Vademécum

PENAL

E D I T O R A J U R Í D I C A G R I J L E Y
 luán Alvarado Yanac
ecum
Sistematización de Jurisprudencia de la Corte
Suprema: Precedentes Vinculantes, Acuerdos
Plenarios y Ejecutorias Supremas.
Además Sentencias del Tribunal Constitucional y
de la CIDH.

£Q Código Penal,
m Código Procesal Penal,
CB Normas complementarias.

Prólogo:
Dr. Felipe Yillaví cencío
Contribución:
Hernán Barrenechea A,
Primera edición: abril del 2019

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú N.° 2019-04358
ISBN: 978-9972-04-622-3
Registro del Proyecto Editorial: 31501011900357

© 2019, Vademécum penal

©2019, Juan Alvarado Yanac
© 2019, Editora y Librería Jurídica Crijley E.I.R.L.
Jr. Azángaro 868 - Lima
Tlfs.: 346-9961 / 955474204
elay_grijley@hotmail.com

Diseño y Diagramación:
Libia Huamalí Sánchez

Composición e impresión:
Editora y Librería Jurídica Crijley E.I.R.L.
Jr. Azángaro 1075 - Lima
Tlf.: 337-5252
ediciongrijley@gmail.com

Tiraje: 1,000 ejemplares

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N.° 822

P r o h ib id a la r e p r o d u c c ió n d e e s t e lib r o p o r
c u a l q u i e r m e d io , t o t a l o p a r c i a l m e n t e s in
p e r m is o e x p r e s o d e la e d it o r ia l.
 PRÓLOGO

Juan Freddy Alvarado Yanac es abogado por la Universidad de San Martin

de Porres (2 0 0 6 ), con estudios en la Maestría en Ciencias Penales de la Sección
de Posgrado del m ism o centro de estudios superiores. También es Director del
área de investigación de Editora Jurídica Grijley entre cuyas producciones se
encuentran el código penal, código procesal penal, código de procedimientos
penales y un compendio sobre el tráfico ilícito de drogas, lavado de activo y ju­
risprudencia (edición 2 0 1 6 ) entre otras producciones. En esta editora también
ha coordinado la revista Jus Legislación y se dedica a la labores de investigación
en el área de derecho penal y procesal penal.

Es en este marco de labores que ahora entrega este V a d e m écum Penal y

por esta denominación entiendo que se trata de una obra de referencia, de fácil
m anejo y de consulta rápida. El autor trata de alcanzar este propósito a través
del acopio de jurisprudencia nacional sobre las diferentes instituciones penales
y, lo destacable de este aporte es precisamente la laboriosa tarea de recopilación
de jurisprudencia penal en busca de las interpretaciones de las diferentes deci­
siones de los tribunales de justicia del país. M e parece que con esta inform a­
ción, la comunidad jurídica podrá contar con una herramienta útil para la mejor
aplicación de las normas jurídicas.

En el actual contexto de incesante creación y modificación de leyes penales,

muchas de ellas producto de las exigencias ciudadanas pero también caracteri­
zadas por respuestas propias del populism o penal, se hace necesaria la divulga­
ción de las decisiones judiciales como herramienta fundam ental para regular
situaciones de relevancia penal que exigen soluciones inmediatas a los casos
concretos. Cierto es que aunque la jurisprudencia pueda ser vinculante o n o,-
constituye fundam ento de inspiración para los operadores del derecho.

Así, con el objetivo de atender las necesidades actuales, la jurisprudencia

tiene la im portante función de establecer lineas interpretativas dirigidas a fijar
el contenido, alcance y sentido de la norm a. Por ejemplo, cuando llena de con­
tenido a los conceptos “culpa”, “grave am enaza”, “funcionario público”, “interés

7
 Felipe Villavicencio Terreros

indebido”, etc. En ese sentido, el análisis de la jurisprudencia es útil pues perm i­

te apreciar un Derecho Penal vigente a través de una constante interpretación.

Uno de los aspectos más im portantes del ejercicio de la administración de

justicia corresponde a la certeza o predictibilidad de las resoluciones judiciales,
las que se manifiestan a través de la capacidad para poder suponer o predecir
la form a de resolver determinados casos planteados ante el sistema de justicia.
Es en este punto que las resoluciones adecuadamente motivadas ayudan a for­
talecerla seguridad jurídica, principio consustancial a todo Estado de Derecho.

En esta línea,la uniform idad jurisprudencial puede abonar a una mayor

confianza de la comunidad en los tribunales de justicia, al impedirle a los jueces
cualquier desviación no fundam entada o emplear la discrecionalidad para dis­
torsionar el sentido de la norm a.

En definitiva, saludo al autor por esta nueva contribución a la recopilación

especializada de la jurisprudencia penal en nuestro país y lo aliento a que conti­
nué con esta importante tarea.

Miraflores, abril 2 0 1 9 .

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Felipe Villavicencio Terreros

8
 PRESENTACIÓN

Vademécum Penal, tal como lo define la Real Academia Española es un “libro (...)
de fácil manejo para consulta inmediata de nociones o informaciones fundamentales”,
en consecuencia a lo ya definido, con el presente texto se desarrolla un cuerpo
normativo que viene debidamente acompañado con la selección de la más completa
jurisprudencia nacional ordenada concienzudamente por especialidades (parte
general, parte especial, procesal penal y leyes conexas). Su forma y estructura ha
sido desarrollada para lograr un fácil acceso y manejo para el ejercicio forense
en sus diversos ámbitos (litigio, asesoría e investigación académica), recoge de
manera actualizada y rigurosamente sistematizada todos las jurisprudencias,
tal es así, — jurisprudencias vinculantes y jurisprudencias ilustrativas— emitidas
por la Sala Penal Permanente y Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
la República, como son (Sentencias Plenarias, Acuerdos Plenarios, Casaciones,
Recursos de Nulidad, Directivas entre otros) y Plenos Jurisdiccionales Distritales.

La importancia de Vademécum Penal, esta direccionada a hacer entender de

manera sistematizada los conceptos y desarrollos jurisprudenciales a cada tema
en concreto para lograr una correcta interpretación de cada tipo penal y norma
procesal a efectos de no caer en una mera interpretación literal de la norma.
Vademécum Penal, es una obra imprescindible para cada uno de los miembros de
la comunidad jurídica, magistrados — jueces y fiscales— , abogados, estudiantes
y público en general, residiendo en su vocación informativa y publicista de los
principales textos legales que conform an el sistema penal con el debido énfasis
en la legislación — por ser principal de este texto--------(Código penal y leyes
especiales, Código procesal penal y Código de ejecución penal y su Reglamento)
y de las más recientes modificaciones legales que han surgido en la materia.

La vorágine de las reformas y contrarreformas legales que se han vuelto

cotidianas en sede penal por causa de la actual época posm oderna sumado
al policentrismo norm ativo, exige a los abogados, una constante consulta
de las normas jurídicas que abundan tanto dentro como fuera de un cuerpo
sistematizado de legislación — Vdemécum Penal reúne ambos frentes de
producción legal— , es así que, la actualización y puesta al día, es una obligación
de quienes desarrollan las labores que producen los compendios normativos,
tarea que ha sido asumida con responsabilidad en la presente obra.

9
 JuanAlvarado Y.

Otro de los atributos de vadem écum penal, lo constituye su correcta y prolija

sistematización de las constelaciones de jurisprudencia penal actualmente
existentes; no se trata de agrupar de form a atiborrada las diversas decisiones
jurisdiccionales emitidos por las diferentes instancias de la administración
de justicia; en ese sentido, la ubicación de la jurisprudencia al interior de la
presente obra, obedece a la correlativa base legal que ha servido de sustento a
dicha jurisprudencia; y además, a efectos de facilitar su ubicación, a cada una
de las jurisprudencia se le ha asignado una sumilla (referencia nominal) que
expresa de form a sintética el contenido central de éstas.

Adem ás, la finalidad de la sistematización de las jurisprudencias no se debe

reducir a un fin meramente pragmático (publicidad del material jurisprudencial);
sino, en dar a conocer a toda la comunidad jurídica y público en general, los
lincamientos y los fundam entos con que operan la judicatura al m om ento de
emitir sus decisiones judiciales respecto a los diversos tópicos e instituciones
jurídicas del campo del derecho penal y del derecho procesal penal; para con
ello, dotar de predictibilidad y seguridad jurídica al sistema jurídico penal.

Asim ism o, estando al corriente de las permanentes innovaciones, debemos

resaltar la principal virtud de Vademécum Penal, vale decir, no es ajeno a las
metamorfosis que han sufrido los soportes que contienen el texto de la ley; ese
tránsito del papel a la pantalla liquida, se encuentra atendido dado que Vademécum
Penal está inserto al sistema Q R y /o bit.ly. Esto ha de facilitar el acceso a todas las
jurisprudencias actualizadas de la Corte Suprema (Acuerdo Plenarios, casaciones,
Recursos de Nulidad, directivas), Jurisprudencias del Tribunal Constitucional
y normas complementarias en un tiempo real desde dichos soportes (IPhone,
IPad, MackBook, Laptop, Tablet y demás herramientas Smart); donde no solo se
podrá acceder a la parte pertinente que se encuentra en Vademécum Penal, sino
de manera virtual se podrá revisar las jurisprudencias (texto completo), haciendo
más sencillo el manejo de todas las jurisprudencias para un mejor respaldo de la
interpretación y aplicaciones de la norm a sustantiva y procesal.

Esta primera edición de Vademécum Penal ha alcanzado la aparición de la

última modificación legal producida en materia penal hasta el año 2 0 1 9 y las
jurisprudencias recientemente emitidas en los primeros meses del presente
año, con lo que se deja constancia de la actualidad y novedad de la obra.

Una vez más, m i reconocimiento a Esteban Alvarado Yanac, Gerente de la

Editorial Grijley quien promueve a través de las publicaciones, la vitalidad de
nuestra cultura jurídica; agradezco además, la colaboración en esta obra, del
abogado penalista Hernán Barrenechea.

El autor.

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 DECRETO LEGISLATIVO 635
(Promulgado el 03 mar. 1991
y publicado el 08 abril 1991)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:
POR CUANTO:
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 188° de la Constitución Política del Perú como por
Ley 25280 publicada el 30 de octubre de 1990, el Congreso de la República delega en el Poder Ejecutivo la
facultad de dictar mediante Decreto Legislativo el Código Penal, dentro del término de 90 días, nombrando
para tal efecto una Comisión Revisora de los proyectos elaborados y facultándola a introducir en ellos las
reformas que estime pertinentes;
Que mediante Ley 25305 publicada el 10 de febrero de 1991 el Congreso de la República concede un
término adicional de 60 días para ejercer la facultad delegada;
Que la mencionada Comisión Revisora ha cumplido con presentar al Poder Ejecutivo el Proyecto de
Nuevo CÓDIGO PENAL aprobado por ella, de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 2o de la Ley 25280;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

Artículo I o.- Promúlgase el CÓDIGO PENAL, aprobado por la Comisión Revisora constituida por
Ley 25280, según el texto adjunto que consta de 466 artículos distribuidos de m odo y forma que a conti­
nuación se detallan:

TÍTULO PRELIMINAR : Artículo I al X

LIBRO I : Parte General: Artículos I o al 105°
LIBRO II : Parte Especial: Artículos 106° al 439°
LIBRO III : Faltas: Artículos 440° al 452°

DISPOSICIONES FINALES Y : Primera a Cuarta

TRANSITORIAS

POR TANTO:
Mando se publique y cumpla
Dado en la Casa de Gobierno en Lima, a los tres días del mes de abril de mil novecientos noventa y uno

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

Presidente Constitucional de la República

AUGUSTO ANTONIOLIVÁSQUEZ
Ministro de Justicia

13
 EXPOSICION DE MOTIVOS

ANTECEDENTES

Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por Ley 5168 de 31 de julio de 1925, se
designó una comisión compuesta por el senador doctor Ángel Gustavo Cornejo y el diputado doctor Plácido
Jiménez con la finalidad de introducir las modificaciones que fueran necesarias al Código Penal. En 1928
se dio a publicidad el proyecto.
El Gobierno presidido por el arquitecto Fernando Belaunde Terry, por Decreto Supremo N° 136-AL de
25 de marzo de 1965, nombró una comisión de juristas encargada de revisar el Código Penal de 1924. La
Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú y
la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú designaron a sus representantes para integrar di­
cha comisión. El 7 de junio de 1972, la comisión presidida por el doctor Octavio Torres Malpica e integrada
por los doctores Luis Bramont-Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio y Carlos Espinoza
Villanueva, presentó el anteproyecto destinado a reformar el Código Penal.
Por Resolución Suprema N° 070-81-JUS, de 8 de setiembre de 1981, se constituye una comisión in­
tegrada por juristas como los doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de los Santos, Carlos Espinoza
Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfonso Aguilar Bustillos, Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de Piérola y
Balta, y el coronel PIP José Cabrera Márquez, encargada de proponer al Ministerio de Justicia el antepro­
yecto de Código Penal. El 3 de agosto de 1983, el ministro de Justicia, doctor Armando Buendía Gutiérrez,
remitió el Proyecto de Ley del Código Penal al Senado de la República, el mismo que se publicó en el Diario
Oficial «El Peruano» del 3 al 5 de setiembre de 1984.
Por Ley 23859 de 5 de julio de 1984 se facultó al Poder Ejecutivo a promulgar mediante Decreto Le­
gislativo el Código Penal, constituyéndose una Comisión Revisora integrada por los doctores Javier Alva
Orlandini, Luis Bramont-Arias, Hugo Denegrí Cornejo, Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi Ibarra,
Oriel Boldrini Pomareda, Edmundo Haya de la Torre, Segundo Peña Reyna, Víctor Pérez Liendo, Juan Por-
tocarrero Hidalgo y Bonifacio Quispe C u s í . El trabajo de esta comisión fue publicado en el Diario Oficial
«El Peruano» en setiembre y octubre de 1984. Con algunas enmiendas, se publica nuevamente del 19 al 21
de agosto de 1985.
La Comisión consultiva del Ministerio de Justicia, conformada por Resolución Ministerial N° 193-85-
JUS, de 31 de julio de 1985, contando con la colaboración de sus miembros Edmundo Haya de la Torre,
Luis Bramont Arias, Juan Portocarrero Hidalgo y José Tello Campodónico, sobre la base de los proyectos
anteriores elaborados por la Comisión Revisora constituida por Ley 23859, elaboró el propio dándose a
publicidad en el Diario Oficial «El Peruano» del 31 de marzo al 2 de abril de 1986. Como secretario participó
el Dr. Jorge Rodríguez Vélez.
El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley 24911 ampliándose el plazo concedido por Ley 23859 a todo
lo que resta del período constitucional a fin de que el Poder Ejecutivo promulgue mediante decreto legis­
lativo el Código Penal. Con este propósito se conform ó una nueva comisión revisora a la que se le autoriza
introducir las reformas que estimare pertinentes, así como a convocar a las personas e instituciones que
tuvieran interés en hacer conocer sus opiniones y sugerencias sobre el proyecto de Código Penal de 1986,
trabajado por la comisión consultiva del Ministerio de Justicia. Los miembros de esta comisión fueron
los doctores René Núñez del Prado, Felipe Osterling Parodi, Rolando Breña Pantoja, Flavio Núñez Izaga,

15
 Código Penal

Benjamín Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Carlos Bspinoza Villanueva, Pedro Méndez Jurado,
Luis Bramont-Arias, Luis Roy Freyre y Ricardo Váscones Vega. Colaboraron con ésta los doctores Raúl Peña
Cabrera, Carlos Lecaros Cornejo, Felipe Andrés Villavicencio Terreros, César San Martín Castro, Luis Lamas
Puccio y Víctor Prado Saldarriaga. Actuó com o secretaria letrada Ana María Valencia Catunta. Con fecha
9 de setiembre de 1989, se publica el proyecto de Código Penal (Parte General) y el 17 de julio de 1990 es
publicado el Proyecto de Código Penal en su versión completa (Partes General y Especial).
Por Ley 25280 el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la atribución de dictar, en el tér­
mino de 90 días, el Código Penal, mediante decreto legislativo, designando a la presente Comisión Revisora
integrada por tres senadores, doctores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo
de Rueda; tres diputados doctores Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José BafEgo
Torre; un representante del Ministerio Público, Dr. Pedro Méndez Jurado; del Poder Judicial, Dr. Carlos
Espinoza Villanueva; del Ministerio de Justicia, Dr. Juan Portocarrero Hidalgo; de la Federación Nacional
del Colegio de Abogados, Dr. Luis López Pérez; del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Luis Bramont-Arias.
La comisión contó con la colaboración de los doctores Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas, en lo que
respecta a delitos económicos, financieros y monetarios; y del doctor Raúl Peña Cabrera.
Del mismo m odo prestaron su valioso concurso los secretarios letrados Ana María Valencia Catunta,
Pablo Rojas Zuloeta, María del Pilar Mayanga Carlos, Javier López Moreno, Miguel Carbajal Espinoza y
Rosa Sandoval de Carranza.
La Ley 25305 prorrogó por 60 días el plazo para la revisión del proyecto y la promulgación del Código
Penal.
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa, constituyó en su época un paso trascenden­
tal en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo, el paso irreversible del tiempo, con
los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del país, estremecieron su estructura funcional.
El fenómeno criminal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación social
presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva.

CONTENIDO

Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Código Penal; pero desde 1979,
con la promulgación de la Constitución Política del Estado, se entendió que había llegado el momento de
afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico punitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente
a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino, también a las nuevas reali­
dades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal,
la criminología y la ciencia penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa
que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de
derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto de principios garantistas como son: fina­
lidad preventiva y protectora de la persona humana de la ley penal (Artículo I): legalidad, según el cual la
actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley (Artículo II); prohibición de
la aplicación analógica de la ley penal (Artículo III); principio de la lesividad o puesta en peligro de bienes
jurídicos parala aplicación de las penas (Artículo IV); garantía jurisdiccional, las sentencias no pueden ser
dictadas más que por Juez competente (Artículo V); garantía de ejecución, exige que la pena se cumpla en el
m odo previsto por la ley (Artículo VI); responsabilidad penal como fundamento de la aplicación de la pena
(Artículo VII), proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida de seguridad
a intereses públicos predominantes (Artículo VIII), función retributiva, preventiva, protectora y resociali-
zadora de la pena, y los fines de curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad (Artículo IX);
aplicación de las normas generales del Código Penal alas leyes especiales (Artículo X).

16
Exposición de motivos

APLICACIÓN ESPACIAL

La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisión del
delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la manifestación del resultado
(artículo 5 o).

APLICACIÓN TEMPORAL

1. En acatamiento del artículo 233° Inciso 7) de la Constitución Política, se prescribe la aplicación de «lo
más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales» (artículo 6o). De esta manera
el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente,
o la intermedia, según consagra el artículo 7o del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la
combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas.

2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así porque regirán durante un tiempo predeter­
minado en su propio texto, se aplican a todos los hechos delictivos realizados en la época de su vigencia,
aunque ya no estuvieren en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba después lo
contrario. La razón de esta nueva norma proyectada está en que, de no ser así, se cometería el absurdo
de anunciar la ineficacia de las leyes temporales cuando, los delitos que prevé, fueren cometidos ante la
inminencia de finiquitar el tiempo de su vigor (artículo 8o).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Proyecto indica que no es otro
que el correspondiente a la acción u omisión, sin tomar en cuenta el instante en el que se produzca el
resultado (artículo 9o).

APLICACIÓN PERSONAL

Fundándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10° reconoce prerrogativas en razón de la función o cargo
previstas en leyes o tratados internacionales.

HECHO PUNIBLE

Bases de la Punibilidad

1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión
pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de
1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de
la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible será san­
cionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de
garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta
precedente del autor), siempre que la omisión corresponda al tipo penal de una comisión mediante un
hacer (artículo 13°).
2. Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error (artículo 14°). Tradi­
cionalmente se han utilizado los términos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas fórmulas
sustitutivas de error de tipo y error de prohibición indican contenidos distintos a los aludidos con las
denominaciones tradicionales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas por
el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora que el
error de tipo está referido a todos los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, tácticos
y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición
vinculado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad (no respon­
sabilidad por el error). Siguiendo una tendencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto
de 1962 (parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1), y en el vigente Código

17
 Código Penal

Penal de Alemania Occidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código
Penal tipo para Latinoamérica (artículo 27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva
prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infracción culposa cuando se hallare prevista
como tal en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo del mínimo legal indicado para la in­
fracción dolosa, si se tratare de un error de prohibición vencible. En verdad, el documento pre-legislati-
vo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal español de 1983 (artículo 17°,
inc. 3o), al decidirse por la atenuación obligatoria, no así facultativa del error de prohibición vencible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro país, pero sin recurrir
a una terminología despectiva con la que infelizmente utilizó el «Código Maúrtua» («salvajes», «in­
dígenas semicivilizados o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo»), el proyecto de la Co­
misión revisora ha dado acogida a una forma especial de error conocida en la doctrina como «error
de comprensión culturalmente condicionado». En este sentido, quien por su cultura o costumbre (no
así por anomalía psíquica u otras causas de inimputabilidad prevista en el artículo 20°, inc. 1, de este
proyecto), comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el carácter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento de pena. La sanción
se atenuará si, por iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare únicamente disminuida
(artículo 15°).

TENTATIVA

1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenuación de la pena para la tentativa tiene nada
más que una aplicación facultativa, en el actual Proyecto, la benignidad anotada asume un sentido de
obligatoriedad para el juzgador (artículo 16°).
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el artículo IV del Título Preliminar el Proyecto que se
motiva, texto que estipula que la imposición de pena sólo acontece ante la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico, resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es absolutamente
inidónea, ya sea por la ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae
la acción (artículo 17). Es así como desaparecerá de nuestro ordenamiento jurídico la punibilidad del
delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico alguno
dañado o arriesgado, como también por la falta de alarma social.

Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal

1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20°, inc. 4) tiene su fuente en el parágrafo 34 del
Código Penal alemán (1975). Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a diferencia
del artículo 85°, inc. 3), del Código Penal de 1924, el dispositivo que se propone ha sido redactado en
función de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante; la amenaza queda concre­
tada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de sufrir «un mal», vocablo que trae reminiscen­
cias morales; el peligro debe ser actual; se amplía la eximente en favor de quien conjura el peligro que
amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al interés dañado; y, el
medio empleado para vencer el peligro debe ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesidad exculpante (artículo 20°, inc. 5). Su
fuente se encuentra en el parágrafo 35, inc. 10, del Código Penal alemán. Constituye un caso expreso
de no exigibilidad de otra conducta que se diferencia del estado de necesidad justificante por indicar en
numerus clausus cuáles son los bienes jurídicos elementales, en el sentido de importantes, que deben
ser amenazados, así como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razón a que
el presupuesto de la exclusión de culpabilidad no está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerar­
quía en la que se deba proteger el más importante, sino en el conflicto de intereses jurídicos de idéntico
o similar rango, en donde la presión psíquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho.
La segunda diferencia queda puntualizada al exigir el texto proyectado que cuando la amenaza compro­

18
Exposición de motivos

mete a otra persona, ésta debe tener estrecha vinculación con el que actúa por necesidad. En un segun­
do párrafo se dice que no procede la exención de responsabilidad penal «si al agente pudo exigírsele que
aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias, especialmente cuando hubiese causado
el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica», fórmula mucho más explícita que
la contenida en el artículo 85°, inc. 3 del Código Penal de 1924 («... si en las circunstancias en que se ha
cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado»).
3. Aun cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Proyecto (artículo 20°, inc. 9), es exactamente
igual a la del Código Penal vigente (artículo 85°, inc. 5), cabe destacar que la Comisión Revisora inter­
preta, que con las locuciones «orden obligatoria», «autoridad competente» y «ejercicio de sus funcio­
nes» se alude tácitamente, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser manifiesta­
mente ilícita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo así expresis verhis.
4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmen­
te el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho privado.
Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses
ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabi­
lidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que éste sea
de libre disposición (artículo 20°, inc. 10).
El presente Proyecto, a diferencia del «Código Maúrtua», prescribe con un carácter facultativo, mas
no imperativo, la reducción de la pena por debajo del mínimo legal señalado para el hecho cometido,
cuando el agente tuviere más de 18 años de edad y menos de 21 años de edad al momento de realizar la
infracción y para las personas mayores de 65 años (artículo 22°).

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor es de atenuación facultativa,
en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminución, debiendo imponerse la sanción por
debajo del mínimo legal señalado para el delito cometido (artículo 21°).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan en representación
de una persona jurídica (artículo 27°), ha sido tomado del artículo 15° bis del Código Penal español
(adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como también del artículo 31° de la Propuesta del An­
teproyecto del Nuevo Código Penal español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el artículo de la
primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige que concurran en la persona representada, mas
no necesariamente en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura delictiva requiera para ser sujeto activo.

LAS PENAS

La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestiona­
blemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser
aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten
mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un
centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen
significativamente la paz social y la seguridad colectivas.

CLASES DE PENAS

1. El Sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador. La Comisión Revisora estima
haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de internamiento,
penitenciaría, relegación y prisión), y permitiendo sea sustituida, en los casos expresamente indicados,

19
 Código Penal

por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede negarse la
audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas limitativas de derechos distintas a la pri­
vación de la libertad ambulatoria, pero hay que considerar que la densa población carcelaria, los efectos
perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales necesidades
que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser perfectas,
constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases: privativa
de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (artículo 28°).
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo
su origen en el Proyecto Alternativo alemán de 1966 (parágrafo 36). La citada pena se extiende de dos
días a 25 años (artículo 29°).
4. Las penas limitativas de derechos son la prestación de servicios a la comunidad, la limitativa de días
libres e inhabilitación (artículo 31°). Dichas sanciones se aplican com o autónomas, o com o susti-
tutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada, en criterio del juzgador, no
sea superior a 3 años (artículo 32°). La pena de prestación de servicios a la comunidad consiste en
trabajos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos,
etc. (artículo 34°). La sanción limitativa de días libres impone la obligación de permanecer los sába­
dos, domingos y feriados por un mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin
de semana, en los establecimientos que se organicen con fines educativos (artículo 35°). Tanto una
com o otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jornadas de ser­
vicio o limitación semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendrá el efecto
de convertirlas en sanción privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el
artículo 52° del Proyecto (artículo 33°).
5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con respecto al Código Penal vigente. En
primer lugar, se suprime el carácter perpetuo de la inhabilitación y se fija en 5 años el máximo de su
duración (artículo 38°). En segundo término, el Proyecto precisa los casos en que la inhabilitación se
aplicará como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringi­
do (artículo 39°).
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposición distinta de la ley (artículo 42°).
7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de peruanos y de extranjeros, se aplican después
de cumplida la pena privativa de libertad (artículo 30°), tienen una duración máxima de diez años y
sólo proceden en delitos graves.

APLICACIÓN DE LA PENA

1. El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del

delito cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y
determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al agente (artículo 48°). En esta forma
nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos
para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en
la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado
ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se alude,
disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de
comportarse según las normas de convivencia social.
2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma que debe computarse la detención preventiva
en los casos de sentencia a pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carác­
ter facultativo que en el Código Penal vigente tiene el descuento de la prisión sufrida antes de dictarse
la condena (artículo 47°), la Comisión Revisora propone que la reclusión preventiva sea descontada

20
Exposición de motivos

obligatoriamente de la sanción impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención (artículo 47°).

CONVERSIONES DE LA
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El documento prelegislativo que se motiva establece que, en ciertos casos, el juzgador podrá convertir
una pena privativa de libertad no mayor de 3 años por otra que puede ser de multa, prestación de servicios a
la comunidad o limitación de días libres (artículo 52°). Si el condenado no cumpliera injustificadamente con
el pago de la multa o con la prestación de servicio asignado o con las jornadas de limitación de días libres,
la conversión procedente será revocada, debiendo entonces ejecutarse la privativa de libertad señalada en
la sentencia. El descuento de la pena no privativa de libertad cumplida con anterioridad a la revocatoria se
hará de acuerdo con las equivalencias señaladas (artículo 56°). También procederá la revocación si es que,
dentro del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el condenado comete un delito doloso sancionado
en la ley con privación de libertad no menor de 3 años. En el último caso indicado, la revocatoria opera
automáticamente (artículo 57°).

SUSPENSIÓN DE LA
EJECUCIÓN DE LA PENA

Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad
consiste en que la sanción impuesta no debe ser mayor de 4 años. El plazo de suspensión, vale decir el
término de prueba, tiene un máximo de 3 años (artículo 57°). A diferencia del Código Penal en vigor, el
Proyecto fija las reglas de conducta a imponerse, precisándose también los casos en los que se considerará
a la condena como no pronunciada (artículo 58° y 61°), respectivamente.

RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

Se consigna otra innovación de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la par­
te resolutiva de la sentencia en la que estaría fijada la pena. El proyecto enumera los casos en que opera la
reserva del fallo condenatorio (artículo 62°), siendo destacable la circunstancia referente a que el delito esté
sancionado con privación de libertad no superior a 3 años, así como también el requisito de una penalidad
que no supere las 90 jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Las
reglas a imponerse en el momento de acordar la reserva del fallo condenatorio están expresamente conte­
nidas en un numeral aparte (artículo 64°).

EXENCIÓN DE PENA

Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena privativa de libertad de corta duración.
La exención de pena procede en los casos en que la sanción privativa de libertad señalada para el delito
no sea mayor de 2 años, así como también cuando la pena es limitativa de derechos o multa, todo a con­
dición que la responsabilidad del agente sea mínima (artículo 68°). La Comisión Revisora advierte que la
exención de pena mantiene resabios de la composición (acuerdo entre las partes), instituto que cristalizó
elementales anhelos de justicias y fue socialmente eficaz en la medida en que superó la venganza privada.

REHABILITACIÓN

Estando en la línea de la simplificación administrativa, el Proyecto prescribe que la rehabilitación no

necesita trámite alguno, debiendo producirse automáticamente (artículo 69°). La rehabilitación tiene el

21
 Código Penal

efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la condena que se impuso, lo que importa guardar
absoluto silencio respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (artículo 70°).

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de medidas de seguridad. No obstante esta previ­
sión, las limitaciones económicas del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas.
La Comisión Revisora, consciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicación de estas
medidas con las inmediatas posibilidades materiales del Estado. En este sentido, sólo se prevén dos clases
de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio (artículo 71°).

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción de la acción penal. El Proyecto seña­
la que esta prescripción opera al transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se trate, siempre
que la sanción sea privativa de libertad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la acción
penal prescribe a los 3 años (artículo 80°). Por otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripción
de la acción penal para los delitos instantáneos, continuados y permanentes (artículo 82°). La innovación
más importante de esta materia radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renun­
ciar a la prescripción de la acción penal (artículo 91°). En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra
al fácil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio
del imputado, suficientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria.

CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Resalta, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las personas jurídicas cuan­
do el delito fuera perpetrado por personas naturales que actúen en ejercicio de las actividades sociales o
utilizando la organización para favorecer u ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas
en el proyecto destacamos las siguientes: clausura de la empresa, disolución de la sociedad, asociación o
fundación, y suspensión o prohibición de actividades (artículo 105°).

INNOVACIONES PROPUESTAS EN LA PARTE ESPECIAL

La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente organi­

zada, sus valores, al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales. Efecti­
vamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intole­
rables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter
necesariamente fragmentario del Derecho Penal.
Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punición, lógicamente
están impregnadas de una concepción ética y política determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del
poder punitivo se patentiza en la parte especial, resonando las ideas básicas de las concepciones políticas
e ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado estructurar la parte es­
pecial del Código Penal para una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos
morales y esquemas monolíticos, culturales y políticos.
En la Parte General del Derecho Penal se tratan el delito y la pena de m odo abstracto. Al lado de la teoría
del sujeto responsable, se analiza la teoría del delito y la teoría de la pena. Por el contrario, la Parte Especial
abarca la explicación concreta de los delitos y las penas correspondientes, es decir, las características espe­
cíficas de cada hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido principal lo constituyen
los tipos legales. Por ello el tratamiento de la tipicidad en la Parte General tiene una aplicación significativa
para la Parte Especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito repercutirá directa­

22
Exposición de motivos

mente en el análisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematización. El tipo legal constituye, por
ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo función garantizadora, indiciarla y motivadora.
La Parte Especial del nuevo Código Penal contiene nuevos tipos legales así como innovaciones de ca­
rácter técnico-jurídico en las figuras tradicionales, en relación al de 1924. Con la finalidad de determinar
materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como criterio sistematizador al bien jurídico:
1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime
el término «intencionalmente» en el delito de homicidio, considerado en el Código anterior para hacer
realmente el aspecto subjetivo; se hace mención expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al
concubino como sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye al homicidio piadoso como delito
consistente en matar a un enfermo incurable quien le solicita al autor, de manera expresa y consciente,
que le quite la vida para poner fin a sus intolerables dolores. También dentro del mismo título, el Código
Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se protege el
derecho a la vidadel ser en formación, amparado constitucionalmente artículo 2o inc. 1), pues alque
está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece.
2. La consideración del delito de Genocidio en el Código Penal plasma lo previsto por la Convención para
la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Perú en 1959, cumpliendo
con lo dispuesto con la Constitución Política que prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión o idioma. En este delito se ataca al ser humano global e internacionalmente; de ahí la
especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca al sujeto en cuanto persona y se le trata de
destruir en todas las dimensiones, legándole por medio de exterminio, su existencia, posición, desarro­
llo e historia. Todos sus bienes personalísimos son afectados.
3. Dentro de un solo Título se incluyen los diversos delitos contra la libertad individual, entre ellos los
delitos de violación de la intimidad. La protección del derecho a la intimidad tiene reconocimiento
de carácter universal desde que la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que
«nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni
ataques a su honra ni a su reputación». Se sanciona, asimismo, los delitos de violación de la libertad de
expresión, que es un bien jurídico que tiene protección constitucional.
4. Los delitos de violación de la libertad de trabajo constituyen la materialización de la protección cons­
titucional de los derechos laborales en el Código Penal. Nuestra ley fundamental establece que en toda
relación laboral se prohíbe cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales
de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a prestar
trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución (artículo 42°). En este Capítulo
se reprimen, entre otras conductas, los atentados contra la libertad de sindicalización; el compeler al
trabajador a laborar sin la debida retribución o sin las condiciones de seguridad e higiene industriales;
el obligar a otro a celebrar contrato de trabajo a adquirir materias primas o productos industriales o
agrícolas; la retención indebida de las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores; el incum­
plimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa de trabajo y la
distorsión dolosa de la producción.
5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas que atentan contra los derechos intelectua­
les. Así, los tipos legales que contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propiedad
industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atentan contra bienes jurídicos con sustento
constitucional cuales son, los derechos del autor y del inventor. La Constitución Política, dentro de los
derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho a la libertad de creación artística y científica;
y del Capítulo referido a la propiedad, afirma que el Estado garantiza los derechos de autor y del inven­
tor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley señala. Garantiza,
asimismo, los nombres, marcas, diseños, modelos industriales y mercantiles.

6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son reprimidas en el Título de los Delitos contra el
patrimonio cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nuestra tradición milenaria, en el Preámbulo de
la Constitución Política se estableció como principio la defensa del patrimonio cultural de la patria. En

23
 Código Penal

el texto de nuestra norma jurídica fundamental se expresa que los yacimientos y restos arqueológicos,
construcciones, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, declarados patrimonio cultural de la
Nación, están bajo el amparo del Estado. La Ley regula su conservación, restauración, mantenimiento
y restitución. Por ello se hace necesaria la represión de conductas depredadoras de los yacimientos
arqueológicos prehispánicos, su tráfico ilegal y otras lesivas a dicho bien jurídico.
7. La ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica
entendida como un orden. Con basamento constitucional, el nuevo Código Penal no prescinde de la re­
presión de los delitos que atenían contra el orden económico. Nuestra norma fundamental garantiza el
pluralismo económico y la economía social de mercado, principios que deben guardar concordancia con
el interés social. Asimismo, se establece la promoción por parte del Estado del desarrollo económico
y social mediante el incremento de la producción y de la productividad y la racional utilización de los
recursos. El sistema, por tanto tiene como objetivo fundamental el bienestar general. La delincuencia
económica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfacción de las necesi­
dades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientación el Código
Penal dedica un título al tratamiento de los Delitos contra el Orden Económico.
Se prevén como delictivas las conductas monopólicas, oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos
de la competencia en la actividad comercial mercantil. El bien jurídico protegido es, entonces la libre
competencia. Dentro de los delitos contra el orden económico también se incluyen, en otros capítulos,
el acaparamiento, la especulación y la adulteración que anteriormente se regulaban en una ley especial.
8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden Financiero. En este Capítulo se preten­
de proteger las leyes, normas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca protegerlas de
acciones u omisiones que las vulneren. El mandato constitucional es claro al precisar que la actividad
bancaria, financiera y de seguros cumple una función social de apoyo a la economía del país y no pue­
de ser objeto de m onopolio privado directa ni indirectamente. Es más, la ley establece los requisitos,
obligaciones, garantías y limitaciones a las empresas respectivas. El Estado no puede permanecer indi­
ferente ante la inseguridad y tangibilidad de los ahorros de la población así como de la adecuada admi­
nistración de dichos recursos y fondos. Se aspira, pues, a la correcta y seria colocación de los créditos. El
sistema financiero constituye así la columna vertebral que sostiene la actividad económica del Estado.
La actividad financiera apoya el desarrollo de la economía de las diversas regiones y de todos los sec­
tores económicos de la población de acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohíben los monopolios
privados directos e indirectos y las empresas están sujetas a requisitos, obligaciones, garantías y limita­
ciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros la institución que en represen­
tación del Estado ejerce el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y las demás que
operan con fondos del público, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y el crédito
del sistema financiero.
El Código Penal prevé conductas contra el sistema financiero, desde dentro como fuera de él. La con­
centración de créditos que deriven en insolvencia y liquidación, la negativa a proporcionar información
o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situaciones de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o
informalidad financiera, son algunas de las conductas punibles.
9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere a los Delitos contra el Orden Monetario. Se trasla­
da a este Título las figuras ubicadas en el Código de 1924 bajo el de Falsificación de Moneda e introduce
algunos tipos legales relacionados con situaciones que atenían contra el orden monetario establecido
por la propia Constitución Política. Nuestra norma fundamental establece que la Ley determina el
sistema monetario de la República y que el Banco Central de Reserva cumple por delegación del Estado
las tareas de emitir billetes y acuñar monedas, además de regular la moneda, defender la estabilidad
monetaria y administrar las reservas internacionales.
10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro
de los delitos contra la salud pública. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la salud pública.

24
Exposición de motivos

Respecto de la legislación anterior, el Código, además de variación en cuanto a la penalidad de los tipos
legales, precisa que la posesión de droga para que sea delito, debe tener como finalidad el tráfico. Se
establece, además, criterios para determinar si la droga poseída tiene como finalidad el consumo: corre­
lación peso-dosis, pureza de la droga y aprehensión de la misma. También se reprime el favorecimiento
al cultivo.

11. La Constitución Política es contundente al señalar que todos tenemos el derecho de habitar en un am­
biente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación
del paisaje y la naturaleza que todos tenemos el deber de conservar dicho ambiente. Además el Estado
está obligado a prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con este objetivo protector, el Código
Penal prevé los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye
un bien jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento funda­
mental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada
legislación administrativa al respecto, deberán operar junto al Código Penal.
Toda actividad humana por sí misma es contaminante máxime si es industrial. Por ello, a fin de esta­
blecer un criterio que compatibilice la explotación industrial con la protección del medio ambiente, el
Código Penal precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los límites establecidos para que cons­
tituya delito.
12. En orden a preservar el Estado democrático y social que establece nuestra Constitución Política, se re­
prime el delito de terrorismo que ahora ocupa un Capítulo dentro de los Delitos contra la tranquilidad
pública. En esta materia lo relevante es la supresión de la equiparación de los autores y cómplices a
efectos de la determinación de la pena que establecía la legislación anterior y que resultaba violatoria
de los principios fundamentales del Derecho Penal.
En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de personas sujetas o no a investigación policial
o judicial o que estén cumpliendo pena, hecho que genera, según sea el caso, la reducción, exención o
remisión de la pena.
También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de personas por parte de funcionario o
servidor público y a los que no tengan dicha condición pero que actúen bajo órdenes de funcionarios.
De esta manera se protege a las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos.
13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación que presenta el nuevo texto punitivo. Constitucio­
nalmente todos los ciudadanos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar
equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos (artí­
culo 77°). Además, el pago de tributos así como su supresión o modificación y la concesión de exone­
raciones y otros beneficios tributarios están regulados por la ley. Por ello, el Código Penal reprime a las
personas que realicen conductas constitutivas del delito de contrabando, la defraudación de rentas de
aduanas, la defraudación tributaria y la elaboración y comercio clandestino de productos.
14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la legislación penal anterior, están los delitos de
riña, duelo, adulterio y piratería marítima. La razón de la discriminación radica en que para que una
conducta constituya delito, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídico. En estos casos no se vul­
neran bienes jurídicos.

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir
del proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta váli­
do, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que susten­
tan su severidad en el m odo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima
que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a

25
 Código Penal

un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias
condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una
persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva
una violación del principio non bis ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo
que se encuentra consagrado en el artículo 233°, inc. 11) de la Carta Política. La experiencia ha demostra­
do que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido
para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión
Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar
y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias
y de segregación social.

Lima, abril de 1991

26
 TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
A rtícu lo I. - Finalidad preventiva
Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio pro­
tector de la persona humana y de la sociedad.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 1,2. CADH. 1-25. Const. 1,2 ines. 2 a 24; 3, 159, 162 (1° párrJ.CP. 11,440.CPP (2004). 1. CEP. II, III, X.
CJMP. 1,9. LOMP. 9,10,11.
JURISPRUDENCIAS:
1) El control social en el derecho
penal. Quinto. El derecho penal
constituye uno de los medios de
control social existentes en las
sociedades actuales. La familia, la escuela, la
profesión, los grupos sociales, son también
medios de control social, pero poseen un ca­
rácter informal que los distingue de un medio
de control jurídico altamente formalizado
com o es el Derecho Penal. Como todo medio de
control social, éste tiende a evitar determina­
dos comportamientos sociales que se reputan
indeseables, acudiendo para ello a la amenaza
de la imposición de distintas sanciones para el
costo de que dichas conductas se realicen; pero
el Derecho Penal se caracteriza por prever las
sanciones en principio más graves -las penas
y las medidas de seguridad-, com o forma de
evitar los comportamientos especialmente
peligrosos -lo s delitos-” (Santiago Mir Puig,
Derecho Penal Parte General, Editorial Re-
ppertor, octava edición, Barcelona 2008, pági­
na cuarenta). En ese sentido, el Derecho Penal
no puede arrogarse todo comportamiento so­
cialmente indeseado -su ámbito de aplicación
es lim itado-, sino solo aquellos que revisten
suma gravedad y que no son posibles de rever­
tir con medios de control social menos seve­
ros. R.N. N° 3763-2011-HUANCAVELICA
(SPP). <bit. ly/2wZtw0n >
27
2) Función punitiva del Ius Punien-
di. Sexto. [...] uno de los principios
de intervención mínima, admitido
unánimemente por la doctrina pe­
nal, según el cual “el Derecho Penal ha de reducir
su intervención a aquellos que sea estrictamen­
te necesario en términos de utilidad social g e ­
neral” [Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación
al Derecho penal contemporáneo, segunda edición,
Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, de dos mil
diez, página trescientos noventa y tres], de manera
que carece de sentido la intervención del Derecho
Penal allí donde existe otro mecanismo de sanción
que a través de un “mal menor”, como las sancio­
nes propias del Derecho Administrativo o del De­
recho Civil, permita la solución de conflicto lo más
satisfactoriamente posible tanto para el imputado
como para la sociedad. Es así como se muestra el
carácter subsidiario del Derecho Penal, también
denominado de última ratio que, al orientar la so­
lución del conflicto a una sanción menos gravosa
que la pena, delimita el campo de acción de la in­
tervención penal únicamente aquellos que sirva
eficazmente a la prevención general positiva de la
pena. R.N. N° 3763-2011-HUANCAVELICA
(SPP). <hit.ly/2wZtw0n>
3) Derecho penal como última ratio.
Tercero. Que, existe consenso que
el Derecho penal debe ser un instru­
mento de última ratio para garanti­
zar la pacífica convivencia de la sociedad, previa
Art. I
evaluación de su gravedad y de acuerdo a las cir-
cunstancias sociales, políticas, económicas y cul­
turales imperantes en la sociedad en un momento
determinado, de tal manera que en la legislación
comparada se ha mencionado que “El Derecho
penal constituye uno de los medios de control social
existentes en las sociedades actuales. La familia, la
escuela, la profesión, los grupos sociales, son también
medios de control social, pero poseen un carácter in­
formal que los distingue de un medio de controljurídi­
co altamente formalizado como es el derecho Penal.
Como todo medio de control social, éste tiene a evitar
determinados comportamiento sociales que se repu­
tan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza
de la imposición de distintas sanciones para el caso
de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho
Penal se caracteriza por prever sanciones en princi­
pio más grande -las penas y medidas de seguridad-,
como forma de evitar los comportamientos que juz­
ga especialmente peligrosos -los delitos-. [Santiago
Mir Puig, Derecho Penal-Parte general, Editorial
REPPERTOR, octava edición, Barcelona dos mil
ocho, página cuarenta]. Cuarto. [...] el derecho
penal está enmarcado en el principio de mínima
intervención, lo que supone que el ejercicio del
poder de punición tiene que ser el último recur­
so disuasivo que puede utilizar el Estado para
controlar desmanes transgresores de la vida en
comunidad. Este principio, es admitido unánime­
mente por la doctrina penal, según el cual “el De­
recho Penal ha de reducir su intervención a aque­
llo que sea estrictamente necesario en términos
de utilidad social general”. En aplicación de este
principio el ejercicio de la facultad sancionatoria
criminal debe operar cuando las demás alternati­
vas de control han fallado, es decir, que carece de
sentido la intervención del Derecho Penal cuando
existe la posibilidad de utilizar otros medios o ins­
trumentos jurídicos no penales para restablecer el
orden jurídico, como las sanciones propias del De­
recho Administrativa o del Derecho Civil, que per­
mite la solución del conflicto lo más satisfactoria­
mente posible tanto para el imputado como para
la sociedad. Es así pues, como el Derecho Penal
muestra carácter subsidiario respecto de las otras
ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta
fundamental al momento de abordar un caso
concreto. R.N. N° 3004-2012-CAJAMARCA
(SPP). <hit.ly/2LFJX6e>
28
Código Penal
4) Principio de mínima interven-
ción.3.1.1. El principio de inter­
vención mínimo constituye un
límite al ius puniendi del Estado,
pues señala que se justifica la intervención pe­
nal siempre que ésta sea necesaria e indispensa­
ble para el mantenimiento de la armonía social,
pues “El derecho penal deja de ser necesario para
proteger a la Sociedad cuando esto puede conse­
guir por otros medios, que serán preferibles en
cuanto sean menos lesivos para los derechos in­
dividuales”. -[Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.
Parte General, Sétima edición, Buenos Aires: B
de f, 2005, p. 126]-. En ese sentido, se tiene que
este principio de fragmentariedad establece que
el derecho penal no interviene en la regulación
de todas las conductas lesivas de los bienes que
protege, sino solo en las modalidades más peli­
groso -[Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.
Parte General, Sétima edición, Buenos Aires: B de
f, 2005, p. 127]-. Asimismo, el principio de subsi-
diariedad y/o última ratio señala que el derecho
penal deberá intervenir exclusivamente cuando
otros medios de control social hayan fracasado en
el intento de salvaguardar el buen desarrollo de
la sociedad -[Bramont-Arias Torres, Luis Miguel,
Manual de Derecho penal. Parte General. Tercera
Edición. Lima: EDDILI, 2005, pp. 90-91]-.
3.1.2. En la jurisprudencia nacional existen di­
versos pronunciamientos sobre este principio.
Así, la ejecutoria suprema recaída en el R. N.
N° 238-2009-Lima, en su fundamento jurídico
quinto, señala que “en el caso concreto es rele­
vante y aplicable el principio de subsidiariedad,
según el cual es Derecho penal ha de ser la últi­
ma ratio, el último recurso que se debe utilizar a
falta de otro menos lesivo, así como el denomi­
nado carácter fragmentario del Derecho Penal
que constituye una exigencia relacionada con la
anterior, es decir, significa que el Derecho Penal
no ha de sancionar todas las conductas vulne-
radoras de los bienes jurídicos que protege, ni
tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino
sólo castiga las modalidades de ataque más pe­
ligrosas para ellos -e l Derecho penal protege el
bien jurídico contra ataques de especial grave­
dad-; que ambos postulados integran el llamado
principio de intervención mínima del Derecho
penal, que consiste en que la intervención del
Título preliminar
Estado sólo se justifica cuando es necesaria para
el mantenimiento de su organización”. Siguien­
do esta línea jurisprudencial, este Supremo
Tribunal también ha expedido las ejecutorias
recaídas en los R. N. N° 3763-2011-Huancave-
lica y R. N. N° 1336-2012-Apurímac, indican­
do que cuando la lesión resulta íntima se debe
buscar otros mecanismos alternativos al siste­
ma penal, toda vez que con dicho obrar no se
quebranta significativamente la norma”. A. V.
N° 0 9 -2 0 1 5 -1 (SPE). <bit. ly/2P h !o07>
5) Principio de última ratio. DÉCI­
MO. [...], el comportamiento de
los encausados [...], que consiste
en haber cogido los paquetes de
agua mineral y una caja de galleta de soda para
almorzar -al efectuar sus descargos en sede policial
y judicial admitiendo que ingresaron al inmueble con
unas botellas de agua y galleta, con la finalidad de
consumirlas debido que dada la hora de la tarde no
A rtíc u lo Principio de legalidad
//.-
Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vi­
gente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 5, 11 inc. 2. CADH. 9. Const. 2 inc. 24 d, 103, 139 inc. 10, 140.CP. V, VI, X, 6, 9, 11,28.CPP (2004). II.
CoNA. 200. CJMP. I, III, 5,6,21,366. CEP. /. R-CEP. 3. LOPJ. 6.
JURISPRUDENCIAS:
1) Garantías del Principio de Le­
galidad. 2.2.1. El Estado Cons­
titucional de Derecho estatuye y
erige elprincipio de legalidad fun­
damental y limitador del ius puniendi, para ello
pone pautas a la actividad que realiza tanto el
legislador como el juzgador, evitando la emisión
de leyes arbitrarias y la aplicación arbitraria e
irrestricta de la ley penal, estableciendo para ello
garantías que limitan dichas actividades, garan­
tizando la seguridad jurídica del ciudadano.
2.2.2. A nivel doctrinal se acepta de forma prác­
ticamente unánime que el principio de legalidad
tiene cuatro formas de manifestación -Vid. Per-
cy García Cavero, Derecho Penal Parte General,
Jurista Editores, Lima-Perú, página 142-, que se
traducen en la exigencia de la formulación clara
y sin ambigüedad de la ley penal -nullum crimen
29
A lt II
habían almorzado por haber estado repartiendo las
donaciones a las personas empadronadas-, es una
conducta reprochada jurídicamente porque no es
aceptable que haya consumido aquellos produc­
tos destinados a los damnificados; sin embargo,
aquella conducta pudo ser pasible de sanción ad­
ministrativa en atención a la forma y circunstan­
cias en que acaecieron los hechos, pero no llegar
a un proceso penal, porque el hecho en sí mismo
no produce una “perturbación social” que dote
de relevancia penal a la conducta de manera que
justifique una intervención tan drástica del De­
recho penal mediante la pena. Precisamente, por
no transgredir las barreras mínimas que habili­
tan la actuación del Derecho penal y, mereciendo
la conducta practicada claramente una sanción
de corte administrativa, en atención al principio
de ultima ratio. R.N. N° 2726-2014-CAÑETE
(SPP). <hit. ly/2MFBnK8 >
sine lege certa-, la prohibición de retroactividad
de leyes que castigan nuevos delitos o que agra­
ven su punición -nullum crimen sine lege previa-,
la prohibición de la costumbre como fuente de
delitos penas -nullum crimen sine lege scripta- y
prohibición de analogía en tanto perjudique al
reo -nullum crimen sine lege stricta-,
2.2.3, A nivel jurisprudencial el Tribunal Cons­
titucional se ha pronunciado respecto a las refe­
ridas manifestaciones en la sentencia de veinti­
trés de noviembre de dos mil cuatro, recaída en
el expediente N° 2758-2004-HC/TC, y sostiene
que “el principio de legalidad exige que por Ley
se establezcan los delitos y que las conductas
prohibidas estén claramente delimitadas pre­
viamente por la Ley. Como tal, garantiza la pro­
hibición de la aplicación retroactiva de la ley pe­
nal (lex praevia), la prohibición de la aplicación
Art. II
de otros derechos que no sea el escrito (lex es-
cripta), la prohibición de la analogía (Jez estricta)
y de cláusula legales indeterminadas (lez certa)”.
2.2.4. Estas cuatro manifestaciones del prin­
cipio de legalidad son de suma importancia y
constituye garantías de libertad y seguridad
para la sociedad al limitar el ius puniendi del
Estado -Cfr. José Hurtado Pozo, Manual de
Derecho Penal Parte general, Tomo I, editorial
IDEMSA, Cuarta Edición, Lima 2011, página
163-. Las referidas manifestaciones del prin­
cipio de legalidad han sido resaltadas también
por el profesor alemán Claus Roxín, para quien
dichas garantías limitan la actividad del legisla­
dor como la del juzgador, así, sostiene “se dis­
tingue cuatro consecuencias o repercusiones del
principio de legalidad, plasmada en forma de
prohibición, de las cuales las dos primeras van
dirigida al juez y las dos últimas, al legislador; la
prohibición de analogía, la prohibición de dere­
cho consuetudinario para fundamentar o agra­
var la pena, la prohibición de retroactividad y la
prohibición de leyes penales indeterminadas o
imprecisas” -Vid. Claus Roxín, Tratado de De­
recho Penal, Parte General, T. I, traducción de
la 2da ed., alemana y notas por Diego Manuel
Luzón Peña y otros, Civitas, 1997, página 140-.
2.2.5. Cabe precisar que el principio de lega­
lidad es de tal trascendencia que no solo está
reconocido en la Constitución Política del Esta­
do -véase literal “d” inciso 2, artículo 2 4 -, sino
también está reconocido en tratados interna­
cionales como la declaración de los Derechos
del Hombre y del ciudadano y el Pacto sobre
derechos Civiles y Políticos, garantizando así
la limitación del ius puniendi del Estado, pro­
tegiendo al ciudadano de cualquier actividad
arbitraría que pueda surgir de parte del legis­
lador o del juzgador, por ello precisa el profesor
Roxín que el referido principio “debe proteger
al individuo no solo mediante el Derecho Penal,
sino también del Derecho Penal. Es decir, que el
ordenamiento jurídico no solo ha de disponer
de métodos y medios adecuados para la preven­
ción del delito, sino también de imponer Emites
al empleo de la potestad punitiva, para que el
ciudadano no quede desprotegido y la merced
de una intervención arbitraria o excesiva del
estado Leviatán” -Vid. Claus Roxín, Tratado de
30
Código Penal
Derecho Penal, Parte General, T. I, traducción de
la 2da ed., alemana y notas por Diego Manuel
Luzón Peña y otros, Civitas, 1997, página 137-.
Garantías del Principio de Legalidad
2.3.1. Nullum crimen sine lege certa 2 .3 .I .I .
La garantía de lex certa impone al legislador la
obligación de formular de manera clara y preci­
sa las conductas que decide tipificar, esto es, la
ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al
momento de su aplicación, evitando la actuación
arbitraria del juzgador. En esa línea los tipos pe­
nales han de redactarse con la mayor exactitud
posible, evitando los conceptos clásicos, recoger
las inequívocas consecuencias jurídicas y prever
solo marcos penales de alcances limitados. La
razón del mandato de determinación radica en
que la reserva de la ley únicamente puede tener
completa eficacia si la voluntad jurídica de la
representación popular se ha expresado con tal
claridad en el texto que se evite cualquier deci­
sión subjetiva y arbitraria del juez [...].
2.3.2. Nullum crimen sine lege previa
2.3.2.1. La garantía de lexpraevia se manifiesta
en la prohibición de la aplicación retroactiva de
la ley penal, esto es, para que una conducta pue­
da sancionarse como delictiva, la misma debe
estar prevista como delito con anterioridad a su
realización; en tal sentido, la ley penal creado­
ra de delitos solo tiene efectos ex nunc (desde
el momento en que se crea hacia el futuro: por
regla general hasta que sea derogada), pero no
ex tune (retrotrayendo sus efectos a acciones
anteriores) [...]; garantizando al ciudadano que
una acción no sancionada como delito al m o­
mento de su comisión no podrá ser sancionada
como delictiva con posterioridad a esta. Con
dicha garantía se restringe también la aplica­
ción de consecuencias jurídicas que no hayan
estado previstas con anterioridad a la comisión
del delito y que agraven la situación jurídica del
imputado. La referida prohibición presenta su
excepción, en materia penal, cuando favorece al
reo, evitando el castigo o la agravación de una
conducta que la sociedad ha decidido dejar sin
reproche o atenuar el mismo.
2.3.3. Nullum crimen sine lege scripta
2.3 .3 .1 . Esta garantía erige a la ley como única
fuente de creación del delito y excluye a la cos­
tumbre como fuente para calificar una conducta

como delito. La costumbre puede, en el mejor de
los casos, influir en la formación de nuevas leyes
penales [...]. Debe precisarse que no se trata de
cualquier tipo de ley, sino de aquella que cumpla
los requisitos previstos para su validez.
2.3.4. Nullum crim en sine lege stricta
2.3.4.1.La garantía del lex stricta impone un
cierto grado de precisión en la formulación de
la ley penal y excluye la analogía en cuanto per­
judique al reo; exigiéndose que la ley determine
de forma suficiente diferenciada las distintas
conductas punibles y las penas que puedan aca­
rrear. La función de la garantía de la ley penal en
su faceta de prohibición de la analogía compren­
de todos los elementos del precepto penal que
determinan su contenido de merecimiento de
pena y la consecuencia jurídica, es decir, los ele­
mentos del tipo del injusto y de la culpabilidad,
las causas personales de exclusión y anulación
de la pena, las condiciones objetivas de punibili-
dad y todas las sanciones. CAS. N° 4 5 6 -2 0 1 2 -
DEL SANTA (SPP). <bit.ly/2onNBIF>
2) Principio de legalidad como
garantía constitucional. Séti­
mo. [...] el principio de legalidad
constituye una autentica garantía
constitucional de los derechos fundamentales
de los ciudadanos y un criterio rector en el ejer­
cicio del poder punitivo del Estado democráti­
co. La Constitución lo consagra en su artículo
segundo, inciso veinticuatro, literal d), con el
siguiente tenor “Nadie será procesado ni con­
denado por acto u omisión que el tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista por ley”. Sobre esta base, el Tribunal
Constitucional, en el Expediente número cero
cero uno cero-dos mil dos-AI/TC, ha estable­
cido que el principio de legalidad exige no sólo
que por ley se establezcan los delitos, sino tam­
bién que las conductas prohibidas estén cla­
ramente delimitadas en la ley, prohibiéndose
tanto la aplicación por analogía, como también
el uso de cláusulas generales e indeterminadas
en la tipificación de las prohibiciones. A partir
de esta consideración del principio de legalidad
y sus implicancias en la estructura del derecho
penal moderno, este Tribunal también ha es­
31
Art. II
tablecido, en el Expediente número dos cero
cinco cero-dos mil dos-AA/TC: “[...] que los
principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad,
entre otros, constituyen principios básicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en
el ámbito del derecho penal, sino también en el
derechos administrativo sancionador [...]”. (f.j.
N° 8). [...] El subprincipio de tipicidad o taxa-
tividad constituye una de las manifestaciones
concreciones del principio de legalidad respecto
de los límites que se imponen al legislador pe­
nal o, administrativo, a efectos que las prohibi­
ciones que define sanciones, sean estas penales
o administrativas, estén redactadas con un ni­
vel de precisión suficiente que permita a cual­
quier ciudadano de formación básica, compren­
der sin dificultad lo que se está proscribiendo
bajo amenaza de sanción en una determinada
disposición legal. R.N. N° 2925-2010-L IM A
(SPT). <bit.ly/2NWtu2X>
3) Principio de legalidad como de­
recho subjetivo constitucional
de todos los ciudadanos. 4 .El
principio de legalidad penal está
establecido en el artículo 2°, inciso 24, literal “d”,
de la Constitución Política del Perú, según el cual:
“Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la liber­
tad y ala seguridad personales. En consecuencia:
(...) Nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre­
viamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley".
Como ya se ha señalado el principio de legali­
dad penal no sólo se configura como principio
propiamente dicho, sino también como derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudada­
nos. Como principio constitucional informa
y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo y el Poder Judi­
cial al momento de determinar cuáles son las
conductas prohibidas, así como sus respectivas
sanciones. En tanto que, en su dimensión de
derecho subjetivo constitucional, garantiza a
toda persona sometida a un proceso o proce­
dimiento sancionatorio que lo prohibido se en­
cuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídi­
ca [Cfr. STC Exp. N.° 2758-2004-HC/TC],
Art. II
Por ello constituye una exigencia ineludible
para el órgano jurisdiccional el que sólo pueda
procesar y condenar en base a una ley anterior
respecto de los hechos materia de investiga­
ción (lex praevia). Esta proscripción de la re-
troactividad tiene su excepción en la aplicación
retroactiva de la ley penal cuando ésta resulta
favorable al procesado, conforme a lo previsto
en el artículo 103° de la Constitución Política
del Perú. STC. Exp. N° 06196-2013-PH C/TC-
LIMA. <hit.ly/2N046bP>
5) Aplicación
4) Combinación de leyes. Es de apli­
cación en el conflicto de leyes p e­
nales en el tiempo, pudiendo es­
cogerse lo más favorable de una
y otra ley, siempre que sea más favorable al
reo. 10. Sin embargo, también es posible que se
pueda elegir de entre dos leyes penales sucesivas
en el tiempo los preceptos más favorables,
en virtud al “principio de combinación” que
permite al juzgador poder establecer una mayor
benignidad penal a favor del reo.
11. Es congruente con la finalidad esencial de
favorabilidad que se pueda reconocer -dentro
de las leyes penales- los preceptos que más
favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger
entre dos leyes distintas -íntegram ente- en el
tiempo, resulta coherente y razonable que pue­
dan combinarse, para buscar un tratamiento
más favorable al reo.
12. Cabe enfatizar que con ello no se está crean­
do una tercera Ley o Lex tertia, sino que se está
efectivizando un proceso de integración de nor­
mas más favorables al reo, que no colisiona con
los contenidos del principio de legalidad. Por lo
demás, esta concepción guarda concordancia
con el principio de necesidad de la intervención
penal, porque cuando se producen variaciones
en los preceptos que integran las normas pe­
nales y que favorecen al reo, es evidente que el
legislador ha estimado necesario regular -en
sentido benéfico- la intervención penal.
13. Por lo demás, el legislador ha consagrado
el “principio de combinación” en la Exposición
de Motivos del Código Penal de mil novecientos
noventa y uno, a cuyo efecto ha señalado que
“En acatamiento del artículo doscientos treinta
y tres inciso siete de la Constitución Política [de
32
Código Penal
mil novecientos setenta y nueve], se prescribe la
aplicación de ‘lo más favorable al reo en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales’ (artícu­
lo seis). De esta manera el Proyecto sustituye el
principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese
la precedente, la subsecuente, o la intermedia, se­
gún consagra el artículo siete, del Código Penal de
mil novecientos veinticuatro, por el nuevo princi­
pio de la combinación, que toma lo más benigno
que tenga cada una de las normas sucesivas. A.P.
N° 2-2006/CJ-116. <bit.ly/2wmüdM8>
del principio de
combinación por conflictos de
leyes penales en el tiempo. El
juzgador elegirá y combina­
rá los aspectos más favorables que tenga
cada una de las leyes penales sucesivas en
el tiempo.2.7. Durante la perpetración del
ilícito incriminado, estuvieron vigentes tanto
el inciso dos, del artículo ciento diecinueve
(prescripción ordinaria), com o segundo párra­
fo, del artículo ciento veintiuno (prescripción
extraordinaria), del Código Penal de 1924, m o­
dificado por el Decreto Legislativo N° 121.
2.8. Del mismo modo, estuvo vigente el segundo
párrafo del referido artículo ciento diecinueve,
de acotado Código, que establecía que el plazo de
prescripción se aumentará en una mitad en caso
de delitos en agravio del Estado. Sin embargo, al
entrar en vigor el Código Penal de 1991, no aco­
gió dicha causa de extensión del plazo prescrip-
torio (artículo ochenta). Se agrega a ello que en la
actualidad, a partir de la promulgación de la Ley
N° 26360, se impone mayores exigencias para la
aplicación de la prescripción para el caso de los
delitos cometidos por funcionarios y servidores
públicos contra el patrimonio del Estado.
2.9. De conformidad con el principio de legali­
dad se halla la prohibición de retroactividad; sin
embargo, dicha regla general tiene como excep­
ción, en el ámbito penal, la favorabilidad al reo;
conforme lo establece los artículos ciento tres,
de la Constitución Política, y seis, del Código
Penal de 1991.
2.10. La regla y la excepción citadas solo tie­
nen sentido cuando exista un conflicto de
leyes penales en el tiempo; es decir, la posibi­
lidad de leyes penales -sucesivamente vigen­
te s- que resultan aplicables.
Título preliminar
2.11. Conforme con el cuestionamiento señala­
do por el procurador en su recurso de nulidad,
en este caso el conflicto de leyes penales en el
tiempo radica en la equiparación de las normas
de la parte general del Código Penal, que regula
la prescripción de la acción penal en los Códigos
sustantivos de 1924 y de 1991, a fin de determi­
nar la ley más favorable al encausado; por cuya
razón se debe aplicar la doctrina legal sobre el
principio de combinación de leyes establecida
en el Acuerdo Plenario N° 2-2206/CJ-116.
2.12. Motivo por el cual se debe escoger los as­
pectos más favorables de cada ley, combinándo­
los para aplicarlos en este asunto; en tal sentido,
no resulta de aplicación el segundo párrafo del
artículo ciento diecinueve, del referido Código
Penal de 1924, vigente en el tiempo de los he­
chos, que establece el incremento del plazo de
prescripción en caso de los delitos en agravio del
Estado, porque esta norma resulta perjudicial al
reo. Y el artículo ochenta, del Código Penal de
1991, modificado por la ley N° 26360, exige que
el delito sea sometido por funcionarios o servi­
dores públicos contra el patrimonio del Estado;
supuesto que no se configura en el caso sub iúdice.
2.13. Así, resultan aplicables las reglas más
favorables al reo sobre prescripción ordinaria
y extraordinaria previstas en las normas antes
citadas, esto es, el inciso dos, del artículo ciento
diecinueve; y el segundo párrafo, del artículo
ciento veintiuno, del Código Penal de 1924, vi­
gente durante la comisión del ilícito; que esta­
blecen que la acción penal prescribe a los veinte
años por delitos que merezcan internamiento
y, en todo caso, cuando el plazo ordinario de
la prescripción sobrepasa en una mitad, lo que
da como resultado final treinta años. R.N. N°
1622-2014-L IM A (SPT). <Mfc.lj/2BY¥FG5>
6) En casos, cm m áo se discute la
in terp reta ción o alcance de una
norm a legal, prevalece el prin ­
cipio de legalidad an te el prin ­
cipio de jerarquía. CUARTO. Que, en primer
lugar, respecto al delito de cobroindebido [...],
la pena conminada en su extremo máximo es
no menor de cuatro años. Si el delito se perpe­
tró hasta fines de diciembre de dos mil cuatro,
la prescripción extraordinaria operaría a los seis
años. Pero resulta aplicación concurrente la dú-
33
Art II
plica del plazo de prescripción previsto en la par­
te in fine del artículo 80° del Código Penal porque
ésta se refiere a los “.. .casos de delitos cometidos
por funcionarios y servidores públicos contra el pa­
trimonio del Estado...’’. El imputado integra la
Administración Pública y el control del tesoro
municipal estaba bajo su responsabilidad como
máxima autoridad de la Municipalidad Distrital.
Los montos cuestionados se destinaron a su
propio peculio y, con ello, se afectó el patrimo­
nio público al distraer cantidades para un rubro
que no correspondía.
QUINTO. Que, en segundo lugar, en lo ati­
nente al delito de malversación de fondo [...] la
pena conminada en su extremo máximo es no
mayor de cuatro años. Si el delito de perpetró
hasta fines de diciembre de dos mil seis, la pres­
cripción extraordinaria operaría a los seis años.
Pero, también resulta de aplicación concurrente
la dúplica del plazo de prescripción previsto del
plazo de prescripción previsto en la parte in fne
del artículo 80° del Código Penal porque ésta
se refiere, igualmente, a los “...casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado...”. Al distraer re­
cursos públicos en ámbitos que legalmente no
correspondía -la ley prohíbe que los recursos
del canon se destinen a ámbitos distintos de
proyectos de inversión: aquí se destinó a gas­
tos corrientes-, teniendo el deber de garantizar
la incolumidad del dinero público con arreglo
derecho presupuestario, es de concluir que se
lesionó el patrimonio municipal. Ese dinero se
perdió y, por ende, no puede destinarse a lo que
legalmente correspondía.
SEXTO Que, en ambos casos, el patrimonio
municipal se afectó y si el plazo de prescripción
es de doce años, es de concluir que la acción pe­
nal no ha prescrito.
Es verdad que el Fiscal Supremo estimó que la
prescripción de la acción penal declarada por
el Tribunal Superior es correcta, con lo que no
aceptó los agravios del Fiscal Superior, empero
no es del caso aplicar el principio de jerarquía,
pues no se trata de una evaluación de la prueba
actuada, sino de fijar los alcances jurídicos de
una institución penal. En estos casos, cuando
se discute la interpretación o alcance de una
norma legal, no es posible circunscribir la po-
Art.II
sibilidad de examinar la impugnación a la uni­
formidad de la posición del Ministerio Público.
La interpretación y ulterior aplicación de la Ley
Penal material no puede estar determinada al
criterio jurídico de una de las partes procesa­
les, prima siempre, en estos casos, el principio
de legalidad. R.N. N° 2026-2015-ANCASH
8) Vulneración del principio de
(SPT). <bit.ly/2N lX vO j>
7) El Derecho Penal como sistema
de control social, necesita para
diferenciarse deotros medios
de control social del principio
de legalidad, la predeterminación preci-
sade la conducta punible es lo esencial del
Derecho Penal en su condición desistema
de control social. 7. Sin embargo, se advierte
que com o única prueba de este hecho, la vo­
luntariedad del sujeto, se tiene la declaración
de los mismos procesados. Si se toma como
verdaderas sus declaraciones, naturalmente se
tiene que reconocer ese carácter al íntegro de
las mismas, pues resultaría arbitrario conside­
rar verdadero aquello que les incrimina, y falso
a aquello que los exculpa, siendo la fuente de
prueba su propio testimonio.
8. En este orden de ideas, se observa que si bien
los procesados aceptan haber brindado víveres
a los encausados, era una asistencia brindada
por miedo a las represalias que contra ellos po­
dían tomar los delincuentes si no accedían a sus
solicitudes. En este contexto, si bien se tiene
por probado que aportaron alimentos a los sub­
versivos, no fueron actos voluntarios. Y al ser la
voluntariedad una exigencia de la tipicidad del
delito imputado, los hechos resultan atípicos.
9. El mismo argumento, referido al mandato de
taxatividad se puede esgrimir en lo que al in­
ciso “b” del tipo penal se refiere. Toda vez que
la conducta típica en este supuesto es el ceder
o utilizar algo para el alojamiento o almacena­
miento, en este caso, de víveres. Sin embargo,
se observa de los mismos hechos imputados,
que el vender o dar alimentos y servicios de te­
lefonía, además por temor, no configura la con­
ducta vetada por la norma penal.
10. En atención a lo expuesto, al haberse com­
probado que la conducta de los procesados es
atípica, resulta innecesario emitir pronuncia­
miento sobre cualquier otro tema por ser irre­
34
Código Penal
levante para lograr la solución al caso concreto.
Toda vez que la sentencia impugnada falló absol­
viendo a los procesados, y siendo que esta es la
solución jurídica correcta para el presente caso,
se impone la confirmación de la misma. R.N. N°
1623-2014-LIMA(SPP). <bit.ly/2PhIyXa>
legalidad: Juzgado Colegiado
aplicar una modificatoria que
introduce mayor pena al delito
de peculado doloso agravado.2 A .l . De au­
tos de advierte que el encausado Carlos [...] le
atribuyeron por acusación Fiscal -cuaderno de
requerimiento m ixto- los delitos de peculado
doloso agravado y falsedad genérica. Además
el representante del Ministerio Público solicitó
se le imponga al citado encausado, por delito de
peculado doloso agravado, diez años de pena
privativa de libertad, mientras que para el de­
lito de falsedad genérica cuatros años de pena
privativa de libertad.
2.4.2. El juzgado Colegiado, en la sentencia
condenatoria de primera instancia, al momento
de determinar la pena a imponer al encausado
Carlos [...], refirió en su considerando sétimo:
individualización de la pena, que el delito de
peculado doloso tiene una pena abstracta no
menor de ocho ni mayor de doce años de pena
privativa de libertad, per ello, luego de los fun­
damentos esbozados, en dicho considerando,
refirió que la pena correspondiente por el citado
delito es diez años de pena privativa de libertad,
a lo cual debe sumarse dos años de pena privati­
va de libertad por delito de falsedad genérica.
2.4.3. Debe precisarse, además, que según acu­
sación fiscal -cuaderno de requerimiento mix­
t o - los hechos imputados al citado encausado,
respecto del delito de peculado doloso agrava­
do, datan del año dos mil diez, fecha en que la
agravante del citado delito, prevista en el se­
gundo párrafo del artículo 387 del Código Penal
-artículo modificado por el artículo único de la
ley número 26198, publicada el 13 de junio de
1993-, vigente al momento de los hechos, preci­
saba: “Constituye circunstancias agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será
no menor de cuatro ni mayor de diez años”.

2.4.4. No obstante el Juzgado Colegiado, al m o­
mento de realizar el juicio determinación de la
pena a imponer al encausado Carlos [...], tomó
como referencia el tercer párrafo del artículo
387 del Código Penal artículo modificado por
el artículo 1 de la Ley 29703, publicada el 10 de
junio de 2011, que dicho sea de paso agrava la
situación del referido acusado, pues la referida
modificatoria precisa: “Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran des­
tinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social, la pena privativa de libertad será
no menor de ocho ni mayor de doce años”, esto
es, se aplicó la consecuencia jurídica que entró
en vigencia con posterioridad de la comisión del
delito imputado y que de ninguna manera podía
ser aplicada en cuanta agrava la situación jurídi­
ca del citado encausado.
2 .4 .5 . En ese sentido, a todas luces resalta que 10) Vulneración del principio de le­
la actuación del Juzgado Colegiado, al aplicar
una modificatoria que introduce mayor pena
al delito de peculado doloso agravado, vulnera
el principio de legalidad, pues la citada agra­
vante fue aplicada de manera retroactiva y en
perjuicio del encausado; además, dicho agravio
fue soslayado por la sala penal de Apelaciones
-cuya sentencia no presenta fundamentos res­
pecto a la determinación de la pena- lo que per­
mite afirmar que ambas sentencias incurrieron
en inobservancia de la garantía constitucional
de carácter material [...]. CAS. N° 4 5 6 -2 0 1 2 -
DEL SANTA (SPP). <bit.ly/2onNBIF>
9) Se vulnera el prin cipio de lega­
lidad: cuando el in té rp rete da
sentido a la ley penal pa rtiend o
de sus propios valores subjeti­
vos.Quinto: Conocido también como axioma
de corta legalidad o mera legalidad, o como
principio de reserva de la ley penal, por vir­
tud del cual solo la ley -n i el juez ni autoridad
alguna- determina qué conducta es delictiva.
“Una interpretación orientada no a la pureza
de las ideas sino a la eficacia práctica de la nor­
ma, ha de tener en cuenta desde el principio el
siguiente contexto: Exigir un máximo de taxa-
tividad o determinación sobrepasa lo que pue­
de llevar a cabo cualquier práctica legislativa o
interpretativa -n o utópica-.
Por eso, el uso de la libertad de acción sin pe­
ligro de resultar castigado solo es posible si se
35
Art. II
da la determinación previa de lo punible, y sólo
se garantiza la seguridad ante la arbitrariedad
-sobre todo judicial- cuando la determinación
previa tiene lugar en consonancia con lo razo­
nable o la voluntad general”.
Sexto. [...]. El intérprete no puede dar sentido
a la ley penal partiendo de sus propios valores
subjetivos, esto violentaría el principio de le­
galidad; es el orden jurídico del modelo del Es­
tado Democrático, el que suministra al inter­
prete está en la obligación de actualizar, frente
a situaciones concretas, los valores de la dig­
nidad humana, el derecho ala igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad, los deberes y de­
rechos de las personas y de la sociedad, todo en
el marco del modelo democrático constitucio­
nal vigente. CAS. N° 841-2015-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2NulRgD>
galidad en un sentido negativo.
Cuarto: Que se advierte la vulne­
ración del principio de legalidad
material entendido en una sentido negativo,
porque el órgano jurisdiccional incorrectamente
consideró que la conducta ilícita que se atribuyó
al encausado Ayala Vega provenía del incumpli­
miento de pago que éste pactó con la Empresa
FEGASA IMPORTACIONES Sociedad Anónima
Cerrada conforme al documento que obra de fo­
jas sesenta cuando lo cierto es que ese documen­
to contiene el compromiso de devolver el dinero
que previamente en su condición Contador Ge­
neral de la indicada Empresa se apoderó sin au­
torización legal, que esta situación lo vincularía
con una conducta criminal típica de apropiación
ilícita prevista en el artículo ciento noventa del
Código Penal que merece ser investigado y juz­
gado a efectos de determinar su inocencia o res­
ponsabilidad penal que se le imputa, por lo que
es del caso desestimar la excepción de naturale­
za de acción deducida por el procesado Alejan­
dro Luis Ayala Vega. R.N. N° 278-2010-LIM A
(SPP). <bit.ly/2ptmhcR>
1 1) Vulneración del principio de
legalidad: Sala de apelaciones
sin existir ninguna circunstan­
cia excepcional de atenuación
redujo la pena impuesta por el Juzgado Co­
legiado. TERCERO. La garantía material es­
pecífica del Principio de legalidad, en materia
Art.II
sancionadora, impide que se pueda atribuir la
comisión de una falta si ésta no está previamen­
te determinada en la ley, y también prohíbe que
se pueda aplicar una sanción si ésta no está
también determinada por la ley. El principio de
legalidad impone tres exigencias concurrentes:
la existencia de una ley (lex scripta), que la ley
sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y
que la ley describa un supuesto de hecho estric­
tamente determinado (lex certa). Entonces el
principio de legalidad penal se configura como
un principio, pero también com o un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudada­
nos, ya que protege el derecho de no ser sancio­
nado por supuestos no previstos en forma clara
e inequívoca en una norma jurídica.
CUARTO: En nuestro ordenamiento jurídico pe­
nal para efectos de determinar e individualizar la
pena a imponer se tiene en cuenta los diversos
criterios que establecen los artículos cuarenta y
cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues en
el primero se prevén como circunstancias a to­
mar en cuenta al determinar la pena las carencias
sociales que hubiera sentido el agente, su cultu­
ra y sus costumbres, así como los intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de
ella dependen, mientras que en el segundo de los
artículos mencionados se contemplan los facto­
res para la medición o graduación de la pena a los
que se recurre atendiendo a la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto
no sean específicamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad.
QUINTO: Que, por tanto, la determinación
de la pena debió tomar en consideración, de
conformidad con los artículos del Código Pe­
nal antes indicados, los límites fijados por el
tipo penal perpetrado en atención al principio
de legalidad de la pena en consonancia con los
principios de proporcionalidad y culpabilidad;
que como quiera que el delito de robo agravado
-tipificado según el requerimiento de acusación
en los incisos cuatro y siete del primer párrafo
e inciso uno del segundo párrafo del artículo
ciento ochenta y nueve del Código Penal- está
conminado entre veinte y veinticinco años de
pena privativa de libertad, ése es el parámetro
legal que debió tenerse presente al momento de
imponer la pena al justiciable Wilson Ramiro
Siccha Hurtado.
36
Código Penal
SEXTO: Que el fundamento de que la pena en
este caso puede ser recorrida en toda la exten­
sión del marco penal abstracto -conform e al
artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal- teniendo en cuenta no sólo que la res­
ponsabilidad penal es personal, sino a la valora­
ción objetiva y subjetiva del comportamiento,
el contexto situacional y las características per­
sonales del encausado.
SÉPTIMO: Que, en el caso de autos, la Sala de
apelaciones sin existir ninguna circunstancia
excepcional de atenuación redujo la pena im­
puesta por el Juzgado Colegiado y le impuso
una por debajo del mínimo legal previsto en el
segundo párrafo del artículo ciento ochenta y
nueve del Código Penal, si se tiene en cuenta
que en dicha hipótesis jurídica se subsumió la
conducta desplegada por el encausado Siccha
Hurtado, la que además quedó perfectamente
acreditada; que, en efecto, si bien el encausado
proviene de un medio social con carencias eco­
nómicas y sociales, registra antecedentes judi­
ciales y penales por similar delito -véase mani­
festación policial- no se advierte siquiera la
admisión básica de los hechos que se le atribu­
yen ni es sujeto de responsabilidad restringida;
que, por consiguiente, al evaluar no sólo dichos
criterios y factores sino además la intensidad
de su participación en el delito -véase acta de
reconocimiento personal con presencia del Fis­
cal Provincial y su abogado defensor- que con­
sistió en sustraer con inusitada violencia en
compañía de otro sujeto dinero y objetos perso­
nales del agraviado quien al oponer resistencia
fue víctima de lesiones de alta consideración,
pues el certificado médico legal indica que las
lesiones traumáticos que presenta son de tipo
contuso que requirieron de tres días de aten­
ción facultativa por doce de incapacidad médico
legal y que según el reconocimiento médico re­
quiere evaluación del traumatólogo, otorrinola-
ringólogo, neurólogo y exámenes auxiliares de­
termina que la conducta del encausado Siccha
Hurtado fue desmedida, injustificada y se ensa­
ñó con su víctima al extremo de golpearlo con
una piedra y darle de patadas; que todo lo ex­
puesto no justifica de forma razonable imponer
una pena debajo del mínimo legal establecido al
no resultar adecuada a la gravedad de los he-
Íitíisfo p¡'elmmaí’
chos; que, desde esta perspectiva, la pena im­
puesta por la Sala de apelaciones no resulta co­
rrecta, por lo que debe corregirse en atención al
principio de proporcionalidad según la entidad
del injusto y la culpabilidad por el hecho típico
perpetrado. En tal virtud, es de estimar que la
sentencia de segunda instancia no absolvió de­
bidamente los motivos del recurso de apelación
centradas en una rebaja prudencial de la pena
impuesta por el Juzgado Colegiado. En conse­
cuencia, interpretó erróneamente la ley penal
material. CAS. N° 1 1 -2 0 0 7 -L A LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2wsxP3P>
12) Vulneración de principio de le­
galidad; no se analizó las accio­
nes o circunstancias para deter­
minar la adecuación típica del
delito de estafa. Segundo. Que se imputa a
los encausado [...], administradores de los gri­
fos ubicado en la zona de Casablanca, José Car­
los Mariátegui y Jicamarca en el Distrito lime­
ño de San Juan de Lurigancho, haber
suministrado combustible adulterado a los in­
tegrantes de las Empresas de Transportes de
Servicios especiales “Huáscar” Sociedad Anóni­
ma y “representaciones R-veintiocho”. Terce­
ro. Que esa conducta fue tipificado como delito
de estafa previsto en el artículo ciento noventa
y seis del Código Penal; que desde una perspec­
tiva típica uno de los elementos que constituye
la estructura de ese ilícito penal es el engaño;
que ese engaño típico puede producirse por me­
dio de un engaño expreso y el engaño por actos
concluyentes: que en este último caso está com­
prendido el “SILENCIO O LA OCULTACIÓN DE
HECHOS” que viene calculando para inducir en
error al sujeto pasivo del delito, es decir, aseas
acciones determinantes del error forman parte
de un complejo que se interpreta como una con­
ducta concluyente; que, en ese sentido, el silen­
cio del sujeto que está obligado a deshacer el
error de la víctima como consecuencia de su
deber de veracidad por la posición de responsa­
bilidad que ocupa en relación con el bien jurídi­
co en peligro, significa que el sujeto pasivo tiene
el derecho de interpretar la falta de comunica­
ción como afirmación de que el agente sobre el
que aquella obligación recae no tiene nada que
comunicar; que en ese contexto, por ejemplo,
37
A rt. I I
constituye engaño la conducta del vendedor de
un producto defectuoso “que no comunica” al
comprador esa circunstancias oculta de la cosa,
pues en los negocios jurídicos ese silencio de
uno de los contratantes pasa al campo penal
porque recae sobre uno de los elementos funda­
mentales del convenio. Cuarto. Que, en el caso
concreto, de la lectura de los fundamentos de la
sentencia, se advierte que no se analizó esta cir­
cunstancia para determinar la adecuación típi­
ca del delito de estafa previsto en el tipo penal
anotado; que, en ese sentido, aparentemente la
conducta atribuida al encausado no ha sido co­
rrectamente analizada, desde una perspectiva
típica; que, en consecuencia, al parecer la apli­
cación de la legalidad sería tan solo una mera
apariencia y, en ese sentido, se advierte una
presunta vulneración del principio de legalidad
penal y afectación al debido proceso, por lo que
es del caso revisar lo actuado; [...]. R.Q. N°
185-2012-L IM A (SPT). <bit.ly/2PIRQeB>
13) Vulneración de principio de le­
galidad: errado juicio de tipi-
cidad de los hechos delictivos
materia de denuncia. CUARTO.
Que, desde esta perspectiva conceptual, al revi­
sar la sentencia materia de grado en un primer
orden se advierte que ésta vulneró el deber de
motivar en forma adecuada su objeto de deci­
sión, por ende también, la garantía genérica de
tutela judicial efectiva -véase inciso tres y cinco
del artículo ciento treinta y nueve de la constitu­
ción Política del Estado-, pues si bien en el sétimo
fundamento jurídico de la misma se consigna la
compulsa del material probatorio acopiado a
los autos, se advierte que el Colegiado Superior
no realizó una correcta valoración de los mis­
mos, esto es, no expresó de m odo adecuado las
razones justificatorias y los criterios jurídicos
que fundamentaron su decisión judicial, por
tanto, estamos ante una motivación aparente,
que, en efecto, el tribunal de Instancia no tuvo
en consideración que la declaración preventiva
del agraviado Angel [...], en la que sostiene que
los hechos se trataron sólo de una agresión por
parte del encausado Juan [...] se condice con la
ocurrencia de la calle, en la que el efectivo poli­
cial John [...] dejó constancia que el día de los
hechos observó a dos sujetos que se encontra-
Art. II
ban causando lesiones a un joven que estaba ti­
rado en el suelo; además, ello también coincide
con lo que dicho agente policial declaró tanto en
el instructorio como en el plenario, asimismo,
debe tenerse presente que el citado encausado
en sede policial como judicial en forma persis­
tente, uniforme y coherente sostuvo que los he­
chos se trataron de una pelea con el agraviado,
más no de una sustracción de sus pertenencias,
todo lo cual permite inferir de forma razonable
que lo acontecido habría sido producto de una
riña entre el agraviado y encausado, la misma
que derivó en las lesiones que se consignan en el
certificado médico legal; que, en tal contexto, se
habría realizado un errado juicio de tipicidad de
los hechos delictivos materia de denuncia afec­
tándose de este m odo el principio de legalidad
material, resultando pertinente tener presente
que dicho principio ha sido consagrado en el li­
teral “d”, del inciso veinticuatro del artículo dos
de la Constitución Política del estado, según el
cual “Nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre­
viamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley". R.N. N° 3 5 2 7-
2012-LIM A (SPP). <bit.ly/2wEmwVJ>
14) Vulneración de principio de le­
galidad, Sala Penal Superior no
señaló en sus fundamentos jurí­
dicos por qué fijó el ocho de abril
de dos mil trece como fecha de inicio del cóm­
puto de la sanción. TERCERO. Que el ámbito
del recurso impugnatorio se delimita al error
que habría incurrido los miembros de la Primera
Sala Especializada en o Penal para Procesos con
Reos Libres de Lima, cuando fijaron la fecha de
inicio del cómputo de la pena impuesta al encau­
sado Jimmy [...], por lo que es necesario verificar
su situación jurídica en la secuela del proceso, y
la consiguiente aplicación o no, del artículo cua­
renta y siete, del Código penal, relativo al cóm­
puto de la detención preventiva como parte de la
pena privativa de la libertad.
CUARTO. Que de la revisión y análisis de autos
se aprecia que mediante el auto de inicio de in­
vestigación, se decretó contra dicho encausado
la medida coercitiva personal de comparecencia
restringida, en consecuencia, se determina que
38
Código Penal
tenía la condición de reo libre, la misma que
continuó inalterable durante la etapa de ins­
trucción y en el juzgamiento.
QUINTO. Que en tal sentido, la pretensión im-
pugnatoria de la representante del Ministerio
Público resulta amparable, pues la Sala Penal
Superior no señaló en sus fundamentos jurídi­
cos por qué fijó el ocho de abril de dos mil trece
como fecha de inicio del cómputo de la sanción,
en la medida que lo aludido en el fallo respecto
a que tomó conocimiento del internamiento del
procesado en el establecimiento Penitenciario de
Huaral -según oficio remitido por la subdirección de
registros Penitenciarios del Instituto nacional Peni­
tenciario-, no justifica que el cumplimiento de la
pena se inicie en la fecha cuestionada.
Aunado a ello, se tiene que la privación de la
libertad que sufría el sentenciado no provenía
del presente proceso, como se determina con
su propia declaración, ya que en la sesión de
audiencia, del veinte de mayo de dos mil trece,
aceptó tener antecedentes por robo con agra­
vantes y violación sexual; luego, la defensa téc­
nica precisó que su defendido estaba interno en
el penal por otro delito. R.N. N° 3 0 4 9 -2 0 1 3 -
LIMA (SPT). <bit.ly/2C6ddDA>
15) Sala Penal de Apelaciones vul­
nero el principio de legalidad,
que limita la posibilidad de in­
terponer recursos extra lege.
P rim ero. Que, el recurrente en su recurso
de nulidad formalizado, alega que existe falta
de objetividad por parte de la Sala Superior,
en tanto no tiene mayor sustento para inferir
que la persona que fue sentenciada es Jesús
Guillermo Huertas Díaz y no Carlos Jhonny
Risco Díaz, si bien se trata de diferente perso­
na, por ser ambos hermanos en línea materna,
también se tiene que mediante el contenido
del Informe Técnico IP AFIS número dos mil
quinientos cincuenta y cuatro-dos mil doce/
GRI/S GTIG/RENIEC elaborado por la Sub
Gerencia Técnica de Identificación y grafotec-
nia del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil, se concluye que las impresiones
dactilares tomadas, fueron calificadas por
el sistema AFIS com o “mala calidad”, al no
reunir los parámetros técnicos estándares
internacionales exigidos para el proceso de
identificación, por lo que no se determinó la
Título preliminar
identidad de la misma; asimismo, aparece de
las consultas en línea realizada a RENIEC que
Jesús Guillermo Huertas Díaz, se inscribió en
el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, el cuatro de septiembre de dos mil doce
y el diecinueve de octubre del mismo año se
le expide el Documento Nacional de Identidad
número cuarenta y ocho millones seiscientos
treinta y un mil trescientos sesenta y seis, por
lo que, debe recurrirse a este sistema AFIS de
RENIEC a fin de que se coteje las huellas dacti­
lares con la consta en dicha entidad.
T e rc e r o . Que siendo así, habiéndose concedido
el recurso de nulidad indebidamente al Fiscal
Superior Penal de Huaura, mediante resolución,
se observa que la Sala Penal de Apelaciones de
Huaura, vulnero el principio de legalidad -que
limita la posibilidad de interponer recursos extra
lege, es decir, sólo se puede interponer los recursos
expresamente establecidas en la ley-, R.N. N°
911-2013-HUAURA (SPP). <Utly/2N0ir89>
16) Vulneración de principio de le­
galidad penal y afectación del
debido proceso. Q uinto. Dentro
de este contexto, era necesario
determinar en la sentencia si el acusado Juan
[...] abusó de sus atribuciones, pues si se asume
(sobre la base de las afirmaciones que se hicie­
ron en la sentencia) que el suboficial Lorenzo
[...] le informó al efectivo policial Juan [...] que
el agraviado estaba inhabilitado para ejercer la
profesión y este le retuvo el carné de abogado,
comunicándoselo al primero de los menciona­
dos; se evidenciaría un posible ejercicio ilegal de
la profesión de la víctima (previsto como delito
A rtíc u lo III.-
Prohibición de Analogía
No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir
un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 d, 139 inc. 9. CJMP. IV. CC. IV.
A rtíc u lo IV.-Principio d e Lesividad
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24byd. CP.VII, VIII, IX, 427.CMP.V.
39
Alt. IV
en el artículo trescientos sesenta y tres del Có­
digo Penal). El profesor Fidel Vargas señala que,
una de las formas de esta modalidad delictiva,
es el ejercicio de la profesión sin estar habilita­
do [Rojas Vargas, Fidel. Delito contra la Admi­
nistración Pública. Tercera edición-octubre 2003.
Lima: Editorial Grijley, página 689]. En esa línea
argumentativa, acaso no podría ser legítima la
retención de una posible prueba para acreditar
la presunta comisión de un delito (debe pun­
tualizarse que el acusado Juan [...] no le solicitó
dinero o dádiva a la víctima).
Sexto. Cabe acotar que no es un acto arbitra­
rio la conducta del agente, que está amparada
por la ley o se encuentra fundamentada en una
decisión discrecional, ajustada a los principios
del derecho, la Constitución y el ordenamiento
jurídico. En ese sentido, también podría concu­
rrir en un error de tipo, por desconocimiento
de que el acto era ilegal y abusivo; en tanto esta
circunstancia es un elemento determinante de
la tipicidad concreta del delito en cuestión.
Séptim o. Por tanto, en la sentencia no se ana­
lizaron estas circunstancias para determinar
la adecuación típica del delito. En ese sentido,
aparentemente la conducta atribuida al encau­
sado no ha sido correctamente analizada, des­
de una perspectiva típica. En consecuencia, al
parecer la aplicación de la legalidad sería tan
solo una mera apariencia y, en ese sentido, se
advierte una presunta vulneración del principio
de legalidad penal y afectación del debido pro­
ceso [...]. R.Q. N° 17-2013-CALLAO (SPT)
<bit. ly/2B YFOWv >
A r t .IV
JURISPRUDENCIAS:
1) Interpretación de la norma pe­
nal conforme a la Constitución y
a los Principios del Derecho Pe-
nal.l5°. El principio de lesividad
es el que dota de contenido material al tipo pe­
nal. En virtud de este principio, la pena precisa
de la puesta en peligro o lesión de un bien jurí­
dico. Sin embargo, no se trata de cualquier ac­
ción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella
que cause un impacto lo suficientemente im­
portante para que se justifique la intervención
penal. Caso contrario, ante afectaciones muy
leves a este principio, lo que corresponde es
considerar la atipicidad de la conducta, al care­
cer de relevancia penal. A.P. N° 1-2016/C IJ-
116. <hit.ly/2NxRqWH>
2) En la modalidad de tráfico de in­
fluencia simulada no se vulnera
el principio de lesividad.l3°. Un
delito para ser tal debe satisfacer
el presupuesto de legitimación penal, esto es, la
conducta practicada debe ser jurídico penalmen­
te relevante en el sentido exigido por el principio
de lesividad, consagrado en el artículo IV del Tí­
tulo Preliminar del Código penal, cuya literalidad
señala: “La pena, necesariamente, precisa de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley”. En estricto, el sentido de
relevancia penal de la conducta se concreta en
el tipo penal como una conducta que en el caso
concreto comunica el significado de haber su­
perado el riesgo permitido, o de haber rebasado
los límites de la libertad general de acción [Caro
John, José Antonio: Normativismo e imputa­
ción jurídico-penal. Estudios de Derecho penal
funcionalista, Ara Editores, Lima 2010, pp. 29
ss.]. Obviamente, esta materialización de la su­
peración del riesgo permitido se da mediante la
puesta en peligro o lesión del bien jurídico tute­
lado en el correspondiente tipo penal.
14°. Dados estos presupuestos, se tiene que el
bien jurídico protegido en las influencias reales
es el correcto funcionamiento de la adminis­
tración pública en tanto el sujeto activo logra
determinar la voluntad del funcionario o ser­
vidor público. El funcionario se corrompe por
la influencia que sobre él ejerce el sujeto acti­
40
Código Penal
vo. Pero en el caso de las influencias simuladas
el bien jurídico protegido es el prestigio y buen
nombre de la administración pública [Mir Puig,
Carlos: Delitos contra la administración pública
en el nuevo Código penal, en Rojas Vargas, Fidel:
Delitos contra la administración pública, 4ta ed.,
Lima 2007, p. 783], que se ve dañada por el su­
jeto activo que lucra a costa de ella. Desde esta
perspectiva, nos encontramos ante un delito que
lesiona efectivamente el bien jurídico protegido
por cuanto el sujeto activo logra hacer dar o pro­
meter una ventaja económica al afirmar que tie­
ne influencia en la administración pública. Con
ello se cumple con el principio de lesividad en
tanto la intervención punitiva sólo se legitima
ante la lesión de un bien jurídico fundamental,
como es el prestigio y buen nombre de la admi­
nistración pública, la misma que bien puede ser,
a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces.
16°. No existe entonces ningún inconveniente
para defender el carácter punible, esto es, la re­
levancia jurídico-penal de la modalidad de trá­
fico de influencias simuladas del artículo 400°
del Código Penal. El invocar influencias simu­
ladas es acorde con el principio de lesividad; su
castigo a nivel penal no es una medida legisla­
tiva desproporcionada, en la medida que desde
una perspectiva ex ante en el caso concreto la
conducta de invocar sea objetivamente idó­
nea, tanto para poner en riesgo el bien jurídico
protegido, como para lesionar el bien jurídico
prestigio y buen nombre de la administración
pública, que, en buena cuenta, garantizan la
credibilidad de la administración pública. Ade­
más, en la medida que el injusto de los delitos
que protegen bienes jurídicos colectivos, como
el de las influencias simuladas, consiste en la
vulneración de determinados presupuestos que
sirven a la seguridad de otros bienes jurídicos,
aquellos son, por tanto, delitos de lesión desde
la perspectiva del bien jurídico colectivo, y, con­
secuentemente, coherentes con el principio de
lesividad [Doval País, Antonio: “Estructura de
las conductas típicas con especial referencia a
los fraudes alimentarios”, en Cuadernos de De­
recho Judicial (36), 1994, p. 46; Sánchez García
De Paz, María Isabel: El moderno Derecho penal
y la anticipación de la tutela penal, Valladolid,
Título preliminar
1999, pp. 67 ss. y Martínez-Buján Pérez, Carlos:
Derecho penal económico y de la empresa. Par­
te general, 3a ed,, Valencia 2011, p. 197],
17°. En consecuencia, en el delito de tráfico de
influencias simuladas la acción se reprime por
su idoneidad para lesionar el bien jurídico pres­
tigio y buen nombre de la administración públi­
ca. Esta capacidad lesiva de la acción típica ma­
nifiesta, por tanto, una relación efectiva con el
bien jurídico protegido, y, con ello, una confor­
midad con el principio de lesividad”. A.P. N°
3 -2 0 1 5 /C IJ -1 1 6 . <bit.ly/2okEGI5>
3) La reparación civil por daño m o­
ral en los delitos de peligro con­
creto 3 °. Los delitos de peligro -es­
pecie de tipo legal según las
características externas de la acción- pueden
definirse como aquellos en los que no se requiere
que la conducta del agente haya ocasionado un
daño sobre un objeto, sino que es suficiente con
que el objeto jurídicamente protegido haya sido
puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere
evitar [el peMgro es un concepto de naturaleza
normativa en cuanto a que su objeto de referen­
cia es un bien jurídico, aunque su fundamento,
además de normativo, también se basa en una
regla de experiencia o de frecuente que es, a su
vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se
requiere realmente la posibilidad de la lesión -
peligro concreto- o cuando según la experiencia
general representa en sí misma un peMgro para el
objeto protegido -peligro abstracto- (Bacigalupo
Zapater, Enrique: Derecho Penal. Parte General,
ARA Editores, Lima, 2004, página 223). Los pri­
meros son, siempre, delitos de resultado, y los
otros son delitos de mera actividad. A.P. N°
6 -2 0 0 6 /C J -1 1 6 . <hit.ly/2 B 2 H O a Q >
4) Vulneración del principio de le­
sividad: no se logró identificar a
los agraviados A Que, para
realizar de manera correcta la sub-
sunción de los hechos en penal de robo consu­
mado, es preciso tener presente lo señalado en
el Acuerdo Plenario número uno-dos mil cinco/
DJ-trescientos uno-A, así en el delito de robo el
encausado debió mediante sustracción desapo­
derar a alguna víctima de uno o varios bienes
muebles, es decir, adquirir poder sobre ellos y
en consecuencia haber generado la pérdida de
41
Art.IV
este por parte de quien los hubiera tenido. En
ese sentido, debemos considerar consumado el
delito en aquel momento que el poseedor o titu­
lar del bien dejó de tener a este en el ámbito de
su protección, lo que hubiera recitado que José
[...] ponga bajo su poder de hecho -resultado
típico- los bienes sustraídos y que le permita la
cierta facultad de disponer de los mismo, lo que
en el caso en análisis no se advierte, conforme
al Acta de registro personal, incautación y co­
miso de droga, donde si bien es cierto se en­
cuentran varios objetos, entre ellos un revolver
marca Llama calibre treinta y ocho, droga, entre
otros, también es cierto que a lo largo de la eta­
pa de instrucción y del juicio oral no se ha logra­
do determinar a los presuntos agraviados lo que
directamente afecta al p rin cip io de lesividad,
ya que ello es presupuesto necesario para deter­
minar la supuesta lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por ley; en ese senti­
do, no se encuentra acreditada la materialidad
del delito de robo agravado. R.N. N° 13 5 7-
2015-LIM A (2d a SPT). < bit.ly/2w xlo63>
5) Aplican principio de lesividad al
no haberse acreditado con docu­
mento alguno la preem sien cia
del objeto material del delito -
cadáver de la víctim a-,Q ue el Título preHmi-
nar de nuestro ordenamiento penal enarbola un
conjunto de principios garantistas, consagrando
entre ellos: el de lesividad, por el que para la im­
posición de la pena necesariamente se requiere
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídi­
cos tutelados por la ley; en ese contexto, si bien
se advierte de modo palmario que el acusado ha
narrado a nivel de instrucción y en el juicio oral,
que existió agresión física en contra del agravia­
do, cierto es también que no se ha acreditado
con documento alguno la preexistencia del obje­
to material del delito de homicidio calificado -
parricidio, que es el cadáver de la víctima, habi­
da cuenta que pese a las diligencias de inspección
técnico policial de fojas sesentiocho, inspección
ocular y búsqueda del cadáver de fojas doscien­
tos cuarentisiete/doscientos cincuentidós, no se
ha logrado su ubicación, por lo que mal se podría
hablar de la consumación del delito de homicidio
calificado sin la víctima de ello; en consecuencia,
al no haberse acreditado la afectación al bien ju­
rídico protegido del delito instruido, correspon-
A rtIV
de absolverse al procesado por insuficiencia de
pruebas. R.N. N° 2699-2002-AN CASH (SPT).
<bit.ly/2BYleLl >
6) EZ D erecho Penal no es el único
m edio de coacción esta ta l d esti­
nado a p r o teg er b ien es ju ríd i­
cos, con stitu ye la últim a ratio
en relación con los demás medios de con trol
social.Cuarto. El procedimiento administrati­
vo sancionador busca garantizar sólo el funcio­
namiento correcto de la Administración Públi­
ca, las sanciones disciplinarías tienen, en
general, la finalidad de garantizar el respeto de
las reglas de conducta establecidas para el buen
orden y desempeño de las diversas instituciones
colectivas y, como tal, suponen una relación jurí­
dica específica y conciernen sólo a las personas
implicadas en dicha relación y no a todas sin dis­
tinción, como acontece en general con las nor­
mas jurídicas penales; que las medidas discipli­
narias constituyen la contrapartida de los
deberes especiales a que están sometidos sus
miembros y el Derecho administrativo sancio­
nador no se rige por el principio de lesividad
sino por criterios de afectación general, de suer­
te que la sanción administrativa no requiere la
verificación de lesión o puesta en peligro de bie­
nes jurídicos y generalmente opera como res­
puesta ante conductas formales o de simple des­
obediencia a reglas de ordenación; que, en
cambio, el delito debe encerrar siempre un ma­
yor contenido de injusto y de culpabilidad; que
la lesividad o peligrosidad de la conducta y el
menoscabo al bien jurídico son siempre de ma­
yor entidad en el delito con relación a la infrac­
ción administrativa. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 2090-2005-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wzneTQ>
7) Principio de lesividad y criterio
de determ inación de la relevan­
cia penal de la afectación al bien
jurídico. Séptim o:En la misma lí­
nea se encuentra el principio de lesividad, por el
cual “ la pena, n ecesariam ente, p recisa de la
lesión o puesta en peligro de bien es ju ríd i­
cos tu telados p o r la le y ” , sin embargo, no
cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud
para activar el sistema penal, sino solo aquellos
comportamientos sumamente reprochables y no
42
Código Penal
pasibles de estabilización mediante otro medio
de control social menos estricto; en ese sentido,
para la materialización de un delito se requiere
que el sujeto activo haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de
represión penal y no un simple desliz disciplina­
rio. O ctavo: En un plano estrictamente dogmá­
tico, lo acabado de mencionar tiene su correlato
en la teoría de la imputación objetiva, en virtud
de cuyos fundamentos se tiene que la configura­
ción de la tipicidad atraviesa un filtro de valora­
ción por el cual alcanzaron el nivel de una con­
ducta típica sólo aquellos comportamiento que
expresen el significado de una relevancia social, o
que produzcan una “perturbación social” en sen­
tido objetico [...], de lo contrario la intervención
del Derecho Penal plasmada en la imputación
jurídico-penal no refleja las expectativas norma­
tivas de la sociedad por una genuina protección
penal. N oveno: En este sentido, el comporta­
miento del recurrente, de haber utilizado cuatro
hojas bond, con sello de agua de la Universidad
Nacional de Huancavelica, para interponer re­
curso de apelación a favor de [..], es una conducta
reprobada jurídicamente porque no es aceptable
que el abogado de la oficina de asesoría legal de
una universidad pública utilice papeles membre-
tados con sello de agua de la institución para liti­
gar en sus asuntos privados que él hace pasible
de sanciones administrativas, pero no penales
porque el hecho en sí mismo no produce una
“perturbación social” que dote de relevancia pe­
nal a la conducta de manera que justifique una
intervención tan drástica del Derecho penal me­
diante la pena. Precisamente, por no transgredir
las barreras mínimas que habilitan la actuación
del Derecho penal, y, mereciendo la conducta
practicada claramente una sanción de corte ad­
ministrativa, en atención al principio de última
ratio, corresponde absolver al imputado. Déci­
m o: Debe precisarse que si bien se formuló acu­
sación fiscal -contra el recurrente- por delito de
peculado previsto en el artículo trescientos
ochenta y siente del Código penal (modalidad
básica) y, sin embargo, se condenó al recurrente
por el delito de peculado previsto en el artículo
trescientos ochenta y ochos del Código penal
(peculado de uso), sin fundamentar dicha varia­
ción; conforme lo señalado en el considerando
precedente, esta problemática carece de trascen-
Título preliminar
dencia en el caso concreto en razón que la conse­
cuencia jurídica para la conducta es la misma -
con independencia de la tipicidad- de naturaleza
administrativa, mejor dicho, es pasible de san­
ción por un subsistema jurídico menos gravoso
al Derecho penal: sin embargo, debe hacerse lle­
gar la debida nota de atención a la Sala Superior,
a efectos de que tenga en cuenta que variar los
presupuestos normativos de la acusación fiscal
cuando esto no es pertinente, sin la fundamen-
tación correspondiente, transgrede el principio
acusatoria, propio de un Estado constitucional
de derecho, respetuoso de los derechos funda­
mentales y garantías del ciudadano. Décim o
prim ero: A lo anterior debe agregarse que el de­
lito de peculado doloso previsto en el primer pá­
rrafo del artículo trescientos ochenta y siete, por
el cual se formuló acusación contra el recurrente,
se configura cuando: “El funcionario o servidor
púbhco que se apropia o utiliza, en cualquier for­
ma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, Este tipo
penal es “un dehto de infracción de deber inte­
grado por un deber positivo o deber institucional
especifico que delimita el ámbito de competencia
del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de
funcionario o servidor público, quedando así
obbgado a ejercerlo correctamente, de tal mane­
ra que cuando defrauda las expectativas norma­
tivas, referidas a su rol especial, incurre en una
responsabilidad penal de corte institucional”
[...]; asimismo, el punto de partida para estable­
cer en el presente caso la relevancia o irrelevan­
cia penal de la conducta imputada al recurrente,
además de la posición en la esfera institucional,
esta e acreditar si hubo un desplazamiento o des­
medro patrimonial de los caudales o efectos de la
esfera de dominio del Estado a la esfera de domi­
nio personal del funcionario púbhco o de un ter­
A rtíc u lo V.- Principio de Juez natural y Debido proceso
Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no
puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.
CONCORDANCIAS:
DUDH.5,9,10,11 inc. 1. CADH. 4,7,8,9,54. Const. 2 inc. 24 á, 138, 139 ines. 1a 14,140,143 (1°párr.), 149.CP.
28.CdePP. 11,16,19,23,26.CPP (2004).!/, VI. CER./. CJMR.VIII.
43
Art. V
cero, debiendo la prueba, orientarse a determi­
nar si existe un desbalance respecto de los bienes
que en su momento le fueron confiados con m o­
tivo de su gestión. Debiéndose precisar que si
bien el comportamiento del recurrente se en­
marcaría en dichos presupuestos, en virtud a los
fundamentos referidos en los considerandos
precedentes, tal conducta no es pasible de acción
penal, pues dada su trascendencia existen otros
medios de control social menos rigurosos, pero
no por ello menos efectivos que el Derecho Pe­
nal, que deben ser activados previamen-
te” ,R.N. N° 3763-2011-H UANCAVELICA
(SPP) .< bit.ly/20pN 4lZ >.
8) Lesividad y el principio de ú lti­
ma ra tio.Q u in t o . Que respecto
a la presunta participación de la
encausada Luz [...], en los hechos
acaecidos el siete de febrero de dos mil nueve,
se tiene que si bien existe un acta policial, re­
dactada sin la presencia del Fiscal Provincial, en
la que se indica que se le habría encontrado un
arma de fuego al buscar en la mochila que por­
taba, en las declaraciones del sentenciado [...]
y de la declaración de Luz [...], ambos refieren
que la mochila y las armas le pertenecían al sen­
tenciado, por lo que la posesión del arma por
parte de la encausada debe evaluarse en orden
al principio de lesividad, en esa medida una po­
sesión momentánea o coyuntura! y sin conocer
que se trataba de un arma de fuego demuestra
que dicha encausada no ha actuado con dolo,
porque ella desconocía lo que contenía la m o­
chila entregada por su hermano, el ya senten­
ciado, debiendo tenerse en cuenta además las
circunstancias en las que se les interviene, por
lo que no existe prueba suficiente que desvir­
túe la presunción de inocencia de la encau­
sada Luz [...]. R.N . N° 3 7 4 3 -2 0 1 0 -P IU R A
(S P T ). < b it.ly/ 2 M zrg9 P >
Art. V
JURISPRUDENCIAS: _
1) Perdida de imparcialidad y pro­
ceso de habeas Corpus o de am­
paro. 6 o. La recusación es una
institución judicial, esto es, la au­
sencia de prejuicio; y, com o tal, es una garantía
específica que integra procesal de relevancia
constitucional. Garantiza, al igual que la abs­
tención o inhibición, la imparcialidad el debido
proceso penal -numeral tres del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución-. Persigue
alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo
las características de ordinario ypredetermina-
do por la ley, se halla incurso en ciertas circuns­
tancias en orden a su vinculación con las partes
o con el objeto del proceso -e l thema decidendi-
que hacen prever razonablemente un deterioro
de su imparcialidad. La imparcialidad, como ha
quedado consagrada por la doctrina del Tribu­
nal Europeo de Derechos Humanos, seguida
por la Corte Interamericana de Derechos Hu­
manos -así, Sentencia Piersack contra Bélgica,
del uno de octubre de mil novecientosochenta
y dos; y, Sentencia Herrera Ulloa contra Costa
Rica, del dos de julio de dos mil cuatro, párrafo
ciento setenta- tiene, aunque la doctrina proce-
salista tiende a relativizarla, dos dimensiones,
una de carácter subjetivo y vinculada con las
circunstancias del juzgador, con la formación de
su convicción personal en su fuero interno en
un caso concreto -test subjetivo-; y otra objeti­
va, predicable de las garantías que debe ofrecer
el órgano jurisdiccional y que se establece des­
de consideraciones orgánicas y funcionales [la
primera debe ser presumida mientras nose de­
muestre lo contrario; y, la segunda reclama ga­
rantías suficientes para excluir cualquier duda
legítima sobre su imparcialidad] -test objetivo-,
7o. Las circunstancias antes mencionadas, deno­
minadas causas de recusación, están legalmente
tasadas y son las previstas en los artículos 29° y
31° del Código de Procedimientos Penales. Para
acreditar si existe o no vulneración del derecho
al Juez Imparcial no sirve un análisis abstrac­
to y a priori y, en definitiva, general, sino que
es menester examinar cada caso concreto para
determinar que el juez, de uno u otro modo, no
es ajeno a la causa -opción por el criterio mate­
rial o sustancial en vez del criterio meramente
44
Código Pena)
formal-. Como precisa el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la sentencia Hauschildt
contra Dinamarca del veinticuatro de mayo de
mil novecientos ochenta y nueve, lo relevante es
que los temores estén objetivamente justifica­
dos, deben alcanzar una cierta consistencia -n o
basta la simple opinión del acusado o de la parte
recusante-; y, la respuesta de si existe parcia­
lidad o no varía según las circunstancias de la
causa, a cuyo efecto debe valorarse la entidad o
naturaleza y las características de las actuacio­
nes procesales realizadas por el Juez.
8o. Es recurrente en nuestra práctica forense
que con motivo de una demanda de habeas cor-
pus o de amparo interpuesta contra una con­
creta decisión o actuación del juez de la causa
y también cuando se ha interpuesto una queja
ante el órgano disciplinario judicial, paralela­
mente se recuse al magistrado al amparo de la
causal genérica de temor de parcialidad prevista
en el artículo 31° del Código de Procedimientos
Penales. Se cuestiona en esos casos que el juez,
como consecuencia de esas acciones legales, no
ofrecería garantías suficientes para excluir cual­
quier duda legítima a este respecto.
En estos supuestos se está ante una causal de
imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se en­
tiende que la convicción personal del juez como
consecuencia de la aludida acción legal le res­
taría apariencia de imparcialidad. Pero, como ya
se anotó, la imparcialidad subjetiva se presume
salvo prueba en contrario; en consecuencia, no
basta la sola afirmación de la interposición de
la demanda o queja ni la presentación del docu­
mento en cuestión para estimar lesionada la im­
parcialidad judicial. Se requiere, por consiguien­
te, indicios objetivos y razonables que permitan
sostener con rigor la existencia de una falta de
imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe
realizar una valoración propia del específico m o­
tivo invocado y decidir en función a la exigencia
de la necesaria confianza del sistema judicial si
el juez recusado carece de imparcialidad; debe
examinar, en consecuencia, la naturaleza de los
hechos que se le atribuyen como violatorios de
la Constitución o del ordenamiento judicial, y si
su realización, en tanto tenga visos de verosimi­
litud, pudo o no comprometer su imparcialidad.
A.P. N° 3-2007/C J -116. <bit.ly/2LC0vvX>
Título prQlinmm Art. V I

2) La competencia del juez natu­ establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales

ral. Sexto: Que, ahora bien, el
segundo párrafo del numeral tres
del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución, consagra entre otras garan­
tías procesales la del juez legal -denom inado
por un sector de la doctrina “juez natural”- ,
bajo el enunciado “ninguna persona puede ser
desviada de ¡a jurisdicción predeterminada por la
ley,...”; que la predeterminación legal del juez
no es otro que el juez territorial, objetiva y fun­
cionalmente competente, de m odo tal que las
normas sobre competencia se erigen en un au­
téntico presupuesto procesal, aun cuando es de
rigor aclarar que no necesariamente, por ejem­
plo, el incumplimiento de las reglas sobre com­
petencia territorial vulneran esta garantía, sal­
vo -desde lu ego- que infrínjanla independencia
judicial o el derecho al debido proceso y /o en­
trañen la sustracción indebida o injustificada al
órgano judicial al que la Ley le atribuye el cono­
cimiento de un caso, manipulando el texto de
las reglas de atribución de competencia con
manifiesta arbitrariedad. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. R.N.N0 2448-2005-LIM A
(SPP). <bit.ly/2LDP3jj>
3) Debido proceso y derecho al juez
natural. 2.2 .1. Dentro del dere­
cho al debido proceso están las ga­
rantías mínimas que requiere una
persona para ser investigado o procesado [dere­
cho de defensa, pluralidad de instancia, presunción
de inocencia, etc.], en tanto la tutela jurisdiccio­
nal es el derecho de la persona a que el Estado
le proporcione una justicia idónea, imparcial y
oportuna a sus demandas o pretensiones.
2.2.2, La Constitución Política del Estado, en su
artículo 139°, inciso 3, señala como principio y
derecho como función jurisdiccional, lo siguiente:
“La observancia del debido proceso y ala tutela ju­
risdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdicción predeterminada por la ley, ni some­
tida a procedimientos distintos de los previamente
de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación”.
2.2.3. Así, se advierte que el referido artículo
consagra el derecho al "juez natural"o, como
expresis verbis allí se señala, el derecho a no ser
desviado de la jurisdicción predeterminada por
la ley. Dicho derecho es una manifestación del
derecho al “debido proceso legal”. Mediante él se
garantiza un diverso has de atributos, que si
inicialmente surgieron como garantías del indi­
viduo dentro de un proceso, ahora se ha conver­
tido en una institución que asegura la eficacia
de la potestad jurisdiccional del Estado.
2 .2 .4 . Lo expuesto, se exige, en primer lugar,
que quien juzgue sea un juez o un órgano que
tenga potestad jurisdiccional, garantizándose
así la interdicción de ser enjuiciado por un juez
excepcional, o por una comisión especial crea­
da ex profesamente para desarrollar funciones
jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda
realizarse por comisión o delegación. De esa ma­
nera “Se impide que cualquiera de los poderes públi­
cos puedan avocarse al conocimiento de un asunto
que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante
cualquiera de los órganos jurisdiccionales especiali­
zados que la Constitución ha establecido”.
2.2.5. En segundo lugar, se exige que la juris­
dicción y competencia del juez sean predeter­
minadas por la ley. Ello, por un lado, comporta
la predeterminación (y no sólo ¡a determinación)
del órgano judicial y también la de su compe­
tencia. Desde esta última perspectiva, la asig­
nación de competencia judicial necesariamente
debe haber establecido con anterioridad al ini­
cio del proceso, garantizándose así que nadie
puede ser juzgado por un juez ex post facto o por
un juez ad hoc. Y, por otro lado, se requiere que
tales reglas de competencia, objetiva y funcio­
nal, sean previstas en una ley orgánica, confor­
me se desprende de la interpretación sistemá­
tica de los artículos 139°, inciso 3), y 106° de
la Constitución. CAS. N° 736-2016-ANCASH
(SPP). <bit.ly/2MYX9bS>

A rtícu lo VI.- G arantía de Ejecución legal de la p en a

No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y
reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será interve­
nida judicialmente.
45
A rtV I
CONCORDANCIAS:
DUDH.5,8,10,11 inc. 1.C A D H . 8. C o n s t . 2 inc.24byh, 138y 139ines.21 y 22,140.C P . 28. C P P (2004). V, VI.
CoNA. 191. CEP. I-X. L O P J .20. CJMP.27.
JURISPRUDENCIAS:
1) Principio de combinación de le­
yes. O ctavo. Por tanto, resulta
arreglado a derecho que se apli­
quen los plazos de prescripción
ordinaria y extraordinaria previstos en el Có­
digo Penal de 1924 (vigente al momento de los
hechos), por resultar beneficioso a la procesada,
más no el incremento gravoso señalado en ese
mismo cuerpo de leyes (cuando el agraviado es el
Estado), y que no recoge el Código Penal vigente.
La Constitución Política de mil novecientos n o­
venta y tres, limitó dicho aumento a conductas
cometidas por funcionarios públicos y que ge­
neren un perjuicio al patrimonio del Estado. Si
bien los hechos ocurrieron durante la vigencia
del Código Penal de mil novecientos veinticua­
tro y la Constitución Política de mil novecientos
setenta y nueve, los alcances de la nueva norma
constitucional representa una aplicación res­
trictiva en beneficios de los procesados, por lo
que la misma podrá ser usada en retroactividad,
sin que ello resulte en la vulneración del princi­
pio y derecho de legalidad. En ese sentido, al
haberse cumplido el plazo extraordinario de
prescripción de la acción penal previsto para el
presente caso (treinta años), se deberá confir­
mar la resolución impugnada por encontrarse
conforme a Ley y derecho. R.N. N° 8 4 -2 0 1 6 -
LIMA (Ira SPT). «bit.ly/2Vdir5f»
2) Concurso aparente de leyes. 4.5.
Es claro que el supuesto de hecho
es uno solo donde advierte la exis­
tencia de un concurso aparente de
normas penales. El concurso aparente de leyes se
presenta en aquellas situaciones en las que para la
tipificación de un hecho concurren, en apariencia,
dos o más tipos penales; sin embargo, una regla
extraída del sistema jurídico permite determinar
que el hecho se encuadre en uno de los supuestos
típicos en concurso aparente.
4 .6 . En efecto, la redacción del tipo penal de
atentado contra la integridad de datos infor­
máticos contempla varios verbos rectores como
introducir, borrar, deteriorar, alterar y /o supri­
mir datos informáticos falsos. Expuesto así, se
desprende que el hecho no se configura por la
46
Código Penal
sola utilización del usuario y contraseña, sino
que se debe alterar, introducir, y /o modificar
los datos informáticos, supuesto fáctico que
también se les atribuye a los encausados como
parte de los elementos objetivos del delito de
falsedad genérica (simular, suponer y alterar la
verdad); por lo que, en aplicación del principio
de especialidad, no cabe atribuir a los encausa­
dos dos conductas distintas respecto al mismo
hecho que típicamente calza, por especialidad,
en el delito informático.
4.7. En consecuencia, en aplicación del princi­
pio de concurso aparente de leyes el hecho im­
putado se subsume, por resultar más específico,
en la conducta descrita en el delito de atentado
contra la integridad de datos informáticos y no
en el de falsedad genérica, en tanto que el pri­
mer delito abarca la totalidad del hecho crimi­
nal, por tratarse de una norma especial. R.N. N°
743-2018-L IM A (SPP). «bit.ly/2E4Vzhu»
3) Concurso aparente de leyes en­
tre negociación incompatible y
patrocinio ilegal. Décim o. [...].
Desde el suceso histórico global, el
tipo legal de negociación incompatible abarca en
su integridad, con exclusión de la figura penal de
patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conduc­
ta se desarrolló en el marco de una contratación
pública; a título de autores se comprende a los
miembros del Comité Especial, y, a título de cóm­
plice primario, se incluye al titular de la empresa
indebidamente beneficiada. El encausado Alcán­
tara Tarazona, socio fundador de la empresa G&H
Contratistas Generales SRL, no solo conoció que
esa empresa no podía intervenir en esa adjudi­
cación directa, sino que, de uno u otro modo, en
razón de su cargo de teniente alcalde, superior je­
rárquico de sus coimputados, prestó auxilio o ayu­
da para que tal participación de la empresa tenga
lugar e intervino en que se concrete la obtención
de la buena pro por los autores. No puede negar­
se, tampoco, la concurrencia de un plan delictivo
y la intervención de los imputados según el rol
acordado. R.N. N° 666-2016-AN C ASH (Ira
SPT). «bit.ly/2SWuYxv»
Título preliminar
A rtícu lo Vil. - Principio de cu lpabilidad y proscripción de la responsabilidad
objetiva
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 7 ,7 7. CADH. 5 inc. 2. Const. 2 inc. 24 dye; 139 inc. 1(3°párr.). CP. 7 7, 12, 13, 16,20,444. CJMP. X
JURISPRUDENCIAS:
1) Definición. 3.3. [...] el artículo séti­
mo del Título Preliminar del Código
Penal consagra el principio de respon­
sabilidad o culpabilidad, por el cual se
incide en el imperativo de establecer la responsabi­
lidad penal del autor para facilitar la imposición de
la pena, proscribiendo, por consiguiente, toda forma
de responsabilidad por el resultado, esto es, res­
ponsabilidad objetiva, acorde a la antigua máxima,
preveniente del derecho canónico: “versari in re ilí­
cita casus imputatur’ según esta antigua máxima, si
una persona realiza un acto responde por cualquier
resultado que devenga de ella.
De esta forma, el Estado sólo intervendrá cuan­
do un miembro de la comunidad actuó culpa­
blemente, es decir, la pena sólo puede basarse
en la circunstancia que al autor debe reprochar­
le personalmente su hecho.
3.4. Así, la teoría de la imputación objetiva procu­
ra determinar la causalidad jurídica, mediante
una serie de criterios normativos, entendiéndose
que un resultado o hecho típico penalmente rele­
vante sólo será imputado objetivamente cuando
se ha realizado en él, el riesgo jurídicam ente no
permitido creado por el autor; o dicho de otro
modo, para la Teoría de la Imputación Objetiva,
un resultado debe imputarse al autor si se verifi­
ca que con su acción se elevó él nivel de riesgo
permitido, siendo concretizado dicho riesgo en
un resultado, resultado que a su vez pertenece al
ámbito de protección de la norma penal. CAS. N°
311-2012-ICA (SPP). <hit. ly/2B U49BT>
2) Responsabilidad penal de autor.
Séptimo. [...]. De acuerdo con lo es­
tablecido en los artículos VTI y VIII del
Título Preliminar del Código Penal, la
pena requiere de la responsabilidad penal del autor,
quedando proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva; en ese sentido, la pena no puede sobrepasar
47
Art. YII
la responsabilidad por el hecho. En ese sentido, res­
pecto de la imputación en la intervención delicti­
va, la doctrina autorizada ha sostenido que: “Lo
primero que debe destacarse de la participación
delictiva es que se sustenta en la mancomunidad
respecto del hecho penalmente relevante. El hecho
se imputa a quienes con su conducta expresan jurí­
dicamente que ese hecho les pertenece, que es, por
lo tanto, obra y realización de su autonomía. Esta
mancomunidad se determina con base en los crite­
rios de ordenación social de los contactos que reco­
ge la teoría de la imputación objetiva. (...) la man­
comunidad no se mueve en el plano subjetivo de
un acuerdo común, sino, más bien, en el plano de
la significación objetiva de cada aporte en el hecho
típico común”. R.N. N° 3283-2015-JUNÍN (2da
SPT). <bit.ly/2wzodn0>
3) Principio de mancomunidad de la
participación. Décimo primero.
El principio de culpabilidad exige
que los hechos sean imputados, ob­
jetiva y subjetivamente, a cada uno de los intervi-
nientes en el hecho punible. Nuestro ordenamien­
to penal proscribe por tanto, la responsabilidad
objetiva [...]. En ese sentido, del principio de man­
comunidad de la participación, se desprende que
los excesos cometidos por alguno de los intervi-
nientes, no necesariamente se atribuye a los de­
más. Para determinar si un interviniente es com­
petente por el exceso cometido por otro,
corresponde interpretar el contexto objetivo en
que el hecho punible, y cada uno de los aportes,
tuvieron lugar. R.N. N° 3283-2015-JUNÍN
(2daSPT). <bit. Iy/2wzodn0 >
4) Vulneración del principio de cul­
pabilidad: no ha quebrantado su
deber general de administrar la
hacienda pública. 3.2. [...], se in­
fiere también de un análisis integral de los he-
Art. VII
chos y pruebas obrantes en el expediente, que
este último ostentaba el cargo de Asesor II del
Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del
SIN, lo que lo halla inmerso en la esfera de la ad­
ministración pública, en cuyo ejercicio extendió
los límites funcionariales a los que estaba obliga­
do, asumiendo una competencia adicional de
decidir sobre el destino y administración de los
bienes del SIN -fondos de régimen especial-, esto
es, por asunción extendió sus competencias a la
administración de un segmento de la función
pública que lo vinculó funcionalmente con el
destino de los bienes estatales; en este nivel, no
solamente ejerció una función de dirección, sino
de administración, por lo que su conducta alcan­
za una relevancia penal típica cuando quebrantó
el deber de una correcta administración de lo
asumido. El quebrantamiento de los deberes de
asunción dio lugar a que fuera condenado opor­
tunamente por estos hechos. Sin embargo, del
examen del expediente se colige que el encausa­
do [...] no tuvo intervención alguna en los he­
chos materia de autos, de tal manera que no pue­
de hacérsele responder tan solo por haber
ostentado el cargo de Presidente de la República,
con el deber general de administrar la hacienda
pública [inc. 17 del artículo 118° de la Constitu­
ción del Estado], toda vez que su deber de garan­
te se restringe solamente a este ámbito. Sostener
lo contrario implica una responsabilidad objeti­
va [...], pues ese deber general tiene sentido para
el derecho penal sólo mediante su anclaje típico a
través del vínculo funcional que el artículo 387°
del Código Penal plasma como “administración o
custodia [que] le estén confiados por razón de su
cargo”, que en el presente caso constituye un de­
ber funcionarial ajeno a su persona. R.N. N°
615-2015-LIM A (SPP). <hit.ly/2Pi2KGW>
5) Vulneración del principio de cul­
pabilidad: por haber sido sen­
tenciado por su personalidad
más no por sus actos.3.4.1. ElTí-
tuloPreliminar del Código Penal en su artículo
VII establece una de las bases más importantes
de nuestro sistema penal, toda vez que marca
y delimita los presupuestos como los límites
acerca de la responsabilidad penal, ya que con­
ceptúa el principio de la responsabilidad penal
de índole personal o también denominado el
48
Código Penal
principio del hecho propio, proscribiendo todo
tipo de respon sa bilida d objetiva.
3.4.2 Este principio asumido por el título preli­
minar, tiene una raigambre constitucional que ha
repercutido en la estructura del Derecho Penal, y
esto tiene su origen en el respeto de la dignidad
de la persona humana, lo cual vincula no solo al
legislador sino también en una forma especial y
singular al juez, ya que la responsabilidad penal se
construye sobre la base del hecho efectivamente
cometido, es decir a título de dolo o culpa, que vie­
ne a ser la responsabilidad subjetiva.
3.4 .3 La respon sa bilida d ob jetiva deviene
del Derecho Civil, y es también conocida como
responsabilidad por el riesgo o por la infracción
de los deberes de solidaridad, y tan es así que,
tiene dos vertientes, uno en sentido restringi­
do, que se base exclusivamente en la obligación
de reparar en la mera causalidad externa, es de­
cir, la obligación de reparar se origina de la sola
relación de causa a efecto entre el hecho causa y
el hecho consecuencia; y, el sentido amplio, que
alude a la teoría del riesgo, y este tipo de re s ­
p on sa bilid a d ob jetiv a importa que se pone a
cargo de la persona imputada un elemento ob­
jetivo que puede ser esencial o accidental de un
tipo penal, que deja de lado la existencia de dolo
o culpa en su conducta.
3 .6 .2. La vulneración del principio de culpabili­
dad en el presente caso no solamente es eviden­
te por que se ha condenado a los imputados por
ser las últimas personas que tuvieron “contacto
físico” con el resultado de muerte del agraviado,
es decir, por una pura fenomenología naturalís­
tica no probada de que ellos lo hayan producido,
sino además porque unido a este razonamiento
la Sala Penal Superior en el considerando cinco
punto seis ha valorado como elementos de
prueba incriminatoria idóneas los Protocolos
de Pericia Psicológica practicadas a los agravia­
dos, donde se concluye que [...] “presenta una
personalidad de rasgos inmaduros y disociales”,
y [...] “presenta una personalidad con acentua­
ción de rasgos inestables y disociales”; que,
siendo esto así la condena prácticamente se ha
fundamentado en la personalidad de los impu­
tados y no en sus actos practicados, quebran­
tándose una vez más el principio d culpabilidad,
puesto que este principio impone que nadie

debe responder penalmente por su personali­
dad, o por su carácter; además, el Derecho Penal
vigente es un Derecho Penal de acto y no un De­
recho Penal de Autor o de la personalidad;
cuando se valora la personalidad, el juzgamien­
to inquiere en lo interno, en lo privado de la
persona, al cual el Derecho penal tiene prohibi­
da el ingreso [...]. CAS. N° 724-2014-CAÑ ETE
(SPP). <b i t . Iy/2MY21MI>
6) Culpabilidad del au tor no s e
a ju sta con la p en a im p u esta .
T e r c e r o . [...], que el citado encau­
sado participó directamente en la
ejecución del robo y su aporte consistió en co­
ger del cuello al agraviado Cano Nieto, por lo
que la determinación de responsabilidad penal
y la pena concretamente impuesta se justifican
lógica y racionalmente, teniendo en cuenta que
no registra antecedentes penales, conforme
aparece del Certificado de Antecedentes Pena­
les. C u a r t o : Que desde la perspectiva del prin­
cipio de proporcionalidad de la pena no resulta
adecuado imponer una respuesta punitiva de­
masiado gravosa, pues el excesivo rigor de la
misma, según las circunstancias objetivas y
subjetivas del caso concreto, resultaría contra­
ria a toda meta rehabilitadora socialmente ne­
cesaria en el plano de la ejecución de la pena -
prevención especial de efecto mediato-; que, en
este sentido, en el marco de la pena legalmente
establecida, el Juez debe buscar la que resulte
adecuada a la culpabilidad del autor -la pena
justa- y optar por la pena útil para ese autor
concreto, teniendo en cuenta que su determina­
ción de la pena no se agota en el principio de
culpabilidad. R.N. N° 232-2010-L IM A (SPP).
<b it. Iy/2LAL2MB >
7) Cómplice no re sp o n d e p o r ex ce­
so de o tr o . QUINTO. Que el Tri­
bunal Superior aplicó el agravante
por muerte subsiguiente previsto
en el artículo 177 del Código Penal, según la Ley
número 26193, de catorce de febrero de mil no­
vecientos noventa y cuatro. Empero, no se ha
establecido que el encausado Aguilar [...] inter­
vino en la causación del ataque contra la agra­
viada que determinó las graves lesiones vagina­
les que determinaron la muerte de aquélla. El
principio de culpabilidad y la exigencia de dolo
49
Art. VII
en el resultado impide aplicar esa norma penal,
pues quien causó la lesión en cuestión fue el in­
fractor Ramos [...]; el imputado Aguilar [...] no
estaba al tanto de esa agresión y no podía saber
lo que previamente hizo Ramos [...]. No existe
prueba que vincule a Aguilar [...] con la decisión
de introducir el puño en la zona vaginal de la
agraviada, hecho que solo puede atribuirse a
Ramos [...]. R.N. N ° 1482-2014-C U S C 0
(SPT). < b it.ly /2 N 2 iA Y T >
8) La sola p resen cia en el lugar
d e los h ech os en calidad de o b ­
serv a d o r, no es su ficiente para
im p u ta rle una in ter v en c ió n en
calidad d e cóm plice secu n d a rio. Octavo. [...],
respecto a la responsabilidad de Miguel [...],
esté consideró que “ha quedado probado su res­
ponsabilidad por la declaración de Juan [...] donde
señaló que Alfredo [...] y no a Miguel [...] como au­
tor de os hechos, lo que significa que éste tuvo otra
clase de participación (...) pudiéndose colegir que
la participación de éste fue la de haber participado
observando los resultados de la gresca, todo ello se
desprende de que si estuvo en el lugar de los hechos
pues él prestó auxilio al procesado Atachagua [...]
cuando este fue herido y no haber prestado auxi­
lio al agraviado permitiendo la muerte de éste, lo
que se encuentra debidamente motivado con las
declaraciones instructivas del también procesado
Miguel [...], cuando señala que estuvo presente
en la primera parte de los hechos y prestó auxilio
al procesado Atachagua [...], corroborando con la
declaración de éste último quien acepta haber sido
auxiliado por el procesado Miguel’’ [...] concluyen­
do la Sala Superior que “colaboró para facilitar
al autor en la consumación del hecho, puesto que
estuvo en la etapa de la preparación del mismo y
en la etapa de la ejecución, demostrándose también
que su participación ha sido de campana habiendo
él mismo señalado que se encontraba observando
los hechos, lo que significa, que se encargaba de vi­
gilar la eventual presencia de terceras personas que
obstaculizaran la comisión del delito’’.
Noveno. Que, expuesto así expresamente el análisis
de la Sala Superior, se advierte que ésta realiza una
errónea interpretación de los hechos, producto de
un inadecuado juicio de imputación normativo así
como una insuficiente actividad probatoria para
adecuar la intervención delictiva de este procesado al
instituto penal de complicidad secundada en los he-
Art. VE
dios materia de imputadón. En prindpio, el artículo
veinte del Código Penal, respecto a la compliddad
secundaria señala: “El que, dolosamente, preste auxi­
lio para la realización del hecho punible, sin el cual no se
hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista
para el autor A los que, de cualquier otro modo, hu­
bieran dolosamente prestado asistencia sele dis­
minuirá prudenciálmente la pena”. Siendo así, el
partidpe ni realiza él sólo injusto diferente del autor,
ni colabora o auxilia en la realizadón por éste injusto,
sino que co-realiza, con y a través del autor, “el único
injusto”, el definido por el tipo penal especifico de
que se trate, mediante su integradón en el injusto
del autor que, desde ese momento, ya no le perte­
nece sólo al autor sino a ambos; en ese sentido, si el
partidpe sabe que su aporte sirve a los planes del au­
tor, que le ayuda, entonces está actuando como tal;
en tal caso, la percepdón que el sujeto tenga de que
conforma una “comunidad delictiva” no le hace
formar parte de él, sólo si sodalmente se entiende
que el único sentido de lo que hada es de integrarse
en el injusto de otro, puede entonces afirmarse que
el injusto pertenece también al partidpe y no sólo al
autor (M iró Lu n a r e s , Femando. “Conocimiento e
imputación en laparticipación delictiva. Aproximación a
una teoría de la intervención como partícipe en el delito”,
Atelier, Barcelona, 2009, p. 144).
Décimo. Que, en este sentido, si bien el Colegiado
Superior considera que la sola presencia en el lu­
gar de los hechos, así como no auxiliar al agravia­
do y sí a uno de los y sí a uno de los procesados,
resulta relevante para atribuirle tal comporta­
miento la calidad de cómplice secundario; sin em­
brago, no ha valorado tal comportamiento como
una unidad de sentido jurídico-penal, sobre todo,
cuando no estuvo atento al artículo VII del Título
Preliminar de los Principios Generales del Código
Penal [...]; es decir, la responsabilidad penal debe
revestir un adecuado juicio de imputación norma­
tivo (objetivo y subjetivo), así como un correcto
juicio de culpabilidad, ello con la finalidad de que
la responsabilidad no sea una simple constatación
fáctica de los hechos sino un juicio valorativo y
normativo de “atribución entre los hechos, el au­
tor y el tipo penal”. En ese sentido, la sola presen­
cia del procesado observando los hechos, así como
auxiliar al procesado y no a la víctima, es un com­
portamiento causal en los hechos sin unidad de
sentido típico, pues este no aporta la ceración de
50
Código Penal
un riesgo prohibido o la infracción de un deber
negativo de colaborar dolosamente de cualquier
modo prestado asistencia en el injusto penal, toda
vez que, se requiere además de la simple presencia
en el lugar de los hechos, un aporte que sí bien no
sea determinante, por tratarse de una complici­
dad secundaria, éste se configure dentro del injus­
to penal y no un simple o eventual comporta­
miento natural o causal en el contexto de los
hechos, esta delimitación entre lo natural y nor­
mativo, es recogida por el Código Penal en el artí­
culo antes mencionado con carácter de sanción de
proscripción o “de exclusión”, a toda forma de
responsabilidad meramente objetiva. En conse­
cuencia, no se ha logrado acreditar que el procesa­
do [...] haya cumplido un rol de cómplice secunda­
rio, es decir que su aporte contribuya al injusto
penal, en consecuencia no se enervado su presun­
ción de inocencia que le asiste a todo justiciable
debiendo absorbérsele de los cargos expuestos en
la acusación fiscal. R.N. N° 1615-2015-HUA-
NÚCO (SPP). <bit.ly/2PMJAKz>
9) Vulneración del principio de
culpabilidad: la sola condición
de conviviente y el mero conoci­
miento de la actividad delictiva
de su coimputado no lo convierte coautor o
cómplice. Quinto. Que, en lo atinente a la en­
causada Pérez Cerón, solo consta que es convi­
viente del imputado Loja [...] y que en el hogar
convivencia! se encontró la droga y equipos para
la elaboración o acondicionamiento de droga.
Ella negó estar vinculada con esa conducta delic­
tiva e incluso saber de su concreta existencia en
la casa -n o vio su contenido-, pero que todo lo
trajo su conviviente.
Ahora bien, el hecho de que en el hogar común
se encuentre droga y equipos, del que reconoce
autoría exclusiva el dueño de casa: el encausado
Loja [...], y de que es imposible que su convivien­
te -la encausada Pérez [...]- no supiera nada de
eso, tal hecho -el mero conocimiento de la acti­
vidad delictiva de su coimputado- no la convierte
en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito
de droga. Debe probarse, con arreglo al tipo legal
acusado, que la encausada intervino en la tenen­
cia con fines de comercialización y, antes, prepa­
ración de droga con los instrumentos incautados.
Tal conducta, empero, no ha sido acreditada. Lo
Título prdhmwp
que está probado es la autoría de su conviviente
Loja [...], titular de lo incautado. No lo está, en
cambio, que se trató de una tenencia compartida
de droga con fines de tráfico y de que el equipo
incautado era para que ambos lo utilicen en la
preparación y/o acondicionamiento de droga. Esa
lógica común no tiene punto de referencia proba­
torio. Nadie vincula a la referida imputada, quien
por lo demás carece de antecedentes. R.N. N°
824-2016-CALLAO (SPT). <bit.ly/2wolZYA>
10) El principio de confianza como
filtro de imputación objetiva
en las estructuras organizadas
de la administración pública.
Cabe señalar que los defectos administrati­
vos dentro de un proceso de contratación en
situación de emergencia, por si solos no re­
sultan suficientes para acreditar la respon­
sabilidad penal de los intervinientes. 4.44.
La atribución penal de una conducta a una
persona ha partido, tradicionalmente, desde un
mismo punto: la demostración de un nexo de
causalidad entre su acción y la producción de un
resultado lesivo a un bien jurídico penalmente
relevante. No obstante, no toda causación de
un resultado hace que una persona responda
penalmente por dicha acción.
A través de la denominada teoría de la imputación
objetiva, se determina cuando una acción impu­
tada es normativamente atribuible a una persona
y, por tanto, la hace responsable de dicha acción.
Para ello, la teoría de la imputación objetiva tiene
cuatro instituciones, que sirven a dicho fin: 1) el
riesgo permitido, 2) el principio de confianza, 3)
la prohibición de regreso, y 4) la imputación a la
víctima. A continuación, para efectos de desarro­
llar el presente punto del recurso de casación, nos
centraremos a analizar puntualmente lo que se
entiende por principio de confianza y sus alcan­
ces, en el marco de estructuras organizadas de la
administración pública.
4.47. La delimitación del ámbito de competen­
cias permite al funcionario tener seguridad de
cuando su acción constituirá un riesgo penal­
mente relevante y cuando ello no será así. De
esta forma, nadie responderá penalmente por el
correcto cumplimiento de las funciones asigna­
das a su persona. Incluso si su trabajo es instru-
mentalizado por un tercero, y con ello se afecta
51
Art. Vil
un bien jurídico, carecerá de responsabilidad pe­
nal si es que se verifica -en el caso concreto- que
actuó dentro del contorno de sus funciones.
Así, en virtud del principio de confianza, la per­
sona que se desempeña dentro de los contornos
de su rol confía en que los demás personas con
las que interactúa y emprende acciones conjun­
tas, van a desempeñarse actuando lícitamente.
El principio de confianza se incardina en la esen­
cia de la sociedad, pues sin él nadie podría inte­
ractuar sí, además del deber de cumplir los pa­
rámetros de su rol, estuviera en la obligación de
observar que la persona con la que se interactúa
está cumpliendo cabalmente sus obligaciones.
La necesidad de acudir al principio de confianza es
más evidente cuando hablamos de organizaciones
complejas, como son las instituciones públicas, en
las cuales las personas tienen que interactuar con
muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si
el funcionario público tuviera como exigencia per­
manente verificar que otro funcionario ubicado
en su nivel jerárquicamente inferior o en un nivel
horizontal al suyo cumple o no su función, no le
quedaría lugar para cumplir sus propias labores.
De ahí que se parte de una presunción; todo fun­
cionario con el que se interactúa obra en cabal
cumplimiento de sus funciones.
4.48. [...]. Esta postura haría eficaz la división
de trabajo, sobretodo en órganos donde exis­
ten personas especializadas en dicha función.
Y, si la atribución de responsabilidad penal sólo
se basa, sin más fundamentos, en que por ser
la máxima autoridad de la institución, debe
responder por los actos de cualquiera de sus
subordinados, entonces estaríamos ante una
flagrante vulneración del principio de culpabi­
lidad, consagrado en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Penal, que proscribe la
responsabilidad objetiva. Precisamente contra
esta posibilidad de imputación de responsabi­
lidad basada en el puro resultado, además del
principio de culpabilidad, opera el principio de
confianza, que brinda legitimidad al funcionario
de alto nivel la posibilidad de confiar en quien se
encuentra en un nivel jerárquico inferior, máxi­
me cuando este último posee una especializa-
ción funcional. CAS. N° 23-2016-ICA (SPP).
<bit.ly/2BYw6IP>
Art. VIII Código Penal

A rtícu lo VIII. - Principio de Proporcionalidad

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no
rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de
seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.^)
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 28730 (13/05/2006).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 17inc. 7. CADH. 4. Const. 2 inc. 24byd. CP. 45,46,77,73. CPP (2004). 399. CdePP. 285. CJMP.XII.

JURISPRUDENCIAS:

1) Interpretación de la norma pe­
nal conforme a la Constitución y
a los Principios del Derecho Pe­
nal. 13°. El test de proporcionali­
dad se compone de tres pasos para determinar la
constitucionalidad de la norma, sea sobre la con­
ducta incriminada o la sanción prevista. El pri­
mer test es el de adecuación o idoneidad. En esta
parte, se busca determinar si la norma penal (la
conducta incriminada o la sanción prevista) pue­
den o no ayudar a concretar la realización de un
fin constitucionalmente legítimo. El segundo test
es el de necesidad. En él se determina si existe o
no un mecanismo alternativo que permita lograr
la realización del fin constitucional. Si dicho me­
canismo no existiere, sería superada esta parte
del test. El tercer test es el de proporcionalidad en
sentido estricto. En este paso se realiza un ejerci­
cio de ponderación. En él se hace un balance de
los efectos negativos y los efectos (positivos de la
norma penal. Si la valoración de los efectos posi­
tivos resultare positiva, entonces se considerará
a la norma constitucional. Si, por el contrario, el
balance fuese negativo, se optará por declarar su
inconstitucionalidad. Finalmente, es necesario
señalar que la aplicación del principio de propor­
cionalidad no sólo es posible ante excesos en la
conducta incriminada o la pena, sino que es posi­
ble aplicarla a casos donde el legislador realizó
una protección defectuosa. Por ejemplo, ello su­
cedería si el delito de asesinato tuviera una san­
ción máxima de 2 años de pena privativa de li­
bertad; o, se despenalizara el delito de lesiones.
Pese a la necesidad de corrección de esta situa­
ción, el juez penal se encuentra impedido de in­
tervenir en un caso de desproporcionalidad por
defecto. La razón de esta prohibición reside en la
acción que implicaría corregir la norma: una am­
pliación del ámbito de la conducta típica o un
incremento de la sanción, que sólo puede ser lle­
vado a cabo por el legislador. A.P.EXT. N°
1 -2 0 1 6 /CIJ-116. <hit.ly/2NxRqWH>
2) Ponderación de pena: debe haber
concordancia entre la gravedad
del hecho y la pena impuesta.
Séptimo: Que para la determina­
ción de la pena es de tener en cuenta lo dispuesto
en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis
del citado Código, así como debe valorarse las cir­
cunstancias que acompañaron a la comisión del
evento criminoso y la conducta del encausado
[...], las que no han sido apreciadas correctamen­
te por el Tribunal sentenciador; que la gradua­
ción de la misma debe guardar relación con lo
dispuesto en el artículo octavo del Título Preli­
minar del Código Penal que establece el principio
de proporcionalidad, entendido como la corres­
pondencia debida entre la gravedad del hecho y
la pena que debe aplicarse a su autor; que la única
participación del acusado [...] fue contactar a los
sentenciados; que, siendo así, resulta procedente
modificar la impuesta dentro de los parámetros
que fija la ley -inciso seis del artículo doscientos
noventa y siete del Código Penal, que sanciona
el delito de tráfico ilícito de drogas agravado con
pena privativa de libertad no menor de quince
ni mayor de veinticinco-,al amparo de lo previs­
to en el artículo trescientos del Código de Pro­
cedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo número novecientos cincuenta y
nueve; que, por último la reparación civil, debe
ser fijada en función al daño causado, sin que en
la concreción de su monto deba advertirse las
posibilidades económicas del responsable o su
situación personal, en tanto que ésta se orienta
a reparar e indemnizar al agraviado por el daño
generado por la conducta del responsable; que,
en consecuencia, el monto fijado al respecto por

52
Tíiufa preliminar
la Sala Penal Superior se encuentra de acuerdo
a ley. R.N. N° 2671-2009-M AD RE DE DIOS
(SPP). < bit.ly/2N 0n e9W >
3) Pena atenuada debido a una cul­
pabilidad disminuida [error de
prohibición vencible]. Décim o
quinto. [...], al acreditarse que el
acusado [...], luego de regresar de la ciudad de
Trujillo con la menor, tomó conocimiento de que
la menor contaba con doce años de edad; sin em­
bargo, empezó a vivir con ella en casa de sus pa­
dres, debido a que estos permitieron dicha con­
vivencia por más de un año, resulta creíble que el
acusado internamente se haya representado que
dicha conducta era lícita y que no se encontra­
ba prohibida, aun cuando, claro está que se tra­
ta de un error de carácter vencible, pues si bien
creyó, según su interpretación, que era correcta
su conducta, pudo salir de esa falsa o errónea
interpretación si hubiera sido más cuidadoso y
actuado con la diligencia debida. Por tanto, al ser
un error vencible en nada afecta la tipicidad do­
losa o culposa que ya está afirmada en el nivel co­
rrespondiente, por lo que solo tendrá el efecto de
disminuir la reprochabilidad; es decir, la culpabi­
lidad, lo que se traduce en la cuantía de pena. En
palabras de MAURACH: “El error de prohibición
evitable deja subsistente el cuadro global de un
hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad
de aplicar una pena atenuada debido a una culpa­
bilidad disminuida”. D écim o séptim o. Para los
efectos de la graduación de la pena a imponer­
se al encausado [...], se debe tener en cuenta lo
siguiente: i) El principio de proporcionalidad y
racionalidad de la pena que rige nuestro sistema
penal, ii) Que el acusado [...] aceptó que man­
tuvo relaciones sexuales con la menor cuando
eran enamorados y que posteriormente se fue­
ron a vivir en casa de los padres de esta, iii) Las
condiciones personales del acusado, quien a la
fecha de los hechos contaba con veintisiete años
de edad, carece de antecedentes penales y judi­
ciales, lo que hace concluir que el acusado, como
persona joven, pueda readaptarse socialmente.
Estos elementos conducen a los miembros de
esta Suprema Sala a atenuar la pena, por lo que
la misma debe ser rebajada a límites inferiores
del mínimo legal, la que deberá suspenderse en
su ejecución, bajo el cumplimiento de reglas de
53
Art. VIII
conducta. R.N. N° 2372-2014-LIM A NORTE
(SPT). <bit. ly/2wwFOfy>
4) Principio rector que debe te­
nerse en cuenta al momento de
ponderar la pena. S exto. [...], el
principio de proporcionalidad [...],
señala que la pena no puede sobrepasar la res­
ponsabilidad por el hecho, principio rector que
debe tenerse en cuenta al momento de imponer
la sanción punitiva, más aún si se trata de un
delito cometido en grado de tentativa como en
el presente caso -hom icidio simple en grado de
tentativa-, en tal sentido, es procedente dismi­
nuir la pena impuesta. R.N. N° 2 2 9 3 -2 0 1 4 -
LIMA (SPT). <bit.ly/2DAla2f>
5) Responsabilidad penal de autor.
Séptim o. [...]. De acuerdo con lo
establecido en los artículos VII y
VIII del Título Preliminar del Códi­
go Penal, la pena requiere de la responsabilidad
penal del autor, quedando proscrita toda forma
de responsabilidad objetiva; en ese sentido, la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por
el hecho. En ese sentido, respecto de la imputa­
ción en la intervención delictiva, la doctrina au­
torizada ha sostenido que: “Lo primero que debe
destacarse de la participación delictiva es que se
sustenta en la mancomunidad respecto del he­
cho penalmente relevante. El hecho se imputa a
quienes con su conducta expresan jurídicamente
que ese hecho les pertenece, que es, por lo tanto,
obra y realización de su autonomía. Esta manco­
munidad se determina con base en los criterios
de ordenación social de los contactos que recoge
la teoría de la imputación objetiva. (...) la man­
comunidad no se mueve en el plano subjetivo de
un acuerdo común, sino, más bien, en el plano de
la significación objetiva de cada aporte en el he­
cho típico común”. R.N. N° 3 2 8 3 -2 0 1 5 -JUNÍN
(2da SPT). <bit.ly/2wzodn0>
6) Principio de mancomunidad de la
participación. Décim o prim ero.
El principio de culpabilidad exige
que los hechos sean imputados,
objetiva y subjetivamente, a cada uno de los in-
tervinientes en el hecho punible. Nuestro ordena­
miento penal proscribe por tanto, la responsabili­
dad objetiva [...]. En ese sentido, del principio de
mancomunidad de la participación, se desprende
A lt . V I I I
que los excesos cometidos por alguno de los in-
tervinientes, no necesariamente se atribuye a
los demás. Para determinar si un interviniente es
competente por el exceso cometido por otro, co­
rresponde interpretar el contexto objetivo en que
el hecho punible, y cada uno de los aportes, tu­
vieron lugar. R.N. N° 3283-2015-JUNÍN (2da
SPT). <hit.ly/2wzodn0>
7) Exigencias que determ inan la
dosificación de la pena. 3.2.2.
[...], las exigencias que determinan
la dosificación de la pena no se ago­
ta en el principio de culpabilidad, sino que ade­
más debe tenerse en cuenta el principio de pro­
porcionalidad contemplado en el artículo VIII
del Título Preliminar del Código Penal, límite al
poder punitivo estatal, que procura la correspon­
dencia entre el injusto cometido y la pena a im­
ponerse, y que éstas en rigor debe cumplirse los
fines que persigue la pena -preventiva, protec­
tora y resocializadora-, conforme lo prevé el nu­
meral sexto del artículo cinco de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el mismo
que ha sido recogido en el numeral veintiuno y
veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado, y en artículo IX
del Título Preliminar del Código Penal.
3.2.3. Es necesario señalar que la determinación
judicial de la pena importa un proceso intelectivo
del juzgador de suma relevancia, dado los inte­
reses jurídicos que se ponen en tensión; siendo
así, la graduación de la pena debe ser producto de
una decisión debidamente razonada y pondera­
da, ajena de toda consideración subjetiva; en ese
sentido, la determinación de la pena debe reali­
zarse conforme a los fines de la misma, siendo
importante resaltar la teoría de la prevención ge­
neral positiva, lo que implica sumir como criterio
de determinación de la pena al hecho delictivo; es
decir, el quantum de la pena a imponer debe ser
proporcional al hecho delictivo. R.N. N° 2153-
2015-LIM A SUR (SPP). <bit.ly/2DvdRLP>
8) Teoría de la pena y proporciona­
lidad. 4.3. [...], las exigencias que
determinan la dosificación de la
pena no se agotan en el principio
de culpabilidad, sino que además debe tener­
se en cuenta el principio de proporcionalidad
contemplado en el artículo VIII del Título Pre­
54
Código PenaE
liminar del Código Penal, límite al ius Puniendi,
que procura la correspondencia entre el injusto
cometido y la pena a imponerse, y que éstas en
rigor deben cumplir los fines que persiguen la
pena -preventiva, protectora y resocializado­
ra-, conforme lo prevé el numeral sexto del
artículo cinco de la Convención Americana so­
bre Derechos Humanos, el mismo que ha sido
recogido en el numeral veintiuno y veintidós
del artículo ciento treinta y nueve de la Cons­
titución Política del Estado, y en el artículo IX
del Título Preliminar del Código Penal. R.N. N°
2261-2015-LIM A (SPP). <bit.ly/2PkFlox>
9) Presupuestos de la proporcionali­
dad de la pena. 57. El principio de
proporcionalidad de la pena se da
en dos ámbitos, en sentido amplio
y en sentido estricto, en esta última encontramos
dos modalidades: i) la concreta y, ii) la abstracta.
La primera de ellas, esto es la proporcionalidad
abstracta es aquella que tiende a moverse, por
lo general, dentro del marco penal impuesto por
ley, es decir, dentro de ciertos límites mínimo y
máximo que expresamente se señala en la ley;
contrariamente a ello, en la proporcionalidad con­
creta, el Juez puede moverse bien dentro de dicho
marco o puede optar por disminuirlo por debajo
de límite mínimo, esto es, durante la propia activi­
dad judicial, en donde el Juez Penal tiene libertad
para decidir la relevancia penal de la conducta y
la concreta sanción penal que debe imponerse al
autor del hecho; en otros términos, el principio de
proporcionalidad concreta, a diferencia de la pro­
porcionalidad abstracta (Legislativa) es una valo­
ración judicial más imparcial y objetiva posible,
pues recoge la impresión social que se tenga sobre
el bien o la conducta, y donde se valora el hecho
de que ningún delito, incluso de la misma clase,
es idéntico a otro, debido a que varían los modos
de ejecución, medios, fines y las condiciones per­
sonales del autor. R.N. N° 3416-2011-LIMA
(SPP). <bit.ly/2wEsVjJ>
10) Tribunal A quem para los efectos
de ponderar la sanción, no tuvo
en cuenta sus condiciones perso­
nales, su condición de primario y
su escaso nivel culturál-económico. Décimo
cuarto. El principio de proporcionalidad o de
exceso es limitador del “ius puniendi” para evitar
Título preliminar
que las medidas punitivas impuestas sean un
medio desproporcionadamente grave en compa­
ración con su utilidad preventiva. No basta que
la pena sea el resultado de un proceso debido,
pues dada su naturaleza innegable de carácter
aflictivo debe ser adecuada a los fines preventi­
vos de la pena, por ello se acude al principio de
proporcionalidad como vía indispensable para
alcanzar una ponderación adecuada. En este sen­
tido, nuestro ordenamiento jurídico penal para
11)
determinar e individualizar la pena exige tener
en consideración los diversos criterios que esta­
blecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y
seis del Código Penal; siendo que en el primero,
se prevén las carencias sociales que hubiera su­
frido el agente, su cultura y sus costumbres, así
como los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella depende, mientras
que en el segundo, se contempla los factores de
medición o graduación de la pena, a los que se re­
curre ateniendo a la responsabilidad y gravedad
del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible
o modificatoria de la responsabilidad.
Décimo quinto. En el presente caso, el Tribu­
nal de Instancia impuso al encausado Cueva
Showing cadena perpetua, pero debe recono­
cerse el carácter resocializador de la pena, por lo
que aun cuando por ley el órgano jurisdiccional
está facultado de aplicar en extremo una san­
ción acorde con la magnitud del evento ocurri­
do, más cuando los bienes jurídicos conculcados
de las personas afectadas son en primer orden
el que más se preserva, como es el bien jurídico
la indemnidad sexual, pues el daño ocasionado
a menores agraviados es irreparable; sin embar­
go, también se debe considerar que el carácter
rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su
libertad. En ese sentido, si bien la pena de cade­
na perpetua es aquella con la que se sanciona el
delito de violación sexual comprendido en el ar­
tículo ciento setenta y tres, primer párrafo del
Código Penal, supuesto en el cual se subsumió
la conducta delictiva; sin embargo, se debe con­
siderar que el Tribunal A quem para los efectos
de ponderar la sanción a imponer al encausado
Cueva Showing, no tuvo en cuenta sus condicio­
nes personales, su condición de primario y su
55
Art. VIII
escaso nivel cultural-económico, ya que si bien
concluyó estudios secundarios, se trata de una
persona de escasos recursos económicos, moti­
vo por el cual deberá rebajarse prudencialmente
la pena impuesta. En lo referente a la repara­
ción civil se encuentra en función de la conse­
cuencia directa y necesaria que el delito generó
en la víctima. R.N. N° 1843-2014-UCAYALI
(SPP). <hit. ly/2Pjm2Md>
Presupuestos para consagrar el
principio de proporcionalidad.
46. La ley penal en el inciso dos
del artículo ciento setenta y tres
del Código Penal, sanciona la violación de me­
nores de catorce a diez años, con una pena pri­
vativa de libertad no menor de treinta ni mayor
de treinta y cinco años.
47. Sin embargo, se debe evaluar la presencia
de atenuantes privilegiadas que disminuyan la
pena. La sentencia señala que el acusado fue
criado por su abuela y siempre vivió en Cerro de
Pasco, solo vino a Lima luego de culminar sus
estudios secundarios para seguir una carrera
como mecánico de mantenimiento en SENATI,
indicando que consideraba negativo tener sexo
con menores de edad, que para él eran de 5 o
7 años de edad. Por lo que, la Sala decide no
aplicar el error- de comprensión culturalmente
condicionado, pero sí aplica el error de prohibi­
ción vencible, que atenúa la pena, pese a ello,
el Fiscal recurrente expone argumentos sobre el
error de comprensión culturalmente condicio­
nado, no sobre el error de prohibición vencible,
por lo que se mantiene esta consideración.
48. También se debe evaluar la responsabilidad
restringida del acusado. Según ficha de RENIEC
nació el 08 de septiembre de 1990, por lo que
contaba al momento de los hechos con 18 años
de edad. Teniendo en cuenta la poca diferencia
de edad con la víctima y que no existió un daño,
debe aplicarse esta atenuante privilegiada.
49. Además se debe valorar la poca entidad del in­
justo, pues existió consentimiento de la víctima,
no hubo un daño psicológico o físico, ella contaba,
como se ve de su partida de nacimiento entre doce
y trece años de edad, la diferencia etaria con el
acusado es de apenas cinco a seis años; asimismo,
debe considerarse que el imputado en todo mo-
A rt. V I I I
mentó aceptó la existencia de relaciones sexuales
consentidas, que el Tribunal dio por probado.
En este caso, evidentemente, nos encontramos
ante la concurrencia de circunstancias atenuan­
tes privilegiadas, que necesariamente deben
valorarse a favor del recurrente.
50. Este Supremo Tribunal considera necesario
reiterar y consagrar el principio de proporcio­
nalidad de la pena, pues bajo sus criterios se ha
realizado el cómputo de la pena a imponerse en
las tres situaciones procesales que favorecen al
recurrente -error de prohibición vencible, res­
ponsabilidad restringida por la edad y mínima
gravedad del injusto-, siendo que estos deben
obedecer a criterios expresados taxativamente
en las normas o reflejados en los principios gene­
rales del derecho y deben ser tomados en cuenta.
Si bien el legislador ha restringido la facultad
del Juez al momento de la individualización de
la pena, no la ha eliminado y en todo caso, debe
recurrir a los principios generales del derecho ya
acotados, los cuales deben hacerlos prevalecer.
51. Cuando se aplica el principio de proporcio­
nalidad, este se refleja a través de los juicios de
idoneidad, que va de la mano con el principio de
culpabilidad, pues constituye el fundamento de
la imposición de la pena, tomando en cuenta la
socialidad de la persona y su hecho. De necesi­
dad, que sirve para determinar si se aplica una
pena privativa de libertad de ejecución efectiva
o suspendida; y, de proporcionalidad, en senti­
do estricto, donde la pena impuesta por el Juez
debe corresponderse necesariamente con la
gravedad del delito concreto, por lo que, a efec­
tos de modular o asumir una pena para arriba
o hacia abajo, dicho razonamiento tiene que
realizarse conforme al injusto y la culpabilidad
del encausado, es decir, de acuerdo a una con­
cepción material del delito. R.N. N° 4 1 5-20 15-
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2BYzK5t>
12) Exigencias y fines de la pena
privativa. 5.5. El principio de
proporcionalidad de la pena exige
a los poderes de Estado -Poder le­
gislativo, Poder Judicial y Poder Ejecutivo-, como
mandato obligatorio, que haya una relación en­
tre el hecho ilícito y las consecuencias jurídicas
que se imponen y que en el campo penal reclama
que toda pena criminal, sea pena privativa de li­
56
Código Penal
bertad o no, guarde relación con la gravedad del
delito. Asimismo, este principio no solo ésta con­
fiado al legislador democrático, por imperio del
principio de legalidad, sino también a los jueces
de la República, que por expreso mandato cons­
titucional, precisa que: “Su independencia. Sólo
está sometido a la Constitución y la ley”.
5.6. Además, este principio exige que las penas
se orientes a la reeducación, rehabilitación y rein­
corporación del penado a la sociedad -consagrado
en el artículo 139°, inciso 22, de la Constitución-, Si
bien el referido precepto constitucional se descri­
be al régimen penitenciario, sin embargo, no pue­
de considerarse al margen del sistema penal ni de
la actividad legislativa en materia penal. Para que
cumpla los fines constitucionales debe haber pri­
mero leyes que permitan y promuevan la resocia­
lización, en concordancia con el artículo 5.6 de la
convención Americana de Derecho Humanos, que
precisa: “Las penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados”; así, sin leyes penales
compatibles con el fin preventivo especial de la
pena, el mandato resocializador sería una fanta­
sía. Por tanto, su interpretación debe ser sistemá­
tica. CAS. N° 336-2016-CAJAMARCA (SPP).
<bit.ly/2wzrQcC>
13) El principio resocializador.
5.7. El principio resocializador
se complementa con el principio
de prohibición de penas crueles,
inhumanas y degradantes -conforme el artículo
5.6 de la Convención Americana de Derecho Hu­
manos-, que se refiere tanto a la prohibición de
penas que en su ejecución pueden ser crueles e
inhumanas. Los Estados Americanos, entre ellos
el Perú, al momento de ratificar la Convención
Americana de Derechos Humanos se han obli­
gado voluntariamente, no solo a respetar los
derechos humanos, sino a adaptar sus disposi­
ciones internas a los derechos y principios de la
citada Convención. Así, el artículo 2° de dicha
Convención prescribe que: “Los Estados Partes
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y las dis­
posiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren ne­
cesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”. CAS. N° 336-2016-CAJAMARCA
(SPP). <bit.ly/2wzrQcC>
Título pmlimkm'
14) Ponderación de pena en los su­
puestos de conformidad procesal.
SEXTO. Que, en efecto, ante una
conformidad, en virtud a los inte­
reses en conflicto, la posición del Tribunal como
destinatario de esa institución, no puede ser pa­
siva a los efectos de su homologación; existe cier­
to margen de valoración que el juez debe ejercer
soberanamente. Si bien está obligado a respetar
la descripción del hecho glosado en la acusación
escrita -vinculación absoluta con los hechos o
inmodificabilidad del relato (vinculatio facti)-, por
razones de legalidad y justicia, puede y debe reali­
zar un control respecto de la tipicidad de los he­
chos, del título de imputación, así como de la pena
solicitada y aceptada, por lo que la vinculación, en
esos casos (vinculatio criminis y vinculatio poena), se
relativiza en atención a los principios antes enun­
ciados. El juzgador está habilitado para analizar la
calificación aceptada y la pena propuesta e, inclu­
A rtícu lo IX. ” Funciones d e la Pena y Medidas de Seguridad
La pena tiene función preventiva» protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.
CONCORDANCIAS:
DUDH.5. CADH.4y5inc. 6. Const. 139ines.21,22; 140. CP'.28,29. CPP (2004). 492. CoNA. 191. CEP. IIyIII,
76,77,92. R-CEP. 11. CJMP./X.
JURISPRUDENCIAS:
1) Teorías preventivas -especial y
g en era l-. 6.9. Determinación de
la pena.- Previo a emitirse juicio
respecto a la determinación de la
pena, es necesario tener en cuenta que «Na­
die castiga a los que actúan injustamente solo
porque (...) han cometido un injusto, a no ser
que se trate de quien, como una bestia feroz,
pretende vengarse irracionalmente, el que en
sentido contrario castiga de forma racional,
castiga, no por lo injusto ya cometido, porque
ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje
de suceder, sino por las faltas que puedan so­
brevenir, para que no reincida el propio autor ni
los otros que observan cómo es castigado». Tal
invocación de autoridad contempla que «no se
debe castigar en forma pasional, sino de forma
reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento
del autor -enuna línea preventivo especial- o
para la mejora o aseguramiento de los otros -en
57
Art. IX
so, la convenida por el acusado y su defensa: esa es
la capacidad innovadora que tiene frente a la con­
formidad procesal. SÉPTIMO. [...], el Tribunal de
Instancia, al momento de determinar la pena, puede
recorrer todo el ámbito de la misma, enmarcado en
el principio de legalidad; por tanto, está autorizado a
evaluar no solo lo previsto por los artículos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, sino tam­
bién las circunstancias excepcionales de atenuación
o agravación de la pena conminada para el delito in­
criminado; por lo que en lo atinente al quantum de
la pena del procesado, se consideró lo siguiente: i)
Su acogimiento a lo previsto por el artículo cinco
de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós,
lo cual generó la conclusión anticipada del debate
oral, ii) Los principios de racionalidad y propor­
cionalidad de la pena (esto es, la pena concreta),
iii) Los fines de la pena, iv) Sus características
personales. E.N. N° 139-2014-AYACU'CE©
(SPT). <bit.ty/2oh4W 3>
una línea preventivo general-». La referida re­
flexión Platoniana cobró fuerza en la evolución
del Derecho penal, concretamente en su ver­
tiente de las teorías que fundamentan la pena,
incluso en la actualidad, aun cuando han pasa­
do más de dos milenios, la referida reflexión se
encuentra plasmada en los pilares que sirven de
fundamento de la pena a los ordenamientos ju­
rídicos con raigambre romano germánica.
6.10. En ese orden se encuentra nuestro ordena­
miento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo
IX del Título Preliminar, que la pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora, en con­
cordancia con el inciso 22 del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado y conforme el Tri­
bunal Constitucional, donde precisa que: «las teo­
rías preventivas, tanto la especial como la general,
gozan de protección constitucional directa, en tan­
to y en cuanto, según se verá, sus objetivos resul­
tan acordes con el principio-derecho de dignidad, y
A rt IX
con la doble dimensión de los derechos fundamen­
tales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de
represión del delito, el cual ha sido reconocido por
el Constituyente como un mal generado contra
bienes que resultan particularmente trascenden­
tes para garantizar las mínimas condiciones de
una convivencia armónica en una sociedad de­
mocrática». CAS. N° 336-2016-CAJAMARCA
(SPP). <Ut.ly/2wzrQcC>
2) Fines preventivos, p rotector y
resocializador. l.Todo el sistema
jurídico se funda en la capacidad del
ser humano de titularizar derechos
y deberes, siendo este el único organismo vivo do­
tado de razón para poder ejercitarlos y respetarlos
respectivamente. En ese sentido, la norma penal
contiene un mandato de prohibición que una vez
infringido, exige una respuesta por parte del or­
denamiento. Una de las reacciones posibles que se
desencadenan ante la infracción de la norma de
conducta contenida en la ley penal, naturalmente
es la pena privativa de libertad que explica el nom­
bre de esta rama del Derecho.
2. Entendemos que el ser humano como inte­
grante de la sociedad debe respetar un conjunto
de normas que impone el Derecho a fin de ha­
cer posible la vida en sociedad. Cuando una per­
sona que se entiende un ser humano racional
capaz de distinguir entre lo prohibido y lo per­
mitido, transgrede la norma penal, se entiende
que niega la vigencia de la misma voluntaria­
mente. En consecuencia esa libertad de la que
todos gozamos, cuando es mal empleada tras­
grediendo el ordenamiento, exige que su autor
sufra las consecuencias sancionadas por la nor­
ma. De este m odo se entiende que la persona
como ser humano racional sea penada por un
mal uso consciente de su libre determinación.
En este marco se entiende que “la pena honra al
delincuente como un sujeto racional”, en otras pa­
labras, el mensaje que se emite es “has actuado
con conciencia de lo incorrecto de tu actuar, y por
eso debes ser sancionado”.
4. Mucho se ha escrito respecto a cuáles son las
finalidades de la pena privativa de libertad. No
obstante, la dura letra de la norma que nuestro
legislador ha escrito en el artículo antes citado,
impone fines que parecen abrazar la teoría de
la unión de Claus Roxín. Dicha construcción
58
Código Penal
dogmática, sostiene que la pena cumple su fin
preventivo que importa la protección de bienes
jurídicos al momento en que el legislador da la
norma penal que tiene por finalidad intimidar a
quienes pensaron cometer un delito; en un se­
gundo momento, cuando se impone la sanción
penal cumpliría su función retributiva que ade­
más al proteger bienes jurídicos fundamentales
que al ser vulnerados fundamentan una san­
ción aflictiva contra su agresor; y finalmente
un tercer momento, durante la ejecución de la
pena, en la cual el establecimiento penitencia­
rio debe buscar la rehabilitación del delincuen­
te. R.N. N° 1302-2014-LIM A SUR (SPP).
<bit.ly/2oidnhs >
3) Las teorías preventivas especial
y general, gozan de protección
constitucional directa. 2.2.1.
Previo a emitirse juicio respecto a
la determinación de la pena, es necesario tener
en cuenta que “nadie castiga a los que actúan injus­
tamente solo porque (...) han cometido un injusto, a
no ser que se trate de quien, como una bestia feroz,
pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido
contrario castiga de forma racional, castiga, no por lo
injusto ya cometido, porque ya no es posible que lo que
ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que
puedan sobrevenir, para que no reincida el propio au­
tor ni los otros que observan cómo es castigado" -Diá­
logos de Platón-Protágoras; citado por el profesor
alemán Günther Jakobs, en: El fundamento del
sistema jurídico penal, Ara Editores, 2005, página
15-. Tal invocación de autoridad contempla que
“no se debe castigar en forma pasional, sino
de forma reflexiva, bien para mejora o asegu­
ramiento del autor -en una línea preventivo
especial- o para mejora o aseguramiento de
los otros -en línea preventivo general-” (inter­
pretación realizada por el profesor alemán Gün­
ther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurídico
penal, Ara Editores, 2005, página 15-). La referida
reflexión Platoniana como fuerza en la evolución
del Derecho Penal, concretamente en su vertiente
de las teorías que fundamentan la pena, incluso
en la actualidad, aun cuando han pasado más de
dos milenios, la referida reflexión se encuentra
plasmada en los pilares que sirven de fundamen­
to de la pena a los ordenamientos jurídicos con
raigambre romano germánica.
Título preliminar
2.2.2. En ese orden se encuentra nuestro or­
denamiento jurídico penal, el cual prevé, en
el artículo nueve del Título Preliminar, que la
pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora, en concordancia con el inciso
veintidós del artículo ciento treinta y nueve de
la Constitución Política del Estado y conforme
lo ha precisado la sentencia del Tribunal Cons­
titucional recaída en el expediente número
cero cero diecinueve guión dos mil cinco guión
PI/TC, del veintiuno de julio de dos mil cinco:
“ la steo rím preventivas, tanto la especial
como la general, gozan de protección cons­
titucional directa, en tanto y cuanto, según
se verá, sus objetivos resultan acordes con el
principio-derecho de dignidad, y con la doble
dimensión de los derechos fundamentales;
siendo, por consiguiente, el mejor medio
de represión del delito, el cual ha sido reco­
nocido por el Constituyente como un mal
generado contra bienes que resultan parti­
A rtícu lo X .- Aplicación Extensiva de la Ley Penal
Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles
previstos en leyes especiales.
CONCORDANCIAS:
CC. IX. CP. 99,101 y 440. CoNA. 191. LOPJ. 4,24. CJMP. XIV.
59
Art. X
cularmente trascendentes para garantizar
las mínimas condiciones de una convivencia
armónica en una sociedad democrática”.
2.2.3. En ese contexto, las exigencias que deter­
minan la dosificación de la pena no se agotan en
las referidas directrices, sino que además debe
tenerse en cuenta el principio de proporciona-
Mdad contemplado en el artículo octavo del Tí­
tulo Preliminar del Código Penal, límite al Ius
Puniendi, que procura la correspondencia entre
el injusto cometido y la pena a imponerse, y
que estas en rigor deben cumpMr los fines que
persigue la pena -preventiva, protectora y reso­
cializadora-, conforme lo prevé el numeral sexto
del artículo cinco de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido
recogido en el numeral veintiuno y veintidós del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitu­
ción Pobtica del Estado, y en el artículo noveno
del Título Prebminar del Código Penal. R.N. N°
598-2015-PASCO (SPP). <bit.ly/2PPRnY0>
 LIBRO P R IM E R O
PARTE GENERAL

TÍTULO i
DE LA LEY PENAL

Capítulo I
APLICACIÓN ESPACIAL

A rtíc u lo V l - Principio de Territorialidad - Principio de Pabellón

La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el
territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Inter-
nacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar
o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.
CONCORDANCIAS:
Const. 44,54, 138, 149. CP. 2 a 10. CC. 591,596, 1136. CPP (2004). 17,21,22,23. CEP. Vil. CJMP. 1, 195, 196,
197,198, 199.

JURISPRUDENCIAS:

1) Principio de territorialidad. Dé­ se cometen, más aún cuando los responsables y

cim o Q uinto. [...], Estado Perua­
no sobre los hechos materia del
presente pedido de extradición y
que se han tipificado como delito de secuestro
-toda vez que, en cuanto a los otros delitos (aso­
ciación ilícita y tortura) no se ha verificado el cum­
plimiento del principio de doble incriminación-, al
respecto cabe precisar que por el principio de Te­
rritorialidad los tribunales del lugar del crimen
pueden ejercer jurisdicción, en efecto, este prin­
cipio corresponde a la fórmula latina del fórum
delicti commissi, es decir, el tribunal competente
es aquel del país donde el crimen se ha cometi­
do; en tal sentido, se ha afirmado que el locus
delicti es una base de jurisdicción indiscutible, la
primera de ellas, la preferente y recomendable:
los delito pueden y deben ser juzgados allí donde
las víctimas son nacionales y residentes en el te­
rritorio [Remiro Brotons, Antonio... “El caso Pi-
nochet: los límites de la impunidad”, Biblioteca
Nueva, Madrid, 1999, pág. 47]. Y, además, existe
normatividad legal que la sanciona.
Que, sin embargo, debe anotarse también que di­
cho principio no resulta ser en modo alguno ab­
soluto en el Derecho Internacional, así lo precisó
la Corte Permanente de justicia Internacional en
su sentencia sobre el caso Lotus (1927), cuando
estableció lo siguiente: “...Aunque es verdad que
en todos los sistemas legales es fundamental el
carácter territorial del Derecho Penal, no es me­
nos cierto que todos, o casi todos, estos sistemas
extienden su jurisdicción a delitos cometidos
más allá del territorio del estado (...). Este pa-

61
Art P
recer está corroborado por la práctica judicial de
los Estados ante crimines internacionales...”.
Que, de ello se derivan la aplicación de otros prin­
cipios como son; el principio de pabellón o de
“bandera”, el principio activo de personalidad o de
nacionalidad, el principio de personalidad pasiva,
el principio de jurisdicción universal, entre otros.
Que, en cuanto al principio de jurisdicción uni­
versal cabe indicar que el derecho Internacional
autoriza a los Estados ejercer jurisdicción uni­
versal sobre ciertos hechos o actos criminales
que amenacen la comunidad internacional
como un todo y que se consideren crimines en
todos los países, tales como son los crimines de
lesa humanidad; que en términos generales, la
jurisdicción universal o principio de persecución
universal puede ser entendido en el sentido de
que no se deje a la voluntad de unos cuantos
Estados el ejercicios de los derechos que toda la
comunidad internacional tiene a su favor, cuan­
do actos de personas naturales atenían contra
los principios generales del derecho nacional e
internacional, ocasionando perjuicio a toda la
humanidad, o cuando las autoridades de ciertos
países dejan de actuar o lo hacen deficientemen­
te ante actos similares que ponen de manifiesto
la falta de intención de prevenir o remediar los
perjuicios ocasionados [Ló p e z Pe ñ a , Porfirio
de Jesús... “La Corte Penal Internacional” en
Revista Jure, año III, número 8, pág. 65].
Que actualmente, el ejercicio de la jurisdicción
universal por los Estados pueden estar basados
tanto en el Derecho Internacional Convencio­
nal como el Derecho Internacional Consue­
tudinario, en este último caso, el principio de
universalidad se centra en crímenes tales como
el genocidio, crímenes contra la humanidad e
infracciones graves y serias del Derecho Inter­
nacional Humanitario, en ese sentido, dicho
principio descansa en la noción que cualquier
Estado podría tener jurisdicción para definir y
castigar determinados crímenes sin considerar
si el Estado tiene alguna conexión con el crimen
en particular. EXT. PAS. N° 23-2012-L IM A
(SPP). <bit.ly/2HyLkCw>
2) Principio de la doble incrim ina­
ción. TRIGÉSIMO.!.. El Tratado,
en su artículo II, apartado 1 y 3,
precisa que darán lugar a la ex­
tradición los delito punibles con pena máxima
62
privativa de la libertad superior a un año a una
pena más grave, conforme a la legislación de
ambos Estados Contratantes, y que la conducta
subyacente sea delictiva en ambos Estado.
Asimismo, el literal a) del apartado tres del ci­
tado artículo II precisó que un delito dará lugar
a la extradición independientemente de “que
las leyes de los Estados Contratantes clasifiquen el
delito en diferente categoría, o lo tipifiquen con dis­
tinta terminología; siempre que la conducta subya­
cente sea delictiva en ambos Estados".
En principio, pues, traduce una regla general de
la legislación internacional de extradición.
2. Es necesario, en consecuencia que se iden­
tifique un tipo penal en ambas legislaciones.
Este principio, por lo demás, no significa que
el tipo delictivo este descrito en ambas legis­
laciones con la misma nominación jurídica
(nomen iuris) o que exista identidad de precep­
tos penales. No es forzoso que en el esquema
abstracto del precepto penal del ordenamiento
extranjero encuentre una equivalencia exacta
en el Derecho nacional [Conforme: Sentencia
de Casación-Corte de Casación de Italia, VI, de
veinticuatro de octubre de dos mil siete, núme­
ro treinta y nueve-setecientos setenta y dos, B].
Es suficiente para identificarlo que el hecho sea
delictivo en las legislaciones de ambos Estados
(interpretación in abstracto del aludido princi­
pio) y con una penalidad mínima -superior a un
año, en el Tratado-, de suerte que se superó el
sistema de lista cerrada por el sistema de iden­
tidad normativa y mínima punibilidad (minimis
non curat practor).
3. Por los demás, corresponde al Estado requi-
rente -e l Perú, en este caso- un examen gené­
rico, no exhaustivo, de la legislación extranjera
-d e los Estados Unidos de América-, de los ám­
bitos más ordinarios y evidentes de la misma,
pues como es elemental serán las autoridades
competentes del Estado requerido las que, co­
nocedoras de su propia legislación, definirán en
sentido escricto los alcances jurídicos de los he­
chos precisados en la demanda de extradición,
en especial en esta decisión consultiva.
TRIGÉSIMO PRIMERO.La presente solicitud
de extradición del ciudadano Ajelandro Tole­
do Manrique cumple con el principio de doble
Libro primero: Parte general Art. 2 °

incriminadón, debido a que los hechos que se
atribuyen califican como delitos tanto en el Perú
(tráfico de influencias, colusión y lavado de acti­
vo), como en los Estado Unidos de Norteaméri­
ca, de conformidad con el dictamen de la señora
Fiscal Suprema en lo Penal [...]. EXT. ACT. N°
21-2018-LIM A (SPP). <bit.ly/2HU3LF7>
3) Tratado bilateral. Sexto: Que
en ese contexto, en la primigenia
solicitud de ampliación de extra­
dición se ha precisado lo relativo
en virtud del Tratado Bilateral de Extradición
suscrito entre el Estado Peruano y la Repúbli­
ca de Chile, la legislación aplicable respecto de
la doble incriminación, como también sobre
los plazos de prescripción, los principios de
territorialidad y ubicuidad citando las normas
pertinentes del Código Sustantivo Penal como
el Adjetivo Penal; además la situación jurídica
del requerido, quien como es de conocimien­
to, mediante resolución de fecha veintiuno de
septiembre de dos mil siete, la Segunda Sala
de la Corte Suprema de la República de Chile,
revocando la sentencia apelada de fecha once
de Julio de dos mil siete, declaró procedente la
extradición del requerido Alberto Fujimori Fu­
jimori o Alberto Kenya Fujimori Fujimori, por
los capítulos y figuras penales que se señalan en
ella, distintos al caso sub materia; por lo tanto,
tratándose de una solicitud complementaria
que tiene por objeto formar parte integran­
te de la primigenia “Solicitud de Ampliación
de Extradición Activa” de fecha veinticuatro
de marzo de dos mil ocho, los demás requisi­
tos esenciales de admisibilidad y procedencia
se remiten a ella; habiendo cumplido además
con las formalidades establecidas en el Decreto
Supremo número cero dieciséis guión dos mil
seis guión JUS. EXT. N° 59-2009-L IM A , (Ir a
SPT). <bit.ly/2F m E Z sa >
4) Principio de reciprocidad. Se­
gundo. [...] la extradición debe ser
entendida como un procedimien­
to mediante el cual un Estado es
requerido para que haga entrega de un indivi­
duo que se encuentra dentro de su territorio
-que tiene la condición del procesado o condenado
por un delito común-, por otro Estado requirien-
te o solicitante, en virtud de un Tratado, o, a
falta de éste, por aplicación de principio de re­
ciprocidad, para que sea puesto a disposición
de la autoridad judicial competente a fin de que
se le enjuicie penalmente, o para que cumpla
y se ejecute la pena que se le ha impuesto, si
se hubiera producido previamente el proceso
penal correspondiente; y que, dentro de la va­
riada clasificación que se le puede atribuir al
procedimiento de Extradición, se encuentra la
denominada Extradición Activa, que es aquélla
en donde un Estado -requirente- solicita a su
similar para extraditar a una persona en donde
carece de relevancia que el sujeto solicitado ten­
ga la calidad de residente, turista o mero tran­
seúnte en el territorio nacional. EXT. ACT. N°
164-2013-L IM A (SPP). <bit.ly/2rñhoXk>

A rtícu lo 2 ( l- Principio de Extraterritorialidad, P rin cipio Real o de Defensa y

Principio de Personalidad Activa y Pasiva
La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, o se traten de conductas
tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el
territorio de la República;
3 . Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como
susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible tam­
bién en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera ai
territorio de la República;
63
Art r- Código Penal

5 . El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.0

n Artículo modificado por el Art. 10 del D. Leg. N° 982 (22/07/2007).
CONCORDANCIAS:
Const. 37y 55. CP. 252-261,273-303,315-353,425. CdePP. 5, 7, 15, 193. CPP (2004). 23,513 y ss. CJMP.X/,
2.Ley 26574.Pass/'m.D.S. 044-93-J US.Passim. D.S. 031 -2001 -JUS.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) Definición de extradición. 1. La 1951, págs. 182-183] considera que la extradi­

extradición es un injusto jurídico
que viabiliza la remisión compulsi­
va de un individuo por parte del Es­
tado, a los órganos jurisdiccionales competentes
de otro, a efectos de que sea enjuiciados o cum­
pla una condena, según haya sido su situación
del procesado o condenado en la comunidad po­
lítica de destino. Es decir, por virtud de ella, un
Estado hace entrega de un reo o condenado a las
autoridades judiciales de otro Estado, el cual lo
reclama para la culminación de su juzgamiento o
eventualmente para el cumplimiento de la pena.
2. Vicenzo Manzini [Tratado de Derecho Pro­
cesal Penal, Tomo I, Buenos Aires. Ed. EJEA,
ción, en cuanto reconoce y limita el interés del
Estado requirente, y a su vez reconoce y disciplina
derechos e intereses individuales, pertenece al
derecho penal sustancial (denominado derecho
penal internacional), puesto que se refiere a la
pretensión punitiva del Estado requirente y a las
potestades y los límites jurídicos del Estado re­
querido; y que pertenece al derecho procesal penal
aquella parte del instituto referida a los medios
y a las garantías procesales con que se propone,
discute y evalúa jurisdiccionalmente la cuestión
concreta de la extradibilidad (Citado en el Exp. N°
3966-2004-HC-TC, fundamento 11). EXT. PAS.
23-2016-LIM A (SPP). <bit.ly/2LEKCov>

A rtíc u lo 3‘\ mPrincipio de Representación

La Ley Penal peruana podrá aplicarse, cuando solicitada la extradición, no se
entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
CONCORDANCIAS:
Const. 36, 37. CP. 1 (l°párr.), 12. CPP (2004). 513 y ss. D.S. 044-93-JUS.Pass/m.D.S. 06-95-RE.Pas­
sim.D.S. 031-2001-JUS. Passim.

A rtícu lo 4 o.- Excepciones al Principio de Extraterritorialidad

Las disposiciones contenidas en el Artículo 2o incisos 2, 3,4 y 5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;
2 . Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse eS
proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena
cumplida.
CONCORDANCIAS:
Const. 36,37, 139 inc. 3. CP. 2 irte. 2,3,4 y 5 y 78 ines. 1a 3; 79. CPP (2004). 513 y ss. CEP. Vil. CJMP. 2,54-58.

A rtícu lo 5 o. -Principio de Ubicuidad

El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha ac­
tuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

64
Ufo o*[MfoKi'ñ; ¿>í'f o pepes i
CONCORDANCIAS:
Const. 54. CP. 46 inc. 5. CJMP. 4,195y ss. CdePP 19,20. CPP (2004). 17.
JURISPRUDENCIAS:
1) Lugar de comisión del delito.
Séptimo. Que lo que se discute a
través de la excepción de declinato­
ria de jurisdicción -o , mejor dicho,
de competencia, aunque la primera es la deno­
minación de la Ley Procesal Penal- es la defini­
ción del órgano judicial en concreto -e l Trigési­
mo Octavo Juzgado Penal de Lima o el Juzgado
Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según
las reglas de adscripción competencia! territorial
-denominadas «fueros» en la doctrina procesa-
lista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de
Primera Instancia en general, tienen un ámbito
territorial específico donde ejercen jurisdicción;
que a estos efectos el artículo diecinueve del Có­
digo de Procedimientos Penales estipula cuatro
criterios territoriales o fueros, denominados
fuero preferente -en el caso del inciso uno: por el
lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso-
y fueros subsidiarios -cuando no conste el lugar
en que haya podido cometerse el hecho punible,
rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las prue­
bas, lugar de la detención y lugar del domicilio
del imputado-; que es de enfatizar que no se
trata de fueros equivalentes, sino que se aplican
uno en defecto de otro, y en el estricto orden que
establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso
uno, «forum comissi delicti», es el preferente, y los
restantes son subsidiarios, es decir, se aplican
ante la imposibilidad de los demás; que, desde
el punto de vista material, para determinar el
fuero preferente es de aplicación el artículo cin­
co del Código Penal, que instituye el principio
de ubicuidad: «El lugar de comisión del delito es
aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado
C a pítulo II
APLICACIÓN TEMPORAL
A eÍÍG U B © § @^ Tempus regis actum , Principio de re íio a c tív id a d ir, bonam partern
La Ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hacho
punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales.
65
A rt. 6e
u omitido la obligación de actuar, o en el que se
producen sus efectos»; que desde esa perspectiva
legal es de interpretar la norma en mención asu­
miendo una concepción de ubicuidad restrictiva,
en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuen­
ta estriba en que, al menos, uno de los elementos
constitutivos del delito, parcial o absolutamente,
sea ejecutado en un ámbito territorial concreto,
sin que se tome en cuenta los actos preparato­
rios y los actos posteriores a la consumación del
delito, o también que el resultado típico -n o el
extra típico ni otros efectos- se produzca en un
territorio determinado.
“Desde el punto de vista material, para deter­
minar el fuero preferente es de aplicación el
artículo 5o del Código Penal, que instituye el
principio de ubicuidad: ‘El lugar de comisión
del delito es aquél en el cual el autor o partí­
cipe ha actuado u omitido la obligación de ac­
tuar, o en el que se producen sus efectos’; que
desde esa perspectiva legal es de interpretar la
norma en mención asumiendo una concepción
de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el fac­
tor decisivo a tomar en cuenta estriba en que,
al menos, uno de los elementos constitutivos
del delito, parcial o absolutamente, sea ejecu­
tado en un ámbito territorial concreto, sin que
se tome en cuenta los actos preparatorios y
los actos posteriores a la consumación del de­
lito, o también que el resultado típico -n o el
extra típico ni otros efectos- se produzca en
un territorio determinado”. [PRECEBENTE
VINCULANTEJ. ÍU I 24-i-C-T®©g-LIMii
(S P P ). 'JrnLlp 2L3JMAE>
Art 62
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al con­
denado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme
a la nueva ley.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 11inc. 2. Const. 2 inc. 24 d, 103 (2°párr.J, 109,139 inc. 11. CPP (2004). II, Vil, 70. CP. II, 7-9. CEP. VIII.
CJMP. 168. Ley 27454. DT Única.
JURISPRUDENCIAS:
1) Combinación de leyes o unidad en
la aplicación de las leyes. 10. Sin
embargo, también es posible que se
pueda elegir de entre dos leyes pe­
nales sucesivas en el tiempo los preceptos más
favorables, en virtud al “principio de combina­
ción” que permite al juzgador poder establecer una
mayor benignidad penal a favor del reo.
11. Es congruente con la finalidad esencial de fa-
vorabilidad que se pueda reconocer -dentro de las
leyes penales- los preceptos que más favorezcan
al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes
distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta
coherente y razonable que puedan combinarse,
para buscar un tratamiento más favorable al reo.
12. Cabe enfatizar que con ello no se está creando
una tercera Ley o Lex tertia, sino que se está efecti-
vizando un proceso de integración de normas más
favorables al reo, que no colisiona con los conteni­
dos del principio de legalidad. Por lo demás, esta
concepción guarda concordancia con el principio
de necesidad de la intervención penal, porque
cuando se producen variaciones en los preceptos
que integran las normas penales y que favorecen
al reo, es evidente que el legislador ha estimado
necesario regular -en sentido benéfico- la inter­
vención penal.
13. Por lo demás, el legislador ha consagrado el
“principio de combinación” en la Exposición de Mo­
tivos del Código Penal de mil novecientos noventa
y uno, a cuyo efecto ha señalado que “En acata­
miento del artículo doscientos treinta y tres inciso
siete de la Constitución Política [de mil novecientos
setenta y nueve], se prescribe la aplicación de ‘lo más
favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales’ (artículo seis). De esta manera el Pro­
yecto sustituye el principio de la unidad de leyes apli­
cable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la in­
termedia, según consagra el artículo siete, del Código
Penal de mil novecientos veinticuatro, por el nuevo
66
Código Penal
principio de la combinación, que toma lo más benigno
que tenga cada una de las normas sucesivas”. A.P. N°
2-2006/C J-116. <bit.ly/2r6SAi9>
2) Sustitución de penas p o r re-
troactividad benigna. La apli­
cación de la Ley N° 28002. I o)
Cuando la nueva ley disminuye el
marco legal abstracto con que se conmina la in­
fracción penal objeto de condena firme, la pena
impuesta con arreglo a la ley anterior ineludi­
blemente debe ser sustituida;
2 o) La sustitución de la pena debe respetar
los hechos declarados probados, y las circuns­
tancias y factores reconocidos en el fallo como
relevantes para la determinación judicial de la
pena, los que son inmutables;
3 o) La nueva pena a imponerse debe respetar los
principios de proporcionalidad y de legalidad;
4 o) Si se impuso el máximo o el mínimo legal
con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sus­
tituida debe, igualmente, imponer el máximo o
el mínimo legal, respectivamente, establecida
en la nueva ley; y,
5 o) Si se impuso una pena inferior al mínimo
legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta
los parámetros de dicha ley, la nueva pena debe,
asimismo, imponer una pena inferior al míni­
mo legal establecida en la nueva ley o, según el
caso, una pena dentro de los parámetros de la
nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminu­
ción queda librado al Tribunal de la sustitución,
a cuyo afecto valorará el conjunto de factores y
circunstancias fijados en los artículos 45° y 46°
del Código Penal, así como las demás previstas
en la Ley e incorporadas en la sentencia. Otros
factores que deben tomarse en consideración
son, de un lado, el nuevo cuadro de penas ins­
tituido por la nueva ley para el conjunto de de­
litos regulados por ella y referidos a la misma
Sección modificada; y, de otro lado, aunque sin
ser estimado como el factor el principal o pre-
Libro primero: Parte general
ferente, la lógica proporcional en relación a la
concreta cuantía de la pena que impuso el Tri­
bunal originario. A.P. N° 2-2005/D J -301-A .
<bit. ly/2I3zbXt >
3) Beneficio penitenciarios. Aplica­
ción de leyes de ejecución penal
en el tiempo. 14°. Es pertinente
insistir, como criterio general, que
el Derecho de Ejecución Penal, en tanto sector
del Ordenamiento Jurídico, vinculado siempre al
sistema penal, está integrado, a diferencia de los
otros dos sectores que lo conforman: penal ma­
terial y procesal penal, por dos clases de normas:
materiales y procesales, ya sea que determinen,
como postula De La Oliva, el qué de la decisión
-e n el primer caso- o el sí y el cómo de ella -en
el segundo caso- [Derecho Procesal - Introduc­
ción, Segunda Edición, Madrid: Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 118]. Es in­
dudable que si las normas modifican los presu­
puestos legales de los beneficios penitenciarios:
tiempo de privación efectiva de libertad para su
concesión, requisitos básicos para su obtención
y las reglas de excepción o de sus regímenes es­
peciales, se estará ante normas materiales de
ejecución penal. Los ámbitos aludidos, desde
luego, no toman como referencia el proceso ni
el conjunto de actos y hechos que lo componen,
-que es el elemento o dato que define la eficacia
temporal de la norma procesal [Asencio Mella­
do, José María: Introducción al Derecho Proce­
sal, Cuarta Edición, Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, 2008, p. 27] -.
15°. Es evidente, entonces, según se tiene ex­
puesto, que ante la ausencia de una norma tran­
sitoria, que ha sido el caso de las leyes dictadas
hasta antes de la dación de las leyes número
30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de
6 de junio de 2015 -circunscriptas a las leyes que
ellas mismas indican-, el tempus regit actum para
leyes materiales de ejecución penal se entenderá,
en cuanto factor temporal de aplicación -ele­
mento o dato asumido como referencia-, el m o­
mento en que se inicia la ejecución material de la
sanción, vale decir, cuando la sentencia condena­
toria adquiere firmeza, salvo el criterio universal
de favorabilidad en fase de ejecución material; y,
para leyes procesales de ejecución penal, será el
vigente al momento de la realización del acto
67
Art. 6o
-
procesal: solicitud del beneficio penitenciario -
momento de nacimiento del proceso o, en su
caso, incidente, de ejecución penal-. A.P. N°
2-2015/CIJ-116. <bit.ly/2vEpCvp>
4) Conflicto de leyes penales. Se
debe resolver por lo que favorece
más al procesado. Cuarto. Que
estando a lo expuesto, es de indicar
que se debe tener en cuenta para esta clase de
casos, donde se genera cierto nivel de dificultad
para la interpretación jurídico-penal de las nor­
mas en cuestión, ya que la mención “depositario”
-condición imputada al encausado- se encuen­
tra tanto prevista en el segundo párrafo del artí­
culo ciento noventa del Código Penal, referido al
delito de Apropiación ilícita, como en el artículo
trescientos noventa y dos del Código acotado
respecto al delito de Peculado por extensión, que
también hace referencia a la apropiación en con­
dición de depositario. Por ende, al apreciarse en
este caso un conflicto de aplicación de leyes pe­
nales, que pone en discusión la situación jurídica
del recurrente -en cuanto a la condena y pena a
imponerse-, se considera que debe de aplicarse la
norma más favorable a éste, conforme lo prevé el
inciso once del artículo ciento treinta y nueve de
la Constitución Política del Perú, que concuerda
con el artículo seis del Código Penal, que estable­
ce: “la aplicación de la ley más favorable al proce­
sado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales -com o es el presente caso-”; por tanto,
este Supremo Tribunal considera que si bien la
imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal
contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se
enmarca en estos dos dispositivos legales antes
mencionados; sin embargo, es de considerarse
que al existir una dualidad de preceptos legales
aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la
más favorable, que viene a ser el tipo penal contra
el Patrimonio en su modalidad de Apropiación
ilícita en forma agravada -regulada en el segun­
do párrafo del artículo ciento noventa del Código
Penal-; porque resulta beneficioso en cuanto a
las penas previstas. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE], R.N. N° 3396-2010-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2KjzCgV>
5) Cambio jurisprudencial y re-
troactividad benigna de la ley
penal. Impertinencia de la apli­
cación del artículo 6 o del Código
Art 6 o-
Penal. Q uinto. Que el artículo ciento treinta y
nueve, inciso trece, de la Constitución Política,
reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya
virtud emitida sentencia firme ésta no puede ser
alterada o modificada, salvo los supuestos más
favorables -véase el inciso once del citado nu­
meral constitucional- referidas a modificacio­
nes normativas más favorables ex post facto,
conforme al artículo seis del Código Penal; que,
en el presente caso, no se trata de un supuesto
de cambio legal ex post facto, sino de una solici­
tud instada mucho después que la sentencia
condenatoria quedó firme -e n sede de ejecución
procesal- en el proceso penal declaratorio de
condena; que es de precisar, lo que es de opinión
mayoritaria en la doctrina penalista, que el cam­
bio jurisprudencial no es un cambio normativo
[ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia
vinculante antes mencionada puede calificarse
de un cambio en la jurisprudencia precedente,
pues sólo se trata de una precisión de los alcan­
ces de una concreta figura delictiva], menos aún
en el ámbito del Derecho Penal que tiene como
7) Principio de irretroactividad y
principio rector la reserva absoluta de ley para
definición de las conductas punibles [en reali­
dad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cam­
bios jurisprudenciales sólo importan una co­
rrección de la interpretación de una voluntad
legislativa ya existente en el momento del he­
cho, por lo que no afectan la objetividad del De­
recho Penal ni al principio de confianza (Dere­
cho Penal-Parte General, ARA editores, Lima,
dos mil cuatro, página ciento treinta y tres)], así
como que en el caso de autos no ha mediado la
entrada en vigor de una nueva ley que compren­
da en sus alcances los hechos objeto de la conde­
na.” [PRECEDENTE VINCULANTE], R.N. N°
1500-2006-PIURA(SPP). <bit.ly/2r4Pf41 >
6) Aplicación retroactiva de sus
disposiciones. Alcance del ar­
tículo 6° del Código Penal. Ter­
cero. Que, si bien con posterio­
ridad a la fecha de expedición de la sentencia
condenatoria se dictó el Acuerdo Plenario nú­
mero tres-dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis, el
mismo que a tenor a lo señalado en el artículo
8) Conflictos de leyes y criterio de
trescientos uno A del Código de Procedimientos
Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de
obligatorio cumplimiento en todas las instan­
68
Código Penal
cias judiciales, según lo dispuesto por el primer
párrafo del artículo veintidós del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
éste no es de aplicación retroactiva ya que ésta
solo atañe a la ley penal, tal como lo establece el
artículo seis del Código Penal; que, al respecto,
cabe puntualizar que la modificación de un fallo
firme sólo es posible cuando media una modi­
ficación legal, que no ha ocurrido en el caso de
autos; que un supuesto cambio jurisprudencial
no constituye cambio normativo porque, como
aclara Roxin, la nueva interpretación no es una
voluntad de la ley, que ya existía desde siempre,
pero que sólo ahora ha sido correctamente reco­
nocida [Derecho Penal->Parte general, Editorial
Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nue­
ve, página ciento sesenta y cinco]; que, en con­
secuencia, un pedido de sustitución basado en
un supuesto cambio jurisprudencial no es con­
forme al principio de legalidad.” [PRECEDEN­
TE VINCULANTE], R.N. N° 1920-2006-P IU -
RA (SPP). <bit.ly/2HxzGrD>
retroactividad in bonam par-
tem. Sexto. Que para una susti­
tución adecuada y razonable de
una pena impuesta en aplicación de las penas
conminadas en los artículos doscientos noven-
tisiete del Código Penal antes de la ley número
veintiocho mil dos y para evitar una valoración
que lleve a una nueva pena concreta, el pleno
jurisdiccional de Trujillo acordó los siguientes
criterios se sustitución: a) Si la pena impuesta
fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al
nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue
el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo
mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue infe­
rior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo
mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y d)
Si la pena impuesta fue inferior al nuevo míni­
mo legal y menor al nuevo máximo de la pena
del tipo base (artículo doscientos noventiséis),
no se podrá reducir la pena. [PRECEDENTE
VINCULANTE], R.N. N° 352-2005-CALLAO
(2d a SPT). <bit.ly/2vRgQu5>
aplicación. DÉCIMO PRIME­
RO: En esa línea, el tipo penal
de colusión regulado en la Ley N°
Libm primero: Parte general
26713, no distingue -co m o es en la actualidad-
entre colusión simple o agravada, por lo que
la materialización de un perjuicio patrimonial
como criterio de configuración del ilícito de co­
lusión se desarrolló a nivel de la jurisprudencia.
Así, se advierte diversa jurisprudencia emiti­
da por este Supremo Tribunal donde pese a la
ausencia de un perjuicio patrimonial concreto
se daba por configurado el injusto de colusión,
pues se entendía que la expectativa normativa
que protegía el delito de colusión era el correcto
funcionamiento de la esfera de la Administra­
ción Pública; por tanto, “defraudar al Estado”
no debía entenderse exclusivamente como una
mera disminución del patrimonio del Estado,
siendo suficiente la producción de un perjuicio
potencial o peligro de perjuicio. [Vid. al respec­
to el fundamento N° 3.4 del R.N. 2617-2012 del
22 de enero de 2014; fundamento jurídico N°
3.1.2 del R.N. 1199-2013 del 06 de agosto de
2014], En ese sentido, independientemente del
perjuicio patrimonial, el delito de colusión se
configuraba con la materialización del acuerdo
colusorio con potencialidad de defraudación,
considerando muchas veces la existencia de
un perjuicio patrimonial solo como un criterio
para la determinación judicial de la pena.
DÉCIMO SEGUNDO: Conforme a lo señalado,
se puede advertir que con la norma vigente al
tiempo de la comisión del acto delictivo -Ley
N° 26713- el delito de colusión sancionaba con
una pena de 3 a 15 años, independientemente
del perjuicio patrimonial que pueda existir. Sin
embargo, al haberse emitido posteriormente la
Ley N° 29758 que regula una nueva estructura
típica del delito de colusión -simple y agravada-
la cual prevé que en el supuesto que no exista un
perjuicio patrimonial se configura el acto como
una colusión simple, cuya pena privativa de li­
bertad puede ser de 3 a 6 años. Estando a ello,
se tiene que la Lev N° 29758 es una norma más
favorable -p o r tanto es de aplicación al caso el
principio de retroactividad benigna, en virtud al
inciso 11 del artículo 139 de la Constitución y el
artículo 9 de la Convención Americana de Dere­
chos Humanos-, pues en caso exista un acuer­
do colusorio pero no un perjuicio patrimonial
la sanción a imponer tendrá un límite máximo
de 6 años de pena privativa de libertad.CAS. N°
661-2016-PIU RA (SPP). <bit.ly/2HQzDL5>
69
Art. 65
9) Criterios a efectos de determi­
nar la norma aplicable. 3.6. En
ese sentido, la teoría general del
derecho propuso tres criterios a
efectos de determinar la norma aplicable en
estos supuestos: i) la jerarquía, establece que la
norma de rango superior prima sobre al de rango
inferior; por ello, el principio de jerarquía impli­
ca el sometimiento de los poderes públicos a la
Constitución y al resto de normas jurídicas (...).
Así, una norma es jerárquicamente superior a
otra cuando la validez de esta depende de aque­
lla; ii) la especialidad, que establece que la norma
especial prima sobre la norma general, consti­
tuyendo un principio general del derecho; y, iii)
la temporalidad, determina que la norma pos­
terior prime sobre la norma anterior. CAS. M°
342-2011-CUSCO (SPP). <bit.ly/2jh7AGM>
10) Favorabilidad por la variación
de la cuantía y determinación
de la Pena. Cuarto:Q ue estando
a lo expuesto, es de indicar que se
debe tener en cuenta para esta clase de casos,
donde se genera cierto nivel de dificultad para
la interpretación jurídico-penal de las normas
en cuestión, ya que la mención “depositario”
-cond ición imputada al encausado- se en­
cuentra tanto prevista en el segundo párrafo
del artículo ciento noventa del Código Penal,
referido al delito de apropiación ilícita, como
en el artículo trescientos noventa y dos del Có­
digo acotado respecto al delito de peculado por
extensión, que también hace referencia a la
apropiación en condición de depositario. Por
ende, al apreciarse en este caso un conflicto de
aplicación de leyes penales, que pone en dis­
cusión la situación jurídica del recurrente -en
cuanto a la condena y pena a im ponerse-, se
considera que debe de aplicarse la norma más
favorable a este, conform e lo prevé el inciso
once del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Perú, que concuerda
con el artículo seis del Código Penal, que esta­
blece: “la aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales -co m o es el presente ca so-”; por
tanto, este Supremo Tribunal considera que si
bien la imputación fáctica efectuada por el se­
ñor Fiscal contra el encausado H éctor Piedra
M uñoz, se enmarca en estos dos dispositivos
Arto 62
legales antes mencionados; sin embargo, es
de considerarse que al existir una dualidad de
preceptos legales aplicables al caso concreto,
corresponde aplicar la más favorable, que vie­
ne a ser el tipo penal contra el Patrimonio en
su modalidad de apropiación ilícita en forma
agravada -regulada en el segundo párrafo del
artículo ciento noventa del Código Penal-; por­
que resulta beneficioso en cuanto a las penas
previstas. R.N. N° 3396-2010-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2KjzCgV>
11) Sala Penal de Apelaciones, no
vulnero de forma alguna el prin­
cipio constitucional de aplica­
ción de la norma más favorable
al procesado. Quinto. [...], la penal aplicable a
una relación jurídica será la que se encuentra vi­
gente cuando sucedió la quaestio facti -como regla
general-o, en su defecto, la que se promulgue con
posterioridad siempre que sea más beneficiosa.
Sin embargo, resalta que también es posible que
se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas
en el tiempo, los preceptos más favorables, en
■virtud al “principio de combinación" que permite al
juzgador poder establecer una mayor benignidad
penal a favor del reo.
Sexto. En el caso de autos, para poder deter­
minar si tal apartamiento realizado al Acuerdo
Plenario afectó el principio de lo más favorable
al procesado, se debe analizar cuál es el trata­
miento que ha tenido en el transcurso del tiem­
po el tipo penal imputado, esto es, el delito de
enriquecimiento ilícito previsto en el artículo
cuatrocientos uno del Código Penal, tanto más-
si la defensa técnica del procesado ha venido
sosteniendo durante el curso del proceso que la
ley más favorable a su patrocinado era la actual
y no la del texto original, que estuvo vigente al
momento de los hechos.
Séptimo. El artículo cuatrocientos uno del Có­
digo Penal que prescribe el delito de enrique­
cimiento ilícito ha sido objeto de numerosas
variaciones desde su inicial incorporación en el
cuerpo sustantivo citado, que data del año 1991,
hasta la última modificación que tuvo lugar el 21
de julio de 2011, a través de la Ley N° 29758, mo­
dificaciones que en buena cuenta son necesarias
de ser objeto de análisis en la presente sentencia.
Octavo. En principio, la doctrina nacional ma-
yoritaria sostiene que el sujeto activo de este
delito, únicamente puede ser el funcionario o
70
Código Penal
servidor público y que incluso podría tratarse
de un ex funcionario, siempre que el enrique­
cimiento ilícito que se le imputa -producido
durante el tiempo que tenía la función- provenga
de hechos cometidos durante el tiempo en que
desempeño funciones públicas, por lo que se
trata de un “delito especial propio”.
De otro lado, el verbo rector de este delito está
constituido por el “enriquecimiento ilícitamente”
-en el texto original- o “incrementar ilícitamente”
su patrimonio -texto actual-, es decir, la cons­
tatación de un enriquecimiento real del funcio­
nario y la falta de justificación sobre el origen
ilícito de dicho enriquecimiento. Al respecto,
para la doctrina nacional mayoritaria, estos
elementos se relacionan con el incremento real
del patrimonio económico del sujeto activo -el
que puede estar constituido por el conjunto de bie­
nes y derechos estimados en dinero, muebles e in­
muebles, derechos, e incluso gastos excesivos- que
éste no puede explicar, es decir, que tenga como
fuente generadora actividades no ajustadas a
derecho que no puede justificar con sus ingre­
sos y que dicho incremento patrimonial puede
consistir tanto en un aumento del activo como
también en una disminución del pasivo -cargas,
gravámenes o deudas que soportan el patrimonio-.
Noveno. Es así que a partir del año 2001, se
introdujo otro elemento importante del tipo
penal del artículo 401° del Código Penal -esto
es, a través de la Ley N° 27482, del 15 de junio de
2001-, que establece que para efectos de deter­
minar la ilicitud del enriquecimiento, el aumen­
to del patrimonio y /o del gasto económico per­
sonal del funcionario o servidor público, debe
ser “notoriamente superior”ú que normalmente
haya podido tener; incorporación que sí bien en
buena cuenta hace una precisión legal del tipo
penal, no lo desnaturaliza ni modifica de modo
alguno. Asimismo, se tiene que en el transcurso
del tiempo, este tipo penal también establece
entre otros de sus elementos, que el funcionario
o servidor público actúe “por razón de su cargo”
-com o se prescribe en el texto original- o “abu­
sando de su cargo” -previsto en el texto actual-;
al respecto, debe entenderse que el legislador no
está cambiando el verbo rector del tipo penal,
sino que sólo está haciendo referencia tanto al
momento en que debe producirse el enriqueci­
miento ilícito como al vínculo que debe existir
con el cargo para enriquecerse. CAS. N° 343-
2012-LIMA (SPP). <bit.ly/2FqCB3G>
Libro primero: Parte general
A rtíc u lo 7o. - Retroactividad benigna
Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser
punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 d, 103,139 inc. 11.CC III. CEP. VIII. CP. 6. CdePP. 285. CPP (2004). Vil. CJMP. 168.
JURISPRUDENCIAS:
1) Sustitución de penas p or re­
troactividad benigna. La apli­
cación de la Ley N° 28002. I o)
Cuando la nueva ley disminuye el
marco legal abstracto con que se conmina la in­
fracción penal objeto de condena firme, la pena
impuesta con arreglo a la ley anterior ineludi­
blemente debe ser sustituida;
2 o) La sustitución de la pena debe respetar
los hechos declarados probados, y las circuns­
tancias y factores reconocidos en el fallo como
relevantes para la determinación judicial de la
pena, los que son inmutables;
3 o) La nueva pena a imponerse debe respetar los
principios de proporcionalidad y de legalidad;
4 o) Si se impuso el máximo o el mínimo legal
con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sus­
tituida debe, igualmente, imponer el máximo o
el mínimo legal, respectivamente, establecida
en la nueva ley; y,
5o) Si se impuso una pena inferior al mínimo
legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta
los parámetros de dicha ley, la nueva pena debe,
asimismo, imponer una pena inferior al mínimo
legal establecida en la nueva ley o, según el caso,
una pena dentro de los parámetros de la nueva
ley. En ambos casos, el nivel de disminución que­
da librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo
afecto valorará el conjunto de factores y circuns­
tancias fijados en los artículos 45° y 46° del Códi­
go Penal, así como las demás previstas en la Ley e
incorporadas en la sentencia. Otros factores que
deben tomarse en consideración son, de un lado,
el nuevo cuadro de penas instituido por la nue­
va ley para el conjunto de delitos regulados por
ella y referidos a la misma Sección modificada;
y, de otro lado, aunque sin ser estimado como
el factor el principal o preferente, la lógica pro­
porcional en relación a la concreta cuantía de la
pena que impuso el Tribunal originario. A.P. N°
2-2005/D J-301-A . <bit.ly/2I3zbXt>
71
Art. T-
2) Principio de retroactividad be­
nigna. 3.3.2 La Constitución esta­
blece en el artículo 103.0: "(...) La
ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supues­
tos, en materia penal cuando favorece al reo
(,..)”.Conforme a ello, en nuestro ordenamiento
jurídico rige, en principio, la aplicación inmedia­
ta de las normas. En el derecho penal sustantivo
la aplicación inmediata de las normas determi­
na que a un hecho punible se le aplique la pena
vigente al momento de su comisión [Cfr. STC
1300-2002-HC/TC, Fundamento 7]. Asimismo,
la aplicación inmediata de las normas tiene su
excepción en la aplicación retroactiva de la ley
penal cuando ésta resulte favorable al procesado.
Este principio constitucional ha sido desarrolla­
do en el artículo 6° del Código Penal establecién­
dose que “si durante la ejecución de la sanción
se dictare una ley más favorable al condenado,
el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”.
3.3.3 El principio de retroactividad benigna,
propugna entonces, la aplicación de una norma
penal posterior a la comisión del hecho delicti­
vo, a condición de que dicha norma contenga
disposiciones más favorables al reo. Ello, sin
duda alguna, constituye una excepción al prin­
cipio de irretroactividad en la aplicación de la
ley sustentada en razones políticocriminales,
en la medida en que el Estado no tiene interés
(o no en la misma intensidad), en sancionar un
comportamiento que ya no constituye delito o
cuya pena ha sido disminuida y, esencialmen­
te, en virtud del principio de humanidad de las
penas, el cual se fundamenta en la dignidad de
la persona (artículo 1.0 de la Constitución).
STC. Exp. N° 00752-2014-PH C/TC-LIM A.
<bit. ly/2wpvI0w >
Art. 8°
3) Retroactividad benigna en ca­
sos de violación sexual de menor
de edad. Tercero. Que si la nor­
ma penal, aplicada por la senten­
cia cuestionada, fue declarada inconstitucional
es evidente que el hecho se enmarca en el tipo
legal del artículo 170 del Código Penal, pero
vigente cuando se perpetró el delito (según la
Ley número 28704, de 5 de abril de 2006). No
puede aplicarse el nuevo tipo penal por falta de
vigencia cuando se perpetró el delito, es decir,
la Ley N° 30076, de 20 de agosto de 2013. El
artículo 6 del Código Penal, en función a su
extensión y dado el principio que lo susten­
ta -favorabilidad de la ley penal material en el
tiem po-, reconocido por el artículo 103 de la
Constitución, impone que se reacomode la tipi­
ficación y la pena, según la fecha de su comisión
y acorde con las nuevas circunstancias valorati-
vas sancionadas por el Tribunal Constitucional,
de aplicación retroactiva en este último caso.
Cuarto. Que el artículo 170, numeral 2 del
Código Penal, según la Ley N° 28963, de 24
de enero de 2007, estableció com o circunstan­
cia agravante específica el prevalimiento por
razón de una relación laboral o si la víctima
era empleada del hogar. Si bien el vínculo la­
boral entre imputado y agraviada se incorpo­
ró en los hechos declarados probados, desde
el principio acusatorio el Fiscal no lo planteó
com o una circunstancia agravante específica
de tercer grado, pues de otra forma lo hubie­
ra incluido en el párrafo final del artículo 173
del Código Penal, que precisamente com pren­
A rtícu lo 8( Leyes temporales, Principio de Ultractividad
Las leyes destinadas a regir sólo durante un tiempo determinado se aplican
a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en
vigor, salvo disposición en contrario.
CONCORDANCIAS:
Const. 103 (1°párr.), 139 inc. 11. CP. 7.
JURISPRUDENCIAS:
1) Teorías de los hechos cumplidos
y derechos adquiridos. 11. Con­
forme a la normativa expuesta, es
posible inferir que, como regla, las
normas rigen a partir del momento de su en­
trada en vigencia y carecen de efectos retroac­
72
Código Penal
de el supuesto de prevalimiento -e n términos
más generales pero igualmente comprensivos
de los hechos sub-materia-. Siendo así, tal
circunstancia no puede servir para la tipifica­
ción, pues se trata de un asunto relativo exclu­
sivamente a la tipicidad del hecho com etido y
a la tipicidad por retroactividad benigna, que
no permite una tipificación independiente, al
margen del principio acusatorio, es decir, de
lo planteado y debatido en el juicio oral. R.N.
N° 1954-2016-S A N MARTÍN (Ira SPT).
<bit. ly/2jbr8vX >
4) Retroactividad benigna: susti­
tución y adecuación de la pena.
Cuarto. Que en ese sentido se
verifica que el margen punitivo
con la nueva legislación ha variado, de tal ma­
nera que la respuesta sancionadora del Estado
es menor, por lo que resulta correcto sustituir
la penalidad conforme los términos del artícu­
lo sexto del Código acotado, por retroactividad
benigna; que es de precisar que por esta ins­
titución jurídica se faculta al Juzgador a vol­
ver a analizar la determinación judicial de la
pena con arreglo a la nueva norma conforme
a lo dispuesto en los artículos cuarenticinco
y cuarentiséis del citado Código, pero respe­
tando las circunstancias declaradas proba­
das y valoradas por la sentencia originaria;
que no resulta necesaria la realización de un
nuevo juzgamiento para adoptar tal decisión,
com o erróneamente lo sostiene la Sala Penal
Superior. R.N. N° 1796-2004-AYACUCHO
(SPP). <bit.Iy/2zmvx8e>
tivos. Si bien esta regla resulta bastante clara,
es innegable que al momento de su aplicación
podrían generarse ciertos conflictos; por ejem­
plo, cuando una nueva norma entra a regular
una relación o situación jurídica, derogando la
norma reguladora anterior, suele suceder que
Libro primerwPmrie omsmi Art. 102

durante cierto período se produce una superpo­
sición parcial entre la antigua y la nueva norma.
Es decir, la nueva norma podría desplegar cier­
to grado de efectos retroactivos y, a su vez, la
norma derogada podría surtir efectos ultraacti-
vos. A fin de resolver este problema, la doctrina
plantea dos posibles soluciones radicalmente
diferentes: la teoría de los hechos cumplidos y
la teoría de los derechos adquiridos (denomina­
das también teoría del efecto inmediato y teo­
ría de la ultraactividad o de la supervivencia de
la ley antigua, respectivamente).
Diez-Picazo, refiriéndose a la primera teoría, sos­
tiene que “en el momento en que una ley entra en vi­
gor, despliega, por definición, sus efectos normativos
y debe ser aplicada a toda situación subsumible en
su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por
la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones,
aún no extinguidas, nacidas con anterioridad Ello no
entraría en colisión con la norma de conflicto de no
presunción de retroactividad, porque la aplicación de
una ley a situaciones aún vivas y con efectos ex nunc
no implicaría, en puridad de conceptos retroactividad
alguna”. Y, respecto a la segunda teoría, explica: “(...)
la eficacia normal de la ley se despliega únicamente
pro futuro, es decir, con respecto a las situaciones que
nazcan con posterioridad a su entrada en vigor. La
ley nueva, por consiguiente, no es de aplicación -salvo
que se prevea su propia retroactividad- a las situacio­
nes todavía no extinguidas nacidas al amparo de la
ley antigua”. STC. Exp. N° 0002-2006-PI/TC-
LIMA. <hit.ly/2okAAQg>

A rtíc u lo 9 Cl- Momento de comisión del delito

El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe
ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en
que el resultado se produzca.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24.d. CP. II, 5,6,13, 16,80y 83. CdePP. 5-7,23. CPP (2004). Vil.

