señala que “El Estado llamara a referéndum cuantas veces sea necesario para
pronunciarse sobre la necesidad de firmar o ratificar tratados o normas sobre derecho de
integración”

En la Constitución Venezolana, colombiana, peruana, ecuatoriana existen artículos expresos


sobre el carácter que tienen los tratados sobre integración latinoamericanos, entonces todos
estos países mencionan que los Estados deben impulsar los tratados de integración, por lo
tanto, los Estados darán prioridad a estos tratados, impulsaran, firmaran o ratificaran esta
confirmación al actual tratamiento de este tema. Estar pretendiendo llamar a referéndum para
suscribir alguna norma referida a los procesos de integración es una idea burocrática terrible
que va a inviabilizar la participación de Bolivia en los esquemas de integración que discutan.

C. LOS PRINCIPIOS DE ESPECIALIDAD Y RESERVA EN UN TRATADO INTERNACIONAL

 EL PRINCIPIO DE RESERVA

Es aquel por el cual los Estados cuando suscriben un tratado internacional pueden manifestar
su reserva al cumplimiento de ciertas normas de este tratado internacional, es decir pueden
manifestar que la nueva ratificación de este tratado internacional se reservan el cumplimiento
de determinados artículos, porque esos artículos estarían en contradicción con su legislación
interna o en contradicción con tratados suscritos con anterioridad.

Por ejemplo no puede existir contradicción entre la norma interna y la norma internacional,
para eso los Estados en su ConstituciónPolítica definen cual va a ser la línea que va adoptar y el
principio de reserva es un principio que no está reconocido por todos los tratados
internacionales sino solamente por algunos tratados; por decir los tratados de protección a los
derechos humanos no reconoce el principio de reserva porque esos tratados tienen que ser
cumplidos de principio a fin, si o si, no se puede decir ratificamos el pacto de San José de Costa
Rica pero hacemos reserva del artículo que se refiere a la abolición de la pena de muerte, esos
tratados son de cumplimiento total inextenso.

Existen tratados que permiten el uso de la reserva, por ejemplo: cuando Bolivia ratifico el
Código de Bustamante se reservó el cumplimiento de algunos artículos que estuvieran en
contradicción con el tratado de Montevideo que había suscrito años antes y que regulan la
misma materia; por esa razón no se puede decir me guardo reserva en algunos artículos de
este tratado sobre materia nuclear por ejemplo porque está en contradicción con el tratado
sobre agricultura. Deben tratarse de tratados que vinculan, que regulan la misma materia, este
principio de reserva es guardarse reserva sobre el cumplimiento de algunos artículos de los
tratados.

 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

En oposición al de reserva es el que permite las reservas, por ejemplo, los tratados sobre
derechos humanos.

BIBLIOGRAFIA PARA LA MATERIA

 Jaime Prudencio Cossío y su obra “Tratado de Derecho Internacional Privado”


 Esther Biocca
 Guzmán de la Torre
 Fontan Palestra
 Tratado de Montevideo.
TEMA #2

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

1 ORIGEN

A. DEL TERRITORIALISMO JURIDICO HACIA LA EXTRATERRITORIALIDAD

En este tema se verá como los pueblos pasan de considerar que la norma tiene validez
únicamente en el espacio territorial del país donde ha sido aprobada (territorialidad) a una
concepción donde se considera que la ley extranjera puede ser aplicada para resolver
determinadas relaciones jurídicas, en un lugar distinto a aquel en el que legislador la ha
aprobado (extraterritorialidad).

B. EL DERECHO EXTRANJERO EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS ANTIGUOS

La mayoría de los tratadistas de Derecho Internacional Privado parten históricamente de la


caída del imperio Romano, que trae consigo la formación de pequeños Estados que tenían en
común el Derecho Romano y el cristianismo, pero que a su vez tenían cada uno una legislación
interna denominada “Estatutos” (esto sucedía sobre todo en la Italia feudal). Este periodo se
conocería posteriormente como la “etapa estatutaria” debido a que producto de las relaciones
internacionales que se estaban dando, los estudiosos de la época se interesaron por estudiar el
Derecho Romano y los Estatutos para ver la pertinencia de aplicar el estatuto de un Estado en
otro Estado diferente a aquel en que se aprobó (fue el comercio internacional y los conflictos
que este generaba lo que despertó este interés).

Ante los conflictos que generaban el comercio internacional y el rechazo de los comerciantes a
someterse a una ley que no sea la propia, se analizó la posibilidad de aplicar un derecho común
a todos los pequeños Estados al ser el Derecho Romano insuficiente para solucionar estos
problemas.

2 GLOSADORES

Fue así que surgieron los glosadores y posglosadores como estudiosos del Derecho Romano
que analizaron sus reglas en el fondo tratando de recoger su esencia. Entre los glosadores
surgiría Acursio glosando la Ley “Conctus Populus”; su glosa es considerada la génesis del
Derecho Internacional Privado por establecer el principio de la extraterritorialidad de la Ley

En 1228 el profesor boloñés Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer título del
primer libro del Codex –que contiene el denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los
tribunales de Módena el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que “en
una entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y que por ello la ley de Módena no se
aplica al boloñés”..
La Ley Conctus Populus (1228) señalaba que el hecho de que ciertas personas profesen la fe
católica, les daba derecho a que se los denomine cristianos” en cualquier parte del mundo
donde fueran, Acursio se preguntaba porque, si a los cristianos se los reconocía como tales
donde quiera que fueran, no se podía también denominar a quienes son ciudadanos de un
determinado Estado como tales donde quiera que fueran reconociéndoles sus leyes personales
(Ejemplo: al ciudadano Vienes debería denominárselo como Vienes donde quiera que fuera).
Empieza con Acursio el principio de la nacionalidad.

Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran
favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.
Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio.
Eran territoriales.

3. LOS POSTGLOSADORES

Los postglosadores, entre ellos Bartolo de Sasoferrato, empezarían a analizar las glosas
realizadas por los glosadores tratando de comprender cual había sido la intención del
legislador al hacer los estatutos

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las


relaciones jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la
calidad y clasificación de los estatutos.

Los estatutos favorables Comprendían al conjunto de normas vinculadas al estado y


capacidad de las personas (conocido como estatuto personal), y eran aquellas normas que
regulaban los derechos de las personas donde quiera que fueran (se referían a aspectos como
la nacionalidad, domicilio, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, etc.)
personalidad.

Los estatutos desfavorables eran aquellas normas que establecían ciertas


incapacidades a las personas o que les prohibían el ejercicio y realización de ciertos actos
jurídicos. Se dice que la contribución de los posglosadores al Derecho en general es el Estudio
científico del Derecho Romano.

Luego de los glosadores y posglosadores surgirían destacados juristas que también analizarían
la posibilidad de aplicación extraterritorial del Derecho.

4. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS

A. ESCUELA ITALIANA (SIGLOS XIII AL XV)

Que estuvo conformada por Bartolo de Sasoferrato, continua el estudio de los estatutos
favorables y desfavorables, y llega a señalar como elementos importantes en el desarrollo de
una concepción extraterritorial del derecho a los aspectos económicos, políticos y jurídicos.

Como elemento determinante en lo político señala a la etapa del feudalismo, en que considera
que la concepción territorialista no está profundamente arraigada al tener pequeños Estados
en común el Derecho Romano y la posibilidad de que un hecho producido en un Estado pueda
resolverse conforme el derecho de otro Estado.

Como elemento económico señala al comercio internacional que invoca objetivamente el


reconocimiento de la extraterritorialidad de la Ley; el comercio internacional requiere de
normas especiales que puedan tutelar sus relaciones de carácter internacional que escapan al
margen jurídico interno de los Estados.

Como aspecto jurídico menciona los conflictos permanentes que se producían en la época
sobre la aplicación de tal o cual ley; las partes en materia privada se veían envueltas en
conflictos entre la aplicación del estatuto de un Estado o de otro, o la aplicación del Derecho
Romano.

Considera la Escuela Italiana que poco a poco se arraiga la concepción de que es necesario
hablar de extraterritorialidad de la Ley.
B. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DE LA PRIMERA EPOCA (SIGLO XVI).

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían
aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales
tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.

Está representada por Doumolin, cuyo pensamiento se identifica con el reconocimiento del
extraterritorialismo de la ley, que puede ser aplicada en un país diferente de aquel en que ha
sido aprobada. Doumolin, también delineo el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes.

Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agregó la categoría de


estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real.
D´Argentre, escuela feudalista en forma contraria a la posición de Doumolin, señala que el
derecho no tiene derecho extraterritorial y que mas bien tiene un carácter eminentemente
territorialista; la norma jurídica debe ser aplicada únicamente en el territorio en que ha sido
aceptada. Incapacidad de las personas
Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de
excepción. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas,
forma y contratos, vale la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio
“locus regit actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad .

C. ESCUELA ESPAÑOLA-ESTATUTARIOS ESPAÑOLES

Se desarrolló con Ferrer y López, está influenciada por la escuela italiana que reconoce el
estudio sobre el fraude a la ley.

Escuela francesa estudio del reenvió de la ley

D. ESCUELA FLAMENCO-HOLANDESA (SIGLO XVII)

Su fundamento es la “Comitas Gentium” o sistema de la cortesía recíproca basada en la


necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo XVII), el Estado
aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tácito entre estados. Era una elección
libre del Estado que inspiraba la “comitas” traducida como cortesía u obligación legal.

Fue desarrollada por los hermanos Pablo y Juan Voet con un carácter absolutamente
territorialista; manifestaban que solo excepcionalmente en ciertos casos se puede reconocer la
extraterritorialidad de la Ley. En su doctrina se inspiraría posteriormente la escuela
norteamericana. Aplican en virtud de una cortesía internacional comitas gentum.

5. SISTEMAS ALEMANES (SIGLO XIX) 2DO PERIODO

Según la Escuela Alemana, los alemanes, mencionan que el conflicto de aplicación de las leyes
(internas y extranjeras) deberían resolverse a través de la aplicación extraterritorial de la
norma.

6. ESCUELA ANGLOAMERICANA (SIGLO XIX Y XX)

Impulsada por Story y siguiendo la orientación de la escuela holandesa, señala que la norma
extranjera sola se la puede aplicar excepcionalmente como una cortesía de un Estado hacia
otro (promueve así la doctrina de la Comitas Gentum o cortesía internacional. Los derechos
adquiridos Corriente territorialista
7. CONSOLIDACION DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO.

A partir de la escuela estatutaria de la primera época, se dieron cuatro corrientes doctrinarias


en la edad moderna (que aún están vigentes) sobre la extraterritorialidad de la norma
(posibilidad de aplicar o no una norma extranjera para solucionar determinado conflicto
jurídico y para fundamentar alguna relación jurídica).

8. ESCUELAS MODERNAS

A. TEORIAS DE LA COMITAS GENTUM.

Parte de la escuela holandesa y se consolida con la escuela angloamericana, impulsa el


territorialismo secante, señalando que cada país ejerce una soberanía suprema sobre las leyes
que aprueba en su territorio y que los Estados pueden reconocer la aplicación extraterritorial
del derecho excepcionalmente en determinados casos, como una cortesía de un Estado a otro,
solo cuando le resulte útil a los Estados. Fue calificada como egoísta y criticada por basarse en
un interés utilitario y no tener fundamento jurídico.

B. ESCUELA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y LEGISLATIVA

Estuvo inspirada en el “derecho de aubana” que prohibía a los extranjeros en Francia el


derecho sucesorio (si un extranjero moría en territorio francés, quien heredaba sus bienes era
el fisco y no sus descendientes). Al derogar Francia el derecho de aubana introdujo en su
Código Civil de 1804, un artículo por el cual seestablecía que los extranjeros gozaran en Francia
de los mismos derechos que el país de la nacionalidad de extranjero reconozca a los franceses
(Ejemplo por medio de tratados)

Se impone de esta forma la reciprocidad diplomática o reciprocidad legislativa por la cual los
Estados se reconocen mutuamente derechos civiles para sus ciudadanos. Fue criticada por
partir los franceses del principio de que se tratara a los extranjeros de la misma forma en que
se trate a los nacionales en el extranjero.

C. LA NACIONALIDAD, DOCTRINA DE PASCUAL ESTANISLAO MANCINI.

Teoría de la Nacionalidad surge como respuesta al utilitarismo y a la falta de sustento jurídico


de las anteriores teorías. Fue impulsada por el italiano Mancini, con objetivos políticos, al darse
una nueva forma de apuntar el problema ysostenía que cualquiera país donde que vayan a
domiciliarse, llevan consigo sus derechos civiles y serán las normas de su nacionalidad italiana
las que regulen sus relaciones jurídicas, en especial en materia de derecho sucesorio.

Es por esto que se introdujo en el Código Civil Italiano el artículo 3 que señalaba que “las leyes
relativas al estado y capacidad rigen aun cuando el ciudadano resida en país extranjero” (el
italiano que sale de Italia lleva consigo sus normas tal como la sombra le sigue al cuerpo”).

Fue criticada esta teoría por tener sustento político y no jurídico (Mancini sostenía que era
importante reforzar el tema de la nacionalidad bajo el criterio de que en la medida que los
italianos se cohesionen por dentro e internamente como país, van a ser fuertes hacia afuera).

Esta teoría es aceptada por la mayoría de los países europeos al buscar los Estados europeos
regular las relaciones de Derecho Internacional Privado de sus nacionales por medio de leyes
de su nacionalidad; esta teoría es rechazada en América por no ser conveniente admitir que los
migrantes europeos regulen sus relaciones jurídicas por medio de las normas civiles de su
nacionalidad.
La escuela de la nacionalidad de Mancini la adoptan los países europeos con excepción de unos
pocos entre ellos Inglaterra; la escuela de la Comunidad Jurídica de las Naciones adopta el
principio de domicilio como el principio rector de la aplicación de Derecho Internacional
Privado, y este principio lo adoptan los países americanos.

Asser: proteger los intereses la personalidad creada la 1º conferencia de la Haya

D. FUNDAMENTOS CIENTIFICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: TEORIA DE LA


COMUNIDAD JURIDICA DE LOS ESTADOS (SAVIGNY).

Fue impulsada por Savigny ante la inconsistencia jurídica de la teoría de la nacionalidad;


sostiene que todos los Estados tienen en común dos pilares: el derecho romano y el
cristianismo, por lo que sus normas jurídicas no deberían ser muy diferentes unas de otras.

En virtud de esta comunidad jurídica que existe entre los Estados, sustentada por el Derecho
Romano, se debe reconocer la aplicación de la norma extranjera para la solución de algunas
relaciones jurídicas, cuando la naturaleza jurídica de la relación jurídica se identifique
plenamente con la norma extranjera; se debe aplicar la norma jurídica que más se adecue
(identifique) a la naturaleza y en la solución de la relación jurídica (sin importar si la norma es
nacional o la extranjera).

Esta teoría si cuenta con un sustento jurídico al sostener que las normas jurídicas no son muy
diferentes al tener en común el Derecho Romano, y que lo importante en la aplicación de la
norma nacional o extranjera es identificar cual es la norma más justa y apropiada para regular
una relación jurídica. Para Savigny, en contraposición a la escuela de la Comita Gentum, el
derecho extranjero es la norma, y la excepción es la no aplicación del derecho extranjero solo
en determinadas soluciones:

 Cuando la norma extranjera viole el orden público nacional (se debe entender al orden
público como aquel formado por normas jurídicas de estricto y riguroso cumplimiento
y por normas morales, costumbres y principios que tiene un pueblo; por ejemplo: viola
el orden público boliviano una relación homosexual.
 Cuando la norma extranjera sea de una institución jurídica extraña al derecho local;
por ejemplo: es extraña al derecho local la poligamia.

Bolivia y los países latinoamericanos (no todos) Costa Rica adopta el principio de la
nacionalidad, pero la mayoría de estos países adopta el principio de domicilio esto significa en
términos generales que aquellas relaciones jurídicas donde existen elementos extranjeros
extraños al Derecho local se les aplicará la ley que más convenga a los intereses y a esa
apelación jurídica, pero tendrá prioridad la ley del domicilio.

En la mayoría de los artículos de los tratadistas se aplica la ley del domicilio de las personas,
cuando existe una interrogante acerca de que ley se va aplicar en adopción internacional se
dice que se aplicara la ley del domicilio del adoptado, o cuando se habla del matrimonio, la
capacidad de las personas se regirá según el domicilio de los contrayentes.

Este principio del domicilio emerge de la escuela de la Comunidad Jurídica de los Estados
propugnada por Savigny

1º Conferencia de la Haya en 1893 tratan los temas sobre matrimonio, sucesiones, etc. todo lo
referente al individuo.

Tema # 3
LA CODIFICACION

1 NOCION

Codificación es una compilación de leyes realizado en forma científica y sistemática que hace el
legislador para unir en un cuerpo de leyes llamado código determinadas normas sobre una
materia.

2. METODOS DE CODIFICACION

La codificación del Derecho Internacional Privado se da en base a tratados, la ley positiva son
las normas del Derecho Internacional Privado y están inmersas en los tratados, los países que
realizan, elaboran tratados, los acuerdan, los ratifican y estos tratados que tienen incorporadas
normas sobre determinadas materias vienen a ser el derecho positivo de esta materia en el
área internacional. Entonces los tratados de Montevideo, el Código de Bustamante, las
Conferencias Internacionales de Derecho Internacional Privado, todos estos instrumentos
jurídicos internacionales son el derecho positivo del Derecho Internacional Privado y muchas
veces los Estados los recogen y los llevan a sus legislaciones o sin llevarlas a sus legislaciones la
cumplen desde sus ámbitos

Los métodos de codificación son:

 ARMONIA LEGISLATIVA
 UNIFORMIDAD LEGISLATIVA

A ARMONIA LEGISLATIVA

 NORMAS INDIRECTAS

Es un sistema de codificación muy adecuado para materia familiar. Derecho de familia, este
tipo de legislación se hace a través de normas civiles, significa que dos Estados a aprobar
normas de carácter indirectas (normas indirectas) permiten a los Estados aprobar dichas
normas a través de tratados sobre dichas materias, pero mantener intacta su legislación
interna sobre dichas materias: en ese sentido los Estados ratificantes de un tratado
determinado tendrán unificadas la ley indirecta y mantendrán intacta su legislación interna.

Por ejemplo, el artículo 232 del Código de Bustamante sobre Derecho Mercantil Internacional.

La capacidad para ejercer el comercio e intervenir en actos y contratos mercantiles se regula


por la ley personal del interesado.

Bolivia al haber ratificado el Código de Bustamante ha aceptado en si todo el cumplimiento de


este instrumento jurídico internacional y cuando trata de analizar cuál será la ley que se va a
aplicar para determinar si una persona está habilitada para realizar el comercio internacional y
si en este caso el juez o la autoridad quiere aplicar el Código de Bustamante debe buscar el
artículo que dice que la capacidad del sujeto para intervenir en actos de comercio y contratos
mercantiles se regulara por la ley personal de cada interesado.

La Ley personal de acuerdo al Código Bustamante puede ser la ley del domicilio, o la ley de la
nacionalidad así caracteriza a ambas leyes. El Código de Bustamante en casi todos sus artículos

Domicilio de la persona o la nacionalidad de la persona para aplicar cualquiera de estas dos


leyes para ver si tienen capacidad para el comercio o no.
Otro ejemplo en el tratado de Montevideo en materia civil sobre, el matrimonio: la capacidad
de las personas para contraer matrimonio, la forma legal para la existencia y validez del mismo
se rigen por el lugar en el que celebran el matrimonio entonces se aplicara la ley donde se
celebró el matrimonio, por ejemplo: en un matrimonio entre una boliviana y un peruano que
se casan en la Argentina por lo tanto se aplicara la ley de la Argentina.

En las normas indirectas el legislador lo que hace es señalar el tipo legal, en este caso los
artículos (la capacidad del comerciante) y en este caso vendría a ser la capacidad de los
contrayentes del matrimonio, ese viene a ser el tipo legal. Cuando en la norma indirecta se
plantea el tipo legal pero la solución a ese planteamiento no la da ese mismo artículo sino otra
ley, en este caso reside a la ley personal y en este otro caso a la ley donde se está dando el
hecho, entonces para darle solución a este tipo legal se va a tener que investigar cual es la ley
personal, digamos que es la ley peruana y vamos a suponer que la ley del lugar donde se casen
es Argentina, aquí se plantea el tipo legal y la consecuencia jurídica no la da la misma norma
sino la da otra norma jurídica y entonces se debe investigar que dicen estas otras leyes que
están permitiendo este artículo.

La ley indirecta está conformada del tipo legal y un punto de conexión que lo que hace es
remitir la solución a otra norma que generalmente es al derecho interno de un Estado.

LAS LEYES EN BLANCO

El código Penal establece que el delito de narcotráfico está en la ley 1008, lo que el Código
Penal es plantear el tipo penal pero no dice que penalidad va a tener, lo que hace es remitir esa
solución jurídica a otra que viene a ser la ley 1008, esas son las denominadas leyes en blanco
que se tienen en nuestra economía jurídica.

Las leyes en blanco son justamente lo mismo que las leyes inglesas establecen: el tipo legal y
remiten la solución jurídica a otra norma, cuando por ejemplo en el tratado de Montevideo
“letras de cambio”, la forma de giro, del endoso, de la aceptación y del proceso de una letra de
cambio se sujetara a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos; es decir
que está previendo esta situación, pero no está diciendo cual es el procedimiento que se va a
aplicar sino que simplemente está remitiendo esta solución a la ley del lugar donde van a
cumplir estos actos. Si se va a girar una letra de cambio para que se cobre en otro país, el
procedimiento que se seguirá es la del país en el que se va a cobrar esta letra de cambio,
simplemente se está remitiendo puntos de conexión, puede ser la ley de la nacionalidad, la ley
del domicilio+, la ley del lugar de celebración del acto, la ley del lugar de perpetración del
delito, la ley del lugar de cumplimiento de la obligación, etc.

Son puntos de conexión que lo que hacen es remitir al juzgador o autoridad administrativa que
va a ver este tema al país donde efectivamente se van a cumplir estos actos o al país de la
nacionalidad. Por eso se dice que la armonía legislativa es un sistema legislativo propio del
Derecho Internacional Privado donde el legislador lo que hace es unificar la norma indirecta (la
que establece el tipo legal pero no da la solución jurídica la remite a otro cuerpo legislativo que
va a dar el procedimiento o la solución para determinado caso).

En la armonía legislativa se señala a la norma indirecta y los Estados mantienen intacta su


legislación interna. Un ejemplo hipotético es: la capacidad de las partes contrayentes de un
matrimonio con características extranjeras se celebrara por la ley del lugar donde se realizara el
acto jurídico, entonces como los contrayentes son de diferentes países y el matrimonio se
celebrara en un tercer país, para saber si esa persona es apta para casarse, si ha cumplido
todos los requisitos intrínsecos para celebrar el matrimonio y aplicando el articulo del Código
Bustamante no se realiza lo que dice la ley boliviana o la peruana sino se analiza lo que dice la
ley Argentina (edad, parentesco, etc.) este artículo no explica los requisitos.

Las leyes indirectas son más apropiadas para el derecho de familia, civil para todo el estatuto
de las personas, las normas que comprenden el estatuto personal son las que regulan el estado
civil (si es soltera o casada) y la capacidad (para realizar determinados actos jurídicos para
casarse, adoptar, divorcio) de las personas.

Esas son las materias que señalan los tratadistas que no pueden ser reguladas a través de una
norma directa aplicando los mismos requisitos para los ciudadanos en general, porque el
legislador cuando hace la norma toma en cuenta una serie de aspectos que están vinculados a
la idiosincrasia del pueblo, está relacionada la ley inclusive con aspectos culturales, aspectos de
clima, topografía. Por ejemplo, a los de climas cálidos, tropicales existen las normas relativas a
la capacidad de las personas para realizar determinados actos jurídicos como el matrimonio,
son normas más flexibles tomando en cuenta que el desarrollo físico biológico de las personas
en países de climas cálidos o países costeros es muy rápido.

La doctrina dice que el legislador no puede hacer normas iguales para todos los países en
materia que están vinculadas a los derechos intrínsecos de las personas, por eso es que en el
Derecho Civil Internacional, Familiar Internacional, de Sucesiones Internacional, de Adopciones
internacional va a estar siempre vigente una norma de carácter indirecta, de modo que los
países mantengan de manera intacta su legislación interna, que si el legislador boliviano quiere
establecer como edad mínima para el matrimonio los 16 años porque esta responderá a su
identidad cultural, o la existencia de la prohibición del matrimonio entre homosexuales, Es por
eso que el Derecho Internacional no quiere incluir en estas materias al derecho intrínseco.

B. UNIFORMIDAD LEGISLATIVA

Se vale de normas directas, de normas que en su contenido van a ser idénticas para todos los
países que suscriban un tratado determinado y se da la codificación a través de la uniformidad
legislativa y se plasma en normas directas; es más apropiada para la materia comercial porque
de lo que se trata es de utilizar las leyes de comercio en todo el mundo, porque se dice que el
Derecho Comercial como parte de la lex mercatoria (conjunto de usos y costumbres en el
comercio internacional que aunque no estaban escritos, recogidos en códigos en su integridad
pero si ya eran comunes para todos los comerciantes que comerciaban a nivel nacional desde
el siglo XII) el comercio Internacional es una materia que requiere de normas iguales, Idénticas
para todos los países.

Las normas de la Organización Mundial del Comercio son normas que tienen que ser cumplidas
por todos los países que son miembros, dando regulaciones idénticas para todos, las normas
comerciales que se aprueban al interior del MERCOSUR, de la Comunidad Andina, o de la
ALADI, son normas idénticas para todos los países miembros, entonces es este caso el
legislador

Sustancia y contenido de todos los países que están suscribiendo ese tratado a través del cual
se está aprobando esa norma

Por una parte en la armonía legislativa, el legislador codifica a través de normas indirectas más
apropiadas para el Derecho Civil, por otra parte la uniformidad legislativa realiza a través de
normas directas que son idénticas en su sustancia y contenido para los países que suscriben
ese tratado y que son más apropiadas para el Derecho Comercial; por ejemplo; las normas de
la Organización Mundial del Comercio, normas de la ALADI, las normas de la Comunidad
Andina, las normas del Mercosur, etc.

3. INICIATIVAS

MANCINI Y ASSER

Las iniciativas en torno a la codificación que se dieron en el mundo se manejan en dos


regiones: Europa y América.

En el marco mundial se menciona a Mancini quien promueve la corriente doctrinaria de la


Nacionalidad, corriente que da la línea a Europa para la aplicación del derecho extranjero, sin
embargo, esta corriente no tendría éxito dando lugar a Asser tratadista holandés quien
promueve también la codificación del Derecho internacional Privado, y a raíz de esa iniciativa
se realiza la primera conferencia de la Haya en 1893.

4. CONFERENCIA DE LA HAYA.

En la primera conferencia de la Haya de 1893 se empiezan a aprobar los primeros textos


jurídicos internacionales en esta rama, donde al margen de la participación de países europeos,
también incurren su participación países latinoamericanos los cuales firman y ratifican
tratados; por ejemplo en esta conferencia de 1893 se aprueba el famoso tratado sobre
adopción internacional, donde Bolivia firma y ratifica este tratado, y los países que han
firmado y ratificado esta convención han incorporado los principios sobre adopción
internacional en su propia legislación interna. Hoy en día el termino menor ha sido proscrita,
porque el termino menor denota un cierto trato peyorativo hacia el niño, y la concepción que
se tiene hoy en día es más bien la de niño, niña, adolescente.

5. LAS NACIONES UNIDAS Y LA CODIFICACION

Dentro de las iniciativas actuales en el ámbito de las Naciones Unidas se tiene a la Comisión de
Naciones Unidas para el Desarrollo de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

6. CODIFICACION EN EL CONTINENTE AMERICANO

A. CONGRESO DE LIMA 1887

En América se dieron las primeras iniciativas para la modificación del Derecho Internacional,
como el Congreso de Lima de 1887, un grupo de jurisconsultos que empezaron a propiciar la
modificación del Derecho Internacional, pero no tuvieron mucho éxito porque estos
jurisconsultos se habían formado en Europa y estaban impregnados de la corriente
nacionalista; entonces estos jurisconsultos americanos trataron de imponer el pensamiento
europeo en América pero a diferencia de los Europeos, que eran países de inmigrantes que
salían a América los países americanos, eran los receptores de inmigrantes, no les convenía
aplicar el principio de la nacionalidad y dejar que estos inmigrantes resuelvan sus relaciones
jurídicas a través de las normas de su nacionalidad.

B. CONGRESO DE MONTEVIDEO DE 1888-1889

Esa primera propuesta no tuvo efecto y en el continente americano las primeras ideas de
codificación llegan a plasmarse en el congreso de Montevideo de 1888; este congreso fue
impulsado por jurisconsultos argentinos y paraguayos y un conjunto de jurisconsultos
sudamericanos entre ellos Bolivia, cuyo aporte fue importante, Bolivia fue representada por el
penalista Vaca Guzmán, que fue quien redacto las partes más importante de la codificación
vigente sobre Derecho Penal Internacional y en este congreso de Montevideo se aprueban los
tratados de Montevideo de 1888 y 1889 conformado por cuatro materias: Derecho Civil
Internacional, Derecho Comercial Internacional, Derecho Procesal Internacional y Derecho
Penal Internacional En 1904 ratifica hasta ahora vigente

En el Congreso de Montevideo se adopta el principio de domicilio, la mayor parte de los actos


jurídicos que tengan elementos extranjeros se van a regular con la ley del domicilio de las
personas

C CONFERENCIAS INTERNACIONALES DE 1889

Al mismo tiempo bajo la iniciativa de los norteamericanos, en Washington se establece la


primera Conferencia Internacional de Derecho Internacional en 1889, se emite una resolución
en el que se pide a todos los países participantes de que aprueben, suscriban y ratifiquen el
Tratado de Montevideo.

Se crea la Organización de Estados Panamericanos, lo que en la actualidad es la OEA con sede


en Washington.

Se aprueban recomendaciones para la adopción de la regla Locus Regit actum, que significa
que la ley del lugar va a regir el acto jurídico, es una norma muy importante en el Derecho
Internacional Privado.

Estas conferencias que inician en Estados unidos se desarrollan en 10 Conferencias sucesivas y


son antecedentes muy valiosos de las federaciones de los países latinoamericanos, donde las
más importante son la primera, tercera, sexta y novena conferencias:

 La primera conferencia se da en Washington con tres hechos jurídicos muy importantes


ya mencionados.
 La tercera conferencia se da en Rio de Janeiro, en 1906, donde se constituye el comité
de jurisconsultos, y se incluye a este comité de jurisconsultos la elaboración de un
Código de Derecho Internacional Privado, que sigue vigente, es un comité conformado
por los juristas más importantes de los países latinoamericanos. Elabora un Código de
Derecho Internacional.
 En la sexta conferencia que se realiza en la Habana Cuba se aprueba el Código de
Derecho Internacional Privado denominado también código Bustamante como un
reconocimiento a su autor principal proyectista jurisconsulto Antonio Bustamante, esta
se realiza en 1928, y viene a ser la más importante de todas las conferencias de
Derecho Internacional por la aprobación del código y de una serie de instrumentos
jurídicos internacionales que se iban pensando sobre diferentes materias.
 La conferencia que a opinión de la mayoría de los tratadistas es una de las más
significativas que crea la OEA en el año 1948, se crea de lo que fue la organización de
los Estados americanos con un comité Jurídico, comité internacional de mujeres, de
niños.

Organismos especializados que habían surgido en torno a la Organización Panamericana: la


comisión jurídica, el comité jurídico, la comisión de la mujer; la comisiones ya trabajaban
desde 1906.

Una se llevó en Bolivia donde se aprueba la protección del niño, adopción internacional,
protección alimentaria civil familiar.
La última conferencia tiene muchísima importancia, se da en Caracas en 1954, en esta
conferencia se aprueba la Declaración de Caracas, es una declaración política que vincula a
los estados latinoamericanos y además se emite una declaración para el fortalecimiento de
la protección del sistema de protección a los Derechos Humanos.

Pacto de Bogotá 1948, CIDIPs (Conferencia Internacional de DIP)

7 CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CODIGO DE BUSTAMANTE)

El Código de Bustamante también regula y legisla los mismos tratados de Montevideo, pero
adopta como principio la ley personal, que puede ser la ley del domicilio o la ley de la
nacionalidad con la intención de no generar colisiones con la norma internacional europea
que regulaba sus relaciones a través de la ley de la nacionalidad de las personas.

Bolivia ratifica en 1932 el CódigoBustamante, pero siendo parte del Tratado de Montevideo
hace una reserva a la ratificación del Código Bustamante porque Bolivia ratifica un
instrumento jurídico, respetando el cumplimiento de aquellos artículos que estuvieran en
contradicción con la legislación interna boliviana o con otros tratados internacionales que
se hubiesen suscrito con anterioridad.

8. TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889

Los tratados de Montevideo de 1888, 1889 se los considera una de las iniciativas de
codificación de Derecho Internacional Privado más importantes, es el punto de partida de
la sistematización de esta rama, que abarca hasta nuestros días. Por ejemplo, cuando
existen suscripciones de tratados o convenios sobre materia de inversión, se está hablando
de Derecho Internacional Privado

Bolivia suscribe y ratifica los cuatro tratados de Montevideo de 1889, posteriormente en


1939 y 1940 se realiza el segundo congreso latinoamericano en Monterrey que son
complementarios a los tratados de Montevideo de 1889 donde Bolivia no participa ni
suscribe ni ratifica estos tratados complementarios.

Al mismo tiempo que el tratado de Montevideo se aprueba el Código de Bustamante, que


Bolivia también firma y ratifica, este código regula las mismas materias que regulan los
tratados de Montevideo (Materia Civil Internacional, Comercial Internacional. Penal
Internacional, Procesal Internacional.

9, CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CIDIPS)

Después de concluir a este proceso (Tratado de Montevideo y Código Bustamante),


inmediatamente después de la creación de la Organización de Estados Americanos se
continúan las iniciativas, pero a través de lo que se denominan las Conferencias
Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIPS), de las cuales no todas han sido
ratificadas por el Estado boliviano, estas son las iniciativas contemporáneas en el marco del
Derecho Internacional Privado interamericano.

UNCITRAL,/CNUDMÏ/UNIDROIT

TEMA #4

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Este punto de vista va relacionado con los métodos de codificación, primero con el sistema
de la Armonía Legislativa a través de normas indirectas y segundo con el sistema de la
uniformidad legislativa que se registrara a través de normas directas (sistema apropiado
para materia política)

A. NORMAS DIRECTAS

Son aquellas normas típicas que se tiene en todo cuerpo jurídico, que establece un tipo
legal y que inmediatamente plantea u otorga la solución a ese tipo legal. Esto es
característico de nuestra legislación interna; por ejemplo, en el código de familia cuando se
menciona cuáles son los requisitos para que una persona pueda adoptar a un niño, es decir
aquella que plantea el tipo legal e inmediatamente establece la regulación de ese tipo
legal. Esto se da sobre todo en materia comercial y de transportes.

B. NORMAS INDIRECTAS

Tiene que ver con las normas en blanco, las cuales son aquellas que plantean el tipo legal y
remiten la solución o la regulación a otro cuerpo jurídico, por ejemplo, en materia de
Derecho Penal el delito de narcotráfico establece que será regulado por la Ley 1008. En
materia de Derecho Internacional Privado, la norma indirecta vendría a ser aquella que
está estipulada en los tratados internacionales (Tratado de Montevideo, Código de
Bustamante), que se refiere a un tipo legal y remite la solución a la norma interna de los
Estados, Ejemplo en materia de Derecho Mercantil Internacional de los comerciantes se
tiene

Artículo 232 del Código de Bustamante

La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se


regula por la ley personal de cada interesado.

El tema de las normas indirectas tiene la siguiente estructura:

 Plantea el tipo legal (Ejemplo: Matrimonio)


 Tiene un punto de conexión. (Ejemplo: Lugar en que se celebra)
 La solución jurídica la remite a otra norma. (Ejemplo: la dará la ley interna de ese
país)

2. PUNTOS DE CONEXIÓN

A. DEFINICION

Es el medio técnico de que se vale la norma indirecta para ubicar cual será la legislación que
regulará aquella relación jurídica.

B. CLASIFICACION

 RELATIVO A LAS PERSONAS

Se menciona así porque está vinculado a la persona. Se menciona a la ley de la nacionalidad, la


ley del domicilio, la ley de la residencia, ley de la habitación. Por ejemplo, el Tratado de
Montevideo, sobre tratado de Derecho Civil Internacional.

Artículo 14 del Tratado de Montevideo


La Patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del
lugar en que se ejercita.

 RELATIVO A LOS BIENES

Hay determinadas relaciones jurídicas internacionales que se van a regular tomando en cuenta
a la ley del lugar donde se encuentran los bienes que hacen a esta relación jurídica (se da en
materia de sucesiones o en materia de compra de inmuebles), para esto tenemos a la ley Rec
sitae que significa la ley del lugar de ubicación del bien, también se mencionar a la ley de la
matrícula de la aeronave o la del barco, cuando se produce un hecho delictivo a bordo de un
avión, el cual para evitar el de establecer si se encontraba en territorio de tal o cual país se
señala que será la ley de la matrícula de la aeronave o del barco en que se cometió un delito.

 RELATIVOS AL LUGAR DE CELEBRACION DEL ACTO JURIDICO

Se menciona a la ley Locus Regit Actum, que es la Ley del lugar del acto jurídico realizado, por
ejemplo, en el Tratado sobre Derecho Civil Internacional:

Articulo 32

La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se haga por
escrito y la calidad del documento correspondiente. Puede ser también la ley del lugar donde
se produjo el resultado antijurídico.

C. NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN

Como se verá es perfectamente posible que un juez de un país pueda aplicar la ley de otro país
para resolver una situación jurídica donde hay elementos extranjeros. Cuando el juez de la
causa observa en el proceso que está analizando un elemento extraño al derecho local y ve que
la relación jurídica trasciende el ámbito local y ve que es posible resolver dicho asunto con la
aplicación de una norma extranjera, ese juez tiene dos caminos:

 Aplicar la norma extranjera de oficio o


 Esperar que las partes interesadas pidan la aplicación de la norma extranjera

D. TENDENCIAS ACTUALES

El juez no está obligado a conocer la legislación extranjera pero lo que siestá obligado a saber
es que cuando hay un elemento extranjero que se presenta en un proceso, ante esa situación
puede resolver el asunto aplicando la norma extranjera, y para aplicar una norma extranjera
pedirá a la parte que está conectada con esa norma extranjera que presente el texto con el
articulo del País que corresponda y lo presente debidamente legalizado para que el juez pueda
fundamentar el caso.

TEMA #5

LAS NORMAS DEL DERECHO EXTRANJERO

1. FJUNDAMENTOS PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con el ejemplo del caso de un anciano boliviano en Suecia, se puede ver la aplicación del
derecho extranjero, cuando el juez es de la causa, al decir de la teoría de Savigni, de la
Comunidad Jurídica de los Estados, que dice que el derecho extranjero se aplicara si este
derecho se ajusta de mejor forma a la relación jurídica de la que se trate. La teoría de la
sociedad jurídica de los estados dice: “Se aplicará a la relación jurídica el derecho o la norma
que más se ajuste a la naturaleza de esta relación jurídica, sin importar si esta norma jurídica es
extranjera o nacional”, esta teoría tiene que ser asimilada y aplicada.

2. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

En aquella situación cuando el juez de la causa, ve que esta relación jurídica tiene un elemento
extranjero o extraño al derecho local, al derecho de la ley foria, el juez tiene dos caminos al
aplicar el derecho extranjero:

 Aplicar la norma extranjera de oficio


 Aplicar la norma extranjera a petición de parte.

A. SISTEMA DE APLICACIÓN DE LA NORMA EXTRANJERA A INSTANCIA DE PARTE

La aplicación de la norma extranjera a petición de parte se realiza cuando la parte interesada


pide la aplicación de la norma extranjera, con la cual se podría solucionar una relación jurídica,
cuando se habla de relación jurídica se hace referencia a un juicio o proceso.

B. SISTEMA DE APLICACIÓN DE LA NORMA EXTRANJERA DE OFICIO

Si el juez de la causa, de oficio aplica la norma extranjera, estará cumpliendo la teoría de


Savigni, que dice que se aplicara a la relación jurídica la norma que mejor se ajuste a la solución
de esta relación jurídica, el juez ha optado por aplicar el derecho extranjero, aplicara el
derecho extranjero viendo que una de las partes es extranjera o la relación jurídica
inicialmente se ha concertado en un país extranjero, o hay algún otro vinculo por la ubicación
del objeto. Por ejemplo: en la apertura de una sucesión hereditaria cuando el juez ve que uno
de los inmuebles está ubicado en el extranjero, siendo una relación jurídica que tiene un
elemento extranjero, por tanto, tiene dos opciones.

 Aplicar la norma nacional, el Código Civil boliviano o


 Ver que dice el Código Civil Argentino, porque uno de los inmuebles está ubicado en
Argentina.

Para ese efecto el juez pedirá que las partes interesadas le proporcionen el texto del artículo de
Código Civil Argentino que se refiere a sucesiones, hablando de un supuesto de que la relación
jurídica versa sobre una sucesión, entonces la parte interesada le proporcionara el texto de ese
articulado debidamente legalizado por todas las instancias correspondientes; por la Corte
Suprema de la Argentina; por el Ministerio de Justicia de la Argentina, por la Cancillería
Argentina, por el Consulado boliviano y argentino que es el que va a legalizar todas estas
firmas, y legalizara la Cancillería boliviana y posteriormente la firma del cónsul boliviano y
finalmente el juez con el documento en sus manos y si cree que es pertinente la solución que
es la mejor aplicara esta norma.