JURISPRUDENCIAS:

1) Momentos de consumación del de­
lito. Séptimo. [...] “El lugar de comi­
sión del delito es aquel en el cual el autor
o partícipe ha actuado u omitido la obli­
gación de actuar, o en el que se producen sus efectos”;
que desde esa perspectiva legal es de interpretar
la norma en mención asumiendo una concepción
de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor
decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al me­
nos, uno de los elementos constitutivos del delito,
parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ám­
bito territorial concreto, sin que se tome en cuenta
los actos preparatorios y los actos posteriores a la
consumación del delito, o también que el resultado
típico, -n o el extra típico ni otros efectos- se pro­
duzca en un territorio determinado. [PRECEDEN­
TE VINCULANTE]. R.M. M° 2448-2005-L M A
(SPP). <hit.ly/2jhgd49>

Capítulo DIB
APLICACIÓN PERSONAL

A r t í c u l o f 0 c1° Principio de igualdad. Prerrogativas por función o cargo

La Ley Penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de ia
función o cargo se reconocen a ciertas personas habrán ele estar taxativamente
previstas en las leyes o tratados internacionales.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 7. Const.2 inc. 2;93,99, 100, 117,128,137, 173.CPP (2004)./, 454.CEP.V(2°p á rr.)M -C E P . 10. CJMP. 8,
159. Ley 26231.Passim.

73
Art. 1P Código Penal

JURISPRUDENCIAS:

1) Principio de igualdad ante la la calidad de agente no tiene relevancia en las

ley. Sexto.- Que, la participación
de los particulares en los delitos
especiales de infracción de deber,
se fundamenta en virtud de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico administración pú­
blica, es decir, en la infracción del deber de no
dañar, esto es, que la administración puede ser
dañada no sólo por los intraneus que se en­
cuentran en una situación prevalente en rela­
ción al bien jurídico, sino también por los parti­
culares que se encuentran fuera del sistema
administrativo; de ahí que ambos responden
como participes por haber generado riesgos
prohibidos; de este m odo es como se materiali­
za el principio constitucional de igualdad ante
la ley, y por ende a ser sancionados sin prelación
alguna: los funcionarios públicos como autores
y los segundos como participes; que, tampoco
se violenta el principio de legalidad, pues, si
bien ello impide que los particulares sean consi­
derados autores de delitos especiales (por que
los tipos solo se dirigen a los funcionarios, salvo
la corrupción del artículo cuatrocientos del Có­
digo Sustantivo en que puede ser cometido por
cualquiera), no restringe la participación de
ambos en la comisión de un delito especial; que
reglas de participación; el status de intraneus
sólo es importante para los efectos de la auto­
ría, en cambio, en la participación lo que deter­
mina la imputación es la creación de riesgos de
peligro o de lesión sobre el bien jurídico. R.N.
N° 4166 -2 004 (Ira SPT). <hit.ly/2PMcoTo>
2) Trato igualitario de todas las
personasante la ley.23°. Es perti­
nente aclarar que la “igualdad ante
la ley” es un presupuesto indispen­
sable para el ejercicio de los distintos y plurales
derechos individuales, cuya exigencia de justicia
obliga al Estado a evitar que el penado no sufra
una discriminación. Sin embargo, no se trata de
un derecho autónomo ni absoluto, en la medida
que se encuentra conectado con los restantes
derechos, facultades y atribuciones constitucio­
nales y legales. Si bien la Constitución promue­
ve el trato igualitario de todas las personas, no
descarta la posibilidad de aplicar un tratamiento
diferenciado a sujetos y situaciones de facto que
se encuentren amparados en una misma hipó­
tesis, siempre y cuando exista una razón obje­
tiva, suficiente y clara que lo justifique. A.P. N°
2-2015/C IJ-116. <bit.ly/2vEpCvp >

TÍTULO II
DEL HECHO PUNIBLE

Capítulo I
Bases de la Punibilidad

A rtíc u lo 11°.- Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc.24byá. CP. II, IV, Vil, 12,28,71,440. CJMP. 9.

JURISPRUDENCIAS:

1) Clasificación de las bases de pu- delitos tipificados en nuestro Código Penal en

nihilidad.Décimo: De las tantas dos grandes grupos: 1) dolosos y 2) culposos
clasificaciones que se realizan en (Artículo 11 del Código Penal). Los primeros
torno a los delitos, a efectos del son aquellos que para su comisión se requiere
caso a resolver, es importante distinguir a los conocimiento y voluntad de la acción; son la

74
Libro primero: Paria gm&w¡
mayoría en nuestro Código Penal. En cambio,
los segundos son aquellas acciones peligrosas
emprendidas sin ánimo de lesionar el bien jurí­
dico, pero que por falta de cuidado o diligencia
debida causa una lesión efectiva. Es necesario
recalcar que conforme a nuestro ordenamiento
jurídico la acción del infractor culposo es puni­
ble solo en los casos expresamente establecidos
por la ley; es decir, se sigue un sistema numerus
clausus(artículo 12 del Código Penal). D écim o
primero: Considerando lo señalado se debe
indicar que los delitos cometidos contra la li­
bertad sexual conforme a nuestra regulación
son de carácter doloso; es decir, son cometidos
con conocimiento y voluntad de cada elemento
objetivo del tipo penal. Si se carece de conoci­
miento de alguno de estos elementos se estaría
frente a una infracción penal de carácter culpo­
sa, la cual conforme a nuestro Código en esta
clase de delitos — violación sexual— no es tí­
pica, pues se reitera que solo es típico en tanto
exista dolo.CAS. N° 436-2016-SA N MARTÍN
(SPP). <bit.ly/2HujkttA>
2) La teoría jurídica del delito
como una teoría de la atribución
de responsabilidad penal. 8.3.
[...] se tiene que la teoría general
del delito parte del derecho penal positivo [...].
Dicho concepto formal nada dice sobre los ele­
mentos que debe contener toda conducta san­
cionada por la ley con una pena. Por lo que, se
recurre a la doctrina penal, a fin de establecer
que la teoría jurídica del delito es una teoría de
la atribución de responsabilidad penal, esto es,
un instrumento conceptual que nos permite
determinar jurídicamente si determinado he­
cho tiene la consideración de delito y merece,
en consecuencia, la imposición de una sanción
penal. Se trata, entonces, de una elaboración de
la dogmática iurídico-penal, con base en el de­
recho positivo, por exigencia explícita del prin­
cipio de legalidad penal, que ha ido evolucio­
nando en el decurso del tiempo y que permite
una aplicación racional de la ley, a través de un
sistema conceptual unitario. Con ello, el ciuda­
dano gana en seguridad jurídica en la medida
que posibilita una jurisprudencia más racional
predecible y unitaria en la interpretación y apli­
cación de la ley penal. CAS. N° 581-2015-PIU -
RA (SPP). <bit.ly/2Kj2upL>
75
Art. 1P
3) Conductas neutrales. 23°. En
atención, pues, a lo expuesto, cabe
entender que sólo si subjetiva­
mente en el agente concurren la
ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen
ilícito de los bienes, o de los resultados especí­
ficos que deben derivarse de la ejecución de los
actos de disposición, cesión, uso o tenencia de
los mismos, el comportamiento será atípico al
carecer del dolo. Sobre este particular, DIEZ RI-
POLLES ha considerado también la ausencia de
dolo cuando el agente conoce “la actividad de
narcotraficante de la persona de la que proce­
den los bienes, pero no le consta que en ese caso
sean efecto o ganancia de un delito” [Cfr. Los
Delitos Relativos a Drogas Tóxicas, Estupefa­
cientes y Sustancias Psicotrópicas. ED. Tecnos.
Madrid. 1989, p. 92], Ahora bien, una reflexión
dogmática propia merece el caso de los Nego­
cios Standard o Conductas Neutras. En especial
se debe evaluar con detenimiento la situación
de algunos profesionales que como los conta­
dores, notarios o abogados pueden brindar sus
servicios profesionales a criminales conocidos
o a personas cuya solvencia económica resulta
de origen dudoso. Como señala la doctrina es­
pecializada, una zona gris entre las operaciones
de lavado de activos y las conductas socialmen­
te adecuadas o inocuas, es el que corresponde
a los denominados negocios standard. Esto es,
a los servicios regulares que se ofrecen abierta­
mente a todas las personas. En esta categoría,
por ejemplo, quedan comprendidos desde las
empleadas del hogar, pasando por los vende­
dores de suministros cotidianos (diarios, pan,
gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios pro­
fesionales o técnicos especializados (abogados,
contadores, médicos, etc.). A.P. N° 3 -2 0 1 0 /
0 - 1 1 6 . <bit.ly/2JtZJAz>
4) Prohibición de regreso. 6.4.
[...]. En este escenario se aprecia
que la conducta no es lesiva y que
la imputación se produjo con m o­
tivo de la realización de una conducta neutral,
surgiendo un supuesto de prohibición de re­
greso que constituye un criterio delimitador de
la imputación de la conducta que de m odo este­
reotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal
y no constituye participación en el delito come-
Art 1P
tido por un tercero, por lo que se debe revocar la
condena y pena impuesta; y declarar su absolu­
ción por atipicidad. R.N. N° 34-2017-LIM A
NORTE (SPP). <bit.ly/2rSrKqp >
5) Dolo eventual. Sexto. [...]. En el
caso en concreto, es de tener en
consideración que según la doctri­
na mayoritaria el dolo está consti­
tuido por la consciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo de un delito; y según se presente
con mayor o menor intensidad el elemento in­
telectual volitivo distinguimos ante dolo direc­
to o indirecto y dolo eventual, en este último el
sujeto probabiliza el resultado, se representa
este resultado como de probable producción, y
aun cuando no lo quiera este sigue actuando,
admite su eventual realización, no está demás
señalar que éste es el límite, la frontera con la
imprudencia y es por esta línea del dolo even­
tual que optó el Juez. CAS. N° 82-2012-M O -
QUEGUA (SPP). <bit.ly/2Fn6NN4>
6) Imputación subjetivaA.l. La
imputación subjetiva se centra en
determinar si el autor actuó con
dolo, entendido como el conoci­
miento exigido al sujeto según su rol en un caso
concreto; y, culpa, entendida como el no cono­
cer que la acción es delictiva, pero que es posible
de exigir en función a la posición del imputado
en el contexto de la acción por él realizada.
4.2. Un error común al momento de evaluar el
elemento subjetivo del delito es obviar su prue­
ba, y dar por supuesto o probado el elemento
subjetivo. Ello puede constatarse al observar una
resolución y analizar que el juzgador centra todos
sus argumentos en la imputación objetiva, des­
cuidando la argumentación en el plano subjetivo.
4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va
de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si
se parte de considerar un concepto eminente­
mente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis
en el elemento volitivo), entonces existirá un
serio problema de prueba, porque no es posi­
ble -a l menos no con los métodos de la ciencia
técnica actual- determinar qué es aquello que el
sujeto deseó al momento de realizar la acción.
4.4. El problema de la prueba del dolo será dis­
tinto en el caso de que el concepto sea de corte
normativo. Ya no se buscará determinar el ám­
bito interno del procesado, sino que el énfasis
76
Código Penal
se centrará en la valoración externa de la con­
ducta, vale decir, en la imputación.
4.5. En una concepción normativa del dolo, la
prueba buscará determinar si el sujeto, según el
rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o
no conocimiento de que la acción que realizaba
era constitutiva de un delito.
4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y
dispara a un delincuente en la cabeza, de forma
innecesaria, más aún cuando el delincuente es­
taba desarmado, podríamos considerar que es­
tamos frente a un hecho doloso. En este caso, el
policía sabe que el disparo que el realiza tendrá
como efecto la muerte de la persona.
4.7. Tradicionalmente el dolo se ha definido
como conciencia y voluntad de la realización de
una conducta objetivamente típica. En el dolo,
la relación es directa tanto en lo causal como en
lo culpable, por ello el agente conoce el resulta­
do delictivo y lo quiere, para actuar dolosamen­
te no es suficiente con el conocimiento de los
elementos del hecho típico, es preciso querer
realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad
lo que fundamenta el mayor desvalor de acción
del tipo de injusto doloso frente al imprudente.
4.8. En ese sentido, el dolo del cómplice radica en
el conocimiento de la clase del hecho al cual coo­
pera, saber que es un hecho injusto y la voluntad
de prestar la colaboración; que la ayuda prestada
ocasionalmente sin voluntad no es complicidad.
4.9. En consecuencia, estando a los argumentos
antes esgrimidos este Supremo Tribunal consi­
dera que debe establecerse como doctrina juris­
prudencial que para los efectos de determinar la
responsabilidad penal en grado de complicidad,
sea primaria o secundaria, deberá analizarse si la
conducta desplegada por el imputado en cada
caso concreto al cooperar o prestar colaboración,
ha constituido un aporte que contenga el ele­
mento subjetivo del dolo. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE}. CAS.N° 367-2011-LAMBAYE-
QUE (SPP). <bit.ly/2Fn716S>
7) Culpa inconsciente. Tercero. [...]
es claro que 1) lo esencial del tipo
de injusto del delito imprudente no
es la simple causación de un resul­
tado, sino la forma en que se realiza la acción.
El punto de referencia lo da el “deber objetivo de
cuidado”, que es un concepto objetivo y norma­
tivo. Desde la perspectiva objetiva interesa cual
Libro primero: Parte general
es el cuidado requerido en la vida de relación
social respecto a la realización de una conducta
determinada; y, desde el juicio normativo, es
de resaltar las consecuencias de previsible pro­
ducción y que la acción quede por debajo de la
medida adecuada socialmente. 2) Por otro lado,
el tipo subjetivo del delito imprudente atiende a
la capacidad individual, al nivel de conocimiento,
previsibilidad y experiencia del sujeto [...].
Cuarto. Que si bien es cierto el encausado [...]
omitió colocar el seguro de su arma de regla­
mento luego de haberla rastrillado en una inter­
vención para consolidad la efectiva captura del
condenado [...] en flagrante delito de robo agra­
vado -p o r el cual incluso ha sido sancionado pe­
nalmente-; es de destacar tres circunstancias
relevantes para el juicio de tipicidad: i) que el
efectivo policial participó en la captura del [con­
denado], quien había cometido un delito de
robo agravado y donde hubo oposición al arres­
to policial, incluso con la activa intervención de
terceros; ii) que el arma se encontraba guardada
en la funda de su chaleco táctico; y, iii) que el
9) Creación de riesgo prohibido.
detenido, el presencia de varios custodios poli­
ciales, atacó de improviso al encausado y trató
de arrebatarle el arma de fuego de reglamento,
en cuyo ámbito de defensa se produjo el forcejeo
correspondiente, que dio lugar a que el arma se
dispare y se lesione al intervenido. R.N. N°
2804-2012-LIM A (SPT). <bit.ly/2Fnt7WO>
8) Delito im prudente. Tercero.
Que el tipo de injusto del delito
imprudente, como se sabe, viene
constituido, primero, por la in­
fracción del deber de cuidado; y, segundo, por la
causación de un resultado típico objetivamente
imputable a la infracción del deber de cuidado.
Desde el primer elemento se tiene que los ciuda­
danos y, más aún, los funcionarios públicos han
de advertir la presencia o creación del peligro -
específicamente cuando se trata de la realización
de acciones peligrosas-. En el presente caso; ad­
quisición y utilización de productos pirotécnicos,
así como, luego, control del aseguramiento de los
que sobraron tras la ceremonia de celebración
del aniversario de la Municipalidad para evitar
consecuencias lesivas. El deber de diligencias,
en estos casos, establece que quien dispone la
utilización de un bien peligroso -productos pi­
rotécnicos- debe, a su vez, cuidar que el peligro
intrínseco de los mismos se convierta en lesión.
77
Árt t r ­
Desde el segundo elemento se requiere que el
resultado típico producido sea atribuido al au­
tor de la infracción de la norma d cuidado. El
resultado típico ha de ser objetivamente impu­
table a su conducta del agente, lo que acaecerá
cuando se encuentra en relación de causalidad
con lo que hizo -contrario a la norma de cuida­
do infringida- y creó o incrementó el riesgo de
realización del resultado y ese riesgo es de los
que la norma de cuidado infringida quería evitar
[Be d u g o G ó m e z de l a T o r r e , Ignacio y otros.
Curso de Derecho Penal-Parte General, Ediciones
Experiencia, Barcelona, 2004, pp. 267-271].
Establecer mecanismos de seguridad, como sería
almacenar en un lugar seguro, fuera del alcance
del común de las personas, un bien peligroso,
en cuanto a normas de cuidado, precisamente
persigue evitar que terceros -y, en particular,
niños- tomen los mismos y a consecuencia de
su manipulación se produzcan daños persona­
les y materiales. CAS. N° 263-2017-ANCASH
(SPP). <bit.ly/2KjvtcY>
Sétimo: Al respecto, en principio
corresponde reconocer que tal
circunstancia significó una exposi­
ción de su propia integridad física y concurrió
a la imprudente acción del encausado, contri­
buyendo con el resultado dañoso verificado;
sin embargo, el hecho que el agraviado se haya
encontrado en estado de ebriedad o haya infrin­
gido otras normas del Reglamento de Tránsito,
por las circunstancias establecidas en el consi­
derando anterior no hace posible considerar que
se trató de una circunstancia absolutamente
imprevisible para el encausado. Asimismo, ello
tampoco implica admitir que nos encontramos
frente a un caso de autopuesta en peligro de la
víctima excluyente del tipo, en tanto el autor
creó un riesgo prohibido que fue el factor pre­
dominante en el atropello al encontrarse bajo
el control de la fuente de peligro. Sin embargo,
no puede dejar de admitirse la concurrencia de
culpas de autor y victima en el grave resultado
dañoso. Al respecto el profesor Luis Diez Pica­
zo señala que “en todos aquellos casos en que
puede hablarse, siguiendo la terminología de
Jakobs, de competencia de la víctima se produce
una causa de exclusión de la imputación objeti­
va y, por consiguiente, el resultado dañoso no
Art. 1P
es imputable al sujeto sino a la víctima del daño
Hay supuestos, sin embargo en que sin concurrir
la condición necesaria para poder hablar de com­
petencia de la víctima, tanto el comportamiento
de ata, como el de la otra parte, han sido con­
dición del daño y en ambas puede establecerse
un juicio de culpabilidad. La jurisprudencia ha
entendido que en estos casos debe procederse a
una graduación de las respectivas culpas, de ma­
nera que con ello se reduzca, proporcionalmente,
el deber de indemnizar...” (Luis Diez Picazo, De­
recho de Danos, Ed. Civitas, Madrid, dos mil, pp
trescientos sesenta y seis y trescientos sesenta
y siete. En efecto, el descuido de ambos intervi-
nientes contribuyó a la generación del resultado
dañoso, siendo predominante la inobservancia
a una pluralidad de reglas de cuidado por par­
te del procesado, con lo cual se incrementó el
riesgo permitido en el tráfico rodado, siendo tal
circunstancia la causa principal del impacto con
el agraviado, y por otro lado, la disminución de
facultades de la víctima producto de su avanzado
estado de ebriedad resulta un factor contribu­
yente a la gravedad de la lesión sufrida, pues se
considera que la capacidad de reacción y facul­
tades de protección frente a la imprudencia del
conductor hubieran sido diferentes: ya sea evi­
tables -e l sonido emitido por el particular tubo
de escape del vehículo hubiera permitido la ad­
vertencia del peligro de haberse encontrado en
mejores condiciones de percepción-, o, en todo
caso, reducir la gravedad de la lesión -conside­
rando que el agraviado hubiese podido reaccio­
nar frente al embiste y la caída, con mayor resis­
tencia-. Tal situación, conlleva a la disminución
de la responsabilidad, la pena y la reparación civil
del inculpado, sopesado con su conducta post de­
lictiva como circunstancia agravante de la pena,
al incidir en grado de prevención del delito. En
el presente caso el encausado fugó del lugar del
atropello sin auxiliar al agraviado, intentó desa­
parecer las evidencias del accidente, pues el vehí­
culo fue encontrado en proceso de reparación en
el taller de su padre y no cubrió, oportunamente,
los gastos médicos. R.N. N° 1208-2011-LIM A
(SPT). <bit.ly/2Hy4GI8>
10) Delito de peligro. 9°.Los delitos de I P I P I
peligro -especie de tipo legal según g p P ^
las características externas de la ac-
ción - pueden definirse como aque-
líos en los que no se requiere que la conducta del
78
Código Penal
agente haya ocasionado un daño sobre un obje­
to, sino que es suficiente con que el objeto jurídi­
camente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es
un concepto de naturaleza normativa en cuanto
a que su objeto de referencia es un bien jurídico,
aunque su fundamento, además de normati­
vo, también sebasa en una regla de experiencia
o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en
un tipo legal], sea cuando se requiere realmen­
te la posibilidad de la lesión -peligro concreto-o
cuando según la experiencia general representa
en sí misma un peligro para el objeto protegi­
do -peligro abstracto-(BACiGALUPO z a p a t e r ,
ENRIQUE: Derecho Penal - Parte General, ARA
Editores, Lima, 2004, página 223). Los primeros
son, siempre, delitos de resultado, y los otros son
delitos de mera actividad.
10°.A partir de lo expuesto, cabe establecer si
los delitos de peligro pueden ocasionar daños
civiles y, por tanto, si es menester fijar la co­
rrespondiente reparación civil, más allá de las
especiales dificultades que en estos delitos
genera la concreción de la responsabilidad
civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona de­
rechos de naturaleza económica y/o derechos o
legítimos intereses existenciales, no patrimo­
niales, de las personas. Por consiguiente, aun
cuando es distinto el objeto sobre el recae la le­
sión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro
que, pese a que no se haya producido unresulta-
do delictivo concreto, es posible que existan
daños civiles que deban ser reparados.
En los delitos de peligro, desde luego, no cabe
negar a priori la posibilidad de que surja res­
ponsabilidad civil, puesto que en ellos -sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños
generados en intereses individuales concretos-
se produce una alteración del ordenamiento ju­
rídico con entidad suficiente, según los casos,
para ocasionar daños civiles, sobre el que obvia­
mente incide el interés tutelado por la norma
penal -que, por lo general y que siempre sea así,
es de carácter supraindividual-. Esta delictiva
alteración o perturbación del ordenamiento
jurídico se debe procurar restablecer, así como
los efectos que directa o causalmente ha ocasio­
nado su comisión [el daño como consecuencia
directa y necesaria del hecho delictivo] (confor­
me: ROIG TORRES, MARGARITA: La reparación
Libro primerot Parte general
del daño causado por el delito, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, páginas 124/125).
Por consiguiente, no cabe descartar la existen­
cia de responsabilidad civil en esta clase de de­
litos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano
jurisdiccional en lo penal determinar su presen­
cia y fijar su cuantía. A.P. N° 6-2006/C J-116.
<hit.ly/2jbwaZn >
11) Negligencia del médico tra ta n ­
te, aumento él riesgo perm itido.
Noveno: [...], se puede concluir
de manera válida que la conducta
desplegada por el encausado [...], durante el
tiempo que estuvo a su cargo la atención médi­
ca del menor agraviado, incumplió una serie de
deberes de cuidado, que aumentaron de manera
decidida el riesgo permitido, lo que a la postre
contribuyó a la muerte de la víctima; que, ello es
así, tal como ha quedado acreditado, puesto que
a pesar de no contar con la experiencia necesaria
para el grave problema de salud que presentaba
el agraviado, no lo derivó al médico especialista
tal como las circunstancias lo ameritaban; que
dicha falta de experiencia lo llevó a realizar un
diagnóstico presuntivo errado, a pesar de con­
tar con las pruebas auxiliares pertinentes, y a
realizar un tipo de biopsia no adecuado, toda
vez que la practicada no era la recomendada
A rtícu lo 1 2 °. - Delito doloso y delito cu lp oso : Punibilidad
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción
dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente estable­
cidos por la ley.
CONCORDANCIAS:
CP. II, IV, Vil, 11, 13,28, 71 y 440. CC. 210-213, 1969. CJMP. 9.
JURISPRUDENCIAS:
1) Convergencia entre el principio
de legalidad penal y el princi­
pio de culpabilidad. 1.4. De lo
vertido se desprende que -tipifi­
cado previa y claramente el delito, y cometido
éste- el Estado se encuentra legitimado y limi­
tado para sancionar únicamente la conducta en
que consiste el delito y no otra circunstancias
adicional, es decir, resultan susceptibles de san­
cionar sólo aquellos comportamientos que se
79
Art. 12'
por el manual del INEN ni fue técnicamente la
apropiada, pues no se limitó sólo a obtener una
muestra para diagnóstico, sino que el procedi­
miento realizado -cirugía abierta- expuso el
tumor para una probable extensión local; que,
en suma, todo ello imposibilitó que se inicie un
tratamiento rápido, oportuno y adecuado para
el grave cuadro de la enfermedad que presen­
taba el agraviado, teniendo en cuenta que el
osteosarcoma -enfermedad que presentaba el
m enor- es una neoplasia maligna muy agresiva
y de mal pronóstico, una vez diagnosticada; así
pues, el pronóstico dependerá de un diagnós­
tico precoz y tratamiento oportuno, conforme
se advierte del Certificado Médico Legal [...],
lo cual sin lugar a dudas incrementó el riesgo
permitido, debido a la impericia del encausado
[...] en el tratamiento de tales casos por su es­
casa experiencia, por lo que las circunstancias
y las reglas de su profesión lo obligaban a deri­
var al paciente a un especialista en la materia,
así como de ser asistido en la biopsia realizada
por un médico oncólogo ortopedista, deberes
que incumplió y debió observar, en consecuen­
cia su actuar negligente se encuentra debida y
suficientemente acreditado [...]. R.N. N° 596-
2010-LIMA (SPP). <bit.ly/2vV62Lu>
encuentren expresamente recogidos en el tipo
penal. El principio de legalidad penal, entonces,
restringe la actuación del Estado o la evaluación
objetiva de la conducta, proscribiendo el análi­
sis de cualquier otra conducta que no esté ex­
presamente plasmada en la norma penal. Esto
es consecuencia del hecho de que solamente
puede ser sancionado aquel comportamiento
calificado como reprochable al sujeto que lo
realiza. En este aspecto se parecía la conver-
Art 12!
gencia entre el principio de legalidad penal y
el principio de culpabilidad, que consiste en la
calificación de reprochable que debe recaer so­
bre cierta conducta humana y su consecuente
tipificación, para poder ser objeto de punición
estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el
principio de legalidad, de m odo implícito queda
a su vez consagrado el principio de culpabili­
dad. CAS. N° 738-2014-CAJAMARCA (SPP).
<bit. ly/2vV62Lu >
2) Elementos subjetivos en los de­
litos culposos.9.3. [...] b) [...]
el agente que obra por culpa y
produce un resultado dañoso, al
haber actuado con falta de previsión, pruden­
cia o precaución, afectando el deber objetivo
de cuidado y deviniendo como consecuencia
directa el resultado letal para la víctima, advir­
tiéndose entre la acción y el resultado debe me­
diar un nexo, una conexión, una relación entre
la conducta realizada y el resultado producido,
sin interferencia de factores extraños, como es
propio de todo delito, cuya acción provoca una
modificación en el mundo exterior. “El agente
de un delito culposo no quiere ni persigue un
resultado dañoso a diferencia del hecho punible
por dolo. Su accionar (consciente y voluntario)
no está dirigida a la consecución de un resultado
típico, sino ocurre por falta de previsión”. Ade­
más, corresponde indicar que “Por el término
culpa debe entenderse en la acepción de que la
acción se realiza mediante negligencia, impru­
dencia, impericia e inobservancia de los regla­
mentos o deberes del cargo, ello según el caso
concreto, donde será necesario una meticulosa
apreciación de las circunstancias en relación del
agente para saber cuál era el cuidado exigible”.
Asimismo, para que una conducta sea reprocha­
ble penalmente se requiere que la lesión al bien
jurídico sea objetivamente imputable al autor
del comportamiento típico, esto es no basta con
causar, dolosa o imprudentemente, una muerte
o una lesión corporal para que el sujeto activo
haya realizado el tipo, sino además es necesario
que dicho resultado pueda atribuirse objetiva­
mente; asimismo, el resultado de la acción efec­
tuada por el agente sea previsible y viole un de­
ber de cuidado. En ese sentido, se tiene que
aquella “infracción del deber de cuidado ha de
80
Código Penal
tener como resultado la lesión o puesta en peli­
gro de un bien jurídico-penal. Dicho resultado
puede consistir tanto en un resultado separado
de la conducta (resultado en el sentido estricto de
¡os delitos de resultado, que constituye la inmensa
mayoría de los delitos imprudentes), como en la
parte objetiva de la conducta descrita en un tipo
de mera actividad. En ambos casos es necesario
que el hecho resultante haya sido causado por la
infracción del deber de cuidado y pueda impu­
tarse objetivamente a la misma”. CAS. N°
581-2015-PIURA (SPP). <bit.ly/2r3GQwA>
3) Concepto normativo de dolo.
Octavo. [...] en la doctrina pe­
nalista se presenta una divergen­
cia, pues unos consideran que en
cuanto a ella -a l no estar dirigida en concreto
la conducta hom icida- sólo puede existir un
delito de lesiones imprudentes (criterio de la
concretización), mientras otros estiman que el
dolo comprende el resultado típico sólo en sus
aspectos generales y, por tanto, respecto de ella
será igualmente un delito de tentativa de homi­
cidio calificado (criterio de igualdad).
Al respecto, es de estimar más adecuado a un
concepto normativo de dolo la segunda con­
cepción. La imputación objetiva, sin duda, es
la misma siempre: el resultado se atribuye a su
autor -previsibilidad objetiva-. El autor con su
única conducta ha creado un solo riesgo que
puede realizarse en la lesión de uno o dos obje­
tos -e l proyectado y el no proyectado-, de modo
que si esto último se da solo existe un solo de­
lito perpetrado. R.N. N° 3017-2014-CALLAO
(SPT). <bit.ly/2HvDePf>
4) Valoración probatoria del dolo
en TID. TERCERO. Que la encau­
sada Soria Pérez reconoce haber
enviado los paquetes con destino a
Holanda, pero acota que lo hizo por encargo de
Jaime y Carmen -a esta se le presentó Jaime-,
con quien solo tuvo contacto telefónico, y que
Juan Pablo era la persona que le giraba el dinero
para pagar el envío.
Ahora bien, la propia versión de la acusada So­
ria Pérez carece de verosimilitud. Las máximas
de las experiencias descartan que se efectúe
envíos al exterior a personas que solo conoce
telefónicamente; para ello se requiere confian-
libra pmm-a, Paria a&a=i' 11
za y vinculación con el negocio ofertado. Ade­
más, la referida acusada utilizó un RUC que he
generó al efecto -qu e es un indicio de actitud
sospechosa: ella quería aparentar que tenía
un rubro de ventas-; y, utilizó tres boletas de
ventas, con diferentes direcciones, así como
recibo de dinero para el pago del envío al ex­
terior -recibió más dinero que el monto que
señaló en sus declaraciones-. Los encausados
López y Purizaca son ajenos a este delito -sus
documentos de identidad les fueron robados
con anterioridad a los hechos-, por lo que se
les sobreseyó la causa.
Esa línea de conducta revela, por el contrario,
que conscientemente intervino en el transpor­
te de droga al exterior, que se vio impedida por
la acción policial. R.N. Na 31 66-2014-L IM A
NORTE (SPT). <bit.ly/2jb7rBv>
5) Tipo subjetivo en el delito doloso.
3.2. La tipicidad del delito doloso
depende no solo de la realización
del tipo objetivo sino, además, de
la realización del tipo subjetivo, es decir, del dolo
del autor -que es el complemento al tipo subjeti­
vo-, El tipo doloso se caracteriza por una coinci­
dencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, la
representación del autor, propia del tipo subjeti­
vo, debe alcanzarlos elementos del tipo objetivo:
“el autor obra sabiendo lo que está haciendo”.
3.6. Para la configuración de la comisión del
delito se requería que el actor hubiera actuado
con dolo, entendiéndose como la conciencia y
voluntad de cometer el hecho que además es
antijurídico y el efecto es culpable.
3.7. La conducta desplegada por Belleza Gon-
zales no trasunta un obrar por dolo, puesto que
los documentos falsificados le fueron entrega­
dos por un tercero (el hermano del occiso), ver­
sión que fue corroborada con el testimonio de
doña Angélica, viuda de Zevallos; este obró sin
saber que los documentos que presentó eran
falsos y, por tanto, no hay base suficiente para
sostener que quería valerse de ellos para el pro­
pósito de la cesación de licencia. R.N. N° 3014-
2014-LIMA ESTE (SPT). <bit.ly/2r6doGy>
6) Dolo eventual. Sexto. [...], el
doto ewemtnal. se produce cuan­
do el autor considera seriamente
como posible la realización del
81
A r t 12-
tipo legal y se conforma como tal “eventual”
realización. El contenido del injusto del dolo
eventual es menor que el de las otras dos cla­
ses de dolo (directo e indirecto), porque aquí el
resultado no fue ni propuesto ni tenido como
seguro, sino que su producción o realización se
abandona al curso de las cosas.
Ahí pues, hay dolo eventual cuando el sujeto
se representa la posibilidad de un resultado
que no desea, pero cuya producción ratifica en
última instancia. En efecto, cuando la inten­
ción va dirigida a un fin cierto, la estimación
del dolo no ofrece duda; el individuo quiere
matar a una persona, por ejemplo, y lo hace
cumpliendo su determinada intención dirigi­
da hacia el resultado deseable, es decir, con
conocimiento de los elementos del tipo y la
voluntad de lograr el resultado (conocimien­
to y voluntad, convergente), hay dolo directo.
Cuando el agente tiene conocimiento de los
elementos del tipo, pero no la voluntad de cau­
sar el resultado muerte, y pese a ello acepta el
resultado, hay dolo indirecto (preponderancia
del conocimiento sobre la voluntad). Cuando
entre la intención y el resultado interviene la
duda, una incertidumbre, entonces existe dolo
eventual (el agente actúa con la esperanza que
factores ajenos a su dominio impidan la reali­
zación del resultado muerte). El sujeto no ha
tenido intención, no ha querido tampoco el re­
sultado antijurídico pero sí se lo ha represen­
tado com o posible en más o menos, y no retro­
cediendo en su accionar, ante esta duda, actúa
y el resultado típicamente antijurídico, o sea,
el delito se produce: “el dolo eventual se pre­
senta cuando el agente realiza un hecho cuya
consecuencia probable o posible es la realiza­
ción del tipo, pero lo realiza sin el propósito de
conseguir dicha consecuencia típica, a la vez
que no está seguro de que ésta se producirá.
Sin embargo pese a ser consciente de la proba­
ble realización del tipo (resultado, en su caso)
continúa con la realización del hecho, con lo
que asume com o propia la realización del re­
sultado o consecuencia típica”, siendo ello así,
a manera de ahondamiento se debe recordar
que: “en lo que respecta al dolo eventual, éste
se caracteriza porque el autor es consiente del
probable o inminente peligro de realización
del tipo, es decir, el autor se percata del riesgo
de lesión prohibido que crea con su comporta-
A r t . 1T -
miento. Sin embargo no se detiene en su accio­
nar pese a que desde el punto de vista racional
es consciente que no podrá evitar por sí mismo
la realización del resultado”, de lo que se des­
prende que el dolo eventual se diferencia de
los otros tipos de dolo, en virtud a que el au­
tor, a pesar de ser consciente de la inminente
realización del resultado típico, continua con
su accionar delictivo basado en la esperanza
de que fuerzas o factores ajenos a su propio
dominio impidan la realización del resultado
lesivo-muerte. Exp. N° 18707-2011-LIM A
(CSJL). <bit.ly/2vSp6tS>
7) Imputación subjetiva en delito
de homicidio simple. Noveno.
[...], cabe resaltar que el delito
de homicidio es un delito que re­
quiere del elemento subjetivo del dolo, el cual
exige el conocimiento y voluntad de realizar
las circunstancias del tipo objetivo; es decir,
el sujeto activo debe actuar con conocimiento
de dar muerte a su víctima y querer hacerlo;
situación que no se presenta en el caso de ac­
tuados judiciales, pues conforme con el informe
pericial oficial, las declaraciones de los testigos
directos, el dictamen de parte y el lugar y hora
donde se produjeron los hechos incriminados,
se concluye que los disparos no tuvieron como
finalidad acabar con la vida del agraviado, sino
que se efectuaron con la intensión de disuadir
un posible atentado contra la integridad físi­
ca, tanto más si conforme con lo manifestado
por los sujetos procesales el encausado y el
agraviado no se conocían; por tanto, no exis­
tiría móvil para violentar el derecho a la vida.
R.N. N° 1337-2014-LIM A NORTE (SPT).
<bit.ly/2Fn2dhT>
A rtíc u lo 13°. mDelito de comisión por omisión
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuere propio para producirlo; y (*)
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
(*)N um eral modificado p or el A rt Único de la Ley N ° 26682 (11/11/1996).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 d. CP. 1i, VI1,12. CJMP. 9,10.
82
Código Penal
8) Actuar del encausado fue de
una forma culposa y no dolosa.
Noveno. Ante los acuerdos adop­
tados por el Consejo Universita­
rio que vincularon al Rector de la Universidad
Nacional San Agustín, éste tenía el deber obje­
tivo de cuidado de advertir si dichos acuerdos
atentarían o no contra el patrimonio o funcio­
namiento de la Universidad, en razón, de ser
el máximo representante de la citada casa de
estudio y, por tanto, el deber de ser una perso­
na razonable y cuidadosa por el alto cargo que
desempeñaba (año 2001 y 2002).
Admitir, que se tiene que cumplir todos los acuer­
dos arribados por el Consejo Universitario sin in­
gresar a calificar si estos son o no ilícitos, llegaría­
mos al absurdo que acuerdos que atenten contra
el patrimonio o funcionamiento de la Universidad
no podrían ser sancionados penalmente y con ello
generar impunidad, lo que está proscrito bajo el
principio de que el error no genera derecho y por
lo prescrito por el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil (abuso del derecho) aplicable su­
pletoriamente al presente caso.
En ese sentido, este Colegiado considera perti­
nente reconducir lo que el Colegiado Superior
consideró (peculado doloso) al peculado en su
forma culposa, dejándose bien claro conforme
se advierte autos que, el recurrente en todo m o­
mento se ha defendido del delito incriminado
tanto a título de dolo como de culpa, tan es así
que refiere que actúo d forma que lo hizo, en
mérito, de los acuerdos del Consejo Univer­
sitario, [...]. CAS. N° 244-2013-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2vSKeQV>
Libro primen: Pm fe general
JURISPRUDENCIAS:
1) El deber o la posición del garante
en el delito de omisión impropia.
Décimo primero: [...]. Lo expues­
to en los fundamentos jurídicos re­
vela que dicho encausado estuvo presente, den­
tro del grupo de comuneros, cuando se agredió a
los agraviados, pero él no adopto ninguna con­
ducta activa en las decisiones para la detención,
maltrato y/o quema de los agraviados, tampoco
participó materialmente en los actos lesivos o de
agresión a los agraviados. Asimismo, no es una
autoridad comunal ni del Estado.
La sentencia le atribuye una autoría por omi­
sión impropia.
Ahora bien, aun cuando entre la acusación y la
sentencia ha operado un cambio en la forma de
la acción típica -esta, como se sabe, puede con­
sistir en una acción, en una omisión propia y en
una comisión por omisión (omisión impro­
pia)-, pues la primera señaló que se trató de
una acción y la segunda una omisión impropia,
empero no se ha modificado en m odo alguno la
esencial línea del comportamiento -ejecución
del hecho- atribuido al imputado [...], luego, no
se ha vulnerado el principio acusatorio -e l he­
cho penalmente relevante objeto del proceso
penal no ha sido dramáticamente alterado- y
ese cambio no se refiere al tipo penal -la ade­
cuación típica no varió; artículo 108, inciso 3
del Código Penal-, por lo que no había necesi­
dad de plantear la tesis de desvinculación en
tanto no hay modificación material o sustanti­
va y procesalmente relevante. R.N. N° 2403-
2015-PUNO (SPT). <bit.ly/2jdLGnM>
2) , Elementos para la imputación
concreta de un delito omisivo im­
propio. 2.1. La construcción de la
imputación concreta de un delito
comisivo, es lógicamente diferente a la construc­
ción de la imputación concreta de un delito omi­
sivo impropio. La configuración de la imputación
de un delito comisivo tiene como eje central la
proposición fáctica que realiza el verbo típico
rector; así todos los elementos del tipo son cons­
truidos en forma positiva, y tiene como límite los
dispositivos normativos de la parte especial.
Sin embargo, la construcción de la imputación
concreta de un delito de omisión impropia
83
A rt. W
tiene como base normativa el artículo 13 del
Código Penal -parte general-.Solo con base a
la configuración concreta de sus elementos y
necesaria equivalencia en un dispositivo nor­
mativo de la parte especial, adquiere significa­
do típico un comportamiento omisivo. No hay
otra forma de construcción de la imputación
concreta de un delito de omisión impropia.
En ese orden, una imputación concreta por de­
lito de omisión impropia exige la realización de
los elementos configuradores siguientes: i) po­
sición de garante y ii) equivalencia jurídica con
un delito de comisión.
Sin embargo, para construir una imputación
concreta de un delito de omisión impropia,
es necesario descomponer analíticamente esos
dos elementos generales; así: a) Posición de
garante, que exige a su vez tres componentes:
i) fuente habilitante de posición de garante, ii)
situación fáctica concreta y i í i ) deber concre­
to que emerge de esa posición de garante; b)
Equivalencia jurídica con un delito de co­
misión, que exige: i) la omisión concreta equi­
valente a la acción típica, ii) nexo de evitación,
i í i ) resultado típico,
a) Posición de garante:
La fuente habílitadora solo condiciona la posición
de garante, sin embargo es con la situación fáctica
concreta que se configura una específica posición
de garante [posición de dominio]; de esta posición
emerge un deber penal específico para evitar la pro­
ducción de un resultado típico potencial).
• La imputación concreta debe presen­
tar una proposición fáctica que describa la
fuente habilitante que condiciona la con­
figuración de una posición de garante. La
doctrina predominante propone una clasifi­
cación material, que considera el contenido
y los límites de la posición de garante; así se
diferencia entre: i) posición de garante en
virtud de un deber de defensa de determina­
dos bienes jurídicos (relaciones familiares,
relaciones de comunidad y aceptación vo­
luntaria) y ii) posición de garante en virtud
de supervigilancia de fuentes de peligros
(hecho precedente -injerencia-, ámbito de
dominio, y conducta de terceras personas).
Art n ~
• Una situación táctica con creta que es
determinante en la configuración de una po­
sición de garante concreta; en efecto, desde
la perspectiva del realismo normativo no es
aceptable una posición de garante difusa y
general; en ese orden, la posición de garante
debe ser siempre concreta y, por tanto, para
su configuración requiere de la determina­
ción de una situación fáctica concreta.
• El deber penal de impedir la realización
del resultado es específico, y emerge di­
rectamente de una concreta posición de
garante. Se trata de un deber específico de
realizar una conducta concreta que impida
o evite la realización del resultado típico;
sin la concreción y determinación de la
conducta ordenada, no existe imputación
concreta de un delito omisivo
b) La equivalencia ju r íd i c a con un delito
de comisión:
La estructura de un delito comisivo de resultado
exige la configuración de una acción típica vincu­
lada causalmente a un resultado; estos tres ele­
mentos de la estructura comisiva deben tener una
equivalencia valorativa en los delitos de omisión
impropia. La exigencia de la equivalencia es la
única forma de salvar el cuestionamiento a la afec­
tación del principio de legalidad en los delitos de
omisión impropia.
• La omisión concreta equivalente a la
acción típica. Si para la configuración de
la proposición fáctica se realiza el verbo
típico rector de la acción típica que exige
concreción, con mayor razón es exigióle la
descripción de la debida conducta omiti­
da. No se trata de describir una omisión
genérica y difusa, sino de presentar una
proposición que precise una determina­
da conducta omitida. Esto es así porque
en una situación concreta de posición
de garante, se trata de establecer cuál es
la única y determinada conducta debida
para impedir la realización de resultado; la
omisión de esa determinada conducta de­
bida será determinante en la producción
del resultado, pues si esta conducta exigi­
da se realizaría entonces se interrumpiría
el suceso fáctico que realice el resultado.
Por esa razón es necesario considerar una
84
Código Penal
hipotética acción que interrumpa el suce­
so causal y, para luego sobre su base esta­
blecer el comportamiento omisivo típica­
mente relevante.
• Nexo de evitación, es el equivalente al
nexo de causalidad que corresponde a los
delitos comisivos de resultado; empero,
en los delitos omisivos para determinar
el nexo de evitación se requiere aplicar la
fórmula de adicionar hipotéticamente una
acción ordenada por el deber especifico, así;
si hipotéticamente se realiza esa conducta
ordenada y con ello desaparece el resultado,
entonces la omisión de realizar esa conduc­
ta concreta determinó el resultado.
• El resultado típico, este resultado está
determinado por la no realización de la
conducta ordenada, como deber que corres­
ponde a un sujeto que se encuentra en una
concreta situación fáctica de posición de ga­
rante. Este resultado típico supone a su vez
la afectación de un determinado bien jurí­
dico. Exp. N° 0112-2014-0-0401-A R E -
QUIPA (3ra SPA). <bit.ly/2vZ7Umm>
3) E lem entos de tipicidad de la
om isión im propia. Décimo se­
gundo.- Que ser un mero espec­
tador no convierte a quien está en
esa actitud en responsable del comportamiento
de los comuneros que tuvieron una participa­
ción determinante en lo sucedido.
Lo central en la omisión impropia o impura es
el deber o la posición de garante del sujeto acti­
vo, que aquel esté especialmente obligado a ac­
tuar por la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado: debe evitar lesiones de derechos
-ro l especial-, sin perjuicio de reconocer los
otros dos requisitos específicos:
a) la producción del resultado, y
b) la posibilidad de evitarlo (sentencia del Tri­
bunal Supremo español número quinientos
treinta y siete oblicua dos mil cinco, del
veinticinco de abril).
Tal com o lo establece el artículo 13 del Có­
digo Penal. En el caso de autos, el encausado
[...] no generó el riesgo desencadenante de
la agresión a los agraviados. No tenía cargo
directivo alguno en la comunidad y no era
Libro primero: Parte general A r t a 14°

una autoridad del Estado (obligación legal),
ni realizó una conducta previa peligrosa (in­
jerencia). Ninguna otra fuente de la posición
de garante le es atribuible (asunción de hecho
de la garantía, estrecha relación vital: com u­
nidad de intereses y de peligro, dom inio de la
cosa y expectativa social).
Siendo así, no se le puede atribuir el resulta­
do de muerte o tentativa de homicidio. Es de
aplicación, en este caso, el artículo 301, primer
párrafo, del Código de Procedimientos Penales.
La condena no es fundada. El recurso defensivo
debe ampararse y así se declara. R.N. N° 2403-
2015-PUNO (SPT). <bit.ly/2jdLGnM>

A rtícu lo 1 4 l I- Error de tipo y error de prohibición

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fue­
re vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista
como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
CONCORDANCIAS:
CP. Vil, 12,15, 149. CPP (2Q04).2. CC. 201-206. CJMP.7 7.

JURISPRUDENCIAS:

1) Error de tipo. DÉCIMO.- [...], el esto es, el conocimiento y voluntad de la realiza­

error de tipo puede recaer sobre
cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean descriptivos o
normativos; si el agente percibió equívocamente
un elemento típico inteligible, que puede ser en­
tendido sin intervención de juicios de valor, el
error recaerá sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le
haya permitido comprender el significado del
elemento típico, el error recaerá sobre los ele­
ción de uno o todos los elementos que integran
el tipo objetivo; siendo menester precisar que el
primer párrafo, del artículo catorce, del Código
Penal, define el error de tipo como aquel error o
ignorancia sobre unos o todos los elementos que
integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto
activo, la calidad de la víctima, el comporta­
miento activo u omisivo, las formas y medios de
la acción, el objeto material, el resultado, la rela­
ción de causalidad y los criterios para imputar

mentos normativos. Además, este error puede objetivamente el resultado al comportamiento

ser invencible, con que se excluye la responsabili­
dad penal, que elimina el dolo y la culpa, y se pro­
duce cuando el agente, a pesar de actuar diligen-
temente. no pudo salir del error: caso contrario,
se tratará de un error vencible si el agente, con la
diligencia debida, pudo evitar el error, caso en el
que se excluye el dolo y subsiste la culpa; esto es,
tipificado como tal en la norma penal, conforme
lo dispone el artículo 14 del Código Penal. (Sub­
rayado nuestro). CAS. N° 004-2016-LA LI­
BERTAD (SCP). <bit.ly/2LA33KY>
2) Elementos que integran el error
de tipo. 3.2. Cabe precisar, tam­
bién, que para la consumación del
delito en cuestión se requiere que
en la conducta del sujeto activo concurra el dolo,
activo o omisivo-, igualmente, el error puede
recaer sobre cualquiera de los elementos de tipo
objetivo, ya sea descriptivos o normativos; si el
agente ha percibido equivocadamente un ele­
mento típico, el error recae sobre los elementos
descriptivos, pero si el agente careció de una va­
loración que le haya permitido comprender el
significado del elemento típico, el error recae
sobre los elementos normativos; además, este
error puede ser invencible, eliminado tanto el
dolo como la culpa; por ende, excluye de imputa­
ción al autor, y se produce cuando el agente, a
pesar de actuar diligentemente, no pudo evitar­
lo y caso contrario -error superable- se tratará
de un error vencible que solo elimina el dolo,
subsistiendo la culpa, por ende, el hecho será
sancionado como culposo, siempre y cuando se

85
Art. 142
encuentre tipificado como tal en el Código Pe­
nal. R.N. Na 1237-2015-SAN MARTÍN
(SPT). <bit.ly/2BTVékO>
3) Diferencia entre error de tipo
y error de prohibición en delito
de violación sexual de menor.
Décimo tercero: El error de tipo es
un error sobre las circunstancias fácticas que sir­
ven de supuesto de hecho del tipo penal; así, no se
trata de un problema de culpabilidad, sino de tipi-
cidad. Por otro lado, el error de prohibición impli­
ca el conocer lo que se está haciendo, consideran­
do las circunstancias normativas o descriptivas
del tipo, pero se ignora o considera falazmente la
licitud de esa conducta, en buena cuenta el autor
desconoce el carácter ilícito de sus acciones.
Décimo cuarto: El error de tipo es la igno­
rancia sobre uno o todos los elementos que
integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto
activo, de la víctima, el comportamiento activo
u omisivo, las formas o medios de comisión de
la acción, el objeto material, el resultado, la ac­
ción de causalidad y los criterios para imputar
objetivamente el resultado al comportamiento
activo u omisivo-, pudiendo el error recaer en
cualquier elemento del tipo penal, ya sea nor­
mativo o descriptivo (véase fundamento N° 4
del R.N. N° 365-2014, Ucayali). El error de tipo
puede ser invencible o vencible; en el primer
supuesto se elimina automáticamente la impu­
tación personal, al eliminarse el dolo o culpa del
sujeto activo; y, en el segundo solo se elimina
el dolo, subsistiendo un actuar culposo impu­
table, que será sancionado de encontrar un co­
rrespondiente delito a título de culpa.
Décimo quinto: El error de prohibición ge­
nera una falsa apreciación de la realidad jurí­
dica conocida, que puede ser ignorancia en el
conocimiento eficiente de la norma o sobre el
hecho de que el autor crea en la existencia de
una causa justificante. Así, no es posible im­
putar al autor el conocimiento de la normativa
jurídico-penal, pues el autor no cuenta con un
elemento esencial para dotar de sentido jurídi­
co-penal a su actuación. Solo el que conoce un
orden normativo puede tomar posición en rela­
ción con dicho orden.
Décimo sexto: El error de prohibición puede
ser de dos clases: 1) Error de prohibición directo,
cuando el autor desconoce que una norma legal
prohíbe el acto, la cree derogada, o es un error
86
Código Penal
sobre la interpretación; y, 2) Error de prohibi­
ción indirecto, denominado también error so­
bre la permisión; se genera cuando el agente se
equivoca sobre los límites legales de una causa de
justificación o sobre la existencia de una causa de
justificación no admitida por el derecho.
Décimo sétimo: Así, establecer la existencia de
un error de prohibición en primer término no
excluye de por sí la responsabilidad penal del su­
jeto activo, pues se debe considerar la existencia
de dos supuestos: 1) error invencible de prohibi­
ción y 2) error vencible de prohibición; solo en el
primer supuesto estamos ante una exención au­
tomática de la responsabilidad penal; en cambio
en el segundo supuesto aún se autoriza una san­
ción penal -véase que nuestro código señala
solo una reducción prudencial de la pena- pues
nos encontraríamos frente a acciones culposas o
imprudentes. CAS. N° 436-2016-SAN
MARTÍN (SPP). <bit.ly/2HujknA >
4) Error de tipo invencible y valo­
ración de la prueba en los delitos
contra la indemnidad sexual.
OCTAVO. [...], el acusado alega
error de tipo; esto es, aduce no haber tenido co­
nocimiento que la menor contaba con trece años
de edad al momento de realizar el acto sexual con
ella. Ahora bien, «la relevancia del error de tipo
no se determina simplemente con la alegación
de tal situación por parte del procesado, sino que
debe procederse a precisar su existencia también
con criterio normativo». En el presente caso, se
tiene el Acta de Entrevista Única N° 0011-2014,
donde la agraviada señala que, la segunda vez
que ingresó a un hotel con el acusado, el cuarte­
lero tocó la puerta de la habitación donde se en­
contraba, preguntándole si era menor de edad,
respondiendo la agraviadaque tenía dieciséis años
y que su DNI lo había dejado en su casa, creyén­
dole el cuartelero; la declaración testimonial de
María [...], madre de la menor agraviada, quien
refiere que a la fecha de los hechos su menor hija
tenía trece años y ocho meses de edad, y por su
contextura y desarrollo físico, ésta parece que no
tuviera trece años de edad, habiendo tomado co­
nocimiento por parte de la propia agraviada, que
ésta le dijo al acusado que tenía catorce años de
edad. Estos datos concuerdan con lo manifesta­
do por el acusado en su declaración instructiva,
donde refiere que la agraviada le dijo, el primer
día que se encontraron, que tenía catorce años
Libro primero: Parte general
de edad, pero que cuando habían conversado por
Facebook, ésta le había dicho que tenía quince;
versión que reviste uniformidad con lo precisa­
do por el acusado en su interrogatorio, donde
además agrega que la menor le hablaba como
una persona adulta. R.N. N° 3305-2015-LIMA
(2da SPT). <bit.ly/2LyHIBR>
5 ) Para que se configure el error de
tipo, debe haber un error sobre
uno de los elementos que inte­
gran el tipo objetivo. SÉPTIMO.
Que es menester precisar que el error de tipo es
aquel error o ignorancia sobre uno o todos los
elementos que integran el tipo objetivo -la ca­
lidad del sujeto activo, la calidad de la víctima,
el comportamiento activo u omisivo, las formas
y medios de la acción, el objeto material, el re­
sultado, la relación de causalidad y los criterios
para imputar objetivamente el resultado al
comportamiento activo u omisivo-. A lo que se
debe agregar que este error puede recaer sobre
cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya
sean descriptivos o normativos; si el agente ha
percibido equívocamente un elemento típico,
el error recae sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que
le haya permitido comprender el significado del
elemento típico, el error recae sobre los elemen­
tos normativos. Además, este error puede ser
invencible con lo que excluye la imputación per­
sonal, y elimina el dolo y la culpa, y se produce
cuando el agente, a pesar de actuar diligente­
mente, no pudo salir del error; caso contrario,
se tratará de un error vencible que solo elimina
el dolo pero subsiste la culpa, sancionado el
hecho como culposo cuando se encuentre tipi­
ficado como tal en la norma penal, conforme lo
informa el primer párrafo del artículo catorce
del Código Penal. R.N. N° 165-2013-LIM A
NORTE (SPT). <bit.ly/2WrDfGG>
6) Error de prohibición vencible.
Cuando el agente policial no eva­
lúa correctamente el hecho, no
queda exento de responsabilidad.
Décimo quinto. Ahora bien, en el caso sub iúdice,
según lo declarado por el propio encausado, en el
momento que este efectuó los disparos contra la
víctima, ella se hallaba de espaldas y con la mano
en el bolsillo, lo que haría suponer que se encon­
traba armado. Sin embargo, este hecho incierto
no fue debidamente evaluado por el procesado
87
Á r t 14°
quien erróneamente lo consideró real y procedió
a disparar sobre el cuerpo del agraviado. Poste­
riormente, al efectuarse un registro sobre el ca­
dáver del agraviado no se halló arma alguna (ver
declaración plenaria del efectivo policial José [...] y
acta de hallazgo y recojo que acreditan tal hecho).
Décimo sexto. En consecuencia, cabe estimar
que el procesado actuó bajo el error de prohibi­
ción vencible e indirecto, respecto a los presu­
puestos de la autorización regulada en el artículo
veinte, inciso once, del Código Penal, para hacer
uso de su arma de fuego reglamentaria. Siendo
así, solo cabe la aplicación de una disminución de
punibilidad según lo dispuesto en el segundo pá­
rrafo, in fine, del artículo catorce del Código Pe­
nal. Posición que también es asumida para estos
tipos de casos por la doctrina nacional. Al respec­
to Peña Cabrera Freyre precisa: “en la hipótesis
de que el agente, obre en error sobre los presu­
puestos objetivos de una causa de justificación,
es decir, creyendo que las circunstancias fácticas
hacen de su actuación una <lícita>, serán de apli­
cación las reglas del error de prohibición (artícu­
lo catorce, segundo párrafo)” (Cfr. Alonso Raúl
Peña Cabrera Freyre. Derecho Penal Parte Ge­
neral. Tomo I. editorial Idemsa. Lima, 2015, pg.
792). Por tanto, este Supremo tribunal, conside­
ra adecuado disminuir la pena impuesta al con­
denado Quispitongo [...] y aplicarle cuatro años
de pena privativa de libertad con ejecución sus­
pendida. CAS. N° 466-2017-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2C2MbNo >
7) Error de tipo invencible, por la
publicación de una falsa fecha
de nacimiento en el Facebook de
la agraviada. DÉCIMO PRIME­
RO.- [...], se advierte que el adolescente Alex
[...] mantuvo relaciones sexuales con la menor,
en la creencia que esta tenía más de catorce años
de edad; en razón a que como se tiene analiza­
do, confiaba en lo que esta le había dicho y a lo
publicado en su página de Facebook, por lo tan­
to, resulta válido concluir que el procesado tuvo
una falsa representación de la realidad, pues,
considerando su edad cronológica -1 7 años- no
contaba con otro mecanismo para conocer la ver­
dadera edad de la menor agraviada, por lo que
su conducta se enmarca dentro de la figura del
error de tipo invencible regulado en el artículo
Art. 14-
14 del Código Penal, que en estricto constituye
un eximente de responsabilidad penal juvenil.
CAS. N° 004-2016-LA LIBERTAD (SCP).
<hit.ly/2LA33KY>
8) No se advierte un desconoci­
miento de algún elemento del
tipo penal. OCTAVO. [...], el dolo
con el que actúe el agente presupo­
ne el conocimiento de todos los elementos del
tipo objetivo y en el error de tipo justamente
falta ese conocimiento total o parcialmente, lo
que excluye el dolo. En este caso, es indudable
que el argumento utilizado por el recurrente
para cuestionar lo resuelto por el Colegiado Su­
perior, sosteniendo una aplicación del error de
tipo, debe considerarse como un mero argumen­
to de defensa, pues resulta un hecho cierto que
el recurrente acordó con los dueños de la droga,
el transporte de dicha sustancia en los neumá­
ticos del vehículo que conducía, incluso este les
dio las llaves del mismo para tal fin, por lo que
no puede pretender desconocer la magnitud de
los hechos, cuando es ilógico que alguien puede
entregar un bien sin saber con detalle lo que va
transportar; por tanto, no se advierte un desco­
nocimiento en este caso de algún elemento del
tipo penal, sino una mera alegación de defensa
que sin sustento objetivo alguno pretende direc-
cionar la tipificación del hecho a un tipo penal
menos grave [...]. R.N. N° 3529-2014-AYACU-
CHO (SPP). <hit.ly/2MVyjce>
9) Atenuación jurídica sanciona-
dora de la conducta cuando se
configure el error de prohibición
vencible. Duodécimo. Los acu­
sados, como integrantes de la comunidad cam­
pesina C u s í Valle San Francisco, mantuvieron
un conflicto previo con el ahora agraviado [...],
quien compro un terreno en dicho lugar. Los pro­
cesados se negaron a reconocer su derecho, por
lo que el agraviado los denunció por usurpación.
A raíz de ello, los encausados se reunieron el
veintitrés de septiembre de dos mil doce, toca­
ron como punto de agenda “La protección de los
bienes patrimoniales de la comunidad campesi­
na” y, sobre la base del Decreto Supremo número
setenta y siete-noventa y dos-DE-Reglamento
de Organización y Funciones de los Comités de
Autodefensa,, concluyeron que deberían estar
alertas ante la presencia de cualquier persona
extraña que intentara tomar posesión del terre­
88
Código Penal
no comunal, tocar el silbato y poner al intruso a
disposición del jefe de comité.
Ahora bien, aunque actuaron en la creencia de
que el agraviado [...], su hija [...] y su abogado
[...] pretendían arrebatarles parte de los terre­
nos comunales, lo cierto es que aquellos acudie­
ron porque se programó una inspección fiscal en
los citados predios -e l fiscal y el policía se queda­
ron en una localidad cercana desayunando-; por
lo que, si bien hubo un error sobre la licitud de
la conducta, este pudo ser superado fácilmente
si se esperaba la llegada de las autoridades fiscal
y policial, más aún si el agraviado se presentó
con su abogado defensor para ser asistido en las
diligencias de inspección.
Decimotercero. Si el hecho es típico y antijurí­
dico, pero existe un error en la creencia de que
la conducta era legítima -defender sus terrenos
de los intrusos- y este pudo ser superado fácil­
mente con una conducta diligente, se configura
el error de prohibición vencible; la culpabilidad
de los agentes disminuye, pues los acusados ac­
tuaron bajo la idea de que su conducta no conlle­
vaba sanción penal por estar obrando lícitamen­
te y con arreglo a derecho como protectores de
su patrimonio comunal; más lo cierto es que los
agraviados se limitaron a ingresar a la comuni­
dad porque se habían programado una diligen­
cia de investigación.
Es de aplicación el segundo párrafo del artí­
culo catorce del Código Penal, que prevé una
atenuación jurídica sancionadora de la con­
ducta cuando se configure el error de prohibi­
ción vencible. R.N. N° 33-2018-AYACUCHO
(SPP). «bit.ly/2C4Ksox»
10) Error de prohibición indirecto:
propietario desaloja a poseedo­
res creyendo actuar en el ejerci­
cio legítimo de un derecho. 4.2.4.
En el caso, analizando al primer nivel de imputa-
bilidad, no aparece que el acusado sea inimputa­
ble, tampoco que al momento del despojo habría
obrado configurando cualquier causa de inimpu-
tabilidad que le impida comprender el carácter
delictual de su hacer. Tampoco que exista en el
tercer nivel alguna causa de exculpación como
el miedo insuperable o el estado de necesidad
exculpante. Sin embargo, en el segundo nivel
referido al conocimiento y comprensión de la an­
tijuridicidad; se tiene que el acusado al momento
de realizar el acto de despojo se representó falsa­
mente que ejercía regularmente su derecho; en
Libro primero: Parte general
efecto, como propietario del inmueble consideró
que esta titularidad lo habilitaba para despojar
a los agraviados. Es importante reparar en que
el error que manifestó el acusado se aprecia de
su concurrencia ala Comisaría, denunciando que
habían invadido su domicilio. En consecuencia,
es claro que el acusado (por error) consideraba
que obraba conforme a derecho.
4.2.5. La falsa creencia de creer que obraba confor­
me a derecho es una causa de justificación putativa
Art. IB
que configura un error de prohibición indirecto. A
pesar de eEo, dicho error era vencible dado que de
haber concurrido ante las autoridades competen­
tes habría superado la equivocación en la que se
encontraba. El error de prohibición vencible, no eli­
mina la culpabilidad, solo disminuye su magnitud,
y conforme al mandato del artículo 14 del Código
Penal autoriza la atenuación de la pena. EXE N°
00790-2016-AREQUIPA. «bit.ly/2GGSOqi»

A rtícu lo 15cl- E rror de com prensión c u ltu ra lm e n te condicionado

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder com­
prender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa com­
prensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibili­
dad se halla disminuida, se atenuará la pena.
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable siguiendo los iineamieníos
para procesos penales interculturales señalados por la judicatura para los casos
de la comisión de los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del
Libro Segundo cometidos en perjuicio de menores de catorce años y de mayores
de catorce años cuando estos no hayan prestado su libre consentimiento.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 1° déla Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 19,89,149. CP. 45 inc. 2,46 inc. 8y 11. CPP (2004). 2,172. CC. 201-206.

JURISPRUDENCIAS:

1) O portunidad interculturales y Asimismo, declara que “las mujeres y los inte­

jurídicas para superar la proble­
mática y la debida aplicación de
la exim en te. 12°. Cabe señalar
que en el marco normativo interno también
concurren disposiciones normativas concordan­
tes con las aludidas normas internacionales. Por
ejemplo, el texto aprobado recientemente por el
Congreso Nacional de la Ley para Prevenir, San­
cionar y Erradicar la Violencia contra las Muje­
res y los Integrantes del Grupo familiar, destaca
que el enfoque de interculturalidad: “Reconoce
la necesidad del diálogo entre las distintas cul­
turas que se integran en la sociedad peruana, de
modo que permita recuperar, desde los diversos
contextos culturales, todas aquellas expresiones
que se basan en el respeto a la otra persona. Este
enfoque no admite aceptar prácticas culturales
discriminatorias que toleran la violencia u obs­
taculizan el goce de igualdad de derechos entre
personas de géneros diferentes” (Artículo 3.3).
grantes del grupo familiar tienen derecho a una
vida libre de violencia, a ser valorados y educa­
dos, a estar libres de toda forma de discrimina­
ción, estigmatización y de patrones estereoti­
pados de comportamientos, prácticas sociales y
culturales basadas en conceptos de inferioridad
y subordinación” (Artículo 9o). Por su parte, el
marco normativo institucional del Poder Judi­
cial, particularmente aquel que orienta el desa­
rrollo de políticas y estratégicas institucionales
de gestión de casos de naturaleza intercultural,
también ha regulado sobre la interdicción y des­
legitimación de aquellas decisiones judiciales
que puedan avalar, directa o indirectamente, la
violencia sexual contra la mujer. Al respecto, el
Protocolo de Actuación en Procesos Judiciales
que involucren a honderos ha establecido en las
Reglas de Actuación N° VIII (9 y 10) lo siguiente:
“Si los jueces requieren información especializa­
da para la valoración de los aspectos culturales

89
Art. 15e
del caso, solicitarán la realización de peritajes
antropológicos-jurídicos a cargo de profesiona­
les especializados e informes ilustrativos a las
autoridades comunales y randeras.
Los jueces podrán solicitar a las organizaciones
de los comuneros o randeras involucrados en
el proceso la información adicional que con­
sideren pertinente para comprender mejor el
contenido cultural y la naturaleza de los hechos
controvertidos.
Los jueces no podrán realizar o aceptar concilia­
ciones que vulneren derechos fundamentales,
especialmente en casos de violencia familiar o
violencia sexual.”
13°. Es, pues, en este marco de problemas y
alternativas, que se hace necesaria la reorien­
tación del proceder judicial en los procesos pe­
nales por delitos sexuales en agravio de niñas y
adolescentes menores de catorce años, los cua­
les fueron cometidos por miembros de comuni­
dades campesinas y nativas alegando la prácti­
ca de costumbres ancestrales. En torno a ello,
sin embargo, es importante reconocer, como
lo advierte la antropóloga Norma Fuller, que
este tipo de problemas de la justicia intercultu­
ral constituye una compleja paradoja y desafío
por lo que, en principio, no es posible abordar
tal problemática con criterios generales. Por
consiguiente, las alternativas pertinentes de
solución de tales conflictos deben identificarse
y evaluarse caso por caso. Sobre todo, porque
en dicho ámbito confluyen en paralelo dos de­
mandas reivindicativas contemporáneas y legí­
timas, que han merecido igual reconocimiento
y amparo del derecho convencional y constitu­
cional [Fuller Osores, Norma: Género, justicia e
interculturalidad. Ponencia inédita sustentada
en el Seminario Internacional Criterios para
la aplicación del artículo 15° del Código Penal
referido al errar de comprensión culturalmen­
te condicionado aplicado a los delitos contra
la libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de
2015]. En efecto, de un lado, se posesiona la vá­
lida exigencia de un respeto irrestricto a la di­
versidad cultural de los pueblos originarios. Y,
de otro lado, emerge la demanda impostergable
de alcanzar la plena igualdad e inclusión social
de las mujeres a la vez que de impedir que se pe­
rennicen contra ellas formas graves de discrimi­
nación o violencia de género. Esta, necesidad,
90
Código Penal
pues, de un tratamiento selectivo, prudente y
equilibrado de este tipo de conflictos penales
interculturales, es también destacada implí­
citamente en la precitada Ley aprobada para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar. En ella se precisa que “La intervención
de los pueblos indígenas u originarios en casos
de violencia contra las mujeres y los integran­
tes del grupo familiar se sujeta a lo dispuesto
en el artículo 149 de la Constitución Política”
(Artículo 47°). Teniendo en cuenta, pues, tales
posibilidades y límites, resulta oportuno que
el Poder Judicial a través de sus instancias ju­
risdiccionales desarrolle dos estrategias míni­
mas para modificar la situación problemática
que se ha descrito. En la implementación de
ambas, sin embargo, debe patentizarse y ser
transversal la transparente y legítima voluntad
institucional de aplicar un enfoque de género y
de prevalencia del interés superior de las niñas
y adolescentes de las comunidades andinas y
amazónicas en la gestión de los casos judiciali-
zados por delitos de violencia sexual. Pero, ade­
más, tales opciones estratégicas y toda acción
que de ella derive deberá de observar siempre
el respeto irrestricto por la autonomía y diver­
sidad cultural de las comunidades campesinas y
nativas del país, así como por la jurisdicción y
fuero especial que les reconoce la Constitución.
14°. La primera estrategia consiste en propiciar
un diálogo intercultural con las autoridades de
la jurisdicción especial cada vez que se presen­
ten ante los jueces penales de la jurisdicción
ordinaria casos de relevancia intercultural vin­
culados a delitos de violación y abuso sexual
de niñas y adolescentes menores de catorce
años. Ello con la finalidad de que el juez penal
ordinario pueda evaluar mejor la incidencia de
patrones culturales en la realización del hecho
punible y de validar su propia competencia fun­
cional. La segunda estrategia, en cambio, tiene
un sentido fundamentalmente operativo, ya
que radica en la provisión, difusión y consoli­
dación de criterios jurisprudenciales de eficacia
vinculante que eviten el uso arbitrario e inade­
cuado del artículo 15° del Código Penal, a favor
de los autores de tales delitos y con afectación
del derecho de las víctimas a la justicia.
15°. El presente Acuerdo Plenario constituye,
pues, la materialización inicial y concreta de la
Libro p rim e ro : P a rte g e n eral
segunda de aquellas dos estrategias. Con él se
busca insertar y fomentar un enfoque de géne­
ro y de prevalencia del interés superior del niño
en las decisiones judiciales de índole intercultu­
ral vinculadas con la discusión procesal sobre la
debida aplicación de la eximente o reducción pu­
nitiva que propone el artículo 15° del Código Pe­
nal. Pero, también, a través de sus contenidos se
procura incidir en la necesidad de corregir, a par­
tir de estándares de calidad, las malas prácticas
identificadas en la elaboración técnica, interpre­
tación jurisdiccional y valoración de las pericias
antropológicas o informes de intermediación
cultural. Esto es, en todo medio de auxilio judi­
cial pertinente para dilucidar la intensidad y legi­
timidad de los factores o características de índole
intercultural, útiles para esclarecer el real signifi­
cado sociocultural de los actos de sometimiento
a niñas y adolescentes menores de catorce años
a relaciones sexuales tempranas e imputados a
miembro de comunidades campesinas y nativas.
A.P. N° 1-2015/CIJ-116. <bit.ly/2HCAcEE>
2) Lineamientos para la adecuada
aplicación judicial del artículo
15° en procesos penales inter­
culturales por agresión sexual
contra niñas y adolescentes. 16°. El artículo
15° del Código Penal regula una causal de excul­
pación, plena o relativa, que opera en aquellos
casos donde la realización de un hecho que la
ley penal califica como delito, le es imputado
a quien por su cultura y valores originarios no
puede comprender tal condición antijurídica
y, por ende, tampoco está en capacidad de de­
terminar su conducta conforme a tal compren­
sión. La doctrina penal nacional ha aportado
en torno a dicho dispositivo legal diferentes
lecturas y funciones dogmáticas. En tal senti­
do, se le ha considerado como una modalidad
especial de error de prohibición o de causal de
inimputabilidad o incapacidad penal [Confor­
me Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho Pe­
nal. Parte General, Grijley, Lima 2013, p. 622
y ss.; Hurtado Pozo, José - Prado Saldarriaga,
Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte Gene­
ral, 4° edición, Tomo I, Idemsa, Lima 2011, p.
608 y ss.; Meini, Iván: Lecciones de Derecho
Penal - Parte General. Teoría General del Delito,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica
91
Art. 152
del Perú, Lima 2014, p. 153 y ss.]. Ahora bien, la
consecuencia jurídica prevista por dicho artícu­
lo afecta siempre la punibilidad del hecho ilícito
imputado. Por consiguiente, si se cumplen sus
presupuestos normativos el agente, según los
casos, no será sancionado penalmente o se le
aplicará una disminución punitiva. Ahora bien,
los riesgos o impactos negativos, derivados de
una aplicación judicial indebida o distorsionada
de tales efectos de exoneración o disminución
punitiva, al recaer sobre potenciales autores de
delitos tan sensibles para la comunidad nacio­
nal, como son las agresiones sexuales contra
niñas y adolescentes menores de catorce años,
proyectan un equivocado mensaje psicosocial de
tolerancia o validación judicial de un acto delicti­
vo. Esto es, transmiten o promueven una sensa­
ción colectiva de impunidad frente a la cual solo
se esgrime como justificación el origen cultural
del infractor, lo cual, por su insuficiencia o ar­
gumentación aparente, resiente toda concesión
razonable de tutela jurisdiccional efectiva para
los derechos fundamentales de las víctimas. Es
más, como advierte un sector de la doctrina,
tales prácticas erradas de la judicatura, sobre
la interpretación y los límites constitucionales
de la diversidad cultural, solo expresarían “una
contradicción paradójica en el sistema: garanti­
zar los derechos fundamentales de la persona y,
al mismo tiempo, considerar eximentes de pena
a pautas culturales o costumbres contrarias a
estos mismos derechos” [Hurtado Pozo, José -
Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho
Penal. Parte General, op. cit., p. 614]. Por tan­
to, pues, deben fijarse lineamientos ideológicos
y prácticos que posibiliten una atinada gestión
de los procesos penales por tales delitos, a la vez
que vinculen a los jueces penales con una deli­
cada y escrupulosa aplicación del artículo 15°
del Código Penal a los imputados. En coherencia
con tales finalidades, es menester que los órga­
nos jurisdiccionales penales de todas las instan­
cias adopten y utilicen los siguientes criterios:
i. D esarrollar una aplicación selectiva y
restringida del artículo 15° del Código Pe­
nal, a ñn de que éste no proyecte indebida­
mente sus efectos sobre autores de delitos
de abuso y violencia sexual en agravio de
niñas y adolescentes menores de 14 años.
Por tanto, deben excluirse de los alcances de
Art. 15-
dicha disposición y reprimirse penalmente,
toda forma violenta de abuso o prevalimento
que hayan utilizado los imputados para some­
ter a la víctima menor de catorce años de edad
a un acceso carnal. No siendo, en ningún caso,
excusa suficiente el aval posterior de tales ac­
tos por parte de familiares o la aceptación por
estos de cualquier forma de compensación,
toda vez que la vulneración de derechos funda­
mentales, especialmente en casos de violencia
sexual de menores de catorce años de edad, no
admite compensación ni conciliación alguna. Al
respecto, se valorará la fenomenología casuís­
tica relevante como las notorias diferencias de
edad entre el autor y la víctima, la oportunidad
y las circunstancias del hecho, la condición de
vulnerabilidad de la menor agraviada, el estado
civil del agresor al momento del hecho, la exis­
tencia de formas de negociación o arreglo para
la entrega con fines de prácticas sexuales de la
menor al margen de su voluntad y consenti­
miento, la aceptación de formas posteriores de
composición o indemnización, la constitución y
duración forzada de un estado de convivencia
posterior a los hechos, el grado de aculturación
adquirido por el imputado, entre otros análo­
gos, los cuales deberán ser apreciados y motiva­
dos en cada caso por el juez para decidir su rele­
vancia intercultural o su significado de género,
ii. La construcción técnica e idónea de las
pericias antropológicas en procesos pena­
les sobre la materia.
La pericia antropológica es obligatoria e im­
prescindible, en todos los casos, para decidir la
aplicación del artículo 15° del Código Penal. El
órgano jurisdiccional debe, además, supervisar
que la pericia sea practicada por un profesional
idóneo y con experiencia acreditada en la mate­
ria. En cuanto a su contenido y alcances, la peri­
cia antropológica debe de centrarse en el origen
de la costumbre invocada y en su validez actual,
procurando auscultar la presencia de vetas de
ilustración en el entorno cultural de los sujetos
involucrados, las cuales evidencien procesos de
cuestionamiento o rechazo del sometimiento
de menores de catorce años a prácticas sexua­
les tempranas. Asimismo, sobre la existencia de
normas, procedimientos o formas de sanción
que se apliquen a las agresiones sexuales en agra­
92
Códíg© Penal
vio de niñas y adolescentes o que no brinden a
estas una tutela jurisdiccional efectiva o que
discriminen su acceso a la justicia. El juez com­
petente debe también advertir al perito sobre
lo impertinente de todo contenido o conclusión
pericial que pronuncie por aspectos de carácter
jurídico o de naturaleza procesal o punitiva, o
que descalifique ala víctima. Es pertinente, pues,
recomendar que las pericias antropológicas se
estructuren siguiendo un orden metodológico y
expositivo homogéneo. Para ello, por ejemplo, es
recomendable la estructura referida por la “Guía
Metodológica para la Elaboración de Peritajes
Antropológicos en causas Indígenas” elabora­
da por Guevara Gil y cuyos aportes principales
se transcriben a continuación y se incorporan
con sentido orientador en este Acuerdo Plena-
rio [Conforme Guevara Gil, Armando - Verona,
Aarón - Vergara, Roxana (Editores): El peritaje
antropológico. Entre la reflexión y la práctica,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Depar­
tamento Académico de Derecho, Lima 2015, p.
221 y ss.]. Según dicho documento ilustrativo
toda pericia antropológica debe contener, míni­
mamente, tres partes y que son las siguientes:
1. “La primera parte debe incluir la descrip­
ción de la preparación del peritaje, la actua­
ción de los métodos y técnicas de investi­
gación, y el ordenamiento de los datos en
función de la consulta hecha y del problema
señalado por el juez o fiscal.
2. La segunda parte debería considerar los
puntos sobre los que versará el peritaje, or­
denados de acuerdo a la lógica de los hechos
y fundados en los principios de la investiga­
ción antropológica.
3. La última parte deberá incluir la conclusión
del peritaje; es decir, la opinión o dictamen
del perito sobre la consulta formulada por
el magistrado. En este punto también po­
drá apoyarse en las fuentes secundarias
consultadas y en todo el material (escrito
o visual) recopilado que le sirve de funda­
mento para sustentar su dictamen.”
En cuanto a su sistemática formal e interna, las
pericias antropológicas, siguiendo la propuesta
del citado documento orientador, debe configu­
rarse observando el siguiente esquema:
Libro* p r m 'jífó i l!"Wv3 r?«‘¡¡¡cfúI
a) La procedencia
b) Los antecedentes
c) El nombre del procesado
d) El motivo del análisis
e) El método de análisis y las técnicas usadas
f) Los resultados
g) Las observaciones
h) Las recomendaciones
i) Las conclusiones
iii. La necesaria incorporación y va lora ­
ción de otros medios de prueba idóneos
para contrastar, complementar o posibi­
litar una mejor valoración judicial de las
conclusiones de relevancia intercultural
aportadas por las pericias antropológicas.
Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo del
caso puede solicitar o aceptar informes (ami-
cus curiae) o testimonios complementarios o
supletorios provenientes de las autoridades
comunales o róndenles, que coadyuven a la
validación, contraste crítico o reemplazo de las
pericias antropológicas requeridas. La perti­
nencia y conducencia de estos medios debe ser
flexible y solo ser sopesados por su utilidad y
necesidad para la evaluación o decisión adecua­
da sobre la legitimidad de invocar o aplicar los
efectos regulados por el artículo 15° del Código
Penal. Sin embargo, y en todo caso, el órgano
jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre
la aplicación de dicha norma penal si no cuenta
con ningún medio de prueba de naturaleza in­
tercultural idóneo para ello.
iv. La inserción en el razonamiento y argu­
mentación de las decisiones judiciales, de
la doctrina internacional y nacional sobre
enfoque de género, interés superior del
niño y compensación de la vulnerabilidad
de las mujeres, niñas y adolescentes en
contextos pluriculturales.
Los jueces deben insertar en su razonamiento y
toma de decisiones jurisdiccionales, sobre todo
en aquellos casos sobre la efectividad del artículo
15° del Código Penal, las normas, reglas y prin­
cipios vinculantes regulados por la legislación
internacional y nacional alusiva a la proscrip­
ción de toda forma de discriminación y violen­
cia física o sexual contra la mujer y los menores
93
A r t 15
de edad. Asimismo, los jueces ordinarios deben
considerar también los efectos jurídicos, cultu­
rales y sociales de la prevalencia del interés su­
perior del niño en condiciones de vulnerabilidad.
A.P. N° 1-2015/CIJ-116. <hit.ly/2HCAcEE>
3) Rondas campesinas y derecho
penal. 7°. El artículo 149° de la
Constitución exige una lectura
integradora y en armonía con los
principios de unidad de la Constitución, concor­
dancia práctica y corrección funcional, a fin de
establecer con toda justicia si las Rondas Cam­
pesinas y Comunales son o no sujetos colectivos
titulares del derecho de ejercicio de funciones
jurisdiccionales en su ámbito territorial.
El citado artículo constitucional prescribe lo
siguiente: “Las autoridades de las Comunida­
des Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudina­
rio, siempre que no violen los derechos fun­
damentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las de­
más instancias del Poder Judicial” [los resalta­
dos en negrita son nuestros].
Una primera lectura, meramente literal del tex­
to normativo en cuestión, podría concluir que
las Rondas Campesinas, en primer lugar, para
ser tales, deben surgir y ser parte de las Comu­
nidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e
integran su organización-; y en segundo lugar,
que no ejercen por sí mismas funciones jurisdic­
cionales, pues su papel sería meramente auxi­
liar o secundario. La realidad social, sin embar­
go, revela que las Rondas Campesinas surgieron
a mediados de la década de los setenta del siglo
pasado -aunque con antecedentes remotos en
las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en
las rondas de hacienda de las primeras décadas
del siglo XX [FERNANDO BAZÁN CERDÁN:
Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre
por decisión de los propios campesinos o veci­
nos de un sector, estancia o caserío, como una
necesidad comunal o colectiva de protección,
no sólo desde las propias Comunidades sino
también de aquellas poblaciones rurales andi­
nas que carecían de Comunidades Campesinas
Art. 15-
y necesitaban expresar su organización comu­
nal y consolidar los espacios de afirmación de
su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas,
en consecuencia y vistas desde una perspectiva
general, forman parte de un sistema comunal
propio y, en rigor, constituyen una forma de
autoridad comunal en los lugares o espacios
rurales del país en que existen -estén o no in­
tegradas a Comunidades Campesinas y Nativas
preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJAR­
DO: Rondas Campesinas y pluralismo legal:
necesidad de reconocimiento constitucional y
desarrollo legislativo. En: http://www.alerta-
net.org/ ryfdefensoria.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se ins­
criben dentro del contexto de las formas tradi­
cionales de organización comunitaria y de los
valores andinos de solidaridad, trabajo comu­
nal e idea del progreso [JOSÉ HILDEBRANDO
RODRÍGUEZ VILLA: Peritaje Antropológico en
la causa número 22007-00730, Cajamarca, 21
de noviembre de 2007, página 58], han asumi­
do diversos roles en el quehacer de esos pueblos
-tales como seguridad y desarrollo- y, entre
ellos, también se encuentra, sin duda alguna,
los vinculados al control penal en tanto en
cuanto -presupuesto necesario para su relevan­
cia jurídica- aplican las normas del derecho con­
suetudinario que les corresponda y expresen su
identidad cultural. Son una respuesta comunal,
entre otras expresiones socioculturales, ante el
problema de la falta de acceso a la justicia, que
es un derecho fundamental procesal que integra
el núcleo duro de los derechos fundamentales.
Según algunos científicos sociales la justicia que
aplican puede definirse como “reconciliadora” y
ejercen mecanismos tradicionales de resolución
de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campe­
sinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las
Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, página 146];
sus juicios cuentan con ciertas formalidades,
pero carecen de la rigidez que caracteriza a la
administración de justicia formal [FELIPE VI-
LLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alter­
nativos de solución de conflictos. En: Revista
Pena y Estado, año 4, número cuatro, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 113].
Los integrantes de las Rondas Campesinas
cumplen, en principio, el requisito de pertene­
94
Código Penal
cer a un grupo cultural y étnico particularizado.
En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen
conciencia étnica o identidad cultural: afirman
rasgos comunes y se diferencian de otros grupos
humanos -sienten que su comportamiento se
acomoda al sistema de valores y a los normas de
su grupo social, su conducta observable reflejan
necesidad de identidad y de pertenencia-; así,
incluso, se autodefinen como herederos de los
Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos
indígenas- [¿QUÉ SON LAS RONDAS CAMPE­
SINAS?, martes 6 de enero de 2009. En: h ttp ://
cunarc.blogspot.com /2009/01/quson-las-ron-
das-campesinas.html]. Desde la perspectiva
objetiva, como elementos materiales, compar­
ten un sistema de valores, en especial institu­
ciones y comportamientos colectivos, formas
de control social y procedimientos de actuación
propios que los distinguen de otros colectivos
sociales -su existencia tiene una vocación de
permanencia-. Son expresiones del mundo ru­
ral -d e algunos sectores de la población rural
en ámbitos geográficos más o menos focaliza­
dos-, tienen características comunes en su or­
ganización, siguen determinadas tradiciones y
reaccionan ante las amenazas a su entorno con
ciertos patrones comunes -organizan de cierto
modo la vida en el campo-, y han definido -aun
cuando con relativa heterogeneidad- las medi­
das y procedimientos correspondientes basa­
dos en sus particulares concepciones.
Es imprescindible, desde luego, que el Juez
identifique con absoluta rigurosidad, caso por
caso y no darlo como sentado, la existencia en
los asuntos de su competencia de estos elemen­
tos, obviamente con ayuda pericial -la pericia,
es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero
no define; ofrece al juzgador toda la informa­
ción técnica y científica necesaria para resolver
el caso [MICHELE TARUFFO: La prueba, Edito­
rial Marcial Pons, Madrid, 2008, página 90]-,
pues lo que el Estado democrático reconoce es
una organización o institución determinada y el
ejercicio legítimo del derecho consuetudinario
-norm as vigentes y válidas para el grupo social,
en el marco de su referente cultural [RAQUEL
YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artí­
culo 149° de la Constitución peruana: alcances,
límites, consecuencias y retos. En: Deshaciendo
Entuertos, Lima, octubre 1994, página 2 1 ]- en
Libro primero: Parte general
su espacio geográfico, no una organización que
sin esos elementos definidores ejerce sin más la
potestad jurisdiccional.
8o. En la medida que la propia Constitución
afirma el derecho a la identidad étnica y cultural
de las personas y el Estado reconoce y protege
la pluralidad étnica y cultural de la nación, así
como que el Convenio ratifica el derecho de los
pueblos históricos a conservar sus propias ins­
tituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fun­
damental la conciencia de su identidad (artículo
I o), entonces, atendiendo a que las Rondas Cam­
pesinas -según se tiene expuesto- son la expre­
sión de una autoridad comunal y de sus valores
culturales de las poblaciones donde actúan, será
del caso entender -e n vía de integración- que
pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo
reconocimiento efectivo, desde luego, estará
condicionado al cumplimiento de un conjunto
de elementos que luego se precisarán. No hacer­
lo importaría un trato discriminatorio incompa­
tible con el derecho constitucional a la igualdad
y a la no discriminación [JUAN CARLOS RUIZ
MOLLEDA: ¿Por qué deben reconocerse faculta­
des jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?,
IDL, Lima, mayo 2008, páginas 24-25].
Si el fundamento del artículo 149° de la Cons­
titución es que los pueblos con una tradición e
identidad propias en sede rural resuelvan sus
conflictos con arreglo a sus propias normas e
instituciones -e l artículo 8°.2 del Convenio fija
como pauta que dichos pueblos tienen derecho
de conservar sus costumbres e instituciones pro­
pias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas
parte de ese conglomerado social y cultural, ac­
túan en un espacio geográfico predeterminado
y lo hacen conforme al derecho consuetudinario
-cuya identificación y definición previa es tarea
central del juez-, deben tener, como correlato,
funciones jurisdiccionales en lo que le es priva­
tivo [Conforme: DEFENSORÍA DEL PUEBLO: El
reconocimiento estatal de las Rondas Campesi­
nas, Lima, octubre, 2004, páginas 23/28]. Las
Comunidades Campesinas y Nativas, en suma,
no son los únicos titulares del derecho a la iden­
tidad cultural y del derecho consuetudinario.
Es cierto que el artículo 1° de la Ley número
27908 -e n igual sentido el Reglamento de esa
Ley (Decreto Supremo número 25-2003-JUS,
95
Alt. W
del 30.12.2003)- ratifica las funciones de segu­
ridad de las Rondas Campesinas dentro de su
ámbito territorial y precisa que estas últimas
apoyan el ejercicio de funciones jurisdicciona­
les de las Comunidades Campesinas y Nativas,
y colaboran con la solución de conflictos. Sin
embargo, en vía de integración y según los pa­
rámetros constitucionales ya abordados, ha de
entenderse que las funciones referidas al con­
trol del orden y a la impartición de justicia son
ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si éstas
se originan en el seno de las citadas Comunida­
des y son expresión de ellas en la medida que
sus normas internas lo autoricen, cuanto si
surgen en aquellos espacios geográficos rurales
en los que no existe Comunidades Campesinas,
puesto que, como el propio artículo 1° precep­
túa, son formas autónomas y democráticas de
organización comunal. Cabe resaltar que en
muchos casos las funciones jurisdiccionales en
cuestión se dan no solo como un intento de rei­
vindicar y afirmar sus propias esferas, sino que
vienen ‘propiciadas’ por la ausencia o casi nula
existencia de presencia estatal.
§ 2. Alcance de la jurisdicción especial co-
munal-rondera
9 o. El primer nivel de análisis que debe realizar­
se cuando se discute en sede penal una imputa­
ción contra integrantes de Rondas Campesinas
por la presunta comisión de un hecho punible
con ocasión de su actuación como rondero con­
siste en establecer si resulta de aplicación el ar­
tículo 149° de la Constitución, es decir, si es de
aplicación el denominado ‘fuero especial comu­
nal’, en tanto en cuanto el reconocimiento de
una jurisdicción especial constituye un límite
objetivo a la jurisdicción penal ordinaria.
Desde dicha norma constitucional es posible -a
tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la juris­
prudencia de la Corte Constitucional de Colombia
(Sentencia T-552/03, del 10 de jubo de 2003)—
identificarlos siguientes elementos que comporta
la jurisdicción especial comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo
diferenciable por su origen étnico o cultural
y por la persistencia diferenciada de su iden­
tidad cultural. Como ha quedado expuesto
en los párrafos anteriores, las Rondas Cam­
pesinas tienen este atributo socio cultural.
Art 15 o-
B. Elemento orgánico. Existencia de autorida­
des tradicionales que ejerzan una función
de control social en sus comunidades. Las
Rondas Campesinas, precisamente, es esa
organización comunal que, entre otras múl­
tiples funciones, asume funciones jurisdic­
cionales para la solución de los conflictos.
Ellas cuentan con la necesaria organiza­
ción, con el reconocimiento comunitario y
con capacidad de control social.
C. Elemento normativo. Existencia de un siste­
ma jurídico propio, de un derecho consuetu­
dinario que comprenda normas tradiciona­
les tanto materiales cuanto procesales y que
serán aplicadas por las autoridades de las
Rondas Campesinas. Esas normas, en todo
caso y como perspectiva central de su acep­
tabilidad jurídica, han de tener como fun­
damento y límite la protección de la cultura
comunitaria, asegurar su mantenimiento y
prevenir las amenazas a su supervivencia.
D. Elemento geográfico. Las funciones juris­
diccionales, que determinan la aplicación
de la norma tradicional, se ejercen dentro
del ámbito territorial de la respectiva Ron­
da Campesina. El lugar de comisión del
hecho, determinante de la aplicación de la
norma tradicional, es esencial para el reco­
nocimiento constitucional de la respectiva
función jurisdiccional de la Ronda Campe­
sina: las conductas juzgadas han de ocurrir
en el territorio de ésta.
A estos elementos se une el denominado factor
de congruencia. El derecho consuetudinario que
debe aplicar las Rondas Campesinas no puede
vulnerar los derechos fundamentales de la per­
sona. Se trata de una condición de legitimidad
y límite material para el ejercicio de la función
jurisdiccional especial comunal-ronderil.
10°. El fuero comunal-rondero se afirmará, por
tanto, si concurren los elementos y el factor an­
tes indicado. El elemento objetivo es básico al
igual que el factor de congruencia, por lo que es
del caso efectuar mayores precisiones.
El primero, el elemento objetivo, está referido
-c o n independencia de lo personal: el agente
ha de ser un rondero, y territorial: la conduc­
ta juzgada ha de haber ocurrido en el ámbito
geográfico de actuación de la respectiva Ronda
96
Campesina, necesariamente presentes- a la ca­
lidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la
conducta delictiva.
A. Será del caso establecer, como primer paso, la
existencia de una concreta norma tradicional
que incluya la conducta juzgada por la Ronda
Campesina. Esa norma tradicional, como ha
quedado expuesto, sólo podrá comprender la
defensa y protección de los intereses comu­
nales o de un miembro de la comunidad don­
de actúa la Ronda Campesina.
B. Si el sujeto -u ob jeto- pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los he­
chos guardan relación con la cosmovisión y
la cultura randera -s e trata, por tanto, de
conflictos puramente internos de las Ron­
das Campesinas-, no cabe sino afirmar la
legitimidad constitucional de esa conduc­
ta -y, por ende, la exclusión del Derecho
Penal-, en tanto en cuanto, claro está, los
actos cometidos no vulneren los derechos
fundamentales.
C. En cambio, frente a personas que no per­
tenecen a la cultura o espacio cultural de
actuación de las Rondas Campesinas -se
presenta, en tal virtud, un conflicto de na­
turaleza intercultural- la solución no pue­
de ser igual. La legitimidad de la actuación
comunal-randera estará condicionada no
sólo a la localización geográfica de la con­
ducta sino también al ámbito cultural, esto
es, (i) que la conducta del sujeto afecte el
interés comunal o de un poblador incluido
en el ámbito de intervención de la Ronda
Campesina y esté considerada como un
injusto por la norma tradicional -cuya
identificación resulta esencial para el ór­
gano jurisdiccional-; y (ii) que -entre otros
factores vinculados a la forma y circuns­
tancias del hecho que generó la interven­
ción de las Rondas Campesinas y al modo
cómo reaccionaron las autoridades rande­
ras, objeto de denuncia o proceso penal- el
agente de la conducta juzgada por el fuero
comunal-rondero haya advertido la lesión
o puesta en peligro del interés comunal o
de sus miembros y /o actuado con móviles
egoístas para afectar a la institución co­
munal u ofendido a sabiendas los valores y
bienes jurídicos tradicionales de las Rondas
Campesinas o de sus integrantes.
lí b m primea m Paré? m n e t J
11°. El segundo, el factor de congruencia, exi­
ge que la actuación de las Rondas Campesinas,
basadas en su derecho consuetudinario, no
vulnere el núcleo esencial de los derechos fun­
damentales -se trata de aquellos derechos fun­
damentales en los que existe suficiente consen­
so intercultural-, entendiendo por tales, como
pauta general, los derechos fundamentales que
no pueden derogarse ni siquiera en situaciones
de máximo conflicto o estados de excepción. La
premisa es que los derechos fundamentales vin­
culados a la actuación de las Rondas Campesinas
y de sus integrantes, en este caso el derecho a la
identidad étnica y cultural y el derecho colecti­
vo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca
se reconocen de manera absoluta, y que existen
otros derechos individuales y colectivos con
los cuales deben ponderarse los derechos fun­
damentales antes citados [RENÉ PAUL AMRY:
Defensa cultural y pueblos indígenas: propues­
tas para la actualización del debate. En: Anuario
de Derecho Penal 2006, página 95], Entre los
derechos fundamentales de primer orden, inde-
rogables, es de citar, enunciativamente, la vida,
la dignidad humana, la prohibición de torturas,
de penas y de tratos inhumanos, humillantes o
degradantes, la prohibición de la esclavitud y de
la servidumbre, la legalidad del proceso, de los
delitos y de las penas -bajo la noción básica de
‘previsibilidad’ para evitar vulnerar el derecho
a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agos­
to de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han
de ser interpretados, desde luego, de forma tal
que permitan comprender, en su significado, las
concepciones culturales propias de las Rondas
Campesinas en donde operan y tienen vigencia.
12°. La violación de los derechos humanos pre­
senta dos situaciones, sea que ésta se deba (i) a
lo previsto en las mismas reglas consuetudina­
rias o (ii) a los abusos que cometen las autorida­
des de las Rondas Campesinas por no respetar
el derecho consuetudinario [JOSÉ HURTADO
POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho penal y di­
ferencias culturales: perspectiva general sobre
la situación en el Perú. En: Derecho y pluralidad
cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fon­
do Editorial PUCP-Universidad de Friburgo,
Lima, 2007, páginas 235/236], En ambos su­
97
Art. 15
puestos, ante una imputación por la presunta
comisión de un hecho punible atribuida a los
ronderos, corresponderá a la justicia penal ordi­
naria determinar, en vía de control externo de
la actuación conforme a los derechos humanos
de las autoridades comunales si, en efecto, tal
situación de ilicitud en el control penal comunal
rondero se ha producido y, en su caso, aplicar -si
correspondiere- la ley penal a los imputados.
En atención a lo expuesto será de rigor consi­
derar como conductas que atenían contra el
contenido esencial de los derechos fundamen­
tales y, por tanto, antijurídicas y al margen de
la aceptabilidad del derecho consuetudinario,
(i) las privaciones de libertad sin causa y m o­
tivo razonable -plenamente arbitrarias y al
margen del control típicamente ronderil-; (ii)
las agresiones irrazonables o injustificadas a las
personas cuando son intervenidas o detenidas
por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o
humillaciones para que declaren en uno u otro
sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo
de posibilidades para ejercer la defensa -lo que
equivale, prácticamente, a un linchamiento-;
(vi) la aplicación de sanciones no conminadas
por el derecho consuetudinario; (vii) las penas
de violencia física extrema -tales como lesiones
graves, mutilaciones- entre otras.
§ 3. El rondero ante el Derecho Penal
13°. El derecho a la identidad cultural y al ejer­
cicio de funciones jurisdiccionales conforme al
derecho consuetudinario está, pues, limitado a
las reservas que dimanan del propio texto cons­
titucional y de su interrelación con los demás
derechos, bienes e intereses constitucional­
mente protegidos.
Así las cosas, los alcances de un tipo legal pue­
den restringirse en dos casos [RENÉ PAUL
AMRY: Obra citada, página 97]:
A. Cuando la interpretación de los elementos
normativos del tipo lo permita (interpreta­
ción del tipo conforme a la Constitución).
B. Cuando sea aplicable una causa de justifi­
cación, en especial la prevista en el artículo
20°.8 del Código Penal -en adelante, CP-:
cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho.
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance
del fuero comunal rondero. Desde el primer
Art 152
caso -supuesto de atipicidad de la conducía­
se descarta de plano, por ejemplo, el delito de
usurpación de funciones (artículo 361° CP) en
la medida de que el rondero actúa en ejercicio
de la función jurisdiccional comunal constitu­
cionalmente reconocida y garantizada. Tam­
bién se rechaza liminarmente la imputación
por delito de secuestro (artículo 152° CP) pues­
to que el rondero procede a privar la libertad
como consecuencia del ejercicio de la función
jurisdiccional -detención coercitiva o imposi­
ción de sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuación de
las Rondas Campesinas y de sus integrantes no
está orientada a obtener beneficios ilegales o
fines de lucro, y -e n principio- la composición
y práctica que realizan tienen un reconocimien­
to legal, que las aleja de cualquier tipología de
estructura criminal (banda o criminalidad or­
ganizada) asimilable a aquellas que considera el
Código Penal como circunstancias agravantes o
de integración criminal (artículos 186°, párrafo
2, inciso 1, y 317° CP). Efectivamente, su inter­
vención se origina en un conflicto de naturaleza
y trascendencia variables, que involucra a per­
sonas que reconocen en las Rondas Campesinas
instancias conciliadoras, de resolución de con­
flictos y con capacidad coercitiva -u n o de los
atributos esenciales de la jurisdicción-.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es
asimilable la actuación y la conducta, siempre
colectiva, de sus integrantes a un delito de se­
cuestro extorsivo y cuya presencia relevante en
las estadísticas de la criminalidad nacional de­
terminó las modificaciones y reformas del artí­
culo 152° CP, caracterizadas, todas ellas, por un
incremento constante de las penas conminadas
y de los rigores de su cumplimiento.
14°. Cuando no sea posible esta primera posi­
bilidad -la atipicidad de la conducta-, será del
caso recurrir al análisis de la procedencia de la
causa de justificación centrada, con mayor re­
levancia, en el ejercicio legítimo de un derecho
(artículo 20°.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el
presupuesto -situación de amenaza a los bienes
jurídicos antes citados- y los límites o condicio­
nes para el correcto ejercicio de la función juris­
diccional comunal-rondera ya analizados.
El respectivo test de proporcionalidad es el que
debe realizarse para cumplir este cometido,
98
Código Penal
para lo cual es de tener en cuenta los bienes ju­
rídicos comprometidos con la conducta ejecuta­
da por los ronderos en relación con el derecho a
la identidad cultural y al fuero comunal ronde­
ro, prevaleciendo siempre los intereses de más
alta jerarquía en el caso concreto, que exige la
no vulneración del núcleo esencial de los dere­
chos fundamentales.
15°. Si la conducta atribuida a los ronderos no
resulta atípica o si, en aplicación del test de pro­
porcionalidad enunciado, la conducta analizada
no está justificada, esto es, afirmado el injusto
objetivo, será del caso considerar el conjunto
de factores culturales en la escala individual del
sujeto procesado. Cabe acotar que el análisis
en mención requiere, como presupuesto, tener
muy claro la existencia jurídica de la Ronda
Campesina, la autoridad rondera que actuó -la
condición de tal del rondero incriminado-, su
nivel de representación y funciones, y las ca­
racterísticas y alcances de la norma consuetu­
dinaria aplicada, aspectos que en varias de sus
facetas puede determinarse mediante pericias
culturales o antropológicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en
cuenta que los patrones o elementos culturales
presentes en la conducta del rondero tienen
entidad para afectar el lado subjetivo del deli­
to, vale decir, la configuración del injusto penal
y /o su atribución o culpabilidad, al punto que
pueden determinar -s i correspondiere- (i) la
impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la
pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su
patrón cultural rondero puede actuar (i) sin
dolo -error de tip o- al no serle exigible el co­
nocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico;
(ii) por error de prohibición porque desconoce
la ilicitud de su comportamiento, esto es, la
existencia o el alcance de la norma permisiva
o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud
del comportamiento ejecutado o sin tener la
capacidad de comportarse de acuerdo a aquella
comprensión [IVÁN MEINI: Inimputabilidad
penal por diversidad cultural. En: Imputación
y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima,
2009, páginas 69/70],
Las normas que en este caso se han de tomar en
cuenta para la exención de pena por diversidad
libro primen; Parte general
cultural serán, en todo caso, las previstas en los
artículos 14° y 15° del CP. Es de rigor, sin em­
bargo, prevenir que en el caso de ronderos es de
muy difícil concurrencia -aunque no imposible
ni inusitado- los casos de error de tipo y, en mu­
chos supuestos, las prescripciones del artículo
15° CP -que entraña un problema no de conoci­
miento sino de comprensión, de incapacidad de
comportarse de acuerdo con cánones culturales
que al sujeto le resultan extraños-, porque los
ronderos, como regla ordinaria, son individuos
integrados al Estado total o parcialmente en
cuya virtud al tener contacto con la sociedad
oficial’ como parte de su modo de vida, aunque
sea parcialmente, se les puede exigir algún tipo
de conducta acorde a las normas del Estado, por
lo que puede intentar motivar su conducta y,
por ende, desaprobarla cuando sea contraria a
los intereses predominantes de la sociedad con
la cual se relaciona [JUAN LUIS MODELL GON­
ZALEZ: Breves consideraciones sobre la posible
responsabilidad penal de sujetos pertenecien­
tes a grupos culturalmente diferenciados. En:
Anuario de Derecho Penal 2006, página 283],
16°. Cuando no sea posible declarar la exención
de pena por diversidad cultural, ésta última sin
embargo puede tener entidad para atenuarla
en diversos planos según la situación concreta
en que se produzca. En los niveles referidos a
la causa de justificación (artículo 20°.8 CP), al
error de tipo o de prohibición (artículo 14° CP)
o a la capacidad para comprender el carácter de­
lictivo del hecho perpetrado o de determinarse
de acuerdo a esa comprensión (artículo 15° CP)
-vistos en este último caso, según las opciones
dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde
la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las
alteraciones de la percepción que se expresan en
los valores culturales incorporados en la norma
penal, en cuya virtud se afirma que el miembro
de la comunidad minoritaria con valores cul­
turales distintos a los hegemónicos plasmados
en el Derecho Penal carece de la percepción va-
lorativa de la realidad que sí tiene la mayoría
[JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO: Cul­
pabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fun­
damentales de la Parte General del Código Penal
(JOSÉ HURTADO POZO, Editor), Fondo Edito­
rial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009,
99
Art. 15
página 353] - , si el grado de afectación no es lo
suficientemente intenso o no se cumplen todos
los requisitos necesarios para su configuración,
será de aplicación, según el caso:
A. La atenuación de la pena por exención in­
completa conforme al artículo 21° CP, o por
la vencibilidad del error prohibición según
el artículo 14° in fine última frase CP, o por
los defectos de la comprensión - o de deter­
minarse según esa com prensión- como lo
previene la última frase del artículo 15° CP.
B La sanción por delito culposo si tal figura
penal se hallare prevista en la ley por la
vencibilidad del error de tipo, atento a lo
dispuesto por el artículo 14° primer párrafo
última frase CP.
17°. Comprobada la existencia del hecho punible
y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal
para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado,
los artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP -compati­
bles con el artículo 9°.2 de la Convención, que
exige a los tribunales penales tener en cuenta las
costumbres de los pueblos indígenas, el contex­
to socio cultural del imputado-; y, de otro lado,
directivamente, el artículo 10° de la Convención,
que estipula tanto que se tenga en cuenta las
características económicas, sociales y culturales
del individuo y dar preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelamiento -principio de ade­
cuación de las medidas de reacción social-. A.P.
N° 1-2009/C J-116. <bit.ly/2r7EPzx>
4) El ronden an te el D erecho Pe­
nal. Cuarto. [...].Los alcances de
un tipo legal en casos de acciones
ronderiles pueden restringirse en
dos supuestos: I. cuando la interpretación de
los elementos normativos del tipo lo permitan
-interpretación del tipo conforme a la Consti­
tución- ó II. Cuando resulte aplicable una causa
de justificación, especialmente la prevista en el
artículo veinte, numeral ocho, del Código Penal
-cumplimiento de un deber o en el ejercicio le­
gítimo de un derecho-.
Lo expuesto, por lo demás, resulta coherente
con el alcance ya delimitado del fuero comunal
rondero. Por tanto, si la conducta atribuida a los
ronderos no resulta atípica o no está justificada,
esto es, se confirma su injusto objetivo, será del
caso considerar el conjunto de factores cultura-
Art. 15e
les en la escala individual del sujeto procesado.
Cabe acotar que el análisis en mención requiere,
como presupuesto, tener muy claro la existencia
jurídica de la Ronda Campesina, la autoridad
rondera que actuó -la condición de tal del ron-
dero incriminado-, su nivel de representación y
de conocimiento de sus funciones, así como las
características y alcances de la norma consuetu­
dinaria aplicada, aspectos que en varias de sus
facetas puede determinarse mediante la aplica­
ción de pericias culturales o antropológicas.
En este nivel el examen judicial debe tener en
cuenta que los patrones o elementos culturales
presentes en la conducta del rondero tienen
entidad relevante para afectar el lado subjetivo
del delito: su culpabilidad. Esto significa que la
configuración del injusto penal y /o su atribu­
ción culpable en concurrencia con tales factores
pueden determinar -si correspondiere- la impu­
nidad del rondero, la atenuación de la pena, o
ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su
patrón cultural ronderil puede actuar (I) sin
dolo -error de tip o- al no serle exigible el cono­
cimiento sobre el riesgo para el bien jurídico;
(II) por error de prohibición porque desconoce
la ilicitud de su comportamiento, esto es, la
existencia o el alcance de la norma permisiva o
prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del
comportamiento ejecutado o sin tener la capa­
cidad de comportarse de acuerdo a aquella com­
prensión. R.N. N° 5188-2008-LAMBAYE-
QUE (SPP). <hit.ly/2LxGLcU>
5) Elementos im prescindibles para
que una conducta califique como
costumbre. Séptimo. La doctrina
actual ha logrado identificar los
elementos imprescindibles para que una con­
ducta califique como costumbre y tenga efectos
jurídicos: a) Uso repetitivo y generalizado:
solo puede considerarse costumbre un compor­
tamiento realizado por todo los miembros de
una comunidad. Se debe tener en cuenta que
cuando hablamos de comunidad lo hacemos
en el sentido más estricto posible, aceptando
la posibilidad de la existencia de comunidades
pequeñas. Asimismo, esta conducta debe ser
una que se repita a través del tiempo, es decir,
que sea parte integrante del común actuar de
100
Código Penal
una comunidad, b) Conciencia de obligato­
riedad: todos los miembros de una comunidad
deben considerar que la conducta común a to­
dos ellos tienen una autoridad, de tal manera
que no puede obviarse dicha conducta sin que
todos consideren que se ha violado un principio
que regula la vida de la comunidad.
Octavo. Que para los fines de lograr una mejor
administración de justicia hubiese sido reco­
mendable contar, además de los medios pro­
batorios incorporados al proceso y otros que
pudieran resultar idóneos, con un dictamen
pericial antropológico, a fin de tener una certe­
za judicial respecto a los usos y costumbres de
la población en que se ha producido el evento
materia del proceso; sin embrago, en el presen­
te caso, pese a no contarse con dicho dictamen
pericial, lo actuado es suficiente para inferir la
existencia de un estado de error de comprensión
culturalmente condicionado; por cuanto los
miembros de comunidades campesinas, confor­
me a su costumbre, dan solución a los conflictos
mediante sus propias autoridades, quienes con­
vocan a todos los comuneros a una asamblea, a
fin de tomar acuerdos respecto al problema sus­
citado, como efectivamente sucedió en el caso
de autos... R.N. N° 3230-2013-APURÍMAC
(SPT). <bit.Iy/2r6gaw6>
6) Percepción cultural del sujeto
activo. 40. La norma hace refe­
rencia a dos situaciones, la prime­
ra, una falta de culpabilidad abso­
luta, que excluye la responsabilidad, la otra, una
culpabilidad disminuida que tiene como efecto
la atenuación de la pena.
41. Este segundo supuesto debe ser tomado
en cuenta al mom ento de determinar la pena
en un caso de violación sexual, pues es sabido
que dentro del territorio peruano existe una
diversidad amplia de culturas, costumbres y
pueblos que los encarna, en algunos de estos el
matrimonio y las prácticas sexuales con m eno­
res de edad no se encuentran reprochadas so­
cialmente, bajo esta convicción es que algunos
imputados del citado delito actúan, pero hay
otros que han tenido contacto con la cultura
occidental y sus normas, pero que aun así si­
guen influenciados por esta forma de ver la
vida, lo cual es legítimo, pues la Constitución
Libro primero; Pmm ganara!
Política del Perú reconoce en el artículo 149° el
derecho consuetudinario y la jurisdicción pe­
nal especial. R.N. N° 415-2015-LIM A
NORTE (SPP). <bit.ly/2vUcL8z>
7) Lineamiento p ara la aplica­
ción del error de com p ren sión
culturalmente condicionado.
6.2. El artículo 15° del Código
Penal regula una causal de exculpación, plena o
relativa, que opera en aquellos casos donde la
realización de un hecho que la ley penal califica
como delito, le es imputado a quien por su cul­
tura y valores originarios no puede comprender
tal condición antijurídica y, por ende, tampoco
está en capacidad de determinar su conducta
conforme a esta comprensión.
6.3. Las pericias antropológicas en procesos pe­
nales interculturales por agresión sexual.- La pe­
ricia antropológica es obligatoria e imprescindi­
ble, en todos los casos, para decidir la aplicación
del artículo 15° del Código Penal. El órgano juris­
diccional debe, además, supervisar que la pericia
sea practicada por un profesional idóneo y con
experiencia acreditada en la materia. En cuanto
a su contenido y alcances, la pericia antropoló­
gica debe centrarse en el origen de la costumbre
invocada y en su validez actual, procurando aus­
cultar la presencia de vetas de ilustración en el
entorno cultural de los sujetos involucrados, las
cuales evidencien procesos de cuestionamiento o
rechazo del sometimiento de menores de catorce
años a prácticas sexuales tempranas.
6.4. Además, cada pericia antropológica debe
contener, mínimamente, tres partes y son las
siguientes: i) La primera parte debe incluir la
descripción de la preparación del peritaje, la ac­
tuación de los métodos y técnicas de investiga­
ción, y el ordenamiento de los datos en función
Capítulo II
Tentativa
A rtícu lo 16°, - Tentativa
En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió come­
ter, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
101
Art. 16
de la consulta hecha y del problema señalado
por el juez o fiscal: ii) La segunda parte debería
considerar los puntos sobre los que versará el
peritaje, ordenados de acuerdo con la lógica de
los hechos y fundados en los principios de la in­
vestigación antropológica; y, iii) La última par­
te deberá incluir la conclusión del peritaje; es
decir, la opinión o dictamen del perito sobre la
consulta formulada por el magistrado. En este
punto también podrá apoyarse en las fuentes
secundarias consultadas y en todo el material
(escrito o visual) recopilado que le sirve de fun­
damento para sustentar su dictamen.
7 .9 . En ese sentido, es preciso indicar que la
posibilidad de comprensión de la ilicitud del
encausado, a fin de internalizar el significado
de lo prohibido de su accionar, se vio dismi­
nuida por la pertenencia a culturas distintas
a las de quienes impusieron la norma jurídi­
ca; y, por el escaso desarrollo cultural de los
caseríos rurales la mayoría de los pobladores
de dedican a la actividad rural, lugar a donde
pertenece el encausado; ello se corresponde
con lo indicado por el perito antropólogo del
Ministerio Público, quien precisó que en estos
caseríos [de Salagual y la Quinua del distrito
de Cospán-Cajamarca] la actividad sexual em­
pieza desde los 12 a 14 años de edad en prome­
dio. Por ello, se advierte que hubo convivencia
entre la agraviada [...]. y el encausado [...].
Siendo menester aplicar al caso concreto el ar­
tículo 15° del Código Penal, referido al error
de comprensión culturalmente condicionado,
en el extremo que esa posibilidad se encuentra
disminuida; por lo que, se atenuará pruden­
cialmente la pena. CAS. N° 337-2016-C AJA-
MARCA (SPP). <bit.ly/2r6LqKx>
Art 16s
CONCORDANCIAS:
CP.IVVIII, 13,14,46inc.4y6.CPP(2004).2. CC.667inc. I CJMP. 12.
JURISPRUDENCIAS:
1) Modalidad de tentativa. 589.
Se puede incurrir en tentativa
cuando el autor se sirve exclusi­
vamente de un tercero o de la víc­
tima, o bien en colaboración de terceros como
ejecutores de sus planes delictivos. R.N. N°
4104-2010-LIMA(SPP). <hit.ly/2C0Fo78>
2) Clases de tentativa. CUAR­
TO: La tentativa, se ubica,
sistemáticamente, en el iter
criminis, entre la fase preparatoria
y la consumación. Y se manifiesta en dos for­
mas: Inacabada o acabada. Corresponde identi­
ficar la diferenciación entre ambas:
1. - La primera [tentativa inacabada] se presen­
ta cuando el autor, según la representación de
los hechos que tiene en el instante que toma la
decisión, no ha realizado lo necesario para al­
canzar el resultado propuesto, pues se presenta
una interrupción originada en la intervención
voluntaria del mismo agente [desistimiento,
artículo 18° del Código Penal] o por circunstan­
cias externas [artículo 16° del Código Penal].
2. - La segunda [tentativa acabada], en cambio,
se verifica cuando el agente, según su represen­
tación de los hechos, entiende haber realizado
todos los actos necesarios para que se consume
el delito, faltando sólo la producción del resulta­
do, sin embargo, éste no se produce por la propia
intervención voluntaria del autor [desistimien­
to, artículo 18° del Código Penal], o por circuns­
tancias externas [artículo 16° del Código Penal].
CAS. N° 539-2017-LAMBAYEQUE
SPT). <bit.ly/2Ilwfgx>
3) Requisitos concurrentes para
considerar la tentativa. 2 .1 .3.
En este contexto y teniéndose en
cuenta el marco de imputación del
Ministerio Público, es preciso de destacar que
la jurisprudencia y la doctrina nacional han se­
ñalado respecto a los grados de desarrollo en
la comisión de los delitos, que la tentativa re­
gulada en el artículo dieciséis del Código Sus­
tantivo, presupone de manera expresa tres re­
Código Penal
quisitos concurrentes; a) Que el agente se haya
decidido a cometer el delito, b) Que el agente
comience la ejecución del delito que se ha deci­
dido cometer, c) Que la ejecución del delito no
culmine en consumación. En otras palabras,
la decisión interna de cometer un delito debe
ser exteriorizada en una conducta que satisfa­
ga el principio de ejecución. El agente no solo
debe realizar una conducta que objetivamen­
te represente el comienzo de la ejecución del
hecho delictivo, sino que tal conducta debe
haber sido realizada estando dirigida subje­
tivamente a su consumación, que finalmente
no se produce. R.N. N° 1540-2015-CALLAO
(SPT). <bit.ly/2jctASZ>
4) Fases de la tentativa. 2.1. [...]. El
delito tentado ha de fijarse a partir
de que el autor acomete el desplie­
gue de la fuerza física o desde que
toma lugar la amenaza grave; antes de ello, solo
se puede hablar de actos meramente preparato­
rios que de lege lata no son punibles.
2.2. Conforme la doctrina informa en el proce­
so del delito se destacan dos fases, una interna
que comprende la ideación y una externa que
comprende los actos preparatorios, la tentativa,
la consumación y el agotamiento del delito. Es
regla general que los procesos que ocurren en
el mundo interior del agente (ideación), no son
típicos y, por ende, impunes, pues al derecho no
le interesa reprimir las ideas o un simple pensa­
miento delictivo, sino que es necesario se trans­
forme en una conducta real. Los actos prepara­
(2da
torios, viene a ser la etapa del proceso en la que
el autor dispone de los medios elegidos con el
objeto de crear las condiciones para alcanzar el
fin que se propone, los que generalmente tam­
bién son atípicos y por ende impune. El comien­
zo de la ejecución es la tentativa, esta iniciación
delictiva viene presentada por actos fenoméni­
cos exteriorizados en la realidad física, que por
su acusada objetividad permiten afirmar que la
conducta atribuible al agente ingresa al ámbito
de protección de la norma, generando un riesgo
latente para la integridad de los intereses jurí-
102
Libro primero: Pmte general
dicos protegidos por la misma. R.N. N° 1357-
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2KjBkPk>
5) Definición: iter criminis, pre­
supuesto de tentativa y actos
preparatorios. Vigésimo. [...] se
debe señalar que el denominado
iter criminis fue desarrollado por CARRARA. Así,
el principal autor de la escuela clásica italiana
enseña que el mismo comprendía las siguientes
fases: a. fase ideativa, o de ideación, en la que
surge la idea criminal en la mente del delincuen­
te, b. fase preparativa, en la cual el agente dis­
pone los medios elegidos con miras a crear las
condiciones básicas para la realización del delito
perseguido, c. Fase ejecutiva, en la que el agente
emplea los medios elegidos para realizar el deli­
to perseguido, d. Fase de consumación en la que
el agente obtiene el resultado típico propuesto,
mediante los medios por él dispuesto para el
efecto. La primera fase abarca los momentos de
la ideación del delito, la deliberación que pre­
cede a la decisión de cometerlo y la resolución
criminal, en la que la voluntad se inclina por
la realización del delito. REYES ECHEANDIA
considera que en esta fase preparativa los actos
aún son equívocos, para hacer referencia a que
pueden estar dispuestos tanto para cometer el
delito, como para otro comportamiento.
Vigésimo Segundo. El primer presupuesto
para que se estructure la tentativa es la necesi­
dad de exteriorización de la conducta mediante
la realización de actos idóneos e inequívoca­
mente dirigidos a la consumación del hecho.
En efecto, es necesario que el sujeto activo de la
conducta exteriorice su personalidad mediante
actos que supongan algo más allá de su fuero
interno. Para que la conducta entre en la fase
de ejecución es requisito que el agente realice
una conducta en el sentido jurídico penal del
término, lo cual, en todo caso, supondrá de una
serie de actos externos sin que se pueda penar
a alguien por su forma de ser, de pensar, etc.
Así entonces, la doctrina ha distinguido en el
desarrollo del iter criminis los denominados ac­
tos preparatorios de los actos ejecutivos, para
señalar, que solo a partir de los segundos, es
punible la tentativa. La Corte Suprema ha des­
tacada que en el proceso del delito se destacan
dos fases: la fase interna que comprende la
103
Art. 16°
ideación y la fase externa que abarca los actos
preparatorios, la tentativa, la consumación y
el agotamiento del delito. Los actos preparato­
rios, viene a ser la etapa del proceso en la que
el autor dispone de los medios elegidos con el
objeto de crear las condiciones para alcanzar lo
que se propone, los que generalmente también
son atípicos y por ende impunes.
Vigésimo Tercero. Así entonces, en el acto
preparatorio aún no se alcanza a poner en peli­
gro el bien jurídico, por lo que estaremos frente
a actos preparatorios, cuando se inicie el peligro
de lesión para el interés jurídicamente tutelado
sin que sea necesario tener en consideración el
plan del autor, pues dogmáticamente ello sería
incorrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto
da inicio a la ejecución del delito directamente
por hechos exteriores, practicado todos o parte
de los actos que objetivamente deberían pro­
ducir el resultado. La tentativa se castiga por la
capacidad de dicha acción para poner en peligro
el bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió en el
caso de autos, pues únicamente se habría dado
inicio a los actos preparatorios (al haberse en­
contrado benzodiacepina en unos de los vasos),
los que no son punible por no constituir propia­
mente actos ejecución del tipo penal, pues, como
se indicó anteriormente, para que exista tenta­
tiva se requiere el comienzo de la ejecución, es
decir de actos idóneos y eficaces para lesionar
el bien jurídico protegido, de os cuales pueden
también deducirse la voluntad del agente, y
que revelen el comienzo de la ejecución según
el plan que se ha propuesto el autor. Lo cierto
es que el hallazgo de benzodiacepina en uno
de los vasos no evidencia, perse, el inicio de la
realización del delito de violación sexual de
persona en estado de inconsciencia. En efecto,
de acuerdo con el marco fáctico transcrito en el
fundamento jurídico segundo no se desprende
un peligro inmediato para el bien jurídico ni se
puede deducir del mismo, la verdadera volun­
tad del agente. CAS. N° 13-2011-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2JBuwvn >
6) Tentativa acabada. Séptimo.
Que es evidente. Igualmente, que
el imputado [...jbuscó de propó­
sito envenenar al agraviado [...]
Mari Mallqui. Empero, no contó que el indicado
A rt. W - Código Penal

agraviado no ingeriría toda la comida y que par­ tanto como una tentativa ineficaz que debe que­
te de ella la consumiría la agraviada Villafuer- dar impune -Francisco Ferreira Delgado, teoría
tes Vizcarra. Esto determinó que la muerte no General del delito, op. Cit., pág. Doscientos vein-
se produzca. Se está pues ante un supuesto de tiuno-Francisco Ferreira Delgado, teoría General
tentativa acabada: el imputado hizo todo lo que del delito, op. Cit. Loa actos preparatorios no se
según su plan debía realizar para matar al agra­ encuentran reprobados por el ordenamiento ju-
viado Mari Mallqui, pero por causas ajenas a su rídico-pena, salvo que se decida penalizar alguno
control no consiguió victimarlo. de esos actos por razones que afecten a la misma
sociedad, en concordancia del Principio de Lega­
La agravante es la de alevosía: actuación sorpre­
lidad, vigente en nuestro sistema jurídico. “Los
siva para la víctima, quien desconocía del vene­
actos preparatorios suponen un momento
no que se le había colocado en la comida. No
intermedio entre la fase interna y el propio
presenta la circunstancia de veneno porque se
inicio de la ejecución del tipo previsto en la
eliminó desde la Ley número 27472, del cinco
de junio de dos mil. Parte Especial” -Santiago Mir Puig. Derecho
Penal Parte General, Editorial REPPERTOR, Bar­
Octavo. Que, respecto de Villafuerte Vizcarra,
celona 2008, octava edición, página trescientos
en la doctrina penalista se presenta una diver­
treinta y ocho. En la misma línea se mantiene la
gencia, pues unos consideran que en cuanto
jurisprudencia de nuestro país, al establecer que
a ella -a l no estar dirigida en concreto la con­
‘l o s actos preparatorios vienen a ser la eta­
ducta hom icida- sólo puede existir un delito de
pa en la que el autor dispone de los medios
lesiones imprudentes (criterio de la concretiza-
elegidos, los que generalmente son atípicos
ción), mientras otros estiman que el dolo com­
y por ende impunes” (véase Recurso de Nulidad
prende el resultado típico sólo en sus aspectos
4804-98-huanúco, del once de enero de mil nove­
generales y, por tanto, respecto de ella será
cientos noventa y nueve).
igualmente un delito de tentativa de homicidio
calificado (criterio de igualdad). 6.4. Los actos de ejecución -tentativa- implica
la utilización concreta de los medios elegidos
Al respecto, es de estimar más adecuado a un
con la finalidad de crear las condiciones necesa­
concepto normativo de dolo la segunda con­
rias para alcanzar el ilícito deseado. Si los actos
cepción. La imputación objetiva, sin duda, es
de ejecución no llegan a la concretización del
la misma siempre: el resultado se atribuye a su
delito por causas ajenas a la voluntad del autor,
autor -previsibilidad objetiva-. El autor con su
se produce la llamada tentativa, la que es mere­
única conducta ha creado un solo riesgo que
cedora del reproche jurídico penal. R.N. N°
puede realizarse en la lesión de uno o dos obje­
3007-2012-LIM A (SPP). <hit.ly/2jcvl2x>
tos -e l proyectado y el no proyectado-, de modo
que si esto último se da solo existe un solo de­ 8) Iter criminis, tentativa y dis­
lito perpetrado. R.N. N° 3017-2014-CALLAO tinción entre actos preparato­
(SPT). <hit.ly/2FmOpDX> rios y actos de ejecución. Dé­
cimo. Para que exista el delito
7) Actos preparatorios. 6.3. El con­
provocado es exigible que la provocación -en
junto de actos realizados por el
realidad, una forma de instigación o induc­
agente en la fase previa a la ejecu­
ción - nazca del agente provocador, de tal ma­
ción del delito -actos preparato­
nera que se incite a cometer un delito a quien
rios- se encuentra fuera del ámbito de lo punible,
inicialmente no tenía tal propósito, surgiendo
debido a que dichos actos se desarrollan en el inte­
así en el agente todo el “iter crimiinis”, desde
rior de las esferas personales. Acto preparatorio es
la fase de ideación o deliberación a la de eje­
un acto equivoco, porque permanece en la esfera
cución del delito, com o consecuencia de la
de lo personal de su autor, sin proyectarse feno-
iniciativa y comportamiento del provocador,
menológicamente hacia un resultado típico seña­
por ello la actividad criminal nace viciada. El
lado por el verbo rector -Francisco Ferreira Delga­
agente provocador cuando incita a otro a co­
do, teoría General del delito, op. Cit., doscientos
meter un delito no lo hace con el fin de lesio-
diecinueve-. Es una tentativa remota, que es

104
Libro primero: Parte general
nar o poner en peligro el bien jurídico tutela­
do, sino con el propósito de que el provocado
se haga merecedor de una sanción. En nuestro
ordenamiento no es admisible realizar meca­
nismos para tentar a las personas a cometer
hechos delictivos, y menos provocar su consu­
mación en circunstancias en que la persona in­
ducida no se había planteado esta posibilidad.
Las personas no pueden válidamente inducir a
otra persona a cometer un determinado delito.
D uod écim o. [...], dentro del marco fáctico en
que fue descubierto el procesado Cristóbal [...]
no se advierte una auténtica provocación por
parte de la menor agraviada, pues su compor­
tamiento estuvo dirigido a ponerlo al descu­
bierto -ya que en su condición de docente ¡e hizo
requerimientos amorosos indebidos- y procurar
elementos de prueba indispensable para de­
mostrar que la pretendía seducir abusando de
su condición de educador, limitándose a acudir
a su domicilio y tener abierta la línea de su te­
léfono de celular para que se pueda escuchar
la conversación, lo que de ninguna manera se
puede considerar como un acto de provocación,
pues la relación educador y alumna evidencia
una situación de superioridad indiscutible a
favor del acusado, que aprovechó y le permitió
tener todo el dominio del hecho.
En consecuencia, se evidencia una indebida
aplicación del supuesto de delito provocado que
conduciría a estimar el recurso de casación; sin
embargo, teniendo en cuenta no se habría dado
inicio a la ejecución del delito para que se cali­
fique el hecho como delito tentado, tampoco es
de recibo el segundo motivo invocado referido
a la falta de logicidad en la motivación.
D écim o T e r c e r o . La ley no solo sanciona los
actos que efectivamente lesionan el interés jurí­
dicamente por ella tutelado, sino también aque­
llas situaciones en que lo protegido es puesto en
peligro mediante la conducta del agente, con­
forme al principio de lesividad previsto el artí­
culo IV del Título Preliminar del Código Penal,
el cual establece que la pena, necesariamente,
precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley. Ejemplo a ello, es
lo que sucede con la tentativa, en la que el agen­
te inicia la comisión de un hecho considerado
como delictivo, pero no logra su consumación
105
Art. 16-
por factores ajenos a su voluntad, aunque tam­
bién se puede presentar un caso de desistimien­
to voluntario. El inicio de la ejecución del delito
por parte del agente es, entonces, requisitos
para que se estructure la tentativa.
Décim o Cuarto. La tentativa como dispositivo
amplificador del tipo penal, pone de relieve la
toma de postura de un determinado ordenamien­
to realiza frente a la discusión dogmática entre el
desvalor de acción y el desvalor de resultado.
Prueba de ello es que el artículo diecisiete regula la
tentativa inidónea. Así, la distinción entre actos
preparatorios y actos de ejecución como punto de
discusión en tom o a la tentativa, debe resolverse
a partir de la concepción del injusto que maneje
un determinado ordenamiento, en el caso concre­
to, la legislación peruana. El fundamento de la
punición de la tentativa va a jugar un papel deter­
minante a la hora de distinguir entre actos prepa­
ratorios y actos ejecutivos. En efecto, según la
postura que se adopte, el sujeto de la punición
variará, y ello afectará, a su vez, la posición en tor­
no a la distinción entre acto ejecutivo y acto pre­
paratorio. CAS. N° 13-2011-AREQUIPA (SPP).
<bit.ly/2JBuwvn >
9) La ten ta tiva en el delito de trá ­
fico de m ercancías prohibidas
o restringidas. 17. A criterio de
este Supremo Tribunal, el inicio
del procedimiento legal para importar una mer­
cancía restringida, aun cuando no se haya cum­
plido con los requisitos legales, no constituye
tentativa -com o grado de ejecución del delito
de tráfico de mercancías restringidas- confor­
me a lo señalado en el artículo 16 del Código Pe­
nal, cuyo primer párrafo señala: “En la tentativa
el agente comienza la ejecución de un delito, que
decidió cometer, sin consumarlo". Como mientras
legalmente se esté realizando el trámite de re-
gularización, esto es, mientras sea una mercan­
cía restringida que sigue el procedimiento de
nacionalización establecido en la ley, no puede
considerarse que el importador o exportador ha
iniciado la ejecución del delito.
18. En este tipo de casos, dependiendo de la
normatividad vigente, el bien o mercancía que
no reúne los requisitos de ley para su importa­
ción, debe ser devuelto a su lugar de origen o
ser objeto de medidas o sanciones administra-
Art. 16!
tivas, pero no resulta razonable ni proporcional
que cuando un ciudadano ha iniciado el camino
legal para nacionalizar la mercancía y levantar
su restricción, se le sancione penalmente por no
lograrlo, condenándolo por delito de tráfico de
mercancías restringidas, en grado de tentativa.
19. En consecuencia, la conducta de iniciar un
procedimiento administrativo aduanero para
importar una mercancía restringida, cuyo re­
sultado fue negativo, es una conducta atípica
que no se adecúa al tipo penal previsto en el ar­
tículo 8 de la Ley N° 28008 (Ley de los Delitos
Aduaneros) y por ende no es punible. La tentati­
va sería admisible cuando se descubra que la
mercancía restringida estuviere ingresando al
país, sin el trámite administrativo aduanero co­
rrespondiente, tratando de eludir o burlar -m e ­
diante cualquier medio o artificio- los controles
aduaneros correspondientes. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. CAS. N° 474-2013-TACNA
(SPP). <bit.ly/2JDjCoZ>
10) Violación sexual en grado de
tentativa. DÉCIMO TERCERO:
[...]. En lo referente a la tentati­
va, la norma es clara en señalar
que se presenta cuando “el agente comienza
la ejecución de un delito, que decidió cometer,
sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa
disminuyendo prudencialmente la pena” -a r­
tículo dieciséis del Código Penal-. De m odo
que cuando la realización de un ilícito queda
en grado de tentativa la atenuación de la pena
resulta obligatoria para el juzgador. En virtud
del principio de lesividad, previsto en el artí­
culo IV del Título Preliminar del Código Sus­
tantivo, según el cual la im posición de pena
sólo acontece ante la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, cuando la tentativa es ini­
dónea -im posible consumación del delito, ya
sea por ineficacia del medio empleado o por la
impropiedad del objeto sobre el que recae la
acción- no es punible. En consecuencia, queda
claro que si el ilícito de violación sexual de m e­
nor de edad no llega a consumarse, pese a ha­
berse iniciado la ejecución del mismo, el Juez
al m om ento de determinar la pena a imponer
necesariamente deberá disminuirla pruden­
cialmente. CAS. N° 14-2009-L A LIBERTAD
(SPP). <hit.ly/2JCzQyH>
106
Código Penal
11) Iter criminis no se cumplió acaba­
damente. SEXTO. [...], se tiene que
luego de sucedido los hechos impu­
tados, el procesado [...] regresó al
colegio de la menor, quien al verlo entró en crisis y
se puso a llorar, didéndole a su profesora que él (acu­
sado) había sido una de las personas que la habría
ultrajado, motivo por el cual detuvieron al procesado
y lo pusieron a disposición de las autoridades, con
lo cual se prueba la secuela del suceso que sufriera la
víctima, hecho que a su vez se refuerza con el Infor­
me Psicológico N° 1732-2013, en el cual se concluye
que la agraviada presenta secuelas postraumáticas
de abuso sexual en edad de pubertad, y si bien la
defensa técnica alega que esto se debe al ultraje que
sufrió por su enamorado, se verifica que los hechos
analizados por el perito también incluyeron la actual
imputación, por tanto sus conclusiones se extienden
a la actual imputación.
SÉTIMO. De lo expuesto, queda acreditada la res­
ponsabilidad del encausado quien habría intenta­
do ultrajar sexualmente a la víctima por vía anal,
resultando pertinente aclarar que el hecho impu­
tado el veintisiete de abril de dos mil siete configu­
ra el tipo penal de violación de la libertad sexual de
menor de edad en grado de tentativa, porque el
designio criminal del autor no se materializó en su
totalidad, es decir, el iter criminis no se cumplió
acabadamente, lo que a su vez conlleva a rebajar
prudencialmente la pena impuesta por el Colegia­
do [...]. R.N. N° 758-2014-ICA (SPP).
<bit.ly/2jgMgBd>
12) Pectdado en grado de tentativa.
SEXTO. Que, ahora bien, como ya
se indicó, está probado que las obras
que dieron lugar a los tres cheques
cuestionados no se realizaron, luego, toda la docu­
mentación armada al efecto es objetivamente falsa;
también lo es la denuncia policial de sustracción de
los aludidos cheques. Incluso, dos de aquellos son
el sustento de sendas demandas de pago de soles
contra la Municipalidad agraviada, lo que revela
que los cheques nunca se perdieron, sino que se en­
tregaron al representante legal de las tres empresas
para su cobro, lo que no se efectivizó.
Si el encausado mantilla Carrera tenía la responsa­
bilidad funcional respecto de los cheques, así como
de la certeza y regularidad del procedimiento para
el pago a las empresas prestadoras de los servicios
Libro primero: París general
de construcción, entonces más allá del concierto
que tuvo lugar con el ausente Saldaña, es el respon­
sable de la falsedad de documentos que, salvo las
facturas, son públicos por haber sido emitidos por
funcionarios municipales en el ejercicio de sus fun­
ciones; además, formuló a sabiendas una denuncia
falsa para utilizarla -que también es documento
público- como justificación de una desaparición o
sustracción inexistente de los tres cheques.
SEPTIMO. Que aun cuando no se pagaron los che­
ques -dos de los cuales están cometidos a cobranza
judicial- se dio inicio y concluyó propiamente la ac­
ción delictiva que correspondía realizar al imputado
Mantilla carrera. El delito de peculado doloso, al no
producirse aún el cobro de los cheques -que importa
la efectiva apropiación del dinero público-, quedó en
grado de tentativa. R.N. N° 3259-2013-UCAYALI
(SPT). <Mt.fy/2HXEA4A>
13) Tentativa en delito de peligro
abstracto. 16°. [...] el delito de
lavado de activos ha quedado
configurado com o un delito de re­
sultado. Por tanto, en los actos de conversión,
transferencia, ocultamiento, y tenencia de ac­
tivos de procedencia ilícita la consumación del
delito requiere, necesariamente, verificar si el
agente logró con tales conductas, cuando me­
nos momentáneamente, dificultar la identifi­
cación de su ilícito origen, o su incautación o
decomiso. Esto es asegurar, siquiera mínima­
mente, tales activos y su potencial o real apli­
cación o integración en el circuito económico.
En consecuencia, pues, si dichos resultados no
se realizan, esto es, se frustra de cualquier
m odo la operación de cubierta que el agente
busca construir o consolidar sobre los activos
que pretende lavar se deberá calificar a tal ini­
cio de ejecución com o una tentativa la cual
será punible conform e a lo dispuesto en el ar­
tículo 16° del Código Penal. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando el agente no alcance a culmi­
nar el procedimiento de conversión o de trans­
ferencia de los activos ilícitos que hubiera em­
prendido, sea por la intervención de terceros o
por otras razones o condiciones ajenas a su
voluntad. En ese sentido, GARCÍA CAVERO
precisa que: “El artículo 16° del Código Penal
permitiría castigar el emprendimiento de ac­
tos dirigidos a realizar el delito sin llegar a
107
Art. m °-
consumarlo. Si bien con la anterior redacción
resultaba cuestionable afirmar la tentativa en
un delito de peligro abstracto, en la actualidad
esa limitación conceptual no se presenta. Por
esta razón, resulta perfectamente posible cas­
tigar com o tentativa los actos de conversión,
transferencia, ocultación y tenencia que no
consigan dificultar la identificación del origen
de los activos, o su incautación o decomiso. En
todo caso, dada la exigencia subjetiva de la
tentativa, esta solamente podría tener lugar
en caso de una realización dolosa del delito de
lavado de activos” [Cfr. Percy García Cavero.
Derecho Penal económico. Parte Especial, Ob.
cit., p. 512], La doctrina extranjera califica
com o casos frecuentes de tentativa a los si­
guientes: “Se puede querer convertir billetes
de baja denominación combinándolos por
otros de mayor valor, en la primera etapa del
lavado, interrumpiéndose el proceso ejecutivo
por acto de la autoridad, quedando por consi­
guiente el delito de lavado por conversión en
grado de tentativa. O también se puede imagi­
nar una transferencia de valores en proceso,
por ejemplo de una cuenta a otra, que es inte­
rrumpida por intervención de la autoridad, en
cuyo caso los autores habrán cometido lavado
en grado de tentativa” A.P. N° 3-2010/C J -
116. <bit.ly/2Jz7S6M >
14) Robo agravado en grado de ten­
tativa. DÉCIMO. [...], quedó acre­
ditado con los elementos y medios
de prueba indicados, en los funda­
mentos jurídicos precedente, que queda relevada
la conducta delictiva del encausado Cubas Alva,
quien conjuntamente con su coprocesado, (ya
sentenciado) Alvitres Mendoza, mediante vio­
lencia, ingresó al local municipal y sustrajo el te­
levisor que se encontraba ubicado en el estante
de la sala, artefacto que se logró recuperar rápida­
mente gracias a que el agraviado reconoció al sen­
tenciado Alvitres Mendoza. Al constituirse los
efectivos policiales al domicilio de este recupera­
ron el bien sustraído, por lo que el delito quedó
en grado de tentativa, con las circunstancias
agravantes de haber sido realizado durante la no­
che, a mano armada y con el concurso de dos su­
jetos; conducta subsumida en los incisos dos, tres
y cuatro, del primer párrafo, del artículo ciento
Art W -
ochenta y nueve, del Código Penal, el que debe ser
concordado con el artículo dieciséis del acotado
Código. R.N. N° 2691-2014-LA LIBERTAD
(SPT). <hit.ly/2HyuaZR>
15) Tentativa en él delito de robo y
pena. Cuarto. [...], se observa que los
hechos materia de imputación se en­
contraron en calidad de tentativa,
dado que no se aprecia la efectiva disposición del
bien, pues inmediatamente luego de que el encausa­
do despojó del celular a la agraviada se apareció el
patrullero de la policía, la cual provoco la huía de los
asaltantes, sin embargo, fue intervenido al procesa­
do Henrry [...], impidiendo se consuma en íntegro
del robo, conforme lo señala la propia agraviada al
precisar que no le arrebataron la cartera, por la opor­
tuna acción de la policía, por la que en mérito a ello,
la pena se redujo prudencialmente [...]. R.N. N°
1063-2015-LIMA (SPP). <bit.ly/2NyGmcb>
16) La tentativa como causa de dis­
minución de punibilidad. 4.3.
[...]. La tentativa es una causa de
disminución de punibilidad. No es
una atenuante privilegiada.
[...]
Este precepto concede al juez penal la facultad
para establecer la reducción de la sanción, aten­
diendo a diversos factores, entre ellos, los efec­
tos generados por el hecho tentado.
A partir de lo mencionado, surge una primera
cuestión respecto al momento operacional a
partir del cual se efectúa la reducción de la san­
ción. Si bien la imposición de la sanción debería
ser por debajo del mínimo legal, su utilidad ju­
rídica, así como su operatividad, distan de una
auténtica circunstancia privilegiada.
La imposición de la sanción por debajo del mí­
nimo legal obedece a los siguientes criterios:
° La parte especial del Código Penal regula la
sanción de conductas consumadas.
•No se puede equiparar una conducta consumada
-hubo violación- con un intento de violación -n o
hubo violación-. La naturaleza del delito determi­
nará cuando en uno u otro caso se está ante un
tipo penal de resultado. La violación sexual, tanto
de menor así como de mayor de edad, son tipos
penales de resultado. La penetración determina
108
Código Penal
cuándo se consuma el tipo penal de violación.
• La proporcionalidad demanda diferencias en
la sanción a imponer a partir de la tradición le­
gislativa con la que se regula la parte especial
del Código Penal. La pena prevista en la parte
especial no comprende a los delitos tentados,
sino únicamente a aquellos casos en los que
efectivamente hubo lesión al bien jurídico.
- En el presente caso, habiendo superado el mo­
mento operacional a partir del cual se deben fijar
los parámetros de pena, corresponde evaluar la
naturaleza de la reducción a fijar en casos de ten­
tativa; por ello, se debe precisar lo siguiente:
• Para la determinación judicial de la pena, en
casos de tentativa, no son aplicables las reglas
de los tercios previstas en el artículo cuarenta
y cinco-A del Código Penal, dado que la redac­
ción y el sentido ontológico del mencionado
artículo denotan una aplicación para casos en
los que se determine la sanción en los marcos
de la pena legal prevista en la parte especial.
Por tanto, no se puede exigir al Tribunal la
aplicación de esta regla en casos de tentativa.
•Tampoco se puede exigir al Tribunal aplicarla ana­
logía con la bonificación punitiva concedida tanto
con la terminación o conclusión anticipada, confe­
sión sincera, en las que la naturaleza de dichas cau­
sas de disminución de punibilidad es procesal. Los
fines perseguidos en ellas están vinculados con la
asunción de responsabilidad del procesado sin que
el Estado demande mayor valor en la acreditación
de responsabilidad; en la tentativa se sanciona es­
trictamente el hecho, no la conducta procesal. Por
tanto, la aplicación de la analogía en escenarios dis­
tintos no resulta razonable.
• La regla estipulada en el artículo dieciséis
concede al juez la facultad de disminuir pruden­
cialmente la pena. El término prudencial no im­
plica la fijación de una sanción simbólica, pues
en la perpetración del hecho se realizaron todos
los actos tendientes a la consumación; la volun­
tad criminal del agente se ejecutó, sin lograr el
resultado por causas ajenas a su voluntad; en el
presente caso, el ingreso del primo menor de la
agraviada determinó que el ahora sentenciado
no prosiga con su afán de someter sexualmente
a la menor. CAS. N° 1083-2017-AREQUIPA
(SPP). «bit.ly/2Sm7o7V»
Libro prim ero: Parte general Art. 17'

A rtíc u lo 1 7 ° . - Tentativo in id ó n e a
No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la
ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.
CONCORDANCIAS:
CP. IV, 14(1° párr.), 16. CJMP. 12.

JURISPRUDENCIAS:

1) Delito imposible. Segundo: [...] se determinó como causa de la muerte shock hi-
la autoridad judicial al efectuar povolémico-laceraciones del parénquima cerebral
el desalojo en la vivienda del como consecuencia de fracturas múltiples de cara
procesado [...], encontró dentro y cráneo. CAS. Na 38-2012-CUSCO (SPP).
de una refrigeradora en desuso un costalillo <bit.ly/2PUMd54 >
conteniendo seiscientos veintitrés cartuchos
3) Delito imposible. Segundo. [...],
de dinamita, la misma que al ser sometida a
cuando pedro (de doce años de
peritaje, la Sub Unidad de Desactivación de
edad) caminaba con su amigo, a la
Explosivos de la Policía Nacional del Perú me­
altura del mercado Angel Castillo
diante Informe Técnico número cero setenta
Sierra, de la Urbanización Naval, del Distrito de
y ocho - dos mil - JPM - URP - E - SU - DEX -
Ventanilla, se le acercó un sujeto (Juan José)
PNP - SITEX, concluye que el material explo­
que vestía un polo color verde oscuro, y lo ame­
sivo cuenta con diez años aproximadamente
nazó diciéndole: “Dame tu celular o te meto plo­
de antigüedad en su elaboración, asimismo,
m o”, mientras se cogía el bolsillo; frente a ello,
se encuentra en mal estado de conservación y
el menor contestó: “Ya perdí” y levanto las ma­
funcionam iento por la descom posición de
nos; el asaltante procedió a meter su mano en la
sus com ponentes y propiedad hidroscópica,
cintura de la víctima y le sustrajo su teléfono ce­
encontrándose inactivas para su funciona­
lular. Inmediatamente, dos sujetos que estaban
miento. R.N. N° 2636-2001-L IM A (SPP).
detrás, uno vestido con un polo de estampado
<bit. ly/2Km GKZN >
xerográfico “Brasil” (Omar Martín) y el otro con
2) Errónea calificación como tenta­
una chompa larga (Carlos Jhonatan), también
tiva inidónea. CUARTO. [...]. Que
lo amenazaron: “no digas nada, conch...”, le re­
sin perjuicio de ello, debe indicarse
buscaron el bolsillo y, al no encontrar nada, se
que el argumento de la sentencia de
retiraron sin dejar de lanzar amenazas.
vista en mayoría anotado [...] resulta por demás
ilógico, más aún, cuando se afirma que en el caso Cuarto. [...] dicho Colegiado consideró que los

déla acusada nos encontramos ante un debto im­
posible. En relación, aunque el artículo diecisiete
del Código Penal, establece que no es punible la
tentativa cuando es imposible la consumación del
debto, por absoluta impropiedad del objeto (lo
que ocurre verbigracia cuando se trata de matar a
una persona que el agente desconoce que ya esta­
ba muerta); sin embargo, dicha situación no se dio
en el presente caso, por cuanto el agraviado Denis
se encontraba con vida antes de las múltiples
agresiones sufridas con piedras en rostros t crá­
neo por parte del encausado Ubaldo y el menor
infractor Juan (condenado en el Juzgado de Fami-
Ka), lo que justamente ocasionó su deceso, confor­
me con el protocolo de necropsia del occiso, donde
hechos materia de imputación se realizaron en
dos momentos, el primero cuando el sentencia­
do Yacarine le sustrajo al menor agraviado su te­
léfono celular, mientras que el otro, lo perpetra­
ron los imputados de la Cruz y Chunga, cuando
se acercaron a la víctima y rebuscaron en sus bol­
sillos; este último accionar se interpreta como un
delito imposible, porque no le encontraron nin­
gún bien. Esta conclusión tiene como sustento
la declaración plenarial del encausado Yacarine,
donde señaló que no estaba acompañado de sus
coprocesados, la que coincidiría con la versión
del menor agraviado. R.N. N° 2906-2013-CA-
LLAO (SPT). <bit.ly/2Jz7iWC>

109
Art. 18-
A rtícu lo 18' .>- Desistimiento voluntario. Arrepentimiento activo
Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del
delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos
practicados constituyen por sí otros delitos.
CONCORDANCIAS:
CP. IV, 19. CJMP. 13.
JURISPRUDENCIAS:
1) Supuestos diferentes de opera-
tividad del desistimiento vo­
luntario. QUINTO: Por su par­
te, el desistimiento voluntario,
contempla dos supuestos diferentes de opera-
tividad: El DESISTIMIENTO propiamente di­
cho, que consiste en el abandono por el agente
de la acción delictiva ya iniciada, interrum­
piendo o abandonando la progresión de la
misma en un m om ento del “iter criminis” en
que lo realizado no conlleva la producción del
resultado [desistimiento pasivo, apreciable en
la tentativa inacabada]; y en segundo lugar, lo
que se conoce com o DESISTIMIENTO ACTI­
VO, que tiene lugar cuando la acción realizada
tiene ya eficacia para producir el resultado da­
ñoso contemplado por la norma penal [tenta­
tiva acabada], pero se evita realmente y eficaz­
mente su acaecimiento, por una actividad
positiva del propio agente. Siempre se requeri­
rá la concurrencia de un aspecto subjetivo re­
presentado por la voluntad del sujeto de apar­
tarse libre y voluntariamente del hecho
criminal. Es de anotar, asimismo, que la dis­
tinción práctica entre una y otra, tiene lugar
de la siguiente forma. En el primer caso [ten­
tativa inacabada], basta con la simple omisión
de seguir actuando, de m odo que el autor tie­
ne en su propia mano cumplir con este requi­
sito. En el segundo caso [tentativa acabada],
por el contrario, debe intervenir activamente
en beneficio de su víctima y, por ello, también
corre con el riesgo relativo al éxito en la evita­
ción del resultado. CAS. N° 53 9-2017-L A M -
BAYEQUE (2da SPT). <bit.ly/2HWVoca>
2) Requisitos del desistimiento
voluntario en tentativa acaba­
da. 2.4.[...], para que se configu­
re un desistimiento en tentativa
acabada debe cumplirse com o requisitos que:
110
Código Penal
a) Haya una actividad positiva del agente, b)
Se aprecia voluntariedad del desistimiento, c)
El desistimiento debe ser definitivo, d) Debe
apreciarse eficacia del desistimiento. Dado
que se desarrollan acciones destinadas a la
consumación del delito, en este tipo de tenta­
tiva se requiere también para la configuración
del desistimiento el despliegue de acciones
positivas por el agente, para evitar la consu­
mación del delito.
2.5. Precisamente porque en esta clase de ten­
tativa se desarrollan acciones orientadas a la
consumación del delito, la norma exige que se
verifique si esas acciones, de manera indepen­
diente, podría haber consumado otro ilícito del
catálogo penal y, de ser así, el agente deberá res­
ponder bajo esa calificación jurídica.
2.6. En el presente caso, existe certeza respec­
to a la materialización de la conducta dirigida
a causar la muerte de propio hijo bajo envene­
namiento, para lo cual se lo administró en el
desayuno, dentro de un marco de confianza,
puesto que era usual y cotidiano; pero el delito
no se consumó por intervención de terceros,
que tomaron conocimiento de los hechos a tra­
vés de la propia acusada. R.N. N° 8 1 5 -2 0 1 3 -
LIMA SUR (SPT). <bit.ly/2wOOWf8>
3) Requisitos del desistimiento vo­
luntario (violación sexual). DE­
CIMO PRIMERO: Estando a lo
razonado, lo que resta es verificar
los requisitos del desistimiento en el comporta­
miento del acusado [...]. Para dichos efectos, este
debe ser: a. VOLUNTARIO, no bastando la mera
causalidad desplegada accidentalmente por la
naturaleza que impide la producción del resulta­
do; b. POSITIVO, pues la mera omisión del agen­
te no es suficiente, una vez puestos los resortes
físicos necesarios para la producción natural del
Libro primero: PmSs geneml

resultado; c. EFICAZ, es decir, ha de conseguirse 4) Desistimiento voluntario de con­

la evitación, en mayor o menor medida, del re­
sultado propuesto; d. COMPLETO, pues el agen­
te tiene que desplegar todos los resortes necesa­
rios para evitar la producción del resultado, sin
esconder o camuflar ningún retorno de aquellos
en los que ha consistido su acción, incluso si le
comprometiera en cuanto a su identificación o a
los pormenores de su acción.
DÉCIMO SEGUNDO: Aplicada esta doctrina
al caso examinado, es evidente que concurren
todas las exigencias de exclusión de responsabi­
lidad por el delito incriminado, de conformidad
con el artículo 18° del Código Penal. Ciertamen­
te, tanto en primera y en segunda instancia,
existió una indeterminación táctica para esta­
blecer cuál fue la acción específica que desarrolló
sumar el delito. Segundo. [...],
resulta de apMcación el artículo 18°
del Código Penal que regula la insti­
tución del desistimiento voluntario de consumar
el delito, en tanto que el imputado realizó parte
de los actos de ejecución del debto de violación
sexual pero voluntariamente se desistió de con­
sumarlo en un momento en que todavía, según
su representación, no había todo lo necesario
para consumarlo, que, en efecto, se cumplen los
dos requisitos de la misma: evitación del consu­
mación y voluntariedad del desistimiento; que en
primer lugar, desde una perspectiva objetiva, el
propio imputado evitó la consumación del delito,
no siguió actuando y por ende yacer sexualmente

el imputado [...], luego de que ingresó junto con
la agraviada al hostal “Clímax” y le “suministró
benzodiacepina”. A partir de los fundamentos de
las sentencias condenatorias, no es posible dedu­
cir si éste dio inició a la ejecución del acto sexual
[sea desvistiéndola o situándose con proximidad
a sus partes íntimas para facilitar la introducción
de su miembro viril u otro objeto, más allá de ha­
berle suministrado benzodiacepina], o si, por el
contrario, prescindió de realizar algún compor­
tamiento destinado a cumplir dicha finalidad. Lo
concreto, es que, en la resolución de vista, no se
afirmó la concreción de un acto de penetración
en la vagina de la víctima. Ni siquiera parcial. El
Tribunal Superior, acogiendo lo expuesto por el
perito especializado, estableció que las únicas
lesiones se ubicaron en la “parte externa del
himen” [aun cuando ya existía desfloración an­
tigua], A pesar de ello, no adoptó una posición
definitiva para determinar con qué se produje­
ron dichas lesiones. CAS. N° 539-2017-LAM -
BAYEQUE (2daSPT). <bit.ly/2HWVoca>
con la víctima; que en segundo lugar, desde una
perspectiva subjetiva, la no consumación se de­
bió a la propia voluntad del imputado, pues dada
la forma y circunstancias del hecho estuvo en
condiciones -pese a la oposición de la víctima,
una menor de diez años- de culminar la ejecución
del debto -n o hubo impedimentos forzosos, no
se produjo una presión insuperable de la situa­
ción fáctica- consecuentemente su conducta al
desistirse evidencio una actitud poco decidida a
cometer el debto; que, sin embargo, con arreglo al
último extremo del invocado artículo 18° del Có­
digo Penal, la pena se producirá solo cuando los
actos practicados constituyen por si otro debto
consumado (tentativa cuabficada), esto es, la im­
punidad por desistimiento no alcanza a este; que,
por tanto, en este caso es de apbcación el debto de
actos contra el pudor o abuso deshonesto, previs­
to y sancionado por el artículo 176° -A, numeral
3 del Condigo Penal. R.N. N° 2132-2004-CA-
ÑETE (SPP). <bit.ly/2wAvTFP>

A rtíc u lo 19‘ .-) D e s is tim ie n to a c tivo en concurso de personas

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que
voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente
por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su eje­
cución o consumación.
CONCORDANCIAS:
CP. 23 a 25,46. CJMP. 14.

111
Art. 20 Código Penal

JURISPRUDENCIAS:

1) Desistimiento voluntario en so externo que motive al agente persuasión de

concurso de personas. Tercero:
Que, en el caso sub litis resulta
esencial determinar si existió «de­
sistimiento» por parte de los encausados; en
tal sentido, debemos hacer ciertas precisiones
sobre la referida institución; así tenemos que,
conforme se precisa en el artículo dieciocho del
Código Penal «si el agente desiste voluntaria­
mente de proseguir los actos de ejecución del
delito o impide que se [produzca el] resultado,
será penado sólo cuando los actos practicados
constituyen por sí otros delitos». Como se po­
drá apreciar en el desistimiento hay falta de
consumación del delito, y este resulta de los
actos que, con posterioridad a la iniciación
ejecutiva, el agente realiza voluntariamente
para impedir el resultado. Es importante se­
ñalar también que la voluntariedad a la que se
refiere el desistimiento puede surgir de modo
autónomo e incluso puede darse por un impul­
parte de la víctima. Cuarto: Que, estando a las
presiones antes anotadas, debemos señalar que
en el caso suh litis si existió desistimiento por
parte de los encausados, pues, éstos decidie­
ron no proseguir con la ejecución del delito de
forma voluntaria, y si bien tal voluntariedad se
dio como consecuencia del reconocimiento, por
parte del agraviado, de uno de los sujetos que
intervenía en el evento criminoso, razón por la
que Carreño Briones decidió no continuar con
la ejecución del delito, diciéndoles a los otros
intervinientes en el hecho que soltaran al agra­
viado, pues lo conocía, siendo que, éstos opta­
ron por soltar al agraviado quien luego procedió
a dejar a los encausados y los menores intervi­
nientes en el lugar que estos últimos le seña­
laron; tal circunstancia (la persuasión inicial
por parte del agraviado) no le resta voluntarie­
dad a la acción de los procesados [...]. R.N. N°
3409-2005-PIURA, (SP). <hit.ly/2HC8esS>

Capítulo III
Causas que eximen o atenúan
la responsabilidad penal

A rtícu lo 20°. - Causas eximentes de responsabilidad penal

Está exento de responsabilidad penal:
1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la
realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su
acto o para determinarse según esta comprensión;
CONCORDANCIAS:
CP. 71,72,73,74 y 75. CPP (2004). 7 5 ,7 6 ,770.CJMP. 19inc. 1,212.

2. El menor de 18 años;(*)
CONCORDANCIAS:
CP. 22. CPP (2004). 74,170,293,457. CJMP. 19 inc. 10.

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se ex­
cluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad

112
Viíw ú píiímm f?: París g m m a l Art, 20-

de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la

intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor
y los medios de que se disponga para la defensa;***»
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 23. CJMP. 19inc.2. L e y 2 7 9 3 6 . 2,3 y 4.

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la

vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran
los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y
de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta ps ©do­
minante sobre el interés dañado; y,
b) Cuando se emplea un medio adecuado para vencer el peligro;
CONCORDANCIAS:
CC. 1971 inc 3. CJMP. 19 inc. 3.

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique usía
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírseie que aceptase o sopor­
tase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el
peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica;
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 23. CJMP. 19 inc. 4.

6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de

la naturaleza;
CONCORDANCIAS:
CJMP. 19 inc. 6.

7. El que ©bra compelió© por miedo insuperable de un mal igual © mayor;

CONCORDANCIAS:
CJMP. 19 inc. 4.

8. El que ©bra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, oficio © cargo;
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 a. CJMP. 19 incs.5y 7. Ley 27936.2,3,4.

9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en

ejercicio de sus funciones; y,
CONCORDANCIAS:
CP. 14,366,368. CPC. 642y ss. CC. 1981. CJMP. 19 inc. 8.

113
A rt. 2 0 fi Código Penal

10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de
libre disposición.
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el
cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause
lesiones o muerte.^
(*) Num eral modificado p or el A rt 3 ° de la L ey N ° 26447 (21/04/1995).

(**) Literal modificado p or el A rt 1° de la L ey N ° 27936 (12/02/2003).

(***) Num eral modificado p or el A rt Único de la Ley N ° 30151 (13/01/2014).

CONCORDANCIAS:
Const. 2 irte. 1,26 inc. 2. CP. 14,112,115. CC. 6 , 7. CJMP. 19 ¡nc. 7.

JURISPRUDENCIAS:*1

Numeral 1 que la referencia a anomalía psíquica permanente

1) Sobre la anomalía psíquica perma­
nente derivada de la lesión. 12°. El
inciso 2 del art. 121 CP se refiere a la
“anomalíapsíquica permanente” cau­
sada con la lesión inferida a la víctima. La anomalía
psíquica permanente está contemplada en la ley-
penal (art. 20.1) y la doctrina en el Perú como: exi­
mente de responsabilidad penal; y dentro de ellas,
las oligofrenias (retrasos mentales), las demencias,
las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos.
13°. Las circunstancias eximentes de responsa-
bilidadpenal, han sido tratadas por la doctrina
penal; comparativamente en una referencia no
exhaustiva a partir de las Sentencias del Tribunal
Supremo de España, se hallan por ejemplo el tras­
torno psicótico de tipo paranoide o esquizofrenia
paranoide (manifestado en una interpretación de­
lirante de la realidad que da lugar a reacciones vio­
lentas); las oligofrenias profundas -idiocia- (en
cocientes intelectuales inferiores al 25 o 30 por
100 que corresponde a una edad mental por deba­
jo de los 4 años de edad). Para Alonso Peña Cabre­
ra Freyre, el tipo penal requiere que la anomalía
psíquica sea permanente, quedando descartadas
aquellas perturbaciones psicológicas temporales,
que vayan a cesar después de un tiempo.
14°. Es de común conocimiento que las oligofre­
nias leves,moderadas o profundas no son efectos
o consecuencias surgidas de una agresión súbita y
que en las psicosis hay un trasfondo bioquímico
larvado que puede ser “gatillado” o “disparado”
por una experiencia traumátical9, de modo que
corresponde a los expertos señalar con solvencia
si hay o no supuestos en que se pueda establecer
tiene sentido en el inciso dos del art. 121 de modo
independiente del inciso 3 del propio art. 121.
A.P. N° 2-2016/CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>
2) Grave alteración de la conciencia
constituyen una causa de inimpu-
tabilidad. 3.4. La inimputabilidad
puede ser consecuencia no solo de
ciertos estados patológicos permanentes (ano­
malía psíquica) sino también de ciertos estados
anormales pasajeros. [...] 3.5. A diferencia de la
anomalía psíquica, la grave alteración de la con­
ciencia se presenta como producto de sustancias
exógenas, como el alcohol, drogas, fármacos, etc.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundi­
dad que afecte gravemente las facultades cogno-
citivas y voluntativas del agente; debe incidir en
la misma magnitud que las causas de anomalía
psíquica. 3.6. En el Certificado de Dosaje Etílico
N° 0001-057395 [...], se consignó que la muestra
fue extraída al procesado después de siete horas y
cuarenta y siete minutos de ocurridos los hechos,
y se obtuvo como resultado 1,58 g/1 de alcohol por
litro de sangre. 3.7. La eliminación del alcohol en
el cuerpo humano fue estudiada por el químico
sueco Erik Widmark, [...] desarrollo un método
para determinar la concentración de alcohol en
la sangre y concluyo que la desalación del etanol
en la sangre se da a un ritmo de 0,15 g/1 por hora
[...]. 3.8. Teniendo en cuanta el nivel de ebriedad
que presentó el imputado luego de siete horas y
cuarenta y siete minutos de ocurrido el suceso
esto es de 1,58 g/1 de alcohol por litro de sangre,
es posible determinar el grado de alcoholemia que
presentaba en el momento del robo, aplicando

114
Libro primero: Parte general
para ello el citado Método Widmark, cuya validez
científica es inobjetable. [...]. 3.9. El resultado
obtenido lleva a estimar que en el momento de
la perpetración del ilícito el nivel de alcohol que
presentaba el encausado era aproximadamente de
2,74 g/1 de alcohol por litro de sangre (de acuer­
do con la tabla de Alcoholemia está considerado
como el cuarto periodo: 2,5 a 3,5 g/1, grave altera­
ción de la conciencia. Cfr. acápite 2.3, del sustento
normativo de la presente Ejecutoria Suprema); es
decir, se encontraba sumamente embriagado, lo
que le produjo alteración en la conciencia, que fue
en la gravedad que establece el citado numeral pri­
mero, del artículo veinte, del Código Sustantivo.
Lo que excluye la imputabilidad no es que el proce­
sado estuvo ebrio en el momento del hecho, sino
que la cantidad de alcohol ingerido fue de tal volu­
men que la intoxicación lo condujo a un estado de
grave alteración de la conciencia. 3.10. Ello lleva a
estimar que no se podía dar cuenta de sus actos,
por ello, redujo a una persona a dos puertas de su
propia casa y de allí la condujo a su domicilio para
asaltarlo, es decir, se expuso a la identificación y
a la ubicación; circunstancias que no son propias
de la habitualidad en la ejecución de los delitos,
en que el agente procura no ser ubicado después
de perpetrado el ilícito para no ser aprehendido
y /o responsabilizado. 3.11. Al estar gravemen­
te alterada la capacidad psíquica del recurrente
(ausentes las funciones superiores), carece de
valor probatorio el reconocimiento que efectuó a
escala preliminar; ello se encontraba con visibles
síntomas de ebriedad. Por tanto, no era factible
recibirle una manifestación válida, hallándose el
declarante sumamente intoxicado por la ingesta
de alcohol. El Ministerio Público no debió permi­
tir que a escala policial se procediera como si no
mediara tal condición, menos aún haber interve­
nido en aquel acto. 3.12. Cabe resaltar que no hay
base suficiente para sostener que el encausado se
hubiera colocado en tal condición para delinquir
(supuesto de actio libera in causa) o que se encon­
traba incapacitado para distinguir el mal del bien,
por no haber tenido ni la conciencia ni el dominio
de los propios impulsos, por ello, al ser inasequible
frente a la prohibición penal deviene en inimpu­
table y está exento de responsabilidad, por lo que
debe ser absuelto de la acusación fiscal”. R.N. N°
1377-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2MFfavU>
115
Art. 20!
3) Síndrom e psicótico de tipo e s­
quizofrenia paranoide consti­
tuyen una causa de inimputa-
bilidad. 3.7. Constituye causa
legal de exención de responsabilidad penal el
hecho de que el acusado presente un cuadro
de síndrome psicótico de tipo esquizofrenia
paranoide, que lo hace inimputable, ya que
no es capaz de responder por sus actos (cfr.
Acápite 2.3., de sustento norm ativo de la
presente Ejecutoria Suprema).
3.8. En la historia clínica de Flores Huamaní
del Hospital Víctor Larco Herrera, se registra
que padece desde el dos mil nueve, esquizofre­
nia paranoide.
3.9. Al inicio del juicio oral, a pedido de la defensa
técnica, el Colegiado Superior dispuso se practique
una evaluación psiquiátrica a Flores Huamaní, a fin
de determinar la realidad de su salud mental.
3.10. En la Pericia Psiquiátrica N° 056406-2013-
PSQ, se concluyó que el evaluado presentaba: “1.
Trastorno psicótico de tipo esquizofrenia para­
noide. 2. Inteligencia con deterioro psicótico”.
3.11. En el juicio oral, el médico psiquiatra que
lo evaluó se ratificó en el contenido y alcances
de la pericia, refiriendo que se trataba de una
persona con trastorno psicótico que se caracte­
rizaba fundamentalmente con el alejamiento de
la realidad; en cuanto a la esquizofrenia paranoi­
de, presentaba alteraciones fundamentalmente
en los niveles de la inteligencia, de la percepción
de la realidad, con alucinaciones en el pensa­
miento, con fideos que se apartan de la realidad;
características que presentaba de manera cróni­
ca y no era sujeto de mejora, ya que la enferme­
dad progresaba de manera continua, llegando
al deterioro de la persona, con lo que debía ser
medicado y supervisado por otros o institución
responsable; que se trataba de una persona con
incapacidad absoluta, un inimputable.
3.12. En ese sentido, el encausado se encuentra
incapacitado para distinguir el mal del bien, no tie­
ne conciencia de la realidad de las cosas, no es nor­
mativamente motivable; por ello, al ser inasequible
frente a la prohibición penal está exento de respon­
sabilidad y, conforme con lo establecido en el nu­
meral uno, del artículo veinte, del Código Penal,
requiere tratamiento especial; es así que el Colegia-
Art. 20!
do Superior dictó la medida de internación, que es
de aplicación exclusiva a los inimputables, con un
régimen de privación de libertad, debiendo perma­
necer en un área especializada y adecuada con fines
terapéuticos o de custodia; más aún si analizado el
comportamiento del individuo y sus antecedentes
penales (cuatro condenas, dos de ellas por el delito
de homicidio simple), es previsible que de mante­
nerse libre en el medio, represente un grave riesgo
parala colectividad, siendo que con posterioridad a
los hechos que ahora se juzgan, fue condenado por
haber cometido otro homicidio. R.N. N° 1228-
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2CalRRU>
4) Tener un coeficiente intelectual
memora, sesenta y nueve, lo cual lo
líbica en la categoría deficiente
mental', constituyen una causa de
immputábüidad. Sexto: Que, aunado a los medios
probatorios anteriormente expuestos se tiene; i) el
informe psicológico que se le practicó al procesado,
y que tiene como resultados: “...coeficiente intelectual
memora sesenta y nueve, lo cual lo ubica en la categoría
deficiente mental..no posee reservas intelectuales para
desarrollarse en una carrera técnica u oficio a nivel técni­
co solo a nivel manual...evidenda signos de lesión orgá­
nica cerebral...en el área psicosexual evidencia un mar­
cado conflicto sexual y dificultad para asumir su rol en
forma espontánea por sentimientos de temor y sus ras­
gos de infantilismo e inmadurez emocional teniendo
como conclusiones: “Persona que presenta anteceden­
tes de haber sufrido violencia físicay psicológica de par­
te de su madre y abandono emocional de ambos
progenitores...presenta nivel mental moderado”; ii)
la pericia psiquiátrica que se le realizó a esta misma
parte, donde se señala que: "El examinado es portador
de una deficiencia mental moderada...su intelecto es el
equivalente al de un menor de seis a ocho años, con muy
obre diferencia entre el bien y el mal lo correcto o inco­
rrecto...”, evaluación que fue ratificada por los médi­
cos psiquiatras Jaime Alejandro La Cruz Toledo y
Jorge Enrique Rentería Ayudante, en la audiencia;
manifestando los especialistas que: “...el acusado no
está en capacidad de poder balancear, de poder discernir
si el acto es correcto o incorrecto...tiene una edad mental
de un niño de seis a ríete años, es como imaginar a tres
niños que están jugando...llegamos a la conclusión que
tiene trastorno mental orgánico en la parte noble del
cerebro...” Sétimo:Que, estando a lo anterior, se ob­
serva que las y razones de mérito probatorio, en es­
116
Código Penal
pecial la declaración de las víctimas, se han realizado
conforme a los criterios establecidos en el Acuerdo
Plenario número dos - dos mil cinco / CJ - ciento
dieciséis; respecto de la valoración de la versión del
agraviado, tales como: i) Ausencia de incredibilidad
subjetiva; ii) Verosimilitud: coherencia y solidez y, a
su vez corroboración periférica; ii) persistencia en la
incriminación. Octavo: Que, en tal sentido, si bien
es cierto en autos se encuentra acreditado la comi­
sión del delito incoado contra el encausado Alvarado
Ruiz, también lo es que, de acuerdo a los medios
probatorios de fojas ciento cuarenta y cuatro y tres­
cientos treinta y cinco -informe psicológico y pe­
ricia psiquiátrica-, éste se encuentra exento de
responsabilidad penal por tratarse de una persona
inimputable dada las afectaciones psicológicas que
padece, las cuales inciden en su falta de compren­
sión entre elbien elmal. R.N. N° 2658-2012-LAM-
BAYEQUE (SPT). <Mtly/2Pm2aM>
5) Esquizofrenia paranoidecons-
tituyen una causa de inimpu-
tabilidad. Quinto. Pese a ello,
cabe señalar que del estudio de los
siguientes informes médicos se advierte que el
acusado sufre de esquizofrenia paranoide, por
lo cual es una persona inimputable; así tene­
mos: i. Informe psiquiátrico integral, realizado
al encausado por la psiquiatra médico legista
Elba Yolanda Placencia Medina, el cual concluye
que presenta psicosis crónica, esquizofrenia pa­
ranoide, personalidad paranoide, inteligencia
normal límite clínicamente,
ii. Evaluación psiquiátrica número cero cincuenta
y dos mil ochocientos setenta y nueve-dos mil on-
ce-PSQ, efectuado al procesado por el psiquiatra
Berbel Hess Arce, quien opina que este presenta
esquizofrenia paranoide compensada (al momen­
to de la evaluación); pericia debidamente ratifica­
da por su otorgante, donde señala que la esquizo­
frenia es un trastorno mental mayor, con
progresiva degenerativa crónica que impide el jui­
cio de la realidad del sujeto; es tratable pero no
insuperable, solo controlable; por lo que el encau­
sado es una persona inimputable, siempre lo es a
pesar de estar compensado. Aclara el perito, que
ello no significa que salió del cuadro agudo, siem­
pre va a tener el juicio alterado, siempre es un ries­
go para los demás o para él mismo; necesita con­
trol médico permanente y que siempre tome su

medicina; que lo ideal es un enfoque clínico que se
podría dar en un hospital médico y requiere ten­
ción de un psiquiatra; que el acusado puede saber
que ha violado, pero no sabe lo que ello implica, no
es enteramente consciente del bien y el mal en el
aspecto abstracto, sabe algo porque alguien se lo
dijo, pero no está graficado en su mente el juicio
de realidad objetiva. Nunca va a ser enteramente
consciente de sus actos ni diferenciará el bien del
mal; que el psiquiatra es quien determina la capa­
cidad; que todo psicótico está fuera de la realidad
es inimputable, la esquizofrenia es una de las ra­
zones porque una persona se puede sicotizar, él es
sicótico porque es esquizofrénico.iii. Evaluación
psiquiátrica número cero cincuenta y dos mil cien­
to dieciséis-dos mil doce-PSQ, realizada al encau­
sado, por los psiquiatras Víctor Guzmán Negrón y
Manuel Sotelo Trinidad, quienes afirman que el
acusado presenta esquizofrenia paranoide, re­
quiere supervisión permanente por persona o ins­
titución responsable, así como tratamiento médi­
co psiquiátrico de manera permanente en forma
ambulatoria o bajo intemamiento a criterio del
médico tratante, que es una enfermedad mental
que lo incapacita para distinguir el mal del bien, lo
cual se desprende del carácter de sus actos, por lo
que se llega a la conclusión de que el procesado es
inimputable. R.N. N° 124-2013-LIMA (SPT).
<hit.ly/2ws6I8T>
6) Grave alteración de la conciencia-
constituyen una causa de inimpu-
tabílidad. Cuarto: El artículo se­
tenta y tres del Código Penal, señala
que: “La medidas de seguridad deben ser propor­
cionales con la peligrosidad delictual del agente, la
gravedad del hecho cometido y los que probable­
mente cometiera si no fuera tratado”; y, si bien el
representante del Ministerio Público no está con­
forme con la decisión del Tribunal Sentenciado en
el extremo que lo declaró inimputable disponien­
do el intemamiento como medida de seguridad,
sin embargo, el Colegiado Superior al momento de
7) Anomalía mental crónica cons­
fijarlo, ha tenido en cuenta: I) La copia de la histo­
ria clínica de fecha veintiuno de febrero de dos mil
seis, remitido por el centro de Salud Mental “Juan
Pablo II”-Sodedad de Beneficencia Pública del
Cusco- donde concluye que el encausado presenta
síntomas compatibles con un síndrome depresivo,
alteraciones vitales afectivas de pensamiento e
117
Art. 20
ideas suicidas de evolución crónica, síntomas psi-
cóticos comportamentales, delirantes y alucinato-
rios, diagnosticando: síndrome de dependencia a
múltiples drogas trastorno depresivo recurrente o
crónico grave, trastorno psicótico crónico a ser es­
pecificado; II) La copia del informe médico de fe­
cha quince de mayo de dos mil seis, elaborado por
el Centro de Salud Mental “Juan Pablo II" -Socie­
dad de Beneficencia Pública del Cusco- diagnosti­
có trastorno de personalidad disocial limítrofe. III)
El protocolo de pericia psicológica de fecha ocho
de marzo de dos mil ocho, arrojó como conclusio­
nes: inteligencia con indicadores de deterioro cog-
nitivo, personalidad disocia!, sintomatología aso­
ciada al síndrome de abstinencia y dependencia
psicológica a sustancias psicoactivas, con reacción
ansiosa; y, IV) La evaluación psiquiátrica de fecha
seis de febrero de dos mil nueve, concluye que el
encausado es un paciente dependiente de sustan­
cias con rasgos de personalidad disocial y limítro­
fe, presenta alteraciones en funciones mentales
superiores con actual sintomatología psicótica,
concluyendo que presenta trastorno psicótico no
especificado con probable etiología, solicitando
tratamiento y vigilancia permanente; pericias que
han sido ratificadas por sus suscriptores, quienes
a nivel de juicio oral a fojas seiscientos treinta y
siete precisaron que el encausado presentaba alte­
raciones psicóticas visuales y auditivas no claras,
refiriendo que tiene trastorno psicótico que puede
ser post consumo de sustancias tóxicas, que pre­
senta desorientación en tiempo, alucinaciones y
las memorias están alteradas, siendo una persona
que no tiene capacidad de discernir, y que por el
trastorno mental que posee, requiere tratamiento
permanente y de por vida, descartando todo tipo
de posibilidad que el encausado esté fingiendo
dado a la existencia de trastorno psicótico, por lo
que, este Tribunal Supremo considera que la deci­
sión adoptada por la Sala Superior se encuentra
arreglada a ley. R.N. N° 2375-2009-CUSCO
(SPT). <bit.ly/2N0VCRY>
tituyen una causa de inimputa-
bilidad. 2.10. Constituye causa
legal de exención de responsabi­
lidad penal el hecho de que el acusado presen­
te un cuadro de síndrome psicótico, anomalía
mental que lo hace inimputable, ya que no es
capaz de responder por sus actos.
Art. 20!
2.11. Según la Evaluación Psiquiátrica N°
037735-2011-PSQ, realizada al encausado [...]
el dieciocho de noviembre de dos mil once, se
concluye que padece de esquizofrenia paranoi-
de crónica, una enfermedad que fue detectada
desde temprana edad, tal como se aprecia de su
historia clínica remitida por el Ministerio de Sa­
lud Instituto Nacional de Salud mental Honorio
Delgado-Hideyo Nohuchi, y que se refuerza con
el Acta de Junta Médica N° 274-10-HN.PNP
expedido por el departamento de Salud Mental
del Hospital nacional PNP.LNS.
2.12. La Evaluación Psiquiátrica fue ratificada en
el juicio oral, donde el perito médico psiquiatra
Juan Quiroz Mejía señaló que por ser crónica, el
paciente presenta un trastorno en el pensamien­
to, que le impide pensar en forma normal.
2.13. Por tal motivo, el encausado se encuentra
exento de responsabilidad penal. R.N. N° 189-
2013-LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2BZhg4T>
8) Grave íútemdón de la percepción
10)
constituyen wm amsa de inbnpu-
tcúntídad. Noveno. Que en lo concer­
niente al estado de ebriedad, se advierte
que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico,
se acredita que el recurrente presentaba cero noventa
gramos de alcohol por litro de sangre; sin embargo, no
se determinó que tal circunstancia sea suficiente como
para impedir su libre albedrío en la realización de los ac­
tos ilícitos imputados.
En lo concerniente al estado de ebriedad, se advier­
te que si bien con el examen toxicologixo-dosaje
etílico se acredita que el recurrente presentaba cero
noventa gramos de alcohol por litro de sangre; sin
embargo, no se determinó que tal circunstancia sea
suficiente como para impedir su libre albedrío en la
realización de los actos ilícitos imputados”. R.N. N°
743-2013-JUNIN (SPT). <Mtly/2opmZr4>
9) Alteraciones o perturbaciones
psíquicas constituyen una cau­
sa de inimputábilidad. 2.5. Al
efectuar el análisis sobre la cul­
pabilidad del agente, la sentencia concluyó que
la acusada no tiene capacidad de reproche; es
decir, no tiene aptitud para comprender el ca­
rácter delictivo de su comportamiento, circuns­
tancias que establecen la concurrencia de una
anomalía psíquica, con lo que se determinó su
118
Código Penal
inimputabilidad y, en aquella condición, impli­
ca la aplicación de una medida de seguridad.
2.6. Al respecto, cabe señalar que las alteracio­
nes o perturbaciones psíquicas constituyen una
causa de inimputabilidad, porque la persona
que las sufre carece de capacidad para compren­
der la advertencia prohibitiva efectuada por la
norma, no se motiva en la misma para evitar las
acciones proscritas por el derecho, por lo cual
carece de culpabilidad.
2.7. En aquel contexto, no es posible la imposi­
ción de las penas previstas en el ordenamiento
(privativa de libertad, restrictivas de la libertad,
limitativas de derechos o multa), sino de una me­
dida de seguridad que tiene naturaleza distinta a
aquellas, y que se aplica a una persona en fun­
ción de su peligrosidad y del hecho cometido,
cuando se puede prever la probable comisión de
nuevos actos que serían delitos si los practicara
un imputable. R.N. N° 2574-2013-APURI-
MAC (SPT). <bit.ly/2orfJKZ>
Anomalía Psíquica leve. Quinto.
Que el Tribunal Superior para jus­
tificar la sanción, afirmó que el ci­
tado acusado presentaba retardo
mental leve; que respecto a la presencia de esta
anomalía es pertinente resaltar varios aspectos
concretos: (a) que se trata de una causa de inim­
putabilidad de acuerdo con el artículo veinte del
Código Penal y se presenta cuando el agente in­
fractor al momento del hecho carece de capaci­
dad suficiente “por incapacidad mental” para
comprender la criminalidad del acto y para con­
ducirse de acuerdo a esa comprensión; que des­
de el punto de vista estrictamente jurídico lo
relevante es determinar si el sujeto puede o no
entender el injusto de su actuar y enseguida, si
puede o no adecuar su conducta a ese conoci­
miento; (b) que la disminución relativa de esa
capacidad no significa que desaparece total­
mente la responsabilidad penal, pero si influye
en la determinación judicial de la pena; (c) que
en éste último caso se tiene que analizar su pre­
sencia en la determinación del comportamien­
to del sujeto activo del delito y tendrá que flexi-
bilizarse su aplicación en determinados casos
para no incurrir en generalizaciones inadecua­
das que conlleven a disminuir sanciones signifi­
cativamente y se afecte la real capacidad de cul-
Libro primero: Parte general
pabilidad del imputado; por tanto, es necesario
que en cada situación se analice el grado de
afectación en el fuero interno mental del pre­
sunto infractor “para ver si ha cambiado su es­
tado psíquico” y el efecto de la anulación de sus
capacidades volitivas y cognoscitivas; (d) que
para el efecto se debe verificar la naturaleza que
precede a la disminución mental y si la afección
se encuentra en relación causal con el hecho im­
putado, pues su incidencia en la estructura ce­
rebral puede estar proyectada sobre determina­
dos aspectos, en tanto sólo logra trastocar áreas
de aprendizaje o se proyecta sobre comporta­
mientos delictivos; (e) que, en ese contexto, el
juicio sobre su presencia se debe realizar me­
diante un método comparativo que partirá de la
comprobación del grado de relevancia de la en­
fermedad mental, para establecer luego si es
posible afirmar en el caso concreto, una modifi­
cación profunda de la psiquis “y en qué medida”
que supere los límites de la normalidad y que, a
su vez, haya afectado la capacidad de obrar con
sentido; que lo importante es poder adecuar la
atenuación de la responsabilidad criminal a las
circunstancias de cada caso concreto. R.N. N°
2645-2010-LIM A (SPT). <bit.ly/2orfJKZ>
11) Retardo mental leve no se en­
cuentra dentro de este presu ­
p u esto de inimputabilidad.Sex-
to: Que, en cuanto al reproche de
culpabilidad, debe indicarse que la culpabilidad
es la relación directa que existe entre la volun­
tad y el conocimiento del hecho con la conducta
realizada, esto significa, es el elemento subjeti­
vo del delito y el eslabón que asocia lo material
del acontecimiento típico y antijurídico con la
subjetividad del autor de la conducta; que en tal
extremo la defensa del encausado en su recurso
de nulidad indica que su patrocinado debe ser
absuelto, pues es inimputable para lo cual hace
referencia al protocolo de pericia psicológica,
ratificado, en el que se indica que su patrocina­
do presenta retardo mental leve (educable); que
en tal sentido, debe indicarse que la imputabili-
dad es la capacidad de entender y querer en el
campo del derecho penal. La imputabilidad im­
plica salud mental, aptitud psíquica de actuar
en el ámbito penal, precisamente al cometer el
delito, es decir, el sujeto, primero tiene que ser
119
Art. 20!
imputable para luego ser culpable; así, no puede
haber culpabilidad si previamente no se es im­
putable; que el artículo veinte, inciso uno del
Código Penal señala que “...el que por anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o por
sufrir alteraciones en la percepción, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no po­
sea la facultad de comprender el carácter delic­
tuoso de su acto o para determinarse según
esta comprensión...”; que en dicho orden de
ideas, se advierte que el retardo mental leve no
se encuentra dentro de este presupuesto -n i
mucho menos en los demás taxativamente in­
dicados en el dispositivo legal indicado-, pues
sobre dicha condición los peritos médicos en el
citado Informe psicológico han referido lo si­
guiente “...en general las dificultades emociona­
les, sociales y del comportamiento de los enfer­
mos con retardo mental leve, así como las
necesidades terapéuticas y de soporte deriva­
das de ellos, están más próximas a las que nece­
sitan las personas de inteligencia normal que a
los problemas específicos propios de los enfer­
mos con retraso mental moderado o grave...”;
de lo que se infiere que el encausado sí estaba
en condiciones de conocer el carácter delictuo­
so de su conducta -co n cierta dificultad proba­
blemente-, pues su situación psíquica no anu­
laba por completo su sentido de la percepción y
lucidez, en tal virtud sí resulta culpable del deli­
to imputado. R.N. N° 4091-2009-SANTA
(SPT). <bit.ly/2MHDw8j>
12) Alteración de la conciencia par­
cialmente, por encontrarse en
estado etílico. Cuarto. Que con­
forme con lo manifestado por la
menor agraviada, quien a la formulación de la
pregunta número siete, respondió textualmen­
te: “ [...] Sí, estaba borracho, porque cuando él
me besaba a la fuerza sentía su aliento a licor”;
quiere decir que el acusado al momento de sus­
citarse los hechos se encontraba en estado etí­
lico, lo que evidencia que dicho situación alte­
raba su estado de conciencia parcialmente; por
tanto, resulta la aplicación del artículo veinte,
inciso uno, concordante con el artículo veintiu­
no del Código Penal, en el cual este último dis­
pone: [...] En los casos del artículo veinte,
cuando no concurra alguno de los requisitos
Art. 20-
necesarios para hacer desaparecer totalmente
la responsabilidad, el juez podrá disminuir pru­
dencialmente la pena hasta límites inferiores al
mínimo legar; por tanto, le corresponde redu­
cir prudencialmente la pena al sentenciado.
R.N. N° 3295-2013-LIMA NORTE (SPT).
<hit. ly/2MZR0LW >
13) Eximencia incompleta, causal
de disminución de punibilidad.
QUINTO. Que, en consecuencia, es
obvio que el encausado [...] se opuso
a una intervención lícita de la autoridad policial,
que actuó ante la denuncia de robo por parte de
un ciudadano que lo sindicaba como tal. Esta opo­
sición fue violenta y, como tal, importó la agresión
directa a un efectivo policial, incluso se afectó un
bien público pobcial (el patrullero) -así lo declaró
no solo el efectivo pobcial lesionado sino el de­
nunciante-, Ello denota una conducta irascible
exacerbada por el consumo de alcohol.
Es verdad que toda persona puede oponerse y
resistirse a la propia detención, pero lo que no se
admite es violentar a la autoridad policial, agre­
dirla para impedir que cumpla con su función de
control de orden público y prevención del delito.
Las lesiones causadas son clara muestra de esta
violencia ilícita, no justificada y desproporciona­
da, que ejerció el imputado contra el policía.
SEXTO. Que si bien se cometió el debto juzgado,
en el presente caso se presentó un caso evidente
de ebriedad a tal punto que mermó las facultades,
sin ehminarlas, de entendimiento del imputado,
por lo que se apbca la concordancia de los artícu­
los 20, apartado 1, y 21 del Código Penal. Se está
ante una causal de disminución de punibüidad
(eximencia incompleta), que obliga a reducir la
pena por debajo del mínimo legal. R.N. N° 1268-
2018-LIMA NORTE (SPP). «bit.ly/2VguChL»
Numeral 3
14) Legítima defensa y sus presu­
puestos. OCTAVO. En atención
a lo precedentemente acotado, que
para que poder aplicar la causal
eximente de responsabilidad penal por legítima
defensa en favor déla procesada [...], tenemos
que analizar los hechos ocurridos, las circuns­
tancias precedentes y concomitantes del evento
criminal, la conducta desarrollada por el agente
120
Código Penal
y la víctima, y el desenlace final. En ese orden,
tenemos:
8.1. Primer presupuesto: agresión ilegítima. Se
trata de un comportamiento dirigido a lesionar
o poner en peligro un bien legalmente protegido,
donde el adjetivo ilegitimo es utihzado en el texto
legal para cabficar a la agresión de ihcito e injus­
to, contrario al orden jurídico. De tal forma que la
agresión debe ser inminente, actual o presente.
En autos, la procesada [...], en el curso del pro­
ceso, acepto haber propinado una puñalada en
el tórax al agraviado [...], quien fue su convi­
viente -lo cual le ocasionó la muerte-, cuando
el agraviado, sin motivo alguno y por sus celos
enfermizos, luego de haber llegado a su domi­
cilio, le comenzó a inferir palabras soeces e in­
tentar ahorcarla con las manos en la habitación
donde hacían vida común. Al respecto, la proce­
sada, a nivel policial, en presencia del represen­
tante del Ministerio Público, señaló que:
Llegó a su cuarto a las 20:40 horas, en compa­
ñía de su menor hijo, [...], y encontró a su convi­
viente [...], quien estaba sentado sobre la cama
viendo televisión, ese momento le reclamó por
que llegaba a esa hora, a lo que respondió que
fue a recoger a su menor hijo a la casa de su
mamá. En ese momento, el agraviado se levan­
tó de la cama furioso y volvió a preguntarle con
las siguientes frases: “¿con quién has estado?”,
“¿con quién habrás estado, quién sabe?”, y sin
motivo alguno, con las dos manos, la sujeto del
cuello. Al momento que intentó defenderse, se
acerca su menor hijo y le dijo: “Papá, papá, deja
a mi mamá”, y en vez de calmarse, el agraviado,
con la mano izquierda, le dio un empujón con
fuerza al menor, que cayó cerca de la cama y se
puso a llorar. Ante estos hechos cogió el cuchi­
llo que se encontraba cerca, con el cual trató de
asustarlo y que dejara de seguir golpeándola,
pero en el momento que trató de quitarle el cu­
chillo se lo introdujo en el pecho, en el lado iz­
quierdo de su conviviente, y al ver que manaba
sangre de inmediato pidió apoyo a un mototaxi
y lo condujo al hospital de Huaycán [...].
En su declaración instructiva, ratificó su ver­
sión y sostuvo que:
Cuando llegó a la habitación, encontró sentado
en la cama a su conviviente quien veía televisión
Libre primero, París general
y le reclamó por qué llegaba a esa hora. Ella le
respondió que recién salía de trabajar y había ido
a recoger a su hijo. Ante ello, el agraviado siguió
interrogándola: “¿Dónde has estado; con quién
has estado?”, se levantó, la sujetó del pecho, la
puso contra la pared y la comenzó a ahorcar. Su
hijo intentó defenderla y este lo empujo, por lo
que la acusada coge el cuchillo para asustarlo; sin
embargo, se produce un forcejeo y se lo incrusta
en el pecho; luego de ello lo lleva al hospital.
En el juicio oral, refrendó su versión brindada
en el curso de la investigación.
Lo antes descrito se encuentra debidamente
corroborado con el Certificado Médico Legal
N° 021591-L-D, practicado a la procesada [...],
donde los peritos suscriptores certificaron que
la revisada presenta equimosis con impresio­
nes digitales en región cervical, lados derecho
e izquierdo, ocasionado por digitopresión, que
produce un día de atención facultativa por tres
de incapacidad médico legal. Lo que significa
que la procesada reaccionó instintivamente,
ante la agresión de su conviviente-víctima,
quien la estaba ahorcando delante de su hijo
menor de seis años.
8.2. Segundo presupuesto: necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se trata de una apreciación de valor con referen­
cia a la justicia y la equidad. La racionalidad de
la defensa se determina apreciando la proporcio­
nalidad entre el peligro propio a la agresión y la
acción de defenderse; es decir, entre las condicio­
nes, instrumentos y riesgos de la agresión y los
propios del comportamiento defensivo.
En autos, la procesada manifestó en forma
uniforme y consistente que ante la agresión
verbal y física, sin motivo alguno, le propinó
su conviviente [...]; ante ello, solo atinó a coger
el cuchillo que se encontraba en la cocina (área
que se encuentra en el mismo ambiente que la
sala y dormitorio, puesto que la vivienda donde
convivía con el agraviado es de pequeña dimen­
sión, que era utilizado como dormitorio y coci­
na), con la intención de defenderse y asustarlo
para que dejara de ahorcarla y así salvar su vida.
Esto tiene sentido, por cuanto la procesada, a
nivel policial, mencionó: “Todo fue accidente, el
motivo por el cual cogió el cuchillo era para que
121
Art. 20
el acusado la dejara de agredir, ya que la estaba
ahorcando”. En su instructiva, sostuvo: “El cu­
chillo era el único objeto que había y siempre se
encontraba debajo de la cocina, y el cual agarró
por miedo y nervios, ante la agresión de su con­
viviente y el miedo de su hijo (que también ha­
bía sido agredido) se quede solo con el agravia­
do”. En el juicio oral, ratificó sus declaraciones
y mencionó: “Yo estaba con miedo, si yo suelto
el cuchillo, yo podía quedar muerta, porque él
estaba con una reacción violenta, no como una
persona que quería apaciguar las cosas”.
Alegaciones que se corroboran con el Infor­
me Pericial N° 6533-16-DIREJCRí-PNP-Dí-
RENEC-DIVINC, practicado por Carlos Tapia
Gamarra, perito de investigación de la escena
del crimen (División de Investigaciones Crimi­
nalística), quien luego del análisis de la infor­
mación recabada, la descripción del inmueble,
la reconstrucción de los hechos y la documen­
tación pertinente, concluyó que: i) El lugar don­
de indica la procesada que se produjo el hecho,
corresponde al área de la cocina de dimensión
relativamente pequeñas, ii) Ante las reitera­
das preguntas o reconstrucción sobre cómo
sucedieron los hechos, la procesada mantuvo
la misma historia y reafirmó su versión sobre
lo sucedido, iii) Resulta coherente y /o factible
la posición que indica la procesada en como su
conviviente la habría tomado del cuello, corro­
borándose con el certificado Médico Legal, iv)
Es coherente y /o posible que el cuchillo que ha­
bría tomado la procesada se encontrara en una
batea de plástico en el área de la cocina puesto
que en esta refiere preparaban sus alimentos, v)
La posición que la procesada indica cómo suje­
to el cuchillo y se inició el forcejeo que término
con la muerte de su conviviente, corrobora su
versión sobre los hechos y resulta coherente
con la lesión que se describe en el certificado
de Necropsia, que en uno de sus puntos seña­
la herida punzocortante en región pectoral iz­
quierda, con dirección de izquierda a derecha,
de abajo hacia arriba y de adelante hacia atrás;
teniendo en cuenta la estatura de la procesada y
la forma como ella cogía el cuchillo.
Asimismo, obra el Acta de constatación Domici­
liaria, donde se advierte que la habitación donde
sucedieron los hechos se encuentra en un tercer
Art. 20!
piso, y en cuyo interior se observó una cama de
madera de dos plazas con colchón, diversa vesti­
menta y calzado, utensilios diversos, una televi­
sión, una cocina y un servicio higiénico.
De lo expuesto, la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelarle, se refiere,
pues, a que el medio empleado constituye un
acto defensivo de quien actúa en legítima defen­
sa, criterio que fue declarado en el Recurso de
Nulidad N° 591-2018 expedido por la Sala Su­
prema Penal Permanente: “Exige la valoración
de las circunstancias, sin que este implique un
análisis de proporcionalidad entre la agresión y
el medio empleado para la defensa. El análisis
debe girar en torno a la racionalidad de la me­
dida empleada. La evaluación de la necesidad
racional se debe realizar desde una doble pers­
pectiva que no se Umita al medio, sino también
a la misma defensa”. Por tanto, la procesada no
planificó ni provocó el hecho criminal, por lo
que no se evidencia el dolo para matar, porque
ejerció la defensa de protección ofensiva.
8.3. Tercer presupuesto: falta de provocación su­
ficiente de quien hace la defensa. Se trata de una
actitud especial de quien se defiende, esto es, de
poner cuidado en comportarse de manera tal que
no origine, de parte de cualquier persona, una
reacción contra él. La apreciación del carácter su­
15)
ficiente de la provocación debe hacerse mediante
un juicio objetivo de valor, no puede depender,
por ejemplo, de la extremada susceptibilidad o
irritabilidad del sujeto en cuestión.
Conforme se ha desarrollado precedentemente,
la procesada [...], fue agredida ilícitamente por
celos y por llegar tarde a su domicilio, que tuvo
la necesidad racional de emplear un arma blan­
ca (único instrumento disponible que estaba a
su alcance) para impedir o repeler la agresión
(estrangulamiento) que padecía por parte de su
conviviente [...]. Donde la provocación de dicha
agresión, la produjo el citado agraviado, puesto
que al llegar la procesada [...] a las veinte horas
con cuarenta minutos, a la habitación donde
convivían, y pese a la explicación que la imputa­
da brindó a su conviviente (que recién había sa­
lido de trabajar y fue a recoger a su menor hijo
a la casa de madre), este, cegado por los celos, la
comenzó a atacar con palabras soeces y golpes,
para, posteriormente, estrangularla (conforme
122
Código Penal
se corrobora con el certificado Médico Legal N°
02159-L-D), por lo que tuvo que defenderse
ante dichas agresiones y defender su vida; por
el peligro que corría su existencia, para lo cual
cogió el cuchillo, herramienta próxima a ella y
defenderse, no para herirlo ni quitarle la vida;
por lo que no se evidencia dolo de matar sino
para defenderse de las agresiones de las que era
objeto por parte de la víctima.
Extremo que se encuentra corroborados con
el Informe Psicológico Forense N° 601-2016,
practicado a [...], único testigo presencial de los
hechos donde señaló:
Mi mamá le metió cuchillo a mi papá y vi que
salió sangre; ellos estaban discutiendo, mi papá
le tiro un puñete en su cabeza a mi mamá;
empezaron a pelearse. Yo les dije que no se pe­
leen. Mi papá me empujo; era de noche [...]. Mi
Mamá me dijo: “Ayuda, ayuda, recuerdo que ba­
jaron de las escaleras y se fueron en esa m oto al
hospital. Mis papás peleaban mucho, mi papá le
pegaba a mi mamá; él era malo”.
El Informe Pericial N° 6533.16-DIREJ-
CRI-PNP-DIRINEC-DIVINC señala que se pro­
dujo un forcejeo, que luego terminó con la
muerte del agraviado. R.N. N° 910-20 18-
LIMA ESTE (SPT). «bit.ly/2ErKJTW»
Ausencia del presupuesto para
la aplicación de legítima defen­
sa. 4.2. En efecto, el argumento
central del referido encausado de
haber actuado el legítima defensa se desvirtúa
con la manifestación policial del Suboficial PNP
[...], donde refirió: “Me encontraba al mando del
teniente PNP [...] realizando acciones de inteli­
gencia [...], en forma intempestiva y por sorpre­
sa, aprovechando que me encontraba al interior
del vehículo de placa de rodaje A(X-497 -com o
copiloto-, fui interceptado por ocho sujetos,
cuatro de ellos provistos de armas de fuego que
rodearon al vehículo, indicando que ya fuimos y
que entreguemos las cosas [...] una vez en el sue­
lo me arrebataron mi arma de fuego pistola mar­
ca “Tanfoglio”, calibre 380, con número de serie
AA14035, la persona conocida como “Andy”,
luego mi quitaron mi billetera y al ver al interior
mi carnet de posesión de arma, a mi nombre,
se dieron cuenta que era policía [...]”, está ver-
Libro primero: Parte general
sión se encuentra debidamente corroborada con
la manifestación policial del teniente PNP [...],
quien señaló: “[...] al ver esto me identifique y les
indiqué que éramos policía, al escuchar esto, dos
de los agresores que se encontraban armados, le
sacaron del interior del vehículo realizando for­
cejeos con el suboficial, reduciéndole a golpes y
despojaron de su arma de fuego la persona cono­
cida como “Andy”
4.5. De los testimonios anteriormente glosa­
dos, se puede deducir que en el contexto en que
se desarrollaron los acontecimientos no apare­
ce por ningún lado la imprescindible agresión
ilegítima, ni la consecuente necesidad de defen­
sa por parte del encausado [...], sino todo lo
contrario, en tanto se narra la acción provoca­
dora del citado encausado [acercarse al automó­
vil, conjuntamente con sus acompañantes,
quienes se encontraban premunidos de armas
de fuego, para luego proceder a despojar a los
efectivos policiales de su arma de fuego y una
lap top], lo que motivo la indudable defensa del
agraviado [...] con la finalidad que no entorpez­
ca la labor de inteligencia que realizaba al m o­
mento de los hechos. R.N. N° 1927-2013-C A -
LLAO (SPP). «bit.ly/2EbRx7c»
16) Ausencia de concurrencia de los
presupuestos para aplicación de
la legítima defensa. 4.17. Esta
institución consagrada en el inci­
so tercero del artículo veinte del Código Penal
constituye una causal eximente de responsabi­
lidad penal, pero debe reunir ciertos requisitos
para que opere como tal.
4.18. Uno de estos es la agresión ilegítima, que
entre otros implica actualidad de la agresión.
Esto es, que el acto de defensa se realice ante
la inminencia de la agresión o mientras esta se
está desarrollando, se trata de impedirla o repe­
lerla antes de su consumación.
4 .1 9 . Se desprende de lo declarado por las
partes que el procesado agredió con el cu­
chillo a la víctim a com o respuesta a que este
previamente le había tirado una piedra en
la cabeza; luego, no se trató de una defensa
coetánea a un ataque, no fue un acto desti­
nado a evitar la agresión, puesto que está ya
se había consum ado -y a le había arrojado la
123
Art. 202
piedra-; fue más bien un acto de represalia
posterior a la agresión.
4.20. En el juicio oral, el procesado manifestó
que a raíz de que recibió la pedrada se suscitó
entre ellos una pelea en cuyo fragor acuchilló al
agraviado, versión que no ha sido acreditada en
autos; sin embargo, cabe resaltar que esta cir­
cunstancia no puede ser considerada como una
continuidad de la agresión inicial, la que, como
se expresó, se consumó cuando el agresor tiró la
piedra. No se invocan otros hechos que advier­
tan que persistía el peligro de daño que hiciera
necesaria la reacción del acusado. Por lo tanto,
la acción del acusado de inferirle un corte con el
cuchillo fue una de ataque y no de defensa; más
aún, un ataque desproporcionado, por cuanto la
víctima ya no contaba con medio alguno con el
cual defenderse. R.N. N° 2812-2017-LIM A
SUR (SPP). «bit.ly/2tMov9q»
17) Legítima defensa y requisitos.
TERCERO. En cuanto al argu­
mento de la recurrente, respecto
a que el desenlace de los hechos
se produjo como consecuencia de una legítima
defensa, resulta necesario analizar la conducta
de la procesada (...), a efectos de establecer si
en su caso concurren las circunstancias esta­
blecidas en el inciso tercero, del artículo veinte,
del Código Penal, modificado por la Ley número
veinte siete mil novecientos treinta y seis, para
que opere la legítima defensa, esto es:
A) Agresión ilegítima, se evidencia que el agra­
viado agredió ilegítimamente a la encausada,
tal como ha quedado acreditado con la testimo­
nial de (...), quien señaló que ante el reclamo de
la procesada referente a la pensión de alimen­
tos de la menor de las hijas del agraviado (...),
este la agredió verbalmente en un primer mo­
mento, para luego propinarle puñetes, patadas,
arrastrarla de los cabellos, amenazarla primero
con un pico de botella y luego con un cuchillo,
ocasionando tanto a la testigo como a la pro­
cesada diversos cortes, los cuales han quedado
debidamente descritos en los certificados mé­
dicos legales, respectivamente la procesada (...)
presentó una herida cortante de siete y ocho
centímetros en la región del brazo izquierdo y
región parrilla superior costado izquierdo, oca­
sionado por agente con punta y filo, mientras
Art. 20!
que la testigo (...) presentó una herida cortante
de cinco centímetros a la altura de la región de
la cadera anterior izquierda, herida cortante de
un centímetro en región dorso IV del dedo de
la mano derecha, herida cortante de un centí­
metro en región del tercio medio de la pierna
izquierda ocasionado por agente con punta y
filo, que aunado a ello resulta creíble lo seña­
lado por la testigo y la procesada en cuanto a la
actitud agresiva del occiso, en razón al mérito
de prueba externa al hecho consistente en las
denuncias interpuestas por la inculpada contra
el agraviado por violencia familiar, así como el
registro de condena por lesiones en agravio de
la procesada (...), entre otros.
B) Necesidad racional del medio empleado para
impedirlo o repelerlo. Se excluye, para la valo­
ración de este requisito, el criterio de propor­
cionalidad de medios, considerándose, en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la lesión, la forma de proceder
del agresor y los medios que se disponga para la
defensa. Así, se tiene que al estar la procesada
con el agraviado en el momento cumbre de la
agresión en el ambiente de la cocina, amenaza­
da con un arma punzante, la procesada no tuvo
otro medio que coger un cuchillo para defender­
se ante el eminente peligro que corría su vida
-habiendo quedado establecido con el acta de
hallazgo y recojo obrante a folios veintiocho y
acta de reconocimiento de arma blanca-cuchi­
llo, obrante a folios treinta la presencia en el lu­
gar de los hechos de dos cuchillos, uno utilizado
por el occiso y otro por la procesada-.
C) Falta de provocación suficiente de quien
hace la defensa; en el caso de autos se advierte
que la procesada le comunicó al occiso que ha­
bía llamado la hija de este solicitando le deposi­
te su pensión; tal comportamiento no puede ser
considerado como una actitud de provocación.
Motivos por los cuales se concluye que el accio­
nar de la procesada (...) se encuentra justificado
al haber actuado en legítima defensa, por ende,
es correcto eximirla de responsabilidad penal.
CUARTO. Asimismo, en cuanto a la testimo­
nial de la madre del agraviado, (...), esta debe
ser tomada con las reservas del caso, primero
porque en sus declaraciones se aprecian serias
contradicciones, pues señaló a nivel del juzgado
124
Código Penal
haber visto a la procesada el día de los hechos
cuando fue a su casa a exigirle a su hijo le diera
dinero y ante la negativa de este procedió a
agredirlo físicamente, para después, en el juicio
oral, referir que ese día le comentaron que su
nuera había agredido a su hijo, en tanto habían
tenido una discusión por dinero; segundo por­
que la persona de Vegas Jiménez no fue testigo
presencial de los hechos ocurridos en agravio de
su hijo, más aún cuando existe la testimonial de
(...), quien ha referido como era el carácter del
occiso y que presenció las constantes peleas en­
tre la pareja; y el día en que ocurrieron los he­
chos el occiso agredió verbal y físicamente a la
procesada, y tercero porque tal como lo hemos
señalado en la presente Ejecutoria, ha quedado
demostrado con los documentos obrantes en el
expediente -denuncias contra el agraviado por
violencia familiar, presenta condena por lesio­
nes en agravio de la procesada (...), entre
otros-, la conducta hostil del agraviado para
con la procesada Liliana Quispe Huamán de
Chávez, motivos por los cuales los agravios no
son de recibo. R.N. N° 3078-2013-LIM A
(SPP). «hit.ly/2Tcab91»
18) Legítima defensa. Cuarto. Que es
evidente, primero, que el agraviado
ingresó violentamente a la casa de su
ex conviviente y que luego la agredió,
lo que fue una práctica de su convivencia y motivo
de la ruptura sentimental. Segundo, que los hechos
fueron desencadenados por esa conducta agresiva
del agraviado, incluso contra su menor hijo. Terce­
ro, que ante la agresión y, esencialmente, cuando el
agraviado, embriagado y encolerizado, agredía a su
menor hijo que intervino en defensa de su madre,
actuó prestamente la acusada. Para ello inmediata­
mente acudió a la cocina y cogió lo que estaba a la
mano -un cuchillo que había utilizado antes para
cortar una pizza que había consumido con su me­
nor hijo-, con el que regresó a la habitación y sin
acto previo alguno le infirió un cuchillazo en la es­
palda, que finalmente ocasionó al agraviado una
cuadriplejía. Cuarto, que la legítima defensa elimi­
na la antijuricidad de la conducta -se funda en la
necesidad de autoprotección y regida, como tal, por
el principio del interés preponderante (STSE nú­
mero 1262/2006, de veintiocho de diciembre de
dos mil seis)-. Requiere que medie agresión ilegíti-
Libm primero: i%rfe gemml
ma, necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, y falta, por quien se defiende,
de provocación suficiente al agresor (artículo 20
inciso 3 del Código Penal). Estos requisitos, por
cierto, se presentan en el sub-lite. Quinto, que, en
efecto, la situación agresiva -objetiva y real- no fue
generada por la encausada, y el ataque, que motivó
su reacción, era actual. Además, el cuchillo era, en
esas circunstancias, la única arma posible -n o cons­
ta que tuvo otros instrumentos, racionalmente
aceptables, para repeler la agresión- para evitar
daños mayores y, esencialmente, a su menor hijo
quien era agredido por el agraviado, ebrio y encole­
rizado. No hay, pues desconexión temporal entre
agresión y defensa. Sexto, que el señor Fiscal Supe­
rior estimó que la acusada pudo controlar al agre­
sor impactándole en otra zona del cuerpo menos
letal. Empero, desde las circunstancias del hecho, la
rapidez de lo sucedido -visto ex ante desde la posi­
ción de la agredida-, el lugar donde se encontraba el
agraviado, su postura y lo que podía hacer la acusa­
da frente a una persona que la superaba en fuerza y
tamaño -mayor corpulencia-, no se le puede exigir
un ataque con un arma distinta a un cuchillo, que
éralo único que pudo conseguir en ese momento, y
a una zona distinta a la afectada, tanto más si no
consta que la encausada [...] planificó los sucesos y
que buscó de propósito inferir un daño mayor y
apartar definitivamente de su lado y de su menor
hijo al agraviado [...] -por el contrario, el ánimo fue
defensivo-. Como en todo, dada la perturbación
anímica suscitada por la agresión ilegítima del agra­
viado, no puede exigirse a la acometida la reflexión,
serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una
suerte de raciocinios y consideraciones, elegir fría­
mente aquellos medios de defensas proporciona­
dos, con exacto cálculo y definida mensuración de
hasta dónde llega estrictamente necesario para re­
peler la agresión (STSE número 1279/09, de dieci­
séis diciembre de dos mil nueve). R.N. N°
2233-2014-JUNIN (SPT). <bit.ty/2NwDNah>
19) Legítim a defen sa imperfecta
y disminución prudencial de la
pena. 3.2.3. Esta intervención
tuvo que ser analizada, conforme
ahora refiere el accionante en su recurso, bajo
los alcances de la legitima defensa a favor de
tercero, prevista en el inciso tres del artículo
veinte del Código Penal, que establece la exen­
125
A l t 20
ción de responsabilidad a quien obre en defen­
sa de bienes jurídicos de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Agresión ilegítima. Esta debe tratarse
de una conducta humana, actual -con co­
mitante al hecho-, ilegítima y real. Bajo las
circunstancias en las que se produjo la impu­
tación, se tiene que esta cumple con las exi­
gencias mencionadas. Tanto la menor agra­
viada como Mayanga Pañahua afirmaron
que Llactahuamán Barboza habría obrado
por error, ante una exclamación de la menor
que yacía en su habitación, en horas de la
noche, con síntomas de haber ingerido licor,
con una persona de sexo masculino, mayor
que ella en aproximadamente nueve años.
Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla. Exige la va­
loración de las circunstancias, sin que esta
implique un análisis de proporcionalidad
entre la agresión y el medio empleado para
la defensa. El anáfisis debe girar en torno a
la racionalidad de la medida empleada.
La evaluación de la necesidad racional se debe
realizar desde una doble perspectiva que no se
limite al medio, sino también a la misma defen­
sa. Por ello es importante evaluar, a partir de las
declaraciones inicíales y el conjunto de medios
probatorios, la forma en la que procedió Llacta­
huamán Barboza.
Según el desarrollo doctrinal propuesto por Vi-
llavicencio Terreros, se requiere verificar tanto
la necesidad en abstracto de la defensa -s i la
agresión ilegítima pone en peligro a la persona
o los derechos propios o ajenos- como la nece­
sidad del medio defensivo concretamente utili­
zado -necesidad en concreto de la defensa-. En
importante esta diferenciación porque, si falta
la necesidad de defensa en abstracto o en con­
creto, habrá que descartar una legítima defensa
perfecta (podría ser una eximente incompleta,
artículo veintiuno del Código Penal).
Conforme a la descripción efectuada por el ahora
sentenciado, la declaración de la menor de inicia­
les Y.B.F.Ll. y la del agraviado Mayanga Pañahua,
este último habría intentado someter sexualmen-
te a la menor. Al menos se tiene la certeza de que
esa percepción tuvo el ahora sentenciado al mo­
mento de los hechos; sin embargo, aun cuando -
A rt. 20
en el supuesto negado, probatoria y procesalmen­
te, conforme a las piezas procesales obrantes en
el expediente- se afirme que la violación hubiera
sido inminente, la respuesta brindada por el sen­
tenciado al propinar golpes de puño y puntapiés
al agraviado fue excesiva. Así dio cuenta el Certi­
ficado médico legal número siete mil ochocientos
veintisiete-PF-AR del veinticuatro de octubre de
dos mil trece, el cual concluyó que el agraviado
presentaba: i) lesiones ocasionadas por agente
contundente duro y superficie áspera, ii) poli-
contuso moderado y iii) traumatismo encéfalo
craneano moderado y fractura de huesos macizo
facial lineal reg. maxilar izquierdo; y en conse­
cuencia prescribieron a su favor diez días de aten­
ción facultativa por sesenta días de incapacidad
médico legal salvo complicaciones, cuantificador
que supera la dimensión prevista para el delito
de lesiones graves de treinta días, previsto en el
inciso tres del primer párrafo del artículo ciento
veintiuno del Código Penal.
Ahora bien, la dimensión de los resultados que
padeció el agraviado dan cuenta de que la defen­
sa que hubiera ejercido a favor de su sobrina no
fue racional y enfocada a impedirla o repelerla,
y fue excesiva e innecesaria para la defensa del
bien jurídico indemnidad sexual; por tanto, este
requisito no se configura.
Falta de provocación suficiente de
quien hace la defensa. Claro está que el
ahora sentenciado no fue quien provocó la
agresión; por ende, esta circunstancia para
evaluar la legítima defensa a favor de terce­
ro concurre.
Asimismo, no se aprecia que entre el agra­
viado y el ahora sentenciado hubieran exis­
tido relaciones previas de odio que desvir­
túen el animus defensionis con el que obró
el sentenciado.
3.2.4. Por ello, conform e a la cita doctrinal
mencionada precedentemente, se está ante la
configuración de una legítima defensa imper­
fecta, cuya regulación normativa obra en el ar­
tículo veinte del Código Penal, que precisa que
en los casos del artículo veinte, cuando no con­
curra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabili­
dad, el Juez podrá disminuir prudencialmen­
te la pena hasta límites inferiores al mínimo
legal. R.N. N° 591-2018-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2PAqFBM>
126
Código Penal
20) Legítima defensa im perfecta,
como circunstancia atenuante de
la pena. Cuarto. [...] legítima de­
fensa imperfecta [...], debe signifi­
carse que “el exceso intensivo consistente en el
hecho de que el agredido se defiende de modo
desproporcionado; es decir, que no se comporta
de la manera menos perjudicial para el agresor.
Su defensa rebasa el límite establecido por la ley
(...) [entonces] El acto del defensor es ilícito (...)
Sólo constituye una circunstancia atenuante de la
pena (...) debido a que se considera que la excita­
ción o la angustia provocada por el ataque ilícito
limita la capacidad del agente apara apreciar bien
la proporcionalidad de su manera de defenderse.
De modo que su capacidad es disminuida...”. [...]
cuando no concurran alguno de los requisitos ne­
cesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad, el Juez podrá disminuir pruden­
cialmente la pena hasta límites inferiores al míni­
mo legal. R.N. N° 1358-2011-JUNIN (SPP).
<bit.ly/2wsLMyR>
21) Legítima defensa obra cuando la
conducta no es justiciable penal­
mente, pese a estar tipificada
como delito. QUINTO. Que confor­
me a lo señalado precedentemente, es de advertir
que no quedó demostrada de manera suficiente la
comisión del delito de homicidio calificado; al no
existir elemento de prueba idóneo que nos permi­
ta llegar a la conclusión que los acusados hayan
concertado voluntades entre sí para extinguir la
vida del agraviado; conforme se desprende de las
declaraciones antes citadas, habiéndose estableci­
do que el agraviado era una persona agresiva y que
incluso el día d los hechos se encontraba premuni­
do de un arma blanca, conforme lo manifestó el
testigo El [...], quién se desempeñaba como Presi­
dente de las Rondas campesinas, y fue avisado de
tal hecho; asimismo, el testigo Reyes [...] refirió
que dicho agraviado era una persona muy proble­
mática, lo que demuestra el carácter violento que
tenía; motivo por el cual, el inculpado Nelson [...]
se defendió de la agresión por parte del agraviado,
asestándole dos golpes en la cabeza con el uso de
piedras; actuado en legítima defensa, lo cual justi­
fica la realización de una conducta típica por su
parte en defensa de su vida, como bien jurídico,
ante la agresión ilegítima; en tanto la misma no
reviste las características de ser justiciablemente
Libro primero: Parte genera!
penalmente, por las circunstancias mismas del he­
cho; por lo que lo resuelto versa sobre hechos de la
aplicación del artículo veinte, inciso tres del Códi­
go Penal [...]. R.N. N° 3786-2012-LAMBAYE-
QUE (SPP). <bit.ly/2LGHlq7>
22) Legítima defensa im perfecta:
desproporcionalidad del medio de
defensa utilizado. SÉPTIMO: [...]
la presencia de una situación de beli­
gerancia entre dos sectores, representados en este
caso por los agraviados y los acusados, que había
degenerado en abiertos incidentes de agresión físi­
ca y enemistad manifiesta. Este es el contexto que
explica que los agraviados, quienes habían estado
tomando licor, fueran a emplazar al acusado [...]
cuando llegó a su casa y que en el fragor de la discu­
sión se produjeran mutuos acometimientos, aun­
que esta vez en desventaja para el aludido imputa­
do. Los protocolos de necropsia y certificados
médico legales antes glosados dan cuenta de las
lesiones previas, incluso con armas punzo pene­
trantes, que sufriera el acusado, quien además pro­
pinó golpes a los agraviados. En esas circunstan­
cias fue que el acusado sacó su revólver, cuya
tenencia está autorizada legalmente, y efectuó va­
rios disparos -dncobalas pero con ocho repercusio­
nes-, en cuya virtud mató a dos agraviados e hirió
de gravedad a otro, aunque sin duda el dolo fue de
matar. Asimismo, el acusado [...] intervino en la
pelea, luego de los disparos, portando un bate de
béisbol con el que propinó un golpe en la cabeza al
agraviado Guillén Cuba. Lo expuesto revela que no
medió un supuesto de legítima defensa de [...], así
como tampoco que la conducta de Henry Hernán
Payahuanca Payahuanca se desarrolló en un con­
texto de emoción violenta. Tampoco es cierto que
se produjo un forcejeo entre el imputado Johnny
Justo Payahuanca Payahuanca con una, dos o tres
personas: la declaración de sus parientes inmedia­
tos y amigos no ofrece credibilidad, además se con­
tradice con las testificales de descargo y, en espe­
cial, no tiene aval en la prueba científica: anatómica
forense, médico legal y balística. La dirección de los
proyectiles y su impacto en el cuerpo de los agra­
viados, la cantidad de disparos efectuados e, inclu­
so, los lugares en los que impactaron, fuera de la
persona de los agraviados, descartan que éstas se
produjeron como consecuencia de un forcejeo en
el que uno o algunos agraviados o participantes en
127
Art. 20!
la gresca pretendieron arrebatar el arma al acusado
Johnny Justo Payahuanca Payahuanca. OCTAVO:
Que la legítima defensa se descarta porque si bien
medió una agresión inicial de los agraviados, sin
embargo la necesidad imperiosa de la defensa, en
las condiciones que se desarrolló previamente, es­
tuvo relativamente ausente, en tanto en cuanto los
actos de violencia previa, aun cuando existentes,
no fueron mayormente significativos, más allá de
la superioridad numérica de los atacantes, el agre­
dido respondió agresivamente y peleó con sus con­
tendientes e, incluso, se enfrentó a ellos cuando
era dable huir de la escena de los hechos ante la
conminación a sus agresores con el revolver que
portaba. Además, y en todo caso, el medio emplea­
do para repeler los actos de agresión fue claramen­
te desproporcionado, lo que determinó excesos
repudiables que, además, importaron disparar sin
más a todos sus agresores -lo que transforma su
actitud en una conducta propiamente ofensiva y
no meramente defensiva-, sin antes siquiera efec­
tuar disparos de advertencia, siempre posibles en
el contexto en que se desenvolvieron los hechos. El
Tribunal ha estimado que en el sub-lite concurre el
supuesto de alevosía. Sin embargo, tal circunstan­
cia no se presenta, por lo que es del caso reconducir
la tipificación al delito de homicidio simple. En
efecto, el acusado Johnny Justo Payahuanca Pa­
yahuanca no atacó por sorpresa o de manera im­
prevista a los agraviados y sin posibilidad de que
reaccionen: los disparos se produjeron en un con­
texto de agresión previa de los agraviados, supe­
riores en número inclusive, quienes se acercaron a l
acusado cuando llegó a su domicilio. No hubo el
propósito de causar la muerte de modo seguro en
un contexto preordenado ni tampoco se produjo
una situación de total indefinición (exclusión de
los elementos culpabilistico y ideológico). R.N. N°
4708-2009-CALLA© (SPP). <Mt.ty/2PiBAsQ>
23) Legítim a defensa: p or agresión
ilegitima. Cuai'i®: Que, en cuan­
to al delito de homicidio simple
que se atribuye al encausado [...],
el caudal probatorio es suficiente para acreditar
la materialidad del delito y la culpabilidad del
citado encausado; que, en efecto, con el dicta­
men pericial de balística forense, acta de recojo
de evidencias realizado en el lugar de los he­
chos, acta de inspección y recojo de evidencia
Art. 209
en el vehículo de placa de rodaje TE guión dos
mil seiscientos setenta y cinco, se acredita que
el agraviado [...] murió -véase protocolo de au­
topsia- a consecuencia de ser impactado por un
proyectil de arma de fuego, que efectuó el encau­
sado [...] la noche del cuatro de mayo de dos mil
cuatro, luego de ser perturbado por el mencio­
nado agraviado -le lanzó una piedra al vehículo
que produjo la rotura de una de sus lunas- y su
hermano Pedro Máximo, en circunstancias que
Aguirre Tarazona sostenía relaciones íntimas
con Giovanna Torres Depaz, no obstante que en
su condición de Policía Nacional se encontraba
de servicio; que, con relación a la culpabilidad,
el encausado Aguirre Tarazona reconoce tanto
en sede policial como judicial que efectuó tres
disparos contra sus atacantes en defensa pro­
pia, esto es, que actuó en legítima defensa; que,
al respecto, es de precisar que dicho instituto
24)
jurídico-penal como causa de justificación se
funda, desde un plano individual, en la defen­
sa que realiza la persona en respuesta racional
frente a una agresión injusta, y desde el plano
supraindividual, en la necesidad de defensa del
orden jurídico y del Derecho en general, concul­
cados por la agresión antijurídica; que, sin em­
bargo, la importancia y trascendencia que tiene
conceder a una persona derechos que incluso
se niegan al Estado (por ejemplo, matar a otra
persona en defensa propia), imponen la nece­
sidad de limitar ese derecho individual a casos
y situaciones realmente excepcionales, en los
que solo el individuo puede defender sus bienes
jurídicos más preciados y, en la medida en que
no sea posible, operar eficazmente otros me­
canismos jurídicos protectores del bien puesto
en peligro; que, además, el ordenamiento legal
no admite que el derecho de defensa frente a
la agresión ilegitima sea absoluto e ilimitado,
sino que este derecho debe enmarcarse dentro
de la observancia de principios informadores
de las causas de justificación como el de nece­
sidad, razonabilidad, ponderación de intereses,
etc.; que, según el artículo veinte inciso tres del
Código Penal, son requisitos de la legítima de­
fensa: la agresión ilegitima, necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla,
y falta de provocación suficiente de quien hace
la defensa; que la falta de alguno de estos re­
quisitos impide la aplicación de la eximente
128
Código Penal
penal antes descrita; que, en el presente caso,
analizando las circunstancias y los hechos
acaecidos, no es posible estimar que concurre
alguno de estos presupuestos en la conducta
desplegada por el encausado Aguirre Tarazo­
na; que, por el contrario, actuó sin medir las
consecuencias de su acto, pues pudo advertir
la posibilidad y probabilidad de desencadenar
el desenlace fatal -m uerte de agraviado- y no
obstante ello, decidió efectuar los disparos
contra los supuestos atacantes com o él mismo
lo acepta tanto en su declaración policial como
judicial, lo cual se corrobora con la versión de
los testigos que presenciaron los hechos, esto
es, Pedro Máximo Sánchez Amado y Giovanna
Torres Depaz. R.N. N° 1878-2007-ANCASH
(SPP). <hit.ly/2om5Ez7>
Numeral 4
No es obstáculo apelar al es­
tado de necesidad ju stifica n te
cuando concurra provocación
imprudente. Quinto. Que la ab­
solución se sustenta en la invocación del tipo
negativo o causal de justificación prevista en el
artículo 20°, inciso 4, del Código Penal: estado
de necesidad justificante. Es cierto que es posi­
ble alegar en delitos contra la Administración
Pública el estado de necesidad justificante para
proteger bienes jurídicos de mayor valor, pero
la interpretación de sus alcances -p o r su ex-
cepcionalidad, más aun tratándose de agentes
públicos- debe ser, en esta materia, restrictiva­
mente contemplado; y, sus presupuestos, pro­
bados acabadamente.
La simple alegación de falencia de liquidez de
la Municipalidad no es suficiente. Debe com­
probarse con medios de prueba idóneos. Es
importante exponer que probados por la parte
acusadora los hechos constitutivos del tipo le­
gal -com o lo están en el suhlite- corresponde a
la parte acusada probar los hechos impeditivos
extintivos o excluyentes de responsabilidad.
No es obstáculo apelar al estado de necesidad
justificante cuando concurra provocación im­
prudente derivada de una ineficiente gestión
pública. Empero debe acreditarse la inevitabili-
dad del mal causado; esto es, que no quede otro
recuso a la Administración Municipal -a sus
agentes responsables- que acudir a la comisión

de un delito de malversación y no a otro medio
lícito o ilícito -pero penalmente atípico- a su
alcance para salvar el bien jurídico en peligro.
La prueba de descargo exigida -co n entidad
para desestimar la prueba de cargo- no aparece
consolidada en autos y, por lo demás, el Infor­
me parece sugerir lo contrario a lo exigido por
el tipo de permisión en cuestión: artículo 20°,
inciso 4, del Código Penal.
De otro lado, una cosa son las remuneraciones
y pensiones, necesarias para el mantenimien­
to del trabajador y del jubilado; y otra, son los
beneficios sociales y, más aún, las dietas para
los regidores, que no importan una situación
de necesidad -vista la particular situación
de aquellos- diga de valoración positiva para
efectos del bien jurídico que tutela el delito de
malversación. La diferencia se impone y, por
ello, en esos dos extremos no puede alegarse
con tanta flexibilidad una situación de amenaza
del peligro actual o inminente y la consiguiente
necesidad de la acción de salvaguardar. R.N. N°
4009-2011-JUNÜN ( § F T ).< h it.ly /2 L G L A 3 v >
N u m era l 5
25) E sta d o d e n ecesidad excu lpan te.
Tercero: Que para que un hecho
sea considerado como antijurídico
se debe dar un comportamiento
típico y con ausencia de las causales de justifi­
cación, como es la regulada en el inciso cinco del
artículo veinte del Código Penal: «el que ante
un peligro actual y no evitable de otro modo,
que signifique una amenaza para la vida, la in­
tegridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o
de una persona con quien tiene estrecha vin­
culación», con la excepción: «si el agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro
en atención a las circunstancias; especialmente
si causa el peligro o estuviese obligado por una
particular relación jurídica»; para lo cual se dice
que este estado de necesidad exculpante, consti­
tuye un caso expreso de no exigibilidad de otra
conducta que se diferencie del estado de necesi­
dad justificante por indicar en numerus clausus
cuales son los bienes jurídicos elementales, en
el sentido de importantes, que deben ser ame­
nazados, así como por resaltar la antijuridicidad
del hecho, todo lo cual se explica en razón que el
129
Alt. W
presupuesto de la exclusión de culpabilidad no
está en colisión de bienes jurídicos de distinta
jerarquía en la que se debe proteger el más im­
portante, sino el conflicto de intereses jurídicos
de idéntico o similar rango, en donde la presión
psíquica hace no exigióle un comportamiento
adecuado a derecho. R.M N° S5S-20©5-¿%M-
CASH (SPP). <bitlf/2PSj8PN>
N u m era l 7
26) Exención de responsabilidad
p or miedo insuperable? p or am e­
naza de m u erte. Tercera. [...] se
tiene que el procesado Tello Ortiz,
tanto en su manifestación policial y en su decla­
ración a nivel de juicio oral, señaló de manera
uniforme y coherente no pertenecer ni haber
pertenecido al grupo terrorista Sendero Luni-
noso, por cuanto según relata en ambas decla­
raciones, mientras se encontraba pasteando sus
vacas en su casa llegaron tres personas con
arma de fuego y le exhortaron, bajo amenaza de
muerte, entregar la misiva -cuyo contenido des­
conocía ya que no sabía leer ni escribir- a Cruz
Guzmán con la finalidad de que éste se traslade
a Ayquipa y constate si efectivos del orden se
encontraban en dicho lugar. Sexto. El miedo
debe ser insuperable, tal como se prescribe el
numeral siete del artículo veinte del Código Pe­
nal, es decir, no dejar otra posibilidad normal al
sujeto en el momento de actuar, pues es supe­
rior a la exigencia media de soportar males y
peligros. Son requisitos que configuran dicha
eximente: a) que el miedo sea cuando por estí­
mulos externos al que lo padece, lo que se acre­
dita en el hecho de que el acusado Tello fue
amenazado por varios sujetos, identificándose
como miembros de Sendero Luminoso premu­
nidos de armas de fuego; b) debe ser insupera­
ble, es decir, difícil de resistir en la medida del
hombre medio, siendo que en el caso sub exa­
mine, el acusado tenía motivos suficientes pata
temer por cuanto sus atacantes eran subversi­
vos encapuchados que pertenecían a Sendero
Luminoso, tanto más si el lugar donde se pro­
dujo el hecho había sufrido los embates de la
indicada agrupación terrorista, no siendo argu­
mento suficiente por parte del recurrente que
en el lugar de los hechos también se encontra­
ban personal policial y del Ejercito; y c) debe
Art. 20!
tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no
basta que el estímulo que causa el miedo insu­
perable sea real, sino que a la vez ofrezca una
amenaza de igualo mayor al que el autor ocasio­
na bajo el amparo del miedo. R.N. N° 1055-
2015-LIMA (SPP). <hit.ly/2NxZaYW>
27) Miedo insuperable por estar
amenazado de muerte, por suje­
tos identificados como miembros
de la organización terrorista.
Cuarto. El miedo es un estado psicológico per­
sonalism o que obedece a estímulos o causas
no patológicas, que podrían originar un caso de
inimputabilidad; que esta condición “...aun afec­
tando psíquicamente al autor, le deja una opción
o posibilidad de actuación, no siendo el miedo de
origen patológico, debe ser producido por estí­
mulos externos al agente...” [...].
Son requisitos que configuran dichas eximentes:
a) que el miedo sea causado por estímulos exter­
nos al que lo padece -lo que se patentiza en el
presente caso, pues el acusado fue amenazado de
muerte por sujetos identificados como miem­
bros de la organización terrorista “Sendero Lu­
minoso”- ; b) que debe ser insuperable, es decir,
difícil de resistir en la medida del hombre medio,
entendiéndose como tal lo que se puede esperar
de cualquier persona en el caso específico frente
a una situación de miedo -en el caso que se ana­
liza, el encausado tenía motivos suficientes para
temer, teniendo en cuenta que terroristas lo ha­
bían amenazado con causarle la muerte a su per­
sona o a sus familiares y que, además, el lugar
donde se produjo tal hecho estaba considerado
como “zona de emergencia”- , c) que debe tratar­
se de un mal igual o mayor, esto es, que no basta
que el estímulo que causa el miedo insuperable
sea real, sino que a la vez este ofrezca una ame­
naza de igual o mayor entidad a la que se le oca­
siona al autor bajo el estado de miedo -aspecto
que se evidencia en el hecho que el acusado te­
mía por su vida o la de sus familiares, que resulta
ser un bien jurídico prevalente-, R.N. N° 2649-
2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2ClaRpN>
28) Ausencia de requisitos que
configuran dichas eximentes.
Cuarto. [...], cabe indica que fue
amenazado para guardar la mer­
cadería y las armas en la habitación del predio
130
Código Penal
donde reside, razón por la que incluso guardó
silencio de lo ocurrido; que, al respecto, no exis­
te prueba en contrario, habida cuenta de que su
versión ha sido persistente y no resulta invero­
símil, por lo que es de concluir, ante la ausen­
cia de prueba en contrario o de un argumento
distinto y sólido más cercano a los hechos, que
actuó al amparo de una causa de no exigibili-
dad de otra conducta -m iedo insuperable de un
mal mayor, como sería un atentado a su vida o
integridad corporal- prevista en el inciso siete
del artículo veinte del Código Penal, por lo que
se está ante un supuesto de falta de imputación
personal que impide estimar que cometió un
injusto culpable. R.N. N° 3889-2009-A M A -
ZONAS (SPP). <bit.ly/2Plci3Z>
Numeral 8
29) Ponderación cuando se está ante
el ejercicio de la libertad de expre­
sión u opinión. 9. [...]. En nuestro
Código Penal la causa de justifica­
ción que en estos casos es de invocar es la prevista
en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como
causa de exención de responsabilidad penal “El
que obra [...] en el ejercicio legítimo de un dere­
cho...”, es decir, de los derechos de información y
de expresión. Estos derechos, o libertades, pue­
den justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo
efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen
las frases consideradas ofensivas, los requisitos
del ejercicio de ambos derechos y la calidad -false­
dad o n o - de las aludidas expresiones. A.P. N°
3-2006/CJ-116. <bit.ly/2BYaNH6>
30) Ronda campesinas y derecho
penal. 13°. El derecho a la iden­
tidad cultural y al ejercicio de
funciones jurisdiccionales con­
forme al derecho consuetudinario está, pues,
limitado a las reservas que dimanan del propio
texto constitucional y de su interrelación con
los demás derechos, bienes e intereses consti­
tucionalmente protegidos.
Así las cosas, los alcances de un tipo legal pue­
den restringirse en dos casos [René Paul Amry:
Obra citada, página 97]:
A. Cuando la interpretación de los elementos
normativos del tipo lo permita (interpreta­
ción del tipo conforme a la Constitución).
Libm primero; Pesríe m ie m l
B. Cuando sea aplicable una causa de justifi­
cación, en especial la prevista en el artículo
20°.8 del Código Penal -e n adelante, CP-:
cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho.
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance
del fuero comunal rondero. Desde el primer
caso -supuesto de atipicidad de la conducta-
sé descarta de plano, por ejemplo, el delito de
usurpación de funciones (artículo 361° CP) en
la medida en que el rondero actúa en ejercicio
de la función jurisdiccional comunal constitu­
cionalmente reconocida y garantizada. Tam­
bién se rechaza liminarmente la imputación
por delito de secuestro (artículo 152° CP) pues­
to que el rondero procede a privar la libertad
como consecuencia del ejercicio de la función
jurisdiccional -detención coercitiva o imposi­
ción de sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuación de
las Rondas Campesinas y de sus integrantes
no está orientada a obtener beneficios ilega­
les o fines de lucro, y -e n principio- la com ­
posición y práctica que realizan tienen un re­
conocimiento legal, que las aleja de cualquier
tipología de estructura criminal (banda o cri­
minalidad organizada) asimilable a aquellas
que considera el Código Penal com o circuns­
tancias agravantes o de integración criminal
(artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y 317° CP).
Efectivamente, su intervención se origina en
un conflicto de naturaleza y trascendencia
variables, que involucra a personas que reco­
nocen en las Rondas Campesinas instancias
conciliadoras, de resolución de conflictos y
con capacidad coercitiva -u n o de los atributos
esenciales de la jurisdicción-.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es
asimilable la actuación y la conducta, siempre
colectiva, de sus integrantes a un delito de se­
cuestro extorsivo y cuya presencia relevante en
las estadísticas de la criminalidad nacional de­
terminó las modificaciones y reformas del artí­
culo 152° CP, caracterizadas, todas ellas, por un
incremento constante de las penas conminadas
y de los rigores de su cumplimiento.
14°. Cuando no sea posible esta primera posi­
bilidad -la atipicidad de la conducta-, será del
caso recurrir al análisis de la procedencia de la
131
Art. 20
causa de justificación centrada, con mayor re­
levancia, en el ejercicio legítimo de un derecho
(artículo 20°.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el
presupuesto -situación de amenaza a los bienes
jurídicos antes citados- y los límites o condicio­
nes para el correcto ejercicio de la función juris­
diccional comunal-rondera ya analizados.
El respectivo test de proporcionalidad es el que
debe realizarse para cumplir este cometido,
para lo cual es de tener en cuenta los bienes ju­
rídicos comprometidos con la conducta ejecuta­
da por los ronderos en relación con el derecho a
la identidad cultural y al fuero comunal ronde­
ro, prevaleciendo siempre los intereses de más
alta jerarquía en el caso concreto, que exige la
no vulneración del núcleo esencial de los dere­
chos fundamentales.
15°. Si la conducta atribuida a los ronderos no
resulta atípica o si, en aplicación del test de pro­
porcionalidad enunciado, la conducta analizada
no está justificada, esto es, afirmado el injusto
objetivo, será del caso considerar el conjunto
de factores culturales en la escala individual del
sujeto procesado. Cabe acotar que el análisis
en mención requiere, como presupuesto, tener
muy claro la existencia jurídica de la Ronda
Campesina, la autoridad rondera que actuó -la
condición de tal del rondero incriminado-, su
nivel de representación y funciones, y las ca­
racterísticas y alcances de la norma consuetu­
dinaria aplicada, aspectos que en varias de sus
facetas puede determinarse mediante pericias
culturales o antropológicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en
cuenta que los patrones o elementos culturales
presentes en la conducta del rondero tienen
entidad para afectar el lado subjetivo del deli­
to, vale decir, la configuración del injusto penal
y /o su atribución o culpabilidad, al punto que
pueden determinar -s i correspondiere- (i) la
impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la
pena, o (iii) ser irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su
patrón cultural rondero puede actuar (i) sin
dolo -error de tip o- al no serle exigible el co­
nocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico;
(ii) por error de prohibición porque desconoce
la ilicitud de su comportamiento, esto es, la
existencia o el alcance de la norma permisiva
Art. 20!
o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud
del comportamiento ejecutado o sin tener la
capacidad de comportarse de acuerdo a aque­
lla comprensión [Iván Meini: Inimputabilidad
penal por diversidad cultural. En: Imputación
y responsabilidad penal, Ara Editores, Lima,
2009, páginas 69/70],
Las normas que en este caso se han de tomar en
cuenta para la exención de pena por diversidad
cultural serán, en todo caso, las previstas en los
artículos 14° y 15° del CP.
Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso
de ronderos es de muy difícil concurrencia
-aunque no imposible ni inusitado- los casos
de error de tipo y, en muchos supuestos, las
prescripciones del artículo 15° CP -qu e entraña
un problema no de conocimiento sino de com­
prensión, de incapacidad de comportarse de
acuerdo con cánones culturales que al sujeto le
resultan extraños-, porque los ronderos, como
regla ordinaria, son individuos integrados al
Estado total o parcialmente en cuya virtud al
tener contacto con la sociedad “oficial” como
parte de su m odo de vida, aunque sea parcial­
mente, se les puede exigir algún tipo de conduc­
ta acorde a las normas del Estado, por lo que
puede intentar motivar su conducta y, por
ende, desaprobarla cuando sea contraria a los
intereses predominantes de la sociedad con la
cual se relaciona [Juan Luis Modell González:
Breves consideraciones sobre la posible respon­
sabilidad penal de sujetos pertenecientes a gru­
pos culturalmente diferenciados. En: Anuario
de Derecho Penal 2006, página 283]. A.P. N°
1-2009/C J -116. <bit.ly/2wGdNlV>
31) Cumplimiento de d eberes esp e­
cíficos. Séptimo: Que esta Supre­
ma Sala, rectificando lo expuesto
en el sexto fundamento jurídico
del fallo recurrido, toma en cuenta y -porim pe­
rativo constitucional y del Derecho Internacio­
nal de los Derechos Humanos- asume la doctri­
na que instituye la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del die­
ciocho de noviembre del año en curso, recaída
en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú; que
dicha Sentencia en el párrafo ciento dos estipu­
la que el acto médico no se puede penalizar,
pues no sólo es un acto esencialmente lícito,
132
sino que es un deber del médico el prestarlo;
asimismo, tampoco se puede criminalizar la
omisión de denuncia de un médico de las con­
ductas delictivas de sus pacientes conocidas por
él en base a la información que obtengan en el
ejercicio de su profesión; que, por tanto, el acto
médico constituye -com o afirma un sector de la
doctrina penalista nacional- una causal genéri­
ca de atipicidad: la sola intervención profesio­
nal de un médico, que incluye guardar secreto
de .lo que conozca por ese acto, no puede ser
considerada típica, en la medida en que en esos
casos existe una obligación específica de actuar
o de callar, de suerte que no se trata de un per­
miso -justificación- sino de un deber, no gené­
rico, sino puntual bajo sanción al médico que lo
incumple; que, ahora bien, los cargos contra el
encausado Polo Rivera o Pollo Rivera no se cen­
tran en el hecho de haber atendido circunstan­
cial y aisladamente a pacientes que por sus ca­
racterísticas denotaban que estaban incursos
en delitos de terrorismo, menos -e n esa línea-
por no haberlos denunciado -hechos que por lo
demás él niega categóricamente-, sino porque
estaba ligado o vinculado como colaborador
clandestino a las lógicas de acción, coherente
con sus fines, de la organización terrorista
“Sendero Luminoso”; que, en su condición de
tal, el citado imputado recabó y prestó su inter­
vención en las tareas -ciertamente reiteradas,
organizadas y voluntarias- de apoyo a los heri­
dos y enfermos de “Sendero Luminoso”, ocu­
pándose tanto de prestar asistencia médica -
cuyo análisis no puede realizarse aisladamente
sino en atención al conjunto de actos concreta­
mente desarrollados y probados- y también de
proveer de medicamentos u otro tipo de presta­
ción a los heridos y enfermos de la organización
-cuyo acercamiento al herido o enfermo y la
información de su estado y ubicación le era pro­
porcionado por la propia organización, no que
estos últimos hayan acudido a él por razones de
urgencia o emergencia y a los solos efectos de
una atención médica-, cuanto de mantener la
propia organización de apoyo estructurada al
efecto -co n esta finalidad, como ya se destacó,
trató de convencer a una de sus integrantes a
que no se aparte de la agrupación-; que, desde
luego y en tales circunstancias, los actos realiza­
dos por el acusado estaban relacionados con la
Ubi & pt imam: Pü ííq p&m'o'é
finalidad de la organización terrorista -d e man­
tener operativos a sus militantes para que lle­
ven a cabo conductas terroristas-, a partir de
una adecuación funcional a las exigencias de
aquélla, y de ese m odo favorecer materialmente
la actividad de “Sendero Luminoso”. [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. R.N. N° 1062-2004-
LIMA (SPP). <hit.ly/2wx4TXv>
32) Causa de ju stificación en cum­
plimiento de un deber. VIGESI­
MO PRIMERO. Que cabe añadir,
desde la perspectiva específica de
una acción de rescate por Fuerzas Especiales
frente, asimismo, a individuos integrantes de
una organización terrorista, con entrenamien­
to militar, y en posesión y conocimiento de ar­
mas de guerra, que una operación militar será
proporcionada cuando no ocasiona víctimas ni
daños colaterales excesivos o innecesarios, en
relación con el resultado global esperado. Si se
toma en cuenta que solo un rehén falleció, dos
comandos murieron, cinco rehenes resultaron
heridos, quince comandos igualmente resul­
taron heridos y los catorce terroristas fueron
abatidos, es razonable deducir que se empleó,
incluso a partir del armamento utilizado por
el Estado, la fuerza necesaria para liberar a los
rehenes y poner fin al secuestro. Además, se
alquilaron casas alrededor de la residencia del
embajador del Japón, para disminuir sensible­
mente o restar el daño colateral, esto es, que se
extienda a otros civiles y otros inmuebles.
VIGÉSIMO SEGUNDO Que, en esta perspec­
tiva, los comandos, y quienes los dirigieron, ac­
tuaron en el estricto cumplimiento de un deber
jurídico, de defensa de la sociedad, de restaura­
ción del orden público (artículo 20° numeral 8
del Código Penal), sustentada en razones de
seguridad jurídica. Esta causa de justificación,
desde la seguridad jurídica, se explica en la exi­
gencia de una ausencia de contrariedad en el
sistema jurídico. El ordenamiento jurídico, en
estos casos concretos -co m o los que son mate­
ria de análisis- autoriza excepcionalmente una
conducta que implica afectar bienes jurídicos de
terceros, en razón a la existencia de un interés
público predominante: defensa de la vida y li­
bertad de los rehenes, en correspondencia con
la afirmación de la seguridad ciudadana, frente
133
Art^2fF
al respeto de la vida o integridad corporal de los
emerretistas. Los comandos y quienes lo diri­
gieron, dado lo ya expuesto, se mantuvieron
dentro de lo que le impone el deber, por lo que
su conducta está plenamente justificada. La fi­
nalidad del deber y la necesidad de realizar el
acto típico, en cuanto parámetro del cumpli­
miento del deber, no han sido vulnerados, de
ahí la plena vigencia de la referida causa de jus­
tificación [...]. R.N. N° 3521-2012-L IM Á
(SPT). <bit.ly/2PiNGc8>
33) La antijuridicidad del delito de
tráfico de influencias simuladas
en el caso del ejercicio legítim o
de una profesión. D écim o a o ­
ven©. Una de estas causas de exención de res­
ponsabilidad es el ejercicio legítimo de una pro­
fesión u oficio [...], que tiene su fundamento en
el derecho a la libertad del trabajo, por lo que, la
conducta del sujeto activo que lesiona un bien
jurídico al desarrollar una profesión u oficio, no
será antijurídica si es que se realizó de acuerdo
al ordenamiento jurídico, es decir, que el agente
haya actuado respetando las normas constitu­
cionales y dentro del marco legal, general y es­
pecial, pertinente, en atención al principio de in­
terés preponderante. El Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el expediente número
tres mil ochocientos treinta y tres-dos mil ocho-
AA/TC [...], ha señalado que el derecho al libre
ejercicio de la profesión es uno de aquellos que
forma parte del contenido de otro. En concreto
el derecho a la libertad de trabajo, reconocido
por el artículo dos inciso quince de la Constitu­
ción. Como tal, garantiza que una persona puede
ejercer libremente la profesión para la cual se ha
formado, como medio de realización personal.
Ello no significa que el derecho al libre ejercicio
de la profesión, en tanto derecho fundamental,
sea ajeno a las limitaciones establecidas por ley.
Sin embargo, corresponde realizar un análisis de
constitucionalidad de tales limitaciones, a fin de
verificar su validez. En ese sentido, el Juez Su­
premo Villa Stein, ha señalado que el acto estaría
justificado si: a) La profesión u oficio son lícitos,
b) La actuación no rebase la Lex artis, c) El propó­
sito de la intervención se refiera a uno de su pro­
fesión u oficio. CAS. N° 374-2015-LIM A (SPP).
<bit.ly/2CldsQz>
Art. 20
Riesgo Permitido
34) Definición. Décimo. [...] en la
institución dogmática del riesgo
permitido. Se trata de un instituto
dogmático liberador de responsa­
bilidad penal, que nos permite distinguir entre
las conductas inmersas en el tipo penal y las
que han de quedar fuera de su alcance, aun
cuando haya producido causalmente el resul­
tado lesivo. Así, es necesario reconocer que la
sociedad en la que vivimos es una sociedad de
riesgos pues en determinados ámbitos, hay la
necesidad de un riesgo -riesgo perm itido-
contra los bienes jurídicos. En tanto se actué
dentro del riesgo jurídicamente permitido, no
se puede -norm ativam ente hablando- que­
brantar una norma. CAS. N° 912-2016-SA N
MARTÍN (SPP). <hit.ly/2wzljxx>
35) Riesgo permitido: mientras un
ciudadano adecúe su comporta­
miento al rol que le correspon­
de desarrollar en sociedad, no
podrá ser vinculado normativamente a una
organización ajena. 4.2.4, [...], no se eviden­
cia responsabilidad penal del encausado Javier,
toda vez que de manera uniforme y coherente
señaló en su manifestación preliminar, que
el día 30 de octubre de 2012 lo llamó Pablo para
requerir sus servidos de taxi para el día 31 de oc­
tubre de 2012. siendo que al día siguiente se encon­
traron en su oficina de los Olivos y se dirigieron a
San Mateo de Huanchor. llegando a dicho lugar a
las 14:30 horas, lugar donde recoge a su herma­
na Rosa, y se dirigieron por la ruta de Marcopo-
macocha observando que el señor Pablo se bajó de
su carro y se subió a un camión de carrocería rojo,
quedándose en dicho lugar en compañía de la seño­
ra Rosa, para luego de treinta minutos regresar el
señor pablo en compañía de tres jóvenes, indicán­
dole aue siga la ruta con destino hacia La Oroya.
pero en el transcurso se encontró con una tran­
quera y el vigilante nos dijo que regresáramos
a Marcopomacocha, porque habían capturado
un camión cargados de caballos, y que al retor­
nar a dicho lugar fuimos tildados de ladrones
y traslados hacia la Comisaría de San Mateo.
Versión que se corrobora con la manifestación
de Pablo, en la cual refirió que contrató los ser­
vicios de taxi de Núñez Noel, para el día treinta
134
Código Penal
y uno de octubre de dos mil doce, ese día pasó
a recogerme de mi oficina en Los Olivos para
que me lleve a San Mateo, que acostumbro a
pagarle por días, pues siempre me hace los ser­
vicios de taxi en las labores que realizo como
“torero”. Abona lo referido la constancia laboral
expedido por Lauro, que certifica que el encau­
sado Núñez Noel se dedica a efectuar servicios
de taxi a Lima y provincia; asimismo, obra su
licencia de conducir N° Q09571667, categoría
2-A; así también, obra el contrato de arrenda­
miento de vehículo Nissan, color amarillo, de
placa D4Z613, que acredita que Jesús es el pro­
pietario del automóvil que utiliza el encausado
para efectuar sus servicios de taxi.
4.2.5. Con lo que se evidencia que el encausado
Núñez Noel, en el contexto de los hechos impu­
tados solo se desempeñaba en su rol de taxista, y
bajo el esquema de una interpretación normativista
funcional, solo se es responsables jurídico-penal-
mente cuando se quebranta un “rol", entendido este
(rol) como un “haz de expectativas que en una socie­
dad está vinculado a la conducta de los portadores de
una determinada posición". Es en virtud del “rol" que
se puede distinguir los límites que separan al ámbito
de organización propio del ajeno. En ese sentido,
mientras un ciudadano adecúe su comportamiento
al rol que le corresponde desarrollar en sociedad, no
podrá ser vinculado normativamente a una organi­
zación ajena, aun cuando tercero, de manera dolosa,
utilice tal comportamiento en dicha organización.
Rige la prohibición de regreso. Bajo esta línea de
interpretación normativa, la conducta del encau­
sado Núñez Noel, no es imputable penalmente,
al no formar su acción ninguna comunidad delic­
tiva con sus coencausados, pues su comporta­
miento se mantuvo dentro de lo estereotipada­
mente inocuo, esto es, dentro del marco del
riesgo permitido. R.N. N° 1603-2015-LIMA
(SPT). <hit.ly/2wAxafM>
36) Constituye conductas neutra­
les de un dentista en el ejercicio
de su oficio; brindar alojamien­
to a terroristas para una cura­
ción dental. Décimo. En ese sentido, os actos
de colaboración deben encontrarse vinculados
a las actividades y finalidades terroristas, sien­
do que la conducta de curación dental por par­
te del acusado resulte idónea y favorezca con la

organización senderista. Asimismo, para que
un hecho constituya delito debe superar los
tres elementos básicos: tipicidad, antijuridici­
dad y culpabilidad, por lo que en primera ins­
tancia de resultar atípica no constituirá delito.
Siendo así, la conducta del acusado a nivel de
la tipicidad objetiva resultó irrelevante para el
delito de colaboración con el terrorismo, pues
fue neutral derivada de su oficio como dentis­
ta que cobraba por sus servicios, en una locali­
dad donde la presencia del Estado era mínima,
operando dentro de la imputación objetiva la
prohibición de regreso, “com o un criterio deli­
mitador de la imputación de la conducta que
de m odo estereotipado es inocuo, cotidiana,
neutral o banal y no constituye participación
en un delito cometido por un tercero”. Así
también, la imputación de brindar alojamien­
to a los senderistas con la finalidad de cura­
ción dental tampoco se encuentra vinculada a
un acto material de ejecución terrorista, pues
el apoyo punible debe contribuir con los fines
de la organización, que no se aprecia en el pre­
sente caso, sumado al informe número cero
sesenta y tres-dos mil once-DIRCOTE-PNP/
OFINTE-UNIANDIF-P, del periodo compren­
dido entre el año dos mil tres al dos mil diez,
señalaron más de treinta incursiones de los
terroristas, coligiéndose que los ciudadanos
no tenían otra alternativa que acceder a sus
pedidos; por lo cual los hechos resultan atípi­
cos y no constituyen delito [...]. R.N. N°
1973-2016-LIM A (SPP). «bit.ly/2SmfDkz»
37) Creación de riesgos desapro­
bados. Noveno: Que, en este
orden de ideas, se puede concluir
de manera válida que la conducta
desplegada por el encausado [...], durante el
tiempo que estuvo a su cargo la atención mé­
dica del m enor agraviado, incumplió una serie
de deberes de cuidado, que aumentaron de
manera decidida el riesgo permitido, lo que a
la postre contribuyó a la muerte de la víctima;
que, ello es así, tal com o ha quedado acredi­
tado, puesto que a pesar de no contar con la
experiencia necesaria para el grave problema
de salud que presentaba el agraviado, no lo
derivó al médico especialista tal com o las cir­
cunstancias lo ameritaban; que dicha falta de
135
Art. 20!
experiencia lo llevó a realizar un diagnóstico
presuntivo errado, a pesar de contar con las
pruebas auxiliares pertinentes, y a realizar un
tipo de biopsia no adecuado, toda vez que la
practicada no era la recomendada por el ma­
nual del INEN ni fue técnicamente la apro­
piada, pues no se limitó sólo a obtener una
muestra para diagnóstico, sino que el proce­
dimiento realizado -cirugía abierta- expuso el
tumor para una probable extensión local; que,
en suma, todo ello imposibilitó que se inicie
un tratamiento rápido, oportuno y adecuado
para el grave cuadro de la enfermedad que
presentaba el agraviado, teniendo en cuenta
que el osteosarcoma -enfermedad que presen­
taba el menor- es una neoplasia maligna muy
agresiva y de mal pronóstico, una vez diag­
nosticada; así pues, el pronóstico dependerá
de un diagnóstico precoz y tratamiento opor­
tuno, conform e se advierte del Certificado
Médico Legal de fojas cuatrocientos cuarenta
y siete, lo cual sin lugar a dudas incrementó
el riesgo permitido, debido a la impericia del
encausado [,..]en el tratamiento de tales ca­
sos por su escasa experiencia, por lo que las
circunstancias y las reglas de su profesión lo
obligaban a derivar al paciente a un especia­
lista en la materia, así com o de ser asistido en
la biopsia realizada por un médico oncólogo
ortopedista, deberes que incumplió y debió
observar, en consecuencia su actuar negligen­
te se encuentra debida y suficientemente acre­
ditado, describiéndose su conducta en el artí­
culo ciento once del Código Penal al tipificar
el delito de homicidio culposo, dispositivo que
sanciona al agente que por culpa ocasiona la
muerte de una persona. R.N. N° 5 9 6 -2 0 1 0 -
LIMA (SPP). <bit.ly/2MCV9pR>
Principio de Confianza
38) Principio de confianza en los
delito de tráfico rodado. Sexto.
La comprobación de la tipicidad
en un delito de comisión culposa
requiere ante todo la exclusión del carácter do­
loso del mismo, sí el autor accionó con dolo, no
cabe la comprobación de la adecuación típica
respecto del delito culposo; básicamente, para
la tipicidad del delito culposo es necesario que
el autor haya infringido un deber de cuidado; si
A rt. 20'
se trata además de un delito culposo con el re­
sultado de lesión, dicho resultado debe ser ob­
jetivamente imputable a la acción. En el caso de
autos la imputación jurídica -u objetiva- existe
si el comportamiento del encausado Aniceto
Lévano ha desplegado una actividad riesgosa
que va más allá del riesgo jurídicamente permi­
tido o aprobado, con la cual entraría al terreno
de lo jurídicamente desaprobado produciendo
un resultado lesivo.
Dicho de otra forma, la asunción de la activi­
dad peligrosa debe seguir la suspensión del
riesgo legalmente admitido y a éste, en perfec­
ta ilación, el suceso fatal. S étim o. Analizando
el caso de autos, se puede concluir que el en­
causado Aniceto Lévano no ha infringido el
deber de cuidado, ya que se venía desplazando
con su vehículo por el carril izquierdo de la
avenida Tomás Marzano en sentido de oeste a
este, habiendo sobre parado al percatarse que
el semáforo -que se encuentra ubicado en la in­
tersección de las avenidas Tomás marzano cuadra
cuarenta y siete y el Sol-, se encontraba marcan­
do luz roja lo que implica “pare”, ya que de no
haber obedecido a ello el resultado podría ha­
ber sido de mayor magnitud hacia terceras
personas; por tanto, el resultado de la acción
no resulta ser objetivamente imputable a su
persona, ya que, la actividad diaria está sujeta
además al principio de confianza que determi­
nadas personas puedan obrar en contra de los
reglamentos, com o sucedió con el agraviado
quien no mantuvo una distancia razonable
con relación al vehículo del referido encausado
que venía transitando por delante; en efecto,
si bien es cierto el encausado Aniceto Lévano
tenía que dar primacía a este principio -como
en efecto lo hizo- y detener su vehículo al en­
contrar la señalización del semáforo con la luz
roja que implica “pare”, también es cierto, que
el agraviado no observó dicha restricción de
tránsito e impactó repentinamente por la par­
te posterior del vehículo del referido encausa­
do; en consecuencia, el agraviado Vergara To­
rres creó el riesgo no permitido, puesto que las
reglas de tránsito; además de la vida cotidiana
prohíbe continuar la fluidez vehicular cuando
el semáforo emite señal de “pare”; en conse­
cuencia, el comportamiento del encausado
136
Código Penal
Aniceto Lévano se haya en una justificación
legal y social. R.N. 1 1 9 3-2 0 1 0 -L IM A (SPT).
<bit.ly/2olvCTk>
3 9) Principio de confianza en los
delitos de peculado. QUINTO.
[...], se advierte que si bien el en­
causado Edilberto Huayanay, de
acuerdo al cargo que desempeñaba -supervisor
de la obra-, tenía el deber de custodiar el patri­
monio del Estado, verificando la correcta utili­
zación del mismo; sin embargo, no se le puede
trasladar la responsabilidad de la verificación y
custodia de la utilización del referido vehículo
en la ejecución de la obra; a título de cómplice
en tanto éste sólo refrendó el supuesto uso del
vehículo en la obra, cuando ya previamente ha­
bía sido formalmente verificado por su coen­
causado Ormeño; pues tenía el visto bueno de
éste último; en tanto que, no es tarea del en­
causado Huayanay, verificar cada uno de los
actos de quien suscribiera anteriormente una
información propia del ámbito de su organiza­
ción y competencia; debiendo diferenciarse
para ello, entre quien fue el Supervisor de la
Obra y el Jefe Mecánico de la Obra, y sobre el
específico deber de verificar, sí el precitado ve­
hículo fue realmente usado o no en la ejecu­
ción de la Obra; advirtiéndose de ello, que el
Jefe Mecánico de la Obra, a cargo del uso de la
maquinaria, y tratándose de una tarea especia­
lizada, en este rubro, debió ser quien finalmen­
te lo verifique, ya que esta circunstancia obe­
dece a la esfera propia de su competencia: pues
“en una sociedad las personas se distribuyen el
trabajo y las actividades, lo que genera roles
particulares y es de esperar que cada quien
cumpla a cabalidad con sus respectivos roles,
pues no es tarea de todos controlarlas”, “existe
un p rin cip io de con fia n za que reposa en la
división del trabajo, y por el que cada quien es­
pera que los demás hagan lo suyo”. [V IL L A
Javier; Derecho Penal parte Gene­
S T E IN ,
ral, pá gin a d o s cie n to s tr e in ta y cu a tro.
Tercera E dición a um entada y actu a liza d a.
Gríjley» 2008], R.N. N° 602-2011-UCAYALI
(SPP). <bit.ly/2op9rvD>
4 0 ) Absolución: según el filtro de
imputación objetiva, quien ac­
túa bajo el principio de confian-
libro primero: Parte general
za no responde p o r la actuación de otro. 3.5.
[...], de la revisión del presente caso, es de pre­
cisar que el encausado [...] a lo largo de todo el
proceso ha negado su participación en el evento
delictivo conforme es de verse de su declaración
a nivel preliminar, declaración instructiva y ple-
nario, brindadas en presencia del representante
del Ministerio Público y de su abogado defen­
sor, pues, alegó que mediante resolución de
Alcaldía número cuarenta y cuatro guión dos
mil cinco, del treinta y uno del dos mil cinco,
se designó el Comité Especial Permanente de
la Municipalidad Provincial de Hualgayoc, para
la adquisición de bienes y servicios, obras por
adjudicación directa y de menor cuantía para el
periodo dos mil cinco, siendo que al recortarse
el presupuesto anual la obra “Construcción de
Tribuna Occidente del Estadio Municipal” se
anuló; que no remitió el oficio de Evaluación
Presupuestal a la Dirección nacional de Presu­
puesto de Economía y Finanzas, Comisión de
Presupuesto y Cuenta General de la República
y Contraloría General de la República, ya que
la firma que aparece en tales instrumentales
pertenecen al Gerente Municipal-Ingeniero Gil-
demeister Guevara Malaver, quien dio la direc­
ción y responsabilidad de la gestión municipal
en toda la parte administrativa del municipio,
desconociendo el contenido del citado docu­
mento, ya que carecen del sello de recepción a
las instituciones antes referidas, no teniendo,
por tanto, responsabilidad del envió de dicha
documentación; aunada a que, si bien, añade
la obra en cuestión no se ejecutó debido a la
reducción presupuestal de la fuente de finan-
ciamiento del canon y sobre canon minero -p e ­
riodo dos mil cinco- y se compró las cuatro mil
trescientas bolsas de cemento a las ferreterías
“Ferromar” y “Virgen del Carmen” -destinadas
a dichas obras- con el presupuesto del fondo de
compensación municipal y derecho de vigencia
de minas, dichos materiales finalmente fueron
empleados en las obras: i) “proyecto Pavimen­
tación de Prolongación los Libertadores” y ii)
“Proyecto Pavimentación Calle Las Tinajas”,
con un total de tres mil trescientos cincuenta
bolsas de cemento, y del saldo de las novecien­
tas cincuenta bolsas de cemento “pendientes en
su entrega hasta el periodo dos mil seis” se em­
137
Á r t. 20
plearon en las siguientes obras “Mejoramiento
de la Plaza de Toros”, “Obras de Defensa Civil”,
“SEDABAN”, “Construcción Casa Comunal
Quinua Alta” y “Construcción Casa Comunal
Molino Pampa”, que se encuentra corroborado
con el informe número diez guión dos mil seis
guión GDU y R oblicua MPH guión BCA, de fe­
cha primero de febrero de dos mil seis, Asun­
to: “Hacer llegar los cuadros de movimiento
de almacén”, documentación que fue remitida
por su coencausado [...], quien se desempeñaba
como Gerente de Desarrollo Urbano y Rural, así
como con el Informe número veintiuno guión
dos mil seis MPHB oblicua GL, de fecha cuatro
de octubre de dos mil seis, Asunto: “Alcanza
informe de la distribución de material (cemen­
to)”, remitido por [...], en calidad de Sub Geren­
te de Logística, con la anotación en los folios
de requerimientos de materiales: “recoger del
saldo que fue adquirido de la obra: Tribuna Es­
tadio Municipal”.
3.6. En este sentido, si bien, dentro de las fun­
ciones del encausado [...] estaba la de resguar­
dar el patrimonio de la Municipalidad agravia­
da, lo cierto es que en su calidad de alcalde se
guió de los citados informes número diez guión
dos mil seis GDU y R oblicua MPH guión dos
mil seis guión MPHB oblicua GL, para elaborar
el oficio número doscientos noventa y ocho
guión B guión dos mil seis guión MPH guión B
oblicua A, remitido a la Contraloría General de
la República, con fecha tres de noviembre de
dos mil seis, en la cual informó sobre el destino
de las cuatro mil trescientas bolsas de cemento
que fueron adquiridas para la obra “Construc­
ción de tribuna Oriente del Estadio Munici­
pal” ; puesto que, el ex Gerente de Obras de De­
sarrollo Urbano y Rural [...] (a cargo de la
ejecución de las obras), ex Sub Gerente de Lo­
gística [...] (a cargo del control de las activida­
des y administración de los materiales y recur­
sos adquiridos del municipio, entre otros) y el
Almacenero [...] (encargado de efectuar la veri­
ficación física de entrada y salida de los bienes
del municipio), tenían la función directa de
control, administración y vigilancia (encon­
trándose dichas facultades dentro de sus fun­
ciones asignadas) de las cuatro mil trescientas
bolsas de cemento, le informaron que habían
Art. 20!
sido utilizadas finalmente en otras obras; tanto
más, si el ex alcalde delegó a su personal la fun­
ción directa de custodia de los bienes que in­
gresaban a la Municipalidad, existiendo una
división de trabajo y la especialización de cada
trabajador, confiando en su inferior jerárquico,
respecto del trabajo que se estaba realizando;
estando a que, si bien, el citado encausado [...]
tenía una labor de supervisión hacia el perso­
nal bajo su cargo, actuó en virtud del principio
de confianza [filtro de imputación objetiva que
excluye cualquier responsabilidad o atribución
típica de algún delito, pues implica una limita­
ción a la previsibilidad, exigiendo, com o presu­
puesto, una conducta adecuada a derecho y que
no tenga que contar con que su conducta pueda
producir un resultado típico debido al compor­
tamiento jurídico de otro, permitiendo en la
sociedad la confianza respecto de los terceros,
creándose una expectativa de actuación correc­
ta, por tanto no está obligado a revisar minu­
ciosamente la actuación de aquellos, pues, ello
generaría la disminución de las transacciones
económicas y el desarrollo de la sociedad, ope­
rando el principio de confianza tanto para los
delitos dolosos y culposos], toda vez que, en
calidad de alcalde de la Municipalidad de Hual-
gayoc-Bambamarca, actuó en creencia de que el
personal a su cargo cumpliría a cabalidad las
funciones encomendadas, ya que su persona
no tuvo a su cargo la administración directa de
los bienes en cuestión, no pudiendo sancionár­
sele por el actuar negligente de terceros, incu­
rriendo en todo caso en una inobservancia de
la norma administrativa, pues su conducta no
puede catalogarse como penalmente relevante,
por no superar uno de los filtros de la imputa­
ción objetiva; por ende, corresponde absolver­
lo de los cargos imputados en la acusación fis­
cal, al no haberse enervado el principio de
presunción de inocencia que constitucional­
mente lo ampara. R.N. N° 223 1-2 0 1 2 -C A J A -
MARCA (SPP). «bit.ly/2U4BtL5»
4 1 ) Principio de confianza: acusado iíp p s p
actu ó con form e al ROF. Cuarto.
Que el acusado Alarcón Vásquez,
en su condición de Director Re-
gional de Producción del Gobierno Regional de
Lambayeque, visó las boletas en cuestión, las
138
Código Penal
que se han acreditado eran falsas; que, confor­
me con el Reglamento y Manual de Organiza­
ciones Funciones, el citado acusado tenía, entre
otras funciones, la de aprobar las acciones del
personal, abastecimiento, contabilidad y teso­
rería; que para el cumplimiento de la misma en
lo que se refiere a la designación de un provee­
dor y trámite para el cobro de sus servicios, la
Dirección regional de Producción del Gobierno
Regional de Lambayeque, conforme con el oficio
número treinta y ocho-dos mil ochoGR-Lamb/
DIREPRO-D.Adm., informó el procedimiento;
esto es, que al momento de la adquisición del
bien o servicio, este es recibido por el Area de
Administración, que da su aprobación y visa el
comprobante de pago en la parte anterior y pos­
terior del mismo, hace constar en la parte pos­
terior la conformidad de los bienes y servicios,
los que son distribuidos por esta oficina a todas
las áreas mediante PECOSA, una vez emitida,
dicha área visa el comprobante de pago por am­
bos lados; y a efectos de la rendición de cuentas,
se deriva la documentación de la Dirección para
que sean visados, ya que la Dirección Regional
de Producción era una unidad que debía rendir
cuentas. Q uinto. Que lo afirmado por el citado
acusado [...], en el sentido que visaba los com­
probantes de pago luego de haber sido cancela­
dos, es decir después de haber sido visados por
el administrador, el acusado Samillán Carrasco
y el tesorero, tiene fundamento; y, por tanto,
resulta ser cierto, tanto más que dicha afirma­
ción se corrobora con el contenido del Informe
Pericial Grafotécnico de parte, el mismo que no
ha sido cuestionado, que determinó que el sello
rectangular de la Dirección Regional, PAGADO,
en la boleta de venta número ochocientos vein­
tidós y setecientos noventa, con membrete “PC
COMPUTER”, fueron estampadas en primera
instancia cronológica; el sello redondo de la
Dirección Regional de Producción ha sido es­
tampado en segunda instancia o posterior; la
firma abreviada o visto bueno del acusado [...]
ha sido realizada en una tercera instancia cro­
nológica; de lo que se colige que las boletas de
venta descritas fueron visadas en primer orden
por el acusado Samillán Carrasco, en su condi­
ción de Administrador, y que conforme con el
Reglamento de Organización de Funciones, era
el responsable de programar, organizar, ejecu-
Libro primero: Parte genera!
tar y controlar la adquisición, almacenamiento
y distribución de los materiales requeridos por
los órganos de la Dirección Regional.
Sexto. Que el acusado Alarcón Vásquez, en su
condición de Director Regional de Producción,
visó las Boletas en cuestión, ya que dicha direc­
ción era una unidad rindente; sin embargo, las
misma no solo estaban visadas por el adminis­
trador, en este caso el acusado Samillás carras­
co, sino también por el Tesorero. En tal sentido,
resulta evidente que la conducta del referido
encausado fue guiada por el principio de con­
fianza, pues Alarcón Vásquez no tenía razón
para dudar del buen comportamiento de quie­
nes compartían con él la actividad que realiza­
ba; mantuvo la confianza de que el tercero se
comportaba conforme con el deber de cuidado;
Alarcón Vásquez se comportó conforme a Dere­
cho, y no se le puede imputar un injusto, solo
porque otro lo hizo de forma defectuosa; tanto
más que fue el propio acusado quien al tomar
conocimiento de tales irregularidades inició la
investigación y presentó la correspondiente de­
nuncia penal. R.N. N° 1694-2013-L A M B A -
YEQUE (SPT). <bit.ly/2LGyXph>
4 2 )P rin cip io de confianza en la
modalidad de transporte de
d roga. 3 .5 .[...], que el encausa­
do Berrocal Rojas desconocía del
contenido de la encomienda, habiendo única­
mente cumplido con su rol de chofer, trasla­
dando la encomienda hasta la agencia a cam­
bio de una suma de dinero, actuando de
buena fe -conforme el mismo procesado lo men­
cionó en sus declaraciones- ; por lo que, resulta
de aplicación el principio de confianza (filtro
de imputación objetiva que excluye cualquier
responsabilidad o atribución típica de algún de­
lito, exigiendo como presupuesto, una conducta
adecuada a derecho y que no tenga que contar
con que su conducta pueda producir un resultado
típico debido al comportamiento antijurídico de
otro, permitiendo en la sociedad la confianza
respecto de los terceros, creándose una expecta­
tiva de actuación correcta, por tanto no está
obligado a revisar minuciosamente la actuación
de aquéllos, pues, ello generaría la disminución
de las transacciones económicas y el desarrollo
de la sociedad, operando el principio de confian­
139
Art. 20°
za tanto para delitos dolosos como culposos).
R.N. N° 3712-2011-A Y A C U C H O (SPP).
<bit.ly/2NzuAy4>
4 3) Principio de confianza: en la bue­
na fe de los negocios. Q uinto. En
el caso de autos se debe aplicar los
principios normativos de impu­
tación objetiva, que se refiere al riesgo permiti­
do y al principio de confianza; ya que el citado
encausado dentro de su rol de chofer realizó un
comportamiento que genera un riesgo permiti­
do dentro de los estándares objetivos predeter­
minados por la sociedad y, por tanto, no le es
imputable el resultado (prohibición de regreso)
al conducir el vehículo de transporte de la Em­
presa “Los Libertadores”, cargado de doscientos
cuarenta galoneras conteniendo ácido clorhídri­
co, acondicionadas en veinte cajas de cartón; por
consiguiente, el conocimiento o no de la ilicitud
de la conducta delictiva del sentenciado Nelber
no puede fundamentar la antijuridicidad de su
conducta porque lo hizo en la confianza de la
buena fe en los negocios y que los demás realizan
una conducta lícita. R.N. N° 243-2015-LIM A
(SPP). <bit.ly/2onhhhT>
Prohibición de Regreso
4 4 ) Atipicidad de la conducta en
vir­
tud de la prohibición de regreso.
Absolución del agraviado (cho­
fer) que transporta droga. D éci­
m o. [...]. En tal sentido debe indicarse que para
la prohibición de regreso el carácter conjunto
de un comportamiento no puede imponerse
de modo unilateral-arbitrario, por tanto quien
asume con otro un vínculo de modo estereoti­
pado, es inocuo, no quebranta su rol como ciu­
dadano aunque el otro aprovecha dicho vínculo
en una organización no permitida; por lo que,
este filtro excluye la imputación objetiva del
comportamiento, pues la conducta de la perso­
na inicial que es aprovechada por una segunda
persona en un hecho delictivo, es llevada de
acuerdo a su rol.
Décim o Primero. [...], en el caso concreto se ad­
vierte que respecto del citado encausado las de­
claraciones vertidas en cuanto a su conducta des­
plegada el día de los hechos, no escapó al rol que
le asiste en su condición de chofer que de manera
concreta y enfática ha afirmado ser; Máximesi no
Art. 20
existe sindicación alguna en su contra, existiendo
duda razonable al no poder determinar su pleno
conocimiento sobre el transporte de droga que se
estaba realizando, pues incluso la droga no se ha­
lló escondida y /o acondicionada dentro del vehí­
culo, de manera tal que no se puede verificar la
intervención de éste en dicho procedimiento,
dado que la droga fue encontrada en la parte pos­
terior del copiloto, esto es, detrás del asiento que
ocupó la encausada Merino Palomino una vez
que abordó el vehículo, siendo que está afirmó
que no necesito ayuda del encausado para abor­
dar son su equipaje aun cuando la droga haya sido
descubierto en el vehículo que conducía, por lo
que en cuanto a la promesa de pago que se efec­
tuó por la suma de quinientos nuevos soles, el
hecho de que no se hallara en su poder dicha
suma o que se presuma que el dueño de la droga
debió prever en qué vehículo se subiría la encau­
sada a fin de trasladar la droga hasta su destino,
constituye una mara conjetura que en modo algu­
no puede sostenerse como prueba para determi­
nar la responsabilidad penal en el encausado,
como tampoco se logró acreditar el acuerdo de
voluntades entre éste y sus coencausadas, consi­
derando que no existe registros o información
adicional que establezca que éstos mantuvieron
contacto previo al día del traslado de la droga en
el citado vehículo [...]. R.N. N° 1454-2014-H U Á-
NUCO (SPP). <hit.ly/2Pmklh3>
45) Definición de conductas neutras
o prohibición de regreso. 2.1.3. El
Estado Constitucional de Derecho
garantiza al ciudadano que mien­
tras adecúe su comportamiento al rol que le co­
rresponde desarrollar en sociedad, no podrá ser
vinculado normativamente a una organización,
aun cuando terceros, de manera dolosa, utilicen
tal comportamiento en dicha organización. “Una
conducta es neutral cuando expresa el cumpli­
miento de los deberes que forman parte de un
rol social. Si otra persona, con una finalidad
delictiva, utiliza una aportación que proviene
del normal ejercicio de un rol, el titular de ese
rol no está obligado a informarse sobre los
desenlaces posteriores de su prestación, ni
tampoco evitarlo; no esgarante de lo que el au­
tor haga con su aportación. Lo que el autor lle­
ve a cabo con la aportación adecuada a un rol
140
Código Penal
no es asunto del titular del rol: no todo es
asunto de todos” -José Antonio Caro John, So­
bre La No Punibilidad De Las Conductas Neutra­
les, en Revista Peruana de Doctrina y Jurispru­
dencia Penales, número cinco, Editora Jurídica
Grijley. Lima-Perú, 2004, página ciento cinco. En
esa línea “un comportamiento cotidiano e inocuo no
adquiere significado delictivo cuando el autor lo in­
cluye en sus planes. Puesto que se ha mantenido den­
tro del marco de su rol inocuo, el sujeto no tiene por­
qué consentir que se le imponga como definición de su
comportamiento la que el autor del delito establece
tomando dicho comportamiento con razón del hecho
deZzcftVo'-Günther Jakobs, la imputación objeti­
va en derecho penal, editorial Ad Hoc, Buenos
Aires Argentina 1997, página ochenta y dos-,
R.N. N° 1842-2014-LIM A NORTE (SPP).
<bit.ly/2PhYozN>
46) Prohibición de regreso. Tercero.
Que es pertinente aplicar al caso de
autos los principios normativos de
imputación objetiva, que se refiere
al riesgo permitido y al principio de confianza; ya
que el acusado dentro de su rol de chófer realizó
un comportamiento que genera un riesgo permi­
tido dentro de los estándares objetivos predeter­
minados por la sociedad, y por tanto, no le es
imputable el resultado (prohibición de regreso)
al aceptar transportar la carga de su coprocesa­
dos Hilda Laura Mamani y Mariano Usaja Chura
y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los
negocios y que los demás realizan una conducta
lícita; no habiendo acreditado con prueba un
concierto de voluntades con los comitentes y es­
tando limitado si deber de control sobre los de­
más en tanto no era el transportista, dueño del
camión sino sólo el chofer asalariado del mismo,
estando además los paquetes de hojas de coca
camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando
que el conocimiento exigido no es el del experto
sino por el contrario de un conocimiento estan­
darizado socialmente y dentro de un contexto
que no implique un riesgo no permitido y alta­
mente criminógeno [...]. R.N. N° 55 2 -2 0 0 4 -
PUNO (SPP). <bit.ly/2PSr6IA>
4 7 ) Conductas neutras: causas que
eximen o atenúan la responsa­
bilidad penal. T ercero. [...] en
el caso que nos ocupa tenemos,
Libro psim>J¥& Pm’iQ pQnsrüi
de acuerdo a la tesis acusatoria que se erige
como el tema probandum, aquello que será ob­
jeto de prueba, que la encausado Erika partici­
pó en el ilícito cumpliendo el rol de una suerte
de “pantalla”, empleada para dar la imagen de
una familia inofensiva que se transportaba en
el camión de su esposo a fin de evitar levantar
sospecha y lograr pasar los controles policiales
sin ser advertidos.
No obstante, para que esa tesis que esgrime el
Ministerio Público sea acreditada, resulta nece­
sario probar que ha existido un acuerdo previo
de voluntades entre la procesada y su pareja
Díaz Rubio en el cual se repartieron funciones
a fin de lograr la ejecución del plan criminal,
hecho que en el presente caso no ha sido debi­
damente probado.
Ciertamente, se entiende que el conocimiento
del injusto punible que tiene el autor respecto de
su obrar no es algo que el juzgador comprueba
de modo fáctico, sino que es el resultado de una
imputación, de la llamada imputación subjetiva
del dolo o la culpa. Ese conocimiento tendrá que
ser determinado de acuerdo a las circunstancias
específicas de cada caso en concreto, siendo que
en el que nos ocupa nos hallamos frente a una
persona casada que iba en compañía de sus me­
nores hijos hacia una zona de la selva, en el mes
de diciembre, según su versión, de paseo, apro­
vechando que culminaron las clases de su hijo
mayor. Frente a esta explicación se erige el argu­
mento del Representante del Ministerio Público
por la cual su presencia en el vehículo y la de sus
hijos responderían a una fachada que se preten­
día crear a fin de materializar el ilícito penal.
A fin de determinar qué explicación es la correc­
ta, debemos remitimos a la prueba actuada que
nos permite tomar conocimiento de las circuns­
tancias en las cuales un ciudadano fiel al Derecho
hubiera sido consciente o no del carácter ilícito
de su obrar. Así tenemos que la tesis de la fiscalía
únicamente encuentra respaldo en la presencia
física de la procesada en el vehículo al momento
de la intervención, lo cual puede obedecer a una u
otra explicación respecto a la razón por la cual ella
estaba en ese vehículo. Ciertamente no existe otra
prueba que nos permita entender que existió un
acuerdo previo que la procesada conocía y tomó
parte a fin de materializar el ilícito cumpliendo
141
Arto 20a
la función de generar una apariencia de viaje fa­
miliar. No hay sindicación contra ella, los testigos
que han concurrido al proceso, tales como estiba­
dores y efectivos policiales, han declarado en sus
diversas manifestaciones haberla visto dentro del
vehículo en compañía de su menor hijos, asimis­
mo, no hay medio de prueba que permitan vincu­
larla directa o indirectamente con el hecho, a tra­
vés de indicios objetivos que permitan corroborar
la tesis fiscal, nos encontramos entonces ante la
ausencia de antecedentes que pudieran hacemos
pensar que ella conocía de estos ilícitos, en pocas
palabras el hecho que ella estuviera allí ese día es
susceptible de múltiples explicaciones sin posibili­
dad de poder llegar a la certeza que una u otra sea
la verdadera, nivel de conocimiento que se exige
para dictar sentencia condenatoria enervando la
mera sospecha de su participación.
En este orden de ideas, no se ha logrado acredi­
tar la imputación subjetiva del dolo con que
debe contar un autor del delito de Tráfico Ilíci­
to de Drogas, siendo que la exigencia para el
desvanecimiento de la presunción de inocencia
consiste en la acreditación mediante prueba
del delito imputado no ha sido satisfecha, re­
sulta ineludible la absolución de la procesada
Erika [...]. R.N. N° 529-2014-L IM A (SPP).
<bit. ly/2wxOOvT>
48) Conducta n eu tra : ejecu ción de
una orden emitida p o r un su ­
p e rio r jerárquico. Trigésimo
P rim ero. Que, en cuanto al co­
ronel EP Ramos Cruz, todos los oficiales sub­
alternos que han declarado, integrantes del
BAS INCLÁN, refirieron -e n plena coinciden­
cia con su versión - que se limitó a transferir
las órdenes que le com unicó el teniente coro­
nel EP Rodríguez Delgado, Jefe u Oficial de la
Sección de Inteligencia (G DOS) de la Trigési­
ma Primera División de Infantería. El propio
reo contumaz Rodríguez Delgado adujo que
transmitió órdenes y le dijo al encausado Ra­
mos Cruz que debía proporcionar efectivos
disponibles por orden del Comandante Gene­
ral de la Trigésima Primera División de Infan­
tería -e sto último es importante porque sólo
el general EP Delgado Rojas, com o tal, podía
cursar órdenes al Jefe del BAS In c á n , como
así lo ha indicado este último.
A rt. 20 9
Ahora bien, como su versión no encuentra punto
de contradicción con lo declarado por sus demás
coimputados, más allá de que su coencausado
Delgado Rojas indicó que una orden de esa clase
debió ser escrita - y no verbal-, lo determinante
es que no existe prueba de que intervino en la pla­
nificación de la operación en cuestión ni que curso
órdenes específicas respecto a lo que iba a ocurrir
y a lo que debían hacer los integrantes del Bata­
llón bajo su jefatura. Asimismo, tampoco constan
elementos de prueba que revelen que sabía de las
ejecuciones extrajudiciales que se iba a desarrollar
en Pucará, que ocultó tal hecho a sus subalternos
o que precedentemente conoció lo ocurrido y lue­
go de lo acontecido exigió silencio.
La conducta que desarrolló: pone a disposición de
la superioridad a personal disponible del BAS I n -
CLÁN a su mando para proporcionar seguridad a
una OEI, es neutral, pues es estricto se trató de
una ejecución de una orden emitida por un supe­
rior jerárquico. En efecto, el teniente coronel Ep
Ramos Cruz tenía asignada una competencia de
catalizador entre las decisiones y la ejecución de
las mismas, por tanto no es posible atribuirle res­
ponsabilidad penal puesto que aun cuando se afir­
ma que su prestación fáctica contribuyó a la eje­
cución del hecho delictivo, se trata de la ejecución
de una función socialmente permitida
CAVERO, Percy: Derecho Penal - Parte General, Se­
gunda Edición, Grijley, Lima, dos mil doce, página
cuatrocientos veinticinco]. Quien realiza o ejecuta
una conducta neutral no puede verse perjudicado
con una imputación si otra persona infringe debe­
res y configura su comportamiento aprovechán­
dose de esa participación para cometer un hecho
delictivo [P o l a i n o N a v a r r t e , Miguel: Lecciones
de derecho penal - Parte General, Tomo II, Tecnos,
Madrid, dos mil trece, página noventa y seis].
Cabe subrayar, desde esta perpectiva, que luego
de esta orden a su personal, el teniente coronel
EP Ramos Cruz no realizó actividad alguna ni
intervino en dicha operación. En definitiva, no
es posible imputarle el resultado lesivo, pues su
actuación no revela que estaba al tanto de lo que
iba ocurrir, menos aún que la orden del superior
era manifiestamente ilícita -tal resultado era im­
previsible en su posición funcional y personal:
no tenía, siquiera, el control de la operación real­
mente ejecutada, ni conoció que se ordenó al
Código Penal
personal que envió que fuera a la OEI vestido de
civil-, en cuyo contexto, como es evidente, y en
el caso contrario, se excluiría la posibilidad de
alegar una conducta neutral. R.N. N° 540-
2015-LIM A (SPT). <bit.ly/2ws3QtO>
49) El límite de la participación y la
prohibición de regreso. Quinto.
Que lo actuado revela, primero, que
el imputado no proporcionó una ver­
sión uniforme, pues el nombre de Charly recién lo
citó en su instructiva, pese a ser su amigo y no lo
identificó correctamente; segundo, está probado
que el vehículo utilizado en el transporte de los
dos asaltantes -coautores- era el conducido por
el imputado, tercero, de igual manera, tanto los
agraviados como la paciente y el vecino del dentista
afectado, mencionan que el vehículo estaba para­
do frente al consultorio; cuarto, el testigo Campos
Celi anotó con claridad que los delincuentes que
salieron corriendo del consultorio de su vecino in­
gresaron prestamente al vehículo conducido por el
encausado Gutiérrez Rosales.
Sexto. Que, en tal virtud, es obvio que este último
participó en los hechos, como cómplice primario
-que tiene la misma pena del autor (artículo 25°
del Código Penal)-, pues trasladó a los delincuen­
tes, los esperó que asalten al agraviado y, luego,
[GARCÍA huyó con ellos en el vehículo que conducía. No se
está ante un supuesto de “prohibición de regreso”;
no es una conducta inocua y propia del rol de cho­
fer, pues medio concierto con los dos delincuentes
no identificados a fin de transpórtalos para el éxi­
to del plan criminal, en el que necesariamente
tuvo que participar activamente. R.N. N° 2992-
2013-DEL SANTA (SPT). <bit.ly/2ws¡XlC>
50) El rol del taxista en el evento de­
lictivo. 3.7. Entonces el argumento
de la inexistencia de pruebas y de
responsabilidad penal alegado por
[...], que tan solo prestó el servicio de taxi y no
conocía a las personas que trasladaba; fue desvir­
tuado con las pruebas colegidas, aunado a que de
ser cierto que solo desempeñó el rol de taxista,
hubiese detenido el vehículo que conducía ante la
orden policial, pero no lo hizo y fue perseguido
aproximadamente doce cuadras; conducta que no
se condice con la de una persona que no tiene rela­
ción con los hechos; por lo tanto, no son atendi­
bles los agravios expuestos en su recurso. Análisis
142

distinto merece el título de intervención y la di­
mensión de la sanción. R.N. N° 2521-2014-
LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2LI2XB7>
51) La prohibición de regreso como
criterio delimitador de la im­
putación [conducta neutral del
taxista], 6.4. [...]. Cobeñas [...]
sostiene, conforme a su declaración, que el día
de los hechos desempeñaba el rol de taxista, y
con tal motivo sus coprocesados [.,.] emplearon
casualmente sus servicios.
La mencionada afirmación se halla corroborada
con las versiones brindadas tanto por el ahora
sentenciado [...] quien en su declaración preli­
minar, así como en juicio oral refirió no conocer
a Cobeñas [...] y que lo contactaron, también ca­
sualmente, con motivo del servicio de taxi que
emplearon para su desplazamiento hacía un
centro de deporte. Muestran esa misma razón
de contacto los señores [...] (Cfr. declaraciones
a nivel policial; y en juicio oral) y (Cfr, declara­
ciones a nivel policial; y en juicio oral).
No surgiendo circunstancias que determinen la
invalidez de las declaraciones coherentes brin­
dadas por sus coencausados, queda acreditado
que Cobeñas [...] desempeñó su rol de taxista
y no conocía el contenido de las armas de fuego
que sus pasajeros trasladaban el día se su inter­
vención al interior de su vehículo.
Asimismo, en los antecedentes no obran medios
de prueba directos o indirectos que acrediten la
vinculación de Cobeñas [...] con la comisión del
delito de tenencia ilegal de armas, tanto más si
la «presunta conducción sospechosa» que gene­
ró la intervención es una calificación estricta­
mente subjetiva que decae con las declaraciones
brindadas en sede policial por quienes los inter­
vinieron, esto es los sub oficiales Saúl Filberto
Choque Caycho -Cfr folio treinta y uno, a trein­
52)
ta y dos-, y José Carlos Flores Toledo -Cfr folio
treinta y tres, a treinta y cuatro-.
En este escenario se aprecia que la conducta no es
lesiva y que la imputación se produjo con motivo
de la realización de una conducta neutral, sur­
giendo un supuesto de prohibición de regreso que
constituye un criterio delimitador de la imputa­
ción de la conducta que de modo estereotipado es
inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye
143
Art. 20
participación en el delito cometido por un tercero,
por lo que se debe revocar la condena y pena im­
puesta; y declarar su absolución por atipicidad.
6.5.- La sentencia que impugna Lavado Agreda
se halla sustentada con prueba indiciaría, aun
cuando su esquema no lo defina de ese modo,
fue el representante de la Fiscalía Suprema
quien precisó que los argumentos expuestos
por la Sala Superior constituyen indicios de:
presencia y oportunidad física, actitud sos­
pechosa, mala justificación, contexto; los que
permiten estimar el conocimiento y la voluntad
para trasladar el armamento incautado.
- En efecto, con el acta de intervención se de­
muestra que tanto Lavado Agreda con sus co­
procesados Sánchez Urtecho y Ordoñez Tiñe o
se hallaban al interior del vehículo intervenido
en el que estaban las armas de fuego, conforme
consta en el acta de folio treinta y nueve. Su ac­
titud sospechosa se muestra con la intención de
huida del lugar de presunta comisión delictiva.
La mala justificación respecto al desconoci­
miento de las armas trasladadas es contradicto­
ria a su actitud sospechosa, por lo que la igno­
rancia alegada no es adecuada. Tanto más si la
Sala Superior destacó relevantes contradiccio­
nes como las horas de atención de la cancha de
fútbol a la que se dirigían, y que el motivo brin­
dado no fue corroborado, dado que no se halló
consigo indumentaria deportiva que acreditara
la v finalidad de su desplazamiento. En tanto
que el indicio de contexto respecto a sus víncu­
los de amistad previos a la intervención policial
también resultan complementarios para esti­
mar su conocimiento con el traslado del arma
incautada. En ese sentido el agravio referido ala
insuficiencia probatoria o falta de motivación
queda desestimado. R.H. M° 34-2CPÍ7-L1MÁ
NORTE (SPP). <hit ly/2rSrKqV>
Encausado al realizar las labo­
res propias de su función, debe
operar el principio de prohibi­
ción de regreso. SEXTO. Que,
en efecto únicamente obra la manifestación
preliminar de Aduardo Silva Sáenz, quien se­
ñala que Morales Serpa, tenía conocimiento del
contenido de la encomienda, lo que de por sí no
acredita su vinculación a la organización crimi­
nal destinada al tráfico ilícito de drogas, si se
A r t 20-
tiene en cuenta que también señaló que accedió
a trasladarlos en su vehículo ■■) a cambio de un
cacho de marihuana, habiendo incluso fumado, ese
mismo día (...)y que de todas maneras iba a cobrar
por su carrera (...)" con lo cual se descarta algún
interés o beneficio económico adicional, ajeno
a la labor de taxista que estaba realizando. En
esa misma línea obra la manifestación preli­
minar del procesado Morales Serpa, en donde
indica que él solo prestaba servicio de taxi, des­
conociendo las actividades ilícitas de los sujetos
intervenidos; sin embargo admite su adicción a
la drogas; versión que ratifica a nivel de juicio
oral, lo cual se corrobora con la manifestación
policial de José López Martinieri, cuando refie­
re: con relación con Vittorio el taxista el sola­
mente cumplía las funciones de taxista
Séptimo. Que, a mayor abundamiento obra las
declaraciones brindadas por los solicitantes
identificados con clave A-00001-96 y
A-oooo2-96 (quienes se acogieron al Decreto
Legislativo Na 824-Ley de Lucha contra el Nar­
cotráfico) señalando no conocer a Morales Ser­
pa y que éste no pertenece a la organización
delictiva, máxime que el encausado al aceptar
realizar el servicio de taxi de sus coprocesados
José López Martinieri y Eduardo Silva Sáenz,
desde la avenida Aviación hasta el local de la
empresa de transporte Piura, en el centro de
Lima, lugar en donde uno de ellos recogería una
encomienda únicamente realizaba las labores
propias de su función; por tanto debe operar el
principio de prohibición de regreso; en este
contexto no le es imputable el resultado de ac­
ción [...]. R.N. N° 2007-2012-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2MDAMbO>
53) El rol desempeñados por los encau­
sados, debe operar el principio de
prohibición de regreso. Quinto.
[...], se colige que la conducta de los
encausados Buenaventura Espinoza
Prieto de Tito y Rufino Janampa Ramírez, en sus
condiciones de propietaria del domicilio, así como el
del taxista, receptor y encargado de la entrega de las
encomiendas, respectivamente, que llegaba desde
Estado Unidos hada Lima y de Lima hada Estados
Unidos, como parte del negodo familiar, en la moda­
lidad de “courier”; recepdonando y enviando enco­
miendas, las cuales se realizaban en el domicilio de la
144
Código Penal
encausada Buenaventura Espinoza Prieto de Tito,
quien además dado la edad de la encausada, -setenta
y años-, necesitaba el apoyo de su encausado para
encargarse de su negodo, la que se encontraba bajo
su direcdón de su hija Mariluz Mónica Titto de
Chumpitaz, quien conduda el negodo desde los Es­
tados Unidos, aprovechando el viaje de amigos cer­
canos, conoddos y personas en general que realiza­
ban viajes de Lima y Estados Unidos, para
transportar las referidas encomiendas, advirtiéndo­
se ello a partir de las tarjetas personales que promo­
vía el atado negodo, que en su leyenda reza: “mariluz
é hijos Chumpitazi, Productos peruanos, envíos de enco­
mienda, giros y venta de pasaje; New Jersey-
EE.UU. LIMA-PERÚ”, más aún, sino se adviertenvin-
culadones con una organizadón de tráfico ilídto de
drogas, conforme se colige de lo descrito ut supra,
quienes tampoco registran antecedentes penales,
todo lo cual permite advertir que la conducta desple­
gada por los encausados configura una de carácter
inocua, neutral, ajustada a derecho; es decir, que no
se advierte la presenda del dolo, pues su comporta­
miento se ciñó en estricto al rol que desempeñaba en
la conducdón del negodo familiar, de recepdón y
envío de encomiendas a través de terceros; lo cual
conforme a la moderna doctrina se conoce como el
prindpio de la -prohibición de regreso-, en base a
la teoría de la imputación objetiva, conforme el
cual no es posible atribuirles a los agentes acdones
que no representan por sí sola una transgresión a la
norma, y que en consecuenda signifiquen un acto
típico; en efecto, en el rol que desempeñaron los en­
causados como receptores y encargados de enviar las
encomiendas de Lina y Estados Unidos y/o visiversa,
son considerados como conductas estereotipada­
mente inocuas. R.N. N° 1865-2012-LIMA (SPP).
<bit.ly/2NaJyOI>
54) Prohibición de regreso: per­
sona que actúa dentro de su
rol no responderá por la crea­
ción de un riesgo no permi­
tido. Quinto. Que, analizadas las pruebas
recabadas en la instrucción y debatidas en
juicio oral, tenemos que en el caso de autos
no existen suficientes medios probatorios
que acrediten de manera suficiente la parti­
cipación de los encausados absueltos en los
hechos que se les imputan, por cuanto, obra
la manifestación policial del sentenciado
Washington Rengifo Cachique en la cual se-
L Art. 20°
ñaló no conocer a ninguno de los procesados
absueltos; que contactó a Sulca por medio de
un comisionista de nombre “claudio”; que con­
trató a Cabello Alejandro para que transporte
los cubos de javas de madera para frutas, para
venderlos a dos nuevos soles; reiterando dicha
versión en su instructiva; verificándose de sus
declaraciones que no existen sindicación hacia
sus coencausados Eduardo, Jhonny y Celesti­
no, a quienes ni siquiera conocía; coligiéndose
por tanto, que dichos encausados desconocían
el contenido de las cajas, habiendo sido contra­
tados solo para transportar la mercadería del
sentenciado Rengifo Cachique, quien en todo
momento dijo que la mercadería consistía en
agua destilada para batería; es más, en las dili­
gencias de confrontación con sus coencausados
Cabello Alejandro y Chávez Alvares, llevados a
cabo en juicio oral, tampoco los sindica como
partícipe del hechos investigado, refiriendo en
su defensa que el día ocho de julio de dos mil
diez estaba pintando una casa desde la ocho
de la mañana hasta las ochos de la noche, pese
a que los referidos encausados lo sindicaron
como el propietario de la mercadería.
Octavo. Que, en atención a lo mencionado pre­
cedentemente, tenemos que la imputación ob­
jetiva, que desarrolla la teoría del tipo desde un
punto de vista normativista, contemplando
conceptos que funcionan como filtros, para de­
terminar si una conducta es susceptible de ser
considerada típica, destacando la figura del rol,
como uno de esos filtros, en cuya virtud aquella
persona que actúa dentro de su rol no respon­
derá por la creación de un riesgo no permitido,
y por tanto, tampoco por un delito, porque apli­
cando dicha teoría al caso de autos, se puede
colegir que los encasados Eduardo, Jhonny y
Celestino se limitaron a realizar su rol de trans­
portistas, sin transgredir límite alguno; por lo
que, dicha conducta no puede ser reprochable
penalmente; asimismo, de acuerdo a la prohibi­
ción de regreso, quien asume con otro un víncu­
lo que de modo esteriotipado es inocuo, no que­
branta su rol como ciudadano aunque el otro
aproveche dicho vínculo en una organización
no permitida, este filtro excluye la imputación
objetiva del comportamiento, pues la conducta
de la persona inicial, que es aprovechada por
145
una segunda a un hecho delictivo, es rellevada
de acuerdo a su rol. R.N. N0 1724-2012-1LIMA
NORTE (SPP). <bit.ty/2LIhaOs>
55) Rol de taxista y prohibición de re­
greso. 4.1. En cuanto a los hechos
materia del proceso penal, la repre­
sentación del Ministerio Público,
sostiene que el procesado Perdomo Silva se limitó
a desempeñar su rol de chofer del taxi (que habi­
tualmente desempeñaba), lo que es equivalente
perse, ni siquiera en el plano valorativo, al delito
de tráfico ilícito de drogas.
4.2. Aplicando el criterio de la prohibición de re­
greso propi de la imputación objetiva se advierte
que la conducta desplegada por el citado encausa­
do, en su condición de chófer, deviene en irrele­
vante penalmente pues se trata de una conducta
neutral, inocua y por consiguiente es atípica.
Ello significa que como sujeto portador de un
rol en este caso de conductor (chófer) no se le
puede imputar objetivamente el quebranta­
miento de los límites que impone dicho rol en
el contexto de la acción, y por ende responder
por el comportamiento lesivo de la norma que
adopte otro, si ha conducido su comportamien­
to del m odo adecuado socialmente.
4.3. El absuelto Perdomo Silva de forma unifor­
me durante el proceso sostuvo que se dedicaba
a conducir un vehículo de servicio colectivo y
que era frecuente que las personas viajaran de
la ciudad de Aguaytía a Pucallpa, en tal condi­
ción de taxista, él tuvo un comportamiento que
genera diversos riesgos permitidos dentro de
los estándares objetivos predeterminados por
la sociedad y por tanto, no le es imputable el
resultado de esta imputación, ya que no es par­
tícipe del hecho delictivo porque no se ha des­
virtuado que su obrar conforme al rol habitual,
fuera parte de una determinación criminal.
4.4. Asimismo, no existe culpabilidad por parte
del agente, ya que solo puede ser objeto de san­
ciones los individuos que comprenden lo injusto
del hecho que realizan y se determinan bajo tal
comprensión, lo cual implica la idea de respon­
sabilidad. A lo que se suma que el sentenciado
don Roberto afirmó haber contratado al absuel­
to como chófer, precisando que éste no tenía
conocimiento del contenido de los balones, y
Art. 20!
según el procesado le pagaron por el servicio de
transporte de pasajeros el monto de ochenta y
cinco nuevos soles. R.N. N° 131-2011-UCA-
YALI (SPP). <bit.ly/2PSp3nO>
56) Prohibición de regreso: perso­
nas ajenas al negocio que ayuda
en forma causal, no le alcanza
un acto de complicidad. Cuarto.
Que los argumentos absolutorios encuentran
fundabilidad en la actividad probatoria desa­
rrollada, pues más allá de las conjeturas plas­
madas en el factum acusatorio, no se advierte
mayor evidencia de la conducta dolosa por par­
te del encusado HUAYNATE CALLUPE, por el
contrario su accionar responde a una actividad
singular realizada en razón a un pedido expreso
57)
de apoyo a su coencausada ORIHUELA CARDE­
NAS, la que era su pareja sentimental; que, en
tal sentido, las versiones de esta última infor­
man que el acusado era una persona ajena al
negocio que manejaba la encausada y que en
vista a un inconveniente le solicitó que recoja
los insumos químicos que previamente esta ha­
bía negociado; que prueba de ello es que en el
proceso no obra prueba alguna que indique que
el encausado HUAYNATE CALLUPE participó
en operaciones similares. Sexto. Que, en este
sentido, no todas las conductas son relevantes
para el Derecho Penal frente al juicio de imputa­
ción, en un suceso típico donde existe la concu­
rrencia de varias personas, de suerte que el ins­
tituto dogmático de la prohibición de regreso.
Diferencia las conductas que son relevantes y
punibles y cuales se mantienen al margen de
ello; que la prohibición de regreso materializa
con las denominadas conductas neutrales -ino­
cuas o estereotipadas, adecuadas a determinada
profesión u oficio, e t c -, entiende que algunas ac­
ciones creen ciertos riesgos permitidos o jurídi­
camente tolerados, y aunque favorezcan en for­
ma causal un delito, no alcance a construir un
acto de complicidad, pues estas se mantiene
alejadas del hecho delictivo, por ser acciones
con contenido social, con sentido inocuo, reali­
zadas dentro del rol que le compete a toda per­
sona en la sociedad; que, por consiguiente, toda
acción neutral, realizada dentro del rol corres­
pondiente, común u ordinario a toda persona,
no representa ningún aporte a un hecho puni­
ble, pues lo contrario obligaría a cuestionar
146
Código Penal
todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio
para desentrañar las intenciones del tercero
con el que se interactúa. Séptimo. Que, por
tanto, la observancia de aquella posición dog­
mática, anula todo reproche penal en el juicio
de imputación que recae sobre el acusado
HUAYNATE CALLUPE, pues no se advierte que
haya conocido las tratativas de su coencausada
en el uso del insumo químico fiscalizado, ni que
la acción que realizó -recojo y traslado de la mer­
cadería del local del proveedor al comercio de la
sentenciada Orihuela Cárdenas- haya sido ajena
a una actividad ordinaria y común, por tanto es
de rigor amparar el fallo absolutorio en todo
sus términos. R.N. N° 2242-2011-HUANCA­
YO (SPT). <bit.ly/2Ppthml >
Prohibición de regreso en el de­
lito de lavado de activo. Quinto.
Que, como ya se anotó en la acusa­
ción fiscal uno de los hechos mate­
ria de imputación corresponde a la transferencia
del departamento número cuatrocientos dos, del
inmueble ubicado en el cruce de las calles Pedro
Venturo y María Reiche número ciento noven­
ta y seis -Urbanización Higuereta- Santiago de
Surco y del estacionamiento vehicular número
cuatro, ubicado en el mismo edificio.
La Fiscalía calificó este traspaso de bien inmue­
ble como acto de conversión y transferencia. En
principio, el acto de conversión propiamente
dicho, se encuentra relacionado con el accio­
nar de agente para insertar el dinero de origen
ilícito en el sistema financiero, para lo cual se
realizará adquisiciones de bienes, esto es, tra­
tará de ejecutar una primera inversión con las
ganancias o en su defecto, usará los efectos para
insertarlo en el tráfico jurídico. El acto de trans­
ferencia contrariamente. Está relacionado a la
segunda etapa del circuito de lavado de activos:
intercalación. Aquí la conducta concreta que se
puede desarrollar varía según la modalidad y
estrategia determinada al inicio de la operación
de lavado; así por ejemplo, usar varios testafe­
rros para simular compra-venta de bienes in­
muebles, tales como departamentos, terrenos,
hoteles, bienes muebles, etc., lo cual generará
que en la copia literal del Registro Públicos apa­
rezcan un sin número de propietarios, creando
con ello trabas para la investigación.
Sexto. Que, en el extremo analizado se coin-

cide con la decisión de la Sala Penal Nacional,
esto es, con el fallo absolutorio, fundamen­
talmente por dos razones, en principio, por­
que el citado inmueble fue adquirido por José
Fernando Soberón Ricard, el uno de agosto de
mil novecientos noventa, según testimonio de
fojas tres mil trescientos treinta y siete, cuan­
do el antes mencionado, aún no ejercía el cargo
de Juez Especializado, en el entendido, que fue
nombrado recién en el año mil novecientos n o­
58) Encausada obró en el ejercicio de
venta y cuatro y concluyó en el año dos mil seis;
y por el cual, se le viene procesando por el delito
de enriquecimiento ilícito, en agravio del Esta­
do, según copias certificadas de fojas cuatro mil
treinta y cinco. En segundo lugar, la denomina­
da Ley de Lavado de Activos número veintisiete
mil setecientos sesenta y cinco -ahora deroga­
da-, fue expedida con fecha veintisiete de junio
de dos mil dos, es decir, con fecha muy poste­
rior a la minuta de contrato de compra-venta
de fecha uno de agosto de mil novecientos no­
venta, conforme consta del testimonio de fo­
jas tres mil trescientos treinta y siete, cuando
igualmente, aún no ejercía el cargo de Juez, por
lo tanto, es innegable que planteado así el caso,
el hecho atribuido resultaría atípico.
Que, no está por demás incidir en la idoneidad
del acto de transferencia de bien inmueble, en
principio, por el hecho de que el anticipó de
legítima de José Femando Soberón Ricardo a
favor de sus hijas, las ahora procesadas Melissa
y Mirella Soberón Alayza, era un acto jurídico
manifiestamente invalido, pues había quedado
en minuta y no fue levantado a escritura públi­
ca, sino también y de manera sustancial, nunca
se acreditó la pre-existencia del dinero, esto es,
de aproximadamente treinta mil dólares ame­
ricanos, que habrían pagado Libia Ricardo de
Soberón, hermana de José Fernando Soberón
Ricardo y de Libia Olimpia Ricardo Vda. de So­
berón, abuela de las procesadas.
Séptimo. Que finalmente, tampoco se puede
pasar por alto, la conducta descrita y atribui­
da a las procesadas, pues de su lectura y de los
propios términos consignados en la acusación
fiscal, se colige que la conducta que habrían de­
sarrollado las procesadas constituía un accionar
que tenía como única finalidad, la de justificar,
parte del dinero que fuera sustraído del interior
del domicilio de José Fernando Soberón Ricar­
147
Art. 20
do y así darle licitud al mismo, esto es, propia­
mente un acto de encubrimiento real y no así,
uno de lavado de activos.
Que siendo así, el anticipo de legítima y poste­
rior venta en las que intervinieron las procesa­
das, simulando tales actos resulta atípico, por lo
que, lo resuelto en dicho extremo resulta con­
forme a ley. R.N. N° 33-2014-LIM A (SPP).
<bit. ly/2PnQULx >
un derecho que confiere autoriza­
ción para realizar actos típicos
que en circunstancias especiales
son necesarias y fundamentalmente justifica­
bles. Cuarto. [...] se exige que la conducta puni­
ble no se encuentre justificada por algún derecho
que haga necesario la privación de la libertad -ele­
mento objetivo-, pues aun cuando sea suficiente
que se prive de la libertad a una persona para que
se configure el delito sin importar el tiempo que la
víctima sufra dicha privación, la finalidad del
agente -elemento subjetivo- puede hacer desapare­
cer la antijuricidad de su conducta si opera como
causa de justificación o eximente de responsabili­
dad penal, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso ocho del artículo veinte del Código Penal,
que establece que esta exento el que obra por dis­
posición de la ley, en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho. Quinto.
Que en el presente caso no consta un plan delibe­
rado e injustificado de privar de su libertad perso­
nal al agraviado Mejía Tapia, sino que la encausa­
da Huamán Labán -en su condición de
cónyuge- tomó la decisión de internarlo en la casa
terapéutica “Forma Tu Vida” dirigida por el encau­
sado Villar Bravo con la finalidad de que sea trata­
do de su adicción al alcohol; que, en efecto, la cita­
da encausada en su manifestación policial y
declaración instructiva señaló que se vio obligada
a internar a su esposo en un acto de desesperación
debido a que su adicción iba en aumento y llegaba
al extremo de utilizar el dinero a la manutención
de sus hijos y que también la insultaba y amenaza­
ba psicológicamente; que esta versión es corrobo­
rada por el propio agraviado, quien en su declara­
ción preventiva admitió que bebe alcohol y por esa
razón su esposa tomó la decisión de internarlo
pese a su negativa-lo que revela la necesidad de
practicarle un reconocimiento médico que acredite su
grado de adicción-, pero no opuso resistencia a su
Art. 20O
traslado; que en la actualidad sigue bebiendo y
que en la casa terapéutica recibió alimentos y pas­
tillas analgésicas, así como también lo obligaron a
realizar trabajos forzados como limpiar, cargar
mangueras y barrer. R.N. N° 835-2010-LAM-
BAYEQUE (SPT). <Ut.ly/2MET4JH>
59) Absolución de imputación por
conducta neutra. 2.3.5. [...], se­
gún e título imputación atribuido
60) La autopuesta él peligro de la víc­
al encausado Guevara Vásquez, es
decir, cómplice primario del delito de homicidio
calificado, es necesario determinar si su aporte
a la realización del ilícito resulta relevante para
incardinarla al ilícito del autor o si por el contra­
rio es una conducta que si bien causalmente ha
contribuido a la realización del resultado -si el
encausado Guevara Vásquez no hubiera conducido el
vehículo el reo contumaz no hubiera llegado al lugar
de los hechos y consecuentemente no habría cometi­
do ilícito alguno-, normativamente no superó el
nivel de riesgo permitido. Asimismo, dentro del
ámbito de autoría y participación debe precisar­
se que no toda conducta que causalmente contri­
buya con la realización de un injusto puede ser
reprochable penalmente, pues a la persona en
derecho le esta garantizando que no tendrá re­
proche penal alguno mientras adecúe su conduc­
ta a su rol general de persona en derecho y, si lo
hubiese, a su rol especial; más aún si la responsa­
bilidad penal es de carácter personal y por la que
solo debe responder quien ha quebrantado las
expectativas normativas que dotan de contenido
al rol de ciudadano en derecho, pues no todo es
asunto de todos.
2.3.6.En esa línea se advierte que la conducta
del encausado Guevara Vásquez, haber condu­
cido el vehículo al lugar donde ocurrieron los
hechos, a fin de recoger el parachoque y placa
de rodaje del vehículo que conducía -las testi­
moniales reseñadas en los considerandos preceden­
tes coinciden en afirmar que el encausado Guevara
Vásquez al retirarse, la primera vez, impactó su
vehículo con un sardinel, provocando que cayera el
parachoque y placa de rodaje del vehículo- no tra­
sunta un sentido normativo contrario a su rol
de persona en derecho, por ende, el hecho que
el reo contumaz Luna León haya aprovechado
dicha circunstancia para acabar con la vida del
agraviado Figueroa Tarazona, no es asunto que
148
Código Penal
lo revista de responsabilidad penal, pues, con­
forme se precisó líneas arriba, la responsabi­
lidad penal es de carácter personal. En conse­
cuencia debe absolverse al encausado Guevara
Vásquez de la acusación fiscal recaída en su con­
tra. R.N. N° 1842-2014-LIM A NORTE(SPP).
<hit. ly/2PhYozN >
Imputación a la Víctima
tima sirve para atenuar la pena.
Sétimo: Al respecto, en principio
corresponde reconocer que tal cir­
cunstancia significó una exposición de su propia
integridad física y concurrió a la imprudente acción
del encausado, contribuyendo con el resultado da­
ñoso verificado; sin embargo, el hecho que el agra­
viado se haya encontrado en estado de ebriedad o
haya infringido otras normas del Reglamento de
Tránsito, por las circunstancias establecidas en el
considerando anterior no hace posible considerar
que se trató de una circunstancia absolutamente
imprevisible para el encausado.
Asimismo, ello tampoco implica admitir que
nos encontramos frente a un caso de autopues­
ta en peligro de la víctima excluyente del tipo,
en tanto el autor creó un riesgo prohibido que
fue el factor predominante en el atropello al
encontrarse bajo el control de la fuente de pe­
ligro. Sin embargo, no puede dejar de admitirse
la concurrencia de culpas de autor y victima en
el grave resultado dañoso. Al respecto el profe­
sor Luis Diez Picazo señala que “en todos aque­
llos casos en que puede hablarse, siguiendo la
terminología de Jakobs, de competencia de la
víctima se produce una causa de exclusión de la
imputación objetiva y, por consiguiente, el re­
sultado dañoso no es imputable al sujeto sino a
la víctima del daño Hay supuestos, sin embargo
en que sin concurrir la condición necesaria para
poder hablar de competencia de la víctima, tan­
to el comportamiento de ata, como el de la otra
parte, han sido condición del daño y en ambas
puede establecerse un juicio de culpabilidad. La
jurisprudencia ha entendido que en estos casos
debe procederse a una graduación de las respec­
tivas culpas, de manera que con ello se reduzca,
proporcionalmente, el deber de indemnizar...”
(Luis Diez Picazo, Derecho de Danos, Ed. Civi-
tas, Madrid, dos mil, pp trescientos sesenta y
seis y trescientos sesenta y siete. En efecto, el
Libro primero: Parte general
descuido de ambos intervinientes contribuyó a
la generación del resultado dañoso, siendo pre­
dominante la inobservancia a una pluralidad
de reglas de cuidado por parte del procesado,
con lo cual se incrementó el riesgo permitido
en el tráfico rodado, siendo tal circunstancia la
causa principal del impacto con el agraviado, y
por otro lado, la disminución de facultades de
la víctima producto de su avanzado estado de
ebriedad resulta un factor contribuyente a la
gravedad de la lesión sufrida, pues se conside­
ra que la capacidad de reacción y facultades de
protección frente a la imprudencia del conduc­
tor hubieran sido diferentes: ya sea evitables -e l
sonido emitido por el particular tubo de escape
del vehículo hubiera permitido la advertencia
del peligro de haberse encontrado en mejores
condiciones de percepción-, o, en todo caso,
reducir la gravedad de la lesión -consideran­
do que el agraviado hubiese podido reaccionar
frente al embiste y la caída, con mayor resisten­
cia-. Tal situación, conlleva a la disminución de
la responsabilidad, la pena y la reparación civil
del inculpado, sopesado con su conducta post
delictiva como circunstancia agravante de la
pena, al incidir en grado de prevención del de­
lito. En el presente caso el encausado fugó del
lugar del atropello sin auxiliar al agraviado, in­
tentó desaparecer las evidencias del accidente,
pues el vehículo fue encontrado en proceso de
reparación en el taller de su padre y no cubrió,
oportunamente, los gastos médicos. R.N. N°
1208-2011-LIM A (SPP). <bit.ly/2Hy4GI8>
Numeral 9
61) Presupuestos para que opera la
exclusión de la responsabilidad
penal por obediencia de su su pe­
rior. Sexto: Que del conjunto de
hechos que precedieron a la sustracción y adul­
teración del combustible se evidencia una falta
del deber objetivo de cuidado de los imputados,
pues si esta evalúa una conducta negligente,
dentro del contexto situacional en que se en­
contraban los acusados Marco Antonio Cardoza
Garbozo y Luis Alberto Cortez Lector, fluye que
existió un descuido y falta de diligencia con re­
lación a la pérdida del bien, pues permitieron
que el proveedor entregue el combustible des­
pués de la culminación del horario laboral de
trabajo -lo que no era normal y regular-, no
siguieron las pautas establecidas para la recep­
149
Art. 20
ción de los bienes, el primero de los nombrados
no revisó la cantidad y calidad del querosene y
realizó una labor que no le correspondía con el
consentimiento del segundo; que es de enfati­
zar que desde la óptica jurídico-penal no se san­
ciona la sustracción del bien, sino en cuanto ello
tenga como fundamento y antecedente la falta
de cuidado del agente del hecho punible, como
se acreditó en el caso concreto.
Sétimo: Que, por otro lado, el acusado Marco
Antonio Cardoza Garbozo alega que actuó por
orden de su superior, el acusado Luis Alberto
Cortez Lector; que lo que pide es la exclusión de
su responsabilidad por obediencia jerárquica -
inciso nueve del artículo veinte del Código Pe­
nal-, no obstante para que se configure esta figu­
ra deben concurrir copulativamente los
siguientes presupuestos: (i) una relación de
subordinación entre el que obedece y el superior
jerárquico: en el caso concreto el acusado Luis
Alberto Cortez Lector era el Ingeniero Residente
de la Sub Región Pacífico y el imputado Marco
Antonio Cardoza Garbozo era su asistente técni­
co, por lo que se cumple este requisito; (ii) la
competencia del superior jerárquico, en tanto en
cuanto la obediencia no puede extenderse sobre
la ejecución de actos que no estén dentro de la
esfera de competencia legal del superior jerárqui­
co y, en ese contexto, la orden no puede emanar
de un funcionario o servidor público visiblemen­
te incompetente -sin atribuciones-, lo que no ha
sucedido en el caso de autos; (iii) la orden debe
estar revestida de formalidad legal y no puede
tener un contenido irregular que implique la pro­
bable realización de un hecho punible; que, en
ese sentido, solo la orden legítima puede justifi­
carla conducta del agente, por lo que no se podrá
invocar la ausencia de responsabilidad cuando se
actúe cumpliendo un mandato que suponga una
notoria infracción por la ejecución de actos que
constituyan delitos -las ordenes así emitidas no
son obligatorias para el inferior o subalterno-;
que en el caso concreto la orden que impartió el
acusado Luis Alberto Cortez Lector al imputado
Marco Antonio Cardoza Garbozo era evidente­
mente ilegal y resultaba bastante probable que se
produzca un daño concreto a terceros -n o care­
cían de los conocimientos necesarios para no sa­
berlo-, pues ambos sabían que este último no
tenía la función de recibir los bienes y que esa
A rt. 21
acción le correspondía al Jefe de Almacén o su
asistente, pero recepcionaron el querosene; am­
bos conocían que fuera del horario laboral de
trabajo -e n horas de la n oche- no se podía reci­
bir bienes, pero a pesar de ello lo hicieron -e l pri­
mero ordenó y el segundo ejecutó el mandato- y
los dos sabían que de esa forma no se podía re-
cepcionar el combustible, pero hicieron caso
omiso; que, por tanto, el acusado Marco Antonio
Cardoza Garbozo -subordinado- no puede invo­
car esta justificante y es responsable como autor
material del hecho punible que significó la con­
ducta que ejecutó. R.N. N° 447-2010-SANTA
(SPT). <hit.Iy/2NH1DQE>
62) Causal dejustificación por razón
de su cargo, ejecutor coactivo.
Sexto. [...] se debe apreciar, que
existe incertidumbre en cuanto al
nombramiento por concurso público del agra­
viado Torres, dado que su presunto nombra­
miento mediante la Resolución de Alcaldía nú­
mero ochenta y nueve punto uno -A-HMPP del
veintiséis de marzo de mil novecientos noventa
y nueve, y el Acta de Concurso Público, colisiona
con la Resolución de Alcaldía número ochen­
ta y nueve punto uno -A-HMPP del veintiséis
de marzo de mil novecientos noventa y nueve,
obrante en original, por el cual se designó como
A rtíc u lo 21°. - Eximentes incompletas y atenuación de pena
En los casos del Artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
CONCORDANCIAS:
CP. 20,46,71 inc. 2,76,77. CPP (2004). 2. CC. 1346 y 1973. CJMP. 36.
JURISPRUDENCIAS^ __
1) Legítima defensa imperfecta,
como circunstancia atenuante
de la pena. Cuarto. [...] legítima
defensa imperfecta [...], debe sig­
nificarse que “el exceso intensivo consistente en
el hecho de que el agredido se defiende de modo
desproporcionado; es decir, que no se comporta
de la manera menos perjudicial para el agresor.
Su defensa rebasa el límite establecido por la ley
(...) [entonces] El acto del defensor es ilícito (...)
Sólo constituye una circunstancia atenuante de la
150
Código Penal
Ejecutor Coactivo por concurso público a Julio
Inocente, a partir del quince de febrero de mil
novecientos noventa y nueve, y con las declara­
ciones juradas de Nery y Félix respectivamente,
donde se observa que estas instrumentales con­
traponen con la misma fecha la emisión de re­
soluciones administrativas sobre un mismo acto
administrativo -designaciones por concurso pú­
blico de funcionario edil-, y que la declaraciones
privadas en mención, se refiere a que estos ciu­
dadanos no participaron en el concurso público
a que alude el agraviado Torres calderón en su
resolución de designación, por lo que, no emerge
una actuación arbitraria en el proceder del impu­
tado al remitir el documento controvertido.
Sétimo. Que, en este orden de ideas, se tiene
que el imputado Edison Wilmer, al remitir la
Carta Múltiple número cero quince -d os mil
- UP-HMPP, del treinta de noviembre de dos
mil, accionó en ejercicio de sus funciones, por
lo que, opera la causa de justificación prevista
en el artículo veinte, inciso nueve, del Código
Penal; circunstancia que resulta extensiva a
favor de su coimputado Walter, pues también
suscribió este instrumento público en su cali­
dad de jefe de la Unidad de Personal de la Mu­
nicipalidad Provincial de Pasco [...]. R.N. N°
2998-2012-PASCO (SPP). <bit.ly/2os28n2>
pena (...) debido a que se considera que la excita­
ción o la angustia provocada por el ataque ilícito
limita la capacidad del agente apara apreciar bien
la proporcionalidad de su manera de defenderse.
De modo que su capacidad es disminuida...”. [...]
cuando no concurran alguno de los requisitos ne­
cesarios para hacer desaparecer totalmente la res­
ponsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencial­
mente la pena hasta límites inferiores al mínimo
legal. R.N. N° 1358-2011-JUNIN (SPP). <bit.
ly/2wsLMyR>
Libro primero: Parte genero!
2) Atenuación de pena por estado
de ebriedad. Quinto. [...]. Asimis­
mo para efectos de la imposición de
la pena, no puede dejarse de tener
en cuenta de manera adicional que el encausado
[...] al momento de los hechos se encontraba en
estado de ebriedad, situación que se deduce fácil­
mente cuando todos los protagonistas aceptaron
haberse encontrado celebrando el “año nuevo
ocasión” que por regla de la experiencia es propi­
cia por el consumo de alcohol. Sobre este mismo
particular es del caso anotar que si bien en el cer­
tificado de dosaje etílico, concluye que el proce­
sado a la hora en que se tomó la muestra presen­
taba cero punto tres gramos de alcohol por litro
de sangre; sin embargo debe tenerse en cuenta
que esta prueba fue tomada a las veinte horas
con cuarenta y cinco minutos del día primero de
enero de dos mil nueve, mientras que los hechos
ocurrieron aproximadamente a las nueve horas
del mismo día, por lo que estos resultados deben
ser tomados con reserva y no descarta que al mo­
mento del incidente el encausado hubiese estado
bajo la influencia del alcohol. En este contexto a
criterio de este Supremo Tribunal el comporta­
miento del procesado se vio afectado por el esta­
do en el que se encontraba, lo que si bien no re­
sulta suficiente para hacer desaparecer
totalmente su responsabilidad, hace de aplica-
ción los efectos del artículo veintiuno del Código
Penal, dispositivo que faculta al juzgador dismi­
nuir la pena en estos casos [...]. R.N. N° 1784-
2010-LIMA (SPP). <bit.ly/2raQQVc>
3) Legítima defensa imperfecta
y supuesto de responsabilidad
atenuada. 8. Del análisis de los
hechos se infiere que os golpes
de puño y puntapiés que propinó Túncar Mu-
ños a Quispe Lagunes, así como la mordedura
y la apertura de su mandíbula, acontecieron
durante el desarrollo de la pelea en la cual es
lógico pensar que hubo un intercambio mutuo
de golpes y patadas más una cuando quien en
este proceso aparece como agraviado, original­
mente persiguió al encausado y persistió en
pelear con él pese a que sus demás compañe­
ros habían huido. En consecuencia, los dolores
causados por los golpes de puño y de patada, la
mordedura de oreja y la intensión de abrirle la
151
A rt 21
mandíbula con fines de lesionársela no se puede
entender como dolores que el agente infirió a la
víctima innecesariamente, sino que fueron pro­
ducto de la pelea que sostuvieron y que además
fue causada por quien figura en este caso como
agraviado pero que inicialmente fue persegui­
dor.
9. En consecuencia debe desecharse definiti­
vamente la calificación de homicidio calificado
por gran crueldad dado que no cumple con el
segundo requisito de tal delito, esto es que sea
dolores innecesarios para dar muerte a la vícti­
ma, cosa que no se da en este caso, pues cuan­
do se infirieron tales dolores, aún no estaba en
ejecución la acción homicida sino que aconte­
cieron durante la gresca en la que es lógico en­
tender hubo agresiones mutuas de acuerdo a la
reconstrucción de los hechos planteada por la
fiscalía y aceptados por el encausado.
10. Ciertamente, los actos destinados a acabar
con la vida del agraviado [...], tuvieron lugar
una vez que éste último fue sometido Túncar
Muñoz a base de golpes con un palo pequeño
con el cual lo golpeó hasta la muerte.
11. En virtud de las facultades revisores de este
tribunal expuestas líneas arriba, se advierte de
la reconstrucción histórica de los hechos que
ha sido materia de imputación por parte de la
fiscalía, que el encausado Túncar Muñoz su­
frió una agresión ilegitima por parte de Quispe
Lagunes quien lo persiguió hasta el inmueble
donde originó una pelea que ponía en riesgo
la integridad física y potencialmente la vida
del procesado, advirtiéndose que se configura
el primer presupuesto de la legítima defensa
contemplada en el artículo veinte inciso tres del
Código Penal.
12. Según los relatos del acontecimiento, Túncar
Muñoz no realizó ninguna acción que provocara
la agresión de Quispe Lagunes y en consecuencia
salta a la vista que se configura el tercer presu­
puesto de la legítima defensa al no haber provo­
cación suficiente de quien hace la defensa.
13. Sin embargo, podemos apreciar que el en­
causado no necesitaba dar muerte a su agresor
tras haberlo sometido con golpes de palo, pudo
haberse detenido tras propinarle algunos gol­
pes que permitieran creer que ya no volvería
A rt 2 !
a emprender una nueva agresión, motivo por
el cual no es posible entender que en este caso
existió racionalidad del medio empleado para
repeler la agresión dado que el encausado Tun­
ear Muñoz golpeó al agraviado hasta cansarse,
excediendo la necesidad en la defensa. Pudo
golpearlo en las piernas o en los brazos a fin
de evitar su muerte, sin embargo las circuns­
tancias en las que se dieron los hechos, esto es
una pelea, tampoco hace exigible que el señor
Túncar Muñoz sopesara el lugar en donde de­
bía o no asestar los golpes ni la cantidad exacta
necesaria para neutralizar al agresor, más aún
cuando se sabe que había bebido licor con lo
cual tenía la conciencia alterada, circunstancia
que también atenúa su responsabilidad.
14. Dado que se cumple dos de los tres requisi­
tos exigidos por nuestro ordenamiento positivo
para la configuración de la legítima defensa per­
fecta, no es posible entender que el encausado
se encontraba en un supuesto de inimputabili-
dad pues nos encontramos ante un supuesto de
legítima defensa imperfecta, pero como tal,
sólo faltó uno de los requisitos de la legítima
defensa perfecto, de m odo que se encontraba
en un supuesto de responsabilidad atenuada de
conformidad con el artículo veintiuno del Códi­
go Penal que habilita al juzgador a imponer una
sanción por debajo del mínimo legal. R.N. N°
4 0 4 9 -2 0 1 3 -JUNIN (SPP). «hit.ly/2tBST62»
4) Atenuación de pena: por una
situación tensa generadora de
intranquilidad y alteración de
la vida cotidiana del imputado.
CUARTO: Que si bien el imputado acepta la
tenencia del arma de fuego sin contar con la
licencia legalmente exigible y que fue interve­
nido a raíz de la denuncia de un ciudadano -en
este caso de Alan Ramos Ricaldi-, precisa que
el arma la adquirió a fines de dos mil cinco por
los siete atentados que sufrió contra su vida y
en vista de que el Estado no cumplió con pres­
tarle seguridad pese a lo ordenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, aun­
que admitió que tenía un solo resguardo en su
casa; añade que es testigo en la investigación
seguida contra el General EP Pérez Documento
por delitos de lesa humanidad.
SÉPTIMO: Que, desde una perspectiva genéri­
152
Código Penal
ca, no puede desconocerse la presencia, aunque
lejana o no urgente, de una situación tensa ge­
neradora de intranquilidad y alteración de la
vida cotidiana del imputado, que sin duda afec­
tó la normal realización de sus actividades, lo
que en buena cuenta es relevante para la medi­
ción de la pena, y que por cierto obliga a una
reducción del marco punitivo previsto en el tipo
legal; que desde la culpabilidad se tiene presen­
te que las amenazas que sufrió, ya destacadas,
sin duda afectaron, sin eliminarla, su valora­
ción de la realidad (artículos veinte inciso uno y
veintiuno del Código Penal); que, por consi­
guiente, la pena impuesta no es desproporcio­
nada al contenido de injusto y culpabilidad por
el hecho. R.N. N° 3022-2008-JUNÍN (SPP).
<bit. ly/2KhNgB7>
5) Atenuación de pena por una cau­
sa imperfecta de justificación.
Quinto: Que en relación al delito
de lesiones graves que también
se le imputó al encausado, la prueba actuada no
desvirtuó la presunción de inocencia que consti­
tucionalmente le asiste, pues el propio agraviado,
al declarar tanto a nivel preliminar como jurisdic­
cional indicó que las lesiones que describe el cer­
tificado médico se produjeron como consecuencia
de haberse caído por las gradas del cerro La Chilca
al haber pisado en falso; que, en consecuencia, la
versión del testigo José Luis Avila Peña respecto
a que observó al encausado empujar al agraviado
para que caiga por la gradas no es cierta, tanto
más si los testigos Silvia Juana Surco Zapana y
Edgar Retamozo Acuña sostienen que vieron al
agraviado bajar corriendo por unas gradas y que
al perder el equilibrio cayó al pavimento; que, en
tal virtud, tal prueba testifical, contradicha con
las versiones de Silvia Juana Surco Zapana y Ed­
gar Retamozo Acuña no genera credibilidad, más
aún si tenemos en cuenta la versión primigenia
del agraviado quien al rendir su manifestación
policial señaló que cayó por las gradas por haber
pisado en falso, y si bien añadió que cuando es­
taba en el suelo el encausado lo empezó a patear
en la cara, también lo es que no existe prueba
alguna que corrobore tal incriminación. Sexto:
Que, de otro lado, además de lo previsto en los
artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del
Código Penal, que estatuyen los factores para la
determinación e individualización de la pena, el
Libre prim ero: Parte general
Tribunal de instancia estimó que como no se con­
figura el presupuesto de justificación previsto en
el inciso ocho del artículo veinte del Código Penal,
en atención a que la ansiedad del encausado por
verificar la veracidad de la infidelidad de su espo­
sa lo llevó a actuar del modo como lo hizo, esto
es, privar de la libertad al agraviado para lograr
aclarar la supuesta relación extramatrimonial, se
presenta una causa imperfecta de justificación
aplicable al caso de autos por imperio del artícu­
lo veintiuno del Código Penal; que, en el presente
caso, se advierte que el encausado atravesaba por
Art. i t
el mismo le informó al encausado que no le inte­
resaba su vida porque tenía cáncer; que de otro
lado, es de admitir que el encausado de sesenta
y seis años de edad, trabajó como guardián del
Centro Educativo donde el encausado laboraba
como Director, todo lo cual lo llevó a violentar la
libertad personal del agraviado con la intención
de establecer si tal relación amorosa era cierta
o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer en
forma total su responsabilidad penal en el delito
de secuestro sí es posible atenuarla e imponer una

un momento difícil al tener conocimiento de una
supuesta infidelidad de su esposa con el agraviado
lo cual lo llevó a pasar por un cuadro ansioso que
se aúna a la enfermedad que padecía “cáncer a la
próstata”, pues por propia versión del agraviado
pena por debajo del mínimo legal; que, por tanto,
resulta correcta la aplicación de la responsabilidad
restringida establecida en el artículo veintiuno del
Código Penal. R.N. N° 1569-2007-AREQUIPA
(iraSPT). <bit.ly/2HY5aKN>

A rtícu lo 22cl - R e sp on sa bilid ad re s trin g id a p o r la e da d

Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más ele sesenta
y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en foima
reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto
párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya ineu-
rrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio cali-
ficado por la condición oficial del agente, feminicidio, sícariato, conspiración para el
delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de siearíato, extorsión, secuestro, robo
agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genoci-
dio, desaparición forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional, traición a la
Patria u otro cielito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco
años o cadena perpefua.f)
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r la Ú nica D C M d el D. Leg. N ° 1181 (27/07/2015).

CONCORDANCIAS:
CP. 4 6 inc. 8 ,8 7.CPP (2004). 2 ,7 4 . CC. 1 4 2 ,1 3 4 3 y 1973. CEP. 143. D. Ley 2 5 4 7 5 . 70. D. Ley 2 5 5 6 4 . 2. CJMP.
66.

JURISPRUDENCIAS:

1) Eximente imperfecta radicada en previa e indispensable de la culpabilidad-. Esta tiene

h categoría adpabñidad. 9.°E1 ar­
tículo 22 del Código Penal se erige en
una eximente imperfecta radicada en
la categoría culpabilidad. El primer elemento sobre
el que descansa el juicio de culpabilidad es la ímpu-
tabilidad o capacidad de culpabilidad -condición
dos ámbitos: a) el sujeto debe alcanzar una edad de­
terminada: dieciocho años; y,
b) el sujeto no debe padecer graves anomalías
psíquicas, que eliminen el grado mínimo de
capacidad de autodeterminación exigido por
nuestro ordenamiento jurídico.

153
Art. 22!
Por razones de seguridad jurídica, nuestro le­
gislador no solo fijó en dieciocho años la edad
mínima para la capacidad de culpabilidad (artí­
culo 20.2 del Código Penal), sino que, además,
como un concepto específico, estableció que
cuando el agente tenga más de dieciocho años
y menos de veintiún años de edad, o más de se­
senta y cinco años, al momento de realizar la
infracción -e l sujeto es capaz de comprender
el injusto del hecho y de actuar conforme con
esa comprensión-, corresponde la reducción
prudencial de la pena, la cual -según línea ju­
risprudencial uniform e- siempre opera del
mínimo legal hacia abajo [VILLAVTCENCIO TE­
RREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General,
Lima, 2006, pp. 606 y 608],
10. ° El fundamento de esa configuración jurí­
dica estriba,hasta cierto punto, en que el indi­
viduo no alcanza la madurez de repente y a los
individuos entre dieciocho y veintiún años no
se les considera titulares de una capacidad ple­
na para actuar culpablemente, pues su proceso
de madurez no ha terminado; y, además, en que
la edad avanzada del agente expresa un perio­
do de decadencia, de disminución de las activi­
dades vitales, que desemboca en una etapa de
degeneración que afecta a las facultades vitales,
por lo que la capacidad de culpabilidad debe ser
considerada como limitada [HURTADO, JOSÉ /
PRADO, VÍCTOR: Manual de Derecho Penal. Par­
te General, I, Lima, 2011, pp. 618-621],
11. “Las restricciones que se iniciaron en 1998
y prosiguieron con la última reforma legislativa
de 2015 (véase fundamento jurídico sexto), es­
tán referidas a la comisión de veintiún modali­
dades delictivas, que pueden calificarse de muy
graves. Estas se encuentran en el injusto penal:
antijuricidad, no en la categoría culpabilidad.
Luego, es pertinente preguntarse si tales excep­
ciones a la regla de disminución de la respuesta
penal, son constitucionalmente admisibles des­
de el principio de igualdad ante la ley.
1 2 . °La igualdad es un principio-derecho recono­
cido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución.
Es tanto un derecho fundamental de invocación
directa sin necesidad de desarrollo legislativo
previo, cuanto un valor constitucional que in­
forma todo el ordenamiento jurídico infracons-
titucional. La igualdad, como derecho público
154
Código Penal
subjetivo, conlleva la alegación de discrimina­
ción, la cual implica una desigualdad que puede
tener su origen en un hecho, en la diferenciación
de tratamiento legal no justificado constitucio-
nahnente o, finalmente, en la aplicación de una
ley que produzca un resultado inconstitucional.
Es, como todo derecho subjetivo garantizado
por la Constitución, un derecho garantizado erga
omnes, frente a todos, lo que implica, como re­
sultado,que todos los jueces tienen el poder - y
el deber- de aplicar directamente las normas
constitucionales en las controversias sometidas
a su juicio [GUASTINI, RICCARDO: Lecciones de
Derecho Constitucional, Lima, 2016, p. 308].
La doctrina constitucionalista tiene expues­
to que se está ante una desigualdad ante la ley
cuando ésta, ante dos supuestos de hecho idén­
ticos, trata, de forma distinta, sin ninguna jus­
tificación, a diferentes sujetos. Los requisitos de
la prohibición de discriminación, primero, no se
trata de una lista cerrada de presupuestos, sino
de todas aquellas situaciones que pueden produ­
cir un tratamiento diferenciado, que se traduzca
en un perjuicio para personas o grupos; segun­
do, esta diferenciación no está justificada ni
atiende a fines legítimos; y, tercero, no supera el
test de la racionalidad [BALAGUER CALLEJÓN,
FRANCISCO y OTROS: Manual de Derecho Cons­
titucional, I, Madrid, 2014, pp. 85-86],
En este último aspecto, es pertinente resaltar
que frente al legislador el derecho a la igualdad
impide que pueda configurar los supuestos de
hecho de la norma, de m odo tal que se dé trato
distinto a personas que, desde todos los puntos
de vista legítimamente adoptables, se encuen­
tran en la misma situación o, dicho de otro
modo, impidiendo que se otorgue relevancia ju­
rídica a circunstancias que o bien no pueden ser
jamás tomadas en consideración por prohibirlo
así expresamente la propia Constitución, o bien
no guardan relación alguna con el sentido de la
regulación que, al incluirlas, incurre en arbitra­
riedad y por eso es discriminatoria (STCE nú­
mero 96/1997, de 19 de mayo).
La diferencia de trato será lícita si resulta ob­
jetivamente justificada y razonable. En este
último aspecto, se actuará conforme a la Cons­
titución si la diferencia de trato es conforme
Libro primero: Parte general
a la finalidad perseguida, de suerte que evite
resultados excesivamente gravosos o desmedi­
dos (STCE número 117/1998, de 2 de junio).
El test empleado para aplicar el artículo 2.2 de
la Constitución es el juicio de razonabilidad -
distinto del principio de proporcionalidad-, es
decir, aquel que determine que la norma no sea
absurda, injustificada, arbitraria o falta de rea­
lismo [DÍEZ PICAZO, LUIS: Sistema de Derechos
Fundamentales, Madrid, 2013, pp. 187-188].
13. ° En el presente caso, es necesario tomar en
consideración: primero, que la disminución de la
punibilidad está en función a la edad del agente
cuando cometió el delito, para lo cual se fija un
criterio objetivo: entre 18 y 21 años y más de 65
años de edad; segundo, que esta disminución de
la punibilidad está residenciada en la capacidad
penal como un elemento de la categoría culpabi­
lidad; tercero, la referencia a delitos graves tiene
como premisa, para la diferenciación, la entidad
del injusto, esto es, la antijuridicidad penal de la
conducta del agente, sin duda, una categoría del
delito propia y distinta de la culpabilidad.
¿Es posible, entonces, una discriminación en
el supuesto de hecho del artículo 22 del Códi­
go Penal basado, como pauta de diferenciación,
en la entidad del delito cometido? Es decir, si la
misma persona dentro de ese rango de edades
comete un delito no excluido se le atenuará la
pena por debajo del mínimo legal, pero si per­
2) Cuando se inaplica por “con­
petra un delito excluido tal atenuación no será
posible? ¿Es un factor relevante, en sí mismo o
con relevancia propia, para desestimar la ate­
nuación la entidad del delito cometido?
14. °La respuesta, sin duda alguna, es nega­
tiva: la Ley incluye una discriminación no
autorizada constitucionalmente. La antijuri-
cidad penal se refiere a las conductas que son
contrarias a las normas que rigen el Derecho
Penal -típicas y no amparadas en una causa de
justificación-, mientras que la culpabilidad se
circunscribe al sujeto que comete esa conduc­
ta, respecto del que debe afirmarse que actuó
pese a estar motivado por la norma que le im­
pelía a adoptar un comportamiento distinto.
Una atiende al hecho cometido - a su gravedad
o entidad- y la otra a las circunstancias perso­
nales del sujeto.
155
Art. 22-
Luego, si la edad del agente está referida a su
capacidad penal, no es razonable configurar ex­
cepciones a la regla general en función de crite­
rios alejados de este elemento, como sería uno
centrado en la gravedad de ciertos delitos. La
gravedad del hecho es un factor que incide en la
entidad, importancia, relevancia social y forma
de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras
que la culpabilidad por el hecho incide en facto­
res individuales concretos del agente, al margen
del hecho cometido, que tiene su propio bare-
mo de apreciación.
15.°E1 grado de madurez o de disminución de
las actividades vitales de una persona en razón
a su edad no está en fundón directa a la entidad
del delito cometido. La disminución de la pena,
según el presupuesto de hecho del artículo 22
del Código Penal, no tiene su fundamento cau­
sal y normativo en las características y grave­
dad del injusto penal, sino en la evolución vital
del ser humano.
Por ende, este factor de diferenciación no está
constitucionalmente justificado. En igual senti­
do, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema en las
Consultas números 1260-2011, de 7-6-2011, y
210-2012, de 27-4-2012. Las exclusiones resul­
tan inconstitucionales y los jueces penales ordi­
narios no deben aplicarlas. A.P.N° 4-2016/C J-
116. <bit.ly/2MGHAFQ>
trol difuso”, la pena conminada
prevista en el artículo 173.2 del
Código Penal, el Juez Penal debe
acudir a la norma general prevista en el ar­
tículo 29° del Código acotado. Segundo: Es
importante precisar que el “control difuso” de
la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto
del cual ha de valorarse la situación específica,
esto es, si la aplicación de una norma legal en
particular colisiona con la Constitución Política
del Estado. En el caso de autos, el artículo 22°;
primer párrafo, del Código Penal, siendo una
disposición general, debe aplicarse a todos los
imputados y no sólo para algunos; de no hacer­
lo, se afecta el principio-derecho de igualdad
garantizado por el artículo 2°, inciso 2, de nues­
tra Constitución. Más aún, cuando el Tribunal
Constitucional, ha preservado la facultad del
Art n Código Penal
Juez para reducir, prudencialmente, la pena
que alcanza la inaplicación del segundo párrafo
del artículo 22° del Código Penal. Teniendo en
cuenta ello, resulta válido recurrir en este caso
concreto a la responsabilidad restringida para
la determinación judicial de la pena; por lo que
el control difuso de la ley penal realizado por el
Colegiado Superior se ha legitimado.
Cuadragésimo Tercero: Ahora bien, el si­
guiente paso será determinar el quantum de la
pena aplicable al caso de autos. La proporciona­
lidad no responde a un criterio rígido o a una
referencia genérica de este principio. En este
sentido, en aras de realizar el control de propor­
cionalidad de dicha atenuación, debe ponderar­
se los siguientes factores que fluyen del análisis
del caso materia del presente recurso, siendo
los siguientes:
A. AUSENCIA DE VIOLENCIA O AMENA­
ZA PARA ACCEDER AL ACTO SEXUAL. De
acuerdo a la sentencia de primera instancia,
confirmada por la de vista, en las relaciones se­
xuales entre el sentenciado y la agraviada medió
consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza
para doblegar la voluntad de la víctima, tampoco
hubo engaño. Si bien es cierto, por la edad de la
menor agraviada, trece años y veinticinco días
de edad, tal consentimiento resultó irrelevante
para negar la atipicidad del hecho; sin embargo,
no puede soslayarse que, conforme a la determi­
nación fáctica acotada, en las relaciones sexuales
no medió violencia física o amenaza. No se tra­
tó de un ataque violento al bien jurídico, menos
se vejó, maltrató o se dio un trato indigno a la
víctima, que hubiera merecido la elevación de la
antijuridicidad de la conducta.
B. PROXIMIDAD DE LA EDAD DEL SUJETO
PASIVO A LOS CATORCE AÑOS. La menor
agraviada, en la fecha en que tuvo acceso carnal
con el procesado, tenía trece años y veinticinco
días de edad, y, ya había tenido una relación sexual
anterior con el mismo imputado, la cual, según in­
dica, fue con su “consentimiento”. No se discute
en este proceso la protección legislativa a la “in­
demnidad sexual”. Unicamente se destaca un dato
de la realidad en el caso analizado. La proximidad
a la edad de catorce años de la víctima es un ele­
mento a tenerse en cuenta para la graduación de
la pena, por cuanto linda con el consentimiento
156
válido del sujeto pasivo, que se produce a partir
de los catorce años de edad. Por lo tanto, no es ra­
cional la pretensión de sancionar a un agente que
haya tenido relaciones sexuales con una menor
de edad cercana a los catorce años, con una pena
mínima severa de treinta años de prisión, sin la
posibilidad de atenuar dicha sanción. De haber
tenido la agraviada 14 años de edad, el imputa­
do habría sido absuelto. En este extremo, resulta
trascendente citar el pronunciamiento del Tribu­
nal Constitucional, mediante sentencia número
00008-2012-PI/TC, del doce de diciembre de dos
mil doce, declarando la inconstitucionalidad del
numeral 3) del artículo 173° del Código Penal,
modificado por la Ley número 28704, del trece de
marzo de dos mil seis, por considerar, entre otros
fundamentos, que dicho precepto legal “(...) ha
intervenido injustificadamente en el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los meno­
res de 14 años a menos de 18, por lo que resulta
incompatible con la Constitución” -fundamento
jurídico quincuagésimo primero-. Está claro que,
en clave constitucional, se ha reconocido la pre­
rrogativa de disponer libremente de su sexualidad
a aquellos menores cuyas edades fluctúan entre
los catorce y dieciocho años. La determinación del
rango etáreo de disposición sexual estuvo justi­
ficado a partir de criterios ponderativos, entre el
derecho a la indemnidad sexual de los adolescen­
tes -con edades entre catorce y dieciocho años-,
y el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
habiendo prevalecido este último respecto del
primero. En consecuencia, cuanto mayor sea el
acercamiento a la edad de los catorce años, la que
detentaba la agraviada al momento de los hechos,
mayor será la atenuación de la pena, en el caso de
sujetos activos con responsabilidad restringida
que tengan entre 18 y 21 años de edad.
C.AFECTACIÓN PSICOLÓGICA MÍNIMA DE
LA VÍCTIMA. Evidentemente, al existir consen­
timiento, aun cuando sea presunto, no es razo­
nable concluir que la relación sexual ha generado
daño o perjuicio psicológico irreparable al sujeto
pasivo. En el caso de autos, se destaca la presen­
cia de “indicadores de estresor de tipo sexual”,
según el Protocolo de Pericia Psicológica núme­
ro 001484-2013-PSC, de fojas ciento cuarenta y
ocho. Al respecto, en la audiencia de juzgamien­
to, la perito Katia Consuelo Ramírez García rati-
¡tro ¡whm?Q? p ® í Art. l t
ficó sus conclusiones, e indicó, básicamente, que
la agraviada sintió vergüenza cuando relató las
circunstancias del acto sexual, precisando que
la “ruborización” es uno de los indicadores del
estresor sexual. Este indicador, a criterio de este
Supremo Tribunal, no reviste gravedad, precisa­
mente porque el acto sexual fue consentido. La
atenuación de la pena solo será posible en ellos
casos en que el daño psicológico no se comprue­
be, o el mismo sea mínimo, o de entidad no re­
levante. Contrario sensu, en aquellos supuestos
en los que la afectación emocional haya revestido
características de intensidad suficiente, no resul­
ta pasible su ponderación para rebajar la pena.
D. DIFERENCIA ETÁREA ENTRE EL SUJE­
TO ACTIVO Y PASIVO. Un factor importante,
a los efectos de la graduación de la pena, a cri­
terio de este Supremo Tribunal, es la diferencia
entre las edades del sujeto activo y el sujeto pa­
sivo. En el caso de autos, la agraviada contaba
con trece años y veinticinco días de edad, mien­
tras que el procesado tenía 19 años de edad;
existiendo por tanto una diferencia de 6 años.
Esto explica la ausencia de una circunstancia
de prevalimento o de abuso de una posición
de poder para consumar el acto sexual. En este
sentido, cuanto menos sea la diferencia de eda­
des entre el sujeto pasivo y activo, en los delitos
sexuales cometidos por sujetos de responsabi­
lidad restringida (18 a 21 años) mayor será la
posibilidad de tomar en cuenta dicha circuns­
tancia, como factor de atenuación de la pena.
En el caso de autos, al haber una cercanía y
proximidad entre las edades del autor del hecho
y la víctima, máxime si la relación se desarro­
lló de manera espontánea; no era proporcional
agravar la pena e imponer una condena de 30
años de prisión al imputado, tal como ocurrió
con la sentencia de primera instancia.
Cuadragésimo Quinto: Finalmente, parala impo­
sición de la pena concreta y justa al imputado, debe
cumplirse con el principio constitucional de que na­
die puede ser sancionado con pena no prevista en la
ley; por lo que al no aplicarse al caso de autos, la
pena conminada prevista en el artículo 173.2 del
Código Penal, nos encontraríamos sin ley penal que
nos sirva de parámetro o pena conminada constitu­
cional, para regular el quantum de la misma. Al res­
pecto, este Supremo Tribunal considera que cuando
157
se inaplica, por “control difuso”, la pena conminada
prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, el
Juez Penal debe acudir a la norma general prevista
en el artículo 29° del Código acotado, que establece
la pena privativa de libertad temporal, y que tiene
una duración mínima de dos días y una máxima de
35 años. Es sobre este marco general el contexto en
que el Juez Penal puede individualizar judicialmen­
te la pena a aplicar en un caso concreto. En este ex­
tremo, no concordamos con el criterio esgrimido
por elAd quo que, en los fundamentos 31 y 32 de la
sentencia de vista, toma como referencia para la gra­
duación de la pena, la pena conminada del delito de
homicidio, previsto y penado en el artículo 106° del
Código Penal. No se puede aplicar la pena de este
delito por cuanto vulneraría el principio de legalidad
de la pena, no solo porque tipifica otro supuesto de
hecho, distinto del delito de violación sexual de me­
nor de edad, sino además porque trasgrede el prin­
cipio de proscripción de la analogía de la ley penal.
Entonces, lo más razonable y prudente es acudir a la
norma general que regula la pena privativa de liber­
tad para toda dase de delitos. Este criterio debe te­
ner alcance general por cuanto será una herramien­
ta eficaz para general seguridad jurídica y preservar
los prindpios constitudonales que garantizan un
debido proceso, por lo que constituye doctrina juris-
prudendal de carácter vinculante; al igual que los
fundamentos jurídicos cuadragésimo segundo y
cuadragésimo tercero. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 335-2015-DEL SANTA (SPP).
<bit.ly/2rSPSKn >
3) Control de constitucionalidad
de las leyes que asume nuestra
Ley Fundamental. 10 °. Igual­
mente debe establecerse si para
los casos de delitos de violación de la libertad
sexual se aplica o no la atenuación de pena por
responsabilidad restringida, al colisionar el se­
gundo párrafo del artículo veintidós del Código
sustantivo con el principio -derecho funda­
mental de igualdad ante la Ley.
El artículo 22° del Código Penal, modificado por la
Ley número veintisiete mil veinticuatro, del vein­
ticinco de diciembre de mil novecientos noventa
y ocho, establece en su primer párrafo la regla
general. Dice: «Podrá reducirse prudencialmente la
pena señalada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
Art. 22
años, o más de sesenta y cinco años, al momento de
realizar la infracción». Empero, en su segundo pá­
rrafo introduce diversas excepciones en función al
delito cometido, no a la culpabilidad del autor y
a la necesidad preventiva de pena, como pudiera
parecer coherente con el fundamento material de
la imputabilidad. Así, «Está excluido el agente que
haya incurrido en delito de violación de la liber­
tad sexual, [...] y otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco
años o cadena perpetua». Sobre el particular es de
mencionar que existe pronunciamiento de la Sala
Constitucional Permanente de la Corte Suprema
que, desaprobando una sentencia consultada que
hizo control difuso e inaplicó dicho segundo pá­
rrafo del artículo veintidós del Código Penal, de­
claró que dicha norma penal no se contrapone a
la Constitución. Esa decisión obliga a establecer si
tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si
clausura la discusión judicial.
11°. El sistema de control de la constitudonalidad
de las leyes que asume nuestra Ley Fundamental es
tanto concentrado como difuso. El primer modelo
es de exclusiva competencia material del Tribunal
Constitucional, mientras el segundo corresponde a
los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso
particular. Desde esta perspectiva, no corresponde
al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo
vinculante pronunciándose sobre la legitimidad
constitucional de la norma en cuestión, pues -por
sus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas
del Tribunal Constitucional y restaría competencia
a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación
por todos los jueces de la jurisdicción penal ordina­
ria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación
de inaplicar las normas pertinentes que coliden
[sic] con la Constitución, sin perjuicio que por razo­
nes de seguridad y garantía de unidad de criterio,
corresponda la consulta a la Sala Constitucional de
la Corte Suprema. Los efectos generales de una sen­
tencia judicial, por su propia excepdonalidad, exige
no sólo una norma habilitadora sino también una
decisión específica, que así lo decida, de dicha Sala
Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la única posi­
bilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala
siga el procedimiento establecido en el artículo 22°
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que por lo
demás no ha utilizado en el presente caso. Los jue­
158
Código Penal
ces penales, en consecuencia, están plenamente
habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conve­
niente, por la inaplicación del párrafo segundo del
artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha
norma introduce una discriminación -desigualdad
de trato irrazonable y desproporcionada, sin funda-
mentación objetiva suficiente-, que impide un re­
sultado jurídico legítimo. A.P.N° 4-2008/CJ-116.
<bit.ly/2HWIJpv>
4) Vulneración delprincipio institu­
cional de relevancia constitucio­
nal. Sexto. Con respecto a la res­
ponsabilidad restringida por la
edad, si bien el artículo 22°, segundo párrafo, del
Código Penal establece [...]; sin embargo, debe te­
nerse en consideración que -conform e lo ha sos­
tenido con anterioridad esta Corte Suprema- «tal
limitación por vulnerar el principio institucional,
de relevancia constitucional, de igualdad no pue­
de ser aplicada. En efecto, la base de la diferencia
en función a la edad se sustenta en la capacidad
penal disminuida -sustento o elemento esencial
de la culpabilidad-, no en el delito cometido; ha­
cerle por esa razón significa incorporar como re­
gla de interdicción de exención de pena, un ele­
mento impropio que decide la antijuridicidad y,
por tanto, con una base no objetiva ni razonable
que una democracia constitucional no puede
aceptar». Por otra parte, la exclusión de la facul­
tad del Juez para poder atenuar la pena en los
delitos de robo agravado, cometidos por jóvenes
de responsabilidad restringida, no es idónea ni
necesaria para combatir este tipo de delitos. «Si
ya la aplicación de penas altas constituye un pro­
blema acerca de la legitimidad constitucional de
las normas penales, en orden a los fines constitu­
cionales de la pena; entonces, la exclusión de la
atenuación por imputabilidad disminuida devie­
ne en una medida arbitraria y no resulta idónea
para alcanzar el objetivo deseado: lucha contra la
criminalidad y mantener los índices delictivos en
límites razonables». R.N. N° 3283-2015-JUNÍN
(2da SPT). <Mt.ly/2r7PfiD>
5) Control difuso y aplicabilidad de
la responsabilidad restringida.
6.7. Este Tribunal Supremo ad­
vierte la incompatibilidad entre la
norma constitucional y la norma legal, a fin de
cautelar la garantía constitucional de igualdad
Libro primero: Parte genera!
ante la ley, prevista en el inciso 2 del artículo 2°
de la Constitución del Estado; en uso de la atri­
bución del control difuso, establecido en el
artículo 138° de la Constitución, está legitimado
para inaplicar el segundo párrafo del artículo 22°
del citado Código; precisando, además, que resul­
ta válido recurrir en el caso concreto a la respon­
sabilidad restringida [...] para dosificar la pena.
6.12. De la revisión de autos se aprecia que el
encausado [...], que para efectos de graduar la
pena no se valoró la categoría de la responsabi­
lidad restringida, pues el encausado al momen­
to de los hechos, contaba con 19 años y 07 me­
ses, conforme se aprecia de la copia de su
documento nacional de identidad, advirtiéndo­
se un supuesto de responsabilidad restringida,
regulado por el artículo 22° del Código Sustan­
tivo, circunstancia privilegiada que este Tribu­
nal Supremo aplica a favor del encausado [...], y
lo conduce a que reduzca prudencialmente la
pena. CAS. N° 336-2016-CAJAMARCA
(SPP). <hit.ly/2I0CTU7>
6) Facultad discrecional del juez
paraimponer unapenapor debajo
del mínimo legal.4.5. [...], si bien el
caso en concreto los hechos materia
de procesamiento fueron encuadrados en el delito
contra la Libertad, en su figura de violación sexual
de menor de edad, previsto en el artículo ciento
setenta y tres, inciso dos del Código Penal, el cual
establece una sanción no menor de treinta ni ma­
yor de treinta y cinco años de pena privativa de li­
bertad. Sin embargo, de la lectura de la sentencia
de segunda instancia se aprecia que el Tribunal
Superior hizo uso de su facultad discrecional, reba­
jándole la pena impuesta al encausado [...] por de­
bajo del mínimo legal, pus tomó en consideración
las condiciones del procesado, el cual tenía vein­
tiún años de edad al momento de los hechos, de
extracción campesina, con educación primaria, sin
antecedentes penales y judiciales; además, tuvo en
cuenta la forma y circunstancias del delito [...].
CAS. N° 403-2012-LAMBAYEQUE (SPP).
<bit.ly/2Jx9qhJ>
7) Facultad del órgano jurisdiccio­
nal para (injaplicar la respon­
sabilidad restringida por edad.
Octavo. No puede soslayarse que el
acusado Eberson [...], ala fecha de la ejecución del
159
Art. tT
evento incriminado [12 de octubre de 2014, tenía
dieciocho años y cinco meses [ficha RENIEC], por
lo que se encuentra inmerso en los alcances del ar­
tículo 22, primer párrafo, del Código Penal, refe­
rente a la responsabilidad restringida. Tal circuns­
tancia, se erige como una causal de disminución
de punibilidad, cuyo efecto será la degradación de
la sanción siempre en una línea descendente in­
ferior al mínimo legal. Se trata de una reducción
discrecional y prudencial de la penalidad conmi­
nada para el delito que siempre deberá operar por
debajo de su extremo inicial.
Noveno. Es de insistir, que si bien el segundo
párrafo del artículo 22 del Código Penal, proscri­
be la aplicación de esta reducción punitiva, en­
tre otros, para los agentes que hayan cometido
el delito de homicidio calificado; sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha reconocido la discre-
cionalidad de los jueces de reducir prudencial­
mente la pena y/o inaplicar el segundo párrafo
del artículo antes mencionado. De la misma
forma, el Acuerdo Plenario número 4-2008/CJ-
116, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho
[que en rigor, instruyó un criterio generalizado
de la atenuación de la sanción por razón de la
edad], emitido por las Salas Penales de la Corte
Suprema de Justicia de la república, estableció
como doctrina legal que “Los Jueces Penales (...)
están plenamente habilitados a pronunciarse, si así
lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párra­
fo segundo del artículo 22 del Código Penal, sí esti­
man que dicha norma introduce una discriminación
-desigualdad de trato irrazonable y desproporcio­
nada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que
impide un resultado legítimo” [fundamento jurídico
décimo primero]. Como es evidente, existe una línea
frecuente de la jurisprudencia, constitucional y ju­
dicial, que permite la inaplicación de tal restricción
punitiva. El instrumento jurídico para ejercitar di­
cha facultad, será el control difuso, de conformidad
con el artículo 138, segundo párrafo, de la Consti­
tución Política del Estado.
Décimo primero. De lo expuesto se concluye
que, en el presente caso, la pena debe reducirse
prudencialmente por debajo del mínimo legal
[quince años], en aplicación del artículo 22,
primer párrafo, del Código Penal. No existen
razones objetivas que emerjan de la investiga­
ción para no recurrir a tal causal de disminu-
Art. 22
ción de punibilidad. Ciertamente el segundo
párrafo déla citada norma sustantiva colisiona
con el derecho a la igualdad de todo justiciable,
por lo tanto, corresponde su inaplicación, con
arreglo con el artículo 138, segundo párrafo, de
la Constitución Política del Estado. En lo parti­
cular, al Sala Penal Permanente de la Corte Su­
prema de Justicia de la República, en el Recur­
so de Casación número 335-2015-Des Santa,
de fecha uno de junio del dos mil dieciséis [pre­
cedente vinculante], se ha pronunciado sobre
la inaplicación del segundo párrafo del artículo
22 del Código Penal, por atentar contra el dere­
cho a la igualdad de todo procesado. La lógica
impulsa a concluir los siguiente: Si para un caso
vinculado a un delito contra la libertad sexual,
que reviste similar gravedad al estar sanciona­
do con la misma pena abstracta, se hiso uso de
la causal de reducción de punibilidad, prevista
en el artículo 22, primer párrafo, del Código
Penal, en una línea razonable de igualdad, el
mismo tratamiento debe ser aplicado para to­
dos los delitos. En ambos casos, al agente delic­
tivo tenía responsabilidad restringida por ra­
zón de la edad [entre dieciocho y veintiún
años]. Por lo tanto, estando a que está última
deriva de la antijuricidad del hecho típico, en
tanto, la minoría relativa está en función de la
imputabilidad o capacidad mental disminuida
del agente, y en observación del principio de
legalidad, la reducción alcanzará un resultado
de catorce años de privación de libertad. R.N.
N° 1392-2016-AYACUCHO (2da SPT).
<bit.ly/2MUUcnQ>
8 ) C riterios para d eterm in a r la
pena con la concurrencia de cir­
cunstancias atenuantes privile­
giadas o agravantes cualifica­
das. Quinto. [...]. De conformidad con el
sistema de tercios, corresponde determinar:
corno tercio inferior; un marco penal d doce a ca­
torce años con ocho meses; como tercio interme­
dio, de catorce años con ocho meses a diecisiete
años y cuatro meses; y, como tercio superior, de
diecisiete años y cuatro meses a veinte años.
En el presente caso, al no concurrir circunstan­
cias agravantes, más allá de las que fundamen­
ta el propio tipo penal imputado, la pena con­
creta debe determinarse dentro del tercio
inferior, esto es, entre doce a catorce años con
160
Código Penal
ocho meses de pena privativa de libertad. Aho­
ra bien corresponde determinar, a continua­
ción, la concurrencia de circunstancias ate­
nuantes privilegiadas o agravantes cualificadas.
En el presente caso, se ha probado que al m o­
mento de los hechos, el acusado [...], contaba
con diecinueve años de edad, lo que constituye
una atenuante privilegiada para determinar la
pena por debajo de los límites del tercio infe­
rior, sin perjuicio de aplicar, además, el benefi­
cio premial de disminución de un sétimo de la
pena por la conclusión anticipada del juicio
oral. R.N. N° 3283-2015-JU NÍN (2da SPT).
<bit.ly/2r7PfiD>
9) Aplicación de la responsabilidad
restringida. Séptimo. Que, aho­
ra bien, el imputado cuando per­
petró el delito tenía veinte años
de edad, luego, es sujeto de responsabilidad res­
tringida. Es cierto que el artículo 22° del Código
Penal, modificado por la Ley número 27024 [...],
prohíbe la disminución de la pena. Sin embargo
tal limitación por vulnerar el principio institu­
cional, de relevancia constitucional, de igualdad
no puede ser aplicada.
En efecto, la base de la diferencia en función a
la edad se sustenta en la capacidad penal dis­
minuida -sustento o elemento esencial de la
culpabilidad-, no en el delito cometido; hacerlo
por esta razón significa incorporar como regla de
interdicción de exención de pena un elemento
impropio que decide la antijuricidad y, por tanto,
con una base no objetiva ni razonable que una
democracia constitucional no puede aceptar.
Siendo así, es imperativo amparar parcialmen­
te el recurso de nulidad y sólo disminuir la
pena impuesta la inmediatamente inferior.
R.N. N° 701-2014-HUANCAVELICA (SPT).
<bit.ly/2FpbG8k>
10) R espon sabilid ad restrin g id a y
conform id ad p rocesa l. T erce­
ro. Que, en cuanto a los encausa­
dos [...], éstos no admitieron los
hechos de m odo uniforme -e n su ampliación
instructiva negaron los cargos- y, además,
fueron capturados tras una persecución p o ­
licial. Por otra parte, son sujetos de respon­
sabilidad restringida -qu e por ser un ámbito
referido a la culpabilidad no puede ser exclui-
U bi!pííú iC h r PíWr' ú ríA L //
do su aspecto atenuatorio excepcional bajo
argumentos basados en la entidad del injusto,
lo que determina la vulneración del principio
de igualdad en el m odelo de responsabilidad
restringida reconocido por el Código Penal-,
com o consta de las Fichas Re n ie c , de que no
registran antecedente penales.
Esta exención incompleta de responsabilidad y
el acogimiento a la conformidad procesal
[Acuerdo Plenario número cinco guión dos mil
ocho diagonal CJ guión ciento dieciséis], exige
una aminoración de la pena por debajo de mí­
nimo legal, en armonía con las características
y circunstancias del delito perpetrado. Si el
mínimo legal es de doce años de pena privativa
de libertad, la disminución no puede ser infe­
rior a ocho años. E.N. N° 1 7 0 8-2 0 1 4 -L IM A
(SPT ). <bit.lf/2wOQ,BBo>
11) Control difusai de exclusión de
restricción de responsabilidad,
en los casos de delitos de viola­
ción de la libertad sexma!. 3.17,
No hay duda de que entre el primero y segun­
do párrafo, del citado artículo, existe evidente
incompatibilidad entre la norma constitucional
y la norma penal, ya que dicho postulado in­
troduce una discriminación y desigualdad de
trato, irrazonable y desproporcionado, sin fun-
damentación objetiva suficiente que impide un
resultado jurídico legítimo, y vulnerar por ello
el derecho fundamental de “igualdad ante la ley”,
garantía que opera cuando varios supuestos de
hechos previstos en las normas reciben un tra­
to distinto, a pesar de que contienen similares
características.
3 . 18 . El tratamiento de los denominados “jóve­
nes delincuentes” debe efectuarse considerando
que entre los dieciocho y veintiún años de edad,
el individuo aún no alcanza la plena madurez,
por lo que no se ha de considerar titulares de
una capacidad plena para actuar culpablemen­
te; y, por ende, se les distingue para aplicarles
un tratamiento especial.
3 .1 9. Por ello, este Supremo tribunal en uso
de la atribución y deber judicial del control
difuso establecido por el artículo ciento
treinta y ocho, de la Constitución Política del
Estado, debe emitir decisiones con arreglo a
la norma de mayor rango y, por tanto, aplicar
161
Art. tt
plenamente, sin excepciones, el primer párra­
fo, del artículo veintidós, del citado Código
Sustantivo, que autoriza la reducción pru­
dencial de la pena cuando el agente tenga más
de dieciocho y menos de veintiún años de
edad. R.N. N° 624-2015-HUAMCAVELI(CA
(SPT ). <bit!f/2KoflímE>
12 ) C riterios para resolv er una
antinom ia ju rispru den cial.
CUARTO. Que, ahora bien, cabe
formular tres precisiones:
1. El principio de igualdad, reconocido por el
artículo 2, numeral 2, de la Constitución Na­
cional, (i) es un derecho subjetivo de las per­
sonas a obtener un trato igual, que obliga y
limita a los poderes públicos a respetar y que
exige que los supuestos de hecho iguales sean
tratados idénticamente en sus consecuencias
jurídicas. Esta cláusula general, empero, (ii)
permite incorporar un elemento diferencia-
dor de relevancia jurídica en tanto en cuanto
se ofrezca y posea una justificación objetiva
y razonable para ello según criterios o juicios
de valor generalmente aceptados, y que las
consecuencias jurídicas que se deriven de tal
distinción sean proporcionadas a la finalidad
perseguida, de suerte que se eviten resultados
excesivamente gravosos o desmedidos (véan­
se: SSTCE 79/2011, de 6 de junio; y, 22/1981,
de dos de julio). Como el principio de igualdad
tiene, además, un carácter relación al, (iii) es
necesario, de un lado, que el precepto cuestio­
nado introduzca directa o indirectamente una
diferencia de trato entre grupos o categorías
de personas y, de otro, que las situaciones sub­
jetivas que quieran traerse a la comparación
sea, efectivamente, homogéneas o equipara­
bles, es decir, que el término de comparación
no resulte arbitrario o caprichoso (conforme:
STCE 171/2012, de cuatro de diciembre).
2. La minoridad relativa de edad -este perío­
do de desarrollo de las personas- tiene rele­
vancia legal porque se le anuda determinados
efectos en la determinación de la sanción pe­
nal para el agente delictivo -d e l que se reco­
noce que el período de madurez no ha termi­
n ado-, y ésta tiene com o sustento un aspecto
vinculado, no a la conducta perpetrada, sino
a la evolución biológica y psicológica de toda
A rt. t t
persona para alcanzar la madurez -s u punto
de referencia es la categoría culpabilidad, no
la antijuricidad- Luego, no es posible introdu­
cir diferencias en esta categoría de personas
-lo s denominados jóvenes delincuentes- en
atención a factores no equiparables (antijuri­
cidad - culpabilidad). Esta es la razón de ser
para estimar arbitraria y, por tanto, incons­
titucional las exclusiones del artículo 22 del
Código Penal fundadas en razones objetivas y
no subjetivas.
3. Las diferencias existentes, de un lado, en­
tre la Ejecutoria Suprema de la Sala Consti­
tucional y Social Permanente, y, de otro lado,
el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la
Corte Suprema, son obvias. Las bases legales
para dictar ambas decisiones se encuentran en
la Ley Orgánica del Poder Judicial: artículos 14
y 116. Esta antinomia, sin embargo, debe re­
solverse en función a tres criterios: (i) especia­
lidad -criterio cualitativo vinculado a la rama
del Derecho en la que se inserta el precepto
legal examinado-, (ii) mom ento de expedición
de las sentencias o resoluciones del Tribunal
Supremo en oposición -criterio de temporali­
dad-, y (iii) técnica de resolución de conflictos
normativos en el Derecho penal -regla jurídica
específica, propia del Derecho penal-.
En tal virtud, se tiene que: A. El tema en cues­
tión incide en un ámbito propio del Derecho
Penal Constitucional, porque vincula el princi­
pio de igualdad con las categorías penales de
antijuricidad y culpabilidad (imputabilidad,
con mayor precisión) a los efectos de la deter­
minación de la pena. B. La publicación del
Acuerdo Plenario Penal es de fecha posterior a
la sentencia de la Sala Constitucional y Social
Permanente. C. Desde la perspectiva del prin­
cipio de favorabilidad en caso de conflictos de
normas (artículo 139, numeral 11, de la Cons­
titución) -s i bien se trata de fallos judiciales, el
criterio técnico de solución debe ser el mismo
por tratarse de lincamientos jurídicos de defi­
nición de conflictos norm ativos-, se tiene que
es del caso aplicar el Acuerdo Plenario número
4-2016/CIJ-116 por reconocer una pauta más
favorable al imputado, sin perjuicio de ratifi­
car que, com o tal, el Acuerdo Plenario es el que
deben aplicar los jueces penales. CAS. N°
1672-2017-PUN O (SPP). «hit.ly/2E9a4AJ»
162
Código Penal
13) Antinomia jurisprudencial. Se­
gundo. Que, en tal virtud, es de
rigor afirmar lo siguiente:
1. El principio de igualdad re­
conocido por el artículo 2, numeral 2, de la
Constitución Nacional, (i) es un derecho
subjetivo de las personas a obtener un trato
igual, que obliga y limita a los poderes públi­
cos a respetar y que exige que los supuestos
de hechos iguales, sean tratados idéntica­
mente en sus consecuencias jurídicas. Esta
cláusula constitucional, empero, (ii) per­
mite incorporar un elemento diferenciador
de relevancia jurídica en tanto en cuanto se
ofrezca y posea una justificación objetiva y
razonable para ello según criterio o juicios
de valor generalmente aceptados, y que las
consecuencias jurídicas que se derivan de tal
distinción sean proporcionadas a la finalidad
perseguida, de suerte que se eviten resulta­
dos excesivamente gravosos o desmedidos.
Como el principio de igualdad tiene, además,
un carácter relacional, (iii) es necesario, de un
lado que el precepto cuestionado introduzca
directa o indirectamente una diferencia de
trato entre grupos o categorías de personas
y, de otro, que las situaciones subjetivas que
quieran traerse a la comparación sean, efecti­
vamente, homogéneas o equiparables, es de­
cir, que el término de comparación no resulte
arbitrario o caprichoso.
2. La antinom ia existente la Sentencia de la
Sala C onstitucional y Social Permanente
[...] (Consulta núm ero 18578-2016/E 1 San­
ta) y el Acuerdo Plenario de las Salas de lo
Penal de este Suprem o Tribunal núm ero
4 -2 0 1 6 /C IJ -1 1 6 [...], debe resolverse en
fun ción a tres criterios: (i) especialidad -
criterio cualitativo vinculado a la rama de
derecho en la que se inserta el precepto le­
gal exam inado-; (ii) m om ento de expedi­
ción de las sentencias del tribunal Supremo
en op osición -c r ite r io de tem poralidad-; y,
(iii) técnicas de resolu ción de con flictos
norm ativos, específicos del derecho penal,
en el que se ubica el precepto exam inado -
regla jurídica específica, propia del Derecho
Penal-, CAS. N° 2 1 4 -2 0 1 8 -E L SANTA
(SP P ) .«b it.ly / 2 V m lm cb »
Ub¡’<9prínmrx P&Jie gensmií
14) Responsabilidad restringida
por la edad en agentes de deli­
to de robo agravado y control
difuso. 3.7 . Consecuentemente,
en el presente caso, se determi­
na que los sentenciados (...), al haber contado
ambos con la edad de diecinueve años al m o­
mento de la com isión del hecho delictivo, son
pasibles de responsabilidad restringida por la
edad o, lo que es lo mismo, se les debe aplicar
la ley penal referida a la eximente imperfecta
comprendida en el primer párrafo del artícu­
lo veintidós del Código Penal, lo cual impli­
ca inaplicar la exclusión de responsabilidad
restringida para el agente del delito de robo
agravado, ello en virtud de que, mientras la
responsabilidad restringida por la edad atañe
a la culpabilidad del agente, la indicada pro­
hibición legal de aplicación se fundamenta
en la entidad del delito com etido (antijuridi-
cidad) y vulnera el principio institucional, de
jerarquía constitucional, de igualdad (artícu­
lo dos punto dos de la Constitución Política
del Estado). Son de aplicación los principios
jurisprudenciales establecidos en el Acuer­
do Plenario número cuatro-dos mil dieci-
séis-CIJ-ciento dieciséis sobre el particular,
cuya obligatoria observancia habilita a los
Capítulo IV
Autoría y participación
A rtícu lo 23°. - Autoría y coautoría
El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente, serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
CONCORDANCIAS:
CP. Vil, 27. CdePP. 72. CJMP. 16.
JURISPRUDENCIAS:
Autoría y Participación por Infracción de
Deber
i) Definición de autor de delito de
peculado. S É P T I M O . Que, como
quedó expuesto, existe específicos
vales de combustibles que fueron
utilizados para vehículos que no
163
Art. 23!
jueces penales a prescindir de la aplicación del
control difuso que habría correspondido en la
materia, de ser el caso, si inexistiera jurispru­
dencia penal-especial pacífica consolidada
y /o vinculante aplicable; lo cual no ocurre en
lo concerniente a las restricciones legales en
la aplicación de responsabilidad restringida
o imputabilidad relativa por razón de la edad
para agentes de determinados delitos graves.
3.8. Por ello, al constituir la responsabilidad
restringida por la edad una causa de disminu­
ción de la punibilidad que habilita una reduc­
ción prudencial de la pena, al punto de legiti­
marse la imposición de una pena concreta por
debajo del mínimo legal de pena conminada, en
atención a los factores de aminoración y de do­
sificación punitiva concurrentes en el presente
caso, en observancia del principio de proporcio­
nalidad de la pena y de su función preventiva,
protectora y resocializadora, esta Sala Suprema
considera que la pena privativa de libertad de
doce años impuesta al sentenciado (...) debe re­
ducirse a diez, y la de doce años con seis meses
impuesta al condenado (...) debe aminorarse a
once, sin que sea necesario para tal efecto un
nuevo juicio. CAS. N° 1057-2017-CUSCO
(SPP). «bit.ly/2EtpJfT»
eran de la institución y que se desviaron a per­
sonas de su entorno personal -familiar, senti­
mental o amical-. Esos vales están visados por
el encausado Ramiros Pinedo.
Asimismo, como Gerente General, le correspon­
día, entre otras funciones, el deber de vigilancia
y de cuidado de la correcta utilización y adminis-
Art. 2T -
tración de los recursos de CONATA -según el
Manual de Organizaciones y Funciones, le com­
petía velar por la correcta ejecución presupues­
ta! de la institución-. El delito de peculado dolo­
so es un delito de infracción de deber, por lo que,
de acuerdo a su estructura típica, puede ser au­
tor del delito tanto quien tiene la función de ad­
ministración directo o funcional de los caudales
públicos como el agente público que tiene un
deber de vigilancia y custodia sobre éstos. Por
tanto, es autor del delito de peculado doloso no
solo la persona que ha sido nombrada como ad­
ministrador y el que ejerce la tenencia física o
disponibilidad jurídica de los bienes o caudales
del Estado, sino que también ingresa dentro del
círculo de autores del aludido delito todo aquel
funcionario público que, por razón de su cargo,
tiene asignada una competencia funcional de
custodia y vigilancia de bienes estatales. Es lo
que denomina “relación especial de disponibili­
dad” como elemento normativo del tipo legal de
peculado, en virtud de la existencia de una rela­
ción jurídica surgida por razón o con ocasión de
las funciones oficiales que se ejercen. R.N. N°
3502-2014-LIM A (SPT). <bit.ly/2r9bLbR>
2) Autor directo del delito de pecu­
lado. S É P T I M O . [...]. El imputado
tenía asignada funcionalmente la
función de velar por la correcta uti­
lización de los recursos de CONATA, al punto que
era el encargado de dar el visto bueno y visado de
las órdenes de compra -com o así lo reconoce-, lo
que denota que tenía un ámbito de responsabili­
dad por la gestión eficiente de los vales de com­
bustible -e l trabajador del CONATA Huapaya
Adriazola precisó que todo vale de combustible
era autorizado por el mismo Gerente General-,
El hecho de que en la sentencia de inasistencia
se estableció que el encausado Huallipa Mesías,
como Gerente de Administración, no enerva la
conclusión antes expuesta porque en el ámbito
de la Administración Pública es posible el ejerci­
cio compartido de competencias funcionariales
dirigidas a la custodia y vigilancia de la correcta
gestión de los bienes públicos.
Por lo demás, las declaraciones del propio imputa­
do, de su conviviente Silvia, declaración plenarialy
de su amigo Daniel, declaración preliminar, revela­
ron no solo el incumplimiento del deber funciona­
164
ría! antes aludido, sino advierten que tenía conoci­
miento específico de las irregularidades que se
presentaban en el CONATA al permitir y disponer
él mismo el uso irregular de los vales de combusti­
bles asignados a la citada institución. R.N. N°
3502-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2r9bLbR>
3) Autor directo en la modalidad
de cohecho pasivo propio. SEX­
TO . [...] el relato fáctico, que sirve
de sostén a la imputación delicti­
va, con los alcances normativos de la modalidad
delictiva de cohecho pasivo propio, [...], se tiene
que la persona de Hermelinda acudió volunta­
riamente al domicilio del ahora sentenciado
Víctor, para pedirle ayuda para el concurso a la
plaza de Matemática, para luego involucrarse
está en una serie de conversaciones y coordina­
ciones con los procesados, para fijar una suma
de dinero, a fin de verse favorecida ilegalmente
en dicho concurso público.
En consecuencia, desde un inicio los procesados
fueron quienes le solicitaron una suma de dinero
para que pueda acceder a la plaza convocada; pro­
duciéndose, luego, una serie de comunicaciones
entre la presunta agraviada y los acusados, encami­
nadas a negociar el precio convenido, el cual fue fi­
nalmente entregados a los encausados, quienes
fueron intervenidos de forma flagrante. De tal for­
ma que no se verifica la existencia de medio cons-
trictor alguno, orientado a influir determinante­
mente en la esfera decisoria de aquella, en tanto si
se aprecia que está actuó en un margen de plena li­
bertad volitiva, desechándose así el juicio de sub-
sunción típica por la modalidad típica de Cohecho
Pasivo Propio [...]. R.N. N° 627-2013-APURÍ-
MAC (SPT). <bit.ly/2r7wi0l>
4) Conforme con él título de impu­
tación él partícipe responde por
él delito del autor como cómplice.
Q U IN T O . Cabe resaltar lo errado
de la posición asumida por el recurrente, al seña­
lar que no pueden condenársele por el delito de
peculado, porque a la fecha de los hechos no tenía
la calidad de servidor público, ya que fue declara­
do excedente de la mencionada universidad y se
encontraba en proceso de reincorporación; pues
como se observa claramente de los actuados, fue
procesado y finalmente condenado como cómplice
del señalado delito y no como autor.
Ü h í ‘ K 'ÍH S th ñ i ' A f m
A partir de los anterior, es relevante señalar
que en el caso que nos ocupa se condenó al re­
currente como cómplice y no como autor del
delito de peculado, por lo que resulta irrelevante
si a la fecha de los hechos el sentenciado tenía o
no la calidad de servidor público. Por lo que la
condena impuesta en su contra no vulneró nin­
guna de las garantías procesales que la norma
procesal y la Constitución Política otorgaban al
recurrente. Por ello, cabe anotar que el principio
de accesoriedad en la participación, importa que
el partícipe (instigador o cómplice), interviene en
un hecho que pertenece al autor, en la medida
de que solo este último ostenta el dominio del
evento delictivo; a tal efecto, el participe colabo­
ra, coadyuva y/o contribuye con un determinado
aporte al autor, para que pueda realizar con éxito
su plan criminal, de manera que su intervención
es dependiente a la del autor.
Además, es claro que el partícipe no puede ser
autor principal, porque no tiene la calidad de
funcionario o servidor público, pero sin embar­
go, el título de la imputación (delito imputado)
es el mismo para los dos procesados; por lo que
aun cuando se considere que el sentenciado re­
currente - al momento de los hechos- no tenía la
calidad de servidor público o incluso, si la tenía,
no gozaba, a su vez, del deber especial sobre los
caudales o efectos de la administración pública,
podía responder válidamente como cómplice de
este delito. REV. S E M I. M° 141-2012-LIM A
(SPT). <bit.ly/2r6EduN>
5) Complicidad primaria en delito de
peculado. Q U IN T O . Que el encausa­
do Sotomayor Gutiérrez sostiene, pri­
mero, que no es funcionario público;
segundo, que participó en el procedi­
miento para la adjudicación por exoneración para la
compra y venta de material clasificado y alquiler de
maquinaria pesada; y, tercero, que cumplió con las
presentaciones exigidas por PROVIAS, al punto que
entregó las maquinarias y materiales destinados a la
ejecución de la indicada obra, por lo que incluso exis­
ten certificados de conformidad de obra emitidos
por el residente Ramos Vargas.
SIX T O . Que, sin embargo, el Informe de PROVIAS
y la pericia contable, ya citada, acreditan que no exis­
tió registro de ingreso de materiales de obra, lo que
revela que éstos nunca se entregaron por la empresa
165
Art n
del imputado. SOGU sólo presto servicios de cuatro
maquinarias, de diez comprometidas, por las que re­
cibió el pago total de seis m il trescientos cincuenta
y siete, tal como consta en las citadas pericias y del
propio reconocimiento del imputado y de su coen­
causada Robladillo Elescano en su declaración.
De otro lado, el Almacenero Raúl M ayta, en su
inform e, menciona que recibió la orden de Ro­
bladillo Elescano para sacar m aterial sobrante
del campamento de Jauja para destinarlo a la
obra cuestionada, lo que revela que se obtuvo
m aterial de otro lugar para hacerlo aparecer
como adquirido para la obra en cuestión.
SÉPTIMO. Que si bien el imputado Sotomayor
Gutiérrez no es funcionario público y, como tal,
no puede ser sancionado como autor, sí puede
ser como cómplice prim ario, pues prestó colabo­
ración imprescindible para la comisión del delito
de peculado. l.M . M° 731-2013-JUM ÍN (S P T ).
<hit. ly/2H§AYliz >
Antoría y Participados} por Pomiasaio del
hecho
6) Definición de autor del delito y
su s elementos. 58®. E l autor es el
que ejecuta personal y m aterial­
mente el delito; es aquel que ha rea­
lizado de propia mano todo los elementos objeti­
vos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirm ar a la luz de la moderna teoría del
dominio del hecho, que el agente debe haber sos­
tenido las riendas del acontecer típico o la direc­
ción del acontecer habiendo tenido a la vez la
posibilidad de evitar el resultado. 581. Según la
teoría del dominio del hecho, son necesarios que
se dé en el autor los siguientes elementos: a)
Elemento subjetivo, esto es, el control final, el
autor determina cuál es la finalidad del hecho, b )
Elemento Objetivo, en el cual, el autor está en
posesión de dominar efectivamente el hecho
desde un punto de vista objetivo y por tanto, in­
cluso de interrum pirlo en cualquier momento de
su ejecución. R.N. N° 4104-2010-LÍMA (SPP).
<bit.ly/2C0Fo78 >
7) Presupuestos para la coautoría.
VIGESIMOQÜINTO. [...].C. En
m ateria de intervención delictiva,
nuestro Código Penal acoge un
sistema bipartito: autoría y par-
A rt. tT -
ticipación (instigación, complicidad primaria
y complicidad secundaria), que dice de la vin­
culación jurídico-penal entre un sujeto respon­
sable y un acto penalmente relevante. En los
supuestos de coautoría (según el artículo 23 del
Código Penal: los que cometan conjuntamente
el hecho punible), la división del trabajo delicti­
vo es una exigencia fundamental y básica en la
actuación conjunta de los autores; la coautoría
es, pues, la realización del delito mediante la di­
visión vinculante del trabajo delictivo -lo deter­
minante es la repartición objetiva del trabajo-.
Lo que explica la autoría es, en suma, la vincu­
lación normativa que, por aprovechamiento del
sentido de un contexto delictivo, surge entre
dos o más sujetos. [MIGUEL POLAINO NA-
VARRETE: Lecciones de Derecho Penal-Parte
General, Tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, dos
mil trece, pp. doscientos cuarenta a doscientos
cuarenta y dos].
Por consiguiente, si los integrantes de la Patrulla
“Raya” -ellos y solo ellos-actuaron de consuno
con competencias específicas, repartiéndose las
tareas, incluso intercambiándolas en determina­
dos momentos y situaciones, de incursión en los
centros poblados, vigilancia armada, amedrenta­
miento generalizado, agresión a los pobladores,
disparos contra las víctimas y actos de violación
sexual, en su condición de coautores no es posible
excluirlos del hecho global perpetrado. Todos ellos
estaban al tanto de lo que harían, ocurría y hacían,
por lo que no resulta necesaria su identificación
plena para dilucidar cada acto específico -en los
términos ya señalados- y tampoco individualizar­
los para la sanción por el delito de violación y los
demás delitos. Basta la sola coautoría como inte­
grantes de una Patrulla militar que actuaron en la
comisión colectiva de estos delitos, que deben ver­
se como un solo o unitario acontecimiento fáctico
para estimar probado los delitos y la culpabilidad
procesal de cada uno de los imputados integrantes
de esa Patrulla. R.N. N° 2184-2017-NACIONAL
(SPP). <bit.ly/2wwMywc>
8) Autor. T er c e r o . [...]. La doctrina
precisa que solamente puede ha­
cerse tal delimitación en los tipos
dolosos. Así, define como autor de
delito doloso a “[al aquel que mediante una
conducción consciente de fin, del acontecer
166
Código Penal
causal en dirección dél resultado típico, es se­
ñor sobre la realización del tipo”. Es decir, él
autor puede manipular sobre él resultado dél
hecho. Y puede desistirse inclusive. R.N. N° 2476-
2008-LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2JBf6r7>
9) Autor: aporte prestado formar
parte de un único plan delictivo.
5.1. Luego de determinada la par­
ticipación del encausado Vergara
Briceño, cabe analizar si el título de imputación
atribuido -a u tor- se adecúa a su aporte a la rea­
lización del injusto o, si por el contrario debe
variarse dicho título de imputación -a cómplice
primario- ; en ese sentido, se advierte que el rol
del citado encausado, aun cuando se circunscri­
be al apoyo en el desplazamiento de sus copro­
cesados, no deja de formar parte de un único
plan delictivo, en cual su aporte es tan necesa­
rio como el de sus demás procesados; en tal sen­
tido la adecuación de su comportamiento, a tí­
tulo de autor, realizado por la Sala Superior, se
encuentra conforme a derecho y debe mante­
nerse. R.N. N° 1469-2012-DEL SANTA
(SPP). <bit.ly/2HB2csh>
10) Presupuestos de diferenciación
entre autor y cómplice. D É C IM O
S É P T IM O . [...], nuestro sistema de
punición, se rige bajo un concepto
restrictivo de autor, esto quiere decir, que aparte
del autor, se identifican a otros intervinientes,
que al resultar marginal y /o accesoria su par­
ticipación, son calificados como “cómplices”; y
ello es, así en tanto y en cuanto el dominio del
hecho sólo lo tiene el autor, pues en sus manos
está la posibilidad que el plan criminal pueda o
no adquirir concreción material. Dicho dominio
del evento típico, le permite al autor, frustrar en
cualquier momento la realización típica, potes­
tad que no cuenta el participe (cómplice). Siendo
así, se distingue el autor del cómplice, por dos
elementos a destacar: -primero, que la contribu­
ción objetiva al hecho, la presta el autor necesa­
riamente en la etapa ejecutiva del delito (con las
excepciones anotadas líneas atrás), mientras que
el cómplice la efectúa en la etapa preparatoria
y /o ejecutiva del delito y, segundo, el hecho delic­
tivo como tal le pertenece al autor, por lo que la
intervención del cómplice es accesoria y depen­
diente de aquel. El injusto penal se le atribuye al
libro primero: Parte general Art 23!

autor, al cual el cómplice coadyuva y/o colabora, partícipes, definiendo al primero como aquel que
para que éste pueda exteriorizarse en el mundo realiza el hecho y del que se puede afirm ar que es
fenoménico. suyo, mientras que la complicidad puede ser p ri­
Es partícipe aquel que contribuye a la realiza­ m aria - conocida comúnmente como necesaria-,
ción del hecho delictivo de otro. puesto que su contribución resulta ser determi­
nante para la ejecución del delito; caso contrario
Es quien convence a otro para que cometa un
en lo que sucede con la complicidad secundaria,
delito que no tenía pensado realizar, o quien pro­
en tanto la colaboración del partícipe no es nece­
porciona los medios o cualquier tipo de colabora­
saria y aun cuando el autor prescinda de su par­
ción para que otro lleve a cabo un hecho delictivo.
ticipación, la comisión del delito no se verá afec­
La teoría de la participación, descansa sobre los
tada. En este contexto, se aprecia que los
presupuestos^! principio de la unidad en el título de
encausados no tuvieron el dominio del hecho,
imputación y el principio de la accesoriedad.
pero su participación fue determinante para la
Conforme lo expuesto, se tiene que la im puta­ resolución crim inal, de ahí su calidad de cómpli­
ción jurídico-penal que recae sobre ambos ces prim arios, pues movilizaron al ejecutor ma­
co-encausados, -como cómplices prim arios del terial, acompañaron además a quien sustrajo el
delito de interceptación telefónica-, versa de la celular, huyendo conjuntamente con él. Que di­
siguiente forma: “Está acreditada la responsabili­ cha variación de su calidad de autores a cómpli­
dad penal, de los acusados [...] como autores mate­ ces primarios no cera indefensión material en lo s
riales del delito, al haber contribuido con sus cono­ imputados, pues los cargos fueron claramente ex­
cimientos técnicos a los propósitos de interceptación puestos, y sobre ellos se defendieron. R.N. N°
telefónica que llevaron a cabo por órdenes de Fer­ 114-2014-LIMITO (SPT). < ¡ M ,h / 2 m d J i E t - y
nández teniendo la condición jurídica de c ó m p lic e
debido a que “per se” n o t e n í a i n t e r é s
p rim a rio ,
en h a cer lo q u e s e hacía, sino que su voluntad y
conciencia estaba referido a satisfacer las exigen­
cias de Fernández a cambio de ganarse un dinero
siderada por el Colegiado Superior, en el caso de
adicional, lo que determina que sus propósitos no
Carlos en calidad de autor; y en cuanto a Teodoro,
eran los mismos que Fernández y los otros (...) sino
Marcos y Armando, en calidad de cómplice prima­
que su principal interés era agenciarse de un dinero
rio; al respecto, cabe indicar que según la descrip­
extra a cambio de hacer algo indebido, pinchar un
ción fáctica descrita en el dictamen acusatorio,
teléfono de manera clandestina, ilícita”, ILM. ¡M°
este Supremo Tribunal considera, que se verifica
1317-2012-LSM A (SPP). < U t .I y Z 2 jfiíP V >
en las conductas descritas en el quinto fundamen­
11) A u t o r y p a r t i c i p e . Sext©. [...], se
to jurídico de la presente Ejecutoría, un supuesto
advierte que los procesados [...], sí
de coautoría (más no, autoría y complicidad);
bien fueron acusados en calidad de
pues, en el hecho denunciado se distingue clara­
autores del delito de robo agrava­
mente que los encausados realizaron una división
do, en grado de tentativa, también lo es que el
de trabajo, con absoluto dominio funcional sobre
señor Fiscal afirmó que la intervención dehctiva
las consecuencias del mismo. Así, en base al prin­
de los encausados [...] (sostenida en su presenta­
cipio de división de trabajo acordado, las piezas
ción de cargos inicial del plenario), fue en calidad
parciales se disuelven en una prestación colectiva
de cómplices, por lo que integró su acusación, la
unitaria, de forma que cada individuo obtiene una
misma que se mantuvo en la acusación oral, y si
parte del dominio sobre el hecho global a través de
bien la Sala los condenó como autores, no obs­
su propia contribución al mismo; en la coautoría
tante ello de modo alguno puede im portar la
todos se reputan autores, siendo que encada uno
anulación de la causa, pues se trata, evidente­
de ellos concurren las características típicas exigi­
mente, de un error m aterial; por lo que analizan­
das para ser autor; en consecuencia, para determi­
do el caso de autos a la luz de los agravios expues­
nar el codominio del hecho, que fundamenta la
tos por los procesados [...] se tiene que nuestro
coautoría se requiere dos condiciones: la decisión
ordenamiento penal distingue entre autores y

16 7
Art 23!
común (que determina la conexión de las partes
del hecho llevadas a cabo por distintas personas) y
la realización en común (que exige que el sujeto
haga un aporte objetivo al hecho). R.N. N°
3802-2012-JUNÍN (SPP). <bit.ly/2HA78xO>
13) Autoría directa omisiva. 590. Se
da en el ámbito de los delitos de
comisión por omisión, en el cual
cabría la discusión de si se trata de
una autoría mediata o de autoría directa omisi­
va, por cuanto importa un comportamiento
omisivo por parte del autor mediato, entonces
sería correcto considerarse la autoría directa
por omisión, en tanto la no evitación de un he­
cho por parte de un tercero a quien se tiene la
obligación de vigilar crea en él una posición de
garante. R.N. N° 4104-2010-LIM A (SPP).
<bit. ly/2 COFo 78 >
14) Definición de coautoría. U N D É­
C IM O . Que la coautoría supone la
presencia de dos o más autores en
la realización del delito, luego, no
existe infracción del principio de congruencia si
de la denominación de autores se pasa a la de
coautores. Es de precisar que la coautoría se de­
fine a partir del cumplimiento de una división
del trabajo delictivo entre los autores; ellos rea­
lizaran el delito mediante división del trabajo.
R.N. N° 1951-2015-AYACUCHO (SPT).
<bitly/2FpmPFS>
15) Definición de coautoría y a s­
p e c to subjetivo. CUARTO. Por
su parte, el artículo 23° del Códi­
go Penal, define que son coauto­
res quienes realizan conjuntamente el hecho
delictivo. Para ello es preciso un elemento
subjetivo consistente en un acuerdo respecto
de la identidad de aquello que se va ejecutar,
el cual puede ser previo y más o menos ela­
borado, o puede surgir incluso de forma si­
multánea a la ejecución, precisándose sus tér­
minos durante ésta, siempre que las acciones
de cada interviniente no supongan un exceso
respecto a lo aceptado, expresa o tácitamen­
te, por todo ellos. Los límites de la aceptación
pueden desprenderse de la configuración del
hecho aceptada por los intervinientes, so
pena de incurrir en arbitrariedad. R.N. N°
2476-2008-L IM A NORTE, 2 8 /0 5 /2 0 1 3
(SPP). <bit.ly/2JBfSr7>
168
Código Penal
16) Aspectos básicos de la Coauto­
ría. 601. La coautoría es una for­
ma de la autoría de las previstas
en el artículo 23° del Código Penal,
no solo es la ejecutiva o que entre ellos se pro­
duzca un reparto de las tareas ejecutivas, sino
la no ejecutiva, que se da en los casos en que se
produce un reparto de papeles entre los diver­
sos intervinientes en la realización de un delito,
de tal m odo que alguno o algunos de los coau­
tores ni siquiera están presentes al momento de
su ejecución, que es el caso de co-dominio fun­
cional del hecho en base al reparto funcional de
roles, en el que además del acuerdo previo en
la realización del delito se requiere una contri­
bución material en él, no necesariamente con
actos ejecutivos.
602. Lo decisivo en la coautoría es que el dominio
del hecho lo tienen varias personas que en virtud
del principio del reparto funcional de papeles,
asumen por igual la responsabilidad de su realiza­
ción. Las distintas contribuciones deben conside­
rarse como un todo y el resultado total debe atri­
buirse a cada coautor, independientemente de la
entidad material de su intervención. R.N. N°
4104-2010-LIMA (SPP). <bit.ly/2C0Fo78>
17) Son considerados como coau­
tores cuando dominan conjun­
tamente la totalidad del hecho
delictivo. T e r c e r o . [...], el ar­
tículo veintitrés del Código Penal, define que
son coautores quienes realizan conjuntamente
el hecho delictivo.
Para ello es preciso un elemento subjetivo con­
sistente en un acuerdo de la identidad de aque­
llos que se va a ejecutar, el cual puede ser previo
y más o menos elaborado, o puede surgir inclu­
so de forma simultánea a la ejecución, precisán­
dose sus términos durante ésta, siempre que las
acciones de cada interviniente no supongan un
exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácita­
mente, por todos ellos. Los límites de la acepta­
ción pueden desprenderse de la configuración
del hecho aceptada por los intervinientes, so
pena de incurrir en arbitrariedad.
Superando las tesis subjetivas de la autoría, es
precisa una aportación objetiva y causal de cada
coautor, orientada a la consecución del fin con­
juntamente pretendido. No es necesario que
ü h m pám em ° Peana gaimxal
cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que
integran el elemento central del tipo, pues acaba
una división del trabajo, sobre todo en acciones
de cierta complejidad, pero sí lo es que su aporta­
ción lo sitúe en posición de disponer del codomi-
nio funcional del hecho. De esta forma, a través
de su aportación todos los coautores dominan
conjuntamente la totalidad del hecho delictivo,
esto es, alzarse en armas en el caso concreto. La
consecuencia es que entre todos los coautores
rige el principio de imputación recíproca que
permite considerar a todos ellos autores de la to­
talidad con independencia de su concreta apor­
tación al hecho. R.N. N° 2374-2012-LAMBA-
YEQUE (SPP). <bit.ly/2HB2srf>
18) Requisitos esenciales de la coau­
toría. 603. La coautoría exige
para su configuración el cumpli­
miento de tres requisitos esen­
ciales: “a) decisión común, que posibilita una
división de trabajo o distribución de funcio­
nes; b) aporte esencial, de modo que sí uno de
los intervinientes hubiera retirado su ap orte
pudo haberse frustrado el plan de ejecución;
y c) tomar parte en la fase de ejecución, don­
de cada sujeto coautor tiene un dominio par­
cial del acontecer”.
604. Precisando, que la mejor solución en los
actos de intervención cuando el sujeto principal
o dirigente no está presente en la ejecución es la
figura de la coautoría. Esto debido a que la coau­
toría no requiere necesariamente de la presen­
cia física, esta puede o no estar presente al m o­
mento de la comisión delictiva y la importancia
que la determina está en función del grado de
contribución al evento criminal. R.N. N° 4104-
2010-LIMA (SPP). <Mt.ly/2C0F@78>
19) Coautoría: acción delictiva co­
lectiva. Sexto. Que se declaró
probado que todos los imputados
planificaron la comisión delictiva
y, parte de ellos, se proveyeron de armas de fue­
go para ejecutar el robo. Las armas se utilizaron
para amenazar a los agraviados y reducirlos a
fin de concretar el despojo patrimonial. En la
ejecución del robo, ante la oposición, pese a las
amenazas, del agraviado [...], dos de ellos -n o
identificados- le efectuaron varios disparos,
que causaron su muerte. Este hecho trágico no
169
Art. 23
impidió que el robo continuase y que luego to­
dos los imputados se diesen a la fuga.
La pregunta central es: ¿Los disparos importa­
ron un exceso de quienes lo hicieron contra el
agraviado?. Nada indica que fue así.
En la ejecución delictiva, previamente plani­
ficada, es claro que se contaba como proba­
ble, como riesgo previsible y asumible, con un
episodio de esa magnitud -para eso también,
como es obvio, se portaba armas de fuego- y,
según el curso de los acontecimientos, se pro­
dujo una oposición de un agraviado, a quien
se le disparo para evitar que se comprometan
el objetivo buscado de consumo. Los aconteci­
mientos inmediatamente posteriores a los dis­
paros revelan que se prosiguió con la conducta
delictiva. El contexto delictivo compromete a
todos los asaltantes en la muerte del agraviado
[...]•
Séptimo. Que es de insistir que cuando se tra­
ta de una acción delictiva colectiva, decidida en
un plan común y desarrollada por los intervi­
nientes según el papel de cada cual, cada uno
de ellos responde de sus propios actos y de los
ejecutados por los otros. Incluso se responderá
de las denominadas “desviaciones previsibles"
en que incurra algún miembro del grupo. Si no
se excluye a priorí todo riesgo para la vida todo
riesgo para la vida o la integridad corporal de
las personas, se responsabiliza a todos los eje­
cutores de semejantes resultados personales,
pues el interviniente no ejecutor material del
acto homicida p lesivo que prevé y admite del
modo más o menos implícito que el iter del acto
depredatorio puede llegarse a ataques corpora­
les, cuando menos se sitúa en el plano del dolo
eventual (conforme: SSTSE 1774/2008, de die­
cinueve de noviembre, y 385/2011, de veinti­
dós de diciembre).
Octavo. Que, siendo así, es palpable que no se
excluyó anticipadamente el ejercicio de violen­
cia contra los agraviados como consecuencia de
la utilización de armas de fuego. La forma cómo
se desarrolló el evento delictivo no da pie a des­
cartar a priori el riesgo para la vida de alguno de
los agraviados o, en su caso, de la policía u otro
que pretenda impedir u obstaculizar el robo.
Por consiguiente, la conclusión de la sentencia
de vista, más allá de la diferente perspectiva
A lt I T
dogmática asumida, resulta razonable y acorde
con las exigencias típicas correspondientes. No
se interpretó erróneamente los alcances de la
coautoría ni se aplicó incorrectamente en el
caso concreto. CAS. N° 828-2017-CAJA-
MARCA (SPP). «bit.ly/2T5fUwP»
20) Ser condenado como autor cuan­
do fiscalía formuló acusación por
coautoría no lesiona principio
acusatorio. Cuarto. [...] las dife­
rencias entre autoría y coautoría importan la
intervención en el hecho de un sujeto en calidad
de autor o de varios en ese rol principal, más allá
de la intervención de otras personas como partí­
cipes; que entre ambas formas de autoría no
existe diferencia alguna en cuanto al tratamiento
punitivo; que el principio acusatorio en nada
se ve lesionado si el órgano jurisdiccional califi­
ca indistintamente la intervención delictiva de
los imputados: no existe vicio de incongruencia
jurídica, ni siquiera se modifica, en lo esencial, la
ejecución material del hecho típico conforme a lo
propuesto en el factum acusatorio. En tercer lu­
gar, si se estima que en los hechos delictivos in­
tervinieron, por lo menos, tres personas la ade­
cuación típica, desde luego, es la regulada por el
artículo 297, apartado 6 el Código Penal, por lo
que no se infringió norma penal alguna; que, de
otro lado, desde la perspectiva procesal, distinta
del enfoque penal material, basta que de la prue­
ba actuada fluya la intervención de una tercera
persona -sin ser óbice a esa conclusión que no
esté identificada o que estando imputada no
pueda ser juzgada por ser reo ausente o contu­
m az- para que el órgano jurisdiccional de mérito
pueda aplicar esa circunstancia agravante especí­
fica. CAS. W S9-2016-SAN MARTÍN (SPT).
<bit. ly/ 2 jh¥Bgl >
21) Colegiado Supremo descarta
la tesis de complicidad poscon­
sumativa, que de acuerdo a su
rol que ejercería en este suceso
le corresponde el título de imputación de
coautor. 3.8. Resulta necesario establecer para
evaluar el problema jurídico planteado, los tres
momentos suscitados en el hecho materia de
imputación y juzgamiento: a) Momento 1: A la
altura del kilómetro 297 de la carretera Pana­
mericana Norte (CPN), en el que el chófer del
170
Código Penal
remolque y semirremolque, don Juan [...] (que
no fuera incluido como agraviado en la investi­
gación), fue sorprendido por los ocupantes de
un automóvil de color verde que fue estaciona­
do delante de su unidad y del cual descendieron
tres varones no identificados, quienes luego de
amenazarlo con arma de fuego, lo obligaron a
conducir dicho camión unos kilómetros más
adelante, b) Momento 2: A la altura del kilóme­
tro 301.5 de la CPN (según Inspección Técnico
Policial), en el que esperaba el sentenciado en un
vehículo Station Wagón de color blanco. En ese
momento, descendieron a Juan del remolque
para tomar su lugar el encausado, quien continuó
la marcha de la unidad sustraída, c) Momento 3:
En el kilómetro 376 de la CPN, en Casma, donde
fue intervenido el encausado manejando la uni­
dad sustraída con todo el contenido.
3.9. Identificados estos tres momentos; cabe
la pregunta del momento de la consumación. A
criterio de esta instancia, se produjo en el se­
gundo momento, dado que entre el punto uno
y dos el delito venía ejecutándose, en el que
los intervinientes contaban cada uno con de­
terminado rol que implicaba el apoderamiento
definitivo de los objetos sustraídos. Así, como
lo indica el Colegiado de segunda instancia, el
hecho imputado corresponde a una de las m o­
dalidades de compleja realización o ejecución,
pues no puede ser realizada por una sola perso­
na y menos por dos ni tres (dada la cantidad de
vehículos utilizados por los agentes), sino por
mayor número, que dentro del concepto de dis­
tribución o reparto de roles cumplían diversas
funciones en atención a su especialidad.
Para llegar a esta conclusión, es importante
destacar que durante el primer y segundo mo­
mentos, la distancia es corta (4,5 km, según
ITP), los agentes no identificados mantuvieron
a Juan al volante (bajo amenaza de muerte),
para finalmente ser despojado del camión y la
mercadería cuando lo bajaron del vehículo y
lo trasladaron en el automóvil Station Wagón
blanco. Aunque el sentenciado alegó descono­
cimiento de la sustracción, no ha podido es­
clarecer cómo es que no se percató de los actos
intimidatorios y coactivos ejercidos sobre la
víctima directa de la acción; y, por el contrario,
asumir la conducción de un vehículo cargado de