Este caso de aplicación de la norma extranjera de oficio también se puede dar en una adopción
o en un divorcio o en denuncias de relaciones jurídicas donde versen elementos extranjeros,
salvo que ese elemento extranjero pueda ser que esa norma no tiene aplicación al país porque
es extraña al derecho local o porque atenta contra el derecho público y cuando el juez omite
aplicar el derecho extranjero a petición de partes se puede dar la misma explicación, son los
mismos pasos.
Hay una convención aprobada en el seno de los Estados Americanos de la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado la CIDIP, que es la Convención sobre
documentos extranjeros y el Código Civil también registra ese artículo; dice que los
documentos expedidos en el extranjero que deberían estar en Bolivia tienen que reunir una
serie de requisitos para ser aplicados en nuestro territorio, entre ellos se tiene:

 Si se trata de un documento expedido en idioma diferente al nuestro, deberá


previamente ser traducido por traductor oficial autorizado por el gobierno del país
donde es expedido el documento. Cuando se habla de un documento extranjero se
está hablando de un poder, escritura pública, ley, código un instrumento jurídico
expedido en el extranjero.
 Este documento para ser cumplido y utilizado aquí en Bolivia deberá ser primero
debidamente legalizado, por tanto, empiezan las legalizaciones que por lógica dan
cuenta a donde van.

C. PASOS PARA LA LEGALIZACION DE UN DOCUMENTO (LEGISLACION COMPARADA Y


LEGISLACION BOLIVIANA.

Hablemos de un poder expedido en Brasil, primero esas formalidades, procedimiento que


cumple en Brasil, se sujetan a las normas procesales del Brasil del Código de Procedimiento
Civil de Brasil y la parte que ya corresponda a Bolivia se aplica la ley boliviana, o sea en el caso
de Brasil el documento tendrá que ser traducido al idioma español en juzgado seguramente,
en Bolivia con juez de instrucción en lo civil quien instruye la traducción de los documentos a
través de traductor oficial autorizado, es todo un juicio voluntario hasta ahí. Traducido este
documento firmado por el juez autenticado por el juez, la firma del juez la legalizara la Corte
Superior de Justicia de La Paz, la firma del presidente de la Corte Superior de Justicia de La Paz,
la legalizara el Prefecto del departamento de La Paz, la firma del prefecto de La Paz la legalizara
el Director de Legalización de la Cancillería de la Republica, la firma del director de legalización
de la Cancillería de la Republica la legalizara y reconocerá como tal el Consulado del país donde
se vaya a utilizar este documento, en este caso digamos Brasil la va a legalizar el Cónsul de
Brasil acreditado en Bolivia. Con todos estos pasos el documento se ira a Brasil, llega al Brasil
esta firma del cónsul del Brasil la va a legalizar la Cancillería brasilera, esta legalización tendrá
efectos jurídicos para ser utilizado en Brasil, entonces pasa esa instancia para ser legalizado.

Un documento expedido en el Brasil, Argentina, Perú, tendrá que cumplir todo este proceso de
acuerdo a ley de ese país para ser utilizado finalmente, entonces este es el procedimiento
cuando se dice que se aplicara la norma extranjera, la norma extranjera está plasmada en un
código, en un artículo que forma parte de un código y esta se traduce se legaliza y finalmente
se utiliza para ser objeto y se incorpore al cuerpo de proceso al expediente, esta es la forma de
utilizar los documentos expedidos en el extranjero.

3. TRATADOS DE MONTEVIDEO

El protocolo adicional a los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo dice.

Articulo 1 Las leyes de los estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sea
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.

Articulo 2 Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de lo ley invocada.

Entonces los tratados de Montevideo tienen el principio de la aplicación de oficio.


Articulo 3 Todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los
casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se
decidan, aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados.

Articulo 4 Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Estas son las excepciones que plantea la ley extranjera que son instituciones contrarias al
derecho local o instituciones contrarias al orden público.

Artículo 5 De acuerdo con lo estipulado a este protocolo, los gobiernos se obligan a


transmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que
posteriormente se sancionen en sus respectivos países.

Existe esa obligación convencional en ese tipo de tratados referidos al Derecho Internacional
Privado, de que los Estados intercambien las leyes vigentes, las que se vayan renovando, pero
esto no se cumple; lo que sí es normal es que por ejemplo en las Embajadas o Consulados
tendría que haber la obligación de que cada Embajada tenga todas las normas jurídicas a mano
para poder consultarlos, pero no es así ya que en muchas embajadas en Bolivia lo máximo que
hay son las Constituciones Políticas de los Estados, ni los embajadores ni funcionarios saben lo
que es un Código Civil. El tratado de Montevideo prevé el principio de la aplicación de la norma
extranjera de oficio.

4. CODIGO BUSTAMANTE

En el Código de Bustamante también prevé la aplicación de oficio por parte del derecho
extranjero, lo importante es saber que la aplicación de una norma extranjera se debe
incorporar al expediente, el texto del artículo que está aplicando para resolver esta situación
jurídica, la norma extranjera se la debe incorporar al expediente para que no existan dudas de
que efectivamente la norma extranjera si existe. El tratado de Montevideo y el Código
Bustamante se aplicará de oficio

CODIGO DE BUSTAMANTE

CAPITULO II

REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS

Articulo 408 Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicaran de oficio, cuando
proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere.

Articulo 409 La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante
en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificación de los abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legalizada.

Articulo 410 A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado
de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del
derecho aplicable.

Articulo 411 Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su
Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la
Secretaria o Ministerio de Justicia.

TEMA #6

TEORIA DEL REENVIO

1. CONCEPTO DE REENVIO

REENVIO “Es la competencia negativa de dos leyes la nacional y la extranjera, cuando ninguna
de ellas establece la regulación jurídica para el caso determinado que se les plantee”

Reenvió es la competencia negativa porque ninguna de ellas puede tutelar esta relación
jurídica ni el derecho interno ni el derecho extranjero y cada una remite a la otra el
conocimiento del caso, existe remisión del conocimiento del caso de una ley hacia otra ley y así
sucesivamente, es lo que se llama reenvió. Y ambas se declaran incompetentes.

La doctrina mayoritaria dispone que en este caso de reenvió sucesivo, cuando ninguna ley
quiere tutelar esta relación jurídica, lo que se debe hacer es aplicar la ley foria, la ley del
tribunal que esta conociendo del tema; se dice que el reenvió va como una pelota de pin pon
que va de una cancha a otra, que va y viene sin que se quede en ninguna de las canchas hasta
que uno de los jugadores finalmente la retenga.

En diferentes tratados se verá denominar sinónimamente al reenvió como el juego de la pelota


de tenis, porque el asunto va del conocimiento del juez de la causa al conocimiento de la
norma extranjera, pero supuestamente no hay ninguna norma extranjera que pueda tutelar
esta relación jurídica, entonces el juez que está conociendo el tema vuelve a analizar para ver
qué solución le va dar, pero tampoco encuentra una solución en su legislación para regular esta
situación, así que finalmente para no perjudicar a las partes que están involucradas en esta
relación jurídica es que el juez aplicara la ley foria la ley del tribunal que está conociendo el
tema.

Este tema relacionado con la aplicación del derecho extranjero se basa en el ejemplo que da la
doctrina que se denomina el caso Forgo, Forgo fue un ciudadano bávaro, que vivió en Francia
por mucho tiempo, pero murió en Francia y a halla logro obtener una fabulosa fortuna, no
tenía descendientes directos ya que no estaba casado ni tenía hijos, entonces muere y deja una
cuantiosa fortuna, el solamente tenía parientes colaterales que Vivian en Bavaria. Al dejar una
cuantiosa fortuna en Francia el fisco francés al no haber herederos en línea directa (en Francia
solo entran a la apertura de la sucesión los parientes en línea directa, excluyendo a los
parientes colaterales) el Fisco francés se declara heredero de esa cuantiosa fortuna, en ese
sentido los parientes colaterales de Forgo que vivían en Bavaria interponen una apelación ante
el Tribunal que llevaba la sucesión en Francia, los herederos bávaros interponen una apelación
y dicen que de acuerdo a la ley babara los parientes colaterales ingresan en la sucesión al igual
que los parientes de línea directa, por lo tanto piden que el tribunal francés los reconozca
como herederos de Forgo.

El juez acepta esa apelación, en virtud que la ley francesa rechaza la sucesión hereditaria
excluyendo a los parientes colaterales, el juez toma conocimiento de la ley Babara, porque de
acuerdo al Derecho Francés, la sucesión hereditaria se va a regular por la ley de la nacionalidad
del causante y la ley de la nacionalidad del causante es la ley Babara y la ley Babara reconoce a
los parientes colaterales como herederos, entonces el juez aplica esa norma y los convoca a la
sucesión. El fisco francés también apela y dice: la ley Babara señala que la sucesión hereditaria
se va regular por el ultimo domicilio del causante y el ultimo domicilio del causante el Francia;
por tanto, la ley francesa excluye a los parientes colaterales de la sucesión.

La mayoría de los europeos se rige por la ley de la nacionalidad, entonces la norma del Derecho
internacional privado Francés dice que la sucesión se va a regular por la ley de nacionalidad
del causante siendo la nacionalidad del causante Bavaria, pero la norma de Derecho
Internacional Privado Bávaro, en ese tiempo, se adscribía a la ley del domicilio y señalaba que
la sucesión hereditaria se regulara por la ley del ultimo domicilio del causante, de la misma
forma que señala la ley boliviana actualmente en el artículo 1001 mencionada más adelante.

Si el juez de la causa le aplica la norma de Derecho Internacional Privado Francés, tendría que
aplicar en ese caso el Derecho Bávaro porque la ley francesa dice que la sucesión se va a
regular por la ley de la nacionalidad y el derecho Bávaro lo va remitir a la norma del Derecho
francés, porque la Ley Babara dice la sucesión lo va a regular por la ley del ultimo domicilio del
causante y el ultimo domicilio del causante el Francia.

En medio de esto hay una pugna tremenda del fisco que quería apropiarse de esa cuantiosa
fortuna y los pariente colaterales que también querían beneficiarse de esta fortuna, el juez
francés que no sabe que norma va a aplicar porque una y otra norma de Derecho Internacional
Privado lo remite a uno y otro ordenamiento jurídico (las normas del Derecho Internacional
Privado son normas en blanco, son normas indirectas esas que no dan solución jurídica sino
que remiten a otra norma), porque si el juez francés se remite directamente al Derecho interno
Bávaro vera que en Código Civil Bávaro los parientes colaterales entraban a la sucesión
hereditaria entonces los llamaba a la sucesión, pero lo que se está haciendo es tomar en
cuenta la norma de Derecho Internacional Privado, esta norma que está en blanco que no
plantea la solución sino la remite a otra norma y los herederos colaterales también se acercan a
la norma de Derecho Internacional Privado Francés, que dice que la sucesión se va regular por
la ley de nacionalidad del causante, porque si los herederos bávaros pretendieran aplicar la
norma del Derecho Civil Interno Francés este los excluye de la sucesión.

En ambos casos se está manejando las normas del Derecho Internacional Privado, la ley de la
nacionalidad o a la ley del ultimo domicilio, entonces el juez vera que ninguna de las dos puede
tutelar la relación jurídica porque la una remite a la otra en cómo se debería solucionar el
problema: aplicando el Derecho Interno Francés que excluye a los parientes colaterales con lo
cual estos no están conformes pidiendo se aplique el Derecho Bávaro, pero el fisco tampoco va
a estar de acuerdo. Cuando sobre todo se imputa estos temas de dinero haciéndose muy difícil,
el juez debe zanjar el asunto aplicando el derecho interno de cualquiera de los dos países.

Este ejemplo de Forgo está registrado en todos los Tratados de Derecho Internacional Privado
el profesor Prudencio Cossío también lo cita como un ejemplo del reenvió, porque es un
ejemplo clásico del reenvió que tuvo mucha resonancia en sus épocas y en algunos casos
Cossío dice que no se conoció una solución, que finalmente el Tribunal dejo inconcluso el caso,
hay otros tratadistas que dicen que fue el fisco francés que gano el proceso, excluyendo a los
herederos colaterales bávaros.

Este tipo de casos se da hoy en la actualidad, por ejemplo, en el tema de las adopciones
internacionales se puede dar casos de reenvió, se sabe que la legislación boliviana señala que
la adopción internacional se regulara por la ley del domicilio del adoptado y en el caso de los
países europeos señalan que los temas vinculados a los derechos de los adoptados se
regularan por la ley de la nacionalidad de los adoptados.
Que pasa en el caso de un niño boliviano adoptado por un matrimonio italiano, el niño se va de
acuerdo a todo el proceso que sigue la adopción internacional, llega a vivir en Italia, de pronto
se presenta un problema legal, judicial cuando el muchacho tiene 18 años, hipotéticamente
que la pareja adopta otros hijos o que la pareja finalmente tiene hijos y llega el momento en
que se lo trata de excluir o apartar de ciertos derechos que pueda tener este niño adoptado;
entonces el muchacho recurrirá a los tribunales de justicia y los tribunales de justicia le dirán
que los temas vinculados a adopción, relativos a los derechos del adoptados se van a regular
por la ley de la nacionalidad del adoptado y la nacionalidad del adoptado es boliviana, porque
el adoptado puede conservar su nacionalidad, entonces la ley boliviana a su vez dirá que los
derechos del adoptado se regulan por la ley del domicilio del adoptado y la ley del domicilio del
adoptado es Italia, ahí también se presentara un problema de reenvió.

Para este caso el juez si sigue la teoría de Savigni, aplicara la ley que más se ajuste a la
naturaleza jurídica de esta relación y se entiende que la naturaleza jurídica en una relación de
adopción internacional, necesariamente tiene que beneficiar al adoptado y no así a los
adoptantes, defendiendo al más débil en este caso, aplicándose a favor del adoptante, un
razonamiento justo, por lo que en la realidad hay casos de reenvió.

A. DE PRIMER GRADO

En el reenvió de primer grado el juez aplicara su Derecho Interno la Lex Fori, porque tanto el
derecho extranjero como el derecho nacional son aplicados.

La doctrina generalmente señala que el reenvió se ve en el ejemplo de dos países que siguen
dos principios diferentes, la doctrina según Cossío cita el ejemplo del francés domiciliado en
Inglaterra. Francia señala que el grado de incapacidad de las personas se va a regular por la ley
de la nacionalidad e Inglaterra señala que el estado y capacidad de las personas se va a regular
por la ley del domicilio, en este caso se está siguiendo un proceso y el tribunal francés puede
aplicar bien la ley de nacionalidad de este señor o bien puede aplicar la ley del domicilio para
sustanciar el proceso, ambas leyes son competentes y este caso el juez resuelve fácilmente.

B. DE SEGUNDO GRADO

El reenvió de segundo grado es una prolongación del reenvió de primer grado. En el reenvió de
segundo grado el juez para solucionar el conflicto podrá aplicar el derecho interno extranjero,
no la norma del derecho internacional extranjera que nos remite permanentemente a otra
solución.

Por ejemplo el caso se da entre un inglés domiciliado en Francia, cambiaría el problema, el


tribunal francés que está conociendo el tema para aplicar el Derecho Ingles, si Francia regula la
capacidad de las personas por la ley de la nacionalidad, siendo la nacionalidad de este sujeto
Inglaterra tratándose de aplicar el Derecho Ingles y al tomar conocimiento de la norma de
Derecho Internacional Privado esta dirá que el estado y capacidad de las personas se regula por
la ley del domicilio de la persona y este señor de nacionalidad ingles esta domiciliado en
Francia y la ley francesa señala que todos los temas regulados al estado y capacidad de las
personas se van a regular por la ley de la nacionalidad, aquí hay una situación negativa al igual
que el caso Forgo, cuando ninguna de las normas puede regular la situación jurídica, este
ejemplo está registrado en el libro de autor Prudencio Cossío.

Cual sería la solución que se debe dar a este tema, cuando ninguna de las normas jurídicas
puede resolver la situación jurídica, el juez racionalmente aplicara la ley del país donde está
asentado dicho señor, este es el reenvió porque ambas legislaciones pueden aplicarse, en este
caso pueden prolongarse los reenvíos hasta que el juez tome una decisión en virtud a la sana
critica.

Por ejemplo, se cita el ejemplo del boliviano que vive en Costa Rica, Bolivia sigue el principio de
domicilio y Costa Rica sigue la ley de la nacionalidad.

C. DOBLE REENVIO

Se da la situación de doble reenvió cuando comparecen en un conflicto más de dos


legislaciones o más de dos jurisdicciones, es decir, que el problema ya no depende de dos
legislaciones: la nacional y la extranjera, sino entre la nacional y múltiples legislaciones
extranjeras o más de una legislación extranjera, ya que pueden encontrarse en conflicto dos,
tres, cuatro países que podrían tener la competencia para conocer la solución de un problema
o para aplicar la ley de cualquiera de estos países. Generalmente esto se presenta mucho:

 En materia comercial
 También cuando se trata de estatutos personales de los sujetos, se presenta
generalmente con el tema de sucesión, porque el causante tiene bienes distribuidos en
muchos países, o que tenga bienes distribuidos en un país, pero tiene la nacionalidad
de otro país; que ha vivido en un tercer país y que los herederos son de un cuarto país.
 También puede ocurrir en el divorcio y en los matrimonios entre extranjeros
celebrados en un país que puede ser de la nacionalidad de uno de ellos pero que estas
personas se van a vivir a un tercer país y finalmente deciden divorciarse bajo la
jurisdicción de un cuarto país.

En estos casos se pueden dar estas situaciones.

Reenvió En Primer Grado:  Aplicara su derecho interno


Renvió en Segundo Grado:  El juez aplicara el derecho interno extranjero
Doble Reenvió:  El conflicto de aplicación de ley o de la
jurisdicción judicial se presenta con más de
2 legislaciones

El doble Reenvió es cuando intervienen más de dos países, por ejemplo intervienen Bolivia,
Argentina y Brasil en una sucesión hereditaria que se ventila en Bolivia de un ciudadano
boliviano que deja bienes en diferentes países, tenía su ultimo domicilio en Argentina viene a
pasar unos días en Bolivia y muere entonces se abre la sucesión hereditaria esta es la disputa
por los parientes, la ley boliviana en su artículo 1001 del Código Civil hace referencia al lugar de
la apertura de la sucesión y leyes jurisdiccionales.

Artículo 1001 del Código Civil (lugar de la Apertura de la Sucesión y Leyes Jurisdiccionales)

I. La sucesión se abre en el lugar del ultimo domicilio del de cujus, cualquiera sea la
nacionalidad de sus herederos.

II. Si el de cujus falleció en un país extranjero, la sucesión se abre en el lugar del ultimo
domicilio que tuvo en la Republica.

III. La jurisdicción y competencia de los jueces llamados a conocer de las acciones sucesorias se
rigen por la Ley de Organización Judicial y el Código de Procedimiento Civil.
La ley de Organización Judicial señala que la sucesión hereditaria se abrirá en todos los lugares
donde el de cujus hubiese dejado bienes a heredar, existiendo contradicción con el Código
Civil. La sucesión hereditaria que sigue connotaciones internacionales sigue dos corrientes
doctrinales:

 Pluralidad sucesoria: corriente moderna que dice que la sucesión hereditaria se va a


abrir en todos los lugares donde el causante hubiera dejado bienes.
 Unidad sucesoria: dice que la sucesión hereditaria se abrirá o bien en el país del
domicilio del causante o bien en el país de nacionalidad del causante sin importar
donde habría dejado bienes.

En nuestra legislación existe una contradicción porque el Código Civil se rige por la unidad
sucesoria y la Ley de Organización Judicial señala que la sucesión hereditaria se va a abrir en
todos los lugares donde el de cujus hubiese dejado bienes.

Se puede presentar este choque de diversas legislaciones, que se inscriban a uno y otro
principio por ejemplo: cuando un boliviano muere dejando bienes en diversos países de
acuerdo al Código Civil boliviano, dice que la sucesión se va a abrir en el país del ultimo
domicilio del causante, resulta que el ultimo domicilio fue Argentina, cuando los herederos
vienen a abrir existe el trámite de sucesión hereditaria y se abrirá en los países o el lugar donde
el causante hubiese dejado bienes y el causante ha dejado bienes un bien en Brasil, por tal los
herederos obviamente preocupados inician el trámite de sucesión, entran a Bolivia y resulta
que las normas de Derecho Internacional Privado señala que la sucesión hereditaria se va abrir
en el país de la nacionalidad rigiéndose por la ley de nacionalidad del causante y la
nacionalidad del causante es boliviana, tratando de aplicar la ley boliviana el Código Civil,
nuevamente puede remitir a los herederos de acuerdo a lo establecido en el artículo 1001, a la
ley del domicilio y a la ley del domicilio es la ley de Argentina; de esta forma se pueden
presentar estos constantes Reenvíos en estos temas donde existe elementos extranjeros por
una relación jurídica.

2. ORIGEN DE LA TEORIA

En el tema de reenvió Diego Guzmán de la Torre da un concepto y hace mención a que existen
dos clases de conflictos en los reenvíos:

 Conflictos positivos y
 Conflictos negativos

CONFLICTOS POSITIVOS

En el reenvió de primer grado los tratadistas afirman que no hay reenvió porque al ser una
decisión positiva al poder de los dos, el juez nacional con el juez extranjero son competentes
para conocer la solución del problema, entonces la solución es inmediata, positiva

Guzmán de la Torre señala que el conflicto positivo será en virtud de la diversidad de las
disposiciones del Derecho Internacional Privado, pero se debe entender que cuando se dice
disposiciones de normas jurídicas del Derecho Internacional Privado no se está hablando de
esa norma directa que plantea el tipo legal y da la solución jurídica inmediatamente; por
ejemplo en el Código de familia que exige para la celebración del matrimonio una serie de
requisitos formales, no trata de esa norma, se trata de aquella norma que dice que el
matrimonio se celebra de acuerdo a la ley del domicilio de los contrayentes o de acuerdo a la
ley del lugar donde se está celebrando el matrimonio o de acuerdo a la ley de la nacionalidad
donde está el marido etc. Por esta razón existen conflictos, porque si la norma lo remitiera al
juez del Derecho interno de otro Estado, no habría problemas, se aplicaría esa norma.

Por ejemplo, cuando esta norma de Derecho Interno señala en el artículo 1001 del Código Civil
“La sucesión se abrirá en el lugar del ultimo domicilio que hubiese tenido el causante antes de
morir”, se debe analizar de que país será el domicilio, entonces esa es una norma del Derecho
Internacional Privado

Conflictos positivos son aquellos que cuando en virtud de la diversidad de las disposiciones del
Derecho Internacional Privado, dos o más legislaciones se atribuyen la competencia a sí
mismas para resolver en punto en litigio, eso es cuando ambas legislaciones presentan la
apelación jurídica, En estos casos cuando ambas legislaciones se atribuyen el conocimiento, el
juez puede aplicar cualquiera de las dos y no habrá problema.

CONFLICTO NEGATIVO

Un conflicto negativo será cuando ninguna de las legislaciones o que ninguna de las
jurisdicciones, ni la nacional, ni la extranjera se sienten competentes para regular determinada
relación jurídica y ahí viene el reenvió constante. En este caso Diego de la Torre cita el mismo
ejemplo de Prudencio Cossío que hace las citas con el chileno domiciliado en Francia. Diego de
la Torre cita el ejemplo con la ley chilena y dice que según la ley chilena la sucesión se rige en
principio por la ley del ultimo domicilio del difunto, tal es el caso de Bolivia, la legislación
boliviana tratando de hacer un cambio introduce esto que no se entiende para nada que dice
“el ultimo domicilio que hubiese tenido en Bolivia”; trata de convertir esto en una disposición
de Derecho Internacional Privado para poder proteger a los bolivianos que mueran en el
exterior, pero al final hay una contradicción ahí mismo y según la ley chilena la sucesión se rige
en principio por la Ley del ultimo domicilio del difunto.

Una sucesión hereditaria donde el proceso hereditario se abre como el ejemplo en Francia,
donde hay un francés domiciliado en Inglaterra según la ley francesa y señala la sucesión
hereditaria que se rige por la ley de la nacionalidad, en este caso la ley francesa puede tutelar
esta relación jurídica y la ley inglesa señala que la sucesión hereditaria se rige por la ley del
domicilio, entonces ambos son competentes para conocer esa relación jurídica.

3. TEORIAS, FUNDAMENTOS Y CRITICAS

Analizando el caso del inglés domiciliado en Francia, donde la legislación francesa señala que la
sucesión hereditaria se rige por la ley de la nacionalidad, entonces como se trata de un
ciudadano inglés, el juez francés deberá conocer la ley inglesa, pero la ley inglesa señala que la
sucesión hereditaria se va a regular por la ley del domicilio que es Francia y en ese caso el juez
francés deberá ver que aplicar.

Aplicando el caso con el tema de un niño de nacionalidad boliviana adoptado por una familia
española o italiana, se ve el caso de la familia española; la ley boliviana señala que el estado de
la capacidad del adoptado se va a regir por la ley del domicilio del adoptado, en este caso el
niño boliviano está viviendo en España con la familia adoptiva, entonces remite conocimiento
de ese caso a la ley española, pero la ley española señala que el estado de la capacidad del
adoptado se va a regir por la ley de la nacionalidad, entonces lo remite a la ley boliviana.
Entonces la norma del Derecho Internacional Privado boliviana no es competente para conocer
ese caso, porque el niño está viviendo y su domicilio esta en España.
En este caso el tratado de Montevideo de Derecho Internacional Privado señala que: “cuando
ninguna de las dos legislaciones quiere conocer el caso, el juez aplicara el Derecho Interno de la
primera remisión que hubo, por tanto, se remitirá a la ley de Adopciones Internacionales
vigente en el país y aplicara el texto correspondiente y no la norma de Derecho Internacional
Privado.

Es en este caso del reenvió omisivo que el juez aplica inmediatamente el Derecho interno al ver
que tanto el derecho extranjero como el derecho nacional pueden apelar la relación jurídica,
aplica el derecho interno, esto es lo que dicen la mayoría de los tratadistas. Pero si se aplicara
esa fórmula que ha sido promovida por Savigni que dice:” en materia de Derecho Internacional
Privado debe prevalecer la comunidad jurídica de los Estados y la comunidad jurídica de los
Estados están fundamentados por dos pilares que son:

 El cristianismo y
 El Derecho Romano

Entonces esto significa que no son tan diferentes las legislaciones de un país a otro, porque la
mayoría tienen como pilar fundamental en su estructura jurídica el derecho Romano y el
cristianismo, en ese caso el juez deberá ante esa disyuntiva de que, si va aplicar el derecho
nacional o va aplicar el derecho extranjero, el juez debe aplicar la norma que se ajuste más a la
naturaleza de esa relación jurídica sin importar si la norma es nacional o extranjera. Esto se
verá en el caso de adopciones donde se aplicará la norma que más se ajuste al conflicto
jurídico que se está tratando; en el caso de un adoptado obviamente se aplicará la norma que
más favorece y nadie podrá cuestionar porque ambos se pueden aplicar.

En el reenvió donde las dos legislaciones se niegan a apelar esa relación jurídica el juez vera
cual es más conveniente aplicar, en este caso se verá ya en la práctica cuál de los abogados es
más experimentado, o más persuasivo para lograr que se aplique la norma que una de las
partes pretende, esto en conocimiento de la materia, en conocimiento de los tratados
internacionales, en conocimiento de las teorías que resulta un tanto compleja en el tema de
reenvíos pero hay muchas legislaciones que expresamente señalan su reconocimiento de
reenvíos ya que hay muchas legislaciones que reconocen el reenvió como un problema que se
puede plantear en una relación jurídica; por ejemplo en el caso de países europeos, muchos
reconocen el tema del reenvió y expresamente los señalan en sus legislaciones, como:
Alemania, Austria, Francia, Italia, Inglaterra.

4. LIMITES DE APLICACIÓN DEL REENVIO: AUTONOMIA Y REGLA “LOCUS-REGIT-ACTUM”

Hay dos limites que señala la doctrina:

 Uno de ellos es el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que se puede


presentar en algunos casos, pero que en otros no se puede aplicar.
 La otra es la regla: Locus Regit Actum que significa que la ley del lugar rige el acto.

A. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LAS PARTES

Este puede ser un límite porque cuando las partes en un contrato expresamente señalan cual
va a ser la ley que va a resolver el posible conflicto jurídico que se derive de ese contrato
entonces ya lo único que tienen que hacer las autoridades judiciales es aplicar la ley que las
partes han señalado para la solución del conflicto. Por ejemplo: en esos contratos extranjeros,
esos contratos de inversión o contratos sin involucrar al Estado como los de exploración,
explotación, en los que hay un artículo que dice: que en posibles controversias que se registren
del cumplimiento de ese contrato se dirimirán ante un tribunal arbitral como la Cámara de
Comercio Internacional con sede en Paris y que dice que se aplicara el procedimiento que para
ese efecto establece la Cámara de Comercio Internacional de Paris, pero se aplicara la ley
boliviana para resolver el tema de hidrocarburos, es decir la ley de hidrocarburos. Se especifica
las leyes que se aplicara ante cualquier derivación de conflictos que pueda tener ese contrato;
ahí la autonomía de la voluntad de las partes para poner límites.

B. LA LOCUS REGIT ACTUM

Regirá sobre algunos temas, como algunos instrumentos jurídicos deben ser elevados a
instrumento público para que tengan validez, entonces esos documentos que son elaborados
en determinados países tienen que cumplir la legislación del país donde se está realizando el
documento; la lógica de la locus regit actum significa que la ley del lugar rige el acto. Por
ejemplo en los casos de los matrimonios se aplica la locus regit actum que va a regular las
formalidades intrínsecas del matrimonio, porque en un acto público y el Derecho de Familia
tiene normas de cumplimiento obligatorio, normas de orden público porque no importa que el
Derecho de Familia pertenezca al ámbito del Derecho Privado, por eso es que las formalidades
extrínsecas deberán realizarse de acuerdo a lo que señala la ley civil con dos testigos, etc.; a no
ser que se celebre en una sede diplomática ya que aquí hay que cumplir con las formalidades
que exige el país.

En tanto ese derecho extranjero no viole el orden público como por ejemplo el matrimonio
entre homosexuales, mas halla de que es una norma extraña al derecho local también es una
norma que viola el orden público boliviano porque nuestra sociedad está inmersa en otra
mentalidad, más conservadora por nuestras costumbres, nuestros valores; todos estos temas
juegan un importante papel para la aplicación del Derecho Internacional y la Locus Regit Actum
también es una limitante para esto.

TEMA #7

FRAUDE DE LA LEY

1. DEFINICION

El fraude a la ley en primer lugar no es un relativo al Derecho Internacional, pero últimamente


se menciona el tema de fraude a la ley por ejemplo respecto a otras materias e inclusive dentro
de la legislación externa cuando hay normas en blanco se aprovechan para cometer fraude a la
ley.

El fraude a la ley es esa acción deliberada consiente que realiza una persona que se ampara en
una legislación que más les conviene a sus intereses, huyendo escapando de la legislación o de
la jurisdicción que naturalmente debería regir ciertas relaciones; es una actitud deliberada que
tiene una persona al ampararse en una legislación que no es la que corresponde que regule
dicha relación jurídica.

Se estudia el fraude a la ley en el comercio internacional

2. TEORIAS

Sobre el tema de fraude a la ley hay dos teorías:

 Teoría Negatoria
 Teoría Afirmatoria
A. TEORIA NEGATOROA

Esta señala que no existe fraude a la ley, que el fraude a la ley viene a ser una limitación muy
fuerte a ciertas relaciones jurídicas como por ejemplo en el Derecho Comercial internacional,
porque ponen limitaciones a las empresas o actores comerciales al impedir que estos se
amparen en la legislación que más les conviene a sus intereses, entonces no debería
contemplarse ese fraude a la ley porque las empresas o personas jurídicas tienen plena libertad
para amparar sus actos jurídicos en la legislación que más le conviene a sus intereses. Por
ejemplo, las transnacionales actúan en los países que ponen menos condiciones jurídicas a su
accionar, entonces tiene la libertad de ir al lugar que más les conviene a sus intereses.

B. TEORIA AFIRMATORIA

Esta señala por el contrario que ese principio de autonomía de la voluntad que las partes
sustentan tiene un límite y ese límite esta donde empieza la ley, la autonomía de la voluntad no
puede transgredir los marcos de la ley porque la autonomía de la voluntad de las partes
termina donde empieza la ley a limitarla.

No puede haber un accionar ilimitado de las personas individuales o jurídicas, porque está
limitado por ese marco férreo que establece la ley en cada país y que cada país tiene el
derecho de hacerse respetar; por ejemplo: en el caso de Bolivia el Código de Comercio señala:
“las empresas extranjeras para funcionar en Bolivia deberán regular sus actos, regularizar su
situación y cumplir todos los requisitos que cumplen las empresas nacionales”; es decir está
poniendo un límite, si ustedes quieren trabajar aquí tienen que cumplir los mismos requisitos
que cumplen las empresas nacionales para desarrollar el comercio, es un límite que está
poniendo la ley boliviana.

La autonomía de la voluntad de las partes, como la autonomía de una empresa extranjera


terminan donde empieza esa limitación que pone la ley boliviana; la legislación boliviana sigue
la teoría afirmatoria, es decir, reconoce el fraude a la ley porque no da libertad absoluta a los
actores.

3. ELEMENTOS

En el fraude a la ley conjugan dos elementos muy importantes, porque para que exista fraude a
la ley tiene que manifestarse estos dos elementos

 Elemento objetivo
 Elemento subjetivo

A. ELEMENTO OBJETIVO

Este es un conjunto de actos que realiza la persona y que si se los toma en forma individual no
resultan ser fraude, pero cuando los consideran en forma conjunta esa serie de actos pueden
realizar el fraude a la ley. Por ejemplo: como sucedía en los matrimonios en Argentina,
señalaba que en principio el Derecho Internacional Privado estuvo dirigido únicamente a
regular las relaciones familiares y que paso a ser una norma jurídica que solamente se lo
utilizaba para analizar el problema de los matrimonios argentinos- mexicanos, hoy ha pasado a
ser una disciplina del derecho que regula esencialmente los actos comerciales del Estado
argentino por el tema de la filiación.

Lo que pasaba es que antes, muchos países prohibían el divorcio y en Argentina estaba
prohibido el divorcio como en Chile, entonces parejas de argentinos que querían divorciarse y
que en su legislación les prohibían, se iban a México, se ubicaban rápidamente con la facilidad
que México les proporcionaba y se divorciaban en México y volvían a su país con esa acta de
divorcio y se casaban con otras personas cometiendo fraude a la legislación de Argentina.

Como la legislación Argentina no reconocía el divorcio, para la ley Argentina también el


segundo matrimonio era invalido, así el divorcio lo hubiesen conseguido en México, ese
divorcio era un fraude a la Ley Argentina; el viaje de la pareja a residir por un tiempo en México
es legal porque nadie está prohibido de residir en otro país, entonces los actos individualmente
eran legales, el ir a vivir halla y si halla circunstancialmente la pareja no funcionaba y se
divorciaba entonces era también legal ese divorcio, pero si divorciados volvían inmediatamente
a contraer matrimonio ya ese tercer acto quedaba en carácter de fraude a la ley. Ese es el
elemento objetivo, cuando una serie de actos que realizan las personas se identifican como
fraudulentos a la ley en su conjunto porque en forma individual no representan fraude a la ley,
pero cuando se concatenan se enlazan esos actos ahí aparece el elemento objetivo de fraude a
la ley.

B. ELEMENTO SUBJETIVO

El elemento subjetivo es la intención deliberada de cometer fraude a la ley, de eludir la norma


jurídica que legalmente le compete regir esa relación jurídica para ampararse en otra que más
les conviene a sus intereses, elude la norma que le corresponde por que va a ir a ampararse en
otra que le es más favorable a sus intereses.

4. TRATADO DE MONTEVIDEO Y SEGUNDA CONFERENCIA INTERAMERICANA DE


DERECHO INTERNCIONAL PRIVADO (CIDIP – II)

Este tema de fraude a la ley se da mucho en materia comercial, en materia de contratación


internacional, aquí como ejemplo podemos analizar el caso Aguas del Tunari, cuando en esta
empresa se habrían incorporado en sus cuotas accionarias a accionistas bolivianos y
norteamericanos, y resulta que a último momento la empresa registra su domicilio en Holanda
para ampararse en el Tratado bilateral Internacional de las Inversiones Holandesas, que era
más favorable a sus intereses, para esas empresas norteamericanas que formaban parte de las
cuotas accionarias de Aguas del Tunari, a último momento después de haber suscrito el
contrato de Aguas del Tunari con el Estado, con la alcaldía, la municipalidad después de eso
cambia de domicilio para que en caso de conflictos puedan ampararse en el Tratado suscrito
con Holanda que señalaba al CIADI como tribunal competente que iba a dirimir cualquier
controversia, aquí hubo fraude a la ley.

Por esa razón actualmente más allá de la doctrina, se sugiere que para evitar el fraude a la ley
de estas empresas transnacionales ampararse en las leyes bolivianas, porque es muy difícil el
poder penetrar en sus composiciones accionarias ya que tienen socios mayoritarios, porque
basta que haya un solo socio extranjero, aunque sea con una cuota mínima de acciones de
acuerdo a su nacionalidad podría inscribir su domicilio en el país de nacionalidad, es un tema
muy complejo.

Lo que señala hoy la doctrina es que el domicilio legal y comercial de las empresas se fija en el
país donde efectivamente se ha constituido dicha empresa, para no permitir esos fraudes a la
ley, porque ha ocurrido que como hay intereses se señale que el domicilio de la empresa sea
en el país donde tiene su nacionalidad los principales accionistas o el domicilio de una empresa
transnacional podría ser el lugar donde tiene sus principales negocios o el país donde está la
gerencia principal o el país donde ha sido legalmente constituida ; o sea que hay muchos
puntos de conexión, empezando desde la nacionalidad de los accionistas.

En este tipo de empresas muchas veces las nacionalidades son diversas porque se fusionan
una, dos, tres empresas de diferentes países para conformar un transnacional o simplemente
pueden incorporar a un socio de un país africano o socio panameño, dependiendo de los
intereses donde haya leyes más flexibles, donde las leyes tributarias sean menos exigentes son
las transnacionales y esto funciona como punto de conexión, empezando de la nacionalidad de
los socios compositores, propietarios de estas empresas.

Otro punto de conexión podría ser el domicilio de la empresa o el lugar donde desarrolla sus
principales actividades, que no siempre es el país donde tiene su domicilio principal esa
empresa, entonces el país donde realice sus principales actividades será su domicilio principal,
porque la doctrina señala como domicilios todos esos, o puede ser el lugar donde
efectivamente se ha constituido la empresa y una empresa puede constituirse en Bolivia y
puede tener su administración principal de la gerencia en otro país y puede desarrollar sus
principales actividades en un tercer país; entonces ese tema es tremendamente complejo y es
en este tema que se ha motivado que el fraude a la ley sea aceptado por la doctrina, por las
Conferencias Internacionales de Derecho Internacional Privado y los Tratados de Montevideo
en protección a los intereses de los países, estableciendo una limitación a los países irrestricto
de las empresas transnacionales.

En este caso Bolivia tiene muchos ejemplos: hoy mismo en el tema de ENTEL, ya que ENTEL es
una empresa Italiana, Italia ha suscrito un tratado bilateral con Bolivia, o sea un APPRI que es el
Acuerdo para la Protección Reciproca de las Inversiones o también denominado: TBI que es el
Tratado Bilateral sobre Inversiones; entonces Italia ha suscrito un tratado con Bolivia y es casi
lógico que el contrato suscrito entre Italia y Bolivia (porque se denomina contrato cuando se
trata de personas jurídicas de derecho privado y ENTEL es una persona jurídica de derecho
privado que ha suscrito con el Estado boliviano ejerciendo su derecho de gestión para firmar
contratos con todas las partes) este amparado en el Tratado Bilateral, pero resulta que ENTEL
tiene una sociedad con otra empresa de telecomunicaciones que tiene domicilio en Holanda y
por esa razón en esta demanda arbitral que ha interpuesto ENTEL contra Bolivia no está
amparando en el TBI, entre Bolivia e Italia, sino en el TBI Bolivia y Holanda y esto porque es el
Tratado Bilateral que más favorece a las inversiones extranjeras.

Otra vez el Tratado Bolivia – Holanda vuelve a jugar un papel terrible, primero fue Aguas del
Tunari y ahora ENTEL. Entonces habrá que analizar si el hecho de que es ese momento al
ampararse, en el Tratado Bilateral suscrito con Holanda se está asumiendo que es una empresa
italiana, pero que esta domiciliada en Holanda y por lo tanto como las normas del Derecho
Internacional Privado holandesas señalan que las empresas tendrán la nacionalidad del país
donde están domiciliados, habrá que tener ese registro de domicilio para analizar todas estas
normas.

Se presenta mucho el fraude a la ley en estos casos y como último ejemplo se tiene a que antes
hubo muchos bancos fantasmas que funcionaban aquí en Bolivia, captando ahorros en dólares,
fingiendo que funcionaban como banca internacional y que después desaparecieron, estos
eran bancos que habían sido constituidos en Panamá y también en las Islas Caimán, en las
Bahamas, ya que en Panamá se podía constituir una empresa con el simple carnet de
identidad; resulta que cuando aparecieron estas entidades bancarias que empezaron a
funcionar en Bolivia y que en realidad se trataban de una empresa más, recaudaban en dólares
prometiendo, asignando unos altísimos intereses que no daba la banca nacional, entonces la
gente fue y deposito todos sus ahorros y de un día para otro desaparecen y estos ahorristas
acuden a la Superintendencia de Bancos y dicen que habían cometido un error tremendo
porque habían dejado funcionar a una entidad bancaria sin exigirle que para su
funcionamiento cubran los requisitos que la ley boliviana le impone a la banca nacional y
simplemente los dejaron así y nunca más recuperaron sus ahorros.

Lo que ellos presentaron para funcionar en Bolivia fue la Constitución de la empresa financiera
hecha en Bahamas con socios fantasmas y la única socia es la señora Maritza Siles, que sigue
en la cárcel, pero después todo era fantasma, esto es fraude a la ley.

Por ello el tema no queda solo en doctrina puesto que se da sobre todo en el comercio
internacional con frecuencia y antes se daba para eludir leyes muy rigurosas sobre el
matrimonio ya que habían muchas legislaciones que prohibían el matrimonio entre parientes
muy cercanos o entre parientes en línea recta, entre primos, hermanos, entonces en esas
épocas estos primos que estaban prohibidos de contraer matrimonio se iban a otro país y
contraían matrimonio por lo que esto es fraude a la ley o en los casos de divorcio.