mercadería sin mayor garantía de su proceden­
cia, y en las extrañas circunstancias en las que
era entregado (en plena carretera y sin contrato
escrito de por medio), desconociendo además la
identidad y labor comercial de quien dice se lo
entregó. Todo lo cual hace insostenible la ver­
sión de haber ignorado el trasfondo.
Las máxima de la experiencia, no permiten te­
ner por cierta una narración aportada del ha­
bitual proceder de un chófer profesional que
traslada mercadería de valor en ruta interpro­
vincial, lo que refuerza que conocía del hecho
con anterioridad y que su rol era el que ejercería
en este suceso.
3.10. Establecido el momento consumativo, la
alegación de la defensa sobre una posible com­
plicidad posconsumativa decae y, consecuente­
mente, no cabe ser amparada; por el contrario,
conforme con lo desarrollado, la intervención
del agente se produjo dentro de un plan crimi­
nal en el que cumplió un determinado papel
preordenado.
3.11. Desde que el ahora sentenciado tomó el
volante del camión, la posibilidad de disposi­
ción estuvo activa, por lo que el delito de sus­
tracción se consumó cabalmente, conforme lo
planificado. CAS. N° 363-2015-SANTA
(SPT). <bit.ly/2rSujZy>
22) Coautoría en el delito de robo. 2.3.
[...], la coautoría se presenta cuando
los encausados tienen dominio del
hecho, es decir, que los agentes de­
berán planificar y acordar la ejecución del hecho
delictivo, distribuyéndose a cada uno el rol a reali­
zar, debiendo determinarse que la realización en
común del delito se fundamenta en el principio de
división del trabajo, por lo que teniendo en cuenta
la forma, modo y circunstancias de cómo se desa­
rrolló el presente hecho, dado que el accionar de
los procesados refleja una distribución de funcio­
nes en el momento ejecutivo (mientras Ayala Gu­
tiérrez se acercó al agraviado para pedirle unas
monedas, quien saco su monedero u aquel se lo
sustrajo, y pretendió hacer lo mismo con su celu­
lar; el procesado Roque Quispe se quedó parado en
las escaleras del Puente Taima, actuando como
campana). Y previamente al accionar delictivo
coordinaron su realización, conforme lo declaró el
agraviado quien refirió que al ver parado al otro
varón, para no tener problemas, decidió entregar
171
Art. 23
una moneda, pues el encausado Roque se encon­
traba observándolos realizando el papel de campa­
na, en consecuencia, en el caso de autos existe
prueba razonables que indican que el procesado
intervino plenamente en el plan urdido, para lo­
grar despojar al agraviado de los bienes; por lo que
su conducta reúne los tres requisitos que configu­
ran la coautoría, esto es, decisión común orientada
al logro exitoso del resultado, aporte esencial reali­
zado y el tomar parte en la fase de ejecución y des­
plegar un dominio parcial del hecho, que finalmen­
te no se consumó puesto que fueron intervenidos
por los efectivos policiales, por lo cual quedo en
grado de tentativa. Sin embargo, precisa que el
agente actuó como coautor agravaría su situación
procesal e impediría que sea beneficiado con la re­
ducción prudencial de la pena por la complicidad
secundaria [...]; conforme con lo señalado en el
sustento normativo de la presente Ejecutoria, ra­
zón por la que no habiendo sido objeto concreto
del recurso, y al ser la valoración de calificación
perjudicial para el reo, no será modificado y, en
consecuencia, deberá ser comprendido como cóm­
plice secundario tal como fue calificado por el se­
ñor fiscal. R.N. N° 1540-2015-CALLAO (SPT).
<bit. ly/2r9b5Dl >
23) Coautoría en el delito de robo. 3.
La coautoría, a diferencia de la com­
plicidad, exige un acuerdo común de
realizar el ilícito mediante un aporte
esencial que cada uno de los coautores tomaron
parte de la ejecución del delito.
Elemento que se ven perfectamente reflejados
en la conducta del recurrente quien de ningún
modo puede comprenderse en cumplimiento de
un rol neutral, toda vez que por la circunstancias
en que ha ocurrido el hecho delictivo, se eviden­
cia que él no era un simple taxista, sino que había
concertado previamente como se llevaría a cabo
el atraco, siendo su aporte el de conductor a fin
de materializar el plan criminal. En consecuencia
no es atendible el argumento de la defensa que
pretende variar el título de imputación de coau­
toría a complicidad. R.N. N° 11-2014-LIMA
NORTE (SPP). <bit.ly/2KnHCxw>
24) Coautoría en el delito de robo. 3.
[...] se imputa al procesado Rolan­
do haber conducido el vehículo en
el que se transportaban las perso-
Art. 23
ñas que ejercían la violencia contra el sujeto
pasivo del robo. Su aporte esencial sin el cual no
se hubiera realizado el ilícito fue el transportar
a los demás agentes del delito hacia donde se
encontraba el sujeto pasivo del mismo. Actua­
ción que tuvo lugar en la ejecución del hecho
delictivo, poniéndose de relieve dominio parcial
del acontecer pues él quien los llevó al encuen­
tro de la víctima. Este obrar ilícito se entiende
como parte de una decisión común en tanto se
evidencia que cada uno de los participantes del
robo tenía una función asignada. Función que
no hubieran podido desempeñar sin un acuerdo
previo. R.N. N° 1925-2013-PUNO (SPP).
<bit. ly/2JwW h88 >
25) Coautoría en el delito de secues­
tro. Q u i n t o . [...]. El procesado
Portinari, reconoce que fue con­
vocado el diecinueve de diciembre
de dos mil cinco, por su coprocesado Pedro, al
lugar en que acaecieron el hecho punible, fecha
en la que se interceptó y privó de su libertad a
la agraviada Karim. Conforme trasciende y luego
de ocurrido el hecho criminal, movilizó al refe­
rido sentenciado Pedro. Reconoce que se encon­
traba presente conjuntamente con el procesado
Pedro, en el station wagón, que conjuntamente
con otros vehículos, formaron una caravana de
autos, para efectuar el traslado de la víctima. El
relato incriminatorio de su coprocesado Pedro.
Lo vertido por el recurrente Vásquez, donde
relieva haber observado a Johnny, alias la gata,
cuatro o cinco antes de “mi detención, en hua-
chipa en horas déla noche, cuando regresaba (...)
de Jicamarca, yo me encontraba en compañía de
Portocarrero en su auto (...)”.
SÉPTIMO. De los datos fácticos descritos, cole­
gimos que el recurrente Portinario, intervino
en la comisión del evento delictivo ocurrido el
diecinueve de diciembre de dos mil cinco, con­
juntamente con sus coprocesados, acorde a ello,
intervino en el traslado de la víctima, confor­
mando con sus coprocesados una caravana de
tres o cuatro vehículos para tales efectos. Efec­
tivamente, a partir de los hechos descritos, se
infiere que el accionar atribuido al recurrente
detenta la condición de coautor; debiendo pun­
tualizar que en virtud del principio de reciproci­
dad “a cada uno de ellos se le imputa la totali­
dad del hecho con independencia de la concreta
172
Código Penal
aportación que cada coautor haya realizado
(...)”. R.N. N° 2476-2008-LIM A NORTE
(SPP). <bit.ly/2JBf6v7>
26) Coautoría en el delito de homici­
dio calificado. Q U I N T O . Delimita­
dos los contornos del tema deciden-
di, así los criterios jurisprudenciales
fijados por el Tribunal Constitucional en materia
de coautoría, y compulsado con los agravios antes
descritos, colegimos que la descripción del fáctum
de la imputación atribuida al sentenciado Fredy -
no impugnada por el precitado procesado- forman
una unidad delictiva, amalgamada por la perma­
nencia de la dinámica comisiva del hecho punible
y la clara intención de desaparecer los cuerpos de
las precitadas agraviadas. En efecto, de los datos
fácticos descritos en la imputación, colegimos que
el sentenciado Fredy, intervino en la comisión del
evento delictivo, conjuntamente con su hermano
infractor Aníbal, acorde a ello, intervino en el tras­
lado del cuerpo de las víctimas, y el ocultamiento
del cuerpo de la agraviada Sosa Pacheco. Efectiva­
mente, a partir de los hechos descritos, se infiere
que el accionar atribuido al recurrente detenta la
condición de coautor; debiendo puntualizar que
en virtud del principio de reciprocidad “a cada uno
de ellos se le imputa la totalidad del hecho con in­
dependencia de la concreta aportación de cada
coautor haya realizado (...)”. R.N. N°
1197-2012-JUNÍN (SPP). <Mt.ly/2HCpdLo>
27) Coautoría funcional en el deli­
to de homicidio. S É P T IM O . Que
esta intervención ha de ser cali­
ficada, obviamente, en armonía
con la acusación, de coautoría funcional, pues
el imputado participó activamente en la fase
de ejecución de la muerte del agraviado; formó
parte del grupo agresor; y, desde luego, si se
portaba arma blanca -to d o s o algunos-, con
la que se atacó misericordemente al agraviado
y se le mató, el dolo de matar formaba parte
del plan de todo los autores. No es posible con­
siderar la intervención del imputado de auto­
ría mediata si los ejecutores materiales son
agentes punible -tam p oco se puede sostener
la presencia de aparato de poder organizado-,
menos que el atacante que infirió la herida en
el corazón excedió el acuerdo mutuo o plan
acordado. R.N. N° 1771-2014-LIM A (SPT).
<bit.ly/2Hy2X9y>
übro p r íim r r Parta g m c rJ
28) Coautoría en el delito de viola­
ción de menor. Q U IN T O . Que el
dictamen acusatorio, imputa a
los encausados Carlos, Teodoro,
Marcos y Armando, haber hecho sufrir el acto
sexual a la menor identificada con las iniciales
M.A.Q., de doce años de edad. Así, se tiene que
el día trece de abril d dos mil once, en horas
de la noche, cuando los citados encausados, se
encontraban en estado de ebriedad, acordaron
abusar sexualmente de alguna chica que pasa­
ba por allí, por que esperaron a su víctima en el
lugar denominado Malecón-Oxapampa, en el
interior de un motocar color azul, circunstan­
cias en que a las diecinueve horas con treinta
minutos, aproximadamente, al menor identi­
ficada con las iniciales M.A.Q., pasó por dicho
lugar, siendo interceptada por Carlos, Teodoro
y Marcos, quienes la obligaron a subir al referi­
do vehículo menor, mientras que el encausado
Armando sujetó de los brazos a la agraviada a
fin de que no oponga resistencia; por su parte
Landeón con una linterna alumbraba el lugar
de los hechos y observaba com o Rojas de ba­
jaba las prendas íntimas a la menor y la ame­
nazaba con un cuchillo, para así facilitar que
Salazar ejecute el evento ilícito, los procesados
subieron a la menor a la m oto y la dejaron cer­
ca del Colegio “Divina Pastora”.
D É C IM O S e g u n d o . La conducta desarrollada
por los encausados, ha sido considerada por el
Colegiado Superior, en el caso de Carlos Salazar
Rosales, en calidad de autor; y en cuanto a Teo­
doro Melecio Jaime Pomazongo Tixe, en cali­
dad de cómplice primario; al respecto, cabe in­
dicar que según la descripción fáctica descrita
en el dictamen acusatorio, este Supremo Tribu­
nal considera, que se verifica en las conductas
descritas en el quinto fundamento jurídico de la
presente Ejecutoria, un supuesto de coautoría
(más no, autoría y complicidad); pues, en el he­
cho denunciado se distingue claramente que los
encausados realizaron una división de trabajo,
con absoluto dominio funcional sobre las conse­
cuencias del mismo. Así, en base al principio de
división de trabajo acordado, las piezas parcia­
les se dividen en una prestación colectiva unita­
ria, de forma que cada individuo obtiene una
parte del dominio sobre el hecho global a través
173
Art. 23e
de su propia contribución al mismo; en la coau­
toría todos se reputan autores, siendo que en
cada uno de ellos concurren las características
típicas exigidas para ser autor; en consecuencia,
para determinar el codominio del hecho, que
fundamenta la coautoría se requiere dos condi­
ciones: la decisión común (que determina la
conexión de las partes del hecho llevadas a cabo
por distintas personas) y la realización en co­
mún (que exige que el sujeto haga un aporte ob­
jetivo ha hecho). R.Kh M° 3S02-2012-JÜMÍM
(SPP). <bi£.ly/2HA78xO>
29) Alcances de la coautoría en los de­
lito violación sexual. 2.8. No pasa
desapercibido que se le imputó la
calidad de cómplice primario del de­
lito de violación, puesto que se le atribuyó haber
sujetado a la agraviada para impedir la resistencia
contra la agresión; no obstante, la intervención
del procesado no se enmarca en los presupuestos
de la participación-complicidad primaria, sino
que se trata de una coautoría, dado que el senten­
ciado ostentó el dominio funcional del hecho. Sin
su intervención no se habría podido consumar el
delito. R.N. N° 1011-2014-HUÁNUCO (SPT).
<hit.ly/2 jfrUbw>
30) Coautoría en el delito de TID.
SEGUNDO. [...], previas acciones
de inteligencia, intervino a la acu­
sada Abal Ñaupa cuando ingre­
saba a la vivienda ubicada en la tercera Etapa
del Asentamiento Humano Pariachi-Huaycán,
Manzana H-uno, Lote doce.
En la segunda planta se encontró al infractor
Albujar Coronado. En la parte interior de la
Sala y al lado izquierdo de ese ambiente se en­
contraron acondicionadas botellas de plásticos
y ciento cuarenta cajas de cartón conteniendo
ácido clorhídrico. En el dormitorio de la inter­
venida se halló bajo la cama cuarenta y dos cajas
del mismo insumo químico fiscalizado: un peso
neto de dos mil quinientos treinta y setecientos
setenta Kilos de ácido clorhídrico al veintiocho
por ciento. Además, debajo de la mesa de ma­
dera se ubicaron cuatro paquetes rectangulares
precintados conteniendo un peso neto de trece
puntos trescientos diecinueve Kilos de mari­
huana [parte de Intervención, acta de registro
domiciliario e incautación de insumos y droga y
dictámenes químicos].
Art. n Código Penal
TERCERO. Que la encausada Abal Ñaupa aceptó
los cargos y se conformó procesalmente con
ellos. Tanto dicha encausada como Albujar
Aranda alquilaron el predio intervenido y reali­
zaron actividades con otras personas tendentes
al traslado, acopio y futura venta de lo incauta­
do. También está involucrado el menor infrac­
tor Albujar Coronado quien en su acta de entre­
vista fiscal da cuenta que la imputada y su padre
son pareja. La acusada Abal Ñaupa ha manteni­
do diversas versiones por lo que no se está ante
el supuesto de confesión sincera. R.N. N° 323-
2014-LIMA (SPT). <hit.ly/2jfyui9>
31) Coautoría en el delito de estafa.
2 . la participación del imputado
García Zegarra consistió en indi­
carle a la víctima que el vehícu­
lo que había comprado en la Empresa donde
trabajaba, le sería entregado posteriormente,
conforme se aprecia de la declaración preventi­
va del agraviado. Con ello, se advierte que el rol
específico desarrollado por el encausado fue el de
presentarse como asesor comercial de la Empre­
sa -así haya tenido o no dicho cargo, pues sólo
bastaba con presentarse de dicha manera ante
el agraviado-, para poder otorgar apariencia de
licitud en las actividades de dicha casa comer­
cial y hacer efectivo el engaño perpetrado por él
y sus coimputados, para lo cual le indicó que su
vehículo le sería entregado el 23 de noviembre de
2011, y los demás procesados se encargarían de
desplegar conductas específicas que, en conjun­
to, tenían el mismo fin: el engaño.
3. Para sumar fuerza al engaño del cual era
coautor, señaló incluso que debía efectuar el
pago del IGV y del impuesto aduanero, caso
contrario le devolverían el dinero que entre­
gó con un descuento del 25% sobre el mismo;
habiendo sido sindicado por la víctima como la
persona que se presentó com o asesor comercial
entregándole una tarjeta con su nombre.
4. Asimismo, el aludido imputado mantuvo
un nexo con la Empresa “Automotriz el Palace
Internacional S.A.C”, -Empresa vendedora del
vehículo utilizada para inducir a error a la vícti­
m a-, vínculo que se encuentra acreditado con la
declaración de los testigos impropios.
5. SI bien a lo largo del proceso, el imputado
174
García Zegarra ha negado haber mantenido una
relación laboral con la mencionada casa comer­
cial en la fecha de perpetrado el ilícito que se le
atribuye; sin embargo debe tenerse en cuenta
que el estar registrado o no como trabajador de
dicha Empresa no le impediría presentarse ante
el agraviado y contribuir con el engaño al que
fue sometido, lo que, finalmente, ocurrió.
6 . El engaño en conjunto consistió en hacerle
creer al agraviado que adquiriría un vehículo
automotor a un determinado precio, para lo cual
debería depositar a la Empresa -utilizada como
fachada por los procesados- una cierta cantidad
de dinero, además del pago del IGV y del impues­
to aduanero, y que si ello no ocurría le devolve­
rían la cantidad depositada con un descuento del
25%, modalidad con la cual, se apoderaban del
dinero ilícitamente solicitado.
7. El perjuicio económico referido por el agravia­
do se encuentra acreditado con el Boucher de de­
pósito en efectivo con sello de cancelado de fecha
nueve de noviembre del año dos mil once, por la
suma de siete mil ochocientos cincuenta dólares.
9. En cuanto a la participación del encausado,
tiene la condición de coautor ya que tuvo el co-
dominio del hecho punible en conjunto con los
sentenciados Jhonny y Carlos y los otros pro­
cesados ausentes. R.N. N° 3118-2015-LIMA
(SPP). <hit.ly/2r5Slnx>
Autoría y Participación por Dominio de
Organización
32) Definición de Autoría mediata y
sus modalidades. Décimo. En esa
línea, se tiene que son diversos los
supuestos en los que se considera
que se configura la autoría mediata, pero son tres
los aceptados de forma unánime por la doctrina,
por considerarse que sí existe, sin duda, un domi­
nio de la voluntad del ejecutor. Autoría mediata por
coacción, Autoría medita por error y Autoría medi­
ta con intermediarios responsables; supuestos que
desarrollaremos a continuación.
A. A u t o r ía m e d ia t a p o r c o a c c ió n : se
trata del caso en que el autor mediato utiliza la
violencia o la amenaza contra el intermediario,
para que éste acceda a realizar la acción de la
cual se quiere servir, logrando la realización de
la conducta típica.
L ib m p rip íi'j f<“ P m § ¿u&moit
B. A u t o r ía M E D IA T A P O R E R R O R : Se presen­
ta cuando el hombre de atrás aprovecha o crea
un error en el intermediario, para que realice la
acción querida por éste; en estos casos, el inter­
mediario actúa desconociendo algunos elemen­
tos que compone una realidad dada, por lo que
no hay una coincidencia entre la realidad y la
conciencia de dicha realidad.
C. A u t o r ía m e d ia t a c o n in t e r m e d ia r io s
RESPONSABLES: En este grupo de casos se
configura un supuesto de autoría mediata, en el
cual el intermediario también responde penal­
mente por el delito, los cuales son denomina­
dos como supuestos de “autor detrás del autor”.
Efectivamente, se denomina a estos casos “au­
tor detrás del autor” porque tanto el hombre de
atrás, como el ejecutor, poseen un dominio del
hecho, pudiéndose aún configurarse la autoría
mediata a pesar de la punibilidad del ejecutor,
debido a que el núcleo de la autoría mediata
radica en el hombre de atrás siendo lo decisivo
el rol central que posee, es decir, que tenga el
dominio sobre la realización del delito. Los su­
puestos en los que se presenta esta modalidad
de autoría mediata son:
C .I.A u t o r ía m e d ia t a p o r a pa r a to o r
g a n iz a d o DE PODER: Esta forma de autoría
mediata fue planteada por Roxin, donde se
considera al líder de una organización como el
autor mediato de los delitos cometidos por sus
subordinados, a quienes dio la orden de reali­
zarlos; los cuales también responden como au­
tores inmediatos por haber actuado de forma
consciente y voluntario.
C . 2 . A U T O R Í A M E D I A T A P O R E R R O R D E TIPO
V E N C IB L E : Aquí, el hombre de atrás se sirve
de un ejecutor que se encuentra en un error
de tipo, pero en este caso se trata de un error
vencible, es decir, de haber sido el ejecutor dili­
gente pudo haber salido del error en que se en­
contraba, por lo que le será imputable el delito
si se encuentra regulado su modalidad culposa.
C .3 . A u t o r ía m e d ia t a p o r er r o r d e p r o
h ib ic ió n V E N C IB L E : El supuesto que analiza­
mos ahora es sobre un error de prohibición pero
de tipo vencible, en el cual el sujeto, en caso de
haber sido diligente, hubiera podido salir del
error en que se encontraba; por lo que en estos
A r t. 23'
casos se le sanciona por el delito cometido, pero
con una pena atenuada conforme con el segundo
párrafo del artículo 14° de nuestro Código Penal.
C.4. A u t o r ía m e d ia t a p o r er r o r en la
IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA: Se trata de un su­
puesto de error en la persona, donde el ejecutor
obra típica, antijurídica y culpablemente, siendo
por ello considerado autor inmediato del delito;
sin embargo, el hombre de atrás tiene a pesar de
ello una supradeterminación fundamentadora
de dominio con respecto al resultado no queri­
do por el ejecutor, ya que si bien éste conoce que
estaba matando a una persona, al igual que el
sentido del tipo y los elementos de la reprocha-
bilidad y, por tanto le es imputable el homicidio,
respecto a la acción concreta desconocía el resul­
tado que efectivamente se iba a producir.
C.5. A u t o r ía m e d ia t a por error so bre
PRESUPUESTOS de LA AC C IÓ N RELEVANTES
PARA EL HECHO: Aquí Roxin analiza el caso en
el cual otra persona engaña al ejecutor sobre
una circunstancia donde es previsible su reac­
ción para que así realice la acción querida por el
hombre de atrás.
C.6 . A u t o r í a m e d ia t a por error sobre
­ LA MEDIDA DEL IN J U S T O : este su p u esto con ­
siste en que el in term ed ia rio actú a creyendo
que el bien jurídico que lesio n a tien e u n a p ro ­
tección pe n al d istin ta a la real, debido al error
en el que se en cu en tra, lo cual si es con ocid o p o r
el h o m b re de atrás que lo d e te rm in ó a hacerlo.
C .7 . A u t o r ía m e d ia t a por error so bre
PRESUPUESTOS DE CUALIEICACIÓM: Se trata
del caso en el que el intermediario actúa con la
intención de cometer un delito, lo cual es aprove­
chado por el hombre de atrás para que, por medio
del engaño, éste se cometa pero con una circuns­
tancia agravante, pero que al ser desconocido por
el intermediario no actúa con dolo respecto a ésta,
por lo que sobre ese resultado adicional el control
lo tiene el hombre de atrás, siendo por ello autor
mediato del delito finalmente cometido.
­ C .8 . A u t o r ía m e d ia t a po r er r o r sobre
RIESGO: este caso se presenta cuando el ejecutor ac­
túa con culpa consciente sobre el resultado que gene­
rará su acdón, equivocándose sobre la probabilidad
de que este ocurra, pues cree que ésta es menor que
la real, siendo determinado por el hombre de atrás,
175
Art. 2T -
que sí conoce la gran probabilidad de la producción
del hecho por la acción del ejecutor actuando de esta
manera dolosamente. R.N. N° 211-2015-AN-
CASH (2daSPT). <bit.ly/2CSnrEq>
33) Definición de autoría mediata y
sus modalidades. Cuarto. [...].
4.1. [...], optando por la teoría del
domino del hecho para distinguir
entre autoría y participación [...], es decir, es autor
quien utiliza o se aprovecha de la actuación de
otra persona para concretizar su designio crimi­
nal. Según la doctrina de la autoría mediata puede
presentarse: í) por dominio de la voluntad en vir­
tud de coacción -el hombre de atrás dirige a la volun­
tad del ejecutor empleando la amenaza o intimida­
ción de un mal inminente y grave que estaba en sus
facultades realizar--,u) en virtud de error -el autor
mediato dominaba a la voluntad del ejecutor a través
del engaño sobre las circunstancias reales del hecho
que éste realizaba, o al darle al suceso donde aquel
intervenía, un sentido o significado distintos del que
realmente le corresponde-, iii) vía la utilización de
inimputables -quien motiva o da una cooperación
cualquiera para cometer un delito a un inimputable,
como es un enajenado mental, y en tanto éste carezca
de comprensión del suceso desde el punto de vista vo­
litivo e intelectivo, no comprenda el injusto material o
desvalor social de su acto o, teniendo claridad acerca
de lo no permitido de su conducta, es incapaz de obrar
con arreglo a esa comprensión-; ív) en virtud de es­
tructuras de poder organizados -que surge en el
debate sobre la vinculación y el status penal que debía
imputarse a los órganos centrales o entes estratégicos
de aparatos de poder organizados, que si bien no in­
tervenían directamente en la ejecución de delitos rea­
lizados desde estas estructuras, sí los decidían, pro­
gramaban y planificaban. R.N. N°
1192-2012-LIMA (SPT). <hit.ly/2jdjKjH>
3 4 ) La autoría medita. 4.5.4. [...].b)
La autoría mediata a través de
aparatos de poder abarca tanto al
abuso de una estructura de poder
estatal, como y sobre todo a una estructura no
gubernamental como en los supuestos de la ma-
crocrirninalidad o criminalidad organizada como
la presente. Lo relevante desde la perspectiva de
la autoría mediata con uso de aparatos de poder
es el hecho que exista una estructura jerárquica,
con ejecutores fungibles y en el que el hombre de
176
Código Penal
atrás ejerza un dominio del hecho, cuya decisión
se trasmita a través de una cadena de mando, en
la que cada agente trasmisor sea igualmente un
autor mediato. Esta dinámica en la transmisión
de la voluntad del autor mediato es factible de
presentarse en una organización criminal. Más
aún, si la estructura de poder es altamente jerar­
quizada, y la fungibilidad de sus miembros (eje­
cutores del acto) está fuertemente condicionada
por la verticalidad y el centralismo. En conse­
cuencia, teóricamente es posible evaluar la con­
ducta del líder o cabecilla de una organización te­
rrorista dentro de este contexto organizacional.
La autoría mediata como criterio de imputación
tiene su mayor sustento en la teoría del dominio
del hecho de Roxin que recoge nuestro Código
sustantivo en su artículo 23. Al respecto Urquizo
Olaechea se pregunta "¿qué teorías se acogen en
el CP peruano para configurar el concepto de au­
tor en los delitos comunes? La respuesta a esta
interrogante es: el CP del Perú de 1991 ha adopta­
do las modernas teorías del dominio del hecho".
El mismo autor añade " La doctrina del dominio
del hecho, tiene como meta superar las dificulta­
des de las teorías unitarias y de las teorías dife-
renciadoras clásicas, en cuanto vistas aisladamen­
te, dejan sin resolver problemas esenciales
respecto del autor y de la participación" (Artículo
" El Concepto de Autor de los Delitos Comunes en
la Dogmática Penal y su recepción en el Código
Penal Peruano", Pág. 598, en Libro: Dogmática
Actual de la Autoría y Participación Criminal,
Idemsa, Lima, 2007). Es decir, la teoría del domi­
nio del hecho permite, entre otras ventajas, dis­
tinguir más claramente la diferencia entre autor y
partícipe, así será autor quien domina la configu­
ración del injusto y partícipe quien no ejerce tal
dominio y sólo colabora con un hecho doloso aje­
no. Consecuentemente, no compartimos la posi­
ción de que hay que abandonar toda la doctrina
sobre autoría y participación ni menos podemos
certificar el ocaso o el deceso de la teoría del domi­
nio del hecho. R.N. N° 5385-2006-LIMA (2da
SPT). <bit.ly/2ordqrF>
35) Identificación del autor mediato.
Cuarto. [...]. 4.1.1. “seidentifica
como autoría mediata aquellos
casos donde el delito es realizado
p or el agente u hombre de atrás, a través de un
Lifwú pFinmifW P&fíq §&bwal
intermediario m aterial o persona in terp u esta;
que, por ta n to, será un au tor m ediato aquél
que s e aprovecha o utiliza la actuación d e otra
person a para alcanzar su o b jetivo delictivo.
Tales supuestos tradidonalmente han sido vincu­
lados al empleo de la coacción sobre el intermedia­
rio materia; o aprovechando el error en que éste se
encuentra; o empleado en la ejecución del delito a
personas incapaces. La función asignada a la cate­
goría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la
de hacer responder penalmente al autor real de un
delito que ha sido cometido por otra persona. Se
trata, en consecuencia, de una forma especial de
autoría en la que el agente realiza el hecho punible
valiéndose de la persona interpuesta, por lo que
debe hacérsele creedor a las consecuencias penales
que correspondan a dichas conductas ilícita” . R.N.
M° 1192-2012-LIMA (SPT). <Ut.ly/ZjdjlíjE>
36) La autoría m ediata por “organi­
zación ”: p o r dominio de la volun­
tad en aparatos de poder organi­
zado. 591. El jurista, Claus Roxin,
aplicando el ya conocido criterio del dominio del
hecho, específicamente la teoría del dominio de
3 7 ) P resupuestos para la iden tifi­
la voluntad, plantea en una modalidad adicional
de autoría mediata: aquella en la que el hombre
de atrás realiza el hecho punible utilizando un
aparato organizado (autoría mediata por domi­
nio de organización), en el que sus miembros
aparecen como fungióles o sustituibles.
592. cuatro son las características de su propuesta
original: a) la existencia de un aparato de poder or­
ganizado, que se caracteriza por tener una estruc­
tura jerárquicamente organizada, con número de
cantidad de miembros seleccionados y su funciona­
miento es casi automático, lo que hace que no sea
decisiva la persona individual que actúa, b) control
de los ejecutores a través del delito aparato por parte
del hombre de atrás lo más resaltante de esta tesis es
que ambos son responsables penalmente: el hombre
de atrás y el hombre de delante; c) la intercambiabi-
lidad, sustítubilidad o frangibilidad de los ejecutores
u hombres de adelante es una pieza intercambiable
dentro del engranaje del aparato de poder de tal ma­
nera que la figura central del suceso, a pesar de su
lejanía de la víctima, es el hombre de atrás. Este fun­
damento del dominio del hecho en los casos que no
concurren una deficiencia del hombre de adelante
según Roxin; d) debe tratarse de un aparato desvin­
177
Art. 23'
culado del derecho. En ese sentido la tesis de Roxin
alcanza de manera limitada a los aparatos estatales
desvinculados del ordenamiento jurídico y alas or­
ganizaciones criminales como los terroristas.
593. ROXIN, distingue además tres formas de
dominio del hecho: a saber: dominio del hecho
por acción, se aplica a los casos de autoría única
inmediata, el segundo dominio por la voluntad,
a la autoría mediata; y el tercero dominio del
hecho funcional, a la coautoría.
594. La autoría mediata por dominio de la vo­
luntad a través de aparatos organizados de po­
der sólo es aplicable a un número restringido de
casos y la propuesta no está encaminada para
los supuestos de criminalidad común. Dos son
las hipótesis en la que tendría cabida: primero,
cuando el delito es atribuible a quienes ostentan
el poder estatal, utilizando organizaciones su­
bordinadas a ellos; segundo, tratándose de mo­
vimientos clandestinos, organizaciones secre­
tas, bandas d criminales y grupos semejantes,
creando un Estado dentro del Estado. R.N. N°
41©<£-201©-iLIMA (SPP). cbit.lv/2C0Bo :$•:
cación de las organizaciones
jerárquicas qm com ciim ieri
los aparatos de pod er organi­
zado. 2 .3 .2. Poder de mamólo © cfoíiiíliiiii:© de
la org a n iza ción , 596. El poder de mando es
la capacidad del nivel estratégico superior-del
hombre de atrás- de impartir ordenes o asignar
roles a la parte de la organización que le está su­
bordinada. Esta capacidad la adquiere, o le pue­
de ser conferida, en atención a una posición de
autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de
factores políticos, ideológicos, sociales, religio­
sos, culturales, económicos o de índole similar.
2.3.3. La ariisteíiieia de p h aparas© ©rgriü ja­
sad© de poder al isiargerji de! deredso. T.
El apartamiento o desvinculación del derecho
significa que la organización se estructura, ope­
ra y permanece al margen del sistema jurídico
nacional e internacional.
2.3.4. La frangibilidad de los ejecutores.
598. Constituye la “característica del ejecutor
de poder ser intercambiado o sustituido por el
nivel estratégico superior en la operativización
y realización de su designio delictuoso. (...), un
Art. 24!
elemento central de esta forma del dominio de la
voluntad lo constituye el poder de sustitución de
que tiene el hombre de atrás”.
2.3 .5. La elevada disponibilidad del ejecu­
tor al hecho ilícito. 599. Esta categoría alude
a una predisposición psicológica del ejecutor a
la realización de la orden que implica la comi­
sión del hecho ilícito. Ya no es la fungibilidad
del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de
aquéllas sino el internalizado interés y conven­
cimiento de este último en que ello ocurra. Su
fundamento radica en que el ejecutor que rea­
A rtíc u lo 24°.- Instigación
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimi­
do con la pena que corresponde al autor.
CONCORDANCIAS:
CP.2 0 inc. 9,23. C d e P P . 72y315.
JURISPRUDENCIAS^
1) Definición, medios utilizados y
elementos de la tipicidad. Cuar­
to. 4.1.2. [...]. Al respecto, instiga­
ción o inducción, se entiende a la
figura en virtud de la cual una persona determi­
na a otra a realizar el injusto doloso concreto, de
allí que el instigador sea quien se limita a provo­
car en el autor la resolución delictiva determina­
da sin tener el dominio del hecho, lo cual lo dis­
tingue del coautor. Se puede instigar mediante
regalos, promesas, amenazas, violencia, coac­
ción, provocación de error en el instigado, con
abuso del ascendiente o autoridad que se deten­
ta, mediante la emisión de consejos, a través de
la expresión de deseos, valiéndose de apuestas,
etc., lo importante es que cualquiera de los me­
dios utilizados sea idóneo y eficaz de cara a la
realización de la conducta perseguida. Sobre el
particular, señala Mir Puig que la instigación es
“la causación objetiva y subjetivamente imputa­
ble, mediante el flujo psíquico a otro, de la reso­
lución y realización por parte de éste de un tipo
de autoría doloso”. Apunta además, Conde-Pum-
pido Ferreiro que: “La inducción es una forma de
participación moral consistente en hacer nacer
en otro dolosamente la resolución de ejecutar el
acto punible. De allí que se llame también auto­
ría intelectual por cuanto es el inductor quien
178
Código Penal
liza la conducta delictiva desde una estructura
de poder jerarquizada de naturaleza u origen
estatal, pero apartada del Derecho, actúa con
una motivación distinta d aquél otro autor que
puede intervenir en la comisión particular de
cualquier delito.
600. La disponibilidad hacia el hecho, junto con la
intercambiabilidad de los miembros “constituyen
para los hombres de atrás un elemento esencial de
la seguridad con la cual ellos pueden contar para
el cumplimiento de sus órdenes”. R.N. N° 4104-
2010-LIMA, (SPP). <bit.ly/2C0Fo78>
concibe y quiere inicialmente el delito, que pre­
tende que cometa materialmente otro”. Para la
existencia de esta figura debe llenarse condicio­
nes de diverso orden, tal como se indica a conti­
nuación: i) debe existir un vínculo entre el hecho
principal y la acción del inductor -la conducta tí­
pica y antijurídica realizada por el autor (injusto)
debe ser producto de la actividad desplegada por el
inductor, valiéndose de cualquiera de los medios an­
tes mencionados; a su turno, el autor debe haber
realizado el injusto al cual ha sido determinado, sin
importar que lo haya hecho de manera culpable-; ii)
la actuación del inductor debe ser determinante
-la acción desplegada por el inductor debe ocasionar
la resolución en el autor de la conducta típica y anti­
jurídica de cometer el hecho, debe compelerlo o de­
terminarlo, lo cual resulta de suma importancia,
pues el agente puede intentar inducir a quien ya está
decidido a realizar el injusto-; iii) el hecho realiza­
do debe, por lo menos, implicar el comienzo de
ejecución -el actuar al que se induce debe consu­
marse o alcanzar, siquiera, el grado de tentativa pu­
nible-: iv) el inductor debe carecer del dominio
del hecho final - social -el instigador debe carecer
de dominio del hecho, pues si lo tiene debe pensarse
en la figura de la coautoría-; y, v) el inductor debe
actuar de forma dolosa -para aludir a la exigencia
subjetiva a diferencia de las anteriores que son ohje-
Libro primero: Porte general
tivas, el inductor debe actuar con dolo, por lo menos
eventual, de donde se infiere la ausencia de punibili-
dad de ¡a instigación culposa-, R.N. N° 1192-
2012-LIMA (SPT). <Utly/2Fppdg3>
2) Definición y elementos de la ins­
tigación. Vigésimo Segundo. La
instigación es una forma de parti­
cipación en el hecho punible [...].
Instigar es crear en otro (el autor) la decisión de
cometer el hecho punible (dolo). Esto significa
que el instigado debe haber formado su voluntad
de realizar el hecho punible, como consecuencia
directa de la acción del inductor. En otras pala­
bras “el inductor es la persona que provoca que otro
adopte una resolución de voluntad de llevar a cabo
una acción típica, antijurídica, que no tenía previsto
realizar, sino es por la intervención del inductor, que
a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre
el proceso de convicción personal del inducido le han
determinado a obrar como lo hizo".
Vigésimo T e rc e r o . Estructuralmente, el hecho
cometido por el inducido habría que considerar­
lo como un hecho distinto del realizado por los
autores y cómplices, lo que llevaría a definir a la
inducción como injusto independiente del injus­
to del autor. En este sentido no procede el castigo
de la inducción si el delito inducido no se ejecuta.
Vigésimo Cuarto. La regulación legal de la in­
ducción exige la presencia de dos elementos: En
primer lugar, es necesario un elemento objetivo
que consiste en provocar la resolución criminal
en otra persona. La conducta del autor debe ser
objetivamente idónea, para generar en otra per­
sona la decisión de cometer un delito; por lo que
no habría inducción si la conducta no tiene el
sentido social de procurar convencer a otra per­
sona de cometer un delito. Pero, además, la con­
ducta del inductor debe crear directamente una
idea inexistente de cometer un delito o favorecer
de manera determinante la decisión aún no to­
mada, pero pensada. En segundo lugar la induc­
ción requiere de un elemento subjetivo, que está
constituido por el dolo del inductor, en el sentido
de saber que la conducta inductora va a determi­
nar a otra persona a cometer un delito determi­
nado. No es necesario que el inductor conozca las
particularidades del hecho principal, lo cual re­
sulta a todas luces casi imposible; sino, que basta
que se lo represente en sus rasgos esenciales.
179
Art. 24!
Este aspecto del dolo del inductor constituye el
límite de su responsabilidad penal, pues todo ex­
ceso en la ejecución del delito inducido será cues­
tión del autor. CAS. N° 624-2017-UCAYALI
(2da SPT). <bit.ly/2vüywFh>
3) Elementosde punibilidad de la
inducción. Décimo segundo.
[...], se castiga como inductor al
que dolosamente determina a otro
a cometer el hecho punible. Queda claro que la
inducción precede a la decisión de cometer un
delito. La regulación legal de la inducción exige
la presencia de dos elementos. En primer lugar,
es necesario un elemento objetivo que consiste
en provocar la resolución criminal en otra per­
sona. En segundo lugar, la inducción requiere
de un elemento subjetivo, que está constituido
por el dolo del inductor, conforme con el man­
dato expreso de la Ley Penal.
[...] que si bien no fue visto ni reconocido por los
agraviados como una de las personas que ingresó al
domicilio de los agraviados, ha sido la versión del
menor infractor [...] que lo vincula y lo constituye
prueba de cargo. Así el Colegiado Superior sostiene
que dicho testigo [...] declaró que [...] acompañó al
procesado [...] para contratar a personas para que
ultimen al agraviado [...] y fue la persona que los
condujo y les indicó la casa de los agraviados, y que
incluso estuvo con el procesado luego de ocurridos
los hechos, denotando entonces una participación,
en la que su función era movilizar a quienes harán
el trabajo y luego colaborar en su fuga [...]. R.N. N°
3674-2013-JUNIN (SPT). <bit.ly/2HDKl4e>
4) Elemento normativo que forma
parte de la instigación. Vigésimo
Quinto. Según la tesis incrimina-
toria del Ministerio Público al en­
causado Velásquez [...] se le imputa ser autor (no
inductor) del delito de negociación incompatible;
por haber ordenado al presidente del Comité Es­
pecial [el sentenciado Cabrera Flores] direccionar
el proceso de contratación a favor de la empre­
sa La Suite de Petita's INN E.I.R.L, se advierte,
incluso, que la fundamentación de la acusación,
hace alusión a una estructura de poder y a una
participación indirecta de dicho acusado como
“hombre de atrás” [autor mediato]. Era evidente,
por tanto, que el titular de la acción penal esta­
ba calificando, alternativamente, la actuación del
Art. 24!
procesado Velásquez Portocarrero, como autor
mediato por dominio de la voluntad, en aparatos
organizados de poder; por cuanto, entre dichos
coprocesados, habría existido una relación de
subordinación jerárquica y funcional; lo cual es
propio de una organismo público, como es un
Gobierno Regional, integrados por un conjunto
de funcionarios y servidores que, de acuerdo a su
organigrama y reglamento de organización y fun­
ciones, tiene a su cargo diversas tareas definidas.
En ese contexto, cualquier “orden” que pudiera
dictar el encausado Velásquez Portocarrero, solo
podía ser entendida como un mandato, que debía
ser cumplido por el personal sujeto a subordina­
ción, en dicha entidad estatal.
Vigésimo Sexto. Sin embargo, las instancias
de mérito estimaron que la orden, dada por el
citado acusado, a su coprocesado Cabrera Flo­
res, era una incitación, una provocación a un
convencimiento, para que este último perpetre
un delito -negociación incompatible- que no
tenía previsto realizar; por ello lo condenaron
como Inductor. Como puede apreciarse, los jue­
ces de mérito interpretaron erróneamente el
artículo 24° del Código Penal; por cuanto, una
“orden” o “mandato”, lo consideraron como una
incitación o provocación. Una simple interpre­
tación literal de la norma sustantiva, nos indi­
cará que una orden, de ninguna manera signi­
fica “determinar a otro”; elemento normativo
que forma parte de la instigación.
Vigésimo Séptimo. En consecuencia es paten­
te que se interpretó erróneamente la figura de
la instigación, y, por ende, se aplicó incorrecta­
mente el artículo 24° del Código Penal. En con­
clusión, debe estimarse el recurso de casación,
también, por la causal de errónea interpreta­
ción de la ley penal. CAS. N° 624-2017-U CA-
YALI (2da SPT). <bit.ly/2vUywFh>
5) Elem ento de tipicidad objetiva
del delito. 4.1.11. [...] que la insti­
gación requiere que la conducta del
instigador sea objetivamente idó­
nea para generar en la otra persona -entiéndase
el autor- la decisión de cometer el delito, pues el
inductor debe crear directamente una idea
inexistente -e n el autor- de cometer el delito.
Siendo esto así, la formulación de cargos debe
contener la precisión de la forma o medios utili­
180
zados por el inductor para determinar la deci­
sión criminal del autor, ellos a efectos de verifi­
car su efectiva idoneidad para tal efecto, esto es
si el inductor tiene el sentido social de procurar
convencer al autor. Nuevamente, enfrentamos
la omisión de tal necesaria precisión, en la for­
mulación de cargos del Ministerio Público, dado
que la acusación se limita a señalar que “en su
condición de representante de DPI, determinó a
Alberto [...], quien fuera Director de PERUPE-
TRO, a incurrir en dicho ilícito”, para luego seña­
lar que “gestionó ante Rafael [...] (Representan­
te de Discover Petroleum Internacional), se
otorgue una suma de dinero al referido Alberto
[...], consistente en 5,000.00 dólares america­
nos mensuales por sus servicios de “asesoría”;
que debía realizar conjuntamente con Ernesto
[...], suma que cobraría por intermedio de los
“honorarios” de este último” formulación donde
no se avisora una conducta objetivamente idó­
nea para determinar el comportamiento del au­
tor; es más nos remite a una gestión de pago de
honorarios por asesoría, que presupone la
anuencia del beneficiado con el mismo, que
como se ha señalado en el acápite precedente,
por sí misma no cubre las exigencias del tipo pe­
nal de cohecho pasivo propio, al que se remite
como objeto de la instigación. R.N. N° 677-
2016-LIMA (SPP). <bit.ly/2r6FcLv>
6) Los excesos que el agente instiga­
do pudiera llevar a cabo no p u e­
den serles extensivos al instiga­
dor. Décimo. [...]: i) La instigación
entendida como actitud de una persona para si­
tuar o posicionar una idea delictiva en el agente
activo se agota en ella misma y se perfecciona
cuando el instigado ejecuta total o parcialmente
dicho ilícito. No obstante, los excesos que el
agente instigado pudiera llevar a cabo no pueden
serles extensivos al instigador pues tal situación
no fue contemplada o instigada por este. Es de­
cir, si una persona instiga a otra para cometer el
delito de robo (tipo base) y el instigado, durante
la ejecución del robo comete (autodeterminada-
mente) un homicidio para consumar el primero
de los delitos, el delito contra la vida no podría
hacérsele extensivo al instigador, ya que este úl­
timo no fue contemplado ni propuesto por el
instigador, ii) No obstante, tal situación no se da
libro primero: Parte general
en el presente caso, pues si bien los procesados
consignados como instigadores argumentan en
su defensa que solo azuzaron a la población para
detener a las autoridades ediles y forzar la re­
nuncia a sus respectivos cargos (sin tener nada
que ver con la posterior muerte a consecuencia
de los maltratos); sin embargo, su nivel de parti­
cipación en este caso no solo se limitó a poner la
idea criminal original en la población, sino que
ellos la reforzaron durante toda la ejecución de la
misma (pues estuvieron con ellos al ser líderes
comunales) y, del mismo modo, tuvieron cierto
grado de control o dirección sobre la población
(lo que pudo haber sido determinante para evi­
tar la muerte del alcalde)”. R.N. N° 177-2015-
PUNO (SPT). <bit.ly/2HA70mG>
7) P o r im p erio del principio de ac-
cesoriedad, la punibilidad de la
instigación e s t á supeditada a la
realización efectiva del injusto
típico. 10. [...]. En esta medida, considerando
siempre que la participación es una forma de
intervención accesoria que, por ende, única­
mente es posible cuando concurre un hecho
cometido por un autor, la actuación del tercero
interesado se erige claramente en una instiga­
ción. La conducta típica del autor (es decir, el
vendedor de las influencias) responde única y
sustancialmente al influjo psicológico del terce­
ro interesado, quien lo determina dolosamente
a llevar a cabo el hecho principal consistente en
ofertar las influencias con el fin de favorecer a
este último.
Por lo tanto, siendo el acto de determinación
del tercero interesado el que activa el comercio
ilícito de influencias o el que, en cualquier caso,
permite o refuerza su efectiva continuación,
no expresa socialmente un sentido de facilita­
ción de la conducta típica (no contribuye a la
invocación de influencias ni al acto de solicitar
o recibir una ventaja indebida), sino el senti­
do de una determinación e impulso psíquico
de cometer el delito. De este modo, el impulso
psicológico del tercero interesado no constitu­
ye cualquier tipo de aporte para posibilitar el
delito, sino que está orientado exclusivamen­
te a la compra de las influencias del autor del
delito, resultando así claramente determinante
para su concreción. Por lo demás, por imperio
181
Art. 249
del principio de accesoriedad, la punibilidad de
la instigación está supeditada a la realización
efectiva del injusto típico del delito de tráfico
de influencias por parte del instigado o autor,
esto es, del vendedor de las influencias.
En consecuencia, el “comprador solicitante de
influencias”, o “el interesado” en el delito de trá­
fico de influencias, será instigador cuando no
encontrándose el instigado propenso o proclive a
actos de corrupción, le haya convencido a éste a
cometer el delito. En este caso, como el “compra­
dor solicitante de influencias” habrá hecho nacer
del todo la resolución criminal en el autor, no
habrá entonces duda alguna sobre su rol de insti­
gador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor
esté ya decidido a vender las influencias al “com­
prador o solicitante de influencias”, pudiendo
parecer mínima la aportación de este último, in­
clusive en este caso él es instigador pues habrá
reforzado la resolución criminal del autor. A.P.
N° 3-2015/C IJ-116. <Mt.ly/2okEGI5>
8) Si la solicitud del interesado m
generó ni forta leció la resolu­
ción criminal del autor, la con­
ducta de aquel d evien e en impu­
ne. 11°. En síntesis, el “comprador solicitante
de influencias”, es decir, “el interesado” en el
delito de tráfico de influencias, solo podrá ser
considerado instigador siempre y cuando sus
actos en fase previa a la ejecución hayan creado
o reforzado la resolución criminal en el “vende­
dor de influencias” mediante un influjo psíqui­
co. Naturalmente, en el caso concreto deberá
probarse que efectivamente el interesado hizo
surgir la resolución criminal del traficante de
influencias o reforzó la resolución criminal pre­
concebida. Por tanto, si la solicitud de influen­
cias del interesado no generó ni fortaleció la
resolución criminal del autor, la conducta de
aquel deviene en impune, en la medida que el
tipo penal no abarca a otra forma de participa­
ción para dicho interviniente. A.P. M° 3 -2 0 1 5 /
CIJ-116. <bit.l y / 2 o k B G I 5 >
9) Atipicidad de d elito por au­
sencia de elem en tos o b je tiv o s
y subjetivos. Q uinto. [...]. Se­
gún los hechos objeto del proce­
so penal, el día veinticuatro de noviembre de
dos mil cinco, en la “Asamblea Ronderil” rea-
Art. 24-
lizada en el Centro de Acopio del distrito de
Huarango, después de haber hecho pasar a la
agraviada [...], siempre privada de su libertad,
por diferentes poblaciones -cadena ronderil-,
hizo uso de la palabra en encausado [...], quien
se dirigió a los presentes -u n aproximado de
cien personas no identificadas- y les manifes­
tó: ¿Qué querían?, ¿Querían que la agraviada
sea puesta a disposición del Ministerio Público
o que se le siga sancionado?. Asimismo, expre­
so que era de la opinión que la agraviada siga
siendo pasada por las bases roderiles, por cien
bases más. A continuación invitó a votar a la
población. Las expresiones del encausado [...]
fueron refrendadas por los demás líderes, en­
tre ellos los otros imputados. En la votación
se acordó que la agraviada pase por diversas
bases roderiles.
Sexto. Que, respecto de la instigación, y en lo
pertinente, es del caso puntualizar (i) que la ac­
ción del instigador debe hacer surgir la resolu­
ción delictiva del autor principal -provoca en el
autor la resolución delictiva: la causación de la
conducta delictiva debe ser imputable objetiva­
mente al inductor o instigador-; y, (ii) que esa
conducta debe estar dirigida tanto a un hecho
determinado como a un autor determinado -en
este último elemento objetivo se exige que el
circulo de personas al que se dirige la acción del
inductor debe ser individualizable, debe dirigir­
se apersonas concretas- [...].
La actividad persuasiva del inductor o instigador,
desde luego, puede dirigirse a una persona o a un
grupo de personas determinadas [...]. Es obvio,
entonces, que la instigación puede alcanzar a va­
rias personas -esto es lo que entiende por círculo
de personas individualizables, concretas, deter-
minables’, a los que aquél se dirige-. “Los casos
más claros de instigación son aquellos en que el
instigador es un solo individuo; no obstante es
muy frecuente que el instigador persuada, deter­
mine a varias personas para que cometan un de-
bto. Pero en este último caso, debe tratarse de un
círculo reducido, a fin de que sea posible la acción
persuasiva del instigador, ello no significa, sin
embargo, que deba conocerlos o tener estrechas
relaciones con ellas -n o es necesaria tanta con­
creción-. Si el instigador o inductor desarrolla su
actividad en púbbco y ante un número indeter­
182
Código Penal
minado de individuos, entonces podrá ser repri­
mido como autor de un atentado contra la ‘paz
pública’”. CAS. N° 842-2015-LAMBAYEQUE
(SPT). <bit.ly/2Jzx2U>
10) El hecho del partícipe-instiga­
dor, no es independiente al del
autor, extendiéndose a aquél
todos los elementos positivos y
negativos del tipo penal. Sétimo.- Que en tal
orden de ideas, no debe entenderse que el Códi­
go hace del instigador un autor, sino que equi­
para en cuanto a la pena a los instigadores con
los autores; que, en efecto, se imputa a [...] que,
conociendo del poder real y político que tenía
[...] en el Poder Ejecutivo y, Judicial en parti­
cular, se contactó con él para motivarlo e ins­
tigarlo, sostenida y resueltamente, con ofertas
dinerarias incluidas, a efecto de que los jueces
fallaran a favor de la Empresa “Lucchetti” Perú
Sociedad Anónima y en contra de la Municipa­
lidad Provincial de Lima. En consecuencia no
solo la pena, sino también la prescripción, ha de
tener el mismo tratamiento que la que corres­
ponde a [...], puesto que no existe en el caso sub
materia, la incomunicabilidad de circunstancias
y cualidades que solo afectan a los autores; en
tal orden de ideas, se declara improcedentes los
agravios del impugnante;
Noveno.- Que, en ese sentido, tenemos que
los hechos denunciados se perpetraron entre
el ocho de enero de mil novecientos noventio-
cho (fecha en que se produjo la reunión con
[...] en el Servicio Nacional de Inteligencia -
SIN -) y el veintinueve de diciembre de mil no­
vecientos noventiocho (fecha de la Resolución
de Alcaldía número sesentiocho cincuenta-no-
ventiocho-MDCH., expedida por la Municipa­
lidad Distrital de Chorrillos a través de lo cual
se otorgó la Licencia de Funcionamiento de la
fábrica); que dentro de esa perspectiva, debe
enfatizarse que el hecho del partícipe, en este
caso del instigador, no es independiente al del
autor, extendiéndose a aquél todos los ele­
mentos positivos y negativos del tipo penal
realizado por este último [...]. R.N. N° 4 1 6 6 -
2004-LIM A (Ira SPT). <bit.ly/2PMcoTo>
11) Cuando no concurren los ele­
mentos de la autoría mediata el
título de imputación debe ser
instigación. Quinto. 5.2.1. [...],
Libro primero: Parte general
la conducta incriminada a la encausada [...] no
configura ninguno de los supuestos en que se
materializa la autoría mediata, es decir, no se
advierte el supuesto que ésta hay ordenado dar
muerte a la agraviada [...] a su coencausado [...]
como consecuencia de dominio de la voluntad
en virtud de coacción, error, vía la utilización de
inimputables o de estructuras de poder organi­
zados, por ende, en el presente el Tribunal Su­
perior estableció que el título de imputación
por el que debe responder la citada encausada
es el de instigación. R.N. N° 1192-2012-LIM A
(SPT). < b it.ly /2 jd jK )H >
12) Ideación en con junto no e s el ele­
m en to de tipicidad de in stiga ­
ción. Séptimo. [...], acorde con los
hechos expuestos por el represen­
tante del Ministerio Público estamos frente a un
delito cometido en coautoría por ambos encau­
sados y no en típico caso de instigación; que, en
efecto, se aprecia que ambos idearon y planifica­
ron dar muerte al agraviado en un acto de ven­
ganza, en tanto éste había agredido previamente
al encausado Edgar Santos Delgado, por ello am­
bos toman una mototaxi con dirección a la casa
de este último donde con antelación habían
guardado armas de fuego, y luego de ello regresa­
ron al lugar donde se encontraba su víctima y el
referido encausado le da muerte disparándole
con su arma de fuego en presencia de su coen­
causado Nelsio Jorge Ubaldo Cano, quien con el
objeto de facilitar su huida efectuó disparos al
aire; que en relación a la coautoría, ésta es enten­
dida como una forma de autoría con la peculiari­
dad que en ella, el dominio del hecho es común a
varias personas, por ende, coautores son los que
toman parte en la ejecución del delito, en codo-
minio del hecho (dominio funcional del hecho);
que, en tal sentido, coautor es quien en posesión
de las cualidades personales de autor es portador
de la decisión común respecto del hecho y en vir­
A r t l C U l ú 2 5 ° ^ Complicidad p rim a ria y c o m p lic id a d se cun da ria
El que, dolosamente, preste auxilio para ia realización del hecho punible, sin es
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia
se les disminuirá prudencialmente la pena.
Art 25
tud de ello toma parte en la ejecución del delito,
por lo que entonces corresponde establecer que
la condena de ambos encausados por el delito de
homicidio, en agravio de Carlos Augusto Fachín
Vargas es a título de coautores, en tanto no se
advierte la presencia del instigador, dado que el
encausado Nelsio Jorge Ubaldo Cano no hizo na­
cer dolosamente en su coencausado Edgar San­
tos Delgado la resolución de ejecutar el acto pu­
nible, más bien se aprecia n único designio
criminal por parte de ambos encausados, los
mismos que idearon, planificaron y consumaron
la muerte del aludido agraviado; que, ahora bien,
como los encausados no han expresado agravios
relacionados al quantum de la pena, ésta debe
mantenerse. SLKL KT 263-2©I2-ü>CAYALI
(SPT). <hit.lf/2Fqu¥lc>
13) Delito provocada e instigación .
DECIMO: Para que exista el delito
provocado es exigible que la pro­
vocación -en realidad, una forma de
instigación o inducción- nazca del agente provoca­
dor, de tal manera que se incite a cometer un de­
lito a quien inicialmente no tenía tal propósito,
surgiendo así en el agente todo el “iter criminis",
desde la fase de ideación o deliberación a la de eje­
cución del delito, como consecuencia de la inicia­
tiva y comportamiento del provocador, por ello
la actividad inicial nace viciada. El agente provo­
cador cuando incita a otro a cometer un delito no
lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro
el bien jurídico tutelado, sino con el propósito de
que el provocado se haga merecedor de una san­
ción. En nuestro ordenamiento no es admisible
realizar mecanismos para tentar a las personas
a cometer hechos delictivos, y menos provocar
su consumación en circunstancias en que la per­
sona inducida no se había planteado esta posibi­
lidad. Las personas no pueden válidamente in­
ducir a otra persona a cometer un determinado
delito. CAS. N° 13-2011-AREQUIPA (SPP).
<bit. ly /2 r 9 IY T F >
A r t 25!
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el
autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo
legal no concurran en él.f)
(*)Artículo modificado por el Art. 2 o delD. Leg. N ° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
CP. 23,24,26,184,194. CdePP. 72. CPP (2004). 2.
JURISPRUDENCIAS:
1) Definición y diferencia entre com­
plicidad primaria y secundaria.
3.9. La complicidad es definida
como la cooperación a la realización
de un hecho punible cometido, dolosamente, por
otro; o, de manera más sencilla, como el prestar
ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice care­
ce del dominio del hecho, que solo es ejercido por
el autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tri­
bunal la diferencia entre ambas radica en el tipo
de aporte prestado por el cómplice. Serán sus­
ceptibles de ser considerados actos de compli­
cidad primaria aquellos actos que sean esen­
ciales para que el autor pueda cometer el delito.
Es el caso de aquella persona que proporciona
las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secunda­
ria se compone por cualquier contribución, que
no sea esencial para la comisión del delito. Se
trata de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función
de avisar a los asaltantes de un banco de la lle­
gada de la Policía.
3.12. La determinación de la esenciahdad o no
esencialidad del aporte sirve para diferenciar la
complicidad primaria y secundaria. El aporte ha
de ser valorado a través de los filtros de la im­
putación objetiva, para determinar si el mismo
constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de
analizarse si la conducta -objetivamente típica-
también puede ser imputada subjetivamente.
3.13. En el análisis subjetivo tiene que determi­
narse si la conducta fue realizada o no de forma
dolosa. Nuestro Código Penal solo admite la po­
sibilidad de una participación dolosa, distinto a
lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamen­
te en la imputación subjetiva tendrá que deter­
minarse si la persona tenía o no conocimiento
184
Código Penal
de que el aporte (objetivamente típico) que
estaba realizando, sea esencial o no esencial,
servía para la comisión del delito.
3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, po­
demos arribar a la conclusión que existen conduc­
tas desarrolladas por algunos sujetos que si bien
pueden evidenciar una forma de aporte para la
perpetración de un hecho, lo cual significaría que
estamos ante un acto objetivo de compbcidad; sin
embargo, luego de realizado el análisis objetivo,
debe establecerse el análisis subjetivo, buscando
concretamente determinar si el aporte fue realiza­
do de manera dolosa, para los efectos de arribar a
la conclusión de si aquel aporte alcanzan una res­
ponsabilidad penal. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE], CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). <hit.ly/2r6JFx3>
2) Definición y clases. ll.A s í las co­
sas, el artículo 25 del Código Penal
que prevé la complicidad para
quien realiza un aporte esencial,
en el caso del cómplice primario; u no esencial,
en el caso del cómplice secundario, resulta de
imposible aplicación al delito de enriquecimien­
to ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya ex­
presado, nadie más que el sujeto con status pue­
de quebrantar la norma de conducta, y todo
apoyo aporte que reciba escapará al radio puni­
tivo de la norma que sólo pretende alcanzar a
un sujeto con condiciones especiales. La misma
lógica se puede aplicar a la inducción. [PRECE­
DENTE VINCULANTE], CAS. N° 782-20 15-
DEL SANTA (SPP). <hit.ly/2Hz58dh>
3) La figura del autor y participe
en los delitos de infracción de
deber. 17.1 [.. .]; en este punto,
debemos destacar que este precep­
to legal evidentemente tiene como fundamento
la teoría del dominio del hecho, conforme lo
esgrimido en el considerando precedente, pues
Libro primero: Parte g e n e r a l
respecto a la participación, toma la tesis de la
accesoriedad de la participación, es decir, que
la participación es factible cuando existe real­
mente un hecho cometido por un autor, toda
vez que, la complicidad no contiene autonomía
típica propia o estructura delictiva diferente a
la desplegada por el autor del hecho punible,
por lo que la unidad del título imputativo debe­
rá ser la que le corresponda al autor -unidad del
título de imputación-,
17.2 Siendo así, la complicidad es conceptuali-
zada como la cooperación a la realización de un
hecho punible cometido, dolosamente, por otro;
o, lo que es lo mismo, como el prestar ayuda a
un hecho doloso de otro. El cómplice carece del
dominio del hecho, que sólo es ejercido por el au­
tor del delito. Por otro lado, el dolo del cómplice
radica en el conocimiento de la clase del hecho al
cual coopera, saber que es un hecho injusto y el
conocimiento de prestar la colaboración; la ayu­
da prestada sin conocimiento no es complicidad.
17.3 Ahora bien, la complicidad ha sido clasi­
ficada en primaria y secundaria, la diferencia
entre ambas reside en el tipo de aporte pres­
tado por el cómplice; podrán ser considerados
actos de complicidad primaria, aquellos actos
que sean esenciales o vitales para que el autor
pueda cometer el delito, mientras que la com­
plicidad secundaria se conforma por cualquier
contribución, que no sea esencial para la comi­
sión del delito; vale decir, éstos aportes no son
indispensables. Con el fin de determinar la res­
ponsabilidad penal como cómplice -primario o
secundario-, corresponderá analizarse si la con­
ducta desplegada por el imputado, en cada caso
concreto al cooperar o prestar colaboración ha
constituido un aporte que contenga el elemen­
to subjetivo del dolo.
1 7 .4 Esta diferencia entre complicidad prima­
ria y secundaria es creación de la teoría del do­
minio del hecho, en la cual es vital establecer el
aporte brindado por el partícipe al autor en la
comisión del delito. En tal sentido, en los deli­
tos especiales, no es de aplicación lo dispuesto
en el artículo 25 del Código Penal que dispone
que al cómplice o cooperador primario, se le im­
pone la misma pena que el autor y al cómplice
secundario se le disminuirá prudencialmente la
pena. CLAUS ROXIN, luego de elaborar el cri­
185
Art. 25!
terio del dominio del hecho para imputar a una
persona la condición de autor del delito, de “se­
ñor del hecho”, o “figura central del suceso acae­
cido”, desarrolla el criterio de la infracción del
deber para identificar al autor en ciertos delitos
en los que no es aplicable el principio del domi­
nio del hecho, pues la autoría se fundamenta en
la infracción de un deber.
17.5 Del análisis de los delitos contraía adminis­
tración pública, podemos indicar que no todos
son delitos especiales, pues existen también deli­
tos comunes como por ejemplo el delito de tráfi­
co de influencias. Por supuesto, que cuando se
trata de delitos comunes la teoría del dominio
del hecho debe ser utilizada para identificar o de­
terminar quién es autor y quién es partícipe del
delito -primario o secundario-; sin embargo,
para la teoría de infracción del deber, todo aquel
que sin tener relación funcional con el Estado
participa en la comisión de un delito contra la
administración pública, será simplemente cóm­
plice, al igual que quien brinda su aporte en la
etapa de preparación del delito. CAO, D° i l f i -
2016-LIM A (SPF). <Mi.lv/2LStOHr:;
4) Definición, diferencias y emsendc;
de complicidad pmmmatniitiva.
3.6. [...],2. La complicidad como ca­
tegoría general, independientemen­
te de la importancia de la contribución, se puede
prestar antes o durante el hecho, tanto en la fase
preparatoria (complicidad primaria y secundaria)
como en la fase ejecutiva (complicidad secunda­
ria). Incluso, se llega a sostener la posibilidad de
complicidad antes que el autor esté establecido
(decidido) o de que este haya adoptado la resolu­
ción delictiva. Sin embargo, la punibilidad. de la
complicidad recién aparecerá cuando el autor rea­
lice los actos ejecutivos o llegue a la consumación.
La complicidad en los actos preparatorios que no
redundan en un principio de ejecución del delito
por parte del autor principal es, por tanto, impu­
ne. 3. La doctrina discute arduamente acerca de la
opción de admitir o no complicidad en el periodo
comprendido entre la consumación y la termina­
ción del delito, tema supeditado a la peculiar re­
dacción legal de los tipos penales. En Alemania,
un sector de la doctrina acepta la complicidad en el
lapso de la consumación y agotamiento del delito,
v. gr. es cómplice quien presta ayuda a los autores
A r t 25!
cuando empiezan su huida con el botín, mientras
que otro sector lo niega rotundamente. En España
y en el Perú, si bien no se plantea con frecuencia el
debate doctrinal al respecto; la cuestión se resuel­
ve a favor de aceptar la complicidad solo hasta la
consumación, excluyendo cualquier otra exten­
sión o aporte posterior a ella. [...] de otro modo se
infringiría el principio de legalidad; incurriéndose
en una odiosa analogía, pues el tipo penal al de­
terminar el ámbito del injusto delimita también el
ámbito de actuación penalmente relevante tanto
páralos autores como los partícipes [...]” (sic).
3.7. El Código Penal vigente, no regula la institu­
ción de la complicidad posconsumativa, dado
que por definición, el cómplice ayuda a que el
autor cometa el hecho criminal, por lo que si este
ya se realizó, no cabe forma de participación al­
guna. De ser así, y acreditarse que el sentenciado
participó luego del acto consumativo, su conduc­
ta sería penalmente inocua para el derecho y,
consecuentemente, correspondería una absolu­
ción. CAS. N°363-2015-SANTA (SPT).
<hit.ly/2r5ujZy>
5) Ausencia de complicidad poscon­
sumativa en el delito de enrique­
cimiento ilícito. CUADRAGÉSI­
MO SEXTO. De la descripción del
hecho táctico imputado a los encausados, se des­
prende con meridiana claridad que las conductas
que se les atribuyó, eran conductas post consu­
mativas. En efecto, en el caso de Aurora Isabel
De Vettori Rojas de Chacón, se le atribuye haber
“ocultado el patrimonio ilícitamente acoplado
por su esposo Walter Gaspar Segundo Chacón
Málaga”; Infiriéndose de ello que el citado Cha­
cón Málaga ya había Incrementado ilícitamente
su patrimonio y es la encausada Aurora Isabel De
Vettori Rojas de Chacón quien a modo de ayuda,
oculta el mismo.
CUADRAGÉSIMO SÉTIMO. En la misma lí­
nea, a los encausados Carlos Chacón De Vettori
y Luis Miguel Portal Barrantes, se les imputó el
haber hecho uso del dinero obtenido ilícitamen­
te por Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga
durante el desempeño de sus funciones como
Oficial del Ejército Peruano; y tal constituyeron
empresas, adquirieron acciones y títulos valo­
res, vehículos, así como bienes Inmuebles a su
nombre para aparentar una supuesta solvencia
186
Código Penal
económica. Al respecto, es claro el Ministerio
Público al imputar a los citados procesados, el
haber hecho uso de dinero que ya había sido ob­
tenido de manera ilícita por el excluido Chacón
Málaga; es decir, la conducta de ambos se ubica
en una etapa post consumativa, en tanto, se im­
puta el uso de un dinero que ya había sido obte­
nido por el referido Chacón Málaga. Por tanto,
conforme lo hemos señalado líneas arriba, la
complicidad post consumativa en el delito de
Enriquecimiento Ilícito no resulta punible, pu-
diendo constituir otro delito [lavado de activos,
encubrimientoreal, receptación, etc], R.N. N°
2939-2015-LIM A (SPP). <bit.ly/2PoiZlV>
CÓMPLICE PRIMARIO
6) Acción realizada por la encausa­
da es a titulo de cómplice. Déci­
mo séptimo. [...], en cuanto a la
responsabilidad penal de la proce­
sada [...], a título de cómplice, quedó debidamen­
te acreditada en autos, pues la encausada tuvo la
condición de personal de confianza de [...] (en
ese sentido, se observa que laboró por más de
siete años en la notaría de Amayo Martínez) y en
esa calidad contribuyó a la defraudación tributa­
ria realizada por esta última; puesto que al ser la
encargada de la caja de la notaría, era quien reci­
bía el dinero generado por las diversas áreas de la
notaría, y entregaba los tiques en vez de compro­
bantes de pago. Además, en su persona recaía el
control de los ingresos de la notaría, por cuanto
se encargaba del pago de honorarios del perso­
nal, conforme con lo declarado por su coencausa­
do [...] ante la Sunat, además, era la encargada de
entregarle la documentación contable de la enti­
dad, con la finalidad de realizar los respectivos
documentos contables; posición ventajosa que
utilizó para coadyudar a que su coprocesada elu­
diera los tributos que tenía que pagar al fisco; por
lo que en dicho extremo la sentencia recurrida
debe confirmarse. R.N. N° 4031-2013-LA LI­
BERTAD (SPT). <bit.ly/2KpusQB>
7) Cómplice primario (defrauda­
ción tributaria). Primero: [...]
que las pruebas actuadas acredi­
tan la “complicidad primaria del
encausado [...], pues autorizó la facilitación de
comprobantes de pago de la persona jurídica
“Asociación Villa Médica”, de la cual era repre-

sentante, los cuales sirvieronpara la comisión
del delito por parte de los autores, quienes reco­
nocieron la comisión del delito de defraudación
tributaria. CAS. N° 10-2013-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2C5HDGi>
8) Cómpliceprimario (homicidio
calificado). Octavo. Que, de lo ex­
puesto, se puede inferir válidamen­
te que la conducta delictiva desple­
gada por el procesado Etraín Díaz Mogollón,
cumple con los presupuestos de la complicidad
primaria, esto es, la Intensidad objetiva del aporte
al delito y el momento en que se realizó el aporte;
por cuanto, de manera amenazante impidió que
intervengan personas cercanas a la víctima, a fin
de que la auxilien, en el momento preciso de la
consumación del evento criminal, por parte de
los sentenciados Danny Zander Díaz Inga y Jean
Carlos Díaz Inga; por lo tanto, existen pruebas
objetivas y concretas que determinan la culpabi­
lidad del procesado y desvirtúan la presunción
de inocencia a su favor. R.N. N° 428-2013-PIU-
RA (SPP). <bit.ly/2wwGUbR>
9) Cómpliceprimario (homicidio
calificado). Cuarto. Que la par­
ticipación -a título de cómplice
primario- del encausado Ascue
Ccoicca, se prueba con la sindicación, unifor­
me y persistente, del menor Amílcar Palomino
Cañari, a quien le atribuyó haberle facilitado el
cuchillo con el que finalmente asesinó al agra­
viado de dos puntazos por la espalda, el siete
de octubre de dos mil siete, en el interior de la
discoteca La Jarrita Negra.
Quinto. Que tal incriminación se refrenda con los
testimonios de Nilda Córdova Lobatón, y de los me­
nores Clin Córdova Lobatón y Anita Alarcón Alfaro,
quienes señalaron haber visto al procesado en dicho
establecimiento en la fecha de los hechos y se perca­
taron de su huida luego de que el menor infractor
ejecutó el evento criminal. R.N. N° 208-2014-APU-
RIMÁC (SPT). <bit.ly/2C4j3FG>
10) La complicidad en los delitos de
parricidio y feminicidío. 10.4.
[...]. Conforme se desarrolla en
doctrina, el hecho criminal es reali­
zado y le pertenece al autor. El cómplice, cuya in­
tervención es accesoria, contribuye dolosamente
a su realización. Es decir, presta auxilio al autor
187
Art. 25!
“para la realización del hecho punible”. De dicha
descripción normativa se extraen las siguientes
exigencias: a) el “auxilio” del cómplice tiene que
ser previo a la consumación; b) el “auxilio” tie­
ne que ser en todo momento doloso, es decir, el
dolo del cómplice debe estar referido al acto de
colaboración y ala ejecución del hecho principal.
El artículo 25 del Código Penal, señala dos for­
mas de complicidad. Así, se tiene el cómplice pri­
mario aquel que otorga un auxilio u aporte sin el
cual no se hubiera podido cometer el delito, pues
se trata de un aporte esencial, innecesario y éste
sólo podrá prestarse en la etapa de preparación.
En cambio la complicidad secundaria, es aquel que
otorga un aporte que no es indispensable para
la realización del delito, por ello es indiferente la
etapa que pueda otorgar su aporte, pero siempre
antes de la consumación.
Ahora bien, en el caso concreto el título jurídico
del encausado Sánchez Barrera como cómplice
del delito de parricidio y feminicidío, resulta
dogmáticamente ínviable y afecta el principio de
legalidad, pues para que se produzca una impu­
tación tiene que haber un sujeto activo [autores
o cómplices], y consecuentemente, para que
haya sujeto activo de un delito tiene que darse
necesariamente la totalidad de sugerencias y re­
quisitos típicos. Siendo esto así, en el encausado
Sánchez Barrera no/concurre la cualidad espe­
cial de sujeto activo, al no ostentar un vínculo de
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,
respecto de la víctima [delito de parricidio] o
que su conducta se haya producido frente a una
mujer en un contexto de “violencia familiar"
[delito de feminicidio], CAS. N° 581-2015-PIU-
RA (SPP). <bit.ly/2r3GQwA>
11) Cómplice primario (robo agrava­
do). SEGUNDO. Que la sentencia
de instancia declaró probado que el
día veintitrés de marzo de dos mil
ocho, como a la una y treinta horas, dos sujetos
no identificados, vestidos con uniforme policial,
tocaron la puerta del depósito de la empresa Kola
Real, ubicada en la Avenida Fernando Lomparte,
Manzana G, Lote diez, Casma. Fueron atendidos
por el sentenciado Ayala Baylón, vigilante del
negocio, quien -previoconcierto y siendo parte
del plan delictivo- abrió el cerrojo de la puerta
del portón y se dirigió a buscar al contador [...]
Art 25!
para comunicarle que los supuestos policías ha­
bían llegado para prestar seguridad al negocio.
Cuando el citado contador se aprestaba a comu­
nicar el hecho a su superior, fue sorprendido por
los pseudo policías, los cuales los ataron -a él y a
su pareja Mirtha Elva Quiñonez Castillo- y pro­
cedieron a sustraer treinta mil ciento ochenta
nuevos soles con ochenta y tres centavos de la
empresa, producto de la venta del día -lo amena­
zaron para que abra la caja fuerte-, así como dos
armas de fuego de la empresa Marine Forse SAC,
dos equipos de comunicación -marca Nextel- y
un celular RPM, valorizados en cuatrocientos
dólares americanos.
El encausado Urbina Díaz, servidor de la agravia­
da, proporcionó información sobre el movimien­
to, el patrimonio y el dinero de la empresa -sus
ingresos diarios-, lo que permitió elaborar con
exactitud el plan delictivo. El encausado Sánchez
Ramírez incorporó al equipo delictivo al llamado
“Viejo Pedro”. El acusado Urbina Díaz convenció
a Ayala Baylón para que intervenga en los hechos
y permita el ingreso de los delincuentes al local
de la empresa, que fue lo que este último en efec­
to hizo. Asimismo, estuvo al tanto de la ejecu­
ción del hecho -pero no estuvo presente en su
realización efectiva-, por lo que fue cómplice
primario del indicado delito. R.N. N° 2568-
2014-DEL SANTA (SPT). <bit.ly/2Ppi7NX>
12) Complicidad primaria (robo
agravado). SEXTO. Que cabe pre­
cisar que Luna Andia tiene la cali­
dad de cómplice primario. No in­
tervino en la interceptación y ataque a la
agraviada, solo esperó en el vehículo a su coen­
causado Arata Andía para huir una vez ejecutado
el ilícito. Procede un cambio del título de inter­
vención, mas no de la pena pues la complicidad
primaria es sancionada en los mismos términos
que la autoría (artículo 25° del Código Penal).
R.N. N° 3184-2014-LIMA ESTE (SPT). <bit.
ly/2N70zsp>
13) Complicidad primaria (robo
agravado). Sexto. [...], por lo que
analizando el caso de autos a la luz
de los agravios expuestos por los
procesados Tamani Amasifuén y Pipa Sandy, se
tiene que nuestro ordenamiento penal distingue
entre autores y partícipes, definiendo al primero
188
como aquel que realiza el hecho y del que se puede
afirmar que es suyo, mientras que la complicidad
puede ser primaria - conocida comúnmente como
necesaria-, puesto que su contribución resulta ser
determinante para la ejecución del delito; caso
contrario en lo que sucede con la complicidad se­
cundaria, en tanto la colaboración del partícipe no
es necesaria y aun cuando el autor prescinda de su
participación, la comisión del delito no se verá
afectada. En este contexto, se aprecia que los en­
causados no tuvieron el dominio del hecho, pero
su participación fue determinante para la resolu­
ción criminal, de ahí su calidad de cómplices pri­
marios, pues movilizaron al ejecutor material,
acompañaron además a quien sustrajo el celular,
huyendo conjuntamente con él. Que dicha varia­
ción de su calidad de autores a cómplices prima­
rios no crea indefensión material en los imputa­
dos, pues los cargos fueron claramente expuestos,
y sobre ellos se defendieron. R.N. N°
114-2014-LORETO (SPT). <bit.ly/2HxüiEm>
14) Complicidad primaria (robo
agravado). DECIMO TERCERO.
Sobre la versión de Yodis Grandez
Castro de que solo cometió el delito
con “Bigote” y no con el acusado, esto se debe a
que este no intervino directamente, sino solo dio
la información y llevó al acusado al lugar de los
hechos a efecto que el delito se cometa. Asimis­
mo, sobre la presencia del defensor en las decla­
raciones preliminares, la norma no exige la pre­
sencia del abogado defensor en estas, al
contrario, solo exige la presencia del represen­
tante del Ministerio Público, las que tienen valor
de conformidad con el artículo sesenta y dos del
Código de Procedimientos Penales, como efecti­
vamente ocurrió. R.N. N° 3586-2014-SAN
MARTÍN (SPP). <bit.ly/2wz2eNg>
15) Complicidad primaria (robo
agravado).QUINTO.Que las ac­
tas son contundentes. Revelan el
hallazgo de un celular sin chip, que
se chocó para cerrar el paso a la m oto conducida
por el agraviado, que en el coche Tico se encon­
traron municiones, al igual que en una media
blanca, así como setecientos nuevos soles.
La alegación de haber intervenido por miedo in­
superable es inaceptable. El encausado Valderra-
ma Romero no sólo envistió la moto que conducía
Libí'ú p r im a r o ; P a ria g e t m u l
el agraviado, sino que esperó que los tres ejecuto­
res materiales del robo culminen la sustracción
para conducirlos fuera de la escena del delito, pu-
diendo haber huido fácilmente cuando los tres
descendieron del coche. Además, tiene antece­
dentes -en su casa se encontró un papel de man­
dato de detención y una papeleta de excarcela­
ción-, y no ha explicado razonablemente el
porqué de la tenencia de municiones y de un celu­
lar sin chip, precisamente para evitar que se co­
nozcan las comunicaciones realizadas. Las versio­
nes contradictorias de la conviviente del imputado
abonan en su contra. R.N. N° 2732-2013-H UÁ-
NUCO (SPT). <bit.ly/2L¡Aqvf>
16) Complicidad prim aria (robo
agravado). SEXTO. Que, en tal
virtud, es obvio que este último
participó en los hechos, como
cómplice primario -quetiene la misma pena
del autor (artículo 25° del Código Penal)-,
pues trasladó a los delincuentes, los esperó a
que asalten al agraviado y, luego, huyó con
ellos en el vehículo que conducía. No se está
ante un supuesto de “prohibición de regreso” :
no es una conducta inocua y propia del rol de
un chofer, pues medió concierto con los dos
delincuentes no identificados a fin de trans­
portarlos para el éxito del plan criminal, en el
que necesariamente tuvo que participar acti­
vamente. El suceso histórico siempre ha sido
narrado y debatido de esa forma, por lo que el
error dogmático en la calificación de la inter­
vención no vulnera los principios acusatorios
y de contradicción. R.N. N° 2 9 9 2-2013-D E L
SANTA (SPT ). <bit.ly/2w slXlC>
17) Cómplice primario (TID). 3.1.
[...], en la diligencia de reconoci­
miento fotográfico realizada con
fecha 14 de julio de 2010, llevada a
cabo en las Oficinas del Departamento de Inves­
tigaciones de la DIVOEAD, en Ayacucho, con pre­
sencia del representante del Ministerio Público y
su abogado defensor, en la que señaló que Jhon
Nalvarte Crespo es la persona que condujo la ca­
mioneta ploma de placa PIX-674 de propiedad
de Frank Lender Ruíz Pérez hasta su domicilio
ubicado en la Asociación Mecánicos y Artesanos,
La Cuarentenaria, Mz. C, Lote 5, Cerro Colorado,
Arequipa, de donde sacó la cantidad de 110 pa­
189
Art. 25!
quetes conteniendo droga que los colocó en cua­
tro costales y se las entregó (a Gerardo Atauplllco
Contreras) para que las custodie; es así que su
condición de transportista y acondicionador de
la droga de la organización delictiva está demos­
trada y acreditada, desvirtuándose con ello el
argumento exculpatorio de no pertenecer a la
organización delictiva dedicada al tráfico ilícito
de drogas, pues su aporte como la persona encar­
gada de dicha tarea resulta primordial para que el
cargamento de droga llegue a su destino final; el
recurrente sostiene que existe una contradicción
de la calificación jurídica contenida entre la acu­
sación (de autor) y la sentencia (de cómplice pri­
mario); en este aspecto, si bien la acusación se­
ñala que el recurrente debe responder en calidad
de autor, el Colegiado Superior atendiendo a la
participación demostrada (acreditada) en autos
y a su aporte en los hechos, entiende en mérito a
la teoría de la autoría y participación, bajo la ca­
tegoría del dominio del hecho, que la labor y vín­
culo (rol) que desempeñó el recurrente con sus
demás coencausados corresponde a la complici­
dad primarla, siendo una inferencia válida que
no evidencia contradicción con la acusación for­
mulada [...]. R.N. N° 1726-2013-LIM A (SPF).
<bit. ly/2wyFm0d >
18) En la complicidad, él aporte debe
ser anterior o concomitante al
mom ento de la ejecución del he­
cho. CUARTO: Que como a los ci­
tados imputados se les atribuye la condición de
cómplices, en armonía con el artículo veinticinco
del código penal, dicha calidad es aplicable al que
“dolosamente presta auxilio para la realización
del hecho punible”, lo que significa que el agente
debe participar conscientemente en el plan delic­
tivo que anima al autor y, en tal virtud, prestar su
colaboración en la realización del hecho típico y
antijurídico, lo que significa que su aporte debe
ser anterior o concomitante al momento de la eje­
cución del hecho delictivo, de tal manera que no se
rompa el nexo o vínculo entre el hecho principal
llevado a cabo por el autor del injusto y la acción
desplegada por el cómplice, pues toda contribu­
ción posterior al suceso que no suponga un com­
promiso anterior por parte del agente no podrá
calificarse como complicidad.
QUINTO: Que el hecho atribuido a los encausa-
A r t 252
dos (...) se circunscribe a una supuesta partici­
pación en las tareas de vigilancia y /o almacenaje
del material propagandístico dispuesto por los
autores del delito de peculado, de lo que se infie­
re que al marco de imputación se circunscribe a
actividades post consumativas, hipótesis que
resulta incompatible con la calidad de cómplice
que se atribuye a los encausado; que, además, no
se encuentra probado que los mencionados acu­
sados, antes de la disposición indebida de los
fondos públicos, se comprometieron a realizar
los actos por los cuales son juzgados. R.N. N°
2232-2009-LIM A (SPP). <bit.ly/2C6tíjk>
19) Cómpliceprimario (peculado)A .3.
Respecto al recurrente César Daniel
Torres Rengifo, representante legal
de la empresa Grupo San Cristóbal
S.C.R.L. (extraneus), confórmelo establece el Tribu­
nal Superior la participación del citado recurrente
(a título de cómplice primario) se encuentra acredi­
tada su colaboración en los hechos, pues su repre­
sentada elaboraba las guías de remisión con infor­
mación alejada a la realidad, y que luego con la
aquiescencia de los promotores y almaceneros del
proyecto, quienes daban la conformidad un mate­
rial incompleto, esto conforme se verificó de las
mismas guías e remisión y del informe elaborado
tanto por el gobierno regional y la pericia practica­
da en autos, que concluyeron que su representada
no cumplió con la totalidad del material ofrecido,
no obstante obtuvo una ventaja patrimonial inde­
bida, pues hizo efectivo el cobro por la totalidad del
contrato, cuando en realidad esto no se cumplió;
siendo indiferente que el recurrente haya sido o no
la persona que directamente hizo suscribir a los
promotores las guías de remisión, pues este fue
quien suscribió el contrato de adquisiciones de bie­
nes con el Gobierno Regional de Huancavelica; por
lo que, cabe recordar que para este tipos de delito se
admite la participación del “extraneus"; bajo la tesis
de la unidad de título de imputación, pues no se
puede admitir que por estos hechos el recurrente
sea sometido a otro proceso penal bajo otro tipo
penal; además, de que la participación del extraneus
no constituye una categoría autónoma de coejecu­
ción del hecho punible, sino que es dependiente del
hecho principal, desde esta perspectiva serán parti­
cipes los que sin infringir el deber, formen parte del
hecho referido a la acción del infractor del deber, es
190
así, que se ha logrado acreditar que con la conducta
del encausado [...] favoreció de forma indebida a la
empresa representada por el recurrente Torres
Rengifo; finalmente, sus agravios son argumentos
de defensa que en nada debilitan o ponen en cues-
tionamiento el caudal probatorio utilizado para
acreditar su responsabilidad. R.N. N°
1226-2014-HUANCAVELICA (SPP). <bit.
ly/2PWc7NZ>
20) Cómpliceprimario (peculado do­
loso). Décimo. [...]. Es de tener
presente que dicho encausado ejer­
cía un cargo público y la conducta
que se le atribuye está vinculada a la función que
desempeñaba, la cual generó u efectivo perjuicio
al patrimonio municipal. Es verdad que el citado
imputado, en escricto derecho, tiene la calidad
de cómplice primario, no de autor pues él no dis­
ponía de los recursos públicos -n o los controla­
ba, al no tener la facultad de disposición de los
mismos-, y su intervención en el hecho típico
fue esencial para lograr la disposición de cauda­
les públicos en perjuicio de la Municipalidad
Agraviada. R.N. N° 3317-2014-PUNO (SPT).
<bit.ly/2NyYT8c>
21) Complicidad primaria (peculado
doloso). 7.2. Gilberto Aquiles [...]
sostiene que en su condición de Se­
cretario Técnico de Defensa Civil,
elaboró el Informe N° 080- 2007-STDC, en el que
solo hizo mención al mal estado de las carreteras,
sin tener conocimiento que dicho informe serviría
para elaborar el perfil de compra de la maquinaria
pesada. Al respecto, se tiene que en el citado infor­
me se indica claramente que para el mantenimien­
to de las carreteras se requería maquinaria pesada,
y además se indicó que era urgente pedirla declara­
toria de emergencia. Tal información permitió que
la Gerencia de Estudios y Obras, a cargo de Edelmi-
ra Sánchez Tapia, requiriera la adquisición de ma­
quinaria, para lo cual se elaboró el Informe N° 791-
2007. Funcionaría que al ser interrogada en el
juicio oral -sesiónde audiencia- afirmó que confec­
cionó el informe por orden de Gilberto Aquiles So­
telo Ravichagua, situación que revelaría palmaria­
mente que no solo se restringió a elaborar el
Informe N° 080-2007-STDC, además exigió a las
instancias competentes la agilizadón de los trámi­
tes para la declaratoria de emergencia y la corres­
pondiente adquisición de maquinarias, con el único
L ib m p r ir n s m : Pm le g e m id
fin de poder favorecer a la empresa Equipamiento
Municipal SA.C., ello justifica su evidente interés
para la declaratoria de emergencia y la adquisición
de maquinarias. R.N. N° 3372-2013-JUNIN
(SPT). <hit.ly/2LL4Uy>
22) Complicidad primaria (pecula­
do). QUINTO. Que el encausado So-
tomayor Gutiérrez sostiene, prime­
ro, que no es funcionario público;
segundo, que participó en el procedimiento para
la adjudicación por exoneración para la compra
y venta de material clasificado y alquiler de ma­
quinaria pesada; y, tercero, que cumplió con las
prestaciones exigidas por PROVIAS, al punto que
entregó las maquinarias y materiales destinados a
la ejecución de la indicada obra, por lo que incluso
existen certificados de conformidad de obra emi­
tidos por el Residente Ramos Vargas.
SEXTO. Que, sin embargo, el Informe de PRO-
VIAS y la pericia contable, ya citadas, acreditan
que no existió registro de ingreso de materiales
de obra, lo que revela que éstos nunca se en­
tregaron por la empresa del imputado. SOGU
sólo prestó servicio de cuatro máquinas, de diez
comprometidas, por las que recibió el pago to­
tal de seis mil trescientos cincuenta y siete, tal
como consta de las citadas pericias y del propio
reconocimiento del imputado y de su coencau­
sada Robladillo Elescano en su declaración.
De otro lado, el Almacenero Raúl Mayta, en su
informe, menciona que recibió la orden de Ro­
bladillo Elescano para sacar material sobrante
del campamento de Jauja para destinarlo a la
obra cuestionada, lo que revela que se obtuvo
material de otro lugar para hacerlo aparecer
como adquirido para la obra en cuestión.
SEPTIMO Que si bien el imputado Sotomayor
Gutiérrez no es funcionario público y, como tal,
no puede ser sancionado como autor, sí puede
ser como cómplice primario, pues prestó colabo­
ración imprescindible para la comisión del delito
de peculado. En cuanto a la pena impuesta, ésta
es efectivamente proporcional al contenido de
injusto y culpabilidad por el hecho, no sólo por­
que ser cómplice primario, en principio, es san­
cionado con la misma del autor (artículo 25° del
Código Penal), sino también porque la entidad de
su intervención permitió el efectivo atentado pa­
trimonial a la entidad pública agraviada. R.N. N°
731-2013-JUNIN (SPT). <bit.ly/2HSAYkz>
191
Art. 25!
23) Complicidad primaria (pecula­
do). 3.2. [...] ,el hecho punible que
se le imputa no se hace referencia a
un status especial, por el contrario,
se ha señalado que en el año 2002 ya no labora­
ba en la DREU; siendo el caso que, su aporte fue
sancionado como cómplice primario y no como
autor; es decir fue considerado como extraneus.
Además al recurrente no puede imputársele la
calidad de cómplice primario, pues conforme al
artículo 25 del Código Penal debe ser anterior o
concomitante al momento de la ejecución del he­
cho y no posterior, como ha sucedido en autos; al
respecto, es preciso señalar que la complicidad,
primaria o secundaria, esta constituía por las
contribuciones o auxilios, anteriores o simultá­
neos, que son útiles para la realización del delito;
siendo el caso que, por regla general, los actos
posteriores que tiendan a favorecer la consecu-
sión de la finalidad del autor del delito no serán
actos de participación; no obstante, existe una
excepción que permite la configuración de la
complicidad cuando los actos son posteriores al
hecho; por cuanto, es preciso indicar que se trata
de prestar una ayuda posterior cumpliendo una
promesa previa al hecho, supuesto que ha sido
conocida por la dogmática y jurisprudencia; así
la Corte Suprema señala que a estos efectos, es
de reconocer que un acuerdo previo a la ejecu­
ción del delito es suficiente para configurar la
participación, aunque el aporte de actividad-ma­
terial pactado lo fuerce para ser ejecutado tras la
consumación del mismo, ya que más allá que ta­
les actos se produzcan ex post son reprochables
ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el
aspecto subjetivo de la codelincuencia al mo­
mento del concierto participativo, en que se pro­
duce el pactum sceleñs y en el que se plantea el
reparto de papeles de los partícipes (Recurso de
Nulidad N° 2976-2004 de fecha 30 de diciembre
de 2004). En este sentido, resulta no amparable
la alegación del recurrente, respecto a que la
complicidad solo se configura por hechos inte­
riores o concomitantes a la consumación; siendo
el caso que en el hecho punible imputado se indi­
ca que el (recurrente) habría concertado previa­
mente con los sentenciados Da Silva Sangama,
Gatica Rodríguez, Aguilar Ramírez con la finali­
dad de planifican organizar y ejecutar el desvío
Art. 25!
de remuneraciones para provecho propio y de
terceros, situación que permite advertir el pac-
tum sceleris. R.N. N° 1015-2014-UCAYALI
(SPP). <bit.ly/2LIPfy2>
24) Complicidad primaria (negocia­
ción incompatible o aprovecha­
miento indebido del cargo). III)
La responsabilidad penal de los
encausados [...] en el delito de negociación incom­
patible o aprovechamiento indebido de cargo, en
agravio de la Municipalidad Provincial de Calca,
se encuentra acreditada en autos, debido a que
el primero de los mencionados, suscribió con Ni­
colás Alejandro Rivera Quispe, representante de
la empresa Comercial Industria Delta Sociedad
Anónima, el contrato de alquiler del camión vol­
quete de placa de rodaje número WZ-cuatro mil
cuatrocientos veintiocho, del doce de enero de
dos mñ seis, para efectos de realizar trabajos de
eliminación de desmonte y traslado de material
agregado, unidad vehicular que en realidad era de
propiedad del propio Residente de la Obra, Acurio
Ttito, de lo cual tenía conocimiento el encausado
Farfán Ríos, debido a que en el año dos mñ cinco,
le alquñó dicho camión volquete a su coencausa­
do. Precisándose que esta conducta ilícita se pone
de manifiesto además de lo mencionado, debido a
que al momento de fraccionar el contrato respec­
tivo, necesariamente debía consignarse los datos
de la tarjeta de propiedad del camión volquete,
donde aparece el nombre del Residente de Obra,
Acurio Ttito, lo cual obviaron intencionalmen­
te; más aún, si se tiene en cuenta la declaración
en acto oral del testigo [...], quien refiere que al
momento del alquüer del camión volquete en
cuestión para la obra de construcción del Coliseo
Cerrado de Calca,tenía conocimiento que el en­
causado Acurio Ttito (propietario del vehículo)
era el Residente de la mencionada obra, y si bien
agregó que este recién se enteró cuando llevaron
el volquete a la obra, ello debe tomarse con la re­
serva del caso, porque está destinado a tratar de
favorecerlo. Sin perjuicio de indicar, que el Infor­
me Pericial Contable, concluyó, que se comprobó
que el contrato de servicios del volquete de placa
de rodaje número WZ cuatro mñ cuatrocientos
veintiocho, suscrito entre el acusado Farfán Ríos
y Rivera Quispe es irregular, porque el referido
vehículo es de propiedad del Residente de Obra,
192
Código Penal
Acurio Ttito, habiéndose pagado la factura nú­
mero treinta y cuatro, del dieciséis de octubre de
dos mñ seis, por el importe de nueve mñ ciento
veinticuatro nuevos soles con cincuenta cénti­
mos, sin descontar los mñ doscientos treinta y un
nuevos soles con setenta céntimos, del costo de
ciento nueve galones de combustible entregado
como préstamo para la maquinaria del proveedor,
agregando que hay responsabilidad económica del
contratista y el residente.
Debiéndose acotar que la responsabilidad penal
del acusado Acurio Tiito es a título de cómplice
primario de la conducta imputada a su coacusa­
do Farfán Ríos, debido a que aquel no tiene la
condición de sujeto activo especial propio que
exige el tipo penal; sin embargo, coadyuvó a su
realización, debido a que a un tercero se le otorgó
la buena pro respecto al alquiler del volquete de
su propiedad, para la utilización de la construc­
ción de una obra de la cual era Residente; sin per­
juicio de indicar, que este hecho tiene correspon­
dencia con la concertación ilícita acreditada en
autos entre el encausado Farfán Ríos Acurio Tti­
to, para efectos de la contratación irregular de
este último como Residente de la Obra Construc­
ción del Coliseo Cerrado de Calca. R.N. N°
300-2014-CUSCO (SPP). <bit.ly/2MCI6EN>
25) Complicidad primaria (negocia­
ción incompatible o aprovecha­
miento indebido del cargo). 3.5.
En ese sentido, la responsabilidad
penal del procesado [...] se encuentra acredita­
da al haber suscrito el contrato de selección de
servicios personalismos el cual fue exonerado
del proceso de licitación; siendo que no obra en
los archivos de la comuna agraviada el acuerdo
de concejo que hayan adoptado la decisión de
exonerar a la empresa Making Servicios Gene­
rales SAC del proceso de selección. Asimismo,
la responsabñidad del sentenciado se ve corro­
borada con los informes emitidos por la licen­
ciada Evelyn Bonilla Muñoz quien da cuenta de
que no ha suscrito informes que sustenten la
situación de emergencia que dé lugar a la exo­
neración del proceso de selección. Por tanto, se
verifica que el contrato suscrito por el referido
encausado y la empresa representada por su
coprocesado León Siguas ha sido irregular y se
Libro primero; Parte generé
aprecia el interés que ha tendido el primero en
la celebración de dicho contrato.
3.6. Por otro lado, estos mismos elementos
probatorios perm iten acreditar tam bién la
responsabilidad penal del encausado León
Siguas en calidad de cómplice prim ario , pues
ha tenido participación activa en la celebra­
ción del cuestionado contrato a fin de acce­
der al patrim onio de la M unicipalidad agra­
viada. R.M. M° 296-2® li-PÁSCO (SPP).
<bii.ly/2P TW M H >
26) Complicidad primaria (colusión
desleal). -i.~L Lo referido está co­
rroborado con las facturas presen­
tadas para ser pagadas por la M uni­
cipalidad D istrital de Mollepata por el importe
total de 11, 356 nuevos soles, con 4 céntimos,
por concepto de compra venta de productos para
el programa “Va s o de Le c h e ”, así el comproban­
te 002-000915, por el importe de tres m il sete­
cientos ochenta y cinco nuevos soles con cuaren­
ta y siete céntimos,-cancelada el 19 de agosto de
dos m il tres-; 002000919, por importe de tres
m il setecientos ochenta y cinco nuevos soles con
cuarenta y siete céntimos -cancelada el quince
de julio de dos m il tres-; y 000921,por importe
de tres m il setecientos ochenta y cinco nuevos
soles con cuarenta y seis céntimos -cancelada el
quince de setiembre de dos m il tres-. Además,
debe precisarse que las citadas facturas habrían
sido adulteradas, pues conforme al oficio 018-
2005- A G D IRLL, las dos primeras fueron anula­
das, mientras la tercera fue emitida a otra em­
presa por otro concepto; esto evidencia que
citado encausado, para poder cobrar por los pro­
ductos entregados, en una contratación realiza­
da al desamparo de las normas que la regulan,
presentó facturas que estaban anuladas; en ese
sentido, aun cuando negó haber realizado las re­
feridas, actividades, su responsabilidad en el de­
lito de colusión desleal está debidamente acredi­
tada con los medios probatorios reseñados
precedentemente; además la sentencia recurrida
se encuentra debidamente motivada, pues pre­
senta una fundamentación sólida y congruente
que erige y sustenta su decisión, por ello está
conforme a derecho y debe mantenerse en dicho
extremo. SLM. M° 78-2®13-LA LIB ER TA D 1
(SPP). < b i t .h / 2 P l G G e Á >
193
Á i t 2 5 o-
27) C o m p lic id a d p r im a r ia (tráfico de
8o. [...]. E l cómplice
in flu e n c ia ).
es quien realiza un aporte material
(o psicológico) orientado siempre a
auxiliar al autor en la realización del tipo penal.
A partir de esta premisa, se tiene que el delito de
tráfico de influencias admite casos de complicidad
[por ejemplo, “A” tiene un proceso civil en el Des­
pacho del juez “B”; “ C ” le dice a “A” que tiene gran
amistad con “B”, y, por tanto, puede in flu ir en este
pero a cambio de solucionar su problema deberá
entregarle m il nuevos soles; en la conversación
interviene “D” que reafirma la amistad entre “B”
y “C” y la influencia de este sobre aquel. En el
ejemplo citado, se advierte, pues, que “C” es au­
tor y “D” cómplice del delito de tráfico de influen­
cias, pues ayudó en la invocación de las mismas
realizadas por “C”]; sin embargo, el “comprador
o solicitante de influencias” [en este caso, “A”]
nunca podrá ser considerado cómplice según los
alcances del artículo 25° CP, como la persona que
auxilia o colabora dolosamente con la realización
del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar
al “vendedor de influencias” en la realización del
verbo rector, esto es, en la invocación de influen­
cias, cosa que es materialmente imposible bajo
cualquier circunstancia.
9°. En este sentido, el tercero interesado en el
delito de tráfico de influencias, mejor dicho,
quien promete o entrega el donativo, la ventaja
o el beneficio al autor, no puede ser considerado
cómplice de tal ilícito [así lo entiende también
la Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de 2014
(RN N° 1692-2013)]. En sentido estricto, el
“comprador o solicitante de influencias” no
presta ningún tipo de colaboración en la comi­
sión del delito -o, más concretamente, en la ac­
ción típica prevista por el tipo penal-, en la me­
dida que él es partícipe necesario de un delito
de encuentro, su colaboración “necesaria”, o
enmarcada dentro del rol típico, resultaría im ­
pune desde la perspectiva de la complicidad
[Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la
adm inistración pública en el Código penal pe­
ruano, Lim a, 2001, p. 472]. Aun cuando la in ­
tervención del tercero interesado en la fenome­
nología delictiva es indispensable para el hecho
globalmente entendido como el comercio ilícito
de influencias, resulta claro que su intervención
Art 25!
no es propiamente de contribuir a la configura­
ción de los elementos típicos centrales del deli­
to de tráfico de influencias, tales como recibir o
solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la
existencia de dichas influencias. A.P. N°
3 -2 0 1 5 /CIJ-116. <bit.ly/2okEGÍ5>
28) Atipicidad del delito: peculado
doloso por extensión en calidad
de cómplice primario. Quinto.
Que al encausado Mateo Teófilo
Poma Cochachez, se le imputa la condición de
cómplice primario de peculado doloso por exten­
sión; sin embargo se advierte que quién le entregó
el vehículo de placa de rodaje N.° XQ-4627 fue
Marcelo Aguilar Quispe y no el procesado Niceas
Flavio Minaya Hidalgof quien tenía la condición
de depositario judicial del vehículo precitado), tal
como se desprende del escrito de acusación fiscal,
obrante a fojas doscientos ochenta y I recurso de
fecha veintiocho de diciembre de dos mil cuatro,
que copia certificada obra en autos, documento
que fue presentado por el imputado Niceas Flavio
Minaya Hidalgo, quien pone en conocimiento al
Juez del Quincuagésimo Sexto Juzgado Especiali­
zado Civil de Lima, que el vehículo precitado fue
entregado a Marcelo Aguilar Quispe, por lo que, la
conducta realizada por el encausado Mateo Teófi­
lo Poma Cochachez no encuadra en la norma legal
que sanciona el tipo penal de peculado por exten­
sión, en calidad de cómplice primario, pues la im­
putación de la participación en los delitos espe­
ciales dependerá de quien haya ejecutado los
hechos con dominio del hecho y en el presente
caso quien tiene la condición de autor del delito
instruido es el encausado Niceas Flavio Minaya
Hidalgo y éste no entregó el vehículo a Mateo
Teófilo Poma Cochachez; por tanto, la conducta
de éste es atípica y se le debe absolver de los car­
gos imputados en su contra. R.N. N° 834-2014-
LIMA (SPP). <bit.ly/2NC2W3m>
29) La pena concreta del cómplice
primario puede ser distinta a la
del autor según su grado de cul­
pabilidad. 6. [...], el derecho penal
moderno observa y respeta el principio de cul­
pabilidad, conforme al cual la responsabilidad es
por el hecho propio y no de un tercero o única­
mente por el resultado, por ello, está proscrita la
responsabilidad objetiva. Siendo esto así, la pena
194
asignada es individual, pues, se verifica en cada
caso concreto el nivel o grado de reproche de la
conducta, siendo total y válidamente posible im­
poner distinta magnitudes de pena a coautores
o autores y cómplices primarios. Por otro lado,
cuando el artículo 25° del Código Penal, prevé
que: “El que, dolosamente, preste auxilio para
la realización del hecho punible, sin el cual no se
hubiere perpetrado, será reprimido con la pena
prevista para el autor”; debe interpretarse en el
sentido de que a la persona que “presta auxilio
en la comisión del delito” le es aplicable el mismo
marco punitivo (pena abstracta o básica) que le
corresponde al autor, sin embargo, a cada uno
debe individualizarse la pena conforme al parti­
cular grado de reproche que les corresponde de
forma personal. En otros términos, el mencio­
nado artículo no debe ser entendido en el senti­
do de que la pena concreta que se le impone al
autor, debe imponerse al participe, o cómplice.
Sostener ello vulneraría el principio de culpabi­
lidad, pues, el grado de reproche siempre estaría
en función al autor, asignándole el mismo nivel
-d e forma objetiva- a los cómplices, lo que re­
sultaría irracional. R.N. N° 66-2016-UCAYALI
(SPP). <bit.ly/2przBOT>
CÓMPLICE SECUNDARIO
30) Definición de cómplice secun­
dario en delito de robo. 3.13.
Es cómplice secundario aquel que
otorga un aporte que no es indis­
pensable para la realización del delito, por ello
es indiferente la etapa en que pueda otorgar su
aporte, pero siempre antes de la consumación.
3.14. El obrar de la sentenciada no ha sido de
colaboración prescindible, sino de coejecución
material. Debió ser considerada como coautora.
Sin embargo, no es factible una reforma peyora­
tiva que agrave su situación. Tanto el Ministe­
rio Público y la Sala Superior debieron obrar
con mayor cuidado sobre el particular. R.N. N°
2729-2014-LIM A (SPT). <hit.ly/2wlaqef>
31) Principio “indubio pro reo”
permite degradar título de in­
tervención de autor a cómplice
secundario. SEXTO. Que es evi­
dente, asimismo, que el imputado recurrente
Contreras Rivera, con anterioridad a la ejecu-
Libro primero: Parte general
ción del robo, fue encomendado por el llamado
“Lucho” para buscar un corralón donde guardar
lo sustraído. Su relato, en el sentido que se le
dijo que se trataba de mercadería de contraban­
do -tam bién un delito- no es razonable. Todo
apunta a que conocía, más aun con la relación
que tenía con “Lucho” -que tenía una deter­
minada intensidad, a tal punto de proponerle
incorporarlo a una acción delictiva-, que se tra­
taba de un robo -aunque no que se m ataría al
chofer del tráiler-; toda la lógica de clandestini­
dad de los contactos y de la búsqueda de un lu ­
gar discreto donde ocultar lo robado, fortalece
esta conclusión -en todo caso, incluso, se tra­
taría desde el dolo, aunque descartado, de una
desviación no relevante del suceso típico que no
im pediría la sanción penal-.
Es verdad, asimismo, que no existe prueba su­
ficiente que establezca que el citado imputado
intervino en actos ejecutivos propios de la co­
misión del robo o que estuvo presente en su eje­
cución; solo existe prueba suficiente que revela
que, con anterioridad a su comisión, se encarga­
ría del depósito de parte de lo robado. En estas
condiciones su intervención es la de cómplice -
no de receptador ni de coautor-: su aporte no fue
causal en la ejecución del robo. Intervino en su
preparación, no en la ejecución del mismo, y lo
hizo a raíz de una promesa anterior (conforme:
BACIGALUPO, EN RIQ UE: Derecho Penal - Parte
General, Ara Editores, Lim a, 2004, pp. 497/498).
Luego, su intervención fue ú til para que el autor
realizara el hecho típico.
SÉPTIMO. Que, por tanto, es posible, desde la
aplicabilidad del principio del in dubio pro reo,
descartar la intervención a título de autoría y
afirm arla a título de complicidad. Este princi­
pio se aplica, también, cuando s e da una rela­
ción de desnivel ético-valorativa -entre autoría
y participación- por la diversa intensidad del
contenido de injusto [OTTO, HARRO: M anual
de Derecho Penal, Ediciones Etelier, Barcelona,
2017, pp. 529/530],
E l artículo 25 del Código Penal distingue dos
clases de complicidad: prim aria o cooperación
necesaria y simple o secundaria, y fija una pena­
lidad diferenciada. La esencialidad del aporte es
la nota distintiva para una u otra complicidad,
hay una distinción cuantitativa en atención a la
195
A r t. 25'
esencialidad del aporte. Desde las características
del hecho concreto si la prestación del cómplice
puede sustituirse por otra equivalente o simple­
mente prescindir de ella, entonces la complicidad
será simple [conforme: GARCÍA CAVERO, PER-
CY: Derecho Penal - Parte General, Jurista Edi­
tores, 2da. Edición, Lim a, 2012, pp. 714/715].
Siendo así, el conseguir un lugar donde ocultar
lo robado es fácilmente sustituible, tanto más si
pasó una semana entre el pedido y el aporte
efectivo, de modo que si este no era posible era
factible conseguir a otra persona. Esa presta­
ción, por consiguiente, era sustituible; luego, se
está ante una complicidad secundaria, lo que
im porta una penalidad por debajo del mínimo
legal. R.N. N° 685-2018-LA LIBERTAD
(SPP). «bit.ly/2Nm5náY»
32) Cómplice secundario (TID). No­
veno. Que por lo expuesto, cabe
concluir que se encuentra acredita­
da la responsabilidad penal de la
encausada [...] en el delito imputado; empero, a
título de cómplice secundaria, puesto que la con­
ducta realizada por ésta -haber custodiado en su
casa flotante el bote, cilindro y galonera comisa­
dos con insumo químico y/o producto fiscalizado
“Kerosene” de propiedad del sentenciado [...]-
no resultó necesaria para la realización del hecho
punible, pues ya se había consumado con el ac­
cionar del acusado Luis Flores Ríos, quien por su
parte se acogió a la conclusión anticipada del
Juicio oral y en sus declaraciones admitió haber
adquirido el insumo químico y producto fiscali­
zado para venderlo a un tercero, hecho que no se
concretó debido a la intervención policial. R.N.
N° 2082-2012-UCAYALI (SPT). <bit.
ly/2wwMB9J>
33) Complicidad secundaria en el
delito de violación sexual. Cuar­
to. Analizando el caso de autos a la
luz de los agravios expuestos por la
defensa de la encausada [...], se tiene que nues­
tro ordenamiento penal distingue entre autores
y participes, definiendo al primero como aquel
que realiza el hecho y del que se puede afirm ar
que es suyo, mientras que la complicidad puede
ser prim aria -c o n o c id a c o m ú n m e n te c o m o n e c e s a ­
r i a - , puesto que su contribución resulta ser de­
term inante para la ejecución del delito; caso
Art 25!
contrario en lo que sucede con la participación
secundaria, en tanto la colaboración del partici­
pe no es necesaria y aun cuando el autor pres­
cinda de su participación, la comisión del delito
no se verá afectada. En este contexto, se aprecia
que la encausada [...] no tuvo dominio del hecho
ni su participación fue determinante para la re­
solución criminal, en tanto su accionar se limitó
a que, pese a tener conocimiento de que su con­
viviente abusaba sexualmente de la menor agra­
viada, fue a buscarla a su tierra natal a fin de que
viva nuevamente con ella, coadyuvando a que la
actividad ilícita se prolongue sostenida y per­
manentemente en el tiempo, mas no participó
en los actos propios de los vejámenes; por ende
aquí su contenido esencial de aporte secunda­
rio. R.N. N° 3004-2014-SANTA (SPT). <bit.
Iy/2r76j9g>
34) Cómplice secundario (homici­
dio). Décimo cuarto. Que con­
forme con lo sostenido, la versión
que otorgó Denis Canchanya Bau­
tista, en el proceso correspondiente al expe­
diente número ciento diecinueve-dos mil doce,
seguido contra Denis Canchanya Bautista, por
infracción de tentativa de homicidio y lesiones
graves, resulta determinante para colegir que
Oscar Chávez Cachay acompañó al procesado
Pedro David Valencia Ramírez durante los actos
preparatorios y la contratación de los sujetos
que intentarían liquidar al hermano de este,
pero también los condujo hasta el lugar donde
se iba a perpetrar el homicidio; asimismo, estu­
vo pronto para sacarlos de la escena del delito.
Esta intervención definitivamente constituye
complicidad secundaria.
Por todo ello, es necesario emitir un pronun­
ciamiento acertado acerca de la intervención
en el delito, que es un aspecto de la imputa­
ción penal, así com o corregir y precisar ade­
cuadamente el grado de tipificación que debe
corresponder a cada agente, en atención a ex­
presar una apreciación coherente de la norma,
pues en el caso de autos, a criterio de este Su­
premo Tribunal, el procesado Oscar Chávez
Cachay intervino en calidad de cómplice se­
cundario. R.N. N° 3 6 7 4 -2 0 1 3 -JUNÍN
(SPT). <bit.ly/2HDKl4e>
196
Código NnaÉ
35) La sola presencia en el lugar
de los hechos, en calidad de ob­
servador, no es suficiente para
imputarle una intervención en
calidad de cómplice secundario.
O CTAVO . [...] el Colegiado Superior para arri­
bar a la certeza sobre la responsabilidad penal
de éste procesado en calidad de cómplice secun­
dario; así, del análisis de la revisión de la sen­
tencia de vista, respecto a la responsabilidad de
Miguel Gamarra Martínez, éste consideró que
“ha quedado probado su responsabilidad por la
declaración de Juan Marcos, pregunta cinco don­
de señaló que Alfredo Gamarra Martínez y no a
Miguel Gamarra como autor de los hechos, lo que
significa que éste tuvo otra clase de participación
(...) pudiéndose colegir que la participación de éste
fue la de haber participado observando los resul­
tados de la gresca todo ello se desprende de que sí
estuvo en el lugar de los hechos pues él prestó au­
xilio al procesado Atachagua Orneta cuando este
fue herido y no haber prestado auxilio al agraviado
permitiendo la muerte de éste, lo que se encuentra
debidamente motivado con las declaraciones ins­
tructivas del procesado Miguel Gamarra, cuando
señala que estuvo presente en la primera parte de
los hechos y prestó auxilio al Procesado Atachagua
Orneta, corroborado con la declaración de éste
último quien acepta haber sido auxiliado por el
procesado Miguel Gamarra” concluyendo la Sala
Superior que "colaboró para facilitar al autor en
la consumación del hecho, puesto que estuvo en la
etapa de la preparación del mismo y en la etapa
de ejecución, demostrándose también que su par­
ticipación ha sido de campana habiendo él mismo
señalado que se encontraba observando los hechos,
lo que significa, que se encargaba de vigilar la even­
tual presencia de terceras personas que obstaculi­
zaran la comisión del delito”.
N O VEN O . Que, expuesto así expresamente el aná­
lisis de la Sala Superior, se advierte que ésta realiza
una errónea interpretación de los hechos, producto
de un inadecuado juicio de imputación normativo,
así como una insuficiente actividad probatoria para
adecuar la intervención delictiva de este procesado
al instituto penal de complicidad secundaria en
los hechos materia de imputación. En principio, el
artículo veinticinco del Código Penal, respecto a la
complicidad secundaría señala: “el que, dolosamen-

te, preste auxilio para ¡a realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con
la pena para el autor: A los que, de cualquier otro
modo, hubieran dolosamente prestado asisten­
cia se les disminuirá prudencialmente la pena”.
Siendo así, el partícipe ni realiza él sólo un injusto
diferente al del autor, ni colabora o auxilia en la rea­
lización por éste del injusto, sino que co-realiza, con
y a través del autor, “el único injusto”, el definido
por el tipo penal específico de que se trate, median­
te su integración en el injusto del autor que, desde
ese momento, ya no le pertenece solo al autor sino
a ambos; en ese sentido, si el partícipe sabe que su
aporte sirve a los planes del autor, que le ayuda,
entonces está actuando como tal; en tal caso, la
percepción que el sujeto tenga de que conforman
una “comunidad delictiva” no le hacer formar
parte de él, solo si socialmente se entiende que el
único sentido de lo que hacía es de integrarse en el
injusto de otro, puede entonces afirmarse que el
injusto pertenece también al partícipe y no solo al
autor (M iró Lu n a r e s , Femando. “Conocimiento e
imputación en la participación delictiva. Aproydmación
a una teoría de la intervención como partícipe en el de­
lito”, Atelier, Barcelona, 2009, p. 144).
D É C IM O . Que, en este sentido, si bien el Colegiado
Superior considera que la sola presencia en el lugar
de los hechos, así como no auxiliar al agraviado y sí
a uno de los procesados, resulta relevante para
atribuirle tal comportamiento como una unidad
de sentido jurídico-penal, sobre todo, cuando no
estuvo atento al artículo VII del Título Preliminar
de los Principio Generales del Código Penal, esta­
blece con rigor que: “La pena requiere de la responsa­
bilidadpenal del autor: Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva”; es decir, la responsabili­
dad penal debe revertir un adecuado juicio de im­
putación normativo (objetivo y subjetivo), así
como un correcto juicio de culpabilidad, ello con la
finalidad de que la responsabilidad no sea una sim­
ple constatación fáctica de los hechos sino un jui­
cio valorativo y normativo de “atribución entre los
hechos, el autor y el tipo penal”. En ese sentido, la
sola presencia del procesado observando los he­
chos, así como auxiliar al procesado y no a la vícti­
ma, es un comportamiento causal en los hechos
sin unidad de sentido típico, pues este no apórtala
creación de un riesgo prohibido o la infracción de
un deber negativo de colaborador dolosamente de
197
Art. 25-
cualquier modo prestando asistencia en el injusto
penal, toda vez que,se requiere además de la sim­
ple presencia en el lugar de los hechos, un aporte
que si bien no sea determinante, por tratarse de
una complicidad secundaria, éste se configura
dentro del injusto normativo del tipo penal y no
un simple o eventual comportamiento natural o
causal en el contexto de los hechos, esta delimita­
ción entre lo natural y normativo, es recogida por
el Código Penal en el artículo antes mencionado
con carácter de sanción de proscripción o “de ex­
clusión”, a toda forma de responsabilidad mera­
mente objetiva. En consecuencia, no se ha logrado
acreditar que el procesado Miguel Gamarra Martí­
nez haya cumplido un rol de cómplice secundario,
es decir que su aporte contribuya al injusto penal,
en consecuencia no se ha enervado su presunción
de inocencia que le asiste a todo justiciable debien­
do absolverse de los cargos expuestos en la acusa­
ción fiscal. E.N. N° 1615-2015-MJÁNUC©
(SPP). <hiílf/2r70LcB>
36) CómpHcesecundarioflkomicidio-
asesin ato). 10. [...]. Del mismo
modo, se ha evidenciado la res­
ponsabilidad penal del cómplice
secundario Mattos Contreras quien adecuando
su rol a un contexto marcadamente delictivo,
realizó un aporte a la ejecución del plan crimi­
nal consistente en el transporte del autor direc­
to, David Elvis Mejía Pérez, quien disparó direc­
tamente sobre la víctima causándole la muerte.
En consecuencia, se ha probado en juicio un
hecho submateria en el delito de asesinato por
alevosía tipificado en inciso tres del artículo
ciento ocho del Código Penal, tal como fue cali­
ficado, habiéndose desvanecido la presunción
de inocencia que reviste todo acusado hasta que
se prueba lo contrario. R.N. N° 1 3 3 5 -2 0 1 4 -
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2C58ZMF>
37) Cómplice secundario (robo). 3.5.
En cuanto a la participación del
imputado en la realización del deli­
to, debe considerarse previamente
que la intervención de un cómplice secundario,
se restringe a la prestación de un aporte para la
realización de un delito, el mismo que si bien es
irrelevante no es trascendental para el éxito del
evento, lo cual dota de fácil fungibilidad la inter­
vención del cómplice secundario, es por ello que
A r t 25!
el reproche penal es menor que el del cómplice
primario o del autor.
En el presente caso se imputa al recurrente el
haber recibido del sentenciado [...] (autor del
delito) la cartera conteniendo los bienes de la
agraviada [...], lo cual importa que en fase de
ejecución del delito, el autor se apoya en otra
persona para lograr la consumación y tener
disposición plena de los bienes de los cuales se
ha apoderado, y ante la inminencia de la perse­
cución buscaría librarse de los bienes a efectos
de no poder ser vinculado con el delito. En ese
sentido, las alegaciones plasmadas en el recur­
so no son atendibles, en razón de que, al haber
visto al sentenciado [...] correr con la cartera
en manos y tirarla cerca de su ubicación, debió
advertir que se trataría de un bien sustraído ile­
gítimamente que simplemente no le correspon­
dería a la persona que ostentaba su posesión,
siendo que al tomar la cartera y ocultarla debajo
de su ropa, se evidencia la intención de colabo­
rar con la realización del delito, no obstante, de
no haberse consumado.
3.6. El referido encausado Arredondo Calle, ha
sido detenido en flagrancia con las pertenen­
cias de la agraviada ocultándolas entre su ropa,
de lo cual se puede inferir, que tenía conoci­
miento de la ilicitud del proceder de dicho bien,
el cual le fue entregado en plena etapa de ejecu­
ción del delito, hecho que se le imputa a título
de complicidad secundaria como se ha realizado
en el presente proceso. R.N. N° 24 37 -2 013 -
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2N3XiKC>
38) Cómplice secundario (robo).
2.2.3. Ahora, si bien la encausada
Pardavé Sánchez señala que trabaja
conduciendo una mototaxi y que no
acordó con la persona que arrebató el celular a la
agraviada Moloche Tambraico, sin embargo en el-
contexto del acontecer delictivo, la encausada des­
vió su conducta estereotipadamente inocuo (rol de
mototaxista) a la realización de un actuar delictivo
(arrebato del celular de la agraviada), por lo que al
haber contribuido con un aporte no esencial -fa ­
vorecer la huida- en la configuración del injusto
culpable, su intervención delictiva se encuentra
plenamente acreditada bajo el título de complici­
dad. R.N. N° 412-2015-LIMA NORTE (SPP).
<hit.ly/2LLr2áh>
198
Código Penal
39) Cómplice secundario (robo). Oc­
tavo. Que, frente a lo expuesto, lo
alegado por el recurrente en el senti­
do de que no se le encontró en poder
de ninguna de las pertenencias sustraídas a la víc­
tima; este argumento no resulta relevante en el
caso de autos, en consideración a que la participa­
ción del acusado consistía en esperar a los sujetos
que asaltaron al agraviado, a unos metros del lu­
gar, con el motor encendido de su mototaxi para
huir -loque configura la complicidad secundaria-,
lo que justifica que al momento de su interven­
ción no se le haya encontrado en poder de ningún
bien sustraído al perjudicado. R.N. N° 955-
2013-LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2U5Guo>
40) Cómplice secundario (robo).
2.2.5. En el caso concreto, si bien
se observa una intervención del
encausado Wilder Jacob Carreño
Inga, en la etapa de ejecución del debto de robo;
sin embargo, el aporte objetivo al hecho no es
esencial para la configuración de la descripción
típica, pues de acuerdo con lo sostenido por la
agraviada Ipanaqué Requejo, el aporte del encau­
sado Carreño Inga se circunscribe en que “se en­
contraba en la esquina mirando a ver si venía al­
guien”, esto es, realizaba una labor de vigilancia o
en el argot judicial cumplía un rol de “campana”,
por lo que su contribución -ap orte- cuantitativo
al hecho ha de configurarse como secundaria -
véase segundo párrafo del artículo veinticinco
del Código Penal- pues sólo el encausado senten­
ciado Edward Antonio Alvarado el dominio de la
ejecución típica del hecho. R.N. N°
631-2015-PIURA (SPP). <bit.ly/2NC5G0E>
41) Atipicidad del delito de robo en
calidad de cómplice secundario.
3.1. El recurrente Jorge Ruiz Peña,
al fundamentar sus agravios sos­
tiene que el encuentro que se produjo con el me­
nor Jhon Quezada Mendoza fue casual y que el
hecho de que le prestara un polo y se quedara en
el lugar de los hechos no es razón suficiente para
que se sostenga que cooperó en el evento delicti­
vo cuando no tuvo conocimiento que dicho me­
nor cometería los hechos materia de imputación,
tesis defensiva que a consideración de este Cole­
giado Supremo son de recibo; pues si bien la in­
criminación fiscal (contenida en la requisitoria
oral) sostiene que el encausado Jorge Ruiz Peña
fue la persona que “presto su polo color negro al
menor Jhon Quezada Mendoza, para que este
Libro primero: Parte general
perpetre el robo a la tienda de la agraviada”, di­
cha aporte causal o naturalístico no sugiere que
el actuar o comportamiento del encausado Jorge
Ruiz Peña tuviera el propósito de cooperar -co n ­
tribuir o auxiliar- en el suceso o desarrollo del
evento delictivo, pues el solo hecho de que el ci­
tado menor le haya referido que pensaba come­
ter un robo y que para ello le prestara su polo, ese
ámbito de conocimiento de parte del encausado
-de que dicho menor iba a cometer un hecho de­
lictivo- no lo hace cómplice del delito. Ello tiene
sustento probatorio con la declaración referen­
cia! brindada por el menor Jhon Quezada Men­
doza el mismo día de los hechos -tres de junio de
dos mil o ch o- en sede preliminar, quien sostuvo
que solo pidió al encausado le prestara su polo y
le comentó que la agraviada era un familiar y que
solo quería darle un susto; de manera textual,
refirió lo siguiente: “Que al encontrar a mi ami­
go, a quien conozco desde hace una semana Jor­
ge Ruiz Peña, le comuniqué que tenía mucha
hambre y que quería comer, por lo que le dije que
me acompañara a la tienda de la señora Enith; ya
en el lugar, provisto de un arma blanca (cuchillo)
le pedí a mi amigo que me prestara su polo para
cubrirme el rostro; siendo en ese momento que
al ver el lugar desolado ingresé a su tienda, de­
jando fuera a mi amigo a quien lo engañé y le dije
que la señora era un familiar y que solo quería
darle un susto. Fue en esos momentos que ingre­
sé y logré ver a la señora Enith cerca de la caja de
su bodega, la sujeté fuertemente del cuello po­
niéndole el arma blanca en la yugular para que de
esa manera le pueda amedrentar y esta, sin decir
nada más, dejó que me acercara a la caja donde
tenía su dinero la cual sustraje. Al salir le dije a
mi amigo Jorge que me siquiera; que mi amigo
solo me acompañó ya que le mentí”. La diligencia
de reconocimiento llevada a cabo también el
mismo día de los hechos, confirma el suceso des­
crito precedentemente; esto es, que fue el menor
quien ingresó a la bodega y cometió el robo, y
que el encausado solo “se encontraba fuera de la
bodega”; lo que evidencia que el préstamo de la
A rtíc u lo 26‘ l- Circunstancias y cualidades personales intransferibles
Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de
los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mis­
mo hecho punible.
199
Art. 26
prenda de vestir no constituye, desde la perspec­
tiva jurídico penal, un aporte causal al accionar
desarrollado por el encausado, lo que se condice
a su vez con la versión brindada por el encausado
Jorge Ruiz Peña en el decurso del proceso y a ni­
vel del juicio oral, quien justificó su comporta­
miento y señaló como tesis defensiva que pensó
que todo era una broma. De manera textual, refi­
rió lo siguiente: “Pensé que lo que dijo -que iba a
robar- era broma”. R.N. N° 936-2015-SAN
MARTÍN (SPT). <bit.ly/2LIMhcI>
42) Atipicidad del delito de rebelión
en calidad de cómplice secunda­
rio. SEGUNDO. La defensa técni­
ca del encausado Afilio Gutiérrez
Ortiz, sostiene que el encausado no realizó reu­
niones, conferencias para alzarse en armas, con
la finalidad de variar la forma de gobierno o de­
poner al legalmente constituido, conforme a las
declaraciones vertidas por José Hame Saccsara y
de Amando Lizama Baiz; a su vez , indica que no
se ha tomado en cuenta la dedaración instructiva
de Antauro Húmala Tasso, de que conoce al pro­
cesado, siendo el encargado de cubrir la prensa
de Ollanta en la provincia de Andahuaylas y que
haya planificado junto a Antauro Húmala la rea­
lización del delito de rebelión. Asimismo sostiene
que la sentencia no ha tomado en cuenta, para
condenarlo como cómplice secundario del delito
de rebelión, la testimonial de Lucia Damiano de
Peralta, la cual desvirtúa la tesis de la Fiscalía, en
el extremo que considera que el encausado finan­
ció la alimentación y hospedaje de los reservistas
a su llegada a la ciudad de Andahuaylas, pues no
alquiló hospedaje, ni pago alimentación alguna,
conforme a lo señalado por los testigos Wilder
Peceros Cerna y Bladimir Ethel Alacarraz Andia,
pues se encontraba en la ciudad de Ayacucho,
ignorando totalmente los sucesos, por lo que al
estar fuera de la escena de los hechos, no se en­
contraría incurso en el delito de rebelión, habién­
dose vulnerado el principio constitucional de pre­
sunción de inocencia. R.N. N° 1127-2013-LIMA
(SPP). <bit.ly/2ooapYO>
Art. W Código Penal
CONCORDANCIAS:
CP. Vil, 2 3,2 4 ,2 5 ,4 6 ,8 8 .
JURISPRUDENCIAS:
1) Función dogmática de justificar
el tratamiento del extraneus en
delitos especiales propios de na­
turaleza funcionario!. 11°. Ha
sido frecuente en la doctrina y en la jurispru­
dencia nacional atribuir al contenido del artícu­
lo 26° del Código Penal la función dogmática de
justificar el tratamiento del extraneus en delitos
especiales propios de naturaleza funcionarial.
En ese contexto, el mismo dispositivo legal ha
sido utilizado coyunturalmente para afirmar
o negar la validez de la teoría de la unidad del
título de imputación y posibilitar o impedir el
tratamiento de un tercero como partícipe de
aquellos delitos especiales propios que colocan
en su tipificación como autor exclusivo y exclu-
yente a un funcionario público, vinculado con
deberes específicos y no transferibles del cargo
o posición funcional que desempeña u ocupa
en la administración pública. Es así que tanto
en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, del
6 de diciembre de 2011 (Cfr. Fundamento Ju­
rídico 12°), como en la Casación N° 782-2015
procedente del Santa del 6 de julio de 2016 (Cfr.
Fundamento Jurídico 10), se ha hecho evidente
una contradictoria aplicación operativa del ar­
tículo 26° del Código Penal. Resulta, por tanto,
necesario, establecer cuál es la condición dog­
mática y el rol normativo que realmente posee
y cumple el citado artículo en la legislación pe­
nal vigente. Especialmente, porque la discusión
teórica y práctica sobre dicha disposición legal
adquiere particular relevancia, cuando se recu­
rre con frecuencia a ella para justificar decisio­
nes jurisdiccionales sobre la autoría o la parti­
cipación en una modalidad relevante de delito
funcionarial contra la administración pública,
cual es el de enriquecimiento ilícito. A este ni­
vel, pues, resulta pertinente precisar también
si en esta modalidad de delito especial propio y
funcionarial es posible admitir la participación
de tercero extraneus; así como identificar hasta
que momento de la ejecución de dicho ilícito pe­
nal se debe admitir la materialización de actos
de complicidad o instigación.
200
12°. Según el texto legal del artículo 26° del
Código Penal de 1991: “Las circunstancias y cuali­
dades que afectan la responsabilidad de los autores
o participes no modifican las de los otros autores o
participes del mismo hecho punible”.El anteceden­
te legislativo e inmediato de dicha disposición
lo encontramos en el artículo 104° del Código
Penal de 1924. La fórmula normativa utilizada
por este precedente legal era muy similar a la ac­
tual, destacando también que “las circunstancias
y cualidades personales que afecten la culpabilidad
y la penalidad de alguno de los autores o cómplices,
no modifican las de los demás autores o cómplices
del mismo hecho punible”. Sin embargo, en otro
texto legal histórico, el Código Penal de 1863, la
redacción empleada por un dispositivo equiva­
lente, el artículo 56°, fue mucho más precisa al
establecer el rol dogmático de dicha norma, se­
ñalando de modo específico que “las circunstan­
cias agravantes o atenuantes que resulten del esta­
do moral o intelectual del reo, o de sus relaciones con
el ofendido, sólo atenúan o agravan las penas de los
delincuentes en quienes concurran”.
Resulta, por tanto, evidente, que en el devenir
del tiempo las normas legales citadas han teni­
do un mismo propósito y función, cual es dis­
poner la incomunicabilidad de circunstancias
modificativas de la punibilidad que sólo concu­
rrían en determinados autores o participes de
un mismo delito. Ello significa que su eficacia
operaba únicamente en torno a la determina­
ción conminada o concreta de la penalidad de
un mismo hecho punible en cuya realización
concurrirán varias personas, sea como ejecu­
tores o como participes. Se trataba, pues, de
circunstancias antecedentes, concurrentes
o posteriores que incidían enla configuración
de la posibilidad punitiva de un determinado
delito sea este común o especial, de infracción
de deber o de dominio, pudiendo ellas ejercer
una eficacia agravante o atenuante; así como de
incremento o disminución de punibilidad úni­
camente sobre los intervinientes, autores o par­
ticipes, en quienes se dieran sus presupuestos
de configuración. Siendo así, el artículo 26° y
sus antecedentes históricos nunca tuvieron por
Libro primero: Parte general
función la identificación o constitución de un
hecho punible como de autoría común o espe­
cial; ni mucho menos, su disposición normativa
estuvo dirigida a delimitarla calidad o condi­
ción particular de quien desde un tipo penal de­
bía fungir como autor exclusivo de la conducta
criminalizada.
Cabe destacar, además, que las circunstancias
no son tipos penales de delitos, ni integran
los elementos típicos que identifica a su au tor
potencial. Sólo de manera excepcional en la
Parte Especial del Código Penal peruano, ellas
se integran o fusionan con un tipo penal básico
para permitir la construcción de tipos penales
derivados (elementos típicos accidentales). Lo
cual ocurre en los casos de los denominados h o­
micidios calificados o privilegiados que derivan
del delito de homicidio simple (Cfr. Artículos
106,108,112). Sin embargo, en ninguno de los
diferentes tipos penales que describen delitos
funcionariales contra la administración pública
se ha empleado dicha técnica legislativa. Por el
contrario, en la descripción de tales tipos pe­
nales que tratan de delitos especiales propios
o de infracción de deber, el autor es siempre
identificado como componente esencial de la
estructura típica. Y al él se refiere la ley como un
funcionario público o titular de un deber espe­
cial derivado o asignado por las competencias
o facultades que ejerce. Tal condición funciona-
rial, no es, pues, una circunstancia para medir
la intensidad de la punición del delito sino un
elemento constitutivo fundamental para que el
hecho punible se pueda configurar y realizar.
En consecuencia, pues, los delitos funcionaria­
les especiales propios o de infracción de debe­
res institucionales no reproducen circunstan­
cias específicas, sino a un modelo especifico de
autor. No tienen, por tanto, ninguna conexión
dogmática o político criminal con lo regulado
por el artículo 26° del Código Penal.
Lo expuesto, pues, permite señalar que el artí­
culo 26° no es una disposición que permita sus­
tentar, legal o técnicamente, la adopción o pre­
eminencia de cualquier enfoque teórico dirigido
a excluir la necesaria accesoriedad de la inter­
vención de un tercero extraneus como cómplice
o instigador del mismo delito especial propio o
de infracción de deber que sólo puede ejecutar
201
Art. 26
el funcionario público (teorías de ruptura del
título de imputación). La eficacia y utilidad dog­
mática de dicha norma, se limita, en realidad,
únicamente a evitar que la mayor o menor pu-
nibilidad que puede proyectar una circunstan­
cia genérica, específica o cualificada; así como
causales de disminución o incremento de puni-
bilidad (Cfr. José Reaño Peschiera. La Participa­
ción del Extraneus en el Delito Especial: Punibi-
lidad o No Punibilidad. Tratamiento Sustantivo.
Actualidad Penal N° 29. Noviembre de 2016, p.
75-76), sobre la valoración y medición punitiva
concreta del proceder delictivo del autor o par­
ticipe de un mismo hecho punible -sea cual fue­
re la naturaleza de dicho delito-, afecte o privi­
legie en igual medida a las demás personas
intervinientes que interactuaron con aquél.
A.P.N° 3 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 . M .fy / 2 je k A g l>
2 ) Tesis de la ruptura d e l t í t u l o d e
imputación. 10. El artículo 26 del
Código Penal recoge la tesis de la
ruptura del título de imputación.
Esto significa que en los delitos especiales, el
status del autor impide que se pueda imputar
responsabilidad penal a otra persona distinta
de él. La razón estriba en que los delitos espe­
ciales criminalizan conductas que sólo pueden
desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor
de la conducta está en función a esa condición
especial que tiene la persona. Si lo que permite
sancionar es esa condición particular del agen­
te, todo aquel que no la tenga escapa al radio
punitivo de la norma por aplicación del princi­
pio de legalidad. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE]. CAS. 7S2-2015-DEL SANTA (SPP)
< b ii. ly / 2 H z S 8 ih >
3 ) Le de l a s c i r ­
in c o m u n ic a b ilid a d
cu n sta n cia s de participación.
12°. Desde esta posición subsidia­
ria, serán partícipes los que sin
infringir el deber, formen parte del hecho refe­
rido a la acción del infractor del deber -e l hecho
punible está unido esencialmente al autor y
constituye una imputación única-. Esta posi­
ción guarda absoluta concordancia con el artí­
culo 26° CP que regula las reglas de la incomu­
nicabilidad de las circunstancias de
participación y señala lo siguiente: “Las circuns­
tancias y cualidades que afectan ¡a responsabilidad
de algunos de los autores y partícipes no modifican
A rt. 26-
las de los otros autores o partícipes del mismo he­
cho punible’’. Esta fórmula ratifica la opción
dogmática y jurisprudencial que sostiene la im­
posibilidad de la punibilidad del extraneus
como autor de un delito de infracción de deber.
Lo expuesto significa, además, que el partícipe
sólo merece ser sancionado si existe un hecho
antijurídico por parte del autor. A.P.N°
2-20 11 /C J -116 . <bit.ly/2jfUUzS>
4 ) Las circunstancias modificato­
rias de la responsabilidad penal
no son comunicables a los otros
intervinientes del hecho delicti­
vo. Octavo. [...], la Sala Superior sí consideró
la aceptación oportuna de los cargos, no siendo
de recibo el pedido realizado por el impugnante,
quien invocando el principio de igualdad solicita
se le imponga la misma pena que a su co-procesa-
do [...], pues la determinación de la pena tiene en
cuenta las cualidades personales de cada sujeto,
que en caso del acusado [...] la Sala Superior va­
loró que el agente tenía menos de veintiún años
al momento de la comisión de los hechos, por
lo cual se encontraba dentro de los parámetros
establecidos de la responsabilidad restringida,
situación que no se presenta en el caso materia
de pronunciamiento. R.N.N° 383-2015-LIM A,
1 6 /0 4 /2 0 1 5 (SPP). «bit.ly/2TYm6Yp»
5) Fallecimiento de la víctima no le puede ser atri­
buida p or no ser esta quien ejecutó los actos
directos de extorsión. Vigésimo segundo. En el
presente caso, podemos apreciar que la conducta
dolosa se subsume al hecho de planificar y llevar a
cabo el secuestro extorsivo en contra del agravia­
do; no obstante, durante la ejecución del mismo se
cometieron excesos en la reducción de la víctima
que conllevaron a su fallecimiento involuntario, es
decir, por culpa. De este modo se verifican ambas
conductas necesarias para la configuración de la
preterintendonalidad en el delito materia de au­
tos. Sin embargo, es necesario recalcar que fue en
la etapa de la ejecución donde se ocasionó el resul­
tado no deseado por culpa (debido a que resulta
evidente que estos no deseaban causar la muerte
de la víctima, sino la obtención de su dinero), eta­
pa donde no participó o se encontraba a cargo de la
acusada, puesto que como se precisó en la prime­
ra parte de la presente ejecutoria, su actuación se
centró en facilitar que los ejecutores ingresen a su
202
Código Penal
domicilio y reduzcan a la víctima de forma efectiva
y sin problemas (previamente embriagada). Así, el
resultado culposo recae exclusivamente sobre los
ejecutores materiales que golpearon al agraviado;
y, como tal, dicho exceso y falta de previsión no se
le puede hacer extensivo a la recurrente.
Vigésimo tercero. (...). En mérito a ello, consi­
deramos que la Sala Superior sancionó indebida­
mente a la recurrente por la muerte del agravia­
do, pues si bien esta participó en la planificación
del evento criminal, no fue ella quien ejecutó los
actos propios del secuestro extorsivo, y como tal
el resultado culposo de la muerte ocasionada por
los ejecutores directos no le puede ser comunica­
da al no haber direccionado o contribuido con tal
desenlace. R.N. N° 3080-2015-HUÁNUCO
(Ira SPT). «bit. ly/2GGiDXx»
6) Transmisibilidad del injusto y
no de la culpabilidad. Tercero.-
Que, el sustento de la presente
articulación es a) que el procesado
recurrente, no tiene la condición de funciona­
rio o servidor público y por consiguiente no
puede involucrársele en el hecho sub-materia
como instigador, autor, coautor, o cómplice;
b) que desconocía la procedencia ilícita del di­
nero recibido;respecto a éste último extremo,
debe precisarse que corresponde ser esclareci­
do previa la actividad probatoria por referirse a
cuestiones del fondo del hecho investigado; que,
respecto al primer extremo, sobre la ausencia
típica de funcionario público, no es amparable
en orden a la vigencia del principio de acce-
soriedad limitada que rige en el ámbito penal
y que colige de la interpretación que se hace el
artículo vigésimo sexto del Código Penal, por el
que las condiciones personales del autor vincu­
ladas al injusto se trasmiten a éste en su calidad
de participe; que, siendo el peculado un delito
especial o propio, la calidad de funcionario pú­
blico integra los elementos materiales del injus­
to, pues se trata de un elemento normativo del
tipo; por consiguiente al no estar vinculado a
la responsabilidad penal o culpabilidad y me­
nos punibilidad es trasmisible a los partícipes
del hecho punible; por otro lado, la participa­
ción del extraneus a título de complicidad en
los delitos especiales está dada por el título de
imputación, por lo quela conducta de todos los
Libro primero: Parte general Art. 2 T

intervinientes en el evento delictivo autores y que su participación se llevó a cabo en la fase

cómplices, deben ser enmarcados en el mismo
nomen juris delictivo, por lo que el argumento
de que su conducta debe ser enmarcada en un
delito común homologable, no sólo es inconsis­
tente, sino que implica la afectación al título de
imputación y la inobservancia del principio de
accesoriedad limitada antes indicado; C u a r t o . -
Que respecto, a que exista ausencia de tipici-
dad en el actuar del procesado recurrente por­
de agotamiento del delito, es el caso señalar,
que la imputación radica en que colaboro en
la etapa de ejecución y antes de que el tercero
reciba efectivamente el dinero apropiado por
su co procesado Vladimiro Montesinos Torres,
por consiguiente, dicho argumento es delez­
nable [...]. R.N.N° 3203-2002-LIM A (SPP).
<bit.ly/2pqlbhS >

A rtícu lo 27€.>- Actuación en nombre de otro

El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídi­
ca o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal
de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fun­
damentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.
CONCORDANCIAS:
CP.23,46,105,198y211.CC.93, 767.LGS. 172,174,177, 183, 190,796,288.L e y2 7 7 1 8 .6.C o n v.C orrupción.26.

JURISPRUDENCIAS:

1) A ctu ar en nom bre de otro, en ción del contrato de obra], a la vez que reconoció
delitos especiales. T e r c e r o . Que, al imputado Lucen Chávez, como persona natu­
el imputado en su dedujo excep­ ral, la calidad de representante autorizado para
ción de naturaleza de acción, a adoptar cualquier medida que deba tomarse en
cuyo efecto negó ser funcionario público pues cuenta en virtud del citado contrato pudiendo
prestaba un servicio empresarial de Supervisor firmar cualquier documento que deba firmarse;
Externo y, como tal, emitió factura a la entidad que estos efectos penales, según el artículo cua­
contratante no recibo de honorarios, además no trocientos veinticinco numeral tres del Código
tenía ningún vínculo laboral o contractual con
penal, modificado por la Ley número veintiséis
PROVIAS RURAL; que, ahora bien, el contrato
mil setecientos trece, se consideran funciona­
de servicio de consultoría para la supervisión
rios o servidores públicos a todo aquel que in­
de obras de rehabilitación de caminos vecinales
dependientemente del régimen laboral en que
número seiscientos ocho -dos mil cuatro- MTC/
se encuentre mantiene vínculo contractual de
veintiuno, establece que Provías Rural celebró
cualquier naturaleza con un organismo públi­
con el consultor -Jorge Enrique Lucen Chávez
co y que en virtud de ellos ejerce funciones en
Ingenieros Empresa Individual de Responsabi­
dichos organismos; que, en el caso de autos, el
lidad Limitada- la prestación de supervisión,
encausado, por la Empresa individual de Res­
en cuya virtud se encargaría de cautelar y veri­
ponsabilidad Limitada que detentaba, realizaba
ficar el estricto cumplimiento del contrato sus­
crito entre PROVIAS RURAL y el Contratista [ servicios de supervisión de una obra sujeta a

debía coordinar en forma permanente con los
contratistas para el desarrollo de la obra a su
cargo y aportar alternativas y soluciones que
se presenten, a la vez que su servicio abarcaba
aspectos técnicos, ambientales, económicos,
administrativos, legales y todos aquellos que se
requieren para la eficiente y eficaz administra­
contratación pública [ lo que importa en función
a su ámbito de intervención una incorporación
efectiva a la actividad pública y el ejercicio de la
función pública]; que, por ende, en función a un
contrato con el Estado el imputado realizaba
funciones de supervisión que un órgano público
-PROVIAS RURALle delegó en virtud a un título

203
Art. W Cédígo Penal

contractual válido, el cual además lo identificaba 2) Actuación del socio o represen­

como representante autorizado de la empresa
individual que constituyó al efecto, en conse­
cuencia, como muy bien invocó la sentencia de
instancia, es de aplicación el artículo veintisiete
del Código Penal que regula la institución del ac­
tuar en nombre de otro, porque realizaba la su­
pervisión como representante autorizado de la
indicada persona jurídica y, en esa calidad -s e ­
gún los cargos- solicitó dinero y lo obtuvo para
realizar un acto en violación de sus obligaciones;
que la invocación de ese dispositivo en nada
configura un supuesto de analogía prohibida,
pues se trata de una norma cuyo objeto, como
se sabe, es cubrir vacíos de punibilidad en los
delitos especiales [es una cláusula de extensión
de la autoría, que permite considerar autores a
quienes en principio no le puedan ser por adole­
cer de un elemento especial de autoría cuyo des­
tino son los delitos especiales (conforme: MEINI
MÉNDEZ, Iván: Actuar en lugar de otro, en Có­
digo Penal comentado, Tomo I, editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, pp. 988-989)]. R.N. N°
5134-2006-CUSCO (SPP). <bit.ly/2JBjolH>
tante de la persona jurídica.
Décimo te r c e r o . De lo expuesto
se establecen las siguientes situa­
ciones: i) La atribución de responsabilidad pe­
nal de la persona natural depende únicamente
de su acción lesiva de bienes jurídicos, ii) El Có­
digo Penal no regula la responsabilidad penal
de la persona jurídica, iii) Cuando algunos de
los elementos del tipo penal se presentan en la
persona jurídica, la responsabilidad penal de
la persona natural solo depende de la aplica­
ción del artículo 27 del Código Penal, iv) Por
ello, la responsabilidad que afronte la persona
natural, socio o representante de la persona
jurídica, no depende de la constitución de la
persona jurídica al proceso, este acto no tiene
ninguna incidencia, por lo que, la persona na­
tural com o imputado en un proceso penal pue­
de plenamente hacer ejercicio de los derechos
que le confiere la Constitución Política del Es­
tado y la Ley Procesal, sin ninguna actuación
o procedimiento previo. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 134-2015-UCAYALI
(SPP). <bit.ly/2KlPU95>

TÍTULO lli
DE LAS PENAS

Capítulo I
Clases de pena

A rtícu lo 28°. - Clases de pena

Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativa de derechos; y
- Multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 139incs.2, lO y 12,21,22. CP. II, Vil, IX, 2 9 ,3 0 ,3 1 ,4 1 ,4 5 ,4 6 ,5 2 ,5 6 ,5 7 ,6 2 ,8 2 . CdePP. 282,286,293,331
y 333. CEP. /. CC. 333 inc. 10. CJfl/IP. 21 a 33.

JURISPRUDENCIAS:1

1 ) Finalidad de la pena privativa de libertad. nentemente preventivo dentro de la sociedad,

Sexto. [...]. v) la pena debe cumplir un fin emi- facilitando la reconciliación normativa del autor

204

con el orden jurídico, afianzando el
respeto de las normas por parte de
los ciudadanos; es decir, que junto
a los fines preventivo generales po­
sitivos la pena estatal debe buscar un efecto pre­
ventivo especial positivo con el fin de incidir fa­
vorablemente en la personalidad del infractor y
cuando esto no fuera posible debe evitar que la
pena desocialice o empeore la situación del culpa­
ble. Todo ello supone entender que la pena estatal
genera efectos sociales positivos en la medida que
respeta y se mantiene dentro de los límites del
principio de proporcionalidad. R.N. N° 3437-2009
-CALLAO (SPT). <hit.fy/2HD5XNS>
2) Dosificación punitiva.Cuarto:
Que para la dosificación punitiva o
para los efectos de imponer una
sanción penal el legislador ha esta­
blecido las clases de pena y el quantum de éstas,
a la vez ha señalado los criterios necesarios para
que el Juzgador pueda individualizar judicial­
mente la pena y concretarla; que, en este senti­
do, debe observarse el principio de proporciona­
lidad que conduce a establecer el daño y la
trascendencia de la acción desarrollada por el
agente culpable bajo el criterio de la individuali­
Á r t 29!
zación [...]. R.KL M° 29Ü1-201I-CALLA©
(SPT). <bit.ly/2r2GZM>
3) Penas alternativas. Seixto. Cuan­
do se imponen penas de corta de
duración, como la que tenemos en
el presente caso, el ordenamiento
jurídico penal vigente establece como sanciones
alternativas a la pena privativa de libertad, la
aplicación de penas limitativas de derechos, las
mismas que contribuirán a la resocialización del
imputado y, sobre todo, permitirán la prestación
de servicios a favor del Estado como retribución
por el daño causado con la comisión del delito.
En ese sentido, este Supremo Tribunal considera
viable la conversión de la pena efectiva impuesta
por prestación de servicios a la comunidad; ello en
virtud a que la sanción es de corta duración y el
delito quedó en grado de tentativa; por ende, no
hubo mayor afectación al bien jurídico protegido,
las condiciones personales del agente; y, princi­
palmente, porque este tipo de penas tienen ma­
yor utilidad resocializadora que una pena efectiva.
Consiguientemente, la aplicación de esta nueva
sanción se hará efectiva conforme con lo señalado
en los siguientes párrafos. £LH„ M° SCÍ7-2P1S-
LIMA NORTE (SPT). <bitJv/2FqQD1.€»

Sección 1
Pena privativa de libertad

A í t í C U i O 2 § @aa Duración de la pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el
primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y usía máxima de treinta y
cinco a ñ o s.f)
(*) Artículo modificado por el A lt I o del D. Leg. N° 982 (22/07/2007).

CONCORDANCIAS:
C o n s t . 2 ¡nc. 24 b;33 inc. 2. C P . 28,45,46,47,51,173A, 296By296 C, 56y57,62,68,85,86,92,152. C P P ( 2 0 0 4 ) .
490. CEP.1,95,97. C d e P P . 286,331 y 333. C J M P . 2 1,22,493.

JURISPRUDENCIAS:

1) Pena privativa de libertad y lími­
te superior. Séptimo.- [...] en la
medida en que nuestra legislación
punitiva reconoce tanto la pena pri­
vativa de libertad temporal cuanto la pena priva­
tiva de libertad de cadena perpetua, cuya diferen­
ciación es de rigor mantener por imperativo legal,
resulta imprescindible asumirla para estimar el
límite superior de la pena privativa de libertad;
que, siendo así, no cabe otra opción hermenéuti­
ca que entender que dicho límite superior de la
pena privativa de libertad es de treinta y cinco

205
Art. 29
años, puesto que con motivo de la mediación del
régimen jurídico de la cadena perpetua a partir de
ese mínimo será revisada obligatoriamente cada
año con miras a la posible exarcelación del pena­
do, tal como lo dispone el Decreto legislativo nú­
mero novecientos veintiuno, por lo que, como es
obvio, en ningún caso la pena temporal en su lí­
mite superior puede ser mayor que la pena de ca­
dena perpetua; que esta conclusión, más allá de la
necesaria intervención del legislador para modu­
lar los límites de la pena privativa de libertad,
permite respetar razonablemente, al momento
de individualizar la pena, la entidad del injusto de
los tipos penales que forman la Parte Especial del
Código Penal - proporcionada a la gravedad abs­
tracta y genérica de cada infracción y, en su caso,
bajo las directivas fijadas por las normas antes
citadas, posibilita el pleno respeto del principio
de interdicción de la arbitrariedad [...]. R.N. N°
982-2004-CALLAO (SPP). <bit.ly/2xAzXpO>
2) Criterio para individualizar la
pena de cadena perpetúa. DECI­
MO. En cuanto a la pena impuesta,
debe señalarse que para la dosifica­
ción punitiva o para los efectos de imponer una
sanción penal debe tenerse presente que el legisla­
dor ha establecido las clases de pena y el quantum
de estas, por consiguiente, se han fijado los crite­
rios necesarios para que se pueda individualizar
judicialmente la pena y concretarla, que dentro de
este contexto debe observarse el principio de pro­
porcionalidad que nos conduce avalorar el perjui­
cio y la trascendencia de la acción desarrollada por
el agente culpable bajo el criterio de la individuali­
zación, cuantificando la gravedad del delito y su
modo de ejecución, el peligro ocasionado y la per­
sonalidad o capacidad del presunto delincuente -
conforme con los artículos cuarenta y cinco y cua­
renta y seis del Código Penal-; en tal sentido, se
advierte que las circunstancias que acompañaron
al presente evento delictivo no han sido debida­
mente analizadas por el Tribunal Superior; en
efecto, según la normatividad vigente a la fecha de
los hechos -artículo ciento ochenta y ocho, debi­
damente concordado con los incisos dos, tres,
cuatro y cinco del artículo ciento ochenta y nueve
del Código Penal, modificado por la Ley número
veintinueve mil cuatrocientos siete- la pena para
la conducta incriminada a Miranda Tito estaba
sancionada con cadena perpetua, por lo que no
206
existiendo ninguna atenuante en su actuación,
por el contrario, dicha conducta es sumamente
grave, pues ocasionó la muerte de una persona y
lesionó gravemente a otra en su integridad física,
este Supremo Tribunal considera que en virtud al
recurso interpuesto por la representante del Mi­
nisterio Público la pena a imponerse debe ser ele­
vada a cadena perpetua. R.N. N° 1953-2013-
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2I0AsRw>
3) Variación de pena: no se puede im­
poner la pena de cadena perpetua
cuando él ordenamiento legal
no la establece para el delito de
parricidio. 3.21. La conducta desplegada por la
acusada al quitarle la vida a su hija Pierina Nicole,
denota la presencia de circunstancias agravantes
de gran crueldad y alevosía, razón por la cual, la
pena a imponerse debe graduarse en atención al
artículo cuarenta y seis, del Código Penal, advir­
tiéndose que el propósito de ocasionarle la muerte
a su menor hija de tan solo nueve años de edad,
se dio luego de constantes agresiones físicas y
psicológicas que sistemáticamente le ocasionó, y
el día en que se produjo su muerte la sometió a
cruentas e innecesarias agresiones, como inferirle
desgarros por las vías vaginal y anal, y la sutura de
los labios con hilo de coser, recostándola luego en
una colchoneta con el solo propósito de prolongar
su padecimiento y agonía.
3.22. Por la forma y m odo cómo se perpetró el
parricidio, el proceder de la acusada, no solo ex­
puesto el alto contenido de desvalor del injusto
típico (en lo referente ala acción), sino también
conduce a un juicio de reproche penal (culpabi­
lidad), de alta intensidad, merced a los deberes
institucionales (filiales) infringidos, provoca
una reprobación jurídica y social, que solo pue­
de guardar correlato punitivo (dentro de las
máximas de justicia y de prevención general),
con la imposición de la pena máxima, que para
el tipo penal juzgado es de treinta y cinco años
de privación de libertad. R.N. N° 3 8 3-20 14-
LIMA (SPT). <bit.ly/2jh8t23>
4) Cadena perpetúa en sujeto re­
incidente. Quinto. [...]. Que la
pena de cadena perpetua es re­
conocida por nuestra legislación
penal y por el propio Tribunal Constitucional
como una sanción que no vulnera los fines de
Llbm p riiw sm París g m e m i
la proporcionalidad, racionalidad y resocializa­
ción de la pena; que no se puede soslayar dado
el contexto social actual en que se encuentran
las ciudades más importantes del país, con un
índice delincuencia! que se ha plasmado en un
avance descontrolado de delitos contra el Pa­
trimonio, sobre todo, los referidos a robos de
bienes muebles en agravio de los ciudadanos,
que se ha expandido a diversos lugares de la
República, lo que demuestra que los fines de
prevención general y especial de la pena no cau­
san efecto disuasivo en los potenciales agentes,
que han hecho de este tipo de delitos su modus
vivendi, puesto que aprovechan precisamente
de la lesividad de las penas con que son san­
6) Pena de carácter tem poral por
cionados por otros delitos cometidos y que,
contrariamente al objetivo que se persigue, los
incita a seguir vulnerando el patrimonio ajeno.
Se observa, además, que estos tipos de latroci­
nios han cobrado mayor auge en las ciudades
del norte del país, donde la situación se siente
incontrolable para las autoridades del Estado.
Que los fines de prevención general de la pena,
no han surtido efecto alguno en el procesado
Carhuapoma Loza, en tanto que ya ha sido sen­
tenciado, en anterior oportunidad, por el mis­
mo delito, conforme consta del certificado de
antecedentes penales; de lo que puede inferirse
que se trata de una persona peligrosa, que ha
hecho del quehacer delictivo su modus vivendi;
y siendo que en el presente delito penal este
tuvo la calidad de coautor, al estar inmerso en
los actos preparatorios para la realización del
evento criminal, y actuar en forma concertada,
planificada y con distribución de roles en las
que hizo uso de arma de fuego. R.N. N°
101-2013-PIURA (SPT). <bit.ly/2r6GVjX>
5) Cadena p erpetu a como pena ta­
sada. O CTAVO. Que es obvio que
en la comisión del delito, por el
hecho de atacar a los agraviados
cuando salían del Bar y estar premunidos de,
por lo menos, un revólver, medió concierto y la
ejecución de un plan delictivo deliberado. Cabe
apuntar que los encausados se encontraban en el
Bar “Chiquito” al igual que los agraviados, lo que
denota que los estaban siguiendo y espiando. No
se trata, por consiguiente, de un delito ocasional,
sino premeditado. Por consiguiente, el resultado
207
Art. 29!
muerte y lesiones a los agraviados se les imputa
como una obra común de los tres encausados y
del infractor.
La pena, por consiguiente, de carácter tasada o
única-como es la cadena perpetua-, es la que
corresponde al delito cometido. Ninguno de los
imputados se beneficia con la confesión sincera
porque, en el caso de Moisés Garay Pinchi, su
versión pretendió excluir a su hermano y a su
coimputado Pinón Nube. Además su admisión
parcial no fue oportuna, pues declaró en sede
sumarial, luego de haber huido de la interven­
ción policial. R.N. N° 1149-2014-UCAYAL3
(SPT). <bit.ly/2Kl4s8U>
confesión sincera. NOVENO: Al
igual que la terminación anticipada
del proceso; la conclusión del juicio
oral, sin debate, por colaboración con la justicia
de parte del acusado, merecía algún beneficio
de carácter procesal, como es la reducción de la
pena concreta que fijaría el órgano jurisdiccional
para cada delito. Como la ley no decía nada al res­
pecto, a diferencia de la terminación anticipada
prevista en el artículo 471° del Código Procesal
Penal de 2004; entonces, las Salas Penales de la
Corte Suprema emitieron el Acuerdo Plenario
N° 05-2008/CJ-l 16, de 18 de julio de 2008, que
faculta al juez a reducir la pena del procesado
conformado, hasta 1/7 de la pena concreta. Esta
reducción es imperativa y no facultativa, como
equívocamente afirma la mayoría d Colegiado
Superior; razonar lo contrario significaría vulne­
rar el principio de igualdad ante la ley.
DECIMO: Empero, ¿cómo aplicar esa séptima
parte en el caso de las penas indeterminadas,
como la cadena perpetua?. La respuesta a esta
interrogante que formula este Supremo Tribunal,
sería aplicarle una pena de carácter temporal; de­
gradándose así la pena de cadena perpetúa. No hay
otra manera de aplicar dicha reducción de pena. La
sanción temporal debe ser la máxima establecida
en el artículo 29° del Código Penal; es decir, treinta
y cinco años de pena privativa de libertad, ya que­
da pena prevista en el artículo 173°, numeral 1 del
Código Penal, infringido por el acusado, solo prevé
la cadena perpetua. R.N. N° 2SS3-2015-CAL-
LAO (2da SPT). <bit.ly/2JDgPMf>
Art 29fi-A

7) Sentencia de cadena p e rp etu a cesal -beneficio premial- que motiven la modi­

dehe ser revisada una v ez cum­
plida los treinta y cinco años.
QUINTO. Que no está por demás
señalar, que también está suficientemente
desvirtuada la posibilidad de que el procesa­
do haya sufrido alguna dolencia psicológica
que haya influido en su conducta. Así pues, de
los resultados del examen pericial psicológico
al que fue sometido el imputado y que obran
en el expediente, este también concluye, que
el recurrente presenta personalidad afectiva,
preferencial sexual heterosexual, acto pedófi-
lo; quedando así descartada la posibilidad de
aplicación de los alcances del articulo veinte
del Código Penal; ni siquiera existe algún ele­
mento objetivo que haga inferir la responsa­
bilidad atenuada a la que se refiere el artículo
veintiuno del acotado Código.
En consecuencia, la pena impuesta está ajustada
a derecho y no existe ninguna otra circunstancia
de atenuación de la pena, ni sustantiva ni pro­
ficación del quantum de la pena. Lo acotado no
es óbice para incidir sobre el tema de la pena de
cadena perpetua, el pronunciamiento de nues­
tro Tribunal Constitucional, que mediante sen­
tencia número diez-dos mil diez-AI/TC, en un
proceso de inconstitucionalidad, recurrió a un
criterio aceptado y reconocido por el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, en que declaró,
que la cadena perpetua sólo es inconstitucional
si no se prevén mecanismos temporales de ex­
carcelación, vía los beneficios penitenciarios u
otras que tengan por objeto evitar que se trate
de una pena intemporal” y estableció la obli­
gación de los jueces de “revisar las sentencias
condenatorias” de cadena perpetua. En virtud
de ello, se promulgó el Decreto Legislativo nú­
mero novecientos veintiuno, que estableció un
procedimiento de revisión de la cadena perpe­
tua cuando el condenado haya cumplido treinta
y cinco años de privación de libertad. R.N. N°
3299-2014-LIM A (SPP). <bit.ly/2JC0ffX>

Artículo 29°-A o- Cumplimiento de la p en a de vigilancia electrónica personal

La pena de vigilancia electrónica personal se cumplirá de la siguiente
forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señala el condenado, a
partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamien­
to y tránsito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cum­
plimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como to­
das aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad
del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica personal será a razón de
un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal.
4. El condenado que no haya sido anteriorm ente sujeto de sentencia conde­
natoria por delito doloso podrá acceder a la pena de vigilancia electrónica
personal. Se dará prioridad a:
a) Los m ayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física perm anente que afecte sensi­
blem ente su capacidad de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de ges­
tación. Igual tratam iento tendrá durante los doce meses siguientes a la
fecha del nacimiento.

208
Libro primero: Parte genera! A r t 31

e) La m adre que sea cabeza de fam ilia con hijo m enor © con hijo o cónyuge
que sufra de discapacidad perm anente, siem pre y cuando haya estado'
bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentra en las
mismas circunstancias tendrá el mismo tratam iento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las condiciones de su vida personal,
laboral, familiar o social con un informe social y psicológico^
(*) Artículo incorporado por el Art. 4 o de la Ley N° 29499 (19/01/2010).

JURISPRUDENCIAS:

1) Fundón y opem íivid ad de la difica el artículo 29-A CP, numeral 4.

libertada anticipada. 12°. Un
caso singular, que da lugar a múl­
tiples incidentes de ejecución, es
el de la pena de vigilancia electrónica personal,
instituida por la Ley N° 29499, que precisa que
es una pena siempre aplicable por conversión.
La pena vigilada electrónica personal se puede
disponer en la misma sentencia o, luego, me­
diante un “incidente de conversión” -que es el
único legalmente previsto para hacerlo, a dife­
rencia que los demás supuestos de conversión
que se hacen en la propia sentencia-. Véase ar­
tículos 1, tercer párrafo, y 3, literal b; así como
para este último supuesto: artículo 4, que m o­
Impuesta la pena de vigilancia electrónica per­
sonal, dada su naturaleza voluntaria, es posible
variarla a pena privativa de libertad, a instancia
del condenado, cuando exprese formalmente su
oposición -incidente de variación de la pena de
vigilancia electrónica personal- (artículo 2, pri­
mer y segundo párrafos, literal b).
Por último, esta pena convertida de vigilancia
electrónica personal también puede ser obje­
to de revocación si el condenado incumple las
reglas de conducta impuestas al concederla
-incidente de revocación- (artículo 10). A .E N°
3 -2 0 1 2 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2H ¡xFJp>

Sección Si
Penas re strictiva s de lib e rta d

A rtícu lo 30° .mPena restrictiva de la libertad

La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del país y se aplica a exís
ros después de cumplida la pena privativa de libertad © la concesión de un beueíí"
ció penitenciario, quedando prohibid© su reingreso.
En @9 caso de expulsión por concesión ele beneficios penitenciarios, el Pone
mantiene jurisdicción exclusiva sobes la condena impuesta.*1
(*) Artíado modificado por h 2da D CM de /« Ley N° 30219 (08/07/2014).
C O N C O R D A N C IA S :
CADH 22 ines. 5, 6, 8 y 9. Consf.2 inc. 1 i, 137. CP. 28, 2 9 7 y 303, 317, 334, 346. CEP. I, 118. Lo/ 2 8 0 0 0 12.
CJÍI/1P. 2 4 ,2 5 ,2 6 .

Sección US
Penas lim ita tiv a s de derechos

Aríícul© 311®aa Penas limitativas de derechos. Ciases

Las penas limitativas de derechos son:
Art 32! Código Penal

1. Prestación de servicios a la comunidad;

2. Limitación de días libres; e,
3. Inhabilitación.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 ines. 1 5 y2 4 b , 137. CP. 2 8 ,3 2 ,4 5 ,5 5 y 80. CEP. 1,119 al 124. CJMP. 24,25.

A rtíc u lo 32°. - Aplicación autónoma, sustitutiva, o alternativa de las penas

limitativas de derechos
Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del
artículo 31° se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas
para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de
libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a cuatro
años.f)
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 27186 (20/10/1999).
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 ines. 1 5 y2 4 b. C P.29,31 ines. 1 y 2,111,114,1 1 8,1 3 1,15 9 ,16 4 ,1 75 . C E P .1 ,119-124.

A rtíc u lo 33( Duración de las p enas limitativas de derechos como penas

sustitutivos
La duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa
de días libres se fijará, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de
libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el Artículo 52°.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 ines. 15y 24 b; 137. CP. 3 1 ,3 2 ,4 5 ,5 2 a l55,303,334,346. CEP. 1,118.

A rtícu lo 34' Prestación de servicios a la comunidad

34.1. La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a
trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos,
otras instituciones similares u obras, siempre que sean públicos.
34.2. La pena de prestación de servicios a la comunidad también puede ejecu­
tarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales.
34.3. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del
condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días
sábados, domingos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada normal de su
trabajo habitual.
34.4. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los
días hábiles semanales, computándose la jornada correspondiente.
34.5. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servi­
cios semanales, salvo disposición distinta de la ley.
34.6. La ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen
los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la pres­
tación de servicios.f)
(*) Artículo modificado por la Única DCM del D. Leg. N° 1191 (22/08/2015).

210
Libroprimero: Parte general Art. 36
CONCORDANCIAS:
C o n s te rn e s. 1 5 y 2 4 b ;2 2 y 2 3 . CP.31,45,55,110, 111, 7/4.CEP. 119,120,121,122,123 y 124. R-CEP. 248,249,
250,251,254,255 y ss., 2 6 2 y ss., 265 y ss.

JURISPRUDENCIAS:

1) R especto a la pena de prestación
de servicios a la comunidad. Sép­
timo. Esta pena limitativa de de­
rechos fue diseñada para afectar la
disposición del tiempo libre del condenado. Esto
es, durante los fines de semana o en otros días de
descanso el condenado deberá realizar trabajos
o servicios gratuitos en beneficio de la comuni­
dad, los cuales pueden realizarse en una entidad
pública o privada sin fines de lucro que la autori­
dad competente decida. Al respecto, VALDIR SZ-
NICK sostiene que a esta modalidad punitiva se
le ha atribuido una alta potencialidad resociali-
zadora y una escasa incidencia estigmatizadora'.
Octavo. El artículo treinta y cuatro, del Código
Penal de mil novecientos noventa y dos, regula
la pena de prestación de servicios a la comuni­
dad. Esta disposición precisa que esa clase de
pena obliga al condenado a realizar trabajos
gratuitos en entidades asistenciales, hospita­
larias, escuelas, orfanatos u otras instituciones
de servicio social. Asimismo, este dispositivo
precisa que la asignación de los trabajos co­
munitarios debe adecuarse, en lo posible, a
las aptitudes personales del condenado, para
asegurar un rendimiento idóneo y eficiente
en el cumplimiento de la labor encomendada.
Por consiguiente, se debería tomar en cuenta
el nivel técnico, la edad, sexo, capacidad física,
entre otros aspectos. Siendo así, la prestación
de servicios a la comunidad puede comprender
la asignación de labores manuales, intelectuales
o artísticas. R.N. N° 607-2015-LIM A NORTE
(SPT). <bit.ly/2FqQDlO>

A rtícu lo 35°. - Limitación de días libres

35.1. La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los
días sábados, domingos y feriados, hasta por un máximo de diez horas semanales,
a disposición de una institución pública para participar en programas educativos,
psicológicos, de formación laboral o culturales.
35.2. La pena de limitación días libres también puede ejecutarse en institucio­
nes privadas con fines asistenciales o sociales.
35.3. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limita­
ción semanales, salvo disposición distinta de la ley.
35.4. Durante este tiempo, el condenado recibe orientaciones y realiza activida­
des adecuadas e idóneas para su rehabilitación y formación.
35.5. La ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen los
procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena de limitación de días libres.'!
(*) Artículo modificado por la Única DCM del D. Leg. N° 1191 (22/08/2015).

CONCORDANCIAS:

C o n st. 2 inc. 24 b. CP. 31,32,55,68,162,164,192. CEP. 122,123 y 124. R-CEP. 252,253,254,262 y ss.; 265 y ss.

A rtícu lo 36°. - Inhabilitación

La inhabilitación produce, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular;

211
Art. 369

2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de

carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o
certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de
fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del
alcohol o las drogas.
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización
para conducir cualquier tipo de vehículo;
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras dis­
tinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito;
9. Incapacidad definitiva para ingresar o reingresar al servicio docente o admi­
nistrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o priva­
da, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentrali­
zados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación,
formación, resocialización o rehabilitación, o para ejercer actividad, profe­
sión, ocupación u oficio que implique la enseñanza, el cuidado, vigilancia
o atención de niñas, niños o adolescentes o del alumnado de educación
superior tanto técnica como universitaria de las personas condenadas con
sentencia consentida o ejecutoriada por cualquiera de los siguientes:
a. Terrorismo, previsto en el Decreto Ley 25475.
b. Apología del delito de terrorismo, establecido en el artículo 316-A.
c. Trata de personas, formas agravadas de la trata de personas, explotación
sexual y esclavitud y otras formas de explotación, previstos en los artí­
culos 153,153-A, 153-B y 153-C.
d. Homicidio simple (artículo 106), Parricidio (artículo 107), Homicidio califi­
cado (artículo 108) y Feminicidio (artículo 108-B).
e. Lesiones graves (artículo 121) y Lesiones graves por violencia contra las
mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B).
f. Libro Segundo: Título IV: Capítulo IX: Violación sexual (artículo 170), Viola­
ción de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
(artículo 171), Violación de persona en incapacidad de dar su libre consenti­
miento (artículo 172), Violación sexual de menor de edad (artículo 173), Vio­
lación de persona bajo autoridad o vigilancia (artículo 174), Violación sexual
mediante engaño (artículo 175), Tocamientos, actos de connotación sexual
o actos libidinosos sin consentimiento (artículo 176), Tocamientos, actos de
connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores (artículo 176-
A), Capítulo X (Proxenetismo) y Capítulo XI (Ofensas al pudor público).
212
i!itm pilmim: hule geuu h A rt W -

g. Tráfico ilícito de drogas, previsto en la Sección II, se impone obligatoria­

mente en la sentencia como pena principal.(*)
10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos;
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine el juez; o,
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos peniten-
ciarios.n
13.lncapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales.(***)
(*) Numeral modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30901 (29/12/2018).
(**) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30076 (19/08/2013).
(***) Numeral incorporado por la Ira DCM de la Ley N° 30407 (08/01/2016).

CONCORDANCIAS:
C o n st. 33.3,34,4 1, 100.QP.31,37,38,39,40,117, 157,169,173,174,181 -A, 182-A, 183,210,222,297,316,318,
318-A, 393. C P P (2004).548, 549.CJMP.24 inc. 4,29,30,31, 105.CC. 2030.3. CoN A. 77.d. LO E. 383, 384,385,
388,390,391.

JURISPRUDENCIAS:

1) Alcances de la pena de inhabili­
tación. 1. Regulación de la pena
de inhabilitación en el Código
Penal. 6. La pena de inhabilitación
consiste en la privación, suspensión o incapacita­
ción de uno o más derechos políticos, económicos,
profesionales y civiles del penado. A través de esta
pena se sanciona a quien ha infraccionado un de­
ber especial propio de su cargo, función, profesión,
comercio, industria o relación familiar; o a quién
se ha prevalido de su posición de poder o de domi­
nio para delinquir.
2. Contenido de la pena de inhabilitación.8.
El artículo 36° del Código Penal señala taxativa­
mente los derechos que pueden ser objeto de la
pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho
ámbitos precisos y corresponde a los tipos de­
lictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso
del artículo 39° del Código Penal será el órgano
jurisdiccional el que defina los derechos objeto
de afectación punitiva, pero siempre dentro del
catálogo establecido por el citado artículo 36°.
En la relación de derechos afectados, algunos
tienen un carácter genérico y otros, en cambio,
requieren de una precisión judicial. Los incisos
3), 4) y 8) del artículo 36° del Código Penal, por
ejemplo, demandan del juez que, motivadamen-
te, identifique los derechos comprendidos por
la inhabilitación. A este efecto es de tener en
cuenta, desde una perspectiva preventivo espe­
cial, que la pena debe quedar vinculada al oficio
o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o po­
dría valerse en el futuro para cometer el delito.
En consecuencia, pues, el derecho comprendido
por la inhabilitación ha de estar claramente re­
lacionado con el delito cometido por el penado.
Por tal razón, la motivación exigida debe abar­
car, entre otras cuestiones, la conexión que se da
entre el delito cometido y el ejercido del derecho
afectado mediante dicha pena
3. Duración y cómputo de la pena de inhabi­
litación.
9. El término de la inhabilitación, en caso de ser
impuesta como pena conjunta, corre paralelamente
a las otras penas principales, y se computa a partir
de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tan­
to, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilita­
ción principal recién se inicia una vez cumplida la
pena privativa de libertad, pues de ser así olla alter­
nativa en la vida del condenado tendría la inadmisi­
ble consecuencia de los cómputos correspondientes
al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comen­
zase después de cumplida la pena privativa de li­
bertad, sería del caso que un penado podría votar
en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque
con las incomodidades propias de su estado. Pero al
margen de estos argumentos está la regla sobre el
cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de
inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que
el condenado está privado de su libertad, no tendría
sentido esa previsión.

213
Art. W Código Penal
En el caso de la pena de inhabilitación acceso­
ria, ésta se extiende por igual tiempo que la pena
principal. Luego, el artículo 39° del Código Penal
debe interpretarse sistemáticamente en función
a la duración asignada a la pena de inhabilitación
principal en el artículo 38° de ese Cuerpo de Leyes.
En consecuencia, la inhabilitación accesoria no pue­
de ser superior a cinco años.
10. La inhabilitación accesoria, como ha queda­
do expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación
principal es, asimismo, temporal, pero existen ex­
cepciones en función a la naturaleza de las cosas”,
por la definitividad del derecho o actividad objeto
de privación. Así:
A . Taxativamente, de conformidad con el in­
ciso 6) del artículo 36° del Código Penal
modificado por la Ley número 29106, la
cancelación de la autorización para portar
o hacer uso de armas de fuego es perpetua,
y siempre y cuando la pena que conlleva el
delito cometido es doloso y merezca pena
privativa de libertad superior a cuatro años.
B. El inciso 8) del artículo 36° del Código Pe­
nal importa una privación definitiva de
títulos honoríficos. Sin embargo, una vez
terminada la condena el penado podrá ob­
tener los mismos u otros distintos -no los
recupera, sino que por una acción ulterior
podrá ser acreedor a títulos honoríficos,
claramente diferenciados del anterior, de­
finitivamente perdido-.
C. Respecto del inciso 1) del artículo 36° del Có­
digo Penal: “Privación de la Función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque pro­
venga de elección popular”, como la norma
alude a una relación de derecho público e in­
dica “privación”, es de entender que el pena­
do pierde el cargo, no sólo su ejercicio -priva­
ción de titularidad-. Se trata por tanto de
una privación definitiva -no es una pena
perpetua sino instantánea, a pesar de que
sus efectos sean de carácter permanente,
como aclara Jacobo López Barja de Quiroga-.
Sólo en la suspensión se impide el ejercicio
de un derecho o actividad, de forma que
aquél se recupera tras cumplir la pena. Es
este caso, la pena surte el efecto de privar de
los derechos dese que la condena queda fir­
me, por lo que en este caso la inhabilitación
importará la pérdida del empleo o cargo pú­
214
blico que el autor haya adquirido con ante­
rioridad a la sentencia, aunque fuere con
posterioridad al delito (Conforme: Zaffaro-
ni/Slokar). A.P. N° 2-2008/C J-116. <bit.
ly/2I0n9QQ>
2) Ejecución de la pena de inhabili­
tación y recurso impugnatorio.
6o. El Acuerdo Plenario número
2-2008/CJ-116, del 18 de julio de
2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de
inhabilitación. En tal sentido, definió sus re­
ferentes legislativos, su contenido, duración y
cómputo, así como las exigencias procesales para
su imposición y los mecanismos de su debida
ejecución. Esta pena se caracteriza por privar
al condenado de algunos derechos -personales,
profesionales o políticos-; o por incapacitarlo
para el ejercicio de diversas funciones o activi­
dades -públicas inclusive-. Su aplicación se rige
por un criterio de especialidad que implica, des­
de la perspectiva legal y judicial, que cualquiera
sea su condición y operatividad -pena principal
o accesoria- dicha sanción estará siempre en
función a la naturaleza del delito de que se trate
y al principio de proporcionalidad.
7 o. Un problema, no abordado con la extensión
y profundidad debida en el Acuerdo Plenario
anterior, es el referido a la relación entre la sen­
tencia de instancia y el recurso impugnatorio;
esto es, si el inicio de la ejecución de la pena
de inhabilitación tiene lugar inmediatamen­
te -aunque de m odo provisorio, o a título de
ejecución provisional- o si es de esperar que la
sentencia recurrida adquiera firmeza. Este con­
flicto interpretativo derivado es relevante, so­
bre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia
paralela de dos Códigos que regulan el desarro­
llo del proceso penal en el país y que delinean
sus propios modelos y reglas de ejecución de
sentencias condenatorias, así como la eficacia
de los recursos impugnatorios que se interpon­
gan contra ellas.
Concretamente, el tema objeto de análisis y acla­
ración, por promover cierto nivel de controversia
hermenéutica, está vinculado con el párrafo 15°
del Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del
18 de julio del año próximo pasado. En él se esti­
puló lo siguiente: “La ejecución de la pena de inha­
bilitación [...], requiere, como paso previo, que al
adquirir firmeza la sentencia condenatoria el ór-
Libro primero: Parte g e n eral
gano jurisdiccional de instancia que la dictó cum­
pla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código
de Procedimientos Penales. [...] A continuación,
ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al
Juez Penal competente para dar inicio al proceso
de ejecución...”. También demanda, con igual fi­
nalidad aclaratoria, un reexamen el párrafo 9o del
citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó que “El
término de la inhabilitación, en caso de ser im­
puesta como pena conjunta, corre paralelamente
a las otras penas principales, y se computa a partir
de la fecha en que la sentencia queda firme”.
Ahora bien, no resulta discutible, desde luego,
que la inscripción de la pena en el Registro Ju­
dicial y su comunicación a los órganos peniten­
ciarios -e n caso de inhabilitación conjunta o ac­
cesoria a pena privativa de libertad- sólo deba
producirse una vez que quede firme la sentencia
condenatoria correspondiente. Este es el prin­
cipio rector sancionado expresamente tanto en
el artículo 332° del Código de Procedimientos
Penales de 1940 -e n adelante, ACPP-, como en
el artículo 403°.1 del nuevo Código Procesal Pe­
nal de 2004 -e n adelante, NCPP-.
El tema en discusión es si la ejecución de la
pena de inhabilitación requiere como presu­
puesto la firmeza del fallo que la imponga o su
inscripción en el Registro Judicial.
8o. Es evidente que la regulación del momento ini­
cial de la ejecución de una pena es un ámbito que
incumbe al legislador procesal -el Código Penal,
por lo demás, no ha establecido un precepto al res­
pecto-. En su relación con los recursos, puede exis­
tir, como regla, el sistema de ejecución provisional
o el sistema suspensivo. En la legislación procesal
penal nacional se ha optado por ambos modelos.
En este contexto cabe precisar lo siguiente:
A. Si se examina el régimen del NCPP, podrá ad­
vertirse, en el caso de la sentencia condena­
toria, la inclinación por el primer modelo: la
impugnación no tiene efecto suspensivo -así
lo dispone el artículo 402°.1 NCPP como re­
gla específica frente a la genérica del artículo
4412°.! NCPP-, con la excepción de la im­
posición de las penas de multa o limitativas
de derechos, una de las cuales es, por cierto,
conforme al artículo 31°.3 del Código Penal,
la pena de inhabilitación. Ello significa, en­
tonces, que sólo las sentencias que imponen
penas de privativas de libertad y restrictivas
21S
Art 362
de libertad que consignan los artículos 29°
y 30° del Código Penal -en adelante, CP- se
cumplen provisionalmente pese a la inter­
posición de un recurso impugnatorio contra
ellas. Por tanto, si el condenado estuviera
en libertad y se impone pena o medida de
seguridad privativa de libertad de carácter
efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recur­
so, según lo autoriza el artículo 402°.2 NCPP,
podrá optar por su inmediata ejecución o
por imponer alguna restricción de las pre­
vistas en el artículo 288° NCPP. A su tumo,
el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera
optado por la inmediata ejecución de la pena
impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a
las circunstancias del caso, según el artículo
418°.2 NCPP. Tal efecto suspensivo concluirá
cuando la sentencia queda firme. En conse­
cuencia, la pena de inhabilitación conforme a
las disposiciones pertinentes del NCPP no se
ejecuta hasta que la sentencia condenatoria
adquiera firmeza. Rige plenamente, en este
dominio, el denominado sistema suspensivo.
B. Distinta es la regulación normativa adoptada
por el ACPP. En efecto, su artículo 330° ad­
mite expresamente el sistema de la ejecución
inmediata o provisional para todas las penas,
salvo las de internamiento, relegación, pe­
nitenciaría o expatriación. Cabe anotar que
las tres primeras penas no fueron ratificadas
por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el
aludido precepto procesal carece actualmente
de significación alguna. La sentencia conde­
natoria impugnada, sólo si impone pena de
expatriación, exigirá que el encausado quede
“...entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad
política” -así lo precisa el artículo 331° in fine
ACPP-. Al respecto es pertinente señalar que
si bien la pena de expatriación ha sido recono­
cida en el artículo 30°.l CP, su legitimidad es
inaceptable desde la perspectiva superior del
artículo 22°.5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, lo cual ha deter­
minado que el Congreso discuta su posible
exclusión. En cambio, la pena de expulsión
del país, que igualmente es una pena restric­
tiva de libertad, prevista en el artículo 30°.2
CP sólo para extranjeros, no tiene ese grave
vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible
instrumentar los mecanismos de vigilancia
adecuados si su aplicación promueve la inter-
Art. 36s
posición de un recurso impugnatorio.
En consecuencia, la pena de inhabilitación según
las normas del ACPP -co n diferencia del régimen
del NCPP- se ejecuta provisionalmente (no hay
al respecto ninguna regla de excepción similar
a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace
falta esperar la firmeza de la sentencia condena­
toria que la imponga para comenzar a ejecutar la
pena de inhabilitación. El sistema que para esta
clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición
de un recurso, es el de la ejecución provisional.
9 o. En conclusión, resulta obvio, entonces, que
los alcances de la pena de inhabilitación res­
pecto del Acuerdo Plenario número 2-2008/
CJ-116, del 18 de julio de 2008, funcionan
plenamente en aquellos Distritos Judiciales en
los que se dictó la referida pena con arreglo al
NCPP, en especial los fundamentos jurídicos 9o
y 11°. Esta pena se ejecuta una vez que la sen­
tencia condenatoria que la impuso adquirió fir­
meza. Por ende, el plazo de ejecución se inicia
desde esa fecha, no antes.
Distinto es el caso de la pena de inhabilitación
impuesta bajo el régimen procesal del ACPP,
pues la impugnación que se interpone contra
ella no tiene efecto suspensivo. Así las cosas,
concedido el recurso impugnatorio, se remiti­
rán las copias pertinentes al Juez de Ejecución
-e l Juez Penal según el ACPP y la Ley Orgánica
del Poder Judicial- para que inicie el procedi­
miento provisional de ejecución, según las re­
glas sancionadas en los fundamentos jurídicos
15° al 16°. Por otro lado, en aplicación supleto­
ria del artículo 380° del Código Procesal Civil, si
la sentencia es anulada o revocada se declarará
la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de
su vigencia. El Juez Penal, en este caso, precisa­
rá las actuaciones que quedan sin efecto aten­
diendo a lo resuelto por el superior. A.P. N° 10-
2009/C J-116. <bit.ly/2JBBws8 >
3) Pena de inhabilitación y princi­
pio de prohibición de reforme en
peor. 5.1 .- Los diferentes supues­
tos de inhabilitación impuestos al
encausado, contenidos en los incisos 1), 2), 4) 5)
y 8) del artículo 36° del Código Penal, han de estar
claramente relacionados con los supuestos agra­
vatorios contenidos en el artículo 297° del Código
Penal; por lo que, la motivación debe expbcitar la
conexión que se da entre los supuestos agravato­
216
rios [art. 297° del CP] y el ejercicio del derecho
afectado mediante dicha pena [inciso 1), 2), 4), 5)
y 8) del artículo 36o], esto es, debe existir vincula­
ción de pertinencia de los derechos suspendidos
con las circunstancias de agravación conforme al
“cuadro relaciona! referencia!” siguiente:
[■••]
5 .2 .- En esta línea de desarrollo y coherente
con los postulados básicos en materia de inha­
bilitación, el fáctum agravado que se imputa al
encausado se halla previsto en el inciso 7 del ar­
tículo 297° del Código Penal; en el estado actual
del análisis dicho fáctum no guarda relación o
vinculación con las inhabilitaciones previstas
en los incisos 1), 2), 4), 5) y 8) del artículo 36°
del Código Penal; por lo que, dicha agravación,
considerada aisladamente, no constituye pre­
supuesto idóneo para que operen todos los su­
puestos inhabilitadores en materia de tráfico
ilícito de drogas, reseñados ut supra.
5.3 - Establecido lo anterior, cabe precisar como
criterio general para la operatividad de los supues­
tos inhabilitantes en materia de tráfico ilícito de
drogas que en su dinámica comisiva se relacione
con alguna o algunas de las funciones, cargos o
condiciones enumeradas en los incisos 1), 2), 4),
5) y 8) del artículo 36° del Código Penal; y que se
impondrán a pedido del titular de la acción penal
o por el Tribunal Sentenciador (ante la omisión
de su requerimiento) cuando fue incorporada la
materia a la discusión en el decurso del proceso
penal, a efecto de evitar fallos sorpresivos.
5 .4 .-C om o corolario de lo expuesto, en la sen­
tencia habría que especificar, la profesión, ofi­
cio, industria o comercio respetando a los que
recae la inhabilitación [como sucede en la inha­
bilitación especial para empleo o cargo público]
puesto que dicha concreción es consustancial
a los estándares motivacionales, cuyo núcleo
argumental lo constituye la demostración de
la conexión o relación directa entre la dinámi­
ca comisiva del delito y la profesión para la que
se inhabilita. El fundamento estriba en que la
inhabilitación como sanción no ha de conce­
birse como una condena abierta al hombre per
se, sino a su derecho al trabajo, constitucional­
mente reconocido en un área determinada, de
esta forma se debe restringir únicamente en la
medida de lo imprescindible y que, por consi­
guiente, sólo en aquellos casos en que la profe­
Libro primero: Parte genero!
sión, oficio, industria o comercio de que se trate
ha sido utilizada como medio para delinquir.
SEXTO: DE LA NO CONFIGUTRACIÓN DE
LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRINCIPAL
DE INHABILITACIÓN POR AUSENCIA DEL
ELEMENTO CUANTITATIVO DE LA CAN­
TIDAD DE LA DROGA INCAUTADA.
6 .1 . - Conforme se advierte de la reiterada ju­
risprudencia nacional, la pena de inhabilitación
en los delitos de tráfico ilícito de drogas tiene la
calidad de principal.
6.2. - Acorde a la línea jurisprudencial en materia
de inhabilitación, y teniendo presente la doctri­
na mayoritaria, la inhabilitación está focalizada
para ciertos delitos, excluyéndose dinámicas de­
lictivas sin referencia a las calidades o condicio­
nes del sujeto activo antes descritas.
6.3. - Habiéndose demostrado la ausencia de
vinculación o relación de las condiciones o cali­
dades enumeradas en los incisos 1), 2), 4), 5) y
8) del artículo 36°, con el elemento cuantitativo
de la cantidad de la droga, previsto en el inciso
7 del artículo 297° del Código Penal, en el caso
particular no se configura el supuestos de abuso
de cargo, profesión o su equivalente, que viabi-
licen la aplicación de alguno de los supuestos de
especificar inhabilitación en materia de tráfico
ilícito de drogas agravado.
S ÉP TIM O : DE LA APLICACIÓN DE LA
IN H A B ILITA C IÓ N A C CESO R IA P R E V IS T A
EM EL ARTÍCULO S9° D EL CÓDIGO P EN A L.
7.1. Expuesto lo anterior a partir de la praxis
judicial el Colegiado Supremo constata que es
frecuente el empleo de diferentes vehículos
como medio para la comisión del delito de tráfi­
co ilícito de drogas, que no se han contemplado
como modalidad agravada de tal ilícito al que
pudiera vincularse una inhabilitación principal
específica para la conducción vehicular.
7.2. Habiéndose acreditado que el agente abusó
de su oficio de chófer para perpetrar el delito,
aunque no cabe inhabilitación principal, cabe la
denominada “inhabilitación accesoria” en aplica­
ción del citado artículo 39° del Código Penal, al
haberse acreditado que el encausado desempeñó
el oficio de conductor del vehículo incautado.
7.3. Dicho criterio jurisprudencial, además
resulta acorde con la finalidad teleológica que
subyace en las inhabilitaciones enumeradas
en materia de tráfico ilícito de drogas según
217
Alt. Se­
el artículo 297° del Código Penal, cuyo núcleo
duro argumenta!, radica en sancionar el abu­
so o instrumentalización de profesión, fun­
ción, cargo, comisión, empleo, comercio, entre
otros; en el caso concreto el empleo o función
de conductor de vehículo.
7.4. La inhabilitación, traducida en clave cons­
titucional, se entiende como una limitación al
derecho de trabajo reconocido por el artícu­
lo 22° de la Constitución Política del Estado,
cuyo contenido esencial implica dos aspectos,
esto es, el de acceder a un puesto de trabajo,
por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Debiendo pre­
cisar que la adopción accesoria de la referida
inhabilitación no vacía de contenido el dere­
cho constitucional involucrado. En efecto, si,
com o quedó dicho, la legitimación del ius pu-
niendi en la parcela de dichas actividades lesi­
vas es evidente, y además, la inhabilitación en
el empleo o cargo de conductor o transportista
no vacía totalmente el contenido de este dere­
cho constitucional, atendiendo a la multiplici­
dad de actividades en que en el futuro pueda
desempeñar el sentenciado.
7.5. Es innegable que el legislador, tal y como
ha regulado la pena de inhabilitación y en con­
creto la prevista en el inciso 7 del artículo 36°
del Código Penal (la suspensión de la autoriza­
ción para conducir cualquier tipo de vehículo),
quiere evitar que el condenado pueda valerse
de su condición para perpetrar delitos futuros,
esto es, la regulación legal ciertamente tam­
bién está pensada hacia adelante; asignándole
un plus de penalidad que se aplica a aquel que
se ha prevalido de ciertas condiciones que el
ordenamiento jurídico administrativo le otor­
gó y que defraudó.
7.6. De esta forma, el presente Precedente Vin­
culante, se engarza con la “obligación constitu­
cional del Estado peruano de diseñar una polí­
tica criminal eficiente para sancionar el tráfico
ilícito de drogas” criminalizando el delito de
tráfico ilícito de drogas con penas severas pro­
porcionales a los bienes constitucionalmente
protegido que se afligen; lo contrario, signifi­
caría incurrir en una infracción constitucional
por parte de las autoridades competentes para
ello. Y es que no debe olvidarse que el carácter
pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de dro-
Art. m °-
gas en relación con los valores básicos del or­
den constitucional pone en estado de alarma y
peligro las bases sociales y amenaza la propia
existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de
una tarea constitucionalmente exigible al Esta­
do peruano para que adopte las diversas medi­
das legislativas y administrativas destinadas a
sancionar eficazmente dicho delito.
7 .7 . En consecuencia, en tanto el legislador am­
plíe los supuestos inhabilitadores contenidos
en el artículo 297° del Código Penal, abarcando
la incapacidad para conducir vehículo, se deberá
proceder conforme a lo expuesto en el acápite
7.2. de la presente Ejecutoria Suprema.
7 .8 . De otro lado, cabe precisar que al no ser
factible realizar una reforma peyorativa, el
lapso de la sanción solo puede ser en este caso
de tres años (tiempo fijado en la sentencia re­
currida). [PRECEDENTE VINCULANTE].
R.N. N° 3544-2011-AYACUCHO (SPP).
<bit. ly/2K l ULHl >
4) Derechos que son objeto de inha­
bilitación. Séptimo: Que el tipo
penal aplicable, como se ha señala­
do en la sentencia recurrida, es el
estipulado en el artículo cinco del Decreto Ley
número veinticinco mil cuatrocientos setenti-
cinco; que en dicha sentencia se ha impuesto la
pena de inhabilitación “absoluta durante el
tiempo de la condena”; que, sin embargo, el ci­
tado numeral, primero, consagra un régimen
propio de la indicada pena de inhabilitación,
pues se trata de una pena principal pero fija su
período de duración bajo un modelo distinto al
establecido en el artículo treintiocho del Código
Penal, el mismo que debe regir luego de la pena
privativa de libertad -única forma de entender
la expresión cuando la norma específica señala
luego de mencionar la pena privativa de liber­
tad, "... e inhabilitación posterior por el término
que se establezca en la sentencia”- ; y, segundo,
el Juez con arreglo al artículo treintiséis del Có­
digo Penal debe determinar los derechos que
son objeto de inhabilitación, lo que se ha omiti­
do en el presente caso; que, siendo así, corres­
ponde integrar el fallo de instancia en aplica­
ción a lo dispuesto por el artículo doscientos
noventiocho, penúltimo párrafo, modificado
por el Decreto Legislativo número ciento vein­
tiséis, respecto a la determinación de los dere­
chos que son objeto de inhabilitación, no así en
218
Código Penal
lo atinente a la duración de la pena de inhabili­
tación pues su corrección implicaría una refor­
ma peyorativa en tanto que el recurso sólo pro­
viene por parte de la imputada. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. R.N. N° 3044-2004-LIM A
(SPP). <bit.ly/2Fp4Akd>
5) Determinaciónjudicial de la pena
de inhabilitación. Tercero: Que
está fuera de toda discusión la cul­
pabilidad del encausado en la comi­
sión del hecho punible; que la impugnación se
circunscribe al extremo de la determinación judi­
cial de la pena de inhabilitación impuesta y al
monto de la reparación civil; que la confesión sin­
cera del citado encausado no puede ser valorada
como presupuesto para establecer la cuantía de la
reparación civil -que no es una pena-, en tanto
que está reservada de ser el caso para rebajar la
pena del confeso a limites inferiores del mínimo
legal; que la naturaleza de la acción civil ex delito
es distinta, pues tiene como finalidad reparar el
daño o efecto que el delito ha tenido sobre la vícti­
ma y, consecuentemente debe guardar proporción
con los bienes jurídicos que se afectan; que de au­
tos se advierte que el encausado ACH se apoderó
de mil novecientos dólares destinados a la compra
de computadoras para un centro educativo, lo que
generó perjuicio tanto a la propia institución aca­
démica cuanto a los educandos; que, siendo así, el
monto fijado por el Tribunal sentenciador por
concepto de reparación civil se encuentra arregla­
do a ley. Cuarto: Que, por otro lado, al Acusado
ACH se le impuso un año de pena privativa de li­
bertad por la comisión del delito de peculado, el
mismo que da lugar a que se aplique a su autor la
pena conjunta, siempre de carácter principal, de
inhabilitación conforme fluye del artículo 426 del
Código Penal, cuya duración está en función a los
dispuesto por el artículo 38 del Código acotado.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. R.N. N°
948-2005-JUNIN (SPP). <bit.ly/2HKWOmN>
6) Alcances y efectos de la inha­
bilitación política. 10. Este
Colegiado considera que, si bien
es cierto constituye un requisito
indispensable para ser pasible de la sanción de
inhabilitación, prevista en el artículo 100° de
la Constitución, el ser uno de los funcionarios
previstos en el artículo 99° de la Constitución,
ello no implica, necesariamente, que el funcio­
nario acusado deba encontrarse en ejercicio de
Libro primero: Parte genera/
sus funciones, sino que los delitos de función
y la infracción constitucional que son materia
de acusación hayan tenido lugar con ocasión de
haber ocupado el cargo público.
19. La inhabilitación política despliega sus
efectos sobre los derechos políticos que son
aquellos mediante los cuales los ciudadanos
participan en la formación y dirección de las
actividades del Estado; son, por tanto, derechos
que permiten a los ciudadanos participar en la
vida política y pública.
20. Ahora bien, la inhabilitación política incide sobre
estos derechos en dos ámbitos: material y temporaL
En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabili­
tación impiden al funcionario público sancionado
ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el
derecho de participación y el derecho a fundar, orga­
nizar, pertenecer o representar a una organización o
partido político, movimiento o alianza.
21. Dentro del ámbito temporal, el Congreso
A rtícu lo 37°. - Inhabilitación principal o accesoria
La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 33,34. CP. 38 al 40. C P P (2 004). 548,549. CJMP. 30,105. CC. 2030 y 2031.
JURISPRUDENCIAS:
1) Definición de pena principal y
accesoria. 6o. La pena de inhabi­
litación consiste en la privación,
suspensión o incapacitación de
uno o más derechos políticos, económicos, pro­
fesionales y civiles del penado. A través de esta
pena se sanciona a quien ha infraccionado un
deber especial propio de su cargo, función, pro­
fesión, comercio, industria o relación familiar;
o a quién se ha prevalido de su posición de po­
der o de dominio para delinquir.
7o. La pena de inhabilitación, según su impor­
tancia o rango interno, puede ser principal o ac­
cesoria (artículo 37° del Código Penal). La inha­
bilitación cuando es principal se impone de
forma independiente sin sujeción a ninguna otra
pena, esto es, de manera autónoma aunque pue­
de ser aplicada conjuntamente con una pena pri­
vativa de libertad o de multa. En cambio, la inha­
bilitación accesoria no tiene existencia propia y
únicamente se aplica acompañando a una pena
219
Art. 37!
de la República puede inhabilitar al funcionario
público “hasta por diez años” (artículo 100° de
la Constitución), lo cual implica que el Congre­
so tiene discrecionalidad, dentro de los límites
que establece la Constitución y el Reglamento
del Congreso, para definir el tiempo durante el
cual el funcionario quedará inhabilitado para
ejercer sus derechos políticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta limitación en
el ejercicio de toda fundón pública no afecta al con­
tenido constitudonalmente protegido de dicho de­
recho, porque su imposidón es razonable y propor-
donal al daño constitudonal cometido. Atribudón
que el poder constituyente le otorga al Congreso de
la República en la Constitudón Política, en tanto
que él ocupa, dentro del ordenamiento constitudo­
nal, una fundón de tutela de los prindpios y valores
democráticos. [PRECEDENTE VINCULANTE].
EX 1 N° 3760-2004-AA/TC. <bit.ly/2PlSygE>
principal, generalmente privativa de libertad, es,
pues, complementaria y castiga una acción que
constituye una violación de los deberes especia­
les que impone un cargo, profesión, oficio o dere­
cho -se basa en la incompetencia y el abuso de la
función- (artículos 39° y 40° del Código Penal).
A.P. N° 2-2008/C J-116. <bit.ly/2I0n9QQ>
2) Alcance de la non reformatio in
peius. 9 o. [...]. La pena de inha­
bilitación es de precisar que ésta
puede ser principal o accesoria -
así, artículo 37° del Código Penal-, así como que
la inhabilitación accesoria se extiende por igual
tiempo que la pena principal [artículo 39° del
Código Penal], mientras que la inhabilitación
impuesta como pena principal se extiende de
seis meses a cinco años [artículo 38° del Código
Penal]. En consecuencia, y bajo los criterios ya
establecidos, más allá de los supuestos en que
resulta menester su imposición -diferentes,
según se trate de inhabilitación principal o ac­
cesoria-, la variación de esa pena, a principal
Art. 372
o accesoria según el caso, cuyos alcances a los
derechos objeto de restricción no presentan di­
ferencias entre ambas clases de penas en uno u
otro caso será factible siempre que el resultado
final no redunde en perjuicio del recurrente.
10°. Es importante destacar, respecto del con­
tenido o alcance de la non reformatio in peius,
que un posible cambio en la calificación jurídica
de los hechos por el Tribunal de Revisión será
factible si: a) en aras del derecho a ser informa­
do de la acusación se dé conocimiento de la alte­
ración al recurrente con el objeto de que éste
pueda contradecirla -lo s agravios del recurso
comprendan ese debate-; y, b) que el cambio no
conlleve un aumento de la pena o un cambio del
tipo de pena que le suponga perjuicio. Es obvio
que el cambio de calificación no puede suponer
en ningún caso la introducción de nuevos he­
chos ni la alteración esencial de lo que constitu­
yeron el objeto del proceso en primera instan­
cia. Otra solución debe darse cuando el Tribunal
de Instancia no impone una pena que la ley es­
tablecía para el caso juzgado. Cuando, ilegal­
mente, se omite establecer una de las penas
conjuntas: multa o inhabilitación, por ejemplo.
A.P. N° 5-2007/C J -116. <bit.ly/2Hy060C>
3) Determinación judicial de penas
principales conjuntas. Quinto.
Que pese a no ser amparables los
agravios planteados por la recu­
rrente, encontrándose habilitado este Supremo
Tribunal para revisar en lo que sea favorable al
imputado las sanciones impuestas, cabe señalar
que la parte especial del Código Penal incorpora
delitos cuya penalidad está constituida por dos
o más penas principales. A esta modalidad de
conminación penal se le domina “penas conjun­
tas”. Su característica esencial radica en que, en
estos casos, la pena concreta que se aplique al
autor o partícipe del delito deberá incluir todas
las penas principales conminadas por la Ley.
Sexto. La determinación judicial de la pena en
su etapa de individualización de la pena concre­
ta, define el estándar cualitativo y cuantitativo
de la sanción que deberá cumplir el condenado
sobre la base de las circunstancias atenuantes o
agravantes que concurran en el caso suh iúdice
y que permitirán identificar la mayor o menor
gravedad del hecho punible cometido; así como
la mayor o menor intensidad de la culpabilidad
que alcanza a su autor o partícipe. Por consi­
220
guiente, al tratarse de penas conminadas con­
juntas, la pena concreta debe quedar integrada
por todas las penas principales consideradas
para el delito cometido y aplicadas sobre la base
de las mismas circunstancias o reglas de reduc­
ción por bonificación procesal concurrentes. De
tal forma que el resultado punitivo debe fijar
la extensión y calidad de cada una de las penas
conjuntas en función al mismo examen y valo­
ración realizado por el órgano jurisdiccional.
Séptimo. En atención a lo expuesto, no es apli­
cable, en el presente caso, que el resultado pu­
nitivo en la pena privativa de libertad, en la de
multa e inhabilitación, que integran la penali­
dad conjunta del delito de tráfico ilícito de dro­
gas, previsto en el artículo doscientos noventa
y seis, primer párrafo, del Código Penal, tengan
una extensión concreta muy diferente una de
otra. Esto es, que la pena privativa de libertad
sea por debajo del mínimo legal; que la pena de
multa sea equivalente al mínimo legal y que la
pena de inhabilitación alcance el máximo legal.
Octavo. En consecuencia, pues se debe reducir
proporcionalmente las penas de multa e inhabi­
litación en función a una extensión porcentual
equivalente a la que se ha establecido para la
pena privativa de libertad.
Sin embargo, cabe precisar también que al tener
la pena de inhabilitación en el artículo treinta y
ocho del Código Penal un estándar mínimo ge­
nérico de seis meses, la aplicación concreta de
esta clase de pena para el caso suh iúdice debe
graduarse prudencialmente, a fin de que no
pierda su sentido y eficacia punitiva.
Noveno. En ese contexto, para la reducción pro­
porcional de la pena de multa debe tomarse como
base del cálculo porcentual, los diez años de priva­
ción de la libertad impuestos a la recurrente, que
representan un estándar por debajo del mínimo
legal establecido para dicha clase de sanción.
Luego de haberse efectuado la operación corres­
pondiente (regla de tres simple) se tiene que la
diferencia de cinco años, de los diez años de pri­
vación de la libertad y los quince años que fija la
Ley como margen mínimo de punición, repre­
senta el treinta y tres punto treinta y tres por
ciento de reducción que el Tribunal de Instancia
estableció para la pena privativa de Hbertad; por
lo que aplicando igual escala a la pena de multa,
se obtiene, finalmente, ciento diecinueve días
multa. [PRECEDENTE VINCULANTE]. R.N. N°
3864-2013-JUNIN (SPT). <bit.ly/2vS3mlj>
 A r t í c u l o 3 H 0b“ D u ra ció n de la in h a b ilita c ió n p rin c ip a l
La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supues-
tos de incapacidad definitiva a que se refieren los numerales 6 ,7 y 9 del artículo 30.
La pena de inhabilitación principal se extiende de cinco a veinte años cuando
se trate de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393,
393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401. En estos supuestos, será per­
petua, siem pie que el agente actúe como integrante de una organización criminal,
como persona vinculada o actúe por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre
programas con fines asisíeneiales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo,
siempre Ojue ei valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere
las quince unidades impositivas tributarias.
La inhabilitación principal también se extiende de cinco a veinte años cuando
se trate de los delitos previstos en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, los artícu­
los 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106, así como los artículos 296, 296-A primer,
segundo y cuarto párrafo; 296-B, 297 del Código Penal.
En los supuestos del párrafo anterior, la inhabilitación será perpetua cuando
el agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vin­
culada © actúe por encargo de ella; o cuando el valor del dinero, bienes, efectos o
ganancias involucrados supere las quinientas unidades impositivas tributarias. En
el cas© de los delitos contemplados en los artículos 1,2 y 3 del Decreto Legislativo
1106, la inhabilitación también será perpetua cuando el dinero, bienes, efectos o
ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, se­
cuestro, extorsión © trata de personas.f)
(*) Artículo modificado por el Alt I o del D. Leg. N° 1367 (29/07/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 3 3 ,3 4 ,4 1 . CP. 36 inc. 6 ,3 9 ,1 4 4 , 1 5 8 y 173. CPP (2004). 5 4 8 ,5 4 9 . CC. 203 0 . CJMP. 31.

JURISPRUDENCIAS:

1 ) A lcance de la pena de inhabi­ una vez cumplida la pena privativa de libertad,

litación. 9 o. La autonomía de la
inhabilitación principal está en
función a su conminación en un
tipo delictivo concreto de la parte especial del
código penal o de leyes penales complemen­
tarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos
legales, como los contemplados en los artícu­
los 177°, 181°-B y 398° del Código Penal, se
indique que la inhabilitación conminada es ac­
cesoria, por su propia ubicación sistemática y
legal debe entenderse que es principal, [...]
El término de la inhabilitación, en caso de ser
impuesta como pena conjunta, corre paralela­
mente a las otras penas principales, y se compu­
ta a partir de la fecha en que la sentencia queda
firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómpu­
to de la inhabilitación principal recién se inicia
pues de ser así aquella alternativa en la vida del
condenado tendría la inadmisible consecuencia
de alterar los cómputos correspondientes al fa­
llo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase
después de cumplida la pena privativa de liber­
tad, sería del caso que un penado podría votar
en prisión, y aun ejercer un cargo público, aun­
que con las incomodidades propias de su estado.
Pero al margen de estos argumentos está la regla
sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues
si la pena de inhabilitación no rigiese durante el
tiempo en que el condenado está privado de su
libertad, no tendría sentido esa previsión.
16°. Al cumplirse el tiempo de duración de la
pena de inhabilitación, el penado recupera, de
pleno derecho, sin necesidad de resolución judi­
cial, el goce del ejercicio de los derechos suspen-

221
A rt. W -
didos o afectados, con exclusión -claro está- de
aquellas privaciones definitivas de derechos ya
indicadas en el fundamento jurídico pertinente.
A.P. N° 2 -2 0 0 8 /CJ-116. <bit.ly/2I0n9QQ>
2) La inhabilitación como pena
principal. Séptimo. [...]. Que el
tipo penal aplicable, como se ha
señalado en la sentencia recurrida,
es el estipulado en el artículo 5o del Decreto Ley
N° 25475; que en dicha sentencia se ha impues­
to la pena de inhabilitación «absoluta durante el
tiempo de la condena»; que, sin embargo, el cita­
do numeral 1 consagra un régimen propio de la
indicada pena de inhabilitación, pues se trata de
una pena principal pero fija su período de dura­
ción bajo un modelo distinto al establecido en el
artículo 38° del Código Penal, el mismo que
debe regir luego de la pena privativa de bbertad
-única forma de entender la expresión cuando
la norma específica señala luego de mencionar la
pena privativa de bbertad, «[...] e inhabilitación
posterior por el término que se establezca en la
sentencia»-; y, segundo, el juez, con arreglo al
artículo 36° del Código Penal, debe determinar
los derechos que son objeto de inhabihtación, lo
que se ha omitido en el presente caso; que, sien­
do así, corresponde integrar el fallo de instancia
en aplicación a lo dispuesto por el artículo 298°,
penúltimo párrafo, modificado por el Decreto
Legislativo N° 126, respecto a la determinación
de los derechos que son objeto de inhabilitación,
no así en lo atinente a la duración de la pena de
inhabüitación, pues su corrección imphcaría
una reforma peyorativa en tanto que el recurso
solo proviene por parte de la imputada. [PRE­
CEDENTE VINCULANTE]. R.N. N° 3044-
2004-LIMA (SPP). <bit.ly/2Fp4Akd>
3) Determinación judicial de penas
principales conjuntas. Quinto.
Que pese a no ser amparables los
agravios planteados por la recu­
rrente, encontrándose habilitado este Supremo
Tribunal para revisar en lo que sea favorable al
imputado las sanciones impuestas, cabe señalar
que la parte especial del Código Penal incorpora
delitos cuya penalidad está constituida por dos
o más penas principales. A esta modalidad de
conminación penal se le domina “penas conjun­
tas”. Su característica esencial radica en que, en
estos casos, la pena concreta que se aplique al
autor o partícipe del debto deberá incluir todas
las penas principales conminadas por la Ley.
222
Código Penal
Sexto. La determinación judicial de la pena en
su etapa de individualización de la pena concreta,
define el estándar cualitativo y cuantitativo de la
sanción que deberá cumpbr el condenado sobre
la base de las circunstancias atenuantes o agra­
vantes que concurran en el caso sub iúdice y que
permitirán identificar la mayor o menor gravedad
del hecho punible cometido; así como la mayor o
menor intensidad de la culpabihdad que alcanza a
su autor o partícipe. Por consiguiente, al tratarse
de penas conminadas conjuntas, la pena concreta
debe quedar integrada por todas las penas princi­
pales consideradas para el delito cometido y apli­
cadas sobre la base de las mismas circunstancias o
reglas de reducción por bonificación procesal con­
currentes. De tal forma que el resultado punitivo
debe fijar la extensión y calidad de cada una de las
penas conjuntas en función al mismo examen y
valoración realizada por el órgano jurisdiccional.
Séptimo. En atención a lo expuesto, no es apli­
cable, en el presente caso, que el resultado pu­
nitivo en la pena privativa de libertad, en la de
multa e inhabilitación, que integran la penali­
dad conjunta del delito de tráfico ilícito de dro­
gas, previsto en el artículo doscientos noventa
y seis, primer párrafo, del Código Penal, tengan
una extensión concreta muy diferente una de
otra. Esto es, que la pena privativa de libertad
sea por debajo del mínimo legal; que la pena de
multa sea equivalente al mínimo legal y que la
pena de inhabilitación alcance el máximo legal.
Octavo. En consecuencia, pues se debe reducir
proporcionalmente las penas de multa e inhabi­
litación en función a una extensión porcentual
equivalente a la que se ha establecido para la
pena privativa de libertad.
Sin embargo, cabe precisar también que al tener
la pena de inhabilitación en el artículo treinta y
ocho del Código Penal un estándar mínimo ge­
nérico de seis meses, la aplicación concreta de
esta clase de pena para el caso sub iúdice debe
graduarse prudencialmente, a fin de que no
pierda su sentido y eficacia punitiva.
Noveno. En ese contexto, para la reducción pro­
porcional de la pena de multa debe tomarse como
base del cálculo porcentual, los diez años de priva­
ción de la bbertad impuestos a la recurrente, que
representan un estándar por debajo del mínimo
legal establecido para dicha dase de sandón.
Luego de haberse efectuado la operación corres­
pondiente (regla de tres simple) se tiene que la
diferencia de cinco años, de los diez años de pri-
Libro primero: Parte general
vación de la libertad y los quince años que fija la
Ley como margen mínimo de punición, represen­
ta el treinta y tres punto treinta y tres por ciento
de reducción que el Tribunal de Instancia estable­
ció para la pena privativa de libertad; por lo que
aplicando igual escala a la pena de multa, se ob­
tiene, finalmente, ciento diecinueve días multa.
[PRECEDENTE VINCULANTE], R.N. N°
3864-2013-JUNIN (SPT). <bit.ly/2vS3mlj>
4) Pena de inhabilitación como
sanción principal. 2.12. En el
caso de la pena de inhabilitación,
como sanción principal resulta
acumulativa con la privación de la libertad, de­
biendo su duración adecuarse a lo previsto en el
artículo treinta y ocho del Código Penal.
La recurrida fijó como lapso para la inhabili­
tación el tiempo que dure la condena, es decir,
cinco años, dimensiones que no guardan rela­
ción proporcional con la extensión de la pena
privativa de libertad fijada en la presente Eje­
cutoria Suprema, en que se optó por fijar la di­
mensión acorde con el reproche mínimo de la
norma penal incriminada.
2.13. Es criterio mayoritario de este Colegiado
Supremo, que en mérito a que aquella reduc­
ción sea hasta de un año y no seis meses -e x ­
tremo m ínim o-, debido a la confluencia de las
circunstancias analizadas en la determinación
de la pena de privación de libertad.
2.14. Respecto a su cumplimiento, esta pena se eje­
cuta provisionalmente, una vez emitida la senten­
cia condenatoria, tal como se establece en el Acuer­
A rtícu lo 39 °. - Inhabilitación accesoria
La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hed ió punible
cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, ote cargo, de profesión,,
oficio, poder © violación de un deber inherente a la función pública, comercio, in­
dustria, patria potestad, tutela, cúratela o actividad regulada por ley. Se entiende
por igual tiempo que la pena principal.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 33. CP. 36,37,38,157,158,169,176y 178. C P P
JURISPRUDENCIAS:
1) Inhabilitación accesoria. 10°.
La inhabilitación accesoria,
com o ha quedado expuesto,
siempre es temporal. La inhabili­
223
Art. 39!
do Plenario N.° 10-2009/CJ-l 16; en consecuencia,
habiéndose emitido la sentencia recurrida, el dieci­
nueve de setiembre de dos mil trece, a la fecha, la
pena de inhabilitación impuesta a la sentenciada,
de un año, ha sido cumplida. R.N. N°
3733-2013-JUNIN (SPT). <bit.ly/2Hx8T2x>
5) La inhabilitación com o pena
principal. SÉPTIMO. [...]. La in­
habilitación es una pena prevista
com o principal para los delitos de
colusión y omisión funcional. Está conminada
en el artículo 426° Código Penal y comprende
tanto la privación de la función cuanto la inca­
pacidad para obtener cargo público. Sanciona,
com o es obvio, el mal uso de la función pública
y tutela el servicio público frente a personas
que, en razón a su conducta, no pueden pres­
tar servicios al Estado o deben ser alejados de
él. Su constitucionalidad no está en discusión
en tanto en cuanto existe un vínculo objetivo
de conexión entre cargo público y conducta le­
siva del funcionario o servidor público, víncu­
lo y prevalimento del cargo que en este caso se
cumple acabadamente.
Ahora bien, el tiempo de la inhabilitación en
atención a su relación con la pena privativa de
libertad conminada legalmente no es propor­
cional. Si se le ha impuesto cuatro años de dicha
pena -d e un máximo de quince años- no puede
ser razonable que se le imponga el máximo de la
pena de inhabilitación. Debe reducirse. R,M. N®
3 7 3 3 -2 0 1 3 -JÜ H IM (SPT). < M íly /2 E x S T Z ? x
(2004). 548,549. C JM P 30.
tación principal es, asimismo, temporal, pero
existen excepciones en función a la «natura­
leza de las cosas», por la definitividad del de­
recho o actividad objeto de privación. Así:
Art. 39- Cécligo Pstio-i

A. Taxativamente, de conformidad con el in­ Solo en la suspensión se impide el ejercicio

ciso 6) del artículo 36° del Código Penal, de un derecho o actividad, de forma que
modificado por la Ley número 29106, la aquel se recupera tras cumplir la pena. En
cancelación de la autorización para portar este caso, la pena surte el efecto de privar
o hacer uso de armas de fuego es perpetua, de los derechos dese que la condena queda
y siempre y cuando la pena que conlleva el firme, por lo que en este caso la inhabilita­
delito cometido es doloso y merezca pena ción importará la pérdida del empleo o
privativa de libertad superior a cuatro años. cargo público que el autor haya adquirido
B. El inciso 8) del artículo 36° del Código con anterioridad a la sentencia, aunque
Penal importa una privación definitiva de fuere con posterioridad al delito (Confor­
títulos honoríficos. Sin embargo, una vez me: ZAFFARONI/SLOKAR). A.P. N°
terminada la condena el penado podrá ob­ 2-20 08 /C J -116 . <bit.ly/2I0n 9QQ>
tener los mismos u otros distintos -n o los
2) Operatividad de la inhabilita­
recupera, sino que por una acción ulterior
ción en materia de tráfico ilícito
podrá ser acreedor a títulos honoríficos,
de drogas. 5.1 .Los diferentes su­
claramente diferenciados del anterior, de­
puestos de inhabilitación impues­
finitivamente perdido-,
tos al encausado, contenidos en los incisos 1),
C. Respecto del inciso 1) del artículo 36° del 2), 4) 5) y 8) del artículo 36° del Código Penal,
Código Penal: «Privación de la función, han de estar claramente relacionados con
cargo o comisión que ejercía el condenado, los su pu estos agravatorios contenidos asi
aunque provenga de elección popular», el a rtícu lo 297° del C ódigo Penal; p o r So
com o la norma alude a una relación de de­ que, la motivación debe e x p l o t a r la c o ­
recho público e indica «privación», es de n exión que se da en tre lo s su pu estos agra­
entender que el penado pierde el cargo, no v a torios [art. 297° del CP] y el ejercicio del
solo su ejercicio -privación de titulari­ derech o afectado mediante dicha pen a [in­
dad-. Se trata por tanto de una privación ciso 1), 2), 4), 5) y 8) del artículo 36o], esto es,
definitiva -n o es una pena perpetua sino debe existir vinculación de pertinencia de
instantánea, a pesar de que sus efectos los derechos suspendidos con las circuns­
sean de carácter permanente, com o aclara tancias de agravación conforme al “cuadro
JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA-. relacional referencial” siguiente:

SU PU E S TO S A G R A V A T O R IO S Q U E D E B E N ESTA R S U P U E S T O S IN H A B IL IT A D O R E S E N M A T E R IA D E
V IN C U L A D O S EN SU D IN Á M IC A C O M IS IV A C O N T R Á F IC O IL ÍC IT O D E D R O G A S
L O S S U P U E S T O S I N H A B IL IT A D O R E S

P A R T E E S P E C IA L D E L C Ó D IG O P E N A L : P A R T E G E N E R A L D E L C Ó D IG O P E N A L :

F á c t u m p a r a q u e o p e r e l o s s u p u e s t o s i n h a b ilit a d o r e s S u p u e s t o s in h ab ilitad o res c o n ten id o s en lo s in cisos

c o n t e n i d o s e n e l a r t íc u lo 2 9 7 ° d e l C ó d ig o P en a l: 1 ) , 2 ) , 4 ) , 5 ) y 8 ) del artícu lo 3 6 ° d e C ó d ig o P en a l.

“Artículo 2 9 7 .- F orm as agravadas” “A rtícu lo 3 6 .- In h ab ilitació n ”

L a p e n a s e r á p r iv a t iv a d e lib e r t a d ( ...) d ía s - m u lt a e i n ­ L a in h a b i l it a c i ó n p r o d u c ir á , s e g ú n d i s p o n g a la s e n t e n ­
h a b il it a c i ó n c o n f o r m e a l a r t íc u lo 3 6 ° , i n c is o 1 ), 2 ), 4 ), cia :
5) y 8) cu a n d o: Inc. 1 . Privación de la fu n ció n , cargo o c om p rom i­
Inc. 1 . El a g en te com ete el h ech o ab u san d o del so que ejercía el con d en ad o, aunque p ro ven ga de
ejercicio de la fu n ció n pública. elección p op u lar

“A rtícu lo 2 9 7 .- F orm as agravadas” “A rtícu lo 3 6 .- In h ab ilitació n ”

L a p e n a s e r á p r iv a t iv a d e lib e r t a d ( ...) d ía s - m u lt a e i n ­ L a i n h a b ilit a c ió n p r o d u c ir á , s e g ú n d i s p o n g a la s e n t e n ­
h a b ilit a c ió n c o n f o r m e al a r t íc u lo 3 6 ° , i n c is o 1 ), 2 ), 4 ), cia :
5) y 8) cu ando: Inc. 2 . Incapacidad para o b te n e r m a n d a to , cargo,
Inc. 4 . El hecho es com etid o en el in te rio r o en in ­ e m p leo o com isió n de carácter público.
m ed iacio n es de un e sta b lecim ien to de en se ñ a n za ,
cen tro a sisten cial de salu d , recin to d e p o rtiv o , lu­
g a r de d eten ció n o reclu sión .

224
íií'/.'Vpi ifiVJ'Oi; fpítj rpítíríi ii A lt. W -

“A rtícu lo 2 9 7 .- Form as ag ravad as” “A rtícu lo 3 6 .- In h ab ilitació n ”

L a p e n a s e r á p r iv a t iv a d e lib e r t a d ( ...) d ía s -m u lt a e i n ­ L a in h a b i l it a c i ó n p r o d u c ir á , s e g ú n d i s p o n g a la s e n t e n ­
h a b il it a c i ó n c o n f o r m e al a r t íc u lo 3 6 ° , i n c is o 1 ), 2 ), 4 ), cia .
5) y 8) cu a n d o: Inc. 4 . Incapacidad para ejercer p or cuenta p ropia
Inc. 2. El a g en te tien e la p ro fe sió n de educador o o por in te rm e d io de tercero, p ro fe sió n , comercio,
se d esem p eñ a com o ta l en cualquiera de lo s n iveles arte o in d u stria , que deben especificarse en la s e n ­
de e n se ñ a n za . te n cia .
Inc. 3 . El a g en te es m éd ico, farm acéu tico .
Inc. 6 . El h ech o es com etid o p o r tre s o m ás p e rs o ­
nas o en calidad de in te g ra n te de una o rgan iza ción
c rim in al dedicada al tráfico ilícito de d ro gas o que
se dedique a la com ercializa ción de insumios para
su elab oración

“Artículo 2 9 7 .- Form as agravadas” “A rtícu lo 3 6 .- In h ab ilitació n ”

L a p e n a s e r á p r iv a t iv a d e lib e r t a d ( ...) d ía s -m u lt a e i n ­ L a i n h a b ilit a c ió n p r o d u c ir á , s e g ú n d i s p o n g a la s e n t e n ­
h a b il it a c i ó n c o n f o r m e al a r t íc u lo 3 6 ° , i n c is o 1 ), 2 ), 4 ), cia .
5) y 8) cu a n d o: Inc. 5 . Incapacidad para e l ejercicio de la p a tria po­
Inc. 5 . El a g e n t e vende d r o g a s a memores de e d a d , te s ta d , tu te la o cú ratela.
o lo s utiliza para la venta o e m p l e a a rana p erso n a
in im p u tab le.

“A rtícu lo 2 9 7 .- Form as agravadas” “Artículo 3 6 .- In h ab ilitació n ”

L a p e n a s e r á p r iv a t iv a d e l ib e r t a d ( ...) d ía s -m u lt a e i n ­ L a i n h a b i l it a c i ó n p r o d u c ir á , s e g ú n d i s p o n g a la s e n t e n ­
h a b ilit a c ió n c o n f o r m e al a r t íc u lo 3 6 ° , i n c is o 1 ), 2 ), 4 ), cia .
5) y 8 ) cu a n d o: Inc. 8 . Privación de grad os m ilita res o policiales,
Inc. 1 . El a g en te com ete el h ech o ab u san d o del títu lo h o n oríficos u otras d istin cio n es que co rres­
ejercicio de la fu n ció n pública. p on d an al cargo, p ro fe sió n u oficio del que se h u ­
b iese servid o el ag en te para co m eter e l d e lito .

5.2. En esta línea de desarrollo y coherente con to) cuando fue incorporada la m ateria a la
los postulados básicos en m ateria de inhabilita­ discu sión en el d ecurso del p roceso penal,
ción, el fáctum agravado que se im puta al encau­ a e fe c to de evita r fallos sorp resiv os.
sado se halla previsto en el inciso 7 del artículo 5.4. Como corolario de lo expuesto, en la sen­
297° del Código Penal; en el esta d o actual da! tencia habría que especificar, la profesión,
análisis d ich o f á c t u m rao guarda rela ción o oficio, ind ustria o comercio respetando a los
vin cu la ció n con las in h a bilita cion es p re­ que recae la inhabilitación [como sucede en
vistas en los incisos 1), 2), 4), 5) y 8) del ar­ la inhabilitación especial para empleo o cargo
tículo 36° del Código Penal; p o r 1© que, dicha público] puesto que dicha concreción es con­
ag ravació n , con siderada aisladam ente, no sustancial a los estándares m otivacionales,
co n stitu ye presupuesto id ó n e o para que cuyo núcleo argumental lo constituye la de­
o p eren to d o s los supu estos in h a b ilita d o- m ostración de la conexión o relación directa
res en m a teria de tráfico ilícito de d i ogas, entre la dinámica com isiva del delito y la pro­
reseñ ados ®f swpra. fesión para la que se in hab ilita. E l fundamento
5.3. Establecido lo anterior, cabe precisar como estriba en que la inhabilitación como sanción
criterio general para la operatividad de los su­ no ha de concebirse como una condena abierta
puestos inhabilitantes en m ateria de tráfico ilí­ al hombre per se, sino a su derecho al trabajo,
cito de drogas que en su dinámica comisiva se constitucionalm ente reconocido en un área
relacione con alguna o algunas de las funciones, determ inada, de esta form a se debe restring ir
cargos o condiciones enumeradas en los incisos únicamente en la medida de lo im prescindible
1), 2), 4), 5) y 8) del artículo 36° del Código Pe­ y que, por consiguiente, sólo en aquellos casos
nal; y que se impondrán a p ed id o del titu la r en que la profesión, oficio, ind ustria o comer­
de la acción pernal o p o r el T rib u n a l S en ten ­ cio de que se trate ha sido utilizada como me­
cia d o r (an te la om isió n de su re q u erim ie n ­ dio para delinquir.

225
Art. W Código Penal
SEXTO: DE LA NO CONFIGUTRACIÓN DE
LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRINCIPAL
DE INHABILITACIÓN POR AUSENCIA DEL
ELEMENTO CUANTITATIVO DE LA CAN­
TIDAD DE LA DROGA INCAUTADA.
6 .1 . - Conforme se advierte de la reiterada ju ­
risprudencia nacional, la pena de inhabilitación
en los delitos de tráfico ilícito de drogas tiene la
calidad de principal.
6 .2 . - Acorde a la línea jurisprudencial en ma­
teria de inhabilitación, y teniendo presente la
doctrina m ayoritaria, la inhabilitación está
focalizada para cie rto s d e lito s , excluyén­
dose dinámicas delictivas sin referencia a las
calidades o condiciones del sujeto activo antes
descritas.
6 .3 . - Habiéndose demostrado la ausencia de
vinculación o relación de las condiciones o ca­
lidades enumeradas en los incisos 1), 2), 4), 5)
y 8) del artículo 36°, co n el elem en to cu anti­
ta tiv o de la can tidad de la droga , p revisto
en el in ciso 7 del a rtícu lo 2 9 7 ° del C ódigo
Penal, en el caso p a rticu la r n o se con figura
el sup uestos de abuso de ca rgo, p r o fe s ió n o
su equivalente, que via b ilicen la a plicación
de algu no de lo s supuestos de especificar
in h a b ilitación en m ateria de trá fico ilícito
de drogas agravado.
SÉPTIMO: DE LA APLICACIÓN DE LA IN­
HABILITACIÓN ACCESORIA PREVISTA EN
EL ARTÍCULO 39° DEL CÓDIGO PENAL.
7 .1 . Expuesto lo anterior a p a rtir de la praxis
ju d icial el Colegiado Supremo constata que es
frecuente el empleo de diferentes vehículos
como medio para la com isión del delito de
tráfico ilícito de drogas, que no se han con­
templado como m odalidad agravada de tal
ilícito al que pudiera vincularse una in h ab ili­
tación p rincipal específica para la conducción
vehicular.
7 .2 . Habiéndose acreditado que el agente abusó
de su oficio de chófer para perpetrar el delito,
aunque no cabe inhabilitación principal, cabe
la denominada “in h a b ilitación a ccesoria ” en
aplicación del citado artículo 39° del Código Pe­
nal, al haberse acreditado que el encausado des­
empeñó el o ficio de co n d u ctor del veh ícu lo
in cautado.
226
7.3. Dicho criterio jurisprudencial, además
resulta acorde con la finalidad teleológica que
subyace en las inhabilitaciones enumeradas en
m ateria de tráfico ilícito de drogas según el ar­
tículo 297° del Código Penal, cuyo núcleo duro
argumental, radica en sancionar el abuso o ins-
trum entalización de profesión, función, cargo,
comisión, empleo, comercio, entre otros; en el
caso concreto el empleo o función de conductor
de vehículo.
7 .4 . La inhabilitación, traducida en clave cons­
titucio nal, se entiende como una lim itación al
derecho de trabajo reconocido por el artícu­
lo 22° de la Constitución Política del Estado,
cuyo contenido esencial im plica dos aspectos,
esto es, el de acceder a un puesto de trabajo,
por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Debiendo pre­
cisar que la adopción accesoria de la referida
inhabilitación no vacía de contenido el dere­
cho constitucional involucrado. En efecto, si,
como quedó dicho, la legitim ación del iu s p u -
n ie n d i en la parcela de dichas actividades le­
sivas es evidente, y además, la inhabilitación
en el empleo o ca rg o de c o n d u cto r o tr a n s ­
p o r tis ta n o va cía to ta lm e n te el co n te n id o
de este d e re ch o co n stitu cio n a l, atendiendo
a la m ultiplicidad de actividades en que en el
futuro pueda desempeñar el sentenciado.
7 .5 . Es innegable que el legislador, tal y como
ha regulado la pena de inhabilitación y en con­
creto la prevista en el inciso 7 del artículo 36°
del Código Penal (la suspensión de la autoriza­
ción para conducir cualquier tipo de vehículo),
quiere evitar que el condenado pueda valerse
de su condición para perpetrar delitos futuros,
esto es, la regulación legal ciertam ente tam­
bién está pensada hacia adelante; asignándole
un plus de penalidad que se aplica a aquel que
se ha prevalido de ciertas condiciones que el
ordenamiento jurídico adm inistrativo le otor­
gó y que defraudó.
7 .6 . De esta form a, el presente Preceden­
te Vinculante, se engarza con la “obligación
constitucional del Estado peruano de diseñar
una política crim inal eficiente para sancionar
el tráfico ilícito de drogas” crim inalizando el
delito de tráfico ilícito de drogas con penas
severas proporcionales a los bienes constitu-
 Art. 4 F

cionalmente protegido que se afligen; lo con­ En consecuencia, en tanto el legislador

trario , significaría in cu rrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades
competentes para ello. Y es que no debe o lvi­
darse que el carácter pluriofensivo del delito
de tráfico ilícito de drogas en relación con los
valores básicos del orden constitucional pone
en estado de alarm a y peligro las bases socia­
les y amenaza la propia existencia del Estado.
Se trata, en d efinitiva, de una tarea constitu­
cionalmente exigible al Estado peruano para
que adopte las diversas medidas legislativas y
adm inistrativas destinadas a sancionar eficaz­
mente dicho delito.
7 .7 .
am plíe los supuestos inhabilitadores conte­
nidos en el artículo 297° del Código Penal,
abarcando la incapacidad para conducir
vehículo, se deberá proceder conforme a lo
expuesto en el acápite 7.2 . de la presente Eje­
cutoria Suprem a.
7.8. De otro lado, cabe precisar que al no
ser factible realizar una reform a peyorativa,
el lapso de la sanción solo puede ser en este
caso de tres años (tiem po fijado en la sen­
tencia recu rrid a). [ P R E C E D E N T E V I N C U ­
L A N T E ]. R.N. N° 3544-2011-AY ACU CH O
(SP P ). < h it.ly / 2 K W L H l>

A rtícu lo 40° Inhabilitación accesoria en los delitos culposos de tránsito

La pena de inhabilitación prevista en el Artículo 36°, inciso 7, de este Código
podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 33. CP. 36 inc. 7,37,111,124. C P P (2 004). 548,549. LG -Transp o rte. 26. CJMP. 30.

Sección IV
Pena de multa

A rtíc u lo 41°. - Pena de multa

La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero
fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del conde*
nado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de
gasto y demás signos exteriores de riqueza.
CONCORDANCIAS:
CP. 4 2 ,4 3 ,4 4 y 68. CdePP. 242. C P P (2 004). 547,548,549. LO E. 390 inc.b, 391,392. CJMP. 32.

JURISPRUDENCIAS:

1) Séptim o. [...]. En lo re­

D e fin ic ió n .
ferente a la pena de días multa, ade­
más de lo antes señalado -relación
proporcional con la extensión de la
pena privativa de libertad im puesta-, en aplica­
ción al artículo cuarenta y uno del Código Penal,
la pena de multa es una sanción pecuniaria que
se traduce en la afectación del patrimonio (ren­
tas, remuneraciones, nivel de gasto y demás sig­
nos exteriores de riqueza) de la condenada, cuyo
en días-multa. En el presente caso, la sentencia
impugnada le impuso al encausado trescientos
sesenta días multa, por lo que teniendo en con­
sideración la proporcionalidad con el quantum de
la pena privativa de la libertad impuesta y los es­
casos recursos del procesado, corresponde reba­
jarla por debajo del mínimo, obteniéndose como
resultado para el caso en concreto ciento ochenta
días multa, a razón del veinticinco por ciento de
sus ingresos diarios. R .N . N ° 2 1 2 2 - 2 0 1 4 - C A L -

importe se determina en dinero y este, a su vez, L A O (S P T ). <bit.ly/2r70Uzf>

227
Art. 42:

A rtícu lo 42°. - Extensión de la p e n a de multa

La pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días-multa a un máximo de
trescientos sesenta y cinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley.
CONCORDANCIAS:
CP. 2 8 ,4 1 ,4 3 ,4 4 y 68. LOE. 390 ¡nc.b, 391,392. CJMP. 33.

A rtícu lo 43°. - Importe del día-multa

El importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor
del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusiva­
mente de su trabajo.
CONCORDANCIAS:
CP. 28 inc. 4 ,4 1 ,4 2 y 44,46 inc. 8 ;5 6 . CdePP. 327. L O E .390 inc. b, 39 1 ,3 9 2 .C M ? . 32.

A rtíc u lo 44°. mPlazo del pago de la multa

La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la senten­
cia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá per­
mitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuento de la remunera­
ción del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulati­
vamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condi­
cional de la pena, conforme a los límites previstos en el Artículo 42°.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del
condenado y su familia.
CONCORDANCIAS:
Const. 24.C P.41,42 y 45 inc. 1, 56.CdePP.327. LOE. 390 inc.b, 391,392. CJMP. 33.

Capítulo II
Aplicación de la pena

A rtícu lo 4 5 cl" Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
a) Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que
ocupe en la sociedad.
b) Su cultura y sus costumbres.
c) Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella de­
pendan, así como la afectación de sus derechos y considerando especial­
mente su situación de vulnerabilidad.(*)
(*) Artículo modificado p or la Ira D CM de la L ey N ° 30364 (23/11/2015).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 19; 8 9 y 149. CP. IX, 15,28,46,51. CdePP. 225,284,285. CJMP. 34,35,36, 158.

228
L ik x i p iim eim Pñíie gm aral
JÜRISPRUDENCIAS:
1) Factores para determinar la do­
sificación de la pena, en los ca­
sos de violencia familiar. DÉCI­
MO OCTAVO. [...], en la
determinación judicial de la pena convergen,
básicamente, tres tipos de interés, i) Dignidad
personal, II) Entidad del injusto cometido, y
iii) Grado de responsabilidad atribuible al au­
tor. Estos factores son inescindibles en el juicio
punitivo y su combinación adecuada arrojará
una pena razonable y proporcional. En esa pers­
pectiva, corresponde asum ir, en esta clase de
delitos, un C R I T E R I O A X I O L Ó G I C O referente a
la naturaleza y gravedad del injusto, esto es, le­
siones acaecidas en el contexto fam iliar, que
constituye un factor de agravación especial
acorde con la sensibilidad social del hecho puni­
ble, y en ningún caso, supone un tratam iento
diferenciado respecto a otros delitos igualmen­
te gravosos. Estamos frente a un ilícito que con­
tiene un reproche jurídico absoluto, cuya lógica
de ejecución es la reiteración y progresividad de
las agresiones físicas y psicológicas, que genera
consecuencia devastadoras en la apreciación
personal y social de las víctim as de violencia de
género; llevándolas, en los casos más extremos,
a la muerte. Los vejámenes no se restringen al
daño corporal. Abarca lo referente a la esfera
subjetiva, afectándolas severamente en el desa­
rrollo de la personalidad. Es consabido que, en
la actualidad, la violencia contra la mujer se ha
posicionado como uno de los hechos más exe­
crables desde todo punto de vista social, siendo
necesario adoptar medidas sistémicas para
neutralizar en mayor medida, los episodios de
violencia. La propensión del daño a la integri­
dad personal por el incremento inusitado de
actos de violencia irracional son factores emer­
gentes. Se trata de un fenómeno delictivo
transversal a todos los ámbitos de la colectivi­
dad. Requiere de un control y respuesta estatal
oportuna para contrarrestar sus efectos. Es una
exigencia internacional contar con un adecuado
marco jurídico de protección, con una aplica­
ción efectiva del mismo y con políticas de pre­
vención y prácticas que perm itan actuar de una
manera eficaz ante las denuncias. La estrategia
de prevención deben ser integral, es decir, debe
229
A lt o 45-
prevenir los factores de riesgo y a la vez fortale­
cer las instituciones para que puedan propor­
cionar una respuesta efectiva a los caso de vio­
lencia contra la mujer. De ahí que respetando el
marco de legalidad, el impacto de las sanciones
debe ser lo más intenso posible con la finalidad
de disuadir eficazmente esta tipología de deli­
tos, o en su caso, inh ib ir considerablemente su
futura comisión. Se trata de un criterio que
debe orientar la actuación de los órganos ju ris­
diccionales a nivel nacional, indistintam ente a
la jerarquía judicial, y constituye una política
institucional. R.N. N° 1969-2016-LIMA
NORTE (SPP). <bit. ly/2ByZi2k >
2) Criterio del ju ez para determ i­
nar la pena. 6.9. Determinación
de la pen a.- Previo a em itirse ju i­
cio respecto a la determinación de
la pena, es necesario tener en cuenta que “Nadie
castiga a los que actúan injustamente solo porque
(...) han cometido un injusto, a no ser que se trate de
quien, como una bestia feroz, pretende vengarse
irracionalmente, el que en sentido contrario castiga
de forma racional, castiga, no por lo injusto ya come­
tido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedi­
do deje de suceder, sino por las faltas que pueden so­
brevenir, para que no reincida el propio autor ni los
otros que observan cómo es castigado”. Tal invoca­
ción de autoridad contempla que “no se debe cas­
tigar en forma pasional, sino de forma reflexiva,
bien para la mejora o aseguramiento del autor -en
una línea preventivo especial- o para la mejora o
aseguramiento de los otros -en una línea preventivo
general-". La referida reflexión Platoniana cobró
fuerza en la evolución del Derecho penal, concre­
tamente en su vertiente de las teorías que funda­
mentan la pena, incluso en la actualidad, aun
cuando han pasado más de dos milenios, la refe­
rida reflexión se encuentra plasmada en los pila­
res que sirven de fundamento de la pena a los
ordenamientos jurídicos con raigambre romano
germánica. CAS. M° 33S-2016-CAJAM ARCA
(SPP). <bit.ly/2S0CTU7>
3) Principio de humanidad da las
penas y realidad carcelmm .
Séptim o. [...], la determinación
de la pena como m aterialización
de los factores relacionados con el injusto y la
culpabilidad, que configura el significado co-
Art 45Q
municativo del hecho concreto, debe realizarse
conforme con los fines de la misma, siendo im ­
portante resaltar la teoría de la prevención ge­
neral positiva y la prevención especial; es decir,
el q u a n t u m debe ser proporcional al hecho delic­
tivo realizado, a efectos e modular o asum ir una
dimensión dentro de los lím ites norm ativos,
razonando conforme con el injusto y la culpa­
bilidad del encausado, de acuerdo con una con­
cepción m aterial del delito, en la expectativa de
la resocialización y reincorporación social y la
afirm ación del derecho ante la colectividad.
O ctavo. E l Colegiado Superior, para imponer
la sanción consideró la gravedad del hecho (las
contempladas en el propio tipo penal), por lo
que no concurre otra circunstancia que incida
en un mayor reproche penal; la responsabilidad
restringida, que concurría, dado que el procesa­
do tenía dieciocho años de edad al momento de
los hechos y que es una persona joven, de fácil
reinserción social; la ausencia de antecedentes;
las condiciones personales del agente, tales
como, que es obrero, que tiene secundaria com­
pleta y que proviene de un sector pobre de la so­
ciedad. Y considerando que el tipo penal vigen­
te al momento de los hechos contemplaba una
sanción de no menos de diez n i más de veinte
años de privación de la libertad, la sanción de­
bería ser establecida en seis años de prisión.
N oveno. Pero, como también lo contempló la
Sala Penal Superior y este Colegiado Supremo
comparte el fundamento para la individualizar
la pena, también resulta aplicable el principio
de proporcionalidad y razonabüidad, que deben
ser ponderados para establecer una medida ob­
jetiva entre el ilícito y la sanción, los que fueron
oportunamente valorados por el Colegiado Su­
perior, en cuyo sentido, la dimensión punitiva
cuestionada se encuentra arreglada a derecho.
Décimo. Efectivamente, en aplicación del princi­
pio de proporcionalidad de las sanciones -que la
pena guarde una relación de correspondencia con
el injusto cometido por el agente-, el colegiado
evaluó el grado del injusto y la culpabilidad concre­
ta. Como también consideró la afectación al bien
jurídico tutelado, que la pena sea congruente con
la finalidad de la pena; a lo que se aunó el principio
de humanidad de las penas y, finalmente se consi­
deró la realidad carcelaria en elpaís y los proble­
230
mas por los que atraviesa. R.N. N° 3496-2015-
LIMA SUR (2da SPT). <bit.ly/2DgX9zA>
4) Principio de jerarquía. La pena
impuesta no puede superar la so­
licitada por el Ministerio Públi­
co y debe guardar relación con la
escasa gravedad del hecho. DÉCIMO PRIME­
RO. [...], este Supremo Tribunal considera que
la pena privativa de libertad, si bien constituye
la consecuencia jurídica más grave del delito; sin
embargo, posee lim itaciones en la perspectiva
democrática del Estado y se rige bajo los prin­
cipios de legalidad, lesividad, intervención m í­
nim a, culpabilidad y resocialización. En el caso
analizado, la puesta en peligro del bien jurídico
protegido, ha sido m ínim a, por cuanto la canti­
dad de droga decomisada ha sido ínfim a (0.060
gramos); en consecuencia, la pena no puede so­
brepasar la responsabilidad por el hecho, según
el artículo V II del Título prelim inar del Código
Penal. En ese sentido, la pena postulada por el
señor Fiscal Supremo comprende el principio de
lesividad; y su carácter de suspendida se ejecuta
al principio de resocialización que prevé el a rtí­
culo 139°, numeral 22, de la carta Fundamental.
DÉCIMO TERCERO. Es im portante señalar
también que, no solo debe observarse a la con­
denada [...] en su actuar antijurídico, sino tam­
bién en: [su] contexto fam iliar y otras circuns­
tancias atenuantes como la forma y modo de
realización del delito, así como la colaboración
de la recurrente para la identificación o captura
de otros responsables. En ese sentido, en el p ri­
mer punto se tiene que estamos ante una per­
sona que es madre soltera con un hijo menor de
edad, por mantener. En segundo lugar, la poca
cantidad de droga incautada [0 . 0 6 0 g r a m o s d e
c lo r h i d r a t o d e c o c a ín a , c o n f o r m e f lu y e d e l D i c t a ­
m en P e r ic ia l de A n á li s i s Q u í m ic o n ú m e ro
2 5 5 0 / 2 0 0 4 ].
Y finalm ente, debe valorarse la
conducta procesal de la procesada [...], tan
c ó m o s e advierte del fundamento V II de la sen­
tencia impugnada, donde se consigna que la
recurrente brindó la identidad completa de la
persona que le entregó el paquete que contenía
la sustancia ilícita . Por lo tanto, vista la fin ali­
dad punitiva enraizada en el principio de pre­
vención general positiva, es razonable y propor­
cional m odificar la naturaleza de la sanción,
Libro primero: Parte general
suspendiendo su ejecución bajo reglas de con­
ducta que señala la ley. R.N. N° 1099-2016-
LIMA (SPP). <hit.ly/2LLhXya>
5) Aplican principio de proporcio­
nalidad para imponer pena sus­
pendida por el delito de robo
agravado. 14. Si bien la Sala Su­
perior Penal le impuso la pena de diez años para
este delito; sin embargo, este Supremo Tribunal
considera que dicha pena no se ajusta al p rinci­
pio de proporcionalidad y que colisiona con el
principio constitucional de reincorporación del
penado a la sociedad, previsto en el inciso 22)
del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado; por lo que atendiendo a su edad -dieci­
nueve años-; hecho que atentaría los fines de la
pena protegidos constitucionalm ente; por ende
bajo el principio de proporcionalidad de las pe­
nas ; en aquellos casos que el legislador se ha
excedido al regular las penas para cada tipo de
delitos, vulnerando el principio de proporciona­
lidad; debiendo tener presente no vulnerar el
principio de dignidad de la persona; por ello, la
determinación judicial de la pena debe ser pro­
ducto de una decisión debidamente razonada y
ponderada, ajena de toda consideración subje­
tiva, toda vez que la pena im plica una sanción
por la comisión de un hecho punible, y no existe
la retribución por sí mismo, en razón que el ar­
tículo IX del Título Prelim inar del Código Penal
se sitúa en la línea de las teorías preventivas
modernas y postula que se tiene que atender a
la probable resocialización del penado y su rein­
serción a la sociedad; por consiguiente la pena
debe reflejar la aplicación del principio de pro­
porcionalidad que prevé el artículo V II del T ítu ­
lo Prelim inar del citado cuerpo legal, que es
principal estándar que debe considerar el juez
para determ inar la pena concreta; en conse­
cuencia, este Supremo Tribunal considera que
la pena impuesta al acusado [...], resulta excesi­
va y desproporcional, por lo que debe ser refor­
mada imponiéndose una pena condicional, bajo
reglas de conducta. R.N. N° 502-2017-CAL-
LAO (2da SPT). < b i t l y / 2 H z e N 3 e >
6) Beneficios de pena en el proceso
especial de terminación antici­
pada. 13°. La determinación de
la pena debe respetar los ámbitos
legales referidos tanto a la configuración de la
pena básica -definida como la configuración
231
Art. 45a
del marco penal establecido por el tipo legal
y las diferentes normas que contienen las cir­
cunstancias modificativas de la responsabilidad
genéricas, sean agravantes y/o atenuantes-,
como al establecimiento de la pena concreta o
final -que es el resultado de la aplicación de los
factores de individualización estipulados en los
artículos 45° y 46° del Código Penal, siempre
dentro del marco penal fijado por la pena básica
y a p artir de criterios referidos al grado de in ­
justo y el grado de culpabilidad-.
E l acuerdo deberá determinar la pena concreta o
final consensuada, cuyo examen, bajo las pautas
señaladas líneas arriba -juicios de legalidad y razo-
nabilidad de la pena-, corresponde realizar al Juez.
A.P. N° 5-2009/CJ-116. <bit.ly/2HA8ZXt>
7) Determinación j u d i c i a l de la
pena. 6. [...] la determinación judi­
cial de la pena es el procedimiento
técnico y valorativo que s e relacio­
na con aquella tercera decisión que debe adop­
tar un Juez Penal. En la doctrina también recibe
otras denominaciones como individualización
judicial de la pena o dosificación de la pena.
7. Es im portante destacar que en nuestro país
se ha adoptado un sistema legal de determina­
ción de la pena de tipo intermedio o ecléctico.
Esto es, el legislador señala el mínimo y el m áxi­
mo de pena que corresponde a cada delito. Con
ello se Juez un arbitrio relativo que debe incidir
en la tarea funcional de individualizar, concre­
to, la pena aplicable al condenado. Lo cual se
hará en coherencia con ripios de legalidad, lesi-
vidad, culpabilidad y proporcionalidad (artícu­
los II, IV, y V III del Título Prelim inar del Código
Penal), bajo la estricta observancia del deber
constitucional de fundamentación de las reso­
luciones judiciales. A.P. N° 1-2008/CJ-116.
<bit.ly/2KpcspA >
8) Criterio de imposición de pena,
en delitos de lesiones por vio­
lencia familiar. S E X T O . Que, en
cuanto a la pena impuesta, ésta se
encuentra dentro de los parámetros fijados por
el tipo legal. Y, si se toma en cuenta los actos de
agresión reiterados contra la agraviada, la con­
ducción violenta a la casa de la madre del impu­
tado, el estado de terror que sufrió la víctim a, la
imposibilidad de que salga de la casa en cuestión
Art. 45--A Código Penal

por varios días, al punto de que el imputado n i si­
quiera la llevó a un médico sino que la hizo aten­
der por una persona que no tenía capacitación
sanitaria -ello im plica una intensidad adicional
de afectación a la agraviada-, la pena efectiva im ­
puesta está arreglada a derecho.
Nada indica que con una pena de carácter sus­
pendida el imputado no reincidiría en la comi­
sión de delitos similares (artículo 57, apartado 2
del Código Penal), tanto más si en esta clase de
infracciones penales, que ocasionan grave alar­
ma social, la lógica comisiva es su reiteración y
el nivel de progresión en la agresión a la mujer es
una constante, si es que no se trata psicológica
y/o psiquiátricamente al agresor -de modo espe­
cial- y a la agredida -para evitar su victim ización
sucesiva y la banalización del mal que produce-.
Esa es la conclusión a que arriban los estudios
criminológicos en esta clase de delitos, que inclu­
so generan serios efectos ulteriores en las vícti­
mas de violencia de género, que devastan su au­
toestima y posición participativa en la sociedad.
Por razones de prevención general y especial no
es adecuado suspender la ejecución de la pena.
La respuesta punitiva debe ser más intensa.
Es de rigor acotar que la Ley ya citada número
30364 impone, además, junto a la pena privativa
de libertad y la inhabilitación, la aplicación de la
medida de tratamiento de reeducación de carácter
multidiscipbnario y diferenciado (artículos 31 y
32), que los fiscales están obligados a solicitar y los
jueces a imponer. R.N. N° 1865-2015-HUAN-
CAVELICA (SPT). <bit.ly/2Fpv2dw>
9) Valoraciones de cultura, costum­
bre y confesión sincera. Octavo.-
Que por lo tanto, se trata de un joven
que a la fecha de comisión del ilícito
penal contaba con menos de veintiún años de
edad, por loque de imponérsele pena privativa de la
libertad efectiva, estando a la realidad de los Cen­
tros Penitenciarios, resultaría casi improbable que
se logre su readaptación a la sociedad; teniéndose
en cuenta además, que ha confesado como ocu­
rrieron los hechos, versión que resulta coincidente
con el relato de la agraviada, menor de doce años y
por lo tanto sin capacidad para discemirsobre su
conducta sexual, aunque admite que son enamo­
rados e inclusive existiría promesa de matrimonio,
según se consigna del atestado policial, por lo que
el sentenciado se halla en calidad de confeso, sién­
dole aplicable el beneficio de la confesión sincera
establecida por el artículo ciento treintiséis del Có­
digo de Procedimientos Penales;que estos hechos
se perpetraron en el distrito de Yambrasbamba,
provincia de Bongará departamento de Amazo­
nas, región en la que comúnmente las menores se
inician precozmente en las prácticas sexuales, por
lo que en el presente caso yen aplicación de los
artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código
Penal, la pena impuesta por el Colegiado se halla
arreglada a ley. R.N. N° 2584-2002-AMAZO-
NAS (S P P ). <bit.ly/2QSpX4r>

A rtícu lo 45°-A Individualización de la pena

Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos
de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean espe­
cíficamente constitutivas dei delito o modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en
la ley para el delito y la divide en tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente cir­
cunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio
inferior.

232
Lib ro p rim ero : París gen era l
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena
concreta se determina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena con­
creta se determina dentro del tercio superior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes
cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina
por debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina
por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes,
la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica co­
rrespondiente al d e lito .f)
(*) Artículo incorporado p or elA rt. 2 ° de la Ley N ° 30076 (19/08/2013).
JURISPRUDENCIAS:
1) C r i t e r i o p a r a l a i m p o s i c i ó n d e la
DÉCIMOTERCERO. La in ­
p en a .
dividualización judicial de la pena
o determinación judicial de la
pena viene a ser un procedimiento técnico y va-
lorativo que ha de perm itir la concreción cuali­
tativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la san­
ción penal. Dicha actividad se realiza al fin al del
proceso, es decir, una vez que se han actuado y
contradicho las pruebas, sobre esa base el Juez
considera el hecho acusado como típico, antiju­
rídico y culpable. En función a estos dos crite­
rios, trabajará tal como lo explica la doctrina
primero en construir el ámbito abstracto de la
pena -identificación de la pena básica-, sobre el
que tendrá esfera de movilidad; como segundo
paso, pasará a exam inar la posibilidad de una
mayor concreción en la pena abstracta -in d ivi­
dualización de la pena concreta-, y finalmente
entrará en consideración la verificación de la
presencia de las “circunstancias” que concurren
en el caso concreto. C A S. M -2009-1LA LIR1R-
T.4D (S P P ). <B i t . l y / 2 J B H £ s m >
2) Sobre la proporcionalidad en
la d e term in a ció n judicial de la
pena. 22°. P ero, a d em á s, en la d e te r ­
m in a ción ju d ic ia l d e la p e n a a p lica ble
a los a c to s d e in tim id a ción o v iolen cia d irigidas c o n ­
tra la a u to r id a d es p olicia les, n o s e p u e d e o b v ia r la
con cu rr en cia e v id e n t e d e ca u sa les d e d ism in u ció n d e
233
Ar t. 45--A
punibilidad como cuando el agente del delito se en­
cuentre bajo notorios efectos del consumo de alcohol;
o cuando aquel sólo se resiste a su propia detención;
o cuando los actos de intimidación o violencia se eje­
cuten por quien reaccionan en errónea defensa de un
familiar cercano que es intervenido por la autoridad
policial. En tales supuestos, según corresponda, el
juez debe decidir la pena a imponer siempre por de­
bajo del mínimo legal, tal como lo dispone el artículo
21° del Código Penal Asimismo, no hay impedimen­
to legal alguno para que la pena impuesta, en tanto
no sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad y se den los presupuestos legales correspon­
dientes, pueda ser suspendida en su ejecución o con­
vertida en una pena limitativa de derechos.
23°. Tampoco hay ninguna limitación normativa
que afecte la eficacia de reglas de reducción por la
bonificación procesal, como cuando elprocesado ex­
presa confesión sincera o se somete a la terminación
anticipada del proceso; o ala conclusión por confor­
midad de la audiencia. En todos estos casos, la re­
ducción sobre la pena impuesta se aplicará siempre y
conforme a los porcentajes que autoriza la ley.
A.RE. N° 1-2016/CIJ-116. <bit.ly/2Kmtzíl>
3) Concurrencia de circunstancias
agravantes específicas de distin­
to grado o nivel y determinación
judicial de la pena. 7°. Son aque­
llas circunstancias agravantes específicas que se
encuentran adscritas a determ inados delitos de
Art 45®-A
la Parte Especial del Código Penal, pero para las
cuales la ley establece escalas punitivas conmina­
das de diferente extensión y gravedad. En la legis­
lación penal nacional su presencia normativa ha
sido frecuente en los casos de delitos de relevante
repercusión social como el secuestro, el hurto, el
robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente,
en la actualidad los artículos 152°, 186° 189° y
297° del Código sustantivo regulan, sucesivamen­
te, hasta tres grados o niveles de circunstancias
agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados
o niveles tiene prevista una pena conminada que
será aplicable exclusivamente a los supuestos
agravantes que integran el respectivo grado o ni­
vel. La técnica legislativa utilizada determina una
escala ascendente de penalidad conminada. Por
tanto, la pena conminada más grave se consigna
para las agravantes de tercer grado y la menos se­
vera para las agravantes comprendidas en el pri­
mer grado. Por ejemplo, en el caso de las circuns­
tancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo
189° del Código Penal] se detecta que las agravan­
tes de primer grado o nivel tienen como escala de
penalidad conminada entre doce a veinte años de
pena privativa de libertad; mientras que las agra­
vantes de segundo grado o nivel establecen penas
entre veinte y treinta años de pena privativa de
libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer
grado o nivel tienen como estándar punitivo la
pena de cadena perpetua.
§ 2. La C on currencia de Circunstancias
A gravantes Específicas.
8o. Es muy común en la casuística judicial de
nuestro país la presencia sim ultánea y plural,
en un caso penal, de dos o más circunstancias
agravantes específicas de distinto nivel o grado;
y, por tanto, con diferente penalidad conmina­
da. Ello ocurre con frecuencia en la comisión
de delitos de cierta complejidad como el robo,
sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa ha­
bitada (agravante de prim er grado), causando
lesiones leves a la víctim a (agravante de segun­
do grado) y por integrantes de una banda (agra­
vante de tercer grado).
9 o. Esta presencia múltiple de circunstancias
agravantes configura lo que la doctrina denomina
concurrencia de circunstancias. Según la doctrina
y la jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta, en tales supuestos, demanda
234
Código Penal
una visualización analítica pero integrada, a la vez
que coherente, de la calidad y eficacia de las cir­
cunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el Juez no puede dejar de apre­
ciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr.
Acuerdo Plenario N° 1- 2008/CJ-116, del 18 de
julio de 2008, Fundamento Jurídico 9°].
10 °. Por tanto, todas las circunstancia presen­
tes en el caso sub judice deberán ser evaluadas,
atendiendo a su condición, naturaleza y efectos,
para poder configurar la pena concreta. Esto
significa, por ejemplo, que a mayor número
de circunstancias agravantes concurrentes la
posibilidad de alcanzar el extremo máximo de
la pena básica será también mayor. Sin embar­
go, la eficacia de las circunstancias agravantes
concurrentes quedará siempre lim itada por la
im posibilidad de realizar una doble valoración
sobre un mismo indicador o factor de agrava­
ción. Esto es, garantías procesales como el ne
bis in ídem exigen, para tales casos, que el juez
aplique un test de compatibilidad sobre todas
las circunstancias agravantes que concurren.
Es decir que examine que cada circunstancia
concurrente este referida siempre a un factor o
indicador diferente.
11°. Ahora bien, si las circunstancias agravan­
tes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional
deberá, como ya se ha mencionado, de valorar­
las en conjunto y extraer de ellas los efectos co­
rrespondientes que abonen a la construcción y
definición de la pena concreta. Por el contrario,
cuando las circunstancias agravantes concu­
rrentes aluden a un mismo factor, ellas son in ­
compatibles y deben excluirse en función de su
especialidad. Es decir, la circunstancia agravan­
te especial excluirá a la genérica. Un ejemplo
de ello, en base a las circunstancias agravantes
específicas del artículo 189°, sería el caso de la
pluralidad de agentes (prim er párrafo inciso 4)
que quedará excluida por la calidad de integran­
tes de una organización crim inal que aquellos
tengan (tercer párrafo).Sólo esta últim a deberá
ser tomada en cuenta por el juez para decidir
sobre la pena concreta.
§ 3 . La D eterm in ación de la Pena en caso de
C oncurrencia de C ircunstancias A gravan­
tes Especificas de D iferente G rado o Nivel.
Libro primero: Parte general
12°. E l problema a dilucidar está en relación con
la Concurrencia de Circunstancias Agravantes
Específicas de distinto grado o nivel. Este con­
flicto se presenta cuando en la realización de un
delito concurren simultáneamente circunstan­
cias agravantes que, como en el ejemplo ante­
riormente planteado, no corresponden a un
mismo nivel o grado sino a diferentes grados y,
por tanto, están vinculadas a distintas escalas de
pena conminada. E l siguiente ejemplo gráfica tal
situación: X ha cometido un delito de robo en
casa habitada (A rt.l8 9 °, Inc. 1, prim er párrafo,
pena privativa de libertad entre doce y veinte
años), apoderándose de un bien de valor científi­
co (A rt. 189°, 4, segundo párrafo, pena privativa
de libertad entre veinte y treinta años), y cau­
sando lesiones graves al propietario del inmue­
ble (A rt. 189°, tercer párrafo). En estos casos la
circunstancia de mayor grado absorberá el po­
tencial y eficacia agravante de las de grado infe­
rior. Por consiguiente, ella operará como pena
básica a partir de la cual el juez determinará la
pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo
utilizado permite reconocer y concluir señalan­
do que ante tal concurrencia de circunstancias
agravantes el juez deberá decidir la pena concre­
ta en base a la escala punitiva del agravante es­
pecífica de mayor grado o nivel (producción de
lesiones graves), por lo que la pena a imponer al
condenado será la de cadena perpetúa. A.P. N°
2 -2 0 1 0 /C J -1 1 6 <bit.ly/2jfF2NL>
4) Factores para establecer que la
pena se aplica por tercios, in­
ferior, intermedio y superior.
T rigésim o prim ero. E l artículo
cuarenta y cinco-A del Código Procesal Penal,
5)
adicionado por la Ley número treinta m il se­
tenta y seis, establece que la pena se aplica por
tercios, inferior, intermedio y superior; será
sobre la base de tres factores: a) Circunstancia
generales atenuantes y agravantes, establecidos
en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos,
incorporado por la Ley citada, b) Causales de
disminución o agravación de la punición, sien­
do las primeras el error de prohibición vencible
(artículo catorce del Código Penal), error de pro­
hibición culturalmente condicionada vencible
(artículo quince del Código Penal), tentativa
(artículo dieciséis del Código Penal), responsa­
bilidad restringida de eximentes imperfecta de
235
Art. 455-Á
responsabilidad penal (artículo veintiuno del
Código Penal), responsabilidad restringida por
la edad (artículo veintidós del Código Penal),
complicidad secundaria (artículo veinticinco
del Código Penal), y los segundos agravante por
condición del sujeto activo (artículo cuarenta y
seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo
cuarenta y seis-B del Código Penal), habitualidad
(artículo cuarenta y seis-C del Código Penal), uso
de inimputables para cometer delitos (artículo
cuarenta y seis-D del Código Penal), concurso
ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del
Código Penal), delito masa (artículo cuarenta y
nueve del Código Penal), concurso real de delitos
(artículo cincuenta del Código Penal), concurso
real retrospectivo (artículo cincuenta y uno del
Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuen­
ta la regla establecida en el artículo cuarenta y
cinco del Código Penal y las fórmulas de derecho
premial, como confesión, terminación anticipa­
da del proceso, conformidad del acusado con la
acusación y colaboración eficaz. Este listado no
es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en
otra circunstancia que modifique la pena, siem­
pre que lo justifique en la resolución.
Trigésim o segundo. Será desproporcional dic­
tar una medida de prisión preventiva a quien se­
ría sancionado con una pena privativa de libertad
suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y
siete del Código Penal que podría ser cuando la
pena sea menor de cuatro años y no haya proclivi­
dad a la comisión de delitos. [PRECEDENTE
VINCULANTE], CAS. N° 626-2013-M OQUE-
GUA (SPP). <bit.ly/2KlU3Kd>
Para determinar la pena, no se
agotan en los principios, sino
verificarla concurrencia de ate­
nuantes privilegiadas y no privi­
legiadas. 2.2.3, [...], las exigencias que deter­
minan la dosificación de la pena no se agotan
en el principio de culpabilidad, sino que además
debe tenerse en cuenta el principio de propor­
cionalidad contemplado en el artículo octavo del
Título Prelim inar del Código Penal, lim ita al ius
puniendi, que procura la correspondencia entre
injustos cometido y la pena a imponerse, y que
estas en rigor deben cumplir los fines que persi­
gue la pena -preventiva, protectora y resociali-
zadora-, conforme lo prevé el numeral sexto del
Art 462
articulo cinco de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el mismo que ha sido reco­
gido en el numeral veintiuno y veintidós del ar­
tículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado, y en el artículo noveno del
Título Prelim inar del Código Penal.
2.2.4.[...] se advierte que el encausado [...], al
momento de los hechos, contaba con veinte
años de edad, esto es, estaba amparado por la
responsabilidad restringida, prevista en el a rtí­
culo veintidós del Código Penal -conform e es
de verse de la ficha del R EN IEC -, y tiene grado
de instrucción secundaria Completa; asimismo,
es agente prim ario, pues carece de anteceden­
tes penales, prevista en el artículo dieciséis del
citado Código que permite la reducción pruden­
cial de la pena; abona ello que el delito im puta­
do quedó en grado de tentativa, lo cual, educe
considerablemente el nivel del reproche penal;
además, la actuación procesal del citado encau­
sado, quien se acogió a la conclusión anticipada
del proceso,colaborando con la Adm inistración
de Ju sticia. En ese sentido, considerando que la
pena m ínim a para el delito imputado -luego de
la variación realizada líneas arriba de la presen­
te Ejecutoria Suprema-es quince años de pena
privativa de libertad y que concurren atenuan­
tes privilegiadas y no privilegiadas, referidas
precedentemente, sin desmerecer la gravedad
del delito imputado, debe rebajarse prudencial­
mente la pena por debajo del mínimo legal pre­
vista para el citado delito, por ende, la pena a
imponer debe ser fijada en once años de pena
privativa de libertad. R.N. N° 150-2014-LIMA
(SPP). <bit.ly/2HAe3uM>
6) El principio de proporcionali­
dad limita al “ius puniendi” y
evita la imposición de medidas
desproporcionadamente grave;
por consiguiente, la pena impuesta debe al­
canzar una ponderación adecuada para al­
canzar el fin preventivo de la penal y lograr
la reinserción del penado a la sociedad. Dé­
cimo Tercero: [...], la determinación judicial
A rtícu lo 46°. - Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas es­
pecíficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
236
Código Penal
de la pena debe ser producto de una decisión
debidamente razonada y ponderada, ajena de
toda consideración subjetiva, toda vez que la
pena im plica una sanción por la comisión de
un hecho unible, y no existe la retribución por
sí misma, en razón que el artículo IX del Título
Prelim inar del Código Penal se sitúa en la línea
de las teorías preventivas modernas y postula
que se tiene que atender a la probable resociali­
zación del penado y su reinserción a la sociedad;
por consiguiente, la pena debe reflejar la apli­
cación del principio de proporcionalidad que
prevé el artículo V III del Título Prelim inar del
citado texto penal, que es el principal estándar
que debe considerar el Juez para determ inar
una pena concreta.
Décimo cuarto: E l principio de proporcionali­
dad o de exceso es lim itador del “ius p u n ie n d i "para
evitar que las medidas punitivas impuestas sean
un medio proporcionadamente grave en compa­
ración con su utilidad preventiva. Hasta que la
pena sea el resultado de un proceso debido, pues
dada su naturaleza innegable de carácter aflicti­
vo debe ser adecuada a los fines preventivos de la
pena, por ello se acude al principio de proporcio­
nalidad como vía indispensable para alcanzar una
ponderación adecuada. En ese sentido, nuestro
ordenamiento jurídico penal para determinar e
individualizar la pena exige tener en considera­
ción los diversos criterios que establecen los artí­
culos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código
Penal; siendo que en el primero, se prevén las
carencias sociales que hubiera sufrido el agente,
su cultura y sus costumbres, así como los intere­
ses de la víctim a, de su fam ilia o de las personas
que de ella depende, mientras que en el segundo,
se contempla los factores de medición o gradua­
ción de la pena, a los que se recurre ateniendo a la
responsabilidad y gravedad del hecho punible co­
metido, en cuanto no sean específicamente cons­
titutivas del hecho punible o modificatoria de la
responsabilidad. R.N. N° 1843-2014-UCAYALI
(SPP). <hit.ly/2r70tVE>
ibm primaro: Partí •SQíicmi Art. 46°

a) La carencia de antecedentes penales;

b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la
ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución
de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas
del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después ele habe¡ cometido
la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en ia conducía punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas especí­
ficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a activi­
dades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de usía
colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes © recursos públicos;
c) Ejecutar la conducía punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como
el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género,
factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y
cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra
índole,(*)
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ©cuitamiento, cosí abuso de la con­
dición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de
tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identifica­
ción del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las nece­
sarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición eco­
nómica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente des­
de el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad
o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio délos ecosistemas naturales;

237
Art. 462 Código Penal

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,

explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar
eficacia destructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial
vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la ma­
teria o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de
carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o
persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y
contacto inicial.n
(**)Literal modificado p or el Art. I o del D. Leg. N ° 1323 (06/01/2017).

(*) A rtículo modificado p or el Art. Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).

CONCORDANCIAS:
CP. 15,45,46-B, 46-C, 48,55,68,440,444. CJMP. 35, 158. CdePP. 72,77,225. CPP (1 9 91 ). 135. CPP (2004).
160,161. Ley 2 8 0 0 8 .10. D. Leg. 815.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) El v a l o r de los bienes objeto del
delito de lavado de activos y la
determinación de la pena. 29°.
Estando a lo establecido en el inci­
so 4 del artículo 46° del Código Penal, el juez de­
berá apreciar el valor de los bienes involucrados
en la operación de lavado realizada por el agente,
a fin de evaluar debidamente el grado de desva­
lor que la conducta representa y graduar en fun­
ción de ella la proporcionalidad de la pena aplica­
ble. Cabe anotar, además, que en otros delitos
como el de defraudación tributaria el importe
del tributo omitido, cuando no es superior a cin­
co unidades im positivas tributarias, motiva una
atenuación específica de la pena [Cfr. Artículo 3°
del Decreto Legislativo 813 o Ley Penal Tributa­
ria]. Tal valor dinerario, en todo caso, puede ser­
v ir de referencia al operador de justicia para po­
der diferenciar el significado m aterial de la
operación de lavado de activos realizada por el
agente, y decidir razonadamente la aplicación de
una pena proporcional en cada caso. A.P. N°
3-2010/CJ-116. <bit.ly/2Jz7S6M>
2) Concurrencia de circunstancias
agravantes e s p e c í f i c a s . 10°.Por
tanto, todas las circunstancia pre­
sentes en el caso sub judice deberán
ser evaluadas, atendiendo a su condición, natura­
leza y efectos, para poder configurar la pena con­
creta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nú­
mero de circunstancias agravantes concurrentes
la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de
la pena básica será también mayor. Sin embargo,
la eficacia de las circunstancias agravantes concu­
rrentes quedará siempre limitada por la imposi­
bilidad de realizar una doble valoración sobre un
mismo indicador o factor de agravación. Esto es,
garantías procesales como el nem bis in ídem exi­
gen, para tales casos, que el juez aplique un test
de compatibilidad sobre todas las circunstancias
agravantes que concurren. Es decir que examine
que cada circunstancia concurrente esté referida
siempre a un factor o indicador diferente.
11°. Ahora bien, si las circunstancias agravan­
tes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional de­
berá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspon­
dientes que abonen a la construcción y definición
de la pena concreta. Por el contrario, cuando las
circunstancias agravantes concurrentes aluden a
un mismo factor, ellas son incompatibles y deben
excluirse en función de su especialidad. Es decir,
la circunstancia agravante especial excluirá a la
genérica. Un ejemplo de ello, base a las circuns­
tancias agravantes específicas del artículo 189°,
sería el caso de la pluralidad de agentes (prim er
párrafo inciso 4) que quedará excluida por la cali­
dad de integrantes de una organización crim inal
que aquellos tengan (tercer párrafo). Sólo esta
últim a deberá ser tomada en cuenta por el juez
para decidir sobre la pena concreta.
§3. Concurrencia d e circunstancias agravan­
tes específicas de diferente grado o nivel

238
IMm fiarte (¡tmm'l
12. E l problema a dilucidar está en relación con
la Concurrencia de Circunstancias Agravantes
Específicas de distinto grado o nivel. Este con­
flicto se presenta cuando en la realización de un
delito concurren simultáneamente circunstan­
cias agravantes que, como en el ejemplo ante­
riormente planteado, no corresponden a un
mismo nivel o grado sino a diferentes grados y,
por tanto, están vinculadas a distintas escalas de
pena conminada. E l siguiente ejemplo gráfica tal
situación: X ha cometido un delito de robo en
casa habitada (A rt. 189°, Inc. 1, prim er párrafo,
pena privativa de libertad entre doce y veinte
años), apoderándose de un bien de valor científi­
co (A rt. 189°, 4, segundo párrafo, pena privativa
de libertad entre veinte y treinta años), y cau­
sando lesiones graves al propietario del inmue­
ble (A rt. 189°, tercer párrafo). En estos casos la
circunstancia de mayor grado absorberá el po­
tencial y eficacia agravante de las de grado infe­
rior. Por consiguiente, ella operará como pena
básica a partir de la cual el juez determinará la
pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo
utilizado permite reconocer y concluir señalan­
do que ante tal concurrencia de circunstancias
agravantes el juez deberá decidir la pena concre­
ta en base a la escala punitiva de la agravante
específica de mayor grado o nivel (producción de
lesiones graves), por lo que la pena a imponer al
condenado será la de cadena perpetúa. A.P. N°
2 -2 0 1 0 /C J -1 1 6 . < b it .ly / 2 jfF 2 N L >
3) E ta p a s g e n e r a le s p a ra d e te r m i­
[...]. En un nivel
n a r la p e n a . 7 °.
operativo y práctico la determina­
ción judicial de la pena tiene lugar
a través de etapas. Generalmente se alude a dos
etapas secuenciales.
En la prim era etapa, el Juez debe determinar
la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el
máximo de pena conminada aplicable al delito.
Aquí es im portante advertir que existen delitos
en los que el mínimo o el máximo de pena no
aparecen definidos en la sanción del delito en
particular, razón por la cual la pena básica de­
berá configurarse tomando en cuenta los lím i­
tes generales previstos en el Libro Primero del
Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108°
se reprime el delito de asesinato consignando
sólo el extremo mínimo de la pena que se se­
ñala en quince años. Para conocer el máximo se
deberá recu rrir al artículo 29° que contempla
239
Art. 465
como lím ite genérico de las penas privativas de
libertad temporales treinta y cinco años.
En la segunda etapa, el Juzgador debe ind ivi­
dualizar la pena concreta, entre el mínimo y el
máximo de la pena básica, evaluando, para ello,
diferentes circunstancias como las contenidas en
los artículos 46°, 46° A , 46° B y 46° C del Código
Penal y que estén presentes en el caso penal.
8 o. Se denomina circunstancias a aquellos fac­
tores objetivos o subjetivos que influyen en la
medición de la intensidad del delito (an tiju ri­
dicidad o culpabilidad), haciéndolo más o me­
nos grave. Su función principal es coadyuvar
a la graduación o determinación del quantum
de pena aplicable al hecho punible cometido.
En ese contexto se considera como circunstan­
cias comunes o genéricas a aquellas que pueden
operar con cualquier delito, por ejemplo las
circunstancias previstas en el artículo 46° del
Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo
permiten graduar la pena concreta dentro de los
márgenes establecidos por la pena básica. En
cambio, las circunstancias cualificadas, si bien
pueden operar también con cualquier delito,
como el caso del artículo 46° A del Código Pe­
nal, ellas disponen la configuración de un nuevo
extremo máximo de la pena y que será el lím ite
fijado para dicho tipo de agravante por la ley («...
un tercio por encima del máximo legal fijado
para el delito cometido»). Será hasta este nuevo
máximo legal la pena básica y dentro de la cual
el juez deberá determ inar la pena concreta.
9 o. Un aspecto im portante en la relación cir­
cunstancias y determinación judicial de la
pena, es el que corresponde a la concurrencia
de circunstancias en un caso penal. Esto es, que
en la causa puedan estar presentes varias cir­
cunstancias agravantes, varias circunstancias
atenuantes o, simultáneamente, circunstancias
agravantes y atenuantes. A l respecto, la teoría
penal más representativa precisa que al pro­
ducirse una concurrencia de circunstancias, el
Juez no puede dejar de apreciar o valorar la pre­
sencia de cada circunstancia concurrente. Esto
es, toda circunstancia presente en el caso penal
debe ser evaluada en sus efectos para la confi­
guración de la pena concreta.
Por tanto, a mayor número de circunstancias
agravantes la posibilidad de alcanzar el extre­
mo máximo de la pena básica es también ma-
Art 46-
yor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias
atenuantes llevará la cuantificación punitiva
hacia el extremo mínimo de la pena prevista
para el delito cometido. Por últim o, frente a la
existencia sim ultanea de circunstancias agra­
vantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa
de la pena deberá reflejar un proceso de com­
pensación entre factores de aumento y dism i­
nución de la sanción, pudiendo situarse la pena
concreta en el ámbito medio de la pena básica
(GONZALES CUSSAC, José L .: Teoría General
de las Circunstancias M odificativas de la Res­
ponsabilidad Crim inal, Universidad de Valen­
cia, Valencia, m il novecientos ochenta y ocho,
página doscientos veintidós).
Sin embrago, es pertinente destacar que la
concurrencia simultánea o sucesiva de varias
circunstancias sólo tiene efectividad en la deter­
minación de la pena concreta cuando todas las
circunstancias concurrentes son compatibles
entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia
concurrente se refiera a un factor o indicador di­
ferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de
la persona que fue defendida cuando pretendía
ingresar a un Centro Penal una bolsita de polieti-
leno conteniendo cincuenta gramos de pasta bá­
sica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto
las circunstancias concurrentes son compatibles,
pues aluden a dos factores distintos: lugar de
comisión del delito (artículo 297°, inciso 4, del
Código Penal) y escaso volumen del objeto de ac­
ción del delito (artículo 298° del Código Penal).
A.P. N° 1-2008/CJ-116. <bit.ly/2KpcspA>
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
4) Control difuso de exclusión de
restricción de responsabilidad,
en los casos de delitos de viola­
ción de la libertad sexual. 3.15.
Resulta aplicable la atenuante por responsa­
bilidad restringida por la edad, que permite la
reducción de la pena por debajo del mínimo le­
gal, pese a que el legislador exceptuó su empleo
respecto del agente que cometiera, entre otros,
el delito de violación sexual.
3.16. E l tema en debate ha sido abordado en el
Acuerdo Plenario N.° 4-2008/CJ-116, en cuanto
se señaló que los jueces penales se encuentran
plenamente habilitados a pronunciarse, si así
lo juzgan conveniente, por la inaplicación del
segundo párrafo, del artículo veintidós del Có­
240
digo Penal, si estiman que dicha norma intro­
duce una discrim inación -desigualdad de trato
irrazonable y desproporcionada, sin fundamen-
tación objetiva suficiente-, que impide un resul­
tado jurídico legítim o.
3.17. No hay duda de que entre el prim er y
segundo párrafos, del citado artículo, existe
evidente incom patibilidad entre la norma cons­
titucional y la norma penal, ya que dicho pos­
tulado introduce una discrim inación y desigual­
dad de trato, irrazonable y desproporcionado,
sin fundamentación objetiva suficiente que im ­
pide un resultado jurídico legítim o, y vulnerar
por ello el derecho fundam ental de “igualdad
ante la ley”, garantía que opera cuando varios
supuestos de hecho previstos en las normas
reciben un trato distinto, a pesar de que contie­
nen sim ilares características.
3.18. E l tratam iento de los denominados “jó­
venes delincuentes” debe efectuarse conside­
rando que entre los dieciocho y veintiún años
de edad, el individuo aún no alcanza la plena
madurez, por lo que no se ha de considerar ti­
tulares de una capacidad plena para actuar cul­
pablemente; y, por ende, se les distingue para
aplicarles un tratam iento especial.
3.19. Por ello, este Supremo Tribunal en uso de
la atribución y deber social del control difuso
establecido por el artículo ciento treinta y o, de
la Constitución Política del Estado, debe em itir
decisión con arreglo a la norma de mayor rango
y, por tanto, aplicar plenamente, sin excepciones,
el prim er párrafo, del artículo veintidós, del cita­
do Código Sustantivo, que autoriza la reducción
prudencial de la pena cuando el agente tenga más
de dieciocho y menos de veintiún años de edad.
3.20. En el caso en concreto, el acusado tenía
dieciocho años de edad, no había alcanzado, por
tanto, la suficiente madurez como para interna-
liza r la gravedad de su conducta y conducirse de
otro modo; por lo que se halla dentro del alcan­
ce de la responsabilidad restringida, más allá de
la prohibición de la norma penal citada, que fue
inaplicada en la medida que colisiona con el de­
recho a la igualdad ante la ley.
3.21. Asim ism o, se debe considerar que el en­
causado no tiene antecedentes penales, por
tanto es un agente delictivo prim ario; condi­
ciones que conducirían a imponer la sanción en
U k v>p im ía a P’/ vrk p m>:¡ai¡
el extremo mínimo de la pena abstracta; pero
al estar bajo el criterio de la Responsabilidad
restringida es que se le impone un castigo por
debajo del mínimo legal.
3.22. La norma en cuestión colisiona, también,
con los objetos del régimen penitenciario que
esencialmente son la reeducación, la rehabilita­
ción y la reincorporación del penado a la socie­
dad, tal como lo establece la Carta Magna; la
norma fundamental señala los fines de la pena;
no obstante, la Ley Penal ordinaria la restringe
solo para algunos ciudadanos; en ese caso, la pre­
vención especial de la pena no se cumple; razón
adicional que sostiene también la inaplicación de
la aludida norma penal. R.N. N° 624-2015-
HUANCAVEIICA (SPT). <bit.ty/2KofkmE>
5) C ir c u n s ta n c ia s de a te n u a c ió n
p u n itiv a por re sp o n sa b ilid a d
re strin g id a . Sexto. [...], al anali­
zar la pena finalmente impuesta,
se advierte que el Colegiado Superior, al mo­
mento de fundamentar el extremo cuestionado,
si bien tomó en cuenta la pena conminada para
el delito imputado, la sanción solicitada por el
representante del M inisterio Público, la carencia
de antecedentes penales, las condiciones perso­
nales del encausado; así como el hecho haberse
sometido a la conclusión anticipada del proceso;
no obstante, no consideró que el encausado [...],
al Momento de la comisión del hecho delictivo
tenía dieciocho años de edad, circunstancia que,
de conformidad con el artículo veintidós, del Có­
digo Penal, ameritaba la reducción prudencial
del pena. Sumado a ello, tal y como lo expone el
voto singular, debió considerarse las condicio­
nes y oportunidades de rehabilitación del encau­
sado; además, los principios de proporcionali­
dad y razonabilidad jurídicos. En tal sentido, al
encontrarse habilitado para rebajar la pena, este
Supremo Tribunal debe dosificar prudencial­
mente la sanción, en coherencia con el motivo
anotado. R .N . N° 1248-2016-L A LIB ER T A D
(S P T ). <b i t . l y / 2 J B l D k l >
6) C ircu n sta n c ia s de a te n u a c ió n p u ­
n i t i v a p o r c o n fo rm id a d p r o c e s a l
y r e s p o n s a b ilid a d r e strin g id a .
SEGUNDO. Q u e es de destacar, pri­
m ero, que se trata de una violación sexual de una
m en o r de escasos seis años de edad; y, segundo,
que el im putad o es abuelo de la agraviada.
241
Art. 46-
Para los efectos de la determinación de la pena se
tiene: (i) que el delito cometido está sancionado
con la pena de cadena perpetua (artículo 173,
apartado 1 y prim er párrafo, del Código Penal,
según la Ley número 28704, de cinco de junio de
dos m il seis); (ii) que el imputado Araujo Ayala es
sujeto de responsabilidad restringida por contar,
en la fecha de los hechos, con sesenta y ocho
años de edad [Ficha Reniec de fojas veintidós];
y, (iii) el citado imputado se acogió a la conformi­
dad procesal. No se aplica la bonificación proce­
sal por confesión sincera porque el imputado no
admitió los cargos en su integridad desde un pri­
mer momento. R.N. N° 3294-2014-AYACU-
CHQ (S P T ). < M t .l y / 2 K j 9 u T g ',
7) P rin c ip io d e p ro h ib ic ió n d e re ­
f o r m a e n p e o r .Q m m m :
Que al ha­
berse sometido el citado encausado
a la conclusión anticipada del juicio
oral y aceptar los cargos objeto de imputación,
tal situación, desde una perspectiva de política
crim inal, hace necesaria una respuesta menos
intensa, en el marco de los principios de propor­
cionalidad y razonabilidad, así como las reglas y
factores previstos en los artículos cuarenta y cin­
co y cuarenta y seis del Código sustantivo, sin
perjuicio de valorar las condiciones personales -
presenta antecedentes penales por sim ilar delito
como se advierte del Certificado-, la naturaleza
del delito, la forma y circunstancias de la comi­
sión del evento delictivo y la gravedad del hecho
incriminado -el imputado portaba un arma de
fuego con la que disparó al agraviado-; que, ade­
más, se debe precisar que el encausado no le co­
rresponde la condición de confeso, pues durante
su procesamiento no mantuvo una posición uni­
forme acerca de su intervención en los hechos,
siendo que a nivel de la investigación policial in­
dicó que no participó en los mismos, pero en la
etapa de instrucción aceptó haber estado presen­
te cuando se llevó a cabo este latrocinio y que
quien disparó contra el agraviado fue el sujeto al
que identificó como “M iller”, versión que final­
mente también varió cuando se acogió a la con­
clusión anticipada del juicio oral que como se
tiene dicho supone la aceptación de los términos
de la acusación fiscal. Sexto: Que, en el contexto
expuesto, es de estimar que la única causal de
atenuación de pena que favorecería al encausado
Art 46e
se relaciona con su acogimiento a la conclusión
anticipada del juicio de los debates orales, con­
tingencia que hace viable la imposición de una
pena menos benigna, en armonía con el Acuerdo
Plenario número cinco-dos m il ocho/CJ - ciento
dieciséis, que para los efectos de la determina­
ción de la pena concreta no puede dejarse de te­
ner en cuenta la naturaleza del hecho juzgado, la
peligrosidad puesta de manifiesto por el agente
en la ejecución del delito -el uso de arma de fue­
go para perpetrar el delito y causar lesiones-, así
como los efectos de prevención general que debe
enmarcar la imposición de toda pena, razones
que justificarían la necesidad de incrementar la
punición impuesta; sin embargo, como el repre­
sentante del M inisterio Público no impugnó la
sentencia, pese a que en su acusación escrita de
fojas cuatrocientos seis solicitó se le imponga la
pena de cadena perpetua, no es posible conside­
rar un eventual incremento en armonía con el
principio de la prohibición de la r e fo m a tio in
p e iu s [...]. R.N. N °2842-2009-U CAYALI (SPP).
<hit.ly/2r79UU2 >
8) Circunstancias de atenuación
punitiva porque delito quedo en
grado de tentativa. 2.3. E l en­
causado indicó ser estudiante, que
carece de antecedentes penales, y que al momen­
to de los hechos contaba con veintidós años de
edad (véase la ficha Reniec), los cuales son facto­
res indicativos de su potencial resocialización.
2.4. Cuando existe un supuesto de comisión en
grado de tentativa, es obvio que el desvalor del de­
lito consumado es mayor que el de un delito ten­
tado y, por lo tanto, la pena a imponerse es menor,
pero aquella reducción debe guiarse por los princi­
pios de proporcionalidad y razonabilidad.
2.5. Cabe am eritar que aunque no exista una
confesión sincera, el haber sido intervenido en
flagrancia delictiva, conjuntamente con sus dos
coprocesados - a h o r a s e n te n c ia d o s p o r c o n clu sió n
a n t ic ip a d a -, y el haberse logrado recuperar los
bienes sustraídos, tal como se aprecia en el
acta de entrega de especies a la agraviada, este
Superno Tribunal considera que, en atención
a los factores indicados, la pena a imponerse
debe evaluarse a p artir del extremo mínimo
de la conminada. R.N. N° 2677-2013-LIMA
(SPT). <bit.ly/2vR02m\J>
242
9) Circunstancias de atenuación
punitiva PORque delito quedo en
grado de tentativa de feminici-
dio. QUINTO. Que los actos reali­
zados por el inculpado y corroborados con la de­
claración primigenia de la víctim a se hallan
acreditados con la versión del inculpado, las le­
siones que describe el Certificado Médico Legal,
no evidenciándose por las características de las
lesiones con arma punzo cortante -los certifica­
dos médicos legales números 061766-L-D,
061968-V, 066976-PF-AR practicados a la agra­
viada Marcani Bobadilla, así como el informe
médico del hospital de apoyo M aría Auxiliadora,
que en lo esencial da cuenta de las lesiones sufri­
das por la agraviada, en las que sindicó al proce­
sado como el causante de las mismas, eviden­
ciándose lesiones punzocortantes de 2,5 x 0,2
centímetros, suturadas con tumefacción leve
subyacente en la cabeza superior interna en la
cara anterior del hombro derecho; 2,5 x 0,2 cen­
tímetros suturada con bordes eritematosos Irre­
gulares y tumefacción leve subyacente en la cara
externa del codo derecho; se evidencia lesión de
tres centímetros; N° 1/3 superior de brazo dere­
cho de 7 centímetros de profundidad en direc­
ción torácica, ocasionadas con agente punzocor-
tante, así como equimosis rojiza de 1,5 x 1
centímetro de tumefacción leve subyacente en la
región occipital izquierda del cuero cabelludo;
equimosis rojiza de 4,5 X 3,6 centímetros en la
región lumbar superior derecha, ambas ocasion-
das por agente contuso- que estas sean acciden­
tales y menos que se hayan realizado sin inten­
ción de afectar a la agraviada, pues la ubicación
de las lesiones denotan que fue direccionado el
ataque a zonas vitales y su arrepentimiento no
constituye tal en la medida que afirm a que lo rea­
lizado fue casual. R.N. N° 1784-2014-LIMA
(SPT). <bit.ly/2IlnZ00>
10) Circunstancias de atenuación
punitiva por estado de ebriedad.
S E X T O . Que el hecho de que el im ­
putado presentara “Visibles sínto­
mas de ebriedad” no constituye una causal de
exención de responsabilidad penal [Véase M IR
PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General,
editorial Reppertor, octava edición, Barcelona,
2008, p. 586], En clave de favorabilidad -no

consta pericia alcolométrica- solo podría otor­
gársele un grado semipleno de ebriedad que per­
mite rebajar la pena por debajo del mínimo legal
(concordancia de los artículos 20, inciso 1. y 21
del Código Penal). A sí lo ha configurado el Tribu­
nal Superior, tanto más si concurre la tentativa
como factor de disminución de pena por debajo
del mínimo legal. R.N. N° 1778-2016-H U Á-
NUCO (SPT). <bit.ly/2HDApfa>
11) Circunstancias de atenuación
punitiva por estado de ebriedad
y resposabilidad restringiga.
TER CER O . Que no está en discu­
sión el juicio histórico n i la subsunción jurídico
penal realizada en la sentencia impugnada, sólo
el juicio de medición de la pena. A estos efectos
se debe tener en cuenta que los imputados se en­
contraban en estado de ebriedad -el imputado
recurrente [...] tenía uno punto treinta y ocho
grados de alcohol etílico en sangre-, el citado
encausado carece de antecedentes y es un estu­
diante universitario. Además, reparó a la víctim a
M unarriz H ilario, conforme al documento.
CUARTO. Que dada la fecha de los hechos, no es
de aplicación la reforma al juicio de medición de
la pena introducida por la Ley número 30076, del
diecinueve de agosto de dos m il trece. Si se tiene
en cuenta la pena abstracta -de tres a seis años de
pena privativa de libertad-, las dos agravantes
específicas concurrentes(numerales 2 y 6 del artí­
culo 186° del Código Penal), la captura en cuasi
flagrancia del imputado, su estado de relativa
ebriedad -lo que permite aplicar la concordancia
de los artículos 20° apartado 1 y 21° del Código
Penal-; y, finalmente, que es una persona joven,
estudiante universitario, sin antecedentes y que
reparó a la víctim a, es pertinente estimar que la
pena concreta será de cuatro años de privación de
libertad. De otro lado, estando a sus característi­
cas personales, la suspensión de la ejecución de la
pena no frustrará un pronóstico positivo de rea­
daptación social en libertad, por lo que se cum­
plen los requisitos establecidos por el artículo 57°
del Código Penal. R.N. N° 2114-2014-H UAN-
CAVELICA (SPT). <bit.ly/2Kn2sgf>
1 2) Circunstancias de atenuación
punitiva P O R haberse acogido a
la conclusión anticipada del jui­
cio o r a l . NOVENO: A l igual que la
243
Art. 46-
term inación anticipada del proceso; la conclu­
sión del juicio oral, sin debate, por colaboración
con la justicia de parte del acusado, merecía al­
gún beneficio de carácter procesal, como es la
reducción de la pena concreta que fijaría el ór­
gano jurisdiccional para cada delito. Como la ley
no decía nada al respecto, a diferencia de la ter­
minación anticipada prevista en el artículo 471°
del Código Procesal Penal de 2004; entonces,
las Salas Penales de la Corte Suprema em itieron
el Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ-116, de 18
de julio de 2008, que faculta al juez a reducir la
pena del procesado conformado, hasta 1/7 de
la pena concreta. Esta reducción es im perativa
y no facultativa, como equívocamente afirm a
la mayoría del Colegiado Superior; razonar lo
contrario significaría vulnerar el principio de
igualdad ante la ley.
DECIMO: Empero, ¿cómo aplicar esa séptima
parte en el caso de las penas indeterm inadas,
como la cadena perpetua? La respuesta a esta
interrogante que form ula este Supremo Tribu­
nal, sería aplicarle una pena de carácter tempo­
ral; degradándose así la pena de cadena perpe­
túa. No hay otra manera de aplicar dicha
reducción de pena. La sanción temporal debe
ser la máxima establecida en el artículo 29° del
Código Penal; es decir, treinta y cinco años de
pena privativa de libertad, ya que la pena pre­
vista en el artículo 173°, numeral I o del Código
Penal, infringido por el acusado, solo prevé la
cadena perpetua. R.N. N° 2 5 8 3-2015-C A L -
LAO (2d a SPT). <bit.ly/2JDgPMf>
13) Circunstancias de atenuación
punitiva por conformidad pro­
cesal y dilación del proceso.
2.23. Como quiera que sea, es evi­
dente que el plazo transcurrido es excesivo, por
lo que, a la luz de la jurisprudencia sistem ática
en torno a este tema y del control de conven-
cionalidad, correspondería efectuar una rebaja
proporcional en las penas im puestas, que com­
pense la dilación del proceso, sin desatender la
diferencia sustancial entre ambos procesados
por el título de imputación que se le atribuye
a cada uno, efectuada por el representante del
M inisterio Público al form ular su requerimien­
to de acusación -ocho años para Ramírez Táva-
ra y seis años para Luna Salas-,
Art. 46-
2.24. A ello cabe agregar la edad actual de los
procesados: sesenta y siete, y cincuenta y siete
años, respectivamente, que am erita una gra­
duación prudencial del quantum de la pena en
virtud del principio de humanidad y de resocia­
lización de la pena.
2.25. A sí, debe efectuarse una reducción pro­
porcional de tres años en la pena privativa de
libertad impuesta al procesado Ramírez Táva-
ra, la cual incluye la rebaja de hasta un séptimo
por su conformidad procesal, por lo que se esta-
■ blece en cinco años la pena privativa de libertad
que se le impone.
2.26. En cuanto a la procesada Gladys Rosa­
rio Luna Salas, considerando los térm inos de
im putación -cómplice prim aria- en su contra,
así como la trascendencia en la infracción de
sus deberes y la lesividad del bien jurídico, se
le imponen cuatro años de pena privativa de
libertad. En ambos casos, se ha efectuado una
reducción cuantitativa. R.N. N° 2089-2017-
LIMA (SPP). <hit.ly/2r53mq2>
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
14) Circunstancias de agravación
punitiva por su condición de
educador. 2.4. A criterio de este
Supremo Tribunal, la agravante
sub exam ine, se funda en la deslealtad con la
causa pública y la mayor facilidad y trascen­
dencia para la difusión de drogas en el entorno
del educador, esto es, la mayor cercanía y au­
toridad frente a grupos de estudiantes, recal­
cando que es determ inante el títu lo y/o la po­
sición funcional como educador en cualquier
n ivel de enseñanza.
De lo que se desprende que para configurar dicha
agravante no solo se requiere que el imputado
tenga la condición de educador, sino que su ac­
cionar delictivo se haya verificado en el contexto
y aprovechando el ejercicio de su condición de tal,
con el consiguiente grave riesgo de los alumnos
sea que no hubieran alcanzado una edad que les
permita comprender las posibles consecuencias
del consumo al que pudieran ser inducidos por el
comportamiento de su maestro o que pudieran
ser influidos negativamente, pese a su mayoridad
al consumo de estupefacientes.
2.5. En dicha línea argumental, cabe subrayar
que tal agravante es independiente de la que
correspondería si el sujeto activo del delito ade­
244
más se sirva de los menores para la comisión del
hecho delictivo, prevaliéndose de su situación
de ascendencia sobre ellos o sí traficara en sede
educativa o su entorno, en cuyo caso se configu­
raría concurso de agravaciones.
2.6. E l considerar el solo hecho de la condición
de docente (profesional o no profesional) im ­
portaría la im plantación de una forma de dere­
cho penal de autor que el Estado democrático
recusa y que daría lugar a paradojas tales como
castigar por la modalidad agravada al profesor
graduado que nunca ejerció la docencia que
hubiera perpetrado tráfico ilícito de drogas sin
nexo alguno con la actividad educativa.
2.7. A raíz de lo expuesto, la configuración de la
referida agravante estará supeditada a la verifi­
cación de los siguientes elementos: a.- De modo
general la agravante se funda en la deslealtad con
la causa pública de la educación y la mayor faci­
lidad y trascendencia para la difusión de drogas
en su entorno de población vulnerable; b .- El
Agente tiene profesión de educador, de lo que se
exige como medio probatorio, a modo general,
el título profesional de educador; c.- E l Agente
se desempeña como educador (sin titulación) en
cualquier nivel de enseñanza; d.- E l accionar de­
lictivo debe viabilizarse en el entorno educativo,
en cuyo contexto el sujeto activo instrumenta-
liza su condición de educador; e.- Pero el hecho
puede ser adicionalmente cometido en el inte­
rio r o en otros ambientes vinculados a la ense­
ñanza, verbigracia centros deportivos donde se
practica deporte, dada que el mayor reproche se
funda en que hay mayor capacidad de difusión
de la droga porque la oferta se puede hacer llegar
a un mayor número de personas vulnerables.
2.8. Aunado a ello, es preciso resaltar que cuan­
do el legislador incorporó dicha figura a la ley
tuvo en m iras prevenir desde el inicio el consu­
mo de drogas de los educandos que concurren a
un establecimiento público o privado, debido a
que la ley no distingue a form arse. Nada puede
ser más nefasto, para quien busca tomar una
educación sana en el más puro sentido, que se le
proporcione droga para que consuma. No hacía
falta que la ley pusiera énfasis en aclarar: abu­
sando de sus funciones específicas, en virtud
de que ninguna función, aún adm inistrativa,
puede estar relacionada con el delito de tráfico
ilícito . Valga recordar que educar es encaminar,
dirigir, doctrinar a la par que también im plica
Ubm p m m m : Peiie gsamrii
desarrollar las facultades intelectuales y mora­
les de quien recibe esa educación, por medio de
preceptos, ejercicios y primordialmente (...).
2 .9 .Es de anotar que la ley no ha establecido
circunstancia especial vinculada a la edad de
las víctim as (alumnos o estudiantes) por lo
que no existe referente etário que im plique
mayor desvalor específico, cuando no, es su
caso de orden genérico (artículo 46° del Código
Penal). [PRECEDENTE VINCULANTE], CAS.
N° 126-2012-CAJAM ARCA (SPP). <bit.
ly/2HF3gLX>
15) Circunstancias de agravación
punitiva por vínculo familiar.
D écim o segu n do. Los hechos
probados se adecúan en el delito
de violación sexual de menor de edad previsto
por el artículo 173, inciso 1, del Código Penal,
modificado por el artículo 1, de la Ley N° 28704.
La sanción penal para este delito es de cadena
perpetua, la cual debe ser aplicada al no presen­
tarse circunstancias atenuantes privilegiadas
que permitan dism inuir la pena por debajo del
mínimo legal (el acusado negó los hechos duran­
te todo el proceso, no se acogió a los alcances de
la conclusión anticipada, no le asiste la responsa­
bilidad restringida, no se presenta algún supues­
to de responsabilidad atenuada y el delito se con­
sumó); por el contrario, el agente tenía un
vínculo fam iliar con la víctim a que le otorgó par­
Art. 46--A
ticular autoridad y ejecutó la conducta punible
aprovechando circunstancias de modo (ausencia
de la madre de la Agraviada) y lugar (en la casa
donde residían), en presencia de otra menor de
edad, quien debe asistir a terapia psicológica
individual y fam iliar, como consecuencia de los
hechos que presenció. R.N. N° 3 4 9 0 -2 0 1 4 -JU-
NÍN (SPT). <bit.ly/2FpEygI>
16) Circunstancias de agravación
punitiva por serjefe de organiza­
ción. Noveno: Que, de otro lado, la
razón por la que la pena impuesta
al recurrente es superior en grado a las que co­
rrespondieron a los también sentenciados Carlos
Humberto M ori Vásquez, Hertling Ib azeta Aran-
da, Pedro Segundo Moscol Farfán y Norberto
Gárate Rojas, se debió a que no obstante, que se
determinó que el recurrente era el jefe de la or­
ganización y que por tanto era merecedor de una
pena más elevada; sin embargo, también se tuvo
en cuenta su sometimiento a la conclusión anti­
cipada del proceso y a diferencia de este últim o,
los sentenciados a los que ha hecho referencia
el imputado, asumieron una conducta procesal
diametralmente distinta al negar su participa­
ción en los hechos imputados, motivando así
una diferencia m ínim a de un año, no obstante,
el grado de participación que tuvieron en la co­
m isión del delito. R.N. N° 2 6 03-2009-C A L -
LAO (SPT). <bit.ly/2FpeiD2>

A rtícu lo 46°~A Circunstancia agravante por condición d e l sujeto activo

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si e¡ sujeto ac­
tivo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Na­
cional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o
utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado
por su condición de funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máxi­
mo legal fijado para @1 delito cometido, no pudiend© ésta exceder de treinta y cinco
años de pena privativa de líb e rtad .f)
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señala­
dos en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio
de su función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un esta­
blecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, cometa en
calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos,
trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
245
Art. 46Q-A Código Penal

De igual modo, constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo, en

su desempeño como prestador de servicio de transporte público de personas, ya
sea como conductor, copiloto, cobrador o ayudante, cualquiera sea su naturale­
za o modalidad; o de servicio de transporte especial de usuarios en vehículos
menores motorizados; o simulando ser conductor, copiloto, cobrador, ayudante o
pasajero de dichos servicios, cometa delitos contra la libertad sexual, homicidio,
asesinato, sicariato, secuestro, robo, mareaje o reglaje.
En tal caso, el juez puede aumentar la pena hasta un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco
años de pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstan­
cia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento
constitutivo del hecho punible.(**)
(*)Artículo modificado p or el A rtículo 2 de la L ey N ° 30054 (30/06/2013).

(**) Párrafos modificado p or el artículo único de la L ey N ° 30875 (29/11/2018).

CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 2; 103. CP. 10,29,45,46. CJMP. 37.

JURISPRUDENCIAS:

1) C ir c u n s ta n c ia a g r a v a n te g e n é ­ tengan un deber intensificado de comportarse

r ic a p o r la c o n d ic ió n d e l s u je t o
a ctiv o .6 o. E l artículo 46°-A CP re­
gula una circunstancia agravante
genérica por la condición del sujeto activo -fu n ­
cionario público-. E l texto legal de dicha norma
fue introducido por la Ley número 26758, del
14 de marzo de 1997, modificado por el Decreto
Legislativo número 982, del 22 julio de 2007.
E l referido artículo 46°-A CP posibilita al Juez
increm entar la pena hasta un tercio por encima
del máximo legal fijado para el delito cometido
-segundo párrafo del artículo mencionado-.
Asimismo fija un lím ite, al precisar que ésta no
puede exceder del máximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el artículo 29°
CP -35 años-.La norma penal, que es de natu­
raleza abstracta-concreta, fija criterios adicio­
nales propios y legitimadores del incremento
de una mayor culpabilidad por el hecho -con
la consiguiente agravación de la pena-. A sí la
ostentación de una determinada condición pro­
fesional, increm entará la culpabilidad, cuando
existe una relación interna (innere Beziehung)
entre la profesión o posición del sujeto y el
propio hecho delictivo. Empero, no existe un
principio jurídico general según el cual los inte­
grantes de determinados grupos profesionales
de conformidad con la norma. [JESÚ S M ARÍA
SILVA SÁNCHEZ: Teoría de la determinación
de la pena comosistema (dogmático): Un p ri­
mer esbozo, página 4], Acorde con dicho crite­
rio nuestra norma penal -artículo 46°-A CP-,
se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y ob­
jetivo. Se increm entara la pena, sólo si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miem­
bro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para
cometer un hecho punible, o u tiliza para ello ar­
mas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le
sea autorizado por su condición de funcionario
público o cuando el sujeto haya desempeñado
cargos -haber sido autoridad, funcionario o
servidor público- y se aprovecha de los conoci­
mientos adquiridos en el ejercicio de su función
para cometer el hecho punible. Y cuando el su­
jeto activo, desde un establecimiento peniten­
ciario -se entiende privado ya de su libertad-,
comete en calidad de autor o partícipe el delito
de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos,
trata de personas, terrorism o, extorsión o se­
cuestro (de conformidad al segundo y tercer
párrafo de la m odificatoria introducida por el
Decreto Legislativo número 982). Aunque con
los criterios fijados, se tendrá que tener espe­
ciales consideraciones con la últim a referencia.

246
Libro prim ero : Parte general Art. 46--B

12°. En este sentido, la circunstancia prevista
en el artículo 46°-A CP viene a ser una agravan­
te genérica del delito por la condición del sujeto
activo -funcionario público- y, como tal, se trata
de un elemento accidental dentro de la estruc­
tura del delito, que influye en la determinación
judicial de la pena -pena concreta-, mas no en la
pena abstracta. Su carácter accidental implica que
no constituye el injusto ni la responsabilidad del
sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas
circunstancias que han pasado a formar parte del
injusto del respectivo delito. Sin duda, el artículo
46°-A CP prevé un incremento punitivo que mira
las especiales calidades del sujeto activo de la con­
ducta típica y antijurídica, a quien se ha investido
de especiales deberes de lealtad para con la orga­
nización social, lo cual implica un mayor desvalor
de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un
más elevado desvalor de resultado. Empero, tal
incremento punitivo sólo se expresa al momen­
to de la determinación de la pena por el Juez,
específicamente cuando corresponde verificar la
presencia de circunstancias que concurren al caso
concreto. De modo que el incremento de pena que
implica dicha agravante no puede ser adicionada
para efectos de determinar el plazo de prescrip­
ción de la acción penal. Por tanto, el único mo­
mento donde puede estar justificado su análisis e
injerencia es al determinar judicialmente la pena.
A.P. N° 8-2009/CJ-116. < b it .ly / 2 jfE G G T >

A rtícu lo 46°-B, - Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en
nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de
reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado porfaib
ta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el
juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en
los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los artículos 107,108,
108 A 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153A 153-B,
153-C; 173,173-A, 186,189, 195, 200, 297, 317A 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328,
329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables Sos beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Si al agente se le indultó ©
conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta
la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijad© para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales
cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el
tercer párrafo del presente artículo.f)
(*) Artículo modificado p o r el Art. I o de la Ley N ° 3 0 8 3 8 (4/08/2018).

CON CORDAN CIAS:

Const 139 ¡nc. 13. C P . 4 6 ,5 4 ,5 7 inc. 2 ,6 0 y ss., 66,69 ,8 3,87 . CdePP. 60,84, 105,109.

JURISPRUDENCIAS:1

1) R ein c id en cia , h a b itu a lid a d y d e ­ una institución muy polémica. La finalidad de su

12°. La
t e r m i n a c i ó n d e la p e n a . inclusión responde a la necesidad de una mayor
reincidencia es, sin duda alguna, represión penal por razones de prevención espe-

247
A r t 4 6 e-B
cial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto.
Esa calificación, como es evidente, tiene un alto
valor simbólico social. E l Tribunal Constitu­
cional, por lo demás, reconociendo la jerarquía
constitucional del principio de culpabilidad, no
consideró que la agravante de reincidencia era
incompatible con el mencionado principio.
Desde una perspectiva general se puede califi­
car de reincidente a quien por la repetición de
hechos delictivos revela la inclinación a come­
terlos, por lo que el plus de punición se orienta
a la reform a de aquella inclinación delictiva.
Los requisitos para la calificación de reinciden­
cia, en función a una interpretación gramatical
y sistem ática del artículo 46°-B del Código Pe­
nal, en concordancia con el últim o párrafo del
artículo 69° del citado Código, en su versión es­
tablecida por la Ley número 28730, del trece de
junio de dos m il seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una
condena a pena privativa de libertad. No
está comprendido el cumplimiento total o
parcial de otra clase de pena. Se trata de una
sentencia condenatoria ejecutoriada a pena
privativa de libertad de carácter efectiva.
(2) Los delitos -se excluyen las faltas- antece­
dente y posterior han de ser dolosos. E l de­
lito posterior debe de cometerse luego del
cumplimiento total o parcial de la pena pri­
vativa de libertad. Ello presupone sentencias
firm es y con principio de ejecución efectiva.
(3) No hace falta que el delito posterior esté
en el mismo Título del Código, o mejor di­
cho, sea de la misma naturaleza, es decir,
que exista identidad o sim ilitud del tipo o
la identidad del bien jurídico vulnerado; no
hay un elemento relacional entre los dos
delitos. Se trata, por consiguiente, de una
reincidencia genérica.
(4) E l lapso de tiempo que debe transcurrir, lue­
go del cumplimiento total o parcial de la pena
privativa de libertad -condición básica para
calificar de reincidente a un delincuente-, es
de cinco años. Para el entendimiento de este
último requisito se recurre a la regla del artí­
culo 46°-C del Código Penal, que precisa que
los hechos punibles se han de perpetrarse “...
en un lapso que no exceda de cinco años”.
(5) Es una circunstancia personal e incom uni­
cable a los coautores o partícipes en quie­
nes no concurra.
248
Código Penal
Procesalmente debe tomarse en consideración
dos requisitos. E l prim ero, el juzgador, para la
calificación de reincidente de un imputado, ha
de tener a la vista el boletín de condenas y, en
su caso, la hoja carcelaria respectiva -que es­
tablece la fecha exacta de la excarcelación-; en
defecto de uno o ambos documentos registra-
íes, ha de contar con copia certificada de la sen­
tencia y, si correspondiere, de la resolución que
dispone su excarcelación por la concesión de un
beneficio penitenciario. E l segundo, como la re­
incidencia es una circunstancia agravante cuali­
ficada, por imperio del principio acusatorio, ha
de ser solicitada por el Fiscal en la acusación,
a menos que el Tribunal haga uso del plantea­
miento de la tesis al amparo de lo dispuesto por
el artículo 285°-A del Código de Procedimien­
tos Penales. Por tanto, no puede establecerse
de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues
ello im portaría, además, un fallo sorpresivo que
vulneraría el principio de contradicción.
Respecto de la medida de la pena al reincidente
es de indicar lo siguiente:
A . La especialidad de la agravación de la pena
por reincidencia se fundamenta básica­
mente, como ya se indicó, por razones de
prevención especial -vid a del autor ante­
rio r al delito- y, por lo tanto, ajenas a la cul­
pabilidad por el hecho -no representa una
causa de aumento de culpabilidad- (CHO-
CLÁN MONTALVO, JO SÉ ANTONIO: In d i­
vidualización judicial de la pena, Editorial
Colex, M adrid, m il novecientos noventa y
siete, página ciento noventa y siete). Si la
culpabilidad es un principio estructural bá­
sico del Derecho penal, una de sus conse­
cuencias es la función lim itadora de la pena
que debe cum plir dicho principio.
B. Establecida la calidad de reincidente del
agente, y como la reincidencia es la única
circunstancia que tiene como fundamento
una pena merecida por otro hecho punible
anterior y ya sancionado, el órgano jurisd ic­
cional deberá determ inar hasta dónde lle­
ga la gravedad de la culpabilidad concreta
-prim era operación adicional-. Es evidente
que las necesidades de prevención especial
derivadas de la tendencia del autor sólo
podrán ser contempladas hasta ese lím ite,
que no tiene por qué empezar y, en su caso,
Libro primero: Parte general
agotar el tercio por encima del máximo le­
gal fijado para el tipo penal.
E l marco penal adecuado a la culpabilidad
por el hecho debe ir referido necesariamen­
te a un concreto autor y a las circunstancias
del hecho realizado; y, hasta dicho lím ite,
no hay ya razones para excluir las necesida­
des de prevención especial derivadas de la
tendencia del autor, esto es, evitar su recaí­
da en el delito (JA ÉN VA LLE JO , M ANUEL:
Ju sticia penal contemporánea, Editorial
Librería Portocarrero, Lim a, dos m il dos,
página cincuenta y nueve).
C. Dentro del marco establecido por la culpa­
bilidad: determinación de un marco, nece­
sariamente ampliado en sus posibilidades
legales en virtud del artículo 46° B del Códi­
go Penal, tiene lugar la segunda operación
adicional -efectos punitivos concretos de la
reincidencia-, con la que culm ina la in d ivi­
dualización de la pena.
En este nivel se ha de tener en cuenta que la
culpabilidad por el hecho pudo agravarse por
haberse rebelado el autor contra normas so­
ciales cuya validez le queda clara por medio
de una condena anterior por un nuevo delito
doloso. Sin embargo, la agravación de la pena
sólo se producirá cuando el sujeto m anifiesta
con su delito un menosprecio hacia el bien ju ­
rídico afectado y que no ha sido impresionado
por la pena anterior, al punto de evidenciar que
la sanción impuesta no le ha conducido a llevar
un comportamiento social adecuado a la norma.
Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se
le puede reprochar al autor, reincidente, que no
haya tomado como advertencia la anterior con­
dena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán, del dieciséis de enero de m il no­
vecientos setenta y nueve, BverfGE 50,125 ss].
13. Sobre la base de los anteriores fundamen­
tos jurídicos, y en tomo a los problemas detec­
tados y definidos en el numeral tres de los An­
tecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen
los siguientes criterios de interpretación:
a). Sobre la operatividad paralela de las m is­
mas circunstancias en disposiciones legales
con funciones diferentes. Queda claro que
la reincidencia y la habitualidad no pueden
cum plir a la vez las funciones que corres­
249
Art. 469-R
ponden a una circunstancia común y a una
cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol
de circunstancias cualificadas, pues única­
mente en ese caso pueden agravar la pena
por encima del marco de conminación legal
de la sanción para el delito cometido, lo cual
fue el sentido de su reincorporación al De­
recho penal nacional.
b) . Sobre la eficacia de las agravantes cualifi­
cadas para la determinación judicial de la
pena concreta. La condición cualificada de
una agravante siempre demanda que el juez
determine la pena concreta dentro del nue­
vo marco conminatorio que ha fijado la ley
como consecuencia punitiva para la reinci­
dencia y la habitualidad. Y donde toman­
do de referencia la pena conminada para
el delito que posibilita la configuración de
la agravante cualificada, el nuevo máximo
de la pena básica será el lím ite fijado por el
artículo 46° B para dicho tipo de agravante
(un tercio o una m itad por encima del m áxi­
mo original).
c) . Sobre la operatividad de la agravante cuali­
ficada del art. 46° C frente a las reglas sobre
concurso real y concurso real retrospectivo
de delitos. Siendo la habitualidad una cir­
cunstancia agravante cualificada se deberán
aplicar sus efectos punitivos sólo en el ter­
cer delito cometido en el lapso de 5 años, y
luego se sumará la pena resultante a las pe­
nas concretas correspondientes a los otros
delitos del concurso real, pero respetando
siempre los lim ites punitivos fijados por los
artículos 50 y 51 del Código penal ( la pena
total no debe ser superior al doble del m áxi­
mo conminado para el delito más grave ni
mayor de 35 años de privación de libertad;
y si para uno de los delitos en concurso co­
rresponde cadena perpetua, solo se aplicará
esta sanción excluyéndose las demás).
d ) . Sobre los elementos de configuración de
las agravantes cualificadas de los artículos
46° B y 46° C. Se debe asum ir que la reinci­
dencia opera hasta los 5 años posteriores al
cumplimiento parcial o total de pena priva­
tiva de libertad por condena anterior. Este
lím ite cronológico es compatible con el que
históricam ente se fijaba en el artículo 111°
Art. 46e-B
del Código Penal de m il novecientos vein ti­
cuatro. Además resulta sim ilar al conside­
rado por el artículo 46° C del Código Penal
vigente para la habitualidad que regida una
efectividad penal más gravosa. E l nuevo de­
lito que da lugar a la reincidencia puede ser
de igual o distinta naturaleza que el que de­
term inó la pena privativa de libertad cum­
plida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce
solamente en el caso de que los tres delitos
se hayan cometido en un lapso de 5 años y
no medie condena sobre alguno de ellos en
dicho plazo. Además la habitualidad requiere
que todos los delitos cometidos sean dolosos
y de igual naturaleza. Esta especialidad en la
reiterancia indica la habituación delictiva del
agente y justifica su mayor punibilidad.
e ) . Sobre la determinación de la pena concreta
en caso de concurrencia de circunstancias
cualificadas del artículo 46° A , con las previs­
tas por los artículos 46° B o 46° C. Si concu­
rrieran las agravantes cualificadas del artículo
46° A (calidad de funcionario público, aprove­
chamiento de conocimientos privilegiados,
comisión en prisión de delitos graves) con
las de reincidencia o habitualidad se deberán
aplicar los efectos punitivos correspondien­
tes en la determinación de la pena concreta,
por ser todas circunstancias compatibles.
No obstante, la pena concreta resultante no
podrá ser de los lím ites contemplados por el
artículo 46° A del Código Penal (de treinta y
cinco años de privación de libertad).
f) . Lím ite de las penalidad derivada de las agra­
vantes de los artículos 46° B y 46° C. En co­
herencia con los Emites punitivos fijados en
los artículos 29°, 46° A , 50° y 51° del Código
Penal, en ningún caso la pena concreta que
corresponda a la efectividad de la agravación
por reincidencia o habitualidad será mayor
de treinta y cinco años de pena privativa de
libertad. Cuando los delitos que dan lugar a
tales supuestos tengan prevista pena de ca­
dena perpetua sólo se aplicara dicha pena.
g ) . Eficacia de los antecedentes penales can­
celados en los casos de reincidencia según
los artículos 46° B y 69° infine. La reforma
del artículo 69 del Código Penal, sobre can­
250
Código Penal
celación de antecedentes y rehabilitación
inm ediata, tuvo lugar mediante la Ley nú­
mero 28730, del trece de mayo de dos m il
seis. Esto es, cuatro días después que la Ley
número 28726 que introdujo el artículo 46°
B del Código Penal sobre la agravante de re­
incidencia. Por consiguiente, la prim era de
las normas citadas modificó im plícitam en­
te a la segunda. Siendo así el párrafo in fine
del nuevo texto del artículo 69°, donde se
dispone que “La reincidencia deja sin efecto
la cancelación de los antecedentes penales,
judiciales y policiales, hasta el cumplimien­
to de la nueva pena.”, derogó el párrafo final
del artículo 48° B del Código Penal que esta­
blecía que “A lo s e f e c t o s d e e s t a c irc u n s ta n cia
n o s e c o m p u ta r á n lo s a n t e c e d e n t e s p e n a le s
De esta manera, pues, a p artir
c a n c e la d o s ”
de la vigencia de la Ley número 28730, la
reincidencia es una excepción a la regla
general de la rehabilitación inm ediata por
cumplimiento de la pena p rivativa de liber­
tad impuesta.
Ahora bien, esa excepción sólo debe ser aplica­
ble a condenas que se hayan impuesto y cumpli­
do con posterioridad a la ya citada reforma del
numeral 69° del Código Penal. En todo caso,
cuando se haya vencido el plazo de prescripción
de la reincidencia acordado en cinco años poste­
riores a la excarcelación (ver lite ral “d”), operara
definitivam ente la cancelación de los antece­
dentes generados por esa condena. A.R N°
1-2008/CJ-116. < b i t . l y / 2 K p c s p A >
2) D e fin ic ió n d e r e in c id e n c ia y ne
bis i n 17. [...], la reincidencia
íd e m .
constituye una circunstancia espe­
cífica en que se halla una persona a
la que se le imputa la comisión de un delito y que
abre espacio para la valoración de sus conductas
anteriores, con miras a determinar la graduación
de las penas. Por ello, se ha señalado que: “(...)
la reincidencia se ocupa de los problemas de las
disposiciones legales que habilitan mayor poder
punitivo en razón de que la persona, con ante­
rioridad, haya sido condenada o sufrido pena por
otro”. A sí, la reincidencia es una situación tácti­
ca consistente en la comisión de un delito en un
momento en el cual el actor ha experimentado,
previamente, una sanción por la comisión de uno
Libro prim ero: P m ie g m s m i
anterior. Dependiendo de la opción de política
crim inal de cada Estado, la reincidencia puede
considerarse existente en cualquiera de estas dos
situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido
en su totalidad el tiempo de internamiento en
que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuan­
do se ha cumplido cierto plazo de la misma, el
cual es determinado por ley.
18. Si se consideran los alcances del texto de la
norma, se comprende que la reincidencia con­
siste en una calificación de la conducta delicti­
va, adicional a la calificación ya prevista por el
tipo penal. Esto quiere decir que ante la presun­
ta realización de un delito, el juzgador evalúa, en
un prim er momento, si la conducta puede sub­
sumirse en los elementos que conforman el tipo
penal; si se produce dicha subsunción, la conduc­
ta es calificada con el nomen iuris que correspon­
de al delito (primera calificación). En un segun­
do momento, el juzgador evalúa nuevamente la
conducta para establecer si califica o no como re­
incidencia, en función a la existencia de antece­
dentes del imputado por cometer anteriormente
el mismo delito (segunda calificación). Una vez
que se constata la comisión del delito y su ca­
rácter reincidente, se produce la atribución de
la sanciones: una sanción por la comisión p e r se
del delito y la agravación de dicha sanción como
consecuencia de haberse identificado el carác­
ter reincidente de la persona.
La reincidencia y el principio ne bis in ídem.
19. Teniendo en cuenta que el demandante de­
nuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia
por atentar contra el principio n e b is in íd em ,
resulta imperioso conocer el contenido de este
principio para luego contrastarlo con los alcan­
ces de la reincidencia, de modo que se pueda
identificar la existencia de lesión sobre aquél. E l
principio de no ser enjuiciado dos veces por el
mismo hecho, o principio n e b is in íd em , ha sido
tratado por este Tribunal en la sentencia recaída
en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC (funda­
mento 2) donde señaló que se trata de un con­
tenido im plícito del derecho al debido proceso,
contemplado en el artículo 139°, numeral 3 de
la Constitución. Esta pertenencia y dotación de
contenido se produce en virtud de la aplicación
de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y del artículo 8.4 de la Convención
251
Art. 46S-B
Americana sobre Derechos Humanos.
2 0 . En la referida sentencia se sostuvo que el
principio n e b is in íd e m ostenta una doble con­
figuración: una de carácter m aterial y otra de
carácter sustantivo. La prim era de ellas alude a
la proscripción de que sobre un mismo sujeto
recaigan dos sanciones respecto a un mismo
hecho o conducta sancionable; mientras que
la segunda alude a la prohibición de que se una
persona sea objeto de dos procesos distintos
respecto a un mismo hecho.
Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad
de agravar la pena por la comisión de un delito
en caso de que existan antecedentes de su ante­
rio r consumación, corresponde centrar la aten­
ción en la prim era configuración del principio
m ateria de este apartado; esto es, la prohibición
de la doble sanción respecto a un mismo hecho.
Este Tribunal la ha desarrollado en el funda­
mento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. N.°
2050-2002- AA/TC antes mencionada, en los
siguientes térm inos:
21. En su formulación m aterial, el enunciado
según el cual «nadie puede ser castigado dos
veces por un mismo hecho», expresa la impo­
sibilidad de que recaigan dos sanciones sobre
el mismo sujeto por una misma infracción,
puesto que tal proceder constituiría un exceso
del poder sancionador, contrario a las garantías
propias del Estado de derecho. Su aplicación,
pues, impide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o más veces) por una misma
infracci6n cuando exista identidad de sujeto,
hecho y fundamento.
22. E l principio del n e b is in íd em material tie­
ne conexión con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex
praevia y lex certa que impone el artículo 2°, in ­
ciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece,
entre otros motivos -como lo ha expresado este
Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna,
Exp. N.o 0002- 200 J -Al/TC, fundamento 6- a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un co­
nocimiento anticipado del contenido de la reac­
ción punitiva o sancionadora del Estado ante la
eventual comisión de un hecho antijurídico, tal
cometido garantista devendría in ú til si ese m is­
mo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser
Art. 46e-B
objeto de una nueva sanción, lo que comportaría
una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en
la igualdad de fundamento es la clave que define
el sentido del principio: no cabe la doble sanción
del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la
punición se fundamenta en un mismo contenido
injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien
jurídico o un mismo interés protegido.
23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el
análisis para determinar si el principio es obje­
to de vulneración debe circunscribirse a un solo
acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si
se constata que sobre el mismo sujeto y respecto
a un mismo delito concurren las aplicaciones de
dos penas, se configurará un supuesto de vulne­
ración del principio ne bis in ídem. Pero no será
así en el caso de que se trate de una pena con
sanciones m últiples. Desde esta lógica, lo que
comporta la reincidencia es la manera como se
ha constatado anteriormente la agravación de la
pena impuesta para un mismo acto delictivo y
para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la
existencia de antecedentes de comisión del m is­
mo delito en una oportunidad anterior.
24. E l prim er delito cometido -aquel que es obje­
to de consideración- no recibe una pena adicio­
nal ni una agravación de ésta; simplemente se
toma en consideración para efectos de graduar la
pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto.
Por su parte, el acto delictivo reincidente -es de­
cir el acto delictivo perpetrado en un segundo
momento- no es tampoco objeto de una doble
imposición de pena, sino de una sola, aquella
prevista por el dispositivo que consagra su tipo
penal, aunque agravada como consecuencia de la
existencia de antecedentes respecto al mismo
tipo penal. Atendiendo al razonamiento expues­
to, este Tribunal considera que la consagración
de la reincidencia como causal genérica agravan­
te de la pena no constituye un supuesto de afec­
tación al principio ne bis in ídem. STC. EXP. N°
0014-2006-P I/T C . <hit.ly/2otlndj>
3 ) Reincidencia: solo ocurre cuando
existe una condena p rev ia a los
hechos con imposición de pena
efectiva. N oveno. [...]. A l respec­
to, se advierte que el Colegiado Superior, al mo­
mento de cuantificar las sanciones, únicamente
252
Código Penal
se lim itó a señalar que el encausado Barrera Car­
pió es reo prim ario por carecer de antecedentes
penales; en cambio, Hernández Chug tiene la
condición de reincidente. Sin embargo, no tomó
en cuenta que a este último no le alcanza la figu­
ra de reincidencia, pues de conformidad con el
certificado de antecedentes penales, fue conde­
nado por delito de lesiones graves seguidas de
muerte a cuatro años de pena privativa de liber­
tad, pero con carácter de condicional; situación
en la que no se da la figura en mención, pues solo
ocurre cuando existe una condena previa a los
hechos con imposición de pena efectiva. R.N. N°
3049-2014-L IM A (SPT). <bit.ly/2jePLhd>
4) Elemento fundamental para
considerar la reincidencia ( q u e
no haya transcurrido 5 años en­
tre el primera sentencia con la
segunda). D écim a t e r c e r o . En cuanto a las pe­
nas impuestas a los encausados, se aprecia que
los procesados GAMARRA PUERTAS y GARCÍA
ESCOBEDO presentan antecedentes penales.De
tal modo que los argumentos del Fiscal Superior
respecto de la reincidencia como agravantes pu­
nitivos deben ser valorados. A sí, el procesado
GAMARRA PUERTAS fue condenado el diez de
enero de dos m il cinco por el delito de robo agra­
vado a diez años de pena privativa de la libertad,
pena que cumplió el veinte de septiembre de dos
m il doce, por lo que la comisión de los presen­
tes hechos ilícitos (nueve de agosto de dos m il
trece) sucedieron dentro de los cinco años pos­
teriores al cumplimiento de su condena y dicho
procesado tendría la condición de reincidente y
la sanción impuesta no se encuentra justificada,
por ello deberá ser reformada, a fin de tomar en
consideración dicha agravante. Sin embargo,
tal situación no sucede con el procesado G a r ­
c ía e s c o b e d o , pues si bien fue condenado con
fecha nueve de septiembre de dos m il ocho por
hurto agravado a cuatro años, dicha pena tuvo
la calidad de suspendida, y en m érito al Acuerdo
Plenario N.° 01-2008, solo las penas efectivas
serán consideradas para el cómputo del plazo de
la reincidencia. Por ello, las penas impuestas a
los procesados GARCÍA ESCOBEDO y CORTI­
JO TORRES (quien no presenta antecedentes
penales) se encuentran justificadas y deben ser
ratificadas. R.N. N° 3043-2015-L IM A (SPT).
<hit.ly/2HWnGTT>
Libro primero: Parte general
5) Reincidencia y ten ta tiv a . 2 .2 .4 .
[...] el Tribunal Superior impuso al
encausado [...] una pena -ocho
años de pena privativa de libertad-
por debajo del mínimo legal previsto para el deli­
to imputado -doce años de pena privativa de li­
bertad-, fundamentando dicha pena en las
condiciones personales del citado encausado,
quien es reincidente -a la fecha de ocurrido los
hechos cantaba con condena condicional por de­
lito sim ilar-, tiene grado de instrucción secunda­
ria completa, sin soslayar la gravedad del delito
cometido, en tal sentido, se advierte que la cuali­
dad de reincidente y la gravedad del delito impu­
tado, contrario a lo manifestado por el represen­
tante del M inisterio Público en su recurso de
nulidad, si fueron tomadas en cuenta al momen­
to de fijar la pena; situación acorde a los paráme­
tros normativos establecidos en los artículos 45
y 46 del Código Penal, máxime si el delito impu­
tado quedó en grado de tentativa -según se pre­
cisó en la acusación fiscal- y dicho grado de desa­
rrollo del delito permite rebajar la pena por
debajo del mínimo legal; en ese sentido, la pena
impuesta está conforme a los principios de pro­
porcionalidad y racionalidad de las penas y debe
mantenerse. R.N. N °3336-2014-LIM A (SPP).
<b it. ly/2 J xL E S Q >
6) N o se considera r e i n c i d e n í e a
quien cum plió pen a suspendida.
S e s i t o . [...]. Sin embargo, incre­
mentó la sanción [dos años más
que a sus coprocesados], invocando indebida­
mente una circunstancia agravante cualificada,
pues argumentó que el encausado tiene antece­
dentes penales -como si se tratase de un rein ci­
dente-, pero en el caso de autos no es posible la
aplicación de dicha circunstancia, ya que si bien
es cierto cuenta con antecedentes penales, la
condena que se le impuso tuvo la modalidad de
suspendida, hecho que no permite la aplicación
de esta circunstancia; pues solo es posible cuan­
do incurre en nuevo delito luego de haber cum­
plido total o parcialmente una pena con carácter
de efectiva. Por tal motivo, al haberse incremen­
tado indebidamente la pena, corresponde redu­
A r t í c u l o 4 § 9°€?a- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo cielito doloso es considerado delincuente ha­
bitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es apli­
253
Art 46--C
cir prudencialmente la misma. ¡¡LM. M° 1884-
2014-LIM A N O RTE (SPT). < b itly / 2 F s4 S G K >
7) Cuantificación d e la p en a en
ca so d e rein cid en cia . Q uinto.
Que si se toma en cuenta la fecha
de la sentencia de vista que impu­
so la pena convertida de prestación de servicio
a la comunidad y ordenó la excarcelación del
imputado y la fecha del nuevo delito cometido,
este últim o se cometió antes de los cinco años
del cumplimiento parcial de la pena de presta­
ción de servicios com unitarios. En todo caso, es
de aplicación el párrafo final del artículo 46-B
del Código Penal que determina la inaplicación
del plazo de cinco años antes referido. Por con­
siguiente, la reincidencia se ha producido.
Sexto. Que, a los efectos del m arco p u n i­
tivo correspondiente reincidencia im porta
la asignación de nuevo extremo máximo para
la pena conminada del nuevo delito cometido
que, para el delito de hurto con agravantes, será
equivalente a no menos de dos tercios por
encima del máximo legal fijado para el tipo pe­
nal”. Es decir, la pena básica se extenderá del
nuevo mínimo legal -que es el máximo fijado
en el tipo penal, ahora convertido en m ínim o-
hasta este nuevo máximo legal: de seis años a
diez años de pena privativa de libertad.
A los fines de individualización de la pena con­
creta es de tener en cuenta los artículos 45-A y
46 del Código Penal. A l no concurrir circunstan­
cias agravantes genéricas ni atenuantes genéri­
cas es de fijar la pena concreta dentro del tercio
inferio r; es decir, en el presente caso entre seis
años y siete años y cuatro meses. Atendiendo
la forma y circunstancias de la comisión del
delito y a la culpabilidad por el hecho será del
caso establecer como pena siete años de pena
privativa de libertad. Sobre esa pena es de reco­
nocer a continuación la aplicación de la regla de
reducción de pena por bonificación procesal en
los casos de conformidad procesal determina­
da por el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, de
suerte que la final será de seis años de privación
de libertad. CAS. N° 1 4 5 9 -2 0 1 7 -LA M M Y E -
QUE (SPP). « b it.íy / liw lftl»
Art. 465-C Código Penal

cable para los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro
Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo
párrafo, 121-B, 152,153,153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186,189,195, 200, 297,
317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código
Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de de­
lincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o
el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor
de tres años.
La habituatidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El
juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo
caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad
y liberación condicional. En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos
antes señalados.^)
(*) Artículo modificado p or e l Art. I o de la Ley N ° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
CP.4 6 ,5 4 ,5 7 inc. 2 ,6 0 y ss„ 66,69 ,8 3,87 . CdePP. 105.

JURISPRUDENCIAS:

1) R ein c id en cia y h a b itu a lid a d
p a ra la d e term in a ció n de la
13. Sobre la base de los an­
p en a .
teriores fundamentos jurídicos, y
en tomo a los problemas detectados y definidos
en el numeral tres de los Antecedentes de este
Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes cri­
terios de interpretación:
a) . Sobre la operatividad paralela de las m is­
mas circunstancias en disposiciones legales
con funciones diferentes. Queda claro que
la reincidencia y la habitualidad no pueden c). Sobre la operatividad de la agravante cuali­
cum plir a la vez las funciones que corres­
ponden a una circunstancia común y a una
cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol
de circunstancias cualificadas, pues única­
mente en ese caso pueden agravar la pena
por encima del marco de conminación legal
de la sanción para el delito cometido, lo cual
fue el sentido de su reincorporación al De­
recho penal nacional.
b) . Sobre la eficacia de las agravantes cualifi­
cadas para la determinación judicial de la
pena concreta. La condición cualificada de
una agravante siempre demanda que el juez
determine la pena concreta dentro del nue­
vo marco conminatorio que ha fijado la ley
como consecuencia punitiva para la reinci­
dencia y la habitualidad. Y donde toman­
do de referencia la pena conminada para
el delito que posibilita la configuración de
la agravante cualificada, el nuevo máximo
de la pena básica será el lím ite fijado por el
artículo 46° B para dicho tipo de agravante
(un tercio o una mitad por encima del m áxi­
mo original).
ficada del art. 46° C frente a las reglas sobre
concurso real y concurso real retrospectivo
de delitos. Siendo la habitualidad una cir­
cunstancia agravante cualificada se debe­
rán aplicar sus efectos punitivos sólo en el
tercer delito cometido en el lapso de 5 años,
y luego se sumará la pena resultante a las pe­
nas concretas correspondientes a los otros
delitos del concurso real, pero respetando
siempre los lim ites punitivos fijados por los
artículos 50 y 51 del Código penal ( la pena
total no debe ser superior al doble del m áxi­
mo conminado para el delito más grave ni

254

mayor de 35 años de privación de libertad; y
sí para uno de los delitos en concurso corres­
ponde cadena perpetua, solo se aplicará esta
sanción excluyéndose las demás).
d ) . Sobre los elementos de configuración de
las agravantes cualificadas de los artículos
46° B y 46° C. Se debe asum ir que la reinci­
dencia opera hasta los 5 años posteriores al
cumplimiento parcial o total de pena priva­
tiva de libertad por condena anterior. Este
lím ite cronológico es compatible con el que
históricam ente se fijaba en el artículo 111°
del Código Penal de m il novecientos vein ti­
cuatro. Además resulta sim ilar al conside­
rado por el artículo 46° C del Código Penal
vigente para la habitualidad que regula una
efectividad penal más gravosa. E l nuevo de­
lito que da lugar a la reincidencia puede ser
de igual o distinta naturaleza que el que de­
term inó la pena privativa de libertad cum­
plida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce
solamente en el caso de que los tres delitos
se hayan cometido en un lapso de 5 años y
no medie condena sobre alguno de ellos en
dicho plazo. Además la habitualidad requiere
que todos los delitos cometidos sean dolosos
y de igual naturaleza. Esta especialidad en la
reiterancia indica la habituación delictiva del
agente y justifica su mayor punibilidad.
e ) . Sobre la determinación de la pena concreta
en caso de concurrencia de circunstancias
cualificadas del artículo 46° A, con las previs­
tas por los artículos 46° B o 46° C. Si concu­
rrieran las agravantes cualificadas del artículo
46° A (calidad de funcionario público, aprove­
chamiento de conocimientos privilegiados,
comisión en prisión de delitos graves) con
las de reincidencia o habitualidad se deberán
aplicar los efectos punitivos correspondien­
tes en la determinación de la pena concreta,
por ser todas circunstancias compatibles.
No obstante, la pena concreta resultante no
podrá ser de los lím ites contemplados por el
artículo 46° A del Código Penal (de treinta y
cinco años de privación de libertad).
£ ). Lím ite de las penalidad derivada de las agra­
vantes de los artículos 46° B y 46° C. En co­
herencia con los lím ites punitivos fijados en
255
Art. 46--C
los artículos 29°, 46° A , 50° y 51° del Código
Penal, en ningún caso la pena concreta que
corresponda a la efectividad de la agravación
por reincidencia o habitualidad será mayor
de treinta y cinco años de pena privativa de
libertad. Cuando los delitos que dan lugar a
tales supuestos tengan prevista pena de ca­
dena perpetua sólo se aplicara dicha pena,
g). Eficacia de los antecedentes penales cance­
lados en los casos de reincidencia según los
artículos 46° B y 69° infine. La reforma del
artículo 69 del Código Penal, sobre cancela­
ción de antecedentes y rehabilitación inme­
diata, tuvo lugar mediante la Ley número
28730, del trece de mayo de dos m il seis.
Esto es, cuatro días después que la Ley nú­
mero 28726 que introdujo el artículo 46° B
del Código Penal sobre la agravante de rein­
cidencia. Por consiguiente, la primera de las
normas citadas modificó implícitamente a
la segunda. Siendo así el párrafo in fine del
nuevo texto del artículo 69°, donde se dis­
pone que “La reincidencia deja sin efecto
la cancelación de los antecedentes penales,
judiciales y policiales, hasta el cumplimiento
de la nueva pena.”, derogó el párrafo final del
artículo 48° B del Código Penal que estable­
cía que “A los efectos de esta circunstancia no
se computarán los antecedentes penales cance­
lados" De esta manera, pues, a partir de la v i­
gencia de la Ley número 28730, la reinciden­
cia es una excepción a la regla general de la
rehabilitación inmediata por cumplimiento
de la pena privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, esa excepción sólo debe ser aplica­
ble a condenas que se hayan impuesto y cum­
plido con posterioridad a la ya citada reforma
del numeral 69° del Código Penal. En todo caso,
cuando se haya vencido el plazo de prescrip­
ción de la reincidencia acordado en cinco años
posteriores a la excarcelación (ver literal “d”),
operara definitivam ente la cancelación de los
antecedentes generados por esa condena. A.P.
N° 1-2008/CJ-116. < b i t . l y / 2 K p c s p A >
2) H a b itu a lid a d y con cu rso real
de Decimoctavo. Sin
d e lito s .
perjuicio de ello, se advierten de­
ficiencias en la dosificación de las
penas impuestas a los encausados [...]. A l res-
Art. 46e-C
pecto, cabe señalar que el Colegiado Superior, al
analizar dicho aspecto (ver fundamento ju ríd i­
co cinco, nueve) aplicó incorrectamente el siste­
ma de tercios previsto en el artículo cuarenta y
cinco-A, del Código Penal, al dosificar la sanción
dentro del tercio interm edio, a pesar de haber
señalado la concurrencia de las circunstancias
agravantes, la pena conminada por cada delito,
el concurso real de delitos y los antecedentes
penales que registran ambos procesados (ver
certificados judiciales de fojas cuatro m il qui­
nientos veinte y cuatro m il quinientos vein ti­
cinco, tomo IV, respectivam ente).
Por tanto, no tomó en cuenta que a) existir un
concurso real de delitos se debieron adicionar
las penas concretas parciales impuestas por
cada delito integrante del concurso real, tal y
como lo establece el artículo cincuenta, del Có­
digo Penal, y el Acuerdo Plenario número cua­
tro-dos m il nueve/CJ-ciento dieciséis.
En efecto, d el a n á lisis d e los cargos formulados
por el delito de robo con agravantes, cuya pena
conminada es no menor de doce n i mayor de
veinte años, se advierte la comisión reiterada
de varios delitos de esta naturaleza, con rela­
ción al acusado Pérez Gálvez. Respecto al im ­
putado Rodríguez D iestra, se debió adicionar el
delito de uso de documento falso, conminado
con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de diez años y m ulta.
Además, no se detecta la concurrencia de cir­
cunstancias atenuantes n i causales de dism i­
nución de punibilidad que justifiquen las penas
privativas de libertad de dieciséis y dieciocho
años, respectivamente; por lo que corresponde­
ría increm entarías; sin embargo, al no haberlas
cuestionado el representante del M inisterio Pú­
blico, este Supremo Tribunal está inhabilitado
de reform arlas en virtud del principio de prohi­
bición de reforma en peor.
Decimonoveno. Cabe señalar que de la lectura
de los supuestos tácticos delictivos atribuidos a
los procesados, se advierte que estos fueron per­
petrados los días trece, dieciséis y veintinueve de
noviembre de dos m il diez. Por tanto, al haberse
realizado tres robos con agravantes se configura
la agravante cualificada de la habitualidad y de los
efectos regulados en los párrafos segundo y terce­
ro, del artículo cuarentay seis-C, del Código Penal.
256
Códi§@ Panal
La presencia de esta agravante cualificada altera
el lím ite punitivo establecido originalmente
para el tercer delito perpetrado y se construye
un nuevo marco punible. Esto últim o representa
un incremento equivalente a una m itad sobre el
Cabe destacar también que estos efectos han
sido igualmente desarrollados en el Acuerdo
Plenario número uno-dos m il ocho/CJ- ciento
dieciséis (Fundamento Jurídico trece, literal c).
Es más, ellos no son incompatibles con la aplica­
ción de las reglas del concurso real de delitos. No
obstante, al no haber demandado el represen­
tante del M inisterio Público la aplicación de esta
circunstancia agravante cualificada en su acusa­
ción escrita n i en su recurso de nulidad, le resul­
ta vedado a este Supremo Tribunal corregir tan
grave omisión. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE]. R.N. N° 2479-2016-ÁNCASH (Ira
SPT). <bit. ly/2Kl2aqm >
3) Habitualidad y concurso real de
delitos. Décimo. Cabe señalar
que de la lectura de los supues­
tos facticos delictivos imputados
a los procesados, se advierte de que estos han
sido perpetrados entre los años dos m il once
y dos m il doce. Por tanto, al haberse realizado
más de tres robos con agravantes se configura
la agravante cualificada de la habitualidad y de
los efectos regulados en el párrafo segundo y
tercero del artículo cuarentay seis-C, del Códi­
go Penal. La presencia, pues, de esta agravante
cualificada altera el lím ite punitivo establecido
originalm ente para el tercer delito perpetrado
y se construye un nuevo marco punitivo. Este
últim o presenta un increm ento equivalente a
una m itad sobre el máximo legal. Cabe desta­
car también que estos efectos han sido igual­
mente desarrollados en el Acuerdo Plenario
número uno-dos m il ocho/CJ-ciento dieciséis
(Fundamento Jurídico trece, lite ra l c). Es más,
ellos no son incom patibles con la aplicación de
las reglas del concurso real de delitos. No obs­
tante, al no haber demandado el representan­
te del M inisterio Público la aplicación de esta
circunstancia agravante cualificada n i en su
acusación escrita n i en su recurso de nulidad,
le resulta vedado a este Supremo Tribunal co­
rregir tan grave om isión. R.N. N° 124-2015-
LIMA (Ira SPT). «bit.ly/2H8GsGU»
Ufam p íin m n ; Pm X pq®gí g¡¡ A lt. 471

A rtícu lo 46°-D B~ Uso de m en o res en la co m isión de d e lito s

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto acti­
vo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona
que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteracio­
nes en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según
esta comprensión para Sa comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumen­
tar Sa pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el íip© penal.
En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar
que le otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su
confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máxi­
mo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre e! me­
nor, el juez suspende su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia.
Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor sufre
lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever el re­
sultado, el juez puede imponer una pena de hasta el doble del máximo Segal fijado
para el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años ele pena
privativa de la libertad. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando ia
circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.0
(*) Artículo incorporado por elÁrt. Único de la Ley N° 30030 (04/06/2013).

A rtícu lo C ircun sta n cia a g ra v a n te c u a lific a d a p o r abuso de p a re n ­

tesco
La pena es aumentada hasta en un teres© por encima del máximo Segal fijado
para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente
o descendiente, natural © adoptivo, padrastro © madrastra, cónyuge © convivien­
te de la víctima. En este caso, la pena privativa de libertad no puede exceder ios
treinta y cinco años, salvo que el delito se encuentre reprimid© con pena privativa
de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.
La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida
como tal en la ley penal.0
(*) Artículo incorporado por la 2da D CM de la Ley N° 30364 (23/11/2015).

Á r t í C U l © 4 7 úa° C ó m p uto de la d e te n ció n

El tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el com­
puto de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es ia de multa o limitativa de dere­
chos, la detención se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día
de detención.0
(*) De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28577 (09/07/2005), restituye la vigencia del texto original

257
Art. 489 Código Penal

CONCORDANCIAS:
CP. 29,31 ines. 1a 3,35y 41 CdePP. 103. CPP (1991). 135,137. CPP (2004). 259y ss. CEP. ///.CJMP. 23.

JURISPRUDENCIAS:

1) Cómputo de la detención para trece, se puso a derecho y estuvo detenido hasta

la conversión de la pena. 3.17.
Decidida la conversión de pena
privativa de libertad en prestación
de servicios a la comunidad, la detención presen­
cial, conforme se indica en el segundo párrafo,
del artículo cuarenta y siete, del Código Penal, es
de aplicación en caso de detención policial o pre­
ventiva, teniendo en cuenta la privación de liber­
tad producida hasta antes de dictarse condena; y,
en tal caso, corresponde el descuento de tal lapso
de aquella privación de la libertad, considerando
su particular impacto en la sanción de jornadas
de prestación de servicios a la comunidad.
3.18.E1 encausado sufrió detención preventiva
desde el dieciocho de marzo hasta el cinco de
mayo de dos mil cinco, en que fue variado el
mandato de detención por el de comparecencia;
posteriormente, el diez de setiembre de dos mil
el trece del mismo mes en que se emitió sen­
tencia; por lo tanto, sufrió detención presencial
por el lapso total de cincuenta y un días.
3 .1 9 . Corresponde, por tanto, atender lo seña­
lado en el segundo párrafo del artículo cuaren­
ta y siete; es decir, la equivalencia de dos días
de pena limitativa de derechos por cada día de
detención y luego aplicar al saldo, el mandato
del primer párrafo del artículo cincuenta y dos
del Código Penal (equivalencia de siete días de
privación de libertad por una jornada de presta­
ción de servicios a la comunidad).
3.20. Así, la detención presencial de cincuenta y
un días equivale a ciento dos días de pena limi­
tativa de derechos, la que convertida a jornadas
de prestación de servicios a la comunidad, se
obtiene como resultado catorce (14,5); confor­
me se aprecia en el cuadro ilustrativo siguiente;

CONVERSIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD,

AL AMPARO DEL ARTÍCULO 52, DEL CÓDIGO PENAL

SENTENCIA DÍAS DE DETEN­

APLICACIÓN DEL SE­ APLICACIÓN DEL
CIÓN (un día antes de
ENCAUSADO FECHA DE DETENCIÓN PRIMERA GUNDO PÁRR. ART. ART. 52 C. P. (7 DÍAS
la fecha de la emisión
INSTANCIA 47 C. P. (1X2) X I JORNADA)
de la citada sentencia)

18 DE MARZO AL 05 DE
JOSÉ PAUL 13 DE
MAYO DE 2005 Y 51 DÍAS DE 51X2 = 102 (dúplica 1 0 2 /7 =
SUERO SETIEMBRE
10 AL 12 DE SETIEMBRE DETENCIÓN de días de detención) 14 JORNADAS*
CONCHA DE 2013
DE 2013

R.N. N° 3458-2013-LAMBAYEQUE (SPT). <hit.ly/2r6VR0N>

Artículo 48°.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá
hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta
en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco
a ñ o s .f)
(*) Artículo modificado p or e lA rt 3° de la Ley N ° 28726 (09/05/2006).
CONCORDANCIAS:
CP. 31,32,36 inc. 1a 8,46,49,50,51,71 ines. 1y 2; 80 (3opárr.). CdePP. 20,21. CPP (2004). 33. CJMP. 38. Ley
27378.10. LOMP. 91 inc 3.

258
U b m prim er#: P m fe g & m ü l
JURISPRUDENCIAS:
1) Requisitos para que se configure el
concurso ideal de delitos. Cuar­
to. [...]. 4.1. [...]. La doctrina ha
establecido cuales son los requi­
sitos para la concurrencia del concurso ideal:
i) Unidad de acción, ii) Se requiere una doble o
múltiple desvaloración de la ley penal, iii) Identi­
dad del sujeto activo, iv) Unidad y pluralidad de
sujetos pasivos. En cuanto al requisito de “uni­
dad de acción”, debe entenderse que la actividad
desplegada por el agente debe ser producto de
una conducta dirigida a la consecución de uno o
varios resultados. El autor se sirve de una acción
para lograr su propósito múltiple, sabiendo que
con ella basta para alcanzar su propósito.
4.2. Para Eduardo Alcocer Povis, en su obra
Introducción al Derecho Penal. Parte general,
existe un concurso ideal de delitos cuando el
autor, a través de la misma acción, infringe
varias normas penales o una misma repetidas
veces. El concurso ideal presupone, por un lado,
la “unidad de acción” y, por otro, a través de la
acción debe haber tenido lugar una pluralidad
de infracciones legales. El problema en su apli­
cación es establecer qué se entiende por “un
solo hecho”. Así, para cierto sector de la doctri­
na, la unidad de hecho se presentará cuando “la
actuación corresponda a una misma manifesta­
ción de voluntad y sea valorada unitariamente
en un tipo penal” (Muñoz Conde/García Arán,
Derecho Penal, Parte general).
En cuanto a los requisitos para que se configu­
re el concurso ideal de delitos se requiere: a) La
unidad de acción (el autor se sirve de una sola
acción para lograr su propósito múltiple), b) Se
realice una doble o múltiple desvaloración de la
ley penal (se entiende que existe una pluralidad
de delitos, porque respecto a cada una de las
acciones se complementa perfectamente tanto
el tipo objetivo como el subjetivo); c) La identi­
dad del sujeto activo (debe ser solo un agente el
que cometa la acción única que genera la doble
o múltiple desvaloración de la ley penal), d) La
unidad y pluralidad de sujetos pasivos (afec­
tación reiterada de bienes jurídicos -concurso
hom ogéneo- o de una pluralidad de bienes ju­
rídicos -concurso heterogéneo-) (Villavicencio
Terreros. Derecho Penal. Parte general).
259
Art. 48°
La consecuencia penal del concurso ideal, en el
artículo 48 del Código Penal, prevé que para tal
caso se aplica el máximo de la pena más grave,
la que puede incrementarse hasta en una cuarta
parte sin que en ningún caso pueda excederse
de treinta y cinco años de pena privativa de li­
bertad. La pena se determina a partir del delito
más grave con la posibilidad de incrementarla
en casos en los que dicha gravedad lo amerite.
Al determinar la pena más grave se debe obser­
var también las circunstancias agravantes y ate­
nuantes. CAS. N° 795-2017-ANCASH (Ira
SPT). «hit. ly/2GGnFTW»
2) Concurso de leyes y de delitos:
aplicación del in duhio pro reo.
QUINTO. Que las sentencias de
mérito no se pronuncian termi­
nantemente si, en el sub-lite, se trató de una
unidad o una pluralidad de acción -vista en un
sentido objetivo y jurídico, en el que el marco
normativo del tipo legal es determinante [HUR­
TADO - SALDARRIAGA: Obra citada, p. 203]; y,
luego, si mediante la conducta ejecutada -desde
los parámetros antes indicados- pueden reali­
zarse los elementos de dos o más tipos legales,
al punto que puede suceder que ninguno de los
elementos típicos logre abarcar en su totalidad la
conducta llevada a cabo. Excluido estos aspectos
problemáticos, de tipicidad plural, cabe diluci­
dar si se está ante una unidad de ley o concurso
aparente de leyes, que tiene como base que un
solo tipo legal comprende toda la ilicitud de un
hecho (tipicidad única). Por lo demás, no se ha
justificado la noción de los hechos mediales (fal­
sedades documentales) como base de un concur­
so aparente de leyes, que presupone unidad de
acción. Esta falta de justificación se extiende a la
calificación de concurso real de delitos por parte
del órgano judicial de primera instancia, en cuya
sentencia no se efectuó el anáfisis que requiere
esta institución jurídico-penal. Es de aplicación,
en suma, el artículo 150, literal d), del Código
Procesal Penal; la sentencia es incompleta, con
infracción del artículo 394, incisos 3 y 4, del
mencionado Código. El fallo casatorio solo será
rescindente. La subsanación de la misma por su
falta de justificación, corresponderá al órgano ju­
risdiccional sentenciador de primera instancia.
La nulidad alcanzará hasta este Juzgado Penal.
Art 482
SEXTO. Que estas variaciones han sido cuestio­
nadas desde el derecho a la igualdad en la apli­
cación de la ley. La vulneración de este derecho
se produce cuando un mismo órgano judicial
se aparta de forma inmotivada de la interpre­
tación de la ley seguida en casos esencialmente
iguales. De m odo que son requisitos de la apli­
cación de dicha vulneración: (i) la existencia de
igualdad de hechos; (ii) de alteridad personal en
los supuestos contrastados; (iii) de identidad
del órgano judicial -la misma Sala aunque ten­
ga una composición diferente-; (iv) de una línea
doctrinal previa y consolidada, o una sentencia
precedente inmediata exactamente igual desde
la perspectiva jurídica con la que se enjuició -
cuya carga de prueba es de cargo del impugnan­
te-; y, (v) el apartamento inmotivado de dicha
línea de interpretación previa o del inmediato
precedente [MAZA MARTÍN, JOSÉ MANUEL
(Coordinador): Casación Penal Práctica, Edito­
rial Bosch, Barcelona, 2013, pp. 361-362]. Des­
de luego, este derecho no excluye la posibilidad
de un trato diferente, pero sí las diferencias
injustificadas o arbitrarias, carentes de justifi­
cación objetiva y razonable (STSE 636/2006, de
ocho de junio). Además, el principio de igual­
dad no da cobertura a un imposible derecho a
la igualdad en la ilegalidad (STSE 999/2005, de
dos de junio).
SÉPTIMO. Que, en el presente caso, es claro
que se produjo una calificación diferente de las
reglas del concurso y, por extensión, en las pe­
nas impuestas. No está en discusión que se in­
currió en un delito de peculado por apropiación
y que, en la perspectiva de ejecutiva, se produ­
jeron falsedades documentales. Las diferencias
inciden en la modalidad de concurso (derecho
material) y en su justificación (derecho pro­
cesal). El problema, por consiguiente, no es
el derecho de igualdad, dado que el Tribunal
Superior no intervino en la primera sentencia
conformada y porque no se invocó una línea
jurisprudencial preestablecida. El punto está
vinculado, por extensión, a un tema de derecho
penal ordinario: la pena impuesta (el máximo
legal en el caso del delito de peculado) y su jus­
tificación -sobre el particular existe un voto
singular-. CAS. N° 150-2018-AREQUIPA
(SPP). «hit.ly/2NnWUttU»
260
3) Concurso ideal de delitos es com­
patible con el procedimiento de
acusación complementaria. SÉ­
TIMO. Al respecto, es pertinente
señalar que para la introducción de la acusa­
ción complementaria no solo está referida a la
incorporación de hecho nuevo, sino también a
la incorporación de una nueva circunstancia no
mencionada en su oportunidad.
Cuando se trata de incorporar un hecho nuevo,
es evidente que corresponde a un concurso real,
pues cada hecho es constitutivo de un delito au­
tónom o y proviene de un mismo agente, de lo
que se deduce que cuando se trata de la incor­
poración de un nuevo hecho, es evidentemente
que este es incompatible con el concurso ideal
en la acusación complementaria.
En el caso de autos, lo que surgió fue una nueva
circunstancia, que no había sido mencionada en
su oportunidad; esto es, la remisión del Oficio
N° 01790, del dieciséis de mayo de dos mil die­
ciséis, remitido por Javier Francisco Martínez
Concha, jefe de la División de Educación Supe­
rior del Ministerio de Educación de Chile, quien
informó que la casa de estudios El Vergel o El
Bergel no figuraba en el registro de institucio­
nes de educación superior; además que Enrique
Máximo Vargas Barrenechea no registraba ma­
trícula en carrera técnica o profesional en algu­
na de las instituciones de educación superior de
ese país; circunstancia que ameritó que el fiscal
de la causa proceda a emitir acusación comple­
mentaria, que obra a fojas sesenta y seis, y que
fue introducida al juicio oral en la audiencia del
veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, en
cuyo acto oralizó dicho medio de prueba.
A criterio del fiscal y el Colegiado, dicha nueva
circunstancia, no mencionada en su oportuni­
dad, constituyó el delito de falsedad genérica,
previsto en el artículo 438 del Código Penal y
como quiera que la remisión de dicha informa­
ción de ninguna manera constituía un nuevo
hecho, sino que era parte del hecho fáctico [sic],
entonces se mantiene intacta la unidad de ac­
ción. En el caso de autos comprende una doble
desvaloración de la ley penal: falsa declaración
en procedimiento administrativo, previsto en el
artículo 411 del Código Sustantivo y falsedad ge­
nérica, previsto en el artículo 438 del Código Pe-
Libro primero: Parte general
nal. Es evidente, entonces, que en el supuesto de
una nueva circunstancia no mencionada en su
oportunidad, el concurso ideal de delitos es com­
patible con el procedimiento de acusación com­
plementaria. CAS. N° 795-2017-ÁNCASH
(Ira SPT). <bit.ly/2vXefig>
4) Concurso ideal de delitos. Nove­
no. Que los delitos de receptación y
cohecho pasivo impropio imputa­
dos al encausado Polack Merel
constituyen un concurso ideal de delitos, debido
a que dichos ilícitos penales se consumaron con
la sola acción de aceptar dinero del erario público
de parte del exasesor Presidencial Vladimiro
Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de
agrupación política, lo cual debía presumir que
era de procedencia ilegal, por la forma y circuns­
tancias en que ocurrieron los hechos. R.N. N°
1283-2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2HF9YRY>
5) Concurso ideal de delitos, ten­
tativa y valoración probatoria.
Cuarto. Que no cabe duda que,
en el presente caso, se cometieron
tres delitos: robo agravado tentado, lesiones se­
guidas de muerte -lo que más que nada impor­
taría una circunstancia hiper agravada agravan­
te de tercer grado- de robo, y tenencia ilegal de
armas de fuego -se discute en la dogmática si
este último se analiza como un concurso ideal,
base de una agravante de segundo grado del de­
lito de robo, o más bien como un tipo legal au­
tónomo en concurso real con el delito de robo-.
Tampoco, igualmente, genera duda que en un
delito de las características como las aconte­
cidas en el sub lite, se tuvo que trazar un plan
criminal más o menos complejo, y unas con­
ductas previas de observación de la víctima, de
sus actividades y del momento que recibiría el
dinero producto de la cosecha de maíz. El mis­
mo hecho de que los delincuentes, en número
de cinco, estuvieran armados y encapachados,
acredita el dolo común de contra quien se opon­
ga a la ejecución del robo, por lo que los resul­
tados lesivos se le atribuyen a todos, no sólo al
autor del disparo.
La coartada del imputado, de ser ajeno a los he­
chos porque trabajó ese día, no tiene virtuali­
dad ante la versión negativa d su patrón. El he­
cho de que la pericia de absorción atómica
261
Art. 48
"
resultara negativa, por lo expuesto anterior­
mente -en párrafo anterior- carece de significa­
ción. De otro lado, es sintomático que dos testi­
gos presenciales, después de haber identificado
al acusado recurrido, luego cambien su versión;
hecho que debe analizarse con más rigor en un
segundo juicio oral. R.M, M° S32-2© 13-LhM -
BAYEQUE (SPT). :M t ly / 2 v S e f l S ^
6) Concurso ideal de delitos: prue­
ba indiciaría, determinación
de la pena y non reformatio in
peius. 2.2.13.[.,.] se advierte que
los encausados Mendoza Atalaya, Arce Pérez y
Alcalá Yactayo aprovechando la autoridad que
ostentaban - efectivos policiales- detuvieron al
agraviado Llanos Luperdi y, al percatarse que
tenía una considerable cantidad de dinero, me­
diando violencia y amenaza, lo despojaron del
mismo, evidenciándose la concurrencia de dos
tipo penales de robo agravado y abuso de au­
toridad; en ese sentido, si bien la defensa del
encausado Alcalá Yactayo refiere que el auto
apertura de instrucción vulnero el principio
de imputación necesaria, al respecto debe pre­
cisarse que el citado auto, contiene presupues­
tos concretos de la participación que tuvo en
los ilícitos imputados, esto es, no se evidencia
afectación al referido principio; además, si bien
los encausados [...] refieren, en su recurso de
nulidad, que el abogado que firmó y presentó
la denuncia del agraviado Llanos Luperdi, en
juicio oral, refirió no haberlo hecho; sin embar­
go, debe precisarse que el referido agravio no se
condice con los medios probatorios actuados en
juicio oral, pues el abogado Walter, quien firmó
y presentó la denuncia, precisó a nivel de juicio
oral, que efectivamente el citado agraviado fue
cliente de su estudio, realizó la referida denun­
cia y en ésta se limitó a consignar lo que éste le
refirió; en ese sentido, se advierte que no solo lo
vertido por el efectivo policial Sullaca Ramíres
corrobora que el agraviado acudió con su abo­
gado a presentar la denuncia contra los encau­
sados [...], sino también lo referido en el juicio
oral por el citado abogado.
2.3.2. En ese sentido, el Tribunal Superior im­
puso a los encausado [...] diez años de pena pri­
vativa de libertad, por debajo de la solicitada
por el representante del Ministerio Público en
Art. 48°
su dictamen acusatorio - s o l i c i t ó se im p o n g a c a ­
to r c e a ñ o s d e p e n a p r i v a t i v a d e l ib e r t a d - , sin te­
ner en cuenta que los referidos encausados in­
currieron en un sinfín de agravantes y su
conducta merma la imagen institucional para la
que laboran. Además, debe precisarse que nos
encontramos ante un concurso ideal de delitos,
la que si bien no fue especificada en la acusación
fiscal ni en la sentencia, no obstante se infiere
de la descripción de los hechos, pues la conduc­
ta de los encausados (a p r o v e c h a n d o s u s a t r i b u ­
c io n e s , m e d ia n te v io le n c ia , s u s t r a je r o n e l d in e r o
q u e e l a g r a v ia d o lle v a b a c o n s ig o ) se adecúa a los
tipos penales de robo agravado y abuso de auto­
ridad; situación que tampoco fue advertida por
el tribunal Superior al momento de imponer la
pena a los citados encausados, la que amerita
una pena mayor a la fijada, no obstante, este
Supremo Tribunal, en atención al principio n o n
r e f o r m a t i o i n p e iu s , pues el representante del
Ministerio Público no recurrió dicho extremo,
está imposibilitado de incrementarla. R.N. N°
3839-2013-LIMA (SPP). <hit.ly/2JAF6md>
7) Concurso ideal de delitos y de­
terminación de la pena. Décimo
Primero. Que, siendo así, se tiene
que: 1. El delito de estafa es, en pu­
reza, un delito masa, por lo que es de aplicación
la concordancia de los artículos 196° y 49° del
Código Penal, que importa una agravante de un
tercio de la pena de estafa: ocho años de priva­
ción de libertad. 2. Los delitos de interminación
financiera ilegal, asociación ilícita y estafa están
en una relación de concurso ideal, conforme lo
estipula el artículo 48° del Código Penal, que
permite un incremento de hasta la cuarta parte
de la pena más grave, que sería la de estafa.
En consecuencia, respecto del encausado Odi­
gan Paniagua quien ha cometido los tres delitos
en concurso ideal la pena sería de diez años de
privación de libertad y ciento ochenta días mul­
ta (pena que se agrega por la comisión del delito
de intermediación financiera ilegal). En cuanto
a la pena de multa, el tribunal Superior le im­
puso ciento cincuenta días multa, y como esta
sanción no ha sido recurrida -só lo se impugnó
la pena privativa de libertad-, por imperio del
principio de interdicción de la reforma peyora­
tiva no es posible aumentarla. R.N. N° 1049-
2014-LIMA (SPT). <hit.ly/2r7ylAJ>
262
Cédíg© Píisial
8) Concurso ideal: principio acusa­
torio e interdicción de la reforma
peyorativa. Noveno. [...]. Los
imputados Romero Prieto y Serna
Falero han sido condenados por tres delitos en
concurso real. Es patente que el delito de tenen­
cia ilegal de armas de fuego, así como el enfren­
tamiento a los policías en el acto de su función -
delito de resistencia a la autoridad- en concurso
real. Respecto del delito de lesiones graves, cuya
realidad es clarísima, éste concurre idealmen­
te -n o en concurso real- con el de resistencia a
la autoridad: en el mismo momento, como obra
de una misma conducta: oponerse al arresto y
atacar a la autoridad con armas de fuego, resis­
tiéndose a ella, se hirió a uno de los efectivos po­
liciales. Cabe insistir que el policía agraviado fue
víctima de tres disparos por proyectil por arma
de fuego, y si fueron los dos imputados quienes
le dispararon obviamente, ambos son autores de
las lesiones -diferente sería el caso si el agravia­
do hubiera recibido un solo disparo, lo que im­
portaría la necesidad de determinar quien, con
exclusión de otro, fue el que disparó-.
Siendo así, no pueden sumarse las penas de seis
y cuatro años de privación de libertad: artículo
50a del Código Penal. Conforme al artículo 48°
del aludido Código Sustantivo debe reprimirse
hasta con el máximo de la pena más grave pudien-
do incrementarse esta hasta en una cuarta parte.
Por consiguiente, se parte de la pena del delito de
lesiones graves (artículo 121 i n f in e del Código pe­
nal, según la Ley número 28878, del diecisiete de
agosto de dos mil seis) y advirtiendo el contenido
de injusto y de culpabilidad por ese enfrentamien­
to armado y el resultado producido, la pena será
de diez años. La suma de ese resultado con el de
tenencia ilegal de armas de fuego; diez años, as­
ciende a veinte años de privación de libertad. La
pena final es compatible y proporcionada con la
situación personal de los imputados y las conduc­
tas dolosamente ejecutadas.
Cabe anotar, respecto de esta última conclu­
sión, que se respeta plenamente los hechos acu­
sados y juzgados. Además, se afirma que los tres
tipos legales has sido perpetrados. Solo se pre­
cisa que respecto de los delitos de resistencia
a la autoridad y lesiones graves su relación no
es real sino ideal. R.N. N° 2230-2014-LIMA
NORTE (SPT). <bit.ly/2vUTJ21 >

j) Concurse ideal ñe d elitos y eu-
ccp d ó n i a prescripción 2 .é,
Si b ie n a te n d ie n d o q u e esta m os
a n te u n c o n c u r s o id ea l d e d elitos
(h o m ic id io c u lp o s o y le s io n e s graves cu lp osa s)
qu e para los e fe c t o s d el p a z o de p re s cr ip ció n , se
t o m a en cu en ta el d e lito m ás g ra v oso. Q u e en el
ca so de a u tos sería d e h o m ic id io c u lp o s o , que
se c o n fig u ra e n el s e g u n d o p á rra fo d el a rtícu lo
c ie n to o n c e d el C ó d ig o Penal, qu e s a n cio n a c o n
u n a p e n a m á x im a d e seis años de p en a p r i­
v a tiv a de l i b e r t a d (vigente al momento de los
hechos), la p re s cr ip ció n e n el ca so qu e n o s o c u ­
p a, e n su p la z o o r d in a r io será de seis a ñ o s y de
n u e v e a ñ o s e n su p la z o ex tra o rd in a rio , ello de
11)
c o n fo r m id a d c o n el A c u e r d o P len a rio n ú m e r o
n u e v e -d o s m il s ie t e /C J -c ie n t o d ieciséis.
2.5. S ie n d o qu e el p ro c e s a d o qu e para la p re s ­
c r ip c ió n d e la p re s e n te a c ció n p e n a l es n e ce s a ­
rio q u e tra n scu rra n n u ev e a ñ os c o m p u ta d o s
d e sd e la fe c h a e n qu e se p r o d u jo el e v e n to cri­
m in o s o , y sie n d o q u e lo s h e c h o s im p u ta d o s al
a cu sa d o, o c u r r ie r o n el n u ev e de o c t u b r e d
d o s m il uno, d e d o n d e se colig e q u e la e m is ió n
d e la p re s e n te E jecu toria S up rem a , h a n tra n s­
cu r r id o m ás d e d iez a ñ o s y o c h o m eses. A i J 1 f '
J d l A - l ñ l i - P L í r í d Idd-d 1 mAóQ h íV h m P '
í i») Concurso ideal de d sh ifc wy ¡ e j -
<:?iiptiózd, J .lp tísn ® , Q u e si b ie n el
te rce r p á rra fo d el a rtícu lo o c h e n ta
d ei C ó d ig o Penal, señ ala qu e en
ca so d e c o n c u r s o id ea l d e d elitos, las a ccion es
p rescrib e c u a n d o haya tra n scu rrid o u n p la zo
igual al m á x im o c o rr e s p o n d ie n t e al d e lito m ás
grave, qu e e n este ca so será el p e cu la d o ; n o
o b s ta n te ello, y d a d o q u e la p ro c e s a d a h a sid o
ab su elta d e tales ca rg os, n o es p o s ib le s o m e te r
el d e lito d e a d u ltera ción d e d o c u m e n to s p ú b li­
c o a la regla d e p r e s c r ip c ió n a n tes a cota d a , en
c o n s e c u e n c ia , s o lo ca b e v erifica r si este d elito
h a p re s cr ito o n o.
Q u e el p rim e r p á rra fo d el a rtícu lo cu a tro cie n to s
v ein tisie te d el C ó d ig o Penal sa n cio n a el d elito de
a d u lte ra ción de d o c u m e n to s p riv a d os c o n un a
p e n a m á x im a de cu a tro a ñ os y, a te n d ie n d o a
que el ú ltim o p á rra fo del a rtícu lo o c h e n ta y tres
del C ó d ig o su sta n tivo, d isp o n e , qu e la a cción
p e n a l p re scrib e, en t o d o caso, cu a n d o el tie m p o
tra n scu rrid o sob re p asa en u n a m ita d el p la zo
o rd in a rio de p re s crip ció n ; en tal s e n tid o , d ich o
p la z o e x tra ord in a rio c o rr e s p o n d e a seis añ os.
263
Art. 48 -
L os h e c h o s su b m a teria o cu r r ie r o n d u ran te el
a ñ o d os m il d o s, p o r lo que, a la fe c h a h a n tra n s­
cu rrid o en e x ce so el p la zo e x tra o rd in a rio de
p re s crip ció n , co n s e c u e n te m e n te , en este ex tre­
m o se c o in cid e c o n la p a rte resolu tiv a de la recu ­
rrid a, p e ro n o en su fu n d a m e n ta c ió n ju rídica,
c o n fo r m e a las ra z o n e s an tes expu estas; de ahí,
qu e el p ro c e s a d o P ablo d eberá re s p o n d e r en su
o p o rtu n id a d y u n a v e z que sea p u e s to a d is p o s i­
c ió n de las au to rid a d e s ju d iciales c o m p e te n te s
- a l h a b erse re se rv a d o su ju z g a m ie n t o -, ta n to
p or el d e ln o de p ecu lad o c o r r o oot J d o m o de
ad u ltera ción de riocu m en co ai i /a d o
480-2014-L IM A (S P P ). <bit.lyZ2
Comcurse ideal: delitos se per-
> i. i l Si ’ . >(„ ' * i»
tintas, pero sucesivas y bajo
urna misma resolución criminal.
niimiiti Que, en c u m i o a h n p ifira c en ''e l
s u ce s o h is tó r ico m a te ria de c o n d e n a , se tien e
qu e se in cu rrió , en c o n c u r s o id e a l -u n id a d d e
a c ció n qu e da lugar a la p e rp e tra ció n de d o s
g r u p o s d elictiv o s: e sta fa y e s te lio n a to , de u n
la d o, y fa lsed a d m a te ria l en d o c u m e n to p ú b lico
y fa lsed a d gen érica , d e o t ro la d o, cuyo in ju sto
n o p u e d e ser a b a rca d o e n su in te g rid a d p o r un
s o lo t ip o le g a l- (a rtícu lo 4 8 ° C ó d ig o P e n a l). El
m o d u s o p e ra n di utilizado im p o r to adulterar u
o ste n ta r d o c u m e n to s de id e n tid a d con datos
falsos, g en era r p o d e r e s de ese mismo calibre e
inscribirlos en lo s Registros Públicos, y final­
m e n te e fe ctu a r c o m p ra -v e n ta s c o n d o c u m e n ­
to s m a te ria lm e n te fa lso s c o n suplantación de
id e n tid a d ; lu e g o , es o b v io que la fa lse d a d d o c u ­
m e n ta l tu v o c o m o o b je to m a teria l d o cu m e n to s
p ú b lico s. L os d e lito s, sin e m b a rg o , se p e rp e tra ­
r o n en tres o c a s io n e s d istin ta s, p e ro su cesivas
y b a jo u n a m ism a re s o lu c ió n crim in a l. Ello sig ­
n ifica n o r m a tiv a m e n te , en esta ú ltim a p e rs p e c ­
tiva, u n s o lo d e lito c o n tin u a d o -p lu r a lid a d de
a ccio n e s de se m e ja n te n a tu ra leza co m e tid a s en
m o m e n to s d iv e rso s c o n a cto s e je cu tiv o s u n id o s
su b je tiv a m e n te b a jo u n d o lo g lo b a l y d e c o n t i­
n u a c ió n - (a rtícu lo 4 9 ° C ó d ig o P enal).
A l m a r g e n q u e d a , p o r su p r o p ia n a tu ra le z a ,
el d e lit o d e a s o c ia c ió n ilíc ita , q u e c o m o ta l se
tra ta d e u n s o lo in ju s t o d e o r g a n iz a c ió n . E ste,
p o r t a n t o , c o n c u r r e e n c o n c u r s o re a l c o n lo s
dos grupos d e lic t iv o s ya c ita d o s (A r tíc u lo
Art 4 9 9 Código Penal

50 del Código Penal). R.N. N° 1141-2014- dolo del autor está integrado por la conciencia
LIMA (SPT). <b it.Iy /2 r 8 fjlb > o conocimiento del favorecimiento a la activi­
dad terrorista y a la finalidad perseguida por
12) Interpretación del tipo penal de
los grupos terroristas; que, asimismo, el sujeto
colaboración terrorista. Impo­
activo de este delito sólo puede serlo aquella
sibilidad de concurso ideal. Ter­
persona que no pertenece o no está integrada
cero: Que es de precisar que los
a una organización terrorista es decir por un
delitos de asociación terrorista y de colabora­
“extraneus”; que, com o señala la doctrina pe­
ción terrorista son tipos penales autónomos y,
nalista mayoritaria, una interpretación distinta
como tal, están contemplados en normas jurídi­
conduciría a una confusión con el delito de aso­
cas específicas: artículos cinco y cuatro, respec­
ciación terrorista, siendo de resaltar que los su­
tivamente, del Decreto Ley número veinticinco
jetos integrantes de aquella pueden realizar sin
mil cuatrocientos setenta y cinco, y que por su
duda las actividades típicas de colaboración o
propia naturaleza son implicantes entre sí, por
favorecimiento, pero en tal caso no estarán sino
lo que no se puede admitir, en ningún caso, su­
haciendo patente su condición de afiliado; que,
puestos de concurso ideal; que el delito de cola­
por otro lado, el tipo penal identifica o precisa
boración terrorista: a) es un delito de mera ac­
seis actos de colaboración, aun cuando en el
tividad y de peligro abstracto -n o requiere que
primer párrafo se inclina por una definición
los actos perpetrados estén causalmente conec­
amplia de su contenido general -así: “cualquier
tados a la producción de un resultado o de un
tipo de bienes o medios (...) cualquier m odo
peligro delictivo concreto-, aunque es obvio que
favoreciendo la comisión de delitos (...)”- ; que
requiere de una acción apta en sí misma para
en la descripción de los actos de colaboración
producir un peligro al bien jurídico (idoneidad
el legislador utiliza fórmulas abiertas para evi­
potencial de los actos de .favorecimiento), deli­
tar lagunas de punibilidad -verbigracia: “(...)
to que es independiente de las posibles acciones
cualquier otro que específica mente coadyuve
o actos terroristas-; b) importa la comisión de
o facilite las actividades de elementos terro­
actos preparatorios -realizar, obtener, recabar
ristas o grupos terroristas (...) prestación de
y facilitar actos de colaboración- especialmente
cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga
castigados como favorecimiento de la comisión
de aquellos (personas pertenecientes a gru­
de actos terroristas y de los fines de un grupo
pos terroristas)”- ; que, pese a ello, en aras del
terrorista -anticipación de la barrera de protec­
respeto al principio general de seguridad jurí­
ción penal que se justifica en la importancia de
dica y al principio penal de lex stricta, es del
los bienes jurídicos fundamentales que afecta
caso,puntualizar que la interpretación que ha
el terrorismo y en la objetiva peligrosidad que
de presidir dichas fórmulas típicas necesaria­
las conductas de colaboración adquieren en la
mente será restrictiva y, por ende, corresponde
actividad terrorista, esto es, en la prevención de
asumir la vigencia de la cláusula implícita de
conductas gravemente dañosas para la comuni­
equivalencia en cuya virtud las conductas de
dad-; c) es un delito residual o subsidiario, pues
colaboración típicamente relevantes sólo serán
que se castigan los hechos siempre y cuando no
aquellas que importen una evidente gravedad
se llegue a producir un resultado típico deter­
e intrínseca idoneidad del acto realizado por
minado -e n tanto constituye un auxilio o una
el agente en función a la entidad de las acti­
preparación de otro comportamiento-, pues de
vidades terroristas y a las finalidades de los
ser así -en virtud del principio de absorción-
grupos terroristas.[PRECEDENTE VINCU­
se castigará como coautoría o participación
LANTE]. CONS. N° 126-2004-LIM A (SPP).
del delito efectivamente perpetrado; y, d) el
<bit. ly/2r2LISg>

Artículo 49°. - Delito continuado y delito masa

Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante
naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos di­
versos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados

264
Libro primero» Parte genera!
como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al
más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una plurali­
dad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para
el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten
afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes
a sujetos dístintos.f)
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. Ú n ico d e la L e y N° 26683 (11/11/1996).
CONCORDANCIAS:
C P. 46,48,50,51,71 mes. 1y 2; 80 (3°párr.). C d e P P . 20,21. C J M P . 39.
JURISPRUDENCIAS:
1) Definición de delito continua­
do o d elito masa. 7o. El artículo
49° CP, cuyo texto fue modificado
por la Ley número 26683, del 11
de noviembre de 1996, prevé el denominado
delito continuado: sucesivas violaciones de la
misma ley, igual o semejante, cometidas con ac­
tos ejecutivos de la misma resolución criminal,
consideradas como un solo delito “continuado”.
Asimismo, identifica en el último inciso de su
primer párrafo la denominada circunstancia
agravante específica por pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado: el “delito
masa”. En este último caso hace referencia al
supuesto en el que con las sucesivas violaciones
de la misma ley -delito continuado- por parte
del agente, hubieran resultado perjudicadas
una pluralidad de personas; supuesto en el que
el Juez aumentará la pena hasta un tercio de la
máxima prevista para el delito más grave.
El delito continuado consiste en la realiza­
ción de acciones similares u homogéneas en
diversos momentos pero que transgreden
el mismo tipo legal [RAÚL PEÑA CABRERA,
autor citado por FELIPE VILLAVICENCIO
TERREROS: Derecho Penal Parte General, Edi­
torial Grijley, Lima, 2006, página 686]. Ello
implica que aquellas conductas entre las que
existe relación de continuidad deben ser perci­
bidas com o parte de un único fenóm eno global
[RAMÓN RAGUÉS Y VALLÉS: La prescripción
penal: fundamentos y aplicación, Universitat
Pompeu Fabra, Barcelona, 2004. Página 126].
No todos los delitos admiten la figura del deli­
to continuado. En este sentido, “sólo es viable,
entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuan-
265
Art. 49-
tificable, susceptible de agravación con actos
que se realizan en sucesión progresiva (...). No
tiene cabida allí donde el injusto se agote ne­
cesariamente con un acto único e indivisible,
com o es el caso de la vida o de los llamados
bienes personalísimos, de suyo inacumula-
bles cuando la lesión pasa de un titular a otro”
[JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, autor
citado por FELIPE VILLAVICENCIO TERRE­
ROS, Obra citada, página 689].
Lo que determina la diferencia entre uno y otro
instituto jurídico es que en el delito masa la de­
nominada “pena de arranque” será la pena base
del delito continuado [ROCÍO CANTARERO
BRANDES, autora citada por IGNACIO GÓMEZ
AYALA: El delito masa. En Consejo General del
Poder Judicial: Unidad y Pluralidad de delitos,
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, pági­
na 14], y que podría elevarse hasta un tercio de
la máxima prevista para el delito más grave, por
lo que sigue considerándose al delito masa como
una “subespecie del delito continuado” [ROCÍO
CANTARERO BRANDES, autora citada por IG­
NACIO GÓMEZ AYALA: Obra citada, página
16]. El fundamento de la agravación punitiva del
delito masa se construye sobre la existencia de
un injusto de mayor gravedad [IGNACIO GÓMEZ
AYALA, Obra citada, página 10] al que informa,
según nuestra legislación, la pluralidad de per­
sonas a las que afecta. El efecto plus punitivo de
esta figura radica, precisamente, en la posibili­
dad de aglutinar distintos resultados o perjuicios
a fin de erigir una “unidad” sustrayendo de este
modo el supuesto a las reglas de los concursos de
cuya naturaleza no participa el delito masa. Son
elementos del delito masa:
Art 4 T
a) la realización de un delito continuado; y,
b) pluralidad de personas perjudicadas por el
delito.
Cabe destacar que, al igual que en el delito con­
tinuado, la ley excluye la aplicación de las reglas
sobre delito masa, en caso de que “resulten
afectados bienes jurídicos de naturaleza emi­
nentemente personal pertenecientes a sujetos
distintos”. Se estima como tales a la vida y la sa­
lud individual (VÍCTOR PRADO SALDARRIA-
GA, VICTOR: Las consecuencias jurídicas del de­
lito en el Perú, editorial Gaceta Jurídica, Lima,
2000, página 144).
De modo que, el delito masa viene a ser una cir­
cunstancia agravante específica del delito conti­
nuado. Se basa en la pluralidad de personas
perjudicadas por el delito continuado que eje­
cuta el agente. En este caso, la pena será au­
mentada en un tercio de la máxima prevista
para el delito más grave”. A.P. N° S -2 0 09 /C J -
116 . < b i t .l y /2 F t R t O v >
2) R equ isitos y a gravan te en el deli­
to continuado. Décimo Prim ero:
[...]. En ese sentido, los requisitos
que se deben cumplir para la confi­
guración del delito continuado son: 1) pluralidad
de acciones delictivas -posibles de individualiza­
ción-; 2) afectación del mismo bien jurídico; 3)
identidad de sujeto activo, es decir, se trata de un
mismo sujeto infractor: y, 4) unidad de designio
criminal. Así, precisa G arcía Cawer© que en el
delito continuado tienen lugar varias acciones,
cada una configuradora de una infracción penal,
pero que, por una relación de continuidad, se
considera un solo delito.
Décim o Segundo: El delito continuado, es­
tablecido en el artículo 49 del Código Penal,
conform e la regulación nacional prevé una
agravante en la parte última del primer pá­
rrafo, en función al sujeto pasivo del cielito,
señalando que: “(...) Si con dichas violaciones,
el agente hubiera p erju dicado a u na p lu ra li­
dad de p erson as, la pena será aumentada en
un tercio de la máxima prevista para el delito
más grave”. Ello es conocido en doctrina como
delito de masa o delito colectivo, citada agra­
vante requiere sancionar aquellas infracciones
en que hay multiplicidad de perjudicados, ya
que el delito continuado fue dirigido a un gru­
po indeterminado de personas a quienes se
embauca con mismo artificio.
266
CécPfjw Penal
Décimo Tercero: Se requiere enfatizar que el
delito masa implica tener como sujeto pasivo a
un conjunto de individuos que constituyen una
colectividad, es decir, debe existir un número
elevado de perjudicados para poder determinar
la existencia de un delito masa. El clásico su­
puesto de configuración de un delito masa son
los fraudes colectivos, donde el sujeto pasivo no
está representado por una o dos personas, sino
por una multitud o una pluralidad cuantiosa,
muchas veces indeterminada. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. CAS. M° 1121-2016-PU N O
(SPP). <Míly/2H¥fqm C>
3) Elem entos ob jetiv os del delito
continuado. 2.1. El delito con­
tinuado [...] se entiende como
violaciones de la misma ley penal
cometidos en el mismo momento de acción o
en momentos diversos, con actos ejecutivos de
la misma resolución criminal.
2.2. El delito continuado constituye en realidad
una verdadera ficción legal que encubre un con­
curso real de delitos. [...] En efecto, del delito
continuado se desprende los siguientes elemen­
tos: varias infracciones (acción u omisión) a una
misma ley penal o de semejante naturaleza (ho­
mogeneidad del bien jurídico tutelado), que se
hayan cometido en varios espacios temporales
y que estos actos se encuentran comprendidos
en una unidad de resolución criminal.
2.3. En el caso de delitos continuados, los pla­
zos de prescripción de la acción penal comienza
desde el día en que terminó la actividad delicti­
va [...]. ELM. M° 126-201S-SÁW TA (SPT).
<Mtly/2HBTBZE>
4 ) M odus o p em m d i con stitu ye una
misma unidad d elictiva. S e x ­
to . [...]; no obstante lo reseñado,
debe advertirse que dada la gra­
vedad de los hechos, no resulta atendible una
reducción de la pena, -pues se trata de dieci­
séis agraviadas y donde existe concurso real de
delitos, entre el delito de violación sexual y el
delito de robo agravado-; y además precisa­
mente la doctrina la ha definido com o d elito
continuado, conform e al cual, tanto el delito
de robo agravado y violación sexual, han sido
cometidos en diversos momentos y sobre di­
versas agraviadas, las que constituyen indis-
Libro prim ero: Porte general
tintamente una misma unidad delictiva, ya
que afectan a los mismos bienes jurídicos, li­
bertad sexual y el patrimonio, considerándose
por ello, com o una misma resolución criminal
del agente [...]. ELM. M° 3272-2©Í#-LIM iL
(SPP), <bit.ly/2H B iU S b
5) BrtUío c&níimmd&t hedí&i d e­
rivaban de umi mima? vesohi-
ciém crim inal de estafa. 3.5. Se
deriva de la revisión de autos y
de la acusación fiscal que en el presente caso
el modus operandi fue el mismo en todos los
casos: la oferta de venta de los inmuebles de
propiedad de las coprocesadas María Felicia
Zunino Berisso y Clara Eva Zunino Berisso si­
tuados en el exfundo “Pampas de Ventanilla”;
la captación por parte del coprocesado Pablo
Armando Guzmán Grillo de los posibles com ­
pradores, a quienes condujo al domicilio de las
propietarias, ubicado en el distrito de La Pun­
ta, provincia del Callao, para la suscripción de
un contrato de transferencia de derechos y ac­
ciones o de compraventa, y el pago simultáneo
de una cuota inicial; y la instrucción verbal a
los compradores por parte de las propietarias
de que el pago del saldo del precio lo debían
efectuar en cuotas mensuales directamente a
su coprocesado en las oficinas del distrito de
Ventanilla. Una vez que los agraviados paga­
ban las cuotas, les enviaban cartas notariales
comunicándoles que no reconocían los pagos
efectuados, bajo el pretexto de que el procesa­
do no estaba autorizado ni notarial ni regis-
tralmente para efectuar los cobros.
3.6. La continuidad temporal en los hechos se
evidencia en que tres de los contratos se suscri­
bieron en distintos momentos del mismo día -
ocho de septiembre de dos mil ocho-, y aunque
los otros se dieron el veintisiete de octubre de dos
mil nueve y el seis de junio de dos mil once, dadas
las circunstancias de perpetración de los hechos,
en los que en el lapso transcurrido seguía vigente
la oferta de los inmuebles al público, la continui­
dad no se ve afectada. Por ello, debemos concluir
que todos estos hechos derivaban de una misma
resolución criminal y, por lo tanto, se trata de un
delito continuado. R.N. N° 2296-2017-VENTA-
NILLA (SPT). <bit. ly/2jgjzEb >
267
Art. 492
6) Delito atriíimiíido: se p erp etra ­
ron. en t e s ocasiones disím las,
pavo sisees ivas j; bajo una misma
resolución criminal. CiílAr.Tch
Que la realidad de los hechos, en pureza, la in­
tervención de la acusada Anderson Ibarra en los
actos de engaño, presentación de DNI falsos para
ocultar su verdadera identidad, celebración de
diversos negocios jurídicos con suplantaciones
de nombres y su inscripción en Registros Públi­
cos, consta no solo en virtud de la sindicación
de los agraviados, sino también en mérito de la
propia aceptación de la imputada, quien llega a
sostener que participó en los actos de transfe­
rencia, aunque arguye inconsistentemente que
fue utilizada por su pareja Malea Reyes.
No hay base para aceptar la línea defensiva de la
encausada Anderson Ibarra pues los agraviados
la identificaron como la dama que alquiló uno
de los predios [declaración de Gómez Trujillo y
Londoña Porras de Gómez], o como una de las
damas que le vendió otro de los predios [decla­
ración García Landeo, quien finalmente perdió
el inmueble adquirido a la referida imputada
según comunicación].
Además las actas de registros domiciliarios e in­
cautación, los contratos, y la copia de la liberta
electoral, la inscripción en RENIEC, el acta de
reconocimiento, consolidad la prueba de cargo.
El conjunto de conductas realizadas, integradas
a varias personas y siguiendo un plan criminal
predeterminado, hacen imposible que dicha
encausada pudo actuar sin conocimiento de los
que todos ellos ejecutaban.
QUINTO. Que, en cuanto a la tipificación del su­
ceso histórico materia de condena, se tiene que
se incurrió, en concurso ideal -unidad de acción
que da lugar a la perpetración de dos grupos de­
lictivos: estafa y estelionato, de un lado, y false­
dad material en documento público y falsedad
genérica, de otro lado, cuyo injusto no puede ser
abarcado en su integridad por un solo tipo legal-
(artículo 48a Código Penal). El modus operandi
utilizado importo adulterar u ostentar docu­
mentos de identidad con datos falsos, generar
poderes de ese mismo calibre e inscribirlos en los
registros Públicos, y finalmente efectuar com­
pra-ventas con documentos materialmente fal­
sos con suplantación de identidad; luego, es ob­
vio que la falsedad documental tuvo como
Art. 49-
objetivo material documentos públicos. Los deli­
tos, sin embargo, se perpetraron en tres ocasio­
nes distintas, pero sucesivas y bajo una misma
resolución criminal. Ello significa normativa­
mente, en esta última perspectiva, un solo delito
continuado -pluralidad de acciones de semejan­
te naturaleza cometidas en momentos diversos
con actos ejecutivos unidos subjetivamente bajo
8) Elemento objetivo del tipo -delito
un dolo global y de continuación- (artículo 49a
Código Penal). R.N. N° 1141-2014-LIMA
(SPT). <bit.ly/2r8fJlb>
7) Pluralidad de acciones bajo una
m is m a resolución criminal.
QUINTO. Que el primer cuestio-
namiento incide en la vigencia de
la garantía del ne bis in ídem material respecto al
delito de peculado por los pagos por diversas
facturas y boletas de restaurantes entre mayo
de mil novecientos noventa y ocho a agosto de
mil novecientos noventa y nueve. Se invoca
como sentencia que se pronunció sobre ese he­
cho la dictada por la Tercera Sala Penal de Lima,
recaída en el expediente número novecientos
cuarenta y uno-dos mil uno, que comprendió a
los encausados Cabanillas Velezmoro y Andía
Ramos. En tal virtud, el análisis sólo tiene efec­
tos para esos dos imputados -identidad subjeti­
va-, Tanto en la sentencia antes indicada como
en la presente sentencia, objeto de recurso, la
base de la imputación fue el Informe número
cero cero ocho-dos mil-CG/AII. La diferencia
está en que la que es objeto de examen recursal
comprende más imputados e involucra más fac­
turas y boletas que la sentencia anterior [la pri­
mera sólo comprendió del cuatro al diecinueve
de enero de mil novecientos noventa y nueve,
mientras que la segunda el período entre mayo
de mil novecientos noventa y ocho a agosto de
mil novecientos noventa y nueve], pese a la
misma base probatoria de cargo. Lo expuesto
significa que no le era ajeno al Ministerio Públi­
co el tema de las facturas por gastos de restau­
rantes: el conjunto de los hechos estaban en su
conocimiento y, sobre esa base, sólo impugnó
una parte de las mismas. Es evidente que el con­
junto de las facturas y boletas que sirvieron
para el pago que se desvió del ámbito público
constituyen, desde una perspectiva objeti-
va-subjetiva, actos propios que desencadenan
una pluralidad de acciones, unidas bajo una
268
Código Penal
misma resolución criminal en el marco de un
plan preconcebido o, en todo caso, aprovechan­
do idéntica ocasión -doble homogeneidad: ob­
jetiva y subjetiva-, que da lugar a un delito con­
tinuado: artículo cuarenta y nueve del Código
Penal. R.N. N° 1408-2007-LIMA NORTE
(SPP). <bit.ly/2vW3Ovh>
continuado-, violación sexual de
menor de edad. Decimocuarto.
En el presente caso, hay que tener
en cuenta el artículo 49 del Código Penal, el cual
señala tres requisitos en el delito continuado: a)
pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de
resolución criminal; y, c) unidad de delito.
Decimoquinto. Respecto a la unidad de suje­
to activo, el delito continuado solo es factible
cuando se presenta un agente ejecutor único,
esto es, se requiere uniformidad del sujeto que
ejecuta la conducta típica; asimismo, los di­
versos actos o hechos -sean comisivos u omi­
sivos-, sea que encajen completamente en el
tipo penal respectivo o apenas impliquen un
comienzo de ejecución de la conducta punible,
conforman una sola conducta llevada a cabo en
un determinado contexto social y animada por
una finalidad también única.
Decimosexto. Es indispensable tener en cuenta
la unidad normativa relativa, esto es, infracción
de la misma disposición o de una semejante,
además de que los diversos actos constitutivos
de una unidad de acción infrinjan de manera
reiterada la misma figura típica, aunque nada se
opone a que se pueda llevar a cabo una de natu­
raleza semejante, a condición de que el bien jurí­
dico afectado sea el mismo. Así las cosas, puede
haber un nexo de continuación entre un tipo
simple y uno calificado; entre una conducta ten­
tada y otra realizadora del tipo penal, o al revés
(acto completado seguido de tentativa); o entre
la ejecución del tipo básico y el agravado, etc. Lo
importante es que los diversos actos obedezcan
a una misma finalidad, encajen en un mismo su­
puesto de hecho o tipo penal, y se lleven a cabo
con igual dinámica comisiva u omisiva. Asimis­
mo, se exige que la conducta solo recaiga sobre el
mismo titular del bien jurídico.
Decimoséptimo. El delito contra la Libertad Se-
xual-Actos contra el Pudor, se subsume en el deli­
to de Violación sexual de menor de edad, y consti­
tuye un delito continuado al tener la misma
Libro primero: Parte general
resolución criminal, por lo cual es pertinente ab­
solver por dichos actos contra el pudor. En cuanto
al delito de aborto tipificado en el artículo 116,
primer párrafo, del Código Penal, se configura
cuando el agente, sin tener el consentimiento de
la mujer en estado de gestación, la somete a prác­
ticas abortivas; quedando acreditada tal conducta
con la diligencia de entrevista a la menor practica­
da por el fiscal, donde señala que el acusado le in­
trodujo dos pastillas por la vagina y le dio de to­
mar dos más; asimismo con el certificado médico
legal practicado a la menor L. E. P. T., con fecha
veintisiete de septiembre de dos mil trece, el cual
concluyó como diagnóstico ginecoobstétrico:
aborto incompleto infectado. R.N. N° 480-2017-
LIMA NORTE (Ir a SPT). «bit.ly/2Iz36ui»
9) Elemento objetivo del tipo -dolo
continuado-, defraudación tribu­
taria. Quinto. Que, ahora bien, el
problema que cabe dilucidar es si
los hechos típicos de mil novecientos noventa y
seis y los de mil novecientos noventa y ocho pue­
den considerarse un solo delito continuado. Su de­
finición permitirá establecer si es dable continuar
con el examen de los demás puntos impugnativos.
[-.]
El delito continuado, según la legislación nacio­
nal, exige: 1. Unidad de Sujeto. El sujeto activo
debe ser el mismo, pero el sujeto pasivo solo si
se trata de delitos que afecten bienes jurídicos
de naturaleza eminentemente personal (GAR­
CIA CAVERO, dos mil doce: setecientos noventa
y tres). 2. Elemento Objetivo. Consta de varios
componentes: (i) pluralidad de acciones, consti­
tutivas de un delito independiente a no ser por
“la misma resolución criminal” -exclusión de la
unidad de acción-; (ii) pluralidad de violaciones
de la misma ley penal u otra de similar naturale­
za, es decir, que viole la mis prohibición jurídico
penal o que se refiera a la misma forma de ata­
que al bien jurídico protegido -homogeneidad
funcional de violaciones-; y, (iii) realización de
acciones en el mismo momento de la acción o
en momentos diversos, esto es, el primer dato se
refiere a un estrecho contexto temporal -plura­
lidad de actos aprovechando idéntica ocasión o
la misma oportunidad-, mientras que el segun­
do dato se circunscribe a un contexto temporal
amplio, cuya duración depende de la índole de
las acciones y de las circunstancias particulares
269
Art. 49
del caso. 3. Identidad de resolución criminal.
Las acciones deben distinguirse como fases de
la realización de una misma empresa delictiva,
de suerte que el agente debe proponerse la eje­
cución de un delito mediante acciones que al ser
realizadas constituyen exteriorizaciones de la
misma determinación inicial (HURTADO POZO,
dos mil cinco; novecientos cincuenta y cuatro);
para esta identidad es necesaria y suficiente la
inicial programación y deliberación, genéricas,
de cumplir una pluralidad de hechos ilícitos, en
vista de conseguir un único fin prefijado sufi­
cientemente específico (MONTOVANI, dos mil
siete; cuatrocientos diecisiete).
Sexto. Que, en el caso de autos, se tiene una
pluralidad de acciones. Comprende la adqui­
sición e incorporación de trece facturas falsas
a proveedores que no las habían expedido a la
contabilidad de la empresa CEGAZ y, de ese
modo, lograr fraudulentamente créditos fal­
sos y un menor pago de los impuestos Genera­
les a las Ventas y a la Renta, en dos años: mil
novecientos noventa y seis y mil novecientos
noventa y ocho -cumple, pues, con el tercer
componente del elemento objetivo del tipo
continuado-. La modalidad es la misma, al
igual que la finalidad perseguida, así como afec­
tó dos impuestos: Ventas y Renta. Tres facturas
corresponden a una empresa en enero de mil
novecientos noventa y seis, y las otras nueve a
otra empresa entre enero y agosto de mil nove­
cientos noventa y ocho, pero todas estaban en
relación con CEGAZ, apuntaban a una misma
lógica fraudulenta y ala afectación final al fisco.
Se trata de un contexto temporal amplio, acae­
cido en mil novecientos noventa y seis y, dejan­
do pasar un año, en mil novecientos noventa y
ocho. Los agentes se aprovecharon de idéntica
ocasión, en un contexto similar -que es lo que
se denomina “dolo continuado”-. Los primeros
actos, de mil novecientos noventa y seis, están
conectados con los segundos, de mil novecientos
noventa y ocho, a partir de un modus operandi
similar en los marcos de una afectación unitaria
al fisco nacional. No existe un enorme distancia-
miento en el tiempo.
Por consiguiente, las tres acciones realizadas
en mil novecientos noventa y seis y las nueve
acciones ejecutadas en mil novecientos noven­
ta y ocho, todas ellas, constituyen un solo de­
lito continuado. R.N. N° 688-2016-UCAYALI
(I r a SPT). «bit.ly/2tAzlze»
Art 50e
10) P r i n c i p i o de accesoriedad y de­
lito continuado. Quinto. [...]. El
hecho global -típicamente antijurí­
dico- está referido a los actos con­
tinuados de defraudación tributaria perpetrados
por el autor en perjuicio del fisco, que importa­
ron ocultamientos de bienes, ingresos y rentas,
de un lado, y obtención en general de beneficios
o incentivos tributarios mediante simulación, de
otro. Los encausados recurridos, según los car­
gos, realizaron una aportación dolosa relevante
al hecho de otro -del autor- a través de actos
específicos. El cómpbce lo es del delito cometido
por el autor, realiza actividades adyacentes nece­
Artículo 50°.- Concurso real de delitos
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros
tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije
el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 3o de la Ley N° 28730 (13/05/2006).
CONCORDANCIAS:
CP. 4 6 ,4 8 ,4 9 ,5 1 ,8 0 (2°párr.). CdePP.2 0 ,2 1 ,2 6 ,2 8 5 . C P P
JURISPRUDENCIAS:
1) Concurso real y determinación
de la pena. 6°. El artículo 50° del
Código Penal -e n adelante, CP-
regula el denominado concurso
real de delitos. El texto legal vigente, de dicha
norma, fue introducido por la Ley 28730, del
13 de mayo de 2006. Se produce un concurso
real de delitos cuando un mismo autor con una
pluralidad de acciones independientes entre sí,
realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A
diferencia del concurso ideal (que presenta uni­
dad de acción), el concurso real se caracteriza
por presentar pluralidad de acciones y por ello
constituye la contrapartida del concurso ideal
[VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho
Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006,
página 703]. Existen dos formas de concurso real
de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El
concurso real es homogéneo si la pluralidad de
delitos cometidos corresponden a una misma es­
pecie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones
y de modo independiente se cometieron varios
270
Código Penal
sarias para la producción del resultado delictivo
propuesto (principio de accesoriedad). El delito
continuado, precisamente, permite estimar una
unidad de comportamiento sancionándolo "...
con la pena correspondiente al delito más grave”:
artículo 49 del Código Penal.
Siendo así, no es posible autonomizar el aporte
del cómplice en un delito continuado y hacer
mención exclusiva un tipo básico apartando o
excluyendo la circunstancia agravante especí­
fica (o subtipo agravado). La accesoriedad y la
lógica del delito continuado, precisamente, im­
piden tal exclusión. R.N. N° 1322-2018-NA-
CIONAL (SPP). «hit.ly/2SVbSrf»
(2004). 33. CJMP. 40. L e y 2 7 3 7 8 . 10.
robos. El concurso real es heterogéneo cuando
los delitos realizados por el mismo autor cons­
tituyen infracciones de distinta especie, es decir,
si en distintas oportunidades se cometieron un
hurto, lesiones y una falsificación de documen­
tos. Los presupuestos y requisitos legales del
concurso real de delitos son los siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de delitos independientes.
C. Unidad de autor.
El agente en el concurso real de delitos debe
ser objeto de enjuiciamiento en un mismo
proceso penal -enjuiciamiento conjunto-, lo
que, por consiguiente, da lugar a una imputa­
ción acumulada al agente de todos los delitos
perpetrados en un determinado espacio de
tiempo [GARCÍA CAVERO, PERCY: Lecciones
de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley,
Lima, 2008, página 655]. La comisión de varios
delitos en concurso real crea los presupuestos
de su enjuiciamiento simultáneo en función a
la conexidad material existente entre ellos.
b m p rim ero: Pm'm g s n s m l
7°. Para la determinación de la pena concreta
aplicable, en caso del concurso real de delitos,
rige un procedimiento que responde a las re­
glas derivadas del denominado “principio de
acumulación”. El esquema operativo que el
órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos
casos es el siguiente:
A. Identificación de una pena básica y una
pena concreta parcial para cada delito in­
tegrante del concurso. Ello supone, como
primer paso, que se defina la posibilidad de
sanción establecida para el delito -límites
mínimo y máximo o pena básica- en base
a la penalidad conminada en la ley para di­
cho ilícito. El segundo paso consiste, atento
a las circunstancias correspondientes y/o
concurrentes de su comisión, en la concre­
ción de la pena aplicable al delito en cues­
tión -pena concreta parcial-. Cabe precisar
que esta primera etapa de determinación
de la pena deberá cumplirse tantas veces
como delitos que estén en concurso real.
El órgano jurisdiccional debe operar para
ello en principio de la misma forma como si
cada hecho debiera enjuiciarse solo.
B. En la segunda y última etapa, cumplida la
precedente, el Juez procederá a sumar las
penas concretas parciales y así obtener,
con dicha adición, un resultado que será la
pena concreta total del concurso real. Sin
embargo, esta pena concreta resultante
tendrá que ser sometida a un doble exa­
men de validación.
En primer lugar, será del caso verificar que la
pena no exceda de treinta y cinco años si es
pena privativa de libertad temporal, así como
que tampoco exceda el equivalente al doble de la
pena concreta parcial establecida para el delito
más grave de los comprendidos por el concurso
real. En caso de que el resultado de la pena con­
creta total supere cualquiera de esos dos límites
legales, su extensión deberá de reducirse hasta
el límite correspondiente (treinta y cinco años
o el que representa el doble de la pena concreta
parcial fijada para el delito más grave).
Finalmente, el artículo 50° CP incorpora una
última verificación de carácter excepcional.
Esta implica cotejar que ninguno de los delitos
integrantes del concurso real haya obtenido
271
Art. 50-
como pena parcial la de cadena perpetua, ya
que de darse tal supuesto dicha sanción puni­
tiva sería la única que tendría la condición de
pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las
demás penas concretas parciales. Cabe aclarar
que si más de un delito resultase con pena con­
creta parcial de cadena perpetua estas no se su­
marían debiendo aplicarse como pena concreta
total sólo una de ellas.
8 o. Constituye una modalidad especial de con­
curso real de delitos, el denominado concurso
real retrospectivo o posterior. Ella está contem­
plada en el artículo 51° CP y cuyo texto vigente
fue incorporado también por la Ley 28730.
El concurso real retrospectivo o posterior se
configura cuando los delitos que componen el
concurso no fueron juzgados simultáneamente
en un solo proceso penal. Es decir, al autor de
esa pluralidad concursa! de delitos indepen­
dientes se le fue sometiendo a juicio y conde­
nando secuencialmente por cada hecho puni­
ble, según la oportunidad en que tales ilícitos
se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un
ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación
material y procesal: X cometió un hurto en abril
de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utili­
zó una libreta electoral falsa para suscribir un con­
trato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006,
ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último
lo denunció, por lo que X fue procesado y condena­
do a cinco años de pena privativa de libertad. Sin
embargo, estando recluido él fue reconocido por el
agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien
al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al
iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utiliza­
ción del documento falso el año 2004, lo que moti­
vó que se le amplíe la instrucción por el delito con­
tra la fe pública. Como se puede apreciar en este
ejemplo, si bien existe un concurso real entre
los delitos de robo (artículo 185° CP), falsedad
documental (artículo 427° CP) y lesiones graves
(artículo 121° CP), tales delitos no han podido
ser juzgados en el mismo proceso judicial sino
en juicios sucesivos posteriores a la primera
condena por lesiones graves.
Partiendo de la estructura normativa del con­
curso real retrospectivo de delitos, cabe identi­
ficar como sus presupuestos y requisitos a los
siguientes:
Art W
A. Pluralidad de delitos.
B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en
concurso.
C. Unidad de autor.
9 o. En la imposición de la pena concreta para
esta modalidad especial de concurso real la doc­
trina exige que se fije como criterio rector que
el autor no debe resultar con una pena concreta
final y total, luego de sus sucesivos juzgamien­
tos y condenas, que sea más severa que aquella
que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado
simultáneamente, en un sólo proceso, por to­
dos los delitos que cometió y que dieron lugar
al concurso real [HURTADO POZO, JOSÉ: Ma­
nual de Derecho Penal. Parte General 1,3a edición,
Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, nu­
meral 2422], En coherencia con dicho criterio
la modificación del artículo 51° CP, mediante la
Ley 28730, ha establecido que la pena concreta
para tales casos, surgirá, también, de la aplica­
ción del mismo procedimiento regulado para el
concurso real de delitos en el artículo 50° CP.
Es decir, el órgano jurisdiccional competente
en cada juzgamiento deberá adicionar las penas
concretas parciales que obtenga por los delitos
que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas
en los juzgamientos precedentes. Luego deberá
someter el resultado o pena concreta total del
concurso real retrospectivo, a las verificaciones
y límites señalados en el mismo artículo 51° CP
y a los cuales ya se ha hecho mención al anali­
zar el caso del concurso real (no superar treinta
y cinco años de pena privativa de libertad ni
superar el doble de la pena concreta parcial co­
rrespondiente al delito más grave y aplicar sólo
la pena de cadena perpetua si ella resulta como
sanción para, cuando menos, uno de los delitos
en concurso).
§ 3. A cu sación fiscal y con gru en cia .
12°. La acusación fiscal debe indicar la acción
u omisión punible y las circunstancias que
determinan la responsabilidad del imputado
(artículos 225°.2 del Código de Procedimien­
tos Penales -e n adelante, ACPP- y 349°. 1-b del
Código Procesal Penal -e n adelante, NCPP-).
Un requisito formal de la acusación es, preci­
samente, su exhaustividad y concreción -debe
cumplir con lo dispuesto en los artículos 92° de
272
Código Penal
la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225°
ACPP o 349°.1 NCPP-. Si la acusación es vaga e
insuficiente produce indefensión.
La acusación fiscal, valorando tanto los actos de
investigación como los actos de prueba precons­
tituida o anticipada y la prueba documental, en
primer lugar, debe precisar con rigor los hechos
principales y el conjunto de circunstancias que
están alrededor de los mismos; y, en segundo
lugar, debe calificarlos jurídicamente acudiendo
al ordenamiento penal: tipo legal, grado del de­
lito, tipo de autoría o de participación, así como
mencionar las diversas circunstancias genéricas
modificativas de la responsabilidad penal que
están presentes en el caso (artículos 46°-A, 46°-
B, 46°-C, 21° y 22° CP, y artículos 136° ACPP o
161° NCPP), ylas reglas propias del concurso de
delitos (artículos 48750° CP).
Las normas sobre el concurso de delitos tienen
una incidencia directa en la determinación del
marco penal aplicable. Así han sido concebidas
por el derecho positivo; el Código Penal las in­
corpora en el Capítulo II del Título III del Libro
Primero, dedicado a la aplicación de la pena. Sin
perjuicio de lo expuesto, es de enfatizar que los
concursos delictivos -concurso ideal, concurso
real, delito continuado y delito masa-, son ca­
sos de concurrencia de tipos penales realizados
sin que ninguno excluya a otro, con diferentes
normas penales violadas y diversidad de bienes
jurídicos lesionados [QUINTERO OLIVARES,
GONZALO: Manual de Derecho Penal Parte Ge­
neral, 2° Edición, Editorial Aranzadi, Navarra,
2000, página 747].
13°. Si el Tribunal de instancia, en la etapa in­
termedia, no realizó un efectivo control de la
acusación instando la subsanación de la omi­
sión respecto al posible concurso de delitos, res­
ta determinar si esta omisión -así, por ejemplo,
precisión de que se trata de un concurso real
con las consecuencias correspondientes en el
ámbito de la pena- debe ser objeto de un plan­
teamiento de la tesis de desvinculación procesal
o de información judicial -cuyo eje es el respeto
del principio de contradicción y de la garantía
de defensa procesal, concretamente, del dere­
cho al conocimiento de los cargos-.
El planteamiento de la tesis, según el artículo
285°-A ACPP, sólo es posible cuando correspon­
Libro primen: Rvte gamml
da variar la calificación jurídica del hecho pro­
cesal o cuando se adviertan circunstancias m o­
dificativas de la responsabilidad no incluidas en
la acusación que aumentan la punibilidad. Sólo
está destinada, por consiguiente, a la introduc­
ción de hechos no esenciales o accidentales al
hecho principal -inmutable en sí m ism o- y a
desvinculación respecto de la calificación jurí­
dica del hecho acusado.
Es evidente que el concurso de delitos no cons­
tituye una circunstancia modificativa de la res­
ponsabilidad penal; es decir, elementos lácticos
accidentales del delito, que no condicionan
su existencia pero inciden en la moderación o
agravación de la pena. Las reglas sobre el con­
curso de delitos tampoco incide en la califica­
ción jurídica de las conductas delictivas: tipici-
dad objetiva y subjetiva, grado del delito, tipo
de autoría o de participación.
Por tanto, las referencias jurídicas al concurso
de delitos, necesarias para la valoración del he­
cho procesal, no infringe principio ni garantía
procesal alguna, siempre que, como correspon­
de, no se introduzcan nuevos datos o elementos
a los que no se hubieran podido referir las par­
tes por desconocimiento de los mismos -p o r lo
demás, es de tener presente que los elementos
de hecho son susceptibles de prueba y las va­
loraciones lo son de debate-. Así las cosas, no
hace falta plantear la tesis o, en otros términos,
el no planteamiento de la tesis en este caso, aun
cuando sería recomendable a fin de consolidar
un debate puntual sobre este asunto -d e suerte
que en clave garantista es conveniente hacerlo
para instar una discusión jurídica acabada so­
bre el concurso real y sus consecuencias puniti­
vas-, no vulnera las formas esenciales del juicio
ni genera indefensión alguna.
Cabe señalar que el concurso real de delitos, al
configurarse por distintas acciones y diferentes
resultados, no crea problemas técnico jurídicos
mayores a la teoría del delito, pues ésta se cum­
ple sin ninguna complejidad en relación con
cada uno de los delitos que entran en concurso.
El problema político-criminal se contrae a la de­
cisión del castigo a imponer [QUINTERO OLI­
VARES, GONZALO, Obra citada, página 748].
14°. El NCPP tiene instituciones precisas que
permiten un control más efectivo de la acusa­
273
Art. 50
ción. En efecto, el artículo 3 50M NCPP, entre
las ocho mociones o peticiones autorizadas,
otorga a las partes - y que, por su propia na­
turaleza referida a la admisibilidad de un acto
postulatorio de especial trascendencia procesal,
también puede ser deducida de oficio por el Tri­
bunal- la posibilidad de observar la acusación
que contiene defectos formales y, por ello, de
requerir su corrección -casos de una acusación
incompleta o que no ha hecho referencia, por
ejemplo, a los supuestos de concurso de delitos
y a la definición del marco penal-. El artículo
374°.1 NCPP reconoce al Tribunal la facultad de
plantear la tesis cuando sea posible una califi­
cación jurídica de los hechos objeto del debate
que no ha sido considerada por el Ministerio
Público. El artículo 387°.2 NCPP otorga al Fis­
cal la facultad solicitar un aumento o disminu­
ción de la pena si durante el juicio han surgido
nuevas razones justificativas para hacerlo. Este
sería el caso de la afirmación de un concurso de
delitos, que conlleva una pena más grave, cuya
aceptación está condicionada, como es obvio, a
la formulación de razones jurídicas específicas o
nuevas en relación con la acusación escrita, en
tanto en cuanto no importen una modificación
del hecho procesal.
15°. Si la determinación e individualización de
la pena constituye un procedimiento técnico y
valorativo debidamente regulado por el Código
Penal, es evidente que todos aquellos hechos
y circunstancias que determinan su aprecia­
ción jurídica para la definición del marco penal
y de la pena concreta, de un lado, integran el
objeto del debate, y, de otro lado, están some­
tidos al principio de legalidad penal. En aque­
llos supuestos de concurso, como es el caso del
concurso real de delitos, en que el Fiscal omitió
mencionar la cita legal respectiva y afirmar ex­
plícitamente la existencia de tal institución, ha
de entenderse que se trata de un error evidente
fácilmente constatable por la defensa, pues la
ley explícitamente contempla tal supuesto cuya
consecuencia penológica no puede serle ajena.
Los casos de errores u omisiones evidentes,
de imposible inadvertencia para las partes
frente a una disposición legal que rige la de­
terminación e individualización de la pena,
no pueden constituir un límite a la potestad
Art. 50-
jurisdiccional vinculada en estos casos a los
principios de legalidad y culpabilidad. Ésta es
la doctrina que fluye de la Sentencia del Tri­
bunal Europeo de Derechos Humanos del 10
de febrero de 1995, recaída en el Asunto Gea
Catalán contra España.
16°. Los artículos 225° y 273° ACPP y 349°.l
y 387°.1 NCPP exigen que el Fiscal en su acu­
sación, tanto escrita como oral, precise la pena
que solicita. El Tribunal no tiene una vincula­
ción absoluta con ese pedido de pena, aunque
los dos Códigos presentan algunas diferencias
entre sí. El artículo 285°-A.4 ACPP estipula que
es posible que el Tribunal aplique una sanción
más grave que la solicitada por el Fiscal, aun­
que está obligado a una motivación reforzada.
El artículo 397°.3 NCPP, sin embargo, fija como
regla que el Tribunal no puede aplicar una pena
más grave que la requerida por el Fiscal, salvo
que solicite una por debajo del mínimo legal sin
causa justificada de atenuación.
La regla general es que la individualización de
la pena es tarea que corresponde a los tribu­
nales como esencialmente unida a la función
de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del
marco legal, con independencia de la posición
de la acusación. El petitum o petición de pena
no integra el objeto del proceso penal ni define
el principio acusatorio, aunque, desde luego - y
en la concepción asumida por el NCPP- tiene
incidencia en el principio de contradicción y la
garantía de defensa procesal, pues, fija los tér­
minos del debate al señalar un tope máximo a
la pena a imponer en el caso concreto y expresa
un límite a las funciones encomendadas tanto
al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial
dentro de la organización del Estado [COLME­
NERO MENÉNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La
iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronun­
ciamientos de la sentencia penal. En: Revista del
Poder Judicial, Edición CGPJ, Madrid, Iberius,
2004, página 30].
El NCPP, en consecuencia, impide imponer una
pena concreta superior a la instada por el Mi­
nisterio Público. Ello presupone, desde luego,
que la pena solicitada sea la legalmente previs­
ta, respete el marco penal adecuado al tipo legal
y a las demás circunstancias modificativas de la
responsabilidad.
274
Código Penal
17°. El problema se presenta cuando la acusa­
ción ha solicitado erróneamente la imposición
de una pena que no corresponde a lo previsto
en la ley, bien porque haya requerido la apli­
cación de una pena inferior al mínimo legal, o
bien porque omita pedir alguna de las penas
que la ley haya previsto para esa concreta in­
fracción penal -p o r ejemplo, no incluyó alguna
de las penas principales conjuntas o una pena
accesoria-.
En estos casos prima el principio de legalidad,
pues el Juez está sometido a la Ley, que no pue­
de dejar de aplicarla. El Juez, en suma, debe
imponer la pena dentro del marco legal corres­
pondiente. No está librado al arbitrio del Minis­
terio Público la fijación de penas distintas a las
señaladas por la ley para cada delito.
No se trata de impedir que la acusación seña­
le un límite máximo -qu e es la pauta legal fi­
jada por el NCPP-, sino de evitar que pueda
establecer penalidades diferentes a las legales,
cuestión totalmente diferente, que se resuelve
con la primacía del principio de legalidad. Tal
limitación, dice por ejemplo la Sentencia del
Tribunal Supremo Español del 12 de abril de
1995, no es aplicable a los errores que hayan
podido cometerse en los escritos de calificación
(acusación fiscal).
Por lo demás, en estos casos el Tribunal ha de
imponer la pena legalmente procedente, te­
niendo en cuenta los elementos agravatorios
introducidos por la acusación y debatidos (o
susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral,
concretándola en cuanto a su cuantía y dura­
ción en el mínimo legal [COLMENERO ME­
NÉNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: Obra citada,
página 33].
18°. Sentado que el Tribunal de Mérito debe
desentenderse del requerimiento de una pena
ilegal y otorgar primacía al principio de legali­
dad, distinto es el caso cuando se trata de la po­
testad de un Tribunal de Apelación, de Casación
o del recurso de nulidad. Prima en este caso el
principio dispositivo cuyo interés es el límite de
la facultad de revisión del Tribunal Ad Quem.
Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el
Fiscal es el recurrente y pide una pena mayor, el
Tribunal de Revisión tendrá como tope recursal
Libro prim ero: Porte g e n e ré
la pretensión impugnativa del Fiscal, en tanto
sea coherente con la pretensión penal hecha
valer cuando formuló acusación oral. Es posible
que la pretensión en cuestión sea objetivamen­
te ilegal y no respete el marco penal del artículo
50° CP, empero aquí se superpone el principio
dispositivo en tanto expresa un límite razona­
ble de entidad político criminal, compatible con
la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de
revisión de la instancia superior. Por ende, a lo
más el Tribunal deberá, si correspondiere, ele­
var la pena hasta el tope de la pretensión ejer­
citada, pudiendo hacer referencia al concurso
real de delitos aun cuando sobre ese extremo
no se haya pronunciado el Tribunal de Mérito
y la acusación fiscal.
Si, por el contrario, se trata de un recurso de­
fensivo interpuesto por el imputado o por la
Fiscalía a su favor y el Tribunal de Revisión ad­
vierte que la pena impuesta no es compatible
con el marco penal legalmente establecido -in ­
cluso, vulnera flagrantemente las reglas del ar­
tículo 50° CP-, en aplicación del principio de
interdicción de la reforma peyorativa (artículos
300°.1 ACPP y 409°.3 NCPP) no le es posible
subsanar el error y tampoco anular el fallo por­
que ello importaría afectar el entorno jurídico
del imputado y con él la propia esencia del dere­
cho al recurso, que integra el contenido esencial
de la garantía procesal del debido proceso. A.P.
N° 4 - 2 0 0 9 /0 - 1 1 6 . <bit.ly/2IlJm OD>
2) Concurrencia de circunstancias
agravantes específicas en con­
curso real de delitos. 20°. Identi­
ficada la autonomía típica, id e o ló ­
gica y dogmática de los delitos de trata de
personas, favorecimiento de la prostitución y
proxenetismo, así como sus posibilidades con­
cúrsales, resta señalar que la presencia de cir­
cunstancias agravantes específicas similares
para cada delito no afecta tal independencia
formal y material, ni limita o compromete de
alguna manera la determinación judicial de la
pena en caso de concurso real. En efecto, como
estipula el artículo 50° CP corresponde al Juez
determinar penas concretas parciales por sepa­
rado y para cada delito integrante del concurso
real [Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116.
Asunto: Determinación de la Pena y Concurso
275
A rt B r
Real], Será en ese único espacio donde el Juzga­
dor deberá identificar las agravantes específicas
concurrentes. Las cuales, por lo demás, pueden
ser las mismas en cada delito (minoría de edad
de la víctima) o sólo alcanzar a los delitos de fa­
vorecimiento de la prostitución o proxenetis­
mo, mas no de trata de personas (empleo de
medios violentos o abuso de autoridad). A.P.
N° 3-2011/CJ-116. <büt.ly/2r78M JY>
3) Hábitualidad y concurso real de
delitos. Decimoctavo: Sin per­
juicio de ello, se advierte deficien­
cias en la dosificación de las penas
impuestas a los encausados [...]. Al respecto,
cabe señalar que el Colegiado Superior, al ana­
lizar dicho aspecto (ver fundamento jurídico
cinco-nueve) aplico incorrectamente el sistema
de tercio previsto en el artículo cuarenta y cin-
co-A, del Código Penal, al dosificar la sanción
dentro del tercio intermedio, a pesar de haber
señalado la concurrencia de las circunstancias
agravantes, la pena conminada por cada delito,
el concurso real de delitos y los antecedentes
penales que registran ambos procesados (ver
certificados judiciales de fojas cuatro mil qui­
nientos veinte y cuatro mil quinientos veinti­
cinco, tom o IV, respectivamente).
Por tanto, no tomó en cuenta que al existir un
concurso real de delitos se debieron adicionar
las penas concretas parciales impuestas por
cada delito integrante del concurso real, tal y
como lo establece el artículo cincuenta, del Có­
digo Penal, y el Acuerdo Plenario número cua­
tro-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis.
En efecto, del análisis de los cargos formulados
por el delito de robo con agravantes, cuya pena
conminada es no menor de doce ni mayor de
veinte años, se advierte la comisión reiterada
de varios delitos de esta naturaleza, con rela­
ción al acusado [...].
Respecto al imputado [...], se debió adicionar el
delito de uso de documento falso, conminado
con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de diez años y multa.
Además, no se detecta la concurrencia de cir­
cunstancias atenuantes ni causales de dismi­
nución de punibilidad que justifiquen las penas
privativas de libertad de dieciséis y dieciocho
Art 50e
años, respectivamente: por lo que corresponde­
ría incrementarlas; sin embargo, al no haberlas
cuestionado el representante del Ministerio Pú­
blico, este Supremo Tribunal está inhabilitado
de reformarlos en virtud del principio de prohi­
bición de reforma en peor.
Decimonoveno. Cabe señalar que de la lectura
de los supuestos facticos delictivos atribuidos
a los procesados, se advierte que estos fueron
perpetrados los días trece, dieciséis y veinti­
nueve de noviembre de dos mil diez, por tanto,
al haberse realizado tres robos con agravantes
se configura la agravante cualificada de la ha-
bitualidad y de los efectos regulados en los pá­
rrafos segundo y tercero, del artículo cuarenta y
seis-C, del Código Penal.
La presencia de esta agravante cualificada alte­
ra el límite punitivo establecido originalmente
para el tercer delito perpetrado y se construye
un nuevo marco punible. Esto último represen­
ta un incremento equivalente a una mitad sobre
el máximo legal.
Cabe destacar también que estos efectos han
sido igualmente desarrollados en el Acuerdo
Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-ciento
dieciséis (Fundamento Jurídico trece, literal c).
Es más, ellos no son incompatibles con la apli­
cación de las reglas del concurso real de delitos.
No obstante, al no haber demandado el repre­
sentante del Ministerio Público la aplicación de
esta circunstancia agravante cualificada en su
acusación escrita ni en su recurso de nulidad, le
resulta vedado a este Supremo Tribunal corre­
gir tan grave omisión. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 2479-2016-ÁNCASH (Ira
SPT). <bit.ly/2Kl2aqm >
4) Ejecución de la pena en casos
de concurso real retrospectivo.
3.1.1. El artículo 50° del Código
Penal instaura la institución deno­
minada “concurso real de delitos”, que conforme
lo señala la dogmática penal, “existe concurso
real cuando el autor ha cometido varios delitos
autónomos” -[JESCHECK, Hans-Heinrich y
Thomas WEIGEND. Tratado de derecho penal.
Parte General. Volumen II. Trad. de Miguel Ol­
medo Cardenete. Lima: Instituto Pacífico, 2014,
p.1085]-. En otros términos, existe un concur­
so real de delitos cuando el agente ha cometido
276
varios delitos autónomos en diversos momen­
tos, desarrollando para ello diferentes acciones.
Así, el Acuerdo Plenario N° 04- 2009/CJ-116,
establece en su fundamento jurídico sexto, los
presupuestos y requisitos legales para la configu­
ración de esta institución: a) Pluralidad de accio­
nes, b) Pluralidad de delitos independientes, y c)
Unidad de autor. También precisa la existencia
de concurso real de delitos homogéneo y hete­
rogéneo, configurándose el primero cuando los
delitos cometidos corresponden a una misma es­
pecie, y la segunda cuando los delitos realizados
son de diferente especie.
3.1.2. Además, corresponde indicar que una
particularidad de la citada institución es el deno­
minado “concurso real retrospectivo”, instaura­
do en el artículo 51° del Código Penal, referido a
aquellos delitos que componen el concurso, pero
que no fueron procesados al mismo tiempo en
un solo juzgamiento. Asimismo, el citado Acuer­
do Plenario, en su fundamento jurídico noveno,
establece sus presupuestos: a) Pluralidad de de­
litos, b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en
concurso, y c) Unidad de autor. De esta manera,
para la imposición de la pena en casos de concur­
so real retrospectivo, se tiene que el artículo 51°
del texto penal, modificado por ley N° 28730 del
trece de mayo de dos mil seis, señala que: “(...) la
pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un
máximo del doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años". En consecuencia, las
penas concretas (parciales) que se obtengan en
cada proceso judicial serán sumadas a las ante­
riores, debiéndose cumplir posterior e indepen­
dientemente de las demás.
3.1.3. Al respecto, corresponde dilucidar sobre
el inicio de la ejecución de cada una de las penas
concretas parciales que constituyen el concur­
so real retrospectivo, debiéndose precisar que
su cómputo están relacionadas al artículo 47°
del Código Penal. El procedimiento de la indi­
vidualización judicial de la pena para casos de
concurso real de delitos ha quedado precisado
en la norma penal, teniéndose que se realiza­
rá un análisis de la pena para cada delito que
configura el concurso, arribándose así a penas
concretas parciales, las que se sumarán para
obtener una pena concreta total. Situación que
también resulta aplicable para el concurso real
Libro primero: Parte general
retrospectivo, conforme así lo señala el funda­
mento jurídico noveno del Acuerdo Plenario N°
04-2009/CJ-116.
3.1.4. En ese sentido, corresponde señalar que
en casos de concurso real retrospectivo, al te­
nerse que cada delito juzgado posee como con­
secuencia jurídica una pena, éstas deberán em­
pezarse a ejecutar cuando la pena anterior haya
sido cumplida, considerándose lo establecido
en el artículo 47° del Código Penal referido al
cómputo de la detención. Por ejemplo: “X ” come­
tió delito de robo en 2013, motivo por el cual empe­
zó a ser procesado en 2015, dictándosele prisión
preventiva en su contra, siendo finalmente senten­
ciado en 2016 e imponiéndosele una pena privati­
va de libertad de diez años, la misma que en aplica­
ción del artículo 47° del Código Penal, al tenerse
que está en prisión desde 2015, vencerá el 2025.
No obstante, posteriormente se descubre que co­
metió delito de falsificación de documento público
en 2010, dictándosele prisión preventiva en 2019,
6) Diferencias entre concurso real
siendo condenado en 2020 a ocho años de pena pri­
vativa de libertad. Aquí surge la pregunta: ¿desde
cuándo se ejecuta (computa) la segunda pena?
Conforme se señaló, se tiene que la primera pena
concreta parcial vence en 2025, sin embargo, por
este segundo delito el procesado sufrió prisión pre­
ventiva desde 2019 hasta 2020; en consecuencia,
la pena por el segundo delito se iniciará a compu­
tarse en 2025, debiéndose restar el tiempo de pri­
sión preventiva que sufrió el procesado por este
proceso; por lo que, en este ejemplo, ¡as penas se
cumplirían en 2032. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 3084-2015-LIMA NORTE
(SPP). <hit.ly/2HE61gz >
5) Inaplicabilidad del concurso real
en los acuerdos reparatorios.
Décimo primero: Respecto a la
segunda causal motivo de casación,
sobre de una interpretación errónea del artículo
50 del Código Penal, se debe señalar lo siguiente:
En el presente caso se trata de un concurso real
de delitos de lesiones graves y fuga en accidente
7) Diferencia entre concurso real y
de tránsito, que si bien en el artículo 2, inciso 6,
parte in fine establece en principio que cuando
se presente tal situación no rige la procedencia
del Acuerdo reparatorio, también, precisa va­
rias excepciones tales como: (a) cuando no haya
pluralidad importante de víctimas, (b) cuando
277
Art. 50-
el segundo delito sea de menor gravedad (c) o
afecte jurídicos disponibles.
En tal sentido, se advierte que no puede rechazar­
se in limine la petición de un Acuerdo reparatorio,
por la sola concurrencia de una pluralidad de ac­
ciones sin que se analice en concreto los supuestos
de excepción, y de manera independiente trente, a
cada uno de los agraviados, de ser el caso.
Dada la naturaleza y finalidad, que persigue el
Acuerdo reparatorio, en caso de su postulación
en el que se presente un concurso de delitos no
cabe aplicar la fórmula legal establecida en el ar­
tículo 50 el Código Penal, en tanto, su ámbito
recae en la agravación de la pena mientras el
Acuerdo reparatorio persigue la solución conflic­
tos en términos de la satisfacción de los intereses
de la víctima tales como restitución del bien jurí­
dico protegido, reparación del daño o de indem­
nización correspondiente sin perjuicio de las
medidas de no repetición. CAS. N° 437-2012-
SAN MARTÍN (SPP). <bit.ly/2re47gz>
homogéneo y delito continuado.
3.3. Con tal fin es necesario tener
clara la diferencia entre un con­
curso real homogéneo y un delito continuado.
En el concurso real homogéneo, hay pluralidad
de delitos relacionados con infracciones de la
misma especie. Pero estos delitos, salvo la vin­
culación que tienen a través de su autor (vincu­
lación subjetiva), no guardan entre sí conexión
alguna. Este tipo de concurso se halla estableci­
do en el artículo cincuenta del Código Penal.
3.4. En cambio, en el delito continuado, previsto
en el articule cuarenta y nueve del Código Sustan­
tivo, la pluralidad de acciones homogéneas (in­
fringen la misma norma penal o una de igual o
semejante naturaleza), si bien se realizan en dis­
tinto tiempo, se dan en análogas ocasiones y to­
das responden a una misma resolución criminal.
Hay una identidad específica del comportamiento
delictivo así como un nexo temporal-espacial de
los actos individuales. R.N. N° 2296-2017-VEN-
TANILLA (SPT). <bit.ly/2jg)zEb>
concurso real retrospectivo.
Tercero. [...] concurso real de deli­
tos y concurso real retrospectivo,
estableciéndose en el primero de los nombrados
la sumatoria de penas o acumulación de penas
Art. 50Q
siempre que el agente cometa hechos punibles
en tiempos y espacio distintos y para el segundo
de los nombrados si posterior a la sentencia con­
denatoria se descubre un hecho punible cometi­
do antes del que fue sentenciado será sometido
a un proceso penal y la pena que fije el juez se
sumará a la anterior. R.N. N° 2687-2013-CA-
LLAO (SPP). <hit.ly/2r8PgDc>
8) Tipicidad objetiva. Unidad de ac­
ción o pluralidad de acciones.
2 .10. [...], para determinar si se
está ante un concurso ideal o real,
se sigue la postura de la unidad de acción o plu­
ralidad de acciones, respectivamente. En el pre­
sente caso, primeramente se debe determinar el
contenido del acto de la voluntad del procesado,
dado que si este pretende alcanzar con su acción
la totalidad de los resultados producidos -es de­
cir, si actúa con dolo directo- y dichos resultados
constituyen la lesión de otros tantos bienes jurí­
dicos protegidos, desde este punto de vista de la
antijuridicidad como de la culpabilidad, ante la
presencia de varios hechos punibles, se configu­
ra el concurso real. Es así que el procesado [...]
buscó causar la muerte de varias personas, es
decir, que su conducta debe considerarse consti­
tutiva de dos delitos de homicidio calificado, uno
que quedó en grado de tentativa, con indepen­
dencia de que para lograr haya efectuado varios
disparos. Del mismo modo el delito de peligro de
tenencia ilegal de armas de fuego constituye
otro delito que fue buscado por el autor del he­
cho, es decir, que en el presente caso se eviden­
cias varios hechos y varias infracciones a la ley
penal. R.N. N° 2531-2014-APURÍMAC
(SPT). <bit.ly/2HFTjxP>
9) Concurso real heterogéneo y si­
multáneo. Segundo: Que, según
la acusación fiscal, los hechos ob­
jeto de incriminación son como
siguen: A. El quince de julio de dos mil dos la
Administradora del PRONAMACHCS - Agen­
cia Zonal de Acobamba, Lidia Angeles Durand,
emitía un informe indicando que luego de efec­
tuar un arqueo general de fondos y valores de
dicha entidad se determine) que existe un fal­
lante de dinero por el importe de tres mil ciento
cincuenta y tres nuevos soles con ochenta y un
céntimos correspondiente al ejercicio presu-
278
Csódlgt FsnsS
puestal del año dos mil uno, el mismo que se
encontraba depositado en la cuenta de ahorro
número trescientos cincuenta-once-seiscientos
sesenta y cinco mil trescientos cincuenta-cero
quince del Banco de Crédito correspondiente
al Comité Conservacionista Tahuantinsuyo. B.
El encausado Gutiérrez Barrientos se desem­
peña coma Especialista Administrativo II del
PRONAMACHCS - Sede Zonal de Acobamba,
del uno de junio al treinta y uno de diciembre
de dos mil uno; que el siete de diciembre del
mismo año el citado encausado retire) de dicha
cuenta de ahorros la suma de nueve mil nuevos
soles con el Boucher número cero cero cero cero
quinientos cincuenta y cuatro, y luego adultera
el Boucher original y consigna como retiro la
suma de seis mil nuevos soles -e n el Boucher
número cero cero cero cero quinientos cincuen­
ta y och o-, con lo que se apropió de tres mil
nuevos soles más los intereses generados, equi­
valente a ciento cincuenta y tres nuevos soles
con ochenta y un céntimos, que sumados ha­
cen un total de tres mil ciento cincuenta y tres
nuevos soles con ochenta y un céntimos. C. El
trece de diciembre de dos mil cinco, el Banco de
Crédito del Perú remitió un informe al Juzgado
Mixto de Acobamba confirmando que el siete
de diciembre de dos mil uno se retiró la suma de
nueve mil nuevos soles y que en su sistema no
se registra operación por el importe de seis mil
nuevos soles; que los hechos fueron calificados
com o delitos de peculado y falsificación de do­
cumentos, previstos en los artículos trescientos
ochenta y siete, primer párrafo, y cuatrocientos
veintisiete del Código Penal.
Cuarto: Que, existe un concurso real -heterogé­
neo y simultáneo- entre los delitos de falsifica­
ción de documentos y peculado, pues primero se
falsificó el Boucher original por el importe de
nueve mil nuevos soles y, en su reemplazo se con­
signó la suma de seis mil nuevos soles, que luego
fue utilizado para lograr la apropiación de la dife­
rencia, es decir, la preparación del hecho consti­
tutivo de peculado llevó aparejada la selección del
instrumento que sería utilizado con tal propósi­
to, en este caso el Boucher falsificado número
quinientos cincuenta y ocho con el que se preten­
dió acreditar que únicamente se retire) seis mil
nuevos soles. Quinto: Que, la existencia del con­
curso real entre ambos tipos penales se manifies-

ta p o r la in d ep en d en cia de los c o m p o rta m ie n to s,
su carácter su cesivo y los b ien es ju ríd icos afecta­
d o s c o n las a ccion es típicas; que, d esde un a p ers­
p e ctiv a ob jetiv a - p o r la in d ep en d en cia y c o n n o ­
ta ció n de cada h e ch o t íp ic o - y d esde el p lan o
su b jetiv o -in te n cio n a lid a d y v olu n ta d del im p u ­
t a d o -, las con d u cta s p unib les tien en a u ton om ía y
eraste u n grado de con ex id a d que p ersiste entre
am bas con d u cta s, en la m ed id a que la falsifica­
c ió n es in d ep en d ien te -t ie n e existencia p r o p ia - y
previa a los actos co n stitu tiv os del delito de p e cu ­
lado. RAL ?I°
i SPP) , s M e.¡p ’2 1¿U<5¿mi>
i d 1) tcoi daddiioc p/e:?,rSjo-
in'S urji.i plmmlidííd de oicLec reds-
p&tdkúmj. 2.2.1, [ el concurso
real de delitos se presenta 'cu a n d o
concurran varios h ech os punibles que deb en consi­
derarse c o m o otros tantos delitos ind ep end ientes”.
D e esta d e fin ició n se d ed u ce que las característi­
cas esp ecífica s del c o n cu rso real so n la p luralidad
de a ccion es, la c o n fo r m id a d de éstas o ciertos ti­
p o s legales y su co n d ició n de d elitos en sí m ism a s
(in d e p e n d en cia en cu a n to a la tipicida d).
2.8.2, En c u a n to a la p lu ra lid a d de a ccion es,
cabe señ alar q u e cad a u n o d e lo s c o m p o r t a ­
m ie n to s c o m e t id o s p o r el a g en te d eb e ser c o n s i­
d e ra d o c o m o u n a u n id a d in d e p e n d ie n te m e n te .
P u e d e n c o n s titu ir en m o v im ie n t o s corp o ra le s
v o lu n ta r io s (por ejemplo, dos disparos que causan
la muerte de otras personas) o u n id a d es ju ríd icas
d e a cció n , d e te rm in a d a e n fu n c ió n a los tip o s
legales re s p e ctiv o s h a ce p o s ib le qu e p u e d a n ser
co n sid e ra d a s c o m o d e lito s in d e p e n d ie n te s .
C u a n d o el a rtícu lo cin cu en ta se dice “varios he­
chos punibles” n o se ha ce referen cia a qu e varios
tip o s legales sean realiza dos, sin im p o rta r que
e sto se p ro d u z c a m ed ia n te u n a sola acción . H e­
ch o s p u n ib les sign ifica m ás b ie n d elitos c o m e ti­
d o s, cuya in d ep en d en cia está dad a ta n to p orq u e
cad a u n o s u p on e u n a u n id a d de acción , c o m o
p o rq u e n o están v in cu la d os de m a n era que c o n s ­
titu ya n u n a u n id a d ju ríd ica de a cción . En t o d o
caso, la frase “v arios h ech os p u n ib le s” n o d ebe
ser co m p re n d id a en el sen tid o de resu lta d os o de
v io la cio n es a la ley. El req u isito de la pluralidad
de las u n id a d es de a cción se p ercib e c o n m a y or
n itid e z si se tien e en cu en ta la d e fin ició n d el d e­
lito c o n tin u a d o (a rtícu lo cuaren ta y nu eve). En
.2 7 ©
Alt. 50-
esta d is p o s ició n se referen cia a “actos eje cu tiv o s
de la m ism a re so lu ció n crim in a l” que v iola la
m ism a ley penal. A p artir de aquí, se d ed u ce que
la regla d el a rtícu lo cin cu e n ta p re s u p o n e un a
p luralid ad de actos in d e p e n d ie n te s. R.N. N °
S97-2©12-L!MÁ (CiPP)-
T í) Cmicmrüe re¿d de d d k ea
¡ppeviüiñí. 'ñmáañLo, Q u e, en
cu a n to a la tip ifica ció n dei su ce so
h is tó r ico m a te ria d e co n d e n a , se
tien e qu e in cu rrió , en c o n c u r s o id eal -u n id a d
de a cció n que da lugar a la p e rp e tra ció n de d o s
g r u p o s d e lictiv o s: e sta fa y e ste lio n a to , d e u n
la d o, y fa lsed a d m a teria l en d o c u m e n to p ú b lico
y fa lsed a d g en érica , de o tro la d o , cu y o in ju sto
n o p u e d e ser ab a rca d o e n su in te g rid a d p o r u n
s o lo t ip o le g a l- (a rtícu lo 4 8 a C ó d ig o Penal). El
m o d u s op e ra n d i u tiliza d o im p o r to adulterar u
o s te n ta r d o cu m e n to s de id e n tid a d c o n d a tos
fa lsos, g en era r p o d e r e s de ese m is m o calibre e
in s crib irlos en lo s R eg istros P ú blicos, y fin al­
m e n te efe ctu a r c o m p ra -v e n ta s c o n d o cu m e n to s
m a teria lm en te fa lso s c o n su p la n ta ció n de id e n ­
tidad; lu eg o , es o b v io que la fa lse d a d d o c u m e n ­
tal tu v o c o m o o b je tiv o m aterial d o cu m e n to s
p ú b licos. L os d e lito s, sin e m b a rg o , se p e rp e tra ­
r o n en tres o ca s io n e s d istin ta s, p e ro su cesivas
y b a jo u n a m ism a r e s o lu c ió n crim ina l. Ello sig ­
n ifica n o rm a tiv a m e n te , e n esta ú ltim a p e rs p e c ­
tiva, u n s o lo d e lito c o n tin u a d o -p lu r a lid a d de
a ccion es d e se m e ja n te n a tu ra leza c o m e tid a s en
m o m e n to s d ive rso s c o n a ctos e je cu tiv o s u n id o s
su b jetiv a m e n te b a jo u n d o lo g lo b a l y de c o n t i­
n u a c ió n - (a rtícu lo 4 9 ° C ó d ig o Penal).
A l m a rg e n q u ed a , p o r su p ro p ia n a tu ra leza, el
d e lito de a s o c ia c ió n ilícita, qu e c o m o tal se trata
de u n s o lo in ju sto de o rg a n iz a ció n . Éste, p o r
ta n to , c o n cu rre e n c o n c u r s o real c o n lo s d os
g r u p o s d e lictiv o s ya cita d o s (a rtícu lo 5 0 d el C o ­
d igo Penal). id.LL I T ¡'1 d - P i 'L u Q 'rT >
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CéüiiM©: D e este m o d o , el trata-
m ie n t o co n cu rsa l a d e cu a d o n e ce sa ria m e n te es
el c o n c u r s o ap aren te d e leyes. El c o n c ie r t o y d e ­
sa rrollo crim in a l e s tu v o e n fu n c ió n a la e je c u ­
c ió n d el h o m ic id io ca lifica d o, e n te n d id o c o m o
d e lito fin , y n o así re s p e cto al m areaje o reglaje
y la t e n e n c ia ilegal d e arm as y m u n icio n e s . El
A rt. 50®
concurso aparente, se configura cuando uno
o varios hechos son incluibles en los procesos
penales, de los que solo uno puede aplicarse,
puesto su estimación conjunta supondría un
[non] bis in ídem. De ahí que resulte razonable
considerar que en el delito objeto de condena se
haya contemplado todo el desvalor del hecho o
hechos concurrentes.
Octavo: Adicionalmente, cabe significar que
la citada figura concursa! contempla diversos
principios de solución. Tales son: principio de
especialidad, de subsidiaridad y de consuma­
ción. Lo relevante para el caso analizado será
abordar el principio de consumación, cuya defi­
nición dimana de la doctrina especializada. Así,
MlR PuiG señala que el citado principio condu­
ce a afirmar que un precepto desplaza a otro
cuando por sí solo incluye (consume) el desva­
lor que este supone; por razones distintas a la
especialidad y a la subsidiaridad; tal principio
sirve como criterio, al que será preciso acudir
cuando uno de los preceptos en juego es sufi­
ciente para valorar completamente el hecho y
no existe una forma más específica de solución
del concurso de leyes. En la misma línea, Ba c i -
GALUPO Z a p a t e e enseña que la relación de con­
sumación se da, cuando el contenido del delito
y la culpabilidad de un delito están incluidos en
otro, esto es, cuando la realización de un tipo
(más grave), por lo menos por regla general, in­
cluye la realización de otro (menos grave).
Noveno: En la perspectiva expuesta, y habien­
do consolidado la posición doctrinal, no co­
rresponde amparar la tesis de la fiscalía im­
pugnante, respecto al concurso real de delitos.
La razón: si bien el comportamientos de los
imputados realizó, prima facie, la tipicidad de
los delitos de mareaje o reglaje, y tenencia ile­
gal de armas y municiones; sin embargo, las
acciones acaecidas se erigen com o meros actos
de aseguramiento y utilización para la realiza­
ción del homicidio calificado, y no desborda­
ron lo necesario para asegurarlo -lo s actos
consistieron únicamente en la indagación so­
bre la ubicación del agraviado y la entrega de
una arma de fuego al autor material-; por lo
tanto, no puede considerárseles com o hechos
independientes entre sí. En consecuencia, sur­
ge un concurso aparente de leyes, establecién­
dose com o criterio de solución, el principio de
280
Código Penal
consumación. R.N. N° 2308-2015-JUNIN,
0 5 /05/20 16 (SPP). <bit.ly/2PrqOrl>
13) Concurso real de delitos: Deter­
minación de la pena y principio
de proporcionalidad. Q u i n t o .
Que conforme a la declaración del
policía Quispe Huaylla se detuvo a los encausa­
dos en el curso de una investigación más gene­
ral; que el encausado Alvarez Torres fue quien
relató el robo a los dos establecimientos comer­
ciales y mencionó a los encausados. Por ende,
a partir de ese testimonio, con la declaración
de la víctima Alarcón, se determinó la partici­
pación de Canchaya Castro. De otro lado, el en-
causadoAlvarez Torres se le incautó municiones
y al imputado López Sosa se le incauto bienes
robados y un instrumento utilizado para robar
vehículos. La coimputación de Alvarez Torres
se efectuó en presencia del Fiscal y del defensor
de oficio; y, como a partir de su testimonio - y
sólo de é l- se pudo llegar a los dos robos y a la
intervención de sus coencausados -incluso una
de las agraviadas identifica a Canchaya Castro-,
es de apreciar que de su retracción ulterior, res­
pecto en la cual incorpora argumentos delezna­
bles, no acreditados, es que es posible estimar
acreditada la intervención de todos ellos en los
delitos encausado.
SEXTO . Que Alvarez Torres y López Sosa, con
condenas en su haber, intervinieron como coau­
tores en dos robos con agravantes, en concurso
real, por lo que la pena impuesta no vulnera el
principio de proporcionalidad, tanto más si se
aplicó una pena menor a la legalmente esperada.
Además, el encausado Alvarez Torres cometió
un tercer delito: tenencia ilegal de municiones y
como no mantuvo una declaración uniforme, no
le alcanza los beneficios de atenuación de la
pena de la confesión sincera. R.N. N° 1561-
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2HYg2IW>
14) Para determinar la pena en caso
de concurso real de delitos se
debe aplicar el principio de acu­
mulación: identificar la pena bá­
sica y concreta por cada delito. SEXTO . Como
señala el Acuerdo Plenario número cuatro-dos
mil nueve/CJ-ciento dieciséis, para determinar
la pena en caso de concurso real de debtos se
debe aplicar el principio de acumulación: identi­
ficar la pena básica y concreta por cada delito.
Libro prim sí o: Parí c g s m i a l
S É P T IM O . Respecto al primer nivel, se le imputa
al procesado los delitos de tráfico ilícito de dro­
gas tipificado en el artículo doscientos noventa y
seis del Código Penal, que sanciona el hecho con
una pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años y tenencia ilegal de ar­
mas, tipificado en el artículo doscientos setenta
y nueve del mismo cuerpo normativo, que san­
ciona el hecho con una pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince años.
O C T A V O . Como circunstancia privilegiada no
se puede aplicar la confesión sincera, pues no
ha aceptado los hechos ante el juicio oral, tam­
poco el beneficio por responsabilidad restringi­
da, pues cuenta con más de veintiún años, por
16) El fin teleológico de la refundi­
ende no existe razones para imponer una pena
por debajo del mínimo legal, tampoco existen
circunstancias agravante cualificadas, por lo
que para la aplicación del sistema de tercios
debe estarse a la penalidad establecida por ley.
Noveno. En cuanto a la pena concreta para el de­
lito de tráfico ilícito de drogas, se debe valorar
como circunstancias atenuantes su bajo nivel cul­
tural y que cuenta solo con primaria incompleta,
así como que carece de antecedentes penales.
Como circunstancias agravantes no se puede utili­
zar el hecho de que se le encontró drogas destina­
das a comercializarse, pues esta circunstancia for­
ma parte del tipo penal y se valoró para acreditar
su responsabilidad, por ende no puede volver a
17) Pam aplicar la refundición de pa­
valorarse, según lo establecido en el segundo pá­
rrafo del artículo cuarenta y cinco-A del Código
penal, asimismo solo como agravante se podría
utilizar la pluralidad de personas, pero solo se ha­
lló a este en el lugar de los hechos, por lo que tam­
poco es posible, por ende, la pena solo podría es­
tar dentro del tercio inferior que es de ocho años a
diez años y cuatro meses. En atención a la canti­
dad de atenuantes la pena dentro de este tercio
debe ser menor, así este Supremo Tribunal consi­
dera que teniendo en cuenta el beneficio de un
séptimo por conformidad es de siete años de pena
privativa de libertad. ELi'L IIo 292®-20M-OC_'i-
YALI (SPT). <Mi.h?/2Ei£BiSoUy
15) Defunción de refundición de
p en a y p ro ce d im i e n t o . Segundo.
Que la denominada refundición
de penas debe entenderse técnica­
mente como un supuesto de concurso real re­
trospectivo de delitos, el cual se produce cuan­
do los delitos que componen el concurso no han
281
Art. 50!
sido juzgados simultáneamente en un solo pro­
ceso; esto es, el acusado ha sido autor de varios
crímenes, pero inicialmente fue juzgado y con­
denado solo por uno o alguno de los cometidos.
En tales casos, el órgano jurisdiccional que tie­
ne a su cargo el nuevo juzgamiento es el compe­
tente para aplicar los efectos que se estipulan
en esta clase de concurso al emitir una nueva
sentencia condenatoria, ya que no es posible
alterar los términos de una sentencia anterior
que ha adquirido la condición de cosa juzgada.
R.N. N° 1 4 4 8 -2 0 1 4 -AYACUCHO (SPT).
<hit. ly/2r7YKzm >
ción de pena.1.5. Por su parte, la
doctrina destaca que mediante la
refundición de penas se llega a un
tratamiento único de la pena y así se evita una
sobre criminalización punitiva, que es lo que al
final se pretende evitar con esta perspectiva
fundamentadora. “El fin teleológico de esta ins­
titución radica en que el condenado no sea
puesto nuevamente a disposición de los tribu­
nales a través de un proceso penal, hacerlo sig­
nificaría la eliminación de facto de institucio­
nes basadas en la orientación a la reinserción”.
R.N. M° 939-201S-AYACUCHO (SPT). <bit.
ly/2HBTOM¿>
mas? se dehe rem itir a h s presu­
puestes i d em em so real de deli­
tos. TERCERO. Que para aplicar la
refundición de penas, se debe remitir a los presu­
puestos del concurso real de delitos previstos en
el artículo cincuenta del Código Penal, y determi­
nar los casos de conexión en los que procede, cuya
vigencia temporal y posteriores modificaciones
plantea un tratamiento diferenciado: porque: i)
sa aplicará el principio de fe absorción antes
de la modificatoria efectuada por la Ley Mu-
m ero veintiocho mi! setecien tos treinta, de fe ­
cha ü'ece de mayo de dos mil seis, por el cual el
tratamiento único de la pena se rige por el delito
más grave, sin sobrepasar el máximo señalado
para dichas infracciones específicas e incluyéndo­
se las penas accesorias y las medidas de seguridad
previstas en algunas de las condenas objeto de
refundición; II) Se aplicará el criierío acmunla-
cióm de las penas ¡mm hechos aeowceddoc des-
A rt. 5 0 o
- O^go IPup/iI
d e el trece d e dos mil seis com o consecuencia de
la L e y veintiocho mil setec ien to s trein ta , por el
cual se endurece el tratamiento del concurso de
delitos y virtud de ello se incrementa el quantum
de la pena hasta el doble la pena del delito más
grave, sin sobrepasar los treinta y cinco años. La
fundición opera en este supuesto sólo si la suma-
toria de penas sobrepasa los treinta y cinco años,
por tanto este será el plazo para efecto el trata­
miento único de las mismas. Para ambas posibili­
dades debe existir un concurso real de delitos, que
consiste en la ejecución sucesiva de diversos he­
chos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma
índole -heterogéneo u homogéneo, respectiva­
mente- por el mismo individuo, pero sin que
haya recaído aún sentencia condenatoria sobre
ninguno de ellos. E.M, M° 39S2-2013-M1EM.
(SP5?). <?mtlj/2KqeG7(l>
18) Concurso real en ten en cia ilegal
¿ie arm as y ten ta tiva de hom ici­
dio, SAJU Se acreditó que el encau­
sado [...], el día de los hechos, a pe­
sar de que no tenía licencia para portar armas,
portaba un arma de fuego, con la cual disparó
a César Reynaldo Quispe Medina y Maritza
Yucra Ventura, causándole al primero de ellos
una herida de curso penetrante en el hemitó-
rax derecho y dos heridas en el muslo derecho
y glúteo izquierda, mientras que a la segunda
le ocasionó una herida en el glúteo izquierdo y
otra en el muslo derecho.
9.2. Así, el encausado realizó dos acciones en
momentos distintos, la primera consistente
en portar el arma y la segunda de efectuar los
disparos con la finalidad de ultimar a los agra­
viados; es decir existió pluralidad de acciones
que corresponden cada a un tipo penal distinto,
como es el de tenencia ilegal de armas -delito
de peligro abstracto- y el de homicidio en grado
de tentativa -delito de lesión-.
Encontrándonos por tanto ante un concurso
real de delitos y no un concurso aparente de le­
yes, en virtud que dichas conductas del encau­
sado implicaron una pluralidad de acciones en
sentido jurídicopenal y no unidad de acciones.
Además el homicidio abarca la puesta en peligro
concreto de la vida, pero no al peligro abstracto
de la tenencia ilegal d e a rm a s, y a que estos son
independientes el uno del otro.
282
9.3. No podemos considerar que existe un
concurso de leyes que se resuelve, en este caso,
con el criterio de consunción, pues la idea de
consunción del hecho, no puede ser aplicada
cuando el delito acompañante queda fuera del
decurso regular del acontecimiento y presenta
un contenido de injusto propio.
9.4. Establecido que estamos ante la configu­
ración de un concurso real de delitos y su co­
misión por parte del encausado; a efectos de
determinar judicialmente la pena, es menester
considerar que la sentencia de primera instan­
cia, expedida por el Segundo Juzgado Penal
Unipersonal de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, impuso la pena de quince años de
pena privativa de libertad, para el delito de ho­
micidio en grado de tentativa y diecisiete años
con seis meses de pena privativa de libertad,
para el delito de tenencia ilegal de armas; las
cuales al ser sumadas dieron la pena final de
treinta y dos años con seis meses de pena pri­
vativa de libertad.
9.5. En el caso del delito de homicidio en grado
de tentativa, de manera acertada el a quo tuvo
en cuenta que el encausado José Antonio Palo­
mino Motta, tenía la calidad de reincidente y
además que el delito quedó en grado de tenta­
tiva, por lo que al concurrir una circunstancia
agravante cualificada y una causal de disminu­
ción de punibilidad, la pena se fija dentro del
marco establecido por el delito en cuestión -en
este caso entre seis a veinte años-.
9.6. En el presente es de tener en consideración
que fueron dos homicidios en grado de tentati­
va -u n o contra César Reynaldo Quispe Medina
y otro contra Maritza Yucra Ventura- por tanto
la pena impuesta es la que corresponde.
9.7. En cuanto al delito de tenencia ilegal de ar­
mas -pena no menor de seis ni mayor de quince
años-, el a quo tuvo en cuenta la calidad de re­
incidente del encausado José Antonio Palomi­
no Motta, aumentando la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal -nuevo marco punitivo de quince
a veintidós años con seis meses-; habiendo fija­
do correctamente la pena concreta parcial para
este delito en diecisiete años con seis meses.
9.8. Establecido que nos encontramos ante un
concurso real de delitos entre los delitos de ho-
Libro primero»: Parte general
micidio en grado de tentativa y el de tenencia
ilegal de armas, el Segundo Juzgado Penal Uni­
personal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, siguiendo los lineamientos para de­
terminar la pena en el caso del concurso real
impuso la pena concreta final de treinta y dos
años y seis meses, observándose además que
esta pena no sobrepasa los treinta y cinco años
de pena privativa de libertad, ni tampoco exce­
de al doble. Por lo que la pena impuesta por el a
quo se encuentra conforme a derecho. CAS. N°
1020-2017-L IM A ( S P f). < éiíly / 2 T e 6 M c»
19) R e q u i s i t o s para, que se el c o n ­
curso real de delitos. 4.4. El con­
curso real de delitos se presenta
cuando concurren varias acciones
o hechos, cada uno constitutivo de un delito
autónomo, que provienen de un mismo agente
y son enjuiciables en el mismo proceso penal
(Eduardo Alcocer Povis. Introducción al Dere­
cho Penal. Parte general). El citado autor indica
que el anotado Acuerdo Plenario estableció que
deben darse tres requisitos para que se configu­
re el concurso real: 1) La pluralidad de acciones.
2) La pluralidad de delitos independientes. 3)
La unidad de autor. Considera que es acertado
que se indiquen determinados criterios, con los
que, combinando los diversos principios antes
A rtícu lo 5 0 °-A Concurso real de faltas
Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como
faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo pre­
cepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como
autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad previs­
ta para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2° de la Ley N° 29407 (18/09/2009).
JURISPRUDENCIAS:
1) Estructura y configuración del
concurso real de faltas. 10°. La
Ley 29407, promulgada el 16 de
setiembre de 2009, incorporó en el
Código Penal el artículo 50°-A para regular el de­
nominado concurso real de faltas. Según éste artí­
culo: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones
que deben considerarse como faltas independientes
que perjudican a varias personas e infringen el mis­
mo precepto penal o preceptos de igual o semejan-
283
Art. 502-A
citados, se llegue a penas proporcionadas a la
valoración global que merecen las diversas ac­
ciones y delitos cometidos; agrega que la exi­
gencia de una “pluralidad de acciones” hace
referencia a la realización de varias conductas
independientes y punibles, pudiendo concursar
acciones con acciones, omisiones con omisio­
nes y omisiones con comisiones, sean dolosos
o imprudentes. La exigencia de la “existencia
de una pluralidad de delitos o lesiones a la ley
penal” nos indica que a través del presente con­
curso se pueda afectar varias veces la misma
disposición penal o disposiciones diferentes.
Incluso algunas de estas no necesitaran ser
consumadas, bastando, en tales casos, con la
tentativa; otro requisito es la existencia de una
“unidad de sujeto activo y la unidad o plura­
lidad del sujeto pasivo”, por lo que necesaria­
mente debe ser un solo sujeto quien realice las
acciones típicas; de otro lado, el sujeto pasivo
puede ser único. Este sistema trae com o con­
secuencia la acumulación de penas y no se rige
por los principios de absorción o exasperación.
La acumulación de penas responde a ciertos lí­
mites, com o el doble de la pena más grave y
el máximo de los treinta y cinco años de pena
privativa de libertad. CAS. N° 7 9 5 -2 0 1 7 -A N -
CASH (I r a SPT). «bit.ly/2GGnFTW »
te naturaleza, será sancionado como autor y se le
impone la pena privativa de libertad prevista para
este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.
La confusa redacción de dicha norma complica
el análisis dogmático sobre la estructura y con­
figuración de esta novedosa modalidad concur­
sa!. No obstante, una aproximación general a
sus contenidos permite señalar como sus pre­
supuestos y requisitos a los siguientes:
Art 50a-A
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de faltas independientes.
C. Pluralidad de personas perjudicadas.
D. Unidad de autor.
11°. Ante la ausencia de doctrina especializada
al respecto resulta pertinente formular algunos
criterios generales en torno a la naturaleza y
efectos de esta inédita forma de concurso real.
Al parecer también es posible un concurso real
homogéneo o heterogéneo de faltas ya que el
texto de la norma alude a que los actos del agen­
te “.. .infringen el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza,...”.
Sin embargo, resulta compleja la descripción
que hace la ley sobre las reglas de determina­
ción de la pena en el párrafo final del artículo
50°-A CP: “...será sancionado como autor y se le
impone la pena privativa de libertad prevista para
éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.”.
Al respecto, y teniendo en cuenta los criterios
asumidos para los casos del concurso real de de­
litos por los artículos 50° y 51° CP, una opción
interpretativa válida sería inferir que la penali­
dad concreta del concurso real de faltas surgirá
de la acumulación de las penas parciales corres­
pondientes a cada falta integrante de la estruc­
tura concursa!. Pero, el problema hermenéutico
subsiste por la alusión que hace el texto legal a
una “pena privativa de libertad prevista", la cual
no está considerada actualmente para ningún
tipo de falta regulada en el Libro Tercero del
Código Penal. Efectivamente, tales infracciones
penales sólo pueden ser reprimidas con penas
restrictivas de derechos -prestaciónde servicios
a la comunidad- y multa, conforme al artículo
440°.3 CP. Es más, la única posibilidad legal de
aplicar esta clase de pena privativa de libertad
en una falta se concentra en el heterodoxo su­
puesto de conversión que estipula el modifica­
do inciso 3 del artículo 440° CP (Disposiciones
Fundamentales), pero que sólo puede operar en
casos de reincidencia en faltas contra la persona
del artículo 441° CP o contra el patrimonio del
artículo 444° CP, situaciones y efectos no com­
patibles con la noción de reiterancia -pluralidad
de infracciones penales cometidas pero ausencia
de sentencias condenatorias precedentes- que
gobierna y caracteriza a toda forma de concurso
real de infracciones penales.
284
Código Penal
Esta incoherencia normativa es consecuencia
de haber mantenido en el artículo 50°-A CP, en
gran medida, el mismo enunciado propuesto
por el Proyecto Parlamentario definitivo que
dio origen a la Ley número 29407 y que era el
siguiente: “Cuando se realiza una pluralidad de
acciones que deben considerarse como faltas in­
dependientes que perjudican a varias personas e
infringen el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, es castigado como
autor o participe del delito correspondiente y se le
impone la pena privativa de libertad prevista para
este, teniendo en cuenta el perjuicio total causa­
do”. La redacción proyectada aludía, pues, a un
“delito” y no una falta, por lo que si era posible
considerar la aplicación de una pena privativa de
libertad que correspondiera a un hecho punible.
Esta heterodoxa redacción y consecuencia pu­
nitiva del artículo 50°-A CP, fue confirmada,
luego, con la fe de erratas publicada el 29 de
septiembre de 2009 (diario oficial el Perua­
no. Suplemento de normas legales. Edición
del martes 29 de septiembrede 2009, página
403452). Por tanto, el texto vigente ha queda­
do redactado con el siguiente tenor: “Cuando se
realiza una pluralidad de acciones que deban consi­
derarse como faltas independientes que perjudican
a varias personas e infringen el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,
será sancionado como autor del delito correspon­
diente y se le impone la pena privativa de libertad
prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio
total causado”.
La norma citada no señala cuál es el delito co­
rrespondiente que aportará la pena aplicable
ni cuantos faltas deben cometerse para que se
asimilen a un delito. No hay, pues, por vía her­
menéutica posibilidades de compatibilizar tales
defectos de técnica legislativa con las exigencias
derivadas del principio de legalidad.
En consecuencia, solo cabe postular que se apli­
quen al concurso real de faltas iguales reglas de
determinación de la pena concreta que actual­
mente rigen para el concurso real de delitos.
Esto es, que se adicionen o acumulen todas la
penas concretas parciales aplicables a cada una
de las faltas cometidas por el mismo agente y
que perjudicaron a varios agraviados. Sin em­
bargo, el resultado final no deberá exceder los

límites genéricos de las penas de prestación de
servicios a la comunidad y de multa que fijan
los artículos 34° CP (ciento cincuenta y seis jor­
Artículo 5V7.- Concurso real retrospectivo
Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible
cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal
y la pena que fíje el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble ote la
pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos
delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta,
sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo d e lito /1
(*) Artículo modificado por el Art. 3° de la Ley N° 28730 (13/05/2006).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 24 d. CP. II, 48,49,50. CdePP. 68,285. C P P (2004). 33. L e y 1 0 1 2 4 . 4. CJM R .41.
JURISPRUDENCIAS:
1) Definición e imposición de la
pena. 8 o.Constituye una moda­
lidad especial de concurso real de
delitos, el denominado concurso
real retrospectivo o posterior. Ella está contem­
plada en el artículo 51° CP y cuyo texto vigente
fue incorporado también por la Ley 28730.
El concurso real retrospectivo o posterior se
configura cuando los delitos que componen el
concurso no fueron juzgados simultáneamente
en un solo proceso penal. Es decir, al autor de
esa pluralidad concursal de delitos indepen­
dientes se le fue sometiendo a juicio y conde­
nando secuencialmente por cada hecho puni­
ble, según la oportunidad en que tales ilícitos
se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un
ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación
material y procesal: X cometió un hurto en abril
de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004,
utilizó una libreta electoral falsa para suscribir
un contrato de arrendamiento. Luego, en junio
de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino.
Este último lo denunció, por lo que X fue pro­
cesado y condenado a cinco años de pena priva­
tiva de libertad. Sin embargo, estando recluido
él fue reconocido por el agraviado del hurto que
cometió en el 2003, quien al denunciarlo le ge­
neró un nuevo proceso penal. Al iniciarse este
nuevo juicio se descubrió la utilización del do­
cumento falso el año 2004, lo que motivó que
se le amplíe la instrucción por el delito contra
285
Art 51
nadas de servicios semanales) y 440°.4 CP (ciento
ochenta días-multa), respectivamente. A.P. N°
4-2009/C J-116. <bit.ly/2IUmOD>
la fe pública. Como se puede apreciar en este
ejemplo, si bien existe un concurso real entre
los delitos de robo (artículo 185° CP), falsedad
documental (artículo 427° CP) y lesiones graves
(artículo 121° CP), tales delitos no han podido
ser juzgados en el mismo proceso judicial sino
en juicios sucesivos posteriores a la primera
condena por lesiones graves.
Partiendo de la estructura normativa del con­
curso real retrospectivo de delitos, cabe identi­
ficar como sus presupuestos y requisitos a los
siguientes:
A. Pluralidad de delitos.
B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en con­
curso.
C. Unidad de autor.
9o. En la imposición de la pena concreta para
esta modalidad especial de concurso real la doc­
trina exige que se fije como criterio rector que el
autor no debe resultar con una pena concreta
final y total, luego de sus sucesivos juzgamien­
tos y condenas, que sea más severa que aquella
que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado
simultáneamente, en un sólo proceso, por to­
dos los delitos que cometió y que dieron lugar al
concurso real [HURTADO POZO, JOSÉ: Ma­
nual de Derecho Penal. Parte General I, 3a edi­
ción, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942,
numeral 2422], En coherencia con dicho crite­
rio la modificación del artículo 51° CP, median-
Art 51*
te la Ley 28730, ha establecido que la pena con­
creta para tales casos, surgirá, también, de la
aplicación del mismo procedimiento regulado
para el concurso real de delitos en el artículo
50° CP. Es decir, el órgano jurisdiccional compe­
tente en cada juzgamiento deberá adicionar las
penas concretas parciales que obtenga por los
delitos que procesó, a aquellas que ya fueron
impuestas en los juzgamientos precedentes.
Luego deberá someter el resultado o pena con­
creta total del concurso real retrospectivo, a las
verificaciones y límites señalados en el mismo
artículo 51° CP y a los cuales ya se ha hecho
mención al analizar el caso del concurso real
(no superar treinta y cinco años de pena priva­
tiva de libertad ni superar el doble de la pena
concreta parcial correspondiente al delito más
grave y aplicar sólo la pena de cadena perpetua
si ella resulta como sanción para, cuando me­
nos, uno de los debtos en concurso). A.P. N°
4 -2 0 0 9 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2llJmOD>
2) C riterio para la aplicación del
artículo cincuentiuno del Códi­
g o Penal. Cuarto: Que esta Sala
Penal Suprema considera necesa­
rio hacer las siguientes precisiones: a) Que el
denominado concurso real retrospectivo, con­
templado en el artículo cincuentiuno del Códi­
go Penal, se produce cuando los delitos que
componen el concurso no han sido juzgados si­
multáneamente en un solo proceso. Esto es, el
procesado ha sido autor de varios delitos, pero
inicialmente fue juzgado y condenado sólo por
uno o algunos de los delitos cometidos. De allí
que al descubrirse con posterioridad a tal juzga­
miento y condena los delitos restantes, ellos
darán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin em­
bargo, tal anomalía procesal no afecta la inte­
gridad del concurso real de delitos que cometió
el agente. Por consiguiente conforme lo señala
José Hurtado Pozo “... para la imposición de la
pena en el denominado concurso retrospectivo
se debe tener en cuenta el criterio de que no
debe castigarse al agente más severamente que
si se le hubiese castigado simultáneamente por
todos los delitos cometidos” (Cfr. Hurtado
Pozo, José: “Manual de Derecho Penal-Parte
General”, segunda Edición, Editorial Eddili,
Lima, mil novecientos ochentisiete, página qui­
nientos noventitrés). b) Que con la modifica­
ción incorporada del citado artículo cincuentiu­
286
Código Penal
no del Código Penal por la ley número veintiséis
mil ochocientos treintidós, se estableció como
excepciones a dicha consecuencia general. En
primer lugar, si el delito de juzgamiento poste­
rior merece una pena inferior a la ya impuesta
en el juzgamiento inicial, se debe dictar el so­
breseimiento definitivo y el archivo de la causa.
En segundo lugar, si la pena conminada para el
delito posteriormente descubierto fuese supe­
rior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio
e imponerse la nueva pena que corresponda al
procesado, c) Que para la operatividad de las
excepciones mencionadas se debe efectuar una
comparación entre la pena concreta impuesta
en la primera sentencia y la pena legal conmina­
da para el delito recién descubierto pero come­
tido antes de la primera sentencia, d) Que, por
otro lado, es de señalar que el texto vigente del
artículo cincuentiuno tiene una finalidad prác­
tica orientada por los principios de economía
procesal y eficacia judicial frente al gasto y des­
gaste funcional que representa todo nuevo pro­
ceso que al estar vinculado con un concurso real
de delitos demanda una sanción coherente con
lo prescrito en el artículo cincuenta del Código
Penal. Q uinto: Que el derecho de la víctima a
una reparación por daños y perjuicios no se
afecta con el sobreseimiento que autoriza el ar­
tículo cincuentiuno y que tiene una efectividad
estrictamente punitiva; por tanto tal facultad
de la víctima puede ejercerse en sede civil. Sex­
to: Que, en ese contexto, es importante resaltar
que en la ciudad de Arequipa, con fecha dieci­
séis de diciembre del año mil novecientos no-
ventisiete, los Vocales Superiores integrantes
de las Salas Penales de la República, se reunie­
ron en sesión de Sala Plena Jurisdiccional Na­
cional Penal, con la finalidad de establecer crite­
rios comunes para la aplicación de la norma
penal, procesal penal y penitenciaria. Que entre
los problemas jurisprudenciales sometidos a
consideración del Pleno en aquella ocasión, se
encontraba la aplicación del concurso real re­
trospectivo, llegando a los siguientes acuerdos
plenarios con relación a éste tema: a) Para efec­
tuar la comparación entre la pena impuesta en
la sentencia y el delito recién descubierto come­
tido antes de ella, debe estarse a la pena conmi­
nada legalmente, sin perjuicio de tenerse pre­
sente los supuestos de eximentes, b) El
Libro primes o: Pmíe general
sobreseimiento por concurso real retrospectivo
no impide a la parte civil interponer una de­
manda en sede civil, c) En el caso que el delito
recién descubierto mereciera una pena igual a la
impuesta en la sentencia condenatoria no pue­
de sobreseerse el proceso; y d) La ley que modi­
ficó el artículo cincuentiuno del Código Penal
no es inconstitucional, ya que no afecta el prin­
cipio del debido proceso, el derecho a la tutela
jurisdiccional, el derecho a la presunción de ino­
cencia, ni el derecho a la igualdad de la ley.
[PRECEDENTE VINCULANTE], R.N. N°
367-2004-SANTA(SPT). <hit.ly/2r7XLiG>
3) Concurso real retrospectivo:
Principio de tempus comissi
delicti y refundición de pena.
C U A R T O . Que, ahora bien, el
concurso real retrospectivo es una institución
de derecho penal material; y, como tal, rige el
principio de tempus comissi delicti: la norma
aplicable es la de la fecha de comisión del deli­
to -la consecuencia jurídica es el efecto punitivo
resultante de afirmar la existencia de tal concur­
so delictivo- El procedimiento para hacer viable
las consecuencia jurídicas del concurso real re­
trospectivo, son sin duda de carácter procesal y,
por ende, rige el principio de tempus regit actum,
entendiéndose este último como la fecha de la
actuación procesal.
No debe confundirse, por tanto, lo que implica
en materia punitiva el concurso real retrospec­
tivo inclusive, con el trámite que debe regular
la decisión judicial para hacerla valer, según las
circunstancias en que se invoque. Las reglas
procesales, en todo caso, no resuelven los pro­
blemas propios del concurso real.
Q U IN T O . Que se ha entendido, aunque sin base
normativa, que en caso de concurso real retros­
pectivo refundir importa incluir o comprender
una pena en otra -la menor en la pena mayor o
más grave- impuesta en distinto proceso -p u ­
ras consecuencias de derecho penal material-,
(confusión o falta de armonía que se debe,
como esclareció Hurtado Pozo, porque las nor­
mas procesales tienen fuentes legales distintas
a las materiales -francesa la primera y holande­
sa la segunda-), cuando históricamente el con­
curso real asumió, en estos casos, la concepción
de una nueva penalidad desde la perspectiva del
287
Art. 51“
delito más grave, al que debe tenerse presente
para su incremento punitivo los hechos de la
otra sentencia (véase: artículo 108 del Código
Penal vigente). Para la fijación de la pena no se
siguió el modelo de absorción puro, luego, no
puede hablarse de Refundición, sino el de aspe-
ración: pena global aumentando la pena indivi­
dual que correspondía al imputado por el delito
más grave [V il l a v ic e n c io T e r r e r o s , Fe l ip e :
Derecho Penal Parte General, dos mil seis, página
setecientos siete]. Ese modelo es el mismo para
concurso real retrospectivo [H u r t a d o Po z o /
Pr a d o SALDARRIAGA: Manual de Derecho Penal
Parte General, II, página doscientos diecisiete].
En el presente caso, la concepción originaria del
Código Penal de mil novecientos noventa y uno
cambió radicalmente con la Ley número 28730,
de trece de mayo de dos mil seis, pues desde el
día siguiente de esa fecha en los supuestos de
concurso real, incluido el retrospectivo, se su­
man las penas concretas que corresponden a los
delitos cometidos, hasta un máximo del doble
de la pena del delito más grave, que no puede
exceder de treinta y cinco años de pena privati­
va de libertad. Se asumió, en tal virtud, el m o­
delo de acumulación de las penas con un doble
límite: el doble de la pena más grave y finalmen­
te el tope de los treinta y cinco años [Ga r c ía
Ca v e r o , PERCY: Derecho Penal Parte General,
dos mil doce, página setecientos ochenta y sie­
te]. Así se determinó en el Acuerdo Plenario nú­
mero 4-2009/CJ-116, de trece de noviembre de
dos mil nueve, párrafo noveno.
SEXTO . Que, así las cosas, queda claro que sí,
por diversos factores -inform ación oportuna
de una pena ya impuesta-, no se siguió esa
consecuencia jurídico penal en el subsiguiente
proceso - y antes no medió acumulación por
conexidad-, con el resultado anómalo de dos
penas independientes entre sí, es del caso se­
guir el procedimiento incidental de ejecución
de acumulación o unificación de penas -y a no
es posible, propiamente, la refundición, que es
una denominación impuesta por la Ley núme­
ro 10124, de veintinueve de diciembre de mil
novecientos cuarenta y cuatro, sin base de De­
recho Penal material vigente-, que a efectos
procesales instauró la Ley ya derogada y que,
luego, el Código Procesal Penal la asumió como
A r t . 51®
un incidente de ejecución especifico (artículo
488 apartado 5), que con las últimas reformas
del aludido concurso, ya no tiene razón de ser
la refundición de penas, sino su acumulación o
unificación. [PRECEENTE VINCULANTE].
R.N. N° 1523-2016-AYACUCHO (Ira SPT).
<bit.ly/2FqfJ4h>
4) En concurso real retrospectivo
segunda pena se computa desde
que la anterior se haya cumpli­
do. 3.1.3. Al respecto, corres­
ponde dilucidar sobre el inicio de la ejecución
de cada una de las penas concretas parciales
que constituyen el concurso real retrospectivo,
debiéndose precisar que su cómputo están re­
lacionadas al artículo 47° del Código Penal, el
procedimiento de la individualización judicial
de la pena para cada casos de concurso real de
delitos ha quedado precisado en la norma pe­
nal, teniéndose que se realizará un análisis de la
pena para cada delito que configura el concurso,
arribándose así a penas concretas parciales, las
que se sumaran para obtener una pena concre­
ta total. Situación que también resulta aplicable
para el concurso real retrospectivo, conforme
así lo señala el fundamento jurídico noveno del
Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116.
3.1.4. En ese sentido, corresponde señalar que
en casos de concurso real retrospectivo, al te­
nerse que cada delito juzgado posee como con­
secuencia jurídica una pena, éstas deberán em­
pezar a ejecutar cuando la pena anterior haya
sido cumplida; considerándose lo establecido
en el artículo 47° del Código Penal referido al
cómputo de la detención. Por ejemplo: “x ” come­
tió delito de robo en 2013, motivo por el cual empe­
zó a ser procesado en 2015, dictándosele prisión
preventiva en su contra, siendo finalmente senten­
ciado en 2016 e imponiéndosele una pena privati­
va de libertad de diez años, la misma que en aplica­
ción del artículo 47° del Código Penal, al tenerse
que está en prisión desde 2015, vencerá el 2025.
No obstante, posteriormente se descubre que co­
metió delito de falsificación de documento público
en 2010, dictándosele prisión preventiva en 2019,
siendo condenado en 2020 a ocho años de pena pri­
vativa de libertad. Aquí surge la pregunta: ¿desde
cuándo se ejecuta (computa) la segunda pena?
Conforme se señaló, se tiene que la primera pena
288
Código Penal
concreta parcial vence en 2025, sin embargo, por
este segundo delito el procesado sufrió prisión pre­
ventiva desde 2019 hasta 2020; en consecuencia,
la pena por el segundo delito se iniciará a compu­
tarse en 2025, debiéndose restar el tiempo de pri­
sión preventiva que sufrió el procesado por este
proceso; por lo que, en este ejemplo, las penas se
cumplirán en 2032. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 3084-2015-LIMA NOR-
TE(SPP). <bit.ly/2KmzP2V>
5) Concurso real retrospectivo: la
pena aplicable en la condena se
sumará a la impuesta en la sen­
tencia anterior, no debiendo ex­
cederse de los límites. Décimo. El concurso real
de delitos tiene lugar cuando un mismo agente,
con varias acciones independientes, comete tam­
bién, sucesivamente, varios delitos independien­
tes. Como esclarece con precisión VILLAVICEN-
CIO TERREROS: “El concurso real se caracteriza
por presentar pluralidad de acciones y, por ello,
constituye la contrapartida del concurso ideal”.
Este tipo de concurso de delitos requiere, pues,
para su realización, de los siguientes requisitos:
a) Pluralidad de acciones, b) Pluralidad de delitos
independientes, c) Unidad de autor.
Décimo primero. Para la determinación de la
pena concreta en el concurso real de delitos el
texto original del artículo cincuenta, del Código
Penal, regulaba el siguiente procedimiento: pri­
mero, para la determinación de la pena básica
se elegía la pena más grave de las conminadas
para los delitos integrantes del concurso. Re­
gía, pues, en esta primera fase, el Principio de
Absorción. Luego, los demás delitos de menor
gravedad eran considerados como circunstan­
cias agravantes específicas que hacían posible
definir la extensión de la pena concreta.
Esto es, con ellos se podía graduar dicha pena, a
fin de alcanzar la más severa represión. En esta
operación complementaria primaba, pues, el
denominado Principio de Asperación.
Décimo segundo. Ahora bien, la reforma in­
troducida en el artículo cincuenta, por la Ley
veintiocho mil setecientos treinta, del trece de
mayo de dos mil seis, incorporó como principio
rector de la determinación judicial de la pena en
el concurso real de delitos al Principio de Acu­
mulación. En consecuencia, para estos casos, en
Libro primero: Parte general
la actualidad la pena se determina desarrollan­
do el procedimiento siguiente: primero se debe
definir una pena básica y una concreta parcial
para cada delito integrante del concurso. Esto
es, inicialmente se señalará la pena básica, en
atención a la penalidad conminada para el ilíci­
to. Posteriormente, se definirá la pena concreta
que corresponda a ese delito y a las circunstan­
cias concurrentes en su comisión. Finalmente,
se sumarán las penas concretas parciales ob­
tenidas para cada delito, lo que aportará como
resultado la pena concreta total del concurso
real. Sin embargo, esta pena resultante deberá
someterse a un examen de validación, a fin de
verificar que no exceda de treinta y cinco años
si es pena privativa de libertad. Que tampoco el
resultado punitivo obtenido supere el doble de
la pena concreta parcial obtenida para el delito
más grave. Y que si uno de los delitos en concur­
so resulta sancionable con una pena concreta
parcial de cadena perpetua, solo se considerara
tal sanción privativa de libertad indeterminada
como la única pena concreta del concurso de de­
litos, excluyéndose, en tal supuesto, las demás
penas concretas parciales.
Décimo tercero. Una forma especial de con­
curso real de delitos es el denominado concurso
real retrospectivo o posterior. Esta modalidad de
concurso real, que está regulada en el artículo
cincuenta y uno, del Código Penal, se produce
cuando los delitos que componen un concur­
so real no son juzgados simultáneamente en el
mismo proceso. Esto es, si bien el mismo agente
ha sido autor de varios delitos independientes,
él fue inicialmente procesado y condenado solo
por algunos de los delitos cometidos. Posterior­
mente, al descubrirse de manera sucesiva los
delitos restantes, es decir, con posterioridad a
la primera condena, ellos darán lugar a nuevos
juzgamientos. Tomando en cuenta, pues, su es­
pecial configuración y regulación legal, para que
se produzca un concurso real retrospectivo de
delitos se requiere: a) Pluralidad de delitos inde­
pendientes, b) El juzgamiento sucesivo de los de­
litos en procesos diferentes, c) Unidad de autor.
Décimo cuarto. Ahora bien, para la imposición
de la pena en esta forma especial de concurso
real de delitos se debe asumir como regla esen­
cial y límite punitivo implícito, el que al agente
Alt. 51-
no se le debe imponer como pena concreta fi­
nal, luego de ser sometido a los juzgamientos
sucesivos, una penalidad que resulte ser más
grave o de mayor extensión que la que hubiese
correspondido aplicarle de haber sido juzgado
en el mismo proceso por todos los delitos que
cometió y que integraron el concurso.
Décimo quinto. En coherencia con dicho pos­
tulado, la modificación hecha al artículo cin­
cuenta y uno, mediante la Ley veintiocho mil
setecientos treinta, ha establecido que la pena
concreta en estos casos debe construirse utili­
zando igual procedimiento que el contemplado
para el concurso real de delitos. Por tanto, se
sumarán las penas concretas parciales que se
impongan por cada delito en cada nuevo juzga­
miento a aquellas que fueron impuestas en los
juzgamientos precedentes. Esta operación se
repetirá hasta agotar el número de los delitos en
concurso. Sin embargo, el resultado de la pena
concreta total del concurso real retrospectivo
tampoco podrá sustraerse a los mismos límites
de validación señalados en el artículo cincuenta
para el concurso real. Este procedimiento, ade­
más, fue ya enunciado por el Acuerdo Plenario
número cuatro-dos mil nueve/CJ-ciento dieci­
séis (Cfr. fundamento jurídico octavo). [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. ILKL M° 2 1 1 6 -2 0 1 4 -
LIMA, (§ ¡? T ). <hií.lv/2MGqD80>
6 ) Refundición de penas. Cuatí® :
Que, ahora bien, el tratamiento del
concurso real retrospectivo, en el
caso de juzgamientos sucesivos y
en orden a la imposición de la pena, apunta, de
un lado, a evitar que el condenado sea tratado
más severamente que lo que hubiese sido si el
juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido
lugar simultáneamente; y, de otro lado, a impo­
ner una sola pena que sea proporcionada a la
responsabilidad del agente, en tanto que el juez
no puede acumular las penas; que la respuesta
penal en caso de concurso real no puede estar
condicionada a factores procesales referidos a la
persecución, al conocimiento por la autoridad de
la comisión del injusto y ala fecha de su enjuicia­
miento, de ahí que la pena única se impone como
exigencia legal e incluso de tratamiento peniten­
ciario; que, siendo así, cuando la ley prohíbe un
beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de
una condena anterior no puede entenderse que
Art BV-
estí referida al dato formal de la existencia de
una sentencia, pues esta incluso puede com­
prender varios hechos típicos juzgados simultá­
neamente, de modo que si el análisis de la norma
el resultado interpretativo incorporaría un fac­
tor de desigualdad irrazonable cuando, por cir­
cunstancias derivadas de la persecución penal,
nó se acumularon hechos delictivos en un solo
proceso antes de la sentencia. Quinto: Que, en
consecuencia, cuando se produce la refundición
de penas como consecuencia de un concurso real
retrospectivo, es de entenderse que finalmente
la condena es una sola o única, esto es, que el
resultado que se obtiene es una pena única re­
fundida -que por lo demás, no necesariamente
significa sin más que la pena mayor absorba a la
pena menor, sino que para el tratamiento puniti­
vo único es de rigor tener como criterio rector lo
que establece la concordancia de los artículos
cincuenta y cuarenta y ocho del Código Penal-;
que, en el presente caso como medió una refun­
dición de penas con el resultado de una pena
única, no se está ante el impedimento regulado
en el artículo cuatro de la Ley número veintiséis
mil trescientos veinte. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 4052-2004-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2JDf5mp>
7) Ausencia del requisito de tem­
poralidad para la sumatoria de
penas. 7.3. En dicho contexto,
por el requisito de “descubrimien­
to de otro hecho punible” (o factor de tempora­
lidad), debe entenderse desde un punto de vista
general, cuando el Estado, por intermedio del
Ministerio Público, se pronuncia sobre la inci­
dencia de un posible delito sancionable. Dicho
pronunciamiento, como momento crucial del
descubrimiento, habrá de vincularse cuando
concurran indicios suficientes sobre la comi­
sión de un hecho punible, esto reside, por lo
común, con el calificativo oficial por parte del
órgano fiscal a través de la denuncia formaliza­
da que acoge los indicios de conducta punible,
sujetos individualizados y pena no prescrita,
sin interesar cuál sea la suerte del pronuncia­
miento final (sentencia) que con ella se derive.
En consecuencia, no es suficiente con la concu­
rrencia de la noticia criminal ni mucho menos,
que se haya emitido el dictamen de apertura e
investigación fiscal o policial, es importante, y
así se asume, su calificación delictiva fiscal o de­
nuncia formalizada.
290
7.4. Lo que se trata de incidir con el párrafo an­
terior, es que el descubrimiento de otro hecho
punible -qu e señala el artículo 51 del Código
Penal-, implica que el Estado, representado por
el Ministerio Público, reaccione ex post a la sen­
tencia emitida en otro proceso, y active el ejer­
cicio de la acción penal que goza, para investigar
el hecho punible descubierto.
7.5. En ese entender, en el caso concreto, se ad­
vierte que:
a. El hecho histórico del presente proceso
data del 03 de febrero de 2008, y su des­
cubrimiento se hizo posible en ese mismo
año, pues el Atestado policial data del 15 de
marzo de 2008, y la Denuncia formalizada
tiene fecha de 20 de junio de ese mismo
año - y la sentencia condenatoria, materia
del presente pronunciamiento, tiene fecha
24 de setiembre de 2014; pues el imputado
estuvo en situación de No habido a lo largo
de la instrucción-.
b. Mientras tanto, en el Expediente N° 766-
2009 -proceso distinto al presente- se emi­
tió sentencia condenatoria con fecha 10 de
mayo de 2010, mediante la cual se impuso
al encausado Parodi Mariñas ocho año de
pena privativa de libertad por el delito de
robo agravado -respecto al hecho come­
tido el 13 de junio de 2008-; siendo esta
condena la que el Colegiado Superior -p o r
mayoría- ha sumado a la pena de seis años
impuesta en el presente juzgamiento, apli­
cando el concurso real retrospectivo.
7.5 .1. Es decir, los hechos materia del pre­
sente proceso no se descubrieron después de
la fecha en que se emitió -e n otro p roceso- la
primera sentencia condenatoria, esto es, des­
pués del 10 de mayo de 2010; advirtiéndose
que el Colegiado Superior, a la hora de fiar el
ámbito de temporalidad, no lo hizo desde el
m om ento en que se descubrió el hecho puni­
ble, sino desde la fecha de su comisión, lo que
resulta errado. Por consiguiente es claro en­
tender que, al no haberse cumplido con una
de las exigencias formales para la aplicación
del concurso real retrospectivo, la sumatoria
de penas aplicadas resulta errada, debiéndose
mantener sólo la pena impuesta en este pro­
ceso. R.N. N° 62-2015-LIMA ESTE (SPP).
<bit.ly/2HDnpSt>
Libroprimero: P&rmgeneré Art. 5f

8) Concurso real retrospectivo y re­
incidencia. SEXTO. Que, según el
boletín de condenas de fojas ciento
ochenta y dos, el imputado Loayza
Flores con fecha seis de junio de dos mil quince
fue condenado a la pena de cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida condicional­
mente, y con fecha trece de marzo de dos mil
diecisiete a la pena de cuatro años efectiva por
delito de robo con agravantes. En los fundamen­
tos cuatro punto dos y cuatro punto cinco la sen­
tencia recurrida afirmó, de un lado, la existencia
de una reincidencia y, de otro lado, la necesidad
de aplicación del concurso real retrospectivo,
aunque no aplicó la consecuencia de la primera
conclusión y derivó la consecuencia del concurso
real retrospectivo al juez de la condena anterior
-que es el Tribunal Superior y no el Juez Penal,
como equivocadamente señaló-.
SEPTIMO. Que es evidente, sin embargo, que am­
bas figuras jurídico penales no pueden concurrir: o
se es reincidente o se aplica el concurso real retros­
pectivo. La reincidencia claramente no concurre
porque el delito juzgado en esta causa es de fecha
anterior a la sentencia que impuso pena efectiva al
recurrente. El concurso real retrospectivo requiere
de un trámite contradictorio previo -que no se hizo
en este plenario-, con intervención de la Fiscalía
Superior y del imputado, así como con la ulterior
determinación por el Tribunal Superior de la apli­
cación o no del artículo 51 del Código Penal. Cabe
indicar que si el Tribunal Superior mencionó la re­
incidencia pero no la aplicó en el fallo, por lo que
no cabe pronunciamiento alguno para reformar la
pena. R.N. N° 181-2018-LIMA NORTE (SPP).
«hit. ly/2E4LHUV»

Capítulo 111
DE LAS CONVERSIONES

Sección S
Conversiones de la pena
privativa de libertad

Artículo 52l l- C onversión de la p e n a p riv a tiv a de lib e rta d

En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva de!
fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de
dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años
en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a
razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación
de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una
jornada de limitación de días libres.
Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena pri­
vativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de
privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordan­
cia con el inciso 3 del artículo 29°-A del presente C ódig o.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 5° de la Ley N° 29499 (19/01/2010).