Hoy en día estámás desarrollado con el tema de las actividades de las empresas
transnacionales. Preguntar por ejemplo ¿Dónde se puede demandar a la Coca Cola? Se la
podrá demandar en nuestro país que tiene una agencia o en Argentina, Japón, EEUU ¿Dónde?
Se debe acudir a la ley para ver cuál es su domicilio legal para demandar, buscando el Tratado
Bilateral suscrito entre Bolivia e Italia. Tratado Bilateral suscrito entre Bolivia y Holanda y
Tratado suscrito entre Bolivia y ENTEL, estos son los instrumentos que hay que analizar para ver
toda esta historia que es compleja, porque en materia de inversiones no es simple ya que la
doctrina señala de que todos los países que realizan inversiones son libres de dictar medidas
de expropiación o de nacionalización respecto a las inversiones extranjeras, pero esto tiene un
límite porque dice que para dictar estas medidas tiene que cumplir una serie de requisitos,
entre ellos primero que esta nacionalización se hubiese respaldado en:

Primero: Un interés social, o sea que, si se está nacionalizando una empresa extranjera,
también se nacionalicen otras empresas extranjeras y no solo la italiana sino también la
venezolana, la brasileña o la peruana.

Segundo: Pero que además esta nacionalización cumpla los requisitos y debe merecer un pago
justo.

Tercero: Y además el Estado que nacionalice está obligado a pagar daños y perjuicios y lucro
cesante.

Si se cumplen con estos requisitos nunca va a haber rechazo en otros países en que ejercite la
soberanía para dictar las leyes que mejor le parezca, pero sin lesionar la norma internacional.

Art.41 y 42 en DC

5. ORDEN PUBLICO INTERNO INTERNACIONAL

Según Guillermo Cabanellas señala que el orden público es mejor sentirlo que definirlo, esto
significa que es muy complejo definirlo porque es mejor sentirlo.

Existen leyes de orden público, pero además hay normas morales y que pueden ser de orden
público, por ejemplo, la pachamama constituye parte de la cultura de Bolivia por lo tanto tiene
carácter similar a la de una norma jurídica, porque se puede dejar de cumplirlos como la
norma jurídica o las normas morales, por eso es mejor sentir porque definido daría lugar a
enumerar una serie de normas que no son de orden público.

Convención interamericana art.6

PARTE ESPECIAL
REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y DE LAS RELACIONES PERSONALES
TEMA #8
DOMICILIO
1. DOMICILIO

Se lo tomara como punto de conexión la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio que son
puntos de conexión relativos a las personas, por eso el tratado de Montevideo señala como ese
instrumento jurídico que adopta ambos puntos: de domicilio o de nacionalidad de conexión en
forma alternativa no simultanea. Alternativa cuando en su articulo 22 dice que: “la capacidad
de las personas se regirá por su ley personal” y cuando se refiere a su ley personal puede ser la
ley del domicilio o la ley de la nacionalidad.

A. CONCEPTO. CLASES DE DOMICILIO Y CONSTITUCION DEL DOMICILIO

El domicilio es punto de conexión relativo a las personas, muy importante en la actualidad


inclusive ha llegado a desplazar a la nacionalidad como punto de conexión, puesto que hoy en
dia se hace mucho mas practico su uso y sobre todo en virtud de que en las relaciones
internacionales prima mucho el principio de la autonomía de la voluntad de las partes,
entonces las partes en forma autónoma asi como el Estado en forma soberana toma desiciones
respecto a los actos jurídicos que va a realizar o va a dejar de realizar.

En el caso de las personas se dice que tanto las personas físicas como las jurídicas, comerciales
fijan el lugar de su domicilio en el país que mas les conviene a sus intereses, porque mas les
favorecerá participar de esa soberanía legal. En el caso de las personas físicas por ejemplo, en
un proceso migratorio que existe en la actualidad, emigran las personas y se asientan en
diferentes países y tienen que someterse a las leyes de ese país; igualmente las empresas
comerciales se asientan en el lugar que mas les convenga a sus intereses, Es por eso que se
dice que el domicilio como punto de conexión es mucho mas practico y mas utilizado hoy en
dia, y la doctrina se inclina ya por adoptar este principio con mayor preferencia.

Siendo la ley del domicilio un punto de conexión muy importante, la ley que va a determinar
cual es el domicilio de una persona va a ser la ley del lugar donde esta persona esta
domiciliada, por ejemplo: cuando una persona boliviana va y se asienta en la Argentina y para
saber que requisitos debe cumplir en la Argentina, para lograr el domicilio en ese país se
tendrá que pensar en que dice la ley Argentina y no asi que dice la ley boliviana, no interesa la
ley de la nacionalidad , se deberá pensar cuales son los requisitos que establece la ley
argentina para poder lograr el domicilio legal en la Argentina.

Por ejemplo: una empresa extranjera que viene y quiere establecer domicilio en Bolivia no
tendrá que pensar en que dice la ley del país donde se ha constituido o que dice la ley de la
nacionalidad de los principales socios o accionistas, lo que se tendrá que pensar es que dice la
ley donde se esta asentado respecto al domicilio; en este caso la ley de la nacionalidad deja de
tener importancia cuando se trata de adoptar un nuevo domicilio, porque hay un momento en
la vida de las personas que pueden carecer de domicilio asi como se puede carecer de
nacionalidad.
Por ejemplo: los apátridas también pueden llegar a carecer de domicilio; la adomidia (que es la
carencia de domicilio) (La Polidomidia que es la multiplicidad de domicilios), se puede dar
cuando una persona deja el país donde tiene su domicilio jurídico, su domicilio legal y emigra a
otro país, por ejemplo: tendrán que transcurrir dos años para lograr el domicilio en Bolivia,
porque de acuerdo a la ley boliviana se obtiene el domicilio después de transcurridos 2 años de
permanencia de la persona en el país y en ese lapso de dos años a dejado su domicilio que
estaba por ejemplo en Mexico y se traslado a Bolivia, se asienta en Bolivia pero no tiene el
domicilio legal para eso tienen que transcurrir dos años para que la ley le reconozca ese
principio. En ese tiempo de dos años aparentemente la persona carece de domicilio legal
entonces es una persona que en este caso se la puede caracterizar como una persona
adominica.

La doctrina menciona que no se puede admitir esta situación, la de ser carente de nacionalidad
ya que es un problema jurídico, político inclusive es un problema afectivo espiritual,
igualmente en el problema del domicilio es un problema jurídico de que no se la puede dejar a
la persona sin domicilio, entonces para este caso se tendría que aplicar la teoría de los
derechos adquiridos, es decir el domicilio que tenia anteriormente lo tendrá en tanto logre
obtener un nuevo domicilio. Quien va a determinar cuando va a obtener ese nuevo domicilio
es la ley del país donde se esta asentado.

El domicilio a nivel internacional es muy importante y no se puede tener mas de un domicilio a


nivel internacional.

Una cosa es el domicilio como punto de conexión y otra cosa es como obtener el domicilio,
como influye el domicilio en la vida internacional de las personas, una vez que han obtenido el
domicilio esa será la ley que se aplicara como punto de conexión para otros fines.

Se puede decir que todos los días hay un tema vinculado al area internacional y a la
convivencia internacional, por ejemplo: en el caso que hace poco el presidente boliviano se
quejo de la Union Europea indicando que boicoteara las negociaciones que se tiene con la CAN
(Comunidad Andina de Naciones) si la Union Europea insiste en aplicar determinadas normas
dirigidas para repatriar a los inmigrantes ilegales, que son las leyes que dicta la Union Europea;
como se ve, la posición que tuvo el presidente fue desacertada ya que los países tienen
absoluta libertad y soberanía para fijar sus políticas migratorias, para determinar su política
interna y su política exterior y dentro de su política interna esta la política migratoria, y en este
tema del domicilio cada país tiene absoluta libertad y soberanía para fijar cuales van a ser las
leyes, las normas que cada persona tiene que cumplir para tener un domicilio.

Hay un dicho que dice: “ al país que fueres has lo que vieres” pero en los hechos es que “al país
que fueres cumple las leyes que tiene ese país por ejemplo: si se va a Cuba y se compra una
casa y se esta a punto de morir en Cuba y se deja un testamento heredando a los hijos, esta
carece de validez, no se puede ya que en Cuba esta prohibido la modificación del Codigo Civil
sobre ese tema, en Cuba no hay propiedad privada uno muere y la casa vuelve al Estado, esas
son las normas internas de cada país.

Respecto al tema del domicilio la legislación de cada país va a fijar cuales son los requisitos
para obtener la residencia, para obtener el domicilio legal en ese país, tanto para las personas
físicas como para las personas jurídicas.

B. DOMICILIO, RESIDENCIA Y HABITACION


Se tiene como puntos de conexión el domicilio, la residencia, la habitación o el lugar donde
finalmente se encontraba la persona, es decir son puntos de conexión subsidiarios ; el carácter
subsidiario significa que se prioriza la aplicación de la ley del domicilio, primero el legislador
tendrá que ver que dice la ley del domicilio y si la persona no tiene un domicilio fijo el
legislador tendrá que ver la residencia de la persona y si no tiene residencia fija será la ley de la
aplicación de la habitación de la persona y si no tiene habitación será la ley del lugar donde se
encontrara la persona.

Se van aplicando alternativamente estos puntos de conexión. El Codigo Civil boliviano


menciona en su articulo 24 un punto de conexión subsidiario.

Articulo 24 de Codigo de Civil (Determinacion)

El domicilio de la persona individual esta en el lugar donde tiene su residencia principal.


Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio esta en el lugar donde
la persona ejerce su actividad principal.

La doctrina señala que el domicilio es la relación existente entre una persona y un lugar
determinado donde ella es considerada siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.

La residencia vendría a ser el lugar real donde el individuo se encuentra, que puede estar en el
lugar de su propio domicilio legal que tiene o en otro, no siempre el lugar de la residencia es el
lugar del domicilio.

2. CONFLICTOS DE LEYES EN RELACION AL DOMICILIO

A. TRATADO DE MONTEVIDEO.

En este tema el Tratado de Montevideo en su articulo 5 dice: “la ley del lugar en el cual reside
la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio”

El Tratado de Montevideo en su articulo 6 dice: “los padres, tutores y curadores tienen su


domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan”.

B. CODIGO BUSTAMANTE

En este tema el Codigo Bustamante en su articulo 24: “el domicilio legal del jefe de la familia se
extiende a la mujer y los hijos no emancipados y el del tutor o curador a los menores o
incapacitados bajo su guarda si no dispone lo contrario”.

El Codigo Bustamante en su articulo 25 menciona que: “las cuestiones sobre cambio de


domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del tribunal
donde se demandare este tema”.

Es un tema absolutamente territorialista quien fija que es domicilio y cual es el domicilio en las
personas es la ley del lugar donde la persona esta residiendo.

Pueden presentarse conflictos respecto al lugar del domicilio, hay corrientes doctrinarias que
señalan que la ley del domicilio también la puede fijar la ley de la nacionalidad pero esa
corriente esta totalmente proscrita. Hoy en dia se aplica la ley del domicilio tanto para las
empresas como para las personas físicas.

3. DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS.


Respecto al domicilio de las personas jurídicas, existen también algunos conflictos en la
doctrina porque existen corrientes doctrinarias que señalan que el domicilio de las personas se
va a regular por la ley de la nacionalidad, por ejemplo las transnacionales que se constituyen
en un país pero desarrollan actividades comerciales en muchísimos países, y cual va a ser su
domicilio principal, el domicilio principal, domicilio legal tiene que fijarlo en un solo país y las
sucursales tendrán representaciones en otros países, pero el domicilio principal solamente
estará en un país determinado , esto va a evitar que las empresas extranjeras cometan fraude a
la ley, la ley del país donde estas empresas ejercen actividades será la ley que determine cual
va a ser el domicilio de dichas empresas.

El tema del domicilio es algo muy importante hoy en la vida cotidiana de las personas físicas y
en la actividad comercial de las personas jurídicas.

La ley boliviana con respecto a las normas, a las regulaciones para las personas jurídicas,
menciona que el domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y
a falta de este será el lugar de su administración, cuando establezcan agencias o sucursales en
lugar distinto al de su administración se tendrá también como domicilio dicho lugar para los
actos que realice y las obligaciones que contrae. Se supone que en todo acto constitutivo de
una empresa se fija el domicilio.

TEMA # 9
DERECHO DE LAS PERSONAS CONSIDERADAS EN SI MISMAS

1. ESTADO Y CAPACIDAD

Este tema del estado y el derecho de las personas consideradas en si mismas, trata de
determinar cual va a ser la ley que va a regir el estado y la capacidad de las personas.

Para este efecto, Prudencio Cossio señala respecto del estado y dice “el estado es la situación
que ocupa una persona en el nucleo social donde habita; esto queda determinado por una
serie de cualidades que hacen a la persona y que constituyen el estado.

Prudencio Cossio señala como ejemplos: el estado civil de las personas (casado, viudo,
divorciado etc.), la mayoría de edad, la calidad de hijo, la emancipación, la patria potestad, que
vendrían a ser partes del estado de las personas.

El estado es entonces, la condición jurídica de las personas que les permite el ejercicio de sus
derechos, pero debe aclarar, que no significa que este estado cualitativo jurídico, le permita a
la persona ejercer plenamente todos sus derechos, porque existen personas que efectivamente
gozan plenamente de un estado civil, pero este estado puede estar acompañado de ciertas
incapacidades para ejercer plenamente sus derechos. Asi, por ejemplo: un sordomudo, puede
estar limitado de ejercer sus derechos frente a la ley.

El estado es ese conjunto de derechos; en tanto que la capacidad es la puesta en movimiento


de todos esos derechos (por medio del cual se pone en ejercicio pleno, esos derechos es
disfrutar esos derechos) y obligaciones.

Al respecto, Prudencio Cossio, señala que: “la capacidad es la aptitud de la persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones”

En cuanto del Estado y la capacidad de las personas surge en la doctrina la pregunta, cual va a
ser la ley mas adecuada para regir el estado y la capacidad de las personas. Asi, por ejemplo, en
el caso de que una persona quiera ejercer el derecho de contraer matrimonio, se pregunta,
cual va a ser la ley que va a determinar la edad (la capacidad necesaria) apta para contraer
matrimonio. Ya la ley de la nacionalidad, la ley de su domicilio o va a ser la ley del lugar donde
va a contraer matrimonio.

Respecto de la ley del matrimonio, una concepción dominante del Derecho Internacional,
señala que la ley que va a regir las formalidades extrínsecas del matrimonio, va a ser ley del
lugar donde se esta celebrando el matrimonio; pero, la ley que va a regir la capacidad de las
personas para contraer matrimonio será la ley de su nacionalidad (mas correctamente, la ley
personal, ya sea la ley de su domicilio o la ley de su nacionalidad).

2. LEYES QUE PUEDEN REGIR EL ESTADO Y LA CAPACIDAD

En este tema lo que se trata de ver es cual va ser la ley mas apropiada para regir el estado y la
capacidad de las personas en el ejercicio de sus derechos civiles, estas leyes son:

 Ley de la nacionalidad

 Ley del domicilio

De modo que por un lado esta la ley de la nacionalidad y por otro la ley del domicilio

 Locus regit actum (la ley del lugar va a regir el acto jurídico)

Pero respecto de aquellos actos jurídicos que involucran por ejemplo: la transferencia de
bienes y la adquisición de bienes, la corriente doctrinaria predominante, determina que el
estado y la capacidad de las personas, se va a regir por la ley del lugar donde se va hacer la
transacción relativa a bienes. En este caso, entonces, la persona es capaz para adquirir, de
acuerdo a la ley del lugar donde esta asentada la cosa, esta persona es capaz de acuerdo a la
edad, etc., entonces se lo tendrá como capaz, pero si de acuerdo a esa misma ley, la persona es
incapaz, entonces se la tendrá como incapaz, sin interesar que es lo que dice la ley de su
nacionalidad.

Al respecto la doctrina cita un ejemplo, que es el caso Lizardi. En Francia, en el siglo pasado, la
mayoría de edad se establecia a los 21 años de edad, pero en Mexico, la mayoría de edad se la
adquiria a los 23 años. Lizardi fue un mexicano que contrajo en Francia un crédito en una
joyería, a través de letras de cambio saca joyas de esa joyería, el joyero creyendo por el aspecto
físico de la persona, y por su documentación, además creía que la persona era mayor de edad,
y consecuentemente estaba habilitado para contraer esta obligación, pero cuando Lizardi, deja
de cancelar su crédito, entonces, el joyero recurre a las instancias judiciales para obligarlo a
cumplir su crédito. Lizardi opone una excepción, señalando que el no estaba capacitado para
adquirir este tipo de obligaciones, de acuerdo a la ley de su nacionalidad, porque de acuerdo a
la ley de su nacionalidad era incapaz, no tenia la mayoría de edad para adquirir créditos, por
tanto no tenia responsabilidad alguna. Entonces, ahí viene la pregunta, si a la persona se la va
a tener por capaz de acuerdo a la ley del lugar donde esta realizando una transacción o se tiene
por capaz de acuerdo a la ley de la nacionalidad de la persona. En este caso la doctrina
predominante, falla a favor del joyero, porque su buena fe le indujo a dar crédito a una persona
que era menor de edad de acuerdo a la ley de su nacionalidad.

A partir de este momento, queda claro, que respecto a la adquisición de bienes o respecto de
actos jurídicos que implican, transferencia, es mejor que sea la ley del lugar donde se esta
haciendo la transacción, quien regule la capacidad de las personas para realizar o no esos actos
jurídicos.
Otro aspecto es el citado por Guzman de la Torre; se sabe que en Chile están autorizados
ciertos juegos de azar, e incluso esta permitido obtener créditos como un capital de
operaciones para dinamizar negocios de casino. Pero en otros países como el nuestro esta
prohibido. Entonces puede ser que alguien saque un préstamo como capital de operaciones
para su negocio de casinos y ofrezca como garantía hipotecaria, un bien inmueble situado en
Bolivia, Una vez concretada la relación, se dispondrá la inscripción respectiva en Derechos
Reales. Pero el momento en que se quiere realizar este efecto en el país, conforme la ley
boliviana, obviamente que esa anotación va a ser rechazada, porque en este caso la hipoteca
se deriva de un acto contrario a la ley. Entonces, se debate acerca de la licitud de ciertos actos
jurídicos de acuerdo al lugar donde se esta realizando el acto jurídico.

Respecto de la capacidad de las personas, lo que el Derecho Internacional Privado le interesa,


es saber, si la persona que es capaz en determinado país para realizar ciertos actos jurídicos lo
será tambien de acuerdo a la ley de otros países. Esta es la pregunta que se trata de responder
indudablemente, este extremo no es posible, porque no todas las leyes son iguales, Mas aun
cuando este extremo, del estado y la capacidad, se regulan en materia de Derecho
Internacional Privado, por medio de leyes indirectas. Esto, porque las leyes indirectas son mas
apropiadas para regular materia familiar y civil, porque estas son materias que no se podían
homogenizar a nivel internacional, porque estos aspectos deben ser regulados de acuerdo a la
idiosincrasia de los pueblos. De modo que se establecen capacidades e incapacidades tomando
en cuenta la realidad de cada país, ya sea la idiosincrasia, las costumbres etc.

Cabe aclarar, que de acuerdo a la doctrina, la locus regit actum va regular los efectos
extrínsecos del matrimonio, pero no asi la capacidad de los contrayentes, porque, se dice que
es mas justo regir la capacidad de los contrayentes, por medio de la ley de la nacionalidad de
estos. Sucede muchas veces, en matrimonios entre extranjeros, que cuando la ley del lugar
donde se encuentra lo incapacita para contraer matrimonio, este puede pedir que se le aplique
la ley de su nacionalidad. Ahora en materia de matrimonio entre homosexuales, ya no se
debate el tema de la capacidad, sino se debe analizar si es una institución extraña al derecho
local.

 Lex rei sitae (lugar donde esta situado el bien)

La capacidad también puede regularse por la ley donde se encuentra asentado el bien, de
modo que cuando se trata del ejercicio de actos jurídicos, donde va a existir actos de
transferencia, se va ha definir la capacidad de la persona de acuerdo a la ley del lugar donde se
esta realizando la transacción (donde se encontraran los bienes), de modo que por ejemplo, si
para la ley del lugar donde esta asentada la cosa, determina que esta persona es capaz de
acuerdo a la edad etc., entonces se lo tendrá como capaz, pero si de acuerdo a esta misma ley,
la persona es incapaz, entonces se la tendrá por incapaz, sin interesar que es lo que dice la ley
de su nacionalidad.

Tomando en cuenta estas circunstancias, el tema de la capacidad y la incapacidad, puede ser


regulada por:

 Por la ley de la nacionalidad

 Por la ley del domicilio del lugar donde la persona esta residiendo;

 Por la ley del lugar donde va a realizar determinado acto


 Por la ley del lugar donde se encuentran los bienes

Entonces, el estado y la capacidad se van a regir:

 Ya sea, a través de la nacionalidad, que es la corriente mas fuerte;

 A través de la ley del domicilio;

 A través de la lex rei sitae, cuando se trata de la capacidad para comprar, vender;

 Ver el problema de la locus regit actum, que se aplica cuando se realizan actos jurídicos
que deben regirse estrictamente a las normas del país donde se están realizando este
acto jurídico

En este caso, también se pone como ejemplo, el ejercicio de ciertos actos jurídicos de
comercio (respecto de un menor es posible obtener una autorización del juez a través de una
resolución judicial para que este actue). En este caso, la ley del lugar donde ese menor va ha
realizar actos de comercio va a ser la que va ha determinar si esa persona tiene o no capacidad
para realizar estos actos de comercio. Puede ser que en cierto país no existe la posibilidad de
admitir que un menor realice actos de comercio, ni siquiera a través de autorizaciones del juez,
es decir, que el menor este definitivamente incapacitado para realizar los actos de comercio, en
este caso, se va a aplicar la ley del lugar donde la persona va a realizar los actos de comercio
para determinar su capacidad o incapacidad.

3. DESAPARICION , AUSENCIA Y NO PRESENCIA

Debe quedar claro, que ausencia, desaparecido, no presentes son situaciones jurídicas muy
diferentes´

A. NO PRESENCIA

El “no presente”, es una persona que momentáneamente, en determinado momento, no esta


presente ante determinada situación jurídica. Pero si no estar presente, no significa que se
duda de la existencia de la persona, sino simplemente, es que la persona no esta presente

B. AUSENCIA

El “estado de ausencia”, según la doctrina, se manifiesta, cuando existen ciertas dudas de que
la persona esta con vida, porque a estado fuera del lugar de su domicilio por un tiempo
prolongado, es la misma ley civil, quien establece cuales son los requisitos para determinar que
una persona esta ausente, asi, como los requisitos de la declaración de muerte presunta. Para
declarar la ausencia de la persona se requieren dos años y cinco años para después declararla
por muerta.

C. DESAPARICION

La “desaparición” es otra situación jurídica, la doctrina señala que se presume que una persona
esta desaparecida cuando existen hechos violentos o catástrofes que hacen presumir que la
persona ha muerto. Asi el caso de un terremoto.

Se plantea al respecto de estas situaciones, cual va a ser la ley que va regir la ausencia de las
personas, según lo establecido por el código Civil:

Articulo 32 el Codigo Civil (Declaracion de Ausencia).


I. Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras
personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de
aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia

II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos,
ordenara se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida.

 El código Civil caracteriza a la ausencia y la desaparición como si fueran la misma cosa,


pero la doctrina hace una diferencia muy puntual al respecto. El ausente es la persona
de quien se presume su muerte; mientras que el desaparecido es la persona sobre el
cual definitivamente existe dudas de que la persona siga con vida, es decir existe una
mayor certeza de que la persona ha muerto.

Articulo 39 del Codigo Civil (Fallecimiento presunto del Ausente)

1. Transcurridos cinco años desde la ultima noticia sobre el ausente puede el juez declarar el
fallecimiento presunto de aquel a solicitud de las personas referidas en el articulo 33. Esta
declaración puede también hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido
antes declaración de ausencia (Arts. 46, 51 del Codigo Civil)

II. La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro años


desde que el ausente alcanzo la mayoría de edad.

Articulo 40 Codigo Civil (casos Particulares)

También puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes:

1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se


tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos años del suceso.

2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o


trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre el hasta los dos años de entrar en
vigencia el tratado de paz y, a falta de este, hasta los tres años de cesar las hostilidades.

3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio,


terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte y no se tienen noticias sobre el
hasta los dos años del hecho.

 El articulo 32 es el único articulo que se refiere a una norma de Derecho Internacional


Privado.

Articulo 31 el Codigo Civil (Nombramiento de curador).

Cuando una persona desaparece y no se tiene noticias de ella, el juez del ultimo domicilio
puede nombrar, de oficio o a petición de parte, un curador que la represente en juicios,
levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa
persona tenga interés y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asi mismo adoptar las
providencias conducentes a la conservación de su patrimonio, siempre que haya necesidad y
no exista conyuge ni apoderado o existiendo este ultimo, el mandato haya fenecido. (Art. 35
Codigo Civil)

 La doctrina señala que la declaratoria de ausencia efectivamente debe ser declarada


por la ley del ultimo domicilio del ausente; pero respecto del desaparecido quien
tendría que pronunciarse al respecto es la ley del lugar donde por ultima vez se vio a la
persona. Entonces en el caso del desaparecido, será el juez del lugar donde se vio por
ultima vez a la persona, el juez o la autoridad jurisdiccional para decretar un caso de
desaparición (cuando exista dudas que la persona exista) es la ley del lugar donde ha
desaparecido la persona, es la ley del lugar donde se van a realizar las inspecciones in
situ.

En caso de la ausencia, quien determina efectivamente la existencia de la ausencia es el juez


del lugar del domicilio; en cambio, quien mas apropiadamente debe declarar la deaparicion es
el juez del lugar donde ha desaparecido la persona.

4. MAYORIA Y MINORIA DE EDAD, LA INCAPACIDAD Y SU PROTECCION

Se sabe que actualmente se ha superado el termino de la curatela para designar la tutoria de


las personas mayores discapacitadas, pues se denomina igual tutela tanto como para los
menores como para los mayores discapacitados. En este tema existen dos corrientes.

 Una que señala, que será la ley de la nacionalidad del incapaz o del menor o del mayor
incapacitado la que va a determinar si esa persona es o no incapaz para realizar
determinados actos jurídicos.

 Otra que señala, que será la ley del domicilio.

En este caso, corresponde citar un ejemplo concreto: de acuerdo a las leyes europeas la
capacidad y la incapacidad se regulan por la ley de la nacionalidad de las personas, pero de
acuerdo a las leyes bolivianas, en general como todas las leyes latinoamericanas, esta
capacidad e incapacidad se va ha regular por la ley de su domicilio. Asi puede suceder en
materia de adopción, que se diga que la adopción se va a regular por la ley del domicilio del
adoptado, y que sus capacidades también se van a regular por la ley de su domicilio.

En caso de un menor adoptado por un matrimonio italiano, si este es trasladado a Italia, pero
para regular ciertas capacidades, como derechos sucesorios de la familia adoptiva, entonces la
ley italiana dira que la capacidad del menor adoptado debe regularse por la ley de su
nacionalidad; en cambio la ley de su nacionalidad (la boliviana) determina que las capacidades
de ese menor se rigen por la ley de su domicilio (de Italia), en cuyo caso se pueden presentar
casos de reenvio.

Se tuvo en la cancillería, un problema para determinar acerca de la capacidad de un mayor de


edad boliviano, este caso ocurrió en Suecia, donde existió un problema con un anciano
boliviano quien por problemas de salud fue trasladado a un hospital, pero se determino que la
persona había perdido sus facultades mentales; entonces, como se trataba de una persona
extranjera, el hospital, envio el caso a una autoridad jurisdiccional sueco, para que este sea
quien determine la situación del anciano. Asi el juez sueco pidió conocer la ley boliviana,
porque de acuerdo a la ley sueca, las tutorías sobre una persona mayor se determinan por la
ley de la nacionalidad del incapaz. Enviado el documento, el juez advirtió que conforme
nuestra legislación, la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, de modo que
debía regirse por la ley italiana. Había entonces un caso de reenvio

TEMA # 10
REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO Y DE SU DISOLUCION
1. EL MATRIMONIO, CARACTERIZACION DE LA INSTITUCION EN LA LEGISLACION
NACIONAL.

Cuales son las leyes que van a regir diversos aspectos relacionados al matrimonio, como ser la
capacidad de las partes; las normas que van a regular las formalidades del matrimonio, las
normas que van a regular los efectos del matrimonio; matrimonios realizados en un contexto
internacional donde existe al menos un elemento extraño al derecho local

A. NORMAS DE ORDEN PUBLICO

El matrimonio es una institución principal de la sociedad y las normas del matrimonio. Son
normas de orden publico como nos señala el articulo 5 del Codigo de familia que dice:

Articulo 5 del Codigo de familia (Orden Publico)

Las normas del derecho de familia son de orden publico y no pueden renunciarse por voluntad
de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley.

Es decir, no obstante del derecho de familia que es una rama que pertenece al ámbito del
derecho privado, sus normas son de orden publico, por el mismo hecho referido, de que el
matrimonio es una institución principal de la sociedad.

Las normas que rodean al matrimonio son sumamente especiales, tanto las normas que
regulan la formación del matrimonio, la realización del matrimonio, como las normas referidas
a los efectos que tiene el matrimonio para con los conyuges, como con los hijos, asi también
aquellas normas que van a regular la disolución del matrimonio; toda la normativa que vincula
al matrimonio como institución jurídica son normas sumamente especiales y son normas de
orden publico no tienen carácter facultativo se deben cumplir si o si.

Normas de carácter facultativo son aquellas que las partes pueden optar por seguirlas o seguir
otro tipo de normas, se deja a la voluntad de las partes, pero en el tema del matrimonio estas
normas son de orden publico, por tanto al ser normas de orden publico y además por ser
normas relacionadas al estatuto personal de las personas, son normas que obedecen un poco a
la identidad de los pueblos. El legislador las crea tomando en cuenta una serie de aspectos, por
eso se dice que no se pueden modificar estas normas, porque cada una responde a la propia
identidad cultural, económica, histórica de los pueblos; entonces en materia internacional la
aplicación de normas respecto a la conformación, la realización, a los efectos del matrimonio, a
la disolución del matrimonio, serán aplicadas considerando los mismos puntos de conexión que
se han visto hasta ahora; ley de la nacionalidad, ley del domicilio, locus regit actum, lex lucus
solution, todos estos puntos de conexión, sobre los cuales hay una serie de corrientes
doctrinarias.

Las Normas que rodean al matrimonio son normas de orden publico que deben cumplirse si o
si.

B. FORMALIDADES EXTRINSECAS DEL MATRIMONIO

La doctrina establece al respecto, cual va a ser la ley que va a regular las formalidades
extrínsecas del matrimonio, es decir que ley va a regir las formalidades extrínsecas, como se va
a realizar el matrimonio, ante quien; existen legislaciones que señalan que los matrimonios se
celebran ante un juez de instrucción o ante un Notario de Fe Publica, ante un Oficial de
Registro Civil, como señala nuestra legislación, entonces depende de que diga el Derecho
Internacional Privado.
El Derecho Internacional privado y en general las normas internacionales señalan que las
formalidades extrínsecas del matrimonio se van a regular por la ley del lugar donde se esta
celebrando dicho matrimonio, es decir por la locus regit actum, la ley del lugar va a regular el
acto jurídico. En el Codigo de Familia boliviano, en su articulo 55, capitulo tercero, de las
formalidades preliminares, se refiere a las formalidades extrínsecas, las formalidades externas
y señala:

Articulo 55 del Codigo de familia (Manifestacion del Matrimonio)

El varon y la mujer que pretendan contraer matrimonio se presentaran personalmente o por


medio de apoderado especial con poder notariado ante el oficial del registro civil del domicilio
o residencia de cualquiera de ellos.

 Aquí el matrimonio debe realizarse ante un oficial de registro civil, del domicilio o
residencia de ellos, esta es una norma absolutamente territorialista porque esta mencionando
que el matrimonio se podrá celebrar ante un oficial de registro civil del domicilio o residencia
de las partes, no esta señalando que podrá realizarse ante un oficial de registro civil del país de
la nacionalidad de las partes, esta dejando establecido estrictamente al lugar del domicilio, es
una corriente territorialista

1º Su nombre y apellido, el lugar y fecha de su nacimiento; su estado civil añadiendo en caso


de disolución o invalidez de matrimonio anterior el nombre del otro conyuge, la causa y la
fecha en que se produjo aquella o esta; su profesión u oficio; el nombre y apellido de los
padres, salvo que no fueran conocidos.

2º Su voluntad de casarse;

3º La ausencia de impedimento o prohibición para el matrimonio.

En caso de ser necesario el asentimiento de otras personas, se indicaran también sus nombres
y datos personales.

 La ausencia de impedimento, se refiere a las formalidades intrínsecas, a los requisitos


en cuanto a la capacidad.

A los fines del presente articulo, se entiende por residencia de uno de los contrayentes el lugar
donde ha vivido durante los últimos tres meses que preceden a la manifestación.

Esto puede dar lugar al fraude a la ley, solo tres meses se requieren en el código de familia
boliviano, es decir que pueden llegar al país y residenciarse por tres meses una pareja de
extranjeros y después acogerse a la ley boliviana para la celebración del matrimonio.

Articulo 56 del Codigo de Familia (Documentacion).

A la manifestación se acompañan los documentos siguientes:

1º Cedula de Identificacion o documento equivalente que sirva para comprobar la


identidad personal;

2º Certificado de nacimiento, documento oficial o prueba supletoria susceptible de


acreditar la edad.

3º Constancia escrita del asentimiento para el matrimonio en los casos que sea menester,
salvo que las partes, que deban darlo comparezcan a tiempo de la manifestación o concurran
después;
4º La dispensa judicial de impedimento, si fuera necesaria;

5º La sentencia sobre invalidez del matrimonio anterior o de divorcio, con la constancia de


su ejecutoria o el cetificado de defunción del conyuge premuerto en los casos pertinentes.

6º Certificado consular legalizado que acredite el estado de soltero, viudo o divoraciado, si


el pretendiente fuera extranjero.

A los campesinos y a las personas indigentes puede excusárseles la presentación de algunos


documentos de difícil o costosa adquisición, supliéndoselos con la declaración de los testigos
ofrecidos.

Los certificados de salud y otros semejantes regiran por las leyes sanitarias.

 Estas son formalidades extrínsecas que señalan el articulo 55 hasta el articulo 61,, se
señala también la de realizar el matrimonio con dos testigos como señala el articulo 57,

Articulo 57 del Codigo de Familia (Acta de Manifestacion)

El oficial de registro civil, levantara acta circunstanciada de la manifestación, haciendo constar


la documentación acompañada, y la firmara el, los pretendientes y las personas que concurran
a prestar su asentimiento, si es necesario, y dos testigos.

Si uno o ambos de los pretendientes, o los que prestan su asentimiento no pudieran firmar , lo
harán otras personas por ellos imprimiendo aquellos en todo caso sus huellas dactilares

 Estas son las formalidades extrínsecas y otras legislaciones señalan otro tipo de
formalidades extrínsecas, por ejemplo en Estados Unidos; el matrimonio se realiza
generalmente ante un juez, en otros países de latinoamerica los matrimonios se deben realizar
ante un Notario de Fe Publica, algunos países establecen la necesidad de proclamas
matrimoniales como nuestro país, que en su código, pide presencia de testigos, certificaciones,
entonces todas estas son formalidades estrinsecas.

Las formalidades extrínsecas siempre se van a regular por la ley del país donde se esta
celebrando dicho matrimonio, sin tomar en cuenta la nacionalidad de los contrayentes, ni el
domicilio de los contrayentes; eso implica que asi se trate de dos extranjeros que no tienen
residencia en dicho país, lo que van a hacer es acogerse a la normativa de ese país donde
quieren casarse, sin poder argumentar o pedir la aplicación de su legislación nacional

C. EXCEPCION A LA LOCUS REGIT ACTUM

La aplicación de la locus regit actum tiene una excepción, que radica en que, en aquellos
matrimonios celebrados en una misión diplomática o consular, no se puede aplicar la locus
regit actum, se aplicara la ley del país de esa representación diplomática o consular; por
ejemplo, si dos ciudadanos argentinos se casan en la Embajada Argentina, van a regular las
formalidades extrínsecas de este matrimonio, a través de lo que dice la ley Argentina, van a
sujetar ese matrimonio, esas formalidades extrínsecas a la ley Argentina y no a la locus regit
actum (que en este caso seria la legislación boliviana), pero en esta materia existe la excepción
del matrimonio consular o diplomático como lo denomina nuestra legislacvion.

En esta teoría de la excepción a la locus regit actum doctrinarios que se oponen a este
principio, y dicen que no debería hacer una excepción, porque en realidad ya esta superada
esta teoría de la ficción de la territorialidad, porque se dice que el territorio sobre el que se
asienta una embajada diplomática o consular, es de propiedad o es de territorio de ese país
sede, es decir el territorio sobre el que esta asentada la Embajada Argentina en este caso, es
territorio boliviano; el inmueble es de propiedad de la Embajada Argentina, pero el territorio es
boliviano, no existe mas esa teoría de la ficción, donde se pretendía que el territorio donde
estaban asentadas las embajadas era territorio o propiedad del país de la embajada, entonces
las embajdas podrían comprarse muchísimos inmuebles y finalmente crear una serie de islas,
de pequeños territorios de otro país, esto hoy en dia resulta absurdo.

Las embajadas donde están asentadas, ese es territorio del país donde están las embajadas.
Solo el inmueble es propiedad de la Embajada.

Entonces estas corriente que señalan, que no es posible establecer un excepción a la locus regit
actum, a través de los matrimonios consulares o diplomáticos, no son tomadas en cuenta
porque esto es posible, porque todos los actos jurídicos que se realizan al interior de una
Embajada, pero actos que solo vinculan a ciudadanos de esa nacionalidad, si pueden ser
regulados, esos documentos pueden ser elaborados de acuerdo a las leyes de ese pàis,
entonces el matrimonio entre dos argentinos, puede perfectamente realizarse , tomando en
cuenta las formalidades extrínsecas de ese país, si se señala que el matrimonio civil argentino
se celebrara ante un notario de fe publica; el funcionario diplomático que va a celebrar el
matrimonio hara de notario de fe publica; esto respecto a personas de su nacionalidad.

Lo que no puede la embajada asentada en un país, es aplicar las normas de su país, para
vincular actos jurídicos con nacionales del país donde esta la Embajada, es decir, si el
embajador de ese país contrata un secretaria boliviana, un chofer boliviano, esta relación
laboral tiene que estar sujeta a las leyes del país, donde esta asentada esa Embajada, se debe
saber distinguir estos aspectos.

El articulo 33 de la Convencion de Viena sobre el Derecho Diplomatico, sobre relaciones


diplomáticas señala:

Las relaciones laborales y de seguridad social, se regiran por las leyes del país donde esta
asentada esa Embajada, pero cuando se trata de actos jurídicos que vinculan solo a ciudadanos
de esa nacionalidad se sujetaran a la ley de su nacionalidad, del pais al que pertenece esa
embajada.

 Si la Embajada Boliviana en la Argentina contrata una secretaria argentina, la ley que


regulara esa relación laboral, será la ley argentina, pero si la secretaria es de nacionalidad
boliviana, se sujetaran a las leyes bolivianas.

Entonces los matrimonios diplomáticos o consulares, vienen a ser una excepción al principio de
la locus regit actum; respecto a las formalidades del matrimonio.

D. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

En este tema el Derecho Internacional no solo va a analizar cual va a ser la ley que va a regular
las formalidades extrínsecas, sino también cual va a ser la ley que va a regular la capacidad de
los contrayentes, es decir la capacidad del hombre y de la mujer, que quieran unirse en
matrimonio civil. En este caso solo se estudiaran los matrimonios civiles ya que este tiene
aspectos jurídicos.

Respecto a la capacidad, la doctrina dice: que la capacidad podría regularse a través de la ley
de la nacionalidad de los contrayentes, a través de la ley del domicilio a través de la ley dela
nacionalidad del esposo (corriente doctrinaria sostenida por Savigny), hoy en dia ya esta
superada por ser una corriente machista respecto de la mujer, sin tomar en cuenta para nada la
nacionalidad de la mujer.

Se menciona 4 posibilidades:

- La ley personal, donde esta la ley del Domicilio o la ley de la Nacionalidad


- La ley de la nacionalidad del marido
- La ley loci-actus, que es la ley de celebración del acto, es igual a la locus regit actum

Respecto a todas ellas siempre se presentan problemas. Cuando se dice la capacidad de los
contrayentes se va a regular de acuerdo a la nacionalidad de los mismos, ¿Qué pasa cuando
tienen diferente nacionalidad? ¿Cuál va ser la ley, la ley de la nacionalidad del hombre o de la
mujer? O Cuando dicen, la capacidad de las partes se va a regular por la ley del domicilio , que
pasa si tienen diferentes domicilios, por eso precisamente, estos son matrimonios con carácter
internacionales, o cuando tienen diferente nacionalidad o domicilio, entonces se van a seguir
presentando el problema de que ley se va aplicar. O cuando señala que va a ser la ley de la
nacionalidad del esposo, o la ley loci actus.

E. FORMALIDADES EXTRINSECAS DEL MATRIMONIO

Los instrumentos internacionales, siguen diferentes corrientes doctrinarias al respecto, en el


Codigo de Familia en el articulo 44, se establecen los requisitos de fondo, es decir, los
requisitos intrínsecos respecto al matrimonio.

CAPITULO II DE LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Articulo 44 del Codigo de familia (Edad).

El varon antes de los dieciséis años cumplidos y la mujer ante de los catorce años cumplidos,
no pueden contraer matrimonio.

El juez puede conceder dispensa de edad por causad graves y justificadas.

Articulo 45 del Codigo de familia (Salud Mental).

No puede contraer matrimonio el declarado interdicto por causa de enfermedad mental. Si la


demanda de interdicción esta pendiente, se suspende la celebración del matrimonio hasta que
sepronuncie la sentencia y pase esta en autoridad de cosa juzgada.

Articulo 45 del Codigo de familia (Libertad de Estado)

No puede contraer nuevo matrimonio, antes de la disolución del anterior.

Articulo 47 del Codigo de familia (Consaguinidad).

En línea directa el matrimonio esta prohibido entre ascendientes y descendientes, sin


distinción de grado, y en línea colateral entre hermanos.

Articulo 48 del Codigo de familia (Ausencia de afinidad).

No esta permitido el matrimonio entre afines en línea directa en todos los grados. Esta
prohibición subsiste aun en caso de invalidez del matrimonio que producía la afinidad, salvo la
dispensa judicial que por causas atendibles pueda ser acordada.

Articulo 49 del Codigo de familia (Prohibicion por Vinculos de Adopcion).

El matrimonio esta igualmente prohibido:


1º Entre el adptante, el adoptado y sus descendientes

2º Entre los hijos adoptivos de una misma persona

3º Entre el adoptado y los hijos que pudiera tener el adoptante

4º Entre el adoptado y ex – conyuge del adoptante y, recíprocamente, entre el adoptante y


exconyuge del adoptado.

Concurriendo causas graves el juez puede conceder dispensa para el matrimonio en los casos
2º y 3º

Articulo 50 del Codigo de Familia (Inexistencia de Crimen),

Tampoco pueden casarse dos personas cuando la una ha sido condenada por homicidio
consumado contra el conyuge de la otra.

Mientras la causa se halla pendiente, se suspende la celebración del matrimonio.

Articulo 51 del Codigo de familia (Terminacion de la Tutela)

El tutor, sus parientes en línea directa y colateral hasta el cuarto grado y sus afines hasta el
segundo, no pueden contraer matrimonio con la persona sujeta a tutela mientras dure el
ejercicio del cargo y hasta que las cuentas de la gestión estén judicialmente aprobadas, a no ser
que conste en escritura publica o testamento la autorización dol ultimo progenitor que ejercía
la autoridad paternal, o que el juez del domicilio, por causas graves, conceda la dispensa.

Articulo51 del Codigo de familia (plazo para Nuevo matrimonio de la mujer)

La mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio resulte invalidado, no puede volver a casarse
sino después de trescientos días de la muerte del marido, del decreto de separación personal
de los esposos o de la ejecutoria de la nulidad.

El juez puede dispensar el plazo cuando resulte imposible, de acuerdo a las circunstancias, que
la mujer pudiera estar embarazada para el marido.

El plazo no se aplica a la mujer que da luz antes de su vencimiento.

Articulo 53 del Codigo de Familia (Asentimiento para el menor)

El menor de edad no puede casarse sin el asentimiento de su padre y de su madre en caso de


discordia decide el juez.

Si el uno ha muierto, esta ausente o de otra manera impedido de manifestar su voluntad, basta
el asentimiento del otro.

En defecto de los padres, el asentimiento lo da el tutor. El padre o la madre que no ejerce su


autoridad puede exponer motivos graves por los que no hubiera dado su asentimiento, en caso
de ejercer dicha autoridad, que el juez considerara resolviendo lo que sea pertinente.

El menor cuando se le niega asentimiento, puede también ocurrir al juez, quien, después de
escuchar a las partes y al fiscal, le concederá la autorización siempre que concurran motivos
graves para la realización del matrimonio.

Articulo 54 del Codigo de familia (Permiso para los menores huérfanos, abandonados,
extraviados o con situación irregular)
Los menores huérfanos, abandonados, extraviados o con situación irregular, recabaran el
permiso del órgano administrativo de protección de menores o del establecimiento publico o
privado que tenga la tutela, o persona particular a quien se acuerda la tenencia, si no hay
padres conocidos o en ejercicio de su autoridad.

 Estas son las formalidades intrínsecas que señala el Codigo de familia boliviano, que
están reguladas, del artivulo 44 al articulo 54 y también que están reguladas en el articulo 72.

Articulo 72 del Codigo de Familia (Matrimonio de bolivianos en el exterior)

En el extranjero, el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá celebrarse por los


consules o funcionarios consulares del país encargados del Registro Civil, de acuerdo a las
disposiciones respectivas.

F. TRATADO DE MONTEVIDEO

Del matrimonio este tratado menciona:

Articulo 11 del tratado de Montevideo.

La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la coexistencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes
impedimentos

a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como minimo catorce años
cumplidos en el varon y doce en la mujer;

b) Parentesco en línea recta por consaguinidad o afinidad, sea legitimo o ilegitimo;

c) Parentesco entre hermanos legitimos o ilegitimos;

d) haber dado muerte a uno de los conyuges, ya sea como autor principal o como
complice, para casarse con el conyuge supérstite.

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente

El Tratado de Montevideo respecto a la capacidad de las personas, respecto a las formalidades


extrínsecas y a sus efectos, se rige por la ley donde se esta celebrando el acto.

En general, en el tratado de Montevideo, todos estos actos se van a regular de acuerdo la ley
del lugar donde se esta celebrando el acto, es decir la ley del país donde se celebra, además de
establecer cuales van a ser los requisitos extrínsecos, también va a ser la que regule la
capacidad de las personas, por ejemplo: en el caso de un matrimonio entre homosexuales,
matrimonio de ciudadanos ingleses, si vienen dos ingleses y quieren casarse aquí, y piden al
juez aplicar sus estatutos personales, es decir la ley de su nacionalidad, el juez puede
ampararse en el Tratado de Montevideo en su articulo 11, y decir que la capacidad se regula
por la ley del lugar donde se esta celebrando el matrimonio, por tanto este matrimonio no es
posible celebrarlo en Bolivia, porque la legislación boliviana, prohíbe el matrimonio entre
homosexuales, y se estaría violando la ley boliviana, lo mismo con los matrimonios amparados
por la poligamia, no se puede venir a argumentar de esposas aquí al igual que en su país que si
esta permitida la poligamia, además vendrían a ser instituciones extrañas al derecho local y
estarían violando el orden publico.
También pasa que no todos los países admiten el matrimonio diplomático o consular, pero si el
país lo admite podrá hacerlo dentro de su Embajada y bajo las leyes de su país, aquí habría una
excepción..

G. CODIGO BUSTAMANTE

El código Bustamente en sus artículos 35 y 37, establece cuales van a ser los requisitos en
cuanto a la capacidad de las personas para celebrar matrimonios.

Capitulo IV DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

CONDICIONES JURIDICAS QUE HAN DE PRECEDER A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Articulo 36 del Codigo Bustamante.

Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiere a la capacidad para
celebrar el matrimonio, el consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su
dispensa.

Articulo 37 del Codigo de Bustamante

Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las condiciones exigidas por
sus leyes personales en cuanto a los dispuesto en el articulo precedente. Podran justificarlo
mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o agentes consulares o por otros
medios que estime suficientes la autoridad local, que tendrá en todo caso completa libertad de
apreciación.

El código Bustamante regula la capacidad de las personas para contraer matrimonio, por la ley
personal, esto es la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio, ley personal.

Existen posiciones doctrinarias completamente diferentes al Tratado de Montevideo y al


Codigo de Bustamante, respecto a la capacidad de los contrayentes, dependiendo quien invoca
uno u otro tratado, porque los tratados se invocan o lo invoca el nacional, el ciudadano cuyo
país a ratificado dicho tratado, un ciudadano ingles, no puede invocar que se le aplique el
Codigo Bustamante para la pretensión que el tiene o el juez no podrá aplicar el Tratado de
Montevideo a ese ciudadano ingles, porque los ingleses no han suscrito o ratificado el Codigo
de Bustamante o Tratado de Montevideo, esto solo vincula aquellos ciudadanos de los países
que han ratificado este tratado. En este caso el juez hara una evaluación, analizara la ley de
derecho internacional privado de ese ciudadano europeo; se analizan todas estas posibilidades
respecto a los matrimonios entre nacionales y extranjeros.

H. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Vienen a ser todo ese conjunto de derechos y obligaciones que el matrimonio genera a los
conyuges y que también genera a los hijos. Conjunto de derechos y obligaciones que pueden
versar, desde responsabilidades morales hasta responsabilidades económicas.

 RESPONSABLES DE CARÁCTER MORAL

Entre este conjunto de efectos que produce el matrimonio, respecto a obligaciones de carácter
moral están

 El respeto a los padres.


 La necesidad de que la esposa tome en cuenta para todo al esposo
 Respeto de los hijos a los padres y de los padres a los hijos
 RESPONSABILIDIDADES DE CARÁCTER PATRIMONIAL

Efectos economicos del matrimonio o patrimoniales como:

 La administración conjunta de los bienes gananciales.


 La asistencia que deben los padres a los hijos menores de edad hasta que estos
adquieran la mayoría de edad.
 El deber de los padres de dar alimento techo y educación a los hijos y que una vez que
los hijos han llegado a la mayoría de edad y cuando los padres están en situación de
impedimento también los hijos deben ayudar a los padres.

Todos estos son los efectos que produce el matrimonio respecto a los conyuges como respecto
a los hijos.

De acuerdo al Derecho Internacional Privado. ¿Cuál es la ley que regula los efectos del
matrimonio? Y en este tema también la doctrina coincide en que lo mas apropiado, es que sea
la ley del lugar donde se están manifestando esas emergencias la que regule los efectos del
matrimonio, es decir, si una pareja con sus hijos, esta viviendo eventualmente en un país
extranjero y halla la mujer esta abandonada por el marido, entonces va a ser la ley de ese país
donde están eventualmente, la que regule esas emergencias referidas a los efectos del
matrimonio.

Existe una tendencia de que sea la ley donde se esta produciendo estas contingencias la que
vaya a regular los efectos del matrimonio, es decir, la ley territorial.

De los efectos del matrimonio establece el Codigo de Familia en su articulo 96,97 y 98

Articulo 96 del Codigo de Familia (Igualdad Conyugal)

Los esposos tienen, en interés de la comunidad familiar y de acuerdo a la condición personal


de cada uno, derechos y deberes iguales en la dirección y el manejo de los asuntos del
matrimonio, asi como en la crianza y educación de los hijos.

En defecto de uno de los conyuges, el otro asume solo, las atribuciones anteriormente
descritas, en forma y condiciones previstas por el presente código.

CAPITULO II: DE LOS DEBERES Y LOS DERECHOS DE LOS ESPOSOS

Articulo 97 del Codigo de familia (Deberes Comunes).

Los esposos se deben fidelidad, asistencia y auxilio mutuos.

Están obligados a convivir en el domicilio conyugal elegido por ambos.

En caso de desacuerdo, cada uno de los conyuges puede, en interés de la comunidad familiar
solicitar al juez la fijación del domicilio conyugal o que se señale uno separado para el y los
hijos que le sean confiados. Entonces aquí hay una obligación mutua de acuerdo al Codigo de
familia.

El Codigo de Bustamante en su articulo 43, respecto a los efectos del matrimonio establece:

SECCION III: EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS DE LOS CONYUGES.

Articulo 43 del Codigo Bustamante.


Se aplicara el derecho personal de ambos conyuges y, fuera diverso, el del marido, en lo que
toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la obligación o no de la mujer de
seguir al marido cuando cambie de residencia, a la disposición y administración de los bienes
comunes y a los demás efectos especiales del matrimonio.

Se aplicara la ley personal, es decir la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio.

Como se ve aquí es la ley personal y cuando la ley personal es diferente, se aplica lo que decía
Savigny la ley del marido, respecto a los efectos del matrimonio.

El Tratado de Montevideo al respecto establece:

Articulo 44-45-46

Articulo 12 del Tratado de Montevideo

Los derechos y deberes de los conyuges es todo cuanto afecta sus relaciones personales, se
rigen por las leyes del domicilio matrimonial.

Si los conyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regiran por las leyes del
nuevo domicilio.

Articulo 13 del Tratados de Montevideo,

La ley del domicilio matrimonial rige:

a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebro.

Articulo 24 del Tratado de Montevideo´

Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre conyuges, al ejercicio
de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residan los
conyuges padres de familia, tutores y curadores.

 El tratado de Montevideo en este tema sistemáticamente señala que va a ser la ley del
domicilio de los conyuges, laque va a regular las formalidades extrínsecas del matrimonio, la
capacidad de los conyuges para la celebración del matrimonio los efectos que genera el
matrimonio: por el contrario el Codigo de Bustamante señala que va ser la ley personal de los
contrayentes.

Articulo 64 del Tratado de Montevideo

Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las
medidas a que se refiere el articulo 24.

 Es decir, que también se puede regular donde esta eventualmente el matrimonio


asentado, va a ser el que disponga cuales son las obligaciones del marido y de la mujer,
derivados de los efectos matrimoniales y no va ser la ley del lugar de celebración del
matrimonio, si la ley del lugar de celebración del matrimonio, es otra no va a tomarse en
cuenta esa ley. Ejemplo, si un matrimonio boliviano, casados en Bolivia y se van a vivir a
Argentina, en la Argentina ese matrimonio tiene su residencia y alla puede generarse una
separación, quien va a determinar bajo que ley se va regular los efectos de esta separación, la
asistencia familiar, va a ser la ley del lugar donde se esta produciendo esta separación, es la ley
del domicilio de las personas, va ser el juez de ese país, el que de acuerdo a las leyes que rigen,
que señalan ese país , va a regular esos efectos de la separación, entonces el matrimonio de los
bolivianos, no va poder solicitar al juez argentino que se aplique las leyes bolivianas, respecto a
las obligaciones que tendría eventualmente el marido, la mujer no puede decir que de acuerdo
a la ley de mi país, mi hijo tiene que quedarse conmigo y mi marido pasarme asistencia
familiar, se aplicara lo que dice el Tratado de Montevideo se aplicara la ley Argentina.

I. RESPECTO AL REGIMEN DE LOS BIENES, EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

Se señala que puede estar sujeto a convenciones especiales, esto la doctrina indica, porque hay
legislaciones que admiten las capitulaciones 40,41,42,43

La capitulación es una institución jurídica del Derecho de Familia o del Derecho Civil ya que no
todos los países cuentan con una legislación propia para el Derecho de Familia, el tema del
matrimonio, todo respecto a la familia esta incorporado en el Codigo civil, como han decretado
en el nuestro.

Entonces en el tema de las capitulaciones, la capitulación es una institución jurídica por la cual
los contrayentes de un matrimonio civil, tienen la posibilidad de hacer una separación de
bienes en el momento de celebrarse el matrimonio civil, de incorporar en actas separadas en
documentos separados incorporarlos al acta del matrimonio, un documento que diga
expresamente que bienes son del marido y que bienes son de la mujer y asi se van a quedar
como bienes separados.

Esta institución no existe en Bolivia, es una institución extraña al derecho boliviano. El Tratado
de Montevideo y el Codigo de Bustamante, se refieren a este tema de las capitulaciones.

El código de Bustamante establece al respecto:

Articulo 187 del Codigo de Bustamante.

Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y en su defecto por la del
primer domicilio matrimonial.

Las propias leyes determinan por ese orden, el régimen legal supletorio a falta de estipulación..

Articulo 188 del código Bustamante

Es de orden publico internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el


matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de viene por cambios de nacionalidad o
de domicilio posteriormente al mismo.

Las capitulaciones son de orden publico, es decir el país que prohíbe las capitulaciones, como
el nuestro, esas normas son de orden publico que no pueden ser vulneradas. Ejemplo, si en
Argentina se contempla las capitulaciones, y si se casa un argentino con una ciudadana
boliviana aquí en Bolivia, celebran el matrimonio ante un oficial de registro civil, ese ciudadano
argentino no va a lograr que el oficial de registro civil inserte en el acta un documento de
capitulación, en virtud de que la Argentina si incorpora esa institución jurídica en su legislación,
porque este es un tema de orden publico, si la ley boliviana lo prohíbe se tiene que acatar la ley
boliviana, porque ese matrimonio se esta celebrando de acuerdo a las leyes bolivianas.

El Codigo de Bustamante es clarísimo, las leyes del país que prohíban las capitulaciones son de
orden publico no pueden vulnerarse.
2. EL DIVORCIO VINCULAR CARACTERIZACION DEL INSTITUTO EN LA LEGISLACION
NACIONAL Y EL REGIMEN INTERNACIONAL

El divorcio es la destrucción del vinculo matrimonial, el divorcio también tiene efectos respecto
a los conyuges y a los hijos. En el Derecho Internacional privado también existe la pregunta
¿Qué leyes pueden regir el divorcio? Y en este tema se manifiestan cuatro corrientes
doctrinarias:

A. CORRIENTES DOCTRINARIAS

 Una señala que el divorcio puede regir la ley del lugar de celebración del matrimonio,
es decir la ley del país donde se celebro el matrimonio. Si el lugar de celebración del
matrimonio y el lugar de disolución del matrimonio son diferentes, entonces de acuerdo a esta
corriente será la ley del lugar de celebración del matrimonio la que rija el divorcio.

 Se presenta también la posibilidad de que sea la ley del domicilio conyugal, esta es la
corriente predominante, el divorcio se puede regular a través de la ley del lugar del domicilio
del matrimonio.

 Despues también puede ser la ley de la nacionalidad de los conyuges, esta corriente no
es muy aceptada, puesto que puede ser que los conyuges tengan una nacionalidad diferente.

 La Lex fori, es decir la ley del lugar donde se pretende interponer la demanda de
divorcio.

De todas estas corrientes la mas aceptable es la lex fori, siempre que coincida con la lex
domicili, es decir que sea un domicilio permanente, que no sea un domicilio con fraude a la
ley, por ejemplo: si el matrimonio vive en un país donde esta prohibido el divorcio, como
ocurria en Chile o en la Argentina, habían matrimonios que se trasladaban a vivir a otro país
para divorciarse, entonces obtenían otro domicilio para lograr el divorcio, eso es fraude a la ley,
siempre que el domicilio no sea fraude a la ley, y sea un domicilio comprobado, que realmente
ese matrimonio vive por un tiempo considerable en ese lugar, las leyes del lugar del domicilio
serán las que rijan el divorcio, sin importar cual es la nacionalidad de las partes o cual fue el
país donde celebraron su matrimonio dichos conyuges.

El Codigo de Familia no dice nada respecto al lugar, simplemente señala las causas de
disolución del matrimonio.

Articulo 132 del Codigo de familia (Matrimonio realizado en el Extranjero).

Los casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se
realizo el matrimonio admite la desvinculación.

Sin embargo, el boliviano o la boliviana que se casa con otra persona de igual o distinta
nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que se realizo el matrimonio no lo
reconozca, si se domicilia en el territorio de la república.

 Aquí el Codigo de Familia boliviano esta sujetando la capacidad para la disolución del
matrimonio de acuerdo a la ley personal , a la ley de la nacionalidad de las personas,no a la ley
del domicilio.

Por ejemplo, si este matrimonio boliviano esta domiciliado en Italia (no permite el divorcio) ese
matrimonio boliviano no puede apersonarse donde el juez en Italia, a objeto de tramitar su
divorcio, porque esta es una institución extraña al Derecho italiano, pero podrá tramitar su
divorcio aca en Bolivia, porque la ley nacional lo admite.

El Codigo de Familia admite la posibilidad de celebración del matrimonio en delegación


diplomática y consular, siempre que sea celebrado entre ciudadanos bolivianos.

Articulo 72 el Codigo de Familia (Matrimonio de bolivianos en el exterior).

En el extranjero, el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá celebrarse por los


consuleso funcionarios consulares del país encargados del Registro Civil de acuerdo a las
disposiciones respectivas, es decir de acuerdo a las leyes bolivianas.

 Pero hay países que prohíben expresamente los matrimonios celebrados en el


extranjero.

TEMA #11

LA ADOPCION INTERNACIONAL

1. ADOPCION INTERNACIONAL CARACTERIZACION DEL INSTITUTO EN LA LEGISLACION


NACIONAL Y EL REGIMEN INTERNACIONAL

A. CONCEPTO

Se entiende por adopción o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea un
vínculo de parentesco entre dos personas, de tal forma que se establece entre ellas una
relación de paternidad y/o maternidad.

La adopción es el acto jurídico por medio del cual se atribuye la calidad de hijo a una persona
que no lo es. Articulo 79-84 del Codigo Niño Niña adolescente.

La adopción es el vinculo jurídico que se crea entre dos partes, una persona en calidad de hijo y
la otra parte en calidad de padres, por el cual sin tener parentesco llegan a formar familia.

La adopción es un tramite que preferentemente se lo realiza en beneficio de padres adoptivos


bolivianos, la adopción internacional es un instituto de carácter subsidiario, por lo que se
recurre al tramite de adopción internacional , cuando efectivamente no se puede dar al niño
en adopción nacional, velando siempre por el interés del niño.

B. HiSTORIA

El tema de la adopción internacional ha sido estudiado ampliamente y plasmado en el Codigo


Niño, Niña adolescente y su regulación en este instituto es tan importante que fue inspirada en
la Convencion de la haya de 1993 (AUTORIDAD CENTRAL).

La Convencion de la Haya de 1993, armo un Tratado sobre adopción internacional, que viene a
ser el Tratado marco al que deberán sujetarse y regular su legislación nacional, todos los
Estados que ratifican este tratado.

Este Tratado ha sido ratificado por muchos países latinoamericanos, puesto que la adopción es
un tema que no solo interesa al país de los posibles padres adoptivos, sino que interesa
también a aquellos países que se dicen entre comillas, que son importadores de niños
adoptivos, desde los años 70*s, puesto que en Centroamerica, en países como el Salvador,
Guatemala, Honduras y en sudamerica: Brasil, eran países cuyos niños en gran cantidad eran
dados en adopción internacional a familias europeas; de ahí que se despierta un interés muy
grande, de parte de los países latinoamericanos, para establecer una legislación mutua, muy
rigurosa, muy rigida al respecto, porque se trata de proteger los intereses de los niños.

El tramite de la adopción fue distorsionado en otras épocas, hubieron malos manejos y existe
aun resabios de aquello, se sabe que existió trafico de niños con fines repudiables, tales como
el trafico de órganos, prostitución infantil, pornografía infantil, entre otras aberraciones que se
cometían con los niños, amparadas en una presunta adopción.

Después de todo lo mencionado que sucedió, no solo con niños de Centroamerica y


Sudamerica, sino también con niños de Africa y otros países, fue que los europeos propiciaron
esta famosa Convencion de la Haya en 1993, donde se aprueba este Tratado marco sobre
adopción internacional, en el cual se establecen algunos mecanismos que servirán para
controlar todo el proceso de adopción, desde el momento en que se empieza a tramitar una
adopción, hasta la conclusión de la adopción y un seguimiento a futuro de lo que será el trato a
ese niño adoptado internacionalmente.

En este Tratado se establecen las famosas Autoridades Centrales que implica que tanto el país
de niño adoptado, como el país de la familia adoptante deben hacer un seguimiento, un
control de la adopción, para ver si se cumplen los requisitos establecidos tanto por el país del
niño adoptado, como por el país de la familia adoptante y para determinar si evidentemente
se esta protegiendo los intereses del niño efectiva y eficientemente, como lo mandan los
instrumentos internacionales; entre estos se pueden citar a la Declaracion Universal de los
derechos Humanos, la Declaracion de los derechos del niño y demás instrumentos que
protegen al niño.

A. LEGISLACION NACIONAL LEY 548 CODIGO NIÑO, NIÑA, ADOLESCENTE SUB SECCION II
ARTICULOS DEL 97 al 105

Una vez que los países interesados en el tema, ratifican esta Convencion de la Haya en 1993,
sobre adopción internacional, se comprometieron también a incorporar en su legislación
interna todas esas innovaciones, legislaciones de protección al niño adoptado y es asi que en
Bolivia se aprueba el Codigo Niño, Niña, Adolescente con una serie de artículos relacionados al
tema.

Se adopta el termino Niño, Niña, Adolescente a raíz de una resolución que data mas de 20 años
atras, en una Asamblea de Naciones Unidas, donde se dispone que no se use mas el termino
de menor, puesto que denota un trato peyorativo, carente de integridad; por lo que se cambia
en el mundo este termino del menor por el de Niño, Niña, Adolescente y se cambio el Nomen
Iuris: Codigo del Menor por el de Codigo Niño, Niña, Adolescente.

Articulo 84 del Codigo Niño, Niña, Adolescente (Concepto)

Artículo 80. (DEFINICIÓN).

I. La adopción es una institución jurídica, mediante la cual la niña, niño o adolescente en


situación de adoptabilidad, adquiere la calidad de hija o hijo de la o el adoptante, en forma
estable, permanente y definitiva. Podrá ser nacional o internacional.

II. Esta institución se establece en función del interés superior de la adoptada o adoptado.

El Carácter subsidiario de la Adopcion Internacional


La adopción nacional deberá ser otorgada con prioridad en relación a la adopción
internacional.

Artículo 99. (INSTRUMENTOS INTERNACIONALES). La o el solicitante adoptante extranjero o


boliviano radicado en el exterior, se sujeta a los requisitos dispuestos en este Código y a los
instrumentos internacionales correspondientes, vigentes en el ordenamiento jurídico interno
del Estado Plurinacional de Bolivia.

 En este articulo a diferencia de lo que establece el Codigo de Procedimiento Penal


cuando regula el tramite de la extradición, en su articulo 149 dice:

Articulo 149 del Codigo de Procedimiento Penal (Extradicion).

La Extradicion se regula por las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y


subsidiariamente por las normas de presente Codigo o por las reglas de reciprocidad cuando
no exista norma aplicable.

Por lo tanto, al instrumento jurídico del Codigo Niño, Niña Adolescente se le esta dando
supremacía, siendo una ley interna, para el caso de la adopción internacional, mientras que
para la extradición se da supremacioa a la ley externa, a las Convenciones y Tratados
Internacionales y subsidiariamaente se emplea el Codigo de Procedimiento Penal. Como se
puede ver existe en nuestra legislación contradicciones muy notorias.

Artículo 100. (APLICACIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES).

I. Para que proceda la adopción internacional es indispensable que el país de residencia del
solicitante adoptante, sea parte de la Convención de la Haya Relativa a la Protección del Niño y
a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, y existan convenios sobre adopción
entre el Estado Plurinacional de Bolivia y el Estado de residencia de los solicitantes adoptantes,
ratificados por el Órgano Legislativo.

II. En dichos convenios o en adenda posterior, cada Estado establecerá su Autoridad Central a
objeto de tramitar las adopciones internacionales y para efectos del seguimiento
correspondiente.

La Autoridad Central en materia de adopciones internacionales es la instancia competente del


Órgano Ejecutivo.

III. Esta Autoridad Central realizará sus actuaciones directamente o por medio de organismos
debidamente acreditados en su propio Estado y ante la Autoridad Central del Estado
Plurinacional de Bolivia. Los organismos intermediarios en materia de adopción internacional
se someterán al control de la Autoridad Central del Estado Plurinacional de Bolivia.

La información sobre esta designación, el ámbito de sus funciones, asi como el nombre y
dirección de los organismos acreditados y de sus representantes en Bolivia, deberán ser
comunicados oficialmente al Estado boliviano por medio de la autoridad central
correspondiente.

 Antes de la aprobación de este Codigo, el tramite de la adopción internacional se la


realizaba sin mayor sujecion que la discrecionalidad que había en las Autoridades Judiciales y
Ejecutivas, el Poder Ejecutivo daba instrucciones sobre autorizar o no determinadas
adopciones internacionales; se trataba entonces la Adopción de un acto discrecional
dependiente de Autoridades Ejecutivas, quienes disponían o no sacar a los niños del país en
calidad de adoptados.

Hoy en dia se encuentra claro el procedimiento de adopciones internacionales, conforme lo


establece el Codigo Niño, Niña, Adolescente y la adopción internacional solamente procederá,
cuando existan Convenios bilaterales suscritos entre el Estado del adoptado (Bolivia) y el
Estado de los adoptantes.

Este procedimiento se ha venido cumpliendo rigurosamente y Bolivia ha suscrito Tratados


bilaterales con España, Italia, Francia, por lo cual estos países son candidatos habilitados para
la adopción de niños bolivianos, lo que no pasa con otros países, que al no haber realizado con
Bolivia Tratados bilaterales no pueden adoptar niños bolivianos, pese a que existe una gran
cantidad de solicitudes, por ejemplo de familias norteamericanas o inclusive de bolivianos
residentes en Estados Unidos, que quieren adoptar niños bolivianos y que no ha sido posible
porque en primer lugar, Estados Unidos no ha ratificado la Convencion de la haya de 1993, y
menos aun haya aprobado y ratificado Tratados bilaterales con Bolivia sobre el tema de
adopción.

Todas estas particularidades demuestran que existe mayor seriedad y rigurosidad respecto a las
adopciones internacionales, pese a ello aun no se ha podido controlar eficientemente la
participación de algunos estudios jurídicos que pudieran involucrarse en ilícitos con los niños.
Pese a todo con el Codigo Niño, Ñina, Adolescente existen mayores garantías respecto al tema
de las adopciones internacionalaes.

Bolivia a tenido problemas en el tema institucional, porque se cambiaba indiscriminadamente


a las autoridades centrales y del tema de la adopción se hacia cargo el Viceministerio de
Genero en primer lugar, luego cambia a manos del Viceministerio de Interes Social y asi se
paso a varios Viceministerios, por lo que la Haya, realizo una observación, que no debía existir
tanta inestabilidad en las autoridades centrales, cuyo cargo tenían el tema de la adopción,
porque de esta forma el control no podía ser riguroso.

El Decreto Supremo Nº 1741 de 25 de septiembre de 2013, dispone que la Autoridad Central


Boliviana en materia de Adopcion Internacional es el Viceministerio de Igualdad de
Oportunidades dependiente del ministerio de Justicia. Ente Rector en Materia de Niñez y
Adolescencia

Cuando se da una adopción internacional, la Autoridad Central cumple un rol determinante, ya


que es quien hace el seguimiento de la adopción internacional y la autoridad central del país
de los padres adoptivos, también hacen el seguimiento de la adopción internacional de manera
rigurosa y concertada entre ambas autoridades, de tal forma que cuando el niño se haya ido de
Bolivia, al país de los padres adoptivos, se haga un seguimiento riguroso, los dos años
siguientes a la concretización de la adopción.

Este seguimiento se lo hace a través de la autoridad central del país donde reside el niño, junto
a sus padres adoptivos, quien deberá realizar visitas al hogar constituido por el niño adoptado
y los padres adoptivos para saber si el niño recibe buen trato, si va al colegio, si se habituo, etc,
de modo que ese niño jamás sea victima de tratos reñidos con la moral o intereses ilícitos

Artículo 101. (SOLICITUD EN ADOPCIONES INTERNACIONALES).

I. Las personas extranjeras y bolivianas, radicadas en el exterior que deseen adoptar, lo harán a
través de representantes de los organismos intermediarios acreditados, presentando ante la
Autoridad Central del Estado Plurinacional de Bolivia la documentación que acredite la
idoneidad, otorgada por el país donde residen.

II. Una vez aprobada la idoneidad por la Autoridad Central del Estado Plurinacional de Bolivia,
se remitirá una copia del certificado de idoneidad a la Instancia Técnica Departamental de
Política Social que corresponda, para que sea incluida en un trámite de adopción internacional.

Bajo ningún, concepto el juez podrá aceptar solicitudes presentadas por extranjeros o
bolivianos radicados en el exterior en forma directa, al margen de lo establecido por este
código.

 Actualmente no se puede de forma directa, apersonarse al juez de familia y pedir en


adopción un niño, lo cual se lo hacia antes de este código Niño, Niña, Adolescente,
necesariamente la solicitud debe ser mediante las autoridades centrales ya mencionadas.

Artículo 103. (SEGUIMIENTO EN ADOPCIÓN INTERNACIONAL). La Autoridad Central del país de


recepción tiene la obligación del seguimiento post-adoptivo remitiendo cada seis (6) meses y
durante dos (2) años, los informes respectivos que deberán estar traducidos al castellano y
legalizados en forma gratuita en la representación diplomática boliviana acreditada ante el país
de residencia.

Sin perjuicio, la Autoridad Central del Estado Plurinacional de Bolivia, tiene la facultad de
realizar las acciones de control y seguimiento que considere necesario.

 La cancillería también realiza seguimiento a través de nuestras Embajadas, en los


países con los que se suscribieron los Tratados bilaterales y son igual de rigurosos.

Artículo 104. (PRESENCIA DE LAS O LOS SOLICITANTES DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL).

En los procesos de adopción internacional, es obligatoria la presencia física de la y el solicitante


adoptante, desde la audiencia para el periodo pre-adoptivo y hasta la fecha de la ejecutoria de
la sentencia y emisión del Certificado de conformidad por la Autoridad Central del Estado
Plurinacional de Bolivia.

 Antes del Codigo Niño, Niña, Adolescente los padres adoptivos ni siquiera conocían
Bolivia, lo que se hacia era contratar un buffet de nuestro país, al cual se le encargaba adoptar
un niño con determinadas características (blanco, moreno, determinada edad, etc), como si se
tratara de una mercancía, en cambio con la Convencion de la Haya y el Codigo Niño, Niña,
Adolescente el tema se humaniza mas.

REQUISITOS PARA LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES

Artículo 84. (REQUISITOS PARA LA O EL SOLICITANTE DE ADOPCIÓN).

I. Para las o los solicitantes de adopción, se establecen los siguientes requisitos:

a) Tener un mínimo de veinticinco (25) años de edad y ser por lo menos dieciocho (18) años
mayor que la niña, niño o adolescente adoptado;

b) En caso de parejas casadas o en unión libre, por lo menos uno debe tener menos de
cincuenta y cinco (55) años de edad; salvo si existiera convivencia pre-adoptiva por espacio de
un año, sin perjuicio de que a través de informes bio-psicosociales se recomiende la adopción,
en un menor plazo;

c) Certificado de matrimonio, para parejas casadas;


d) En caso de uniones libres, la relación deberá ser probada de acuerdo a normativa vigente;

e) Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado médico y evaluación
psicológica;

f) Informe social;

g) Certificado domiciliario expedido por autoridad competente;

h) Certificado de no tener antecedentes penales por delitos dolosos, expedidos por la instancia
que corresponda;

i) Certificado de preparación para madres o padres adoptivos;

j) Certificado de idoneidad;

k) Informe post adoptivo favorable para nuevos trámites de adopción.

II. Los requisitos señalados en los incisos a) y b) se acreditarán mediante certificado de


nacimiento.

III. Las personas solteras podrán ser solicitantes para adopciones nacionales o internacionales,
cumpliendo los requisitos establecidos en el Parágrafo I en lo que corresponda.

IV. Para acreditar los requisitos de los incisos e), f), i), j) y k), se recurrirá a la Instancia Técnica
Departamental de Política Social, para que expidan los documentos pertinentes en un plazo
que no excederá los treinta (30) días.

V. Queda prohibida la exigencia de otros requisitos que no sean los establecidos en el presente

Artículo.

Artículo 102. (REQUISITOS PARA SOLICITANTE DE ADOPCION INTERNACIONAL).

I. Además de lo establecido en el Artículo 84 de este Código, se establecen los siguientes


requisitos:

a) Certificados médicos que acrediten que los solicitantes gozan de buena salud física y mental,

homologados por el equipo interdisciplinario de la Instancia Departamental de Política Social;

b) Pasaportes actualizados, cuando corresponda;

c) Certificado de idoneidad emitido por la Autoridad Central del Estado del solicitante;

d) Autorización para el trámite de ingreso de la niña, niño o adolescente en el país de


residencia de la y el candidato a adoptante.

II. Estos documentos deberán ser otorgados por la autoridad competente del país de
residencia, debiendo ser autenticados y traducidos al castellano mediante sus procedimientos
legales, para su legalización por la representación diplomática del Estado Plurinacional de
Bolivia.

 Si el Juez que debe dictar sentencia en cuanto al tramite de adopción tiene alguna
duda en cuanto a la buena salud física y mental de los padres adoptivos, podrá someterlos a un
examen por profesionales bolivianos, para corroborar si evidentemente, los padres adoptivos
están sanos mental y físicamente; se busca descartar el hecho de que se trate de pervertidos
que desean adoptar un niño con otros fines.

La representación boliviana correspondiente se refiere a la cancillería.

Artículo 105. (NACIONALIDAD). La niña, niño o adolescente boliviana o boliviano, que sea
adoptada o adoptado por extranjera y/o extranjero, mantiene la nacionalidad boliviana, sin
perjuicio de que adquiera la de la o el adoptante.

 Estos niños adoptados gozaran de la doble nacionalidad, tomando en cuenta que no se


puede utilizar la doble nacionalidad en uno, o se es de una nacionalidad o se es de la otra,
empleándose una u otra subsidiariamente.

Artículo 97. (SOLICITANTES DE ADOPCIÓN NACIONAL). La adopción nacional es aquella que


serealiza sólo por solicitantes de nacionalidad boliviana que residen en el país o que, siendo
extranjeras o extranjeros, tienen residencia permanente en el territorio boliviano por más de
dos (2) años.

Artículo 98. (SOLICITANTES DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL).

I. La adopción internacional se aplica sólo a solicitantes de nacionalidad extranjera residentes


enel exterior o, que siendo de nacionalidad boliviana, tienen domicilio o residencia habitual
fuera del país.

II. La adopción nacional deberá ser otorgada con prioridad en relación a la adopción
internacional.

 La adopción internacional es un instituto que funciona y tiene carácter subsidiario y


solamente se lo tramitara, si no se hubiera encontrado una familia nacional quien adopte al
niño, buscando siempre el interés primordial del niño.

Antes la adopción era un instituto jurídico, que procedía a favor de aquellos matrimonios que
no podían tener hijos, velando el interés de dicho matrimonio, sin tomar en cuenta al niño
puesto en adopción, también se dieron casos de que matrimonios con hijos, querían tener mas
hijos y buscaban adoptar, dándose una figura exótica el de adoptar hijos de diversa raza, país,
color, etc. Muy de moda en artistas por ejemplo, esto va contra los principios de la Convencion
de la Haya y contra los principios de la legislación boliviana, con el Codigo Niño, niña,
adolescente y además contra los principios de toda legislación moderna, que considera que la
adopción es un instituto que procede, solo tomando en cuenta el interés primordial del niño y
no para satisfacer una carencia de un matrimonio sin hijos, o de un matrimonio que quiera
tener mas hijos, no para llenar las frustraciones de no tener hijos.

B. CONVENCION DE LA HAYA

La adopción internacional es una medida excepcional, de ultima ratio, subsidiaria, que procede
en atención al interés superior del niño, niña, adolescente, siempre y cuando se hayan agotado
todos los medios para proporcionarle un hogar sustituto en territorio nacional.

Articulo 28 de la Convencion de la Haya

La adopción internacional es una medida subsidiaria en atención al interés superior del niño,
niña o adolescente.
 Algunos artículos en la Convencion de la Haya se refieren al domicilio, a la nacionalidad
del niño, como puntos de conexión en Derecho Internacional Privado; se puede ver que en el
Codigo Niño, Niña, adolescente se establece que el adoptado puede conservar la nacionalidad
boliviana y adquirir la nacionalidad de los padres adoptivos.

Se pueden dar también casos de reenvíos, en procesos que involucren a niños bolivianos
adoptados por padres extranjeros.

C. CODIGO BUSTAMANTE

Articulo 73 del Codigo Bustamante

La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se


sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados.

Articulo 74 del Codigo Bustamante

Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de este y por la
del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de
su familia natural, asi como a su sucesión respecto del adoptante.

Articulo 75 del Codigo de Bustamante

Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones de
su ley personal.

 Tomando en cuenta la ley personal, solamente la del domicilio, obviamente que no


puede haber conflicto; pero si se toma la ley de la nacionalidad con la ley personal y el niño
adoptado conserva su nacionalidad de origen, en este caso boliviana y los padres adoptivos
tienen la ley de su nacionalidad, podrían darse conflictos de reenvio.

Articulo 75 del Codigo Bustamante.

Son de orden publico internacional las disposiciones que en esta materia regulan el derecho a
alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes.

Articulo 77 del Codigo de Bustamante

Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicaran a los Estados cuyas
legislaciones no reconozcan la adopción.

 Se sabe que para algunas legislaciones viene a ser el tema un elemento extraño al
derecho local

TEMA #12

REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS Y PRIVADAS


CIVILES Y COMERCIALES

Como se ha visto en el Derecho Internacional Privado, en lo relativo al estado y capacidad de


las personas, no hay ningún problema. Las personas “Fisicas” existen y se reconoce
internacionalmente como tales, de conformidad a la nacionalidad que tengan, donde
normalmente toda persona tiene estado y generalmente tiene capacidad, por ello respecto a
su nacimiento no existe ninguna duda.
No ocurre lo mismo con una persona jurídica que es todo ente con capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones y que no sea una persona física. Así, junto a las personas
físicas existen también las personas jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y
reconoce una personalidad jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como
sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para
contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.

Cuando de una persona jurídica se trata exiten muchas mas consideraciones para hecer; con
mas motivo se requiere de esta intervención de la ley.

La persona jurídica o ideal es un sujeto colectivo de derecho, reconocido como tal por la ley del
Estado. El Estado no la crea, esta tiene una existencia natural anterior y superior a la ley que la
reconoce pero ejerce sobre ella claros fines de protección, de tutela para facilitar su desarrollo
y garantizar su vida legal.

Sin embargo respecto a las “personas jurídicas” de Derecho Privado, la doctrina presenta dos
corrientes acerca del reconocimiento de la existencia de las personas jurídicas, estas son:

 Teoria de la ficción
 Teoría de la realidad

TEORIA DE LA FICCION (clásica exponente Westlake Laurent)

De acuerdo a esta doctrina, señala que las personas jurídicas descansan sobre una ficción,
puesto que su existencia se la debe al legislador, y en ese sentido, las sociedades no existen
fuera del país donde han sido legalmente constituidas, de no ser que puedan ser reconocidas
expresamente por la ley del Estado en que se pretende ejercer actividad. Por tanto, de acuerdo
a la teoría de la ficción las personas jurídicas en la medida en que existan en su país, mas alla
del país donde han sido legalmente constituidas ya no existen, salvo que puedan ser
reconocidas expresamente por otra soberanía legislativa.

TEORIA DE LA REALIDAD (moderna exponente Pillet, Laine Despagnet)

Denominada también teoría moderna, la personalidad de las personas jurídicas no es una


ficción ni una creación del Estado donde se han constituido, puesto que la legislación del
Estado donde se han constituido, lo único que hace es constatar su existencia.

El código de Comercio boliviano señala que las empresas, sociedades que se hubiesen
constituido en el exterior, para ser reconocidas en Bolivia deberán ajustarse sus actos
constitutivos a lo estipulado por la ley boliviana, entonces aquello significa que se ajusta a la
corriente doctrinaria de la “ficción”.