CONCORDANCIAS:
CP. 29,31,32,41,53 a 57,62. CdePP. 286. CPP (2004). 478,490. Ley 27378.16. CJMP. 42.

291
Art 52 !
JURISPRUDENCIAS:
1) La c o n v e r s i ó n de pena es una al­
ternativa frente a la imposición
d e una pena efectiva de corta
duración. CUARTO. El objeto de
análisis para esta Sala Suprema es la necesidad
de desarrollo de la doctrina jurisprudencial res­
pecto a la libertad anticipada y la conversión de
la pena. Si la primera es un mecanismo procesal
previsto en la ley para solicitar una conversión
de pena en la etapa de ejecución de sentencia.
A. Sobre la conversión de la pena.
1. El Código Penal vigente ha considerado cinco
modalidades alternativas a la prisión efectiva
que son las siguientes: a) sustitución de pena
privativa de libertad; b) conversión de pena pri­
vativa de libertad; c) suspensión de la ejecución
de la pena; d) reserva del fallo condenatorio; d)
exención de pena. De las cuales la que tiene ma­
yor aplicación es la suspensión de la ejecución
de la pena y en menor grado la reserva del fallo
condenatorio y en un porcentaje casi nulo las
demás medidas alternativas.
2. “El Instituto penal de la conversión de pena
puede ser definido como la conmutación de la
pena privativa de libertad impuesta en la sen­
tencia, por una sanción de distinta naturaleza.
En el caso del derecho penal peruano la posi­
bilidades de conversión de la pena privativa de
libertad son dos: conversión en penas de multa
o conversión en pena limitativas de derechos
de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres”. (Víctor Roberto Pra­
do Saldarriaga. Código Penal en los Estudios
Preliminares referente al Código Penal. Edito­
rial Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y
Conciliación, página treinta y dos).
3. Para que proceda esta medida alternativa
se exige las siguientes condiciones: i) que la
pena impuesta en la sentencia condenatoria
no exceda de dos o cuatro años de pena priva­
tiva de libertad; y, ii) que en el caso concreto
com o requisito especial exige que no sea posi­
ble aplicar al sentenciado una suspensión de
la ejecución de la pena o una reserva del fallo
condenatorio.
4. El artículo cincuenta y dos del Código Penal es
el marco normativo en el cual reposa la conver­
sión de la pena privativa de libertad, precisando
292
Código Penal
dicha norma que en los casos que no fuera proce­
dente la condena condicional o la reserva del fallo
condenatorio, el juez podrá convertirla pena pri­
vativa de libertad no mayor de dos años en otra
de multa, o la pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años en otra de prestación de servicios
a la comunidad, o limitación de días libres, a ra­
zón de un día de privación de libertad por día de
multa, siete días de privación de libertad por una
jornada de prestación de servicios a la comunidad
o por una jornada de limitación de días libres.
5. Literalmente la norma señala “En los casos
que no fuera procedente la condena condicional
o la reserva del fallo condenatorio el Juez po­
drá convertir la pena...”. Además, que los tipos
de pena sustituidos en la conversión de la pena
son: prestación de servicios a la comunidad, li­
mitación de días libres y multa.
6. Los artículos cincuenta y tres y cincuenta
y cuatro del Código Penal contemplan como
causales de revocación de la pena, que el con­
denado no cumpla en forma injustificada con el
pago de multa o de prestación de servicio o con
la jornada de limitación de días-libres, lo cual
se diferencia de las penas suspendidas o reserva
del fallo, que señalan un serie de reglas de con­
ductas impuesta por el juez en la sentencia.
B. El m om ento de la conversión de la pena
1. El artículo cuarenta y seis del Código Penal
señala que para determinar la pena dentro de
los límites fijados por la ley, el juez atenderá a
la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o modificativas
de la responsabilidad, considerando las circuns­
tancias genéricas señalas en el artículo invocado.
A su vez, el último párrafo del artículo cuarenta
y siete del Código Penal establece que la pena co­
rrespondiente al hecho punible es la de multa o
limitativas de derechos, la detención se compu­
tará a razón de dos días de dichas penas por cada
día de detención. Queda claro entonces que es
de asumir que en la sentencia se deberá funda­
mentar la razón de la pena a imponer o pena sus-
titutiva elegida, ya que ésta última resulta una
medida alternativa de carácter subsidiaria frente
a las otras penas que regula el Código Penal.
2. En efecto, si en un proceso penal se deter-
U b m pi,iü„& i-n t W ’ tz p^¡nr‘í'iS
minó la responsabilidad penal de una persona
respecto al delito cometido, siendo condenado
a pena privativa de libertad suspendida bajo
ciertas reglas de conductas, resulta imperativo
que ésta deba ser cumplida en el plazo y m odo
señalado en la ley; toda vez, que la conversión
de pena es una alternativa que establece el Có­
digo Penal frente a la imposición de una pena
efectiva de corta duración y de descarte de la
suspensión de la ejecución de la pena o reserva
del fallo condenatorio. Entonces, se tiene que
por expresa disposición normativa la conver­
sión de pena se efectúa al mom ento de emi­
tirse sentencia; toda vez que opera residual­
mente, es decir, cuando no procede la condena
condicional o reserva del fallo, y como éstas se
determinan al emitirse sentencia, la conver­
sión de pena por otra alternativa se realizará
al mom ento de emitirse sentencia.
3. El inciso dos del artículo ciento treinta y
nueve de la Constitución Política del Estado,
señala que ninguna autoridad puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autori­
dad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos
en trámites, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución, lo cual implica que la sentencia
se cumpla en sus propios términos, sin poder
calificar su contenido o sus fundamentos, res­
tringir sus efectos o restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley, tampoco
se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales
con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su
contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar
procedimientos en trámites, tal como lo esta­
blece el artículo cuarto del Texto Unico Ordena­
do de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
4. Existe una duda válida, que tiene trascenden­
tales efectos prácticos, en tom o al momento de
aplicación del instituto de conversión de pena.
Al respecto, existen dos posturas que sintetizan
el estado actual.
Una primera postura considera que la medida
alternativa de conversión de pena solamente
opera durante la expedición de la sentencia, la
emisión de la sentencia es realizada a través de
un pronunciamiento jurisdiccional. El efecto
principal de optar por esta postura es que no
pueda ser ejercida nuevamente con la finalidad
de desnaturalizar los otros sustitutos alternati­
293
vos de la pena.
Una segunda postura considera que opera
también en la fase de ejecución de sentencia.
Esta postura señala que apelando a una inter­
pretación sistemática de “todo el capítulo de la
conversión de la pena”, lleva a la otra conclu­
sión también jurídica válida y justa, de que su
aplicación puede hacerse en fase de ejecución
de sentencia; toda vez, que el Código Penal no
ha contemplado en forma expresa la conversión
de penas en la etapa de ejecución, sin embargo,
tampoco está prohibida.
5. Desde nuestra perspectiva la solución al
problema se halla en diferenciar las medidas
alternativas adoptadas por el Código Penal al
mom ento de su aplicación, lo cual determina­
rá sus efectos durante la fase de ejecución de
sentencia. En efecto, al m om ento de emitir
sentencia el Juez valora las circunstancias
genéricas que prevén los artículos cuarenta y
cinco y cuarenta y seis del Código Penal, para
imponer una medida drástica que es la pri­
sión efectiva, mom ento en el cual si descarta
la condena condicional o la reserva del fallo
condenatoria, convencido que la pena concre­
ta a im poner debe ser efectiva, revalorará el
pronunciamiento, y optará por las medidas
alternativas, esto es, multa, prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días
libres.
6. De lo mencionado, es evidente que la activi­
dad realizada para la conversión de pena por el
Magistrado es referida al momento de la deter­
minación judicial de la pena concreta, ya que
en ese momento realiza una actividad estricta­
mente jurisdiccional y porque en el fallo debe
fijarse la pena impuesta y a continuación debe
acordarse la conversión, sostener que se pueda
realizar en un momento posterior, implicará
que se alteraría la autoridad de cosa juzgada, ya
que se emitiría pronunciamiento sobre circuns­
tancias no conocidas al momento que se deter­
minó la pena concreta
7. Esta interpretación se ampara en que la con­
versión de pena es una institución con presu­
puestos y requisitos preestablecidos porque
una de sus funciones es evitar que una persona
ingrese a prisión, no sacarla de prisión.
8. Sobre las consideraciones precedentes, se
concluye que la conversión de pena opera al mo-
Art. 522
mentó de la emisión de la sentencia. La razón
radica en el tipo de valoración que hace el Juez
al momento de la determinación judicial de la
pena concreta, puesto que al emitir el fallo valo­
ra la personalidad del agente y las circunstan­
cias que rodean al hecho punible, para luego de
un proceso intelectivo, declarar si procede o no
la conversión de pena. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. 382-2012-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2HTNsIH>
2) Im posibilidad de con versión de
p en a cuando sen ten cia ha que­
dado con sen tid a. T ercero : [...],
dicha institución es una facultad
del juez y no una obligación; que ello se solici­
ta antes de emitirse la sentencia, a fin de que
el Juzgador lo considere en el m om ento de
determinar la pena, de m odo que no es posi­
ble convertir la pena privativa de libertad
efectiva a prestación de servicios comunita­
rios después que la sentencia ha quedado con­
sentida; que [...]. R.N. N° 2023-2009-ICA
(SPP). <bit.ly/2jgbEqM >
3) Presupuestos para la conversión
de pena efectiv a a prestación de
servicios com unitarios. 4. Los
criterios para la valoración judicial
de la conversión de la pena privativa de liber­
tad en una de prestación de servicios a la co­
munidad deben ser los siguientes, teniendo en
cuenta que los tres primeros son copulativos, y
el último alternante.
a) Imposibilidad de aplicar la suspensión de
la ejecución de la pena o reserva del fallo con­
denatorio.
La conversión de una pena efectiva a una pres­
tación de servicio a la comunidad, reviste una
menor exigencia de equivalencias de conver­
sión con la de suspensión de la ejecución de
la pena y la reserva del fallo condenatorio, por
esta razón, el Juez Penal al no poder aplicar es­
tas dos últimas, en los casos concretos, recurre
a la conversión de la pena efectiva por una de
servicio a la comunidad. La razón de la medida
es que los criterios para poder determinar judi­
cialmente esta clase de conversión de pena no
guardan el mismo rigor cuando el Juez dispo­
ne de estas dos últimas. Por ejemplo, en el caso
de la reserva del fallo condenatorio, la reserva
es dispuesta, entre otras exigencias, cuando el
294
CódigoPenal
delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con multa
o cuando la pena a imponerse no supere los
dos años de inhabilitación. Como es de verse,
con relación a la conversión que exige, se exi­
ge una valla más alta a efectos de disponerla,
entre otras equivalencias, que se trate de pena
privativa de libertad no mayor de dos años en
otra de multa, o la pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años en otra de prestación
de servicios a la comunidad, siempre y cuando
se trate de penas privativas concretas.
b) Que el condenado no reg istre antece­
dentes penales y que las circunstancias in­
dividuales le permitan sostener al Juez Pe­
nal que éste no cometerá un nuevo delito al
haberse excluido el riesgo de reincidencia.
Uno de los tres fundamentos modernos de la
culpabilidad penal siguiendo el concepto fun-
cionalista, es el referido a la fidelidad o al cum­
plimiento con el ordenamiento jurídico por
parte del ciudadano, en tanto que “el rol cuya
observación garantiza el derecho penal es el de
ciudadano fiel al derecho”. Este postulado sig­
nifica que los ciudadanos no solo deben com­
portarse fiel al ordenamiento jurídico sino que
además responde com o garantía de conviven­
cia social; en tanto que, en un esquema norma­
tivo, todos esperan de todos la no defraudación
de expectativas normativas para hacer posible
la comunicación social.
En este sentido, un ciudadano que defrauda
por primera vez las expectativas normativas
de configuración social jurídico penal si bien
ha cuestionado la confianza en la vigencia de
la norma penal y por ende ha debilitado esa
fidelidad al ordenamiento jurídico cuestionan­
do incluso su status de ciudadano, también es
cierto que tal defectuosa forma de organiza­
ción de su institución negativa no se corres­
ponde con ciudadanos que se organizan con­
forme a una cultura criminógena, es decir, el
grado de infidelidad que expresa el autor con el
delito no es el mismo si se trata de un primario
que un reincidente o habitual. En esta línea de
análisis, tal situación debe de valorarse al m o­
mento de proceder a la conversión de la pena a
una de servicio comunitaria, en tanto que esta
pueda orientar mejor al ciudadano infractor
Libro prim ero: Parte g en eral
primario, quien además debe exponer circuns­
tancias tácticas que no volverá a defraudar la
norma penal, claro está, en concordancia con
las demás exigencias normativas de la opera­
ción de la conversión de penas.
c) La lesión material de la expectativa nor­
mativa o del injusto penal debe ser de míni­
ma entidad a efectos de que la conversión de
la sanción penal consiga los fines preventi­
vos de la pena efectiva que debió imponerse
Toda expectativa normativa garantiza no solo
un derecho fundamental del ciudadano, a este
aspecto se le denomina el lado formal de nor­
ma, sino también la no lesividad material de
este derecho, a éste último se le denomina el
lado cognitivo de la norma penal. Esta dife­
renciación permite cuantificar el lado mate­
rial del hecho punible. Es decir, cuanto mayor
es el grado de afectación de este lado cogniti­
vo o la gravedad socialmente determinada del
hecho, mayor será el reproche de cara al injus­
to penal a efectos de valorar la cuantía de la
pena concreta para cumplir los fines preven­
tivos del derecho penal. Claro está, teniendo
en cuenta que el fin de la pena es que el dolor
que causa la im posición de la misma sirve
para la salvaguardia cognitiva de la vigencia
de la norma; mientras que su significado es
la contradicción de la negación de la vigencia
por parte del delincuente.
En este sentido, si la lesión material de la
norma penal es de mínima o escasa entidad,
subsistiendo naturalmente la infracción del
lado formal de los deberes ya sea “negativo o
positivo” de configuración típica, el dolor que
causará la imposición de la sanción debe ser
acorde con la realización del hecho; siendo así,
no se requiere un mayor grado de intensidad
de sanción concreta para salvaguardar el lado
cognitivo de la vigencia de la norma cuando
un ciudadano al defraudar una expectativa
normativa jurídico penal genera de su defecto
organizativo particular una lesión de mínima
entidad o se evidencie una ausencia material
de la misma. En el presente caso, la conversión
de la pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años en otra de prestación de servicios
a la comunidad, debe tener en cuenta este al­
cance si es que con ello se quiere llegar a los
295
Art. 52-
fines preventivos de la pena, sustituyendo
una forma de ejecución más aflictiva por otra
menos aflictiva, sin que de ello dé lugar a con­
secuencia político-criminales indeseables, en
este sentido, siguiendo a Silva Sánchez: “Por
ello he propuesto la vigencia de un principio
que debería definirse com o de restricción
máxima de la ejecución de las penas privativas
de libertad, así com o de aflictividad mínima de
aquellas que deban ser finalmente ejecutadas”.
d) Deber de cooperación por parte del con­
denado con la búsqueda de la verdad pro­
cesal y la configuración del hecho punible.
En principio, exigir la autoinculpación de he­
chos delictivos no es de recibo en nuestro siste­
ma de garantías constitucionales que operan en
el debido proceso. Sin embargo, la cooperación
voluntaria por parte del sujeto procesal con re­
lación a confesar la configuración de los hechos
delictivos sí es de recibo en nuestra doctrina
jurisprudencial, tal es así, que el sujeto procesal
que se acogió a la confesión sincera o la termi­
nación anticipada o la conclusión anticipada de
los debates orales, le corresponde ciertos bene­
ficios de orden premial. En este sentido, el Juez
Penal puede valorar estos efectos prémiales con
fines de convertir la pena a una de servicios co­
munitarios, claro está, que previamente en la
determinación judicial de la pena efectiva, el
juez deberá reconocer los efectos premíales de
la confesión sincera, de la terminación y conclu­
sión anticipada de los debates orales. En efecto,
la cooperación trae consigo la alta probabilidad
del inicio de la auto- resocialización del conde­
nado a la sociedad, pues reconoce que no solo
ha defraudado la norma penal sino también su
status como ciudadano, pero además con ello
inicia una nueva fidelidad de alta probabilidad
de que no volverá a defraudar la norma penal.
R.N. N° 1100-2015-CUSCO (SPP). <bit.
ly /2 w y z n c K >
4) A l h a berse im p u esto una p en a d e
corta duración, es via ble co n ver­
tir dicha sanción a jorn a d a s de
prestación de servicios a la co­
munidad. Sexto. Cuando se imponen penas de
corta de duración, como la que tenemos en el
presente caso, el ordenamiento jurídico penal
vigente establece como sanciones alternativas a
A rt. 52°
la pena privativa de libertad, la aplicación de pe­
nas limitativas de derechos, las mismas que con­
tribuirán a la resocialización del imputado y, so­
bre todo, permitirán la prestación de servicios a
favor del Estado como retribución por el daño
causado con la comisión del delito. En ese senti­
do, este Supremo Tribunal considera viable la
conversión de la pena efectiva impuesta por
5) Conversión de la pena privativa
prestación de servicios a la comunidad; ello en
de libertad. 3.5. [...]. El artículo
virtud a que la sanción es de corta duración y el
delito quedó en grado de tentativa; por ende, no
hubo mayor afectación al bien jurídico protegi­
do, las condiciones personales del agente; y,
principalmente, porque este tipo de penas tie­
nen mayor utilidad resocializadora que una pena
efectiva. Consiguientemente, la aplicación de
esta nueva sanción se hará efectiva [...].Noveno.
A efectos de convertir una pena privativa de li­
bertad efectiva en prestación de servicios a la
comunidad, el artículo cincuenta y dos, del Códi­
go Penal, establece que en los casos de improce­
dencia de la suspensión de la ejecución de la
pena, el juez podrá convertir la pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años en otra de pres­
tación de servicios a la comunidad, a razón de
siete días de privación de la libertad por una jor­
nada de prestación de servicios a la comunidad.
En concordancia con ello, la legislación sustanti­
va también establece que en caso de incumpli­
miento injustificado de la pena alternativa con­
vertida, el juez puede revocar la conversión,
previo apercibimiento judicial y se ejecutará la
pena privativa fijada en la sentencia con el res­
pectivo descuento (cfr. artículo cincuenta y tres
del Código Penal).Décimo. Apartir de lo expues­
to, se tiene que, en el caso concreto, los cuatro
años de pena privativa de libertad impuestos
equivalen a doscientas ocho jornadas de presta­
ción de servicios a la comunidad. Ahora bien,
conforme se señala en la parte resolutiva de la
sentencia, el imputado cumple con la pena priva­
tiva de libertad desde el dos de febrero de dos mil
quince; por lo que a la fecha de emisión de la pre­
sente ejecutoria ha transcurrido un año con tres
meses y tres días, lo que equivale a sesenta y seis
jornadas de prestación de servicios a la comuni­
dad. Que al efectuar el descuento correspondien­
te del total de jornadas convertidas, el condena­
do tiene pendiente por cumplir ciento cuarenta y
dos jornadas de prestación de servicios a la co­
munidad. Por lo que esta cantidad de jornadas
deberá cumplirlas en la Unidad Beneficiaría que
2 9 6
Código Penal
señale el juez competente en el marco déla ejecu­
ción de la sentencia, de acuerdo con las pautas
fijadas en el artículo seis y, en lo que fuera perti­
nente, del Decreto Legislativo mil ciento noven­
ta y uno, publicado el veintidós de agosto de dos
mü quince”. R.N. N° 607-2015-LIMA NORTE
(SPT). <bit.ly/2FqQDlO>
cincuenta y dos del Código Penal,
establece la conversión de penas
privativas de libertad, prescribiendo la aplica­
ción de ésta figura para aquellos casos en que no
fuera procedente la condena condicional o la re­
serva de fallo condenatorio, facultando al juez
para convertir la pena privativa de libertad no
mayor de dos años en otra de multa, o la pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años
en otra de prestación de servicios a la comuni­
dad, o limitación de días libres. Ahora bien, para
que proceda esta medida alternativa se exige las
siguientes condiciones: i) Que la pena impuesta
en la sentencia condenatoria no exceda de dos o
cuatro años de pena privativa de libertad, para
los casos de conversiones en pena de multa y
prestación de servicios a la comunidad o limita­
ción de días libres, respectivamente; ii) que en
el caso concreto como requisito especial se exi­
ge que no sea posible aplicar al sentenciado una
suspensión de la ejecución de la pena o reserva
de fallo condenatorio. En el presente caso, se
advierte que el delito de Robo Agravado, a la
fecha de los acontecimientos contemplaba, una
pena no menor de diez ni mayor de veinte años,
sin embargo, se impuso una pena muy por de­
bajo del mínimo, cuatro años de pena privativa
de libertad; más allá se convierte la misma me­
diante el pronunciamiento judicial, no obstante
debe tenerse en cuenta que por su naturaleza,
esta figura es definida como la conmutación de
la pena privativa de libertad, puesta en la sen­
tencia, por una sanción de distinta naturaleza,
lo que implica disminuir la acción punitiva del
Estado, abrir espacio a otras alternativas, pre­
vio debe realizarse necesariamente una pon­
deración de las circunstancias del caso concre­
to, siendo necesario en su imposición evaluar
la gravedad abstracta del delito por el que se
condena, en este caso el delito de Robo Agra­
vado!...]. R.N. N° 3123-2013-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/20HnRTm>
Ubm primero; ftorfe gmieml Art. 55g

Artículo 52°-A C onversión de la p e n a privativa de lib e rta d en ejecución

El Juez competente puede convertir la pena privativa de libertad en ejecución de
condena, por una pena limitativa de derechos, a razón de siete (7) días de privación
de libertad por una jomada de prestación de servicios a la comunidad o por una jor­
nada de limitación de días libres, según corresponda y siempre que se cumplan los
supuestos de procedencia y requisitos establecidos en la ley de la m ateria.f)
(*)Artículo incorporado por la Ira DCM del D. Leg. N° 1300 (30/12/2016).

A r t íc u lo 5 3 lI - R evocación de la conversión
Si el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la mulla ©» la
prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres, la con­
versión será revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena
privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de
acuerdo con las equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o,
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de lim itación de días libres por
cada siete días de pena privativa de libertad.
CONCORDANCIAS:
CP. 31,34,35,41,52 a 56. CPP (2004). 490. CJMP. 43,44.

Artículo 5 4 €l - R evocación de la conversión de la p e n a p o r ¡a com isión de

d e lito doloso
Cuando el condenad© cometa, dentro del plazo de ejecución de la pena conver­
tida según el Artículo 52°, un delito doloso sancionado en ¡a ley con pena privativa
de libertad n@ menor de tres años, la conversión quedará revocada automática­
mente y así será declarada en la nueva sentencia condenatoria. Eíeoíuanel© e¡ des­
cuento correspondiente a ¡a parte de pena convertida que hubiese ¿ido ejecutada
antes de la revocatoria, conforme a las equivalencias indicadas en ti tirticuto to°,
el condenado cumplirá la pena privativa de libertad que resta de la ps ¡mesvi sencen-
cía y la que le fuere impuesta por el nuevo delito.
CONCORDANCIAS:
CP. 12,29,52,53,55 y 56. CPP (2004). 490. CJMP. 43.

Sección II
Conversión de Sa pena de prestación
de servicios a la comunidad y limitativa de días libres

A rtícu lo 55® Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa

°

de libertad
Si el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación de servicios
o con la jornada de limitación de días-libres aplicadas como pesias autónomas,

297
A rt. 56 2 Código Penal

impuestas en caso de delito o falta, dichas sanciones se convertirán en privativas

de libertad, previo apercibimiento judicial, a razón de un día de pena privativa de
libertad por cada jornada incumplida de prestación de servicios a la comunidad o
jornada de limitación de días-libres.^)
(*) Artículo modificado por el Art. 3° de la Ley N° 28726 (09/05/2006).
CONCORDANCIAS:
CP. 29,31a 53. CEP. 119, 120,122,124. R-CEP. 266.

Sección III
Conversión de la pena de m ulta

Artículo 56°.- Conversión de la pena de multa

Si el condenado solvente no paga la multa o frustra su cumplimiento, la pena
podrá ser ejecutada en sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial,
con la equivalencia de un día de pena privativa de libertad por cada día-multa no
pagado.
Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad, la pena de
multa se convierte en una limitativa de derechos o de prestación de servicios a la
comunidad con la equivalencia de una jornada por cada siete días-multa impagos.
El condenado puede pagar la multa en cualquier momento descontándose el
equivalente a la pena privativa de libertad o prestación de servicios comunitarios
cumplidos a la fecha.
Cuando se impone conjuntamente pena privativa de libertad y multa, se adicio­
na a la primera la que corresponde a la multa convertida.
CONCORDANCIAS:
CP. 41,43,44,53. CdePP. 327. CJMP. 44.

Capítulo IV
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Artículo 57°.- Requisitos

El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los
requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y
la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a c o ­
meter un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del
condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

298
Libroprimero* Parte general Á it. 57

El plazo de suspensión es de uno a tres años.f)

La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o
servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos
en los artículos 384, 387, segundo párrafo del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del
Código, así como para las personas condenadas por el delito de agresiones en
contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B, y por el
delito de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e) del numeral 3) del aríí=
culo 122.H
(^Artículo modificado por elArt. 2o delD. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
(**) Párrafo modificado por elArt. Único de la Ley N° 30710 (29/12/2017).
CONCORDANCIAS:
CP. ly V,41,44. CPP (2004). 474. CEP. 42,48,53y 127. CJMP. 45. Ley 27378.4.

JURISPRUDENCIAS:

1) Definición y uso facultativo del [aun cuando también se la denomine condena

juez. 4. [...], la suspensión de la
ejecución de la pena es una medi­
da alternativa a la pena privativa
de libertad de uso facultativo para el Juez, que
se caracteriza fundamentalmente por la sus­
pensión de la ejecución de la pena; es decir, la
imposición de la condena, la suspensión de la
pena y el señalamiento de un régimen de prue­
ba majo bajo reglas de conducta.
En definitiva, a pesar de la cancelación de las
condicional -artículo cincuenta y ocho del Có­
digo Penal-, se trata, como afirma H u r t a d o
P o z o de una modalidad de ejecución de la pena
y, si se tiene en cuenta sus fines, constituye un
medio para resocializar al condenado: Suspen­
sión de la ejecución de la pena y reserva del fa­
llo, Anuario de Derecho Penal noventa y siete /
noventa y ocho, Lima, mil novecientos noventa
y nueve, página doscientos treinta y siete]; que,
por tanto, la suspensión no se extiende a las de­

pensiones devengadas, no cabe pedido de liber­ más penas principales y accesorias y, menos, a

tad anticipada -vía conversión de penas-, ya la reparación civil -esta última, como es obvio,
que no se puede amparar conversión alguna ha­ no es una pena ni está dentro de los límites del
cia una medida que de nuevo le otorgue libertad tus puniendi del Estado, e incluso las reglas de

ambulatoria, al no estar prevista en la ley. En ese
sentido, la Sala Penal Superior desconoció que
no cabe la revocatoria de la revocatoria de la sus­
pensión de ejecución de la pena, a través de la
aplicación de la figura procesal no regulada de
libertad anticipada, contraviniendo con ello el
principio de legalidad, la seguridad jurídica y la
tutela jurisdiccional efectiva. CAS. N° 251-
2012-LA LIBERTAD (SPP). <bit.ly/2r8jlmi>
2) Suspensión de la ejecución de la
pena. Requisitos para la desa­
parición de la condena. Séptimo:
Que, finalmente, es de aclarar que,
conforme a lo dispuesto en el artículo cincuenta
y siete del Código Sustantivo y al propio título
de la institución, lo que se suspende es la ejecu­
ción de la pena privativa de libertad, de suerte
que sus efectos sólo están referidos a esa pena
prescripción en orden a su ejecución están nor­
madas en el artículo dos mil uno del Código Ci­
vil-; que, en tal virtud, aun cuando fuera proce­
dente el artículo sesenta y uno del Código Penal
y, en su caso, la rehabilitación prevista en el ar­
tículo sesenta y nueve del Código Penal, ello no
obsta a que el condenado deba pagar la repara­
ción civil, pues lo contrario importaría una le­
sión directa al derecho de la víctima a la repara­
ción y un atentado clarísimo a su derecho a la
tutela jurisdiccional, incluso dejándola en inde­
fensión material; que tener por no pronunciada
la condena, según estatuye el artículo sesenta y
uno del Código Penal, no puede significar en­
tonces que igualmente se extingan las penas no
suspendidas y, menos, la exigencia del pago de
la reparación civil, por lo que en tal supuesto la
orden judicial sólo debe comprender la desapa­
rición de la condena impuesta a una pena priva-

299
Alt. 57-
tiva de libertad -c o n la consiguiente anulación
de los antecedentes en ese extremo-, quedando
subsistente -s i es que no se han cum plido- las
demás penas principales o accesorias y, particu­
larmente, la reparación civil -com o aclaran Z a -
f f a r o n i /A l a g ia /S l o k a r , el cumplimiento de
la condición no hace desaparecer el acto juris­
diccional, sino sólo la condenación a la pena de
prisión [Derecho Penal - Parte General, Edito­
rial Ediar, Buenos Aires, dos mil, pagina nove­
cientos veinticuatro]-.fPüjBCED£WTJE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 2476-2005-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2HZen5K>
3) Criterios para fijar la pena sus­
pendida. DÉCIMO CUARTO:
Esta Sala Suprema, en reciente
pronunciamiento ha señalado
que: “Es importante precisar que, en aquellos su­
puestos en que, luego del proceso de determinación
legal y judicial de la pena, la sanción resultante sea
de cuatro años de pena privativa de la libertad, o
menos, los Jueces están facultados para suspen­
der su ejecución, bajo reglas de conducta por un
periodo determinado. La suspensión anotada, no
es una obligación, como se alegó en el informe oral
ante este Tribunal Supremo, ya que el artículo 57°
del Código Penal, introduce el verbo “puede” y no
“debe". Ello sólo corresponde siempre y cuando se
verifiquen, de modo copulativo, los tres presupues­
tos enunciados; respecto de los cuales, deberá exis­
tir una motivación suficiente y contextualizada; es
decir, debe considerarse todos los factores positivos
y negativos sobrevenidos durante el proceso penal,
con incidencia en el tipo de delito cometido y su
impacto social; la magnitud del daño y/o perjuicio
generado; la cantidad de víctimas; la voluntad de
reparación o resarcimiento, sea mediata o inme­
diata; la colaboración con la investigación policial y
judicial, y la sujeción a las mismas; el acatamiento
o el rechazo a las disposiciones judiciales; el com­
portamiento procesal; y, el plazo razonable, entre
otras circunstancias conexas. La motivación, en
estos casos, deberá ser cualificada.
DÉCIMO QUINTO: En el caso bajo análisis, se
verifica la concurrencia copulativa de los presu­
puestos para una suspensión de la ejecución de
la pena, como se ha señalado en el consideran­
do precedente de esta Ejecutoria Suprema, pues
al recurrente le corresponde una pena concreta
300
de 4 años de pena privativa de la libertad, y te­
niendo en consideración que es una persona
que carece de antecedentes penales, es un agen­
te primario, lo que satisface los presupuestos
requeridos en el inciso 1 y 3 del artículo 57 del
Código Penal. R.N. N° 2156-2017-PASCO
(2daSPT). <bit.ly/2HBylUP>
4) Aspectos que se deben valorar
para la imposición de pena sus­
pendida. SEXTO. La suspensión
de la ejecución de la pena busca
evitar los efectos criminógenos de la cárcel, so­
bre todo de los agentes primarios. Siempre que
se cumplan los requisitos del artículo cincuenta
y siete del Código Penal: i) La pena impuesta
no sea mayor de cuatro años, ii) La naturaleza,
modalidad del hecho punible, comportamiento
procesal y la personalidad del agente, permitan
inferir que no volverá a cometer un nuevo delito,
iii) No tenga calidad de reincidente ni habitual.
SÉPTIMO. En el presente caso la pena impues­
ta es de tres años. Asimismo, no tiene calidad
de reincidente ni habitual, por lo que se cum­
plen estos requisitos.
OCTAVO. En cuanto al segundo requisito, se
debe justificar explícitamente la probabilidad
de no reiteración delictiva, teniendo en cuenta:
i) La naturaleza y modalidad del hecho punible:
el bien jurídico vulnerado, la gravedad el injus­
to. ii) La personalidad del agente: el comporta­
miento procesal, la vida previa, antecedentes,
actitud trente al trabajo, condiciones familia­
res, arrepentimiento y reparación del daño cau­
sado por parte del sentenciado.
NOVENO. Sobre el primer requisito, la afecta­
ción a la correcta administración pública con­
sistió en que como Secretario de Juzgado de Paz
Letrado, solicitó doscientos nuevos soles para
influir en un embargo a favor de la demandante
en un proceso de alimentos.
DÉCIMO. Sobre el segundo aspecto, debe valo­
rarse que es agente primario, trabajó como auxi­
liar jurisdiccional, sin conocerse que haya estado
implicado en situaciones similares, antes de su
ingreso al penal laboraba como abogado particu­
lar, como se ve de los acompañados de su recurso
y tiene hijos menores. Si bien tenía la condición
de reo contumaz, debe valorarse acogió a la con­
formidad. Además, fue recluido el veintisiete de
mayo de dos mil cinco hasta el dieciséis de sep-
Libre p rim ero : Peiria g e n e ré
tiembre del mismo año, es decir, tres meses y
once días, siendo recluido nuevamente el once de
septiembre de dos mil quince a la fecha, es decir,
seis meses y veinticinco días. R.N. N° 3037-
2015-LIMA (SPP). <bit.ly/2JCPfPg>
5) Criterios para la suspensión de
ejecución de la pena de un extra-
neus en los delitos contra la admi­
nistración pública. Noveno. [...].
Es de enfatizar, primero, que la prohibición de
suspensión condicional de la pena solo se refiere
a funcionarios o servidores públicos, entre otros
por el delito de colusión con resultado perjuicio
patrimonial, recién se aplica desde la Ley número
30304, de veintiocho de febrero de dos mil quin­
ce -fecha posterior a los presentes hechos-, y que
la imputada [...] no tiene esa condición funciona­
ría! Segundo, que la citada encausada carece de
antecedentes penales, y, al momento del delito,
por su edad, era sujeto de responsabilidad res­
tringida [diecinueve años: Ficha Reniec]. Terce­
ro, que si bien el delito cometido es uno contra
la Administración Pública y el concreto perjuicio
a la Municipalidad agraviada ascendió a ciento
setenta y nueve mil trescientos veintitrés punto
sesenta soles, por su edad y porque se iniciaba en
su profesión de administradora, es previsible que
tal medida le impedirá cometer nuevos delitos;
nada apunta a lo contrario.
Las razones de prevención general -delito y
concierto de personas en su com isión- no son
superiores a las concretas de prevención espe­
cial -referidas a la personalidad de la imputada:
joven, profesional en el inicio de su carrera y sin
antecedentes- y, por ende, corresponde impo­
nerle una pena de ejecución suspendida condi­
cionalmente. R. N° 2675-2016-EL SANTA
(Ira SPT). <bit.ly/2Hxvpsa>
6) Factores positivos y negativos
para la suspensión de la pena.
V ig é s im o T e r c e r o . [...]. La sus­
pensión anotada, no es una obliga­
ción, como lo alegó en el informe oral ante este
tribunal Supremo, ya que el artículo 57° del Códi­
go Penal, introduce el verbo “puede” y no “debe”.
Ello solo corresponderá siempre y cuando se ve­
rifique, de modo copulativo, los tres presupues­
tos enunciados; respecto de los cuales, deberá
existir una motivación suficiente y contextuali-
zada; es decir, debe considerase todos los facto-
301
Art. 57!
res positivos y negativos sobrevenidos durante el
proceso penal, con incidencia en el tipo de delito
cometido y su impacto social; la magnitud del
daño y/o perjuicio generado; la cantidad de vícti­
mas; la voluntad de reparación o resarcimiento,
sea mediata o inmediata; la colaboración con la
investigación policial y judicial, y la sujeción a las
mismas; el acatamiento o el rechazo a las dispo­
siciones judiciales; el comportamiento procesal;
y, el plazo razonable, entre otras circunstancias
conexas. La motivación es estos casos, deberá ser
cualificada. BLN. N° 2151-2017-LIM A (2 ia
SPT). <bit.ly/2HCeDUP>
7) Aplican principio de p roporcio­
nalidad para im poner pena sus­
pendida en su jeto de responsa­
bilidad restringida. 13. Se debe
tener presente que el tribunal de instancia rea­
liza la valoración estipulada en el artículo 45°
del Código Penal, advirtiéndose que el grado de
instrucción del procesado [...]es de secundaria
completa, de ocupación “electricista” (confor­
me a sus generales de ley), debiéndose tener en
cuenta que tal circunstancia establecida en la
norma de referencia no es un fundamento para
una rebaja por debajo del mínimo legal; ya que
se trata de circunstancias genéricas de atenua­
ción que sólo permiten aplicar la sanción den­
tro de los márgenes de la pena abstracta [doce
años] -artículo 46° del texto normativo-. En
esa línea, se verifica la presencia de la causal de
disminución de punibilidad, entre otras, como
la responsabilidad restringida por razón de la edad
[artículo 22° del Código Penal], se advierte que
el procesado al momento de cometer el delito
tenía diecinueve años de edad, tal como se ad­
vierte en la copia de su Documento Nacional de
Identidad y hoja de datos identificatorios, lo
que permite ubicar la pena por debajo del mí­
nimo legal establecido para el delito imputado;
sumado a ello se debe tener en cuenta la ausen­
cia de antecedentes penales.
14. Si bien la Sala Superior Penal le impuso la
pena de diez años para este delito; sin embar­
go, este Supremo Tribunal considera que dicha
pena no se ajusta al principio de proporciona­
lidad y que colisiona con el principio constitu­
cional de reincorporación del penado a la socie­
dad, previsto en el inciso 22) del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado; por lo que
atendiendo a su edad -diecinueve años-; hecho
Art. 585 CódigoPenal

que atentaría los fines de la pena protegidos
constitucionalmente; por ende bajo el principio
de proporcionalidad de las penas ; en aquellos
casos que el legislador se ha excedido al regular
las penas para cada tipo de delitos, vulnerando
el principio de proporcionalidad; debiendo tener
presente no vulnerar el principio de dignidad de
la persona; por ello, la determinación judicial
de la pena debe ser producto de una decisión
debidamente razonada y ponderada, ajena de
toda consideración subjetiva, toda vez que la
pena implica una sanción por la comisión de un
hecho punible, y no existe la retribución por sí
mismo, en razón que el artículo IX del Título
Preliminar del Código Penal se sitúa en la línea
de las teorías preventivas modernas y postula
que se tiene que atender a la probable resocia­
lización del penado y su reinserción a la socie­
dad; por consiguiente la pena debe reflejar la
aplicación del principio de proporcionalidad que
prevé el artículo VII del Título Preliminar del ci­
tado cuerpo legal, que es principal estándar que
debe considerar el juez para determinar la pena
concreta; en consecuencia, este Supremo Tribu­
nal considera que la pena impuesta al acusado
Ricardo Martín Tello Pariona, resulta excesiva y
desproporcional, por lo que debe ser reformada
imponiéndose una pena condicional, bajo re­
glas de conducta. R.N. N° 502-2017-CALLAO
(2da SPT). <hit.ly/2H zeN 3e>

Artículo 58°.- Reglas de conducta

Al suspender la ejecución de la pena, el juez impone las siguientes reglas de
conducta que sean aplicables al caso:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para infor­
mar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado,
salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro de­
lito;
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alco­
hol;
7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por
la autoridad de ejecución penal o institución competente; o,
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente,
siempre que no atenten contra la dignidad del c o n d en ad o .r)
9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico^**)
(*) Artículo modificado p or el Art. I o de la L ey N" 30076 (19/08/2013).

(**)Numeral incorporado p or el Art. 2 ° del D. Leg. N ° 1351 (07/01/2017).

CONCORDANCIAS:
Const. 2 me. 17. CP. 57,59y 60. CEP. 52,54,56,127. CJMP. 46.

JURISPRUDENCIAS:

1) Definición y reglas de conducta. tad positiva hacia su recuperación social, im­

TERCERO. Las reglas de conducta portante desde la perspectiva de la prevención
lililí
se identifican como determinadas especial; y, asimismo, se establece una serie de
normas mínimas, que el condena- I llÉ I reglas que apuntan a asegurar el control de sus
do deberá cumplir a fin de demostrar su volun- actos. Es por ello que, el artículo cincuenta y

302
Uk'fí p rim a n P&rm
ocho del Código Penal contempla una serie de
reglas que deberá cumplir el condenado al sus­
pender la ejecución de la pena impuesta; entre
las cuales en su inciso tercero prevé que el sen­
tenciado deberá comparecer personal y obliga­
toriamente al Juzgado, para informar y justifi­
car sus actividades. CAS. N° 116-2010-CUSCO
(SPP). <bit.ly/2HylouJ>
2) La reparación civil como regla
de conducta. TERCERO. Que es
obvio que la determinación de la
suspensión condicional de la pena
es una facultad discrecional jurídicamente con­
dicionada del órgano jurisdiccional sentencia­
dor, la cual en todo caso no puede ejercerse al
margen de la ley -debe tomarse en cuenta las
circunstancias del hecho y del autor, y adoptar­
se motivadamente-. La reparación de los daños
ocasionados por el delito -qu e debe cumplir el
condenado, total o fraccionadamente- es una
regla de conducta taxativamente establecida
por el artículo 58, apartado 4 del Código Penal.
Asimismo, no existe una relación necesaria en­
tre el plazo de suspensión y el cumplimiento
de las reglas de conducta, en especial la de la
A rtícu lo 5§l 1° Incum plim iento de las reglas de conducta
Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las regías
de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según
los casos:
1. Am onestar al infractor;
2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialm enfe
fijado. En ningún cas© la prórroga acumulada excederá de tres asios; o,
3. Revocar la suspensión de la pena.
CONCORDANCIAS:
CP. 57,58,60. CEP. 52,56 y 127. CJMP. 47.
JURISPRUDENCIAS:
1) Pago de la reparación civil y re­
vocación de la pena suspendida.
5. En este orden de ideas, la posi­
bilidad de dejar sin efecto una re­
solución que revoca la pena privativa de libertad
suspendida haciéndola efectiva, ha quedado
completamente descartada desde lo establecido
por el Tribunal Constitucional y la Corte Supre­
ma. En consecuencia, toda resolución que con­
traviene este mandato deviene en inconstitucio­
303
Art. 59-
reparación de los daños. El pago se hará nece­
sariamente antes del plazo de suspensión, cuyo
incumplimiento determinará los efectos esta­
tuidos por el artículo 59 del Código Penal -lo
que no podría hacerse de esperar la fecha de
vencimiento del m ism o-.
CUARTO. Que el Juez fijó el plazo para el pago
de la reparación de los daños y, además, su ne­
cesario fraccionamiento, lo que no solo no es
ilegal, sino que atento al delito cometido es un
tiempo razonable, en tanto en cuanto se trata
de un monto que en su aspecto sustancial frau­
dulentamente se omitió pagar al fisco.
Debe tenerse presente, en todo caso, que esa re­
gla es independiente de la ejecución forzosa de
la reparación civil en tanto expresa la respon­
sabilidad patrimonial derivada del delito, y que
los mecanismos de revocación de la condena
condicional están contemplados en los artícu­
los 59 y 60 del Código Penal. Esa norma, por lo
demás, en el primer supuesto, no obliga al juez
a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni
obligatoria. S .N . M° 2356-2014-EI. SANTA
(SPT). <bit.ly/2HFVS61 >
nal e ilegal, por lo cual, no existen por ser nulas
al no fundarse en derecho dado que el mismo ya
ha sido claramente definido y aun así el juzgador
ha resuelto de modo distinto.
9. Debido a que el tema que pone de relieve la
sentencia impugnada es la eficacia de la decisión
judicial firme, es menester diferenciar entre vali­
dez y eficacia. La validez exige que el acto proce­
sal, en este caso la sentencia, se ajuste a derecho,
cumpla con las exigencias legales y constitucio-
Art. 59fi
nales. Por su parte, la eficacia se predica de la
aptitud para causar efectos jurídicos. De allí que
la sentencia emitida válidamente debe ser eficaz
conforme lo manda el inciso 2 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado.
11. Este argumento no es correcto pues dota de
indefinición a una situación de facto que puede
ser pasajera. En tanto la eficacia supone una ap­
titud, es decir una capacidad-potencia- y no un
acto, el que no se haya capturado al procesado
no supone que la sentencia sea incapaz de pro­
ducir efectos. En consecuencia no nos encon­
tramos ante un supuesto de ineficacia porque
no se alude a una aptitud de la resolución, sino
a una situación pasajera.
12. Si por otro lado, se quisiera sostener que la
ineficacia de la sentencia condenatoria firme, es­
triba en que el procesado pagó la deuda que m o­
tivó a la citada resolución a fallar en su contra,
estaríamos afirmando que la pena impuesta no
es resultado de un delito cuya consecuencia jurí­
dica es la pena privativa de libertad, sino de una
obligación pecuniaria. Lo cual es a todas luces
incorrecto pues, como todo delito, el procesado
ha sido juzgado en sede penal con todas las ga­
rantías propias del derecho penal -principio de
legalidad, presunción de inocencia, supuestos de
descargo de la responsabilidad penal, etc.-
16. En atención a lo expuesto podemos concluir
que la ineficacia de la sentencia se predica de
una situación en la cual de ninguna manera po­
drá ejecutarse el fallo. Si se ha impuesto una
pena privativa de libertad, la circunstancia que
determine su ineficacia tendrá que imposibili­
tar que se interne al sentenciado en un estable­
cimiento penitenciario. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 131-2014-AREQUIPA
(SPP). <hit.ly/2jf4naD>
2) Efectos del incumplimiento de
reglas de conducta no se aplican
necesariamente de forma corre­
lativa. Décimo Segundo: Como
se señaló conviene analizar brevemente la nor­
ma penal, y verificar si su redacción presenta am­
bigüedades. El artículo 59, textualmente señala:
“Si durante el periodo de suspensión el conde­
nado no cumpliera con las reglas de conducta
impuestas o fuera condenado por otro delito, el
Juez podrá según los casos:
304
Código Penal
1. Amonestar al infractor.
2. Prorrogar el periodo de suspensión (...).
3. Revocar la suspensión de la pena”.
Nótese, que en la redacción de la norma, no se
precisa que ésta será de aplicación correlativa y
tampoco deja margen de error o interpretación
en dicho aspecto, pues señala textualmente que
de incumplirse las normas de conducta “(...)
el Juez podrá, según los casos (...)” aplicar los
efectos citados en la norma.
Décimo Tercero: Si la norma penal hubiese
omitido señalar textualmente “(...) según los
casos (...)” podríamos afirmar que en efecto la
norma puede ser interpretada de dos maneras,
una donde se crea que los efectos se aplicarán
correlativamente u otra donde se aplique cual­
quiera de ellas a discreción del Juez. Sin embar­
go, nuestro legislador, fue claro al precisarlo,
no dejando lugar a duda de que tales efectos
podrán ser aplicados por el Juez Penal según el
caso concreto.
Décimo Cuarto: Conforme a lo señalado, este
Supremo Tribunal afirma que conforme a la
Ley penal, claramente redactada, la correcta
interpretación de ésta es la señalada en reitera­
da jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
pues se adecúa cabalmente a una interpreta­
ción gramatical, sistemática y funcional. Así,
el fundamento jurídico quinto de la Resolución
Administrativa N° 321-2011-P-PJ debe ser des­
atendida, en razón a que la interpretación que
allí se plantea se contrapone con una correcta
interpretación, más aún si la misma carece de
fundamento.
Décimo Quinto: A modo de conclusión se pue­
de establecer que la aplicación de los efectos del
incumplimiento de reglas de conducta, previsto
en el artículo 59 del Código Penal, deberá darse
conforme a la propia norma de manera discre­
cional por el Juez. Es decir, según el caso con­
creto está en la decisión del Juez Penal optar
por cualquiera de los tres supuestos, sin la nece­
sidad de que se siga una secuencia prelativa. No
se puede exigir al Juez Penal a imponer dichos
efectos de manera correlativa, cuando es algo
expresamente contrapuesto a la norma, y más
aún que se contrapone con el sentido de ésta.
No todos los casos e imputados son iguales; así,
Libro primero: Parte general
habrá algunos que abiertamente y sin mayor
culpa incumplan las reglas de conducta impues­
tas, a los cuales conforme una debida motiva­
ción podrá corresponder prima facie la imposi­
ción de la revocación de la suspensión de la
pena. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS.
N° 656-2014-IC A (SPP). <bit.ly/2r6NLoY>
3) El incumplimiento de una regla
de conducta puede dar lugar a
una revocatoria. 20°. [...], los
presupuestos que corresponden
a la suspensión de la ejecución de la pena y la
conversión de penas.
Tres son las razones del error en que se incurre:
1. Luego de la revocatoria del régimen de
suspensión de la ejecución de la pena, el
cumplimiento efectivo y continuo de la
pena privativa de libertad no tiene ninguna
posibilidad normativa de ser modificado o
reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del
CP). La revocatoria es una sanción y no es
integrable con la conversión en otra pena
no privativa de Hbertad, como la prestación
de servicios a la comunidad o la multa.
2. La conversión de penas es una medida al­
ternativa, cuya función en el derecho na­
cional y extranjero ha sido siempre evitar
que el condenado ingrese a un centro penal
a cumplir la pena privativa de libertad que
le fue impuesta en la sentencia condenato­
ria, y que, luego, en la misma sentencia, en
atención sobre todo a su breve duración, el
juez determine pena no privativa de liber­
tad, y que será, en definitiva, la pena a cum­
plir por el condenado. El incumpHmiento
de la pena convertida también puede dar
lugar a una revocatoria, que determinarla
la conversión de la pena no privativa de li­
bertad en la pena privativa de libertad ori­
ginaria. En este último caso, nuestra legis­
lación solo admite un descuento en virtud
de la denominada “regla del retorno”, que
regulan los artículos 53 y 54 del CP. Cabe
enfatizar que la conversión de penas tiene
un requisito negativo y que es, justamen­
te, que no es procedente aplicar en el caso
concreto la suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad; consecuen­
temente, menos procedente resulta ser
que se aplique una conversión, en caso de
revocación del régimen de suspensión de la
ejecución de la pena impuesta.
305
A rt 59-
3. El artículo 491.1 del NCPP diferencia con
precisión los incidentes relativos a revoca­
ción de la conversión de penas y revocación
de la suspensión de la ejecución de penas,
de aquellos que, incluso, se refieren a la ex­
tinción o vencimiento de la pena, y que po­
drán estar más conectados con una noción
ideográfica de libertad, anticipada en tanto
implicarla un término definitivo pero ex­
traordinario de la pena privativa de libertad
que cumple un condenado. JLP. N°
3-2012/C J -116. <bit.ly/2I3CW yw;
4) Variación de la medida cautelar
personal. Quinto. Que por ello al
haber infringido el recurrente una
de las reglas de conducta que com­
prendía la comparecencia que se decretó a su
favor, era factible la variación de dicha medida
cautelar personal, pues a consecuencia de la in­
fracción descrita se quebró el juicio; en conse­
cuencia, el mandato de detención dispuesto por
el Colegiado Superior responde a los principios
de idoneidad, necesidad, provisionalidad y pro­
porcionalidad, con respecto a los fines del proce­
so y la intensidad del peligro procesal, porque en
la conducta del impugnante se verifica el ánimo
de sustraerse a la acción de la justicia. ll.N. H°
1107-2013-L IM A (SPT). <Mt.ly/2rSjij!L>
5) R evocación de M com parecen ­
cia restrin gid a p o r conducta
ob stru ccion ista . TERCERO.
Que de la evaluación de los actua­
dos se advierte que lo resuelto por el Tribunal
Superior se encuentra conform e a ley, pues
contrario a lo sostenido por el recurrente en
su recurso impugnatorio, el quiebre del juicio
oral se produjo por causa atribuida a su falta
de asistencia a la audiencia de juicio oral pro­
gramada para el cinco de noviembre de dos mil
catorce, pese a estar debidamente notificado,
conform e se verifica del acta de la sesión an­
terior, esto es, del Veintinueve de octubre de
dos mil catorce, incluso habiéndose efectuado
el apercibimiento de ley, consistente en revo­
carse la comparecencia restringida que venía
gozando, y dictarse mandato de detención.
CUARTO. A mayor abundamiento se verifica que
el juicio oral se encontraba en la etapa de alegatos
finales, y el procesado tenía pleno conocimien­
to de la importancia de su asistencia al juicio a
efectos de emitirse sentencia. Tanto más si, an-
Art. 60-
teriormente, ya se había producido el quiebre de
la audiencia por causa imputable al recurrente,
conforme la misma Sala Superior lo señala en la
resolución del seis de noviembre de dos mil cator­
ce, en la que hace referencia a la misma situación
ocurrida desde el veintitrés de abril de dos mil
trece. Todo lo cual no hace más que evidenciar el
accionar obstruccionista del procesado, que con
justificaciones como su mal estado de salud, sin
mayor sustento, tienen como finalidad evitar su
probable condena. Razones por las cuales se des­
estima los argumentos expuestos en su recurso
impugnatorio. R.N. N° 3595-2014-AYACU-
CHO (SPP). <bit.ly/2HzOSZo>
6) R evocación de pena suspendida
p o r h ab er incurrido en nuevo
delito. Segundo: [...], es del caso
advertir que el acusado no obstan­
Artículo 60°.- Revocación de la suspensión de la p en a
La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba, el agente es con­
denado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad
sea superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida condicio­
nalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.
CONCORDANCIAS:
CP. 57 a 59. CEP. 52,56,125y 127. CJMP. 48.
JURISPRUDENCIAS:
1) La posibilidad de d ejar sin e fe c ­
to la revocatoria de suspensión
de la pena p o r incum plim iento
de una regla de conducta de ín­
dole pecuniario, en el caso del delito de om i­
sión a la asistencia familiar. 5. En este orden
de ideas, la posibilidad de dejar sin efecto una
resolución que revoca la pena privativa de liber­
tad suspendida haciéndola efectiva, ha quedado
completamente descartada desde lo establecido
por el Tribunal Constitucional y la Corte Su­
prema. En consecuencia, toda resolución que
contraviene este mandato deviene en incons­
titucional e ilegal, por lo cual, no existen por
ser nulas al no fundarse en derecho dado que el
mismo ya ha sido claramente definido y aun así
el juzgador ha resuelto de m odo distinto.
9. Debido a que el tema que pone de relieve la
sentencia impugnada es la eficacia de la decisión
306
Código Penal
te ello, incurrió en nuevo delito materia de juz­
gamiento y en relación a lo previsto por el arti­
culo cincuenta y nueve que establece si durante
el periodo de suspensión el condenado no cum­
pliera con las reglas de conducta impuestas o
fuera condenado por otro delito, el Juez podrá,
como en el presente caso revocar la suspensión
de la pena -conform e a sus atribuciones juris­
diccionales-; que por ello el Colegiado Superior
por la potestad conferida por ley en aplicación a
lo preceptuado en el artículo sesenta del Código
Penal revocó la pena de tres años de privación
de libertad suspendida impuesta por el Cuar­
to Juzgado Penal de Arequipa, ello no importa
vulneración alguna al debido proceso como sos­
tiene en su fundamentación el precitado acusa­
do. R.N. N° 3518-2007-AREQUIPA (SPP).
<bit.ly/2MR4fdD >
judicial firme, es menester diferenciar entre vali­
dez y eficacia. La validez exige que el acto proce­
sal, en este caso la sentencia, se ajuste a derecho,
cumpla con las exigencias legales y constitucio­
nales. Por su parte, la eficacia se predica de la
aptitud para causar efectos jurídicos. De allí que
la sentencia emitida válidamente debe ser eficaz
conforme lo manda el inciso 2 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado.
11. Este argumento no es correcto pues dota de
indefinición a una situación de facto que pue­
de ser pasajera. En tanto la eficacia supone una
aptitud, es decir una capacidad -poten cia - y no
un acto, el que no se haya capturado al procesa­
do no supone que la sentencia sea incapaz de
producir efectos. En consecuencia no nos en­
contramos ante un supuesto de ineficacia por­
que no se alude a una aptitud de la resolución,
sino a una situación pasajera.
íibm primero; Paria prncrali
12. Si por otro lado, se quisiera sostener que la
ineficacia de la sentencia condenatoria firme, es­
triba en que el procesado pagó la deuda que m o­
tivó a la citada resolución a fallar en su contra,
estaríamos afirmando que la pena impuesta no
es resultado de un delito cuya consecuencia jurí­
dica es la pena privativa de libertad, sino de una
obligación pecuniaria. Lo cual es a todas luces
incorrecto pues, como todo delito, el procesado
ha sido juzgado en sede penal con todas las ga­
rantías propias del derecho penal -principio de
legalidad, presunción de inocencia, supuestos de
descargo de la responsabilidad penal, etc.-
16. En atención a lo expuesto podemos concluir
que la ineficacia de la sentencia se predica de
una situación en la cual de ninguna manera po­
drá ejecutarse el fallo. Si se ha impuesto una
pena privativa de libertad, la circunstancia que
determine su ineficacia tendrá que imposibili­
tar que se interne al sentenciado en un estable­
cimiento penitenciario. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 131-2014-AREQUIPA
(SPP). <hit.ly/2KoOf2C>
2) Revocación la condicional de
p en a p o r no ju stifica r sus acti­
vidades. [...] por no haber concu­
rrido la recurrente al Juzgado
para informar y justificar sus actividades, si­
tuación que motivó su amonestación confor­
A r t íc u lo 61°. Extinción de condena por cumplimiento de reglas de con­
ducta
La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba
sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persisten­
te y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.
CONCORDANCIAS:
CP. 58,69y 78. CEP. 127. CJMP. 49.
JURISPRUDENCIAS:
1) Extinción de condena por cum­
plimiento de reglas de con­
ducta. C u arto: Que el artículo
sesenta y uno del Código Penal,
invocado por el citado encausado y por el Su­
perior Tribunal, exige que haya transcurrido
el plazo de prueba y que el condenado no haya
com etido nuevo delito doloso ni infringido de
307
Art 61
me a los argumentos vertidos en la resolución
de fojas ochentiocho, con el apercibimiento de
revocarse la condicionalidad de la pena, por lo
que al observar una conducta renuente y omi­
siva al mandato judicial revela una intención
de burlar la justicia, por lo tanto la ejecución
del apercibimiento decretado se encuentra
arreglado a ley. R.N. N° 2586-2003-CUSCO
(SPP). <hit.ly/2I57RIb>
3) No existe requisito de proce-
dibilidad para revocar sus­
pensión de la pena, basta con
incumplimiento de reglas de
conducta. 8. Respecto al alegato de que no
existe un requerimiento de pago de la repa­
ración civil, previo a la revocación de la sus­
pensión de la pena, este Tribunal ha precisa­
do, conforme a la normativa penal, que no se
requiere de ningún requisito de procedibilidad
previo, para la revocación de la suspensión de
la pena, por lo que basta que se configure la fal­
ta de cumplimiento de las reglas de conducta o
la condena por la comisión de otro delito. Asi­
mismo, este Tribunal también considera que, a
partir de la lectura de sentencia que quedó fir­
me, el recurrente tiene conocimiento de que,
si no cumple con las reglas de conducta, se le
revocará la suspensión de la pena privativa de
la libertad. STC. EXP. N° 02512-2016-PáfC ./
TC-AREQUIPA. <hií.ly/2N Ltm jy>
manera persistente y obstinada las reglas de
conducta establecidas en la sentencia; que, en
cuanto al cóm puto del indicado plazo, es de
tener presente el artículo trescientos treinta
del Código de Procedimientos Penales, que es­
tablece que la sentencia condenatoria, como
en el presente caso, se cumplirá aunque se
interponga recurso de nulidad, salvo los ca­
Art 61-
sos en que la pena sea la de internamiento,
relegación, penitenciaría o expatriación; que
ello significa que, salvo esas penas, la impug­
nación contra una sentencia condenatoria no
es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta
provisionalmente conform e a sus propios tér­
minos, lo que por lo demás reitera el artículo
doscientos noventa y tres del Código de Pro­
cedimientos Penales y, en tal virtud, obliga
al órgano jurisdiccional a disponer lo conve­
niente para que sus disposiciones se ejecuten
cumplidamente mientras se absuelva el grado,
lo que significa que deberá instarse el cumpli­
miento de las reglas de conducta, las penas
que no son objeto de suspensión y el pago délo
reparación civil, en tanto que para tales com e­
tidos la competencia del órgano jurisdiccional
de ejecución no está suspendida; que, por
consiguiente, en el caso de autos ese primer
requisito se ha cumplido, pues la sentencia
de primera instancia se Remitió el treinta de
octubre de dos mil uno y el período de prueba
venció el veintinueve de octubre de dos mil
cuatro. Quinto: Que, com o ya se anotó, otro
requisito que impone el artículo sesenta y uno
del Código Penal es que el condenado, durante
el período de prueba, no cometa nuevo deli­
to doloso n¡ infrinja de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta; que el impu­
tado Vallejos Burga no cumplió con una de las
reglas de conducta que le fueron impuestas:
“ ...reparar el daño causado consistente en la
devolución que deberán hacer Labrín Carras­
co, Vallejos Burga y Guillén Alcántara de la
suma de treinta y dos mil novecientos seten­
ta y nueve nuevos soles con noventa y cuatro
céntim os...” ; que la reparación del daño cau­
sado, que en el presente caso -p o r disposición
de la propia sentencia- consiste en lo devo­
lución de una suma de dinero determinada,
cuya obligación no escapaba al sentenciado, e
importa obviamente una negativa persistente
y obstinada de su parte, sin que pueda enten­
derse que para esa calificación sea necesario al
órgano jurisdiccional requerimientos o amo­
nestaciones expresas, en consecuencia, sólo
se requiere que de autos se desprenda que el
obligado se mantenga firme o constante en no
reparar el daño, que sea perseverante y tenaz
308
CódigoPenal
en esa decisión, que es precisamente lo que ha
ocurrido en autos: que. por lo demás, la repa­
ración del daño im pone al condenado un de­
ber positivo de actuación, cuyo incumplimien­
to importa una conducta omisiva, que en este
caso comunica inequívocamente una mani­
fiesta voluntad -h ostil al derecho- de incum­
plimiento a la regla de conducta impuesta en
el fallo; que, siendo así, la solicitud del senten­
ciado debe desestimarse por incumplimiento
del segundo requisito analizado. Sexto: Que
este entendimiento del artículo sesenta y uno
del Código acotado es independiente y no se
opone a lo dispuesto por el articulo cincuen­
ta y nueve del mismo Cuerpo de Leyes, que
autoriza al órgano jurisdiccional que ante el
incumplimiento de las reglas de conducta,
pueda amonestar al infractor, prorrogar el pe­
ríodo de suspensión o revocar la suspensión
de la pena; que, por otro lado, la f inaplicación
del artículo sesenta y uno del Código Penal
porque se infringió las reglas de conducta no
significa que el imputado pre tendrá inscrita
la sentencia, sino únicamente que no opera
causa excepcional de extinción de la responsa­
bilidad penal: que, al respecto, juristas com o
PRATS CANUT sostienen que la remisión de
la pena [o en nuestro caso, de tener por no
pronunciada la condena] imparta una for­
ma específica de rehabilitación diferente de
la normal fijada en el Código Penal (Autores
Varios: Comentarios al Código Penal, Tomo í.
Editorial Aranzodi, Navarra, mí novecientos
noventa y seis, página cuatrocientos seten­
ta y dos], por lo que quienes se encuentren
en esa situación tendrán que someterse a lo
dispuesto en las reglas generales de la rehabi­
litación previstas en el artículo sesenta y nue­
ve del Código Penal, con la obvia aclaración
que vencido el plazo de prueba cesa la posi­
bilidad de amonestaciones, éste ya no podrá
prorrogarse, ni tam poco podrá ser revocada
lo pena privativa de libertad suspendida, y
sólo tendrán que cumplirse aquellas reglas de
conducta que im porten la reparación efecti­
va del daño (artículo cincuenta y ocho inciso
cuatro del Código Penal), salvo desde luego
que opere la prescripción de la ejecución de la
pena. R.N. N° 2476-2005-LAMBAYEQUE
(SPP). <hit.ly/2HZen5K>
Libm píim & ’K PnrAC g<:w.M¡ Art. 621
2

Capítulo V
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

A r t íc u lo 6 2 ‘ \ mReserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos

El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las
circunstancias individuales, verificables al momento de la expedición de la senten­
cia, pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico favorable
sobre la conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere
de debida motivación.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no m ayor de
tres años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación
de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde
que la decisión adquiere calidad de cosa ju zg a d a .f )
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30076 (19/08/2013).
CONCORDANCIAS:
CP. 29 a 31,34 a 36,41, SI, 68,90. CPP (2004). 500. Ley 27770.3. CJMP. 50.

JURISPRUDENCIAS:

1) Definición. QUINTO. Que, asi­ “...una mejor individualización de la reacción pe­

mismo, debe tenerse en cuanta que
la reserva del fallo condenatorio
viene a ser una figura que constitu­
ye una alternativa a la pena privativa de libertad,
siendo aplicable a los agentes que por la modali­
dad del hecho punible y su personalidad, hicie­
ran prever que esta medida le impediría cometer
un nuevo delito doloso sujetándose a las reglas
de conducta y al régimenes de prueba que esta­
blezca el juzgador, lo cual le alcanza al procesado
recurrente; que, asimismo [...]. R.N. N° 2057-
2007-LIMA (Ira SPT). <hit.ly/2jgyzSx>
2) Procedencia de la reserva del
fallo condenatorio. CUARTO.
Que la imposición de la reserva
del fallo condenatorio, conforme
al artículo 62° del Código Penal, es una institu­
ción alternativa a la pena privativa de libertad
efectiva que el juez puede aplicar y está suje­
ta a determinados requisitos. Para el Juez su
utilización es discrecional, pero jurídicamente
condicionada, teniendo com o criterio rector
nal en función de las condiciones personales del
condenado” [HURTADO POZO, JOSÉ: Suspen­
sión de la ejecución de la pena y reserva del fallo.
En: hnps://\ vw w .u n ifr.eh/ddn 1/dcrcchopc-
nal/anuario/an 1997 10.pdf, p. 7].
Es verdad que el imputado carece de anteceden­
tes y que el delito materia de condena tiene pre­
vista una pena privativa de libertad no mayor
de dos años o prestación de servicios comunita­
rios hasta de cuarenta jornadas. Debe puntua­
lizarse, por lo demás, que las penas conjuntas
no impiden la aplicación de esta institución -el-
delito de peculado tiene prevista una pena con­
junta de inhabilitación- (Ejecutoria Suprema
Vinculante número tres mil trescientos treinta
y dos guión dos mil cuatro diagonal Junín, del
veintisiete de mayo de dos mil cinco).
Sin embargo, la entidad del delito perpetrado,
la alarma social que ocasiona y la afectación de
un bien jurídico público vinculado a la tutela
del patrimonio estatal, impide aceptar, en clave
preventivo general -qu e es un fin legítimo de la
pena-, esta modalidad alternativa, que importa

309
Art 63 9 Código Penal

la no inscripción de la respuesta punitiva judi­ declarar en la sentencia la culpabilidad del pro­

cial en el Registro Penal ordinario y la evitación
de toda noticia sobre tal decisión, Concurren­
temente, no “...estamos frente a un supuesto de
culpabilidad significativamente disminuida o de
circunstancias particulares de atenuación relativas
tanto al hecho como al autor" H u r t a d o P o z o ,
J o s é : Obra citada, p. 7].
En tal virtud, es proporcional la aplicación de la
condena condicional. El quantum de a pena, sin
embargo, no corresponde la determinación le­
gal que resulta de la confesión sincera y de la
conformidad procesal -qu e importan una pena
por debajo del mínimo legal-. Debe, por tanto,
disminuirse prudencialmente la pena privativa
de libertad. R.N. N° 813-2014-ANCASH
(SPT). <hit.ly/2HCerov>
cesado, pero sin emitir la consiguiente condena
y pena. Estos últimos extremos se reservan y
se condiciona su extinción o pronunciamiento
a la culminación exitosa o no de un período de
prueba, dentro del cual el sentenciado deberá
abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir
las reglas de conducta que le señale el Juez; c)
Que la reserva del fallo condenatorio procede
cuando concurren estos presupuestos: i) Que el
delito esté sancionado con pena conminada no
superior a tres años de pena privativa de liber­
tad o con multa; o con prestación de servicios a
la comunidad o limitación de días libres que no
excedan a noventa jornadas semanales; o con
inhabilitación no superior a dos años; ii) Que el

3) Presupuesto para la aplicación Juez, en atención a las circunstancias del hecho

de la reserva del fallo conde­
natorio. Q uinto.-Q ue con rela­
ción a la aplicación de la reserva
del fallo condenatorio regulada en los artícu­
los sesenta y dos a sesenta y siete del Código
Penal, es importante precisar: a) Que ésta es
una medida alternativa a la pena privativa de
libertad de uso facultativo para el Juez, que se
caracteriza fundamentalmente por reservar la
imposición de la condena y el señalamiento de
la pena concreta para el sentenciado culpable;
b) Que en consecuencia, tal medida consiste en
y a la personalidad del agente, emita un pronós­
tico favorable sobre la conducta futura del im­
putado; iii) Es de señalar que la reserva del fallo
condenatorio también es aplicable en caso de
penas conjuntas o alternativas, siempre que ta­
les sanciones se adecúen a los marcos cualitati­
vos y cuantitativos antes mencionados. Sexto.-
Que la reserva del fallo condenatorio no genera
antecedente penal, pero su aplicación debe ins­
cribirse en el registro respectivo. [PRECEDEN­
TE VINCULANTE]. R.N. N° 3 3 3 2 -2 0 0 4 -JU-
NIN (SPT). <hit.ly/2HIMXNW>

Artículo 63°.- Efectos de la reserva del fallo condenatorio

El Juez al disponer la reserva del fallo condenatorio se abstendrá de dictar la
parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles
que procedan.
La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial, a cargo del poder
judicial. El Registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de
la República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión
de nuevo delito doloso. El Registro es de carácter especial, confidencial y provi­
sional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados para fines
distintos.
Cumplido el período de prueba queda sin efecto la inscripción en forma auto­
mática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo responsabilidad. El Juez
de origen, a pedido de parte, verifica dicha cancelación.**'
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 27868 (20/11/2002).
CONCORDANCIAS:
CP.29,55.64 a 67y 92. CdePP. 54 a 58. CC. 1969a 1973, 7978, 7982, 7983, 1984 y 7985.

310
Uhro primera Pwie Art. 66

A rtíc u lo 64°.- Reglas de conducta

Al disponer la reserva del fallo, el juez impone de manera debidamente motiva­
da las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, pata in­
form ar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fracci©=
nado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro
delito;
6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas ©
alcohol;
7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados
por la autoridad de ejecución penal o institución competente; o,
8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre
que no ateníen contra la dignidad del condenado.***
9. Obligación de someterse a un tratamiento psicológico o psiquiátrico^**)
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 30076 (19/08/2013).
(**) Numeral incorporado por el Art. 2o delD. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
CP. 58,59y 60 a 65. CPP (2004). 2. CJMP 46.

Á ÍÍÍC U I© Incumplimiento de las reglas de conducta

Cuando el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones
atribuibles a su responsabilidad, el Juez podrá:
1 Hacerle una severa advertencia;
2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente
fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o,
3. Revocar el régimen de prueba.
CONCORDANCIAS:
CP. 58 a 60,64,66y 67. CJMP 47. LOMP. 95 inc. 9.

A rtícu lo 66€Ia Revocación del régimen de prueba

El régimen de prueba podrá ser revocado cuando el agente cometa un nuevo
delito dolos© por el cual sea condenado a pena privativa de la libertad superior a
tres años.
La revocación será obligatoria cuando la pena señalada para @! delito cometido
exceda de este límite. La revocación determina la aplicación de la pena que corr@s=
ponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.
CONCORDANCIAS:
CP. 12,29,56 y 60.

311
Art. 672 Código Penal

Artículo 67c}.mExtinción del régimen de prueba

Si el régimen de prueba no fuera revocado será considerado extinguido al cum
plirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.
CONCORDANCIAS:
CP. 6 la 66. CEP. 127. CJM P49.

Capítulo VI
EXENCIÓN DE PENA
Artículo 68°. - Exención de pena
El juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en
la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de
derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere m ínim a.n
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 29407 (18/09/2009).
CONCORDANCIAS:
CP. 20,22,31,41,45,46,85 inc. 3. CJMP. 50. CPP (1991). 2. CPP (2004). 474.2,474.4,477.5,480.2,500.

JURISPRUDENCIAS:

1) Procedimientos. Tercero: [...], el
citado Decreto Legislativo prevé el | | Í p Í p j
procedimiento que debe seguirse en
estos casos, siendo de resaltar que,
en lo esencial la solicitud de exención de pena con
la consiguiente declaración judicial de conversión
del imputado -colaborador en testigo requiere un
pronunciamiento positivo del Fiscal Provincial-
en rigor, teniendo a la vista el Atestado Policial
elaborado al efecto, una solicitud de su parte -
pronunciamiento que debe estar en función a la
denuncia formalizada que debe realizar al efecto
como consecuencia de la información del imputa­
do-colaborador en su petición la que da inicio
formal al procedimiento especial de exención de
pena-, para lo cual incluso debe tenerse a la vista
las actuaciones que determinaron el procesa­
miento del imputado-colaborador que solicita
acogerse al beneficio premia! correspondiente, tal
como se desprende del artículo veintitrés, literal
a) del Decreto Legislativo número ochocientos
veinticuatro y los artículos once y siguientes del
Decreto Supremo número cero cero ocho - noven­
ta y ocho -JUS. R.N. N° 1776-2005-TACNA
(SPP). <bit.ly/2HG9w66>
2) Mínima intervención del dere­
cho penal. Sétimo. Que, lo an­
terior resulta concordante con el
denominado Principio de mínima
intervención del Estado, en virtud del cual, se
limita la intervención del Estado con su poder
de coerción penal, para sancionar conductas
antisociales de lesividad intolerables, esto es,
solo se debe acudir, cuando fallan las otras
formas jurídicas y sectores de derecho; solo se
debe apelar al derecho punitivo com o “última
ratio legis” y no para solucionar cualquier
controversia o conflicto de interés o Litis ex­
presa, cuando existe otras vías jurídicas de so­
lución de los actos ilícitos no punible; com o es
el caso de los actos ilícitos civiles, administra­
tivos, agrarios, laborales, constitucionales, en­
tre otros. R.N. N° 4787-2009-AYACUCHO
(SPT). <bit.ly/2KngMpa>

Capítulo Vil
REHABILITACIÓN
Artículo 69°. - Rehabilitación automática
El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de
otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite,
cuando además haya cancelado el íntegro de la reparación civil.

312
Libro primero; Parte general Art. 69°

La rehabilitación produce los efectos siguientes:

1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por ia
sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos
de los que se le privó; y, 2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales
y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabi­
litada ni la rehabilitación.
Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito
doloso, la cancelación de antecedentes penales, judiciales y policiales será pro­
visional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia o
habitualidad, la cancelación será definitiva.
La rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpe­
tua impuesta por ia comisión de los delitos previstos en los artículos 2% , 296-A
primer, segundo y cuarto párrafo; 296-B, 297; o por la comisión de cualquiera de
los delitos contra la Administración Pública; o por los delitos previstos en los ca­
pítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del Código Penal así como el ar­
tículo 4-A del Decreto Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del
Decreto Legislativo 1108, en cuyos casos la rehabilitación puede ser declarada pos­
eí órgano jurisdiccional que dictó ia condena luego de transcurridos veinte asios,
conforme al artículo 59-B del Código de Ejecución P enal.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I o del D. L eg . N ° 1453 (17/09/2018),
CONCORDANCIAS:
Const. 139inc.22. CP.28,61,67,71y 78. CEP.65,125a 128. CJMP.57.

JURISPRUDENCIAS:

1) ¡Definición y requisito de la reha­ ciado en cuanto a las reglas deconducta, resulta

bilitación. Qffllsaío. [...], en tal
sentido, se advierte entonces que
la rehabilitación es una figura ju rí­
dica que restituye al ciudadano condenado judi­
cialmente todos los derechos que la sentencia
restringió, únicamente por el cumplimiento de
2) La reparación civil no &s un re­
la pena o la medida de seguridad que se le impu­
so, para lo cual no se necesita trámite alguno, ni
está supeditado a condición distinta, más que el
cumplimiento de la pena impuesta y, en este
caso, al no haberse revocado el régimen de prue­
ba, deberá considerarse extinguido el plazo fija­
do; en tal sentido, lo expuesto Colegiado Supe­
rio r en el numeral cuatro punto tres de su
resolución vulnera el derecho del imputado a
obtener su rehabilitación, toda vez que -reitera-
mos-el solo cumplimiento de la pena tiene dicho
efecto, y si el Juez de la causa - c o m o e n ca rg a d o d e
la eje c u c ió n d e la p e n a -no se pronunció por la
existencia de un nuevo delito doloso o respecto a
la infracción persistente y obstinada del senten­
atentatorio al legal interés y expectativa del re­
currente, que el Colegiado Superior condicione
su rehabilitación, a que se efectúe una referencia
adicional y específica al respecto. R .N . N°
1768-2®13-CÜS<C<D (SPP) < M t l y / 2 j j k T y 7 M r
quisito para Ia rehabilitación.
Sétim©: Que, en dicho orden de
ideas, cabe indicar que la declara­
ción judicial al respecto, debe ser dictada solo
con la verificación del cumplimiento de la pena o
medida d e seguridad impuesta, sin que para ello
se necesite alguna petición [previa, no obstante
ello, en el presente caso, se puede advertir que al
haber transcurrido varios años después de ha­
berse cumplido con la pena privativa de libertad
dictada -en efecto, el encausado Víctor Mallqui
mediante Ejecutoria Suprema fue condenado a
diez años de pena privativa de libertad, la misma
que terminó de cumplir con fecha dos de agosto
de dos m il cinco-, Víctor Mallqui solicitó su reha-

313
Art 70!
bilitación ante el Órgano Judicial que lo condenó,
sin embargo, dicho Colegiado Superior le denegó
su petición, en virtud a dos consideraciones: i)
por no haber cumplido el pago de la multa im­
puesta - ciento ochenta días multa y ii) por no ha­
ber pagado el monto por concepto de reparación
civil - que fue fijada en veinte mil nuevos soles en
forma solidaria con sus co sentenciados Octavo:
Que, dicha decisión a criterio de este Supremo
Tribunal resulta errada, pues por el transcurso
del tiempo la pena de multa impuesta al recu­
rrente Victor Mallqui ha prescrito, en efecto, el
artículo ochenta del Código Penal modificado
por el artículo cuatro de la Ley número veintio­
cho mil ciento diecisiete, del diez de diciembre
Artículo 70°. mProhibición de comunicación de antecedentes
Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase rela­
tivas a la condena impuesta solo podrán ser comunicados a solicitud del Ministe­
rio Público o del juez.(*>
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 30076 (19/08/2013).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 5; 139 inc. 22. CEP. 65,125 y 127. CJMP. 52.
TÍTULO IV
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Artículo 71°. - Medidas de seguridad. Clases
Las medidas de seguridad que establece este Código son:
1. Internación; y,
2. Tratamiento ambulatorio.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 d, 139 ines. 21 y 22. CP. I, IIy V, 20 inc. 1,72 a 77. CPP (2004). 456,492. CEP. 1,104. CJMP. 53.
JURISPRUDENCIAS:
1) Fu n d a m en to s de la m edida de se ­
g u rid a d . Tercero:[...]. Sólo podrá
disponerse la internación cuando
concurra el peligro de que el agen­
te cometa delitos considerablemente graves;
que uno de los fundamentos de las medidas de
seguridad radica en que existen sujetos que no
ofrecen la fiabilidad cognitiva para ser tratados
como personas en derecho, o como sujetos que
no muestran en conjunto una línea de vida que
permita concluir que serán fieles al derecho, en
este sentido, la necesidad de heteroadministrar,
314
CódigoPenal
de dos mil tres - norma más favorable señala que
en los delitos que merezcan otras penas - esto es
multa, limitativas de derechos y restrictivas de la
libertad - la acción prescribe - ordinariamente - a
los dos años, por lo que extraordinariamente la
pena de multa prescribe a los tres años, plazo que
se ha vencido en exceso en el presente caso, en
consecuencia, debe estarse en el caso de la pena
de multa a lo consignado en el artículo sesenta y
nueve del Código Penal, en cuanto precisa: “...El
que ha cumplido la pena o medida de seguridad
que le fue impuesta, o que de otro modo se ha ex­
tinguido su responsabilidad, queda rehabilitado
sin más trámite...”. R.N. N° 2760-2011-AYA-
CUCHO (SPP). <hit.ly/2JCPp9j>
implica que la persona portadora de derechos y
deberes incumple de manera obstinada deter­
minados deberes, por lo que, ya no puede ser
tratada como tal ni igual que a los demás, no sig­
nificando ello que se genere una discriminación,
sino que se le priva de derechos para neutralizarla
como fuente de peligro, esto es, “heteroadminis-
tración de la existencia que se produce en el caso
de internamiento en un hospital psiquiátrico, un
centro de deshabituación o en custodia de segu­
ridad”, [JAKOBS Günther. Coacción y personali­
dad. Reflexiones sobre una teoría de las medidas
 Art. 74!

de seguridad complementarias a la pena, InD ret, que se coaccione a la persona para evitar a la so­
Barcelona, febrero dos m il nueve, página diez y ciedad o para hacerse de nuevo capaz de v iv ir en
siguientes], lo que es posible en la medida en que sociedad. R.N. N° 2375-2009-CUSCO (SPT).
no sea la sociedad la que evite a la persona, sino <hit. ly/2r9nSWp >

Artículo 72l Requisitos para la aplicación

Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias
siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y,
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronósti­
co de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de com i­
sión de nuevos delitos.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24d,7y 9. CP.Iyll, 20 inc. 1,77.CPP (2004).456,492. CEP. /, 704. CC. 564 a 618. CJMP. 53,440.

A rtícu lo 7 3 l >.- Principio de proporcionalidad de las medidas

Las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delic-
tual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometie­
ra si no fuese tratado.
CONCORDANCIAS:
Const. 7,9.CP.I, VIII, IX, 20 inc. 7,45,46,71 y 72.CEP. 104. CJMP. 53.

Artículo 74°. - Internación del inimputable

La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro
hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuti­
cos o de custodia.
Sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el
agente cometa delitos considerablemente graves.
CONCORDANCIAS:
Const. 7,9.CP.I, VIII, 20 inc. i y 77 inc. 7.CEP. 7i, 12,92y 104. CJMP. 53.

JURISPRUDENCIAS:

1) Criterio para la aplicación que la medida de internación es privativa de

de la medida de seguridad de
internación. Octavo: Que, por
otro lado, teniendo en cuenta que
la Corte Suprema tiene facultad casatoria con­
forme lo reconoce el artículo ciento cuarenta
y uno de la Constitución Política del Estado,
esta Sala Penal Suprema debe establecer las
siguientes precisiones: a) Que las medidas de
seguridad son sanciones que se aplican ju d i­
cialm ente a los inim putables o im putables
relativos que han cometido un hecho punible;
libertad y sólo puede aplicarse cuando existe
el peligro potencial de que el inim putable pue­
da cometer en el futuro otros delitos conside­
rablemente graves. Por tanto la internación es
una medida de seguridad que conlleva graves
efectos restrictivo s en la libertad de las perso­
nas. Por lo demás, como señala Claus Roxin,
el fin de la pena y las medidas de seguridad
no se diferencia en esencia. Ciertam ente, los
fines preventivos se persiguen por las medi­
das de seguridad de una form a diferente y que

315
Art. 75
la mayoría de las veces contrasta también con
la orientación de los cometidos de la pena en
el caso individual, pero la tendencia funda­
mentalmente preventiva es la misma” (Claus
Roxin. “Derecho Penal Parte General” . Tomo
I. Editorial Civitas. Madrid, mil novecientos
noventa y siete), b) Que, en consecuencia,
tratándose de una sanción la medida de inter­
nación sólo puede ser impuesta en la senten­
cia y luego de que en juicio se haya acreditado
la realización del delito por el inimputable
y su estado de peligrosidad, c) Que la dura­
ción de la medida de internación no puede
ser indeterminada, por eso el operador judi­
cial debe definir en la sentencia su extensión
temporal, la cual, conform e lo establece el
artículo setenta y cinco ab initio, en ningún
caso puede exceder los límites cuantitativos
de la pena privativa de libertad concreta, que
se hubiera aplicado al procesado si hubiera
sido una persona imputable, d) Que, además,
la duración de la medida de internación debe
ser proporcional a la peligrosidad potencial
del agente y coherente con las recom endacio­
nes que sobre el tratamiento a aplicar haya
precisado el perito psiquiatra.[PRECEDEN­
TE VINCULANTE]. R.N. N° 104-2005-LIMA
(2da SPT). <bit.ly/2HzOXhk>
2) Concurrencia de presupuesto de
la medida de seguridad de inter­
nación. Cuarto. [...], el acusado
[...] es una persona que puede re­
accionar violentamente en cualquier momento,
producto de sus ideas delirantes, incluso puede
volver a atentar contra la vida de una persona,
acto que evidentemente representa un delito
grave, por ende concurre el grado de peligrosi­
dad que se determinante para aplicar la medida
de internación; que, la aplicación de la medida de
tratamiento ambulatorio que alude la recurren­
te, está referido a fines terapéuticos o de rehabi­
litación; lo que se condice, con el presente aso,
pues el agente tiene un diagnóstico definido:
psicosis paranoico; y como lo había señalado los
peritos -evaluación psicológica-, es un paciente
que necesita tratamiento de por vida, y que este
tipo de personas padecen de periodos ondulan­
tes, en las que desarrollan crisis, lo que hace
necesario que sean hospitalizados; que, además,
como ya se ha señalado, dado el estado delirante
del acusado, es evidente que representa un alto
grado de peligrosidad, por tanto, de m odo algu­
no, la medida de seguridad aplicada contradice
el anotado Acuerdo Precedente, como alega la
recurrente. R.N. N° 2286-2012-JUNIN (SPT).
<bit.ly/2HFVMrS>

Artículo 75°. - Duración de la internación

La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de dura­
ción de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el
delito cometido.
Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la autoridad del centro
de internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer
si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.
En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta.
CONCORDANCIAS:
Const. 7 , 9.CP. V, 20 inc. 1,71,72 a 74.CEP. 104. CJMP. 53.

JURISPRUDENCIAS:

1) Límite máximo de la internación un límite máximo de la medida de internación

y la interrupción. Sexto. Que es­
tablecida la necesidad y cumplidos
los presupuestos materiales que
hace viable la imposición de la medida de segu­
ridad de internación [...], por tanto, ha de fijar
-ese, en todo caso, es su límite objetivo- [...].
El criterio para fijación de dicho límites es el
tiempo que habría durado la pena privativa de
libertad si el sujeto hubiera sido declarado res­
ponsable; esto es, desde la dicción de la norma

316
Libro pmYt'ií f?oPíivic-, gc¡M.2iVi¡
nacional, en función a lo prescrito en el artículo
IX del Título Preliminar del Código Penal, que
guías el fin de la medida de seguridad, y el ar­
tículo VIII del mismo Código, que menciona el
principio de proporcionalidad desde los intere­
ses públicos predominantes, debe tomarse en
consideración la pena concreta.
Es de entender que tal límite se encuentra, pri­
mero, en la pena que fija el tipo legal concreto
perpetrado -las medidas de seguridad no puede
resultar más gravosas que la pena aplicable al
hecho cometido-, segundo, el grado de ejecución
del delito y el grado de participación del impu­
tado; y, tercero, las circunstancias atenuantes y
agravantes que pudieran concurrir -siempre que
estén desconectadas de aquellos por lo que se
aplicó la eximente completa-, A nivel de la culpa­
bilidad, salvo la capacidad penal que no se tomó
en cuenta, no se presentan marcadas circunstan­
cias que permitan una supuesta penalidad por
encima del mínimo legal, de por sí muy grave.
Por tanto, sí se aplica ese criterio entonces, el lí­
mite máximo, visto el conjunto del suceso histó­
rico y su dañosidad social, no podrá ser superior
a treinta años -que es la pena mínima prevista
en el artículo 173 inciso 2 Código Pena.
Por ahora no puede fijarse un límite menor,
aun cuando es de entender que las normas in-
dividualizadoras de los criterios que concreta la
2) La medida de internam iento im ­
peligrosidad son estrictamente personales y no
pueden transferirse de individuo en individuo,
lo que funciona como un límite subjetivo que
se concreta mediante un pronóstico judicial
con base, en otros, en la apreciación pericial
psiquiátrica, más allá de todas las dificultades
e inseguridad que ello comporta [...].
Debe quedar claro, en todo caso, que el hecho
previo es solo una pauta orientativa concreta
para examinar cuál sería una duración razona­
ble de la internación; no es una base definitiva
para la mensuración de la medida [...].
Séptimo. Que, con arreglo a los párrafos segundo
y tercero del citado artículo 75° del Código Penal,
el límite máximo fijado no es irreversible o inmo-
dificable -por esto es solo máximo- sino que, por
su propia naturaleza permite que la duración de la
internación acordada se interrumpa antes del ven­
cimiento de dicho tope cuando la recuperación o
317
Art. 75!
mejora de la salud del anormal psíquico grave per­
mite la cesación de dicha medida; esto es, cuando
conste la curación o la desaparición del estado de
peligrosidad -la medida de seguridad se funda­
menta en la peligrosidad y está orientada a preve­
nirla-. Este juicio en orden a la probabilidad de una
conducta futura del interno socialmente dañoso,
así como el convencimiento sobre el grado de remi­
sión de la enfermedad, corresponde al Juez de la
Ejecución, a través de controles sucesivos en la que
ha de comprobar la concurrencia o no de los pre­
supuestos que en su día determinaron la decisión
de la internación [Sentencia del tribunal Consti­
tucional Español número ciento doce oblicua mil
novecientos noventa y ocho, del ocho de junio, y
doscientos cuarenta y uno oblicua mil novecientos
noventa y tres del veintiuno de enero].
La internación se cumplirá en un centro hospi­
talario especializado o, según las exigencias ins­
titucionales, por decisión del Juez de la Ejecu­
ción, en otro establecimiento especializado, con
fines terapéuticos, siempre que se asegura el de­
bido tratamiento y seguridad del interno. No
cabe, por principio, una finalidad de mera custo­
dia, porque la enfermedad crónica y orgánica
que padece el imputado requiere de un trata­
miento terapéutico sostenido. R.N. N°
3608-2014-PIURA (§FT)„ <bit.ly/2JEvéPS>
pu esta a ser ejecutada en un
cen tro psiquiátrico del Estado
es irrevocable. Sezt®. Que res­
pecto a que el encausado ha llevado tratamiento
psiquiátrico desde el años mil novecientos no­
venta y tres y tiene a sus padres vivos para cu­
rarlo privadamente y de modo ambulatorio,
que de acuerdo a lo revelado por el perito médi­
co psiquiatra [...], se puede establecer que este
presenta un grado de peligrosidad intermedia,
pues en estado de descompensación ha sido ca­
paz de ejecutar un comportamiento sexual im­
propio en contra de una niña de seis años de
edad, no obstante, ha convivido con la enferme­
dad mental desde los once años de edad sin re­
gistrar un evento dañoso en contra de la socie­
dad llevando una vida educada y laboral
relativamente normal y que adecuadamente
medicado ha respondido favorablemente en su
rol de persona, sin embargo éste se resiste al
A r t 75!
tratamiento médico; por lo tanto, la medida de
internamiento impuesta a ser ejecutada en un
centro psiquiátrico del Estado es irrevocable,
no obstante, debe tenerse en cuenta que en
cualquier caso, el tiempo de internación que se
establezca no tiene carácter definitivo de acuer­
do a lo estipulado en el artículo setenta y cinco
del Código Penal. R.N. N° 1974-2014-LIM A
NORTE(SPP). <bit.ly/2FtroPv>
3) Finalidad de la medida de inter­
nación. Quinto. [...], para la apli­
cación de la medida de seguridad
de internación se cumplió con los
parámetros establecidos en la Ejecutoria Supre­
ma vinculante señalada en el fundamento ter­
cero, además con los presupuestos establecidos
en el artículo setenta y dos del Código Penal,
por ello la imposición de cinco años esa acorde
con el principio de proporcionalidad que prevé
el artículo setenta y tres del citado Código, que
señala: “Las medidas de seguridad deber ser pro­
porcionales con la peligrosidad delictual del agente,
la gravedad del hecho cometido y los que probable­
mente cometiere si no fuese tratado”, concordante
con el artículo setenta y cinco del referido texto
penal, que establece: “La duración de la medida e
internación no podrá exceder el tiempo de duración
de la pena privativa de libertad que hubiera corres­
pondido aplicarse por el delito cometido”. (...). En
efecto, la medida de internación por el periodo
de cinco años no excede los límites cuantitati­
vos de la pena privativa de libertad concreta
que se hubiera aplicado al justiciable si hubiera
sido una persona imputable, ya que se cometió
un delito de robo en su modalidad agravada,
por ello el quantum de la medida de internación
se justifica no solo porque persigue evitar la co­
misión de futuros delitos. R.N. N°
13 82 -2 0 1 4 -LIMA(SPP). <bit.ly/2I3Q4nd>
4) Proporcionalidad de la medida
en enfermedades crónicas. 2.14.
La norma penal sanciona el ilícito
con cadena perpetua. 2.15. La acu­
sación fiscal, inicialmente pidió que se imponga
al procesado [...] treinta y cinco años de pena
privativa de la libertad. 2.16. En la requisitoria
oral, la Fiscalía Superior solicitó que la medida
de seguridad -d e internación- tuviera una dura­
ción de diez años. 2.17. La Sala Superior le im­
puso quince años de tratamiento médico y tera­
péutico, indicando que estima aquel tiempo
318
Código Penal
como proporcional al daño causado. 2.18. La
duración de la medida de internación no puede
ser indeterminada; por ello, el operador judicial
debe definir en la sentencia su extensión tempo­
ral, la cual, conforme con el primer párrafo, del
artículo setenta y cinco del Código Sustantivo,
en ningún caso exceder los límites cuantitativos
de la pena privativa de la libertad concreta que
se hubiera aplicado al encausado si fuese perso­
na imputable. 2.19, El tratamiento terapéutico
no limita un derecho del imputado no contem­
plado en la pena privativa de libertad, ni objeti­
vamente agrava su situación jurídica; todo lo
contrario, se pretende consolidar el principio
preventivo especial previsto por la Constitución
como meta de la reacción penal. 2.20. Por la gra­
vedad de los hechos, a una persona imputable se
le impondría la máxima sanción, y en casos si­
milares a este, sería la pena solicitada por el Fis­
cal Superior, como fue, de treinta y cinco años
de pena privativa de la libertad. 2.21. Pero tam­
bién, desde la perspectiva científica se sabe que
la enfermedad que padece el encausado es cróni­
ca, esto quiere decir que es permanente y lógica­
mente el peligro que genera una persona en ta­
les condiciones en libertad para el colectivo
social, en particular en el segmento vulnerable
de niños y adolescentes, es latente. 2.22. A la
vez, está claro que no es posible disponer ilimi­
tadamente su internación, 'por lo que el plazo
de quince años de medida se encuentra justifica­
do, como lo considera también la más alta escala
del Ministerio Público, tanto más que por man­
dato de la ley, es un aseguramiento periódica­
mente revisable bajo el análisis médico especia­
lizado. R.N. N° 189-2013-LIMANORTE
(SPT). <bit.ly/2KpMB0P>
5) Duración de la internación debe
ser proporcional a la peligro­
sidad potencial del agente y la
obligación de la autoridad del
centro de internación. 3.9. En consideración a
lo señalado en los acápites 2.5 y 2.6, del sustento
normativo de la presente Ejecutoria Suprema, la
duración de las medidas de seguridad, en gene­
ral, y la internación, en especial, debe ser pro­
porcional a la peligrosidad potencial del agente y
coherente con las recomendaciones que sobre el
tratamiento aplicar haya precisado el perito psi­
quiatra, ya que la medida de internación no solo
se justifica porque persigue evitar la comisión
U b i o p r is s m ): Paite g eneta!
de futuros delitos, sino también por su trascen­
dente finalidad de la recuperación de la persona,
puesto que el artículo uno, de la Constitución po­
lítica (cfr. Acápite 2.1, del sustento normativo de
la presente Ejecutoria Suprema), establece que la
persona y la protección de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, condición
que no se pierde por el hecho de haber sido so­
metido a una medida de seguridad.
3.10. La duración de la medida de internación
no puede ser indeterminada; por ello, el ope­
rador judicial debe definir en la sentencia su
extensión temporal, la cual, conforme con el
primer párrafo del artículo setenta y cinco, del
Código Sustantivo, en ningún caso puede exce­
der los límites cuantitativos de la pena privati­
va de libertad concreta que se hubiera aplicado
al encausado si fuese persona imputable.
3.11. El cumplimiento del periodo de veinte
años de internación impuesto en la sentencia,
se dará sin perjuicio de que el juez pueda dar por
extinguida esa condena o reducir su duración
atendiendo al éxito del tratamiento, por ello la
autoridad del centro de internación deberá re­
mitir la pericia médica informando la evalua­
ción del paciente cada seis meses, y en el supues­
to de que las causas que hicieron necesaria la
aplicación de la medida de seguridad hubieran
desparecido, se hará cesar la internación confor­
me como dispuesto en el tercer párrafo, del cita­
do artículo setenta y cinco, del Código Penal.
Precisando, al respecto, que el tratamiento tera­
péutico no limita un derecho del imputado no
contemplado en la pena privativa de libertad, ni
objetivamente agrava su situación jurídica, todo
lo contrario, se pretende consolidar el principio
preventivo especial previsto por la Constitución
como meta de la reacción penal. R.N . N°
5 23-2013-LIM A (SP T). < b i t .l y /2 x l h l l l >
6) La internación o bed ece a su e s ta ­
do de salud m ental y la gravedad
d e los hechos c om etid o s. 2.7. En
aquel contexto, no es posible la
imposición de las penas previstas en el ordena­
miento (privación de la libertad, restrictivas de
la libertad, limitativas de derechos o multa), sino
de una medida de seguridad que tiene naturale­
za distinta a aquellas, y que se aplican a una per­
sona en función de su peligrosidad y del hecho
cometido, cuando se puede prever la probable
comisión de nuevos actos que serían delitos si
los practicaran un imputable.
319
Art. K
2.8. Por tanto, la pretensión impugnatoria de
la defensa de la procesada, en cuanto argu­
mente que la condición de inimputable de su
defendida es causa suficiente para considerarla
exenta de toda responsabilidad, es incorrecta;
por cuanto declara su inimputabilidad, no se ha
impuesto pena, pero sí reparación civil, que co­
rresponde ser atendido por el llamado por ley.
2.9. No se deja de lado que la procesada no ha
reaccionado ante el tratamiento efectuado, su
estado de salud mental y la gravedad de los he­
chos cometidos, reflejan un latente estado de
peligrosidad, ante el cual se debe reaccionar e
imponer una alternativa prevista en la ley pe­
nal, en pos de curación, tutela y rehabilitación.
2.10. La doctrina y la jurisprudencia son unáni­
mes al señalar las consecuencias de las medidas
de seguridad y los presupuestos en que corres­
ponde su aplicación, y que la medida de interna­
ción no implica una restricción de la libertad
ambulatoria, sino que su función es predomi­
nante de rehabilitación, y consiste en someter al
sentenciado a un régimen de atenciones de ca­
rácter médico, psicológico o de otra índole que su
estado personal requiera para su recuperación.
Asimismo este tipo de medidas no se materiali­
zan en un centro carcelario, sino en un centro
hospitalario especializado u otro establecimien­
to adecuado. ELilL N° 2574-2013-APÜM M .M !
(SPT). <hit.ly/2orfJll5>
7) La medida de in íem m /dentó &m:i
inim puíahh es irrevocable Ses-
to. Que respecto a que el encausado
ha llevado tratamienro psiquiátrico
desde el año mil novecientos noventa y tres y tie­
ne a sus padres vivos para curarlo privadamente
y de modo ambulatorio, que de acuerdo a lo reve­
lado por el perito médico psiquiatra Juan Quiroz
Mejía, se puede establecer que este presenta un
grado de peligrosidad intermedia, pues en esta­
do de descompensación ha sido capaz de ejecutar
un comportamiento sexual impropio en contra
de una niña de seis años de edad, no obstante,
ha convivido con la enfermedad mental desde
los once años de edad sin registrar un evento da­
ñoso en contra de la sociedad llevando una vida
educativa y laboral relativamente normal y que
adecuadamente medicado ha respondido favora­
blemente en su rol de persona, sin embargo éste
se resiste al tratamiento médico; por lo tanto,
la medida de internamiento impuesta a ser eje-
Art. 76

cutada en un centro psiquiátrico del Estado es acuerdo a lo estipulado en el artículo setenta y

irrevocable, no obstante, debe tenerse en cuenta cinco del Código Penal. R.N. N° 1974-2014-
que en cualquier caso, el tiempo de internación LIMA NORTE (SPP). «hit.ly/2E7GtrD»
que se establezca no tiene carácter definitivo de

A rtíc u lo 76°. - Tratamiento ambulatorio

El tratamiento ambulatorio será establecido y se aplicará conjuntamente
con la pena al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de
rehabilitación.
CONCORDANCIAS:
Const. 7 ,9.CP.I, V, 20 inc. 1,21 y 71 inc, 2.CJMP. 53.

Artículo 77 ‘l - Internación de imputables relativos

Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo,
o a un toxicómano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lugar
antes de la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumpli­
miento de la pena sin perjuicio que el Juez pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento.
CONCORDANCIAS:
Const. 9,74. CP.20inc. 1,21,71,74,76 y 293. CEP. 104. D. Ley 25564.2. Ley 28008.70.CJMP.53.

TÍTULO V
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

Artículo 78( .>- Causales de extinción de la acción penal

La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia;
2. Por autoridad de cosa juzgada;
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además
de las establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transacción.**'
(*) Artículo modificado por el Art. 1° déla Ley N° 26993 (24/11/1998).
CONCORDANCIAS:
Const. 102¡nc.6,118 inc. 21 y 139 ¡nc. 13. CP. 89-91,106,131-133,140-148. CdePP.2,5 ,75y 77.CPP (2004).6.
CC. 59 inc. 3,61. CJMP. 54,86,178. CoNA. 228. R.M. 593-2004-JUS. Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Concepto, interrupción y sus­ dentro del cual los órganos jurisdiccionales pue­
pensión de la prescripción. den iniciar el proceso, pero, finalizado, ya no se
CUARTO. La prescripción tiene un puede perseguir el delito; es decir, existiría una
sentido de liberación o extinción, imposibilidad de promover la acción penal luego
pudiéndose referir a prescripción de la acción pe­ de haber transcurrido determinado plazo esta­
nal o de la pena, siendo que la primera está refe­ blecido por la ley, desde la fecha en que se come­
rida a un plazo de tiempo establecido en la ley, tió el delito. Con relación a esta institución del

320
Ubi oprimara: Paiíe gemid
Derecho Sustantivo Penal, se encuentra la inte­
rrupción y suspensión. “La interrupción hace
perder todo el tiempo corrido a favor del proce­
sado y comienza a prescribir nuevamente, a par­
tir de la misma fecha, la acción penal [...]. En
4) La consulta de la decisión de ex­
cambio, la suspensión consiste solamente en un
intervalo que no se computa; cesada la causa de
la suspensión, se cuenta el tiempo anterior a ella,
si lo hubo, y sigue corriendo el termino origina­
rio”. Cada una de estas instituciones tienen dife­
rentes causales. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE]. CAS. N° 332-2015-DEL SANTA (SPP).
<bit. ly/2KmeV3 U>
2) Prescripción ordinaria y extraor­
dinaria. 4.1. La prescripción de la
acción penal extingue la posibilidad
de persecución procesal del hecho
imputado por el transcurso del tiempo, de la cual
opera en un plazo igual al máximo de la pena fija­
da por ley para el delito, si es privativa de libertad,
y de dos años si el delito es sancionado con pena
no privativa de libertad, caso de la denominada
prescripción ordinaria -artículo ochenta del Có­
digo Penal-, De otro lado, cuando el plazo ordina­
rio de prescripción de la acción penal es interrum­
pido por actuaciones del Ministerio Público o el
órgano judicial, la acción penal prescribe de ma­
nera extraordinaria al cumplirse cronológicamen­
te el plazo de prescripción ordinaria más la adi­
ción de la mitad de dicho plazo, tal como lo
estipula el párrafo final, del artículo ochenta y
tres, del Código Penal. R.N. N° 1994-2014-
5)
LIMA (SPT). <bit.ly/2FqFiSx>
3) Clases de prescripción. 2.1.2.
[...]; al respecto cabe indicar que el
instituto de la prescripción es la
caducidad del derecho que le asis­
te al estado de perseguir y sancionar las conduc­
tas delictivas por haber vencido el plazo para
ejercer su poder punitivo conforme a las leyes
penales; debe tenerse en cuenta para los efectos
del cómputo del plazo de prescripción lo esta­
blecido en el artículo ochenta del código penal,
esto es, que haya transcurrido un plazo igual al
máximo de la pena correspondiente al delito;
sin embargo, cuando el plazo ordinario de pres­
cripción de la acción penal es interrumpido por
actuaciones del ministerio público u órgano ju­
dicial, la acción penal prescribe de m odo ex­
traordinaria, al cumplirse cronológicamente el
plazo de prescripción ordinaria más la adición
321
Art. 78-
de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone
el párrafo i n f in e del artículo ochenta y tres del
código penal”. R.N. N° 2072-2014-ANCASH
(SPP). <bit.ly/2r80ciw>
tinción en proceso por terroris­
mo en caso de m uerte comproba­
da del imputado es innecesaria.
2.3. Es obvio que el deceso del imputado impo­
sibilita que se le procese y se le condene, es decir,
impide con carácter definitivo la perseguibilidad
que el Estado pueda ejercer - i u s p e r s e q u e n d i- , a
pesar de que la resolución resulte desfavorable,
puesto que contra la decisión de la extinción de
la acción penal por muerte no hay recurso viable
que interponer, siempre y cuando esté compro­
bado fehacientemente el fallecimiento.
2.4. Debe entenderse que la consulta, por su propia
lógica y fundón procesal, solo es procedente res­
pecto de resoluciones de mérito que se pronunden,
de un modo u otro, sobre el objeto procesal en or­
den a su falta de relevanda jurídica penal o ala insu-
ficienda probatoria acerca de los cargos atribuidos,
pero no cuando a partir de un medio de prueba
irrefutable -específicamente, documental pública
no tachada u observada- o de la simple aplicación
normativa se ampara o dedara la presenda de su
impedimento procesal que importa la clausura o ar­
chivo definitivo de la causa referida a un concreto
imputado. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CONS.
N° 16-20M-LIMA (SPT). < M tJy/2K o5rFp>
E x t i n g u i d a la a c c i ó n p e n a l p o r
muerte del im p u ta d o . Séptimo.
[...], se aprecia que mediante escri­
to recepcionado ante este Supremo
Colegiado el veintinueve de abril de dos mil tre­
ce, el abogado defensor del procesado Eduardo
Pinedo Gógora pone en conocimiento que su
patrocinado falleció el dieciséis de abril de dos
mil trece, en el Hospital Centra de la Policía Na­
cional del Perú “Luis N. Sáenz”, lo que acredita
con el Acta de Defunción y la nota periodística
del diario "El Correo” difundida al respecto; que
en efecto, analizada la instrumental en mención,
se corrobora el fallecimiento del encausado en el
nosocomio y fecha indicado; que, siendo ello así,
resulta de aplicación lo dispuesto por el artícu­
lo setenta y ocho, inciso uno, del Código Penal,
habiéndose extinguido la acción penal por muer­
te del inculpado. R.N. N° 1064-2012-LIMA
(SPP). <h it.ly/2 H F a K O V >
Art. 7 8 ! Código Penal

6) Extinción de la Acción penal por pública, conforme se señala en forma precedente,

derecho de gracia.Tercero: Que, el por lo que es un acto del primer mandatario de la
artículo ciento diez de la Constitu­ Nación. Sexto: Que de lo precedentemente diluci­
ción Política del Perú señala que: “El dado, se determina que la resolución impugnada
Presidente de la República es el Jefe del Estado y se encuentra arreglada a Ley y se ha dictado en
personifica a la Nación” y en su artículo ciento die­ aplicación del inciso primero del artículo setenta y
ciocho inciso veintiuno, señala como una de las ocho del Código Penal, que establece como una
atribuciones del Presidente de la República: “Con­ causal de extinción de la acción penal el derecho
ceder indultos y conmutar penas. Ejercer el Dere­ de gracia. R.N. N° 5130-2006-MADRE DE
cho de Gracia en beneficio de los procesados en DIOS (SPP). <bit.ly/2LQfxhR>
casos en que la etapa de instrucción haya excedido 7) La excepción de cosa juzgada.
el doble de su plazo más su ampliatorio”; que en Noveno. Sobre el particular, cabe
ese (sentido, la resolución materia de grado que
indicar que la excepción de cosa
declaró extinguida las acciones penales a favor de
juzgada se sustenta en el principio
los encausados en mérito del derecho de gracia
de que nadie puede ser perseguido dos veces por
concedido por el Presidente de la República Ale­
la misma causa (non bis in ídem), esto es, no pue­
jandro Toledo Manrique, mediante los Resolucio­
de revivirse procesos que ya fueron materia de
nes Supremas número cero noventa y siete - dos
sentencia final, consentida o ejecutoriada; sin
mil seis-JUS del catorce de julio del dos mil seis y
embargo, en materia penal se requiere para la
número ciento doce- dos mil seis -JUS de fecha
procedencia de la cosa juzgada tres identidades,
veintiuno de julio de dos mil seis, publicado en el
que deben darse entre el proceso resuelto y el que
Diario Oficial el Peruano el veinticinco de julio de
se intenta poner en marcha como son: a) La iden­
dos mil seis, constituye un acto emitido de acuer­
tidad objetiva; esto es que se trate de los mimos
do a Ley, ya que las citadas resoluciones tienen
hechos; b) La identidad subjetiva, que se trate de
sustento Constitucional y legal; máxime si no
la misma persona; c) La identidad de la acción,
existe norma del carácter sustantiva o procesal
que es cuando las acciones obedezcan al mismo
que lo impida. Cuarto: Que en cuanto a la falta de
propósito; en ese contexto, las resoluciones que
motivación alegada, se debe tener en cuenta la na­
causen cosa juzgada en materia penal son las
turaleza de la resolución y que mediante Ley nú­
que, vinculadas con el fondo de la imputación, la
mero veintiséis mil trescientos veintinueve, publi­
resuelven definitivamente, ya sea en la sentencia
cada en el Diario Oficial “El Peruano” el siete de
o en una resolución que, no siendo sentencia,
junio de mil novecientos noventa y cuatro, se crea
acarrea sobreseimiento definitivo; expuesto ello,
una Comisión Especial de Alto Nivel, encargada
tenemos que, en el presente cuaderno, conforme
de calificar y proponer al Presidente de la Repúbli­
se advierte de la resolución emitida en el acta de
ca, en forma excepcional, la concesión del derecho
audiencia del dieciséis de jubo de dos mil doce, la
de gracia a los internos procesados en los casos en
excepción de naturaleza de acción deducida por
que la etapa de instrucción haya excedido el doble
la defensa técnica de los procesados [...], en su
de su plazo más su ampliatoria, la cual estuvo con­
condición de alcalde, gerente municipal; jefe de la
formada por un representante del Presidente de la
Unidad de Logística y jefe de Personal fue decla­
República, un representante del Ministerio de
rada fundada; verificándose, además, que las ac­
Justicia y un representante de la Comisión de De­
ciones realizadas en ambos casos han obedecido
rechos Humanos y Pacificación del Congreso
a un mismo propósito; por lo que la identidad
Constituyente Democrático, que en ese sentido,
objetiva e identidad de acción han sido concu­
se concluye que dichas resoluciones se encuentran
rrentes en la presente causa, por lo que resulta
motivadas con el informe favorable emitido a fin
amparable la Excepción de Cosa Juzgada deduci­
de que se pueda otorgar el derecho de gracia a los
da por el impugnante [...]. R.N. N°
encausados; por lo que, dicho argumento de falta
887-2015-CUSCO (SPT). <bit.ly/2HDYwpN>
de motivación alegado por los recurrentes no tie­
ne asidero legal. Quinto: Que en cuanto al argu­ 8) Cosa juzgada y presupuesto. Ter­
mento que las citadas Resoluciones resultan ser cero. Que, se debe precisar que el
discriminatorias, se colige que el derecho de gracia (no bis in ídem) es el derecho que la
constituye una atribución del Presidente de la Re­ persona tiene de no ser procesada

322
Libro p¡ ¡mero: Paria general
dos veces, lo cual constituye un contenido implí­
cito del derecho al debido proceso reconocido n el
inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de
la Constitución Política del Perú; además, el artí­
culo noventa del Código Penal recoge el instituto
de la cosa juzgada, al declarar que “ n a d ie p u e d e s e r
ju z g a d o p o r s e g u n d a v e z e n r a z ó n d e u n h e c h o p u n i ­
b le s o b re e l c u a l se f a l ló d e f in it iv a m e n t e ”, estando
en el “ n o b is in íd e m ” que significa “ n o d o s ve ces
s o b re lo s m is m o ” [...]; pues, dicho principio, en su
vertiente procesal, se encuentra contemplado
además en el artículo ocho, inciso cuarto, de la
Convención Americana, que declara " e l in c u lp a d o
a b s u e lto p o r u n a s e n te n c ia f ir m e n o p o d r á s e r s o m e ­
ello
t id o a n u e v o j u i c i o p o r lo s m is m o s h e c h o s
con la finalidad de evitar lo que la V enmienda de
la Constitución norteamericana denomina “ d o u -
b lé je o p a r d y ” , es decir, el doble peligro de condena
sobre una persona. Aunado a que, este Colegiado
Supremo en reiterada jurisprudencia y especial­
mente en la Ejecutoria Vinculante del siete de
junio de dos mil seis, causa asignada como RN
número dos mil noventa guión dos mil cinco, ha
Artículo 79°.- Extinción de la acción penal por sentencia civil
S e extin gu e la a c c ió n penal si d e la se n te n cia ejecu toria d a dictada en la ju ris­
d ic ció n civil, resulte qu e el h e c h o im putado c o m o delito e s lícito.
CONCORDANCIAS:
Const.41,139 ines. 2 y 13. CP. 6,78 y 80. CdePP.5. CPP (2004). 6. CPC. 451 inc. 5. LOPJ. 10.
JU R IS P R U D E N C IA S :
1) No pu ed e construirse un cargo
penal sobre un hecho cuya lici­
tud ya fue decidida por la juris­
dicción civil. SEG U N D O . Que el
artículo 79 del Código Penal instituye uno de
los supuestos de eficacia o función refleja de la
cosa juzgada -desde luego, de la cosa juzgada
civil al proceso penal-. [...]. La cosa juzgada ci­
vil, en este caso, por expreso mandato legal -del
Código Penal específicamente-, no solo se refie­
re a las mismas partes de un eventual proceso
penal, sino que se extiende, por excepción, e r g a
o m n e s , a sujetos no litigantes (extensión ultra
partes de la cosa juzgada), frente a la licitud de
un hecho, relación o conducta declarada por la
jurisdicción civil. Su imperatividad -com o nota
esencial de la cosa juzgada, proyectada de un fa­
llo civil al ámbito penal- está en función al he­
323
A rt. 79 -
establecido que: “ ...e l p r in c ip io d e n e b is in id e m
c o n te m p la e l c o n te n id o m a t e r ia l y p r o c e s a l y d e b e
c o n te n e r c o m o p r e s u p u e s to u n m is m o h e c h o , s ie m ­
p r e q u e se t r a t e d e l m is m o s u je to y f u n d a m e n t o . .. ”.
D écim o P rim e ro . En tal sentido, advirtiéndose
que, la investigación seguida contra el acusado
[...], en el fuero común, se trata de los mismos
hechos conocidos en el fuero militar [s u s c ita d o s
e l d ía v e in tio c h o d e a g o s to d e m i l n o v e c ie n to s n o ­
v e n t a y o c h o , d o n d e se p r o d u jo u n ro b o a m a n o a r ­
m a d a p o r s u je to s e n c a p u c h a d o s c o n p a s a m o n ta ñ a s ,
p r o v is t o s d e a r m a d e fu e g o y re v ó lv e re s , e n a g r a v io
d e J o s é ], concurre la triple identidad, referido al
mismo hecho, sujeto y fundamento; por lo que,
siendo así, resulta amparable la excepción de
cosa juzgada de conformidad con lo estipulado
en el artículo noventa del Código Penal, que se­
ñala: “ n a d ie p u e d e s e r p e r s e g u id o p o r s e g u n d a v e z
e n r a z ó n d e u n h e c h o p u n ib le s o b re e l c u a l se f a lló
d e f i n i t iv a m e n t e ” . R .N . N° 42 0-2 01 5-A M A Z O -
N AS (S P P ). <hit.ly/2vVUVCf>
cho objeto de decisión firme, por lo que si en esa
sede se declara lícito es obvio que, bajo ninguna
circunstancia, puede dar lugar a un proceso en
sede penal, que como es patente exige, desde su
objeto o límite objetivo, un hecho penalmente
relevante, el cual si se declaró lícito no puede
ser materia de un proceso jurisdiccional penal.
La a u t o r i c t a s i u d i c a t i sobre cuestiones de hecho
son pues factibles [CARNELUTTI, FRANCIS­
CO. Cuestiones sobre el proceso penal, 2001,
pp. 120-124], Precisamente, por todo ello, la
cosa juzgada material es un determinado efec­
to de algunas resoluciones firmes, consistente
en una precisa y determinada fuerza de vin­
cular, en otros procesos, a cualesquiera de los
órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u
otros distintos), respecto del contenido de esas
resoluciones (de ordinario, sentencias) [DE LA
Art. W Código Penal

OLIVA, ANDRÉS: Derecho Procesal Civil. El
Proceso de Declaración, 2003, p. 492]. La pers­
pectiva amplia de esta institución puede enten­
derse reconocida por el artículo 78, numeral 2,
del Código Penal, cuando preceptúa que: “La ac­
ción penal se extingue: 2. Por autoridad de cosa
juzgada”. Luego, si se trata de un impedimento
procesal -im pide una sentencia de mérito sobre
un hecho ya juzgado-, si constituye un óbice
procesal, puede plantearse como excepción y,
precisamente, excepción de cosa juzgada.
TERCERO. Que, resuelto el problema previo en
el sentido de que la invocación del artículo 79
del Código Penal, procesalmente, se plantea a
través de la excepción de cosa juzgada, por lo que
las decisiones en contrario del Juez y de la Sala
Superior incurrieron en una inobservancia del
indicado dispositivo del Código Penal. Y, como
se trata de un asunto de puro derecho que no
requiere de un nuevo debate, un mero juicio de
subsunción desde las afirmaciones y decisiones
jurisdiccionales civiles invocadas y presentadas
por las partes, en especial por la parte acusada,
es del caso examinar si la excepción es fundada
o infundada (artículo 433, apartado uno, del Có­
digo Procesal Penal). Están superadas las cues­
tiones de admisibilidad y procedencia.
QUINTO. Que, siendo así, es evidente, primero,
que el título valor y la exigibilidad de la deuda
materia del proceso seguido ante el Segundo
Juzgado Civil de lea ha sido establecido por reso­
lución judicial firme -ante la posición procesal de
los agraviados, el órgano jurisdiccional, bajo trá­
mite contradictorio, declaró la validez de esa
deuda y del título valor correspondiente-; se­
gundo, que la deuda es previa, la decisión juris­
diccional recaída en el proceso sobre indemniza­
ción incoado por los agraviados no la invalida,
pues se refiere al crédito ulterior, de sesenta mil
dólares americanos, finalmente no otorgados
por el Banco de Crédito; y, tercero, el hecho, cali­
ficado de delictivo por el Ministerio Público: con­
signar una deuda inexistente en un contrato de
cesión de derechos, empero, ha sido calificado de
Hcito por la jurisdicción civil. Por ende, no puede
construirse un cargo penal sobre un hecho cuya
beitud ya fue decidida por la jurisdicción civil. La
excepción de cosa juzgada es fundada. CAS. N°
1027-2016-ICA (IraSPT). <bit.ly/2ra8Gs6>
2) Prospera la excepción de cosa
juzgada sobre un hecho ya juz­
gado. Segundo. [...]. Precisamen­
te, por todo ello, la cosa juzgada
material es un determinado efecto de algunas
resoluciones firmes, consistente en una preci­
sa y determinada fuerza de vincular, en otros
procesos, a cualesquiera de los órganos jurisdic­
cionales (el mismo que juzgó u otros distintos),
respecto del contenido de esas resoluciones
(de ordinario, sentencias) [DE LA OLIVA, AN­
DRÉS: Derecho Procesal Civil. El Proceso de De­
claración, 2003, p. 492]. La perspectiva amplia
de esta institución puede entenderse recono­
cida por el artículo 78, numeral 2, del Código
Penal, cuando preceptúa que: “La acción penal se
extingue: 2. Por autoridad de cosa juzgada”. Lue­
go, si se trata de un impedimento procesal -im ­
pide una sentencia de mérito sobre un hecho ya
juzgado-, si constituye un óbice procesal, puede
plantearse como excepción y, precisamente, ex­
cepción de cosa juzgada. CAS. N° 10 27 -2 016 -
ICA (Ira SPT). <bit.ly/2ra8Gs6>

Artículo 80°. - Plazos de prescripción de la acción pena!

La a c c ió n penal p rescrib e en un tiem p o igual al m áxim o d e la pen a fijada p o r la
ley para el delito, si e s privativa d e libertad.
En c a s o d e c o n c u r s o real d e d elitos, las a c c io n e s p rescrib en sep a ra d a m en te en
el p lazo se ñ a la d o para ca d a uno.
En c a s o d e c o n c u r s o ideal d e d elitos, las a c c io n e s p rescrib en cu a n d o haya
tran scu rrido un p lazo igual al m áxim o c o rre s p o n d ie n te al d elito m ás grave.
La p r e s c r ip c ió n n o s e rá m a y o r a v e in te a ñ o s . T ra tá n d o se d e d e lito s s a n c io ­
n a d o s c o n p en a d e c a d e n a p erp etu a s e e x tin g u e la a c c ió n pen al a lo s treinta
añ os.

324
Libro primero: Parte general Art. 80°

En lo s d elitos q u e m erezca n otra s p en a s, la a c c ió n p re scrib e a lo s d o s a ñ o s .n

En c a s o s d e d elitos c o m e tid o s p or fu n cio n a rio s y se rv id o re s p ú b lic o s con tra
el patrim onio del E stado o d e org a n ism o s s o s te n id o s p or este, o co m e tid o s c o m o
integrante d e org a n iza cion es crim inales, el plazo d e p rescrip ción s e duplica.n
(*) Articulo modificado por el Art 4° de la Ley N° 28117 (10/12/2003).
(**) Último párrafo modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013).
CONCORDANCIAS:
Const.47,139inc. 13. CP.22y 29,50,78inc. 1,81 a91. CPP (2004). 6. CJMP.56,58. CdePP.5,77.

JURISPRUDENCIAS:

1) Concepto de prescripción. Ter­ En conclusión, la prescripción penal consiste en

cero. 3.1. Que la prescripción,
desde un punto de vista general,
es la institución jurídica mediante
la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se liberan de obligaciones.
En el ámbito penal, extingue la persecución de
un delito o la ejecución de una pena.
En relación al primer supuesto, la prescripción es
la renuncia del Estado al ius puniendi, pues el sim­
ple transcurso del tiempo impide que la justicia
penal acciones o siga accionando contra quien ha
intervenido en un delito, lo que deviene en que
la imposición de una pena sea innecesaria.
Así las cosas, la prescripción es un derecho, una
autobmitación del poder de sancionar y, a su
vez, una garantía que debe respetarse en tanto
elimina aquella incertidumbre jurídica de tener
un proceso penal cuya duración sea indefinida o
que exceda el plazo razonable. R.N. N° 2622-
2015-LIMA (SPT). <bit.ly/2jgjDUG>
2) Tipos de prescripción. QUINTO.
[...], el Código Penal regula dos
tipos de prescripción, esto son:
i) La prescripción ordinaria,
la cual opera cuando el tiempo transcurrido es
igual al máximo legal de la pena prevista para
el debto cometido, por lo que queda prescrita
la acción penal, ii) la prescripción extraordi­
naria, la cual opera cuando se ha interrumpido
el plazo establecido para la prescripción ordina­
ria; ello sucede por las actuaciones del Ministe­
rio Público, la actuación de las autoridades judi­
ciales o la comisión de un nuevo delito doloso;
así, entonces, en la prescripción extraordinaria,
la acción penal prescribe cuando el proceso se
prolonga por un tiempo igual al de la prescrip­
ción ordinaria más la mitad del mismo plazo.
el impedimento de perseguir y sancionar el de­
lito por haberse vencido el plazo que establece
el Código Penal para ello, ya sea porque no se
inició el proceso o porque una vez iniciado no se
atendió a los plazos señalados. Cabe tener pre­
sente que una vez transcurridos estos plazos, la
prescripción produce, ipso iure, su efecto libera­
torio, opera de pleno derecho y obbga a ser de­
clarado aun de oficio, sin que el Ministerio Pú­
blico pueda continuar el ejercicio de la acción
penal, ni el órgano jurisdiccional pronunciarse
sobre el fondo del asunto criminal. R.N. N°
2780-2013-LIM A (SPT). <bit.ly/2rbeiCg>
3) Sobre los plazos de prescripción
de la acción penal para delitos
sancionados con pena privativa
de libertad, según los artículos
8 0 ° y 83° del Código Penal. 6o. El Código Penal
distingue de manera sistemática y funcional dos
clases de plazos para la prescripción de la acción
penal. Es así que en el artículo 80° regula lo con­
cerniente al plazo ordinario y en el artículo 83°
in fine hace referencia al plazoextraordinario.
7o. Con relación al plazo extraordinario, la norma
antes mencionada precisa que éste se vence cuan­
do "el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
el plazo ordinario de prescripción”. Cabe señalar
que para ambos tipos de plazos de prescripción
el cómputo se inicia observando las reglas que se
definen en el artículo 82° del Código Penal.
8o. Ahora bien, tratándose de delitos sanciona­
dos con pena privativa de libertad temporal, el
plazo ordinario de prescripción corresponde al
máximo de la pena conminada en la ley para el
delito cometido. Sin embargo, existiendo en el
artículo 29° o en diferentes delitos tipificados
en la Parte Especial del Código Penal y en leyes

325
Art. 80-
penales complementarias la posibilidad legal de
que la pena privativa de libertad temporal con­
minada pueda alcanzar un máximo de 35 años,
el artículo 80° del referido Código incluye en su
párrafo cuarto un límite cuantitativo excepcio­
nal para la prescripción ordinaria en tales casos.
Lo mismo ocurre cuando la pena conminada
privativa de libertad es la de cadena perpetua.
9 o, Al respecto, el legislador ha precisado en di­
cho párrafo que el plazo ordinario de prescrip­
ción para delitos sancionados con pena privati­
va de libertad temporal siempre será de veinte
años y en hechos punibles reprimidos con pena
de cadena perpetua de treinta años. No obstan­
te, es de destacar que tales límites excepciona­
les sólo operan en relación al plazo ordinario
de prescripción de la acción penal; no afectan
en nada, ni menos excluyen la operatividad de
las reglas que regulan el cómputo del plazo ex­
traordinario de prescripción de la acción penal,
y que se precisan en el párrafo final del artículo
83° del Código Penal.
10°. En consecuencia, cuando se trate de deli­
tos cuya pena conminada privativa de libertad
tiene un máximo legal superior a veinte años, el
plazo ordinario de prescripción de la acción pe­
nal será de veinte años. En tales supuestos el
plazo extraordinario de prescripción de la ac­
ción penal será de treinta años. Y, cuando la
pena que reprime el delito sea la de cadena per­
petua, el plazo ordinario de prescripción de la
acción penal será de treinta años. Para estos
delitos el plazo extraordinario de prescripción
de la acción penal será de cuarenta y cinco años.
A.P. N° 9-2007/C J -116. <bit.ly/2HFZfGU>
4) La p r e s c r i p c i ó n de la acción pe­
nal en el delito continuado y por
la condición del sujeto activo.
10°. El CP reconoce la prescrip­
ción como uno de los supuestos de extinción
de la acción penal. La presencia de la prescrip­
ción en el ordenamiento jurídico solamente
puede explicarse de manera satisfactoria si se
tiene en cuenta la función del Derecho penal,
es decir aquellas razones que explican la crea­
ción y el mantenimiento a lo largo del tiempo
del sistema de normas y sanciones penales del
Estado [RAMÓN RAGUÉS Y VALLÉS, Obra cita­
da, página 126], Mediante la prescripción de la
326
Código Penal
acción penal se limita la potestad punitiva del
Estado, dado que se extingue la posibilidad de
investigar un hecho criminal y, con él, la res­
ponsabilidad del supuesto autor o autores. Su
justificación no se encuentra en la imposibili­
dad de generar determinados efectos futuros
castigando hechos pretéritos, como pretenden
los planteamientos basados en la función de
la pena, sino por la falta de lesividad de tales
hechos: los acontecimientos que ya forman
parte del pasado no ponen en peligro el modelo
social vigente y, por tanto, carecen de conteni­
do lesivo que justifique su sanción [RAMÓN
RAGUÉS Y VALLES, Obra Citada, página 45].
Dicha institución jurídica se encuentra regula­
da en el artículo 80° CP, que fija el plazo en el
que prescribe la acción penal, el mismo que será
igual “...al máximo de la pena -abstracta- fijada
por la ley para el delito” -prescripción ordina­
ria-, mientras que el artículo 83° CP reconoce la
denominada prescripción extraordinaria de la
acción penal, que se produce cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción. Como es sabido, la
regulación de la prescripción de la acción penal
está vinculada a la política criminal que adopta
el Estado a través del órgano competente -e l
Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía
facultades delegadas por aquél- conforme a
sus potestades. El legislador a la hora de regu­
lar la prescripción de los delitos escogió ciertos
parámetros objetivos como el tipo de pena y el
extremo mayor de la sanción, todo con el fin de
procurar, de acuerdo a las características pro­
pias de cada delito, un normal desarrollo de la
prosecución de la acción penal y del proceso en
caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se
ha optado que para efectos de la prescripción de
la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena
abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en
términos de legitimación, servirá de parámetro
para conciliar los intereses del Estado en la per­
secución del delito y los derechos del ciudadano
frente a su poder punitivo. Así entendido, no
hay un derecho a la prescripción, sino más bien
el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad,
a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -com o
consecuencia de la regulación de la prescrip­
ción-, principios que no resultan lesionados
Libro primero: Parte general
por el Estado en tanto los plazos establecidos
para la denuncia, investigación y juzgamiento
de los delitos establecidos por el legislador sean
razonables y estén definidos y limitados por la
ley. Desde el punto de vista material la prescrip­
ción importa la derogación del poder penal del
Estado por el transcurso del tiempo, en conse­
cuencia, dicho instrumento jurídico es el reali­
zador del derecho fundamental a la definición
del proceso penal en un plazo razonable, confir­
mando el vínculo que tiene este instituto con el
Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación
de la prescripción siempre partirá de criterios
de favorabilidad [JOSÉ HURTADO POZO: Ma­
nual de Derecho Penal - Parte General I, 3a Edi­
ción, Editorial Grijley, Lima, 2005, página 330].
11°. Estando a lo expuesto, queda por determi­
nar si al plazo de prescripción de la acción “...
fijado por la ley para el delito” [artículo 80° CP],
es posible adicionarle el incremento de pena
prevista en la circunstancia agravante genérica
por condición del sujeto activo (artículo 46°-A
CP) o la circunstancia agravante específica por
pluralidad de personas perjudicadas por el deli­
to continuado (artículo 49° CP).
Según se ha indicado precedentemente, para
efectos de determinar la prescripción de la ac­
ción penal nuestra legislación ha optado por
tomar en cuenta la pena abstracta fijada para
el delito. Ésta se configura como la respuesta
preconstituida a un conjunto de hechos que
coinciden en construir un determinado tipo de
injusto penal, culpable y punible, en el que se
contienen los elementos que fundamentan el
merecimiento y necesidad de aquella pena-mar­
co. Por ende, su determinación sucede en un
estadio previo al hecho delictivo mismo, propio
de un sistema penal garantista, regido por el
principio de legalidad. Este principio constitu­
ye una garantía básica de todo ciudadano en un
Estado de Derecho, que abona el derecho a sa­
ber no solo qué está prohibido: conductas que
constituyen delito, sino las consecuencias que
tendrá la realización de la conducta delictiva:
forma y característica de la reacción penal, lo
que deriva en dos garantías puntuales: la crimi­
nal -qu e exige que la conducta este prevista en
la ley con suficiente precisión o determinación-
y la penal -qu e exige la previsibilidad de las pe­
327
Art. 80e
nas en la ley y que sean determinadas-. La pena
concreta, por el contrario, sucede en un estadio
posterior y final. Por ello se señala que la de­
terminación judicial de la pena es el acto por el
cual el Juez pondera la infracción a la norma y
la transforma en una medida de pena determi­
nada (pena concreta), y su magnitud es siempre
expresión de la ponderación del ilícito culpable
(cuantificación de la culpabilidad) [PATRICIA
S. ZIFFER. En: Determinación judicial de la
pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO
MAGARIÑOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUAR­
DO ANDRÉS BERTONI y RAMÓN TEODORO
RÍOS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993,
página 91], Es recién en este momento en el
que actuarán las denominadas “circunstancias”
(agravantes o atenuantes), siempre y cuando
por sí mismas no constituyan ya un delito (un
injusto), sean cofundantes del injusto, y en
general no estén ya descritas en el tipo penal,
puesto que de ser así, debe entenderse que ya
habrían servido al legislador para fijar el marco
penal abstracto; y, por tanto, no podrían nue­
vamente ser consideradas para la medida de la
pena concreta.
12°. En este sentido, la circunstancia prevista
en el artículo 46°-A CP viene a ser una agravan­
te genérica del delito por la condición del sujeto
activo -funcionario público- y, como tal, se trata
de un elemento accidental dentro de la estruc­
tura del delito, que influye en la determinación
judicial de la pena -pena concreta-, mas no en
la pena abstracta. Su carácter accidental implica
que no constituye el injusto ni la responsabili­
dad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de
aquellas circunstancias que han pasado a formar
parte del injusto del respectivo delito. Sin duda,
el artículo 46°-A CP prevé un incremento puniti­
vo que mira las especiales calidades del sujeto ac­
tivo de la conducta típica y antijurídica, a quien
se ha investido de especiales deberes de lealtad
para con la organización social, lo cual implica
un mayor desvalor de acción, que se traduce, al
mismo tiempo, en un más elevado desvalor de
resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo
se expresa al momento de la determinación de la
pena por el Juez, específicamente cuando corres­
ponde verificar la presencia de circunstancias
que concurren al caso concreto. De modo que el
Art. 802
incremento de pena que implica dicha agravante
no puede ser adicionada para efectos de deter­
minar el plazo de prescripción de la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar
justificado su análisis e injerencia es al determi­
nar judicialmente la pena.
13°. Situación distinta se presenta en el caso de
la denominada agravante por pluralidad de per­
sonas perjudicadas por el delito continuado -
delito masa-, porque si bien se la cataloga como
una circunstancia agravante específica del deli­
to continuado, debe tenerse en cuenta que por
la forma como ha sido regulada en el artículo
49° CP, constituye ya un delito en sí -debto
masa-. Por consiguiente, en su regulación se ha
creado un nuevo marco penal abstracto -la
pena correspondiente al delito más grave más el
incremento de un tercio de la máxima prevista
para dicho delito-, por lo que para determinar
la prescripción de la acción penal en esta clase
de delitos debe tomarse como base dicho marco
punitivo abstracto. A.P. N° 8 -2 0 0 9 /CJ-116.
<hit.ly/2jfEGGT>
5) P ro b lem a s a c tu a le s de la pres­
c r ip c ió n de la acción penal. 12°.
El legislador incrementó el plazo
de prescripción -du p licó- en el
último párrafo del artículo ochenta del Código
Penal y destacó la mayor gravedad cuando el de­
lito es cometido por un funcionario o servidor
púbhco contra el patrimonio del Estado, ello en
concordancia con el último párrafo del artículo
41 de la Constitución Política del Perú “el plazo de
prescripción se duplica en caso de delitos cometidos
contra el patrimonio del Estado por funcionarios y
servidores públicos”. La ley consideró que tenía
que reconocerse un mayor reproche, traducido
en el plazo de la prescripción, por tratarse de un
atentado contra el normal funcionamiento de la
Administración Pública, la seguridad de los bie­
nes pertenecientes a la Administración Púbbca
y la inobservancia del deber de fidelidad del fun­
cionario o servidor público hacía el patrimonio
público desde la perspectiva de las obligaciones
del cargo o función que ejerce y abusa. En tal
sentido, el ataque contra el patrimonio público
es ejecutado por personas que integran la Admi­
nistración Pública a las que se le confió e] patri­
monio y se colocó al bien en una posición de es­
328
Código Penal
pecial vulnerabilidad por aquéllos. Esto implica
un mayor desvalor de la acción -com o conducta
peligrosa para los bienes jurídicos- complemen­
tado con el desvalor de resultado derivado de la
específica función de protección que tienen esas
personas respecto del patrimonio del Estado, de
la lesión que proviene de la acción desvalorada y
de la mayor posibihdad que tienen para encubrir
sus actividades ilícitas.
13°. Por tanto, se incrementó el plazo de pres­
cripción para obtener una variante en cuanto a
la acción persecutoria o ejecución de la pena y
dar a estos casos concretos una regla especial
con la finalidad de otorgar al Organismo en­
cargado de la persecución del delito un mayor
tiempo para que pueda perseguir el hecho puni­
ble y establecer una mayor dificultad para que el
delito no quede impune.
14°. Es necesario complementar esta circuns­
tancia prevista en la norma para limitar su
aplicación sobre determinadas situaciones con­
cretas e interpretar el sentido de la Ley desde
la perspectiva de su coherencia con el ordena­
miento jurídico y el contexto en que se utilizó
-m étodo lógico-sistemático-. Así, debe enten­
derse que la opción nonnativu, de carácter es­
pecial, descrita en el último párrafo del artículo
80° del Código Penal se orienta al Capítulo II,
Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuer­
po legal, “Delitos contra la Administración Pública
cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo
a dos aspectos concretos:
A. En este Capítulo se regulan los delitos
com etidos por funcionarios y servidores
públicos.
B. Dicho Capítulo protege además el patri­
monio púbhco vulnerado por esos sujetos
especiales, que es lo que exige la norma
sustantiva de acuerdo a la interpretación
con la norma constitucional prevista en el
artículo cuarenta y uno de la Constitución
que contiene como mandato concreto que
el plazo de prescripción se duplica en caso
de delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado por funcionarios y servidores
públicos. Es de resaltar que no todos los
delitos comprendidos allí tienen contenido
patrimonial, por lo que en cada tipo legal se
tiene que analizar si se cumple con el presu­
Libro primero: Parte general
puesto establecido para prolongar el plazo
de prescripción en función a la afectación
de los bienes jurídicos tutelados vinculados
directamente con el patrimonio público o
sólo afectan el conecto funcionamiento de
la Administración Pública propiamente di­
cha, vulnerando el ejercicio de funciones y
servicios públicos bajo pautas de corrección
y sometimiento a la legalidad, la observan­
cia de los deberes del cargo como empleo,
regularidad y desenvolvimiento normal de
tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la
función, la imparcialidad en el desenvolvi­
miento decisional, y otros, desvinculados
totalmente de la afectación del patrimonio
del Estado como tal y excluidos.
15°. Si el fundamento esencial de la duplicidad
de la prescripción es la lesión efectiva del patri­
monio del Estado realizada por los funcionarios
o servidores públicos, es necesario que exista
una vinculación directa entre estos. Tal funda­
mento exige el concurso de tres presupuestos
concretos:
A. Que exista una relación funcionarial entre
el agente infractor especial del delito -fu n ­
cionario o servidor público- y el patrimo­
nio del Estado.
B. El vínculo del funcionario o servidor pú­
blico con el patrimonio del Estado implica
que este ejerza o pueda ejercer actos de ad­
ministración, percepción o custodia sobre
bienes públicos.
C. Puede servir como fuente de atribución de
dicha posición y faculta funcionarial una
orden administrativa y, por tanto, es posi­
ble que a través de una disposición verbal se
pueda también transferir o delegar total o
parcialmente el ejercicio de funciones con­
cretas de administración, percepción o cus­
todia sobre bienes públicos al funcionario
o servidor que originalmente por su nivel y
facultades específicas no poseía.
16°. Una interpretación distinta seria irrazo­
nable y vaciaría de contenido la gravedad de
la conducta de los funcionarios y servidores
públicos respecto del patrimonio del Estado y
asimilaría el hecho a delitos comunes sin nin­
guna diferenciación que le otorgue sentido a la
disposición legal.
329
Art. 80a
17°. Debe destacarse que los bienes sobre los
cuales puede recaer la acción material pueden
ser del Estado, parcialmente del Estado o de
propiedad privada.
A. En cuanto a la primera modalidad, se trata
de bienes íntegramente del Estado.
B. La segunda modalidad se refiere a bienes
de Sociedades de economía mixta donde el
Estado tiene parte por estar integrado con
capital proveniente tanto del sector públi­
co como del sector privado y se comparte
la propiedad de los bienes. Este tipo de
Régimen Económico está reconocido en el
artículo 40° y 60° de la Constitución Polí­
tica del Perú y en el artículo 2° del Decreto
Legislativo número 674, del 27 de setiem­
bre de 1991, que contiene las normas sobre
la promoción de la inversión privada en las
empresas del Estado.
C. La tercera modalidad se refiere a bienes de
propiedad privada que se encuentren en
posesión directa del Estado, que ejerce la
administración temporal para fines insti­
tucionales o de servicio a través de un acto
jurídico legalmente válido.
18. El patrimonio del Estado, parcialmente del
Estado o privado está constituido por bienes
muebles o inmuebles con valor económico,
como los caudales y efectos, lo que se traduce en
la presencia de un perjuicio patrimonial real y
efectivo en la entidad estatal. A.P. N° 1-2010/
CJ-116. <bit.ly/2ra9Lze>
6 ) A lcances de prescrip ción en
d elitos fun cion ariales. 16°. De
la lectura de estas dos proposi-
ciones es evidente que la calidad
de funcionario o servidor público del autor ha
sido prevista com o una condición especial de
deberes que fundamenta la mayor extensión
del término de la prescripción, por la distin­
ta posición que éstos ocupan en la sociedad y
porque de ellos se espera una actitud de com ­
promiso especial frente a la Administración
Pública. Ello implica deberes de protección,
ausencia de defraudación de la confianza pú­
blica depositada y compromiso real con el ente
estatal por la situación de mayor riesgo para
el bien jurídico que tienen los funcionarios y
A rt. 8 0 -o
servidores públicos por el poder que ostentan.
En consecuencia, los que no detentan esas con­
diciones, no infringen el deber jurídico especial
que vincula al funcionario o servidor público
y, en ese sentido, no son merecedores de un
mayor reproche penal en vinculación con la
extensión del plazo de la prescripción. Es ese
contexto, el marco concretado para el autor de
un delito de infracción de deber, en términos
de prescripción, no puede sostener una mayor
extensión de los mismos para el extraneus.
17°. Desde esta perspectiva y al amparo de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad,
es necesario que exista una diferenciación entre
el intranei y extraneus derivada de la diferente
condición y ausencia del deber jurídico especial.
Esta distinción entre intervenciones principales
y accesorias tiene el efecto de la escisión del tér­
mino de la prescripción, pues con ello se va a con­
seguir una justicia justa y un equilibrio punitivo
en función a la real magnitud de la participación
del agente. Esta posición, asimismo, guarda ab­
soluta coherencia con la regulación prescrita en
el artículo 88° CP que estatuye “La prescripción
corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del hecho punible”.
18°. En suma, los extraneus se regirán por la
pena correspondiente al delito ejecutado por
el autor -dentro de los comprendidos en el Ca­
pítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del
CP-, pero para los efectos del cómputo de la
prescripción no se les extenderá la dúplica del
plazo previsto para los autores, pues a ellos no
les alcanza la circunstancia agravante que legal­
mente sólo corresponde al autor.
19°. Se estima que lo precedentemente desa­
rrollado es la forma correcta de abordar la cues­
tión. No se puede desconocer que los partícipes
que no ostentan los deberes especiales, sólo
responden por el delito de infracción deber en
calidad de inductores o cómplices -sin que ello
implique la ruptura del título de imputación,
como ya se explicó-, en tanto, no pueden rea­
lizar materialmente la conducta por un defecto
esencial a nivel de imputación como autor.
En tal virtud, el extraneus no infringe ningún
deber jurídico especial que se corresponda con
el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El
330
Código Penal
principio de proporcionalidad demanda que esa
diferencia se justifique en un trato distinto de
los plazos de prescripción de la acción penal.
A.P. N° 2 -2 0 1 1 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2jfUUzS>
7) Prescripción en los delitos ins­
tantáneos (colusión desleal).
4.3. En principio, la prescripción
es un causa de extinción de la res­
ponsabilidad criminal fundada en la acción del
tiempo sobre los acontecimientos humanos o la
renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de
que el tiempo transcurrido borra los efectos de la
infracción, existiendo apenas memoria social de
la misma, encontrando su fundamento constitu­
cional en el último párrafo del artículo cuarenta
y uno como en el artículo ciento treinta y nueve,
inciso trece de la Constitución (véase Sentencia
del Tribunal Constitucional, Expediente número
tres mil seiscientos ochenta y uno guión dos mil
diez guión HC, Fundamento Jurídico dos).
4.4. Para ello, la ley penal (en el artículo ochenta
del Código Penal), fija un periodo o plazo des­
pués del cual la acción penal no puede incoarse,
el cual constituye un tiempo igual al máximo de
la pena fijada por la ley para el delito si es privati­
va de libertad. A su vez, el artículo ochenta y dos
del Código Penal, precisa que el plazo de pres­
cripción de la acción penal comienza en el delito
instantáneo a partir del día en que se consumó.
En el caso de autos, el encausado Peña Arrunáte-
gui, se encuentra procesado por el delito de Co­
lusión desleal, previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, el cual es con­
siderado un delito instantáneo y tuvo lugar en el
caso examinado el día veintidós de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, cuando el acusado
recibió un pago de cien mil dólares, por concepto
de honorarios profesionales.
4.5. Para el computo de la prescripción, se tiene
que el delito de Colusión desleal, tipificado en el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código
Penal, se encuentra reprimido con pena privati­
va de libertad no mayor de quince años. Inician­
do el cómputo desde la fecha de consumación
del delito, se tiene que el plazo de quince años
equivalente al máximo de la pena legal acon­
teció indefectiblemente el veintidós de mayo
de dos mil diez. No obstante, la Fiscalía com­
prendió recién en forma expresa al procesado
Libro primero: Parte general
Peña Arrunátegui, mediante la denuncia penal
contra el encausado Peña Arrunátegui, el vein­
ticinco de noviembre de dos mil diez, la cual fue
recepcionada por el Juzgado el nueve de enero
de dos mil once, tal como se aprecia a fojas dos­
cientos veintiuno, cuando la acción penal ya se
había extinguido (prescripción ordinaria); no
cumpliéndose uno de los requisitos sustancia­
les para el Ministerio Público pueda proceder
a formalizar válidamente la investigación, tal
como lo exige el artículo trescientos treinta y
seis, inciso uno del Código Procesal Penal.
4.6. A su vez, el artículo ochenta y tres del Códi­
go Penal, establece en qué circunstancias se inte­
rrumpe el plazo de prescripción y comienza a
computarse uno nuevo, operando en todo caso el
plazo de prescripción extraordinaria, las cuales
son: a) Por las actuaciones del Ministerio Público
(v. gr. Diligencias realizadas por el Ministerio Pú­
blico, la denuncia fiscal, el dictamen acusatorio,
etcétera); b) Por actuación de las autoridades ju­
diciales (Ej. Auto apertura de instrucción, orden
de captura, etcétera); y, c) Por la comisión de un
nuevo delito doloso (véase Villa Stein, Javier, De­
recho Penal. Parte general, tercera edición, Edi­
tora Jurídica Grijley, Lima, dos mil ocho, página
quinientos veintinueve a quinientos treinta y
dos). Para interpretar dicha norma, el Juez debe
realizarla con sujeción a la Constitución Política
del Estado, en forma restrictiva (la cual debe asu­
mir el sentido interpretativo más favorable al
reo, en concordancia con el principio del in dubio
pro reo, previsto en el artículo ciento treinta y
nueve, inciso once de la Carta Magna) y respe­
tando el principio de legalidad (a fin de evitar la
arbitrariedad y conservar el orden del sistema de
las normas jurídicas) (véase García Cavero, Per-
cy, Lecciones de Derecho Penal. Parte general,
Grijley, Lima, dos mil ocho, página doscientos
treinta y seis a doscientos cuarenta). [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. CAS. 347-2011-
LIMA (SPP). <hit.ly/2HJBDRM>
8) La acusación directa también
suspende la prescripción de la
acción penal. Octavo. De este
modo, se tiene que en el presente
caso no existió propiamente una etapa de inves­
tigación preparatoria precedida de la disposi­
ción de formalización emanada del Fiscal Penal,
331
Art. 80*
pues bastaron con las diligencias preliminares
para que el titular de la acción penal emitiera
acusación directa. De este modo, la legislación
estableció, de forma taxativa, que solo la forma­
lización de la investigación preparatoria puede
suspender el plazo de la prescripción, sin que
se haya hecho mención expresa a si la acusa­
ción directa también tiene dicha atribución. No
obstante, resulta relevante apreciar que ambos
actos propositivos del Fiscal Penal (formaliza­
ción y acusación) son comunicaciones directas
entre el representante del Ministerio Público
y el Juez Penal; más aún, el peso valorativo de
una acusación resulta significativamente mayor
al de una formalización, de m odo que resultaría
lógico que la acusación directa también deba
suspender los plazos de prescripción.
Noveno. En mérito de los considerandos prece­
dentes, esta Sala Suprema estima que, si bien
existen pronunciamientos independientes en
nuestra jurisprudencia que en su conjunto dan
luces respecto al tratamiento de la acusación di­
recta y sus efectos en la prescripción, se hace ne­
cesario uniformizarlos y establecer un criterio
concreto y motivado que establezca si la acusa­
ción directa suspende o no el plazo de prescrip­
ción de la misma forma que lo hace la formaliza­
ción de la investigación preparatoria. CAS. N°
66-2018-CUSCO (SPP). «bit.ly/2GGYK2D»
9) Criterios para establecer el pla­
zo de prescripción de la acción
penal en aquellos delitos en
que el legislador no ha previsto
pena máxima. Tercero. Que, ahora bien, el
artículo ciento setenta y tres del Código Penal
prevé la penalidad que corresponde aplicar al
autor de un delito de violación de menores y
establece distintas escalas penales que toman
en cuenta para su mayor o menor gravedad la
edad concreta del sujeto pasivo al momento
de la comisión del delito; que en su texto origi­
nal el artículo ciento setenta y tres del Código
Penal, conminaba en sus tres incisos penas de
diferente duración, según el grupo etáreo que
se señalaba en cada uno de ellos, sin embargo,
sólo consignaba el mínimo de la pena legal y
omitía toda referencia expresa a su límite máxi­
mo; que, no obstante ello, tal opción legislativa
-p o r una ineludible aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas y de coherencia y
A rt 80-
de autolimitación interna entre las circunstan­
cias agravantes legalmente incorporadas- no
autoriza a concluir que el extremo superior de
penalidad legal no existe y que, por ello, deba
acudirse al límite general o abstracto de la pena
privativa de libertad; por el contrario y -com o
se ha expuesto precedentemente- por estric­
tas razones sistemáticas entre las aludidas cir­
cunstancias definidas en cada inciso del tipo
legal, éste debe corresponder al mínimo legal
previsto para el grupo etáreo precedente; que,
por consiguiente, para el inciso tercero, el máxi­
mo de pena aplicable era el mínimo señalado
en el inciso segundo, y para el inciso segundo
el máximo legal corresponde el extremo míni­
mo de pena conminada establecido en el inciso
primero, que en relación a este último inciso,
el máximo legal de la pena conminada sería el
genérico que establecía el hoy suprimido artícu­
lo veintinueve del Código Penal, también en su
texto original, para la pena privativa de libertad
y que era de veinticinco años. Cuarto: Que, en
la redacción actual del artículo ciento setenta y
tres del Código Penal, que fuera introducida por
la Ley número veintiocho mil setecientos cua­
tro, del cinco de abril de dos mil seis, así como
en las modificaciones establecidas por las Leyes
números veintiséis mil doscientos noventa y
tres, veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos,
veintisiete mil quinientos siete y veintiocho mil
doscientos cincuenta y uno, sí se consignó para
cada inciso un límite mínimo y máximo de pena
conminada; que con relación a la agravante es­
pecial que despliega el párrafo final del texto
vigente del artículo ciento setenta y tres del Có­
digo Penal, la pena aplicable a los casos de los
incisos dos y tres de cadena perpetua; que, no
obstante ello, en la redacción precedente que
introdujo la ley número veintiocho mil dos­
cientos cincuenta y uno, del ocho de junio de
dos mil cuatro, para dicho supuesto agravado la
pena privativa de libertad señalaba solamente
un mínimo de treinta años, por lo que para los
supuestos contenidos en los incisos antes men­
cionados, el máximo de pena privativa de liber­
tad aplicable era de treinta y cinco años, pues
el inciso uno consignaba como pena exclusiva
la de cadena perpetua. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. R.N. N° 2860-2006-ANCASH
(SPP). <bit.ly/2HVrhSr>
332
Código Penal
10) Formas de cómputo para que pue­
da operar la prescripción, cuando
se suspendieron los plazos por de­
claración de contumacia. Quinto.
[...], el hecho materia de imputación ocurrió el
doce de marzo de dos mil siete; por lo que efec­
tuando el cómputo correspondiente al veintitrés
de diciembre d dos mil trece, donde se suspendie­
ron los plazos de prescripción por declaración de
contumacia, habían transcurrido seis años con
nueve meses y once días, dicho cómputo fue rea­
nudado el veintiocho de enero de dos mil catorce,
fecha en la que dicho encausado, físicamente, se
puso a derecho y se emitió la resolución donde se
fijó el día para el inicio del debate oral. En tal sen­
tido, desde esta última fecha a la actualidad han
transcurrido dos años, ocho meses y catorce días;
siendo necesario para que opere la prescripción
extraordinaria únicamente el transcurso de nueve
años. Por tanto, sumados ambos periodos, inferi­
mos que a la actualidad ha transcurrido en exceso
dicho plazo; en consecuencia, el ejercicio de la ac­
ción penal se encuentra excluido [...]. R.N N°
250-2015-ÁNCASH (SPT). <bit.ly/2HCqhPt>
11) Excepción en los procesos suma­
rios.Cuarto. Que, transcurrido
el plazo determinado por ley, la
prescripción se produce ipso lure;
es decir, se produce un efecto liberatorio a tra­
vés de la cual, la persecución penal por el he­
cho delictivo cesa de pleno derecho, y de esta
manera, obliga a la autoridad judicial a declarar
la culminación de la persecución penal, aun de
oficio, sin que medie pedido de parte previo.
Sexto. Asimismo debemos tener en cuenta para
el computo de los plazos de prescripción en los
procesos sumarios no se considera el lapso com­
prendido entre la interposición del recurso de
queja excepcional -contra la resolución que pone
fin a la instancia- y la remisión de la copia cer­
tificada de la Ejecutoria Suprema que estima el
recurso de queja y concede el recurso de nulidad
respectivo al Superior Tribunal, conforme lo
establece el Acuerdo Plenario número seis-dos
mil siete/CJ-ciento dieciséis. En cuanto a lo am­
parado por el recurso de queja por este Supre­
mo Tribunal, por la supuesta imparcialidad del
Juez [...]. R.N N° 500-2014-CALLAO (SPP).
<bit.ly/2HBuQxD>
Libro primero: Parte general
12) Cómputo del plazo de
prescripción de la acción penal
en los delitos de concurso ideal.
Quinto. Que, en cuanto a la tipifi­
cación del suceso histórico materia de condena,
se tiene que se incurrió, en concurso ideal -uni­
dad de acción que da lugar a la perpetración de
dos grupos delictivos: estafa y estelionato, de un
lado, y falsedad material en documento público
y falsedad genérica, de otro lado, cuyo injusto no
puede ser abarcado en su integridad por un solo
tipo legal- (artículo 48° Código Penal). El modus
operandi utilizado importo adulterar u ostentar
documentos de identidad con datos falsos, ge­
nerar poderes de sí mismo calibre e inscribirlos
en los Registros Púbbcos, y finalmente efectuar
compra-ventas con documentos materialmente
falsos con suplantaciones de identidad, luego,
es obvio que la falsedad documental tuvo como
objeto material documentos públicos. Los deli­
tos, sin embargo, se perpetraron en tres ocasio­
nes distintas, pero sucesivas y bajo una misma
resolución criminal. Ello significa normati­
vamente, en esta última perspectiva, un solo
delito continuado -pluralidad de acciones de
semejante naturaleza cometidas en momentos
diversos con actos ejecutivos unidos subjetiva­
mente bajo un dolo global y de continuación-
(artículo 49° Código Penal).
Al margen queda, por su propia naturaleza,
el delito de asociación ilícita, que como tal se
trata de un solo injusto de organización. Este,
por tanto, concurre en concurso real con los dos
grupos delictivos ya citados (Artículo 50 del Có­
digo Penal).
Sexto. Que tratándose de concurso ideal, para el
cómputo del plazo de prescripción debe tomarse
en cuenta el plazo igual que corresponde al delito
más grave: en el presente caso, falsificación de do­
cumentos públicos, que en su plazo extraordina­
rio es de quince años. Siendo así, los tres sucesos
históricos no han prescrito (artículo 83a Código
Penal). Además, como se trata de tres sucesos his­
tóricos subsumidos como delitos continuados, el
diez a quo es el correspondiente al último hecho
punible. Cinco de agosto de dos mil dos (artículo
82 numeral 3 Código Penal), por lo que a la fecha
no ha operado la extinción de la acción penal por
prescripción. R.N. N° 1141-2014-LIMA (SPT).
<bit.ly/2jhT0Pb>
333
Art. 80!
13) Inicio de cómputo de prescrip­
ción en los casos de asociación
ilícita. Décimo segundo.[...], es
preciso señalar que la asociación
ilícita, por su configuración típica, se encuen­
tra conformada con el fin de llevar a cabo una
determinada finalidad criminal, la misma que
hasta su cumplimiento cabal no permite la con­
sumación del delito.
Esto último resulta importante, pues procesal­
mente se deberá tomar en cuenta, para el inicio
del cómputo de prescripción, la fecha en que se
dio por cometida la finalidad ilícita de la asocia­
ción. Sin embargo, se debe recordar la especial si­
tuación política y jurídica durante el gobierno de
Alberto Fujimori Fujimori, de tal modo que las
asociaciones ilícitas que se conformaron a su alre­
dedor tuvieron por finalidad lograr la perturba­
ción en el poder de dicho exmandatario. R.N. N°
3175-2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2I4nQZK>
14) No procede la duplica el plazo de
prescripción en el delito de mal­
versación de fondos. 3. [...]. Este
Tribunal en reiterada jurispruden­
cia, ha precisado que la prescripción desde un
punto de vista general es la institución jurídica
mediante la cual, por el transcurso del tiempo,
la persona adquiere derechos o se Hbera de obli­
gaciones. Y desde la óptica penal es una causa
de extinción de la responsabilidad criminal fun­
dada en la acción del tiempo sobre los aconteci­
mientos humanos o en la renuncia del Estado al
ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infracción,
existiendo apenas memoria social de ella. Di­
cho de otro modo, en una Norma Fundamental
inspirada en el principio prohomine, la ley penal
material otorga a la acción penal una función
preventiva y resociahzadora, en la cual el Estado
autolimita su potestad punitiva, orientación que
se funda en la necesidad de que pasado cierto
tiempo se ebmine toda incertidumbre jurídica
y se abandone el castigo de quien lleva mucho
tiempo viviendo honradamente, consagrado de
esta manera el principio de seguridad jurídica.
4. [...]. El transcurso del tiempo, que activa la
prescripción, torna innecesaria la actividad pu­
nitiva por la antigüedad del delito, y la necesidad
de la reestabilización de su vigencia mediante la
Art. m °-
imposición de una pena pierde sentido en tanto
la norma defraudada recobró su confianza en
aquellos casos que sí se han sancionado de modo
efectivo. De este modo, en el caso de un delito
cuya persecución penal ha prescrito, pese a ha­
bernos podido encontrar frente a un ilícito pu­
nible, este no puede ser sancionado porque no
fue llevado ante los tribunales en el momento
oportuno. Lo cual tiene por consecuencia que la
facultad sancionadora del Estado, encuentra su
límite en esa antigüedad del ilícito que además
incrementa la posibilidad de error judicial.
6. Del propio tenor del artículo ochenta del Có­
digo Penal, se desprende que sólo aquellos deli­
tos que dañan el erario estatal ameritan que el
plazo de prescripción se duplique. Este tema ha
sido tratado por este Supremo Tribunal en el
Acuerdo Plenario uno guión dos mil diez, que en
su fundamento jurídico catorce, se establece
como requisito para que opere esa duplicidad
del plazo, el que exista una afectación directa al
patrimonio público de modo que no sea única­
mente una afectación al correcto funcionamien­
to de la administración pública. La pregunta que
inexorablemente surge para resolver el presente
caso es ¿el delito de malversación de fondos
afecta directamente el patrimonio estatal o solo
afecta el correcto funcionamiento de la adminis­
tración pública?. R.N. N° 3366-2013-SAN
MARTÍN (SPP). <bit.ly/2FrRSBf>
15) No corresponde la duplicidad de
plazos en los delitos de patroci­
nio ilegal de intereses particula­
res y tráfico de influencias. Sép­
timo. Que, en lo pertinente a la alegada
prescripción de los alcances de la duplicidad del
plazo de prescripción que establece el artículo
ochenta del Código Penal; si bien el procesado
[...] reúne las condiciones de servidor público -al
momento de los hechos prestaba servicios en la
entidad agraviada-, sin embrago, conforme a los
alcances del Acuerdo Plenario uno-dos mil diez/
Cj-ciento dieciséis, concretamente en su funda­
mento jurídico décimo quinto, se exige no sola­
mente que el sujeto activo sea un agente público
(funcionario o servidor público), sino adicional­
mente, que existe cierta vinculación con el patri­
monio del Estado. Esto es, que goce de ejercicio
real o potencial de actos de administración, cus­
334
Código Penal
todia o percepción sobre los bienes objetos de
delito; así, apreciándose que en el caso sub-mate-
ria el citado procesado, sí bien tenía el cargo de
auxiliar coactivo de la Superintendencia Nacio­
nal de Administración Tributaria, sin embargo,
carece de los específicos vínculos funcionariales
reseñados sobre bienes públicos; por otro lado,
los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos
instruidos -patrocinio ilegal de intereses parti­
culares y tráfico de influencias- son ajenos al pa­
trimonio público. Por lo que, al no configurarse
el supuesto contenido en el último párrafo del
artículo ochenta del Código Penal, no correspon­
de aplicar el efecto de duplicidad del plazo de
prescripción. R.N. N° 3304-2011-LIMA
(SPT). <bit.ly/2KpDc9w>
16) No procede la duplica el plazo
de prescripción en el delito de
aprovechamiento indebido del
cargo. Cuarto. Que el delito de
aprovechamiento indebido del cargo tutela el
correcto funcionamiento de la Administración
Pública a través de la violación de la imparciali­
dad que debe guiar la actuación de los servido­
res públicos cuando intervengan en un contrato
u operación económica. Incluso, más allá de que
se ha incorporado como elemento objetivo del
tipo legal el provecho propio o de tercero, lo que
se protege, siempre, es la necesidad de preser­
var la Administración Pública de intereses pri­
vados de sus agentes oficiales.
Como este delito no está vinculado a la tutela del
patrimonio del Estado -la norma penal y, antes,
la constitucional, no incide, por cierto, en el de­
nominado “perjuicio patrimonial”, pues la dicción
del artículo 80° in fn e del Código Penal se refiere
a los delitos cometidos por funcionarios y servi­
dores públicos contra el patrimonio público, no
que la conducta del autor ocasione concretamente
un perjuicio patrimonial al Estado- no se aplica la
duplicidad del plazo de prescripción. La necesidad
de analizar el bien u objeto jurídico protegido en
los tipos legales para determinar, según el caso, la
aplicación de la duplicidad del plazo de prescrip­
ción ha sido consagrada en el Acuerdo Plenario
número uno guión dos mil diez diagonal CJ guión
ciento dieciséis. R.N. N° 3518-2013-AREQUI-
PA (SPT). <bit.ly/2jiN7B8>
Libm p rim ero; P&fe §en sm i
17) No procede la duplicidad de pla­
zos de prescripción de la acción
penal, en el delito de negocia­
ción incompatible. SÉTIMO. En
efecto, el delito de negociación incompatible
se trata de un delito de mera actividad y peli­
gro, siendo el bien jurídico protegido el normal
funcionamiento de la administración pública,
específicamente el hecho de garantizar la im­
parcialidad del funcionario o servidor público
frente a los administradores en general, por
tanto, en este tipo penal no existe necesaria­
mente una afectación al patrimonio estatal, por
consiguiente, no resulta aplicable el supuesto
de duplicidad de plazo de prescripción previs­
to en el último párrafo del artículo ochenta del
Código Penal. Aunado a ello, se tiene que la ubi­
cación del delito de negociación incompatible
está ubicado en la sección IV del Código Penal,
que hace alusión a los delitos de corrupción de
funcionarios, por tanto, dicho ilícito penal no
protege directamente el patrimonio del Estado.
OCTAVO. Aunado a ello, se tiene que en el
caso que el delito de negociación incompatible
se cometió en mom entos diversos con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal,
siendo que el último hecho delictivo continua­
do imputado al encausado Alexander Kouri
Bumachar del tres de marzo de dos mil seis, y
que el tipo penal vigente está previsto en el ar­
tículo trescientos noventa nueve del Código
Penal, que sanciona al delito de negociación
incompatible con pena no menor de cuatro ni
mayor de seis años de privación de libertad, y
no resultando aplicable la duplicidad del plazo
de prescripción, se colige que el plazo extraor­
dinario de prescripción de la acción penal en el
presente caso - d e a c u e r d o a l a r t í c u lo o c h e n t a y
t r e s d e l C ó d ig o P e n a l - , e s de nueve años; por
consiguiente, computado desde el mes de oc­
tubre de dos mil cuatro, en ambos casos a la
fecha han transcurrido en exceso el plazo exi­
gido, de m odo que la acción penal contra el
Artículo 8V }, m Reducción
L os p la zos d e p re scrip ció n s e red u cen a la mitad cu a n d o el a gen te tenía m e n o s
d e veintiún o m ás d e s e s e n tic in c o a ñ o s al tiem p o d e la c o m is ió n del h e c h o punible.
CONCORDANCIAS:
CP. 22,80 a 85. CPP (2004). 6.
Árt 81a
Alexander Kouri Bumachar se extinguió por el
transcurso del tiempo. R.N. N° 2 5 4 4 -2 0 1 4 -
LIMA (SPP). <bit.ly/2HFHlrV>
18) Para que opere la prescripción
en caso de falsificación de docu­
mentos público, debe transcu­
rrir plazo ordinario y extraordi­
nario. NOVENO. [...], habiéndose dilucidado
que el objeto materia del delito es público, re­
sulta necesario establecer si es pertinente orde­
nar la continuación del proceso o prescribirlo
por el transcurso del tiempo. Al respecto, cabe
indicar que el artículo ochenta del Código Penal
establece que cuando se trata de delitos sancio­
nados con pena privativa de libertad, la acción
penal prescribe cuando transcurre un término
igual al máximo de la pena [p la z o o r d i n a r io ] fija­
da para el delito objeto del proceso penal, plazo
al que debe agregarse una mitad [ p la z o e x t r a o r ­
d i n a r i o ] en armonía con el artículo ochenta y
tres del citado texto penal. En el presente caso,
la pena privativa de libertad máxima para el de­
lito sub-materia [ fa ls if ic a c ió n d e d o c u m e n to p ú ­
b lic o ] , es de diez años, término al que debe agre­
garse el plazo extraordinario ya referido, con lo
que el plazo total de prescripción de la acción
penal sería de quince años. R.N. N° 3616-
2013-LIMA (SPP). <bit.ly/2JG5bR9>
19) Prescripción de falsedad ideo­
lógica de documentos públicos.
Cuarto. Que en el caso s u b lite , la
denegatoria se ha sustentado en
que se ha extinguido la acción penal, sin consi­
derar que la imputación del representante del
Ministerio Público se delimita a que la denuncia­
da Garay Gutiérrez habría incurrido en delito de
falsedad ideológica, previsto y sancionado en el
segundo párrafo, del artículo cuatrocientos vein­
tiocho, del Código Penal, porque habría hecho uso
de un documento público falso, que en copia pre­
sentó a la Municipalidad de Ate-Vitarte con fecha
veintiocho de diciembre de dos mil siete, y con el
que habría causado perjuicio a la recurrente. R.N.
N° 2664-2013-LIMA (SPP). <bit.ly/2I0Sjrf>
de los p lazos de prescripción
335
Art. 82!
JURISPRUDENCIAS: __________
1) Reducción de los plazos de pres­
cripción por responsabilidad
restringida del autor. 4.5.3. De
la configuración del supuesto de
reducción de los plazos de prescripción por res­
ponsabilidad restringida del autor, al mom en­
to de ocurrido los hechos, contaba con menos
de veintiún años de edad (ver ficha de RE-
NIEC); es decir, era un agente de responsabili­
dad restringida; por lo tanto, de conformidad
con lo regulado por el artículo ochenta y uno
del Código Penal, el plazo de prescripción debe
ser reducido a la mitad -e s decir a seis años-,
teniendo en consideración el último párrafo
del artículo ochenta y tres del acotado Código
que establece que “la acción penal prescribe, en
todo caso cuando el tiempo transcurrido sobrepa­
sa en una mitad al plazo ordinario de prescrip­
ción”, desde la fecha en que se cometieron los
hechos (enero dos mil siete) hasta la actualidad
han transcurrido más de siete años, tiempo
que supera en exceso el límite máximo para el
ejercicio de la acción penal. R.N. N° 3 7 1 3 -
2 0 1 3 - LIMA (SPP). <bit.ly/2r8hDSl>
2) Reducción del plazo de prescrip­
ción a la mitad por imputábílidad
restringida. Quinto. [...], que en
atención de la edad reduce los plazos
de prescripción a la mitad; toda vez que el agente al
momento de los hechos contaba con veinte años de
edad, como se ve de la ficha de RENIEC, donde se
señala que este nació el diez de julio de mil nove­
cientos setenta y ocho, por ende, los plazos de pres­
cripción se reduce a la mitad, por lo que el plazo de
prescripción extraordinaria no es de treinta años,
sino que opera a los quince años. R.N. N° 472-
2014- LIMA (SPP). <bit.ly/2JElmy>
3) Reducción del plazo de prescrip­
ción a la mitad por imputabili-
dad restringida(mayores a se­
senta y cinco años). Sétimo: [...],
se debe considerar que los imputados Enrique
Artículo 82°. - Inicio de los plazos de prescripción
L os p la zo s d e p rescrip ció n d e la a c c ió n penal com ien za n :
1. En la tentativa, d e s d e el día en q u e c e s ó la a ctiv id a d d e lic tu o s a ;
2. En el d elito in sta n tá n eo, a partir d el día en q u e s e c o n s u m ó ;
336
Código Penal
Rojas Vargas y Estefanía Carbajal de Rojas al mo­
mento que ocurrieron los hechos contaba con
ochenta y dos y sesenta y seis años de edad como
puede verificarse de las fichas de Registro Nacio­
nal de Identidad, respectivamente, esto es, te­
nían más de sesenta y cinco años, siendo pasibles
del beneficio de la reducción del plazo por res­
ponsabilidad restringida previsto en el artículo
ochenta y uno del Código Penal, esto es, se debe
disminuir a la mitad el plazo de prescripción de
la acción penal, por consiguiente el nuevo plazo
sería de siete años y seis meses. R.N. N°
8 8 -2 01 2-JUNÍN (SPP). <bit.ly/2HYkPtM>
4) Reducción del plazo de prescrip­
ción a la mitad por imputabñi-
dad restringida (delito de TID)
Tercero: Que es de precisar que la
encausada al momento de la comisión del delito
imputado contaba con veinte años de edad, según
es de verse de la partida de nacimiento, que, en
estos casos, el artículo ochenta y uno del Código
Penal establece que los plazos de prescripción se
reducen a la mitad; que es cierto que tratándose de
un delito de tráfico ilícito de drogas no puede redu­
cirse prudencialmente la pena al imputado mayor
de dieciocho años y menor de veintiuno años de
edad, tal como lo establece el artículo veintidós del
Código Penal, modificado por la Ley número vein­
tisiete mil veinticuatro; que, sin embargo, esa ex­
clusión, por su propia naturaleza restrictiva, sólo
puede aplicarse llegado el momento de individua­
lizar judicialmente la pena, por lo que es ajena a su
ámbito de aplicación la determinación del plazo
de prescripción, reglado por una norma jurídica
distinta -artículo ochenta y uno del Código Pe­
nal- que no ha incorporado dicha, exclusión; que
a ello se agrega en el presente caso que el vigente de­
lito de lavado de activos vulnera un bien jurídico dis­
tinto del delito de tráfico ilícito de drogas y, por ende,
aun cuando en el subjudice el delito previo es uno de
tráfico ilícito de drogas, el delito perpetrado objeto
de esta causa en estricto sentido no lo es. R.N. N°
162-2004-HUÁNUCO (SPP). <bit.ly/2I70T5m>
Libro primer®: P m íe genemS
3. En el delito con tin u ad o, d e s d e el día
4. En el d e lito p erm an en te, a partir del día en q u e c e s ó la p erm a n e n cia .
CONCORDANCIAS:
CdePP. 5,77. CC. 7989 y 7993. CP. 76,48,49,50,80 y 81. CJMP. 57.
JURISPRUDENCIAS:
1) Inicio de la prescripción de la ac­
ción penal en grado de tentativa.
Décimo Segundo.- Que, para los
efectos de establecer el inicio del
cómputo de la prescripción de la acción penal, de­
bemos remitimos al artículo ochenta y dos del
Código Penal, que regula el inició de prescripción
de la acción penal; comenzando en la tentativa,
desde el día en que cesó la actividad delictuosa,
mientras, que en el delito instantáneo a partir del
día en que se consumó; en ese sentido, este Supre­
mo Tribunal considera que la fecha a tener en
cuenta para el inicio del plazo de la prescripción,
es el veintiséis de agosto de dos mil dos -en eso
misma línea el Tribunal Superior y el Fiscal Supre­
m o-, en que se presentó la demanda arbitral
sobre el pago de penalidad, pretendiéndose ha­
cer valer el contrato fraudulento y con ello efec­
tuar el cobro del millón de dólares americanos
-m om ento en que se efectuaría la disposición
del dinero y con ello el daño al patrimonio del
agraviado-, R.N. N° 1059-2011-LIMA (SPP).
<bit.ly/2N4p5GL>
2) In ic io de la p re sc rip c ió n en los
d elito s p erm a n e n te . 4.1®. En tal
sentido, habiéndose establecido
que es un delito permanente, co­
rresponde la aplicación del inciso cuatro, del artí­
culo ochenta y dos del Código Penal, el cual esta­
blece que el momento a partir del cual empieza a
imputarse el plazo para la prescripción de la ac­
ción penal, es “a partir del día en que cesó la per­
manencia”, y como quiera que el procesado en su
condición de representante legal de la empresa
minera recién con fecha siete de enero de dos mil
once, obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de
Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo trein­
ta de la Ley número veintiocho mil seiscientos
once -Ley General del Ambiente- dichos planes
de tratamiento de pasivos ambientales están di­
rigidos a remediar los impactos ambientales ori­
ginados por uno o varios proyectos de inversión
o actividades, pasados o presentes, por lo que la
337
Art. 82!
en qu e term inó la actividad d elictu osa ; y,
acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el
tiempo de manera permanente, cesando recién
el siete de enero de dos mil once; momento a par­
tir del cual debe computarse el plazo prescripto-
rio; debiendo tenerse presente lo preceptuado
por el artículo ochenta del Código Penal de mil
novecientos noventa y uno, que señala: “La ac­
ción penal prescribe en un tiempo igual al máxi­
mo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
pena privativa de libertad”, por lo tanto el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal es de
tres años; sin embargo, al haberse formalizado la
investigación -conform e se verifica de la Dispo­
sición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el
curso de la prescripción de la acción penal, el cual
no puede prolongarse más allá de un tiempo acu­
mulado equivalente al plazo ordinario más una
mitad de dicho plazo -tal como lo establece el
Acuerdo Plenario número tres guión dos mil
doce oblicua CJ guión ciento dieciséis-; p o r lo
que, en todo caso vence indefectiblemente a los
cuatro años y seis meses, esto es el día siete de
julio del año dos mil quince; en consecuencia,
debe revocarse la resolución impugnada, debien­
do declararse infundada la excepción de pres­
cripción de la acción pexial.[PRECEBENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 383-2012-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2JBvA0a>
3) In icio de la prescripción en los de­
lito s p erm anente. D é c im o . [...],
en el delito permanente el plazo de
prescripción se computa a partir del
día en que cesó la permanencia; por lo que, si se
toma en cuenta el periodo en el cual acaecieron los
hechos, según la imputación fáctica de la acusa­
ción fiscal, esto es, desde el mes de abril en el que
el encausado [...] tuvo la condición de congresista
electo, hasta el catorce de septiembre de dos mil
dos, en que se visualizó públicamente el video
“Kouri-Montesinos”; a partir de esta última fecha,
se puede deducir que a la actualidad, con el des­
cuento del plazo de suspensión de la acción penal
(siete meses y catorce días), en el presente caso,
A rt. S r - Código Penal

esta acción prescribe recién el veintiséis de abril 5) Inicio de la prescripción en los

de dos mil trece; por tanto, el medio técnico de
defensa deducido por el abogado del encausado
debe ser desestimado. R.N. N° 1283-2012-Lima
(SPT). <hit.ly/2HF9YRY>
4) Inicio de la prescripción de la
acción penal en el d elito de con­
trabando. Octavo. Que si bien el
ingreso al país del vehículo cues­
tionado no cuenta con documentos que susten­
ten su ingreso legal al país [oficio de la SUNAT],
lo que revela inconcusamente que se está ante
un delito de contrabando, es de tener presente
la fecha de comisión del delito. A estos efectos
es de precisar que el delito de contrabando no es
un delito permanente sino de estado, es decir,
instantáneo con efectos permanentes. En tal
virtud, debe entenderse que el injusto se agota
en el momento en que se logra sustraer o burlar
el control aduanero ingresando mercancías del
extranjero -e n este caso, de Chile-, y no cuando
la mercancía ingresada en forma indebida -es
decir, el vehículo- es hallada por las autorida­
des nacionales. Otra cuestión, claro está, es que
los efectos del delito se mantengan en el tiem­
po, lo cual no cambia la naturaleza instantánea
del delito. R.N. N° 2 0 9 7 -2 0 1 4 -JUNÍN (SPT).
<bit.ly/2raa4dr>
d elitos instantán eos. Cuarto:
[...], el delito de usurpación, en la
modalidad de despojo, es un deli­
to de estado o instantáneo de efectos perma­
nentes, en cuya virtud el plazo de prescripción
se inicia con arreglo al artículo ochenta y dos,
inciso dos del Código Penal cuando el agente
lleva a cabo el despojo de la posesión, sin que a
estos efectos tenga relevancia la permanencia
en el predio usurpado y el consiguiente cese del
despojo de la posesión o tenencia del inmueble;
que la no ejecución del auto cautelar de desocu­
pación y ministración provisional del predio a
favor de la agraviada no constituye un segundo
delito de usurpación tampoco se tipifica un de­
lito de desobediencia a la autoridad en tanto
no se cumplen en el presente caso las exigen­
cias del artículo trescientos sesenta y ocho del
Código Penal y, por ende, no es de aplicación la
causal de interrupción de la acción penal pre­
vista en el tercer párrafo del artículo ochenta y
tres del Código acotado; que, en tal virtud, des­
de la fecha de comisión del delito ha transcurri­
do con exceso el plazo prescritorio, por lo que
ha operado la extinción de la acción penal con
arreglo al artículo setenta y ocho inciso prime­
ro del Código Penal. R.N. N° 502-2002-H U Á -
NUCO (SP). <bit. ly/2NM tuzi>

Artículo 83‘ Interrupción de la prescripción de la acción penal

La prescripción d e la a cció n s e interrumpe p or las a ctu a cion es del Ministerio Públi­
c o o d e las autoridades judiciales, q u ed a n d o sin e fe cto el tiem po transcurrido.
D esp u és d e la interrupción co m ie n za a co rre r un n u ev o p la zo d e p re scrip ció n ,
a partir del día sigu ien te d e la última diligencia.
S e interrumpe igualmente la prescripción d e la a cció n por la com isión d e un nuevo
delito d o lo s o .
Sin em b a rg o, la a c c ió n penal p rescrib e, en to d o c a s o , cu a n d o el tiem p o tran s­
cu rrid o s o b r e p a s a en una mitad al plazo ordin ario d e p re scrip ció n .
CONCORDANCIA:
CC. 7989, 1995, 1996 y 1998. CdePP. 1,77.

JURISPRUDENCIAS: _

1) La suspensión o interrupción de para la duración de la suspensión de la prescrip­

la prescripción de la acción p e ­ ción de la acción penal, generada por la Forma-
nal. 11°. Es pertinente y oportu­ lización de la Investigación Preparatoria. Tal
no establecer un límite temporal requerimiento fue también reiteradamente

338
Libm primero: Parte general
planteado en las ponencias sustentadas duran­
te la Audiencia Pública preparatoria del I Pleno
Jurisdiccional Extraordinario por lo que expre­
san una fundada demanda de la comunidad na­
cional. Pero, además, ella guarda estricta cohe­
rencia con las exigencias, límites y efectos que
derivan del principio de plazo razonable para la
realización de la justicia. En ese contexto, pues,
y atendiendo a los antecedentes históricos de la
suspensión de la prescripción en nuestra legis­
lación, cabe asimilar, para satisfacer tal expec­
tativa social, el mismo límite temporal que con­
tenía el derogado artículo 122° del Código
Penal de 1924. Esto es, en adelante debe enten­
derse que la suspensión de la prescripción en el
caso del artículo 339° inciso 1, no podrá prolon­
garse más allá de un tiempo acumulado equiva­
lente al plazo ordinario de prescripción más
una mitad de dicho plazo. Por lo demás este
mismo criterio se mantuvo en los Proyectos de
Código Penal de setiembre de 1984 (Art. 96°),
de octubre de 1984 (Art. 83°), de agosto de
3) Formalización de
1985 (Art. 89°) y de abril de 1986 (Art. 88°) que
precedieron al Código Penal de 1991 por lo que
su razonabilidad es admisible. A.P. N° 3 -2 0 1 2 /
CJ-116. <bit.ly/2I3CWyw >
2) Actuaciones de Ministerio Pú­
blico in terru m pen la prescrip­
ción de la acción penal. 4.7.
Estando a lo expuesto, debemos
determinar en el caso concreto cuales son las
actuaciones del Ministerio Público, que inte­
rrumpe el plazo ordinario de prescripción; al
respecto, debe precisarse que no es cualquier
actividad realizada por el Ministerio Público,
sino aquella de entidad suficiente, en las que
se aprecia que se ha efectuado una imputación
válida contra el procesado, tales com o la dispo­
sición que apertura las diligencias prelimina­
res con imputación a una persona por cargos
en su contra; pues solo así, tenemos la certeza
que los efectos del proceso penal puede recaer
sobre una persona determinada; pues aun
cuando se haya recepcionado la declaración
de un sujeto, si éste no ha sido comprendido
en forma expresa en el proceso bajo una im­
putación válida, no se le considerará com o una
actuación realizada por el Ministerio Público
tendiente a interrumpir el plazo ordinario de
339
Art» 83a
prescripción, toda vez que puede ser que esté
declarando en calidad de testigo, no existiendo
certeza o precisión de que se encuentre com ­
prendido en el proceso penal; ello en resguar­
do a los derechos fundamentales que le asisten
al procesado, tales com o ser informado de la
imputación, su derecho de defensa, el princi­
pio de igualdad de armas, entre otros.
4.8. En consecuencia, las actuaciones del Mi­
nisterio Público respecto de otros procesados,
no interrumpen el plazo ordinario de prescrip­
ción de una persona que aún no ha sido incluida
como partícipe en la investigación o procesa­
miento del hecho delictivo, ni pueden sus efec­
tos serles extensivos; por ello, el artículo ochen­
ta y ocho del Código Penal, establece que los
plazos de prescripción corren, se interrumpen o
suspenden en forma separada para cada uno de
los partícipes del hecho punible.[PRECEBEN­
TE VINCULANTE]. CAS. N° 347-2011-LIM A
(SPP). <bit.ly/2HJBDRM>
la investi­
gación preparatoria suspen­
de el plazo de prescripción de
la acción penal. CUARTO. La
prescripción tiene un sentido de liberación o
extinción, pudiéndose referir a prescripción
de la acción penal o de la pena, siendo que la
primera está referida a un plazo de tiempo es­
tablecido en la Ley, dentro del cual los órganos
jurisdiccionales pueden iniciar el proceso, pero,
finalizado, ya no se puede perseguir el delito; es
decir, existiría una imposibilidad de promover
la acción penal luego de haber transcurrido de­
terminado plazo establecido por la Ley, desde la
fecha en que se cometió el delito. Con relación
a esta institución del Derecho Sustantivo Penal,
se encuentran la interrupción y suspensión.
“La interrupción hace perder todo el tiempo co­
rrido a favor del procesado y comienza a pres­
cribir nuevamente, a partir de la misma fecha,
la acción penal [...]. En cambio, la suspensión
consiste solamente en un intervalo que no se
computa; cesada la causa de la suspensión, se
cuenta el tiempo anterior a ella, si lo hubo, y si­
gue corriendo el termino originario”. Cada una
de estas instituciones tiene diferentes causales.
QUINTO. En lo que respecta a la suspensión de
la prescripción, “señala el artículo ochenta y cua-
Art. 83°
tro del Código Penal que el plazo de prescripción
se suspende ‘si el comienzo o la continuación del
proceso penal depende de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento’. Se trata
de un recurso civilista por el que excepcional­
mente se suspende el cómputo del plazo, hasta
tanto se resuelva el asunto -n o penal- que lo
motivó. Las cuestiones que suspenden el plazo
de prescripción son dos: a) Cuestiones previas y
b) Cuestiones prejudiciales”. Sin embargo, dicha
institución no solo tiene regulación en el Código
Sustantivo, sino también en el Procesal; es así que
el artículo trescientos treinta y nueve, inciso uno,
del Código Procesal Penal, cuya interpretación y
aplicación ha dado motivo al presente recurso de
casación, establece que “La formalización de la in­
vestigación suspenderá el curso de la prescripción
de la acción penal”. En buena cuenta, lo que hace
el artículo es presentarnos una nueva modalidad
de suspensión del plazo prescriptorio, que se ge­
nerará a mérito de dicha disposición fiscal que
importa la “promoción de la acción penal, y da
el inicio formal de la intervención jurisdiccional
controlando el mérito de la investigación prepa­
ratoria”. Que, respecto del sentido que el legisla­
dor le dio al artículo trescientos treinta y nueve,
inciso uno, del Código Procesal Penal, ya ha sido
desarrollado por el Acuerdo Plenario de las Salas
Penales de la Corte Suprema número uno-dos mil
diez, complementado por el Acuerdo Plenario nú­
mero tres-dos mil doce.
OCTAVO. Los fundamentos esgrimidos por
la Sala de Apelaciones para fundamentar su
apartamiento de la doctrina jurisprudencial
sentada en los Acuerdos Plenarios número uno
dos mil diez y número tres-dos mil doce, cita­
dos en el rubro “II. Fundamentos de derecho,
punto II. Del pronunciamiento del Tribunal de
Apelación”, acápite segundo, puntos a, b, c y d,
son ilegales por lo siguiente: 8.1. Respecto del
argumento de la supuesta desnaturalización de
la institución de los plazos procesales, resulta
ser contradictoria, en tanto que la “suspensión
de la prescripción” prevista en el artículo tre­
cientos treinta y nueve, inciso uno, del Código
Procesal Penal, se forja en un proceso estruc­
turado que respeta las garantías del debido
proceso, promueve valores constitucionales
medulares y definitivos para la protección ju­
340
Código Penal
risdiccional efectiva, por cuanto lo que la sus­
pensión busca es brindar un tiempo razonable
al órgano administrador de justicia, así com o al
de persecución del delito a fin de que se lleven
a cabo las diligencias pertinentes dentro del
debido proceso. 8.2. Acerca del argumento so­
bre la duplicidad y la vulneración de los plazos
máximos de prescripción de la acción penal,
son conforme al principio de legalidad; por lo
tanto, se debe proceder a computar el plazo
extraordinario de la prescripción de la acción
penal, desde la formalización de la investiga­
ción preparatoria. 8.3. Finalmente, respecto al
argumento de la posibilidad del autorreproche
del propio delincuente com o medio alternativo
a la pena para purgar castigo, expresado con las
siguientes palabras en el auto de vista recurri­
do: “Si bien, en materia penal la mayoría de los
casos irresueltos se debe a la renuencia de los
imputados a someterse al proceso, y ello de­
bido a que por instinto de conservación, toda
persona reacciona protegiendo su libertad y
por ello elude o fuga, pero, ser fugitivo no quie­
re decir que esa persona haya resuelto su pro­
blema, pues pueda ser más tortuoso que estar
en la cárcel purgando una condena, pues tiene
que estar a salto de mata, no alcanzar el sueño,
ser juzgado día a día por su consciencia o fuero
interno, y, por eso, es que el tiempo debe lle­
var el perdón para el perseguido [...]”, no puede
concebirse que los imputados tengan derecho
a la resolución del proceso en un plazo razona­
ble en los que el retraso sea provocado por su
propia actitud procesal para evitar el alcance
del procedimiento y prescribir el delito, lo que
debe evitarse. En buena cuenta, la suspensión
de la prescripción está inspirada en el interés
de la sociedad de que no haya delitos impu­
nes, pero limitando igualmente a los órganos
de persecución penal a actuar con celeridad
evitando dilaciones indebidas y garantizando
el debido proceso, conforme lo desarrolló el
Acuerdo Plenario de las Salas Penales Supre­
mas número tres-dos mil doce en los puntos B
y D del fundamento jurídico treinta y uno.
NOVENO. El Acuerdo Plenario número uno-
dos mil diez se encarga de esclarecer que la pa­
labra suspensión contenida en el artículo tres­
cientos treinta y nueve, inciso uno, del Código
Libro primero: Parte general
Procesal Penal no puede estar referida a un
supuesto de interrupción, sino más bien a uno
de suspensión, com o refiere su tenor literal; y
que en el Acuerdo Plenario número tres-dos
mil doce se determina que el plazo máximo
que durará la suspensión de la prescripción de
la acción penal será de un periodo equivalente
a la prescripción extraordinaria.
UNDECIMO. En consecuencia, el cómputo de
los plazos de prescripción de la acción penal
en los casos de suspensión por formalización
de investigación preparatoria, no es ilimitado,
sino por un periodo equivalente a un plazo or­
dinario más la mitad, por lo que la acción penal
prescribirá indefectiblemente cuando haya cul­
minado dicho plazo, conforme lo dejó sentado
el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la
Corte Suprema número tres dos mil doce.[PRE­
CEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 332-
2015-DEL SANTA (SPP). <bit.ly/2JEhehA>
Artículo 8 4 l l- Suspensión de la p rescrip ción de la acción penal
Si el co m ie n z o o la con tin u a ció n del p r o c e s o penal d e p e n d e d e cu alqu ier c u e s ­
tión q u e d eb a re so lv e rse en otro p roced im ien to, s e c o n sid e ra en s u s p e n s o la p re s­
crip ción hasta qu e aquél q u e d e c o n c lu id o .
CONCORDANCIAS:
CC. 1994. CdePP. 4. CPP (2004). 450.
JURISPRUDENCIAS:
1) Suspensión de la prescripción:
cuando existe recurso de nu­
lidad concedido vía queja ex­
cepcional en resoluciones que
ponen fin a la instancia. 6 o. El Título V “Ex­
tinción de la acción penal y de la pena” del Li­
bro Primero “Parte General” del Código Penal
regula, entre otros aspectos, la suspensión de la
prescripción de la acción penal. Según estatuye
el artículo 84° del citado Código “Si el comien­
zo o la continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro pro­
cedimiento, se considera en suspenso la prescrip­
ción hasta que aquél quede concluido”. La citada
disposición legal, así expuesta, existe como pre­
supuestos que determinan el efecto suspensivo
del plazo de prescripción, en primer lugar, que
preexista o surja ulteriormente una cuestión ju­
rídica controvertida que impida la iniciación o
341
Art. 84e
4) Interrupción de la prescripción.
Tercero: Que la prescripción de la
acción penal extingue la posibilidad
de persecución procesal del hecho
imputado por el transcurso del tiempo, opera en
un plazo igual al máximo de la pena fijada por ley
para el delito, si es privativa de libertad, y de dos
años si el delito es sancionado con pena no pri­
vativa de libertad, caso de la denominada pres­
cripción ordinaria -articulo ochenta del Código
Penal-; que, sin embargo, cuando el plazo ordina­
rio de prescripción de la acción penal es interrum­
pido por actuaciones del Ministerio Público u ór­
gano judicial la acción penal prescribe de manera
extraordinaria al cumplirse cronológicamente el
plazo de prescripción ordinario más la adición
de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone el
párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Có­
digo Sustantivo. R.N. N° 300-2009-UCAYALI
(SPP). <bit.ly/2JFV!Qq>
la continuación del proceso penal incoado; y, en
segundo lugar, que la decisión que incida sobre
la iniciación o continuación del proceso se reali­
ce en otro procedimiento, obviamente distinto
del que se ve impedido de continuar o del que,
por lo anterior, no pueda instaurarse.
7o. La posibilidad de que el Supremo Tribunal
conozca de las resoluciones que ponen fin a la
instancia en los procesos sumarios -vía recur­
so de nulidad- pasa por el filtro del recurso de
queja excepcional conforme a lo dispuesto por el
apartado dos del artículo 297° del Código de Pro­
cedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo número 959. El objeto de este recurso
extraordinario es, claro está, que la Sala Penal Su­
prema resuelva la admisibilidad de un recurso de
nulidad rechazado por la Sala Penal Superior que
actuó como Tribunal Ad Quem. El mencionado
recurso será estimado siempre que “...se acredite
Art. 842
que la resolución impugnada o elprocedimiento que la
precedió infringió normas constitucionales o normas
con rango de ley directamente derivadas de aquéllas”.
Es importante precisar que, com o consecuen­
cia de la interposición del recurso de queja,
el Superior Tribunal dicta el auto concesorio
respectivo y ordena la formación del cuaderno
de queja. Éste se eleva al Supremo Tribunal,
que absuelve el grado previo dictamen fiscal,
y remite copia certificada de la respectiva Eje­
cutoria Suprema al Colegiado Superior, el que
de estimarse el recurso interpuesto concede el
recurso de nulidad antes denegado.
En este sentido, se debe dilucidar si la interpo­
sición del recurso de queja excepcional suspen­
de los plazos de prescripción.
8°. El primer presupuesto material que determi­
na la suspensión del plazo de prescripción -in ­
dicado en el párrafo 6 - se presenta, con toda
evidencia, puesto que la interposición del re­
curso de queja da origen a una cuestión jurídica
inédita, centrada en definir si el órgano juris­
diccional de mérito -e n concreto-, el Tribunal
Ad Quem vulneró la Constitución o, en un senti­
do más amplio, el bloque de constitucionalidad,
de suerte que su dilucidación, más allá o inde­
pendientemente del propio efecto del recurso
en análisis, obliga a establecer si la causa debe
o no continuar, si se abre o no una instancia ju­
risdiccional excepcional. Es decir, impide hasta
su dilucidación el archivo definitivo del proceso
penal incoado, el mismo que habría operado de
no haberse interpuesto el citado recurso.
9 o. El segundo presupuesto material que ocasiona
la suspensión del plazo de prescripción -pre­
cisado, igualmente, en el párrafo 6 - también
concurre en el presente caso. En efecto, como
consecuencia de su interposición se forma un
cuaderno de queja, que opera de forma indepen­
diente al expediente principal a través de un pro­
cedimiento, sin duda excepcional y autónomo, a
mérito del cual el archivo de la causa se suspende
hasta que no se resuelva el recurso de queja.
10°. Por tanto, la incoación y trámite del recur­
so de queja respecto de las resoluciones que po­
nen fin a la instancia en los procesos sumarios
se adecúa a las exigencias de los procedimientos
que suspenden la prescripción de la acción pe­
nal. En consecuencia, para el cómputo de los
plazos de prescripción en el referido supuesto
342
Código Penal
no puede considerarse el lapso comprendido
entre la interposición del recurso de queja ex­
cepcional, como consecuencia del denegatorio
del recurso de nulidad, y la remisión al Tribunal
Superior de la copia certificada de la Ejecutoria
Suprema que estima el recurso en cuestión y
concede el recurso de nulidad respectivo. A.P.
N° 6 -2 0 0 7 /CJ-116. <bit.ly/2HEzgUz >
2 ) Suspensión d e la prescripción
cuando se formaliza la Investi­
gación Preparatoria. 23°. Tercer
tema. El apartado uno del artículo
339° del nuevo Código Procesal Penal prescri­
be que “la Formalización de la Investigación Pre­
paratoria suspende el curso de la prescripción de
la acción penal”. Entonces la discusión de ese
párrafo está centrada en las cuestiones de legi­
timidad, legalidad y razonabilidad.
24°. La “suspensión” de la prescripción prevista
en el artículo 84° del Código Penal consiste en la
creación de un estado en el cual el tiempo deja
de correr porque se presenta una situación par­
ticular determinada por la Ley que impide la
persecución penal -constituye la excepción al
principio general de la continuidad del tiempo
en el proceso-. La continuación del proceso de­
penderá de la decisión de una autoridad extra
penal, que puede ser un Juez del ámbito civil,
administrativo, comercial, de familia y en todos
los casos se paraliza el inicio o la continuación
del proceso desde que se presenta la circunstan­
cia que amerita la imposibilidad de su prosecu­
ción y se reiniciara cuando se resuelva esa cues­
tión. Por consiguiente, el término de la
prescripción sufre una prolongación temporal.
A.P. N° 1-2010/C J -116. <bit.ly/2ra9Lze>
3) Las relaciones intrasistemá-
ticas entre los artículos 83° y
84° del Código Penal de 1991,
con el artículo 339° inciso 1 del
Código Procesal Penal de 2004 son de plena
compatibilidad funcional. 10°. Frente a la ya
demostrada autonomía de las reglas y efectos
de la suspensión en relación a las que gobiernan
la configuración y eficacia de la interrupción de
la prescripción de la acción penal, cabe concluir
señalando que el artículo 339° inciso 1 del Có­
digo Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni
modificado, directa o indirectamente, las reglas
contenidas en el artículo 83° del Código Penal
Libro primero: Parte general
Vigente. El artículo 84° del Código Penal tam­
poco ha sido derogado ni mediatizado en sus
efectos por el inciso 1 del artículo 339° del Có­
digo Procesal Penal. Fundamentalmente por­
que ambas disposiciones son independientes
aunque aludan a una misma institución penal
como lo es la suspensión de la prescripción de
la acción penal. Se trata solamente las disposi­
ciones compatibles que regulan, cada una, cau­
sales distintas de suspensión de la prescripción
de la acción penal que pueden operar de m odo
secuencia!, paralelo o alternativo. Efectivamen­
te, la prejudicialidad considerada por la norma
sustantiva puede paralizar incluso la continua­
ción de un proceso penal en trámite y donde la
Formalización de la Investigación Preparatoria
que considera la norma adjetiva, ya decretó la
suspensión del plazo de prescripción de la ac­
ción penal. Es más, a ello se refiere también de
m odo expreso el artículo 5° en sus incisos 1 y 2:
“1. La cuestión prejudicial procede cuando el
Fiscal decide continuar con la Investigación
Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía
extra-penal una declaración vinculada al carác­
ter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Pre­
paratoria se suspende hasta que en la otra vía
recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia
a todos los imputados que se encuentren en igual
situación jurídica y que no hubieren deducido”
Por consiguiente, desde el dominio de las rela­
ciones intrasistemáticas de las normas sustan­
tivas o adjetivas, vinculadas a la interrupción o
prescripción de la acción penal en la legislación
nacional vigente, no se configura ni se condicio­
na la presencia de una antinomia legal que de­
mande la modificación o complementación del
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. A.P. N°
3-2012/C J -116. <bit.ly/2I3CW yw>
4) La formalización de la investi­
gación suspenderá el curso de la
prescripción de la acción penal.
Séptimo. En lo respecta a la sus­
pensión de la prescripción de la acción penal,
señala el artículo ochenta y cuatro del Código
Penal que el plazo se suspende si el comienzo
o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que deba resolverse en
otro procedimiento. Se trata de un recurso civi­
lista por el que excepcionalmente se suspende
el cómputo del plazo, hasta tanto se resuelva
343
Art. 84e
el asunto -n o penal- que lo motivó. Las cues­
tiones que suspenden el plazo de prescripción
son dos: a) Cuestiones previas y b) Cuestiones
pre-judiciales. Sin embargo, dicha institución
no solo tiene regulación en el Código Sustan­
tivo, sino también en el Procesal; es así que el
artículo trescientos treinta y nueve, inciso uno,
del Código Procesal Penal, cuya interpretación
y aplicación ha dado motivo al presente recurso
de casación, establece que “La formalización
de la investigación suspenderá el curso de la
prescripción de la acción penal”.
Octavo. El Acuerdo Plenario de las Salas Pe­
nales de la Corte Suprema número uno-dos
mil diez/CJ-ciento dieciséis desarrolla la ins­
titución de la suspensión de la prescripción
de la acción penal que se encuentra previsto
en el artículo ochenta y cuatro, pero además
refiere en su fundamento jurídico veintiséis
que la literalidad del inciso uno, del artículo
trescientos treinta y nueve, del Código Proce­
sal Penal, evidencia que regula expresamente
una suspensión “sui géneris”, diferente a la ya
señalada, porque afirma que la Formalización
de la investigación preparatoria emitida por el
Fiscal, com o director y coordinador de esta eta­
pa procesal -quien adquiere funciones de las
actualmente goza el Juez de instrucción-, sus­
pende el curso de la prescripción de la acción
penal. Con la formulación de la imputación se
judicializa el proceso por la comunicación di­
recta entre el Fiscal y el Juez de la Investiga­
ción Preparatoria y culmina la etapa preliminar
de investigación practicada por el Fiscal.
Noveno. Lo que fue complementado por el
Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Cor­
te Suprema número tres-dos mil doce/cj-cien-
to dieciséis, en cuyo fundamento jurídico diez
deja sentada que por la autonomía de reglas y
efectos de la suspensión e interrupción de la
prescripción de la acción penal, concluyen que
el artículo trescientos treinta y nueve, inciso
uno, del Código Procesal Penal, no ha deroga­
do ni modificado, directa ni indirectamente, las
reglas contenidas en el artículo ochenta y tres
del Código Penal vigente. Así también, el artí­
culo ochenta y cuatro del Código Penal tampoco
ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos
por el inciso uno, del artículo trescientos trein­
ta y nueve, del Código Procesal Penal, pues am-
Art. 84-
bas disposiciones son independientes aunque
aludan a una misma institución penal.
Undécimo. Que conforme a los antecedentes
históricos de la suspensión de la prescripción de
la acción penal en nuestra legislación, y a una co­
rrecta interpretación del Código Procesal Penal,
y Acuerdo Plenario número uno-dos mil diez,
complementado por el Acuerdo Plenario extraor­
dinario número tres-dos mil doce de las Salas Pe­
nales de la Corte Suprema, el artículo trescientos
treinta y nueve, inciso uno, del Código Procesal
Penal establece una modalidad de suspensión
del plazo de prescripción única en su género, a
mérito de la formalizadón de la investigación
preparatoria que importará la “promoción de la
acción penal, y da el inicio formal de la investi­
gación jurisdiccional controlando el mérito de la
investigación preparatoria”. Que es la siguiente:
cometido algún hecho ilícito, comenzará a correr
un plazo de prescripción de la acción penal que,
de acuerdo al primer párrafo del artículo ochen­
ta del Código Penal, será igual al máximo de la
pena fijada por la ley para el delito; sin embar­
go, al formalizarse la investigación preparatoria
generará la suspensión de la prescripción, cuyo
plazo máximo es equivalente al plazo ordinario
de prescripción más la mitad del mismo.
Decimotercero. En consecuencia, el cómputo
de los plazos de prescripción de la acción penal,
en los casos de suspensión por Formalización
de la investigación preparatoria, no es ilimitado
sino por un periodo equivalente a un plazo or­
dinario más la mitad, por lo que la acción penal
prescribirá indefectiblemente cuando haya cul­
minado dicho plazo, conforme lo dejó sentado
el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la
Corte Suprema número tres-dos mil doce.
Vigesimosegundo. El Código Procesal Penal
no establece ninguna excepción a la aplicación
del artículo ochenta y uno del Código Penal, re­
ferido a la reducción del plazo de la prescripción
de la acción penal en los casos que se haya sus­
pendido o interrumpido.
Vigesimotercero. Por el contrario, la doctrina es
uniforme en señalar que el contenido del artículo
ochenta y uno del Código Penal se circunscribe
dentro de un supuesto de responsabilidad restrin­
gida, en el cual se goza plenamente de beneficio
de la reducción a la mitad del plazo prescriptorio.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 442-
2015-DEL SANTA (SPP). <bit.ly/2Fv4WWd>
344
Código Penal
5) Suspensión del plazo de pres­
cripción por inicio de procedi­
miento de extradición. SEGUN­
DO. Que el encausado Lamas
Olmos fue sometido al procedimiento auxiliar
de extradición, de suerte que desde que formal­
mente se inicia dicho procedimiento hasta que
el imputado es traído al Perú, el plazo de pres­
cripción se suspende -desde el veintinueve de
mayo de dos mil nueve, hasta la fecha, pues aún
no ha llegado a nuestro país-, pues no es po­
sible proseguir con la causa hasta que el impu­
tado sea devuelto -la continuación de la causa
depende de esa decisión del Reino de España-.
Así se ha declarado en la Ejecutoria Suprema
número AV guión cero nueve guión dos mil
cuatro, del veintiséis de julio de dos mil seis, de
conformidad con los dispuesto por el artículo
84 del Código Penal.
Además, el plazo de prescripción también se sus­
pende, conforme al Acuerdo Plenario número
seis guión dos mil siete oblicua CJ guión ciento
dieciséis. En consecuencia, desde la fecha de pre­
sentación del recurso de queja hasta que se reci­
bió la copia de la Ejecutoria Suprema respectiva,
que la ampara, concurrentemente, se tiene un
tiempo de suspensión de once meses y diez días.
TERCERO. Que, por consiguiente, la suspen­
sión está vigente al no haber sido puesto a dere­
cho el imputado por las autoridades españolas,
luego no es posible que se declare extinguida la
acción penal. R.N. N° 1472-2015-LIM A
(SPT). <bit.ly/2KqpDX6>
6) Supuestos de la suspensión de la
prescripción. Tercero. [...]. La
suspensión consiste en la creación
de un estado en el cual el tiempo
deja de correr, porque se presenta una situación
particular determinada por la Ley, que impide la
persecución penal -constituye la excepción al
principio general de la continuidad del tiempo en
el proceso, y es por esto que la presencia de cual­
quier circunstancia anómala en el proceso, no es
capaz de suspender el plazo de la prescripción-.
En esos casos, la continuación del proceso depen­
de de la decisión de una autoridad extrapenal, que
puede ser un Juez del ámbito civil, administrati­
vo, comercial, de familia y, en todos los casos, se
paraliza el inicio o la continuación del proceso,
desde que se presenta la circunstancia que ameri­
ta la imposibilidad de su prosecución, y se reinicia­
ra, cuando se resuelva esa cuestión. Otro supuesto
Libro primero: Parte genera!
legal de permisión de la suspensión de la prescrip­
ción de la acción penal, se encuentra regulada en
el artículo uno de la Ley veintiséis mil seiscientos
cuarenta y uno, que señala lo siguiente: “[...] El
juez encargado del proceso declara la condición de
contumaz y la suspensión de la prescripción”.
R.Q. N° 690-2012-CALLAO (SPT). <bit.
ly/2raYLSW>
7) Causas imprevisibles suspenden
la prescripción. Tercero. 3.4.
[...], la suspensión del plazo de
prescripción cuando por causas
imprevisibles ocurre la suspensión del despa­
cho judicial, como es el caso de una huelga judi­
cial. En este supuesto, por razones imprevisi­
bles -qu e es vatio de esta excepción; las
cesaciones previsibles, por su carácter de tal,
quedan al margen de esta excepción-, no es p o­
sible realizar válidamente ningún acto procesal
eficaz por el detenimiento inusitado del siste­
ma de administración de justicia. Si a todas las
partes y al juez le es imposible realizar sus acti­
vidades regulares, es razonable reconocer como
efecto jurídico sobreviniente que el tiempo en
los actos procesales necesariamente se detiene;
no puede computarse a ningún efecto procesal
por una cesación temporal de las actuaciones
procesales. R.N. N° 2622-2015-LIM A (SPT).
<bit.ly/2jgjDUG>
8) La suspensión del plazo de pres­
cripción del reo contumaz. 20.
[...], el plazo razonable para la sus­
pensión del plazo de prescripción
de la acción penal seguida contra un procesado
contumaz, en los proceso s complejos, en apli­
cación de la Ley 26641, debe ser de 6 años o 72
meses; que se computará a partir de la fecha en
que se lo declara reo contumaz; y una vez venci­
do el mismo, comenzará a correr nuevamente el
plazo extraordinario de prescripción, conforme
al artículo 83°, in fine, del código penal, por lo
que debe revocarse la resolución impugnada,
fijándose un plazo menor a lo establecido por
la Sala Superior. R.N. N° 1835-2015-LIM A
(SPP). <bit. ly/2r8KHts >
Artículo 85( l- Extinción de la ejecución de la pena. Casos
La e je c u c ió n d e la pena s e extingu e:
1. P or m u erte d el c o n d e n a d o , am n istía, in du lto y p r e s c r ip c ió n ;
2. P or cu m p lim ie n to d e la p en a ;
345
Art. 852
9) Suspensión de la prescripción
por contumacia. 2.4. [...], el pro­
cesado Samán Calderón fue decla­
rado reo contumaz por resolución
de siete de junio de dos mil cuatro, y fue puesto
a disposición del órgano jurisdiccional el quince
de julio de dos mil catorce, declaración de con­
tumacia que suspendió los plazos prescriptorios,
conforme con lo establecido en el artículo uno de
la Ley N° 26641; en este caso, por el término de
diez años, u mes y ocho días.
2.5. Considerando los días de suspensión de la
prescripción, por la declaración de contumacia,
el tiempo extraordinario (nueve años) aún no
han transcurrido y la acción penal prescribirá
recién el veintinueve de setiembre de dos mil
veinte. R.N. N° 1958-2015-L A LIBERTAD
(SPT). <bit.ly/2FufrJv>
10) Es posible que durante la tramita­
ción de un babeascorpusse inte­
rrumpa la prescripción del delito.
Vigésimo primero. En cuanto a la
excepción de prescripción de la acción penal for­
mulada por la defensa técnica, cabe anotar que
esta alegación no es de recibo, debido a que la
encausada [...] interpuso a su favor una deman­
da de hábeas corpus, el diecinueve de mayo de
dos mil diez, la que fue declarada fundada por el
Tribunal Constitucional el nueve de noviembre
de dos mil once, por lo que dicho plazo suspen­
de la prescripción de la acción penal, conforme
con lo señalado en el artículo ochenta y cuatro
del Código Penal, que menciona: “Si el comienzo
o la continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro
procedimiento, se considera en suspenso la pres­
cripción hasta que aquel quede concluido”, pues
resulta arreglado a derecho mencionar que el pla­
zo de su tramitación interrumpió la ejecución de
la sentencia, por lo que, al descontarse, una vez
concedido el hábeas corpus y anulada la sentencia
dictada en su contra, el plazo de prescripción de
la acción penal empezó a correr de nuevo, por lo
que a la fecha la acción penal aún no ha prescri­
to. R.N. N° 4031-2013-LA LIBERTAD (SPT).
<bit. ly/2KpusQB >
A r t. 8 6 s Código Penal

3. P or e x e n c ió n d e p en a ; y,
4. P or p e rd ó n d el o fe n d id o en lo s d e lito s d e a c c ió n privada.
CONCORDANCIAS:
Const. 102 me. 6,118 inc.21,139 inc. 13. CP. 68,78,86. CPP (2004).6. CJMP. 55,86. CC. 61. R.M. 593-2004-
JUS.Passim.