Articulo 413 (Ley Aplicable) La sociedad constituida en el extranjero conforme a las leyes del
lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal.
Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando sujeta a
las normas de este código y demás leyes de la Republica.

Tanto las personas jurídicas Publicas como en las privadas el reconocer su personalidad implica
admitir su capacidad y por ende su actuar internacional, El Estado ya sea que actue como
persona jurídica publica o privada no precisan demostrar su existencia, puesto que la existencia
de un Estado esta demostrada desde el momento en que ha sido reconocido como Estado por
la “Comunidad Internacional”
La tradicional distinción entre actos de imperio y actos de gestión tiene relevancia para
entender en primer termino cuales son los casos que competen a la disciplina

A. ACTOS DEL ESTADO (Publico)

Los actos practicados por el Estado son:

 Actos de “Iure imperio”


 Actos de “Iure Gestionis”

* ACTOS DE IURE IMPERIO (Persona jurídica de Derecho Publico-Personalidad Politica)

Sabemos que el acto “iure imperii” obedece al ejercicio del poder soberano de un Estado,
se expande y se relaciona con otro u otros Estados en su expresión netamente politica

Se caracterizan porque se traducen en aspectos de carácter legislativo, de carácter diplomático,


militar, relativos también a compromisos financieros de carácter internacional

Cuando el Estado esta ejerciendo labores de “Iure Imperio”, no puede ser demandado por los
Estados o por personas particulares, por tanto el Estado goza de inmunidad , no puede ser
demandado ni en los Tribunales Internos ni en los Tribunales Internacionales, a no ser que el
propio Estado asuma la jurisdicción y la competencia del Tribunal Arbitral, que lo pretende
demandar, esto implicaría que el Estado mantiene su conformidad y expresa formalmente que
acepta dicha demanda.

Hay una excepción respecto a la inmunidad de un Estado, cuando este ejerce su labor de Iure
Imperio, se dice que los Estados cuando están ejerciendo funciones diplomáticas y a partir del
ejercicio de la diplomacia, contratan a personal nacional, en el país cede de esa relación
diplomática e incumplen la norma laboral y la norma social de aquel país, ahí si se les puede
demandar un juicio, el cual deberán acatar la jurisdicción y competencia de los tribunales
donde se los ha demandado.

En el articulo 33 de la Convencion de Viena sobre relaciones diplomáticas, señala


expresamente este tema, por ejemplo: una Embajada en Bolivia contrata personal nacional,
esa embajada esta obligada a cumplir las leyes laborales y sociales de nuestro país; pero
cuando esa Embajada contrata a personal del país al que representa (el país de la nacionalidad
de esa Embajada) no, lo que sucede es que aquella relación laboral se sujetara a las normas de
su país. Ahora si el empleado fuera de una tercera nacionalidad, pero con residencia en Bolivia,
se sujetara indefectiblemente a las leyes bolivianas.

Por lo tanto esta demostrado que no existe inmunidad para los Estados en materia laboral y
Seguridad Social, todas estas normas que hacen a los derechos fundamentales de las personas
son normas de Derecho Publico, el cual se las deben cumplir.

 ACTOS DE IURE GESTIONIS (Privado- Personalidad civil)

Los actos “iure gestionis” asemejan al Estado a las personas jurídicas de derecho privado pues,
precisamente, los actos que realiza son de naturaleza privada; asi adquiere un inmueble, toma
bienes en locación y lo hace dentro de su ámbito territorial o en el de un país extranjero. De
igual modo celebra contratos de trabajo lo cual implica como correlato que puede ser
responsable por incumplimiento o por los daños que originare en cualquiera de los casos.
Son aquellos actos donde el Estado actua en actividades como cualquier otra persona de
derecho privado, es decir en actividades en el marco del Derecho Civil, del Derecho Comercial,
cuando el Estado puede realizar transacciones de compra-venta, puede ser sujeto de sucesión
hereditaria, puede suscribir contratos de toda naturaleza, en esos casos el Estado esta
realizando actividades dentro el marco del Derecho Privado. Esta distinción se la hace cuando
se quiere determinar si es posible que un Estado puede ser demandado ante Tribunales
Internacionales o no.

Cuando el Estado ejerce actos jurídicos en el marco de “Iure Gestionis”, por cualquier persona
del Derecho Privado, puede ser demandado en Tribunales Nacionales o Internacionales, sin la
necesidad de que el Estado manifieste previamente su asentimiento de esa demanda.

2. PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS EN LA ORBITA DEL DERECHO CIVIL.

A. TRATADO DE MONTEVIDEO

Las personas jurídicas en el ámbito del Derecho Civil se refieren a las fundaciones,
asociaciones. Y en ese tema el Tratado de Montevideo, en su articulo 4 señala que: “La
existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rige por las leyes del
país en el cual han sido reconocidas formalmente, y que deben ser reconocidas fuera de esa
soberanía sin la necesidad de demostrar su existencia.

B. CIDIP III LA PAZ 1984

La CIDIP III que fue realizada en La Paz en 1984 aprobo una convención sobre el
reconocimiento de las personas jurídicas en el campo internacional, Bolivia firmo esta
convención, sin embargo no la ha ratificado. En esta convención se adopta el criterio de que la
existencia de las personas jurídicas, deben ser reconocidas automáticamente en todos los
países en donde ejercen actividades. Esta convención tiene como objetivo dirimir los conflictos
de leyes sobre la personalidad de las personas jurídicas, asi como la capacidad de estas.

3. PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS EN LA ORBITA DEL DERECHO COMERCIAL

A. LA SOCIEDAD COMERCIAL COMO SUJETO DE DERECHO

Hoy en dia en este tema, el Derecho Internacional Privado, se ha preocupado bastante, ya que
la mayor complejidad se presenta en aquellas sociedades comerciales de carácter anónimas,
donde es muy difícil llegar a constatar la composición accionaria de estas Sociedades
Anonimas. Sobre todo de aquellas empresas de las “Multinacionales o Transnacionales”, donde
la composición accionaria es un tema muy difícil de desentrañar en un determinado momento,
Entonces el Derecho Internacional privado, dice que estas empresas pueden actuar o no
libremente en todos los países, sin la necesidad de tener o adecuar sus estatutos a las leyes del
país donde tenga su actividad, porque generalmente las multinacionales son las que tienen
subsidiarias o agencias en distintos lugares del mundo, entonces la interrogante es que tendrán
que adecuar todos sus instrumentos jurídicos a las leyes de todos aquellos países donde van ha
tener subsidiarias o agencias comerciales. (Codigo Bustamante articulo 2)

La corriente doctrinaria de la “ficcion”, señala que deben las empresas adecuar sus
instrumentos constitutivos al país donde actúen. Señala que en verdad deberán demostrar su
existencia, porque el no demostrar su existencia, da lugar a la realización de muchos fraudes a
la ley, donde eventualmente desarrollen actos comerciales. C.C. Art. 5 Part II 413-416-423.
En cambio a nivel internacional se esta promoviendo otra corriente doctrinaria, ya que hay una
tendencia que aspira un solo derecho en materia mercantil, que pueda regular todos los actos
comerciales de las empresas sin limitaciones.

Hay personas jurídicas de Derecho publico que tienen que demostrar su existencia en actos
internacionales, la doctrina divide en dos a las personas jurídicas de existencia ideal:

 Personas de carácter publico: que son el Estado nacional las provincias, los
municipios, (la Iglesia Catolica). Pero respecto a las personas jurídicas de Derecho Publico,
como las Universidades, como los Municipios, los cuales para realizar gestiones en el ámbito
del Derecho Internacional Privado, deben demostrar su existencia, dado que en las relaciones
internacionales es solo el Estado quien podría realizar actos internacionales, pero cuando se
trata de actos internacionales como por ejemplo “Emprestitos”, de un municipio con otro
municipio de otro Estado o cuando se trata de cooperación que puede prestar un Estado
extranjero a un municipio en este caso deberá demostrarse su existencia jurídica.

Las Universidades para actuar en el exterior, tienen que demostrar su existencia, es decir que
ha sido constituida en 1938, que goza de autonomía, etc. Por tanto la única persona jurídica
que no esta obligada a demostrar su existencia es el “Estado”, dado que su reconocimiento esta
dado ante la comunidad internacional, de modo que la conclusión a la que llega la doctrina es
que, al ser el Estado una persona jurídica de Derecho Publico, pero que tiene actividades tanto
en el ámbito del Derecho Privado como cualquier otra sociedad, sea en el ámbito de la orbita
civil o comercial, el Estado no tienen que demostrar su existencia, asi como también cuando
ejerce el derecho del ejercicio de su derecho de imperio, en el ámbito publico, tampoco tiene
que demostrar su existencia.

 Todas las otras personas jurídicas, ya sea de Derecho Publico o Derecho Privado, para
realizar actividades en el ámbito del Derecho Internacional, necesitan demostrar su existencia.

B. TRATADO DE MONTEVIDEO

El Tratado de Montevideo, no menciona nada respecto a los departamentos, a las provincias,


sobre esta obligación que tiene que demostrar su existencia, pero el Tratado de Montevideo de
1889 señala en su articulo 3° “El Estado en el carácter de persona jurídica tiene capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las
leyes de este último”.

Cuando se realizan actividades en el marco del Derecho privado obviamente el Estado tiene
que respetar las leyes del país donde esta ejerciendo estas actividades, por ejemplo: si la
Embajada de Bolivia en la Argentina compra un automóvil, esa compra va a estar regulada por
las leyes argentinas (se debe cumplir con las leyes en donde se esta realizando esas
actividades, dentro del marco del Derecho privado, del Derecho comercial), o si el Estado
boliviano es beneficiado con una herencia en la Argentina, ese tramite sucesorio deberá
realizarlo de acuerdo a las leyes argentinas.

Es la corriente clásica que señala que: “Las personas Juridicas de Derecho Privado”, que
acuden en la orbita comercial, están obligadas a demostrar su existencia. Pero la tendencia
moderna o teoría de la realidad dice que no, que las sociedades comerciales existen y se las
debe reconocer como tal en cualquier parte donde actúen, es decir, fuera de su soberanía
legislativa.

Articulo 413 del Codigo de Comercio (Ley aplicable).


La sociedad constituida en el extranjero, conforme a las leyes del lugar de su constitución, se
rige por las disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal. Para desarrollar actividades
en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando sujeta a las normas de este código y
demás leyes de la Republica.

Articulo 414 del Codigo de Comercio (Sociedad con objeto principal en la Republica).

La sociedad constituida en el extranjero que tenga en el país el objeto principal de su


explotación comercial o industrial, se reputa como sociedad local a los efectos de esa
explotación, su funcionamiento, control, fiscalización y liquidación de sus negocios en Bolivia, y
en su caso para la cancelación de su personalidad jurídica.

Articulo 415 del Codigo de Comercio (Actores Aislados).

La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislados y ocacionales en la


república, pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio, sin antes cumplir con los
requisitos exigidos por las leyes bolivianas.

En este sentido cuando una empresa extranjera va a desarrollar actos permanentes en el


territorio boliviano, deberá adecuar sus normas a lo que el Codigo de Comercio establece para
las empresas bolivianas.

TEMA #13
REGIMEN INTERNACIONAL DE LA TRANSMISION SUCESORIA
1. INTRODUCCION

El hombre es un animal que viaja por el mundo y no es como en una primera época que se
quedaba en su propia región y trataba de hacer ahí su vida, se expande, viaja por todo el
mundo y no se queda estatico, hace negocios, compra, vende pero como toda persona llega a
morir y es obviamente donde surge la pregunta: ¿Qué ley va a regir la sucesión de estas
personas? Personas que tienen bienes inmuebles en diferentes lugares, diferentes países, se
tiene que ver cual es la ley aplicable.

Concepto.- El derecho sucesorio se integra por el conjunto de consecuencias patrimoniales


derivadas del hecho jurídico de la muerte.

La disciplina sucesoria conforma un area del Derecho Intemacional Privado plena de


posibilidades, abiertas tanto a la reflexion equilibrada como a la polemica vehemente. En
efecto, el tema llama al debate, percibiendose motivaciones, ademas de las juridicas, de indole
economica, social, cultural y politica.

Si el derecho sucesorio se relaciona con el régimen territorial, conduce a la aplicación de la ley


de la situación de los bienes; de lo contrario deriva en la sujeción a la ley personal del
causante.

Los ordenamientos jurídicos pueden admitir, además de la sucesión testamentaria y la ab


intestado, los denominados pactos sucesorios. En general los sistemas jurídicos influenciados
por el derecho romano prohíben los pactos sucesorios.

Existen 2 sistemas básicos

a) El sistema de la continuación de la persona del causante por sus herederos concibe a la


sucesión como la transmisión de una universalidad jurídica sometida a una ley única.
b) El sistema de la sucesión en los bienes implica la formación de masas hereditarias distintas
según sean distintos los lugares donde se encuentren, provocando un abanico de legislaciones
aplicables.

c) Sistema mixto Surge de la combinación de las soluciones de los sistemas extremos. Propicia
la aplicación en materia sucesoria de la ley personal (ultimo domicilio o nacionalidad) para los
bienes muebles y la ley del lugar de situación para los bienes inmuebles.

2. HISTORIA

A. DERECHO ROMANO

El patrimonio era considerado una universalidad y por ende cada persona tenia un patrimonio,
el patrimonio estaba muy ligado a la persona, donde estuviera la persona ahí era la sede de su
patrimonio por tanto la sucesión era personal estaba en el lugar del domicilio de la persona.

Los romanos tenían la visión de que la universalidad del patrimonio seguía a la persona y por
ende rige la ley personal.

B. EDAD MEDIA.

En una primera etapa en la edad media la sucesión era territorialista al haber diferentes
feudos, entonces la persona estaba sometida a la ley del territorio donde ella residía y por
ende también sus bienes.

En un segundo periodo se sectorializa, es territorialista, es aplicable a las personas, luego no


solo a las personas sino aplicable a cualquier tipo de relación jurídica que podría celebrarse en
ese territorio también tenia que ser regida por la ley del lugar porque había confusión entre la
ley de lo que es el derecho político de la soberanía y el derecho de propiedad, existía una
confusión entre ambos, ellos decían “…aquí se hace y se cumplen las leyes de este territorio”,
tanto para las personas, los bienes inmuebles que ahí estuvieren , como las relaciones
jurídicas. Pero viendo desde la doctrina mas moderna se estaría confundiendo soberanía con el
derecho de propidad, entonces durante la edad media se habla de una legislación sometida a
la ley del lugar, entonces serian las leyes sucesorias eminentemente reales.

Por tanto en la edad media se dio un primer momento o periodo que seria personal y en un
segundo momento seria real porque se rigen según el lugar donde están las cosas del testador.

C. EDAD MODERNA

Savigny, fue uno de los primeros que impulso lo que es el estatuto personal, sea el domicilio o
la nacionalidad, este decía: “…las leyes del lugar donde fue el ultimo domicilio de la persona
será la que rija la sucesión hereditaria”.

El código Italiano también toma lo que es la ley personal, pero ya no del domicilio sino de la
nacionalidad, Savigny nos dice: rige la ley del domicilio y según el Codigo Civil de Italia no dice:
la ley de la nacionalidad de la persona será la que rija la sucesión hereditaria.

Durante el derecho romano la ley personal regia la sucesión hereditaria, la ley del ultimo
domicilio; durante la edad media la sucesión hereditaria la regia la ley del territorio era
entonces un tesis real territorialista.
Durante la edad moderna la que mas se utiliza es la tesis personal, es decir que será la persona
la que va a establecer cual va a ser la ley que rija la sucesión hereditaria, que puede ser el
domicilio de la persona o puede ser la nacionalidad de la persona.

En la época moderna se habla de tesis personal y no de territorio:

- Primero. Porque el derecho sucesorio se refiere principalmente a las personas y


despues a los bienes, cuando se habla de la tesis personal la persona es lo mas importante de
lo que es la sucesión hereditaria y no los bienes.

- Segundo, la transmisión implica un cambio de propietario de los bienes que integra el


acerbo hereditario, la sucesión da lugar a la creación de derechos reales sobre los bienes de la
persona que ha muerto como también en sus relaciones jurídicas.

- Tercero, la sucesión es un acto de transito que cambia de titular.

Estos tres fundamentos están relacionados, el primero es principalmente personal y el segundo


que implica un cambio de propietario de los bienes que integran el acerbo hereditario, la
creación de derechos reales pero como consecuencia de esta sucesión y el tercero que
solamente es un cambio de titular.

En conclusión, en la época moderna la persona es lo mas importante y no los bienes.

3. AUBANA O ALBINAGIO

La Aubana o Albinagio nace en la edad media y es el conjunto de restricciones de que era


objeto en el derecho privado quien no pertenecía a un señorio y mas tarde a un reino o
monarquía. (era el extranjero y tenían un conjunto de restricciones).

En la Aubana o Albinagio se menciona que “…las personas que no eran parte de los señoríos
feudales o luego de los reinados o monarquias no podían heredar, tenían la restriccion a
heredar, en algunos señoríos feudales o reinos esta restricion era menor, podían testar pero
con un limite de 15 sueldos ya que en la edad media habían dos formas de dar tributo al señor
feudal:

- Una primera era el trabajo en especie, es decir el siervo trabajaba para el señor feudal.

- Despues cuando vio que no era muy retribuible se pasa a lo que es el pago del tributo
en dinero a lo que se podría mal llamar sueldo porque en realidad era un pago de tributo en
dinero, pero asi lo dice Prudencio Cossio, 15 sueldos que era un limite para testar, pero de
todas maneras este limite hacia que exista una discriminación hacia quienes eran los
extranjeros, ellos no podían testar en algunos lugares, inclusive deberían comprar el acerbo
hereditario de su de cujus que era la única manera de acceder a el.

Cuando en Francia se da la revolución francesa, esta no puede basarse sobre los mismos
principios, la ilustración es sobre todo humanitaria, entonces no se podía mantener esta
restricción; durante la revolución francesa no se dejo subsistir esa incapacidad para testar, pero
sin embargo en la asamblea constituyente francesa que fue posterior a la revolución hubieron
oradores que decían: “…como podemos olvidarnos de la Aubana o Albinagio, aqui en Francia
puede testar el español pero en España el francés no puede testar, entonces se tiene que
mantener esa restricción no podemos olvidarnos, simplemente debe existir reciprocidad entre
los Estados, entonces mantienen la Aubana y el Albinagio, es asi que se materializa en el
Articulo 11 y 726 del Codigo Civil Frances.

Articulo 11 del Codigo Civil Frances

El extranjero goza de los derechos que los franceses tienen en esos países para suceder-

Articulo 726 del Codigo Civil Frances

Extranjero que tiene bienes en Francia este no pude suceder, pero solo puede suceder si un
francés puede suceder en el país del extranjero.

La ley del 14 de julio de 1819 da plenitud de derechos a los extranjeros para suceder, Aubana o
Albinagio era una restricción a los extranjeros, consistia en una total discriminacion hacia
ellos, es por eso que luego surge el derecho de extranjería nacional o el derecho migratorio,
que son derechos que van a proteger a los extranjeros en otros países; son doctrinas por parte
del derecho que buscan proteger derechos de extranjeros que van a otros países a realizar sus
relaciones jurídicas para evitar que se repita Aubana y Albinagio, ahora el derecho migratorio
se encarga de proteger a los extranjeros.

4. DE LA SUCESION AB INTESTATO.

La sucesión ab intestato significa que el causante a muerto sin dejar un testamento, un


documento que indique su ultima voluntad y especifique quienes son aquellos que van a
adquirir sus bienes, cual va a ser la distribución entre sus herederos forzosos y sobre que
distribución va a ser su cuota de libre disponibilidad, entonces al no haber esto lo que hace la
ley es presumir cual hubiera sido la intención del causante para hacer la distribución de sus
bienes y a esto se denomina sucesión ab intestato.

Existen tres sistemas sucesorios:

A. SISTEMA DE LA UNIDAD SUCESORIA

Significa que existe un solo juicio de apertura de declaración de herederos, apertura bajo solo
una ley y esta ley será la ley del domicilio o la ley de la nacionalidad, se sigue entonces la tesis
personal, pero que sea solo un juicio y una sola ley aplicable o del domicilio o de la
nacionalidad.

Savigny es el que había propulsado el estatuto personal y nos dice:”…el derecho de sucesiones
consiste en la transmisión de los derechos del difunto a otras personas lo que constituye una
extensión del poder y de la voluntad, unas veces expresa (sucesión testamentaria) y otras veces
tacita (sucesión ab intestato), las leyes sucesorias son personales puesto que el sujeto es la
persona y los bienes son accesorios.

La sucesión debe ser regulada según el derecho del ultimo domicilio de la persona para
Savigny, este sistema de la unidad sucesoria se rige por la ley patrimonio personalidad, una
persona un patrimonio, pero Savigny dice sobre todo domicilio, mientras que Mancini dice
sobre todo nacionalidad que también es parte de la unidad sucesoria, porque los italianos
salientes a America, realizaban sus negocios en America y era capital que salía de Italia,
entonces Mancini, y los otros italianos decían “…como podemos regalar el producto de los
italianos a otros países, por lo que la sucesión hereditaria debe ser por la ley de la
nacionalidad, no del domicilio porque ya no se estaría beneficiando el Estado de origen”. En
ambos casos es la ley personal un solo juicio, una sola ley del domicilio o de la nacionalidad.
¥. FUNDAMENTOS

 Evita el conflicto de leyes de los distintos lugares donde existan bienes de la sucesión,
porque será la ley del ultimo domicilio de la persona o será la ley de la nacionalidad la
que rija la sucesión para esos bienes y ya no habrá conflicto.
 Tiene en cuenta que el patrimonio es un todo, una unidad a pesar de la variedad de
elementos que lo integran y una solo ley debe gobernar.
 Ese todo representa a la persona, al de cujus, pues este patrimonio le sigue y este
patrimonio será repartido según la ley del domicilio.
 También para evitar la doble tributación, si se tienen bienes en diferentes lugares
obviamente se tiene que pagar el impuesto a la sucesión hereditaria, en todos esos
lugares.

B. SISTEMA DE LA PLURALIDAD SUCESORIA (Sistema real)

Se darán tantos juicios y se aplicaran tantas leyes como países en que hubiese tenido el
causante bienes, si esta persona ha viajado por distintos lugares del mundo y tiene bienes en
distintos lugares del mundo, según el criterio de la pluralidad sucesoria se darán juicios y se
aplicaran leyes de los lugares donde tenga bienes el causante.(Lex rei sitae- ley del país de
ubicación de los bienes a heredar)

Para la pluralidad sucesoria la persona no es importante, lo importante son los bienes.

¥ FUNDAMENTOS

 La sucesión afecta la organización política y económica de un Estado ya que la clase de


organización jurídica hace depender de ella el régimen sucesorio.
 La soberanía es única e indivisible y se extiende a todos los bienes de la sucesión ya
que la ley de sucesión es una ley que interesa al orden publico, respetar la soberanía
del territorio entonces el sistema de la pluralidad sucesoria el la mas indicada.

C. SISTEMA MIXTO

Este sistema hace una distinción, los bienes muebles se rigen por el sistema de la unidad
sucesoria y los bienes inmuebles por el sistema de la pluralidad sucesoria.

Este sistema fue adoptado durante una época que fue eminentemente territorialista y que
además decían que los bienes muebles no juegan un papel importante por eso se da la ley
personal (de nacionalidad o domicilio), y los bienes inmuebles son importantes para esta
corriente y se da la pluralidad sucesoria de los bienes del causante. Doctrina donde los bienes
muebles no eran considerados importantes, pero si los bienes inmuebles.

5. TRATADO DE MONTEVIDEO Y CODIGO BUSTAMANTE.

El tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 vigente en Bolivia, nos habla
de una pluralidad sucesoria, es la corriente que sigue el Tratado de Montevideo, al respecto el
articulo 44 habla de la pluralidad sucesoria y los artículos siguientes articulo 45 al articulo 50 y
también el articulo 66, que habla de la sucesión hereditaria.

Articulo 44 del Tratado de Montevideo

La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona
de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto publico en cualquiera de los Estados
Contratantes, será admitido en todos los demás.

Articulo 45 del Tratado de Montevideo.

La misma ley de la situación rige:

a. La capacidad de la persona para testar;

b. La del Heredero o legatario para suceder;

c. La validez y efecto del testamento;

d. Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del conyuge supérstite

e. La existencia o proporción de las legitimas;

f. La existencia y monto de los bienes reservables;

g. En suma, todo lo relativo a la sucesión legitima o testamentaria.

Articulo 46 del Tratado de Montevideo

Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes, gozaran de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante.

Articulo 47 del Tratado de Montevideo

Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los acreedores
cobraran sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio
de preferente derecho de los acreedore locales.

Articulo 48 del Tratado de Montevideo

Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no haya dejado
bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros
lugares, con la misma salvedad establecida en el articulo precedente.

Articulo 49 del Tratado de Montevideo.

Los legados de bienes determinados por su genero y que no tuvieren lugar designado para su
pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se
pagaran proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

Articulo 50 del Tratado de Montevideo

La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión, en que ella sea exigida. Si la
colacion consiste en algún bien raíz o mueble, se limitara a la sucesión de que ese bien
dependa.

Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colacion proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

Articulo 66 del Tratado de Montevideo.

Los juicios a que de lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los
lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.
En cambio el código Bustamante también ratificado por Bolivia en su articulo 144 habla de la
ley personal, es decir la ley del domicilio o de la nacionalidad, pero también tiene excepciones
en las cuales tendrá importancia la tesis territorialista.

Articulo 144 del Codigo Bustamante

Las sucesiones intestadas y las testamentarias incluso en cuanto al orden de suceder a la


cuantia de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regiran,
salvo los casos de excepción mas adelante establecidos, por la ley personal del causante, sea
cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.

6. SUCESION TESTAMENTARIA.

El testamento es la ultima voluntad del testador, es la distribución del acerbo hereditario será
su ultima voluntad que rija, pero siempre con pleno juicio, con uso de todas sus facultades.

La doctrina nos dice que testar es la facultad de poder elegir la ley del domicilio o nacionalidad,
sino hubiera ninguna clausula que habla al respecto se tiende mas a la del domicilio, porque se
dice también que si una persona a decidido vivir ahí se somete a sus leyes del lugar.

La forma del testamento sigue la regla: locus regit actum (la ley del lugar donde se celebra el
acto), es decir que las formalidades serán según la legislación donde se hace el testamento.

La capacidad del testador debe ser según su ley personal (domicilio o nacionalidad), se dice
que la capacidad es para todo acto jurídico o sea no solamente para testar, para celebrar
contratos, para celebrar cualquier tipo de acto jurídico.

La institución de herederos, cuando se quiera hacer la distribución de la cuota de libre


disponibilidad o la distribución del acerbo hereditario puesto que no tiene herederos, según el
código Bustamante nos da la libertad de hacerlo pero bajo una condición, que se respeten las
limitaciones del Derecho Internacional de orden publico del lugar de donde se quiere hacer la
elección de los herederos.

Bolivia, en el articulo 1001 del Codigo Civil se rige bajo la ley del domicilio, la sucesión
hereditaria se abre en el ultimo lugar del domicilio del causante, Bolivia sigue la tesis personal
del causante y no la ley de donde se encuentren los bienes.

Articulo 1001 del código Civil (Lugar de la apertura de la Sucesion y Leyes jurisdiccionales).

I. La sucesión se abre en el lugar del ultimo domicilio del de cujus, cualquiera sea la
nacionalidad de sus herederos.

II. Si el de cujus falleció en país extranjero, la sucesión se abre en el lugar del ultimo
domicilio que tuvo en la Republica.

III. La jurisdicción y competencia de los jueces llamados a conocer de las acciones


sucesorias se rigen por la ley de Organización judicial y el Codigo de Procedimiento Civil.

7. TESTAMENTO OLOGRAFO (Art.1141)

Son testamentos especiales que permiten a personas nacionales que realizan misiones a
lugares alejados puedan testar sin la necesidad de formalidades que requiere un testamento y
ese testamento vale si es que acaso hubiera muerto la persona, pero también hay que hacerlo
valer durante los 30 dias de muerta la persona establecido en el articulo 1141 de Codigo Civil,
también el 1143 y 1144.
Articulo 1141 del Codigo Civil (Testamento ológrafo).

I. Los militares , policías, soldados, personal civil en servicio de la Republica,


misioneros, exploradores, investigadores, científicos o técnicos que se encuentren
o residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población,
pueden testar en su cartera o en papel suelto. Si lo escrito en la cartera o en papel
suelto lleva fecha y firma y es toda de su propia letra, vale lo que disponga, aunque
no haya testigos, comprobada que sea la autenticidad de la letra firma y fecha.
II. El testamento otorgado de acuerdo al parágrafo anterior caducara pasados treinta
días de haber retornado el testador a un lugar donde pueda acudir a las formas
ordinarias de testar.

Articulo 1143 del Codigo civil (Leyes a que están sometidos).

I. Se conformaran a las reglas convenidas en los tratados que celebre la Republica y a


falta de ellos, a la ley boliviana, y subsidiariamente a las normas del Derecho
Internacional Privado:
1) Los testamentos otorgados en Bolivia por súbditos extranjeros.
2) Los testamentos otorgados en el extranjero para que surtan sus efectos en
Bolivia.
II. Los bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas en el
país donde otorguen su testamento, o de acuerdo a las leyes de Bolivia en las
agencias diplomáticas o consulares de la república.

Articulo 1144 del Codigo Civil (Testamento de Persona que ignora el idioma castellano).

I. La persona que ignore el idioma castellano puede testar en su lengua propia


mediante testamento cerrado. Para el cumplimiento de las formalidades provistas
en los artículos 1127 y 1128, concurriran dos interpretes designados por el
testador, además de los testigos.
II. Si lo hace en testamento abierto, concurrirán además de los testigos, dos
interpretes designados por el testador, quienes traduciran su voluntad.
III. En ambos casos se cumplirá con las formalidades y requisitos exigidos para la clase
de testamento que se otorgue.

TEMA # 14

REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS ACTOS JURIDICOS Y DE LAS OBLIGACIONES


CONTRATOS

Concepto. Contrato es una convención por la que una o muchas personas se obligan hacia una
o muchas a dar o hacer alguna cosa o bien un convención que según la intención de las partes
y conforme a las reglas del derecho hace nacer una obligación civil.

Así las cosas decimos que: el contrato de compraventa internacional de mercancías es el


acuerdo de voluntades entre dos personas (aunque sabemos que en algunos casos pueden ser
más), mediante el cual una de ellas llamada vendedora y establecida en un país determinado
se obliga a entregar material y legalmente una cantidad o volumen de mercancías o productos
a otra denominada compradora establecida en otro país, quien a su vez se obliga a pagar un
precio por dichos bienes; en los términos y condiciones -tanto para una como para otra
obligación- convenidos entre ambas partes.

PARTES CONTRATANTES:
la idea de que estamos ante un escenario típico, esto es, en donde sólo intervienen dos partes
contratantes en la manifestación de su consentimiento que son el vendedor y el comprador.

Lo que le da el carácter de internacional a esta relación es que las partes contratantes se


encuentran en distintos países es decir un gran número de contratos de compraventa se
celebran entre compañías, ahora si, establecidas en distintos países; condición que le da el
carácter de internacional a dichos contratos.

Esta convención se materializa cuando en un Contrato internacional de Compraventa se lo


invoca es decir se convierte en una de sus cláusulas (colocada generalmente en la última parte
del contrato por escrito); es que desde hace más de dos décadas se encuentra en vigor la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías mencionada al inicio de este documento e identificada en el mismo como
Convención de “Viena 80”, la cual es reconocida como el ordenamiento idóneo a aplicar en los
contratos de este tipo por diversas razones resaltando a continuación algunas de ellas.

solución a una compleja figura del derecho internacional privado conocida como “conflicto de
leyes en el espacio” o “derecho conflictual”, cuando menos en materia de contratos de
compraventa internacional de mercancías.

F) FORMA DEL CONTRATO: la Convención de “Viena 80” estipula en su artículo 11: El contrato
de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro
requisito de forma. Podrá probarse por cualquier otro medio, incluso por testigos.

Para que tenga efectos entre las partes será neceario que las partes tengan su establecimiento
en distintos países eso ya se menciono además que tales países sean miembros de la
Convención, es decir, que la hayan suscrito y ratificado, o en su caso, que se hayan adherido a
ella y que se encuentre vigente en ambos países.

LEX MERCATORIA “usos y prácticas de comercio internacional” esta figura se refiere a aquellos
usos y prácticas mercantiles que, aunque algunos autores los han ubicado -en cuanto a su
surgimiento- arbitrariamente en algún lugar y época histórica determinados; han estado
presentes durante toda la existencia del intercambio de productos básicos y mercancías entre
los comerciantes de una y otra comunidad convirtiéndose así, cada una de estas reglas, en ley
entre ellos y de ahí su denominación en latín.

También se hizo hincapié en el hecho de que algunos de estos usos y prácticas se han
aglutinado y estructurado, de tal forma que se han convertido en reglas pragmáticas para
cumplir algún fin determinado y coadyuvar en la función mercantil que le corresponda a cada
uno de los comerciantes como es el caso señalado de los INCOTERMS (son las modalidades de
entrega de las mercancías definidas por medio de ciertas designaciones que se han vuelto
costumbres en el comercio internacional, como “libre a bordo”, “en almacén”, “costo pagado
hasta”, entre otras) -quizá el más conocido y recurrido- y cuyo doble objetivo es: en primer
lugar determinar la transmisión del riesgo respecto de las mercancías entre vendedor y
comprador lo que será con base en el INCOTERM (Cada modalidad de entrega se designa por
medio de una abreviatura, como FOB (free on board), EX (ex works) o DAF (delivered at frontier
y exportación, costos del despacho aduanal y momento de transmisión del riesgo al comprador.
La Cámara Internacional de Comercio actualiza cada diez años esta publicación, cuya última
edición fue del año 2010.). Cada modalidad de entrega implica reglas propias relativas al lugar
de entrega de las mercancías, costos de transporte, derechos de importación que se haya
seleccionado cuidadosamente para la cotización del contrato de compraventa internacional de
que se trate, dentro de los 13 comprendidos en la versión 2010 que es la vigente hasta el
momento y con probabilidades de una revisión próxima por parte, desde luego, de la Cámara
de Comercio Internacional, también conocida por sus siglas; CCI.

Para la selección adecuada de la regla (INCOTERM) a que se hace referencia se requiere de un


conocimiento general de dicha herramienta y un análisis detallado de la que se haya elegido en
relación con el precio que se pretenda establecer y otras circunstancias como son: medio de
transporte, contrato de seguro para la mercancía si fuera el caso, y algo muy importante que
viene a ser el segundo objetivo o la parte complementaria de ese doble objetivo y que consiste
en la distribución de los gastos derivados del contrato exclusivamente entre el vendedor y el
comprador. Si sucede que durante nuestras operaciones de compraventa internacional se da el
cambio de versión de los INCOTERMS (de la CCI), podemos seguir utilizando la revisión 2010 -si
así les conviene y acomoda a las partes siempre y cuando, quede expresa y claramente pactado
en el contrato.

Incoterms

¿Qué son?

"Incoterms" es la abreviación para "Términos de comercio internacional". Este conjunto de 11


normas, publicado por primera vez en 1936, define quién es el responsable de cada aspecto en
las transacciones internacionales.

¿Por qué son tan importantes?

Porque son conocidos y aceptados en todo el mundo, desde Austin hasta Zanzíbar. Son un
requisito en cualquier factura comercial y reducen enormemente el riesgo de que se produzca
cualquier malentendido, que podría llegar a costar mucho dinero.

¿Qué abarcan?

Los Incoterms detallan las tareas, los riesgos y los costos relacionados con las transacciones de
mercancías, desde el vendedor hasta el comprador.

Los 3 Incoterms más frecuentes

EXW: En fábrica

 El comprador asume prácticamente todos los costos y los riesgos del proceso de envío.

 La única tarea del vendedor es asegurarse de que el comprador pueda acceder a las
mercancías.

 Una vez que el comprador tiene acceso, todo depende de él (incluida la carga de las
mercancías).

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

En el almacén, las oficinas o cualquier propiedad del vendedor en el que se recojan las
mercancías.

DAP: entregado en un punto

 El vendedor cubre los costos y asume los riesgos de transportar las mercancías a la
dirección acordada.
 Las mercancías se consideran entregadas cuando se encuentran en la dirección, listas
para la descarga.

 Las responsabilidades de exportación e importación son las mismas que con DAT.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías están listas para la descarga en la dirección acordada.

DDP: aranceles de entrega pagados

 El vendedor asume prácticamente toda la responsabilidad a lo largo del proceso de


envío.

 Cubre todos los costos y asume todos los riesgos de transportar las mercancías a la
dirección acordada.

 El vendedor también garantiza que las mercancías estén listas para la descarga, asume
las responsabilidades de exportación e importación y paga todos los aranceles.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías están listas para la descarga en la dirección acordada.

Los otros Incoterms

CIP: transporte y seguro pagados hasta

 Las responsabilidades del vendedor son las mismas que con CPT, con una diferencia: el
vendedor también paga por asegurar las mercancías.

 El vendedor solo está obligado a pagar la mínima cobertura posible.

 Si el comprador quiere un seguro más completo, debe gestionarlo él mismo.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando la empresa de transporte del comprador recibe las mercancías.

DAT: entregado en la terminal

 El vendedor es el responsable de los costos y los riesgos de entregar las mercancías en


una terminal acordada.

 La terminal puede ser un aeropuerto, un almacén, una carretera o un depósito de


contenedores.

 El vendedor organiza el despacho de aduanas y descarga las mercancías en la terminal.

 El comprador se encarga del despacho para la importación y de los aranceles


relacionados.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

En la terminal.

FCA: Libre transportista


 Es tarea del vendedor encargarse de que las mercancías lleguen a la empresa de
transporte del comprador en la ubicación acordada.

 El vendedor también debe liquidar los costos de exportación de las mercancías.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando la empresa de transporte del comprador recibe las mercancías.

CPT: porte pagado hasta

 Las responsabilidades del vendedor son las mismas que con FCA, con una diferencia: el
vendedor cubre los costos de envío.

 Como con el FCA, es responsabilidad del vendedor liquidar los costos de exportación
de las mercancías.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando la empresa de transporte del comprador recibe las mercancías. EXW: en fábrica

FAS: libre al costado del buque

 El vendedor asume todos los costos y los riesgos hasta que las mercancías se entregan
junto al barco.

 Entonces, el comprador asume los riesgos y se encarga de los costos de exportación y


el despacho para la importación.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías se entregan junto al barco.

FOB: libre a bordo

 El vendedor asume todos los costos y los riesgos hasta que las mercancías se entregan
a bordo del barco.

 También se encarga del despacho para exportación.

 El comprador asume todas las responsabilidades una vez que las mercancías se
encuentran a bordo.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías se entregan al barco.

CFR: costo y carga

 El vendedor tiene las mismas responsabilidades que con FOB, pero también debe
pagar los costes de llevar las mercancías al puerto.

 Como con FOB, el vendedor asume todas las responsabilidades una vez que las
mercancías se encuentran a bordo.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías se encuentran a bordo.


CIF: coste, seguro y flete

 El vendedor tiene las mismas obligaciones que con CFR, pero debe cubrir todos los
costes del seguro.

 Como con el CIP, solo debe pagar la cobertura mínima.

 Si el comprador necesita un seguro más completo, debe pagarlo él mismo.

Los riesgos se transfieren del vendedor al comprador:

Cuando las mercancías se encuentran en el barco.

Como última acotación respecto de este instrumento, precisamos que por su uso son de
naturaleza facultativa, es decir, que no son obligatorios en términos de alguna ley nacional o
tratado internacional, pero lo que si hay que resaltar es que sí lo son en el momento en el que
las partes lo pactan dentro de su contrato.

1. FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El contrato internacional Privado, es decir aquel que se utiliza para el intercambio de


mercaderías y servicios a nivel internacional, es uno de los mecanismos legales por los cuales
las personas y sobre todo los comerciantes obtienen sus materiales, materias primas,
productos de toda clase, a fin de lograr un acceso a diferentes productos que de otra manera
seria imposible, permitiéndose una competencia comercial a nivel mundial, competencia que
de alguna manera colabora con el mejoramiento de la manufactura y el ofrecer mejores
productos a nivel internacional, donde el que sale beneficiado es el consumidor final; sin
embargo será realmente beneficiado, o mas bien ha caído dentro de un frenesí consumista,
que a la larga crea necesidades que no existen, pero ante la gran gama de productos en el
mercado, los consumidores se ven compelidos a obtener dichos productos, sin pensarse en las
consecuencias que pudiera tener en sus economías particulares.

Este es un tema muy interesante, porque no se puede ver como un hecho aislado, sino como
un mecanismo inserto en la economía de un país, que le afecta en sus relaciones comerciales
internacionales ya sea para bien, pues incentiva su producción y exportaciones, obteniendo
ganancias, o puede afectarle generando mayores importaciones y decreciendo la producción lo
que vendría a crear déficits, desbalances cambiarios etc.

Debemos también observar que cada vez, y ante la globalización económica mundial, el tema
de la contratación internacional, si bien privada, y de todos los días, no es algo que escapa a
dicha globalización, sino mas bien tiende a la uniformidad de criterios con la creación de
convenciones y regulaciones de los usos y costumbres comerciales internacionales, que le
pretenden dar un criterio uniforme a los usos y costumbres mercantiles internacionales, con el
afán de darle mayor agilidad al comercio internacional, debido al hecho que cada dia mas se
avanza con la tecnología, la que permite una comunicación casi inmediata con cualquier parte
del mundo, comunicación que también tiene injerencia en la contratación internacional, pues
cada vez, los contratos internacionales de cualquier tipo que se trata, se realizan a nivel de
internet o redes electrónicas de comunicación, lo que da con una desregularización interna de
cada país de cada uno de las figuras contractuales, para resultar en una internacionalización de
las mismas. Es aquí donde entran en juego las regulaciones mas comunes que pretenden de
alguna forma regular los Usos y costumbres internacionales, a fin de darle a las partes
contratantes un saber a que atenerse.
Se debe tomar en cuenta que un contrato es el llamado a satisfacer, o ser el medio por el cual
se establece mas bien se logran fines, si la intención u objetivo es de carácter patrimonial, a la
hora de llevar a cabo una transacción desde el punto de vista de adquisición de mercadería a
nivel internacional, esto porque es la figura idónea para ello, ya que los negocios, operaciones
o bien compraventa internacionales, tienen absolutamente un animo de lucro, y es a través de
la figura de los contratos que se puede llevar a cabo dicho animo, la ganancia patrimonial, el
lucro etc.