Artículo 86°. ■ Plazo de prescripción de la pena

El p la zo d e p rescrip ció n d e la pena e s el m ism o q u e alude o fija la ley para la
p rescrip ción d e la a c c ió n penal. El p la zo s e con tará d e s d e el día en q u e la s e n te n ­
cia con d en a toria q u e d ó firme.
CONCORDANCIAS:
CP. 78,80,82 ines. 1a 4.

Artículo 87c Interrupción del plazo de prescripción de la pena

S e interrum pe el p lazo d e p re scrip ció n d e la pena, q u e d a n d o sin e fe c t o el tiem ­
p o transcurrido, p o r el c o m ie n z o d e e je c u c ió n d e la m ism a o p o r h aber s id o a p re­
h en d id o el c o n d e n a d o a c a u sa d e la co m is ió n d e un n u e v o delito d o lo s o .
Una v e z interrum pida la p re scrip ció n , com en za rá a correr d e n u ev o, si hay lugar
a ello, c o m o si an tes n o s e h u b ie se in iciado.
En lo s c a s o s d e re v o c a c ió n d e la c o n d e n a c o n d icio n a l o d e la reserva del fallo
c o n d en a torio, la p rescrip ció n c o m ie n z a a correr d e s d e el día d e la r e v o ca ció n .
Sin em b a rg o, la pena p rescrib e, en to d o c a s o , en lo s m ism o s p la z o s d e la a c ­
c ió n penal.
CONCORDANCIAS:
CP. 80,82,83 (2oy 3opárr.) y 86.

Artículo 88l\ mIndividualización de la prescripción

La p re scrip ció n corre, s e s u s p e n d e o s e interrum pe sep a ra d a m en te para ca d a
u n o d e lo s partícipes del h e c h o punible.
CONCORDANCIAS:
CP. 23 a 27,83,87.

JURISPRUDENCIAS:

1) Individualización de la prescrip­ cho encausado; por ende, el plazo prescriptorio

ción. 4.9. Por lo expuesto, habién­
dose demostrado que el Ministerio
Público comprendió en el presente
proceso, recién en forma expresa y plena al pro­
cesado Peña Arrunátegui, cuando ya había trans­
currido el plazo de prescripción ordinaria de la
acción penal, en razón del delito de Colusión des­
leal, objeto de imputación y no evidenciándose
que haya operado la interrupción o suspensión
del plazo de prescripción por alguna actuación
realizada por el Fiscal o Juez, respecto de di-
para el procesado Pena Arrunátegui ha seguido
corriendo en forma independiente de los demás
procesados, configurándose así el plazo de pres­
cripción ordinaria; por lo tanto, este Supremo
Tribunal considera que la interpretación desarro­
llada por la Sala Superior, que declaró fundada la
excepción de prescripción, esa acorde a derecho,
pues resguardó los derechos fundamentales del
procesado y realizó una correcta interpretación
del artículo ochenta y ocho del Código Penal.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 347-
2011-LIMA (SPP). <bit.ly/2HJBDRM>

346
Libro primero: Parte general Art m °~

Artículo 88°-A Imprescriptibilidad d e la p e n a y d e la acción p en a l

La pena y la a c c ió n penal s o n im prescriptibles en io s d elitos p rev istos en lo s
artícu los 153, 153-A, 153-B y 153-C y en lo s ca p ítu los IX, X y XI del Título IV del
Libro S e g u n d o del C ó d ig o Penal.f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2o de la Ley N° 30838 (4/08/2018).

Artículo 89°. - Amnistía e indulto. Efectos

La am nistía elimina legalm ente el h e c h o punible a q u e s e refiere e im plica el
p erp etu o sile n cio r e s p e cto a él. El indulto su prim e la pena im puesta.
CONCORDANCIAS:
Const. 102 inc. 6 ,118inc.21,139inc. 13y 206inc. 6. CdePP.2,5. CPP (2004). 6. CJMP. 86. Ley 26478. /.Ley
26655.Passim. R.M. 593-2004-JUS.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) E l in d u lto como cosa ju z g a d a . 3. públicos, de terceros o, incluso, de los mismos ór­

El indulto es una facultad del Pre­
sidente de la República reconocida
en el artículo 118,21 de la Consti­
tución Política, a través de la cual, tal como lo
prevé el artículo 89° del Código Penal, se supri­
me la pena impuesta a un condenado. Se trata,
además, de una facultad presidencial revestida
del máximo grado de discrecionalidad; lo que
no significa que se trate de una potestad que
pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y
con la más absoluta arbitrariedad.
4. Además, nuestra Constitución (artículo
139,13) prevé que el indulto adquiere los efectos
de la cosa juzgada. Al respecto, constituye una ga­
rantía expresamente prevista en nuestro ordena­
miento jurídico la prohibición de dejar sin efecto
resoluciones que han adquirido la calidad de cosa
juzgada, así como la prohibición de revivir proce­
sos fenecidos con resolución ejecutoriada (artícu­
lo 139, incisos 2 y 13 de la Constitución).
5. Conforme a reiterada jurisprudencia cons­
titucional, la cosa juzgada tiene una doble di­
mensión (formal y material). Mediante el con­
tenido formal se consagra el derecho “...a que
las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios
impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agota­
dos o porque ha transcurrido el plazo para impug­
narla” mientras que el contenido material alude
a que “...el contenido de las resoluciones que hayan
adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin
efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes
ganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el
que se dictó”. (Exp. N° 4587-2004-AA, fund 38).
De este modo, el efecto de cosa juzgada del in­
dulto de un lado proscribe articular medios im­
púgnatenos tendientes a revisar lo ya decidido
a favor de un condenado, y de otro lado, impo­
sibilita una posterior persecución penal basada
en los mismos hechos cuya consecuencia penal
fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el
indulto no solo elimina la pena sino también la
posibilidad de volver a perseguir penalmente a
la persona por los mismos hechos.
6. En suma, queda claro para este Tribunal
Constitucional que el indulto es una potestad
constitucionalmente instituida que permite al
Presidente de la República intervenir a favor de
un condenado y adquiere carácter definitivo. Así
pues, la posterior revocatoria de lo ya concedido
no resulta prima facie constitucionalmente admi­
sible. La garantía de la cosa juzgada y su inmuta­
bilidad contradicen esta posibilidad.
7. Sin embargo, no debe olvidarse que incluso
la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzga­
da puede ceder ante supuestos graves de error.
Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de
la justicia ordinaria reconoce el recurso de revi­
sión en el ámbito penal, o la cosa juzgada frau­
dulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya
señalado por este Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho
presupone que éste haya sido obtenido confor­
me a ley, pues el error no puede generar dere-

347
A rt. W -
chos (Exp. N.° 8468-2006-AA, fund 7, 03397-
2006-PA/TC, fund 7; 2500-2003-AA/TC fund
5; entre otras). A su vez, las resoluciones que
ponen fin a un proceso judicial, que tienen la
virtualidad de producir efectos de cosa juzga­
da pueden ser cuestionadas a través de proce­
sos constitucionales (amparo o hábeas Corpus
contra resolución judicial). De este modo, es
Artículo 90°.- Non bis in idem
Nadie p u ed e s e r p e rse g u id o p o r s e g u n d a v e z en razón d e un h e c h o punible
s o b r e el cual s e falló definitivam ente.
CONCORDANCIAS:
Const. 139 ines. 2 y 13. CP. 78 inc. 2. CPP (2004). III. CJMP. 88. LOPJ. 4.
JURISPRUDENCIAS:
1) V a r ia n te s del no bis in íd e m .
Sexto.El ne bis in ídem, como dere­
cho fundamental de orden proce­
sal no se encuentra expresamente
reconocido por la Constitución, sino que parte
forma parte del derecho a la cosa juzgada, ga­
rantía procesal reconocida en el inciso dos, del
artículo ciento treinta y nueve, de la Constitu­
ción Política del Estado.
Así, entonces, el ne bis in ídem, como parte inte­
grante de la cosa juzgada, presenta dos varian­
tes, una material y otra procesal. Su variante
material imposibilita que una persona sea casti­
gada dos o más veces por un mismo hecho; es
decir, no pueden recaer dos o más sanciones
sobre un mismo sujeto, ello implicaría un exce­
so del ius puniendi del Estado. En su enfoque
procesal, el ne bis ídem impide que una persona
sea investigada p juzgada dos veces por el mis­
mo hecho, lo cual supone, en materia penal, que
un mismo supuesto fáctico, independiente­
mente de la calificación jurídica que se le pre­
tenda dar, no puede ser objeto de procesos pe­
nales distintos, con los que se busca proteger a
cualquier persona de riesgo de una nueva doble
persecución penal, simultánea o sucesiva, por la
misma realidad fáctica. R.N. N° 21 10 -2 014 -
LIMA (SPT). <bit.Iy/2rd53l9 >
2) Elementosdel ne bis in idem.
CUARTO. Que, de la revisión de
los actuados es pertinente adver­
tir que el delito sub Litis, referido
348
Código Penal
posible afirmar que la calidad de cosa juzgada
que ostenta una resolución está supeditada a
que no atente contra derechos fundamentales
u otros principios o valores de la Constitución.
En este orden de ideas, el ejercicio de la potes­
tad discrecional del indulto está sujeta al mar­
co constitucional [...]. STC. EXP. N° 0366 0-
2010-PHC/TC. <bit.ly/2PsGdaH>
al delito contra la Salud Pública, tráfico ilícito
de drogas, conform e al cual, la articulación del
principio de ne bis in ídem, debe establecerse
en su vertiente material en base a derecho de
no ser sancionado dos veces por un mismo he­
cho, y en su vertiente procesal a no ser procesa­
do dos veces por los mismos hechos, el mismo
que se encuentra amparado bajo las garantías
del debido proceso contenido en el artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Polí­
tica del Perú; de donde se advierte que en am­
bas causas deben existir: a) Identidad del
sujeto, puesto que en el primer proceso -r e ­
ferido al expediente número ciento ochenta y
cuatro-D-dos mil u n o-, así com o también en
el presente proceso penal se refiere al mismo
encausado Pedro Nicolás Saldivar Caj aleón; b)
Identidad de Objeto, así por un lado, se re­
fiere a investigaciones realizadas en torno a
una organización liderada por el cabecilla
Alexander Capcha Villanueva, quien al quedar
detenido en el Ecuador, pasó a mando de la
organización la sentenciada Sofía Suañe
Chumbe, quien afirmó durante las investiga­
ciones desarrolladas, que por el vínculo senti­
mental que mantuvo con el procesado Pedro
Nicolás Saldivar Cajaleón, éste tenía conoci­
miento de las actividades delictivas que se
realizaban; com o el hecho de que se acopiaba
la droga desde la selva de Ayacucho, en el Ca­
serío de San Francisco y consecuente traslado
hacia la ciudad de Cañete-Lima, para luego ser

conducidos hasta el norte del país; por otro
lado, en lo que concierne al tratamiento del
presente caso, se tiene que este deriva a partir
de la intervención policial realizada el día seis
de junio de mil novecientos noventa y ocho, a
un automóvil y de su ocupantes [...], al reali­
zarse el registro vehicular respectivo se halló
en el interior de la dicha unidad vehicular, de
manera camuflada, cincuenta y nueve paque­
tes de PBC, pasta básica de cocaína, despren­
diéndose de las actuaciones realizadas en el
proceso penal, que estas pertenecerían a los
encausados Pedro Nicolás Saldivar Cajaleón y
a su conviviente Sofía Sauñe Chumbe, quien
era la encargada de acopiar y comprar los alu­
didos estupefacientes en la zona de San Fran-
cisco-Ayacucho, los que eran trasladados a
Cañete-Lima, y posteriorm ente a la zona
fronteriza de Tumbes o Chirinos hasta Ecua­
dor, mientras que Pedro Nicolás Saldivar Caja-
león se quedaba en la ciudad de Lima; quien
además com o contador de sus empresas, se
encargaba de cambiar el nombre o razón so­
cial de dichas personas jurídicas, adminis­
trando también todos los bienes, así com o el
dinero que se hallaban en las entidades banca­
das, incluidas tarjetas de crédito, por lo que
conocía de las actividades ilícitas que se desa­
rrollaban, llegando incluso a comprar un vehí­
culo para transportar la droga; por ello, se co­
lige que el procesado Pedro Nicolás Saldivar
Cajaleón integraría una organización delictiva
dedicada al tráfico ilícito de drogas; de donde
se observa que ambas imputaciones respecto
de los referidos encausados, que pertenecían
a una organización criminal bajo el mismo
modus operandi, son semejantes en el trata­
miento de ambos procesos penales, más aún,
si en ambos éstos resultaron involucrados jus­
tamente por los testimonios de los implica­
dos, quien los señalan com o propietarios de la
sustancias alucinógenas; con lo cual se acredi­
taría que efectivamente en la primera senten­
cia se les procesó y condenó por los hechos
que guarda estrecha vinculación con los del
presente proceso penal, cumpliéndose con
ello la exigencia de la identidad del objeto; c)
respecto de la resolución judicial firme, se
advierte que existe com o se ha esbozado ut
349
Art. 90-
supra, la primera sentencia firme, de fecha
trece de diciembre de dos mil seis, por lo cual
se condenó a los encausados por el delito de
tráfico ilícito de drogas, con lo cual se logra
satisfacer las exigencias de la garantía del ne
bis in iden, esto es. identidad del sujeto, iden­
tidad del objeto e identidad de causas perse­
cución [...]. R.N. N° 136-2010-PIU RA
(SPP). <bit.ly/2w lvX R J>
3) Ne bis in íd e m material. Cuar­
to: Que el procedim iento admi­
nistrativo sancionador busca
garantizar sólo el funcionam ien­
to correcto de la Adm inistración Pública, las
sanciones disciplinarias tienen, en general,
la finalidad de garantizar el respeto de las re­
glas de conducta establecidas para el buen
orden y desem peño de las diversas institu­
ciones colectivas y, com o tal, suponen una
relación jurídica específica y conciernen sólo
a las personas implicadas en dicha relación y
no a todas sin distinción, com o acontece en
general con las normas jurídicas penales; que
las medidas disciplinarias constituyen la
contrapartida de los deberes especiales a que
están som etidos sus miembros y el Derecho
administrativo sancionador no se rige por el
principio de lesividad sino por criterios de
afectación general, de suerte que la sanción
administrativa no requiere la verificación de
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
y generalmente opera com o respuesta ante
conductas formales o de simple desobedien­
cia a reglas de ordenación; que, en cambio, el
delito debe encerrar siempre un mayor con­
tenido de injusto y de culpabilidad; que la
lesividad o peligrosidad de la conducta y el
m enoscabo al bien jurídico son siempre de
mayor entidad en el delito con relación a la
infracción administrativa. Quinto: Que el
principio ne bis in idem material tiene cone­
xión con los principios de proporcionalidad y
de legalidad, el primero se encuentra vincu­
lado a la llamada “prohibición de exceso”,
esto es, sancionar más de una vez por el m is­
mo contenido injusto implica im poner una
sanción no prevista en la ley, puesto que el
artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal establece que la pena no puede sobre­
pasar la responsabilidad por el hecho; y, el
principio de legalidad garantiza la seguridad
A rt 919 Código Penal

jurídica debido que sólo se puede sancionar
conductas que se encuentran tipificados pre­
viamente. [PRECEDENTE VINCULANTE].
R.N. N° 2090-2005-LAMBAYEQÜE (SPP).
<hit. ly/2jiH M tJ >
4) Principio de ne bis in ídem, in­
congruencia procesal. Séptimo:
Que esta conclusión en modo al­
guno puede ser desvirtuada con el
argumento de la encausada Sánchez Vallejo de
que por este hecho en la vía administrativa fue
suspendida sin goce de haber por treinta días,
por cuanto el principio ne bis in ídem determina
una interdicción de la duplicidad de procesos o
de sanciones, administrativas o penales o, entre
ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo he­
cho y con identidad de fundamento, sin embar­
go, un mismo hecho no puede existir y dejar de
existir para los Organos del Estado, lo que habili­
ta a que en el supuesto de existencia de una dua­
lidad de procedimientos sobre un mismo hecho,
penal y administrativo, el órgano administrativo
queda inexorablemente vinculado a lo que en el
proceso penal se haya declarado como probado
o improbado, pues el Derecho penal tiene pre­
eminencia sobre el Derecho administrativo, en
tanto el Derecho administrativo sancionador
opera como respuesta a conductas reguladas por
su propio ordenamiento legal, y de ningún modo
actúa rigiéndose por el principio de lesividad, lo
que si se produce en un proceso penal - criterio
contemplado en el fundamento jurídico cuarto
y quinto de la sentencia vinculante número dos
mil noventa - dos mil cinco, conforme lo dispone
en el Acuerdo Plenario número uno - dos mil sie-
te/ESVveintidós, del dieciséis de noviembre de
dos mil siete-. R.N. N° 817-2009-SAN MAR­
TÍN (SPP). <bit.ly/2HCovlw>

Artículo 91' Derecho de renuncio a la prescripción de la acción penal

El im putado tiene d e r e c h o a renunciar a la p re scrip ció n d e la a c c ió n penal.
CONCORDANCIAS:
Const.2 inc. 24 a. CC. 1991. CP. 78.

TÍTULO VI
DE LA REPARACIÓN CIVIL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Capítulo I
REPARACIÓN CIVIL

Artículo 92° La reparación civil

O portunidad d e su d eterm in ación La reparación civil s e determ ina con ju n ta ­
m ente c o n la pena y e s un d e r e c h o d e la víctim a q u e d e b e efectiv iza rse durante el
tiem p o que dure la co n d e n a . El ju e z garantiza su cum plim iento^*)
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N ° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
CC. 1321, 1322, 1332, 1969, 1984 y 1985. CdePP. 54 a 58, 188, 276, 337. CJMP. 59. CT. 191. CP. 45. R.
1470-2005-MP-FN. Passim.

JURISPRUDENCIAS:1

1) Responsabilidad civil y penal. 1. demnización por danos y perjuicios idéntica a

La reparación civil al interior del la que se puede demandar en un proceso civil,
proceso penal, no es otra cosa dis­ con la particularidad que se dilucida dentro del
tinta a una pretensión civil de in­ proceso penal. De m odo que nos encontramos

350
Libro primero: Parte general
ante una acumulación objetiva de la pretensión
civil y la pretensión punitiva del Estado. Como
toda pretensión indemnizatoria con origen en
la responsabilidad extracontractual de aquel
que genera el daño indemnizable, el monto de
la reparación civil guardará proporcionalidad
con el daño causado, más no con el delito, pues
la consecuencia jurídica del delito es la pena pri­
vativa de libertad, mientras que las consecuen­
cias jurídicas de un daño indemnizable es la
obligación del resarcimiento de ese daño me­
diante la indemnización. Es por ello que la pena
es un resultado e x d e lic io mientras que la repa­
ración civil es un resultado ex d a m n o . R .N . N°
5 3 2 -2 0 1 4 -L IM A (S P P ). <bit.ly/2r9vqZe>
2) Responsabilidad penal y civil
como supuesto de acumulación
heterogénea de pretensiones.
D É C IM O . El derecho a la debida
motivación de las resoluciones en el derecho
penal ampara los autos y las sentencias. En ese
sentido, previo a la emisión de una sentencia
penal, el desarrollo de las audiencias se concen­
3)
tra en el análisis de la pretensión penal y civil
de la causa que se debate, toda vez que el obje­
to de este proceso es doble: penal y civil -véase
Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116, funda­
mento jurídico sexto-; más aún si “nuestro sis­
tema procesal penal se ha adherido a la opción
de posibilitar la acumulación de la pretensión
resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso
penal (...) [por lo que, esta] acumulación de la
acción civil al proceso penal, responde sencilla­
mente a un supuesto de acumulación heterogé­
nea de pretensiones, con fines procesales estric­
tos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el
hecho de que, con el menor desgaste posible de
jurisdicción, se pueda reprimir el daño público
causado por el delito y reparar el daño privado
ocasionado por el mismo hecho” -véase Acuer­
do Plenario N° 05-2011/CJ-116, fundamento
jurídico décim o-; por tanto, una sentencia pe­
nal deberá pronunciarse sobre la responsabili­
dad penal y civil del procesado, pues solo así se
estaría cumpliendo y respetando el derecho a la
debida motivación de las resoluciones penales.
D É C IM O P R IM E R O : De esta manera, al emitir­
se una sentencia penal el Juzgador está obligado
a pronunciarse sobre la responsabilidad penal
del agente y su respectiva responsabilidad civil,
las cuales fundamentan la imposición de una
pena y la fijación de una reparación civil, respec­
351
Art. 92
tivamente. No obstante, resulta necesario preci­
sar que la responsabilidad penal y civil posee una
naturaleza jurídica diferente, pese a tener un
presupuesto común que ocasiona la vulneración
de un bien jurídico, el mismo que normativa­
mente infringe una norma penal y fácticamente
ocasiona un daño a la víctima y /o perjudicado.
De esta manera, resulta prudente señalar que no
toda responsabilidad penal genera una respon­
sabilidad civil y viceversa, por lo que, es necesa­
rio que en el caso concreto se analice las respon­
sabilidades -penales y civiles- que concurren en
el acto ilícito del agente justiciable. Al respecto,
corresponde precisar que la responsabilidad civil
es “como una técnica de tutela (civil) de los dere­
chos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por
finalidad imponer al responsable (no necesaria­
mente el autor) la obligación de reparar los da­
ños que éste ha ocasionado” -Espinoza Espino-
za, Juan. Derecho de la responsabilidad civil.
Lima: Editorial Rodhas, 2006, p.4 2 - [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. CAS. N°
657-2014-C U SC O (S P P ). <bit.ly/2I9sDZA>
Legitimidad del ju e z penal para
entrar a determinar la respon­
sabilidad civil. III. 1. Al respec­
to, el Profesor Sil v a Sá n c h e z ,
ha señalado: [El fundamento de la institución
“responsabilidad civil derivada del delito”
se halla en un criterio de economía procesal.
Orientado a evitar el denominado “p e r e g r in a je
d e j u r i s d ic c i o n e s ” . V id . , “e x d e li c t o ” A s p e c t o d e ¡a
l la m a d a “ r e s p o n s a b ilid a d c i v i l ” e n e l p r o c e s o p e ­
n a l, e n w w w . I n d r e t . c o m . J u li o , d o s m i l u n o ] ,
2. Tal posición dogmática a la que arriba el au­
tor, se ve fielmente recogida, numeral tres, del
Nuevo Código Procesal Penal, al establecer que:
“ S i la s e n te n c ia es a b s o lu t o r ia , se o r d e n a r á , la r e s t i­
t u c ió n d e lo s p a g o s e fe c tu a d o s p o r c o n c e p to d e re p a ­
r a c ió n c i v i l y d e m u l t a (...)”. Esto, implica que la
responsabilidad penal deriva del delito, no exige
que el daño causado por este, tenga una relevan­
cia penalmente a nivel de tipicidad, es decir “n o
es n e c e s a rio q u e e l r e s u lta d o d a ñ o s o c o n s t itu y a u n
e le m e n to d e l d e lit o p o r e l q u e se c o n d e n a " o “n o t ie ­
n e p o r q u é s e r c o in c id e n te c o n e l r e s u lt a d o t íp ic o d e l
d e li t o ”, vid. Silva Sá n c h e z “ex delicio”. Caso
distinto es la legitimidad de un Juez Penal para
imponer una reparación civil, aquí se exigirá que
se acredite no solo el hecho, como lo afirma la
doctrina mayoritaria, sino, tal como discrepa y
sostiene autorizadamente, el Prof. Ga r c ía Ca -
A rt. 9 T -
VERO, “no basta la sola exigencia de un hecho
dañoso sin que sea necesario siquiera un juicio
de tipicidad para determinar la reparación civil,
este juicio de tipicidad no tiene que abarcar su
vertiente subjetiva, por lo que bastará con que el
juez determine respecto del hecho su tipicidad
objetivayla ausencia de una justificación objeti­
va”. Agrega éste autor: “dado que un presupues­
to del daño civilmente indemnizable es su cau­
sación por un acto ilícito es ilicitud solamente
puede serla que corresponde determinar al juez
penal. Es decir, la tipicidad objetiva de la con­
ducta, “que no se pretende negar que puede
existir un ilícito civil que no sea penalmente re­
levante, sino que, en estos casos, no hay legiti­
midad del juez penal para entrar a determinar la
responsabilidad civil”. CAS. N° 164-2011-LA
LIBERTAD (SPP). <bit.ly/2HFxs9v>
4) La reparación civil como conse­
cuencia jurídica del delito.
DÉCIMO SEGUNDO: En ese sen­
tido, la consecuencia jurídica de la
responsabilidad civil en nuestra normativa penal
se denomina “reparación civil”, que está instau­
rada en el artículo 92° del Código Penal al esta­
blecer que “La reparación civil se determina con­
juntamente con la pena”. La reparación civil,
entonces, se constituye como una de las conse­
cuencias jurídicas del delito, que se impone -co n ­
juntamente con la pena- a la persona responsa­
ble de la comisión de un delito, con la finalidad de
resarcir el daño ocasionado a la víctima, en razón
de restituirle al status anterior al desarrollo del
suceso delictivo, conforme lo establece el artículo
93° del Código Penal. En ese sentido, este Supre­
mo Tribunal entiende a la “restitución” como
aquella “forma de restauración de la situación
jurídica alterada por el delito o devolución del
bien, dependiendo del caso, al legítimo poseedor
o propietario” -GUILLERMO BRINGAS, Luis
Gustavo. La reparación civil en el proceso penal.
Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 94-, siempre
Artículo 93( l- Contenido de lo reparación civil
La reparación co m p re n d e :
1. La restitu ción d el bien o , si n o e s p o s ib le , el p a g o d e su v a lo r; y,
2. La in d e m n iza ció n d e lo s d a ñ o s y p e r ju ic io s .
CONCORDANCIAS:
CC. 1321,1322,1332,1969,1984y 1985. CP. 94,95y 101. CdePP. 54 a 58,188,276,337. CPP (2004). 11. CJMP. 60.
352
Código Penal
que se hayan vulnerado derechos patrimoniales;
asimismo, se entiende por “indemnización de da­
ños y perjuicios” ala forma de reestabilización de
los derechos menoscabados por el delito, siem­
pre que “se ha vulnerado derechos no patrimo­
niales del perjudicado o, incluso, habiéndose rea­
lizado la sustracción del bien” -GUILLERMO
BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en el
proceso penal. Lima: Pacífico Editores, 2011, p.
100-. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N°
657-2014-CUSCO (SPP). <hit.ly/2I9sDZA>
5) La reparación civil en los delitos
de peligro. Vigésimo segundo.
La reparación civil se logrará si
se acredita la comisión del hecho
punible. [...] al ser un delito de peligro, su repa­
ración está subordinada a la existencia del de­
lito que se cuestiona por afectación por vicios
procesales [...].
Vigésimo tercero. Sobre la alegación de causa
de justificación, es cierto que la antijuridicidad
se rige por el principio de unidad del ordena­
miento jurídico, lo que significa que lo que no
constituye un injusto en el ámbito penal, no
debería constituirlo tampoco en otra parte del
ordenamiento jurídico.
Vigésimo cuarto. Entonces, cuando un acto
está protegido por una causa de justificación,
este será lícito, incluso en el ámbito civil, de ahí
que no podría caber una reparación civil. Esta
consideración no es absoluta, pues puede haber
casos en los cuales a pesar de no ser antijurídica
la conducta supone un daño civil.
Vigésimo quinto. Entonces, el invocar que el
hecho imputado no es delito por falta de an-
tijurícidad -a l existir la causa de justificación
que los hechos que se le imputan al procesado
se realizaron en ejercicio de actos de abogacía-,
supone, en determinados casos, que la con­
ducta no ha causado ningún tipo de daño en
el ordenamiento jurídico. CAS. N° 22 9-20 15-
LIMA (SPP). <bit.ly/2raCYdn>
S jlrifi i> P *I['kC cj¿'SIGí t"7í
JURISPRUDENCIAS:
1) C on cep to d e d añ os y p r e s u p u e s ­
to s para f ija r la la reparación
civil. Vigésimo tercero. DAÑO
EMERGENTE.- El daño, en sen­
tido jurídico, constituye todo menoscabo,
pérdida o detrimento de la esfera jurídica pa­
trimonial o extra patrimonial, erigiéndose, en
tal sentido, como uno de los presupuestos de
la reparación civil extra contractual. La cuanti-
ficación del daño emergente no debe perder de
vista, en principio, los efectos materiales del
delito. Y asimismo, las secuelas en la persona­
lidad de la víctima.
- EL DAÑO CORPORAL, en atención a la
prueba científica, está cabalmente proba­
do, y su extrema gravedad se coteja de los
informe médicos.
- EL DAÑO PSICOLÓGICO, esté se acredi­
ta, razonablemente con el mérito del Pro­
tocolo de Pericia Psicológica [...]. La vícti­
ma preciso que el acusado [...] la insultaba
diariamente y la agredía físicamente, al
menos, una vez a la semana. La repercu­
sión emocional de estos actos generó sen­
timientos de intranquilidad e inseguridad,
sensaciones de amenaza, auto percepción
de vulnerabilidad y marcado temor al agre­
sor, desde el punto de vista clínico, se refle­
ja una alta intensidad, la cual es coherente
con la severidad del suceso de violencia. La
víctima [...], en conclusión, presentó in­
dicadores psicológicos compatibles con el
cuadro de violencia familiar descritos, re­
quiriendo terapia psicológica.
Vigésimoqumto. LUCRO CESANTE.- la me­
dición del lucro cesante surge a partir de ciertos
indicadores objetivos, entre ellos, la ocupación
laboral o vocación estudiantil, que permite fijar
una suma proporcional con la pérdida de ingre­
sos económicos futuros. Se refiere, concreta­
mente, a la falta de ganancia que lícitamente se
hubiera producido a favor del perjudicado, en
caso que el delito no se hubiera perpetrado.
Vigésimosexto. DAÑO MORAL.- El daño mo­
ral, cuya incidencia no repercute en el patrimo­
nio, entraña a una perturbación a las condicio­
nes anímicas, canalizadas mediante sentimientos
de angustia, tristeza y desánimo, entre otros,
353
Art. 93!
siendo una característica común el padecimiento
emocional o psicológico del afectado por el deli­
to, sea el agraviado directamente con la acción
delictiva, en su caso, los familiares con una ínti­
ma vinculación afectiva. R.N N° 196 9-2 0 1 6 -
LIMA NORTE (SPP). < h it.ly /2 F y 2 i2 k >
2) P r esu p u e sto para la f ija c ió n de
la repara ción civil. DÉCIMO
CUARTO: En ese sentido, como
presupuesto p ara la fijación: de
la rep aración c i v i l, corresponde analizar la
existencia o no de responsabilidad civil para lo
cual deberá recurrir al desarrollo de los elemen­
tos de esta institución, que son los siguientes:
a) El hecho ilícito se define como aquella con­
ducta humana que contraviene el orden jurídico
y constituye, a su vez, delito. Esta manera de
obrar permite reconocer dos mecanismos para
vulnerar la norma jurídica: 1) violación de de­
beres que tienen su origen en relaciones jurídi­
cas ya existentes entre el autor y la persona
afectada, y 2) violaciones de deberes de carácter
general; b) El daño ocasionado entendido
como aquel perjuicio generado a consecuencia
del hecho ilícito, sea patrimonial o extrapatri­
monial. El Código Civil en sus artículos 1984° y
1985°, desarrolla los criterios que permiten es­
tablecer la existencia de daño; por lo que, para
la cuantificación de los daños patrimoniales se
establece criterios como el “lucro cesante”
[aquello que ha sido o será dejado de ganar a
causa del acto dañino] -MANZANARES CAM­
POS, Mercedes. Criterios para valuar el quantum
indemnizatorio en la responsabilidad civil extra­
contractual. Lima: Editora Jurídica Grijley,
2008, p. 43- y “daño emergente” [entendido
como el perjuicio efectivo sufrido en el patri­
monio de la víctima, que ha perdido un bien o
un derecho que ya estaban incorporados a ese
patrimonio] -MANZANARES CAMPOS, Mer­
cedes. Criterios para valuar el quantum indemni­
zatorio en la responsabilidad civil extracontrac­
tual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p.
4 0 -, mientras que para la cuantificación de los
daños extrapatrimoniales el criterio es el “daño
moral” [aquel perjuicio moral que afecta el
mundo inmaterial, incorporal, de los pensa­
mientos y de los sentimientos] -MANZANA­
RES CAMPOS, Mercedes. Criterios para valuar
el quantum indemnizatorio en la responsabili-
Art. 93-
dad civil extracontractual. Lima: Editora Jurídi­
ca Grijley, 2008, p. 7 5 -, el "daño a la persona”
[aquel que lesiona la integridad física del sujeto,
su aspecto psicológico y /o proyecto de vida] -
MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios
para valuar el quantum indemnizatorio en la
responsabilidad civil extracontractual. Lima:
Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 5 0 -, Cabe
mencionar que el “proyecto de vida” es aquel
“daño de tal magnitud que afecta, por tanto, la
manera en que el sujeto ha decidido vivir, que
4) Principio del daño causado y
trunca el destino de la persona, que le hace per­
der el sentido mismo de su existencia” -M anza­
nares Campos, Mercedes. Criterios para valuar
el quantum indemnizatorio en la responsabili­
dad civil extracontractual. Análisis a partir de la
jurisprudencia. Lima: Editora Jurídica Grijley,
2008, p.64-. En consecuencia, se entiende que
el daño es “todo menoscabo contra los intereses
de los individuos en su vida de relación social,
que el Derecho ha considerado merecedores de
la tutela legal” -TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.
Elementos de la Responsabilidad Civil. 3ra. Edi­
ción. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013, p.
3 9 -; c) La relación de causalidad es entendi­
da como la relación de causa-efecto (anteceden­
te - consecuencia) que debe existir entre la con­
ducta antijurídica del agente y el daño causado
-TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de
la Responsabilidad Civil. 3ra. Edición. Lima:
Editora Jurídica Grijley, 2013, p. 3 9 -; y, d) Los
factores de atribución, que consisten en con­
siderar a alguien como responsable del hecho
antijurídico, ya sea a título de dolo o culpa o
mediante un bien riesgoso o peligroso, advir­
tiéndose que en este extremo se refiere a insti­
tutos de naturaleza civil. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 657-2014-CUSCO
(SPP). <bit.ly/2I9sDZA >
3) Criterios para fijar el monto de la
reparación civil en sentencias
sucesivas de un acto criminal.
Sexto: Que, en este contexto, la
restitución, pago del valor del bien o indemniza­
ción por los daños y perjuicios ocasionados, se­
gún corresponda, cuando se trate de procesos en
los que exista pluralidad de acusados por el mis­
mo hecho y sean sentenciados independiente­
mente, por diferentes circunstancias contempla­
das en nuestro ordenamiento procesal penal,
debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la
354
Código Penal
primera sentencia firme, esto con el objeto de
que: a) exista proporción entre el daño ocasiona­
do y el resarcimiento, b) se restituya, se pague o
indemnice al agraviado sin mayor dilación, y, c)
no se fijen montos posteriores que distorsionen
la naturaleza de la reparación civil dispuestas
mediante los artículos noventa y tres, y noventa
y cinco del Código Penal. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. R.N. N° 216-2005-HUANUCO
(SPP). <bit.ly/2vZsvXR>
daños civiles en los casos de vio­
lación sexual. Séptimo. Que, en
lo atinente a la reparación civil
impuesta en la sentencia materia de grado, es
de advertir que ésta tiene como presupuesto el
daño ilícito producido a consecuencia del delito
al titular del bien jurídico tutelado (principio del
daño causado) cuya unidad procesal civil y penal
protege el bien jurídico en su totalidad y garan­
tiza el oportuno derecho indemnizatorio de la
víctima; que, por tanto, no debe fijarse en forma
genérica, sino que es necesario individualizarla
y determinarla en forma prudencial y propor­
cional a la entidad del daño; que, al respecto es
necesario tener en consideración el daño civil,
el cual debe entenderse como aquellos efectos
negativos que derivan de la lesión de un interés
protegido, lesión que puede originar consecuen­
cias patrimoniales y no patrimoniales, pues una
concreta conducta puede ocasionar: i) daños pa­
trimoniales, que consiste en la lesión de derechos
de naturaleza económica, que debe ser reparada,
radicada en la disminución de la esfera patrimo­
nial del dañado y en el no incremento en el patri­
monio del dañado o ganancia patrimonial neta
dejada de percibir -menoscabo patrimonial-; y, ii)
daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión
de derechos o legítimos intereses existenciales
-no patrimoniales- tanto de las personas natu­
rales y jurídicas como de entes colectivos; que,
en el presente caso, dada la naturaleza del delito
incriminado y al daño irrogado a la menor agra­
viada, valorándose los efectos nocivos que con el
accionar del encausado se genera en la víctima,
sobre todo la edad que tenía esta cuando empe­
zaron las agresiones sexuales, es de estimar que
el monto fijado en la sentencia materia de grado
resulta proporcional a la magnitud del daño oca­
sionado [...]. R.N. N° 2071-2013-APURIMAC
(SPP). <bit.ly/2raluOl>
libro primero: Parte g e n e ra l
5) Reparación civil, en atención a
sus condiciones y m éritos p erso­
nales. Octavo. [...], resulta eviden­
te que en el presente caso el daño
ocasionado por la conducta delictiva del sujeto
activo produjo un menoscabo no cuantificable
directamente como daños patrimoniales; esto en
atención con la dificultad ética y moral para de­
terminar el valor económico de la vida humana.
Sin embrago, tal situación se reemplaza por la
afectación de daños como consecuencia de la ex­
tinción de la vida de la víctima, los cuales fueron
explicados (documentalmente) en atención al
proyecto de vida del agraviado, quien en la fecha
de los hechos se desempeñaba como alcalde de la
Municipalidad Provincial de Huamalíes, quien
adicionalmente tenía la calidad de licenciado
en educación, con estudios de maestría y fue
docente nombrado por el sector Educación;
todo lo cual permite concluir que la expectativa
económica (en atención a sus condiciones y méri­
tos personales) conllevaría a una expectativa de
ingresos y ahorros que no se condicen con el
monto propuesto por el representante del Mi­
nisterio Público ni el fijado por la Sala Penal
[...]. R.N. N° 1378-2014-HUÁNUCO (SPP).
<bit.ly/2FvTeL5 >
6) La reparación civil: la falta de
prudencia, cautela o de precau­
ción no puede ser considerada
como un elemento determinante
de exoneración de responsabilidad civil ya que
no fue posible determinar el deber de cuidado
que habría infringido el imputado, pero si se
determinó que su accionar contribuyó a que
se produzca la muerte del menor. 2.2.4. La Ca­
sación recaída en la causa número ochenta y seis
guión dos mil ocho, de primero de diciembre de
dos mil ocho emitida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República,
señaló que la doctrina nacional ha dado una no­
ción del riesgo creado y señala que: “(...) todos
los bienes y actividades que se utilizan en la vida
moderna parala satisfacción de las diferentes ne­
cesidades existentes suponen un riesgo ordinario
o común para las personas. Sin embargo, existen
también, y cada vez en mayor número, bienes y
actividades que significan un riesgo adicional al
ordinario, tales como: los automotores -el sub­
355
Art. 9F
rayado es propio-, los artefactos eléctricos, las
cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de
armas de fuego, escaleras mecánicas, los insec­
ticidas, productos químicos para la limpieza, los
medicamentos, los productos enlatados, las acti­
vidades industriales, etc. Para todo este tipo de
bienes y actividades no será necesario examinar
la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con
acreditar el daño causado, la relación de causa­
lidad y que se ha tratado de un daño producido
mediante un bien o actividad que supone un
riesgo adicional al ordinario y común y que por
ello mismo merecen la calificación de “riesgosos”.
Haya sido el autor culpable o no, será igualmente
responsable por haber causado el daño mediante
una actividad riesgosa o peligrosa.
3.4.2. Es de advertirse que el Colegiado Supe­
rior, en los considerandos cuarto y quinto de la
recurrida, ha cumplido con explicar las razones
de la aplicación de la teoría del riesgo contenida
en el artículo mil novecientos setenta del Có­
digo Civil, pese a que por insuficiencia proba­
toria se le absolvió de responsabilidad penal,
desarrollando un análisis completo respecto
al (i) hecho generador del daño, (ii) los daños
indemnizados por la sentencia de primera ins­
tancia vinculadas al uso de bien riesgoso, (iii) la
acreditación del daño moral y material así como
su cuantificación, evidenciándose el uso de pre­
misas sostenidas jurídicamente y en medios
probatorios conforme a la naturaleza de esta
pretensión; lo que incluso ha servido como base
de cuestionamiento en el recurso de casación.
3.4.3. El recurrente cuestiona el punto 5.3 de
la impugnada que aunque se mencionó -rem i­
tiéndose a la decisión de primera instancia-,
que la conducta del menor contribuyó en su de­
ceso como factor de reducción de la reparación
civil, al mismo tiempo, sostuvo que no se podía
acreditar con certeza que dicha conducta haya
contribuido a determinar el resultado, lo que
según el recurrente podría tener una apariencia
de ilogicidad; este Supremo Tribunal vislumbra
que con dicho argumento busca cuestionar la
culpabilidad como factor del daño, figura que
no es aplicable, pues, como se ha dicho, el daño
debe ser abordado desde la perspectiva de la
responsabilidad objetiva y no subjetiva, lo que
constituye materia zanjada por la jurispruden-
A r t 93e
d a suprema dvil; por lo que en este extremo no
corresponde casar la sentencia.
3.5.2. Siguiendo la teoría de la responsabilidad
civil objetiva, la noción del riesgo creado señala
que todos los bienes y actividades que se utili­
zan en la vida moderna para la satisfacción de
las diferentes necesidades existentes suponen
un riesgo ordinario o común para las personas.
Sin embargo, existen también, y cada vez en
7) Cuantificación de la reparación
mayor número, bienes y actividades que signifi­
can un riesgo adicional al ordinario, tales como
los automotores, bastando solo la acreditación
del daño causado, la relación de causalidad y
que se ha tratado de un daño producido me­
diante un bien o actividad que supone un riesgo
adicional al ordinario y común.
3.5.3. Se aprecia que se determinó objetiva­
mente la concreción del daño de índole mate­
rial y moral, al producirse el deceso del menor,
como se detalló en el considerando quinto -
apartados 5.1 y 5 .2 - de la decisión cuestiona­
da en la que se evaluaron tanto las cuestiones
teóricas en relación al daño como su aplicación
al caso concreto, arribando así a la conclusión
plasmada en la sentencia.
3.5.4. Adicionalmente, este Supremo Tribunal
advierte que la decisión de segunda instancia
concluyó que no se podía determinar la respon­
sabilidad penal del recurrente por homicidio
culposo al existir informes técnicos contradic­
torios -Inform e N° 01-2008-DIVPOLC-DEP-
TRAN-GMIAT y N° 06-2008- IVPOLC-DEP-
TRAN-GMIAT- y no haber claridad sobre la
forma en que se desarrollaron los hechos objeto
de imputación, debido a que luego de la acti­
vidad probatoria no fue posible determinar el
deber de cuidado que habría infringido el im­
putado, pero si se determinó que su accionar
contribuyó a que se produzca la muerte del
menor, en ese sentido, se evaluaron cuestiones
con implicancias netamente civiles, como es la
indemnización por un hecho dañoso.
3.5.5. Es menester adicionar al razonamiento
del Colegiado Superior, siguiendo la línea juris­
prudencial de las Salas Supremas Civiles, que la
alegada imprudencia del menor, entendida como
falta de prudencia, cautela o de precaución no
puede ser considerada como un elemento deter­
minante de exoneración de responsabilidad civil
del recurrente, puesto que la víctima, es decir,
quien sufrió el daño directo como consecuencia
356
del manejo del camión, era un menor de edad
(catorce años) en el momento de acontecidos los
hechos, según han dejado sentando la parte y los
magistrados de mérito, por lo que su calificación
legal es la de incapaz absoluto, en aplicación del
inciso primero del artículo cuarenta y tres del
Código Civil. CAS. N° 240-2011-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2wHuf1A>
civil, cuando la arrendataria es
el responsable del daño. Noveno.
Que, en definitiva, podemos adver­
tir que los daños y perjuicios que el Código Penal
enuncia, hacen referencia a una misma realidad:
al menoscabo patrimonial o moral sufrido por
una o varias personas como consecuencia de la
comisión de un ilícito penal y que comprende
tanto el desembolso efectivo como la ganancia
que se ha dejado de obtener. Claro está se debe
dejar sentado que se refiere desde luego a ganan­
cias seguras, no a las meramente posibles y me­
nos aún a los “sueños de ganancias”.
Décimo: Que, en atención a los fundamentos
jurídicos precedentes y de la revisión de los re­
caudos que existen en el Cuaderno de Casación,
este Supremo Tribunal aprecia que si bien el Co­
legiado Superior al momento de revocar la sen­
tencia de primera instancia, en el extremo del
monto fijado por concepto de reparación civil,
no invocó expresamente que se fundamentaba
en los lineamientos jurisprudenciales estableci­
dos en el Acuerdo Plenario número dieciséis-dos
mil seis/CJ-ciento dieciséis, del trece de octubre
de dos mil seis, se advierte de los considerandos
esgrimidos que, para arribar a dicha decisión, la
Sala Penal de Apelaciones respetó y cumplió los
parámetros establecidos en el aludido Acuerdo,
en los fundamentos décimo y undécimo de la
sentencia recurrida, máxime si se advierte que
el fallo de vista está debidamente motivado con
mención expresa de los fundamentos que la sus­
tentan, no vulneraron las reglas de la lógica y se
realizó una valoración integral los hechos, así
como también de las normas que se encuentran
previstas en nuestra legislación nacional en lo
que respecta al tema de la reparación civil.
Décimo Tercero: Que, finalmente, en lo res­
pecta a que el Colegiado Superior, en la senten­
cia de vista, excluyó de la responsabilidad civil al
Libro primero: Ptwm m m m l
Banco de Crédito del Perú como tercero civil­
mente responsable, este Supremo Tribunal tam­
bién aprecia que dicha decisión se basó en lo
previsto en el artículo seis de la Ley de Arrenda­
miento Financiero que expresa que “Los bienes
materia de arrendamiento financiero deberán ser
cubiertos mediante pólizas contra riesgos suscepti­
bles de afectarlos o destruirlos. Es un derecho irre-
nunciable de la locadora fijar las gandiciones míni­
mas de dicho seguro. La arrendataria es responsable
del daño que pueda causar el bien, desde el momen­
to que lo recibe la locadora”. En consecuencia, de
autos se advierte que si bien esta norma se con­
trapone a lo previsto en el artículo veintinueve
de la Ley General de-transporte y Tránsito Te­
rrestre que señala que “la responsabilidad civil
derivada de los accidentes de tránsito causados
por vehículos automotores es objetiva, de con­
formidad con lo establecido en el Código Civil.
El conductor, el propietario del vehículo y, de ser
el caso, el prestador del servicio de transporte
terrestre son solidariamente responsables por
los daños y perjuicios causados”; este Supremo
Tribunal coincide con la Sala Penal de Apelacio­
nes al establecer que en atención al principio de
especialidad, la norma aplicable para el caso sub
examine es el artículo seis del Decreto Legislati­
vo número doscientos noventa y nueve-Ley de
Arrendamiento Financiero, pues se trata de una
norma específica que regula el contrato de Lea­
sing que se llevó a cabo entre el Banco de Crédito
(arrendador) -pues era el propietario del vehí­
culo que manejaba el acusado Monroy Cisneros
el día de los hechos y con el que se causó la
muerte de Telmo Cabanillas Chugnas- y la Em­
presa de Alimentos Pesqueros del pacífico Sur S.
A. C (arrendataria) -quien se encontraba en po­
sesión del vehículo-. Por tanto, este extremo del
recurso de casación también debe ser desesti­
mado. CAS. N° 251-2011-LAMBAYQUE
(SPP). <bit.ly/2Pwfgmh>
8) Reducción de la r e p a r a c ió n civil
p o r no haber sido acreditado do­
cumentalmente el lucro cesante.
Sexto. [...], que la situación per­
sonal y económica de un sentenciado, no son
determinantes de la determinación judicial del
resarcimiento económico, pues este se rige bajo
el principio del daño causado, en concordancia
con los alcances del artículo noventa y tres del
357
Art 93a
Código Penal, que dispone, que la reparación ci­
vil comprende la restitución del bien o, si no es
posible, el pago de su valor, así como la indem­
nización de los daños y perjuicios.
No obstante ello, y aun cuando la restitución
del bien puede comprender la suma de cincuen­
ta y dos mil soles, aproximadamente, otro de
los conceptos que comprende esta sanción re-
sarcitoria es la indemnización por los daños y
perjuicios, relacionada por tanto al concepto
del lucro cesante, esto es, todos los beneficios e
utilidad económica, que el agraviado ha dejado
de percibir como consecuencia del delito, y que
se habría obtenido si el evento dañoso no se hu­
biera verificado, empero, su determinación no
es fijada al libre albedrío del Juzgador, sino que
está sujeta a principios rectores, como el de ser
cierta y sobre todo probada, junto con su rela­
ción directa con el daño causado, supuestos que
en el caso de autos no se observan, ni han sido
acreditadas con documentación sustentatoria
[...]. R.N. N° 3089-2014-JUNÍN (SPP). <bit.
ly/2HF3Adw>
9) La reparación civil como elemen­
tos diferenciadores de la san­
ción penal y definición del daño
civil. 7o. La reparación civil, que
legalmente define el ámbito del objeto civil del
proceso penal y está regulada por el artículo 93°
del Código Penal, desde luego, presenta elemen­
tos diferenciadores de la sanción penal; existen
notas propias, finalidades y criterios de impu­
tación distintos entre responsabilidad penal y
responsabilidad civil, aun cuando comparten un
mismo presupuesto: el acto ilícito causado por
un hecho antijurídico, a partir del cual surgen
las diferencias respecto de su regulación jurídica
y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil.
Así las cosas, se tiene que el fundamento de la
responsabilidad civil, que origina la obligación
de reparar, es la existencia de un daño civil cau­
sado por un ilícito penal, el que obviamente no
puede identificarse con 'ofensa penal’ -lesión
o puesta en peligro de un jurídico protegido,
cuya base se encuentra en la culpabilidad del
agente-[la causa inmediata de la responsabili­
dad penal y la civil ex delicto, infracción daño, es
distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el
que recae la lesión son distintos.
Arto 93g
8o . Desde esta perspectiva el daño civil debe en­
tenderse como aquellos efectos negativos que
derivan de la lesión de un interés protegido, le­
sión que puede originar consecuencias patri­
moniales y no patrimoniales. Una concreta con­
ducta puede ocasionar tanto (1) daños
patrimoniales, que consisten en la lesión de
derechos de naturaleza económica, que debe
ser reparada, radicada en la disminución de la
esfera patrimonial del dañado y en el no incre­
mento en el patrimonio del dañado o ganancia
patrimonial neta dejada de percibir-menosca­
bo patrimonial-; cuanto (2) daños no patri­
moniales, circunscrita a la lesión de derechos o
legítimos intereses existenciales -n o patrimo­
niales- tanto de las personas naturales como de
las personas jurídicas -s e afectan, como acota
ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del per­
judicado, que no tienen reflejo patrimonial al­
gu n o- (Conforme: e s p in o z a ESPINOZA, JUAN:
Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídi­
ca, 2002, páginasl57/159). A.P. N° 6 -2 0 0 6 /
CJ-116. <hit.ly/2FvIUCP>
10) Presupuesto para determinar
la reparación civil en él área tri­
butaria. 3,1. En el presente caso,
se discute la reparación civil que
incluye el pago del valor de lo propiamente de­
lictivo y la indemnización de los daños y perjui­
cios, en atención al principio de daño causado,
que está en correlación con la magnitud de los
daños y perjuicios ocasionado, esto comprende
el monto del agravio material que sufrió la agra­
viada, al que se adiciona la indemnización por los
daños y perjuicios ocasionado. En este mismo
horizonte, la reparación civil es solidaria entre
los responsables del hecho punible: autores y
partícipes (artículo 95 del Código Penal); por
tanto, si estamos frente a un hecho único como
es el presente, no cabe fraccionar los montos ni
omitir referirse a la totalidad de la afectación.
3.3. [...], para determinar el quantum de la
reparación civil corresponde considerar la li­
quidación formulada por la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria en su
oportunidad, que contiene los intereses por los
tributos no pagados durante los años 1996 al
2001, y que ascienden a la suma [...], conforme
con lo señalado en la acusación fiscal. No cabe
agregar a ello la restitución del daño, por lo
que el agravio debe ser amparado parcialmen­
358
Código Penal
te; [...]. R.N. N° 3539-2013-CAÑETE (SPT).
<bit.ly/2r6xv7o>
11) Los elementos de la respon­
sabilidad civil. 2 .1 .4 . [...] los
elementos de la responsabili­
dad civil, los cuales son los si­
guientes: a) El hecho ilícito se define com o
aquella conducta humana que contraviene el
orden jurídico y constituye, a su vez, delito.
Esta manera de obrar permite reconocer los
mecanismos para vulnerar la norma jurídica:
1 ) violación de deberes que tienen su origen
en relaciones jurídicas ya existentes entre el
autor y la persona afectada, y 2) violaciones
de deberes de carácter general; b) El daño
ocasionado es aquel perjuicio generado a
consecuencia del hecho ilícito, sea patrimo­
nial o extrapatrimonial. El Código Civil en
sus artículos 1984° y 1985°, desarrolla los
criterios que permiten establecer la existencia
de daño; por lo que, para la cuantificación de
los daños patrimoniales se establece criterios
com o "lucro cesante” -[aquello que ha sido o
será dejado de ganar a causa del acto dañino]- y
“daño emergente” -[entendido como un empo­
brecimiento en la esfera patrimonial]-, mien­
tras que para la cuantificación de los daños ex­
trapatrimoniales el criterio es el “daño moral”
[...]. En otras palabras, el daño es “todo me­
noscabo contra los intereses de los individuos
en su vida de relación social, que el Derecho ha
considerado merecedor de la tutela legal” [...],
advirtiéndose que este elemento se concreta en
el principio del daño ocasionado, que constitu­
ye el fundamento sustancial para la im posi­
ción de la reparación civil; c) La relación de
causalidad es entendida com o la relación de
causa efecto (antecedente-consecuencia) que
debe existir entre la conducta antijurídica del
agente y el daño causado [...]; d) Los factores
de atribución consisten en considerar a al­
guien como responsable del hecho antijurídico,
ya sea a título de dolo o culpa o mediante un
bien riesgoso o peligroso, advirtiéndose que en
este extremo se refiere a instintos de naturale­
za civil. R.N. N° 3036-2015-CALLAO (SPP).
<bit. ly/2vXPQt9 >
12) La confesión sincera del citado encausado no
puede ser valorada como presupuesto para
Libro primero: Parte general
estáblecer la cuantía de la repa­
ración civil.Tercero: Que está
fuera de toda discusión la culpabi­
lidad del encausado en la comisión
del hecho punible; que la impugnación se cir­
cunscribe al extremo de la determinación judi­
cial de la pena de inhabilitación impuesta y al
monto de la reparación civil; que la confesión
sincera del citado encausado no puede ser valo­
rada como presupuesto para establecer la cuan­
tía de la reparación civil -qu e no es una pena-,
en tanto que está reservada de ser el caso para
rebajar la pena del confeso a límites inferiores
del mínimo legal; que la naturaleza de la acción
civil ex delito es distinta, pues tiene como fina­
lidad reparar el daño o efecto que el delito ha
tenido sobre la víctima y, consecuentemente,
debe guardar proporción con los bienes jurídi­
cos que se afectan; que de autos se advierte
que el encausado [...] se apoderó de mil nove­
cientos dólares destinados a la compra de
computadoras para un centro educativo, lo
que generó perjuicio tanto a la propia institu­
ción académica cuanto a los educandos; que,
siendo así, el m onto fijado por el Tribunal sen­
tenciador por concepto de reparación civil se
encuentra arreglado a ley. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. R.N. N° 948-2005-JUN IN
(SPP). <bit.ly/2FndnTH>
13) Definición del delito de peligro.
9°.Los delitos de peligro -especie
de tipo legal según las característi­
cas externas de la acción- pueden
definirse como aquellos en los que no se requiere
que la conducta del agente haya ocasionado un
daño sobre un objeto, sino que es suficiente con
que el objeto jurídicamente protegido haya sido
puesto en -p e lig ro de sufrir la lesión que se quie­
re evitar [el p e lig r o es un concepto de naturaleza
normativa en cuanto a que su objeto de referen­
cia es un bien jurídico, aunque su fundamento,
además de normativo, también se basa en una
regla de experiencia o de frecuente que es, a su
vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se
requiere realmente la posibilidad de la lesión -
p e lig r o c o n c r e t o - o cuando según la experiencia
general representa en sí misma un peligro para el
objeto protegido - p e l ig r o a b s t r a c to - ( B A C lG h U J -
PO ZAPATER, ENRIQUE: D e r e c h o P e n a l -
G e n e ra l, ARA Editores, Lima, 2004, página 223).
Los primeros son, siempre, dehtos de resultado,
Art m °-
y los otros son delitos de mera actividad. A.P. N°
6-2006/C J-116. <bit.ly/2jbwaZn>
14) En los delitos de peligro no cabe
descartar la existencia de res­
ponsabilidad civil. 10°.A partir
de lo expuesto, cabe establecer si
los dehtos de peligro pueden ocasionar daños
civiles y, por tanto, si es menester fijar la co­
rrespondiente reparación civil, más allá de las
especiales dificultades que en estos dehtos ge­
nera la concreción de la responsabilidad civil.
Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos
de naturaleza económica y /o derechos o legíti­
mos intereses existenciales, no patrimoniales,
de las personas. Por consiguiente, aun cuando
es distinto el objeto sobre el recae la lesión en
la ofensa penal y en el daño civil, es claro que,
pese a que no se haya producido un resultado
dehctivo concreto, es posible que existan daños
civiles que deban ser reparados.
En los dehtos de peligro, desde luego, no cabe
negar a p r i o r i la posibilidad de que surja res­
ponsabilidad civil, puesto que en ellos -sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños
generados en intereses individuales concre­
to s - se produce una alteración del ordena­
miento jurídico con entidad suficiente, según
los casos, para ocasionar daños civiles, sobre
el que obviamente incide el interés tutelado
por la norma penal -que, por lo general y que
siempre sea así, es de carácter supraindivi-
dual-. Esta delictiva alteración o perturbación
del ordenamiento jurídico se debe procurar
restablecer, así como los efectos que directa
o causalmente ha ocasionado su comisión [el
daño com o consecuencia directa y necesaria
del hecho dehctivo] (conforme: ROIG TORRES,
MARGARITA: L a r e p a r a c ió n d e l d a ñ o c a u s a d o p o r
e l d e lit o , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, páginas 124/125).
Por consiguiente, no cabe descartar la existencia
de responsabilidad civil en esta clase de dehtos,
y, en tal virtud, corresponderá al órgano juris­
diccional en lo penal determinar su presencia y
fijar su cuantía. A.P. N° 6-2006/C J-116. <bit.
ly/2jbwaZn>
P a r te
15) La reparación civil en los delitos de peligro.
Vigésimo. En los dehtos de peligro la sola pre-
359
A rt. 94!
senda del hecho típico supone
una amenaza más o menos inten­
sa para el objeto de la acción. Por
ende, no existe resultado que ge­
nere un daño emergente, lucro cesante u otro.
Vigésimo segundo. La reparación civil se lo­
Artículo 94°.- Restitución del bien
La restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros,
sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.
CONCORDANCIAS:
Const. 70. CP. 93. CdePP 54 a 58,337. CC. 922,1135,1136. CJMP 60.
JURISPRUDENCIAS: _________
1) Definición de restitución del
bien. DÉCIMO SEGUNDO. [...].
En ese sentido, este Supremo Tri­
bunal entiende a la “restitución”
como aquella “forma de restauración de la situa­
ción jurídica alterada por el delito o devolución
del bien, dependiendo del caso, al legítimo po­
seedor o propietario” -GUILLERMO BRINGAS,
Luis Gustavo. La reparación civil en el proceso
penal. Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 94-,
siempre que se hayan vulnerado derechos patri­
Artículo 95°. - Responsabilidad solidaria
La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los
terceros civilmente obligados.
CONCORDANCIAS:
CC.1183, 1983. CP. 23 a 25,96,99 y 101. CJMP. 67.
JURISPRUDENCIAS:
1) La exigibilidad del pago solida­
rio de la responsabilidad civil.
Tercero. B.[...], que la defensa del
ente estatal señaló que mantenía
una relación contractual con los procesados
[...], quienes causaron culposamente la muerte
del occiso que tuvo lugar en la piscina olímpica
de dicha institución, por lo que de acuerdo a ley
es factible tal calidad jurídica para efectos de la 2)
reparación civil, siendo tal responsabilidad
solidaria, el tercero es sólo un obligado subsi­
diario, y ambos son requeridos para el pago to­
tal de la obligación resarcitoria, y le asiste el
derecho a repetición como el beneficio de excu­
360
Código Penal
grará si se acredita la comisión del hecho pu­
nible. En el presente caso, al ser un delito de
peligro, su reparación está subordinada a la
existencia del delito que se cuestiona por afe
tación por vicios procesales [...]. CAS. N° 2 2 9 -
2015-LIMA (SPP). <bit.ly/2raCYdn>
moniales; asimismo, se entiende por “indemni­
zación de daños y perjuicios” a la forma de rees­
tabilización de los derechos menoscabados por
el delito, siempre que “se ha vulnerado derechos
no patrimoniales del perjudicado o, incluso, ha­
biéndose realizado la sustracción del bien” -GUI­
LLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación
civil en el proceso penal. Lima: Pacífico Editores,
2011, p. 1 00-. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE]. CAS. N° 657-2014-CUSCO (SPP).
<bit. ly/2I9sDZA >
sión, sin embargo, el Juez de instancia, ha seña­
lado el pago de reparación civil de forma inde­
pendiente para condenados y tercero civilmente
responsable, debiéndose revocar precisándose
un único monto que será exigible de forma soli­
daria a los responsables directos como a los ter­
ceros. CAS. N° 164-2011-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2HFxs9v>
Tercero civilmente responsable
es el dueño del vehículo que cau­
só la muerte. Quinto. [...], los
integrantes de la Sala Penal Liqui­
dadora, de la Corte Superior de Justicia de Uca-
yali, no observaron el artículo mil novecientos
Libro primero: Parte general
ochenta y uno, del Código Civil, que prevé la res­
ponsabilidad originada por el subordinado, ya
que dicho encausado, al ser miembro activo de la
Pobcía nacional del Perú asignado a la DIVITAD
Centro de Pucallpa, tenía dependencia directa
con la institución, y estaba de servicio oficial (del
diez al once de octubre de dos mil nueve) cuando
perpetró el suceso criminal, como se verifica del
mismo informe; a quien por lo demás se le había
asignado [...], el vehículo con el que finalmente
se causó la muerte de la agraviada.
Sexto. Que al haberse determinado que el conde­
nado López [...] causó el daño en la fecha que se
encontraba en el ejercicio del servicio oficial, es
improcedente excluir de la reparación solidaria
que establece la Ley contra el responsable indi­
recto, en este caso, al Ministerio del Interior; si
consideramos que el bien utilizado para la co­
misión del delito está a nombre de dicha enti­
dad (tarjeta de propiedad), y que conforme con
el recibo, asumió parte de los gastos del sepelio
de la víctima; por lo que dicho extremo de la sen­
tencia impugnada debe reformarse. R.N. N°
3153-2014-UCAYALI (SPT). <bit.ly/2rgyllF>
3) Responsabilidad solidaria de
empresa dueña de vehículo. Sex­
to. V) [...] un análisis de los actua­
dos permite corroborar: i) que, el
catorce de setiembre de dos mil ocho, el encausa­
do Juan Carlos Fuentes Torres en su condición
de Jefe de la Reserva Nacional de Tambopata,
condujo en estado de ebriedad la camioneta Pic-
kup, marca Toyota, modelo Hilux, cuatro por
cuatro, de placa PQC-seiscientos ochenta y dos,
ocasionando el accidente de tránsito con las con­
secuencias y daños materia del presente proceso;
ii)que, dicha unidad vehicular se encuentra re­
gistrada a nombre de PROFONANPE (Fondo
Nacional para Areas Naturales Protegidas por el
Estado), según la copia de la tarjeta de propie­
Artículo 96c Transmisión de la rep aración civil a herederos
La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se transmite a los
herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El
derecho a exigir la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.
CONCORDANCIAS:
CC. 660,661, 12l8y 1219. CP. 93,97,99y 101. CT. 17.
361
Art. 962
dad, vehículo entregado para uso de la Reserva
Nacional de Tambopata el dieciocho de junio de
dos mil siete, conforme a la copia del acta, Séti­
mo. Que, en atención a lo expuesto, se encuen­
tra acreditado que la Sala Superior al disponer
que la cancelación de la reparación civil sea en
forma sobdaria con el tercero civilmente respon­
sable PROFONANPE, actuó de conformidad con
las normas legales antes citadas [...]. R.N. N°
2755-2010-MADRE DE DIOS (SPT).
<hit.ly/2QUQMoy>
4) La reparación civil es única: no
se debe f i j a r un monto indemni-
zatorio para cada intervinien-
te en el hecho. CUARTO. Que
la presente sentencia impugnada reiteró ese
m onto de reparación civil -co m o no podía ser
de otra form a-; monto que en su oportunidad
no fue impugnado por quien correspondía: la
Procuraduría Pública del Estado [véase remi­
sión de copia de la aludida sentencia].
La reparación civil es única cuando se trata de
un mismo hecho punible que causa un daño re­
sarcible. La ley impone el pago solidario entre
los autores, partícipes y los terceros civilmen­
te obligados (artículo 95 del Código Penal).
No es de recibo fijar un m onto de reparación
civil para cada interviniente en el hecho, quie­
nes al ser varios responden a ese único monto
solidariamente. El que la condena se dicte en
sentencias distintas no justifica un m onto de
reparación civil propio, distinto del anterior.
La pasividad de la agraviada frente a la fijación de
la reparación civil cuando ésta se fijó, no autoriza
a que en una sentencia posterior se pueda variar
esa cantidad única, pues importaría una vulne­
ración de la seguridad jurídica y del principio de
igualdad de trato. R.N. N° 1019-2017-UCAYA-
LI (SPP). «bit.ly/2GZ8kNF»
Art. 9T Código Penal

A rtíc u lo 97°. -Nulidad de actos posteriores al delito

L os a c to s p ra ctica d o s o las o b lig a c io n e s adquiridas c o n p osteriorid a d al h e c h o
punible s o n n u los en cu a n to dism inuyan el patrim onio del c o n d e n a d o y lo hagan
in su ficien te para la reparación , sin perju icio d e lo s a c to s ju ríd ico s c e le b r a d o s d e
b u ena fe p or terceros.
CONCORDANCIAS:
CC.219. CP. 92, 93, 96 y 99. CdePP. 188-A. CPP (2004). 15.

A rtíc u lo 98°. -Condenado insolvente

En c a s o q u e el c o n d e n a d o n o ten ga b ie n e s realizables, el J u ez señalará hasta
un tercio d e su rem u n eración para el p a g o d e la reparación civil.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 c. CP. 93,94. CJMP. 62.

A rtícu lo 99°. -Acción civil contra terceros civilmente responsables

P ro ce d e la a c c ió n civil con tra lo s te rce ro s cu a n d o la se n te n cia d ictada en la
ju ris d icció n penal n o alcan za a é s to s .
CONCORDANCIAS:
CP. 92,95 a 97,101. CC. VI, 1970,1980,1981,1987. CdePP. 100. CJMP. 63,181.

JURISPRUDENCIAS: _ „ m

1) Necesidad de concurrencia de de reparación civil, no solo porque por error invo­

em presa para cumplir con la re­
paración civil. Sexto. [...], pues al
advertir la existencia de un tercero
civil responsable, de acuerdo ala concordancia de
lo dispuesto en los artículos noventa y tres y no­
venta y cinco del Código Penal -norma última que
señala que la reparación será solidaria entre los res­
ponsables del hecho punible y los tercero civilmente
responsables- incorporó a la Empresa Agregados
Servicios y Proyectos Sociedad de Responsabili­
dad Limitada-ASERPO S.R.L. para que conjunta­
mente con el procesado Tello Pretell cumpla con
el pago de la pretensión económica por concepto
luntario el Juez de la Investigación Preparatoria
omitió pronunciarse al respecto, sino también
porque constituyó uno de los argumentos invo­
cados por la agraviada en su escrito: “el imputa­
do no solo era socio y gerente de la citada empresa,
sino también poseía gran parte de dichas acciones’’.
No existió indefensión material al incorporarlo
como tal, y la necesidad de su concurrencia como
obligación civil surge en el artículo noventa y cin­
co del Código Penal, por tanto, teniendo en cuen­
ta los lincamientos de la norma sustantiva antes
acotada [...]. CAS. N° 38-2008-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2w2ohlK>

A rtícu lo 100°. -Inextinguibilidad de la acción civil

La a c c ió n civil derivada del h e c h o punible n o s e extingu e m ientras su b sista la
a c c ió n penal.
CONCORDANCIAS:
CP. 78,80,92,97,99. CJMP. 63, 181,182. CC. 1989y 1990.

A rtíc u lo 101°. -Aplicación supletoria del Código Civil

La rep aración civil s e rige, a d em á s, p o r las d is p o s ic io n e s pertinentes del C ó ­
d ig o Civil.

362
Libro primero; Parte general
CONCORDANCIAS:
CP. Vy VI. CC. IX, y 1969 a 1988. CJMP. 422.
JURISPRUDENCIAS:
1) La reparación civil se rige por
las disposiciones pertinen­
tes del Código Civil. DÉCIMO
CUARTO. En ese sentido, como
presupuesto para la fijación de la repara­
ción civil, corresponde analizar la existencia o
no de responsabilidad civil para lo cual deberá
recurrir al desarrollo de los elementos de esta
institución, que son los siguientes: a) El hecho
ilícito se define com o aquella conducta huma­
na que contraviene el orden jurídico y constitu­
ye, a su vez, delito. Esta manera de obrar per­
mite reconocer dos mecanismos para vulnerar
la norma jurídica: 1 ) violación de deberes que
tienen su origen en relaciones jurídicas ya exis­
tentes entre el autor y la persona afectada, y
2) violaciones de deberes de carácter general;
b) El daño ocasionado entendido como aquel
perjuicio generado a consecuencia del hecho
ilícito, sea patrimonial o extrapatrimonial. El
Código Civil en sus artículos 1984° y 1985°, de­
sarrolla los criterios que permiten establecer la
existencia de daño; por lo que, para la cuantifi-
cación de los daños patrimoniales se establece
criterios com o el “lucro cesante” [aquello que
ha sido o será dejado de ganar a causa del acto
dañino] -MANZANARES CAMPOS, Mercedes.
Criterios para valuar el quantum indemnizato-
rio en la responsabilidad civil extracontractual.
Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 43- y
“daño emergente” [entendido com o el perjuicio
efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima,
que ha perdido un bien o un derecho que ya es­
taban incorporados a ese patrimonio] -M A N ­
ZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para
valuar el quantum indemnizatorio en la responsa­
bilidad civil extracontractual. Lima: Editora Jurí­
dica Grijley, 2008, p. 4 0 -, mientras que para la
cuantificación de los daños extrapatrimoniales
el criterio es el “daño moral” [aquel perjuicio
moral que afecta el mundo inmaterial, incorpo­
ral, de los pensamientos y de los sentimientos]
-MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Crite­
rios para valuar el quantum indemnizatorio en
la responsabilidad civil extracontractual. Lima:
363
Art. 101a
Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 7 5 -, el “daño
a la persona” [aquel que lesiona la integridad
física del sujeto, su aspecto psicológico y /o
proyecto de vida] -MANZANARES CAMPOS,
Mercedes. Criterios para valuar el quantum
indemnizatorio en la responsabilidad civil ex­
tracontractual. Lima: Editora Jurídica Grijley,
2008, p. 50-, Cabe mencionar que el “proyecto
de vida” es aquel “daño de tal magnitud que
afecta, por tanto, la manera en que el sujeto
ha decidido vivir, que trunca el destino de la
persona, que le hace perder el sentido mismo
de su existencia” -Manzanares Campos, Mer­
cedes. Criterios para valuar el quantum indem­
nizatorio en la responsabilidad civil extracon­
tractual. Análisis a partir de la jurisprudencia.
Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p.64-.
En consecuencia, se entiende que el daño es
“todo menoscabo contra los intereses de los
individuos en su vida de relación social, que
el Derecho ha considerado merecedores de la
tutela legal” -TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.
Elementos de la Responsabilidad Civil. 3ra.
Edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013,
p. 3 9 -; c)La relación de causalidad es enten­
dida como la relación de causa-efecto (antece­
dente - consecuencia) que debe existir entre la
conducta antijurídica del agente y el daño cau­
sado -TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elemen­
tos de la Responsabilidad Civil. 3ra. Edición.
Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013, p. 3 9 -; y,
d) Los factores de atribución, que consisten
en considerar a alguien como responsable del
hecho antijurídico, ya sea a título de dolo o
culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso,
advirtiéndose que en este extremo se refiere a
institutos de naturaleza civil.
VIGESIMO: En ese sentido, si la responsabili­
dad civil está demostrada, prima facie se ordena­
rá -d e ser posible- la devolución del bien, sino su
valor monetario. Si el bien es restituido no se po­
drá discutir la calidad de este bien en un proceso
penal, y solo podrá cuestionarse el monto que se
imponga por daños y perjuicios, dejando a salvo
la posibilidad de que la parte civil cuestione, en
lo pertinente, la calidad del bien en un proceso
A r t. 102' Código Penal

judicial diferente -jurisdicción civil-, buscando
así satisfacer sus intereses legales.
VIGÉSIMO PRIMERO: Analizar la calidad y
características del bien que se ordena restituir
como parte de la reparación civil dentro de un
proceso penal implica un mayor bagaje proba­
torio, que no es competencia del Juez Penal; es
decir, emitir un pronunciamiento jurisdiccional
referido al bien -e n sí mismo discutido- resul­
taría ir más allá de un proceso de determina­
ción de responsabilidad civil, pues ello sería
entrar en un proceso distinto al de la determi­
nación de su responsabilidad. Resultando ello
imposible, dado que la importación de la insti­
tución de la responsabilidad civil al proceso pe­
nal surge por estricta necesidad y en base a un
principio de celeridad con la finalidad de evitar
la peregrinación de jurisdicciones; característi­
ca que no se cumplen para la importación de
alguna otra institución -p o r ejemplo, derechos
reales-.[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS.
657-2014-CUSCO (SPP). <bit.ly/2I9sDZA>
2) Causas que pueda excluir al
agente que se le atribuye la res­
ponsabilidad de la reparación
del daño causado. 3.5.6. [...], res-
pecto del hecho determinante de tercero, como
causa de exoneración de responsabilidad civil,
por la supuesta intervención de tercero -otra
unidad vehicular- y la concreción de la fractura
del nexo causal, cabe precisar que dicha inter­
vención ha de ser “determinante” o decisiva en
el daño acontecido para que pueda excluir al
agente al que se le atribuye la responsabilidad
de la reparación del daño causado.
3.5.7. La doctrina en materia civil ha señalado
que el demandado por daños y perjuicios puede
exonerase acreditando que la “causa” del acci­
dente fue una tercera persona y que su parti­
cipación fue circunstancial en los hechos, de
dicha premisa se infiere que para tratarse de un
proceso de naturaleza civil, corresponde probar
dicho supuesto a quien lo alega; sin embargo,
se parecía de los fundamentos de su recurso
de apelación estos estaban dirigidos a objetar
su responsabilidad penal, más no la civil, pues
negaba la participación del vehículo por insu­
ficiencia probatoria, cuando debió acreditar di­
cha causa de exención. CAS. 240-2011-ARE-
QUIPA (SPP). <bit.ly/2wHuflA>

Capítulo II
CONSECUENCIAS ACCESORIAS

A rtícu lo 102 ‘ Decomiso de bienes provenientes del delito

El ju ez, siem p re qu e n o p r o c e d a el p r o c e s o a u tó n o m o d e extin ción d e dom inio,
resu elv e el d e c o m is o d e lo s in stru m en tos c o n q u e s e hubiere e je cu ta d o el delito,
aun cu a n d o p erten ezcan a te rce ro s, s a lv o c u a n d o e s t o s n o hayan p resta d o su c o n ­
sen tim ien to para su utilización. L o s o b je t o s del delito s o n d e c o m is a d o s cu a n d o ,
a ten d ien d o a su naturaleza, n o c o r r e s p o n d a su en trega o d e v o lu ció n . A sim ism o,
d is p o n e el d e c o m is o d e lo s e fe c t o s o ga n a n cia s del delito, cu a lesq u iera sea n las
tra n sform a cion es qu e e s t o s hubieren p o d id o experim entar. El d e c o m is o determ i­
na el traslad o d e d ic h o s b ie n e s a la esfera d e titularidad del E stado.
El ju e z tam bién d is p o n e el d e c o m is o d e lo s b ie n e s intrín secam en te d elictiv os,
lo s qu e serán d estru id os.
C u an d o lo s e fe c t o s o g a n a n cia s del delito s e hayan m e z cla d o c o n b ie n e s d e
p ro ce d e n cia lícita, p r o c e d e el d e c o m is o hasta el v a lor estim a d o d e lo s b ie n e s ilí­
c ito s m e z cla d o s , sa lv o q u e lo s prim eros h u b iesen s id o utilizados c o m o m e d io s o
in stru m en tos para ocu lta r o con vertir lo s b ie n e s d e ilícita p r o ce d e n cia , en c u y o
c a s o p ro ced erá el d e c o m is o d e a m b o s tip os d e b ien es.

364
Libro p m f if W Q : Por?2§ 2 ñ w j ! A rt.102“

Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque

han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y
a título oneroso o por cualquier otra razón análoga, el juez dispone el decomiso de
los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tes cero por un moni©
equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.(*)
(*) Artículo modificado por la tercera DCM del D. Leg. N° 1373 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
CP. 104, 194,231 y 296-A. CdePP. 171, 188-A. CPP (2004). 15, 316.Ley 2 8 0 08 .13,27.R. 964-2001 -MP-FN.
Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1 ) D efinición y proporcionalidad VIGÉSIMO SÉPTIMO. En ese sentido, para el

del decom iso. D écim o C uarto.
El decomiso es considerado den­
tro de nuestro Código Penal artí­
culos 102 y 103, com o una consecuencia acce­
soria a la pena, que deberá resolverse por el
Juez, salvo que exista un proceso autónomo
para ello. Sin embrago, al ser esta medida jurí­
dica un límite al derecho constitucional de
propiedad merece ser dictado com o toda deci­
sión judicial debidamente motivada. La deci­
sión judicial de decomisar un efecto, instru­
mento u objeto del delito debe pasar por un
análisis, donde se verifique si resulta propor­
cional el comiso. CAS. N° 382-2013-P U N O
(SPP). <bit.ly/2Fw3dA2>
2) Cuando el bien prod u cto del
con traband o (en e s te caso el
vehícu lo) es in trín seca m en te,
su stan cialm en te o co n stitu tiv o
de un d elito no resu lta ra zon able que es te
sea d evu elto para su trá fico (com ercia liza­
ción, v en ta , alquiler). VIGÉSIMO SEXTO.
De lo que se colige que la licitud de la obten­
ción del vehículo en mención sigue puesta
a debate, no habiéndose desvirtuado aún la
delictuosidad intrínseca del mismo, si es que
para el Ministerio Público, que conduce las di­
ligencias preliminares e Investigación Prepa­
ratoria Formalizada continúa en tal función,
para que se establezca si efectivamente dicho
bien constituye materia de contrabando, al
haber sido presuntamente ingresado al terri­
torio nacional vulnerando el control aduanero,
y que no existe disposición fiscal definitiva que
desvirtúe la comisión de un delito y que el bien
no sea intrínsecamente delictivo.
caso de vehículo automotor descrito en “I. Fun­
damentos de Hecho”, dentro del apartado “Iti­
nerario de la causa en primera instancia”, punto
Primero, Placa de Rodaje V3J-838, incautado por
delito de contrabando, conforme a la descripción
típica prevista en el artículo 2° de la Ley N°28008
-Ley de Los Delitos Aduaneros- conforme lo de­
sarrollamos en el punto “II. Fundamentos de De­
recho”, considerando décimo noveno, resulta ser
intrínsecamente delictivo, cuando las conductas
se subsumen en cualquiera de las conductas típi­
cas que prevé tal disposición.
VIGÉSIMO OCTAVO El vehículo automotor
del caso concreto cuenta con inscripción en re­
gistros públicos y viene siendo objeto de investi­
gación en el Distrito Fiscal de Arequipa, por ser
ahí donde se procedió a su inscripción, no cuenta
con grabación original de chasis (regrabado) con­
forme al peritaje realizado; por lo que no existe
un archivo definitivo de la investigación que
descarte lo intrínsecamente delictivo del vehí­
culo, porque aún no se ha podido determinar el
origen lícito al no contar con la documentación
que sustente sus características. Por lo que a
pesar que frente a un archivo definitivo por no
formalización de investigación preparatoria con­
sentida o aprobado por el Fiscal Superior, el Juez
de la Investigación Preparatoria tiene la facultad
de decidir sobre la devolución del bien incauta­
do cuando su naturaleza no es intrínsecamente
delictiva, continuando en esclarecimiento Fis­
cal, no resulta conforme a ley la devolución del
mismo, debiendo ser la administración adua­
nera quien mantenga el depósito del vehícu­
lo. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. M°
136-2015-CUSCO (SPP). <bit.ly/2wETzZG>

365
Art 1022
3) Las funciones de la incautación.
10°. [...], los bienes y objetos que
pueden incautarse -privación de
la posesión de un bien u objeto y
su consecuente indisponibilidad y ocupación
por la autoridad penal- cumplen en la mayoría
de los casos una doble función: garantiza su
eventual decomiso como consecuencia acceso­
ria del delito conforme a las disposiciones del
artículo 102° y siguientes del CP, y permite su
eficaz control para la acreditación del hechos
punible -asegura su utilización por las partes y
el juez como objeto de prueba-.
Como ya quedó expuesto, la función que prima en
el caso concreto será la determinante, aunque des­
de luego una distinción radical es, por lo menos,
particularmente complicada. A estos efectos, se
ha de tener en cuenta el estado de la causa -espe­
cíficamente, de la investigación- al momento de
su imposición, y la evidencia de que se trata de un
bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la
consecuencia accesoria del decomiso. A.P. N°
5-2010/CJ-116. <bit.ly/2rcCnbO>
4) Decomiso definitivo de arma de
fuego. 2.9. [...]. En el presente
caso, en la intervención suscitada
se produjo la incautación de dos ar­
mas, el revólver marca Jaguar Na 186349 calibre
38, y la pistola marca Taurus de 9 mm corta, de
número de serie KMD 92717D, armas que fueron
halladas a los procesados Oropeza y Chumbimu-
ni, respectivamente. Al no estar contemplado
el proceso de pérdida de dominio para el delito,
corresponde al juez resolver el decomiso defini­
tivo de los instrumentos; no obstante, como se
tiene del reporte, el arma hallado a Oropeza es
de propiedad de don Edin Llanque Poma, quien
la reporto como robada desde el veintiocho de di­
ciembre de dos mil nueve, por lo que, en su caso,
en ejecución de sentencia se determinará lo per­
tinente; sin embargo, respecto del arma hallada
a Chumbimuni, corresponderá la pérdida defini­
tiva, decisión que no consta en la sentencia recu­
rrida, pero que deviene en consecuencia lógica,
debiendo comunicarse esta decisión ala Superin­
tendencia Nacional de Control de Servicios de Se­
guridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso
Civil (SUCAMEN), lo que cabe ser integrado en la
presente decisión. R.N. N° 1042-2013-LIMA
NORTE (SPP). <bit.ly/2NdHEMD>
366
Código Penal
5) Decomiso de los instrumentos
del delito.2.12. [...], en la inter­
vención suscitada se produjo la
utilización de tres armas de fuego
(un revolver adaptadoa calibre 22, con la inscrip­
ción “made in Italy”; un arma de fuego adaptada a
tiro real hecha en Italia, c-1863, sin número de
serie, y un revolver también de fabricación italia­
na, c-1869), de las cuales no se determinó su pro­
piedad. Al no estar contemplado el proceso de
pérdida de dominio para el delito de robo, corres­
ponde al juez resolver el decomiso definitivo de
dichos instrumentos; decisión que no consta en
la sentencia recurrida, pero que deviene en con­
secuencia lógica, debiendo comunicarse esta
decisión a la Superintendencia nacional de Con­
trol de Servicios de Seguridad, Armas, Municio­
nes, Explosivos de Uso Civil (SUCAMEN), lo
que cabe integrarse en la presente decisión. De
lo contrario, se tendría que devolver las armas
empleadas para hechos delictivos. R.N. N°
3487-2014-ICA(SPT). <bit.ly/2QlUQ60>
6) Decomiso total de vehículo p o r
ser parte del delito. Séptimo.
Qué, asunto aparte corresponde el
destino del vehículo de placa de
rodaje QQ-nueve mil seiscientos setenta, marca
Mazda, de propiedad del procesado Cotos Sau-
ñe, el mismo que fuera incautado mediante acta
de registro vehicular e incautación, pues con­
forme a los alcances del artículo ciento dos del
Código Penal, que dispone, que el Juez, siempre
que no proceda el proceso de pérdida de domi­
nio previsto en el decreto legislativo número
mil ciento cuatro, resuelve el decomiso de los
instrumentos con que se hubiera ejecutado el
delito, aún cuando pertenezca a terceros. Los
objetos del delito son decomisados cuando,
atendiendo a la naturaleza, no corresponde su
entrega o devolución. Asimismo, se dispondrá
el decomiso de los efectos o ganancias del deli­
to, cualquiera sea las transformaciones que es­
tos hubieren podido experimentar. R.N. N°
294-2015-LIM A (SPP). <bit.ly/2KqEPn6>
7) Decomiso pese a una sentencia
absolutoria. Décimo Sexto: [...]
Sin embargo, la más asentada ex­
cepción se da cuando pese a existir
una sentencia absolutoria -n ose demostró res­
ponsabilidad penal del im putado- los bienes
inicialmente incautados son de carácter intrín-
Libro primero: Parte general
secamente delictivos: por lo que, en dicho su­
puesto cabe el decomiso pese a una sentencia
absolutoria. CAS. N° 540-2015-PUNO (SPP).
<bit. ly/2rapBtL >
8) Decomiso total en caso de absolu-
ción de los cargos. Sexto. Que, res- 1PJ
pecto a las armas de fuego, más allá
de la absolución, como se trata de
10) Devolución de vehículo a l no ha­
un bien delictivo, al no tener procedencia lícita co­
nocida, dada su naturaleza de un bien controlado
administrativamente y no proceder su devolu­
ción, es menester disponer su decomiso con arre­
glo al artículo 102° del Código Penal. R.N. N°
1894-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2Q21Uzp>
9) Decomiso de los instrumentos
del delito. 2.14. [...], el artículo
ciento dos, del Código Penal, esta­
blece como consecuencia accesoria
el decomiso o pérdida de los instrumentos del
delito. En el presente caso, conforme con el Acta
de Registro Domiciliario, Comiso de Drogas e In­
cautación de Dinero y Especie, en la diligencia de
allanamiento y descerraje, se produjo la incauta­
ción de varios bienes; entre ellos una balanza
electrónica con inscripción SF-400a de color
blanco y crema; lo que fue utilizada por las proce­
sadas para el pesaje de la sustancia ilícita; por lo
que corresponde al Juez resolver el decomiso de­
Artículo 103°.- Comiso fa c u lta tiv o
Cuando los efectos o instrumentos referidos en el Artículo 102°, no sean de
ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de
la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomiso ©, cuando sea posible,
decretarlo sólo parcialmente.
CONCORDANCIAS:
CP. 102, 194 y 231. CPP (2004). 316. CC. 929.
JURISPRUDENCIAS:
1) La limitación al derecho de pro­
piedad del tercero ajeno al deli­
to, nunca será de manera per­
manente. DÉCIMO OCTAVO:
Por lo señalado precedentemente se puede afir­
mar que el derecho a la propiedad solo puede
limitarse bajo supuestos legalmente estableci­
dos, como en efecto lo es la incautación, y pos­
teriormente de ser necesario el decomiso; sin
embargo al tratarse de la limitación -perm a­
nente, o temporal en el mejor de los casos- de
367
Art. 103-
finitivo del bien, decisión que no consta en la
sentencia recurrida, pero que deviene en conse­
cuencia lógica, de conformidad con la normativi-
dad vigente de la materia, lo que cabe integrarse
en la presente decisión. De lo contrario, se ten­
dría que devolver la balanza empleada para he­
chos delictivos. R.N. N° 1724-2014-LIMA
(SPT). <bit.ly/2HFcYOs>
ber sido considerado a l dueño
como tercero civilmente respon­
sable. Octavo. Que respecto del
pedido de devolución del camión de placa N° XI-
8083 (placa actual, D1R-812), de propiedad de
MarthaBeatriz Machacuay Cairo; dicho vehículo,
la cual fue adquirido por su esposo Loel Anselmo
Ponce Arias, conforme al contrato de compraven­
ta del veintitrés de diciembre de mil novecientos
noventa y siete y los recibos de pago y letras de
cambio canceladas; no obstante se realizó la in­
cautación y comiso del vehículo como parte de la
investigación del delito, este al haber cumplido el
objeto conservativo de la fuente de prueba del de­
lito por un lado, y por otro al no ser considerado
tercero civilmente responsable, no debe respon­
der con el resarcimiento o pago de la reparación
civil solidaria, debe de dejarse sin efecto dicha
medida y ser devuelta a su titular [...]. R.N. N°
1520-2014-LIMA (SPP). <bit.ly/2FvRTUv>
un derecho constitucional, debe proceder a ve­
rificar ciertos supuestos -¿quién es el propieta­
rio del bien?, ¿el propietario del bien, intervino
en el ilícito?-, y realizar un análisis para dictar
una decisión acorde a ley y proporcional.
Es así que prima facie, tal como lo establece
el Tribunal Constitucional solo resulta legí­
timo una limitación al derecho de propiedad
mediante la incautación, si el bien pertenece
a uno de los procesados por el delito materia
de investigación. Con mayor razón, el decomi-
Art. 104- Código Penal

so al ser una consecuencia accesoria del delito
solo corresponderá aplicarse si el bien -sujeto a
posible com iso- es de propiedad de uno de los
responsables penales del ilícito investigado.
Por lo tanto, si el propietario de un bien incau­
tado, demuestra fehacientemente que no tiene
una vinculación objetiva con el delito investiga­
do, pues se trata de un tercero ajeno al ilícito,
podrá solicitar la devolución del bien y deberá
concedérsele inmediatamente, o de necesitarse
para la investigación del ilícito podrá postergar­
se su entrega hasta el fin del proceso -m otivan­
do la necesidad de su cautela-. En todo caso la
limitación al derecho de propiedad del tercero
ajeno al delito, nunca será de manera perma­
nente, eventualmente se dictará temporalmen­
te por razones de investigación del delito, pero
siempre con una debida motivación que de­
muestre la proporcionalidad de la medida.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N°
382-2013-PUNO (SPP). <bit.ly/2Fw3dA2>
2) Devolución del bien incautado al
propietario ajeno al ilícito. 5.7.
En esa línea, el Tribunal Constitu­
cional ha señalado que: “(...) en los
casos en que se encuentra objetivamente acredi­
tada la no vinculación absoluta del propietario
del vehículo con los hechos investigados, el man­
tenimiento de la medida de incautación sobre el
vehículo, más allá de la necesaria etapa investi­
gadora constituye una limitación ilegitima en el
derecho a la propiedad, por lo que corresponde
su devolución.” [Exp. N° 02989-2012 PA/TC, fun­
damento jurídico N° 7]. Asimismo, el Supremo
Tribunal estableció que: “(...) solo en los casos
en los que una persona se encuentra procesada
(sea en la condición de autor, coautor, cómplice,
etc.), puede resultar legítimo incautar sus bienes,
por ejemplo los vehículos (...)” [Exp. N° 02989-
2012PA/ TC, fundamento jurídico N° 8]
5.8. En ese sentido, queda establecido que solo
resulta legítimo una limitación al derecho de
propiedad mediante la incautación o decomi­
so, si el bien pertenece a uno de los procesados
por el delito materia de investigación; contrario
sensu si el propietario de un bien incautado de­
muestra fehacientemente que no tiene una vin­
culación objetiva con el delito investigado, en­
tonces se trata de un tercero ajeno al ilícito que
no prestó su consentimiento para su utilización,
podrá solicitar la devolución del bien, el cual debe­
rá concedérsele inmediatamente, o de necesitarse
para la investigación del ilícito podrá postergarse
su entrega hasta el fin del proceso -motivando-
la necesidad de su cautela-, CAS. N° 103-2016
PUNO (SPP). <bit.ly/2MMhllR>

Artículo 104°.- Comiso de beneficios a personas jurídicas

El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las
personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejer­
cicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesa­
ria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus
bienes fueran insuficientes.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 c. CP. 27.CC. 74,1981a 1985. CJMP. 64. R. 964-2001-MP-FN. Passim.

Artículo 105‘\ mConsecuencias accesorias Medidas aplicables a las perso­

nas jurídicas
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o defini­
tivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa
o comité.
368
L ik 'ú p r ía m r o i /%rfe g c n a r í ! Art 105-

3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, c o o ­

perativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas
tributarías. (*)
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición tempo-
ral no será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
competente que disponga ia intervención de la persona jurídica para salvaguardar
los derechos de los trabajadores y de los acreedores de ia persona jurídica hasta
por un período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societa­
ria, no impedirá la aplicación de estas medidas/*1
( *)Numeral incorporado por el Art. 2° del D. Leg. N° 1351 (07/01/2017).

(**) Artículo modificado por el Art. I o del D. Leg. N° 982 (22/07/2007).

CONCORDANCIAS:
C o n st.2 inc. 13. CP.2 7 ,3 1 4 . CPP (2004). 9 0 ,3 1 3 . CC. 76,77, 8 0 ,9 6 , 9 8 ,9 9 , 109 ,11 0 , 120. Ley 28008.7 7. Ley
27718.6. Conv. C o rru p ció n. 26.

JURISPRUDENCIAS:

1) Alcances y límites sobre las de derechos y facultades de la persona jurídica

consecuencias jurídicas apli­
cables a las personas jurídi­
cas. 11°. Si bien subsiste un
delineado debate en la doctrina nacional
sobre el concepto y la naturaleza que corres­
ponde asignar a esta modalidad de las con­
secuencias accesorias, su estructura, ope-
ratividad, presupuestos y efectos permiten
calificar a las mismas com o sanciones penales
al extremo que pueden producir su disolución.
[La u ra Z ú ñ ig a Ro d r íg u e z : Las consecuencias
accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del
artículo 105° CP:
Principales Problemas de Aplicación. En: Anuario
de Derecho Penal 2003, página 484 y ss.].
12°. Es pertinente distinguir que este tipo de
sanciones penales no son penas accesorias

especiales [PERCY GARCÍA CAVERO: Leccio­ como la de inhabilitación que define el artículo

nes de Derecho Penal Parte General, Editorial
Grijley, Lima, 2008, página 757 y ss.]. En pri­
mer lugar, porque la legitimidad de su apli­
cación demanda que las personas jurídicas
sean declaradas judicialmente com o involu­
cradas -desde su actividad, administración u
organizacióncon la ejecución, favorecimiento
u ocultamiento de un hecho punible, sobre
todo por activos y criminógenos defectos de
organización o de deficiente administración
de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su
imposición produce consecuencias negativas
que se expresan en la privación o restricción
39° CP. No son, pues, un complemento depen­
diente o accesorio a una pena principal que se
imponga al autor del delito. Su calidad acceso­
ria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un re­
quisito o condición esencial que implícitamente
exige la ley para su aplicación judicial, cual es la
necesaria identificación y sanción penal de una
persona natural como autora del hecho punible
en el que también resulta conectada, por dis­
tintos y alternativos niveles de imputación, un
ente colectivo [Laura Z úñig a Ro dríguez : Las
consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurídicas en el artículo 105° CP, a más de quince

369
Art 105e
años de su vigencia. En: Problemas fundamenta­
les de la Parte General del Código Penal (JOSÉ
Hurtado Pozo, editor), Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú - Uni­
versidad de Friburgo, Lima, 2009, página 493 y
siguientes]. Se trataría, pues, de una especie de
exigencia normativa que opera com o una con­
dición objetiva de imposición de consecuencias
accesorias.
§ 3. Alcances y limitaciones del artículo 105° CP.
13°. Actualmente, luego de las modificaciones
introducidas por el Decreto Legislativo número
982, el artículo 105° CP tiene la siguiente es­
tructura normativa:
“Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la
actividad de cualquier persona jurídica o utilizan­
do su organización para favorecerlo o encubrirlo, el
Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas
siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos,
con carácter temporal o definitivo. La clausura
temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asocia­
ción, fundación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad,
asociación, fundación, cooperativa o comité
por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asocia­
ción, cooperativa o comité de realizar en el
futuro actividades, de la clase de aquellas en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o de­
finitivo. La prohibición temporal no será mayor de
cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera
aplicada, el Juez ordenará a la autoridad compe­
tente que disponga la intervención de la persona
jurídica para salvaguardar los derechos de los tra­
bajadores y de los acreedores de la persona jurídica
hasta por un período de dos años. El cambio de la
razón social, la personería jurídica o la reorganiza­
ción societaria, no impedirá la aplicación de estas
medidas”.
14°. Del citado artículo es posible señalar que
el Juez debe imponer consecuencias accesorias
siempre que se verifique en el caso concreto,
cuando menos, lo siguiente:
370
Código Penal
A. Que se haya cometido un hecho punible o
delito.
B. Que la persona jurídica haya servido para la
realización, favorecimiento o encubrimien­
to del delito.
C. Que se haya condenado penalmente al
autor, físico y específico, del delito. Ahora
bien, en dicha norma coexisten cuatro cla­
ses de consecuencias accesorias que el juez
penal puede imponer a una persona jurí­
dica. Cada una de las cuales tiene distinta
configuración y efectividad. Resulta, por
tanto, necesario identificar, seguidamente,
sus principales características y funciones.
15°. Las consecuencias jurídicas previstas en
el citado artículo 105° CP, tienen las siguientes
características y funciones:
A. El inciso 1) dispone la clausura temporal
o definitiva de locales o establecimientos.
Es decir, regula sanciones que afectan el
funcionamiento de los ambientes físicos e
inmuebles en los cuales la persona jurídica
realiza sus actividades organizacionales y
operativas. Cuando la clausura sea tempo­
ral no puede durar más de cinco años. Es
importante precisar que para que proceda
esta medida el local o establecimiento tiene
que haber servido para la comisión, favore­
cimiento, facilitación o encubrimiento del
delito [J o s é L u is Ca s t i l l o A l v a : Las conse­
cuencias jurídico-económicas del delito, Edito­
rial Idemsa, Lima, 2001, páginas 310 y 311].
B. El inciso 2) considera la disolución de la per­
sona jurídica. Es la sanción más grave que
se podría imponer a un ente colectivo [J o sé
H u r t a d o P o z o : Personas jurídicas y respon­
sabilidad penal. En: Anuario de Derecho Pe­
nal 1996, Responsabilidad penal de las per­
sonas jurídicas, página 148. L a u r a Z ú ñ i g a
R o d r í g u e z : Obra citada, páginas 488/499].
Por tanto, la disolución debe de quedar re­
servada, entre otros casos, para aquellos
donde la propia constitución, existencia y
operatividad de la persona jurídica, la conec­
tan siempre con hechos punibles, situación
que generalmente ocurre con las denomina­
das personas jurídicas de fachada o de papel.
En estas empíricamente se ha detectado
Libro priiiiQi ni Pm ¡fe gmmml
no un defecto de organización sino un evi­
dente defecto de origen de la organización.
Pero, también, cabe disponer la disolución
de la persona jurídica, en supuestos donde
se identifique una alta probabilidad de que
aquella vuelva a involucrarse en delitos o pe­
ligrosidad objetiva de la persona moral.
C. El inciso 3) regula la suspensión de activida­
des de la persona jurídica. Esta sanción sólo
puede ser impuesta con carácter temporal
y sin exceder a dos años. La suspensión de
actividades puede ser total o parcial. Sin
embargo, ella, en su opción parcial, deberá
recaer solamente sobre aquellas actividades
estratégicas u operativas específicas que se
relacionaron con el delito cometido o con
su modus operandi y efectos [J u l io C é s a r
E s p i n o z a G o y e n a : La persona jurídica en
el nuevo proceso penal. En: El nuevo proceso
penal. Estudios Fundamentales, Editorial Pa­
lestra, Lima, 2005, página 329]. La suspen­
sión total deberá justificarse por la absoluta
naturaleza ilícita del quehacer ejercido por
la persona jurídica.
D. Por último, el inciso 4) contiene la prohibi­
ción de realizar actividades futuras de aque­
llas que involucraron a la persona jurídica con
la comisión, favorecimiento o encubrimiento
de un hecho punible. Esta modalidad de con­
secuencia accesoria puede ser temporal o de­
finitiva. En el primer caso la prohibición no
puede extenderse más allá de cinco años. Con
esta sanción se afecta la operatividad poste­
rior al delito del ente colectivo. Tiene, pues,
un claro sentido de inhabilitación para su
desempeño futuro. No obstante, el alcance de
esta sanción es limitado y especial, pues no
puede extenderse hacia otras actividades no
vinculadas con el delito.
16°. En el artículo 105° CP no existen reglas de
determinación que orienten la aplicación judi­
cial, así como la justificación interna o externa
de las decisiones jurisdiccionales que impongan
las distintas consecuencias accesorias que dicha
norma contempla. No obstante, esta limitación
normativa puede ser superada, de m odo transi­
torio, recurriendo a la implementación judicial
de los criterios adoptados, para tal efecto, por el
artículo 110° del Anteproyecto de Reforma de
371
Art. 1052
la Parte General del Código Penal de la Comi­
sión Especial Revisora creada por Ley número
29153 [Véase: Congreso de la República: Ante­
proyecto de Ley de Reforma del Código Penal,
J&O Editores Impresores SAC, Lima, 2009],
en tanto en cuanto sus postulados en m odo al­
guno son implicantes con los establecidos por
el vigente CP y constituyen reglas de desarro­
llo plenamente derivadas desde los principios
de lesividad, proporcionalidad y prevención
incorporados positivamente en el Título Preli­
minar del Código Penal. Por tanto, corresponde
utilizarlos en todo proceso de determinación
judicial, cualitativa y cuantitativa, de las conse­
cuencias accesorias que deban imponerse en un
caso concreto. Tales criterios son los siguientes:
A. Prevenir la continuidad de la utilización de
la persona jurídica en actividades delictivas.
B. La modalidad y la motivación de la utili­
zación de la persona jurídica en el hecho
punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensión del daño o peligro causado.
E. El beneficio económico obtenido con el
delito.
F. La reparación espontánea de las conse­
cuencias dañosas del hecho punible.
G. La finalidad real de la organización, acti­
vidades, recursos o establecimientos de la
persona jurídica.
H. La disolución de la persona jurídica se apli­
cará siempre que resulte evidente que ella
fue constituida y operó sólo para favorecer,
facilitar o encubrir actividades delictivas.
17°. Es pertinente destacar que por su natura­
leza sancionadora, las consecuencias accesorias
imponen que su aplicación judicial observe,
también, con justificada racionalidad, las exi­
gencias generales que derivan del principio de
proporcionalidad concreta o de prohibición del
exceso. En tal sentido, el órgano jurisdiccional
deberá evaluar en cada caso la necesidad e s ­
pecial de aplicar una consecuencia accesoria
en los niveles de equidad cualitativa y cuanti­
tativa que correspondan estrictamente a las
circunstancias del suceso sub judice y según los
criterios de determinación anteriormente deta-
A r t 105-
liados. Ello implica, pues, que excepcionalmente,
el Juez puede decidir omitir la aplicación de ta­
les sanciones a una persona jurídica cuando lo
intrascendente del nivel de intervención e invo-
lucramiento del ente colectivo en el hecho puni­
ble o en su facilitación o encubrimiento, hagan
notoriamente desproporcionada su imposición.
Por lo demás, cabe recordar que estas opciones
jurisdiccionales no son ajenas a nuestra legisla­
ción vigente y se expresan normativamente en
el sentido y función del artículo 68° del Código
Penal, al tratar de la exención de pena. No obs­
tante, es de demandar siempre que esta clase
de decisiones sean consecuencia de un riguroso
análisis fáctico y normativo, y que ellas sean
motivadas de manera específica y suficiente.
18°. En el artículo 105° CP también se inclu­
yen salvaguardas a favor de los derechos de
terceros: trabajadores y acreedores, los que pu­
dieran resultar afectados con la imposición de
consecuencias accesorias a la persona jurídica.
Por consiguiente, el Juez está autorizado por
dicha norma para disponer, ante la autoridad
competente, la intervención del ente colectivo
sancionado hasta por dos años. Con esta me­
dida se procura controlar o paliar los efectos
transpersonales que, necesariamente, produ­
cirán la aplicación de una o más consecuencias
accesorias, sobre el patrimonio o la estabilidad
laboral de personas ajenas al quehacer ilegal de
la persona jurídica o de sus órganos de gestión.
Sin embargo, esta posibilidad de promover la
intervención, por su propia naturaleza y opera-
tividad, sólo debe utilizarse cuando se impon­
gan consecuencias accesorias de efectividad
temporal como la clausura de locales o la sus­
pensión o prohibición de actividades.
Finalmente, el artículo 105° CP, en su último pá­
rrafo, declara que la imposición de consecuencias
accesorias no será afectada o mediatizada por
acciones fraudulentas u encubridoras, dirigidas
maliciosamente a la frustración de la decisión
judicial como “El cambio de la razón social, la per­
sonería jurídica o la reorganización societaria,...”.
§ 4. Consecuencias accesorias, persona jurídica
y proceso penal.
19°. En el ámbito procesal toca delinear las ga­
rantías y los procedimientos que deben viabili-
zar la aplicación judicial de consecuencias acce­
372
Código Penal
sorias a una persona jurídica. En este espacio
debe definirse el procedimiento más idóneo que
asegure, con puntual observancia de los princi­
pios y garantías procesales constitucionalmen­
te relevantes, la presencia y la intervención en
un proceso penal del ente colectivo; así como la
identificación de las partes legitimadas y de las
características fundamentales de una dinámica
contradictoria que sea idónea para debatir, sin
mengua de las garantías del debido proceso,
tutela jurisdiccional, defensa procesal y pre­
sunción de inocencia, la relevancia penal de la
concreta intervención de una persona jurídica
en el hecho subjudice.
En algunos sistemas jurídicos extranjeros es
también la legislación material la que demanda
la habilitación de este escenario procesal. Así,
por ejemplo, en España el artículo 129° del Có­
digo Penal advierte que las consecuencias acce­
sorias aplicables a una persona jurídica requie­
ren de una audiencia previa donde ella pueda
alegar, a través de sus representantes legitima­
dos, lo que le sea favorable (“El Juez o Tribunal,
en los supuestos previstos en este Código, y previa
audiencia de los titulares o de sus represen­
tantes legales, podrá imponer, motivadamente,
las siguientes consecuencias").
20°. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico
las consecuencias accesorias, por su efectividad
sancionadora, deben, también, aplicarse en el
marco de un proceso penal con todas las garan­
tías. La persona jurídica, entonces, tiene que
ser emplazada y comparecer ante la autoridad
judicial por su apoderado judicial con absoluta
capacidad para ejercer plenamente el conjunto
de los derechos que dimanan de las garantías de
defensa procesal -derecho de conocimiento de
los cargos, de asistencia letrada, de defensa ma­
terial o autodefensa, de no autoincriminación y
al silencio, de prueba, de alegación, y de impug­
nación- y de tutela jurisdiccional -e n especial,
derecho a una resolución fundada y congruente
basada en el derecho objetivo y derecho a los re­
cursos legalmente previstos-.
Con tal efecto, la persona jurídica deberá ser
comprendida expresamente en sede de instruc­
ción en una resolución judicial de imputación
-en el auto de apertura de instrucción o en un
auto ampliatorio o complementario-, circuns­
Libm primero: Parte general
cripta a la posible aplicación de consecuencias
accesorias, ello sin perjuicio de que concurrente­
mente pueda haber sido pasible de una imputa­
ción en el proceso civil acumulado como tercero
civil. Es evidente que nadie puede ser acusado,
sin antes haber sido comprendido como proce­
sado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que
esté en condiciones razonables de ejercer el
conjunto de derechos necesarios para afirmar
su pretensión defensiva o resistencia: derecho
a ser oído, a probar e intervenir en la actividad
de investigación y de prueba, a alegar sobre los
resultados de aquella actividad, y a impugnar.
Al respecto, el NCPP ya considera a la persona
jurídica como un nuevo sujeto pasivo del pro­
ceso penal en el Titulo III, de la Sección IV, del
Libro Primero. Pero ya no para afrontar única­
mente eventuales responsabilidades indemni-
zatorias, directas o subsidiarias, sino para en­
frentar imputaciones directas o acumulativas
sobre la realización de un hecho punible y que
pueden concluir con la aplicación sobre ella de
una sanción penal en su modalidad especial de
consecuencia accesoria [Pa b l o Sá n c h e z V e -
larde: El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa,
Lima, 2009, página 80]. Esta orientación legis­
lativa, además, dispone, para todo ello, la rea­
lización de un proceso penal de corte unitario
que comprenderá tanto a personas naturales
como jurídicas, aunque con formulación de car­
gos y requerimientos diferenciados en atención
a la naturaleza particular del sujeto imputado y
de las necesidades específicas del thema proban-
dum que le conciernen [JULIO CÉSAR ESPINOZA
G o y e n a , Obra Citada, página, 31 4 ],
21°. En el NCPP las normas relativas a la per­
sona jurídica y a su rol en el proceso penal se
encuentran comprendidas entre los artículos
90°/93°. Cada una de estas normas legisla as­
pectos específicos vinculados con la capacidad
procesal, los derechos y garantías reconocidos a
las personas jurídicas, así como sobre la activi­
dad procesal que estas pueden desplegar.
La morfología y función de tales disposiciones
es la siguiente:
A. El artículo 90° NCPP identifica a las per­
sonas jurídicas que pueden ser partes pro­
cesales y objeto de emplazamiento por la
autoridad judicial. En él se fijan los presu­
373
Art. 105-
puestos necesarios para el emplazamiento
y la incorporación formal de una persona
jurídica en un proceso penal. Al respecto,
el presupuesto esencial que exige dicha
norma se refiere a la aplicación potencial
sobre el ente colectivo de alguna de las con­
secuencias accesorias que contemplan los
artículos 104° y 105° CP. Esta disposición
también concede al Fiscal legitimación ex­
clusiva para requerir ante la autoridad judi­
cial dicho emplazamiento e incorporación
procesal. Tal norma, por lo demás, no obsta
a que, respecto del artículo 104° CP y en sus
estrictos marcos, el actor civil tenga legiti­
mación activa conforme a la concordancia
de los artículos 11°, 104° y 105° NCPP.
B. El artículo 91° NCPP disciplina la oportu­
nidad y la tramitación del emplazamiento e
incorporación procesal de la persona jurídica
como parte procesal. Esta norma señala que
la solicitud de emplazamiento del Fiscal se
debe formular ante el Juez de la Investiga­
ción Preparatoria, luego de comunicarle su
decisión formal de continuar con las investi­
gaciones y hasta antes de que se declare con­
cluida la investigación preparatoria. En este
artículo se detallan también los datos bási­
cos de identificación que deberá contener la
solicitud fiscal y que son los siguientes:
(i) La identificación de la persona jurídica
(razón social, naturaleza, etcétera).
(ii) El domicilio de la persona jurídica (sede
matriz o filiales). La solicitud, además,
debe señalar, de modo circunstanciado,
los hechos que relacionan a la persona
jurídica con el delito materia de inves­
tigación. Por tanto, se debe referir la
cadena de atribución que la conecta
con acciones de facilitación, favoreci-
miento o encubrimiento del hecho pu­
nible. Y, en base a todo ello, se tiene que
realizar la fundamentación jurídica que
justifique incluir al ente colectivo en el
proceso.
La tramitación que deberá darse a la
solicitud será la misma que detalla el
artículo 8o NCPP para el caso de las
cuestiones previas, cuestiones prejudi­
ciales y excepciones.
Art 105-
C. El artículo 92° NCPP trata de la representa­
ción procesal de la persona jurídica. La nor­
ma establece que el órgano social de la per­
sona jurídica debe designar un apoderado
judicial. Sin embargo, se excluye de dicho
rol a toda persona natural que esté com­
prendida en la misma investigación y bajo
la imputación de los mismos hechos que
determinaron el emplazamiento y la incor­
poración procesal de la persona jurídica. La
norma dispone, además, un plazo de cinco
días para que el órgano social de la persona
jurídica cumpla con designar al apoderado
judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no
se hubiera realizado tal designación la hará
el Juez de la Investigación Preparatoria.
D. En el artículo 93° NCPP se detalla los dere­
chos y garantías procesales que se recono­
cen a la persona jurídica dentro del proceso
penal. Al respecto, se reconoce a la perso­
na jurídica procesada, en tanto resulten
compatibles con su naturaleza, los mismos
derechos y garantías que corresponden, en
un debido proceso legal, a toda persona na­
tural que tiene la condición de imputado.
Principalmente, el derecho a una defensa
activa, a la posibilidad de contradicción
procesal, a la impugnación dentro de la ley
de toda resolución que la cause gravamen.
E. El apartado 2 del artículo 93° NCPP regula
una situación especial de contumacia o
rebeldía de la persona jurídica procesada la
cual, sin embargo, en ningún caso, puede
generar que se afecte o suspenda la conti­
nuación del proceso.
22°. La vigencia escalonada del NCPP en el país,
como se ha destacado, limita la utilidad de las
normas procesales alusivas a la persona jurídica
y, por ende, dificulta la aplicación judicial de las
consecuencias accesorias en muchos Distritos
Judiciales. Por tal razón y tomando en cuenta
las reglas y el procedimiento fijado por aquel
para dicha finalidad, corresponde postular un
conjunto de criterios operativos en aplicación
directa de los principios procesales de contra­
dicción, igualdad de armas y acusatorio, confor­
me a lo dispuesto, en lo pertinente en el artícu­
lo III del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, aplicable supletoriamente al proceso pe­
374
Código Penal
nal, a cuyo efecto se tendrá en consideración,
en cuanto sea legalmente compatible con la es­
tructura del ACPP, los siguientes criterios ope­
rativos, inspirados en el NCPP:
A. El Fiscal Provincial ha de incluir en su de­
nuncia formalizada o en un requerimiento
fundamentado en el curso de la etapa de
instrucción a las personas jurídicas invo­
lucradas en el hecho punible imputado,
incorporando en lo procedente los datos
y contenidos a que alude el artículo 91°.1
NCPP, necesarios para su identificación y el
juicio de imputación correspondiente a car­
go del Juez Penal.
B. La persona jurídica denunciada ha de ser
comprendida en el auto de apertura de ins­
trucción o en un auto ampliatorio o com­
plementario en condición de sujeto pasivo
imputado. En esta resolución, que deberá
notificársele a la citada persona jurídica, el
Juez Penal dispondrá que ella designe un
apoderado judicial en iguales términos que
los referidos en el artículo 92° NCPP.
C. La persona jurídica procesada tiene, en lo per­
tinente, los mismos derechos y garantías que
la ley vigente concede a la persona del impu­
tado durante la instrucción y el juicio oral.
D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe
pronunciarse específicamente acerca de la
responsabilidad de la persona jurídica. En su
caso, solicitará motivadamente la aplicación
específica de las consecuencias accesorias
que corresponda aplicar a la persona jurídica
por su vinculación con el hecho punible co­
metido. En todo caso, corresponderá al ór­
gano jurisdiccional el control de la acusación
fiscal en orden a la intervención en el juicio
oral de la persona jurídica.
E. La persona jurídica deberá ser emplazada
con el auto de enjuiciamiento, pero su ina­
sistencia no impide la continuación del jui­
cio oral. El Juez o Sala Penal competente, de
ser el caso, impondrá la consecuencia acce­
soria que resulte pertinente al caso con la
debida fundamentación o la absolverá de los
cargos. Rige en estos casos el principio acu­
satorio y el principio de congruencia proce­
sal o correlación. A.P. N° 7-20 0 9 /C J -1 1 6 .
<bit.ly/2QluT6w>
Libro primero; París general A r t 105--A

Artículo 105o-A Criterios p a ra la determinación de las consecuencias

a plica b le s a las personas ju ríd ic a s
Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de forma moti­
vada por el juez, en atención a los siguientes criterios de fundamentación y deter­
minación, según corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades
delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el
hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimien­
tos de la persona jurídica.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que
ella fue constituida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir acti­
vidades delictivas.***
(*) Artículo incorporado por la 2da DCM de la Ley N°30077 (20/08/2013); que entró en vigencia el 1 dejulio del 2014.

375
 LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DELITOS

TÍTULO 1
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

Capítulo I
HOMICIDIO

Artículo 106°. - H o m ic id io sim p le

El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de veinte años.
C O N C O R D A N C IA S :
DUDH. 3. Const 7y 2 inc. 7.CP. 707a 772.CC. 5,61,242 irte. 6,515¡nc. 8,667¡nc. 7, 1644. CdePP.179,315. CPP
(1991) .239,240,241,242. CJMP. 90 inc. 1, 96, 121, 130. Ley 26689.2. Ley 26715.Passim. Ley 27378.4
nums.3y4;7.

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien jurídico tutelado. Quinto: 3) Definición de dolo eventual.

[...]. E. Si el b ien jurídico tu telad o Sexto. [...] qu e s e g ú n la d o c trin a
p o r el d elito de h o m icid io cu lp oso m a y o r ita ria el d o lo e s tá c o n s t i­
es la vid a h u m a n a [...], p u e sto que tu id o p o r la c o n s c ie n c ia y v o lu n ­
el b ie n jurídico que aqu í se p ro te g e y el ob jeto ta d de realizar el tip o o b je tiv o de u n d e lito ; y

de la reparación civil está circunscrito a la vid a s e g ú n se p r e s e n te co n m a y o r o m e n o r in t e n s i­

h u m a n a y a to d o aqu ello directa o indirecta­ d a d el e le m e n t o in te le c tu a l v o litiv o d is tin g u i­

m e n te referido al resarcim ien to de lo s d a ñ os m o s e n tre d o lo d irec to , in d ire c to y d o lo e v e n ­

ten d ie n tes a la satisfacción de ese aten ta d o al tu a l, en este ú ltim o el s u je to p ro b a b iliz a el

alud id o b ien jurídico. CAS. N° 37-2008-LA re su lta d o , se re p re s e n ta este re s u lta d o c o m o

LIBERTAD (SPP). <bit.ly/2NjODWl> de p ro b a b le p r o d u c c ió n , y a u n c u a n d o n o lo

qu iera este sig u e a c tu a n d o , a d m ite s u e v e n ­
2) Tipicidad subjetiva. Noveno.
tu a l rea liza ció n , n o e s tá d e m á s señ a la r que
[...], cabe resaltar que el delito
éste es el lím it e , la fr o n te r a c o n la im p r u d e n ­
de h o m icid io es u n delito que re­ cia [ ...] . CAS. N° 82-2012-MOQUEGUA
quiere del e le m e n to su b je tivo del (SPP). <bit.ly/2HVSMuP>
do lo, el cual exige el co n o c im ie n to y v o lu n ta d
4) Para la configuración delito por
de realizar las circu nstancias del tip o ob jetivo; dolo eventual, es necesario eva­
es decir, el su jeto activo debe actuar con co n o ci­ luar acciones previas realizadas
m ie n to de dar m u e r te a su v íctim a y querer h a ­ antes del hecho delictivo. Terce­
cerlo [...]. R.N. N° 1337-2014-LIM A NORTE ro. [...] H. [...] h o m icid io sim ple con do lo even ­
(SPT). <bit.ly/2Fn2dhT> tual, pu es co n fo rm e se indica en dicha resolu -

377
Art 106fi
d ón bajo criterio de racionalidad mínima
propios del aspecto subjetivo del tipo legal, es
necesario evaluar acciones previas realizadas an­
tes del hecho delictivo y a partir de ellas hacer
inferencias basadas en la experiencia, tal como
lo ha señalado al Corte Suprema en el Recurso de
Nulidad número 2167-2008-Lima. Señala que
en el presente caso el dolo eventual se configura
desde el momento que los imputados actuaron
la tarde del ocho de octubre de dos mil nueve en
el Centro Estético “Millenium” e inyectaron sili-
cona líquida en los glúteos de la agraviada sin
importarles las consecuencias, lo que ocasionó
la muerte el día doce del mismo mes y año. Ade­
más, se asume que el acusado [...], en su calidad
de médico, pudo preveer que inyectarle dicha
sustancia a la agraviada le ocasionaría algún
daño. CAS. N° 82-2012-MOQUEGUA (SPP).
<hit.ly/2HVSMuP>
5) Reconducción del título de im­
putación primigenia, muerte
por asfixia parricidio. DECIMO
PRIMERO: Acorde con lo ante­
rior, este Tribunal Supremo considera impor­
tante valorar lo siguiente: I] La acusada [...]
admitió la irregularidad de la aplicación del
“dilator”. En su línea, no pueden eludirse las
circunstancias en que se encontraba, esto es, su
avanzado estado de gravidez y sus dos embara­
zos anteriores; lo que, a todas luces, denotaba
experiencia suficiente para actuar en distinto
modo. No se trató de una situación de inminen­
te riesgo a su vida, tanto más, si no se probó
que las presuntas agresiones físicas hubiesen
6) Reconducción del título de im­
ocasionado los dolores señalados. Incluso, esta
última reconoció no haber tenido complicacio­
nes durante su embarazo. La expulsión abrupta
del feto sobrevino luego de aplicarse la ampolla
de "dilator”, produciendo la dilatación del vien­
tre, y con ello, las contracciones y el ulterior
alumbramiento en el baño de su vivienda; II] El
reproche de culpabilidad reside, principalmen­
te, en haber arrojado al recién nacido (neonato)
a un balde lleno de agua, originándole la muer­
te. En lo pertinente, la acusada incurrió en di­
versas contradicciones; en la primera oportuni­
dad que declaró, omitió señalar la manera en la
que el feto acabó inmerso en el balde con agua;
mientras que, en la segunda ocasión que prestó
su manifestación, negó haber sido ella quien
lo arrojó al mencionado balde, desconociendo
378
CódigoPenal
quién lo hizo. Y es que, tal escenario se torna
aún más elocuente, si ponderamos que, en el
recurso de nulidad, admitió haber “colocado”
al feto en el balde con agua, bajo la explicación
que el mismo “no lloraba”. Ello, por demás, es
irracional. El feto nació con vida y estuvo en
la posibilidad tangible de respirar espontánea­
mente, sin embargo, la sumersión del mismo
provocó su asfixia, constituyendo el factor deci­
sivo de su fallecimiento. Los hechos acaecieron
en el baño de su domicilio, por lo tanto, no exis­
tiendo la posibilidad de intervención de alguna
persona adicional en dicho espacio de acción,
es indiscutible que la autoría del delito recae,
inobjetablemente, sobre la encausada [...].
DÉCIMO SEGUNDO: En consecuencia, es evi­
dente que nos encontramos frente a un hecho
doloso y no culposo. No existe justificación razo­
nable para que se haya aplicado un fármaco [“di­
lator”] que promueva la dilatación del útero y las
contracciones prematuras, lo que aceleró el naci­
miento del feto; siendo que, luego de expulsarlo
del cuello uterino, lo arrojó, inexplicablemente, a
un balde lleno de agua, produciéndole la muerte
por asfixia. La prueba pericial descarta que se
haya tratado de un auto aborto, y por el contra­
rio, demuestra que el feto nació con vida y estaba
en condiciones de respirar con independencia a
su madre. Es decir se trataba de un neonato (na­
cido con vida). De este modo, se ha logrado ener­
var la presunción de inocencia de la imputada
[...], habiéndose acreditado su responsabilidad
penal. R.N. N° 3336-2015-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2CkOefU >
putación primigenia, por el me­
dio empleado que fue un instru­
mento punzo cortante en un
contexto de lucha. Quinto. [...]. Que en princi­
pio, que en el presente el homicidio haya sido
cometido con gran crueldad, en tanto ese su­
puesto significa causarle, mediante la intensi­
dad o duración de la acción, dolores físicos o
psíquicos extraordinarios, que no lo son pro­
pios de la acción homicida -incluso torturando o
maltratando innecesariamente a la víctima-, de­
mostrando con ello falta de sensibilidad -que es
lo que constituye el fundamento de dicha agravan­
te-; que esta circunstancia no se ha producido
en el caso de autos, en tanto que la prueba ac­
tuada solo revela que el medio homicida fue un
Libro segundo: Parte especial
instrumento punzo cortante empleado en un
contexto de lucha y aun cuando se puede pre­
sentar el sufrimiento que padeció el agraviado,
este no excede a una consecuencia natural de
un acto homicida -el dolor por muerte en estas
circunstancias es consustancial y no uno de carác­
ter extraordinario, como requiere la agravante en
c u e s t i ó n además, en ese contexto, no resulta
determinante para los efectos del fin de dicha
agravante la sola acreditación de varias heridas
o cortantes inferidas al agraviado, por lo que
nos encontramos ante un delito contra la Vida,
el Cuerpo y la Salud en la modalidad de homici­
8) Desvinculación de la acusación
dio simple. R.N. N° 1595-2014-UCAYALI
(SPT). <hit.ly/2wzLzci>
7) Desvinculación de homicidio p or
emoción violenta, a homicidio
simple: quedando desvirtuado
que el encausado haya actuado
de manera circunstancial y provocada por los
celos. Tercero: [...] que la conducta desplegada
por el encausado [...] configure el delito de ho­
micidio por emoción violenta en grado de tenta­
tiva, porque no fluye que concomitante a su ac­
tuar se haya presentado una obnubilación de su
conciencia por el conocimiento de la infidelidad
de su compañera -quien no tenía la calidad de
concubina por no haberse probado tal circuns­
tancia-, empero si existe evidencia concreta de
que su accionar se planificó con anterioridad al
ataque de la agraviada en tanto que adquirió de
forma ilícita el arma de fuego nueve días antes
de que ocurrieran los hechos -según la manifes­
tación policial del encausado y el acta de regis­
tro personal e incautación efectuada al encausa­
do, a quien se le halló un revolver calibre treinta
y ocho, marca Smith Wesson con número de
serie BBCO - ochocientos setenta y siete con
tres municiones sin percutar- la cual portaba
cuando se encontró en compañía de la agraviada
y que con dolo, luego de decirle “ahora si vas a
morir”, le apuntó en la cabeza y le disparó a una
distancia de un metro y medio, y en razón a que
la agraviada se agachó a modo de esquivar el
proyectil, le impacta directamente en la cara -
conforme la manifestación policial de la agra­
viada, ratificada en su preventiva-, resultando
gravemente herida -véase certificado médico
legal número cero cero dos mil doscientos se­
tenta y dos-L- con diagnóstico post operatorio
de “hundimiento craneal con lesión encefálica
expuesta frontal por proyectil de arma de fue­
379
Art. 106-
go”- ; asimismo, de los hechos tampoco se ad­
vierte la concurrencia de circunstancias que pu­
dieran agravar el homicidio, como erróneamente
lo ha señalado la Fiscal Superior al considerar el
uso de arma de fuego como presupuesto previs­
to en el inciso cuatro del artículo ciento ocho del
Código Penal; por lo que, en definitiva, los he­
chos se configuran en el delito de homicidio
simple, quedando desvirtuado que el encausado
haya actuado de manera circunstancial y provo­
cado por los celos. R.N. N° 2215-2009-CUSCQ
(SPP). <hit.ly/2Q17m5x>
primigenia por ausencia del as­
pecto subjetivo. SEXTO: [...], va­
lorado los hechos suscitados en el
estadio del proceso, es de considerar que el
comportamiento del imputado no se puede
configurar como homicidio calificado sino den­
tro de los parámetros legales del delito de homi­
cidio simple, por cuanto no hubo premedita­
ción del agente para prolongar el sufrimiento
de la víctima, ni se produjo bajo traición o ale­
vosía, tanto más si el acusado no fue con el pro­
pósito de victimar al agraviado, sino que el de­
ceso de este último se produjo a consecuencia
de una discusión entre “bandas”. Siendo del
caso, aplicar lo señalado por el inciso segundo
del artículo doscientos ochenta y cinco - A del
Código de Procedimientos Penales regula la fi­
gura de la desvinculación de la acusación, don­
de, atendiendo a su propia naturaleza, ésta se
concreta en la sentencia e importa reconducir la
causa hacia una correcta calificación jurídica;
ello en concordancia con lo establecido en el
Acuerdo Plenario cero cuatro - dos mil siete /
CJ- ciento dieciséis, de fecha dieciséis de no­
viembre de dos mil siete, que en su acápite
ocho, refiere que bajo el principio de correlación
entre la acusación y sentencia, exige que el Tri­
bunal se pronuncie cumplidamente acerca de la
acción u omisión punible descrita en la acusa­
ción fiscal, por lo tanto, considera que la califi­
cación del hecho punible o título de la imputa­
ción puede ser objeto de modificación, ya sea,
que existe un error en la subsunción normativa,
según la propuesta de la fiscalía o porque con­
curra al hecho una circunstancia modificativa
específica no comprendida en la acusación, caso
en el que resulta imperativo cambiar el título de
Art. 106-
la imputación, con el único propósito de dar la
posibilidad al acusado de pronunciarse; debien­
do reconducirse el delito de homicidio califica­
do por el que se le acusó, al delito de homicidio
simple. R.N. N° 1505-2012-LIM A (SPP).
<bit. ly/2wAyGic>
9) Adecuación del tipo penal y vul­
neración del principio de legali­
dad material. Cuarto: Que, ahora
bien, el hecho objeto de acusación
fue tipificado por el Señor Fiscal Superior como
delito de homicidio calificado previsto en el inci­
so uno del artículo ciento ocho del Código Penal,
no indicando si éste fue por ferocidad, lucro o
placer: en ese mismo sentido, el Tribunal de Ins­
tancia ha emitido sentencia condenatoria por
dicho delito; que, sin embargo, de un análisis ju-
rídico-doctrinario del hecho incriminado se
aprecia que el Tribunal de Mérito vulneró el
10)
principio de legalidad material, pues no realizó
una correcta adecuación de la conducta admitida
por el encausado al tipo legal correcto (juicio de
tipicidad y subsunción): que, en efecto, confor­
me a los hechos declarados probados, por el
modo, forma y circunstancias como ocurrió la
muerte de la agraviada es de estimar que en el
caso sub materia no concurre ninguna circuns­
tancia agravada del delito de homicidio, en tanto
no se advierte desde la perspectiva de la hipóte­
sis fiscal que la muerte de la agraviada haya ocu­
rrido por ferocidad, dado que los encausados no
concluyeron con la vida de la agraviada sin moti­
vo o móvil aparentemente inexplicable o proce­
dieron de modo inhumano con la víctima: que
tampoco se aprecia que haya mediado lucro,
pues los encausados no tuvieron el firme propó­
sito y objetivo de obtener un provecho o ganan­
cia patrimonial: que, asimismo, no se insinúa
placer en la conducta de los encausados, es decir,
que hayan dado muerte a la agraviada por el puro
placer de hacerlo -experimente con ella una sensa­
ción agradable, un contenido de ánimo o regocijo
p e r v e r s o que, del mismo modo, no se observa
en el accionar de los encausados gran crueldad,
pues ésta consiste en acrecentar deliberada e in­
humanamente el sufrimiento de la víctima, cau­
sándole un dolor que es innecesario para la con­
secución de su muerte, menos se manifiesta
alevosía - agravio del señor Fiscal Superior en su
recurso de nulidad-, pues la muerte de la agravia-
daño se produjo a traición, en tanto, los encausa­
380
CódigoPenal
dos no emplearon medios, modos o formas en su
ejecución tendientes a asegurar la consumación
del delito, sin correr riesgo de acciones que pro­
cedan de la defensa que pudiera haber ejercido la
agraviada; que, por tanto, estando a este marco
conceptual y dadas el modo y forma como ocu­
rrió la muerte de la agraviada no es posible esti­
mar que estamos frente a las circunstancias cua­
lificantes del tipo base del delito de homicidio;
que, en tal virtud, sólo estamos frente al delito
de homicidio simple, por lo que, corresponde
modificar la calificación jurídica del hecho objeto
de la acusación y condenar al encausado Juan
Castillo geles o Wilder Chávez Sánchez o Angel
Castillo Angeles o Andy Díaz Alarcón por delito
de homicidio simple -artículo ciento seis del Có­
digo Penal- y no por delito de homicidio califica­
do [...]. R.N. N° 500-2012-SAN MARTÍN
(SPT). <bit.ly/2Q0TRSK>
Error de prohibición vencible.
Cuando el agente policial no
evalúa correctamente el hecho,
no queda exento de responsabi­
lidad. Décimo quinto. Ahora bien, en el caso
sub iúdice, según lo declarado por el propio en­
causado, en el momento que este efectuó los
disparos contra la víctima, ella se hallaba de
espaldas y con la mano en el bolsillo, lo que ha­
ría suponer que se encontraba armado. Sin em­
bargo, este hecho incierto no fue debidamente
evaluado por el procesado quien erróneamente
lo consideró real y procedió a disparar sobre el
cuerpo del agraviado. Posteriormente, al efec­
tuarse un registro sobre el cadáver del agra­
viado no se halló arma alguna (ver declaración
plenaria del efectivo policial José [...] y acta de ha­
llazgo y recojo que acreditan tal hecho).
Décimo sexto. En consecuencia, cabe estimar
que el procesado actuó bajo el error de prohibi­
ción vencible e indirecto, respecto a los presu­
puestos de la autorización regulada en el artícu­
lo veinte, inciso once, del Código Penal, para
hacer uso de su arma de fuego reglamentaria.
Siendo así, solo cabe la aplicación de una dismi­
nución de punibilidad según lo dispuesto en el
segundo párrafo, in fine, del artículo catorce del
Código Penal. Posición que también es asumida
para estos tipos de casos por la doctrina nacio­
nal. Al respecto Peña Cabrera Freyre precisa: “en
la hipótesis de que el agente, obre en error sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justi-
Libro segundo: Parte especié
ficación, es decir, creyendo que las circunstan­
cias fácticas hacen de su actuación una <lícita >,
serán de aplicación las reglas del error de prohi­
bición (artículo catorce, segundo párrafo)” (Cfr.
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. Derecho penal
Parte General. Tomo I. editorial Idemsa. Lima,
2015, pg. 792). Por tanto, este Supremo Tribu­
nal, considera adecuado disminuir la pena im­
puesta al condenado [...] y aplicarle cuatro años
de pena privativa de libertad con ejecución sus­
pendida. CAS. N° 466-2017-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2NemRZg>
11) Presupuestos de la complicidad:
acciones de la coimputada es
a título de complicidad prim a­
rio. 3.13. Al respecto, Reátegui
Sánchez recoge lo vertido por Stratenwerth, y
señala en su libro, que: “Los medios de compli­
cidad son ilimitados deforma que esta se pre­
senta como cualquier favorecimiento doloso del
hecho doloso ajeno, y en esa medida los actos
de complicidad no solo implican un aporte en
términos físico-causales, sino que ella también
puede consistir en un apoyo psicológico-intelec-
tual”. Más adelante,precisa: “Según el principio
de la participación en el ilícito, un aporte real al
acontecer típico puede consistir, según la con­
cepción tradicional,tanto en una intervención
externa como en un apoyo psíquico”. En ese
sentido, Muñoz Conde resalta que la conducta
del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que,
desde la perspectiva ex ante, represente un in­
cremento relevante de las posibilidades de éxito
del autor. Lo cual ocurrirá cuando, en el momen­
to previo a la acción del cómplice, sea previsible
que, con su aporte, la comisión del delito sea
más rápida,segura o más fácil. Luego, refirió
que: “Cabe también la complicidad psíquica, que
puede consistir en un asesoramiento técnico o
en un reforzamiento de la voluntad delictiva de­
bilitada en el autor”, lo que ocurrió en el presen­
te caso, en que además efectuó apoyo material.
3.15. Al compulsar el acervo probatorio este
Supremo Tribunal concluye que la responsa­
bilidad de Lora Paz se produjo al apoyar antes
del evento a Arenas Castillo y después (ayudar a
mudar de ropa a la víctima, ingresar el cuerpo a
la camioneta para su transporte y en la incine­
ración posterior,en la creencia que ya se había
consumado la muerte); no cabe se le considere
como coautora del delito de parricidio porque
381
A r t 106
no es suficientemente claro que hubiera inter­
venido en la ejecución del homicidio, en tanto
que el parricidio es delito especial por lo que le
alcanza la condición de cómplice primaria pero
del delito de homicidio simple (tal como fue la
decisión de la Sala Superior).
La pena impuesta queda incólume como precisa
Peñaranda Ramos, si la ley hace depender la pu-
nibilidad o la cuantía de la pena de cualidades o
relaciones personales del autor, esta ley ha de
ser aplicada a todos los intervinientes aunque
tales cualidades o relaciones solo concurran en
alguno de ellos. Si el injusto del hecho depende
de que el titular de las relaciones o cualidades
personales lo ejecute inmediatamente o coope­
re en él de una determinada manera, se ha de
cumplir también este requisito. R.M. N° 803-
2016-LIMA (SPT). <bit.ly/2PyWf2J>
12) Acciones de la com pu tad a es a
título de complicidad secundaria
por dolo eventual. Tercero. [...]
I. Que, se determinó que el encau­
sado [...] ha podido actuar automáticamente sin
necesidad de contar con el auxilio de su esposa
[...], por lo que la participación de ésta al haber
recibido a la paciente, haberla practicado pre­
viamente infiltraciones en los labios y mentón,
para luego con su coimputado aplicarle silicona
líquida en los glúteos, constituyen complicidad
secundaria. CAS. IT C2-2®12-M©CWE(GUA
(SPP). <Mtlf/2FmSNN4>
13) La concurrencia de indicios cons­
tituye medio de prueba indirecto
suficiente para inferir que el im­
putado es responsable penalm en­
te de bi muerte de la víctima. Cuarto.
bien en autos no existe prueba ni testigo directo
que haya presenciado que este mató al agraviado;
no obstante, existen abundantes evidencias que
acreditan su responsabilidad, así lo confirman
los testimonios de las siguientes personas: i) [...]
señaló que quien debe saber sobre la muerte del
agraviado es el acusado [...], ya estos bebieron en
la tarde del catorce de diciembre de dos mil cinco,
ii) [...], esposa del agraviado, también afirmó que
el acusado, su esposo y otras personas estuvieron
bebiendo en la tienda del señor [...], estos testi­
monio también se refrendan con las versiones
de [...], propietario de la tienda donde bebieron,
quien manifestó que el día de los hechos fueron a
tomar a su cantina el agraviado, acusado y otras
Art. 106!
personas más, que uno a uno se retiraron hasta
que se quedaron solos el acusado y la víctima, el
primero exigía que le venda más cañazo, pero el
deponente no les vendió; finalmente, se despidie­
ron y bajaron junto.
Quinto. Que también se encuentra acreditado
que luego de tomar en la cantina de [...], tan­
to el acusado con el agraviado se fueron jun­
tos con destino al caserío de Bellavista donde
había una fiesta de promoción del Colegio de
dicho caserío: así lo afirmó [...] -cónyuge de la
víctima-, quien señaló que su esposo regresó de
la cantina com o a las diecisiete horas y estaba
con el acusado [...] quien le insistió para que fue­
ran a la fiesta en Bellavista, luego lo abrazó y
se fueron; este testimonio también se condice
con la versión de [...], quien sostuvo que el día
de los hechos, el acusado y el agraviado llegaron
aproximadamente a las diecinueve horas a su
domicilio, con la finalidad de que la deponente
les venda cañazo, pero como no les atendió, el
acusado le insistió al agraviado para que fueran
a su casa, pues ahí tenía una botella de aguar­
diente; que luego irían a la fiesta de promoción.
Agregó que después de que se fueron llegó [...],
hijo de la víctima, quien pregunto por su padre,
este fue en su búsqueda, al poco tiempo retor­
no y le manifestó que se dirigían a la fiesta de
Bellavista, y estaban cerca al cerro Pucará. Esta
versión fue respaldada por el testimonio de [...],
quien señaló que siguió a su padre, porque su
madre lo mandó; que el deponente les dio el al­
cance a la altura de la fila de Pucará; que le dijo a
su padre para que regrese pero el acusado no lo
dejaba. Que este testimonio no son los únicos
que indican que vieron juntos por última vez al
acusado y al agraviado, pues esta circunstancia
también la corroboraron [...].
Sexto. Que lo expuesto precedentemente, reco­
bra mayor relevancia para acreditar la responsa­
bilidad del encausado [...] con el mérito de lo
vertido en la etapa judicial y juicio oral por el
testigo [...], quien sostuvo que luego de que el
acusado salió de la cárcel, dos meses después del
suceso, esté lo amenazó de muerte por haber
declarado en su contra; incluso le aseguró que lo
mataría igual que al agraviado, esta amenaza fue
presenciada [...], conforme así lo afirmó dicho
testigo: en ese mismo testigo declaró [...], quien
sostuvo que tiene problemas con el acusado des­
pués que murió el agraviado, pues este fue a su
382
CódigoPenal
domicilio también a amenazarla de muerte, le
manifestó que él había matado al agraviado y
mataría a todos los testigos que firmaron en su
contra. R.N. N° 3406-2014-CAJAMARCA
(SPT). <bit.ly/2NLD7xU>
14) Absolución p o r ausencia de tipi-
cidad subjetiva. Noveno. [...],
pues conforme con el informe pe­
ricial oficial, las declaraciones de
los testigos directos, el dictamen de parte y el
lugar y hora donde se produjeron los hechos in­
criminados, se concluyen que los disparos no
tuvieron como finalidad acabar con la vida del
agraviado, sino que se efectuaron con la inten­
sión de disuadir un posible atentado contra la
integridad física, tanto más si conforme con lo
manifestado por los sujetos procesales el en­
causado y el agraviado no se conocían; por tan­
to, no existiría móvil para violentar el derecho a
la vida. R.N. N° 1337-2014-LIM A NORTE
(SPT). <bit.ly/2Fn2dhT>
15) La prueba científica es contun­
dente sobre el motivo y las cir­
cunstancias de la muerte del neo­
nato. OCTAVO: Como es evidente,
el contexto descrito permite concluir que la prue­
ba científica es contundente en cuanto al motivo
y las circunstancias de la muerte del recién naci­
do (neonato). No se trató de un auto aborto, pues
ello sólo ocurre siempre que el producto tuviese
menos de veinte semanas y un peso mínimo de
quinientos gramos. En el caso analizado, el pro­
ducto gestacional tenía treinta y tres semanas, y
dos kilogramos con trescientos gramos de peso
[Protocolo de Necropsia número 0141-200]. El
fallecimiento se produjo por “asfixia mecánica
por sumersión”, acreditándose como agente cau­
sante “agua”. Además, la prematura expulsión del
feto fue provocada por el “dilator” utilizado, oca­
sionando la dilatación del cuello uterino y pro­
vocando contracciones. El efecto fue inmediato
debido a su aplicación mediante una ampolla, en
un tiempo aproximado de cuarenta y cinco minu­
tos. Las explicaciones de los especialistas foren­
ses son claras y específicas, respecto a las razones
por las cuales arribaron al diagnóstico final. Exis­
te congruencia entre los datos contextúales en
el informe pericial y las explicaciones que, de los
mismos, expusieron; reputándose como categó­
ricas. R.N. N° 3336-2015-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2CkOefü >
Libro segundo: Parte especial
16) Nulidad de sentencia conforma­
da, al no haberse sustentado la
desvinculación del tipo penal.
3.5. [...], la evaluación probatoria
que realizó el Organo Jurisdiccional debió ser
integral y teniendo en cuenta los elementos
de cargo aportados por las partes durante el
desarrollo del proceso, dado que la apreciación
judicial de las pruebas para formar convicción
resultaba un aspecto importante que debió ob­
servarse de manera previa a desvincularse de la
acusación fiscal; situación que el representante
del Ministerio Público pasó por alto.
3.7. Es pertinente recalcar que la Sala Superior
admitió a trámite la desvinculación procesal sin
sustento, sin expresar los fundamentos que jus­
tificaran su proceder; y retrotrajo el proceso
hasta el inicio del juicio oral, a pesar de que ya
se había efectuado la requisitoria oral y los ale­
gatos de la defensa técnica, estando pendiente
únicamente de oírse la defensa material del
procesado. R.N. N° 852-2016-LIM A (SPT).
<bit. ly/2LTziVF >
17) Ponderación de la pena en con­
curso real de delitos (tentativa
de feminicidio y homicidio sim­
ple). CUARTO. [...], al conside­
rar que el encausado ejecutó un solo compor­
tamiento subsumible en los tipos penales de
tentativa de feminicidio y homicidio simple, lo
que a su juicio permite calificar el delito como
concurso ideal, conforme con lo previsto en el
artículo cuarenta y ocho del Código Penal, au­
nado a las circunstancias que rodearon el hecho
-com oel estado de ebriedad del encausado-, la
aceptación de los cargos al inicio de los debates
orales, que dio origen a la conclusión anticipada
del juzgamiento y el grado de tentativa respecto
al delito de feminicidio, que por ser el tipo penal
que tiene la pena más grave fue tomado como
Artículo 107°.- Parricidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,
o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de
convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
años.
383
Art. 107
parámetro a partir del cual se determinó la re­
ferida sanción punitiva.
QUINTO. Que, sin embargo, el análisis de pon­
deración de pena realizado por el Colegiado Su­
perior no resulta adecuado, pues en el accionar
desplegado por el encausado operó un concurso
real de delitos -conform e bien lo advirtió el
Fiscal Superior en la acusación-. En efecto, el
día de los hechos, el acusado [...] tuvo la deter­
minación criminal de atentar primero contra la
vida de su exconviviente [...], a quien no logró
matar, y luego procedió a victimar a la madre
de esta, [...], cuando intentó salir en su defen­
sa. Por tanto, no fue una sola acción, como lo
sostiene la Sala Superior, sino que se trata de
acciones y voluntades independientes o autó­
nomas, las cuales únicamente coincidieron en
un mismo contexto criminal.
SEXTO Que, en este contexto, corresponde re­
formular el quantum de la pena, a partir de la
sumatoria de estas, en virtud al concurso real
de los delitos de homicidio simple y tentativa
de feminicidio, con atención al marco puniti­
vo previsto para cada uno de los citados tipos
penales: no menor de seis ni mayor de veinte
años, en el caso del hecho cometido en perjuicio
de Celsa [...], y no menor de quince años, en el
caso del atentado contra la vida de Tomasa [...],
concordante con el artículo dieciséis, pues el he­
cho no llegó a consumarse. Así, la pena concreta
que corresponde por el primer delito es de trece
años y, por el segundo ilícito, diez años de pena
privativa de libertad, sanciones punitivas que
hacen un total de veintitrés años. Que sobre
la base de la citada pena concreta, corresponde
efectuar la reducción de la séptima parte por
conclusión anticipada de los debates orales, co­
rrespondiéndole la pena de veinte años de pena
privativa de libertad. ELM. M° 2S8-2013-A PU -
RIMÁC (SPT). <bit.ly/2Pic5S1W>
Art 107Q Código Penal

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concu­

rran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2,
3 y 4 del artículo 108.f)
En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con
la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36.r)
(*) Artículo modificado por el Art I o déla Ley N° 30068 (18/07/2013).
(**) Último párrafo incorporado por el Art. I o de la Ley N° 30323 (07/05/2015).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. Const. 1y 2 inc. 7. CP. W6y 108 a 112. CPP {1991). 239 a 242. CC. 242 inc. 6,515 inc. 8y 667 me 1.
LG-Salud. 108. Ley 26689.1. Ley 27378.4 nums.3y4; 7.

JURISPRUDENCIAS:

1) Aspectos estructurales del tipo de deber impropio en la medida en que la lesión

penal. Decimoséptimo. [...], sin
tener que abandonar la teoría de la
unidad del título de imputación, se
podrá fundamentar una ruptura formal del títu­
lo de imputación en el caso de delito de parrici­
dio, si se entiende que en dicho delito la cualidad
[del sujeto activo] prevista en el tipo penal, en
realidad, no está relacionada con el injusto (no
existiría una relación directa de ella con el bien
jurídico) sino con la culpabilidad del agente; por
lo tanto, tal cualidad tiene que ser siempre “inco­
municable” en el sentido del art. 26 C. P. enton­
ces, los tipos penales peruanos de “parricidio”
[...] solamente supondría tipos de “homicidio”
con culpabilidad agravada y atenuada respec­
tivamente en función de cualidades colocadas
en tipos penales formalmente independientes,
pero que prevén un marco penal específico para
la mayor o menor culpabilidad de los intranei;
para los extranei deberían ser de aplicación el
marco penal de los tipos comunes subyacentes.
Decimoctavo. Por tanto, “Los aspectos estruc­
turales del tipo penal de parricidio comprende
ciertas relaciones interpersonales entre el suje­
al deber especial sólo determina una agravación
de la punibilidad, en tal manera que si este des­
aparece permanecerá subyacente el tipo básico
del homicidio. Esta afirmación tiene importan­
cia para determinar la participación delictiva.
Decimonoveno. En tal virtud, "En el delito de
parricidio, la relación de parentesco o la vincula­
ción contractual entre el sujeto activo es una ca­
lidad personal que agrava la punibilidad, y que
como consecuencia de ser un delito de infracción
de deber impropio existe una cierta correspon­
dencia con un delito de dominio (delito subya­
cente). Esta es una posición dominante en el
Derecho Penal peruano. Por ende, el extraneus
responderá por los tipos legales de homicidio,
asesinato u homicidio por emoción violenta en el
caso que corresponda (ruptura del título de im­
putación)”. CAS. N° 558-2016-LAMBAYEQUE
(SPP). <hit.ly/2wD55p8>
2) Elementos normativos del tipo.
Quinto. [...], uno de los supuestos
en los que se producirá la confi­
guración del tipo será cuando el
sujeto activo sostenga o haya sostenido una re­

to activo y el sujeto pasivo determinados por la lación de convivencia con el sujeto pasivo.

norma penal. Es evidente que estas relaciones
indicadas en el tipo penal también fundamen­
tan deberes especiales; por ende, se trata de un
delito de infracción de deber (delito especial),
es decir, un injusto en el que los sujetos acti­
vos están limitados a quienes tienen cualidades
personales exigidas en el artículo 107 del Códi­
go Penal (ascendientes, descendientes, cónyuge
o conviviente y que al mismo tiempo liga al su­
jeto pasivo). Se trata de un delito de infracción
Sexto. La relación de convivencia -como elemen­
to normativo de tipo- quedará confirmada cuando
cumpla con los requisitos que establece el artí­
culo trescientos veintiséis del Código Civil para
su reconocimiento, esto es, duración de por lo
menos dos años continuos, la posesión de estado
y que se haya establecido para alcanzar finalida­
des y cumplir deberes semejantes a los del ma­
trimonio. CAS. N° 558-2016-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wD55p8>

384
V iñ f~‘ 50;í;'Cííi\feyW y vyyyy\Qyí
3) Elementos de la tipicidad. 9.1.
[...]
a) El bien Jurídico protegido
es “la vida humana indepen­
diente” comprendida desde el parto hasta
la muerte natural de la persona humana.
b) La tipicidad objetiva del “delito de parri­
cidio se configura objetivamente cuando el
agente o sujeto activo da muerte a su as­
cendiente o descendiente, natural o adop­
tivo, o a una persona con quien sostiene
o haya sostenido una relación conyugal de
convivencia, sabiendo o conociendo muy
bien que tenía tales cualidades respecto de
su víctim a. En otras palabras, el parricidio
aparece o se evidencia cuando el agente con
pleno conocimiento de sus vínculos con­
sanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o ju ­
rídicos (hijo adoptivo, cónyuge, concubino,
conviviente, ex cónyuge y ex conviviente)
con su víctim a, dolosamente le da muerte”.
Asim ism o, “(...) este tipo penal es un de­
lito de infracción de deber en donde el in-
terviniente es un garante en virtud de una
institución (...) en efecto lo que se lesiona
es esta institución; en ese sentido, su fun­
damento de imputación jurídico penal no
se lim ita solo a la posibilidad de ser autor
de una determinada característica o de un
determinado círculo de autores previstos
por la norma, sino a la defraudación del
“deber positivo” o especifico que garantiza
una relación ya existente entre el obligado y
el bien jurídico, independientemente de la
im portancia de su contribución o dominio
del hecho o de la organización. Además, “el
fundamento del injusto en la infracción al
deber que tienen los diversos sujetos acti­
vos de preservación de la vida de personas
relacionadas, que constituyen sus finalida­
des esenciales, lo que im plica que se consi­
dere que dichos sujetos hacen abuso de su
condición de garantes y, además, en la ma­
yor culpabilidad resultante”.
c) E l sujeto activo solo está lim itado a quien
ostenta las cualidades de parentesco con­
sanguíneo, jurídico o sentim ental con el
sujeto pasivo de la acción, siendo sujetos
activos; i) en línea ascendente: el padre,
385
Art. 107
abuelo, bisabuelo, etc.; y, ii) en línea des­
cendente, el hijo, el nieto, el bisnieto, etc.
También tienen dichas cualidad el cónyuge,
concubino o conviviente. Asim ism o, “si es
un extraño el participe no podrá ser con­
siderado como parricida, el vínculo de pa­
rentesco entre víctim a y agraviado es una
circunstancia o calidad personal que afecta
la penalidad y solo puede agravarla en rela­
ción al titu lar de dicho vínculo”.
d) El sujeto pasivo se encuentra lim itado
a determinadas personas que ostentan
cualidades especiales que le une con el su­
jeto activo; por lo que, la situación de la
víctim a no puede ser cualquier persona,
sino aquéllas que tienen relación parental
[únicamente pueden ser los ascendientes y
descendientes en línea recta] o sentim ental
con sus victim arios, e incluso está incluida
como víctim a aquellas personas que en el
pasado tuvo una relación de cónyuge o con­
viviente con éste.
e) La tipicidad subjetiva se configura cuando
el sujeto activo con conocimiento y voluntad
da muerte a su víctim a, sabiendo que tiene en
la realidad un parentesco natural o jurídico, o
tiene vigente o tenía una especial relación es­
pecificada en el tipo penal, advirtiéndose que
“el parricidio requiere necesariamente el
dolo”. CAS, M° 581-2015-PIURA (SPP).
<hit.ly/2r3GQwA >
4) P a r r i c i d i o :es un d e l i t o de infrac­
ción de deber y /o especial im ­
p r o p io . Duodécimo. Ahora bien,
es de precisar que el delito de pa­
rricidio es un delito especial impropio. Para su
configuración típica se requiere que concurran
en el agente una cualidad especial y de no me­
diar la cualidad especial del agente la conducta
típica desplegada tendrá su correspondencia en
un delito común.
Decimotercero. La imputación de un delito
especial a un sujeto cualificado requiere de­
term inar si se hace por el dominio del riesgo
prohibido que afecta a otro o, más bien, por la
infracción de un deber institucional.
Decimocuarto. En tanto el delito de parricidio
im plica la defraudación de un deber positivo, se
Art 107!
está frente a un delito especial y de infracción
de deber. Siendo así, es de evaluar las reglas de
autoría y participación propuestas para los de­
litos de infracción de deber cuando se trata de
aplicarlos a los delitos especiales impropios.
Decimoquinto. E l obligado especial (cónyuge
o conviviente) que quebranta se deber responde
siempre como autor de un delito de infracción
de deber. Es indiferente si junto a dicho obliga­
do coadyuva para la producción del resultado tí­
pico un actuante -con o sin dominio de hecho-,
un omitente o, simplemente, las fuerzas de la
naturaleza. Su quebranto de los deberes que
le impone la institución positiva le convierte
siempre en completo incumbente o en el cen­
tro de daño al bien jurídico. No hay inducción
a otro delito o participación om isiva -por ejem­
plo, complicidad por om isión-, n i autoría me­
diata, sino que siempre que el obligado in frin ja
su deber, a pesar de la persona interpuesta (aún
sin dominio del hecho), responde como autor.
Decimosexto. En los delitos de infracción de
un deber formalmente configurados como deli­
tos especiales impropios, en este caso el p arrici­
dio, la infracción de un deber institucional se
establece como criterio de agravación de la pe­
nalidad. CAS. N° 558-2016-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wD 55p8>
5) Delito especial de infracción de
deber (garante). TERCERO.-
Que el delito de parricidio previsto
en el artículo ciento siete del Códi­
go Penal es un delito de infracción de un deber
donde el interviniente es un garante en virtud
de una “Institución”, para el presente caso refe­
rida a la fam ilia -esposa e h ija -, cuyo funda­
mento de imputación jurídico-penal no se cir­
cunscribe sólo a la posibilidad de ser autor con
una determinada característica o de un deter­
minado círculo lim itado de autores previstos
por la norma penal, sino a la competencia para
defraudar el “deber positivo” o específico que
garantiza una relación ya existente entre obli­
gado y bien jurídico, puntualmente, los deberes
de a siste n cia m u tu a que debe de e x is tir e n tre los
padres y e l de cuidado que e xiste e n tre los padres y
los h ijo s, independientemente de la im portancia
de su contribución o dominio del hecho o de la
organización. Esta peculiaridad fundam ental
386
Código Penal
resulta imprescindible de valorar al momento
de dosificar la pena concreta, dado que el injus­
to de este delito reviste una mayor gravedad
que el injusto de un delito de homicidio simple,
por la naturaleza institucional de los deberes
inflingidos del autor. R.N. N° 2463-2012-JU -
NÍN (SPT). <bit.ly/2NGFgLu>
6) Los roles especiales derivados
de las instituciones que generan
deberes positivos específicos.
3.17. En el delito de parricidio, se
sanciona la infracción de un deber, donde el in ­
terviniente es un garante en virtu d de una in sti­
tución, en el presente caso referida a la fam ilia,
madre e hijo, cuyo fundamento de imputación
jurídico-penal no se circunscribe solo a la posi­
bilidad de ser autor con una determinada carac­
terísticas o de un determinado círculolim itado
de autores previsto por la norma penal, sino a
la competencia para defraudar el deber positivo
o específico que garantiza una relación existen­
te entre obligado y bien jurídico, puntualmente
los deberes de cuidado que existe entre padres
e hijos. Esta peculiaridad fundam ental resulta
im prescindible de valorar al momento de do­
sificar la pena concreta, dado que el injusto de
este delito reviste una mayor gravedad que en
el delito de homicidio simple, por la naturaleza
institucional de los deberes infringidos.
3.18. Por lo tanto, corresponde a este Supremo
Tribunal realizar un juicio de imputación, el ver­
bo rector del tipo penal (ver sustento normativo
2 .6 .), es:“E l que, a sabiendas, mata a su ascen­
diente”. Aquí juega un papel importante el as­
pecto subjetivo del autor, no obstante, también
lo es el aspecto objetivo del tipo, por lo que el ha­
ber descubierto posteriormente que la víctim a
no era su progenitora no hace atípica la acción n i
reduce la carga del injusto o reproche, por cuan­
to en el momento que ultim ó a la agraviada obró
pensando que a quien mataba era a su señora
madre. En ese sentido, corresponde atender el
pedido del M inisterio Público, por lo que el fallo
de instancia no fue en esta materia acertado.
3.19. A l respecto, García Cavero señala que los
contactos sociales se fundamentan en vincula­
ciones entre esferas de organización con base
en instituciones sociales elementales. Por lo
que, los roles especiales derivados de las insti-
Ubnj D&fjftdtK Pm 'jspccini
tuciones generan deberes positivos específicos
que imponen al vinculado la realización de cier­
ta prestación conservadora u optimizadora de
una situación social deseable.
3.21. En ese sentido, atendiendo a García Cave-
ro, la vinculación institucional no solo debe ba­
sarse objetivamente en el vínculo consanguíneo
o adoptivo, sino también en la vinculación de
carácter fraternal, la cual establece, en todo
caso, un deber de solidaridad cualificado. Por lo
que, para la configuración de este hecho puni­
ble, resulta insuficiente que el agente esté pre­
munido del deseo de matar. La ley penal requie­
re además de conciencia y voluntad de matar,
que el agente ejecute la acción a sabiendas o,
mejor dicho, con pleno conocimiento de que ex­
tingue la vida de uno de sus parientes protegido
en el tipo penal respectivo. R.N. N° 8 0 3-20 16-
LIMA (IraSPT). <bit.ly/2PyWf2J>
7) La teoría de infracción de deber
para determinación de la au­
toría y partícipe. 9.1. La teoría
del delito de infracción de deber
surge para complementar los supuestos en que
la teoría del dominio del hecho se mostró insu­
ficiente para dar respuesta a los nuevos proble­
mas que se suscitaron en la determinación de la
autoría y participación.
9.2. Los últim os avances de la teoría de la in ­
fracción de deber se ha realizado sobre la dis­
tinción de dos tipos de deberes. A sí se tiene la
competencia por organización, que está refe­
rida al deber de todo ciudadano de no dañar
(deber negativo), correspondiente a los delitos
comunes o de dominio; competencia institucio­
nal, en la que el deber no se lim ita a no dañar,
sino que im plica una ayuda o fomento (deber
positivo). Estos deberes s e clasifican en dos: los
fam iliares o institucionales.
9.3. En los delitos de infracción de deber solo
cabe fundam entar la responsabilidad plena, es
decir, responderán como autores, cuando se
lesione un deber asegurado institucionalm en­
te. Dichos deberes afectan solo al titu lar de un
determinado estatus; las personas no obligadas
8) Para la configuración del delito
por sí misma pueden ser a los sumo participe.
9.4. Siempre que se lesiona una institución
positiva se está ante un delito de infracción de
387
A r t 107
deber, con independencia de la formulación
externa del tipo penal, y lo que es más impor­
tante, con independencia de si se ha llevado a
cabo comportamientos organizativos de ayuda.
Ejemplo: la madre que facilita al asesinato de su
hijo el arma homicida responde no como parti­
cipe sino como autora.
9.5. En relación a la autoría y participación, los
delitos de infracción de deber se caracterizan
porque la autoría de la realización del tipo pe­
nal no depende del dominio del hecho, sino de
la infracción de un deber que incumple al agen­
te. Es decir, no es el dominio del hecho lo que
fundamenta la autoría sino la infracción de un
deber extrapenal.
9.6. En el mismo sentido Guevara Vásquez se­
ñala que lo más im portante en los delitos de
infracción de deber “reside en que la presencia
o ausencia del dominio del hecho no tiene tras­
cendencia para efectos de distinción entre el
autor o el participe, puesto que el criterio para
determ inar la autoría en esta clase de delitos es
verificar que se haya dado cierta infracción de
deber por parte del in tr a n e u s -que no es sino el
sujeto activo cualificado que reúne directamen­
te la calidad o condición particular exigida por
el tipo penal-, por lo que el e x t r a n e u s -que, al
contrario del in tr a n e u s no reúne las cualidades
exigidas por ley- que haya colaborado con el in ­
tr a n e u s de cualquier modo, con dominio o no,
antes o durante la ejecución de los hechos, será
participe de esta clase de delitos”.
9.7. En la doctrina se admite que el partícipe
de un delito especial puede ser sancionado en
virtud de la prohibición ampliada por la regula­
ción de la participación en la parte General del
Código Penal.
9.8. La participación de los e x t r a n e u s en los de­
litos de infracción de deber se fundamenta “en
virtud de la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, esto es, en la infracción de deber de no
dañar. Pues la lesión o creación de riesgos típ i­
cos se pueden realizar desde dentro del sistem a,
como desde el exterior”. C A S. N°
558-2016-LAMBAYEQUE (SPP). <bit.
ly/2wD55p8>
de parricidio el sujeto activo
debe tener cualidades especia­
les. 10.4. Para la configuración
Art. 107
del tip o penal de parricidio se exigen ciertas
relaciones interpersonales entre los sujetos [ac­
tivo y sujeto]; éstas relaciones indicadas en el
tipo penal viene fundado en deberes especiales
(delito especial de deber), es decir, un injusto en
el que los sujetos activos están lim itados a quie­
nes tienen las cualidades personales exigidas en
el artículo 107° del Código Penal. Asim ism o,
cuando no se evidencia cualidades especiales
que funda el injusto penal del delito de parrici­
dio, no se configura dicho ilícito ; es decir, si un
sujeto no ostenta la “cualidad especial” de as­
cendiente, descendiente, natural o adoptivo,
respecto de la víctim a, no podrá im putársele el
delito de parricidio. CAS. N° 581-2015-PIURA
(SPP). <bitly/2r3GQwA>
9) Diferencia entre delitos propios
e impropios. 7.2. [...] los delitos
especiales. Son aquellos delitos
que para su configuración típica
requieren que el sujeto activo tenga determina­
das cualidades. Estos a su vez se clasifican en
propios o impropios. En los primero se incluye
todas aquellas conductas que no tienen corres­
pondencia con un delito común. En los segun­
dos se incorporan conductas que si tienen una
correspondencia con un delito común, pero que
en función a que es realizado por una persona
que reúne determinadas características se con­
vierte en un tipo penal distinto.
Es así que en los delitos especiales propios la
calidad especial del agente opera como funda­
mento de la punibilidad, m ientras que en los
delitos especiales impropios la calidad de agen­
te opera agravando la punibilidad.
7.3. Cabe resaltar que existe un problema ju ríd i­
co penal para aplicar en la ejecución de los delitos
especiales las reglas de autoría y participación
a quienes reúnen la calidad exigida por el tipo
penal - i n t r a n e u s - y a los que no la poseen -ex-
t r a n e u s - , CAS. N° 558-2016-LAMBAYEQUE
(SPP). <hit.ly/2wDSSp8>
10) Dolo eventual bajo la forma de
comisión por omisión. Sexto:
Que, finalmente, la prueba actuada
y las conclusiones que se glosan de­
muestran de modo fehaciente que la muerte de
los menores Jesús André y Luis Antonio Pérez
Corichahua es atribuible al encausado Edson Je ­
sús Pérez Romani a título de dolo eventual, en
388
tanto es fácil advertir que su muerte le era previ­
sible, pues conocía del riesgo a que estaban so­
metidos, porque ya en otras oportunidades la
agraviada había manifestado su deseo de acabar
con su vida y llevarse con ella a sus hijos, sin em­
bargo, el citado encausado después de adquirir el
veneno, lo llevó a su casa y dejó en el dormitorio
sin reparo alguno, pese a que incluso uno de sus
hijos observó el hecho de guardar el veneno de­
bajo de la cama que compartía con la agraviada,
tras lo cual después de haber sostenido una dis­
cusión con su conviviente, se retiró de la casa,
dejando con ella a sus dos menores hijos; que, en
efecto, el encausado como padre de los menores
agraviados conocía del riesgo que corrían al de­
jarlos solos en su domicilio con el veneno y con
su madre en estado emocional depresivo por la
discusión que ambos habían sostenido, la misma
que fue motivada por la infidelidad que en forma
abierta expuso el encausado, no obstante lo cual
no se llevó a sus menores hijos del hogar convi-
vencial, sino que más bien en forma deliberada y
con el pleno conocimiento del peligro que signifi­
ca para ellos el quedarse con su madre en su v i­
vienda donde estaba el veneno, no decidió inter­
venir y salvaguardar su integridad, conclusión a
la que llega si se tiene en consideración que la
versión del encausado, en el sentido que amaba a
sus hijos y dado a que su madre se los quería lle­
var de su vivienda es que decidió quitarse la vida
para lo cual adquirió una potente sustancia tóxi­
ca, empero, en el plenario la testigo Ju lia M áxi­
me, -ratificándose de su declaración-, señalo
que el citado encausado les pegaba a sus hijos y
que siempre veía que estaban escasos de alimen­
tos, lo cual fue corroborado por la propia agravia­
da antes de su muerte, pues en la declaración que
brindó ante la Comisaría de Mujeres, por la de­
nuncia que hizo sobre violencia fam iliar, especí­
ficamente en su entrevista ante el psicólogo, ex­
presó que él trataba mal a sus hijos, que no les
tenía paciencia, a lo que se aúna también la de­
claración testim onial de Elsa M iriam Hurtado
Aguirre, pues afirmó además de mantener una
relación sentimental extraconvivencial con el en­
causado, que éste negó la paternidad de sus hijos
indicándole que eran de otro padre; que, por lo
demás, resulta sintomático lo referido por el en­
causado en el sentido que uno de sus hijos obser-
Librosegundo: Parteespecial
vó el preciso momento en que colocó el veneno
debajo de la cama, y pese a ello, sabiendo que di­
cha sustancia tóxica que adquirió era la más po­
tente, y por tanto altamente m ortal, si era con­
sumida por los niños, aun así, no la cambió de
lugar ni la puso a buen recaudo, sino por el con­
trario, la dejó prácticamente al alcance de e llo s ;
que, en consecuencia, de lo expuesto se advierte
que el amor que supuestamente profesaba por
los menores agraviados, no era tal, por el contra­
rio, de las declaraciones que se glosan se aprecia
que no existía amor de padre con ellos, lo que
viene a explicar su total indiferencia al no sólo
llevar el veneno y dejarlo en un lugar visible, sino
también exponer a sus hijos a un evidente peli­
gro sin tomar las medidas de protección que el
caso ameritaba, por ello la conducta que desple­
gó es con dolo eventual, pues pese a que le era
previsible que sus menores hijos podían ingerir
el veneno, aun así, dejó seguir el curso de los
acontecimientos, sin im portarle el resultado;
que, por consiguiente, el comportamiento del
encausado se configura la hipótesis jurídica que
describe el artículo ciento siete del Código Penal,
que prevé el delito de parricidio, bajo la forma de
comisión por omisión, en su calidad de autor,
por lo que la sentencia materia de grado resulta
arreglada al mérito de lo actuado y a ley. R.N. N°
41 58 -2 011 -JUNÍN (SPT). <hit.ly/2Q2y8dU>
11) Reconducción del delito a homi­
cidio simple por ausencia de re­
quisito que recoge artículo 326
del Código Civil. Séptimo. Que,
por otro lado, desde el juicio de tipicidad se tie­
ne que se ha calificado los hechos como delito
de parricidio en atención al vínculo convivencial
actual entre imputado y agraviada. Sin embargo,
para que pueda calificarse este vínculo como un
supuesto de parricidio se exige cumplir con los
requisitos que recoge el artículo 326° del Código
C ivil: dos años de convivencia. En el presente
caso, por la declaración del propio encausado,
así como de la madre de la occisa, se desprende
que el vínculo convivencial sólo tenía un tiempo
de tres a cuatro meses, por lo que el delito debe
ser reconducido al de homicidio simple. R.N. N°
1480-2013-LIM A (SPT). <bit.ly/2LTJv4l>
12) Exigencias y elementos típicos
que deben considerarse para
atribuir la complicidad prima­
ria o secundaria. 10.4. [...]. La
389
Art. 107a
complicidad en los delitos de parricidio y
feminicidio. Conforme se ha desarrollado en
la doctrina, el hecho crim inal es realizado y le
pertenece al autor. E l cómplice, cuya interven­
ción es accesoria, contribuye dolosamente a su
realización. Es decir, presta auxilio al autor “para
la realización del hecho punible”. De dicha des­
cripción normativa se extraen las siguientes exi­
gencias: a) el “auxilio” del cómplice tiene que ser
previo a la consumación; b) el “auxilio” tiene que
ser en todo momento doloso, es decir, el dolo del
cómplice debe estar referido al acto de colabora­
ción y a la ejecución del hecho principal. E l artí­
culo 25 del Código Penal, señala dos formas de
complicidad. A sí, se tiene el có m p lice p rim a rio
aquel que otorga un auxilio u aporte sin el cual
no se hubiera podido cometer el delito, pues se
trata de un aporte esencial, necesario y éste solo
podrá prestarse en la etapa de preparación. En
cambio la co m p licid a d secu n d a ria , e s aquel que
otorga un aporte que no es indispensable para la
realización del delito, por ello es indiferente la
etapa que puede otorgar su aporte, pero siempre
antes de la consumación. CAS. N°
581-2015-PIURA (SPP). <Mt.ly/2r3GQwA>
13) Para atribuírsele la complicidad
en estos delitos, el encausado
debe tener una cualidad espe­
cial. 10.4. [...]. En el caso en con­
creto el título jurídico del encausa­
do [...] como cómplice del delito de parricidio y
fem inicidio, resulta dogmáticamente inviable y
afecta el principio de legalidad, pues para que se
produzca una imputación tiene que haber un
sujeto activo [autores o cómplices], y conse­
cuentemente, para que hay sujeto activo de un
delito tiene que darse necesariamente la to tali­
dad de exigencias y requisitos típicos. Siendo
esto así, en el encausado [...] no concurre la cua­
lidad especial de sujeto activo, al no ostentar un
vínculo de ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, respecto de la víctim a [delito de pa­
rricidio] o que su conducta se haya producido
frente a una mujer en un contexto de “violencia
fam iliar” [delito de fem inicidio]. C A S W°
581-2015-PIURA (SPP). <bit.ly/2r3GQwA>
14) Médico que ha cumplido su rol,
no se le puede imputar la com­
plicidad por omisión del delito
de parricidio. 10.4. [...]. Si bien
Art 107!
la Fiscalía esgrime que el actuar omisivo del en­
causado [...] [n o h a b e r in m o v iliz a d o e l cu e llo e l día
q u e in g r e s o la a g r a v ia d a a la clínica, lo q u e d e s e n ­
c a d e n ó su m u e r t e ]
sirvió como aporte secunda­
rio para la consumación del delito que presun­
tamente habría realizado el imputado [...]; sin
embargo, dicho comportamiento no cumple
con las exigencias para la configuración de un
cómplice secundario por omisión atribuido al
encausado, toda vez que resulta indispensable
que el cómplice conozca que con su actuar apor­
ta a la ejecución de un hecho punible del autor.
En caso de autos, el encausado [...] desconocía
que la agraviada [...] habría sido objeto de vio­
lencia física de su esposo [...], tanto más si no
existió convergencia de voluntades entre el ac­
cionante [...] y el esposo de la agraviada, para
om itir inm ovilizar el cuello de la paciente; muy
por el contrario el recurrente [...], en su condi­
ción de médico de turno, tras atender a la pa­
ciente efectuó el triaje respectivo, examen fís i­
co, además de solicitar exámenes
complementarios, cumpliendo así su rol de mé­
dico de turno que le tocó desempeñar en la sala
de emergencia el día de los hechos, lo que des­
carta contribución o auxilio alguno en la reali­
zación del evento delictivo, tanto más si el in ­
greso de la referida paciente fue el 22 de febrero
de 2014 y el fallecim iento ocurrió el primero de
marzo del mismo año. No cumpliéndose así las
exigencias para la configuración de la complici­
dad por omisión del delito de parricidio y femi-
nicidio. CAS. N° 581-2015-PIURA (SPP).
<bit. I y / 2 r 3 GQwA >
15) Ruptura del título de imputa­
ción. V igesim oprim ero. [...],
“E l cómplice siempre responde en
referencia al hecho punible come­
tido por el autor, aunque los elementos espe­
ciales que fundam entan la penalidad del tipo
legal no concurran en él”, esta Sala Penal Su­
prema es de la posición que en el delito mate­
ria de este proceso, parricidio, se da ruptura de
la unidad del títu lo de im putación, pues tal
tipo penal solo puede ser cometido por el suje­
to activo cuando medie una especial cualidad
con la víctim a, que es incom unicable a los par­
ticipe. Por consiguiente, en el presente caso,
sólo entre la víctim a [...] y el procesado [...]
390
Código Penal
existió una relación de convivencia, por lo que
aquel responde a títu lo de instigador del delito
de parricidio agravado [...]. CAS. N°
558-2016-LAMBAYEQUE (SPP). <bit.
ly/2wD55p8>
16) Indicios concomitantes para
enervar la presunción de ino­
cencia que le asistía al impu­
tado. SEXTO. [...] la causa de
la muerte de la agraviada se produjo por un
agente externo: a) el certificado de necropsia
del Instituto de M edicina Legal del M inisterio
Público, refiere como causa de muerte asfixia
mecánica ocasionada por obstrucción de vías
aéreas superiores, b) Ratificación pericial en
juicio oral, los peritos refirieron que la muerte
fue por obstrucción de las vías inferiores (boca,
faringe, laringe, tráquea) por algún elemento.
SEPTIMO. [...] la presión externa ejercida
contra la menor le causó, además, lesiones v i­
sibles, ocasionadas en vida. Como lo sostuvie­
ron los peritos en su ratificación en juicio oral:
a) “que encontraron lesiones en la cabeza,
mentón y n ariz, causadas por un objeto áspero
para producir escoriaciones, m ientras que la
equimosis fue por la presión, lo que produjo
un desprendimiento de la epiderm is”. Le pre­
guntan: ¿el acusado ha dicho que le dio respi­
ración boca a boca a la menor, ello podría pro­
ducirle esas lesiones en el m entón?, respondió
que no, pudo haber sido la m anta pero debió
haberse realizado con presión ejercida desde
fuera, el hecho de solo cubrir no produce lesio­
nes. Sufrió las lesiones en vida, eran visibles a
simple vista, m edibles, incluso con un centí­
m etro, tenía una escoriación y el mentón mo­
rado alrededor de 3 a 4 centím etros, b) Am­
pliación de ratificación del inform e pericial, el
perito refiere que las lesiones sufridas conlle­
van a ocasionar una lesión mayor, esto es, im ­
pedimento de aire en la nariz o boca por algo
externo que obstruyó sus fosas nasales, ella
sola no lo pudo hacer, asfixia mecánica se re­
fiere a la ausencia de aire que ingresa a los pul­
mones. Le preguntan ¿E l elemento que ocasio­
nó la presión pudo haber sido la colcha o
frazada de la niña?, contestó que tiene que ser
algo que tenga peso, si fuera una colcha o fra­
zada, todos en invierno nos levantaríam os con
¡Uhmsegundo; Parte espada!
equim osis, c) Inform e pericial de necropsia
médico legal, del Institu to de M edicina Legal,
y ratificación en juicio oral, refiere en el exa­
men externo que su cabeza presenta lesiones
traum áticas (escoriación con equimosis rojiza)
también en el mentón. R.N. N° 10 2 4 -2 0 1 6 -
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2MHrXOO>
17) Accionar doloso de la imputada,
al haberse aplicado “dilatador”
para la prematura expulsión del
feto. OCTAVO: Como es eviden­
te, el contexto descrito permite concluir que
la prueba científica es contundente en cuanto
al motivo y las circunstancias de la muerte del
recién nacido (neonato). No se trató de un auto
aborto, pues ello sólo ocurre siempre que el
producto tuviese menos de veinte semanas y un
peso mínimo de quinientos gramos. En el caso
analizado, el producto gestacional tenía treinta
y tres semanas, y dos kilogramos con trescien­
tos gramos de peso [Protocolo de Necropsia nú­
mero 0141-200]. E l fallecim iento se produjo por
“asfixia mecánica por sumersión”, acreditándo­
se como agente causante “agua”. Además, la
prematura expulsión del feto fue provocada por
el “dilator” utilizado, ocasionando la dilatación
del cuello uterino y provocando contracciones.
E l efecto fue inmediato debido a su aplicación
mediante una ampolla, en un tiempo aproxi­
mado de cuarenta y cinco minutos. Las explica­
ciones de los especialistas forenses son claras y
específicas, respecto a las razones por las cuales
arribaron al diagnóstico final. Existe congruen­
cia entre los datos contextúales en el informe
pericial y las explicaciones que, de los mismos,
expusieron; reputándose como categóricas.
NOVENO: Adicionalmente, un factor igualmen­
te relevante que corrobora la culpabilidad, devie­
ne de las propias declaraciones de la procesada
[...], sobre el citado hecho punible. A sí, en sede
policial, en presencia del señor Fiscal Provincial,
indicó que el día 08 de julio de 2009, a las siete de
la mañana aproximadamente, sintió dolores en
la espalda y estómago; a las once de la mañana
llamó a una tía, de profesión ginecóloga, de nom­
bre Rosmery Dolorier Andiaga, didéndole que
tenía una “amiga” que estaba embarazada y tenía
contracciones; recibiendo la indicación de apli­
carse un “dilator”, no sabiendo que se trataba de
391
Art. 107
un dilatador. Sostuvo que se dirigió a una botica,
donde solicitó que le vendieran un dilatador,
pues sentía dolores estomacales, no refiriendo
que estaba embarazada. Le aplicaron el citado
fármaco en ampolla. Luego, a las dos de la tarde
tuvo dolor estomacal, dirigiéndose al baño a de­
fecar, logrando observar los pies del feto, pues la
cabeza quedó atascada, generándole desespera­
ción, producto de lo cual se desmayó. Detalló
que, en ese momento, llegó su madre [...], quien
cortó el cordón umbilical, asimismo, fue llevada
al hospital por su pareja [...]; aclarando que man­
tuvo una relación “normal” con este último y que
no tuvo complicaciones durante la gestación. La
encausada [...] no declaró en la etapa de instruc­
ción [Informe Final], Sin embargo, durante el
juicio oral, modificó sustancialmente su relato
primigenio. A sí, sostuvo haber sufrido maltratos
físicos [golpes en la espalda y vientre] de su pare­
ja [...], motivándola a pensar lo “d ifícil” que sería
“tener” a su hija. Indicó que en la farmacia sí dijo
que estaba embarazada. Negó haber colocado al
recién nacido en el balde con agua, pues cayó
desmayada; e incluso, refirió no saber quién in­
trodujo al feto al citado balde, limitándose a se­
ñalar: “la bebita se cayó al balde”. Del mismo
modo, reconoció lo irregular que resultó haberse
inyectado una sustancia médica, a pesar de que
tenía ocho meses de gestación y dos embarazos
anteriores. R.N. N° 3336-2015-AYACUCHO
(SPP) <bit.ly/2CkOefU >
18) Absolución de acusada por au­
sencia de prueba de cargo. Cuar­
to. Como medios de prueba de la
comisión del delito se tiene: i) El
acta de levantamiento de cadáver, ii) Protocolo
de necropsia, que señala que la causa del falle­
cimiento fue depresión del sistema nervioso
central por intoxicación, provocado por órgano
fosforado, iii) Pericia biológica de las muestras
de jugo gástrico, concluye que las muestras die­
ron resultado positivo para insecticida-órgano
fosforado, iv) Acta de defunción, v) Partida de
nacimiento de la agraviada.
Quinto. Estos medios de prueba solo acreditan
la muerte de la menor agraviada, pero fuera de
estos no hay ninguno que acredite la vincula­
ción de la procesada con el delito.
La fiscal señala que la procesada fue quien
preparó el desayuno envenenado, pero no lo
Art. 107'
acredita con ningún medio de prueba, intenta
establecer este hecho sobre la base de una sos­
pecha: que fue ella la autora porque estuvo en el
lugar de los hechos. Sin embargo, con una sola
sospecha, no se puede llegar a la certeza de los
hechos, pues n i siquiera es un indicio probado
que haya pasado por las de la prueba indiciarla.
Sexto. También señala que la acusada no de­
mostró su coartada: que la madre de esta fue
quien preparó leche con veneno, pero la carga
de la prueba no es de la imputada, sino del M i­
nisterio Público, que no ha podido probar los
hechos que imputó.
Séptimo. Con respecto al oficio mandado por
el Juez de Paz, no obstante señala que los pa­
dres de la agraviada no estaban en sus domici­
lios el 10 de noviembre de 1998, pues se “ha­
bían evadido al valle”, esto puede ser un indicio
de conducta sospechosa, pero no una prueba de
la comisión del delito. Por tanto, a lo largo del
proceso, no obstante tener la carga de la prueba
por disposición del artículo 159 de la Constitu­
ción Política del Estado, la representante del
M inisterio Público no ha podido acopiar prueba
que sustente su im putación, por lo que corres­
ponde mantener la absolución. R.N. N°
786-2016-CUSCO (SPP). <bit.ly/2Pvntao>
19) Presunción de inocencia: prue­
ba de cargo es insuficiente para
emitir una sentencia condenato­
ria. DÉCIMO TERCERO: A la luz
de lo expuesto, la tesis acusatoria decanta por
un hecho de escasa probabilidad, pues, el ahor­
camiento -como causa probada de la m uerte-
no puede ser ocasionado por una tercera perso­
na. Las características de surco incompleto y de
orientación oblicua, hacia arriba y hacia atrás,
contribuyen a afianzar la posición adoptada. Las
lesiones corporales externas, si bien acredita­
das, presentan una data que no se condice con la
temporalidad de la muerte de la agraviada, pues,
pudieron ocurrir el mismo día o hasta tres días
antes. Además, el contexto de violencia -agre­
siones físicas, previas a la muerte de la agravia­
da- no está corroborado con prueba alguna.
DÉCIMO QUINTO: Queda claro entonces que
la tesis del suicidio por ahorcamiento, en clave
de razonabilidad, presenta un mayor grado de
validez probatoria. De lo que se concluye que
la lamentable muerte de la agraviada [...] no se
392
debió a la acción crim inal del acusado [...]. Se ha
descartado la tesis acusatoria por resultar extre­
madamente improbable de conformidad con el
análisis individual e integral de la prueba pericial
acotada. Contrariamente a ello, la tesis defensiva
-ahorcamiento (suicidio)- presenta mayor grado
de probabilidad y no representa una construc­
ción artificial de los hechos acaecidos. La misma
se sustenta en prueba pericial oficial y presenta
una alta fiabilidad probatoria. Es de significar la
coincidencia de los peritajes abordados, no exis­
tiendo discrepancias respecto a las causas de la
muerte y las características de la misma. Se trató
de un diagnóstico uniforme y categórico: “Ahor­
cadura”. Por lo tanto, resultan consistentes y su­
ficientes para enrervar los cargos incriminados.
DÉCIMO SEXTO: Sin perjuicio de ello, sobre la
relevancia de la prueba personal-testifical, se
aprecia que la misma no es directa. Sólo narran
circunstancias periféricas. Está probada única­
mente respecto al vínculo sentim ental y la rela­
ción convivencial entre el encausado y la agra­
viada. Fuera de ello, no engloba datos
reveladores e inequívocos sobre el presunto de­
lito . R.N. N° 11-2015-LIM A NORTE (SPP).
<bit.ly/2PsWDQe>
20) Pena suspendida para joven
que fue llevado por una actitud
desesperada, ocasionándolo la
muerte de su madre para acabar
con sus dolores. 3.1.2. A l respecto, este Supre­
mo Tribunal considera que la pena determinada
por el Colegiado Superior es acorde a derecho,
en el presente caso, por las siguientes conside­
raciones. Es indudable que la muerte provocada
por el hijo de la occisa no fue un acto abyecto,
cruel o motivado por un m óvil pueril, despre­
ciable o fú til. En el contexto, en el que se produ­
jo la muerte debe asumirse que el sentenciado
fue llevado por una actitud desesperada. E l sen­
tenciado es una persona de responsabilidad res­
tringida, no tiene antecedentes penales, nunca
mostró actitudes contrarias a la observancia de
la norma. Está probado que su madre le pidió
expresamente que le pusiese fin a su vida. Cier­
tamente, esta Suprema Corte no está recondu­
ciendo el tipo penal al de homicidio piadoso,
pero no puede soslayar que, en puridad, había
un pedido constante y apremiante de parte de
la víctim a que, en atención a su estado psicoló­
gico, le exigía dar fin a sus días. E l legislador de
1991, como sucede en la legislación compara-
Libro segundo: Pmiáeespsdal
da, atento a las especiales características de un
homicidio cometido en este contexto, sin dejar
de lado la im portancia de la vida como bien ju ­
rídico protegido, ha previsto penas conminadas
proporcionales a la producción de la muerte en
estas condiciones. En el Código Penal vigente
se prevé una pena para el homicidio piadoso de
una pena no mayor de tres años de pena privati­
va de libertad. Ello no significa que el legislador
desprecie la vida. Solo pondera que hay casos
lím ite en los que debe considerar otros factores
igualmente relevantes, como el dolor ante el ser
amado que pide una muerte digna, los dolores
que atraviesa la víctim a, la im posibilidad de una
vida digna y sin dolores con posterioridad.
A rtícu lo 108°.- Homicidio calificado
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que
mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.
2. Para facilitar u ocultar otro delito.
3. Con gran crueldad o alevosía.
4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la
vida o salud de otras personas.n
(**) A rtículo modificado por elA rt. 1° de la L ey N ° 30253 (24/10/2014).
CONCORDANCIAS:
D U D H . 3. C onv. so b re A te n ta d o s Terroristas.Passim. C o n st. 1 y 2 inc. 1. CP. 106, 107 y 109 a 112. CPP
('1991).239,240,241,242. CC.242 inc. 6,667¡nc.2y515inc. 8. C JM P .9 Í, 96,102,103,121,130. LG-Saiud. 108
yss., 134. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 6 7 15 .Passim. L e y 2 7 3 7 8 . 4 nums. 3 y 4; 7. Le y 2 7 4 7 2 .2 .
JURISPRUDENCIAS:
1) D e fin ic ió n y cir c u n s ta n c ia s p a ra
determinar l a Q UIN ­
fe r o c id a d .
TO : E l asesinato por ferocidad sig­
nifica dar muerte a una persona a
p artir de m óvil o motivo fú til, inhumano. Es
una circunstancia que pertenece a la esfera de la
culpabilidad, en cuanto categoría que alberga la
formación de la voluntad del agente crim inal,
refleja un ánimo perteneciente a la esfera subje­
tiva y personal del agente (...). La circunstancia
de ferocidad en el homicidio tiene como ele­
mento significativo que el motivo o la causa de
la muerte es de una naturaleza deleznable -au­
sencia de objetivo definido- o despreciable -fe ­
rocidad brutal en la determ inación- o el motivo
en cuestión no es atendible o significativo. La
jurisprudencia de la Corte Suprema alude a un
comportamiento delictivo realizado sin ningún
393
A lt . 108
3.1.3 Este Supremo Tribunal tiene en especial
consideración el hecho que el sentenciado cuan­
do dio muerte a su madre tenía diecinueve años
de edad; esto es, no era una persona con una per­
sonalidad ya consolidada. De autos no se aprecia
que haya tenido una conducta díscola, proterva,
o abyecta con relación a la madre. Aun cuando el
tipo penal de parricidio no considere dentro de
sus características típicas, algunas relacionadas
con el móvil noble, como sucede en la instigación
o ayuda al suicidio, el Tribunal Supremo tiene en
cuenta que el agente no dio muerte a su madre
bajo ningún móvil deleznable. R.N. N° 2507-
2015-LIMA (SPP). «bit.ly/2NnXUZ6»
motivo n i m óvil aparente explicable, por un in s­
tinto de perversidad o por el sólo placer de ma­
tar (...) Asim ism o, también menciona que el
motivo o m óvil es insignificante o fú til, o inhu­
mano, desproporcionado, deleznable y bajo
(...). En virtud de lo expuesto, en esta clase de
delitos se presenta una desproporción del m oti­
vo que le da origen con la gravedad de la reac­
ción homicida, a cuyo efecto es posible identifi­
carla en homicidios perpetrados por regocijo
perverso, lujuria de sangre, vanidad crim inal,
espíritu de prepotencia, soberbia, etcétera. No
se trata de la simple ejecución torpe cruel o bru­
tal; pues es de valorar el m óvil con que actúa el
agente, su instinto sanguinario, a p artir de lo
cual debe ser desproporcionado, deleznable y
bajo, que revelan en el autor una actitud inhu­
mana, contraria a los prim arios sentimientos
Art 108°
de solidaridad social. A esto últim o se denomi­
na perversidad brutal de la determinación.
SEXTO: No obstante la ferocidad en el asesina­
to refleja un ánimo perteneciente a la esfera
subjetiva y personal del agente, su descubri­
miento y probanza ha de estar vinculada a pa­
trones objetivos e impersonales de naturaleza
valorativo-cultural (Ca s t il l o A l v a , José Luis:
Derecho Penal - Parte Especial I. Obra citada,
página 366, 367) pues “ningún Juez posee el
don de ver en el in terio r del corazón humano,
sino que debe desprenderse la conclusión de
una deducción a p artir de las circunstancias ex­
ternas del acto” (JESCHECK, Hans. Tratado de
Derecho Penal, Trad. José Luis Manzanares Sa-
maniego, Comares, Granada. 1993. Página
649); que en consecuencia, a efectos de probar
la ferocidad deberán tomarse en cuenta las cir­
cunstancias en que se produjo la m uerte, la for­
ma e intensidad de cómo se ejecutó el crim en;
así como, el relato de los testigos directos o pre­
senciales -s i es que los hubiera en el caso con­
creto-. La determinación de la personalidad o
comportamiento común del autor a través de
una pericia psiquiátrica o psicológica, así como
sus antecedentes, constituyen un dato más a
tomar en cuenta -no el único, n i el más impor­
tante-, CAS. N° 163-2010-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2M LF40z>
2) Definición de ferocidad. Error
jurídico en la sentencia re­
currida. CUARTO. Que la cir­
cunstancia de ferocidad, como
tal, pertenece al ámbito de la culpabilidad del
agente -a su esfera subjetiva y personal-, en
cuya virtu d el agente denota un absoluto des­
precio y desdén por la vida humana -es un ho­
m icidio calificado por la especial motivación
que agrava la culpabilidad del agente [VILLA -
VICEN CIO TERRERO S, FE LIP E : Derecho Pe­
nal - Parte Especial, Volumen Uno, Editorial
G rijley, Lim a, 2014, p. 234]-. Requiere que el
motivo o la causa de la muerte de una persona
sea (i) de una naturaleza deleznable -ausencia
de motivo o m óvil aparentemente explicable-,
(ii) despreciable -in stin to de perversidad brutal
en la determinación, por el solo placer de m atar
o inhumanidad en el m óvil-, o (iii) que no sea
atendible o significativo -e l m óvil es insig nifi­
cante o fú til- (véase, entre otras, sentencia ca-
satoria número 163-2010/Lambayeque, de tres
de noviembre de dos m il once; y Ejecutorias Su­
394
Código Penal
prema número 1425-1999/Cusco, de veintisie­
te de mayo de m il novecientos noventa y nueve,
y número 2804-2003/ Lim a Norte, de doce de
enero de dos m il cuatro).
QUINTO. Que se fijó formalmente como hechos
relevantes de la causa que los dos imputados -
el condenado Figueroa Guzmán y el acusado
recurrente Castro Valverde - , previo concierto,
premunido el primero de un arma de fuego, sin
ningún vínculo aparente con el agraviado Soto
Solórzano, se acercaron sigilosamente donde se
encontraba y rápidamente, al margen de provo­
carlo o que se suscitara una discusión por una
causa determinada y/o relevante, se le disparó
varias veces -dado que incluso la víctim a intentó
hu ir- y se le mató, luego de lo cual huyeron de­
jando abandonado al agraviado.
SEXTO. Que, así los hechos, se tiene que no
medió m óvil explicable. Se mató al agraviado
porque simplemente quiso matársele -por el
solo ánimo de m atarlo- y, con tal finalidad, sin
que medie palabra o discusión alguna, se le ata­
có sorpresivamente, se utilizó un arma de fuego
hasta matarlo y se aseguró la huida empleando
una m otocicleta lineal que manejó el imputado
Castro Valverde. La ausencia de un m óvil expli­
cable hace que, subjetivamente, se estime, a no
dudar, que el imputado actuó con absoluto des­
precio y desdén por la vida humana. No había
motivo para este ataque con arma de fuego, ni
siquiera se alegó o consta un indicio razonable
acerca de algún hecho pasado o de una situa­
ción de enfrentamiento, enemistad o cólera por
alguna conducta atribuida a la víctim a o allega­
do suyo. Las circunstancias del hecho así lo de­
term inan. CAS. N° 1537-2017-EL SANTA
(SPP). «bit.ly/2EtdT5u»
3) Variación del delito de parrici­
dio al delito de homicidio cali­
ficado por alevosía. TERCERO.
Que los hechos antes menciona­
dos, prim ero, no tipifican el delito de parricidio
porque para que se presente el supuesto de
“convivencia” se requiere, conforme al artículo
326° del Código C ivil, dos años de convivencia
-y agraviada e imputado sólo tenían seis meses
de convivencia-; segundo, tipifican, necesaria­
mente, el delito de homicidio calificado por ale­
vosía, puesto que la víctim a se encontraba ebria
y el imputado, sobre seguro, la sorprendió -in ­
cluso desarmada- y en base a su superioridad
física, la atacó con un arma blanca, causándole
Libra sigg im dü ; Parte e s p e c ia l
severas lesiones que ocasionaron su muerte;
tercero, es posible, dada la homogeneidad de
bien jurídico, la no variación del núcleo o esen-
cialidad de los hechos objeto de acusación, la
propia descripción láctica de la acusación acep­
tada por el imputado y su defensa, variar la tipi-
cidad o entender que el delito perpetrado es el
de homicidio calificado por alevosía -e l p arrici­
dio, en sí mismo, también es un delito califica­
do, sancionado con la misma pena-, pues no
infringe los principios acusatorio y de contra­
dicción -este últim o principio no se vulnera
porque existe no solo identidad fáctica sino que
la gravedad cualitativa del hecho ha sido acep­
tada por el propio encausado-; cuarto, la pena
impuesta es inferior al mínimo legal y la dism i­
nución de la pena concreta -que en este caso
por la entidad del injusto y la culpabilidad por el
hecho sería el mínimo legal de quince años de
privación de libertad- por conformidad le res­
taría tres años. Siendo así, la pena impuesta, de
doce años, como pena fin al, es la que legalmen­
te corresponde. R.N. N° 1430-2014-CUSCO
(SPT). «bit.ly/2SlwROX»
4) Elemento de tipicidad. Tercero.
[...], el delito de homicidio califica­
do [...]; exige que el agente del he­
cho punible evidencie una conduc­
ta dirigida contra el sujeto pasivo del delito y
que tenga como dirección producir su muerte;
que dicha intención homicida tiene que estar
presente en la conciencia del agresor, lo que su­
pone el conocimiento del elemento del tipo pe­
nal -dolo-, que determina la configuración del
injusto penal, en tanto acredite que el autor ha
tenido voluntad crim inal de m atar a la víctim a.
R.N. N° 422-2011-SA N MARTÍN (SPP).
<bit.ly/2PZhwuC>
5) La coautoría en los delitos de do­
minio. 3.6.5. [...]. La doctrina se­
ñala que la coautoría en el ámbito
de los delitos de dominio se presen­
ta cuando varias personas de común acuerdo, si­
guen un plan, toman parte en la fase ejecutiva de
la realización del tipo, dominando el hecho entre
todos: [...]. Asimismo, no se detalla cuál fue la
participación de los recurrentes [...] durante el
desarrollo del ilícito - h o m icid io c a lific a d o - ; esto
es, el co-dominio del hecho que fundamenta su
coautoría, la misma que para su configuración se
requiere dos condiciones: la decisión común y la
realización en común -división de trabajo-, re-
395
A rt 1 0 r
sultando necesario establecer cuál fue el aporte
de cada autor y de los demás intervinientes, sino
por el contrario A d quem utiliza como argumento
de condena indicando que la responsabilidad pe­
nal de los encausados [...] fue por solo hecho de
que éstos tuvieron el último contacto físico con
el agraviado y que no habían otros efectivos poli­
ciales en la Comisaría PNP; ello no resulta sufi­
ciente para fundamentar una sentencia conde­
natoria. CAS. N° 724-2014-CAÑETE (SPP).
<bit. Iy/2MY21MI >
6) Definición de gran crueldad. 2.
[...], se define a la crueldad como
la “ circ u n s ta n c ia (física , psíquica o
m o ra l)” que debe ser apreciada
normativamente cuya referencia es siempre el
comportamiento del agente, en sus aspectos
objetivos y subjetivos: adición a otros males -
p ro p ia m e n te in n e c e s a rio s - a la víctim a, el carác­
ter deliberado del exceso, de ocasionar padeci­
mientos innecesarios a la víctim a; asimismo,
siguiendo este concepto genérico, trato cruel es
una circunstancia agravante que, como tal, pue­
de ser definida como aquel acto que deliberada­
mente produce dolor y sufrim iento, esto quiere
decir, que justifica un mayor injusto penal o una
mayor culpabilidad o ambos; cualquiera de es­
tas dos posiciones fundamentan la agravante,
mediante la cual el agente innecesaria y delibe­
radamente aumenta el sufrim iento de la v ícti­
ma afectando otro bien jurídico que es la inte­
gridad física, psíquica o moral. R.M . M°
3579-2011-LIM A (SPP). <bit.ly/2CaiomO>
7) Conducta típica. 4.5. [...]. En
reglas generales existe un ensa­
ñamiento del autor con su v ícti­
ma, el cual tiene lugar cuando el
sujeto aumenta deliberadamente el sufrim ien­
to de ésta sin que tal situación sea necesaria
para producir la m uerte, por tanto, significa
un aumento inhumano del dolor de la víctim a
convirtiéndose en la forma más cruel que pue­
de im aginarse para dar muerte a una persona;
que, de este modo, concreta objetivamente es
indispensable que la agonía y el sufrim iento
cruel sean para el sujeto pasivo un sufrim ien­
to o padecimiento extraordinario. E..W W°
1192-2012-LIM A (SPT). <bit.ly/2jdjKjM>
8) Acciones realizadas p o r el encau­
sado configuran objetivamente
gran crueldad. 2. [...], desde la
perspectiva objetiva, que debemos
Art. 108-
destacar el comportamiento de los que ordena­
ron y ejecutaron el homicidio, quienes utilizaron
y rociaron combustible en el cuerpo del agravia­
do lo que constituye un plus del comportamien­
to agresivo, dicho de otro modo, se actuó con
absoluto desprecio por la vida humana y valién­
dose de la nula posibilidad de defensa o probabi­
lidad de huida de la víctim a debido a la sorpresi­
vo ataque, lo que causó la muerte de [...], más
aún si este era menor de edad, y a la fecha en que
ocurrieron los hechos contaba con aproximada­
mente diecisiete años de edad. R.N. N° 3579-
2011-LIMA (SPP). <hit.ly/2CaiomO>
9) Ausencia de requisitos para asu­
mir una legítima defensa. Quin­
to. [...], el imputado [...] cuestiona
la tipicidad del delito de homicidio
calificado por gran crueldad. Sin embargo, tal
alegación no puede prosperar. E l hecho de ata­
car a la víctim a desarmada y por el solo hecho
de enfrentársele verbalmente ante las amena­
zas que el imputado efectuó en su contra, y sin
motivo, alguno dispararle de inmediato y a boca
jarro, antes siquiera que lo alcance, denota una
ferocidad en su actuación pues el m óvil para su
comisión no tiene explicación alguna; el anuncio
efectuado para conminar al agraviado a alejar­
se de las tierras donde estaba, no tenía entidad
alguna para ser cumplido por el mero hecho de
recibir una respuesta verbal del agraviado [...].
Los hechos, tal como han ocurrido y se declararon
probados, no dan mérito para estimar que se trató
de una legítima defensa imperfecta. La agresión
provino del imputado, quien provoco la situación
lesiva y, además, mató al agraviado ante su prime­
ra reacción. No hubo pues agresión ilegitima, pre­
supuesto básico para asumir siquiera la posibili­
dad de exceso en los demás requisitos que esa
institución contempla. R.N. N° 3614-2014-LA
LIBERTAD (SPT). <hit.ly/2CdGdtb>
10) Pericia de opinión psicológica y
psiquiátrica no pueden fundar
una condena. Quinto. Que es
cierto que la pericia psicológica
in icial [...] revela que el imputado [...] es emo­
cionalmente frío y socialmente distante, poco
afectivo y callado, así como evidencia rasgos
anormales de personalidad. La otra pericia psi­
cológica, realizada cinco años después [...] solo
revela que tiene escaso control de impulsos y
396
presenta rasgos de personalidad pasivo agre­
siva. Las pericias psiquiátricas no evidencian
trastornos psicótico orgánico o funcional [...].
No hay, pues, una precisión pericial acerca de
una posible conducta homicida como conse­
cuencia de su personalidad n i la presencia anor­
mal de celos que determine una conducta agre­
siva contra la agraviada.
Según la pericia [...], realizada el dos de abril de
dos m il ocho, el imputado presentó cicatrices
antiguas tanto en miembro superior como infe­
rio r, con una antigüedad de diez días. Ahora
bien, de acuerdo a lo establecido por los médi­
cos legistas en el certificado [...] y en su examen
plenarial [...], la agraviada habría fallecido a las
cuatro horas del día dieciséis de marzo de dos
m il ocho, por lo que esas lesiones no son com­
patibles, en su antigüedad, con la fecha del de­
ceso de la agraviada. R.N. N°
4042-2013-CUSCO (SPT). <bit. ly/2PsZh8C>
11) Principio acusatorio y delito de
comisión por omisión. Décimo.-
Que la sentencia de instancia, res­
pecto del acusado [...], primero,
señaló que “(...) adoptó un comportamiento
omisivo, estuvo en posibilidades de im pedir u
oponerse a la ejecución del crim en en agravio
de [...], pero no hizo nada para evitar y dete­
ner el hecho crim inal, es decir, no intervino
mínimamente para salvar una vida humana; se
abstuvo frente a la puesta en peligro del titu lar
del bien jurídico de vida [...]”; y, segundo, acotó
que “(•■■) los procesados [...] han actuado dolo­
samente, dejando que sus otros cosentenciados
ejecuten en contra de los agraviados actos cri­
minales para lograr extinguir la vida humana de
[...] y en grado de tentativa, la de [...].
En cuanto al encausado [...], la referida sentencia,
da cuenta de un rol activo de dicho encausado al
estar presente en la primera reunión frente a la
casa de [...] y, luego, en la Plaza de Armas, siendo
además quien agredió a los dos agraviados.
Décimo primero.- Que el acusado [...] niega
estar comprometido con la muerte de un agra­
viado y la tentativa de homicidio de otro agra­
viado, aunque admite que solo estuvo presente
en un prim er momento, aunque en una actitud
de mero espectador.
Lo expuesto en los fundamentos jurídicos [...]
revela que dicho encausado estuvo presente,
dentro del grupo de comuneros, cuando se
L ib m s a m m lo : P í m íú aspada?!
agredió y quemó a los agraviados, pero él no
adoptó ninguna conducta activa en las decisio­
nes para la detención, m altrato o quema de los
agraviados, tampoco participó materialmente
en los actos lesivos o de agresión a los agravia­
dos. Asim ism o, no es una autoridad comunal ni
del Estado. La sentencia le atribuye una autoría
por omisión im propia.
Ahora bien, aun cuando entre la acusación y la
sentencia ha operado un cambio en la forma de
la acción típica -esta, como se sabe, puede con­
sistir en una acción, en una omisión propia o
en una comisión por omisión (omisión impro­
p ia)-, pues la prim era señaló que se trató de
una acción y la segunda una omisión impropia,
empero, no se ha modificado en modo alguno la
esencial línea del comportamiento -ejecución
del hecho- atribuido al imputado [...]; luego,
no se ha vulnerado el principio acusatorio -el
hecho penalmente relevante objeto del proceso
penal no ha sido dramáticamente alterado- y
ese cambio no se refiere al tipo penal -la ade­
cuación típica no varió: artículo 108, inciso 3,
del Código Penal-, por lo que no había necesi­
dad de plantear la tesis de desvinculación en
tanto no hay modificación m aterial o sustanti­
va y procesalmente relevante.
Cabe in sistir que no se vulnera el principio acu­
satorio n i el derecho a estar debidamente infor­
mado de la acusación si se cumplen las dos si­
guientes conclusiones: homogeneidad fáctica y
no punición por delito más grave que el objeto
de la acusación o invocando circunstancias
agravantes no tenidas en cuenta (sentencias del
Tribunal Supremo español del siete de marzo
de m il novecientos noventa y ocho, y del cator­
ce de marzo de m il novecientos ochenta y
ocho). R.N. N° 2403-2015-PUNO (SPT).
<bit. ly/2jdLGnM >
12) Elementos de tipicidad de la
omisión impropia. Décimo se­
gundo.- Que ser un mero espec­
tador no convierte a quien está en
esa actitud en responsable del comportamiento
de los comuneros que tuvieron una participa­
ción determinante en lo sucedido.
Lo central en la omisión im propia o impura es
el deber o la posición de garante del sujeto acti­
vo, que aquel esté especialmente obligado a ac­
tuar por la creación de un riesgo jurídicam ente
desaprobado: debe evitar lesiones de derechos
397
Art 108-
-ro l especial-, sin perjuicio de reconocer los
otros dos requisitos específicos:
a) la producción del resultado, y
b) la posibilidad de evitarlo (sentencia del T ri­
bunal Supremo español número quinientos
treinta y siete oblicua dos m il cinco, del
veinticinco de abril).
Tal como lo establece el artículo 13 del Código
Penal. En el caso de autos, el encausado [...] no
generó el riesgo desencadenante de la agresión
a los agraviados. No tenía cargo directivo algu­
no en la comunidad y no era una autoridad del
Estado (obligación legal), ni realizó una conduc­
ta previa peligrosa (injerencia). Ninguna otra
fuente de la posición de garante le es atribuible
(asunción de hecho de la garantía, estrecha re­
lación vital: comunidad de intereses y de peli­
gro, dominio de la cosa y expectativa social).
Siendo así, no se le puede atribuir el resultado
de muerte o tentativa de homicidio. Es de apli­
cación, en este caso, el artículo 301, prim er pá­
rrafo, del Código de Procedimientos Penales. La
condena no es fundada. E l recurso defensivo
debe ampararse y así se declara. R.N. N° 2403-
2015-PUNO (SPT). <bit.ly/2jdLGnM>
1 3 ) Autoría por acción o comisión.
Décimo tercero. Que otra es la
situación del encausado [...]. Tuvo
un rol activo en el desarrollo de los
hechos que culminaron con la muerte del agra­
viado [...] y la tentativa de homicidio de [...].
A sí consta en el fundamento jurídico. Es verdad
que dicho encausado en su agravio impugnativo
cuestiona la condena por comisión por omisión
pese a que se le acusó por una conducta activa;
empero, en la sentencia, destaca un comporta­
miento activo, pero en el menciona que él y su
coimputado dejaron que sus otros cosentencia­
dos ejecuten en contra de los agraviados actos
crim inales para lograr extinguir la vida huma­
na de [...]. R.N. N° 2403-2015-PUNO (SPT).
<bit.ly/2)dLGnM >
14) Concepto de ferocidad. Quin­
cuagésimo cuarto. La ferocidad
es una agravante que se ubica en el
m óvil o razón de determinación
del acto homicida, y se configura cuando el mó­
v il es inexistente ni aparentemente explicable,
nim io o fú til, demostrando un menosprecio ha-
Art. 108-
cia la vida humana e instinto de perversidad. La
ferocidad es una especial motivación que agra­
va la culpabilidad del agente. R.N.N° 1658-
2014-LIMA (SPT). < h it.ly / 2 N 9 f7 h 6 >
15) H o m i c i d i o por lu c ro , m u er te
d a d a s in u n fin p r o p i o o s e a c o m o
in s tr u m e n to de fin e s a je n o s .
Cuarto. [...]. 4.4. resulta perti­
nente establecer cuando estamos ante la presen­
cia de la circunstancia agravantes ante sindicada
y como se configura la emoción violenta en el
ilícito penal de homicidio: que, en lo atinente al
homicidio por lucro, éste se refiere al homicidio
cometido por orden y cuenta ajena; esto es, al
evento punible (muerte de un ser humano) de­
seado por una persona y ejecutado por otra dis­
tinta; así, el fin del autor es lucrar con la vida
ajena, condición repugnante que agrava el homi­
cidio, más todavía, con razón se afirm a que el
fundamento de dicha agravante está en el acuer­
do infame entre mandante y mandatario, es de­
cir, uno paga para que otro ante y el autor acepta
17)
o recibe la promesa para matar; de ahí que el
homicidio por lucro -c o d icia , precio o prom esa re­
m u n e ra to ria , como dicen o tro s códigos-, por lo ge­
neral es, el crimen ín te r sicarios del derecho ro­
mano, el homicidio por mandato, en el hecho de
que engloba con la propia perfidia a una persona
indiferente que se presta por codicia a servir sus
deseos crim inales; y respecto del mandatario, en
la muerte dada sin un fin propio o sea como ins­
trumento de fines ajenos - e l té rm in o lucro em ­
pleado p o r n u e stro Código es m ás la to que los té rm i­
nos “codicia”, “p recio” o “prom esa re m u n e ra to ria ”
que emplean otros Códigos-. Por último tene­
mos que un hombre puede matar a otro no sólo
por lucrar con el precio en dinero que le haga el
inductor, sino también por obtener una casa,
una alhaja, un empleo, etc.; además, de acuerdo
con la doctrina no es preciso que el dinero o la
recompensa se haya entregado; basta la mera
promesa. R.N.N° 1192-2012-LIMA (SPT).
< b it. ly / 2 jd jK jH >
16) C o m p licid a d e n d e lit o d e h o m i­
c id io por lu c r o . Vigesim ose-
gundo. Ahora bien, conforme a
lo expuesto los procesados [...],
son coautores del delito de homicidio califica­
do-asesinato por lucro, habida cuenta que des­
plegaron un reparto de roles para acabar con la
398
vida de la agraviada [...], operando conjunta­
mente del modo siguiente:
22.1. Aderly [...], fue el conductor del vehículo
motorizado -moto lin eal- en el cual se dieron a
la fuga después de que Luis [...] disparó contra
la agraviada [...]; respecto a quien en la senten­
cia de vista ya fue considerado como tal, por lo
que no cabe un pronunciamiento.
22.2. Christian [...], acordó con cesar acabar
con la vida de la víctim a [...] con la promesa de
una suma dineraria.
22.3. Jorge [...], realizó una previa vigilancia de
la zona y mareaje de la víctim a y se comunicó tele­
fónicamente con Luis [...] con la finalidad de que
se acerque al lugar de los hechos y ejecute el acto
crim inal, ya que la víctim a se encontraba sola.
22.4. Rafael [...], tuvo la m isión de buscar a los
sicarios que acabarían con la vida de la agravia­
da [...]. CAS. N° 558-2016-LAMBAYEQUE
(SPP). < h it.ly / 2 w D 5 5 p 8 >
D e lito -m e d io co m etid o por el
a g e n te con e l p r o p ó s ito d e h a cer
p o sib le la e je c u c ió n del d e li­
to -fin . 8 o. D istinto es el caso del
asesinato para facilitar u ocultar otro delito.
Aquí el autor mata con el fin de conseguir un
propósito ulterior. En el prim er supuesto -para
facilitar otro delito-, el asesinato im plica una
relación de medio-fin, en que el homicidio es el
delito-medio cometido por el agente con el pro­
pósito de hacer posible la ejecución del deli­
to-fin, siempre doloso; situación muy frecuen­
te, por lo demás, en los delitos contra el
patrim onio. Ahora bien, en el segundo supues­
to -para ocultar otro delito-, el delito previa­
mente cometido o el que está ejecutándose -e l
delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es
la causa del comportamiento homicida del
agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en el acto del robo y para
evitar su captura, dispara contra su perseguidor
o contra quien trata de im pedir su fuga, que
conduciría al descubrimiento o esclarecimiento
de su delito [JO SÉ HURTADO POZO: Manual
de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio,
2da. Edición, Ediciones Ju ris, Lim a, 1995, pági­
nas 59/69], En ambos supuestos, pues, el ele­
mento subjetivo del tipo legal es determinante.
En tal sentido, la referencia legal al mundo in ­
terno del agente, a la finalidad que persigue, es
/ i 1 l>' - í í r i ,
de tal relevancia que será suficiente para la con­
sumación de la conducta típica que se comprue­
be la presencia de este factor. Por consiguiente,
el agente, en la circunstancia o en el contexto
situacional en que interviene ha de valorar la
perpetración del homicidio como vía para ga­
rantizar su objetivo ligado siempre a otro delito
[JO SÉ LU IS CA STILLO ALVA: Derecho Penal
Parte Especial I, Editorial G rijley, Lim a, 2008,
páginas 410/411], A.P. N° 3-2009/CJ-116.
<h i t . l y / 2 N h J 6 0 I >
18) C o n c e p t o de g r a n crueldad como
agravante del delito de homici­
dio y s u s formas. C u arto . 4.5.
Que, en cuanto a la gran crueldad,
para la admisión de esta circunstancia califica­
tiva se requiere en el delincuente la intención
deliberada y el perverso propósito de hacer más
vivo y sensible el sufrim iento de la victim a, ma­
nifestación objetiva de una especial peligrosidad,
tal es el caso del que reitera los golpes, o, dados
los primeros, vuelve a golpear para asegurar el
resultado. En reglas generales existe un ensa­
ñamiento del autor con su víctim a, el cual tiene
lugar cuando el sujeto aumenta deliberadamente
el sufrim iento de ésta sin que tal situación sea
necesaria para producir la muerte, por tanto, sig­
nifica un aumento inhumano del dolor de la víc­
tim a convirtiéndose en la forma más cruel que
puede imaginarse para dar muerte a una perso­
na; que, de este modo, concreta y objetivamente
es indispensable que la agonía y el sufrimiento
cruel sean para el sujeto pasivo un sufrimiento
o padecimiento extraordinario. A l mismo tiem­
po ello puede estar dado por el tremendo dolor
provocado y bien por la innecesaria prolongación
del mismo; que, en este orden de ideas, el accio­
nar del sujeto activo debe estar dirigida pura y
exclusivamente a matar, de modo tal que haga
su frir a la víctim a de una manera innecesaria
para darle muerte, es decir, que no alcanza sólo
la voluntad de matar, sino que se le debe sumar
la crueldad, tal es así que el exceso de crueldad
estará representado desde el punto de vista sub­
jetivo como un fin claro y especifico, pues no
es suficiente la sola circunstancia por la cual se
provoca una gran cantidad de heridas, antes de
dar muerte, en tanto ello sólo no alcanza sino
se registró un sufrim iento innecesario. R.N .N °
1192-2012-LIMA (SPT). < h i t .l y / 2 j d j K j H >
399
Art 108-
19) Elementos que determinan una
conducta homicida llevada a
cabo con alevosía. Cuarto. [...],
es menester señalar que para invo­
car la existencia de la agravante de alevosía, se
requiere de la concurrencia de tres presupues­
tos: a) Un elemento normativo, en cuanto su
ámbito de aplicación se encuentra delimitados
los delitos contra la vida de las personas, b ) Un
elemento objetivo, consiste en que la agresión
ha de hacerse de manera tal que elimine las po­
sibilidades de defesan del agredido, c) Un ele­
mento subjetivo, que es el dolo del agente no
solo dar muerte a la persona, sino también a la
circunstancia de que esta se ejecute a través de
una agresión que elimina las posibilidades de
defensa de la víctima. R .N . N°
3314-2®14-UC A Y A LI, 03/03/2015 (S P T ).
<bit. ly/2M.NfAjK >
2©) Presupuesto de la agravante por
alevosía Cuadragésim o o cta­
vo . Salinas Siccha lo define como
“la muerte ocasionada de manera
oculta a otro asegurando su ejecución libre de
todo riesgo o peligro, e imposibilitando inten­
cionalmente la defensa de la víctima”; y distin­
gue tres elementos concurrente: a) Oculta-
miento del sujeto activo o de la agresión misma,
fe) Falta de riesgo del sujeto activo al momento
de ejecutar su acción homicida, c) Estado de in­
defensión de la víctima. Se trata de privar la
vida de otro a traición y sobre seguro. Cuadra­
gésimo noveno. El medio homicida por alevo­
sía no puede ser entendido con independencia
del conocimiento y actitud de la víctima. Es pre­
supuesto de esta agravante que el sujeto pasivo
se encuentre en un manifiesto y palmario esta­
do de indefensión, de modo tal que no pueda
oponer resistencia o la que ejerza sea insignifi­
cante; y que el conocimiento de esta circunstan­
cia favorable al agente -buscada o encontrada- le
permita considerar que su accionar no le genera
riesgo en la ejecución delictiva. R .N . N° 1658-
2014-Ü M A tiC PT), t b iiJ jT I M S f d b d "
21) Lesiones revelan *¡nr e::zcízó mí
ataque por ¿r'lición, puso este •M & m
accionar evidencia l,i agrez¡f arete
de alevosía. O piato: Que, al res­
pecto, conforme a nuestro ordenamiento penal
para gozar de la atenuante de homicidio por
Art. 108e
emoción violenta se requiere que las circunstan­
cias que rodean el hecho justifiquen que el suje­
to activo se emocione y se encuentre bajo el im ­
perio de tal estado psicológico en el momento de
la ejecución delictiva: lo que im plica que ta l reac­
ción, debe desencadenarse por la súbita apari­
ción de un hecho o situación im portante para el
autor, pues el estímulo debe ser de una entidad
tal, que sea capaz de ocasionar la reacción en un
individuo más o menos estable emocionalmen­
te; que, en el presente caso, el procesado y la
agraviada habían dejado de ser convivientes año
y medio antes de los hechos y el encausado cono­
cía de la relación sentim ental que los agraviados
m antenían, motivo por el cual siempre la moles­
taba y amenazaba; que, por tanto, no es posible
estim ar que estamos frente a las circunstancias
cualificantes del tipo de homicidio por emoción
violenta, pues la muerte de la agraviada se pro­
dujo por traición -ta l como se ha calificado-, en
tanto, el encausado Montalvo Farroñán ideó la
ejecución tendiente o asegurar la consumación
del delito, sin correr riesgo de las acciones que
pudiera haber ejercido la agraviada para defen­
derse; que además, el perito médico legal Hugo
Pavel Rodríguez Gómez quien suscribe el proto­
colo de necropsia, explicó en el contradictorio
que de acuerdo a la trayectoria se podía determi­
nar que la víctim a se encontraba en posición
vertical, de rodillas practicando el acto sexual
sobre su pareja que estaba recostada al momen­
to que recibió la puñalada, y que el cuchillo va de
abajo hacia arriba, lacerando el hígado y el ven­
trículo derecho del corazón, y el resto de lesio­
nes pueden haberse ocasionado cuando ya la
agraviada estaba abatida, por cuanto hay lesio­
nes cortantes de tres por tres centímetros en la
pierna derecha, desvirtuándose así la tesis de
defensa propuesta por el encausado de haberse
lesionado en forma casual a su ex conviviente;
por tanto la calificación jurídica a la que arribó
en Colegiado Superior en concordancia con el
dictamen acusatorio se encuentra arreglado a
ley. R.N. N° 701-2012-LAMBAYEQUE (SPT).
<bit. ly/2ozMsxZ>
22) El número de lesiones en espalda
y cabeza, revelan con claridad
que e x i s t i ó un ataque sorpre­
sivo y por la espalda; pues este
accionar evidencia la agravante de alevosía.
QUINTO. [...]. En principio, que en el presente,
400
Código Penal
el homicidio haya alcanzado el grado de tentativa
- la consum ación no se p ro d u jo gracias a las acciones
de defensa del a graviado y la presencia de vecinos
que acudieron en su a y u d a - no elimina p e r se la
agravante de alevosía, conlleva más bien a exami­
nar si los actos de ejecución previstos y planeados
por agente contenía circunstancias de ventaja
abarcadas por la agravante de alevosía. Para ello
debe partirse de la perspectiva de la víctim a y los
indicios que permítan corroborarla. Alvarez Mo-
zombite refirió que instantes previos al ataque
se dirigió a la cocina a traer agua, instantes en
que de “manera intempestiva” fue atacado por la
espalda por [...], quien le asestó cuchillazos en ca­
beza y espalda. Evidentemente, reaccionó con ac­
tos defensivos que no detuvieron por completo el
ataque pero mitigaron las consecuencias fatales.
Dicha versión corresponde con las conclusiones
del certificado médico legal en el que se estable­
ció que las heridas punzo penetrantes se ubica­
ron, entre otros, en la cabeza, región “parieto oc­
cipital izquierdo” (l,8 cm ); y en la espalda, región
“escapular izquierdo” (4,5cm ); “interescapular y
superior casi vertical” (3cm); “supraescapular de­
recha” (4cm) y “escapular derecho” (l,8 cm ).
E l número de lesiones de la parte dorsal de agra­
viado (cabeza y espalda) revelan con claridad que
existió un ataque sorpresivo y por la espalda; y
las zonas vitales, a las que estaban dirigidas, que
fueron a matar. Lógicamente, una persona ad­
vertida de un ataque con cuchillo se defiende de
manera frontal, pues sus posibilidades de resis­
tencia se ebminarían de darse vuelta, de ahí que
es razonable afirm ar que las lesiones dorsales en
cabeza y espalda se produjeron sorpresivamente.
La contundencia de este análisis merma sobre
cualquier apreciación externa de quien observó
hechos previos a la acción homicida, en principio,
porque no toda discusión previa permite prever
que el contrario atacará con arma blanca por la
espalda y a matar, por lo que en un contexto de
discusión no revela p e r se que se pueda efectuar
una acción a traición. R.N.N” 3314-2014-UCA-
YALI (SPT). <bit.ly/2MNfAjK>
23) Homicidio por emoción violenta:
intensa reacción emocional con
debilitamiento de sus frenos in­
hibitorios. Tercero. [...], se ad­
vierte que la agravante de «g ra n crueldad » por la
que se ha condenado al encausado [...] no se en­
cuentra constituida, ya que ella supone matar de
L ih m ?’? § w w fa , P$¡’t&
modo que el sujeto pasivo padezca un sufrim ien­
to innecesario para dicho fin, demostrando ca­
rencia de sentimiento humanitarios y compla­
cencia ante el mal ajeno, circunstancias que no ha
concurrido en el caso sub-litis, donde si bien la
muerte del agraviado se produjo como conse­
cuencia de tres hachazos propinados por el refe­
rido procesado, empero, en ningún momento se
ha acreditado que se haya utilizado tal objeto con
la finalidad de prolongar el sufrimiento de la víc­
tim a, lo cual se desprende de la valoración con­
junta del número de cortes inferidos y del lugar
donde fueron propinados, con lesiones de órga­
nos y tejidos vitales, como es de verse del proto­
colo de necropsia practicado al cadáver del agra­
viado [...], tampoco se ha dado la agravante de
«alevosía», toda vez que el actuar de dicho proce­
sado fue circunstancial y no premeditado, subsu­
miéndose por tanto esta conducta en el tipo pe­
nal de homicidio por emoción violenta [...] y que
de autos aparece que aquel se ha comprobado
bajo el efecto de una intensa reacción emocional
con debilitamiento de su frenos inhibitorios, al
ver que su hermano [...] ha sido lesionado grave­
mente en la cabeza -herida cortante en colgajo
en zona temporo parietal izquierda, como es de
verse del reconocimiento médico legal- por el
agraviado, quien utilizó un machete para tal fin, y
al presenciar cómo, instantes antes, éste había
disparado una carga de perdigones en la cabeza
de su hermano [...] produciéndole heridas m últi­
ples, incluyendo en el cuero cabelludo, cómo se
determina del reconocimiento médico legal, lo
cual desencadenó dicha reacción homicida en el
procesado [...] por aparición súbita de una situa­
ción importante para el mismo, siendo que la re­
ferida respuesta emocional fue inmediata al tiem­
po en que sucedió la provocación por el agraviado,
es decir, que el delito se cometió en los precisos
instantes en que el referido procesado se encon­
traba bajo el imperio de la mencionada conmo­
ción psicológica [...]. R.N.N°2627-2006-SAN
MARTÍN (IraSPT). <bit.ly/20JJGS6>
24) Ausencia de la agravante de “ale­
vosía” porque el agraviado fue al
encuentro de los atacantes con la
idea de impedir su avance por
medio de un enfrentamiento. Quincuagésimo
segundo. Ahora bien, en el presente caso [...], se
puede apreciar - la p rueba lo d e te rm in a sin oposi-
401
A r t 108-
c ió n - que los procesados [...], desde el palco f-217
(pisos más arriba) en los que se encontraban ubi­
cados, se trasladaron por el conducto del pasadi­
zo del nivel c, ingresando violentamente por el
palco c-140, y dentro de un grupo de cinco hin­
chas del Club Universitario de Deportes, hasta el
palco c-130: evidentemente, el agraviado, desde
su palco c-128, observó el avance de los agreso­
res, era consciente de los números de sujetos y
hasta de su nivel de agresividad -n o se tra tó , p o r
ta n to , de una emboscada o ataque sorpresa -; lo ra­
zonable en dicha circunstancias era [alejarse] del
peligro, por ejemplo, ingresando al interior del
palco como lo hicieron el resto de espectadores
de dicha zona; sin embargo, el agraviado fue al
encuentro de los atacantes con la idea de impedir
su avance por medio de un enfrentamiento -n o
es trascendente a los efectos del a n á lisis de ¡a presen­
te agra va n te los m otivo s de su acción d e fen siva -,
posicionándose en una zona de riesgo para un
enfrentamiento cuerpo a cuerpo. La gresca efec­
tivamente se produjo, los testigos de cargo dan
cuenta de agresiones mutuas entre los procesa­
dos [...] y la víctim a, con la clara desventaja no
solo numérica sino que además se hallaba en una
posición de riesgo -p e ro asu m id a p o r e ste -, los
riesgo de precipitación estaban presentes y no
debe perderse de vista que los agresores preten­
dían enfrentarse no únicamente con el agraviado
sino con un grupo de hinchas del club de fútbol
contrario (Alianza Lim a); sin embargo, en el con­
texto de la pelea, aquellos aprovecharon la cerca­
nía de la víctim a con el borde del palco para que
uno le levantara de una pierna y el otro lo impul­
sara hacia el vacío, algo que, desde luego, podría
haber sido calculado por la víctim a. Las posibili­
dades de defensa en el enfrentamiento, enton­
ces, estuvieron presentes, aun cuando por la po­
sesión riesgosa y defensiva del agraviado, no
fueron efectivas en el último instante. La acción
homicida no estuvo, por tanto, prevalida de un
medio alevoso, por lo que tal agravante no concu­
rre en el accionar de los acusados [...]. R.W.N°
1658-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2N9f7M>
25) En la coautoría basta el domi­
nio funcional del hecho. Cuarto.
Que el imputado [...], en sede po­
licia l y sum arial negó los cargos.
Empero, en sede plenarial aceptó su respon­
sabilidad penal y civil, y se acogió a la confor­
midad procesal. Si bien el abogado defensor al
Art. 108-
aceptar la conformidad de su patrocinado [...]
refirió que “ ...h a n sid o t r e s p r o c e s a d o s y n o s e s a b e
c o n c e r t e z a q u ién f u e e l a u t o r ...’’, tal alegación no
es relevante para anular la conformidad proce­
sal porque aun cuando fuera así en la coautoría
no se requiere que uno de los coautores realice
todas y cada una de las acciones típicas específi­
cas, esto es, dispare y mate o hiera a la víctim a,
basta el dominio funcional del hecho, su aporte
personal al resultado típico y estar en el enten­
dimiento común de perpetrar el delito, que fue
lo que ha ocurrido en el caso de autos, a tenor
de la acusación fiscal.
Cabe destacar que se trató de tres delitos perpe­
trados grupalmente por integrantes de una
pandilla de jóvenes delincuentes y, por tanto,
que existió un dolo común de atacar y m atar o
lesionar gravemente a las víctim as, aprove­
chándose del factor sorpresa y del número de
atacantes, que no dieron oportunidad a las víc­
timas de defenderse o ponerse a buen recaudo.
R.N.N° 3048-2012-LA LIBERTAD (SPT).
<bit.ly/2wEbWxI>
26) Que el encausado mienta para ex­
cluir toda sospecha en su contra,
no es indicio grave y suficiente
de que cometió el delito. Décimo.
Que, como se sabe, el que un encausado mienta
para excluir toda sospecha en su contra no es un
indicio necesario o, mejor dicho, grave y suficiente
de que, en efecto, cometió el delito imputado -el
indicio de mala justificación siempre es de carác­
ter contingente-. La mentira sería, en todo caso,
un suceso verosím il, pero no cierto como para eri­
girse en indicio base de una inferencia probatoria
categórica, la cual requiere de datos adicionales,
sobre una concreta intervención delictiva.
La regla fundamental es que corresponde a la
Fiscalía probar los elementos constitutivos del
delito. La m entira de una coartada en modo algu­
no permite in ferir que ineludiblemente cometió
el delito, para una condena no es del caso probar
necesariamente lo negativo, sino puntualmente
lo positivo: que el reo delinquió, no que m intió.
Décimo primero. Que el indicio de m óvil es
también complementario -e l contexto de los
hechos hace verosím il un tal indicio en el pre­
sente caso-, pero aisladamente no es suficiente
402
Código Penal
-tener un m óvil no determina debidamente la
comisión del delito-. U nir m óvil y mala ju sti­
ficación aún resulta insuficiente para acreditar
el hecho delictivo atribuido al imputado. Hace
falta, además de los indicios de m óvil y de mala
justificación, algún dato externo próximo que
ubique al encausado en el lugar de los hechos
o una referencia fiable que se reuniría en con­
diciones de clandestinidad o que establezca la
decisión homicida del imputado.
La actitud sospechosa, a la que se refiere la Fis­
calía Suprema, no se circunscribe a las propias
explicaciones del imputado, sino a lo que éste
hizo en momentos previos, concomitantes y/o
posteriores al hecho delictivo y que no sean ra­
zonables o lógicas por parte de quien dice no es­
tar vinculado a su comisión. Sobre este indicio,
así definido, no existe la m ínim a inform ación
que así lo revele.
No se trata, en suma, de que el imputado mienta
sobre un hecho previo al propio crimen y que sea
verosím il que tiene un motivo identificado para
delinquir -la verosim ilitud se refiere a la norma­
lidad de acontecimientos o conductas que han
ocurrido o pueden ocurrir-. Verosim ilitud, desde
luego, no es lo mismo que probabilidad o verdad,
que hacen mención a la existencia de elementos
cognoscitivos -desde las pruebas- que acreditan
la realidad de un enunciado sobre un hecho de­
terminado [M lCH ELE TARUFFO. Simplemente
la verdad, Madrid, dos m il diez, pp. ciento cinco
guión ciento siete]. R.N. N° 152-2015-JUNÍN
(SPT). <bit.ly/2PyzlbP>
27) Legítima defensa obra cuando
la conducta no es justiciable pe­
nalmente, pese a estar tipifica­
da como delito. QUINTO. Que
conforme a lo señalado precedentemente, es de
advertir que no quedó demostrada de manera
suficiente la comisión del delito de homicidio
calificado; al no existir elemento de prueba idó­
neo que nos perm ita llegar a la conclusión que
los acusados hayan concertado voluntades en­
tre sí para extinguir la vida del agraviado; con­
forme se desprende de las declaraciones antes
citadas, habiéndose establecido que el agravia­
do era una persona agresiva y que incluso el día
d los hechos se encontraba premunido de un
arma blanca, conforme lo manifestó el testigo