Mediante el establecimiento de una serie de principios que regulan los contratos


internacionales se pretende darles uniformidad, pero a la larga dicha uniformidad, como
sucede casi en todo tiende a perjudicar de alguna menera a la parte mas débil de la
contratación, que por lo regular son las partes pertenecientes a los países en desarrollo.
Veamos dichos principios y la forma en que son interpretados por la Camara de Comercio
Internacional, mediante sus laudos arbitrales y veremos si sus interpretaciones pueden causar
perjuicios a las partes.

Exportar a otro país implica ingresar productos y servicios a mercados diferentes del nuestro,
con legislaciones y costumbres diferentes, normas regionales y multinacionales; por estas
diferencias es por la que se busca uniformizar a través de Acuerdos, Tratados, Convenios
Internacionales en diversos aspectos.

A. REGLAS GENERALES Y ESPECIFICAS.

. CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CODIGO BUSTAMANTE).

Convención de Derecho Internacional Privado (La Habana, 20 de Febrero de 1928), que en su


Articulo 166 indica: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones
establecidas en este código.

Mas adelante en el CAPITULO II: DE LOS CONTRATOS EN GENERAL, desde el Art. 175 al 186 se
regula el Comercio Internacional.

Articulo 175 del Codigo de Bustamante.

Son reglas de orden publico internacional las que inpiden establecer pactos, clausulas y
condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden publico y la que prohíbe el juramento y lo
tiene por no puesto.

Articulo 176 del Codigo de Bustamante.

Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o
incapacidad para prestar el consentimiento.

Articulo 177 del Codigo de Bustamante.

Se aplicara la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con el


consentimiento.

Articulo 178 del Codigo de Bustamante.

Es también territorial toda regla que prohíbe que sean objeto de los contratos, servicios
contrarios a las leyes y las buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.

Articulo 179 del Codigo de Bustamante.


Son de orden publico internacional las disposiciones que se refieren a causa ilícita en los
contratos.

Articulo 180 del Codigo de Bustamante.

Se aplicaran simultáneamente la ley del lugar del contrato y de su ejecución, a la necesidad de


otorgar escritura o documento publico para la eficacia de determinados convenios y a la de
hacerlos constar por escrito.

Articulo 181 del Codigo de Bustamante

La rescisión de los contratos por incapacidad o ausencia , se determina por la ley personal del
ausente o incapacitado.

Articulo 182 del Codigo de Bustamante.

Las demás causas de rescisión y su forma y efectos, se subordinan a la ley territorial.

Articulo 183 del Codigo de Bustamante

Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetaran a la ley de que la causa de la
nulidad dependa.

Articulo 184 del Codigo de Bustamante.

La interpretación de los contratos debe efectuarse como regla general, de acuerdo con la ley
que los rija.

Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tacita de las partes, se
aplicara presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos 185 y 186
aunque eso lleve a aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la interpretación de
voluntad.

Articulo 185 del Codigo de Bustamante

Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en adelante se consignen para casos especiales,
en los contratos de adhesion se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tacita, la ley
del que los ofrece o prepara.

Articulo 186 del Codigo de Bustamante.

En los demás contratos y para el caso previsto en articulo anterior, se aplicara en primer
termino la ley personal común a los contratantes y en su defecto la ley del lugar de la
celebración.

Por otro lado la ley 3192 – aprobación de los Tratados de Montevideo 1889 sancionados por el
Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado que se reunió en Montevideo el 25
de agosto de 1888, en su Titulo X De los Actos Juridicos, también referidos a los contratos
desde el articulo 32 al 39 regula sobre los contratos internacionales.

Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se
hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Art. 33. - La misma ley rige: a)
Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su
ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Art. 34. - En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la
ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas
determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron
celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo
de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la
del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con
algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producir sus efectos; c) Fuera de estos
casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. Art. 35.
- El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de
celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró, si el domicilio fuese
distinto. Art. 36. - Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su
referencia. Art. 37. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o
mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta. Art. 38. - Las obligaciones que
nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de
que proceden. Art. 39. - Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en
que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo.

2. REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

A. CONVENIO DE VIENA DE 1980

En Viena en 1980 se realizo una conferencia internacional de plenipotenciarios en sede de la


subdivisión de Derecho Mercantil internacional de la oficina de asuntos jurídicos de las
Naciones Unidas, para aprobar examinando al proyecto de Convencion sobre los contratos de
compraventa internacional de mercancías, preparado por la comisión de las Naciones Unidas
de 1977, para el Derecho mercantil Internacional. Esta Conferencia aprobó dicha Convencion
con el objetivo de unificar el Derecho Mercantil Internacional.

En abril de 1930, el Instituto internacional para la unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)
decidió preparar una legislación uniforme sobre la compraventa Internacional de mercaderías,
para ello se realizaron 2 proyectos, pero por el inicio de la primera guerra mundial se
suspendieron los estudios de esos proyectos por la Liga de las naciones.

En 1951 una conferencia, diplomática nombro una comisión especial para redactar un nuevo
proyecto en 1956, otro en 1963 y otro en 1964, para desarrollar el estudio del objetivo. La
UNIDROIT, había preparado un proyecto de ley uniforme sobre la formación de estos contratos.
La Conferencia de la Haya se encargaba de aprobar los proyectos que se presentaban, y aprobó
2 leyes uniformes en 1964:

- La ley uniforme sobre venta internacional de mercaderías (Convencion de la Haya


sobre venta internacional de mercaderías de 1964); y
- La Convencion relativa a la ley uniforme sobre formación de contratos para la
compraventa internacional de mercaderías (Convencion de la Haya sobre formación de
1964).

Ambos entraron en vigor en 1972. La Comision de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) de 1968 establecio un grupo de trabajo para estudiar ambos
textos de la Haya, para permitir la adhesión o ratificación de un mayor numero de países y
hasta la sesión Nº 11 en 1978 se aprobaron esas normas y lo remitió a la Conferencia de
Plenipotenciarios de 1980 en Viena, asi se elaboro la convención sobre compraventa
internacional de mercaderías.

Con el propósito de establecer reglas comunes para la compraventa internacional, la


Organización de las Naciones Unidas (ONU), propuso una reglamentación general y simple, a
fin de que pueda ser aplicada independientemente de cualquier legislación nacional, que son
las reglas de la Convencion de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compra Venta
Internacional de Mercancias, adoptadas en Viena el 11 de abril de 1980.

La Convencion esta referida a mercancías, es decir a la Compra venta Internacional, de bienes


entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, sin tener en cuenta la
nacionalidad de las partes, pero si el carácter comercial del contrato.

La Convencion comprende en total 101 articulos, Se inicia con un preámbulo, en el que se


expresan sus objetivos de aprobación y termina con la clausula de autenticidad que expresa la
fecha, las versiones expedidas y precede las firmas de los representantes. Su articulado se
divide en cuatro partes.

La tercera parte. “Compraventa de mercaderías”, es la mas amplia: comprende del articulo 25


al 88. Se subdivide en cuatro capítulos, y estos en secciones. El primer capitulo (artículos 25-
29) establece reglas generales sobre el contrato de compraventa: define lo que entiende por
“incumplimiento esencial” (concepto novedoso del cual penden importantes consecuencias),
establece que toda comunicación entre las partes surte efecto en el momento en que se expide
(teoría de expedición), que el contrato se modifica por mero acuerdo especifico del contrato.
El segundo capitulo, reclama el cumplimiento del contrato.

El segundo capitulo, “obligaciones del vendedor” (articulo 30-52), precisa el contenido de la


obligación de entregar las mercancías, el lugar, momento y forma en que debe hacerse; define
la responsabilidad del vendedor por la calidad de las mercancías y por los derechos o
pretensiones del tercero sobre ellas, especialmente los derivados de la propiedad intelectual, y
establece los recursos que tiene el comprador en caso de incumplimiento del vendedor.

El siguiente capitulo “obligaciones del comprador” (articulo 53-65) se refiere a las obligaciones
de pagar el precio y recibir las mercancías, asi como los recursos que tiene el vendedor en caso
de incumplimiento.

El capitulo cuarto (articulo 66-70) se dedica exclusivamente al problema de transmisión del


riesgo, con el criterio de que esta opera, en general, cuando el vendedor especifica y pone a
disposición del comprador;

Capitulo quinto (articulo 71-86) da reglas comunes para las obligaciones del comprador y el
vendedor; define los recursos que tienen en caso de incumplimiento previsible de la otra o de
incumplimiento de una entrega en un contrato de entregas sucesivas; indica los criterios para
evaluar los daños y perjuicios y para cobrar intereses moratorios, asi como los casos de
exoneración de responsabilidades por incumplimiento y los efectos de la resolución del
contrato.

3. LEYES QUE RIGEN LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS.

La convención aclara (articulo 4) que no regula lo relativo a la validez del contrato de alguna de
sus clausulas. En estos ámbitos, por consiguiente debe aplicarse el derecho nacional.
Respecto de la validez del contrato debe entenderse que se aplica el derecho nacional para
determinar si hubo un vicio en el consentimiento o defecto en la forma que impida que el
contrato surta total o parcialmente sus efectos. Debe tenerse en cuenta que la convension
dedica toda su segunda parte (artículos 14-24) a regular la formación del contrato de
compraventa, esto es a determinar como se contrae y a partir de que momento se perfecciona
el contrato. Son estas disposiciones que, en sentido amplio, se refieren a la “validez” del
contrato

El articulo 4 se refiere al hablar de “validez del contrato”, mas bien a la impugnación de un


contrato que aparentemente valido, esto es, que cumplió con las disposiciones previstas en la
segunda parte de la convención, pero que por tener un defecto en el consentimiento o en la
forma puede ser impuganado por un juez. Esto significa que serán resueltos conforme al
derecho interno todos los problemas relativos a la inexistencia, nulidad o anulabilidad del
contrato tales como los derivados del error en la determinación del objeto, inmoralidad o
ilegalidad del contrato, engaño o intimidación, capacidad de las partes, poderes del
representante.

 EL DERECHO INTERNO COMO NORMA SUPLETORIA DE LA CONVENCION.

La propia Convencion prevé que el derecho nacional aplicable, resuelva ciertas cuestiones de la
compraventa internacional que ella no regula, como son:

- La validez del contrato.


- La adquisición de la propiedad de las mercancías.
- La responsabilidad extracontractual derivada de las mercancías.
- El tipo de interés que se pague por cantidades debidas y
- Las lagunas de la Convencion, es decir, los casos que no pueden ser resueltos ni por
interpretación de sus normas ni por la integración de una nueva norma a partir de sus
principios.

TEMA # 15

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

El comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de producción entre
países, si se tiene en cuenta que cada uno se especializa en aquellos productos donde tiene
una mayor eficiencia, lo cual posibilita utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel
de vida de sus trabajadores. Se alcanza un equilibrio entre escaces y exceso asi como los
movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza en el mercado
internacional

El Derecho Comercial Internacional es definido por Vico como la rama del derecho privado que
determina los principios jurídicos aplicables a las relaciones de derecho comercial que no
pertenecen exclusivamente al derecho interno o local. Es asi como la relación jurídica mercantil
que fuera entendida por Rocco como toda relación de la vida social regulada por el derecho
mercantil, presenta en el Derecho Internacional privado matices que le son propios.

También se acota otra definición sobre esta rama diciendo que estudia los actos de comercio
que relacionan distintas leyes y se ocupan de las cuestiones emergentes del ejercicio
internacional de la profesión de comerciante.

1. ACTUACION INTERNACIONAL DEL COMERCIANTE.


El comercio internacional es una realidad de la que no podían abstraerse o sustraerse los
Estados, cualquier relación interestatal empieza a través de tratados de carácter bilateral y
multilateral, para aplicarlas luego a través de normas de Derecho Internacional Privado, ya que
regula las relaciones de las personas físicas y jurídicas, entonces el Derecho Comercial
Internacional es la rama del Derecho Internacional que regula las relaciones entre las personas
que realizan el comercio internacional.

Hay una definición que indica que el Derecho Comercial Internacional es la rama del Derecho
Internacional Privado que regula las relaciones económicas internacionales, incluyendo las
relaciones financieras y monetarias (todo el escenario)

A. CAPACIDAD Y CALIDAD PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO INTERNACIONAL.

Las normas que regulan las relaciones internacionales comerciales: la ley que va a regular la
capacidad de las partes que van a intervenir una relación de carácter comercial internacional,
este de acuerdo a nuestra legislación, donde se condiciona el ejercicio del comercio a toda
persona que tenga capacidad de contratar y obligarse conforme a la ley respecto a sus
relaciones comerciales internacionales, se cita el Codigo Bustamante en su articulo 232 que
señala:

Articulo 232 del Codigo Bustamante.

La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se


regula por la ley personal de cada interesado.

 La capacidad para ejercer actos de comercio se va a regir por la ley personal del
comerciante, es decir: bien por la ley de nacionalidad o por la ley de su domicilio e indica que a
esa misma ley de nacionalidad se va a regir la incapacidad de las personas para ejercer actos de
comercio-

Sobre el mismo tema vamos al Tratado de Montevideo, indica en su articulo 1 que:

Articulo 1 Tratado de Montevideo.

Los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del país en que
se efectúan.

El articulo 2 del Tratado de Derecho Comercial Internacional. Señala que:

El carácter del comerciante, de las personas, se determina por la ley del país en el cual tienen
el asiento de sus negocios.

Articulo 3 del Tratado de Derecho Comercial Internacional.

Los comerciantes y agentes auxiliares de comercio están sujetos a las leyes comerciales del país
en el que ejercen su profesión.

 Entonces su carácter es territorialista, todos estos temas están regidos por la ley del
lugar donde se estén realizando los actos de comercio o la ley del lugar donde la empresa tiene
su asentamiento principal.

El articulo 4 referido a las sociedades señala que:

Articulo 4 del Tratado de Derecho Comercial Internacional


El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los
socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que esta tiene su domicilio
comercial.

En el Codigo Bustamante se puede ver que la ley que va a regir todas estas situaciones es la ley
personal: la ley del domicilio, la ley de la nacionalidad de las personas va a regir el instrumento
político que une a ambas partes que están involucradas en esta relación comercial
internacional, por eso se estudia cuales son los Estados que vinculan el Codigo Bustamante y
cuales son los Estados que vinculan los Tratados de Montevideo, en el caso de Bolivia, y Peru
son los únicos dos países de America Latina, que están vinculados a ambos instrumentos, lo
cual tampoco es una aberración jurídica puesto que cuando Bolivia ratifico el Codigo
Bustamante señalo que se reservaba el cumplimiento de aquellos artículos en contradicción
con otros instrumentos jurídicos que Bolivia hubiera suscrito con anterioridad y en este caso
se estaba refiriendo concretamente al Tratado de Montevideo, entonces optaron por aplicar la
ley que mejor solucione el problema jurídico sin que eso signifique que se esta violando el
cumplimiento de estos dos convenios internacionales.

B. ACTOS DE COMERCIO

Un acto de comercio es un concepto jurídico utilizado para diferenciar el campo de actuación


del Derecho mercantil con respecto al Derecho civil (como Derecho común).

Definición

Son todos los actos de naturaleza privada que tiene por objeto crear, transferir, modificar o
extinguir derechos u obligaciones y que tiene como objetivo principal obtener un lucro.

Se entiende por actos de comercio a la pretensión de intercambios que realice el sujeto


legitimado de un país con un similar de otro país.

De acuerdo al Codigo de Bustamante y al Tratado de Montevideo se puede mencionar al


articulo 239 queseñala:

CAPITULO II: DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y LOS ACTOS DE COMERCIO

Articulo 239 del Codigo de Bustamante.

Para todos los efectos de carácter publico la calidad de comerciante se determina por la ley del
lugar en que haya realizado el acto o ejercido la industria y de que se trate.

 En este tema, existen diferentes corrientes doctrinarias respecto la prioridad que


establecen respecto al tema de los actos de comercio o a la calidad del comerciante, para
determinar cuando un acto jurídico es esencialmente de carácter comercial, este tema esta
dependiendo de lo que la legislación interna de cada país determina, para caracterizar cuales
verdaderamente constituyen actos de comercio y eso lo va a determinaar el Codigo de
Comercio de cada país.

C. DOMICILIO COMERCIAL.

Es el lugar en el que se realiza el acto constitutivo, lugar donde funciona la administración


principal del comerciante o de la sociedad y se regula por la ley del lugar; en esto la doctrina
tiene divergencias:
 Existen doctrinas que señalan que el domicilio comercial será el país donde ha sido
constituida la empresa comercial, la sociedad comercial.

 Existen otras corrientes doctrinarias que señalan que el domicilio comercial será el
lugar donde la empresa desarrolla las principales actividades de comercio y podría no ser el
mismo lugar, donde ha sido constituida la empresa.

 Existe una posición doctrinaria que señala que el domicilio comercial será el lugar
donde la empresa tenga patentadas las oficinas de su administración.

Son tres posibilidades absolutamente diferentes: una es el lugar de la constitución , otra es el


lugar donde tenga actividades las oficinas principales de su administración y otro podrá ser el
lugar donde desarrolle sus principales negocios: entonces eso dependerá también, de la ley
interna de cada país.

D. CODIGO BUSTAMANTE.

Articulo 234 del Codigo Bustamante.

La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de publicidad
necesarias para que puedan dedicarse a el, por medio de sus representantes los incapacitados,
o por si las mujeres casadas.

Articulo 235 del Codigo Bustamante.

La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los empleados
públicos y de los agentes de comercio y corredores.

Articulo 238 del Codigo Bustamante.

El contrato social y en su caso la ley a que este sujeto se aplica a la prohibición de que los
socios colectivos o comanditarios realicen operaciones mercantiles, o cierta clase de ellas, por
cuenta propia o de otros.

E. TRATADO DE MONTEVIDEO.

En el Codigo de Bustamante no hay una disposición expresa sobre el tema del domicilio, sin
embargo en el Tratado de Montevideo hay una referencia que señala:

Articulo 5 del Tratado de Montevideo.

Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regiran por las leyes
del país de su domicilio; serán reconocidos de pleno derecho como tales en los Estados y como
hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los
tribunales. Mas para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institucion, se
sujetaran a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlo.

Articulo 6 del Tratado de Montevideo.

Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se
consideran domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las
autoridades locales, en lo que concierne a las operaciones que practiquen.

Articulo 7 del Tratado de Montevideo.


Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son competentes para conocer
de los litigios que surjan antre los socios o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin
embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den merito
a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del ultimo.

 En este caso el tema de domicilio comercial habrá que siempre referirse a la ley
personal del Estado, la ley que determine cada Estado y esta ley tiene carácter territorialista
porque son leyes de orden publico, los que se refieren a los requisitos que deben cumplir las
empresas extranjeras.

En el código de Comercio de Bolivia se señala que de las empresas extranjeras o las empresas
constituidas en el extranjero se regularan sus actos a disposiciones que el Codigo de Comercio
establece para las empresas nacionales, aunque ese es un criterio muy conservador que poco a
poco no se puede negar, que a estos cargos la nueva legislación esta incurriendo en sentido de
que están avanzando dia a dia las normas que regulan estos actos de comercio aunque esto
signifique violar la ley interna de otros países: por ejemplo: en el tema de TELECOM, la
demanda de arbitraje contra el Estado boliviano que hacían los abogados italianos, donde la
ley se va a aplicar para determinar el domicilio legal de la empresa TELECOM, va a ser la ley de
la nacionalidad de las principales oficinas de TELECOM o va a ser del lugar donde ha sido
constituida TELECOM o va a ser la ley del lugar de los principales negocios de TELECOM.

Entonces este es un tema de alta complejidad, porque por ejemplo: en el caso nuestro de las
empresas constructoras extranjeras, no se puede aplicar el Codigo de Comercio, porque
ninguno de esos países ha cumplido esos instrumentos jurídicos. En otro caso: Diego de la
Torre dice: que la Corte Suprema de Chile en muchos casos donde ha tenido que fallar en
conflictos, en pleitos que tienen carácter internacional, han sustanciado, fundamentado estos
fallos, fijando artículos del Codigo Bustamante, han tenido que tomarlo asi en virtud de la
carencia de Tratados Internacionales entre Chile y los países Europeos en materia de Derecho
internacional Privado; es decir, el instrumento jurídico que mas se utiliza en America es el
Codigo de Bustamante o el Tratado de Montevideo pero efectivamente no son instrumentos
que vinculen a otros países que no lo hubieren firmado y esto ocurre con los países Europeos,
muy pocos instrumentos jurídicos en materia de Derecho Internacional Privado se han firmado.
Entre los pocos se tienen a la adopción internacional: Convenio de la Haya.

Entonces se va a señalar que el domicilio comercial se va a regular por la ley de país, por sus
leyes internas y en todo caso por los Tratados Internacionales.

2. REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS TITULOS NEGOCIALES

A. LAS LETRA DE CAMBIO Y PAGARES

Señala que las letras de cambio están reguladas por el Codigo Bustamante y el Tratado de
Montevideo, ambos instrumentos regulan:

Cual va a ser la ley que va a regular los diferentes actos jurídicos que se realicen respecto a las
letras de cambio, Cual va a ser la ley que va a regular el giro de la letra de cambio, endoso de la
letra de cambio y en esto se coincide en que va a ser el lugar donde se este realizando dichos
actos jurídicos; pero respecto a los cheques, ambos instrumentos no dicen nada, puesto que
para la apoca aun no se usaban cheques en las actividades comerciales, entonces no esta
regulado aunque se indica que tanto letras de cambio, cheques, todos estos títulos valores
deberían regularse por una ley única, porque son actos comerciales y son únicos en todos los
países, entonces la doctrina sugiere que debería haber una ley común para todos los países
respecto a esta materia.

3 CONTRATOS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL CIDIP IV.

Es uno de los actos mas complejos, mas difíciles de regular, puesto que hay una ley que va a
regular los actos de transporte, es decir que normalmente es la ley del país de donde vienen de
donde se vende este servicio.

Otra ley podrá ser la que regule el cumplimiento de ese contrato, que va a ser obviamente el
punto de destino donde llegue el transporte de las personas o de las mercancías, Pero surge la
pregunta cual va a ser la ley que va a regular las contingencias que puedan tener, que puedan
ocurrir en este contrato de transporte cuando por ejemplo: el transporte parte de Bolivia, aquí
se venden servicios para transportar mercaderías, de aquí hasta Paraguay seguramente son las
leyes de Bolivia, las que van a regular ese contrato de venta de servicio de transporte, ya sea de
mercadería o de personas, si en el transcurso del cumplimiento del contrato sufre una
contingencia, un accidente y se pierde la mercadería al pasar por territorio argentino, para
llegar hasta el uruguay como punto final. ¿Cuál va a ser la ley que va a regular esta
contingencia?. Esta escena a la que va a someter ese conflicto jurídico de incumplimiento de
contrato por accidente (perdida de la mercadería), va a ser la ley del lugar de donde partió la
mercadería, va a ser la ley del país donde ocurrió el accidente, o va a ser la ley del país donde
debería cumplirse efectivamente el contrato (ley del Uruguay).

Se señala que es mejor que en la firma de estos contratos se estipulen claramente estas
eventualidades, para que las controversias sean fácilmente dirimibles, solucionados; ahora
bien se sabe que los contratos de transporte son contratos de adhesión en su mayoría, que ya
están impresos, se tiene como ejemplo: cuando uno compra un pasaje de transporte El
Dorado, ya están escritas las clausulas que uno tiene que aceptar, o cuando uno va y deposita
una caja a cualquier empresa de transporte para mandar alimentos a Arica y simplemente paga
el transporte, sin leer siquiera cuales son las condiciones a las que se esta comprometiendo al
comprar ese servicio de transporte, de mercadería, entonces son contratos de adhesión
porque el que contrata el servicio no puede hacer nada mas que aceptar el contrato, en Bolivia
somos muy sumisos a todo lo que nos imponen las empresas y estas no tiene control de
ninguna naturaleza.

En el tema de los pasajes aéreos, muchas empresas internacionales han quebrado, porque
usuarios de transporte aéreo en otros países, han cobrado con frecuencia montos millonarios
por indemnización de daños y perjuicios, ocasionados porque la empresa de transporte aéreo
ha incumplido alguna obligación o les ha ocacionado algún daño y perjuicio, entonces el tema
de la ley que se va a aplicar en estos contratos de transporte es muy complejo.

La doctrina señala que haciendo una instrucción de los contratos por adhesión (que son muy
difíciles de cambiar), cuando uno va mas alla del contrato de transporte, o cuando uno va a
contratar un crédito en un Banco, esos también son contratos de adhesión, el cliente lo único
que tiene que hacer es aceptar las clausulas que impone el Banco, porque ya los contratos
están impresos.

Existen contratos de transporte que si se pueden negociar, cuando se trata de transportar


específicamente cargas, en grandes cantidades, transporte de alimentos, de mercaderías, esas
que van en exportación a otros países (por ejemplo esos transportes que van de Cochabamba,
Tarija o La Paz, que van destinados a puertos de Arica.)
El tema del transporte es muy importante hay que especificar es necesario mencionar en las
clausulas, cual va a ser la legislación que se va a aplicar.

TEMA # 16

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

A. CONCEPTO

Es un mecanismo de solución de controversias, o un procedimiento para la solución de


controversias, alternativo a la jurisdicción de dos estados; también se puede decir que el
arbitraje es uno de los mecanismos mas importantes y mas usados en el mundo entero para la
solución de determinados conflictos, porque se dice que no todos los conflictos pueden
dirimirse a traves de arbitraje y en este tema, va a ser la legislación interna de cada país la que
diga que temas están excluidos del arbitraje (siempre es mas fácil excluir que aglutinar).

Por ejemplo la ley 1770 de Arbitraje Comercial vigente en Bolivia, señala que están excluidos
del arbitraje Comercial internacional la materia de familia, los conflictos que involucren a
bienes de menores y los conflictos que se susciten entre Estados relacionados con el Derecho
Internacional Publico, hace esta exclusión expresa la ley 1770

(Principio de libertad de las partes, autonomía de la voluntad de las partes p. de celeridad


P.Idoneidad)

El arbitraje es un mecanismo que se ha utilizado desde hace siglos, se dice que el arbitraje se
utiliza aproximadamente desde el siglo XI, para solucionar precisamente temas comerciales
internacionales es decir no es un mecanismo nuevo. Efectivamente en Bolivia se conocia el
arbitraje como un mecanismo que se aplicaba únicamente a la solución de conflictos laborales
(1939), pero no se lo conocía como un mecanismo aplicable a la solución de conflictos de
carácter comercial y que hoy si se lo utiliza con mucha frecuencia.

Articulo 72 de la ley 1770 señala que:

El arbitraje Internacional en Bolivia estará regulado por cuatro instrumentos jurídicos


internacionales y por esta ley.

 Pero esos instrumentos jurídicos internacionales eran de años pasados, no es la ley


precisamente la que obliga al Estado boliviano a aceptar ciertos arbitrajes e inclusive si nos
remitimos a dos siglos atrás a 1888-1889 a la época del tratado de Montevideo, ya hay un
capitulo referido al Derecho procesal Internacional donde se aceptan la sentencias y los laudos
extranjeros.

En el Codigo Bustamante también se menciona la obligación que tienen los Estados de aceptar
reconocer y ejecutar las sentencias y laudos extranjeros; cuando se habla de laudos o cuando
se habla de sentencias extranjeras se esta aceptando fallos emitidos en el exterior: No es un
tema nuevo mas bien es un tema que se ha aceptado hace muchísimo tiempo atrás, en 1979,
1928, 1958, 1965 y en 1975 ya se habían aprobado estos instrumentos jurídicos y vinculados a
Bolivia pocos años después de los mencionados , entonces están vigentes y se refieren directa
o indirectamente al arbitraje internacional, como un mecanismo de solución de controversias
alternativo a la jurisdicción , ineludiblemente se estará vinculado a este, porque sino
ineludiblemente no se tendrán relaciones internacionales comerciales y los bolivianos nos
negamos hasta la existencia de ese mecanismo de solución de controversia.
Todos los tratadistas que han escrito sobre la materia, señalan que el arbitraje internacional ha
surgido, porque desde un principio de las relaciones comerciales internacionales, ninguna de
las partes quería someterse a la jurisdicción de su contrario y es por eso que surgió el arbitraje
internacional como un mecanismo imparcial, mas alla de que hay centros de arbitraje que
pueden estar cuestionados, influenciados por organismos internacionales que obedecen mas a
los intereses de los países desarrollados o de las transnacionales y efectivamente existe, pero
eso no cota a que se deba desconocer que ese mecanismo existe y que va existir porque lo que
dio origen a la existencia del arbitraje internacional va a seguir siendo uno de los motivos para
que ese mecanismo exista, ninguna de las partes quiere someterse, a la jurisdicción interna de
su contrario siempre buscara un tribunal imparcial.

El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias alternativo a la jurisdicción ordinaria


de los Estados.

B. NATURALEZA JURIDICA.

Todos los tratadistas coinciden en la naturaleza, hay algunos que incluyen que el elemento
importante del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes, ese es el sustento del
arbitraje, porque solo a través de la voluntad autónoma de las partes se puede aceptar el
arbitraje, ambas partes tienen que estar de acuerdo para llevar su contienda a aquel arbitraje;
entonces este es el mecanismo que es también jurisdiccional; es por eso es que por ejemplo,
Patricio Auri señala que: “el arbitraje en su procedimiento ocurre en común acuerdo o por
mandato del legislador como un acuerdo, ahí se expresa la voluntad de las partes y que se
verifica ante tribunales como uno de los requisitos de los establecidos permanentemente por
el Estado, elegido por los propios interesados o por la autoridad judicial o por un tercero
determinados actos”.

Hay otra definición que hara Miranda, que señala: “ el arbitraje de una contienda es de parte
sometida, voluntaria o forzosamente a conocimiento y resolución de terceros elegidos por ellos
o por la autoridad judicial”

C. CORRIENTES DOCTRINARIAS-

El arbitraje de acuerdo a las diferentes corrientes doctrinarias, señala que tiene naturaleza
contractualista o naturaleza jurisdiccional.

 NATURALEZA CONTRACTUALISTA DEL ARBITRAJE.

Aquellos que sostiene que el arbitraje tiene una naturaleza contractualista, indican que el
procedimiento arbitral tiene naturaleza contractual, nos señalan que los árbitros no son mas
que simples mandatarios de las partes y la decisión emitida por un tribunal es una decisión
personal de los árbitros y no una sentencia, eso señala la corriente contractualista, le niegan el
carácter de sentencia.

 NATURALEZA JURISDICCIONALISTA DEL ARBITRAJE.

La corriente jurisdiccionalista señala al arbitraje como un verdadero juicio, los árbitros son
verdaderos jueces y los laudos son verdaderas sentencias arbitrales lo único que diferencia un
arbitro de un juez es que los árbitros no gozan de imperio, lo que si tienen los jueces; esto
significa que los árbitros por ejemplo; no pueden emitir mandamientos de ninguna naturaleza,
no pueden ejecutar medidas preventivas ni medidas ejecutivas y para esos efectos por
ejemplo: para emitir un mandamiento de embargo, o para dictar una medida precautoria
(congelamiento de cuentas) recurren a la autoridad judicial, recurren en auxilio judicial, porque
carecen de poder de imperio que los jueces tienen, esta es la única diferencia.

Con respecto a las sentencias y los laudos, los laudos también gozan de autoridad de cosa
juzgada, gozan de fuerza probatoria, gozan de fuerza ejecutiva y se asimilan exactamente a lo
que es una sentencia judicial, no hay ninguna diferencia ni en cuanto a la forma, ni en cuanto al
fondo ni en cuanto a los efectos que tienen un laudo arbitral respecto a una sentencia.

La teoría jurisdiccionalista es la que ha predominado y hoy en dia casi todos los Tratados de
Derecho Comercial, o de Derecho Economico, Derecho Internacional, o de Derecho Comercial
internacional o Derecho Procesal Internacional, dejan ya por entendido de que el arbitraje es
un procedimiento jurisdiccional, porque los árbitros ejercen verdadera jurisdicción y asi lo ha
repetido el Derecho Internacional en la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL, de las Naciones
Unidas y en el procedimiento aprobado también por UNCITRAL señala que el arbitraje es un
mecanismo de carácter jurisdiccional, porque los árbitros son quienes tienen jurisdicción y
competencia para conocer determinados casos.

La teoría predominante es la jurisdiccionalista y sus seguidores señalan que el proceso arbitral


no es un contrato, es un autentico proceso en el que el litigio es resuelto por el tribunal arbitral
y no por el acuerdo de partes, señala que el arbitro es precisados por las partes pero no actua
en nombre de las partes, sino en nombre de la justicia y con independencia y autoridad, y
señala que los árbitros son jueces no mandatarios.

Si bien es cierto que en un primer momento el arbitraje parecería que tiene el carácter
contractualista, con el hecho de que las partes son las que designan a sus árbitros, porque las
partes deciden previamente (antes de que surja el conflicto), quienes van a ser sus partes o las
partes van a ceder esa decisión a un juicio de arbitraje, o van a ceder esa facultad de ejercicio a
un juez, pero siempre van a ser las partes quienes en ultima instancia, van a determinar
quienes van a ser sus árbitros y en muchos casos en los contratos, se señala que cada una de
las partes va a designar a su arbitro y esa designación se la hace a través de una carta, una
invitación, es por eso que se le quiere dar el carácter contractualista por esa designación que
se hace.

De acuerdo a todos los procedimientos vigentes y los principios del arbitraje, una vez que los
árbitros han aceptado ese rol de árbitros, se reúnen en una primera audiencia que es la
primera audiencia de instalación de arbitraje y a partir de ese momento no tienen mas
contacto con las partes en forma individual y van a responder simplemente a la ley que va a
regular este arbitraje, las partes ya quedan excluidas de cualquier imprudencia que pudieran
ejercer directamente; las partes en un proceso judicial individualmente y por separado,
pueden ir a buscar al juez que esta conociendo su caso, en el arbitraje esta prohibido que las
partes se reunan en forma separada con alguno de los árbitros, eso daría lugar a la nulidad, el
hecho que se compruebe que hubo una sola reunión, un minimo encuentro entre una de las
partes y uno de los árbitros da lugar a la nulidad del arbitraje.

D. EL AUXILIO JUDICIAL.

Los árbitros son verdaderos jueces y acuden al auxilio judicial, para que los jueces ordinarios
desarrollen algunos actos procesales, para que el proceso arbitral sea efectivo.

El auxilio judicial son los actos procesales que le toca desarrollar a un juez ordinario de partido
en lo civil, cuando los árbitros o las partes les piden ayuda: las partes cuando en un principio
no pueden ponerse de acuerdo para designar al tercer arbitro dirimidor, acudirán al juez de
partido en lo civil pidiéndole que sea el quien decida. En muchos casos inclusive las partes
podrán pedirle a un juez de Partido en lo civil que nombre a tres árbitros, es decir a los árbitros
de parte, de cada una de las partes y al arbitro dirimidor.

Esto lo hacen, presentando un escrito al señor juez y diciéndole, señor juez las partes
involucradas en tal conflicto, derivado de tal contrato y de conformidad a la clausula tanto
recurrimos a su autoridad para que usted en merito a las disposiciones legales internas o
internacionales, designe a los árbitros de parte de tal conflicto, y procederá si es un arbitro en
derecho o es un arbitro en equidad; si es en equidad, el juez dependiendo cual es la meteria
que se vaya a arbitrar, recurrirá si es necesario al Colegio de Ingenieros, al Colegio de
Arquitectos, a la Camara de Comercio, al Colegio Medico, etc., para designar a los árbitros.

En un arbitraje para dirimir un conflicto emergente, por ejemplo de un problema de salud, de


una operación mal practicada en el hospital, entonces se nombrara árbitros de especialidad
medica; si es un arbitraje respecto a la mala ejecución de una obra de construcción, se verán
cuales son los árbitros que tiene la Camara de la Construccion, porque cada institución tiene un
listado de posibles árbitros, entonces los jueces lo que hacen es registrar, estas listas o solicitar
esas listas, y de esas listas elegir, una vez que el juez en la etapa de auxilio judicial a designado
a los árbitros comunicara de esa designación a las partes en controversia, el arbitraje del que se
trate, entonces ese es el auxilio judicial.

También los jueces podrán acudir en auxilio judicial, cuando se trate de dictar alguna medida
de carácter precautoria, o cuando se trate de ejecutar un laudo arbitral; un laudo arbitral que
una de las partes se rehusare a ejecutarlo o cumplirlo, entonces la parte que ha ganado el
arbitraje recurrirá en auxilio al juez de partido y le pedirá que ejecute ese laudo. Entonces para
eso se embargaran los bienes de la parte que a perdido, se rematara sus bienes, etc., este es el
auxilio judicial, en esas circunstancias entra a participar el Organo judicial.

Muchos en la ignorancia rechazan al arbitraje aqui en Bolivia, indicando que es un proceso


ilegal, sin embargo esta respaldado por las leyes inclusive por la atoridad judicial ordinaria.

2. PRINCIPIOS QUE VINCULAN AL ARBITRAJE COMO PROCEDIMIENTO DE SOLUCION DE


CONTROVERSIAS ALTERNATIVO A LA JURISDICION ORDINARIA DE LOS ESTADOS.

A. PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Este principio es el mas importante, sin desnaturalizar a los otros, porque a partir de esto se
puede verificar el arbitraje, cuando las partes de mutuo acuerdo han concertado llevar sus
controversias al proceso arbitral.

B. PRINCIPO DE LIBERTAD.

Se traduce en la potestad facultativa de las partes, para lograr los medios alternativos al
contexto judicial.

C. PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD.

Es muy importante porque en virtud de este, las partes pueden concertar inclusive cual va a ser
el procedimiento arbitral en ese proceso, es decir, las partes pueden concertar a aplicar el
procedimiento de la ley nº 1770 o el procedimiento que para estos efectos tiene el colegio de
Abogados de la Paz, o que tiene el Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio: existe
libertad, flexibilidad para que las partes decidan que este proceso sea informal, sea flexible, sea
breve. Entonces no están constreñidos a reglas rigurosas.

D. PRINCIPIO DE PRIVACIDAD.

Se traduce de carácter reservado y confidencial el arbitraje en todas las etapas del proceso, por
eso es difícil conseguir un expediente de proceso arbitral para analizarlo, por el carácter de
privacidad que tiene, y en los arbitrajes internacionales de carácter privado llega a constituir
una dificultad, llegando a ser uno de los puntos negativos del arbitraje, como ocurre con la
confidencialidad que el CIADI maneja, tan difícil y tan privada son estas audiencias que muchas
veces se limita el ingreso de la gente a estas audiencias, es tan riguroso que viene hacer
negativo.

E. PRINCIPIO DE IDONEIDAD.

Por este principio se establece y se exige que los árbitros deben ser personas idóneas, que
deben ser muy capaces, muy destacadas en la materia de su especialidad, porque en los
arbitrajes los árbitros no siempre van a ser siempre abogados, cuando hay árbitros en equidad,
los árbitros van a ser expertos en la materia que se trate arbitrar, y si son abogados también se
les va a exigir idoneidad. Es un requisito muy importante que debe ser una persona idónea, de
probada ética, de probados principios morales y de grandes principios en su medio en la
sociedad y todos los organismos internacionales y las instituciones a nivel nacional, tienen una
lista de posibles árbitros, que generalmente esta integrada por personas con principios.

F. PRINCIPIO DE CELERIDAD.

El principio de celeridad, un principio por el cual, el arbitraje, es un precepto veloz y rápido.


Generalmente es mas rápido que un proceso judicial, pero no siempre por que hay arbitrajes
que se van complicando y que se alarga sobre todo arbitrajes internacionales, pero en todo
caso haciendo una comparación entre el proceso arbitral y el proceso judicial, siempre el
proceso arbitral va ha ser mas rápido.

G. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Por el cual las partes constan de igualdad entre si, se les reconoce los mismos derechos y
oportunidades en el proceso, por tal motivo esta prohibido que las partes, en forma separada
se reunan con los árbitros, durante la realización del arbitraje.

H. PRINCIPIO DE AUDIENCA.

Por el cual se reconoce el principio de la oralidad al procedimiento de arbitraje.

I. PRINCIPIO DE CONTRADICION

Consiste en el derecho que tienen las partes, de defender sus posiciones divergentes y
confrontarse durante el desarrollo del proceso arbitral.

3. LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL Y CONCILIACION – LEY 1770

De acuerdo a la ley 1770, el arbitraje comercial, señala:

Articulo 3 de la Ley 1770 (Derechos sujetos a Arbitraje)

Pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que pueden surgir de relaciones
jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre
arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden publico, antes, en el trasncurso o
después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de este, existiéndolo o
evitando el que podía promoverse.

 Al mencionar que no afecten al orden publico se refiere a materias que vinculen al


menor de edad, que no vinculen al derecho de familia.

Articulo 4 de la ley 1770 (Capacidad Estatal)

Podrán someterse a arbitraje, las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de
Derecho Publico son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y
deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

Conforme a lo establecido en el parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídicas de


Derecho Publico tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o
internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa.

 Con esta queda respaldada la participación del Estado ya sea como demandado o
demandante en un proceso arbitral.

Articulo 6 de la Ley 1770 (Materias excluidas del arbitraje).

I. No podrán ser objeto de arbitraje:

1. Las cuestiones sobre las que haya recaido resolución judicial firme y definitiva, salvo los
aspectos derivados de su ejecución. Por ejemplo los daños y perjuicios que no estén
vinculados en la sentencia.
2. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.
3. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización
judicial.
4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como personas de derecho
publico.

II. Las cuestiones laborales quedan expresamente excluidas del campo de aplicación de la
presente ley, por estar sometidas a disposiciones legales que les son propias.

 Esto para entender que materias pueden ser sometidas a arbitraje y cuales no.

4. CLAUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO:

A. LA CLAUSULA COMPROMISORIA,

Es aquella clausula que se introduce en el contrato principal que firman las partes, sobre la
relación jurídica que están contrayendo, insertan una clausula en la que las partes expresan,
que cualquier controversia, diferencia o conflicto que se derive de la interpretación del
contrato principal, o de cumplimiento o de incumplimiento de dicho contrato, las partes
someterán esas diferencias a un tribunal arbitral, renunciando expresamente a la autoridad
judicial o la jurisdicción judicial.

Es aquella clausula a través de la cual las partes deciden acudir al arbitraje para solucionar
controversias que emerjan del contrato principal, renunciando expresamente a la jurisdicción
ordinaria de su país.

Se suscribe antes de que el conflicto hubiese surgido, antes de que la diferencia o controversia
se hubiese manifestado, se la firma en el momento en que las partes estén firmando el
contrato principal: la clausula compromisoria puede ser parte del contrato principal o puede
ser suscrito en un anexo, que va a formar parte integrante del contrato principal, pero se lo
firma cuando la relación contractual esta empezando.

B. COMPROMISO.

Este se lo suscribe cuando el conflicto ha surgido, si es que en el momento de iniciar, de


firmarse la relación contractual las partes no han previsto una clausula compromisoria, puede
ser cuando ya surge el conflicto que las partes para evitarse tramites judiciales, en los
tribunales ordinarios de justicia, decidan solucionar esa controversia que ya emergió, que ya
ocurrió, decidan solucionarlas en un tribunal arbitral; entonces, surgido el conflicto , fiman un
documento, un compromiso en el que señalen, especifiquen cual es el conflicto que ha surgido
entre ellos, este conflicto que se traduce en incumplimiento de pago, entrega de mala calidad
de la mercancía o malos materiales en la construcción o de lo que se trate.

El compromiso se caracteriza porque ha surgido el problema y las partes deciden solucionarla


ante un tribunal arbitral, para lo cual acudirán al Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados
de La Paz a solucionar este problema, o acuden al Centro de Arbitraje de la Camara Nacional de
Comercio de La Paz, a solucionar este problema, pero ya el problema ha surgido, se lo a
determinado, se lo a puntualizado, y las partes han firmado un documento pidiendo que se le
constituya un tribunal arbitral o ellos mismos constituyen un tribunal arbitral de carácter Ad
hoc, para lo cual nombran árbitros, etc

C, DIFERENCIA ENTRE LA CLAUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO

CLAUSULA COMPROMISORIA COMPROMISO


 El conflicto no ha surgido aun.  Aquí el conflicto ya ocurrió
 Esta se la firma en el momento en  Para evitarse tramites judiciales, las
que las partes están firmando el partes deciden solucionarlas en un
contrato principal tribunal arbitral, entonces ahí firman
 Puede ser parte del contrato principal un compromiso en el que señalan y
o puede ser suscrito en un anexo, que especifican cual es el conflicto que ha
va a formar parte integrante del sugido entre ellos
contrato principal, se lo firma cuando
la relación contractual esta
empezando.

D. CONVENIO ARBITRAL.

Tanto la clausula compromisoria como el compromiso son una costumbre que aplicaba antes;
hoy clausula modelo de arbitraje y conciliación de Naciones Unidas adopta el termino de
convenio arbitral, con la Ley modelo de arbitraje, que ha aprobado UNCITRAL, Naciones
Unidas, tanto la clausula compromisoria y el compromiso, tienden a tener otra denominación,
que es el Convenio Arbitral.

De esta forma un arbitraje queda pactado entre las partes, se acuerda en esa clausula: tanto en
la clausula compromisoria como en el compromiso o llamenlo convenio arbitral, que las partes
tienen que renunciar expresamente a la jurisdicción ordinaria, debe quedar expresamente esta
renuncia porque sino a futuro van a existir problemas, porque una de las partes va a querer ir
al arbitraje, el otro que va a querer dilatar el proceso, va a recurrir al tribunal judicial , entonces
van a existir problemas y es por eso que la clausula compromisoria debe ser clara en esos
términos. Existen clausulas compromisorias tan claras, que inclusive ya en ellas se menciona la
cantidad de árbitros que van a conformar al tribunal de arbitraje, inclusive ya mencionan
cuales van a ser sus árbitros.

5. LOS ARBITROS.

El tribunal arbitral siempre debe estar conformado con un numero impar de arbitros , sea 1, 3,
5, 7, 11, etc., pero siempre es numero impar.

A. CLASIFICACION DE LOS ARBITROS.

Los árbitros se clasifican atendiendo a la amplitud de sus facultades en:

 Árbitros en Derecho o en conciencia


 Árbitros en equidad.
 Árbitros en Amigables y componedores

* LOS ARBITROS EN DERECHO.

Son los que van a fallar, fundamentando su fallo en normas jurídicas como lo hacen los jueces
mencionando cual es la norma jurídica que fundamenta; por ejemplo: será la ley de
hidrocarburos boliviana, será la ley de hidrocarburos de la Argentina, serán las normas
establecidas por algún organismo internacional etc.

* LOS ARBITROS EN EQUIDAD

Son los árbitros cuyos arbitrales ad secum ed bona, que fallan en equidad, según su buen saber
y entender. Los árbitros de equidad asi no fallen fundamentando su fallo en normas jurídicas,
pero si deberán hacerlo de acuerdo a un procedimiento que previamente se ha establecido.

* LOS AMIGABLES Y COMPONEDORES.

Son los llamados sin sujeción estricta de leyes y obedeciendo únicamente la jurisprudencia y
buen criterio.

La diferencia que existe entre los árbitros de equidad y los amigables componedores, estriba en
que los árbitros de equidad deben someterse a un procedimiento establecido previamente,
para la tramitación del proceso arbitral, en cambio los amigables componedores no están
sujetos a normas de procedimiento y su resolución no produce efectos de laudo arbitral; por lo
tanto estos últimos no entran al análisis de la materia, simplemente se los menciona para
poderlos diferenciar con los árbitros de equidad.

B. REQUISITOS PARA LA DESIGNACION DE ARBITROS.

Los requisitos vendrán dados por el mismo convenio arbitral que se suscriba.

6. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Se han estudiado todos los principios que rodean al arbitraje nacional, que son los mismos que
para el arbitraje internacional; pero cuando se habla de designación de árbitros en el arbitraje
internacional, esto queda sujeto a la decisión que las partes adoptan en al clausula
compromisoria, por ejemplo: en los exámenes de grado en el area internacional, los
estudiantes están analizando los contratos petroleros, en estos contratos petroleros, todos los
contratos son iguales, varian en minimo detalle, pero en determinada clausula, las partes,
como ser YPFB y en otra parte que puede ser la empresa Andina, Transredes, Petrobras, etc.,
indican claramente que el arbitraje se va sujetar por ejemplo a las leyes del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, o a las normas del Centro de Arbitraje de la
Asociacion de Arbitrajes Americanos de Nueva York, o a las reglas del arbitraje de la CIADI,
como se tenia anteriormente contemplada.

Esto significa que estos procedimientos van a regular todo, la forma de designación de los
árbitros, los plazos procesales, etc.: entonces la designación de los árbitros esta un poco sujeta,
dependiendo de cual sea el centro de arbitraje que va a dirigir que va a tutelar este arbitraje
internacional.

A. TIPOs DE ARBITRAJE.

Existen arbitrajes ad hoc y arbitrajes tutelados.

 ARBITRAJE AD HOC

Son aquellos que se constituyen cuando ha surgido el problema, las partes designan a sus
árbitros en forma independiente; por ejemplo: X tiene un contrato firmado con Z, ambos
deciden que cualquier diferencia emergente del incumplimiento de este contrato, sea
solucionado a través de la via arbitral, para lo cual se nombrara un arbitraje ad hoc, entonces
cuando surge el problema, se lo lleva al arbitraje, X designa como arbitro a W, mientras que Z
designa como arbitro a P.

A estas personas nombradas se les debe hacer una carta de nombramiento como árbitros y
acordaran ellos aceptan o no ser árbitros; para el caso que acepten, entre ellos dos deben
designar al arbitro dirimidor, se ponen de acuerdo y lo nombran; para el caso de que no se
pueden poner de acuerdo van a hacer un escrito al juez, pidiendo que el juez designe al arbitro
dirimidor.

Una vez designado el arbitro dirimidor, cuando se instala la primera audiencia del arbitraje, a
partir de este momento en el que están los tres árbitros, que constituye el tribunal arbitral, se
acaba la participación de las partes, podrán acudir a las audiencias solas o acompañadas de sus
abogados o de sus asesores. Eso por ejemplo es un arbitraje ad hoc, no esta interviniendo un
centro de arbitraje.

 ARBITRAJES TUTELADOS

Si en esta relación contractual se introduce una clausula compromisoria que señale: que en
cualquier diferencia emergente de esta relación, será solucionada a través de un arbitraje
tutelado por el Centro de Arbitrajes del Colegio de Abogados, entonces ese es un arbitraje
tutelado.

Cuando surge la controversia las partes se apersonan al Colegio de Abogados, se presenta un


escrito describiendo que en el contrato de fecha tal, se acordó que ante divergencias se acudirá
al arbitraje, por lo tanto se requiere contratar al Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados,
entonces ese Centro de arbitraje se hara cargo de todo, de designar a los árbitros, de arbitrar el
procedimiento, etc.

Lo mismo ocurre en los arbitrajes internacionales, generalmente en estos contratos


internacionales que suscribe el Estado boliviano, ya en la clausula compromisoria menciona
cual va a ser el centro arbitral que va a dirimir esta controversia.
En los contratos petroleros se ha adoptado generalmente como centro de arbitraje: la cámara
de Comercio Internacional de Paris (CCI-Paris), la Asociacion de Arbitrajes Americanos de
Nueva York (AAA-NY), el Centro de Arbitraje de Londres, el CIADI en Washington que ha
aceptado la controversia de los contratos sobre inversión denunciados.

Cuando surge una controversia, de la aplicación de los contratos petroleros, generalmente hay
una primera via, que es la via de negociación que le dan los ejecutivos y si eso fracasa,
entonces las partes podrán si han aceptado a la CCI, que es la que se ha impuesto, entonces la
parte demandante presentara su demanda en el Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio
Internacional de Paris.

Tiene sus cosas buenas este centro de arbitraje, porque la Camara de Comercio Nacional de
Bolivia es subsidiaria de la Camara Comercial Internacional de Paris, es decir que el arbitraje
internacional se puede instalar aquí en La Paz, en las oficinas de la Camara de Comercio de La
Paz y por eso no va a dejar de ser un arbitraje internacional, va a seguir siendo un arbitraje
internacional porque seguramente se va a aplicar el procedimiento que contempla el
reglamento de la cámara de Comercio.

Esto es el arbitraje internacional y esos son los arbitrajes tutelados, generalmente los arbitrajes
internacionales son los arbitrajes tutelados, porque existiría una complicación si no hay quien
dirija este arbitraje, puede tornarse un caos y lejos de solucionar las controversia puede
abundar la controversia entre las partes, es por eso que existen estos centros de arbitraje.

B. PROCEDIMIENTO.

En un proceso arbitral, unas son las reglas de procedimiento para elegir arbitro y otros temas
administrativos, y otro es el procedimiento que se va a aplicar a la sustanciación del arbitraje.
Los términos procesales que se van a aplicar, cuantos días se da para la notificación con la
demanda, cuantos días para la reconvención, cuantos días para presentar pruebas, cuantos
días para los peritajes, cuantos días se van a establecer para que el tribunal dicte laudo, para
que se ejecutorie el laudo etc.

Este el procedimiento a aplicar en el proceso arbitral, generalmente en esta materia, en el


procedimiento esto es muy importante, se aplican las normas procesales de un centro tutelado
de arbitraje, las normas procesales de UNCITRAL, que es el reglamento de arbitraje de
Naciones Unidas o puede ser como en muchos contratos petroleros, donde se señala que se va
a aplicar la Ley 1770 de Bolivia; dependiendo de la decisión que anticipadamente hubiesen
tomado las partes o si las partes no han adoptado ninguna decisión al respecto, va a ser el
tribunal arbitral quien va a decidir, pero en los arbitrajes internacionales, con Centros de
Arbitrajes Tutelados ya se indican cuales van a ser las reglas de este.

Finalmente esta el derecho sustantivo a aplicar, las normas sustantivas con las que se va a
solucionar el conflicto, es decir, si es un arbitraje en materia hidrocarburifera, las partes van a
mencionar, acordar anticipadamente que estas controversias sean solucionadas tomando en
cuenta o fundamentando su fallo en la ley de hidrocarburos de Bolivia , ese es el derecho
sustantivo que se va a aplicar, asi como un juez que conoce un juicio ordinario en materia de
divorcio por ejemplo, el juez para sustanciar este proceso de divorcio, va a tener que analizar el
Codigo de Familia.
Trata de cual va a ser la norma sustantiva que va a aplicarse para solucionar ese conflicto; por
ejemplo: el conflicto de Transredes y Yacimientos, va a ser la Ley de hidrocarburos de Bolivia o
va ser la ley de la empresa extranjera.

El arbitraje es tan flexible, depende tanto de lo que las partes pacten inicialmente, para que se
aplique tal y cual ley, sin que en este caso deje de ser un arbitraje internacional porque se
estén aplicando leyes bolivianas, la otra parte en este caso las empresas petroleras (Andina,
Petrobras, Transredes,etc.) si se aceptan lo que el gobierno esta negociando pues se van aplicar
esas normas, y va a seguir siendo un arbitraje nacional porque el carácter internacional lo va a
dar el Centro de Arbitrajes, en este caso lo van a dar los árbitros, porque los árbitros
dirimidores, o el tribunal arbitral en un arbitraje internacional, no pueden tener la nacionalidad
de las partes en el conflicto.

Los árbitros que conforman el tribunal arbitral internacional no pueden ser de la nacionalidad
de las partes en conflicto y sobre todo el arbitro dirimidor; en algunos casos en el MERCOSUR
por ejemplo, los árbitros de partes pueden ser se la nacionalidad de las partes en conflicto,
pero el arbitro dirimidor jamás.

Todo se puede pactar en el arbitraje internacional, en el marco de los principios que rodean al
arbitraje.

TEMA # 17

EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS

1. LA SENTENCIA EXTRANJERA

Se estudia el Derecho Procesal Civil Internacional, tanto el Codigo de Bustamante como el


Tratado de Montevideo; existen en el Derecho Internacional cuatro partes 1.- Derecho Civil
Internacional 2.-Derecho Comercial Internacional 3.- Derecho Procesal Internacional y 4.-
Derecho Penal Internacional.

En el Derecho Procesal Internacional fija las reglas respecto a la determinación de la


jurisdicción y competencia, el modo de proceder el juicio y la ejecución de las sentencias
extranjeras.

En materia de Derecho Internacional Privado el tema se circunscribe en base a la pregunta


¿Cuál va ser el órgano judicial encargado de hacer cumplir una sentencia extranjera?, porque
se sabe que materias como Derecho Penal, Derecho Militar, Derecho Procesal, Derecho
Tributario, son normas de carácter eminentemente territorialistas, en ese sentido no se puede
aplicar esas normas en un territorio, donde no han sido promulgadas dichas normas; es decir,
se puede aplicar el Derecho Civil extranjero, para determinar la capacidad jurídica de un
extranjero, para ver si tiene la edad o no para casarse, heredar o adoptar, pero lo que no puede
hacerse jamás es que un juez en materia penal de un país, para sustanciar un proceso penal en
ese mismo país, aplique las leyes penales de otro país, asi la victima, el sujeto activo, el bien
jurídico tutelado sean de otro país.

El derecho penal es eminentemente territorialista, asi como el Derecho Procesal, ningún juez
puede sustentar, no puede aplicar el procedimiento ni civil, ni penal, ni administrativo de otro
país para substanciar un proceso en su país, ni en materia civil, lo que si se puede hacer es
reconocer el efecto de la sentencia extranjera, y es por eso que en materia de Derecho
Procesal Internacional lo que se analizan son los efectos de la sentencia extranjera y la fuerza
obligatoria que tiene dicha sentencia extranjera.

El reconocimiento que se le debe a la sentencia extranjera, tema que esta regulado en el


Codigo de Procedimiento Civil ampliamente responde a la cooperación que se deben los
Estados entre si. Respecto a la territorialidad que las leyes procesales, la doctrina en general y
la jurisprudencia, sostienen que las leyes procesales tienen un carácter eminentemente
territorialista, lo cual significa que ningún juez puede aplicar norma procesal de otro Estado,
para sustanciar los procesos que están bajo su jurisdicción y competencia en ninguna materia.

En este sentido el Derecho Internacional tiene un principio universalmente aceptado, que


señala que cada Estado ejerce su soberanía e imperio dentro de los limites de su territorio.

Todos los institutos jurídicos son regulados en una parte por el Derecho Internacional y otra
parte que regula el Derecho Nacional. Surge la pregunta de ¿Por qué se reconoce al instituto
de la extradición? O ¿Cómo se aplica el procedimiento para poner en marcha la extradición? Y
se hace referencia a la extradición, porque es un instituto jurídico de Derecho Procesal Penal
Internacional, y se esta estudiando acerca de las sentencias extranjeras, de cumplimiento de
sentencias extranjeras a través de mecanismos procesales internacionales, en el ámbito del
derecho.

A. CONCEPTO DE SENTENCIA EXTRANJERA.

Es aquel fallo, resolución definitiva que se pretende aplicar a una jurisdicción diferente a
aquella en la que se ha dictado ese fallo.

También surge dos preguntas: el ¿porque se da valor a una sentencia extranjera? La respuesta
la tiene el Derecho Internacional, porque los Estados de la comunidad internacional han
suscrito tratados sobre cooperación internacional, comprometiéndose entre ellos a reconocer
las sentencias emitidas de su territorio por los tribunales de justicia respectivos y reconocer el
valor de estas sentencias extranjeras.

La otra pregunta es ¿Cómo se da valor a una sentencia extranjera? La respuesta la tiene el


Derecho interno, de cada país, porque cada país incorpora en su norma de Derecho Procesal
Civil o en la norma respectiva, como se va a reconocer esa sentencia extranjera.

En Bolivia la solicitud llega a través de Cancilleria, llega a la Cancilleria pero se la remite por
pura formalidad por la cuestión diplomática a la Corte Suprema de Justicia, y la Corte Suprema
de Justicia es quien empezara a imprimir el procedimiento que corresponde, para finalmente
llegar a manos del juez, del juez del lugar donde se encuentran los bienes de la parte que ha
perdido, para que se ejecute en territorio nacional dicha sentencia.

En el tema de sentencias extranjeras se formula también las dos preguntas, ¿Por qué se da
valor a una sentencia extranjera? Y el ¿Cómo se da valor a una sentencia extranjera?.

B. SISTEMA DE CUMPLIMIENTO.

No en todos los países se reconoce el valor de una sentencia extranjera de la misma forma, en
ese sentido han surgido dos corrientes doctrinarias respecto a la validez de las sentencias
extranjeras y son:

1. La Corriente Valorativa, que se subdividen en (Positivo)


- Corriente valorativa absoluta
- Corriente valorativa de carácter relativa.
2. La corriente Avalorativa, que se subdividen en: (Negativo)
- Corriente avalorativa absoluta
- Corriente avalorativa de carácter relativa.

2. SISTEMA AVALORATIVO O NEGATIVO.

Esta corriente doctrinaria niega el valor de una sentencia extranjera, rechaza la aplicación de
las sentencias extranjeras en un lugar distinto en la que el juez la ha emitido. Se subdivide en 2
corrientes:

 SISTEMA AVALORATIVO ABSOLUTO.

Sostiene que reconocer una sentencia extranjera, significaria reconocer la intención legislativa
y jurisdiccional de otro Estado en territorio nacional, lo cual menoscabaría la soberanía y los
poderes públicos del Estado en el que se pretende ejecutar dicha sentencia, esta es una
posición radical que ya esta prácticamente superada, no se conoce un sistema jurídico que
aplique dicho sistema que significaría volver la soberanía de dicho Estado donde se pretende
cumplir dicha sentencia.

 SISTEMA AVALORATIVO RELATIVO.

Reconoce o facilita efectos secundarios a las sentencias extranjeras

 SISTEMA VALORATIVO O POSITIVO


- SISTEMA VALORATIVO ABSOLUTO.

Referente al sistema valorativo absoluto se señala la eficacia absoluta a la sentencia extranjera


siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la legislación del país donde se pretende
aplicar dicha sentencia, y en este caso, no se analiza absolutamente nada, simplemente que
tenga la calidad de cosa juzgada para que sea reconocida y ejecutada aquí en Bolivia por
ejemplo, es la corriente doctrinaria que sigue nuestra legislación, nuestro Codigo de
Procedimiento Civil.

Como todo lo radical en la vida, no ha sido aceptada, no ha predominado esta corriente


doctrinal ya que en esta corriente no se analiza nada, simplemente se cumple la sentencia
extranjera, sin analizar absolutamente nada, el juez que va a ejecutar la sentencia extranjera no
objeta nada; entonces se concluye diciendo que no es una sentencia aceptada.

 SISTEMA VALORATIVO RELATIVO.

El sistema valorativo relativo es la que mas se ha impuesto a nivel internacional, es la que mas
ha sido cumplida por las legislaciones internas de los países de la comunidad internacional. En
este sistema lo que hace la autoridad judicial o tribunal, es analizar si la sentencia a cumplido
los requisitos de forma, que debe tener cualquier sentencia basada en cosa juzgada, es decir
todo requisito de forma, porque el juez nacional si se ocuparía de analizar las cuestiones de
fondo de esas sentencias, emitidas por una autoridad extranjera, implicaría poner en duda la
idoneidad y transparencia del tribunal extranjero, si el tribunal nacional se dedica a analizar si
la sentencia ha sido bien dictada, lo único que se podrá analizar son las cuestiones de forma,
respecto a la sentencia extranjera.

En el sistema valorativo relativo, se encuentran tres subsistemas.


a) Subsistema de la ejecución previo un examen de forma y de fondo de la sentencia
extranjera
b) Sistema de reciprocidad.
c) Subsistema administrativo.

a) SUBSISTEMA DE LA EJECUCION PREVIO UN EXAMEN DE FORMA Y DE FONDO DE LA


SENTENCIA EXTRANJERA.

Este primer subsistema de revisión de fondo y de forma de la sentencia extranjera, ha


merecido criticas, puesto que se dice si el juez del lugar donde se va a cumplir la sentencia
revisa el fondo de la sentencia (aspectos sustantivos), estaría dudando de la idoneidad del juez
del país que dicto dicha sentencia extranjera y ningún juez de un país puede dudar, examinar,
evaluar la idoneidad de un juez extranjero. Por lo que este subsistema ha sido rechazado.

b) SUBSISTEMA DE RECIPROCIDAD.

En un sentido de que se va a aceptar la sentencia extranjera como un acto de reciprocidad con


el país que a su vez acepta también la ejecución de la sentencia del primer país. Esta corriente
la siguen países como Mexico, Chile, Peru, Alemania, Costa Rica; pero esta va desapareciendo,
porque los actos de reciprocidad se dan a través de la firma de Tratados bilaterales de
cooperación judicial internacional, este es el problema de aplicar este sistema, la firma de
Tratados bilaterales donde dos Estados acuerdan reconocer la ejecución de las sentencias
dictadas en el otro país, pero además hay otro tipo de cooperación judicial como en materia
penal intercambio de reos, reconocimiento de los efectos civiles, de las sentencias penales, etc.

Este es un sistema muy utilizado entre los tratados bilaterales que se traducen en la
reciprocidad, aunque poco a poco va desapareciendo porque Naciones Unidas ha auspiciado
una serie de tratados multilaterales de cooperación internacional. Generalmente se aplica el
reconocimiento a través de tramite judicial normalmente, a través de juicio de derivación del
Exequatur o de otros mecanismos.

c) SUBSISTEMA ADMINISTRATIVO.

Es cuando el reconocimiento de la sentencia extranjera se la hace a través del Poder Ejecutivo,


es decir no sigue un tramite judicial sino un tramite eminentemente administrativo a través de
los canales administrativos.

 SENTENCIAS CIVILES.

Se da para el reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, se da para sentencias


civiles y laudos arbitrales, jamás para sentencias penales, porque esta claro que el Derecho
Penal como el Derecho Procesal son actos eminentemente territorialistas, entonces en este
caso ningún juez penal puede aplicar la sentencia penal dictada en otro país; en este caso, lo
único que se reconoce son algunas derivaciones de esas sentencias penales, como por ejemplo
el pago de daños y perjuicios.

Las sentencias arbitrales o laudos arbitrales, algunos la categorizan como sentencias. La


doctrina coincide en que debe reconocerse la ejecución de los laudos arbitrales al igual que el
de las sentencias civiles.

Hay discusión sobre si las sentencias emitidas en juicios no contenciosos se van a reconocer,
pero en general se las da el mismo tratamiento que a las sentencias emitidas en un proceso
civil contencioso.
C. LOS EFECTOS DE UNA SENTENCIA EXTRANJERA.

Son exactamente los mismos que tiene una sentencia nacional, tiene los mismos efectos.
Cuando el juez nacional reconoce a la sentencia extranjera e incluye ejecutar esa sentencia
extranjera, esa es una medida procesal que implica nacionalizar la sentencia extranjera; es
decir la Corte Suprema al reconocer la sentencia extranjera la esta nacionalizando, por lo tanto
tiene fuerza de cosa juzgada, tiene fuerza ejecutiva y valor probatorio.

D. MECANISMOS PARA RECONOCER LA SENTENCIA EXTRANJERA

 ACCION DEL EXEQUATUR

En nuestro Codigo de Procedimiento Civil se tiene escrito el mecanismo. En primer lugar se


debe hablar de la acción de Exequatur, es un tema muy conocido en materia procesal civil, en
la mayoría de los códigos de Procedimiento Civil se contempla esta institución procesal civil del
Exequatur.

 CONCEPTO FUNDAMENTO Y CARACTERISTICAS DEL EXEQUATUR.

El exequátur es un ejecutante a través del cual el juez nacional reconoce el valor de la


sentencia extranjera y al reconocerla esta nacionalizando dicha sentencia extranjera. Es un
procedimiento autónomo, independiente del proceso civil, del cual ha emanado esta
sentencia. Es un procedimiento en el que se revisa únicamente si se han cumplido requisitos de
forma de esa sentencia extranjera.

El tratadista Vico señala que: “El exequátur es el acto que recayendo sobre la propia sentencia
extranjera inviste a esta de los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales, sin
necesidad de entrar en la revisión de aspectos de fondo, no entrara a analizar si la ley que se
aplico para fundamentar la sentencia es correcta o no, simplemente se va analizar la forma.

 NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCION DEL EXEQUATUR.

Por ejemplo si esa sentencia esta ejecutoriada, y si se ha aplicado esa ejecutoriedad, porque
solamente se pueden reconocer las sentencias finales, no las resoluciones ni los autos
interlocutorios, solamente una sentencia final, porque según la doctrina, no amerita mover
todo un aparato procesal como es el exequátur, para reconocer una simple sentencia
interlocutoria o una simple resolución, tiene que tratarse de sentencias finales, sentencias
ejecutoriales, sentencias con calidad de cosa juzgada, solo esto amerita poner en movimiento
el aparato procesal del exequátur.

 FORMAS DE INCOAR EL EXEQUATUR

Para incoar el procedimiento del exequátur, existen diferentes formas de incoar la doctrina
señala.

 Las cartas rogatorias


 La via diplomática y
 El juicio de derivación.

A) LA VIA DIPLOMATICA.

Es el mecanismo a través del cual directamente desde la Cancilleria de otro país, se remite a la
Cancilleria del país donde se va a ejecutar la sentencia una solicitud, simplemente las
cancillerías hacen de intermediarios de correos, todo acto que involucra a un país con otro
tiene que realizarse a través de la Cancilleria, sea un tema judicial, administrativo.

Lo que se hace en el caso de que la Corte Suprema de Brasil, solicite la ejecución de una
sentencia civil, pronunciada en el Estado de San Paulo, esto es transmitido a través de la
Cancilleria brasilera, que envía un oficio a nuestra Cancilleria pidiendo el reconocimiento de
esa sentencia dictada en su país. Esta cancillería toma conociminto y remite inmediatamente a
la Corte Suprema de Justicia y esta cumple lo mencionado en el articulo 552 para adelante del
Codigo de Procedimiento Civil.

B) LAS CARTAS ROGATORIAS.

Tienen el mismo procedimiento que la via diplomática. Son cartas que se envían o son emitidas
por el juez de un país hacia el juez del país donde se va a ejecutar la sentencia, lo que hace la
Cancilleria es transmitirla simplemente a el Consulado o la embajada del país donde se emitió
la sentencia, las presenta aquí y sigue el mismo tramite.

C. EL JUICIO DE DERIVACION.

Es otra forma de aplicar el exequator, consiste en que la parte interesada en ejecutar la


sentencia extranjera inicia aquí, presenta aquí en Bolivia una solicitud ante la Corte Suprema
de Justicia pidiendo que se reconozca esa sentencia extranjera, ya no viene a través de la
Cancilleria, sino directamente el tramite se lo inicia aquí a través de una solicitud ante el poder
judicial acompañado de la sentencia que se quiere ejecutar en nuestro país.

La finalidad de este juicio de derivación es determinar si una sentencia extranjera, reúne las
condiciones exigidas por ley para ser ejecutada en un país diferente de donde fue dictada,
dicha sentencia y el juicio de derivación significa también nacionalizar la sentencia extranjera.

El hecho de que se requiere el exequátur para reconocer esa sentencia extranjera, no quiere
decir que la sentencia por si sola no tenga valor, si tiene valor antes de ser reconocida, antes de
instruirse su ejecución en el país que dicto la sentencia. Esa sentencia tiene valor en su país,
valor de cosa juzgada, valor probatoria pero lo que se hace en el otro territorio es reconocer
todo esto, es nacionalizar e instruir al juez nacional que ejecute dicha sentencia o laudo.

La doctrina coincide en que la sentencia extranjera tiene efectos de cosa juzgada, fuerza
probatoria y fuerza ejecutiva; quiere decir que esta sentencia puede valer como prueba en otro
juicio, tiene fuerza ejecutiva porque una vez que la Corte Suprema en el caso de Bolivia han
reconocido a esa sentencia extranjera, le ha reconocido la calidad de cosa juzgada, y esa
sentencia extranjera va a instruir al juez del distrito que corresponda, ejecutar dicha sentencia,
es decir, proceder a embargos, remates, etc., Es exactamente la misma validez que una
sentencia nacional.

E. FORMAS DE ACEPTAR, EJECUTAR O ANALIZAR UNA SENTENCIA EXTRANJERA SEGÚN EL


CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

En todos los países existe reconocimiento de la sentencia extranjera, unos con los tramites mas
dificultosos que otros, eso depende de la legislación de cada país.

CAPITULO CUARTO

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL EXTRANJERO


ARTICULO 502. (EFECTOS). Las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en el
extranjero tendrán en el Estado Plurinacional de Bolivia, efectos imperativos, probatorios y
fuerza ejecutoria, con arreglo a lo que establezcan los tratados o convenios existentes y las
disposiciones del presente Capítulo.

ARTÍCULO 503. (RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN).

I. Las sentencias extranjeras, para su ejecución y cumplimiento, deberán ser reconocidas y


ejecutadas en el Estado Plurinacional, si correspondiere, sin que proceda la revisión del objeto
sobre el cual hubieren recaído.

II. El reconocimiento es el acto o sucesión de actos procesales que tiene por objeto establecer
si la sentencia extranjera reúne los requisitos indispensables de fondo y forma señalados en el
presente Capítulo.

III. La ejecución es el acto o sucesión de actos procesales que tiene por objeto el cumplimiento
de las sentencias dictadas en el extranjero.

ARTICULO 504. (PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD).

I. Si no existiere tratado o convenio internacional suscrito con el país donde se dictó la


sentencia cuya ejecución y cumplimiento se pretende, en vía de reciprocidad, se dará a ella la
misma fuerza que se reconoce a las sentencias pronunciadas en el Estado Plurinacional de
Bolivia.

II. Si la sentencia hubiere sido dictada en un país donde no se ejecuten los fallos de autoridades
judiciales bolivianas, tampoco podrá serlo en el Estado Plurinacional.

 Se esta sujetando a la situación de reciprocidad, se reconocen las sentencias


extranjeras en la medida en que sean suscritos tratados para este reconocimiento.

ARTÍCULO 505. (REQUISITOS DE VALIDEZ).

I. Las sentencias extranjeras tendrán eficacia en el Estado Plurinacional, siempre que:

1. Se cumplan las formalidades extrínsecas para ser consideradas auténticas en el país de


origen.

2. La sentencia y documentación anexa se encuentren debidamente legalizadas conforme a la


legislación boliviana, excepto que ella fuere remitida por vía diplomática o consular o por
intermedio de las autoridades administrativas competentes.

3. Se encuentren debidamente traducidas si fueren dictadas en idioma distinto al castellano.

4. La autoridad judicial que expidió la sentencia, tenga jurisdicción en la esfera internacional


para asumir conocimiento de la causa, de acuerdo con las normas de su propio derecho,
excepto que la materia fuere de jurisdicción exclusiva de autoridades judiciales bolivianas.

5. La parte demandada hubiere sido legalmente citada o emplazada de acuerdo con el derecho
del tribunal sentenciador extranjero.

6. Se hubieren respetado los principios del debido proceso.

7. La sentencia tenga la calidad de cosa juzgada conforme al ordenamiento jurídico del país de
origen.
8. La sentencia no sea contraria al orden público internacional.

II. Para solicitar el reconocimiento y cumplimiento de una sentencia extranjera, se


acompañarán los siguientes documentos:

1. Copia legalizada o autenticada de la sentencia.

2. Copias legalizadas o autenticadas de las piezas necesarias del proceso que acrediten el
cumplimiento de los numerales 5 y 6 del parágrafo anterior.

3. Certificación franqueada por autoridad competente que acredite la ejecutoria de la


sentencia.

ARTÍCULO 506. (EJECUCIÓN).

I. Sólo serán susceptibles de ejecución las sentencias extranjeras de condena al cumplimiento


de obligaciones.

II. Cuando únicamente se trate de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de una
sentencia extranjera, deberá acompañarse la documentación prevista en el Parágrafo II del
Artículo anterior.

III. El tribunal ante quien se pretendiere hacer valer los efectos imperativos o probatorios de la
sentencia extranjera, se pronunciará sobre el mérito de la misma en relación al efecto
pretendido, previa comprobación de haberse observado los requisitos del parágrafo I del
artículo anterior, sin que sea necesario seguir el procedimiento fijado en el Artículo siguiente.

ARTÍCULO 507. (PROCEDIMIENTO).

I. La sentencia extranjera que se pretenda ejecutar y los antecedentes documentales que la


justifiquen se presentarán ante el Tribunal Supremo de Justicia.

II. Presentada la solicitud, el Tribunal Supremo de Justicia dispondrá se cite a la parte contra
quien se pide la ejecución, que podrá exponer lo que estime pertinente a su defensa dentro del
plazo de diez días computables a partir de su citación.

III. Con la contestación o sin ella, que se expedirá en plazo no mayor a quince días, el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Plena, dictará resolución contra la que no corresponde recurso
alguno.

IV. Si se declarare haber lugar a la ejecución, se remitirá la sentencia a la autoridad judicial


competente, teniéndose como tal a aquel a quien hubiere correspondido conocer del proceso
en primera instancia, si se hubiere promovido en el Estado Plurinacional, a efecto de que
imprima los trámites que correspondan a la ejecución de sentencias.

 Nuestra ley es muy amplia para el reconocimiento de la sentencia extranjera, no


obstante que no existieren tratados, o reciprocidad, igual por todas las vías se reconoce la
aplicación de la sentencia extranjera.

 La sentencia extranjera llega a Bolivia con la calidad de cosa juzgada formal en el país
donde se ha emitido esa sentencia, teniendo valor probatorio y fuerza ejecutiva; y alcanza la
calidad de cosa juzgada material cuando se ha ejecutado la sentencia, (se embarga, remata
etc.).
Cuando alcanza la calidad de cosa juzgada formal se puede oponer un recurso; el Amparo
constitucional. En materia civil se tiene la acción pauliana, que puede revertir la calidad de cosa
juzgada formal a una sentencia.

Se reconoce una sentencia extranjera porque existe la conformidad, la aceptación de todos los
países de la comunidad internacional, debe existir una cooperación judicial entre los países que
permita que sus tribunales no sean incumplidos por aquellos actores que tratan de evitar las
sentencias formalmente dictadas por los tribunales, Es un principio de cooperación judicial
internacional que se deben los Estados para que sean efectivos los fallos de sus tribunales en
cualquier parte del mundo y esto se da a través de tratados internacionales.
TEMA 18

LA EXTRADICION Y EL ASILO

1. LA EXTRADICION

Etimologia ella proviene de las voces latinas ex – fuera y Tradito - entrega

Vincula 2 aspectos:

 A las personas y
 La seguridad del Estado.

La extradición es un instituto con fines opuestos al asilo.

A. DEFINICION.

La extradición es un proceso formal que implica la entrega de una persona por parte de un Estado (el
“Estado requerido”) ante las autoridades de otro Estado (el “Estado requirente”), con el propósito de
someter a esa persona a un proceso penal o a la ejecución de una sentencia.

La extradición es un instituto jurídico internacional de carácter procesal, de carácter procedimental.

Según el profesor Jimenez de Asua, extradición es “La entrega que un Estado hace a otro de un
individuo, acusado o condenado por un delito común, que se encuentra en su territorio, para que en
este país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a las normas preexistentes
de validez interna o internacional”

Según la Dra. Longaric La Extradicion es un mecanismo internacional cuyo objetivo es evitar la


impunidad del delito. Se sostiene sobre tres pilares jurídico-normativos: el tratado internacional, la
norma interna del Estado requirente y la norma interna del Estado requerido

B. ELEMENTOS.

Esto significa que la extradición es un instituto jurídico de carácter interno e internacional, que esta
constituido por los siguientes elementos.

 La entrega de carácter internacional, entrega que se hace de la persona o personas


 Entre Estados (cooperación horizontal)

Existe una cooperación judicial que se da de Estado a Estado, es una cooperación horizontal y esta
cooperación horizontal ha dependido después de haberse instituido, de la Corte Penal Internacional,
donde también se ha incorporado un instituto jurídico de carácter procesal que es la entrega de
personas, que es una cooperación vertical entre los estados y un organismo jurisdiccional de carácter
supranacional, cooperación que los Estados están obligados a dar a la Corte penal Internacional, es una
cooperación de carácter vertical.

Ahí esta la diferencia, porque en cambio en la extradición es una cooperación judicial entre Estados de
manera horizontal, donde el individuo acusado, porque existen serios indicios que señalan que ha
cometido un delito o que ha sido condenado o esta siendo procesado por delitos tipificados por los
ordenamientos nacionales o por el ius cogens internacional, debe ser entregado al Estado que lo
requiera

Esto se refiere a que los delitos o el delito por el cual se acuse al presunto delincuente o al delincuente
que ya ha sido sentenciado, debe estar tipificado por los ordenamientos, internos nacionales, es decir
por los Codigos Penales o por el Derecho Penal Internacional.

C. CONDICIONES GENERALES DE VIABILIDAD DE LA EXTRADICION EN LA LEGISLACION NACIONAL,


EN CUANTO A LOS PRINCIPIOS RECTORES, FUENTE, HECHO, SUJETO, PUNIBILIDAD.
 PORQUE Y COMO SE INSTITUYE ESTE INSTITUTO JURIDICO DE LA EXTRADICION.

La respuesta la da el Derecho Internacional, desde que se han establecido relaciones estatales y los
organismos internacionales como las Naciones Unidas contribuyen al relacionamiento interestatal y en
caso de la extradición, la cooperación judicial internacional entre los Estados es un tema muy
importante, es un tema que vincula a los Estados y en este caso se trata de cooperación judicial
internacional para la lucha contra la impunidad del delito, es decir que en virtud de que dia a dia , el
relacionamiento internacional crece, dia a dia las fronteras se van desdibujando, desapareciendo y esto
es favorable, pero trae también peligros, como la fuga de la delincuencia común de un territorio en el
que naturalmente seria juzgado a otro donde no, porque la ley penal tiene un carácter de aplicación
territorial.

La lucha contra la impunidad de la delincuencia común es uno de los fundamentos mas importantes para
fortalecer esta institución de la extradición del delincuente común, el Derecho Internacional ha creado
tratados, convenios para proteger a la humanidad de la delincuencia común.

 COMO SE ACTIVA LA EXTRADICION.

La respuesta de cómo se activa este mecanismo procesal la dara el Derecho Interno de los Estados,
porque cada Estado establecera en su normativa interna los pasos para solicitar una extradición o para
autorizar la extradición.

Diego Guzman de La Torre señala que existen 3 sistemas de carácter procesal, reconocidas por la
doctrina internacional a como se debe dar paso a la extradición:

1º SISTEMA ADMINISTRATIVO.

En el cual les corresponde a los ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia dicha misión, este
sistema es adoptado por algunos países europeos, la extradición se la autoriza a través del Poder
Ejecutivo no interviene el Poder Legislativo.

2º SISTEMA JUDICIAL.

Esta función se somete a los tribunales de justicia en forma restrictiva, este es el sistema que adopta el
sistema boliviano, la legislación boliviana en el Codigo de Procedimiento Penal, esta establecido el
tramite que se debe realizar para la extradición activa y pasiva.

3º SISTEMA MIXTO.

En el que se conjugan los dos sistemas anteriores, conjuga el sistema administrativo y judicial.

Sin embargo no es sorpresa que se han dado extradiciones únicamente a través del Poder Ejecutivo de
ambos Estados involucrados, quiere decir que ambos Estados han aplicado el sistema administrativo, en
el caso de Bolivia sin excepción y en los países latinoamericanos se aplica el Sistema Judicial

D. CLASES DE EXTRADICION.

Estas son las clases que contempla la doctrina internacional

 Extradición Activa
 Extradición de Transito
 Extradición Complementaria
 Extradición Irregular o extradición secuestro

* EXTRADICION ACTIVA.

El código de procedimiento Penal vigente, se refiere a que la Extradicion Activa es cuando el Estado
requiere a otro Estado la entrega de una persona, entonces la extradición activa la ejerce el Estado que
pide la extradición de un determinado individuo, y el Estado recurrido es el que soporta la solicitud de
entregar a un determinado individuo (pasiva).
* EXTRADICION DE TRANSITO

Un Estado permite el paso por su territorio de una persona extraditada por un segundo Estado a un
tercero.

* LA REEXTRADICION.

Es cuando el primer paso lo da el Estado recurrente, quien pide al Estado requerido le otorgje al
individuo y una vez entregado al delincuente surge otra solicitud de un tercer Estado que pide la
extradición del individuo que ya a sido extraditado y la pide demostrando de que en su territorio ha
cometido un delito mas grave; por eso tendría preferencia de que el extraditado sea juzgado en su
territorio; en este caso para que el país en primera instancia que logro la extradición, pueda transferir al
extraditado al tercer Estado que lo solicita, tendría que pedir la autorización del primer Estado
requerido, es decir donde originalmente se encontraba el delincuente, no se puede autorizar la
reextradicion sin que previamente exista el consentimiento del país donde fue apresado el delincuente.

* EXTRADICION COMPLEMENTARIA.

Una vez que el extraditado ha llegado al país recurrente y se lo ha juzgado, se puede complementar,
cuando se ha evidenciado que el delincuente ha cometido otro delito, a parte del que estaba siendo
juzgado, mayor a menor gravedad y en este caso el Estado recurrente tendría que pedir la autorización al
país requerido, autorización para que se lo juzgue también por este otro delito, es decir el país
recurrente no puede pasar a juzgar al delincuente por otro delito que no haya sido el fundamento para la
extradición sino que debe pedir autorización nuevamente del país recurrido, puesto que el país
recurrente es el que pide ante el país recurrido una determinada persona.

* EXTRADICION IRREGULAR O EXTRADICION SECUESTRO-

(“male captus bene detentus”) denominada por los críticos entrega indebida de personas.

La doctrina señala con estos términos: mal calculados pero bien detenidos porque la doctrina señala si
hubiese necesidad de aplicar esta mala practica, para detener a delincuentes de lesa humanidad, no
tendríamos que ser tan críticos con este mecanismo, porque sobre todo partiendo del principio de
defensa universal de la humanidad, los delitos de lesa humanidad y el genocidio son delitos que
deberían ser juzgados. En esta clase de extradición se da una extradición a fin de asegurar la detención
del individuo.

E. NORMAS QUE RIGEN LA EXTRADICION.

 Tratados internacionales: Multilaterales y bilaterales


 Legislación interna: Codigo de Procedimiento Penal.

* TRATADOS INTERNACIONALES: MULTILATERALES Y BILATERALES

En el caso de Bolivia existen tratados multilaterales muy importantes que datan de mucho tiempo atrás,
como el suscrito en la Conferencia Iberoamericana de Derecho Internacional, que esta registrada en el
Tratado de Montevideo, en el Tratado de Bustamante y en el Codigo de Bustamante.

También vale la pena mencionar que hay un Tratado moderno de extradición que es el aprobado en el
octavo congreso sobre el delito y el delincuente, que se realizo en la Habana Cuba en el año 1991, donde
la comunidad internacional en el marco de las naciones Unidas, aprueba un tratado modelo donde están
incorporados los mecanismos mas idóneos para proceder a la extradición y donde se incorporan los
principios mas importantes que van a rodear a este importante instituto jurídico.

* LEGISLACION INTERNA: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Por otra parte se tiene la legislación interna, que en el caso nuestro esta incorporado en el Codigo de
Procedimiento Penal, en el articulo 149, donde se habla de la extradición, y que se entiende por
extradición; además es un articulo sui generis, puesto que en este caso da supremacía al tratado
internacional al decir que la extradición se rige por los convenios, tratados internacionales, por el código
de Procedimiento Penal o por las reglas de reciprocidad entre los estados.

Articulo 149 del Codigo de Procedimiento Penal (Extradicion).

La extradición se regirá por las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y subsidiariamente por
las normas del presente Codigo o por las reglas de reciprocidad cuando no exista norma aplicable.

La doctrina es critica y luego de analizar señala sobre el articulo 149, que no se puede sujetar a la
reciprocidad ningún mecanismo que involucre los derechos de las personas, o bien el instituto de la
extradición, para que sea procedente tiene que estar incorporado en un tratado internacional o en la
legislación interna de los Estados, pero jamás sujeto a la reciprocidad de los estados.

Siempre se ha dicho que las reglas de reciprocidad relativamente funcionan entre los Estados pero estas
reglas de reciprocidad tienen mas un carácter utilitarista que juridico, no debería de ninguna manera
funcionar la reciprocidad cuando se trata de los derechos humanos de las personas, inclusive un reo
rematado tiene derechos humanos que hay que respetar, que además existen muchos tratados
internacionales que precisamente incorporan normas para respetar los derecho de los delincuentes, hay
una comisión de las Naciones Unidas para la protección de estas personas.

REQUISITOS DE LA EXTRADICION

La norma internacional y los principios sobre extradición instituyen requisitos importantes que están
insertos en el modelo sobre extradición aprobado por la ONU en 1990, documento que inspira a las
legislaciones modernas y a los tratados bilaterales suscritos en los últimos veinte años.

Entre los requisitos figuran la exigibilidad de doble incriminación, existencia de imputación formal o de
sentencia condenatoria que no hubiese operado la prescripción ni el indulto, no aplicación de pena de
muerte, no extradición por delitos políticos, no extradición por delitos tipificados únicamente en la
legislación militar, no extradición sin garantías minimas en el proceso; extradición obligatoria para los
delincuentes de lesa humanidad, genocidio, guerra, agresión y de otros hechos tipificados por el derecho
internacional, como narcotráfico y terrorismo.

F. PRINCIPIO DE LA DOBLE INCRIMINACION.

En este afán de poder determinar cuales son los requisitos mas importantes que se deben cumplir para
que sea procedente la extradición se ha escrito mucho sobre el Principio de la doble incriminación.

Javier Valle Riestra menciona “La extradición reposa sobre un trípode, en el cual debe estar previsto
tipológicamente el delito por el cual se reclama a un inculpado o condenado, este trípode es:

 El Codigo Penal del país requirente


 El tratado de extradición
 El Codigo Penal del país requerido

Articulo 353 del Codigo de Bustamante.

Es necesario que el hecho que motiva la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado
requirente y en la del requerido.

Esto significa que para que sea procedente la extradición, el delito por el cual se reclama al extraditado
debe estar tipificado en ambos ordenamientos, tanto del país requerido y del país recurrente, pero
además debe existir un vinculo que obligue a ambos Estados, ese vinculo seria un tratado internacional,
entre el país que ejerce la extradición activa y el país que ejerce la extradición pasiva, en este entendido
se manifiesta Valle Riestra por lo cual la extradición se basara en una cortesía.

Se dice que la extradición es procedente cuando el país recurrente demuestra que el delincuente ha
cometido un delito de cierta magnitud que ha afectado el bien juridico tutelado por este país recurrente,
esto no significa que el delincuente haya cometido el delito en el territorio del país recurrente, porque si
se analiza el articulo 1 del Codigo Penal boliviano, dice que los tribunales nacionales tienen jurisdicción y
competencia para juzgar, no solo aquellos delitos que se hubiesen cometido en el territorio nacional,
sino por ejemplo los delitos que se hubieran cometido fuera del territorio nacional, pero que hubiesen
dañado o violado bienes jurídicos tutelados por el Estado, aquellos delitos que se cometen fuera del
territorio nacional, por ejemplo la falsificación de la moneda, delitos contra la economía nacional etc.

La legislación penal española, menciona que serán juzgados por tribunales españoles aquellos
delincuentes que hubiesen atentado contra la vida de los españoles, es por este principio que juzgan al
ex presidente de Chile Pinochet, porque cerca de un estadium en Chile, fueron asesinados muchos
españoles por Pinochet, pero se tiene el principio de la personalidad activa de que serán juzgados por los
tribunales bolivianos los delincuentes bolivianos que hayan cometido delitos en otros países.

Entonces cuando se pone en marcha este mecanismo, cuando se adecua en los principios que cita el
Codigo de Procedimiento Penal boliviano, el principio del foro universal que a sido limitado por el
Estatuto de Roma.

G. OBJETO

Tiene por objeto la entrega de un delincuente o presunto delincuente al Estado que lo reclama, como
colaboración, contribución en la persecución y punibilidad internacional de los delitos.

Se intenta perseguir al delincuente donde quiera que este busque evadir la justicia para impedir que la
comisión de un delito quede impune.

El articulo 1 del Codigo Penal boliviano hace referencia a 3 principios:

 Principio de la territorialidad
 Principio real o de Defensa.
 Principio de la Nacionalidad o personalidad
 Principio del Foro Universal

* PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD.

Se castiga todo hecho delictivo cometido dentro del territorio de un Estado

* PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.

El Estado es competente para sancionar todo delito que vulnere al juridico tutelado por dicho Estado.

* PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD O PERSONALIDAD

Persecución del nacional vaya donde vaya “La acción Penal viaja con el delincuente”.

* PRINCIPIO DEL FORO UNIVERSAL

Cualquier Estado es competente para juzgar delitos de lesa humanidad.

H. PERSONALIDAD ACTIVA Y PASIVA

La doctrina: Jimenez de Asua, Puig, Soler y otros, se pronuncian por la entrega del nacional

Articulo 345 del Codigo de Bustamante.

Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a
entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.

I. LA PRESCRIPCION.

La doctrina ha planteado la interrogante de cual es la Ley que va a decidir si el delito cometido por el
extraditado ha prescrito o no, existen 2 corrientes doctrinarias:

 Señala que debería ser la Ley del país requirente.


 La ley del Pais requerido o del país requirente,

 la ley de ambos países en forma simultanea es otra corriente que señala que podría ser
indistintamente cualquiera de las dos anteriores ya sea el derecho interno del país recurrente o el
derecho interno del país requerido, el que determine la prescripción.

Pero existe otra corriente mas exigente es la que según Valle Riestra menciona “La tendencia de los
publicistas mas prestigiados es aplicar la ley del país requirente y cita a: Fiore, Carlos Calvo, Von Lizt,
Martens”.

Diego Guzman la Torre afirma que “la prescripción deberá operar conforme a los principios del Derecho
Internacional, la prescripción de la acción penal se rige por las leyes del Estado requerido.

En el caso de Chile, Guzman de la Torre señala: que la corriente que sigue Chile en cuanto a la
prescripción de la extradición, es la del Estado requerido y la del Peru lo contrario.

Las divergencias quedan subsanadas cuando los tratados bilaterales entre los Estados incorporan una
clausula que señala, cual es la ley que va a aplicarse para determinar si el delito por el cual se solicita la
extradición, a prescrito o no, esto quedaría subsanado a través de un acuerdo previo por tratados
bilaterales o multilaterales.

La extradición es un instituto juridico de carácter procesal que opera únicamente contra los delicuentes
comunes y excluye categóricamente a los delincuentes políticos.

2. ASILO

A. CONCEPTO.

El asilo es un instituto juridico que tiene un fundamento de carácter esencialmente humanitario


inclusive, hay tratadistas que le han negado ese carácter de instituto juridico puesto que dicen que es
una atribución soberana del Estado que concede asilo o lo exige; este instituto esta fundamentado
esencialmente en un respeto a la consideración de ser humano, esto quedaría respaldado por el hecho
de que el Estado que concede asilo no esta obligado a sustentar o justificar ante otro Estado el porque
del asilo.

El asilo es una institución jurídica con carácter facultativo no de carácter obligatorio, fundamentado en
aspectos humanitarios, mas que jurídicos, por otra parte el asilo político se pone a favor de los
delincuentes politicos.

El asilo se concreta en dos derechos: el derecho a entrar en el territorio del país de acogida y el derecho
a no ser obligado a salir de él de manera forzosa.

El asilo político es el derecho que tiene una persona a no ser extraditado de un país a otro que lo
requiere para juzgarle por delitos políticos.

Cuando el asilo político se concede a personas que se encuentran en lugares que por las convenciones
diplomáticas se consideran una extensión del territorio nacional, tales como la sede de embajadas o
consulados, la residencia del embajador o los buques de guerra anclados en puertos extranjeros, se lo
denomina asilo diplomático.

HISTORIA

La institución del asilo tiene una larga trayectoria histórica. Surgió como un asilo de carácter religioso,
que amparaba a los delincuentes. Al principio estaba destinado a favorecer a los delincuentes comunes y
no a los políticos, puesto que se consideraban los más graves, ante los cuales no reconocía obstáculo la
ira del gobernante. En cambio, con la Reforma se produjo una inversión: desapareciendo el asilo para los
delincuentes comunes y en su lugar, subsistió el asilo para los políticos que son perseguidos por sus
ideas. En la antigüedad, la Edad Media y más adelante, los templos eran los lugares de asilo, pero en la
época moderna, solamente se considera como asilo el territorio del Estado extranjero.
Con la tesis de extraterritorialidad de las Embajadas y Legaciones de Grocio, se consideraba que el asilo
diplomático era un corolario del asilo brindado por el territorio extranjero por lo que el perseguido
quedaba asilado, no sólo si lograba escapar a territorio extranjero, sino también si obtenía asilo en la
Legación o Embajada de un país extranjero. Hoy puede decirse que el derecho de asilo diplomático para
los perseguidos políticos no es una institución reconocida por el derecho internacional general de base
consuetudinaria.

En el campo nuestro en America, hubo cambios violentos de gobierno, golpes de Estado y el asilo ha sido
usado con mucha frecuencia, es mas, Asilo Diplomatico es propio de America, muchas veces
delincuentes politicos han sido perseguidos por la justicia por delitos comunes o delincuentes comunes
se han querido disfrazar con el manto de la delincuencia política.

Pero en lo que se refiere al asilo diplomático, el instituto no está reconocido y reglamentado por el
derecho internacional positivo en ninguna otra región fuera de la América Latina.

B. DELITO POLITICO

Los tratadistas tratan de establecer un concepto que describa seriamente lo que es el delito político
desde el punto de vista juridico, asi técnicamente y científicamente se defina que es un delito político.
Lamentablemente no hay, una definición estricta sobre este tema, asi el delito político es contaminado
con actos de muerte, de robo, que son delitos comunes, asi el delito político se contamina con delitos
comunes y es difícil establecer si el individuo es un delincuente común o un delincuente político.

La doctrina llama “delitos políticos puros” a los que son delitos contra la organización política interna y el
gobierno de un Estado, y que no contienen elemento alguno de delincuencia común y por otro lado
están los llamados “delitos políticos relativos” que son infracciones en las cuales un delito común está
involucrado o conectado con el acto inspirado en un móvil político. En el segundo caso se trata de delitos
que lesionan a la vez el orden político y el derecho común, como el homicidio de un Jefe de Estado, y
delitos conexos a la delincuencia política, como por ejemplo, los actos terroristas o la rapiña para
procurarse fondos o armas con fines subversivos.

Stuart Mill menciona: “Delito político es todo delito cometido durante el curso de una guerra civil,
insurreccion o conmocion política”.

Para los subjetivistas: se debe examinar el hecho delictuoso condenado: los motivos o móviles y la causa
final.

Para los objetivistas: es fundamental que el hecho infrinja los derechos pertenecientes al Estado como
potencia publica, su independencia, soberanía, instituciones etc.

Se debe agregar un matiz sustantivo para determinar si un delito es político o no: el medio empleado, “si
es vandálico, de peligro común, contra el derecho de gentes, no puede recibir la dignidad de delito
político”.

La no extradición de los delitos politicos puros es absoluta: El fundamento radica en al gravedad


puramente local y muchas veces circunstancial del delito político. El que lo comete ataca solamente al
régimen político en contra del cual se dirige su atentado, pero fuera del país no constituye peligro ni
amenaza contra el orden juridico del Estado que lo acoge”-

TEMA # 19

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1. DERECHO INTERNACIONAL

Se deben distinguir dos ramas dentro del Derecho Internacional


 Derecho internacional penal
 Derecho Penal Internacional

A. DERECHO INTERNACIONAL PENAL

A raíz de la instauración de la Corte penal Internacional, instancia Jurisdiccional común para


todos los países, ha traido como consecuencia que se desarrolle rápidamente la doctrina del
Derecho Internacional Penal, que es la rama del Derecho Internacional que se encarga de
sistematizar los delitos que tienen alcance internacional o que son de interés general para la
comunidad internacional.

Se encarga de tipificar aquellos delitos que tienen interés para la comunidad internacional y se
los tipifica a través de los tratados internacionales, convenciones, pactos; a través de estos
tratados que tipifican los delitos, también se delimita la jurisdicción penal internacional, es
decir, se establecen Cortes Penales Internacionales. Ejemplo: Estatuto de Roma que es el
instrumento juridico en materia penal de carácter sustantivo y de carácter adjetivo; de carácter
sustantivo porque en ese estatuto de Roma en su articulo 5 al 7 se tipifican todos los delitos
que son de competencia de la Corte Penal Internacional, el Estatuto de Roma tipifica e instituye
la Corte Penal Internacional (CPI), existe una parte sustantiva donde se califican todos los
delitos: genocido, guerra y por otra parte esta la parte procesal, cual es el procedimiento que
se sigue para que la Corte penal Internacional juzgue a los delincuentes que han cometido esos
delitos.

Existe otra parte donde se instituye la Corte Penal Internacional y donde se establecen cuales
son las pagas que va a tener esa Corte, como van a funcionar las salas, la fiscalía, etc.

B. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

Establece las normas que permiten determinar cual va a ser el Tribunal penal que va a tener
jurisdiccion y competencia para juzgar determinados crímenes a nivel nacional. En este sentido
el Derecho Penal Internacional estudia la validez de la Ley Penal en el espacio y la competencia
de los Tribunales penales; por ejemplo: un delito que cuya acción a partido de un país y el
resultado se produce en territorio de otro país, aquí surge el Derecho Penal Internacional para
decir cual va a ser el tribunal que va a juzgar a ese delincuente, será el tribunal de donde partió
la acción o de donde se produjo el resultado.

Otro ejemplo: delito que sucede en la frontera Argentina – Bolivia, un policía argentino dispara
a un boliviano, cual será el tribunal penal que va a juzgar a ese policía, será los tribunales
argentinos o los bolivianos; para esto surge el Derecho Penal Internacional.

En la ley penal importa el ejercicio de la soberanía del Estado y en ese sentido su validez esta
limitada en el espacio, por la extensión que la comunidad internacional reconoce al ejercicio
de la soberanía de cada Estado. Los tribunales penales tienen su jurisdicción dentro del
territorio legalmente reconocido por la comunidad internacional, se ejerce el Ius Puniendi del
Estado, el derecho de imponer penas que tiene el Estado, que tiene limites, el Derecho
Constitucional le pone limites al Ius Puniendi, asi como los Derechos Humanos.

El derecho de castigar del Estado no es ilimitado, los códigos penales tienen que ajustarse a lo
que los tratados internacionales reconocen a favor del ser humano, porque el Derecho
Internacional le reconoce derechos inclusive a un reo rematado. Entonces no es ilimitado el
poder que tiene el Estado en materia penal, aunque su poder se traduzca en la forma de
aplicar el Derecho Penal.
Estas reglas de validez espacial de la ley penal se refieren a la aplicación del derecho penal del
Estado en casos en los que ya sea por el lugar de comisión del delito o por la nacionalidad o
estatuto personal del autor o de la víctima.

habría la posibilidad de que sea otro estado el que juzgue y sancione el delito o que existe la
posibilidad en que factiblemente pudieran ser dos o más estados que las leyes sean
competentes para ello.

La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios, que en
distinta medida conforma el sistema del derecho penal internacional de cada legislación o de
cada estado.

2. REGLAS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

Estas se refieren a la aplicación del Derecho Penal del Estado, en casos en los que ya sea:

 Por el lugar de la comisión del delito o


 Por la nacionalidad del delincuente o
 Por la nacionalidad de la victima o
 Por el bien juridico violentado.

Existe la posibilidad de que sea otro Estado el que juzgue y sancione el delito o que se de
también la posibilidad de que sean mas de dos estados los que tengan el derecho de sancionar
ese delito, ya sea por el bien juridico violentado, por el lugar donde se cometió el delito o por
la nacionalidad del delincuente o de la victima, cabria la posibilidad de que sea mas de una
jurisdicción penal la que pueda juzgar dicho delito; por ejemplo: un peruano que falsifica
moneda bolivaina en el Peru.

La validez de la ley penal en el espacio esta sujeta a ciertos principios que en diferente medida
conforman el tema de Derecho Penal de cada Estado.

En este sentido teniendo en cuenta el lugar de la Comision del delito o nacionalidad del
delincuente o de la victima, el bien juridico violentado, etc. Existen seis principios al respecto,
que son los que van a fundamentar el derecho que tiene un tribunal penal de juzgar a quien ha
cometido un delito.

A. PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD.

Sostiene que todos los hechos delictivos que se hubieren cometido dentro del territorio de un
Estado deben ser juzgados por los tribunales de dicho Estado, no tener ninguna consideración
acerca de la nacionalidad del autor o de la nacionalidad de la victima, simplemente por el
hecho de que este delito se cometió en dicho territorio, por esta razón se debe aplicar este
principio. Los tribunales penales se pueden regir por este principio para sancionar al
delincuente.

El Codigo Penal en su articulo primero señala

Artículo 1.- (EN CUANTO AL ESPACIO)

Este Código se aplicará:

1) A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2) A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o debían


producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
3) A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre en
territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió.

4) A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pública y la


economía nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradición o se hallasen dentro del territorio de la República.

5) A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos, en país
extranjero, cuando no sean juzgados en éste.

6) A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nación, en el


desempeño de su cargo o comisión.

7) A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir, aún
cuando no fueren cometidos en su territorio.

¿Qué se entiende por territorio? Para ver hasta donde alcanza el territorio de un Estado y la
jurisdicción de los tribunales penales, este concepto de territorio viene definido por el Derecho
Internacional Publico y el territorio de un estado estaría conformado por el relieve geográfico,
el mar territorial, lagos, ríos, islas, subsuelos, canales y espacio aéreo, este espacio aéreo
denominado también territorio bandera o flotante, o mar territorial es territorio bandera y
generalmente esta teoría se aplica cuando se tratan de delitos cometidos a bordo de buques,
de aeronaves por cielo o mar; en ese sentido el Derecho Penal Internacional también va a
determinar cual va a ser la jurisdicción competente para conocer o sancionar un delito que se
ha cometido a bordo de un avión que esta volando en territorio que no es de nadie, es
territorio de la comunidad internacional, no esta volando ningún espacio aéreo, o cuando esta
sobrevolando el espacio aéreo de otro país, pero en una aeronave cuya matricula es emitida
por otro país, es ahí donde el Derecho Penal Internacional se pronuncia.

Por ejemplo, se produce un asesinato a bordo de Aerosur que esta sobrevolando territorio
aéreo español y el autor es un árabe y el sujeto pasivo es un norteamericano, y la aeronave es
boliviana; ¿Cuál será la jurisdicción competente para juzgar este delito?. El derecho Penal
Internacional señalara que jurisdicción sancionara ese delito

Lugar de comisión puede vincularse a diversos elementos: tenemos dos teorías

 TEORIA DE LA ACCION.

Dentro de este principio, para esta teoría el lugar de comisión, es el lugar de la actuación de la
voluntad. De esta manera en los delitos llamados interestatal es decir en los que la actuación
de la voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra jurisdicción., deberá
aplicarse la ley del lugar donde tuvo lugar la acción de voluntad se puede hablar del ejemplo
del policía argentino que dispara a un boliviano desde territorio argentino a territorio
boliviano; Hay países que señalan que su Ley penal esta sujeta a la teoría de la Accion, donde
se dice que el tribunal que va a juzgar ese delito es el tribunal del país de donde partió la
acción, en este caso desde donde se disparo el arma de fuego.

 TEORIA DEL RESULTADO.

Hay otra teoría que se dice que el delito va a ser juzgado por el tribunal del país donde se dio el
resultado, (Von Litz) se basa en que el Estado donde se produce el resultado debe poder
sancionar la perturbacion del orden que ha sufrido, el daño al bien jurídico tutelado por dicho
Estado. Donde murió la victima, ahí se presenta un problema, si por ejemplo el Derecho Penal
argentino sostuviera que la jurisdicción se determina por el lugar donde se dio el resultado y si
el Codigo Penal boliviano dijera que el delito se juzgara tomando en cuenta el lugar donde
partió la acción, el delincuente se quedaría impune porque habría una especie de reenvio, la
ley Argentina atribuiría competencia al tribunal boliviano y este atribuiría competencia a la Ley
argentina, en este caso el delincuente quedaría impune.

 TEORIA DE LA OBICUIDAD.

Teoría de la obicuidad.- teoría moderna sustentada por Jimenez de Asua entre otros. Según ella
el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se
ejecutado la acción.

El fundamento de esta teoría esta en la unidad que constituyen, típicamente consideradas la


acción y el resultado.

Para evitar la impunidad del delincuente surge la teoría de la obicuidad, que dice que ambos
elementos son importantes, porque si no hubiere habido acción no habría resultado, lo uno
corresponde a lo otro, por lo tanto son las dos jurisdicciones las que deben juzgar al
delincuente.

Por esa razón que los Codigos Penales de todo el mundo, generalmente en el articulo 1º
establecen cual es la validez de la ley penal en el espacio, entonces se manejan diferentes
teorías, asi se tienen.

Delitos cometidos fuera del territorio del estado. -

En las legislaciones vigentes con frecuencia ámbito, de aplicación de la ley penal a hechos
cometidos fuera del territorio los cuales se justifican sobre la base de principios diferentes del
principio territorial tenemos los siguientes. -

- El principio de la defensa
- El principio de la territorialidad
- El principio universal
- El principio de la personalidad.

Principio real o de defensa. - afirma la aplicación de Ley del Estado a hechos cometidos fuera
del territorio nacional, pero que han afectado a bienes jurídicos que se encuentran en su
territorio o protegidos por el o el orden público, la económia nacional, o traición a la patria por
ejemplo.

Código penal art. 1. Numeral 2, 4, tratado de montevideo art 2

Principio de la nacionalidad o de la personalidad

Justifica la apliccion de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en
función de la nacionalidad del autor.

(Principio de la nacionalidad activa) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro
por el delito principio de la nacionalidad pasiva.

La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un


Estado cualquiera sea el lugar donde se encuentre.

Y el aspecto pasivo es la protección al súbdito donde quiera que se encuentre.


Código penal boliviano principio, nacionalidad activa art 1 núm. 3, num 6

La legislación nacional solo menciona el principio de la nacionalidad activa es decir perseguir al


nacional por haber cometido delitos en el extranjero pero nada dice de la protección del
nacional en cualquier parte del mundo Ejemplo juicio Contra Pinochet Por Baltazar Garzon por
el asesinato de españoles en Chile en la década de los setenta.

Principio de universalidad del derecho mundial

Se fundamenta este en la solidaridad de las naciones en la lucha contra el delito. Principio que
se encuentra en algunas convenciones internacionales en que los Estados que la suscriben se
reconocen sus derechos a aplicar sus leyes penales, aunque no suele haber una obligación
como tal / delitos de lesa humanidad

Tratado de Derecho Penal Internacional (Pirateria) art 13

Artículo 13.- Los delitos considerados de piratería por el Derecho Internacional Público, quedan
sujetos a la jurisdicción del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes.

Codigo Bustamante art. 308 y 309

Artículo 308. La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la


destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el
derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados
aún en Estado, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales.

Artículo 309. En los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves o
aeronaves de distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima.

Principio del derecho penal por representación. - es un principio que tiene carácter
subsidiario interviene cuando por cualquier motivo no tiene lugar de extradición y autorice que
el Estado que tiene en poder del autor lo juzgue aplicando su ley penal. Ejemplo cuando el
Estado deniege la extradición de un nacional reclamado por otro Estado competente en razón
del principio de territorialidad

Art 1 paragrafo 7 Codigo Penal Boliviano

7) A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir, aún
cuando no fueren cometidos en su territorio.

Bolivia esta comprometida según este inciso a sancionar los delitos que por tratado o
convención de la Republica se haya obligado a reprimir, aun cuando no hubiese sido cometido
en territorio boliviano.

No quiere decir que la competencia de los tribunales de un país este constreñida a juzgar o
sancionar únicamente aquellos delitos que se han cometido en ese territorio, sino también
tiene la facultad de sancionar otros delitos.

Nuestro código no toma en cuenta la nacionalidad de la victima, solo la nacionalidad del autor,
en cambio otros códigos como el Codigo Español, toma en cuenta la nacionalidad de la victima,
y sanciona aquellos delitos que se hubieren cometido contra ciudadanos españoles.

Por el principio de cooperación el país esta obligado a sancionar todos aquellos delitos que
tengan carácter internacional.
TEMA # 20

EL REGIMEN DE LOS BIENES

1. NOCIONES GENERALES.

Los bienes son todas las cosas que existen en la naturaleza y que también pueden ser
producto de la actividad humana, cuando se habla de la mesa, silla, árbol, etc. Por ejemplo:
el arbol es producto de la naturaleza mientras que la silla es producto de la actividad
humana.

También se habla de bienes en lo que respecta al Derecho Civil cuando se habla de obras
de arte, canciones, se habla del derecho sobre esas canciones, son bienes, tomando en
cuenta el Codigo Civil.

Articulo 74 del Codigo Civil (Nocion y Division).

I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos.
II. Todas las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derecho y que
por esto son bienes.

 Prudencio Cossio según el Codigo Civil italiano de 1942 establecia: Son todas las cosas
sobre los que pueden recaer derechos, materiales e inmateriales, enriquecido por nuestro
Codigo, son todas las cosas materiales e inmateriales sobre las que pueden recaer derechos.

En el domicilio se buscaba cual era la sede jurídica de las personas, como encontrar la relación
de las personas y su jurisdicción, el vinculo era el domicilio; de las cosas se buscara cual es su
sede jurídica que ponga relación o vinculo con la jurisdicción aplicable respecto a los bienes.

2. ESCUELAS ESTATUTARIAS

Vico nos decía: que el régimen de los bienes es un régimen de carácter objetivo o de carácter
impersonal, porque en realidad la legislación no se ocupa de legislar a los bienes respecto a las
personas, se ocupa la legislación de regular a los bienes independientemente quien sea su
titular interesa el bien como tal.

Cuando se habla de estatuto personal, el objeto eran las personas, el estado y su capacidad;
cuando se habla del estatuto real, el objeto son las cosas.

Desde el punto de vista del estatuto real se tienen 3 fundamentos.

o Histórico
o Político
o Juridico

A. FUNDAMENTO HISTORICO

Desde la antigüedad los bienes inmuebles forman parte del territorio del Estado y se hallan
sometidos a la voluntad del legislador.

Los bienes inmuebles están sometidos a la voluntad del legislador como parte del estado,
porque el legislador se ocupa y va a prever la seguridad y la vida comercial, industrial y
económica del mismo país.
Durante la historia se ha dejado que sea la ley territorial quien se encargue de los registros de
bienes inmuebles, porque el legislador va a asegurar la vida económica de un estado, es por
eso que se llama estatuto real, ese fundamento histórico.

Como en sucesiones, todos los bienes jugaban un papel importante en lo que es la economía
de un Estado, por eso se deja al legislador regir sobre esta materia y no a otro.

El legislador del territorio extranjero se basa en la pluralidad sucesoria, puede haber tantos
juicios como bienes tenga el en distintos países, porque estos aseguran la vida económica,
industrial y política de un Estado, durante toda la historia fue el legislador que regulo el
régimen de los bienes.

B. FUNDAMENTO POLITICO.

Durante la época feudal o la edad media se aplico la ley territorial, y tenia un fundamento
político, derivado de un fundamento económico, Prudencio Cossio decía: tenia un fundamento
político derivado de circunstancias o causas económicas.

Desde el punto de vista de Prudencio Cossio es un fundamento político porque se traduce en


confundir lo que es soberanía o propiedad: el señor feudal no diferenciaba lo que es soberanía
y propiedad, para el su feudo gozaba de soberanía, gozaba tanto de la Iuris dictio como del
dominio sobre el feudo.Iuris dictio es la potestad de ejercer, juzgar y aplicar la ley, pero
también tenia dominio sobre el feudo.

Para Prudencio Cossio había una confusión entre soberanía y propiedad, y para el señor feudal
era lo mismo, Esta confusión entre soberanía de derecho publico y propiedad de derecho
privado, se extendió a los tributos, producto de la subordinación del vasallo al señor feudal, los
vasallos pagaban un tributo y debían hacer un pago en dinero o en especie, trabajar sus tierras
a cambio de vivir en ellas.

Desde otro punto de vista: es fundamento Economico porque los distintos modos de
producción se basaron en:

 Esclavismo: los medios de producción: tierras, ganados estaban en propiedad de los


señores esclavistas, romanos, egipcios, que eran dueños de las tierras, el imperio, tenían a los
esclavos que eran la base de los medios de producción.

 Feudalismo: al señor feudal le pertenecía todo, su base eran los siervos que
pertenecían al señor feudal y obviamente no había confusión, eran los dueños de la tierra y a la
vez podían hacer sus leyes. Surge la soberanía en la edad media, pero la propiedad respecto a
la gleba no existía, es un fundamento económico pero no se puede hablar de confusión; para
Prudencio Cossio si existe confusión desde el punto de vista juridico.

C. FUNDAMENTO JURIDICO.

Savigny nos habla de “Principio de la sumisión de voluntades”, que consistía en que cuando cae
en nuestro dominio un objeto, que ocupa un lugar determinado en el espacio, este lugar
constituye el asiento de la relación jurídica, el que quiera adquirir o ejercitar un derecho, se
transporta con esta su intención al lugar que ocupa el objeto y se somete al Derecho de la
localidad.

Se habla entonces de la lex rei sitae, es decir, cuando por ejemplo: yo compro un auto, cae en
mis manos un objeto que ocupa un lugar en el espacio, que a la vez esta en un territorio
correspondiente, se da entonces la ley del lugar donde yo adquiero estos derechos y es la que
rije el bien: es decir, la transmisión será a través de la ley del lugar, ahí adquiero mis derechos,
la ley tiene un lugar en el espacio y a la vez esta impregnado de la jurisdicción de su territorio,
por eso se somete a la ley del lugar donde se encuentra el bien, sea donde fuere: ejemplo si es
en Viena se somete a ley del lugar.

3, CONTENIDO Y CLASIFICACION

Según el Codigo Civil en el articulo 74 se establece que: Bien es toda cosa material o inmaterial
que es susceptible de recaer sobre estos derechos.

Son bienes muebles e inmuebles el gran marco de la división, esta clasificación es


exclusivamente del legislador; cuando se habla de esta clasificación que es universal, mas
adelante es una clasificación por la persona, a quien pertenece si es privado o del Estado,
clasificación que va a depender del legislador.

El contenido de la clasificación de los bienes, es una atribución propia del legislador, su


contenido es netamente local, quien se encargue de clasificarlas según a quien pertenezca,
según sea su uso, consumibles o no consumibles, el contenido y la clasificación será
exclusivamente del legislador, porque de ella derivan una serie de consecuencias jurídicas y
obedecen a la realidad y a la superestructura económica y política para regir los bienes,
dependerá de la realidad y a la vez de la superestructura económica y política que rigen los
bienes.

4. UT UNIVERSITAS Y UT SINGULI.

El legislador debe considerar a los bienes en su universalidad ut universitas y en su


particulariadad o singularidad ut singuli.

 UT UNIVERSITAS

Calamandrei cita: “Cuando el legislador solo tiene en vista las cosas con absoluta abstracción
de las personas, cuando las contempla desde el alto punto de mira del Estado, cuando su fin
primordial es regular las relaciones de las cosas entre si es entonces que considera a los bienes
ut universitas”, vale decir en su conjunto material y económico, sujeto al dominio político y
soberano del Estado, sin preocuparse de las personas que tengan o pretendan tener derecho
alguno respecto de ellos.

Cuando el legislador toma en cuenta todos los bienes en su conjunto, sin discriminar quien sea
su titular, el clasifica los bienes, sobre cuales son los principios, sobre los que rige la propiedad
privada, principios de transmisión, son bienes ut universitas. Cuando establece la forma de
transmisión, porque protegen la seguridad, la soberanía, el orden y el interés publico.

 UT SINGULI.

Son los bienes considerados en si mismos, solamente a titulo particular, bienes en si mismos
porque no se toma en cuenta los distintos o diversos actos jurídicos que pueden realizarse en
ocasión de los bienes, sino exclusivamente en lo que se refiere a estos.

Lo que hace el legislador es tomar en cuenta el bien en relación directa a su propietario y su


poseedor, porque para saber a que régimen de derecho están sometidos los bienes ut singuli,
es necesario hacer la distincion entre bienes muebles e inmuebles.

Los bienes son considerados respecto a su poseedor, esta clasificación respecto a la doctrina:
 Bienes inmuebles: por la lex rei sitae (la ley del lugar donde se encuentra la cosa)
 Bienes muebles: existe tres posiciones.

¥ Los muebles se rigen por la ley personal, se los considera siempre situados en el
domicilio del propietario o la ley de la nacionalidad (Es una doctrina que nace por el poco valor
de los bienes).

¥ Es la ley de la situación, actualmente algunos bienes han adquirido mayor valor


económico que los inmuebles, ejemplo las obras de arte, las joyas.

¥ (Mixta) Los bienes muebles de poco valor será la ley personal, los bienes muebles de
mucho valor será por la ley de la situación.

¿Cuáles son los inconvenientes de tomar los bienes bajo el principio de la ley personal?

Los inconvenientes son:

 Puede ser que una persona haya adquirido mucha riqueza de los bienes muebles, y
estos se van a regir por la ley personal y se da la perdida para el Estado, es decir; inmensa
riqueza de algunos bienes muebles estarán sometidos a lo dictado por una ley extranjera.

 La lex rei sitae da mas facilidad al traspaso de los bienes muebles. Los contratos no
están obligados a conocer la ley extranjera, la venta será por la ley personal, ¿pero la ley
personal de quien? Surge esta controversia.

La lex rei sitae se va a regir por la ley del lugar donde se encuentra el bien, esto facilita la
transmisión de los bienes, porque no se pregunta la ley personal, sino que esta plenamente
establecido.

 Una cosa mueble puede pertenecer a varios dueños, cada uno con diferente domicilio,
cada uno con su ley nacional o domicilio, complicaría al extremo cualquier tipo de transmisión,
por eso tampoco se aplica la ley personal.

5. LA LEX REI SITAE.

Es la tesis preponderante, e interviene cuando se plantea una cuestión acerca del régimen de
los bienes y comprenderá las siguientes materias:

Será la ley de la situación la mas aceptada donde se encuentre el bien mueble, para los bienes
muebles rige esta tesis, preponderante hablar de la ley de la situación.

La lex Rei Sitae regirá sobre modos de adquirir la propiedad:

 Modos voluntarios: compra, venta, modos de los que se hace voluntariamente


transferencias de la propiedad.
 Modos legales: la sucesión, la usucapión, la prescripción adquisitiva, posesión en
general aquellos derechos que se adquieren por el transcurso del tiempo.
 Derechos reales: la hipoteca, los privilegios, la prenda, son derechos reales que
recaen sobre un bien determinado, por ejemplo la hipoteca constituye garantía que se
regirá por la lex rei sitae, o por la ley donde se encuentran los bienes.

¥ LIMITES DE LA LEX REI SITAE.

 La capacidad de las personas: si un menor transfiere un bien inmueble no se aplicara la


ley del lugar donde se encuentre el bien inmueble, sino se regirá por la ley personal.
 La forma intrínseca de los actos referentes a los inmuebles. La celebración de un
contrato sobre la transferencia de un bien, se regirá por la locus regit actum. La celebración es
por la ley del lugar donde se celebra el acto juridico.

6. EL CODIGO DE BUSTAMANTE Y TRTATADO DE MONTEVIDEO

¥ EL CODIGO DE BUSTAMANTE

Se rige por la Lex rei sitae, articulo 105 hasta el 110

Articulo 105 del Codigo de Bustamante.

Los bienes sea cual fuere su clase están sometidos a la ley de la situación.

Articculo 106 del Codigo de Bustamante

Para los efectos del articulo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles
corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su
situación ordinaria o normal.

Articulo 107 del Codigo de Bustamante

La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos y, si no
estuviere precisado, por el domicilio del deudor.

Articulo 108 del Codigo de Bustamante

La propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza económica


que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados
donde se hayan registrado oficialmente.

Articulo 109 del Codigo de Bustamante

Las concesiones se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente

Articulo 110 del Codigo de Bustamante

A falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este Codigo, se entenderá
que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o en su
defecto, en el del tenedor.

Articulo 111 del Codigo de Bustamante

Se exceptúan de lo dispuesto en el articulo anterior las cosas dadas en prenda, que se


consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión de hayan puesto.

Articulo 112 del Codigo de Bustamante

Se aplicara siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e inmubles, sin
perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.

Articulo 113 del Codigo de Bustamante

A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y calificaciones jurídicas de los
bienes.

¥ TRATADO DE MONTEVIDEO
Tambien se rige por la lex rei sitae comprende a los artículos 26 al 31

Articulo 26 del Tratado de Montevideo.

Los bienes cualquiera sea su naturaleza son exclusivamente regidas por la ley del lugar donde
existan en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a toda
las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

7. SUCESION DEL ESTADO.

Ut Universitas, ley de la soberanía donde regirá su territorio, Derecho Internacional Publico, se


aplicaran las leyes sobre ese territorio.

8. PRESCRIPCION ADQUISITIVA.

La perdida de derecho real sobre un bien, será por la ley del lugar, lex rei sitae (obligación real)

Articulo 127 del Codigo de Bustamante

La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que
estén situados.

Articulo 228 del Codigo de Bustamante.

Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir, se regirá la


prescripción por la ley del lugar en que se encuentren al completarse el tiempo que requiera.

9. PRESCRIPCION LIBERATORIA

Por la ley donde haya nacido la obligación

Tratado de Montevideo artículos 51 y 52 y del Codigo de Bustamante artículos 229, 230, 231.

Articulo 229 del Codigo de Bustamante.

La Prescripcion extintiva de acciones personales se rige por la ley a que esta sujeta la obligación
que va a extinguirse.

Articulo 230 del Codigo de Bustamante.

La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar en que este situada la
cosa a que se refiera.

Articulo 231 del código de Bustamante.

Si en el caso previsto en el articulo anterior se tratase de cosas muebles y hubieren cambiado


de lugar durante el plazo de prescripción se aplicara la ley del lugar en que se encuentren al
cumplirse allí el termino señalado para prescribir.