[...], quién se desempeñaba como Presidente de
las Rondas campesinas, y fue avisado de tal he­
cho; asimismo, el testigo Reyes [...] refirió que
dicho agraviado era una persona muy proble­
m ática, lo que demuestra el carácter violento
que tenía; motivo por el cual, el inculpado Nel-
son [...] se defendió de la agresión por parte del
agraviado, asestándole dos golpes en la cabeza
con el uso de piedras; actuado en legítim a de­
fensa, lo cual ju stifica la realización de una con­
ducta típica por su parte en defensa de su vida,
como bien jurídico, ante la agresión ilegítim a;
en tanto la misma no reviste las características
de ser justiciablem ente penalmente, por las cir­
cunstancias mismas del hecho; por lo que lo re­
suelto versa sobre hechos de la aplicación del
artículo veinte, inciso tres del Código Penal [...].
R.N. N° 3786-2012-LAMBAYEQUE (SPP).
< b it .ly / 2 L G H lq 7 >
28) C o a u to r ía fu n c io n a l en homi­
cidio ca lifica d o por ferocidad.
SÉPTIMO. Que esta intervención
ha de ser calificada, obviamente, en
armonía con la acusación, de coautoría funcio­
nal, pues el imputado participó activamente en
la fase de ejecución de la muerte del agraviado;
formó parte del grupo agresor; y, desde luego, si
se portaba arma blanca -todos o algunos-, con
la que se atacó inmisericordemente al agraviado
y se le mató, el dolo de matar formaba parte del
plan de todos los autores. No es posible consi­
derar la intervención del imputado de autoría
mediata si los ejecutores materiales son agentes
punibles -tampoco se puede sostener la presen­
cia de un aparato de poder organizado-, menos
que el atacante que infirió la herida en el corazón
excedió el acuerdo mutuo o plan acordado.
No existe prueba que consolide la tesis de que
el imputado observaba a lo lejos el ataque con
resultado muerte de la víctim a. E l estaba pre­
sente y agredió al agraviado. A sí las cosas, no
hay autoría mediata tal como lo planteó en la
sentencia, sino un caso de coautoría. Tal co­
rrección en modo alguno im porta un supuesto
de coautoría -los hechos, por lo demás, no han
sido cuestionados, por lo menos en su hipótesis
acusatoria y en el marco de la defensa-,
OCTAVO. Que el delito de homicidio es califica­
do por ferocidad, lo que fluye de la forma y cir­
403
A rt 108s
cunstancias del hecho. Además, así ha sido cali­
ficado en anteriores sentencias. E l m óvil del
crimen carece de explicación consistente: el te­
ner una pelea con el dueño de casa no explica
que luego reúna a un grupo de sujetos con el
que regrese al predio para atacarlo sorpresiva­
mente y matarlo, lo que denota un desprecio
por la vida humana. E l m óvil por lo exiguo y
patentemente desproporcionado no explica ra­
cionalmente la acción homicida. E .K L W° 1771-
2014-LIMA (S P T ). < b i t . l y / 2 H y 2 X 8 y >
29) A b s o l u c i ó n d e la acusación por
duda Séptimo. Si
ra z o n a b le.
bien el descargo formulado por los
impugnantes no es del todo con­
sistente; no obstante, a criterio de este Supre­
mo Tribunal surge una duda razonable en la
imputación que se les form ula, de lo cual se
concluye que los agravios consignados en sus
recursos impugnatorios merecen ampararse,
más aún si en autos no existe medios probato­
rios alguno que perm ita crear certeza y convic­
ción respecto a la participación de los citados
acusados en el evento crim inal; más aún si se
tiene en cuenta que en el informe pericial de
Necropsia Médico Legal [...], practicado al cadá­
ver de [...], concluye que la causa de la muerte
fue por asfixia por sumersión en medio líquido,
lo que le causó congestión m ultivisceral, edema
cerebral y pulmonar que lo llevó a la muerte;
informe ratificado [,..]e n el que el perito indicó
que no se encontró en el cadáver de [...] heridas
punzo cortantes; que básicamente las heridas
son equimosis, excoriaciones a colgajo en dife­
rentes regiones, pero no encontraron alguna
herida producida por arma punzo cortante, que
las lesiones fueron premorten, es decir, ocasio­
nadas después de haber caído al agua, porque al
caer en el interio r del agua existe una serie de
elementos que golpean al cuerpo mientras la
corriente lo arrastra, además ingresó líquido al
interio r de la cavidad, siendo esta la causa de la
muerte; que pudieron haber lesiones produci­
das antes de caer al río, pero no lo pueden de­
term inar, solo que fueron producidas premor­
ten; lo que sí puede afirm ar es que alguna lesión
hecha en vida no le causó la muerte; además de
lo indicado en el Dictamen Pericial de Biología
Forense [...], el cual concluye que en la inspec-
Art 1082
ción biocrim inalística realizada en el Estableci­
miento Luz del Sur, donde funciona la Toma de
Captación de la Central Hidroeléctrica de
Huampaní, tanto en la parte interna como en la
parte externa, no se hallaron restos de sangre; y
en la Inspección Crim inalística [...] que corres­
ponde al establecimiento de Luz del Sur-sede
Chosica, en la parte posterior donde se encuen­
tra la toma de captación de la Central Hidroeléc­
trica de Huampaní-Chosica, al realizar la bús­
queda de indicios de interés crim inalistico dio
resultado negativo. R.N. N° 1102-2016-LIM A
ESTE (SPT). <bit.ly/2MMtxyn >
30) Ausencia de elementos probato­
rios para enervar presunción de
inocencia. Cuarto: Que del estu­
dio de autos se advierte que los
encausados [...] resultan implicados en el pre­
sente proceso en bases a los siguientes indica­
dores: i) la transcripción de detención y declara­
ción de fojas ciento treinta y cinco firmado por
el agraviado Estrella Díaz donde da aconocer
del hallazgo del cuerpo sin vida de Fernández
[...]; y, ii) el acta déla sesión extraordinaria rea­
lizada el día veintinueve de junio de dos m il
seis, por catorce comunidades nativas del Alto
Mayo con ocasión de la muerte de Fernández
[..JC um bia. Quinto: Que, sin embargo, de es­
tos documentos no se advierten indicios que
involucran a los mencionados acusados de ha­
ber participado en la muerte del agraviado Es­
trella [...], esto es, no se lesatribuye de forma
directa ni indirecta en dicho acto ilícito ; tanto
más si Pedro [...], hermano de la víctim a, y
Celinda [...],conviviente del agraviado, precisa­
ron que entre este últim o y los encausadosno
existió rivalidad o problemas, a lo que se suma
la negativa de los acusados [...] de haber partici­
pado en la muerte del agraviado Estrella [...],
respectivamente. R.N. N° 439-2009-SA N
MARTÍN (SPP). <bit.ly/2MLdZuY>
31) Declaración de testigo de oídas no
tiene mérito probatorio para des­
virtuar presunción de inocencia.
Tercero. Que el imputado Portal
[...] en sede policial y en sus declaraciones presta­
das en el sumario y en el plenario niega persisten­
temente los cargos, y señala que los tres testigos
de cargo son amigos de la fam ilia del agraviado.
404
Es de puntualizar que en el recurso acusatorio
formalizado se menciona la existencia de un mó­
v il delictivo y se da crédito a las declaraciones de
los testigos de referencia. No se ha encontrado el
vehículo, no existe prueba que vincule al acusado
con el coche n i algún bien del occiso -sea del pro­
pio carro u otro-; tampoco se ha ubicado el arma
con el que se mató al agraviado n i, por ende, pue­
de relacionarse con el acusado Portal [...].
Es evidente afirm ar -como lo reconoce la doc­
trin a procesalista- que los testigos de referen­
cia u oídas tienen un carácter supletorio y un
peso más relativizado, respecto del juicio de
credibilidad, que el testigo fuente o presencial;
de ahí que siempre se requiere que se revele la
identidad de este últim o y que se agoten los
medios para que aquél preste su testim onio. E l
problema persecutorio que presenta pasa por
su fiabilidad y por su contenido, en relación con
los hechos que son objeto de enjuiciamiento.
Los testigos [...] en el acto oral, han expresado
que el propio imputado les dijo que había man­
dado a m atar al agraviado, pero tal cita es nega­
da por el encausado Portal [...].
Si se entiende, además, que el valor del testimo­
nio de referencia no sólo está ligado al crédito
que su versión pueda merecer, sino que apunta
a reafirm ar una prueba directa en sus compo­
nentes de veracidad y competencia a partir de la
información que el testigo a recibido de segunda
mano, cabe enfatizar que en el caso de autos este
último componente está ausente: no hay prueba
directa respecto del asesinato del agraviado, de la
autoría del imputado Portal [...].
E l citado acusado nunca admitió los hechos y re­
chazó las versiones de los testigos de referencia.
É l sería la fuente de información, pero al negarla
y no existir pruebas en contrario o que avale en
algo lo expuesto por los testigos de referencia, así
sea prueba periférica -es necesario la corrobora­
ción o confirmación de su relato incriminador,
por lo menos de ciertos aspectos del mismo, por
medios objetivos de prueba-, no es posible otor­
garle mérito y considerarla prueba suficiente
para enervar la garantía de presunción de inocen­
cia. E l valor probatorio del testimonio de referen­
cia se robustece al abrigo de otros elementos que
se incorporen al proceso, auxilio sin el cual su
peso es prácticamente nulo; no es admisible
íffrí'G segundo; Q iiiíT s üsp<2£¡&!¡i
como prueba única para desvirtuar la presunción
de inocencia. R .N . N° 173-2012-CAJAMARCA
(SPT). <bit.ly/2NyVedL >
32) Absolución: ausencia de elemen­
to de tipicidad [la posición de
garante del sujeto activo]. Déci­
m o .- Que la sentencia de instan­
cia, respecto del acusado Mamani [...], primero,
señaló que “(...) adoptó un comportamiento
omisivo, estuvo en posibilidades de im pedir u
oponerse a la ejecución del crimen en agravio
de Diuberly [...] y W ilber [...], pero no hizo nada
para evitar y detener el hecho crim inal, es de­
cir, no intervino mínimamente para salvar una
vida humana; se abstuvo frente a la puesta en
peligro del titu lar del bien jurídico de vida”; y,
segundo, acotó que “(...) los procesados Oscar
[...] e Isidro [...] han actuado dolosamente, de­
jando que sus otros cosentenciados ejecuten en
contra de los agraviados actos crim inales para
lograr extinguir la vida humana de Diuberly [...]
y en grado de tentativa, la de W ilber[...].
En cuanto al encausado A rias[...], la referida
sentencia, da cuenta de un rol activo de dicho
encausado al estar presente en la prim era reu­
nión frente a la casa de Germán [...] y, luego, en
la Plaza de Arm as, siendo además quien agredió
a los dos agraviados.
Décimo primero.- Que el acusado Óscar [...]
niega estar comprometido con la muerte de un
agraviado y la tentativa de homicidio de otro
agraviado, aunque admite que solo estuvo pre­
sente en un prim er momento, aunque en una
actitud de mero espectador.
Lo expuesto en los fundamentos jurídicos revela
que dicho encausado estuvo presente, dentro del
grupo de comuneros, cuando se agredió y quemó
a los agraviados, pero él no adoptó ninguna con­
ducta activa en las decisiones para la detención,
maltrato o quema de los agraviados, tampoco
participó materialmente en los actos lesivos o de
agresión a los agraviados. Asimismo, no es una
autoridad comunal n i del Estado. La sentencia le
atribuye una autoría por omisión impropia.
Ahora bien, aun cuando entre la acusación y la
sentencia ha operado un cambio en la forma de
la acción típica -esta, como se sabe, puede con-
405
Árt. 10 8a
sistir en una acción, en una omisión propia o
en una comisión por omisión (omisión impro­
p ia)-, pues la prim era señaló que se trató de
una acción y la segunda una omisión im propia,
empero, no se ha modificado en modo alguno la
esencial línea del comportamiento -ejecución
del hecho- atribuido al imputado Mamani [...];
luego, no se ha vulnerado el principio acusato­
rio -e l hecho penalmente relevante objeto del
proceso penal no ha sido dramáticamente alte­
rado- y ese cambio no se refiere al tipo penal -la
adecuación típica no varió: artículo 108, inciso
3, del Código Penal-, por lo que no había nece­
sidad de plantear la tesis de desvinculación en
tanto no hay modificación m aterial o sustanti­
va y procesalmente relevante.
Cabe in sistir que no se vulnera el principio acu­
satorio ni el derecho a estar debidamente in­
formado de la acusación si se cumplen las dos
siguientes conclusiones: homogeneidad fáctica y
no punición por delito más grave que el objeto de
la acusación o invocando circunstancias agravan­
tes no tenidas en cuenta (sentencias del Tribunal
Supremo español del siete de marzo de m il nove­
cientos noventa y ocho, y del catorce de marzo de
m il novecientos ochenta y ocho).
Décimo segundo.- Que ser un mero especta­
dor no convierte a quien está en esa actitud en
responsable del comportamiento de los comu­
neros que tuvieron una participación determi­
nante en lo sucedido.
Lo central en la omisión im propia o impura es
el deber o la posición de garante del sujeto acti­
vo, que aquel esté especialmente obligado a ac­
tuar por la creación de un riesgo jurídicam ente
desaprobado: debe evitar lesiones de derechos
-ro l especial-, sin perjuicio de reconocer los
otros dos requisitos específicos:
a) la producción del resultado, y
b) la posibilidad de evitarlo (sentencia del T ri­
bunal Supremo español número quinientos
treinta y siete oblicua dos m il cinco, del
veinticinco de abril).
Tal como lo establece el artículo 13 del Código
Penal. En el caso de autos, el encausado Ma­
mani [...] no generó el riesgo desencadenante
de la agresión a los agraviados. No tenía car­
go directivo alguno en la comunidad y no era
Art 1082-A Código Penal

una autoridad del Estado (obligación legal),
n i realizó una conducta previa peligrosa (inje­
rencia). Ninguna otra fuente de la posición de
garante le es atribuible (asunción de hecho de
la garantía, estrecha relación vital: comunidad
de intereses y de peligro, dominio de la cosa y
expectativa social).
Siendo así, no se le puede atribuir el resulta­
do de muerte o tentativa de homicidio. Es de
aplicación, en este caso, el artículo 301, prim er
párrafo, del Código de Procedimientos Penales.
La condena no es fundada. E l recurso defensivo
debe ampararse y así se declara. R.N. N° 2403-
2015-PUNO (SPT). <bit.ly/2jdLGnM>

Artículo 108o-A Homicidio Calificado p o r la Condición de la víctima

El que mata a uno de los altos funcionarios comprendidos en el artículo 39 de
la Constitución Política del Perú, a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuer­
zas Armadas, a un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o a un
Miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato
popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será re­
primido con pena privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 35 años.<*>
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. Ú n ico d e l D . L e g . N ° 1 2 3 7 (26/09/2015).

Artículo 108°-B.- Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que
mata a una mujer por su condición de tai, en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar.
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad será no menor de treinta años cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de
discapacidad.
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de
explotación humana.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes es­
tablecidas en el artículo 108.
8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña,
niño o adolescente.
9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

406
Libroxgiméj. Parteespejas!
La pena será d e ca d en a perpetua cu a n d o con cu rra n
agravantes.
En tod as las circunstancias previstas en el presente artículo, s e impondrá la
d e inhabilitación con form e a los num erales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código
y los artículos 75 y 77 del C ód ig o d e los Niños y A d olescen tes, segú n correspon da.^ )
(*) Artículo modificado por el Art I o d e la L e y
JURISPRUDENCIAS:
1) La t i p i f i c a c i ó n del feminicidio
como delito autónomo. T e r c e r o .
Que, el Fem inicidio, caracterizado
por ser un crimen de género, es
realizado por agresores cuya intención es domi­
nar, ejercer control y negar la autoafirmación de
las mujeres como sujetas de derechos, a través
del uso de la violencia. En el Perú, los estudios
sobre el tema fueron iniciados por las organi­
zaciones fem inistas, las conclusiones y datos
de los mismos, fueron presentados de forma
periódica a las autoridades contribuyendo con
ello a poner el tema en la agenda pública; siendo
que dichos datos evidencian la prevalencia del
crim en, sobre todo en adolescentes y mujeres
adultas jóvenes.
E l fem inicidio, al no ser un hecho aislado sino
consecuencia de una perseverante violencia en
el que cotidianamente viven las mujeres, se pre­
senta como un constante riesgo.
La tipificación del feminicidio como debto autó­
nomo, genero un debate con opiniones a favor
y en contra. Desde la lectura de las principales
organizaciones de mujeres, se consideró que la
incorporación de este crimen en la normativa
penal, tiene y tuvo varias ventajas. Si bien las
resistencias para crear normativas que coloquen
a las mujeres como sujetas de derecho, perma­
necieron, así como las tendencias a proteger los
entornos fam iliares por encima del derecho in ­
dividual de las mujeres a v iv ir sin violencia, pese
a ello estas prevalecieron, aprobándose la Ley
número veintinueve m il ochocientos diecinueve,
que modificó el artículo ciento siete del Código
Penal, sobre parricidio, calificándolo como fe­
minicidio cuando la víctim a ha sido la cónyuge
o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por
una relación análoga el delito tendrá el nombre
de fem inicidio. R.N. N° 19 98 -2 014 -JUNÍN
(SPP). <bit.ly/2Cpwosz>
Art 108--B
dos o m ás circu n sta n cia s
pena
N° 3 0 8 1 9 (13/07/2018).
2) Definición y s u j e t o activo del de­
lito. Cuarto. Según la doctrina el
debto de fem inicidio es definido
como el crimen contra las mujeres
por razón de su género. Es un acto que no res­
ponde a una coyuntura específica, pues se desa­
rrolla tanto en tiempo de paz como en tiempo
de conflicto armado y las mujeres víctim as no
poseen un perfil de rango de edad n i de condi­
ción socioeconómica.
Los autores de estos crim ines tampoco tienen
cualidades específicas, pues pueden ser perso­
nas con quienes la víctim a mantiene un vínculo
afectivo, amical o social, como por ejemplo fa­
m iliares, pareja, enamorados, novios, convi­
vientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges,
o amigos. También pueden ser personas desco­
nocidas, como vecino, compañero de trabajo y
de estudio; de igual forma desconocidos para la
víctim a. De lo expuesto se evidencia que la cate­
goría jurídica de fem inicidio abarca muchos su­
puestos, al punto que se habla de tipos o clases
de fem inicidio. A sí tenemos el íntim o, que se
produce cuando la víctim a tiene o tenía una re­
lación íntim a, fam iliar, de convivencia o afín,
actual o pasada, con el homicida. E l fem inicidio
no íntim o se da cuando la víctim a no tiene o no
tenía algún tipo de relación de pareja o fam iliar
con el agresor; y el fem inicidio por conexión
cuando la mujer muere en la línea de fuego de
un hombre que pretendía dar muerte o lesionar
a otra m u jer...”. En nuestra legislación nacional
sólo se regula el delito de fem inicidio cometido
en razón de la relación sentim ental que tiene o
ha tenido la mujer con su victim ario, conforme a
los proyectos de ley y el dictamen de la Comisión
de la M ujer y Fam ilia del Congreso, que basan
sus fundamentos en que nuestra sociedad la
mayor cantidad de mujeres asesinadas fueron
victimadas por sus parejas, sean cónyuges, con-
4 07
A rt. 108--B
cubinos/convivientes o quienes tengan una re­
lación sentim ental. R.N. N° 2 5 85 -2 013 -JUNÍN
(SPP). < h it.ly / 2 N c k 0 2 V >
3) D e fin ició n y sujeto pasivo d e l
d e lito . Séptimo. En el ámbito
universal de protección de los dere­
chos humanos, el artículo primero
de la Declaración sobre la eliminación déla vio­
lencia contra la mujer, aprobada por la Resolu­
ción número cuarenta y ocho/ciento cuatro de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, seña­
la que por violencia contra la mujer: “Se entiende
todo acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener como
resultado un daño o sufrim iento físico, sexual o
psicológico para la mujer, así como las amenazas
de tales actos, la coacción o la privación arbitra­
ria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la privada”.
Por otro lado, en m il novecientos noventa, Dia­
na Russell y Jane Caputi señalaron que fe m icid e
era “la muerte de mujeres a manos de hombres
motivada por el odio, desprecio, placer o senti­
do de propiedad sobre la mujer, es decir, sexis-
mo”. En ese sentido, PATSILÍ TOLEDO afirm a
que se trata de un concepto que tiene como
objetivo develar el sustrato sexista o misógino
que tienen ciertos crim ines contra las mujeres,
que pertenece oculto cuando se hace referencia
a ellos a través de palabras neutras como “homi­
cidio” o “asesinato”.
En las investigaciones sobre el fem inicidio este
es definido como “homicidio de mujeres por el
hecho de serlo”, y en América Latina se emplea
el térm ino para referirse a las muertes violentas
de mujeres por razones de género.
Por ello, se trata de un tipo de homicidio que:
i) Se dirige en contra de las mujeres, ii) Se pro­
duce en determinadas circunstancias, iii) Se
explica por la relación de histórica desigualdad
entre hombre y mujeres. Por lo tanto, no todo
homicidio de mujeres es un fem inicidio, pues
las mujeres también mueren en semejantes cir­
cunstancias que los hombres.
En razón de lo anterior, el ejemplo típico de fe­
m inicidio es el asesinato de las mujeres a manos
de sus parejas o exparejas, como consecuencia
de una cuestión de odio basado en el género, en
que el varón considera que la mujer es inferior,
le pertenece y puede decidir sobre su vida y li­
408
Código Penal
bertad (todo ello desde la ó p tica de u n anacrónico
concepto de m achism o, la m e n ta b le m e n te a rra ig a d o
en n u e stra sociedad). M ientras que la muerte de
una mujer en el contexto de un robo en una calle
es un homicidio que no constituye fem inicidio.
Finalmente, la Organización No Gubernamental
Flora Tristón, califica al Feminicidio como un
crimen de género, que es realizado por agresores
cuya intención es dominar, ejercer control y ne­
gar la autoafirmación de las mujeres como suje­
tos de derechos, a través de uso de la violencia.
Como se observa el delito en referencia es de
naturaleza extremadamente grave, pues es cata­
logado como un crimen de odio, originado en
razones de género. R.N. N° 3310-2013-JUNÍN
(SPT). < b i t .l y / 2 L Y s 9 n i >
4) T ip o o b je tiv o e n lo s d e lito s e s ­
p e c ia le s o d e in fra c ció n d e d e b e r
p r o p i o . 32. S u j e t o a c t i v o . - E l su­
jeto activo en los delitos comunes
tiene una misma presentación en el Código Penal.
En general, el sujeto activo es identificable, por el
uso de la locución pronominal “E l que” y designa a
la persona que puede realizar el tipo penal. En los
delitos de homicidio se sigue igualmente el mis­
mo estilo gramatical. Ahora bien, por la descrip­
ción general de las conductas homicidas, no existe
duda alguna que con esta locución pronominal se
alude, como sujeto activo, tanto al hombre como
a la mujer. Cuando en el Código Penal se quiere
circunscribir la condición de agente a sujetos cua­
lificados o específicos (delitos especiales), se les
menciona expresamente. Es el caso del delito de
auto aborto o de aborto con abuso profesional, en
donde los sujetos activos son “la mujer” o “el mé­
dico” respectivamente.
33. Sin embargo, este convencionalismo lin ­
güístico no es del todo claro para delim itar al
sujeto activo en el delito de fem inicidio. En el
tipo penal vigente, el sujeto activo es también
identificable con la locución pronominal “E l
que” . De manera que una interpretación literal
y aislada de este elemento del tipo objetivo,
podría conducir a la conclusión errada que no
interesaría si el agente que causa la muerte de
la m ujer sea hombre o mujer. Pero la estructura
misma del tipo, conduce a una lectura restrin ­
gida. Solo puede ser sujeto activo de este de­
lito un hombre, en sentido biológico, pues la
muerte causada a la mujer es por su condición
de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo
ffrra xg, P ü í ¿a
que es la llamada violencia de género; esto es,
mediante cualquier acción contra la mujer, ba­
sada en su género, que cause la muerte, A sí las
cosas, solo un hombre podría actuar contra la
mujer, produciéndole la muerte, por su género
o su condición de tal. Esta motivación excluye
entonces que una mujer sea sujeto activo.
34. En este sentido, aun cuando el tipo penal
no lo mencione expresamente, el delito de fe-
m inicidio es un delito especial. Solo los hombres
pueden cometer este delito, entendiendo por
hombre o varón a la persona adulta de sexo mas­
culino. Se trata de un elemento descriptivo que
debe ser interpretado, por tanto, en su sentido
natural. No es un elemento de carácter norm ati­
vo que autorice a los jueces a asim ilar dicho tér­
mino al de identidad sexual. Tal interpretación
sería contraria al principio de legalidad.
35. Sujeto pasivo- A diferencia del caso ante­
rio r, la identificación del sujeto pasivo del femi-
nicidio es más clara. La conducta homicida del
varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente
la titu lar del bien jurídico tutelado -vida huma­
na- y objeto m aterial del delito, pues sobre ella
recae la conducta homicida. Tampoco es posi­
ble, por exigencia del principio de legalidad, que
se la identifique con la identidad sexual.
36. En el caso del sujeto pasivo puede ser una
mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. En
el primer caso, la muerte de la víctim a configura
un feminicidio simple. En los últimos casos, dicha
circunstancias, califican la conducta feminicida.
3 7 . B i e n J u r í d i c o t u t e l a d o - Para la determi­
nación del bien jurídico, es un criterio referen-
cial de entrada, tanto la ubicación sistem ática
de los tipos penales, como la denominación con
que han sido rotulados el conglomerado de ti­
pos penales. En este sentido, el fem inicidio ha
sido ubicado como un delito contra la vida, el
cuerpo y la salud. De esta omnicomprensiva
denominación del Título Prim ero, de la Parte
Especial del Código Penal, ha de delim itarse
cuál es el objeto jurídico de protección. La doc­
trin a es conteste en afirm ar que el bien jurídico
protegido en el homicidio, en cualquiera de sus
form as, es la vida humana. E l fem inicidio no
puede ser la excepción. Es más, la propia Con­
vención de Belem Do Para prevé im plícitam en­
te la norma penal que subyace al tipo penal de
fem inicidio, cuando se establece que toda mu­
jer tiene derecho a que se respete su vida. En la
409
A rt. 1085-B
medida que para la configuración del fem inici­
dio se requiere también la supresión de la vida
de la mujer, éste es un delito de daño.
38. La vida humana se protege por igual en el
sistem a penal. No existen razones esenciales o
sustentadas en la naturaleza de las cosas para
que se entienda que la vida del hombre o de
la m ujer deba tener mayor valor y, por ende,
ser más protegidas. Como sostiene con razón
Benavides O rtiz, los bienes jurídicos se distin­
guen por el mayor o menor interés que revisten
para el Estado y no por la frecuencia estadís­
tica con que ocurre su vulneración. Por tanto,
agregar otro interés jurídico de protección al
que sustenta el fem inicidio simple, como la
dignidad de la m ujer, o la estabilidad de la po­
blación fem enina, no aporta mayores luces al
esclarecimiento de lo que se quiere proteger.
La dignidad es la condición im plícita, incondi­
cionada y permanente que tiene toda persona,
por el hecho de serlo. E l producirle la muerte,
independientemente de que sea varón o mujer,
es su negación. La estabilidad de la población
femenina se relaciona con otro delito de lesa
humanidad como el genocidio, pero no puede
confundirse con un delito de organización y
común como el fem inicidio.
39. D istinta es la configuración del bien jurídico
en este delito, cuando se revisan las circunstan­
cias agravantes que concurren en su comisión.
En estos casos, se puede verificar que, por el
modo de comisión, las conductas previas a la
muerte o la condición misma de la victim a, con­
curren otros intereses jurídicos adicionales o in­
dependientes que deben considerarse. En el caso
de que la víctim a se haya encontrado gestando,
se protege también la vida del feto que también
es suprimida. En el caso que la víctim a haya sido
violada o mutilada previamente, se vulnera tam­
bién la libertad (indemnidad) sexual y la integri­
dad física, respectivamente. Si el sometimiento
contextual a la conducta fem inicida se realizó
con fines de trata de seres humanos o cualquier
forma de explotación, se protege también la li­
bertad personal. Si la conducta feminicida se
realiza a sabiendas de la presencia de los hijos
de la víctim a o de niños que estén al cuidado del
fem inicida, se protege la integridad sicológica de
dichas personas. En resumen, en estos casos si se
puede sostener que el delito de feminicidio agra­
vado es pluriofensivo.
Art. 108--B
40. C o m p o r t a m i e n t o típico - La conducta tí-
picadel sujeto activo varón es la de m atar a una
m ujer por tal condición. A l igual que en todos
los tipos penales de homicidio, la conducta del
sujeto activo es descrita con la locución “ E l que
m a ta ” . En el contexto de un derecho penal de
acto, el fem inicidio debe im plicar una actividad
homicida del agente que produzca la muerte del
sujeto pasivo mujer. Desde esta perspectiva el
fem inicidio es también un delito de resultado.
41. La muerte puede producirse por acción o
por comisión por omisión. Estas dos formas
de comportamiento típico están sujetas a las
mismas exigencias que rigen el comportamien­
to humano. Tratándose de un fem inicidio por
acción, debe existir un mínimo control de la
voluntad, para que se entienda que la muerte
se ha producido por un individuo que actua­
ba. Si se trata de un fem inicidio por comisión
por omisión, el sujeto activo o, mejor dicho, el
omitente no im pidió la producción de la muerte
de la m ujer, habiendo tenido el deber jurídico
de impedirlo o si hubiera creado un peligro in ­
minente que haya sido idóneo para producirlo
(posición de garante). En este caso la omisión
del hombre corresponde a la realización activa
del fem inicidio (juicio de equivalencia).
42. Medios.- Los medios que se pueden u tilizar
paramatar son diversos. En los tipos penales de
homicidio no se hace mención expresa a los me­
dios para la perpetración del homicidio, salvo
en el asesinato donde el uso de determinados
medios, califica la conducta (fuego, explosión o
cualquier otro medio capaz de poner en peligro
la vida o la salud de otras personas). Lo mismo
ocurre en el fem inicidio; cualquier medio idó­
neo para m atar es relevante típicam ente. Pue­
den usarse medios directos o inmediatos (puño,
pies, cuchillo, arma de fuego), o indirectos o
mediatos (veneno, pastillas). Del mismo modo
se acepta que se puede m atar con medios mate­
riales o físicos, o por medios psicológicos.
43. La muerte producida por medios psicoló­
gicos es de especial im portancia en el delito de
fem inicidio. No es que este medio sea u tiliza­
do o invocado con frecuencia, en el ámbito ju ­
dicial, sino porque en el contexto en el que se
producen las conductas fem inicidas, pueden
hacer pensar que la muerte de la víctim a sea un
410
Código Penal
proceso acumulativo de tensiones, degradación
psicológica, o estrés, o la conducta de hostiga­
miento, acoso, o coacción pueda desembocar en
un ataque cardíaco o en un derrame cerebral.
Será ciertamente una ardua cuestión proba­
toria el determ inar que la presión psicológica
produjo la muerte de la mujer. Dependerá de
criterios objetivos como la idoneidad del medio
psicológico empleado (coacción, acoso, hostiga­
m iento), la vulnerabilidad general de la mujer
(menor de edad o adulta m ayor), la vulnerabili­
dad especial de ésta (depresiva, hipertensa), la
intensidad y frecuencia de la violencia psicoló­
gica. Los medios probatorios relevantes serán
las pericias médicas, psicológicas y psiquiá­
tricas, pero también los testimonios que den
cuenta de la sistem aticidad y características de
la agresión. La evaluación que haga el juez debe
realizarla en el contexto de los criterios de im ­
putación objetiva.
44. C a u s a lid a d e I m p u t a c ió n o b j e t i v a - E l
nexo causales un elemento indispensable en los
delitos de resultado, como el fem inicidio. La im ­
putación objetiva se construye además sobre la
base de la causalidad. En este sentido, en el femi­
nicidio, como en cualquier otra conducta homi­
cida debe establecerse que hay una vinculación
entre la conducta del sujeto activo -hombre- y la
muerte de la mujer. Los jueces deberán estable­
cer conforme a las máximas de la experiencia y
los conocimientos que apórtala ciencia, en el es­
tado en el que se encuentre, los que determina­
rán si la muerte de la mujer es una consecuencia
de la conducta del sujeto activo.
No se trata de atribuir calidad de causa a cual­
quier condición presente en el resultado. Solo
de considerar la que sea especialmente relevan­
te para tener la condición de causa.
45. Luego de establecida la base causal, ello no
genera automáticamente una imputación obje­
tiva del resultado, pues la causa, en sentido na­
tural, no coincide con la im putación, en sentido
atribución del resultado muerte de la mujer,
como obra del hombre. A l respecto se dice que
“ un hecho sólo puede se r im p u ta d o a u n a p ersona
si la con d u cta ha creado u n p e lig ro p a ra e l b ie n j u ­
ríd ic o no cu b ie rto p a ra [p o r] e l riesgo p e rm itid o , y
d icho p e lig ro se ha re a liza d o en e l re su lta d o d e n tro
d e l alcance d e l tip o ” .
Por tanto, si la conducta del hombre no genera
peligro alguno a la vida de la m ujer, o el peligro
Libro segundo; Ptwmespada!
no produce la muerte de ésta o el resultado es
distinto a la muerte, prohibición por la norma
penal subyacente al tipo penal de fem inicidio,
no podría colegirse la im putación objetiva, en el
caso concreto. A.P.N° 1-2016/C J-116.
<bit.ly/2NxRqWH>
5) Tipo Subjetivo. 46. E l fem inici­
dio es un delito doloso. En el con­
texto presente, el dolo consiste
en el conocimiento actual que la
conducta desplegada por el sujeto activo era
idónea para producir la muerte de la mujer, pro­
duciendo un riesgo relevante en la vida de ésta
y se concretó en su muerte. No se trata de un
conocimiento certero de que producirá el resul­
tado muerte. Es suficiente que el agente se haya
representado, como probable, el resultado. Por
ende, el fem inicidio puede ser cometido por
dolo directo o dolo eventual.
47. Ahora bien, la prueba del dolo en el fem i­
nicidio, para distinguirlo de las lesiones (leves
o graves), de las vías de hecho o incluso de le­
siones con subsecuente muerte, es una labor
compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo,
los alcances de su plan crim inal, es una tarea
inconducente. Ha de recurrirse a indicios obje­
tivos para dilucidar la verdadera intencionali­
dad del sujeto activo. Deben considerarse como
criterios por ejemplo, la intensidad del ataque,
el medio empleado, la vulnerabilidad de la víc­
tim a, el lugar en donde se produjo las lesiones,
indicios de m óvil, el tiempo que medió entre el
ataque a la mujer y su muerte.
48. Pero, el legislador al pretender dotar de con­
tenido m aterial, el delito de feminicidio y, con
ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, in­
trodujo un elemento subjetivo distinto al dolo.
Para que la conducta del hombre sea feminicidio
no basta con que haya conocido los elementos
del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad
lesiva de la conducta, probabilidad de la muerte
de la mujer, creación directa de un riesgo al bien
jurídico), sino que además haya dado muerte a
la mujer “por s u con d ición d e ta l” . Para la configu­
ración del tipo penal al conocimiento de los ele­
mentos del tipo objetivo, se le agrega un móvil:
el agente la mata motivado por el hecho de ser
mujer. E l feminicidio deviene así en un delito de
tendencia interna trascendente.
49. Se advierte que con el propósito de darle
especificidad al fem inicidio, de poner en relieve
411
Art. 108g-B
esa actitud de m inusvaloración, desprecio, dis­
crim inación por parte del hombre hacia la mu­
jer, se ha creado este tipo penal. La función po­
lítico crim inal de los elementos subjetivos del
tipo es la de restringir su ámbito de aplicación,
no de am pliarlo. Su función en el presente caso
no es, en estricto la autonomía del tipo penal,
independizarlo de los demás tipos penales de
homicidio. A sí como la ausencia del m óvil feroz
convierte el homicidio calificado en homicidio
simple, así la ausencia del m óvil de poder, con­
trol y dominio determina que la conducta ho­
m icida se adecúe en la modalidad simple.
50. Ahora bien, el agente no mata a la m ujer sa­
biendo no solo que es mujer, sino precisamente
por serlo. Esta doble exigencia -conocimiento
y m óvil- complica más la actividad probatoria
que bastante tiene ya con la probanza del dolo
de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar.
Joseph Du Puit piensa que esta fórm ula es su-
perflua, redundante, y que pudo bien suprim ir­
se. En realidad, no le falta razón al ju rista suizo,
este elemento subjetivo, en lugar de aportar a la
especificidad del delito de fem inicidio, más bien
lo complejiza, y por lo demás, como veremos no
lo independiza del homicidio.
51. E l m óvil solo puede deducirse de otros crite­
rios objetivos que precedieron o acompañaron
el acto fem inicida. En este sentido, el contexto
situadonal en el que se produce el delito es el
que puede dar luces de las relaciones de poder,
jerarquía, subordinación o de la actitud sub esti-
matoria del hombre hacia la mujer. Podría consi­
derarse como indicios contingentes y preceden­
tes del hecho indicado: la muerte de la mujer por
su condición de tal. De la capacidad de rendi­
miento que tenga la comprensión del contexto
puede llegarse a conclusión que este elemento
subjetivo del tipo, no es más que gesto simbólico
del legislador para determinar que está legislan­
do sobre la razón de ser del fem inicidio. A.P.N°
1-2016/C J-116. <bit.ly/2NxRqWH>
6) Contextos en los que se produce
el feminicidio. 52. El feminicidio
es un acto concreto realizado por
un hombre suprimiendo la vida de
una mujer. Es ciertamente el reflejo de un conjun­
to de condiciones estructurales, que van más allá
de la conducta homicida del sujeto activo, y que
Art. 108S-B
expresan una relación asimétrica de poder entre
el hombre y la mujer, en desmedro de esta última.
53. Si bien por exigencias de un derecho penal
de acto, se debe castigar únicamente las m ani­
festaciones concretas del autor, en contra de la
norma penal que prohíbe atentar contra la vida
de la mujer, el legislador ha considerado nece­
sario ubicar el ataque a la vida de la mujer, en
un contexto situacional determinado. De esta
manera ha estimado que la violencia desenca­
denante de la muerte de la víctim a, no es un
episodio, no es una eventualidad, sino el la­
mentable resultado de un conjunto de circuns­
tancias precedentes, y parte de construcciones
culturales que han alimentado el resultado fa­
tal. Por im perativos del mandato de determina­
ción, es menester delim itar cada uno de ellos,
en concordancia claro está con el ordenamiento
jurídico en general.
54. Este contexto es fun­
V i o l e n c i a fa m ilia r .-
damental delim itarlo, porque es el escenario
más recurrente en los casos de fem inicidio. Para
ello debe distinguirse dos niveles interrelacio­
nados pero que pueden eventualmente operar
independientemente: el de violencia contra las
mujeres y el de violencia fam iliar en general.
Para efectos típicos, el primero está compren­
dido dentro del segundo. Pero puede asumirse
que un fem inicidio se produzca, en un contexto
de violencia sistem ática contra los integrantes
del grupo fam iliar, sin antecedentes relevantes
o frecuentes de violencia directa precedente,
contra la víctim a del fem inicidio.
5 5 . Para delim itar este contexto, es de conside­
rar cuál es la definición legal de la violencia con­
tra las mujeres se debe considerar lo establecido
en el artículo 5ode la Ley para prevenir, sancio­
nar y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo fam iliar. A l respecto
se la define como “cualquier acción o conducta que
les causamuerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico por su condición de tales, tanto en el
ámbito público como en el privado”.
5 6 . Se entiende, para efecto de la realización
del tipo penal, que la violencia puede haberse
traducido en intentos anteriores de darle muer­
te, de agresiones físicas, sexuales o psicológicas.
La motivación de esta conducta frecuente del
hombre es la actitud de desprecio, subestima­
412
Código ?®má
ción, supuesta legitim idad para sancionarla por
incum plim iento de roles estereotipados, miso­
ginia o celotipia basada en la despersonaliza­
ción o subestimación de la víctim a.
57. No interesa el lugar en donde se expresen
estas protervas actitudes, por parte del hom­
bre, pues el desvalor de la conducta sistem ática
es igual si se desarrolla en lugar público o en
privado, sea cual fuere la relación interperso­
nal, ya sea que el agresor comparta o haya com­
partido el mismo domicilio que la mujer. En el
ámbito público la violencia comprende, entre
otros, violación, abuso sexual, tortura, trata
de personas, prostitución forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de
salud, o cualquier otro lugar.
58. Pero para la configuración del tipo penal
es posible que la violencia haya sido indirecta;
esto es, que el hombre haya ejercido violencia
contra otros integrantes del grupo fam iliar.
Ello es posible porque el hombre puede con­
solidar su posición de dominio sobre la m ujer
usando la violencia contra otros miembros
conformantes del grupo fam iliar. En este sen­
tido en el artículo 6o de la Ley antes mencio­
nada que esta violencia significa “La violencia
contra cualquier integrante del grupo familiar es
cualquier acción o conducta que le causa muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y
que se produce en el contexto de una relación de
responsabilidad, confianza o poder, de parte de un
integrante a otro del grupo familiar. Se tiene espe­
cial consideración con las niñas, niños, adolescen­
tes, adultos mayores y personas con discapacidad” .
59. C o a c c ió n , h o s tig a m ie n t o y a c o s o s e x u a l -
E1 segundo contexto es más genérico y, por lo
mismo, requiere de mayor concreción interpre­
tativa. Conforme al sentido usual del lenguaje
la coacción es “Fuerza o violencia que se hace a al­
guien para obligarlo a que diga o ejecute algo”.Pero
este significado es genérico, puede comprender
la fuerza o la violencia que se ejerce en el con­
texto anterior. Tampoco es suficientemente
delim itador el concepto que se puede derivar
del artículo 151 del Código Penal que tipifica la
coacción; esto es, el ejercicio de la violencia o
amenaza para obligar a otro [la mujer] a hacer
lo que la ley no manda o le impide hacer lo que
L i t r o s&jmHtul' ¡í <:< ?f
ella no prohíbe. En realidad, así como funcio­
na el tipo penal de coacción, como la caja de
pandora a la que se debe recurrir para proteger
la libertad jurídica de las personas, en casos
ciertamente calificados por el medio empleado
-violencia o amenaza-, en el contexto que pre­
cedió al fem inicidio debe usarse para compren­
der todos aquellos casos en donde no caigan
en la definición de violencia contra la mujer.
Téngase en cuenta que bajo el concepto de vio­
lencia legalmente definida en la Ley N° 30364,
no se hace mención expresa a la amenaza, con
entidad propia en el ámbito penal. Bajo este
contexto puede comprenderse actos pequeños
pero sistemáticos de agresión a la mujer para
obligarla (distribución injusta de quehaceres
domésticos) o im pedirle hacer (estudiar o tra­
bajar) algo no prohibido n i impedido por la ley.
60. Por hostigamiento debe entenderse el acto de
hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse
de ella insistentemente. A l respecto, debe consi­
derarse que estas molestias o burlas están rela­
cionadas con el menosprecio del hombre hacia la
mujer; con una búsqueda constante de rebajar su
autoestima o su dignidad como persona. E l hos­
tigador, sin ejercer actos de violencia directa, va
minando la estabilidad psicológica de la víctim a,
incluso con actos sutiles o sintomáticos.
61. Para efectos de comprender el tercer con­
texto de este artículo, debemos rem itirnos
igualmente a un referente legal. A l respecto
debemos considerar lo pertinente de la Ley N°
27942; Ley de prevención y sanción del hostiga­
miento sexual. Previo a la rem isión de lo que se
entiende por hostigamiento sexual, debe acla­
rarse que el legislador al mencionar el contexto
del fem inicidio aludió al “hostigamiento y acoso
sexual". La adjetivación expresada en singular
debe ser interpretada que lo que en el ámbito
penal se designa como acoso sexual es en reali­
dad el hostigamiento al que se alude, en el ám­
bito extrapenal. Pero también el hostigamiento
que se menciona, en el tipo penal, no es el que
se regula en el ámbito extrapenal, pues el legis­
lador penal lo hubiera comprendido usando el
adjetivo “sexual” en plural.
62. Aclarado este punto, se tiene que el hostiga­
miento [acoso sexual en el lenguaje del Código
Penal] tiene dos variantes: el hostigamiento se-
413
Art 1085-B
xual típico o chantaje sexual y el hostigamiento
sexual ambiental. E l primero “consiste enla con­
ducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual
o sexista no deseada o rechazada, realizada por una
o más personas que se aprovechan de una posición
de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación
ventajosa, en contra de otra u otras, quienes recha­
zan estas conductas por considerar que afectan su
dignidad, así como sus derechos fundamentales".
En tanto que el segundo “consiste en la conducta
física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista
de una o más personas hacia otras con prescinden-
cia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función,
nivel remunerativo o análogo, creando un clima
de intimidación, humillación u hostilidad". Para
precisar mejor el concepto de acoso sexual, los
jueces deben completar estos conceptos, rem i­
tiéndose en particular a los artículos 5 y 6 de la
Ley N° 27492 (elementos alternativos para su
configuración y manifestaciones del mismo).
63. P r e v a l i m i e n t o . - Otro contexto, en el que
se puede dar el delito de fem inicidio, es el de
abuso de poder, confianza o cualquier posición o
relación que le confiera autoridad al agente. Son
las típicas conductas del llamado prevalimiento;
esto es, el de aprovecharse o valerse de una po­
sición de poder, confianza o legitimación para
someter o pretender sojuzgar arbitrariam ente a
la mujer, en el ámbito privado o público.
64. Las formas de prevalerse de una posición
determinada pueden ser distinta índole: fam i­
liar, laboral, privada o pública-m ilitar, policial,
penitenciaria. Tres son las consideraciones a
tener en cuenta para su configuración: a. la
posición regular del agente, en la fam ilia, en la
empresa, en la institución del Estado, en la Po­
licía o en las Fuerzas Armadas, en la institución
educativa o de salud, en el establecimiento pe­
nitenciario; b. La relación de autoridad que sur­
ge de esa posición funcional, (estado de subor­
dinación, obediencia, sujeción); c. E l abuso de
la posición funcional (desvío de poder) para
someter, hum illar, m altratar a la mujer.
65. A c t o s d e discriminación - Finalm ente, el
delito de fem inicidio puede realizarse en el con­
texto de cualquier forma de discrim inación
contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o
de convivencia con el agente. Se entiende por
Art. 1082-B
discrim inación, la actitud de im pedir la igual­
dad de oportunidades o de dar igual trato a la
mujer, en cualquier ámbito (personal, fam iliar,
laboral, de salud, educativo) por motivos sexis­
tas o misóginos. A.P. N° 1-2016/CJ-116.
<bit.ly/2NxRqWH>
7) Tipos agravados. 66. Edad de
la m ujer.- E l fem inicidio tiene un
mayor desvalor de acción cuando
la víctim a es menor de edad o una
persona adulta. E l fundamento político crim i­
nal es evidente. Debe merecer mayor pena el
fem inicida que se aprovecha de la condición de
vulnerabilidad de la víctim a. Es especialmente
deleznable suprim ir la vida; lo es más el actuar
sobre seguro con una m ujer que además por sus
condiciones físicas no tendrá mayor posibilidad
de re sistir a la agresión fem inicida.
67. Estado de gestadón.-La. conducta igual­
mente se agrava si la m ujer se encontraba ges­
tando. La razón de la agravación radica en la
supresión de una vida no dependiente, además
de la vida de la mujer. En este caso el fem ini­
cidio es pluriofensivo. Ciertamente, el agente
debe conocer el estado en el que se encontraba
la víctim a, pues forma parte del dolo.
68. Subordinación.-La conducta se agrava si
la m ujer se encontraba bajo cuidado o respon­
sabilidad del agente. Esta circunstancia agra­
vatoria se ju stifica por el abuso de la posición
de confianza o de la responsabilidad conferida
al agente. Son diversas las fuentes que lo con­
figuran. Puede tratarse de una relación fam iliar
(patria potestad, tutela o cúratela); de una re­
lación contractual (cuidado sanitario, educati­
vo); de vigilancia (penitenciaria, o tutelar, en el
caso de niñas o adolescentes sujetas a medidas
socioeducativas). La cuestión es si puede com­
prenderse dentro de la agravante, a la víctim a
que se encontraba en la Policía Nacional o las
Fuerzas Armadas. La respuesta es afirm ativa,
pues el superior jerárquico tiene una responsa­
bilidad con relación a sus subordinados.
69. Violación sexual previa - Se trata de una
circunstancia concursa! que, en general sería un
concurso real heterogéneo. E l agente demues­
tra su proterva actitud de desprecio hacia su
víctim a violándola previamente al acto de darle
muerte. En este caso se vulnera la vida y la li­
414
bertad sexual de la mujer, por lo que debe ser
sancionado con mayor severidad. E l contexto
temporal es inmediato, Para que se configure la
circunstancia agravante no debe mediar un pe­
riodo de tiempo prolongado entre la violación
sexual y el fem inicidio.
70. Abuso de discapacidad.- Del mismo modo
que en el caso de los menores de edad o las per­
sonas adultas, el fem inicida aprovecha la mayor
vulnerabilidad de la mujer discapacitada. De
acuerdo a la Ley de Personas con Discapacidad,
tienen esta condición las personas que “[...]
que tiene una o más deficiencias evidenciadas con
la pérdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones físicas, mentales o sensoriales, que impli­
quen la disminución o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad dentro de formas o márgenes
considerados normales limitándola en el desempeño
de un rol, función o ejercicio de actividades y oportu­
nidades para participar equitativamente dentro de
la sociedad”. En realidad, se trata de una moda­
lidad de homicidio con alevosía. Para que opere
la circunstancia agravante, el fem inicida debe
conocer igualmente la condición de la víctim a.
71. Trata de personas o actos de exp lota -
ción.- En este caso el fem inicidio es el acto
culminante de un proceso previo de sojuzga­
miento extremo de la víctim a. En la versión
anterior del tipo penal de fem inicidio, sólo se
consideraba como la trata de personas como
circunstancia agravante. En la nueva versión se
ha agregado “cualquier tipo de explotación".
72. La cuestión que debe determinarse es si la
modalidad agravante agregada, constituye una
circunstancia agravante diferente a la trata o ya
está incluida en el concepto general. La fin ali­
dad de la trata de personas es realizar actos de
explotación de la víctim a. Para precisar dicha
finalidad, en el numeral 2 del artículo 153 del
Código Penal se dice que “[...] los fines de explota­
ción de la trata de personas comprende, entre otros,
la venta de niños, niñas, adolescentes, la prostitu­
ción, y cualquier forma de explotación sexual, la
esclavitud, cualquier forma de explotaáón laboral,
la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la
servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o
tejidos somáticos o sus componentes humanos, así
como cualquier otra forma análoga de explotación”.
73. En realidad, la circunstancia adicionada tie­
ne sentido si se asume que el fem inicida puede
Ub"'QsaaííBíki; P^sre úpraaíaS
realizar individualm ente cualquiera de los actos
de explotación enunciados. No es forzado pen­
sado que el fem inicida haya sometido a la víc­
tim a, antes de darle muerte, a la prostitución,
servidumbre o mendicidad. Precisamente, con
esta conducta de sometimiento a la víctim a, el
fem inicida evidencia su desprecio hacia ella; la
instrum entaliza como un objeto de explota­
ción. Es posible que cuando considere que ya no
le sirve le dé muerte. De manera que no con­
sidere a la m ujer como persona, con dignidad
y derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta
modalidad agravada del fem inicidio lo convier­
te en delito pluriofensivo, pues vulnera otros
bienes jurídicos como la integridad física, la li­
bertad personal y la libertad sexual.
74. P r e s e n c i a d e l o s hijos.-Con la últim a refor­
ma al delito de fem inicidio se incorporó la cir­
cunstancia agravante de dar muerte a la mujer
“a sabiendas de lapresencia de las hijas o hijos de la
víctima o de niños, niñas o adolescentes que se en­
cuentren bajo su cuidado”. Para su configuración
no se requiere que el fem inicidio se cometa en
presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su
cuidado. Solo que se realice a sabiendas que se
encuentran físicam ente en el lugar donde viven
con la madre. Este sería el caso que el fem inici­
da cometa el delito en una habitación a la que
no pueden acceder los hijos o niños, pero que
sufren el dolor psicológico que se le está dando
muerte a su madre. E l fem inicidio cometido es
más grave precisamente porque genera un trau­
ma en los hijos o niños, afectando también la
integridad psíquica de éstas.
75. C o n c u r s o con a g r a v a n t e s del h o m i c i d i o
calificado.- A l igual que en el delito de p arrici­
dio, aunque con mejor técnica legislativa, el fe­
m inicidio se agrava si concurren cualquiera de
la circunstancias que configuran el homicidio
calificado o asesinato; esto es, ferocidad, codi­
cia, lucro, placer, para facilitar u ocultar otro
delito, con gran crueldad o alevosía, por fuego,
explosión o cualquier medio capaz de poner en
peligro la vida, o salud de otras personas.
Á .RM 0 1 -2 M 6 /C J-1 1 6 . < & i í .W 2 N :c R q W H >
3) E m gen cw s y e lem en to s U fic o s
que d eben co n sid er a rse peía
a trib u irla complicidad p i m i a ­
ría o secundaria. 1 0 .4 . [...]. La
com plicidad e n l©s d elito s de p arricid a» y
fem im cithcp. Conforme se ha desarrollado en la
¿ A l’
ArL IQ8e-B
doctrina, el hecho crim inal es realizado y le per­
tenece al autor. E l cómplice, cuya intervención
es accesoria, contribuye dolosamente a su reali­
zación. Es decir, presta auxilio al autor “para la
realización del hecho punible”. De dicha des­
cripción normativa se extraen las siguientes exi­
gencias: a) el “auxilio” del cómplice tiene que ser
previo a la consumación; b) el “auxilio” tiene que
ser en todo momento doloso, es decir, el dolo
del cómplice debe estar referido al acto de cola­
boración y a la ejecución del hecho principal. E l
artículo 25 del Código Penal, señala dos formas
de complicidad. A sí, se tiene el cómplice primario
aquel que otorga un auxilio u aporte sin el cual
no se hubiera podido cometer el delito, pues se
trata de un aporte esencial, necesario y éste solo
podrá prestarse en la etapa de preparación. En
cambio la complicidad secundaria, es aquel que
otorga un aporte que no es indispensable para la
realización del delito, por ello es indiferente la
etapa que puede otorgar su aporte, pero siem­
pre antes de la consumación. CA S. N°
581-2®I5-PIIJEA (SíFj?). D pvP '
9) Pam air ihuwsels le es nivizicbid
eu esio z dehLos sí! en e <nacido
t íS fíg f btí
d á b e c s i i e r n a cí u z J i A i d e s p e ­
cia l,1 §„4. [ ..] . Er. el caso en con­
lé f í'S
creto el título jurídico del encausado [...] como
cómplice del delito de parricidio y fem inicidio,
resulta dogmáticamente inviable y afecta el
principio de legalidad, pues para que se produz­
ca una imputación tiene que haber un sujeto
activo [autores o cómplices], y consecuente­
mente, para que hay sujeto activo de un delito
tiene que darse necesariamente la totalidad de
exigencias y requisitos típicos. Siendo esto así,
en el encausado [...] no concurre la cualidad es­
pecial de sujeto activo, al no ostentar un víncu­
lo de ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, respecto de la víctim a [delito de pa­
rricidio] o que su conducta se haya producido
frente a una mujer en un contexto de “violencia
familiar’ ídelu o de ícrm m adio] tí ^ n°
581-2015-P!U RA (S P P ). < M t . f y / 2 r 3 G Q w A >
Í0;ití<£ttícr q¡ í n ’ : <i t 1 i
í L " l tí t " ( u na -
f e ‘A í c1
pll'ZÓ * ¡a l a 2J a Al '- 1"
□ f típ-tí t í1'
tí- r ^ ^ i L i Si
bien la Fiscalía esgume que el a cn a i omisivo
del encausado [...] [no haber inmovilizado el cue­
llo el día que ingreso la agraviada a la clínica, lo
A rt. 108--B
que desencadenó su muerte] sirvió como aporte
secundario para la consumación del delito que
presuntam ente habría realizado el imputado
sin embargo, dicho comportamiento no
cumple con las exigencias para la configura­
ción de un cómplice secundario por omisión
atribuido al encausado, toda vez que resulta
indispensable que el cómplice conozca que con
su actuar aporta a la ejecución de un hecho pu­
nible del autor. En caso de autos, el encausado
[...] desconocía que la agraviada [...] habría sido
objeto de violencia física de su esposo [...], tan­
to más si no existió convergencia de voluntades
entre el accionante [...] y el esposo de la agravia­
da, para om itir inm ovilizar el cuello de la pa­
ciente; muy por el contrario el recurrente [...],
en su condición de médico de turno, tras aten­
der a la paciente efectuó el triaje respectivo,
examen físico, además de solicitar exámenes
complementarios, cumpliendo así su rol de mé­
dico de turno que le tocó desempeñar en la sala
de emergencia el día de los hechos, lo que des­
carta contribución o auxilio alguno en la reali­
zación del evento delictivo, tanto más si el in ­
greso de la referida paciente fue el 22 de febrero
de 2014 y el fallecim iento ocurrió el primero de
marzo del mismo año. No cumpliéndose así las
exigencias para la configuración de la complici­
dad por omisión del delito de parricidio y femi-
nicidio. CAS. N° 581-2015-PIURA (SPP).
<bit.ly/2r3GQwA >
11) La validez de la incriminación se
corroboró con la confluencia de
prueba material suficiente para
desvirtuar la presunción de ino­
cencia que le asiste al inculpado. Séptimo.
[...], la responsabilidad penal del encausado se
encuentra demostrada plenamente. A sí, se co­
rroboró en autos que el recurrente y la agravia­
da Lourdes [...], al veintiocho de julio de dos m il
doce, eran cónyuges separados de hecho y, en la
fecha, a las diecinueve horas, el acusado inter­
ceptó a la agraviada en el cruce de las avenidas
Santa Rosa y U niversitaria, en el distrito de San
M artín de Porres, y le im pidió salir del lugar,
pues la cogió por la espalda y le im posibilitó de­
fenderse; luego lo atacó y le in firió cortes en el
cuerpo para, finalm ente, propinarle una puña­
lada en el pecho y huir. Se tiene en contra del
416
procesado: i) la declaración de la agraviada
Lourdes [...], quien señala la forma como el acu­
sado la tomó por la cintura cuando se encontra­
ba de espaldas y le in firió cortes en el cuerpo.
Además, mencionó que este intentó im pedir
que los transeúntes que pasaban por el lugar
intervinieran en su defensa, para esto les dijo
que ella era una ladrona que le había robado sus
pertenencias; pero en medio del forcejeo ambos
rodaros por el piso, instantes en que el recu­
rrente le incrustó el cuchillo en el pecho y luego
huyó del lugar, m ientras ella trató de sacarse el
cuchillo por lo que le sobrevino un desmayo, ii)
La versión de la agraviada se corroboró con los
resultados del inform e médico suscrito por el
cirujano de urgencias, especialista en caja torá­
cica y cardiovascular de la Clínica Jesús del Nor­
te, que concluyó que la agraviada presentaba:
“Herida de tres centímetros en región externa uno
inferior; otra de dos centímetros y una última de
quince centímetros en el antebrazo izquierdo, con
derrame pericárdico”, que supuso la práctica de
una cirugía de tórax (pericardiocentesis), es de­
cir, traum a torácico como consecuencia de obje­
to punzo penetrante con previsible trauma car­
diaco (externotomía), que arrojó coágulos en la
cavidad pericárdiaca, hematomas pericárdiaco
y lesión al mismo nivel, de cinco centímetros y
sección de vasos mamarios que debieron ser li­
gados, al igual que se practicó un refuerzo ex-
ternal, veintriculorafía y sutura de piel que su­
pusieron una incapacidad de más de treinta
días. Además, la versión incrim inatoria de la
agraviada se vio corroborada de modo directo
por los testigos presenciales de los hechos, pues
obran en autos las declaraciones de los testigos
[...], quienes al ver la situación de indefensión y
amenaza a la vida de la agraviada, quien recibió
cortes en el brazo de aproximadamente quince
centímetros de longitud, pidieron auxilio, mo­
mentos en que el procesado le produjo a esta
una herida punzo penetrante a la altura del co­
razón. R.N. N° 280-2014-LIM A NORTE
(SPT). <bit.ly/2wCTFBF>
12) Desestiman retractación de mu­
jer golpeada por su exconvivien­
te que lo hizo para «librarlo de la
cárcel. CUARTO. Ahora bien, de la
Libro segundo; Parte especié
revisión de autos se advierte que la condena im­
puesta al sentenciado [...] se encuentra arregla­
da a ley, pues si bien el encausado ha negado su
intención de querer matar a su exconviviente,
esta versión se rebate en principio con las decla­
raciones de la agraviada [...]; respectivamente,
donde sindicó a su exconviviente [,..]como la
persona que la agredió físicamente, cuando se
negó a ser socia del negocio que tenía (panade­
ría): este le apretó el ojo izquierdo y agarró una
frazada con la cual la envolvió e intentó torcerle
el cuello, para luego patearla a la altura de la es­
palda, circunstancias en las que perdió la con­
ciencia. Al despertar, se encontraba en el piso
herida en su hombro derecho, con una lesión en
el pecho y con una herida cortante a la altura del
antebrazo; por tal razón, le solicita en ese mo­
mento que no la mate, y le dice que volvería con
él pero que la llevara al hospital, a lo que accedió.
En el trayecto, la amenazó de muerte. Si bien la
agraviada, ante el plenario, varía su versión se­
ñalando que el encausado no la golpeó y que la
herida ocasionada con un agente punzo cortan­
te se debió a que se lanzó sobre el encausado en
los instantes que este tenía un cuchillo con el
que estaba cortando asado, lo que resulta poco
creíble, dadas las diferentes lesiones que presen­
taba al momento de acudir al mencionado hospi­
tal, que quedaron plasmadas en el informe mé­
dico y certificados médicos legales efectuadas a
la agraviada. A ello se aúna que en la declaración
donde se retractó advierte un sentimiento de
culpa por la detención del encausado, acotando
que es el único sostén del hogar. La agraviada
refiere: “Su mamá ha venido llorando y su mamá
es una abuelita... Mis hijos sufren también...
Trabajo y no me alcanza, se viene el alquiler y no
tengo con qué pagar: se me hace difícil, qué pue­
do hacer”, razón por la cual se otorga mayor fia­
bilidad a las declaraciones brindadas a nivel poli­
cial e instrucción, que resultan tener coherencia
con las pruebas actuadas, ello en consonancia
con el precedente vinculante establecido en la
Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad nú­
mero tres mil cuarenta y cuatro guión dos mil
cuatro guión Lima, de fecha uno de diciembre de
dos mil cuatro. R.N. N° 1784-2014-LIMA
(SPT). <hit.ly/2JAryqQ>
13)I<0 s in d i c a c ió n u n if o r m e y p e r ­
s is t e n te d e M a g ra v ia d a c o n s ti­
t u y e m e d io d e p r u e b a s u f ic ie n t e
p a r a d e s v i r t u a r la p r e s u n c i ó n
417
Art. 108--B
de in o c e n c i a que ostenta el imputado. Qtaím-
to. Que de la revisión y análisis de autos se ad­
vierte que tanto el delito -fem inicidio en grado
de tentativa-, cuanto la responsabilidad penal
del acusado [...] se encuentra acreditados con
la sindicación uniforme y persistente de Lisset
[...], quien le atribuye que en su condición de
exconviviente fue el autor de los dos disparos
con arma de fuego que le causaron las lesiones
descritas en el certificado médico legal número
cero diecisiete mil trescientos setenta y tres,
que tenían com o objetivo final causar su muer­
te el día doce de marzo de dos mil doce, lo cual
no se concretó debido a la oportuna interven­
ción de su madre.
Sexto. Que tal imputación se respalda con los
siguientes elementos periféricos:
i) El testimonio de Juana [...], madre la víc­
tima, quien confirmó la forma com o ocu­
rrió el hecho criminal, y detalló que con
anterioridad el encausado (conviviente
de su hija), ya lo había maltratado física y
psicológicamente.
ii) El protocolo de pericia psicológica, donde
los psicólogos, luego de haber evaluado al
acusado concluyeron que no evidencia indi­
cadores psicopatológicos que lo incapaciten
de valorar la realidad objetiva, y presenta
personalidad con rasgos compulsivos y de­
pendientes. De acuerdo con la explicación
es proclive a reaccionar de manera violenta.
ííí) la copia certificada de la sentencia emitida
por el señor juez del Vigésimo Primer Juzga­
do de Familia [...]: que declaró fundada la de­
manda interpuesta por la Sexta Fiscalía Pro­
vincial de Familia de Lima contra el encausado
Chirinos, en consecuencia, declaró la existen­
cia de violencia familiar, en la modalidad de
maltrato psicológico que cometió en perjuicio
de la agraviada [...]. R M, K¡° ” 9 € -2 íiM -
LIMA (SPT). < bifly/2P zlN I€>
14) Feminicidio: actuación a lev o­
sa y no configura el d e l i t o p or
emoción v i o l e n t a . D écim o. En
definitiva, se aprecia que el argu­
mento que alega el recurrente durante el curso
del proceso y en su recurso impugnatorio (esto
es, haber actuado bajo los efectos de la emoción
violenta) no tiene asidero; máxime ni fue co-
Art 108e-B
rroborado con prueba alguna, puesto que para
que se configure el delito de homicidio por
emoción violenta que alega el recurrente, se
requiere de dos presupuestos; estos son: i) El
intervalo del tiempo sucedido entre la provo­
cación y el hecho; es decir, que el delito tiene
que cometerse en un lapso durante el cual el
sujeto se encuentra bajo el imperio de la em o­
ción violenta; por lo que no puede transcu­
rrir un lapso espacio temporal entre el hecho
provocante y su reacción, ii) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio em o­
cional; es decir, que la emoción violenta debe
desencadenarse por la aparición súbita de una
situación importante para el sujeto. Así, pues,
el agente debe actuar en un estado de conm o­
ción anímica repentina; esto es, bajo un impul­
so afectivo desordenado y violento, en el que
no se acepta la premeditación.
Décimo prim ero. En efecto, se aprecia que en
el caso sub exámine no se configura el delito de
homicidio por emoción violenta como alega el
recurrente (es decir, no actúo bajo una impresión
súbita), puesto que tal como afirmó el acusado
Justiniano [...], pensó que el señor Huamaní
[...] mantenía una relación clandestina con su
pareja (la víctima) desde un año antes de los
hechos y que en anteriores oportunidades ya
lo había encarado con su señora, por lo que se
evidencia, tal como lo esgrimió el Colegiado en
la recurrida, de que su reacción no fue súbita
porque ya tenía conocimiento del hecho y, por
ende, no fue considerada una situación impor­
tante para el encausado, ya que pese a saber
de dicha relación continuó con la convivencia
marital. Por tanto, quedó demostrado que el
acusado no actuó bajo una impresión súbita
que desencadene una emoción violenta que lo
impulsara a matar a la agraviada.
Décimo segundo. Asimismo, en cuanto a que
la muerte ocasionada a la agraviada no fue pre­
meditada o con alevosía, sino de manera circuns­
tancial, tampoco tiene sustento, pues conforme
se acreditó con los medios probatorios actuados
durante el curso del proceso, los mismos que fue­
ron valorados por el Tribunal de Juzgamiento, el
acusado Justiniano [...] actuó alevosamente -en ­
tendida esta como el actuar a través de medios de
ejecución de especial intensidad para consumar el
418
Código Penal
hecho (utilizando de medios asegurativos) que por
su naturaleza o el contexto en que se presentan, no
permita que la víctima se defienda o puede repeler
el ataque (aprovechamiento del estado de indefen­
sión de la víctima), lo que implica para el autor que
haya realizado el homicidio sin riesgo propio-, pues
la muerte de la agraviada se produjo durante la
noche y en el interior del inmueble donde ambos
hacían vida familiar al lado de sus menores hijos,
por lo que la ejecución que perpetró a la víctima
la realizó sin mayor riesgo.
Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que no
resulta lógico que si la víctima le confesó que
mantenía una relación extramatrimonial con
el vecino, esta haya tomado un cuchillo para
atacarlo como relata el procesado. Resulta más
coherente que este fue quien tomó el cuchillo y,
de manera agresiva y violenta, le asestó cortes
en el cuerpo a la víctima como describe el pro­
tocolo de necropsia obrante en autos. En con­
secuencia, estas circunstancias demuestran que
tal conducta fue debidamente tipificada [...] (fe-
minicidio). R.N. N° 1882-2014-LIM A (SPT).
<bit. ly/2NbPwON >
15) Acusado de feminicidio es ab-
suelto p o r ausencia de verosimi­
litud y persistencia en la incri­
minación. Quinto. [...], puesto
que la agraviada [...], tanto en su ampliación de
su preventiva, como en el plenario, se retractó
de su sindicación policial y sostuvo que fue el
acusado quien se echó el combustible sobre su
cuerpo; que por el forcejeo que realizaron es que
se roció el combustible en toda la habitación;
incluso, sostuvo que sindicó a su exconvivien­
te porque pensó que se quedaría detenido tan
solo tres días; de lo que se infiere la ausencia de
persistencia en la imputación y, en todo caso,
deriva en un estado de duda la intención del
imputado de querer asesinar a la víctima, con la
que resulta favorecido, al amparo del principio
del in dubio pro reo.
Sexto. Dicha conclusión se refrenda con la ne­
gativa uniforme y persistente del acusado [...], y
el testimonio de Rufino SOtelo Guevara, quien
tanto en su declaración judicial y juicio oral sos­
tiene que solo escuchó la bulla, mas no presen­
ció el incidente; por el contrario, no afirma cate­
góricamente que la agraviada haya expresado
Lib ro seg u n d o : Pende e sp e d id
que el acusado quería matarla; lo único que re­
fiere es que no logró entender bien lo que esta
quería decir; expresaba que tal vez la había
agredido o golpeado; incluso, este testigo sos­
tiene en ambas declaraciones que cuando toma­
17)
ban el taxi para dirigirse a la comisaría, apareció
el acusado y subió con ellos en el mismo vehícu­
lo donde acudieron a la comisaría a poner la
denuncia; incluso no les querían atender por­
que el acusado estaba borracho. Para mayor in­
formación, [efectivo policial que participó en la
investigación preliminar] sostuvo que cuando
llegaron a la comisaría, el acusado pretendía
que se aclaren los hechos; este decía que quiso
suicidarse delante de la agraviada. Por tales m o­
tivos, este Supremo Tribunal considera que no
existe certeza sobre la responsabilidad del en­
causado por el hecho imputado; pues existe
duda respecto a la intención que este tuvo
cuando ingresó a la habitación de la agraviada;
por lo que concluimos que la condena impuesta
resulta infundada. R.N. N° 1222-2015-LIM A
SUR (SPT). <bit.ly/2LTenSS>
16) Se infieren que existían proble­
mas de pareja, que la agraviada
no solo fue víctima de agresión
sino que se le hizo ingerir ve­
neno, descartando la alegación del suici­
dio. Décimo. Que la prueba de ADN -p o r su
propio cariz científico- es definitiva en lo que
concluye. El examen pericial en sede del juicio
oral no arrojaría nada diferente a lo que el dic­
tamen pericial indicó. Además, se trata de una
pericia institucional.
Sobre las relaciones entre imputado, agraviada
y sus familiares, las declaraciones que obran
en autos son suficientes para dar cuenta de los
problemas y rencillas que se tenían. No hace fal­
ta insistir en otras testimoniales.
La alegación de suicidio de la agraviada no tiene
ningún fundamento. Antes bien, es claro que
ese día tuvo altercados con su familia políti­
ca y, luego, con su conviviente. La declaración
plenarial de Rosenda [...] es clara en cuanto a
las bases de una discusión entre imputado y
agraviada el día de los hechos, y que en ningún
momento la agraviada le hizo saber o insinuó
que podía suicidarse. La declaración de Grego-
419
Art 108^-B
ria [...] no tiene mayor mérito en este punto,
pues una versión referencia! no confirmada por
la testigo fuente. R.N. N° 2422-2®M-A¥áClJ-
CHO (SPT). < b it.fy /2 P o g ¥ D s>
A p lica ció n del p rin c ip io de p ro­
porcionalidad de la p en a y g ra d o
im p erfecto de ejecu ció n del deli­
to (T e n ta tiv a ). 5.8. Sin embargo,
es de soslayarse el grado imperfecto de ejecu­
ción del delito materia de condena. El que no
llegó a consumarse sino quedó en grado de ten­
tativa. Tal circunstancia se erige como “causal
de disminución de la punibilidad”, que según el
artículo 16° del Código Penal, permite la dismi­
nución prudencial de la sanción por debajo de
la pena básica, alcanzando, en el mejor de los
casos para el procesado, a veinte años de pena
privativa de libertad.
5.9. Asimismo, concurre la responsabilidad res­
tringida del agente, prescrita en el artículo vein­
tiuno del Código Penal, que permite la reducción
de la pena a límites inferiores del mínimo legal,
al señalar que en los casos del artículo veinte, in­
ciso 1, cuando no concurra alguno de los requisi­
tos necesarios para hacer desaparecer totalmen­
te la responsabilidad, el Juez podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferio­
res al mínimo legal, presupuesto de atenuación
privilegiada, en tanto que el alegado estado de
ebriedad -auncuando no se ha logrado acredi­
tar el grado de alcohol que tenía por cuanto no
obra el certificado de dosaje etílico-, ello ha sido
corroborado por la testigo [...] en su declaración
policial y testimonial, así como por el efectivo
policial [...] en su declaración testimonial, y por
la agraviada [...], en su declaración preventiva;
por lo que, le corresponde una reducción pru­
dencial a los dieciséis años de pena privativa de
la libertad que se le impuso.
5.10. Además, es de precisarse que si bien en
el caso concreto no concurre, la circunstancia
de orden procesal como es la confesión sincera,
previsto en el artículo ciento treinta y seis del
Código de Procedimientos Penales, por cuanto
el procesado fue intervenido en flagrancia de­
lictiva. Entonces, por la flagrancia delictiva y
falta de sinceridad al caso, no es aplicable esta
circunstancia; sin embargo, confluye su aco­
gimiento a la conclusión anticipada del juicio
Art. 1082-B
oral, lo cual, conforme a la disposición doctrinal
del Acuerdo Plenario N.° 05-2008/CJ-116,
de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho [fun­
damento jurídico vigésimo tercero], admite una
reducción punitiva en el máximo permisible en
función a un sétimo de la pena concreta.
5.11. Esta última en relación al principio de pro­
porcionalidad de las penas es un valor constitu­
cional implícitamente derivado del principio de
legalidad penal, reconocido en el artículo segun­
do, inciso veinticuatro, literal d), de la Constitu­
ción Política del Estado. En ese sentido, el Tribu­
nal Constitucional lo enfoca como una
“prohibición de exceso” dirigida a los poderes
públicos. En el caso concreto dadas las circuns­
tancias antes analizadas, es razonable imponer
al sentenciado una pena por debajo del mínimo
legal, orientada a los fines de prevención especial
positiva respecto al sentenciado y prevención ge­
neral negativa frente a la sociedad en su conjun­
to, debiendo por ello rebajarse la pena impuesta
al recurrente por debajo del mínimo legal; por lo
que, bajo dichos argumentos deben estimarse en
parte el agravio formulado en cuanto a este m o­
tivo se refiere. R.N. N° 1222-2015-LIMA S U R
(SPT). <bit.ly/2LTenSS>
18) Ponderación de la pena: grado
de tentativa y presupuesto de
atenuación privilegiada. 5.8.
Sin embargo, es de soslayarse el
grado imperfecto de ejecución del delito materia
de condena. El que no llegó a consumarse sino
quedó en grado de tentativa. Tal circunstancia se
erige como “causal de disminución de la punibili-
dad”, que según el artículo 16° del Código Penal,
permite la disminución prudencial de la sanción
por debajo de la pena básica, alcanzando, en el
mejor de los casos para el procesado, a veinte
años de pena privativa de libertad.
5.9. Asimismo, concurre la responsabilidad
restringida del agente, prescrita en el artículo
veintiuno del Código Penal, que permite la re­
ducción de la pena a límites inferiores del míni­
mo legal, al señalar que en los casos del artículo
veinte, inciso 1, cuando no concurra alguno de
los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad, el Juez podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta lími­
tes inferiores al mínimo legal, presupuesto de
420
i©r a a
atenuación privilegiada, en tanto que el alegado
estado de ebriedad -aun cuando no se ha logra­
do acreditar el grado de alcohol que tenía por
cuanto no obra el certificado de dosaje etílico-,
ello ha sido corroborado por la testigo Xiomara
[...] en su declaración policial y testimonial, así
como por el efectivo policial Orlando [...] en su
declaración testimonial, y por la agraviada Ta-
mara[...], en su declaración preventiva; por lo
que, le corresponde una reducción prudencial a
los dieciséis años de pena privativa de la liber­
tad que se le impuso. R.N. N° 174-2016-LIMA
(2da SPT). <bit.ly/2LSxriko>
19) Ausencia de atenuante en caso
de ebriedad superficial. Nove­
no. [...].De autos se advierte que,
analizadas las condiciones perso­
nales del acusado [...], se demuestra que no
existe razones suficientes para que se le impu­
siera una pena ínfima, en atención al evento
delictivo realizado en perjuicio de su convi­
viente, a quien privó de la vida de m odo inten­
cional; máxime si en la recurrida se señala
com o circunstancia atenuante de la pena, que
el encausado se encontraba bajo los efectosde
la ingesta de alcohol, que erradamente califican
com o ebriedad absoluta, pues señalan que esto
se acreditó con el peritaje toxicológico, y la ta­
bla de alcoholemia, anexa a la Ley veintisiete
mil setecientos cincuenta y tres; sin embargo,
tanto el peritaje como la señalada tabla deter­
minan que el procesado sufría de ebriedad su­
perficial, lo que obviamente no limitó su capa­
cidad de comportarse de acuerdo a derecho;
por lo que no existe atenuante alguna en ese
extremo; circunstancias que a todas luces no
fue debidamente valorada por el Colegiado Su­
perior al momento de determinar el quantum
de la pena. R.N. N° 3310-2013-J U N Í N
(SPT). <bit.ly/2LYs9ni>
20) La embriague como eximente im­
perfecta del delito de feminicidio.
OCTAVO. Que, en primer lugar,
cuando se está ante una causal de
disminución de la punibilidad en los supuestos de
los artículos 21 y 22 del Código Penal -son exi­
mentes imperfectos-, por su propia función, la
disminución debe operar por debajo del mínimo
de la punibilidad legalmente establecida para el
Libro segundo; Parte especial
hecho punible o su autor. No puede interpretarse
el “puede” del precepto como una regla facultati­
va para el juez, sino un mensaje a él de que si se
presenta tal situación debe hacerlo en un ámbito
discrecional que puede determinarlo en clave de
proporcionalidad.
En segundo lugar, como se trata de hecho ex-
cluyente, aunque parcialmente, de la responsa­
bilidad penal (primer párrafo de los artículos 20
y 21 del Código Penal), corresponde al imputa­
do, acreditados los hechos constitutivos de la
pretensión punitiva por el Ministerio Público,
acreditar el estado de ebriedad. No consta una
prueba pericial al respecto, aunque según los
hechos declarados probados no puede descono­
cerse que libó licor.
En tercer lugar, la eximente incompleta por
embriaguez está reservada para aquellos casos
de perturbaciones profundas de las facultades,
que no llegan a su anulación total, de m odo que
dificultan en forma importante la comprensión
de la licitud del hecho cometidos bajo sus efec­
tos o la actuación acorde con esa comprensión.
En estos casos, aunque no desaparece la capa­
cidad de culpabilidad, puede apreciarse una se­
rie disminución de la misma (conforme: STSE
1765/2003, de veintiséis de diciembre).
En cuarto lugar, y esto es lo fundamental, no
está probado -nada se dice en el factum de la
sentencia- que el acusado Ochochoque Chocca-
ta estuviera afectado por el consumo de bebidas
alcohólicas, ni mucho menos que esa supuesta
ingesta le hubiera producido una merma más o
menos intensa de sus facultados cognoscitivas
o volitivas. Si bien se bebió algo de alcohol,
nada se dice que tal situación supuso la priva­
ción parcial de las facultades síquicas del impu­
tado, por lo que no es posible sostener que ope­
ra tal eximente imperfecta. Está excluido, pues,
el artículo 22 del Código Penal, dadas sus exi­
gencias normativas. CAS. M® 397-2017-ARE-
QUIPA (SPP). < M í.fy / 2 N M b d >
21) E l s ín d r o m e de A s p e r g e r d e l im ­
putado no es una causa de inim-
putabilidad. Octavo. Que si bien
es cierto que el imputado sufre
síndrome de Asperger leve. No presenta signos
de deterioro orgánico cerebral ni de psicosis en­
421
Art. 108e“B
dógena. Su inteligencia es normal pero el juicio
es anormal [Informe psiquiátrico de parte, rati­
ficado plenarialmente]. Es de precisar, sin em­
bargo, que el protocolo de pericia psicológica,
da cuenta que el acusado es una persona ubica­
da en el tiempo, espacio y persona, sin indica­
dores que lo incapacite para valorar su realidad;
presenta una personalidad con rasgo disocial e
histriónico, presenta trato hostil y verbalmente
agresivo, con escaso control de sus impulsos.
Tiene, pues, plena conciencia y voluntad, y sus
rasgos de personalidad son histríónicos y diso­
ciales. La ratificación pericial da cuenta que el
imputado tiene pleno conocimiento de sus ac­
tos, sabe lo que es bueno y lo que es malo.
Los informes británicos ratifican que presenta
síndrome de Asperger, lo que afecta su per­
sonalidad y habilidades sociales; en algunas
oportunidades presenta disociación, y consu­
me drogas ilícitas.
Noveno. Que, en consecuencia, no se está ante
una persona que padezca de una anomalía psí­
quica grave que, al momento de los hechos, le
impedía advertir la delictuosidad de sus actos.
El síndrome de Asperger -los que lo padecen
poseen un coeficiente intelectual normal o su­
perior-, no tiene retraso general del lenguaje
ni retraso clínicamente significativo del desa­
rrollo cognitivo, se trata de un trastorno del
desarrollo, de base neurobiológica, que afecta
el funcionamiento social y al espectro de acti­
vidades e interese. Asimismo, no cumple con
criterios de otro trastorno generalizado del de­
sarrollo ni posee esquizofrenia ni convierte al
paciente en psicótico; solo ostenta problemas
en la interacción social, lo que necesariamente
no lo convierte en una persona conflictiva y la
ingesta de drogas a lo sumo podría considerarse
atenuantes genéricos, pero ni siquiera eximen­
tes imperfectos. El imputado es consciente de
sus actos y sus resultados, está en condiciones
de distinguir el bien y el mal de su conducta.
Tener un comportamiento agresivo es preci­
samente lo que frente a reiteradas discusiones
con su conviviente, que incluyeron los celos,
dieron lugar a su conducta homicida; las dro­
gas actuaron como factor contributivo al even­
to criminal.
A rt 1089-C Código Penal

Es interesante destacar que la defensa del im­
putado ya no sostiene la línea argumental de la
falta de capacidad penal, sino plantea el consu­
mo de drogas y el Asperger como un dato que
revela un comportamiento irreverente con sus
vecinos y sus olvidos de los que hizo. R.N. N°
1530-2014-LIM A (SPT). <hit.ly/2PurBYj>
22) La motivación insuficiente aca­
rrea la nulidad de la sentencia.
2.2. La muerte de la agraviada
quedó acreditada con el Certi­
ficado de Necropsia y el Informe Pericial de
Necropsia Médico legal, documentos que se­
ñalan “traumatismo múltiple por precipitación” ;
además, describe que el cuerpo de la agraviada
presentaba lesiones antes de su muerte, ubica­
das en la cabeza, miembros superiores, cuello,
tórax, abdomen, pelvis y miembros inferiores;
incluso lo que fue corroborado con el paneux
fotográfico; en el mismo sentido, está la ratifi­
cación pericial.
2.3. Al ciudadano coreano don Jang [...] se le
acusa de haber provocado la precipitación de la
agraviada hacía en pavimento, desde el décimo
piso, lugar donde convivían ambos, sin embargo,
la imputación realizada no es precisa por cuanto
tal hipótesis fáctica no se encuadraría en el tipo
penal imputado, puesto que indica “haber provo­
cado la muerte de la agraviada, habiendo provocado
su precipitación”, en consecuencia, se vulneró el
principio de imputación necesaria.
2.4. En la sentencia apelada no se brindó una
explicación razonada y suficiente que permita
concluir que el encausado con su accionar haya
producido la muerte de la agraviada, esto es,
que la haya lanzado, empellonando o dejando
caer de m odo doloso y con ello que haya pro­
ducido su muerte, puesto que la declaración en
juicio del testigo don Oswaldo [...], señaló que:
“[...] si alguien hubiera querido tirar a la agravia­
da, la empujaba, porque estuvo colgada como dos
minutos, pero el acusado no la tiró [...]yo dije no lo
dejes caer, sino te mato [...]; ella al comienzo esta­
ba sola, el acusado Jang [...] aparece a los minutos,
ella empezó en posición como de caballo y poco a
poco fue sacado su cuerpo, por ella misma [...] el
mismo acusado Jang [...] fue el que gritaba cuando
se soltó la agraviada
2.5. Por otro lado, de los actuados se tiene la de­
claración preventiva de don Augusto [...], padre
de la agraviada, quien refirió respecto de su hija,
la occisa: “[...] que tenía un carácter violento...
mi hija en varias oportunidades hablaba como
cualquier persona que conversaba, me decía:
‘papá, me quiero matar, me quiero suicidar; ya
no aguanto esta vida’, pero yo lo tomaba como
una broma que le hace una hija a un padre; sin
pensar que lo que me dio se iba a realizar”.
2.8. Los familiares directos de la agraviada han
referido que la occisa intentó quitarse la vida
con anterioridad; se requiere averiguar con cer­
teza la información y realizar un perfil pericial
psicológico de la fallecida.
2.9. En consecuencia, de lo analizado se conclu­
ye que no se acreditó o descartó de m odo ra­
zonado la responsabilidad penal del encausado,
en tal sentido, no se desvirtuó la presunción de
inocencia del que está investido. R.N. N° 2550-
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2MI0wDX>

A rtícu lo 108°-C. - Sicariato

El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener
para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación
establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o
actúa como intermediario.
Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta
descrita en el primer párrafo se realiza:

422
Libro se g u n d e : P m íe e s p e d í
1. Valiéndose de un m enor de edad o de otro inim putable para ejecutar la
conducta
2. Para dar cum plim iento a la orden de una organización criminal
3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas
4. Cuando las víctim as sean dos o más personas
5. Cuando las víctim as estén com prendidas en los artículos 107 prim er párra­
fo, 108 -A y 108-B prim er párrafo.
6. Cuando se utilice armas de guerra.**’
(*) Artículo incorporado por el Art. I o del D. Leg. N° 1181 (27/07/2015).
JURISPRUDENCIAS:
1) D efinición, ca racterísticas y material es netamente económica; siendo esta
form as del hom icidio p o r en ­
cargo. 4 .1 .6. [...] el “Sicariato”
como categoría crimino-socioló-
gico y traducida jurídicamente com o homicidio
por lucro, [...]; denominándose sicario al que
comete homicidio por precio. Así, el origen
histórico del sicariato, se inicia en la antigua
Palestina y específicamente en la población ju­
día; esto es, que el sicariato existe desde épocas
de antaño, cuando se le denominaba “Muerte
por encargo”, siendo una de las características
de dicha conducta delictiva, la frialdad con la
que actúan al cometer delitos. De este modo
podemos señalar que el “encargo” no es más
que la acción de encargar, encomendar algo a
alguien; que, en el caso de un homicidio, una
persona quiere la muerte de otra, y a efectos
de no llevar directamente la consumación, en­
carga la ejecución a otra persona. Cabe indicar
que existe la interrogante de por qué el propio
mandante no ejecuta el crimen por sí mismo,
teniendo como explicación el temor, evitar
riesgos directos, confiar en el éxito criminal del
comisionado por tratarse de un avezado asesi­
no, pánico a ser sorprendido i n t r a g a n t i , prepa­
rar su coartada si se descubre al encomendado,
entre otros; de manera que quien encarga el
homicidio es quien lo ideó, esto es, el autor me­
diato o intelectual; y siendo quien lo ejecuta, el
que materialmente mata a la víctima, esto es,
autor material o “brazo ejecutor”.
4.1.7. Asimismo, el sólo hecho de celebrar el
pacto entre autor intelectual y actor material
resulta siniestro y perverso, por eso es preciso
establecer que la aceptación por parte del autor
423
Art. 1089-C
la principal característica de esta modalidad de
muerte - a u n q u e e n d e te r m in a d o s s e c to re s e l s ic a r io
m a t a p o r d e b e r d e o b e d ie n c ia , y a q u e f o r m a r p a r t e
d e u n a e s c a la e n la je r a r q u í a m a fio s a , se a d e b a n d a s
d e n a r c o tr á fic o , a n tis o c ia le s p o r t r á f ic o d e m u je r e s ,
t r á f ic o d e a r m a s , e n tr e o t r o s - ; y , es en ese sentido,
que para que el mandante contrate los servicios
de un “sicario” deberá necesariamente existir un
móvil; siendo éstos múltiples, como: por ven­
ganza, odio, rencor, despecho, ansia de heredar
eliminando al interpuesto en el orden sucesorio,
ocultamiento de un accionar corrupto, deudas,
ajuste de cuentas por deudas de narcotráfico .
4.1.8. Ahora bien, en cuanto a la forma en que
se perpetra un homicidio por un sicario, se debe
tener en cuenta que estos asesinatos en algu­
nos casos suelen ser cometidos por hombres
enmascarados, que trabajan solos o en peque­
ños grupos y disparan a sus víctimas desde una
motocicleta en marcha, pues, los sicarios y sus
intermediarios suelen estar asociados a grupos
de delincuencia organizada, utilizando armas
de fuego sofisticadas; en cuanto a la conexión
que pueda existir entre el autor intelectual y el
sicario es de múltiples formas, debe considerarse
que en la actualidad se utilizan los mecanismos
de internet para promocionar esta modalidad de
homicidio, o también se les puede encontrar en
bares; sin embargo, éstos pueden ser personas
cuyos servicios son más baratos; toda vez que,
aquellos sujetos que se dedican al sicariato pro­
fesional son mucho más caros y en su accionar se
advierte mucha más sofisticación, y es por ello
que en la mayoría de casos estos asesinos rara
vez son identificados, y casi nunca capturados.
Art. 108e-C
4.1.9.E n efecto, la ciencia social señala que hay
sicarios improvisados y otros “profesionales”.
Los primeros suelen ejecutar casi a ciegas a sus
víctimas, dejando indicios suficientes para que
luego los atrapen rápido, en efecto, existen sica­
rios que eliminan a su objetivo sin importar la
presencia de otras personas, haciéndolo parecer
un asalto, o simplemente sorprendiendo a su
objetivo de frente; otros en cambio eliminan al
objetivo, sin la presencia de testigos -pues si los
hubieran también son eliminados-, rápido y sin
rodeos; aquellos sicarios “disfrazados” que eli­
minan al objetivo sin dejar testigos, configuran­
do una situación que pudiera hacerlo parecer un
accidente, suicidio o cualquier otra cosa que
este distante de la realidad. Se debe precisar
que los sicarios “profesionales”, son aquellos
que incluso evitan ser vistos por sus clientes,
como método de prevención, ante cualquier
chantaje o traición por parte de quien le fuera a
pagar, son personas que generalmente no sa­
ben ni quieren saber quién es su víctima (nom­
bre o cargo) ni quién le encarga; sin embargo,
existen los oportunistas e improvisados; quie­
nes no tienen un método específico para perpe­
trar los crímenes, aquellos que incluso recurren
a la extorsión como recurso para que posterior
a la muerte de la víctima se sigan efectuando
pagos por su silencio. R.N. N° 3 6 2 9 -2 0 1 2 -
LIMA (SPP). <bit.fy/2MKIrq3>
2) Elemento de tipicidad. 4.4. [...],
en lo atinente al homicidio por lu­
cro, éste se refiere al homicidio co­
metido por orden y cuenta ajena;
esto es, al evento punible (muerte de un ser hu­
mano) deseado por una persona y ejecutado por
otra distinta; así, el fin del autor es lucrar con la
vida ajena, condición repugnante que agrava el
homicidio, más todavía, con razón se afirma que
el fundamento de dicha agravante está en el
acuerdo infame entre mandante y mandatario,
es decir, uno paga para que otro mate y el autor
acepta o recibe la promesa para matar; de ahí que
el homicidio por lucro -codicia, precio o promesa
remuneratoria- [...], por lo general es, el crimen
Ínter sicario de derecho romano, el homicidio
por mandato, por ello, la mayor gravedad de este
homicidio radica, respecto del mandante, en el
hecho de que engloba con la propia perfidia a una
persona indiferente que se presta por codicia a
424
Código Penal
servir sus deseos criminales; y respecto del man­
datario, en la muerte dada sin un fin propio o sea
como instrumento de fines ajenos -el término
lucro empleado por nuestro Código es más lato
que los términos “codicia”, “precio” o “promesa
remuneratoria” que emplean otros Códigos-.
Por último tenemos que un hombre puede matar
a otro no sólo por lucrar con el precio en dinero
que le haga el inductor, sino también por obtener
una casa, una alhaja, un ejemplo, etc.: además,
de acuerdo con la doctrina no es precio que el di­
nero o la recompensa se hayan entregado; basta
la mera promesa. R.N. N° 1192-2012-LIM A
(SPT). <bit.ly/2jd}K]R>
3) Homicidio por mandato. Décimo
Primero. - Que, se formuló acusa­
ción fiscal contra los procesados
[...] por el delito de homicidio con
el agravante por lucro, sin embargo, tal decisión
no resulta correcta, pues jurídicamente el ho­
micidio por Lucro, se refiere al homicidio come­
tido por orden y cuenta ajena, esto es querido
por una persona y ejecutado por otra persona
distinta, que en esta agravante intervienen:
Sujeto ejecutor, es el que realiza el hecho bajo
el estímulo de una recompensa y sujeto que se­
gura su impunidad con la mera disposición; el
tipo penal al señalar “el que mata a otro.... Por
lucro....”, hace alusión al homicidio por manda­
to, en el fundamento de que un individuo cuan­
do contrata o acuerda con un sicario para que
mate a un tercero, definitivamente este ejecutor
va a solicitar algún beneficio, dinero en efectivo,
bienes o una posición ventajosa para él, lo que
se denomina “sicariato”; con respecto al sicario,
VlLLAVICBNCIO TERREROS señala lo siguiente:
“Uno de los motivos más bajos e innobles que
puede albergar un hombre para segar la vida de
otro es la codicia, o el deseo de lucro; aquélla no
radica solamente en el deseo de obtener dinero
o bienes con el hecho, sino en el deseo de sacar
provecho desmedido (VILLAVICENCIO TERRE­
ROS, Felipe. “Delitos de Homicidio", Lima, 1991,
p. 52), por lo que en atención a la forma y cir­
cunstancias que se cometieron los hechos, en el
caso concreto, en el ilícito penal perpetrado por
los acusados no se configura la agravante por
lucro, por el hecho que la acusada [...] le haya
tenido una deuda al agraviado. R.N. N° 1599-
2011-LIM A (SPP). <bit.ly/2wDGqAR>
Libro segundo: Parte especial Art 109°

A rtíc u lo 108°-D.~ La conspiración y el ofrecimiento para el delito de

sicariato
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho años:
1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el
delito de sicariato.
2. Quien solicita u ofrece a otros, com eter el delito de sicariato o actúa como
interm ediario.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las
conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u
otro iním putabie.f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 1° del D. Leg. N° 1181 (27/07/2015).

A rtíc u lo 109‘ Homicidio por emoción violenta

El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias
hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el Artículo 107°, la pena
será no menor de cinco ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. Const. 1y 2 inc. 1. CP. 106a 108y 110a 112. CC.242inc. 6,247inc. 7,515¡nc. 8y667inc. 2. LG-Sa-
lud. 108yss„ 134. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Concepto y presupuestos para portante precisar que, para aceptar o rechazar

determinar la emoción violenta.
Cuarto. 4.6. [...] en relación a la
emoción violenta, la doctrina pe­
nal señala que es un hecho psíquico, un estado
afectivo que transforma de m odo momentá­
neo, pero brusco, el equilibrio de la estructura
psicofísica del individuo. La existencia de la
emoción es el paso hacia la excusa, debido a
que es considerada en si misma por el Derecho
como un estado en el cual el sujeto actúa con
disminución del poder de los frenos inhibito­
rios de la voluntad. El paso de la exención a la
atenuación de la pena del homicidio cometido
por emoción violenta, respecto del homicidio
simple implica por un lado el reconocimiento
de la prohibición de matar, pero a su vez de­
clara la licitud de la emoción. La Doctrina ha
especificado los siguientes criterios para deter­
minar la emoción violenta: a) El intervalo del
tiempoentre la causa objetiva desencadenante
y la acción homicida debe ser razonable. Es im­
la eficiencia de la causa emocional, no se debe
tomar como criterio decisivo ni el lapso entre la
causa y efecto, ni el conocimiento anticipado de
la causa. La doctrina sostiene que puede darse
situaciones en las que el autor puede aceptar el
significado o atribuirle alguno recién en una re­
flexión o representación posterior: h) El medio
empleado. El estado de emoción no es compati­
ble con operaciones complicadas ni de la mente
ni del cuerpo. El uso reflexivo de determinados
medios estaría reñido con la excusa: c) La vio­
lencia de la emoción. Se debe tratar de un ver­
dadero impulso desordenadamente afectivo o
de gran ímpetu, porque éste es destructivo de
la capacidad de freno: d) el factor sorpresa,
exigido por la jurisprudencia se asienta en la
ausencia de cualquier sospecha o duda, pues el
que alberga una sospecha tiene sus frenos inhi­
bitorios advertidos, por tanto el factor sorpresa
debe hallarse ausente de estos. R.N. N° 1192-
2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2jdjKjH>

425
Art. 109”
2) Acusado al observ a r un hemato­
ma en el cuello y darle muerte a
su mujer actuó con emoción vio­
lenta. Cuarto. Que el procesado a
nivel de la instrucción [...] y en juicio oral [...],
ha manifestado que el día que ocurrieron los
hechos cuando se encontraba con su convivien­
te en la habitación de su casa, vio que ella tenía
un hematoma en el cuello contándole a su vez le
era infiel, procediendo el encausado a increpar­
le su conducta a la agraviada y a exigirle que le
diga el nombre de la persona con quien le enga­
ñaba; sin embargo la agraviada sólo atinó a llo­
rar; ante estos hechos y con la finalidad de asus­
tarla para que aquella le diga el nombre de la
persona que la había besado en el cuello tomó
una soguilla de nylon y procedió a colocarle al­
rededor del cuello, pero, según el procesado,
todo pasó tan rápido que no se dio cuenta que la
agraviada ya estaba convulsionando, después
de los sucedido, el procesado pensó en quitarse
la vida ingiriendo veneno para roedores, pero
fue auxiliado por los familiares de la occisa y
conducido al hospital del sector, donde le salva­
ron la vida. Quinto: Que en el contexto fáctico
es importante detectar que el procesado descu­
brió que su conviviente tenía un hematoma en
el cuello la cual realmente existía tal como se
describe en el protocolo de necropsia [...]; este
hallazgo y la confirmación de su infidelidad que
le hizo la agraviada provocaron que el encausa­
do reaccionara violentamente, más aún si éste
presenta una personalidad impulsiva, marcada
hostilidad y con dificultades en el control de sus
impulsos, con arranques de mal humor que
puede desencadenar conductas agresivas, tal
como concluye el dictamen de psicología foren­
se [...]; esta actitud también apreciada en la pe­
ricia psicológica [...], la que concluye que el en­
causado actúa de modo impulsivo sin medir sus
actos, el que presenta conductas latentes que lo
pueden llevar a actuar con violencia al poseer
una personalidad inestable con rasgos disocia­
les. R.N. EXP. N° 1349-2004-CALLAO (2da
SPT). <bit. ly/203eRdW>
3) Homicidio por emoción violenta:
encausado reacciono al ver que
su hermano había sido lesionado
gravemente en la cabeza. Terce­
ro. [...], se advierte que la agravante de “gran
crueldad” por la que se ha condenado al encausa­
do Jame [...] no se encuentra constituida, ya que
426
Código Penal
ella supone matar de modo que el sujeto pasivo
padezca un sufrimiento innecesario para dicho
fin, demostrando carencia de sentimiento hu­
manitario y complacencia ante el mal ajeno, cir­
cunstancia que no ha concurrido en el caso
sub-litis, donde si bien la muerte del agraviado
se produjo como consecuencia de tres hachazos
propinados por el referido procesado, empero,
en ningún momento se ha acreditado que se
haya utilizado tal objeto con la finalidad de pro­
longar el sufrimiento de la víctima, lo cual se
desprende de la valoración conjunta del número
de corte inferidos y del lugar donde fueron pro­
pinados, con lesiones de órganos y tejidos vita­
les, como es de verse del protocolo de necropsia
practicado en el cadáver del agraviado, asimis­
mo, tampoco se ha dado la agravante de “alevo­
sía”, toda vez que el actuar de dicho procesado
fue circunstancial y no premeditado, subsu­
miéndose, por tanto, esta conducta en el tipo
penal de homicidio por emoción violenta, pre­
visto en el artículo ciento nueve del Código Pe­
nal y que de autos aparece que aquel se ha com­
portado bajo el efecto de la intensa reacción
emocional con debilitamiento de sus frenos in­
hibitorios, al ver que su hermano Alexander ha­
bía sido lesionado gravemente en la cabeza - he­
rida cortante en colgajo en zona temporal parietal
izquierda, como es de verse del reconocimiento mé­
dico legal- por el agraviado, quien utilizo un ma­
chete para tal fin, y al presenciar cómo, instan­
tes antes, éste había disparado una carga de
perdigones en la cabeza de su hermano Segundo
[...] -produciéndole heridas múltiples, incluyendo
en el cuero cabelludo, cómo se determina del recono­
cimiento médico legal- lo cual desencadenó dicha
reacción homicida en el procesado James [...]
por aparición súbita de una situación importan­
te para el mismo, siendo que la referida respues­
ta emocional fue inmediata al tiempo en que
sucedió la provocación por el agraviado, es decir,
que el delito se cometió en los precisos instantes
en que el referido procesado se encontraba bajo
el imperio de la mencionada conmoción psicoló­
gica, situación típica que le es extensible a la
conducta realizada por el procesado Walter [...],
cuñado de Alexander [...]. R.N. N° 2627-2006-
SAN MARTÍN (Ira SPT). <bit.ly/20JJGS6>
4) No es de recibo homicidio por
emoción violenta, porque los
maltratos verbales y actos pro­
vocativos fueron días o sem a-
Lib ro seg u n d o ; P w ie e s p e c ié
nas antes del su ceso fatal. Sexto. De esas
declaraciones, se advierte que las relaciones
entre el acusado Elvis [...] y la agraviada Regina
[...] estaban deterioradas, pues las incidencias
acaecidas y observadas de los momentos prece­
dentes al hecho, evidencian la existencia de
una mala relación que se inició con anteriori­
dad a la sucesión del elemento fáctico, con la
concurrencia de una situación de continuos
maltratos verbales, actos provocativos y pala­
bras insultantes, de la accisa hacia el acusado.
Por tanto, sobre la base de lo expresado, se in­
fiere en el encausado una razón o móvil exis­
tente antes de los hechos -días o semanas-,
para desarrollar una acción criminal -con sti­
tuido por el constante maltrato que recibió de
su conviviente agraviada-. Dentro de este con­
texto no es posible alegar la circunstancia de la
emoción violenta o estado pasional para el caso
concreto, como consecuencia de un estado de
furor o de ofuscación capaz de disminuir el in­
telecto y voluntad, pues falta el requisito de la
propincuidad temporal o inmediatez entre la
reacción y el estímulo. R.N. N° 3 3 3-20 13-
LIMA NORTE (SPT). <hit.ly/2NMeml9>
5) No se configura el delito de ho­
micidio p o r emoción violenta:
agente conocía de la infidelidad
de su mujer antes del suceso (au­
sencia del elemento de tipicidad). Décimo.
En definitiva, se aprecia que el argumento que
alega el recurrente durante el curso del proceso
y en su recurso impugnatorio (esto es, h a b e r ac­
tu a d o b a jo ¡os efectos de la em oción v io le n ta ) no
tiene asidero; máxime ni fue corroborado con
prueba alguna, puesto que para que se configu­
re el delito de homicidio por emoción violenta
que alega el recurrente, se requiere de dos pre­
supuestos; estos son: i) El intervalo del tiem­
po sucedido entre la provocación y el hecho; es
decir, que el delito tiene que cometerse en un
lapso durante el cual el sujeto se encuentra bajo
el imperio de la emoción violenta; por lo que
no puede transcurrir un lapso espacio tempo­
ral entre el hecho provocante y su reacción, ii)
el conocimiento previo por parte del autor del
homicidio emocional; es decir, que la emoción
violenta debe desencadenarse por la aparición
súbita de una situación importante para el suje­
427
Art. 109-
to. Así, pues, el agente debe actuar en un estado
de conmoción anímica repentina; esto es, bajo
un impulso afectivo desordenado y violento, en
el que no se acepta la premeditación.
Décimo primero. En efecto, se aprecia que en
el caso sub examine no se configura el delito de
homicidio por emoción violenta como alega el
recurrente (es decir, no actúo ba jo una im p re sió n
s ú b ita ), puesto que tal como afirmó el acusado
Justiniano [...], pensó que el señor Huamaní [...]
mantenía una relación clandestina con su pareja
(la víctima) desde un año antes de los hechos y
que en anteriores oportunidades ya lo había en­
carado con su señora, por lo que se evidencia, tal
como lo esgrimió el Colegiado en la recurrida, de
que su reacción no fue súbita porque ya tenía co­
nocimiento del hecho y, por ende, no fue consi­
derada una situación importante para el encau­
sado, ya que pese a saber de dicha relación
continuó con la convivencia marital. Por tanto,
quedó demostrado que el acusado no actuó bajo
una impresión súbita que desencadene una
emoción violenta que lo impulsara a matar a la
agraviada. R.N. N° 1882-2014-LIMA (SPT).
<hit. ly/2NbPwON>
6) No se configuran el delito de ho­
micidio por emoción violenta:
agente conocía sobre el emba­
razo antes de la muerte (agra­
viada).Sexto. [...], la emoción violenta debe
ser entendida como un estado de conmoción
del ánimo que transforma, de modo momentá­
neo, pero brusco, el equilibrio de la estructura
psicofísica del individuo (entendida como un
momento de perturbación, irritación, ira, furor,
entre otros), que impulsan al agente a cometer el
delito. De ahí que la doctrina mayoritaria ha pre­
cisado que para que se configure esta clase de de­
lito se requiere de tres presupuestos; estos son:
a) El intervalo entre la provocación y el hecho, es
decir, el delito se comete en el lapso en que el su­
jeto se encuentra bajo el imperio de la emoción
violenta, b) El medio empleado en la comisión
del homicidio, c) el conocimiento previo por par­
te del autor del homicidio emocional; es decir,
la excusabilidad tiene que haber sido motivada
eficazmente por la aparición súbita de un hecho
extraño, que no sea producto de su propia intem­
perancia o por su propio genio.
Art. 109°
Séptimo. En el presente caso, no es posible
aplicar la figura de homicidio por emoción vio­
lenta, en tanto del relato fáctico del inculpado
se advierte que no existió una situación obje­
tiva y repentina que haya causado en este un
estado tal que lo haya impulsado a causarle la
muerte a la agraviada.
En ese sentido, la defensa del encausado ha
tratado de justificar un estado de emoción vio­
lenta, tras el encuentro íntimo sostenido entre
la agraviada y el encausado, pues a nivel preli­
minar manifestó que se reunió con la agraviada
a efectos de ponerse de acuerdo en la pensión
de alimentos que le daría por encontrarse em­
barazada, siendo que en decurso de una fuerte
discusión con la agraviada, en virtud de que esta
le exigía que formalizara su relación, la golpeó,
procediendo está a amenazarlo con denunciarlo,
por lo que empezó a apretarle el cuello sin darse
cuenta de la gravedad de los que estaba hacien­
do; en tonto al brindar su instructiva sostuvo
que una vez en la habitación del hotel la agra­
viada le informó que estaba embarazada por
lo que le exigió una prueba de paternidad, mo­
lestándose esta porque pensaba que no quería
cumplir con su responsabilidad, propiciándose
agresiones físicas entre ambos y sin darse cuen­
ta empezó a ahorcarla; finalmente, en el juicio
oral indicó que se enteró del embarazo tres me­
ses antes de los hechos, por lo que se reunió con
la agraviada a efecto de ponerse de acuerdo en la
pensión que le otorgaría, pero esta le exigía un
monto mayor, producto de lo cual comenzaron
a agredirse físicamente. Asimismo, en el recurso
interpuesto, la defensa técnica alega que la reac­
ción del encausado se debió a la agresión efec­
tuada a su patrocinado por parte de la víctima,
quien lo golpeó en el pene y le propinó cacheta­
das a causa de una discusión generada porque él
se negó a convivir con ella.
Las versiones antes relatadas sobre lo ocurrido
el día del hecho criminal, responde objetiva­
mente a un discurso para justificar su conducta
sin posibilidad de contrastación, contrariamen­
te los acontecimientos que precedieron al he­
cho orienta a descartar tales versiones, pero
aún se admitiese el mismo, no se evidencia un
motivo razonable o un conocimiento súbito
(una situación no esperada) por parte del en­
428
causado que haya llegado al extremo de anular
su capacidad de reflexión. Por el contrario, este
actuó con pleno conocimiento, pues fue la per­
sona que propuso a la agraviada ir a un hostal
con la intensión de conversar sobre el embarazo
(tenía pleno conocimiento de este, como ya lo
hemos señalado anteriormente, al punto que le
insistía a la agraviada para que aborte), tuvo re­
laciones con ella; y, posteriormente, la golpeó e
intentó ocultar su accionar (recuérdese que el
encausado, luego de estrangular a la agraviada,
se llevó sus pertenencias e, incluso, limpió el
lugar de los hechos, arrastró a la agraviada y co­
locó el colchón encima de ella para “no manchar
la cama”; de este modo, no es posible encuadrar
la conducta del encausado en el delito de homi­
cidio por emoción violenta. R.N. N° 1257-
2015-LIMA (SPT). <bit.ly/2MM4Zp6>
7) Ausencia de elemento de tip ic i-
dad para la configuración de ho­
micidio por emoción violenta.
NOVENO. Que la defensa alega
que, en este caso, estamos ante un homicidio
por emoción violenta; sin embargo, esto no está
comprobado, sobre todo por las múltiples con­
tradicciones en las que cayó el procesado, pues
en su manifestación policial señaló que le pidió a
su sobrino que detenga el automóvil, puesto que
vio a su esposa con su amante cogidos de la
mano, lo cual lo enfureció; pero en su instructi­
va señaló que le dijo a su sobrino que se detuvie­
ra para invitarle una gaseosa a su esposa, que
trabajaba en la cuadra veinte de la avenida Lima;
por último, en el juicio oral señaló que cuando
pasaron por donde trabaja su esposa le dijo a su
sobrino que se detenga, y en eso vio a la agravia­
da cogida de la mano del señor; es decir, ha dado
tres versiones distintas de cómo se dio cuenta
de que su esposa tomaba de la mano a su aman­
te, circunstancias que, supuestamente, desenca­
denaría la emoción violenta; de ahí que no sea
creíble que este actúo bajo la referida emoción,
más aún cuando en su manifestación policial se­
ñaló que una vez que llegó donde estaba su es­
posa, esta se puso nerviosa y le quiso quitar su
arma, por lo que empezó un forcejeo entre am­
bos, es decir, hubo un lapso entre su actuar y la
muerte, que hace incompatible la ocurrencia de
los hechos con el homicidio por emoción violen­
ta, sobre todo cuando en su declaración enjuicio
oral señalo que estuvo tranquilo y quería con-
¿ fH 'c 1sceüíí'e h : £<?í íc a t o -a A
versar con el amante, lo cual es incompatible
con la presencia de la emoción violenta. Para
hacer más contradictoria su versión, en su ins­
tructiva señaló que, en ese momento, perdió la
conciencia y no supo lo que pasó, solo recuerda
que se quedó con la pistola rastrillada en la
mano y luego tuvo a su esposa en brazos, por lo
que pidió auxilio. R.N. N° 598-2013-LIMA
SUR (SPT). <bit.ly/20FbAPf>
8) No se configura homicidio por
emoción violenta: no se probó la
calidad de concubina que man­
tenía con la agraviada. Tercero:
Que del análisis de autos no se advierte que la
conducta desplegada por el encausado Loayza
[...] configure el delito de homicidio por emo­
ción violenta en grado de tentativa, porque no
fluye que concomitante a su actuarse haya pre­
sentado una obnubilación de su conciencia por
el conocimiento déla infidelidad de su compa­
ñera - q u ie n no te n ía ¡a ca lid a d de co ncubina p o r
no haberse p ro b a do ta l c irc u n s ta n c ia -, empero si
existe evidencia concreta de que su accionar se
planificó con anterioridad al ataque de la agra­
viada en tanto que adquirió de forma ilícita el
arma de fuego nueve días antes de que ocurrie-
ranloshechos [...]. R.N.N° 2215-2009-CUSCO
(SPP). <bit.ly/2Q17m5x>
9) Ausencia de presupuestos para
la configuración de homicidio
por emoción violenta.Sexto. [...],
se advierte que en el caso de autos
no se configura ningún de los presupuestos seña­
lados para la calificar la conducta del encausado
dentro del delito de homicidio por emoción vio­
lenta; en la medida de que en autos no se ha po­
dido acreditar de modo fehaciente cuál habría
sido el móvil del encuentro; menos aún, el móvil
que ocasionó la muerte del occiso; en tanto que
el encausado Castillo [...] ha brindado diversas
versiones del motivo que originó su encuentro
con el agraviado, pues a nivel preliminar mani­
festó que lo citó para hablar personalmente so­
bre el incidente de que ambos habrían manteni-
A rtícu lo 110°.- Infanticidio
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de uno ni ma­
yor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
429
A r t I I O9
do una relación sentimental con la misma mujer,
en tanto que al brindar su instructiva sostuvo
que citó al agraviado para coordinar respecto a
un campeonato de fútbol; y, finalmente, a nivel
de juicio oral señaló que lo citó para planificar un
robo en una casa en el distrito de San Miguel; por
ello, al igual que argumentó el Colegiado Supe­
rior, la versión del encausado se trata de un argu­
mento defensa encaminado a minimizar su res­
ponsabilidad, pretendiendo aparentar de que la
muerte del agraviado fue solo circunstancial. Lo
que se evidencia en autos, por el modo y circuns­
tancias de la comisión del ilícito es que el acusado
Castillo [...] acudió al lugar de los hechos debida­
mente preparado, pues portaba un arma de fue­
go con la que consumó el delito. Además, tampo­
co existe evidencia de la existencia de una noticia
que haya provocado el estado emocional del
agente para ejecutar el delito, pues la supuesta
relación entre el acusado y la fémina, y de esta
con el agraviado, solo es un alegato de defensa
que no ostenta mayor acreditación; por cuanto
ni siquiera se ha acreditado la existencia de esta
persona. Sumado a ello, adviértase que dicho en­
causado registra antecedentes penales por el de­
lito de tenencia ilegal de arma de fuego, circuns­
tancia que permite colegir que dicho sujeto tenía
como modo de vida la perpetración de delitos.
R.N. N° 1770-2014-LIMA (SPT). < K í.Iy/
2MI4SuN >
10) Participación a título de com­
plicidad primaria. Tercero.
[...], cuñado quien reaccionó de la
misma forma, coadyuvando con
[...] en la muerte de la víctima, al sostenerla
colocándole su pie en el cuello, para facilitar
los cortes contuso cortantes que aquel le pro­
pinaba con un hacha, habiéndose comportado,
en tal sentido, como cómplice primario [...],
ya que su participación en el evento delictivo
fue decisiva y relevante para la consumación
de la muerte del agraviado [...]. R.N» N° 2S27-
2006-SAN MARTÍN (Ira SPT) (SPP). <hit.
ly/20C5QGZ>
Art 111- Código Penal

CONCORDANCIAS:
DUDH.3. Const. Iy2inc. 1. CP.20inc. 1,149(3°párr.), 106a 109,111 y 112. CC. 1. CEP. 119al 121. LG-Salud.
108yss„ 134. Ley 26689.2.

A rtíc u lo 111°. - Homicidio culposo

El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comuni­
tarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.**'
La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro
años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación
o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sea varias las víc­
timas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación según corresponda, conforme al artículo 36° -incisos 4), 6) y
7 )-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estan­
do el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotró-
picas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de
0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en
el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o cargas en general, o cuan­
do el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.***'
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 27753 (09/06/2002).
(* *) Párrafo 2 y 3 modificado por el Art. 1° de la Ley N° 29439 (19/11/2009).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. Const. Iy2inc. 1. CP. 124. CC.5,242inc. 6,515inc. 8,667inc.2y 1969. CJMP. 140. LG-Salud. 108y
sí,, 134. RN-Tránsito. 271-287.
Ley 26689.2. Ley 26715.1. CADH.4.

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien Jurídico y elementos de ti-
picidad. 9.3. [...]
a) El bien jurídico protegido
en el delito de homicidio cul­
poso es la vida humana en forma indepen­
diente, “que no solo puede ser protegido
frente a los ataques deliberados que pue­
dan cometerse en su contra, sino frente a
aquellas conductas que por su alto grado
de negligencia o falta de cuidado, resulta
intolerable debido al grave resultado que
causan, esto es, la muerte de otro”.
b) La tipicidad objetiva del delito se con­
figura por el agente que obra por culpa y
produce un resultado dañoso, al haber ac­
tuado con falta de previsión, prudencia o
precaución, afectándose el deber objetivo
de cuidado y deviniendo como consecuen­
cia directa el resultado letal para la víctima,
advirtiéndose entre la acción y el resultado
debe median un nexo, una conexión, una
relación entre la conducta realizada y el re­
sultado producido, sin interferencias de fac­
tores extraños, como es propio de todo deli­
to, cuya acción provoca una modificación en
el mundo exterior. “El agente de un delito
culposo no quiere ni persigue un resultado
dañoso a diferencia del hecho punible por
dolo. Su accionar (consciente y voluntario)
no está dirigida a la consecuencia de un re­
sultado típico, sino ocurre por falta de pre­
visión”. Además, corresponde indicar que
“Por término culpa debe entenderse en la
acepción de que la acción se realiza median­
te negligencia, imprudencia, impericia e
inobservancia de los reglamentos o deberes
del cargo, ello según el caso concreto, donde
será necesario una meticulosa apreciación
de las circunstancias en relación del agente
para saber cuál era el cuidado exigióle”.

430
Libro segundo: Parte especial
Asimismo, para que una conducta sea repro­
chable penalmente se requiere que la lesión
al bien jurídico sea objetivamente imputable
al autor del comportamiento típico, esto es
no basta con causar, dolosa o imprudente­
mente, una muerte o una lesión corporal
para que el sujeto activo haya realizado el
tipo, sino además es necesario que dicho
resultado pueda atribuirse objetivamente;
asimismo, el resultado de la acción efectua­
da por el agente sea previsible y viole un de­
ber de cuidado. En ese sentido, se tiene que
aquella “infracción del deber de cuidado ha
de tener como resultado la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico-penal. Dicho
resultado puede constituir tanto en un re­
sultado separado de la conducta (re s u lta d o
e n e l s e n tid o e s tr ic to d e lo s d e lito s d e re s u lta d o .
Q u e c o n s t itu y e la in m e n s a m a y o r í a d e lo s d e li­
to s im p r u d e n t e s ) , como en la parte objetiva
de la conducta descrita en un tipo de mera
actividad. En ambos casos es necesario que
el hecho resultante haya sido causado por la
infracción del deber de cuidado y pueda i m ­
p u ta r s e o b je tiv a m e n te a la m is m a ” .
c) El sujeto activo y el sujeto pasivo puede
ser cualquier persona, no requiriendo algu­
na condición o cualidad personal especial.
d) La tipicidad subjetiva de este tipo penal
necesariamente requiere la presencia de cul­
pa, ya sea consciente o inconsciente, en sus
modalidades de imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia de las reglas técni­
cas de profesión, actividad o industria. La cul­
pa inconsciente, se configura cuando el agen­
te ocasiona un resultado lesivo-letal al actuar
culposamente, teniendo la oportunidad o al­
ternativa de prever el resultado y conducirse
con el cuidado debido que exigen las circuns­
tancias. La culpa consciente, se evidencia
cuando se produce el resultado lesivo que el
agente previo y por exceso de confianza en
evitarlo no realizó la diligencia debida; y que­
da claro que en el homicidio culposo, el agen­
te no tiene intención de dar muerte, pues su
accionar no tiene el a n im u s n e c a n d i, ergo se
produce por la infracción del deber objeti­
vo de cuidado. CAS. N° 581-2015-PIURA
(SPP). <bit.Iy/2r3GQwA>
431
Art. IIP
2) Resultados tardíos e imputación
objetiva. Décimo Primero; Así,
a efectos de la configuración del
delito de homicidio culposo no se
exige que la muerte de la víctima sea inmediata,
pudiendo darse en un tiempo posterior -horas,
días-. Lo que importa, es que el deceso sea con­
secuencia directa del quebrantamiento del deber
de cuidado del sujeto activo. Descartándose, que
la muerte se haya generado por factores externos
-negligencia médica, etc.- que extingan la res­
ponsabilidad por el resultado del sujeto activo.
Décimo Segundo: Efectos procesales.- Consi­
derando lo anterior, se requiere precisar que los
conceptos dogmáticos deben ser adecuados al
trámite procesal del caso concreto. En ese senti­
do, el proceso penal debe cumplir con ciertas
etapas que se ejecutan dentro de plazos legal­
mente establecidos. Así, cuando producto de un
accidente -generado por actuar negligente- el
sujeto pasivo resulta con lesiones graves y estos
en el transcurso de las investigaciones no gene­
ran la muerte del agraviado, la imputación que
deberá realizar el Ministerio Público deberá limi­
tarse al resultado lesivo que puede constatar en
el momento; es decir lesiones -graves-. Por otro
lado, si antes de efectuar la acusación fiscal se ha
podido constatar que el sujeto pasivo ha falleci­
do producto del actuar negligente del sujeto acti­
vo, se imputará el delito de homicidio culposo -
sin importar que la muerte se genere al instante
o tiempo después del accidente-, [PRECEDEN­
T E V I N C U L A N T E ] . C A S . M° 91 2-2 01 6-5 A N
MARTÍN (SPP) < M i . l y / 2 w s l p i 7 c >
3) Fundumemio de l a pnmibilidad e n
los d e l i t o s i m p r u d e n t e s . P o v e a o .
[...]. El fundamento de la punibili-
dad de este tipo de delitos tiene dos
aspectos: el primero referido al desvalor de la
acción (imputación de la conducta), específica­
mente al crear o incrementar el peligro o riesgo
cuando se infringe una norma de cuidado (obje­
to de referencia); el segundo está dado por el des­
valor del resultado (imputación de resultado), es
decir, la puesta en peligro o la lesión que se gene­
ra en contra del bien jurídico protegido. Así, los
tipos imprudentes no criminalizan acciones
como tales, sino que estas acciones se prohíben
en razón que el resultado se produce por una
Art IIP
particular forma de realización de la acción. R.N
N° 596-2010-LIMA (SPP). <hit.ly/2vV62Lu>
4) La imprudencia com o infracción
del deber de cuidado. Noveno.
[...]. La imprudencia siempre es
un error vinculado a una falta de
cuidado de parte del sujeto, es decir, es un error
de tipo vencible (artículo catorce, primer párra­
fo, Código Penal).
La imputación de los delitos imprudentes utili­
za los mismos criterios referidos para los delitos
dolosos; en tal sentido, además, de la relación de
causalidad, se requiere de la imputación objetiva,
es decir, que la conducta del sujeto (infracción
del deber de cuidado) debe haber traspasado los
límites del riesgo permitido (imputación de la
conducta), y dicho riesgo jurídicamente desapro­
bado debe concretizarse en el resultado típico,
dentro de los alcances que la norma de cuidado
quería evitar (imputación del resultado).
Para ello debe entenderse como deber de cuida­
do (llamado también diligencia debida) a la
obligación de prestar el cuidado debido para
evitar la lesión o puesta en peligro de bienes ju­
rídicos, mientras que el riesgo permitido se
constituye como un criterio importante para la
determinación del deber de cuidado. El riesgo
permitido no está relacionado directamente
con la imputación del resultado sino de manera
mediata para evaluar si existe una infracción
del deber de cuidado. R.N. N° 596-20 10-
LIMA (SPP). <bit.ly/2vV62Lu>
5) Homicidio imprudente por omi­
sión impropia. Criterios norma­
tivos. DÉCIMO TERCERO. Que,
sin embargo, no se está ante una
conducta atípica. Desde la línea fáctica de la sen­
tencia recurrida, se afirma que la acusada [...] in­
currió en el tipo legal de homicidio imprudente
(artículo 111, primer párrafo, del Código Penal,
según la Ley número 27753, de nueve de junio
de dos mil dos). Se tiene que se trata de una con­
ducta activa que vulneró una norma prohibitiva.
Rige el criterio de causalidad. En efecto, la muer­
te del agraviado (casación del resultado) se debió
positivamente a la inobservancia del cuidado
debido por el agente [MIR PUIG, SANTIAGO:
Derecho Penal-Parte General, 8va. Edición, Edi­
torial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 311],
432
Como se sabe, el injusto de este delito está
constituido objetivamente por la producción
del resultado típico com o consecuencia de una
acción que infringe el deber normativo de cui­
dado, y en lo subjetivo por la capacidad indivi­
dual de prever efectivamente el peligro de rea­
lización del resultado típico [BERDUGO Gómez
de la Torre, Ignacio y otros: Curso de Derecho
Penal-Parte General, Ediciones Experiencia,
Barcelona, 2004, p. 266].
DÉCIMO CUARTO. Que la encausada estaba
en condiciones de advertir el peligro para la
vida de su hijo cuando lo dejó solo en un cuarto
contiguo al que dormía el padre del niño, tan­
to más si la criatura se encontraba delicado de
salud y en tres oportunidades anteriores se ha­
bía caído y lesionado, y pese a ello se alejó de
su casa con su otro hijo menor de edad, sin dar
cuenta siquiera a su madre u otro familiar (el
niño no podía quedarse solo, y menos con una
persona que había demostrado una indolencia
en el trato con su menor hijo) -deberes de cui­
dado interno y externo-. Luego, la imputada no
actuó diligentemente. Esa falta de diligencia,
incluso, se advirtió en oportunidades -anterio­
res, en que el agraviado se cayó y lesionó-.
El Resultado muerte, además, está en relación
con la conducta contraria a la norma de cuida­
do; y, la conducta de la imputada creo un riesgo
jurídicamente desaprobado. No se trató de un
riesgo imprevisible.
DECIMOQUINTO. Que esta modificación
del tipo penal tampoco vulnera el principio
acusatorio. Los hechos no han sido desnatu­
ralizados en su línea de ejecución material -e l
relato histórico acogido en esta Ejecutoria no
importa una mutación esencial de los mis­
m o s - La imprudencia, implícitamente, ha sido
admitida por la imputada en su formalización
del recurso de nulidad. Además, no se está in­
corporando un delito más grave, y se trata de
la corrección de un error de derecho incurrido
por la sentencia de instancia en perjuicio de la
imputada -lo que ésta desarrolló como dolo, en
pureza es imprudencia-.
Siendo así, es del caso sancionar por delito de
homicidio imprudente e imponer la máxima
pena, atento a los deberes infringidos y a la for-
i#&r.r,. ^¡jfusiíe: '-ipisjn!
ma y circunstancias de su comisión. R.N. N°
2174-2017-LIM A (SPP). <hit.ly/2NeiRhl>
6) Negligencia del médico tratan­
te, aumento el riesgo permitido.
Noveno: [...], se puede concluir
de manera válida que la conducta
desplegada por el encausado [...], durante el
tiempo que estuvo a su cargo la atención médi­
ca del menor agraviado, incumplió una serie de
deberes de cuidado, que aumentaron de manera
decidida el riesgo permitido, lo que a la postre
contribuyó a la muerte de la víctima; que, ello es
así, tal como ha quedado acreditado, puesto que
a pesar de no contar con la experiencia necesaria
para el grave problema de salud que presentaba
el agraviado, no lo derivó al médico especialista
tal como las circunstancias lo ameritaban; que
dicha falta de experiencia lo llevó a realizar un
diagnóstico presuntivo errado, a pesar de con­
tar con las pruebas auxiliares pertinentes, y a
realizar un tipo de biopsia no adecuado, toda
vez que la practicada no era la recomendada
por el manual del ÍNEN ni fue técnicamente la
apropiada, pues no se limitó sólo a obtener una
muestra para diagnóstico, sino que el procedi­
miento realizado -cirugía abierta- expuso el
tumor para una probable extensión local; que,
en suma, todo ello imposibilitó que se inicie un
tratamiento rápido, oportuno y adecuado para
el grave cuadro de la enfermedad que presen­
taba el agraviado, teniendo en cuenta que el
osteosarcoma -enfermedad que presentaba el
m enor- es una neoplasia maligna muy agresiva
y de mal pronóstico, una vez diagnosticada; así
pues, el pronóstico dependerá de un diagnós­
tico precoz y tratamiento oportuno, conforme
se advierte del Certificado Médico Legal [...],
lo cual sin lugar a dudas incrementó el riesgo
permitido, debido a la impericia del encausado
[...] en el tratamiento de tales casos por su es­
casa experiencia, por lo que las circunstancias
y las reglas de su profesión lo obligaban a deri­
var al paciente a un especialista en la materia,
así como de ser asistido en la biopsia realizada
por un médico oncólogo ortopedista, deberes
que incumplió y debió observar, en consecuen­
cia su actuar negligente se encuentra debida y
suficientemente acreditado [...]. R.N. N° 596-
2010-LIMA (SPP). <bitlf/2MCV9pR>
433
Art. I IP
7) Inobservancia de la lez artis.
QUINTO. Que es sabido que el
tipo imprudente es abierto y re­
quiere que el juzgador determine
en el caso concreto si medió una infracción de la
norma de cuidado o una imprevisión culpable
(inobservancia del cuidado debido), tanto del
aspecto objetivo-normativo (deber de cuidado
interno y externo) cuanto del aspecto indivi­
dual (poder individual del autor). Es claro, ade­
más, que en los delitos de resultado se exige
causación del resultado -necesario en el delito
imprudente como límite de garantía- e imputa­
ción objetiva. En el presente caso es obvio que
el resultado se ocasionó por la intervención
previa del imputado en su función de médico
obstetra; y, tal resultado era previsible como
consecuencia de lo que pasó con la paciente a
propósito de la intervención médica del impu­
tado. La muerte de la víctima no fue ajena a la
conducta del imputado y ante lo sucedido, a
propósito de la intervención de aquel, no reali­
zó las acciones de urgencia que el caso requería
-su conducta elevó considerablemente el riesgo
para que se produzca la muerte de la agravia­
da-. No se estableció que aun cuando hubiera
mediado una conducta prudente del autor, el
resultado sería el mismo (comportamiento al­
ternativo ajustado a derecho). Las exigencias
típicas y probatorias del tipo imprudente tie­
nen un suficiente nivel de concreción. En el pre­
sente caso no se requiere, con esta finalidad, la
intervención del Tribunal Supremo. Los temas
vinculados al ius litigatoris no son de recibo en
la casación. CAS. M° 16S4-2©17-„4EE<Q,PIPÁ
(SPP). «hit.ly/2X)HSUK»
8) Encausado que no infringió el
deber objetivo de cuidado al
m om ento de a ten d er a la p a ­
cien te, la imputación deviene
en atípica. 10.5. R especto al tip o pesas! de
homicidio culposo. El representante del Mi­
nisterio Público atribuyó al encasado [...] haber
ocasionado la muerte de su paciente [...] por in­
observancia de la regla de profesión de médico.
contenido en el artículo 29° de la Ley general de
salud y los artículo 3° y 4o del Decreto Supre­
mo N° 024-2001-SA-reglamento de la Ley del
Trabajo Médico [debiendo precisar que el primero
Art. I I P
de ellos señala: “El acto médico dehe esta r sus­
tentado en una historia clínica veraz y sufi­
ciente que contenga las prácticas y procedi­
mientos aplicados al paciente para resolver
el problema de salud diagnosticado. La infor­
mación mínima que debe contener la historia clíni­
ca se rige por el reglamento de la presente ley
y el segundo señala: “se define el trabajo médico
como la prestación de servicios profesionales por
parte del médico-cirujano, encaminados a todos o
a uno de los siguientes fines: La conservación de
la vida humana (...); y, el acto médico basado en
el principio de responsabilidad y abnegación es lo
fundamental y distintivo del trabajo del médico-ci­
rujano siendo que en el caso específico, la
historia clínica carecía de información veraz y
suficiente, ya que el encausado al no realizar
diligentemente el examen físico a la agraviada,
no observó la luxación en la vértebra atlas de
ésta, no consignando dicha información en la
Historia Clínica, lo que motivó a que no se in­
movilice su cuello para una posterior cirugía, lo
que finalmente ocasionó su muerte.
Para poder considerar a una persona autor de
un delito culposo o imprudente se le debe im­
putar: la infracción de la norma de cuidado y la
producción de un resultado a consecuencia de
dicha infracción de la norma. Entiéndase por
deber objetivo de cuidado al conjunto de re­
glas que debe observar el agente mientras desa­
rrolla una actividad concreta en el ejercicio de
una profesión, ocupación o industria.
En esta línea, los elemento objetivos estructu­
rales de todo delito culposo son: a) la violación
de un deber objetivo de cuidado, plasmado en
normas jurídicas, normas de experiencia, nor­
mas del arte, ciencia o profesión, destinadas a
orientar diligentemente el comportamiento del
individuo; y, b) la producción de un resultado
típico imputable objetivamente al autor por ha­
ber creado o incrementado un riesgo jurídica­
mente relevante que se ha materializado en el
resultado lesivo del bien jurídico. Es de precisar
que sí el comportamiento del sujeto activo ado­
lece de algún elemento allí exigido estaremos
ante un caso de atipicidad.
Para determinar el deber de cuidado se tiene
que examinar si el comportamiento del autor al
momento de ejecutar una actividad concreta se
434
Código Penal
encontraba o no dentro del riesgo permitido. El
riesgo permitido se concreta mediante normas,
en el caso de la actividad médica bajo la obser­
vancia de la lexartis, contenida en protocolos
médicos y guías prácticas, entendido éste
como el conjunto de normas creadas por la pra­
xis médica, donde se señala cómo debe actuar
el médico cuando se encuentre ante determina­
dos síntomas o cuadros clínicos.
En el caso concreto, respecto a la determinación
del deber de cuidado, se tiene que el acto médi­
co efectuado por el encausado Sánchez Barrera
en la clínica Sanna Belén, al momento de brin­
dar las primeras atenciones a la paciente [...] se
materializó en la hoja de emergencia [copia del
documento a fojas cuatrocientos treinta y siete del
Tomo II del cuaderno de tacha], donde contiene
información suficiente y necesaria del diagnós­
tico clínico de la paciente conforme estipula el
reglamento de la Ley general de Salud [...]; ello
se condice con la historia clínica [...], así como
con lo señalado por el encausado [...] quien in­
dicó que el protocolo que utilizó fue la “Guía del
2005 del MINSA de Emergencia de Adulto”, es­
pecíficamente del manejo de la hemorragia sub-
aracnoidea aneurismática, refiriendo además
que efectuó el examen físico a la paciente, no
advirtiendo ningún síntoma de lesión accipito
atlaoideo, solicitando la realización de exáme­
nes complementarios, precisando además que
la paciente en ningún momento le refirió haber
sido víctima de accidente o violencia familiar...
Por tanto, el encausado no infringió el deber ob­
jetivo de cuidado al momento de atender a la pa­
ciente [...], pues en el contexto donde le tocó des­
empeñar su rol como médico, actuó dentro de las
normas que le eran exigibles en el caso concreto.
Tanto más, si el resultado “muerte de la paciente”
se produjo ocho días después de la intervención
del encausado Sánchez Barrera no determinán­
dose que el resultado lesivo haya sido desencade­
nado por los actos médicos efectuados por el re­
currente como médico del área de emergencia de
la citada Clínica. En ese sentido, “el Derecho Pe­
nal no puede obligar a nadie más allá de la obser­
vancia del cuidado que objetivamente era exigible
en el caso concreto al que se encontraba en esta
situación”. Por tanto, al no haberse determinado
infracción del deber de cuidado alguno, que haya
U b re se g u n d e : Parte sspedúH
desencadenado el resultado lesivo, su actuar del
encausado deviene en atípica. CAS. N°
581-2015-PIURA (SPP). <bit.ly/2r3GQwA>
9) La concurrencia de culpa en el
tráfico rodado sirve para ate­
nuar la pena. Sétimo: Al res­
pecto, en principio corresponde
reconocer que tal circunstancia significó una
exposición de su propia integridad física y con­
currió a la imprudente acción del encausado,
contribuyendo con el resultado dañoso verifi­
cado; sin embargo, el hecho que el agraviado se
haya encontrado en estado de ebriedad o haya
infringido otras normas del Reglamento de
Tránsito, por las circunstancias establecidas en
el considerando anterior no hace posible consi­
derar que se trató de una circunstancia absolu­
tamente imprevisible para el encausado.
Asimismo, ello tampoco implica admitir que
nos encontramos frente a un caso de autopues-
ta en peligro de la víctima excluyente del tipo,
en tanto el autor creó un riesgo prohibido que
fue el factor predominante en el atropello al en­
contrarse bajo el control de la fuente de peligro.
Sin embargo, no puede dejar de admitirse la
concurrencia de culpas de autor y victima en el
grave resultado dañoso. Al respecto el profesor
Luis Diez Picazo señala que “en todos aquellos
casos en que puede hablarse, siguiendo la ter­
minología de Jakobs, de competencia de la víc­
tima se produce una causa de exclusión de la
imputación objetiva y, por consiguiente, el re­
sultado dañoso no es imputable al sujeto sino a
la víctima del daño Hay supuestos, sin embargo
en que sin concurrir la condición necesaria para
poder hablar de competencia de la víctima, tan­
to el comportamiento de ata, como el de la otra
parte, han sido condición del daño y en ambas
puede establecerse un juicio de culpabilidad. La
jurisprudencia ha entendido que en estos casos
debe procederse a una graduación de las respec­
tivas culpas, de manera que con ello se reduzca,
proporcionalmente, el deber de indemnizar...”
(Luis Diez Picazo, Derecho de Danos, Ed. Civi-
tas, Madrid, dos mil, pp trescientos sesenta y
seis y trescientos sesenta y siete. En efecto, el
descuido de ambos intervinientes contribuyó a
la generación del resultado dañoso, siendo pre­
dominante la inobservancia a una pluralidad de
reglas de cuidado por parte del procesado, con
lo cual se incrementó el riesgo permitido en el
tráfico rodado, siendo tal circunstancia la causa
435
Art 111
principal del impacto con el agraviado, y por
otro lado, la disminución de facultades de la víc­
tima producto de su avanzado estado de ebrie­
dad resulta un factor contribuyente a la grave­
dad de la lesión sufrida, pues se considera que
la capacidad de reacción y facultades de protec­
ción frente a la imprudencia del conductor hu­
bieran sido diferentes: ya sea evitables -e l soni­
do emitido por el particular tubo de escape del
vehículo hubiera permitido la advertencia del
peligro de haberse encontrado en mejores con­
diciones de percepción-, o, en todo caso, redu­
cir la gravedad de la lesión -considerando que el
agraviado hubiese podido reaccionar frente al
embiste y la caída, con mayor resistencia-. Tal
situación, conlleva a la disminución de la res­
ponsabilidad, la pena y la reparación civil del
inculpado, sopesado con su conducta post delic­
tiva como circunstancia agravante de la pena, al
incidir en grado de prevención del delito. En el
presente caso el encausado fugó del lugar del
atropello sin auxiliar al agraviado, intentó desa­
parecer las evidencias del accidente, pues el ve­
hículo fue encontrado en proceso de reparación
en el taller de su padre y no cubrió, oportuna­
mente, los gastos médicos. R.N. N° 1208-
2011-LIMA (SPT). <bit.ly/2Hy4GI8>
10) Relación causal directa entre su
conducta típica y el resultado an­
tijurídico en el delito impruden­
te. Octavo. Que de lo expuesto se
aprecian tres condiciones concretas: i) la presen­
cia de una relación de causalidad entre los com­
portamientos analizados y el resultado muerte
de la víctima; ii) se constata que la acción o con­
ducta de las acusadas [...] creó e incremento un
riesgo típico para el bien jurídico protegido, en
tanto en cuanto generaron un peligro en la vida
de la agraviada [...]; (a) que en el caso de la acusa­
da [...] existió una relación causal directa entre su
conducta típica y el resultado antijurídico, pues
negligentemente colocó la solución de “Manitol”
a la víctima -sin saber si era la que correspondía
a la receta médica porque no revisó éste docu­
mento-, a pesar de que el medicamento correcto
era “Polielectrolítica”; que está imputada, en su
condición de enfermera del Hospital encargada
de la atención de la paciente, tenía que ser cuida­
dosa porque asumió una posición de garante que
la vinculó de forma especial con la agraviada des­
de que se ocupó de la vigilancia de ésta, y dentro
de su competencia estaba la administración de
Art. l l l e
medicamentos al paciente conforme lo prescrito
por el médico; además en la medida de saber que
estaba atendiendo a una niña de dos años de
edad con problemas de deshidratación, vómitos y
diarrea -tal como lo relató en su declaración ins­
tructiva habida cuenta de su formación
técnica y profesional, debía extremar el cuidado
necesario de los riesgos que podría correr la pa­
ciente por el estado en que se encontraba; que es
de precisar que el desempeño de ciertos roles so­
ciales implican la asunción de un deber de garan­
te del que se derivan los deberes de cuidado, que
no le competen al resto de ciudadanos que no
han asumido esta responsabilidad; (b) que en el
caso de la acusada [...] también se presentó una
relación causal directa entre su conducta típica y
el resultado antijurídico, pues creó un riesgo en la
vida de la agraviada [...] cuando entregó la solu­
ción de “Manitol” para la víctima en dos ocasio­
nes a pesar de que se solicitó “Polielectrolítica” -
medicamentos totalmente opuestos en cuanto a
sus componentes y utilidades para el tratamiento
de las enfermedades!. ■•]-; que es de enfatizar que
en su condición de química farmacéutica tenía la
obligación de revisar la receta y entregar el medi­
camento correcto; que en ese sentido dicha con­
ducta revela una negligencia inadmisible e inex­
cusable que instauró una situación de peligro en
contra de la vida de la menor agraviada e hizo que
falleciera a consecuencia la administración de ese
medicamento que entregó; que en tal sentido la
citada acusada no se comportó en la situación
concreta de manera correcta y si bien no admi­
nistró directamente el medicamento a la víctima,
empero creó un riesgo típico de muerte y favore­
ció a que la acusada, enfermera Salazar Bueno,
ocasione imprudentemente la muerte a la menor
agraviada; iii) que en ese contexto, el resultado
es imputable a dichas acusadas porque la primera
de ellas no prestó la atención y cuidado mínima­
mente requerido para evitar el progreso de la en­
fermedad y por el contrario extendió los sínto­
mas de la dolencia que precipitó y ocasionó la
muerte de la víctima, verificándose la violación
de un elemental deber de cuidado que basta para
fundar la responsabilidad penal por el resultado
producido y condenarla por homicidio culposo;
que en el caso de la segunda su acción revela una
conducta indolentemente grave que ocasionó un
436
Código Penal
resultado delictivo a título de culpa donde se evi­
dencia la presencia de una relación de causa-efec­
to con la acción reprochada. R.N. N°
844-2009-JUNIN (SPP). <hit.ly/2oE3xql>
11) Conducta atípica: acción defen­
siva se dio en respuesta a los dis­
paros que recibieron desde el lu­
gar donde se encontraba él
agraviado. Tercero: Que, conforme se advierte
de la sentencia recurrida, el procesado fue con­
denado por el delito de homicidio culposo agra­
vado, tipificado en el artículo ciento once, tercer
párrafo, del Código Penal, el cual contiene una
sanción penal cuando “el delito resulta de la in­
observancia de reglas de profesión, de ocupación
o industria”; en ese sentido, la circunstancia que
califica o agrava el homicidio culposo se funda­
menta en la mayor exigibilidad de previsión para
aquellos agentes que desempeñan actividades
que demandan mayor diligencia y precaución, a
fin de no incrementar el riesgo permitido, en
consecuencia la acción del sujeto activo se hace
más reprochable cuando desempeña actividades
que exigen la máxima diligencia en la observan­
cia de reglas técnicas propias de su rol social es­
pecífico, a fin de evitar la producción de un resul­
tado letal, sin embargo, el Tribunal de Instancia
ha fundamentado la responsabilidad penal del
procesado [...] en la inobservancia del Reglamen­
to de Servicio en Guarnición para las fuerzas Ar­
madas y Policía Nacional del Perú, específica­
mente su artículo cincuenta y uno, inciso “c”, el
cual señala “el uso de armas se hará siempre bajo
el comando de los jefes directos pudiendo com­
prender el empleo de arma blanca, la apertura
del fuego o empleo de aparatos explosivos. Sin
embargo se justifica también para aquellos indi­
viduos que en razón del cumplimiento de su fun­
ción se encuentren aislados y las empleen en el
caso de legítima defensa”, señalando el Superior
Colegiado, en función a dicha disposición, que “el
jefe de la patrulla era el capitán Nacari Venegas
Wagner, por lo que él debió haber dado la orden
de disparar, ya que sin ésta los miembros de la
patrulla en cumplimiento del reglamento no pu­
dieron abrir fuego”, argumento que a todas luces
resulta carente de toda lógica, por cuanto la nor­
ma señalada contiene una disposición referente
a la autorización del uso de armas, de la cual se
Ubi’®segmdm Pmbe
desprende claramente que su incumplimiento
podría darse, por parte del personal subalterno,
en caso de que utilicen las armas sin la autoriza­
ción del jefe directo, y por parte de los jefes direc­
tos, en caso de no dar la orden para el uso de las
armas ante una situación que lo amerite, lo cual
no se condice con los hechos materia del presen­
te proceso, asimismo, se ha expuesto como con­
clusión que el capitán Wagner Ñacari Venegas
dio la orden de disparar al agraviado, sin embar­
go tal hecho no constituye una inobservancia de
la norma citada ni se encuentra respaldado con
prueba alguna, no pudiendo inferirse válida­
mente su realización sólo en atención a que los
miembros de la patrulla efectivamente efectua­
ron disparos contra el agraviado, pues tal acción,
conforme lo han declarado de manera uniforme
y coincidente los procesados Javier Carhuallan-
qui Camarena, Hugo Cuba Vilca, Pedro Durand
Mayhua y Elias Williams Campos Veliz a lo largo
de todo el proceso, se debió a una acción defensi­
va en respuesta a los disparos que recibieron des­
de el lugar donde se encontraba el agraviado,
presumiblemente efectuados por agentes terro­
ristas. R .N . N ° 2 1 5 7 -2 0 1 0 -JU N IN (S P T ),
<bit.ly/2PY71AN>
12) Atipicidad del delito: su com­
portamiento no tiene ninguna
relación o injerencia con el ori­
gen del riesgo. D écim o p rim e ro :
Que las declaraciones anotadas evidencian que
la conducta de la acusada, médico Téllez Corde­
ro, no generó o creó algún riesgo penalmente
relevante, pues actuó de forma correcta de
acuerdo con la situación en la medida que exa­
minó de forma integral a la agraviada que llegó
al área de emergencia, realizó las pruebas perti­
nentes y plasmó el diagnóstico correcto, por lo
que su comportamiento no tiene ninguna rela­
ción o injerencia con el origen del riesgo; que
además no tenía el deber de contar con compor­
tamientos antijurídicos de terceros -délas acu­
sadas Amanzo López y Solazar Bueno- y confió
válidamente en los deberes de control, vigilan­
cia o cuidado de sus coimputadas -basé del
principio de confianza, sobre todo en supuestos
de reparto de funciones propias de un equipo
médico que trabaja en distintos niveles con una
relación jerarquizada vertical-; que, por lo de­
437
Art. IIP
más, su responsabilidad como médico cesó
cuando la agraviada fue colocada bajo la esfera
de custodia de la acusada, médico María De
Lourdes Baldean Silva; que, en tal virtud, es
pertinente absolverla de los cargos contenidos
en la acusación fiscal. R .N . N ° 8 4 4 -2 0 0 9 -JU -
NÍN (S P P ). <bit.ly/2oE3xql>
13) La reparación civil: la falta de
prudencia, cautela o de precau­
ción no puede ser considerada
como un elemento determinan­
te de exoneración de responsabilidad civil
ya q u e no fue posible determinar e l d e b e r
de cuidado q u e habría i n f r i n g i d a e l im pu­
tado, pero si se determinó que su a c c io n a r
contribuyó a que se p r o d u z c a la m u e r t e d e l
menor. 2 .2 .4 . La Casación recaída en la causa
número ochenta y seis guión dos mil ocho, de
primero de diciembre de dos mil ocho emitida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Supre­
ma de Justicia de la República, señaló que la
doctrina nacional ha dado una noción del ries­
go creado y señala que: “(...) todos los bienes y
actividades que se utilizan en la vida moderna
para la satisfacción de las diferentes necesida­
des existentes suponen un riesgo ordinario o
común para las personas. Sin embargo, existen
también, y cada vez en mayor número, bienes
y actividades que significan un riesgo adicional
al ordinario, tales como: los a u to m o to re s -e l
subrayado es propio-, los artefactos eléctricos,
las cocinas a gas, ascensores, los diferentes
tipos de armas de fuego, escaleras mecánicas,
los insecticidas, productos químicos para la
limpieza, los medicamentos, los productos en­
latados, las actividades industriales, etc. Para
todo este tipo de bienes y actividades no será
necesario examinar la culpabilidad del autor,
pues deberá bastar con acreditar el daño causa­
do, la relación de causalidad y que se ha tratado
de un daño producido mediante un bien o ac­
tividad que supone un riesgo adicional al ordi­
nario y común y que por ello mismo merecen la
calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor
culpable o no, será igualmente responsable por
haber causado el daño mediante una actividad
riesgosa o peligrosa.
3 .4 .2 .Es de advertirse que el Colegiado Supe­
rior, en los considerandos cuarto y quinto de
la recurrida, ha cumplido con explicar las razo­
nes de la aplicación de la teoría del riesgo con-
Art. 112!
tenida en el artículo mil novecientos setenta
del Código Civil, pese a que por insuficiencia
probatoria se le absolvió de responsabilidad
penal, desarrollando un análisis completo
respecto al (í,)hecho generador del daño, (ii)
los daños indemnizados por la sentencia de
primera instancia vinculadas al uso de bien
riesgoso, (iii) la acreditación del daño moral
y material así com o su cuantificación, eviden­
ciándose el uso de premisas sostenidas jurídi­
camente y en medios probatorios conforme a
la naturaleza de esta pretensión; lo que incluso
ha servido com o base de cuestionamiento en
el recurso de casación.
3.4.3. El recurrente cuestiona el punto 5.3 de
la impugnada que aunque se mencionó -rem i­
tiéndose a la decisión de primera instancia-,
que la conducta del menor contribuyó en su de­
ceso como factor de reducción de la reparación
civil, al mismo tiempo, sostuvo que no se podía
acreditar con certeza que dicha conducta haya
contribuido a determinar el resultado, lo que
según el recurrente podría tener una apariencia
de ilogicidad; este Supremo Tribunal vislumbra
que con dicho argumento busca cuestionar la
culpabilidad como factor del daño, figura que
no es aplicable, pues, como se ha dicho, el daño
debe ser abordado desde la perspectiva de la
responsabilidad objetiva y no subjetiva, lo que
constituye materia zanjada por la jurispruden­
cia suprema civil; por lo que en este extremo no
corresponde casar la sentencia.
3 .5 .2 .Siguiendo la teoría de la responsabilidad
civil objetiva, la noción del riesgo creado señala
que todos los bienes y actividades que se utili­
zan en la vida moderna para la satisfacción de
las diferentes necesidades existentes suponen
un riesgo ordinario o común para las personas.
Sin embargo, existen también, y cada vez en
mayor número, bienes y actividades que signifi­
can un riesgo adicional al ordinario, tales como
los automotores, bastando solo la acreditación
del daño causado, la relación de causalidad y
que se ha tratado de un daño producido me­
diante un bien o actividad que supone un riesgo
A rtícu lo 112°.- Homicidio piadoso
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera ex­
presa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años.
438
Código Penal
adicional al ordinario y común.
3.5.3. Se aprecia que se determinó objetiva­
mente la concreción del daño de índole mate­
rial y moral, al producirse el deceso del menor,
como se detalló en el considerando quinto
-apartados 5.1 y 5 .2 - de la decisión cuestiona­
da en la que se evaluaron tanto las cuestiones
teóricas en relación al daño como su aplicación
al caso concreto, arribando así a la conclusión
plasmada en la sentencia.
3.5.4. Adicionalmente, este Supremo Tribunal
advierte que la decisión de segunda instancia
concluyó que no se podía determinar la respon­
sabilidad penal del recurrente por homicidio
culposo al existir informes técnicos contradic­
torios -Inform e N° 01-2008-DIVPOLC-DEP-
TRAN-GMIAT y N° 06-2008- IVPOLC-DEP-
TRAN-GMIAT- y no haber claridad sobre la
forma en que se desarrollaron los hechos objeto
de imputación, debido a que luego de la acti­
vidad probatoria no fue posible determinar el
deber de cuidado que habría infringido el im­
putado, pero si se determinó que su accionar
contribuyó a que se produzca la muerte del
menor, en ese sentido, se evaluaron cuestiones
con implicancias netamente civiles, como es la
indemnización por un hecho dañoso.
3.5.5. Es menester adicionar al razonamiento
del Colegiado Superior, siguiendo la línea juris­
prudencial de las Salas Supremas Civiles, que la
alegada imprudencia del menor, entendida como
falta de prudencia, cautela o de precaución no
puede ser considerada como un elemento deter­
minante de exoneración de responsabilidad civil
del recurrente, puesto que la víctima, es decir,
quien sufrió el daño directo como consecuencia
del manejo del camión, era un menor de edad
(catorce años) en el momento de acontecidos los
hechos, según han dejado sentando la parte y los
magistrados de mérito, por lo que su calificación
legal es la de incapaz absoluto, en aplicación del
inciso primero del artículo cuarenta y tres del
Código Civil. CAS. N° 240-2011-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2wHuflA>
L ib w seg u n d o : P arte especia l Art. 113:

CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. Const. 1y2inc. 1. CP. 106 a 111. CC. 1y5. LG-Salud. 108yss„ 134. Ley 26689.2. CADH. 4.

A rtíc u lo 113‘ l- Instigación o ay u da al suicidio

El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el
suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años.
La pena no será menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por
un móvil egoísta.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. Const. 1y2inc. 1. CP.24,25,57. CC. 1y 5. LG-Salud. 108yss„ 134. Ley 26689.2. CADH.4.

JURISPRUDENCIAS:

1) D efinición y elementos objeti­ tenía con la fallecida, condicionándolo a que

vos. 4.1. [...], ayudar al suicidio es
prestar cualquier tipo de colabora­
ción material a un sujeto para que
se quite la vida, sin que los actos de cooperación
estén constituidos por acciones lesivas directas
sobre su cuerpo -la acción de ayudar debe ser
dolosa, pues quien ayuda debe saber que el otro
quiere suicidarse e igualmente proveerle los me­
dios-, Es importante diferenciar la hipótesis de
la ayuda con la de la instigación, pues mientras
que en la instigación el sujeto determina o re­
fuerza la resolución del suicida, en la ayuda la
determinación ya ha sido tomada por el sujeto,
por lo que el autor de dicho ilícito penal sólo fa­
cilita los medios realizando actos de coopera­
ción, así la ayuda al suicida consiste en prestar
de modo intencional la colaboración material o
auxilio para que otro se suicide, es decir que coo­
pera -sin haber tomado parte en la decisión sui­
cida- para que la resolución se lleve a cabo -
quién ayuda no debe tomar participación directa
sobre el cuerpo de la víctima o del acto en sí,
pues si fuere así ya estaríamos vislumbrando la
figura del homicidio-, R.N. N° 4158-2011-JU -
NÍN (SPT). <bit. ly/2Q2y8dU>
2) Elementos objetivos y subjeti­
vos que ayudaron a la agraviada
tomar la decisión de suicidarse.
5 .1 .Que el encausado vivía con la
agraviada en constantes peleas y discusiones
por los celos de éste le provocaba a la occisa, y
en dicho contexto, el encausado mantuvo una
relación sentimental con Elsa Miriam Hurtado
Aguirre, a quien le ofreció matrimonio, el cual
fue rechazado por ésta dado la convivencia que
previamente resuelva dicha situación.
5.2. E1 encausado sabía perfectamente de la ten­
dencia suicida de la occisa, la cual ya se lo había
manifestado, como también a otros familiares,
por ello, en forma meditada le hacía notar la re­
lación sentimental que mantenía con otra mujer.
5.3. El encausado compró el veneno el mismo día
en que la occisa decidió acabar con su vida, por
ello éste se aseguró que la sustancia tóxica que
adquirió sea la de mayor efectividad, es decir, el
veneno más potente, y una vez ello, lo dejó en el
dormitorio, lugar donde la fallecida y sus dos me­
nores hijos consumieron la sustancia tóxica.
5 .4 . E1 encausado pretendió ocultar su partici­
pación en la adquisición de la sustancia tóxica
desde el momento mismo en que lo compró,
pues rechazó que se le expida una boleta de
venta, tal como lo afirmó la vendedora Nisa
Rita Guevara Montero, e incluso brindó una in­
formación falsa a los efectivos policiales cuando
le preguntaron sobre ello, señalando que la pro­
pia agraviada lo había adquirido, pero al verse
descubierto por la declaración de la vendedora,
tuvo que rectificarse.
5 .5 . El encausado compró la sustancia tóxica
antes de la supuesta discusión sostenida con
la fallecida y en el mismo m om ento también
adquirió una tarjeta para recargar su teléfo­
no celular y comunicarse con la persona que
mantenía una relación sentimental extra
convivencial a quien la citó para encontrarse
en la noche, de lo que se infiere que el citado
encausado había planificado con antelación
encontrarse con ella después de la muerte de
su conviviente e hijos.

439
Art 114- Código Penal

5.6. El encausado el día de los hechos se retiró
del domicilio convivencial con el pretexto de
llamar a su padres para convencer a ésta que no
lo abandone ni se lleve a sus menores hijos, sin
embargo, se demoró en el camino y retardó la
presencia de aquéllos en su casa, es decir, que
en tanto la agraviada padecía los efectos del en­
venenamiento, él dilataba y demoraba su tiem­
po de regreso, de lo que se colige que no tenía
ninguna urgencia por regresar.
5 .7 . E1 encausado buscó realmente la muerte de
la agraviada y de sus hijos, pues ellos se habían
convertido en un estorbo para su relación senti­
mental que tenía con una tercera persona, y para
esto,alimentó lo celos que su conviviente tenía,
con actos evidentes de su infidelidad, y ponien­
do además a su disposición una sustancia de alto
contenido tóxico, contando con la seguridad que
ella lo consumiría, porque ya antes había mani­
festado su deseo de acabar con su vida, y el día
en que ocurrieron los hechos éste la dejó expro­
fesamente sola en su domicilio con la seguridad
que lo iba a ingerir, eso explica, por qué la dejó
sola, sin una verdadera justificación, y el por
qué demoró deliberadamente para regresar a su
casa, trayendo a sus familiares, los cuales sólo
testificarían su muerte, y si bien manifiesta que
escondió el veneno para que ellos no lo vieran,
los hechos ponen en evidencia que por el contra­
rio él lo puso a disposición y en un lugar visible,
tanto de su conviviente como la de sus hijos, ello
explica por qué rápidamente fue utibzado por la
fallecida, tan pronto se retiró de la casa;
5 .8 . Que por ello el veneno que compró el en­
causado, no era para él, sino que estaba desti­
nado para la agraviada, y por tal razón no fue
ocultado realmente, sino que estuvo a la vista
de ella, ya que habiendo planificado la compra
del veneno para que ella lo ingiriera, no resulta­
ría lógico que lo escondiera.
5.9. El encausado conociendo las alteraciones
emocionales que tenía la agraviada, llevó el ve­
neno con la esperanza que ella lo consumiera,
habiéndose retirado del domicilio con la seguri­
dad de que ello ocurriría, dejando además, a sus
hijos conjuntamente con ella, teniendo el pleno
conocimiento de que ella ya había amenazado
atentar contra ellos. R.N. N° 4 1 5 8 -2 0 1 1 -JU-
NÍN (SPT). <bit. ly/2Q2y8dU>

Capítulo II
ABORTO

A rtíc u lo 114°. - Autoaborto

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 3. CADH. 4 inc. 1. Const. 1,2 ¡nc. 7. CC. 7,5,6. CP. 775, 7 78, 779y 120. CPP (1991).244. CJMP. 90inc.
4. LG-Salud. 6. Ley 26689.2.

A rtícu lo 115°. - Aborto consentido

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
CONCORDANCIAS:
Const. 7y 2 inc. LCP.31,114yl17a 120. CPP (1991). 244. CC. 1,5 y 515 ¡nc. 8. LG-Salud. 6. Ley 26689.2.

440
Libi-r, $egm*éc; ?mx¿:e:f»ed4
JURISPRUDENCIAS:
1) Pruebe de cargo que enervan pre­
sunción de inocencia. Sexto: Que,
pese a lo anterior, a nivel preliminar
y judicial se han recabado importan­
tes elementos probatorios que acreditan la respon­
sabilidad penal de los encausados [...] por los deli­
tos de aborto consentido y ejercicio ilegal de la
medicina. Aun cuando la menor en su declaración
referencia! negó reconocer a los citados encausa­
dos como los protagonistas de las prácticas aborti­
vas a las que se sometió voluntariamente, en lo
medular reiteró lo detallado en su manifestación
policial, respecto a la forma y circunstancias de
cómo se produjeron los hechos y la participación
de los encausados en la comisión de los ilícitos
[oportunidad en la que en presencia del Fiscal, in­
dicó haber conversado telefónicamente y luego en
forma personal, con el acusado Carlos Augusto en
el consultorio ubicado en la avenida Arenales N°
1581 interior 207 en el distrito de Lince, pactando
el pago de trescientos cincuenta nuevos soles para
realizarse un aborto porque se encontraba gestan­
do un mes y dos semanas, habiendo conectado con
él, después de haber visto su aviso publicitario en
el diario “Aja” ofreciendo solución por atraso
menstrual donde aparecía la ubicación del consul­
torio, los días de atención y números telefónicos:
asimismo, indica que al día siguiente, seis de febre­
ro de dos mil siete, el citado procesado le colocó
una inyección y le hizo tomar dos pastillas indicán­
dole que la intervención se realizaría en otro sitio,
que un taxi blanco la llevaría, ante lo cual, atemori­
zada llamó a su pareja Julián, quien la acompañó al
lugar de la intervención, ubicada en el distrito del
Rímac, en donde fue intervenida por el encausado
Alberto Eladio, quien además le recetó una medi­
cación para evitar la infección. Posteriormente, se
hospedó en un hotel de la avenida Arequipa donde
tuvo malestar general, por lo que requirió ser tras­
ladada y atendida hospitalariamente por el servi­
cio de emergencia, donde se le diagnosticó aborto
ñrtíCUB© i i § úoa Aborto sin consentimiento
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reps imido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mavor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la m ujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de cinco ni mayor de diec años.
CONCORDANCIAS:
C onst. 1 y 2 inc. 7.CP. 708, 1 1 4 y 120. CPP (1991). 244. CC. 1 ,5 y 5 1 5 inc. 8. C M P .9 0 inc. 4 .L e y 26689.2. CdePP.
777,182.
mi
Á rt. 116-
incompleto infectado. R.N. N° 3200-2012-LIMA
(SPT). <bit. ly/2MNg4X0 >
2) Conducta punible y prescripción.
CUARTO: [...], según lo referido
por la propia agraviada, ésta decidió
abortar con el acuerdo del encausa­
do [...], por lo que ambos, adquirieron las pastillas
abortivas para interrumpir su embarazo, habiendo
ingerido dichas pastillas hasta en tres oportunida­
des, produciéndose el aborto, de lo que se advierte
que el citado encausado resulta ser cómplice pri­
mario del delito de auto aborto previsto en el ar­
tículo ciento catorce del Código Penal, y teniendo
en cuenta que los hechos ocurrieron el catorce de
abril de dos mil ocho, fecha en que la menor agra­
viada ingirió las pastillas abortivas, a la actualidad
el presente caso ya se encuentra prescrito, puesto
que, el delito de auto aborto es reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
QUINTO: En el presente caso, se aprecia que el
encausado Jhosep Marvin proporcionó las pasti­
llas abortivas a la menor agraviada y exigió que
las ingiera, así como las introduzca en la vagina
para interrumpir su embarazo, con el consen­
timiento de ésta, de manera que, la conducta
punible configura el delito de aborto consentido
previsto en el primer párrafo del artículo ciento
quince del Código Penal, que se encuentra san­
cionado con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años; sin embargo, el
citado encausado al tiempo de la comisión del
hecho punible tenía veinte años de edad, con­
forme aparece de su ficha del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil, caso en el cual
el plazo de prescripción se reduce a la mitad,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo
ochenta y uno del Código acotado; por lo que, en
el presente caso se ha producido la prescripción
de la acción penal, al haber transcurrido cuatro
años y tres meses. RAL H° LS0S-2O11-HUAN-
CAYO (GPP). <Mt.ly/2MieCñT>
Art 116-
JURISPRUDENCIAS^
1) Im portancia de la historia clíni­
ca y reconocimiento médico le­
gal,para determinar el aborto
incompleto. Tercero: Que en el
expediente se acreditó la culpabilidad del citado
inculpado por el delito de aborto no consenti­
do; que, en efecto, la menor agraviada identifi­
cada con las iniciales S.S.H.H. relató en sede
preliminar, sumarial y en el juicio oral respecti­
vamente, lo siguiente; (i) que mantuvo relacio­
nes sexuales con su enamorado Ronald [...] en
el mes de abril de dos mil siete y resultó emba­
razada; (ii) que aproximadamente dos meses
después, aquél le manifestó que la iba a llevar
para que la revise un médico, sin embargo, por
medio de engaños la trasladó a la vivienda del
acusado Humberto [...], quien la examinó, le
entregó dos píldoras, le vendó los ojos y le colo­
có unas pastillas en la vagina, (iii) que al día si­
guiente, sintió fuertes dolores en el vientre,
sufrió una hemorragia de coágulos de sangre y
fue trasladada de emergencia al hospital de
“Apoyo de Carhuaz” por su enamorado Ronald
[...] y su hermana; que en la diligencia de con­
frontación que sostuvo con el citado encausado
en el juicio oral mantuvo firme la sindicación.
Cuarto: Que esa exposición se fortalece con la
HISTORIA CLÍNICA de la menor agraviada
confeccionada por el hospital de “Apoyo de Car­
huaz”, donde se dejó constancia expresa que la
menor agraviada ingresó el cuatro de julio de
dos mil siete con sangrado vaginal y dolor y se
diagnosticó aborto incompleto; que esa instru­
mental se corrobora con el RECONOCIMIEN­
TO MÉDICO LEGAL que estableció que la vícti­
ma presentó aborto incompleto; que esos
documentos acreditan la realidad y etiología de
la lesión causada a la agraviada y tiene un valor
médico legal importante porque constituye de
los elementos principales para establecer el
aborto. R.N. N° 1071-2011-ANCASH (SPT).
<bit. ly/2Nav8NU >
2) Importancia de la experticia gi­
necológica para determinar ma­
niobras abortivas o legrado ute­
rino. Cuarto; Que, en este tipo de
delito, la experticia ginecológica es trascenden­
tal, toda vez que, va a determinarlas maniobras
abortivas a las cuales fue sometida la agraviada,
442
Código Penal
la misma que no debe tener un ápice de incon­
gruencia con otro certificado médico legal o re­
lacionado a la información que dan los autores
de la pericia al momento de ser interrogados en
el acto de su ratificación; que, si bien el certifica­
do médico legal concluyó “signos de maniobras
abortivas”, también lo es que dicho documento
fue materia de revaluación, dando lugar al certi­
ficado médico legal número trescientos noven­
ta y cinco, en el cual sus autores manifiestan
concordar con el contenido y conclusión del
dictamen reevaluado, sin embargo, en la dili­
gencia de ratificación realizada en juicio oral,
los peritos médicos legales sostienen que no
pueden determinar si hubo aborto terapéutico
o provocado, tanto más que por lo descrito en
dicho documento, de mamas turgentes con se­
creción calostral, hiperpigmentación areolar
evidenciaría una gestación, pero estando a la
altura uterina descrita y por las pulsaciones que
hay en el cuello uterino, demostraría que lo rea­
lizado a la agraviada sería un legrado; que el le­
grado o curetaje es un procedimiento de ciru­
gía, en la cual el médico actuante utiliza una
cureta o legra con la finalidad de eliminar tejido
del útero, utilizando la modalidad del raspado o
cucharillado; que, este tipo de procedimiento
utiliza con el objeto de efectuar una limpieza
del útero, a efecto de que el cuerpo de la mujer
no sea contaminado con los restos inertes que
se han quedado en dicha cápsula como es el úte­
ro, ya que, si no se realiza aquello produce la
muerte de la persona. R.N. N° 112-2011-CUS-
C O (SPP). <bit.ly/2N6HZp>
3) Importancia de la ecografía
para determinar el aborto in­
completo. Séptimo; Que, con re­
lación al delito de aborto, éste se
encuentra acreditado con la ecografía practica­
da a la menor agraviada, en la que se informa
que dicha menor presenta “relación a probable
restos placentarios”; la orden de hospitalización
por consulta externa, donde en el diagnostica
“aborto incompleto”; la orden de alta, donde en
el diagnóstico de egreso es “aborto incomple-
to’ en cuanto a la responsabilidad del encausado,
se encuentra con la manifestación preliminar de
la víctima quien señaló que cuando el acusado se
enteró que estaba embarazada, le dijo que no
Libro segundo: Parte especial
podría cubrir los gastos del embarazo, por lo que
le propuso que aborte, imputación que vuelve a
confirmar en su declaración plenaria, donde in­
dicó que el procesado sabía que estaba embara­
zado, con él fue a los análisis y luego la llevó al
médico; sindicación que se refrenda con el testi­
monio del sentenciado Matos López, quien refi­
rió que el encausado y su hermana llevaron a la
menor agraviada, que estaba sangrando vaginal­
mente, y la condujeron a su consultorio por re­
traso en su menstruación, por lo que, le dio una
pastilla Misopostrol y le inyectó una ampolla de
Eutocol. R.N. N° 3027-2011-HUÁNUCO
(SPT). <bit.ly/2PApAde >
4) Prueba de cargo suficiente para
enervar presunción de inocencia.
Tercero. Que de la revisión y análi­
sis de los actuados se advierte que
tanto el delito -aborto sin consentimiento-,
cuanto la responsabilidad penal del encausado
Urquiza Argandoña, están acreditados con la sin­
dicación uniforme y persistente de la adolescente
de iniciales R.S.C.P. ver sus declaraciones, las ac­
tas de reconocimiento y el careo, quien en lo esen­
cial le atribuye ser el médico que en el mes de julio
de dos mil siete le practicó el aborto del producto
de su embarazo, concebido de sus relaciones se­
xuales con el sentenciado José Luis, profesional
que le prescribió los medicamentos Cloranfenicol
e Ibuprofeno, contenidos en la receta médica, que
contiene su sello y firma. Cuarto. Que dicha im­
putación se respalda con lo siguiente: i) El someti­
miento del acusado Chávez Soria al trámite de
conclusión anticipada, tomo I, con tal conducta
admitió haber llevado a la agraviada al tópico ubi­
cado en el jirón Dos de Mayo, número ochocien­
tos diez, de la ciudad de Huánuco, que el impug­
nante regentaba, a quien le pagó ciento ochenta
nuevos soles por la práctica abortiva, ii) La propia
declaración del recurrente, tomo I, tomo II, quien
si bien negó la comisión del ilícito penal, sin em­
bargo, aceptó la posibilidad de haber atendido a la
menor agraviada, iii) Los informes emitidos por el
médico ginecoobstetra Marcelo Demetrio Yaru-
paitán Galván tomo II y el químico farmacéutico
Joel Erik Lozano López tomo II, quienes coinci­
den en señalar que si bien los medicamentos Clo­
ranfenicol e Ibuprofeno (prescritos por el encau­
sado), no son abortivos; no obstante, admitieron
la posibilidad de que se puedan recetar frente a un
cuadro infeccioso generado a consecuencia de una
443
Art. 116
práctica abortiva. R.N. N° 3150-2013-HUÁNU-
CO (SPT). <bit.ly/2CaXFOY>
5) Conducta punible en grado de
tentativa. SETIMO: [...] se tiene
que ha quedado plenamente pro­
bada la participación del encausa­
do Eleodoro en los ilícitos penales que se le atri­
buye, toda vez que, existen suficientes elementos
probatorios que acreditan de manera indubita­
ble y en grado de certeza su responsabilidad pe­
nal -ver tercer fundamento de la presente ejecu­
toria-; máxime si se tienen en cuenta que lo
vertido por su coprocesada Raquel, quien en un
acto de arrepentimiento se acogió a los alcances
de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, que­
dando así, acreditado que el recurrente junto
con su cómplice, idearon cometer el ilícito -in ­
tentar hacer abortar a la agraviada-, acto que no
se llegó a consumar, toda vez que la menor se
encontraba con un estado de gestación avanza­
do -tres meses-; por lo que con sus versiones
vertidas a lo largo del proceso, solo buscó evadir
su responsabilidad en el hecho delictivo que se le
imputa. R.N. N° 1976-2012-UCAYALI (SPP).
<bit. ly/2Ncd6uN >
6) Atipicidad del delito por ausen­
cia del aspecto subjetivo. Se­
gundo: Que, fluye de la acusación
fiscal, que el uno de agosto de dos
mil siete, a las diez de la mañana, los procesados
[...], ingresaron al inmueble y taller de mecáni­
ca de propiedad de los agraviados [...],ubicado
en la avenida Perú número seiscientos trece,
Andahuaylas, en compañía de sus trabajadores
Demetrio y Julio, encontrando en su interior a
la agraviada Huallpa Sota, quien estaba acompa­
ñada de su menor hijo de tres años de edad y
uno de los trabajadores de nombre Elíseo, sien­
do que, al ingresar los denunciados, en forma
prepotente desinstalaron una máquina de sol­
dar, la misma que subieron junto a otras herra­
mientas a su camioneta,ante lo cual la agraviada
opuso resistencia, situación que propició que los
denunciados la agredieran físicamente, causán­
dole un aborto, pues se encontraba en estado de
gestación. Estos hechos se habrían producido
porque el agraviado Isidro tenía una deuda con
los procesados [...] por la suma de dos mil nove­
cientos noventa nuevos soles.
Quinto: Que, en cuanto al extremo que absolvió
a la procesada [...] por delito de aborto no con-
Art 117! Código Penal

sentido, se tiene que con lo actuado en autos no
se ha acreditado el dolo en el actuar de la referi­
da encausada, toda vez que según lo declarado
por Isidro en el plenario, el estado de gestación
de su esposa Katherine no era notorio pues sólo
tenía tres semanas, lo cual ha sido corroborado
conla declaración de ésta, quien además señaló
que no tenía por qué comentar a los demás di­
cha información; en consecuencia, encontrán­
dose proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva [...]. R.N. N° 2869-2010-APURÍMAC
(SPT). <hit.ly/2MLhdlw>

A rtícu lo 117°. mAgravación de la pena por la calidad del sujeto

El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa
de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los Artícu­
los 115° y 116o e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 4 y 8.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 1y 2¡nc. 1.CP. 26 ines. 4 y 6, ll4 a l1 6 y l1 8 .C P P ( 1 9 9 1 ) . 244. C C . I,5y115 inc. 8. C J M P . 90 inc. 4. L e y
2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Agravante de la pena por la ca­
lidad del sujeto activo. Décimo
prim ero: Que la descripción de
esa conducta es típicamente un
aborto cualificado por la calificación del sujeto
activo del delito previsto en el artículo ciento
diecisiete del Código Penal -puedeexistir con­
sentimiento de la víctima o realizarse contra
su voluntad, en tanto que lo relevante es la
calidad del agente-, pues la acusadaCarmen
Argumedo era una profesional: obstetra y abu­
só de sus conocimientos para causar el aborto
a la víctima sin interesarle que como médico
tiene que conservar la vida y cuidar la salud
de las personas. Décimo segundo: Que para
la imposición de la pena privativa de libertad
el Tribunal Superior atendió a la gravedad del
hecho punible, importancia del daño causado y
aquéllas circunstancias previstas en la ley -a r­
tículo cuarenta y seis del Código Penal-, tales
com o el m odo y lugar en que se realizaron los
hechos, los móviles o fines y la personalidad
del autor [educación, situación económica y
medio social]; por tanto, la pena se encuentra
arreglada a ley [...]. R.N. N° 3094-2011-C A -
ÑETE (SPT). <hit.ly/2wABVHa>

A rtícu lo 118°. - Aborto preterintencional

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de cau­
sarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
CONCORDANCIAS:
1y 2 inc. 1. CP. 114,116y 117. CC. 1,5y 115 inc. 8. Ley 2 6 6 8 9 . 2 .
C o n s t.

A rtícu lo 119°. - Aborto terapéutico

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 1y 2 inc. l.CP. 20 inc. 8. CC. 1,5y 6. L G -S a lu d . 3,4. Ley 2 6 6 8 9 . 2 .

A rtíc u lo 120°. - Aborto sentimental y eugenésico

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

444
¿tem ra ¡r■v*¿ era te te Art» 121 -

1. Cuando el em barazo sea consecuencia de violación sexual fuera de m atrim o­

nio o insem inación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrim onio,
siem pre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando
menos policialm ente; o,
2. Cuando es probable que el ser en form ación conlleve al nacim iento giaves
taras físicas o psíquicas, siem pre que exista diagnóstico médico.
CONCORDANCIAS:
D U D H . 3 y 6 . C o n s t. 1y2¡nc. lC P .H 6 y ll7 .C C . 1,5 y 6. C J M P . 90 inc. 4. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

Capítulo III
LESIONES

A r tíc u lo 1 2 1 o, ” Lesiones graves

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud física o mental, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inm inente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un m iembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen im ­
propio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anom alía psíquica perm anente o la desfiguran de manera grave y
permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud
física o mental de una persona que requiera veinte o más días de asistencia
o descanso según prescripción facultativa, o se determ ina un nivel grave o
muy grave de daño psíquico.
4. La afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente
obligue a otro a presenciar cualquier m odalidad de hom icidio doloso, lesión
dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera
hecho.
Cuando la victima muere a consecuencia de ia lesión y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
En Sos supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo, la pena privativa de libertad sera
no menor de seis años ni mayor de doce años cuando concurra cualquiera de las
siguientes circunstancias agravantes:
1. La víctim a es m iembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas /tem a­
das, m agistrado del Poder Judicial o del ministerio Público, m agistrado del
Tribunal Constitucional, autoridad elegida por m andato popular, o servidor
civil, y es lesionada en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de
ellas.
2. La víctim a es menor de edad, adulta m ayor o tiene díscapacidad y el agente
se aprovecha de dicha condición.

445
Art. 121 - Código Penal

3. Para com eter el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto
contundente o instrum ento que ponga en riesgo la vida de la víctim a.
4. El delito se hubiera realizado con ensañam iento o alevosía. En este caso, si
la m uerte se produce como consecuencia de cualquiera de las agravantes
del segundo párrafo se aplica pena privativa de libertad no m enor de quince
ni m ayor de veinte años.j*)
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 30819 (13/07/2018).
CONCORDANCIAS:
Const 1y2incs. 1 22y24byh. CP.IyIV,57inc. 1, 121 A, 125y 128. CPP (1991).243. CC.5,6,7,333inc.2,515
inc. 8. CJMP. 92,96,212. LG-Salud. 5,6. Ley 26689.2. Ley 27378.4 nums. 3 y 4; 7. Ley 28122.1.

JURISPRUDENCIAS:

1) Naturaleza y fundamento de truirse o restituirse y volver al estado anterior

punibilidad de delito de lesio­
nes graves. SEXTO. [...].El deli­
to de lesiones graves, se concreta
cuando el agente causa grave daño en el cuer­
po o en la salud; que se infiera cualquier otro
daño a la integridad corporal, o a la salud física
o mental de una persona que requiera treinta o
más días de asistencia o descanso, según pres­
cripción facultativa.
El fundamento de la punibilidad del delito de
Lesiones Graves, cuya tipicidad objetiva consis­
te en causar daño en el cuerpo o en la salud a
otra persona, haciéndolo impropio el funciona­
miento de un órgano principal del cuerpo o lo
desfiguran de manera grave y permanente y re­
quiera atención facultativa de treinta a más días
de asistencia o descanso. La tipicidad subjetiva,
requiere necesariamente el dolo de la intención
de lesionar. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2PzPA8t>
2) Definición de los verbos recto­
res. DÉCIMO PRIMERO. [...]. Es
preciso considerar que, los térmi­
nos “grave” y “permanente”, han
sido ampliamente definidos por la doctrina es­
pecializada, considerándose como grave a la le­
sión cuando modifica profunda y considerable­
mente la forma habitual de la persona en su
círculo social, y permanente cuando la desfigu­
ración es indeleble, irreparable, excluyente de la
posibilidad de una testituo in integrum, es decir,
desfiguración no rectificable por sí misma. La
característica de irreversibilidad e irreparabili-
dad debe entenderse en el sentido que por sí
misma, la integridad corporal no puede recons­
de producida la lesión. R.N. N° 1 9 6 9 -2 0 1 6 -
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2Fy2i2k>
3 ) Inoperatividad del cuantifica-
dor temporal para el daño psí­
quico. 19°. Estando al inciso 3,
del primer párrafo del artículo
121del Código Penal, se considera lesión grave
a la que ocasiona “daño a la salud mental que
requiera 30 o más días de asistencia o descan­
so”, según prescripción facultativa; tal forma
de fijación de la alteración a la salud mental,
considerada en días de asistencia o descanso es
refractaria a la nueva determinación de los ni­
veles de daño psíquico que establece el artículo
124-B, por lo cual resulta razonable entender
que aquel parámetro, solo puede ser de aplica­
ción a las lesiones físicas.
La referencia al daño a la salud mental en fun­
ción a días de asistencia médica o descanso ha
devenido en una reminiscencia, una residuali-
dad impropia e inoperativa de cara al cambio
legislativo introducido por el D. Leg. 1323, que
no fue corregida por omisión del legislador.
A.P.N° 2 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2PNgf2J>
4) Importancia del certificado
m éd ico p a ra d eterm in a r e l
tip o lesión. DÉCIMO PRIME­
RO: [...]. En efecto al remitirnos
a folios cincuenta, donde obra el referido Cer­
tificado Médico Legal, del agraviado Raúl To­
más Serna Bandín, se tiene la siguiente des­
cripción: “AL EXAMEN MÉDICO PRESENTA:
Herida costrosa de tipo circular, de 01 cm de diá­
metro, de bordes nítidas, con equimosis violáceo
verdosa perilesional a nivel de la cara externa,
tercio superior de muslo derecho. Lesiones ocasio-

446
Libro segundo: Parte especial
nadas por proyectil de arma de fuego. CONCLU­
SIONES:!.- Presenta huellas de lesiones por pro­
yectil de arma de fuego reciente; 2 - Para
pronunciamiento se solicita informe médico del
hospital María Auxiliadora” ; en una primera
observación advertimos que la misma solo
describe las lesiones que se habría producido,
sin determinar la gravedad de las lesiones, ni
los días de incapacidad médico legal; sin em­
bargo, la Historia Clínica N.° 1211269, del
agraviado Raúl Tomás Serna Bandín, donde se
advierte lo siguiente; “MID: no orificio de sali­
da” [de donde se advierte que en las indicaciones
se realice exámenes de rayos x en el muslo dere­
cho, pelvis]; aunado a ello se tiene el Oficio N°
877.0RSEG/SIS -HMA-09, donde se eviden­
cia el grado de lesión que se ocasionó al agra­
viado Raúl Tomás Serna Bandín, toda vez que
describe lo siguiente: “SUSTENTO: Paciente
de 22años con DX. HERIDA POR PAF EN PEL­
VIS + CUERPO EXTRAÑO EN PELVIS + LIMI­
TACIÓN FUNCIONAL DE MIEMBRO INFE­
RIOR, actualmente con evolución
estacionaria, médico tratante indica que pa­
ciente requiere Exéresis de proyectil de arma
de fuego + Limpieza Quirúrgica + cobertura
ATB, para lograr el cierre definitivo de herida
y pueda realizar rehabilitación con fisiotera­
pia para recuperar la funcionalidad del miem­
bro afectado (...) DIAGNOSTICO ACTUAL: 1.
HERIDA POR PAF EN PELVIS; 2.CUERPO EX­
TRAÑO EN PELVIS; 3. LIMITACIÓN FUN­
CIONAL DE MIEMBRO INFERIOR”; asimis­
mo, se tiene el Informe Médico para Solicitud
de Caso Especial, de donde se advierte lo si­
guiente: “Relato cronológico y detallado de la
enfermedad: sufre PAF en pelvis. Examen Fí­
sico: (...) Dolor pélvico. Dolor miembros infe­
riores. Limitación funcional”, de los elemen­
tos descritos en este punto se advierte que el
acusado Percy Iparraguirre Ramos, puso en
inminente riesgo la vida del agraviado Raúl
Tomás Serna Bandín, pues la bala se encuen­
tra alojada en la pelvis del agraviado, y quien
además en su declaración en juicio oral, ha re­
ferido que la operación para extraerle la bala
es riesgosa, y a la fecha tiene muchas limita­
ciones para laborar com o regularmente lo ha­
cía. Además debemos considerar la edad del
agraviado Raúl Tomás Serna Bandín, pues a la
fecha de la comisión los hechos este contaba
con veintidós años de edad, frustrándole de
447
Art. 121
esta manera su proyecto de vida; siendo así
este tremo de la condena debe ser confirmada.
R.N. N° 1 2 4 7-2 0 1 5 -L IM A SUR (2 d a SPT).
<bit. ly/2 CbXFl t >
5 ) Anom alía psíquica perm a nen te
derivada de la lesión. 12°. El in­
ciso 2 del art. 121 CP se refiere ala
“anomalía psíquica permanente”
causada con la lesión inferida a la víctima. La
anomalía psíquica permanente está contempla­
da en la ley penal (art. 20.1) y la doctrina en el
Perú como: eximente de responsabilidad penal;
y dentro de ellas, las oligofrenias (retrasos men­
tales), las demencias, las esquizofrenias y otros
trastornos psicóticos.
13°. Las circunstancias eximentes de responsa­
bilidad penal, han sido tratadas por la doctrina
penal; comparativamente en una referencia no
exhaustiva a partir de las Sentencias del Tribu­
nal Supremo de España, se hallan por ejemplo
el trastorno psicótico de tipo paranoide o es­
quizofrenia paranoide (manifestado en una
interpretación delirante de la realidad que da
lugar a reacciones violentas); las oligofrenias
profundas -idiocia - (en cocientes intelectuales
inferiores al 25 o 30 por 100 que corresponde
a una edad mental por debajo de los 4 años de
edad). Para Alonso Peña Cabrera Freyre, el tipo
penal requiere que la anomalía psíquica sea per­
manente, quedando descartadas aquellas per­
turbaciones psicológicas temporales, que vayan
a cesar después de un tiempo.
14°. Es de común conocimiento que las oligo­
frenias leves, moderadas o profundas no son
efectos o consecuencias surgidas de una agre­
sión súbita y que en las psicosis, hay un tras­
fondo bioquímico larvado que puede ser “gatí-
llado” o “disparado” por una experiencia
traumátical9, de m odo que corresponde a los
expertos señalar con solvencia si hay o no su­
puestos en que se pueda establecer que la refe­
rencia a anomalía psíquica permanente tiene
sentido en el inciso dos del art. 121 de modo
independiente del inciso 3 del propio art. 121.
íim r 2-2®:í¡5/GJ-Íí<3. Vdr If/IPNgrt''1
6) La a fe c ta c ió n p s ic o ló g ic a p o r
coacción a la o b s e r v a c ió n coac­
tiva d e grave agresión (le s ió n
gra ve y m u y g m m - m e . 4 d e l pri­
m er párrafo del art. 121 e inc. 7
A r t 121
del art. 121-B -). 36°. Mediante el Decreto Le­
gislativo 1323 se incorporóel inciso 4 al primer
párrafo del artículo 121 del C. P., estableciéndose
un supuesto adicional de lesión grave ocasionada
a quien es obligado a observar cualquier moda­
lidad de homicidio doloso, lesión dolosa o vio­
lación sexual, u observe aun cuando el agresor
pudo evitarlo, deteriorándose objetivamente la
salud psíquica con tal vivencia. En tanto que, el
inciso 7, del artículo 121-B establece como agra­
vante específica cuando la afectación se produje­
ra a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes
bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de
lesiones en contextos de violencia familiar o de
violación sexual.
Se entiende que la referencia a hijos e hijas de
m odo diferenciado de niños y niñas y adoles­
centes constituye un factor sin límite de edad.
Subyacen 2 niveles de punición para la afecta­
ción psicológica; uno respecto a las víctimas no
vinculadas con el sujeto pasivo del abuso coac­
cionadas a mirar el acto abusivo y el otro, refe­
rido a las víctimas emparentas o cuidadas por
la víctima del abuso que fueran coaccionadas a
observar el acto abusivo.
En este caso se afecta la salud psíquica de ter­
ceros por observación impuesta de la comisión
de determinados delitos, de tal intensidad que
puede dar com o resultado un trastorno mental.
Atendiendo a la ubicación sistemática del resul­
tado de afectación psicológica en el artículo 121
del Código Penal, se debe establecer un paráme­
tro normativo de intensidad en su presencia,
puesto que no existe en el acervo nacional de­
clarado como tal. A.P.N° 2-2016/C J-116.
<bit. ly/2PNgf2J >
7) No se le puede atribuir respon­
sabilidad, en la medida que no
formaba parte de su competen­
cia. 1 5 .[...], en relación al delito
de lesiones graves en agravio del menor Fabri-
cio, se advierte que quien tenía el arma de fuego
era el conocido como “Bailarín”, siendo que la
liberación de energía mediante disparo fue en
circunstancias que estaba forcejeando con el
agraviado Modesto en el delito de homicidio ca­
lificado en grado de tentativa, y que finalmente
recayó también en el agraviado. En ese con con­
texto, el efecto desencadenante que devino del
forcejeo entre el recurrente y el agraviado, no
puede ser atribuible al impugnante en la medi­
448
da que no formaba parte de su competencia u
organización evitar los riesgos que derivan de la
posesión de un arma de fuego, que a la postre
devino en una lesión en el cuerpo del menor
agraviado, toda vez que ni poseía el arma de
fuego ni efectuó disparo, por lo que al tener do­
minio de su propia esfera de organización, no
era posible que el colegiado superior optara con
condenarlo por este delito. R.N. N° 2688-
2015-LIMA (2da SPT). <bit.ly/2ozbxJn>
8) Legítima defensa: actuar del
sujeto activo está dentro del
riesgo permitido no siendo pa­
sible de imputación. Sexto.
[...], se tiene que el procesado Bazalar García,
habría empujado a la agraviada Antonia. Del
análisis realizado durante el desarrollo del pro­
ceso penal, se advierte que no se ha valorado la
manifestación del menor agraviado, señala:
“que mis papas, mis tíos comenzaron a pegarle
a Luís, quien en su defensa empujó a mi tía”;
asimismo no se apreció el Reconocimiento Mé­
dico Legal, dos mil cuatrocientos cincuenta y
cuatro-PF-AR, practicado a Bazalar García, que
consigna el certificado médico número cero
ochocientos novecientos veintisiete, en copia,
en el formato oficial del Colegio médico del
Perú de fecha treinta y uno de octubre de dos
mil trece (fecha que ocurrieron los hechos),
cuyo resultado concluye: contusión de rodilla
derecha, descartar o confirmar esguince de ro­
dilla. Elementos probatorios que demuestran
que efectivamente, el procesado Bazalar Gar­
cía, fue el agredido por la familia del menor
agraviado, ataque que inició la agraviada, utili­
zando un palo y por evidente necesidad de de­
fensa para evitar un daño mayor, debido a que
el golpe estaba dirigido a atentar su integridad
física; es que se produjo el forcejeo que conclu­
yo en la caída de la agraviada, produciéndose la
fractura de radio lado derecho, descrita en el
Certificado Médico Legal número cero cero
ocho cero cincuenta y tres-v; sin embargo, es
necesario precisar, que la agraviada Roca Gon-
zales, al ser examinada no precisó que padecía
de osteoporosis, conforme se advierte en la
Historia Clínica emitido por el Hospital de
Huamanga-Ayacucho-SALUD, prueba que fue
oralizada, presentada por el Ministerio Públi­
co, donde se observa que la agraviada tiene Ar-
Libro segundo: Parte especial
tritis y A r t ro sis. D e m o s tr á n d o s e e n ese s e n ti­
d o , qu e la a g raviad a ya p re s e n ta b a p r o b le m a
ó s e o y qu e p o r su c o n d ic ió n p a t o ló g ic a esta b a
p r o p e n s a a u n a ev en tu a l fra ctu ra , s itu a ció n
q u e se c o r r o b o r a . S ie n d o ello así se p o d r ía a rri­
b a r qu e el actu a r d e l su je to a c tiv o e stá d e n tro
d e l r ie s g o p e r m itid o n o s ie n d o p a sib le d e im ­
p u t a c ió n , d a d o q u e y a ex istía u n a le s ió n p a t o ­
ló g ica . A d e m á s , e s to s e le m e n to s d e p ru e b a d e ­
m u e s tra n qu e n o h u b o en el p r o c e s a d o B azalar
G arcía, in t e n c ió n ilícita d ire cta d e a g red ir a la
agraviad a, p o r el c o n tra rio es e v id e n te q u e ac­
t u ó a n te la n e c e s id a d d e ev a d ir el d a ñ o q u e p r e ­
te n d ía o ca s io n a r le , a c tu a n d o en le g ítim a d e ­
fe n sa . P or lo qu e al n o co n fig u ra rse el d elito,
c o r r e s p o n d e a b s o lv e r d el t ip o p e n a l d e L e s io ­
n e s G raves. R .N . M° 861-201S-AYACUCHO
(S P P ). < h it.ly/2 P zP A 8t>
9) A u sen cia d e leg ítim a d efen sa o
del e je r c ic io de ju s tic ia com unal,
a g r e s ió n f u e ocasionada p o r la
p r o p ia c o n d u c ta d e l p ro c e s a d o .
Octavo. [...], se v erifica c o m o h e c h o n o c o n ­
tro v e rtid o que ta n to los p ro ce sa d o s c o m o los
agraviados se e n fren ta ron y a ctu aron , resp ecti­
v a m en te, d e n tro de sus a trib u cion es c o m o c o ­
m u n id a d es cam p esin as. Tal en fre n ta m ie n to se
d e b ió al c u e stio n a m ie n to d e la p o s e s ió n o p r o ­
p ie d a d d e lo s terre n o s so b re lo s qu e se en co n tra ­
ban. Fue en m é rito a ello, que los m ie m b ro s de
la c o m u n id a d n a tiva d el Valle O rito ag red ieron
y d e tu v ie ron a lo s agraviados (m ie m b ro s de otra
c o m u n id a d nativa), a fin de ejecu ta r a ccion es de
ju sticia com u n a l. Sin em b a rgo, d urante la ejecu ­
c ió n de la d e te n ció n (previa, d urante y p o ste rio r)
se llev a ron a ca b o ex cesos y ab u sos, lo s cuales
n o p u e d e n ser con sid era d os c o m o p rop ia s de la
ju sticia con su etu d in a ria ; ta n to m ás si c o n fo r m e
c o n lo d ich o p o r el p ro ce s a d o A lb e rto Q u isp e Va­
lle, se p ro p u s o a la co m u n id a d m atar o d esap are­
cer a lo s agraviados.
Noveno. En cu a n to a las le s io n e s co m e tid a s
p o r el p r o c e s a d o G U T IE R R E Z , este refiere q u e
las c o m e t ió p o r d e fe n s a p ro p ia ; sin e m b a rg o,
estas n o c u m p le n c o n lo s re q u is ito s o b je tiv o s
para el e jercicio d e la le g ítim a d efen s a , p u es la
a g re sió n p re v ia q u e d e te r m in ó su d e fe n s a n o
fu e in e s p era d a o ileg ítim a , s in o o c a s io n a d a p o r
la p ro p ia c o n d u c ta d el p r o c e s a d o al h a b e r d e ­
te n id o y a g re d id o al a graviad o. A s im is m o , las
le s io n e s su frid a s p o r Sullca G álvez n o se c o n d i­
449
Art. 121
ce n c o n las d e m e ra d e fe n s a , t a n to m á s si G U ­
TIE RR E Z a d m itió , e n sed e p relim in a r, ha berlas
ca u sa d o p o rq u e la v íctim a le fa ltó el re sp e to .
Décimo. Por lo ta n to, n o cabe ju stificar la c o n ­
d u cta de los p ro ce sa d o s c o m o m a n ife sta ció n del
ejercicio de ju sticia com u n a l, al ha b erse a fecta d o
d erech os fu n d a m e n ta le s que e x ce d e n el á m b ito
de sus atrib u cion es. R.N. N° 1231-2015-JU-
NIN (SPT). <bií.fy/2L§mm>
10) C o n d u cta es in n e c e s a r i a m e n ­
te d e sp ro p o rc io n a d a , d esca r­
t á n d o s e p o r ta n to la le g ít im a
d e fe n sa . 3 .6 . [...], p o r la fo r m a
y c ircu n sta n cia s c o m o se d ie r o n lo s h e c h o s ,
el p r o c e s a d o y la v íc t im a fo r c e je a r o n c u a n d o
b e b ía n lic o r p o rq u e e ste ú ltim o le s o lic itó que
le in v ite la d ro g a q u e te n ía , p e r o el a cu sa d o se
n e g ó a d ársela; e n t o n c e s el a g ra v ia d o lo a g re d ió
y en re sp u e sta el e n ca u s a d o le ca u s ó u n a le s ió n
en el e s t ó m a g o c o n u n a rm a p u n z o co rta n te ;
h e r id a de tal m a g n itu d qu e la v íc t im a re q u irió
u n a in t e r v e n c ió n q u irú rg ica , s ie n d o d ia g n o s ­
tica d o c o n tra u m a t o r a c o a b d o m in a l, y se le
p re s cr ib ie r o n o c h o días de a t e n c ió n fa cu lta ti­
va y cu a ren ta días d e in ca p a cid a d m é d ic o legal
(v er c e rtific a d o m é d ic o le g a l a fo lio c in c u e n ta y
u n o , ra tifica d o a fo lio c ie n to cu a tro ).
3.7. A n te tales circu n sta n cia s, el a cu sa d o a d m i­
tió q u e le s io n ó al agraviad o, p e ro qu e n o a ctu ó
c o n d o lo , s in o en le g ítim a d e fe n s a , qu e ú n ica ­
m e n te se d e fe n d ió an te la a g re sió n ilegítim a .
3.8. C abe v e rifica r la n e ce s id a d e n a b stra cto y
e n c o n c r e to d e la d e fe n s a , n e c e s id a d ra cio n a l
en cu a n to al m e d io y la m is m a d e fe n s a ; así,
a n te la a g re sió n in icia l del a graviad o qu e fu e u n
fo r c e je o y re b u s q u e e n el b o ls illo d el acu sa d o
p a ra qu e le in v ite la d rog a , la re sp u e sta fu e ex ­
cesiva, h a b ié n d o le o c a s io n a d o u n tra u m a tis m o
a b d o m in a l a b ie rto qu e re q u irió u n a in t e r v e n ­
c ió n q u irú rg ica d e n o m in a d a la p a ra se cto m ia ex­
p lo ra to ria , lo qu e c o n s titu y e u n a le s ió n grave;
a u n a d o a qu e e fe ctu a d a tal a g re sió n , el a cu sa d o
n o au x ilió al a graviad o y lo a b a n d o n ó cu a n d o
esta b a in c o n s cie n te e n el su elo.
3.9. La falta de racion alid ad de la d e fe n sa del
p ro ce sa d o co n v irtió la co n d u cta es in n ecesaria­
m e n te d esp ro p o rcio n a d a , d e sca rtá n d o s e por
ta n to la leg ítim a d efen sa; e n co n se cu e n cia , n o se
co n fig u ró esta e x im en te de re sp o n sa b ilid a d p e ­
nal, n o sie n d o am parable lo alegad o e n este ex­
t re m o del recu rso. R.N. Kf® 2237-2014-LIMA
NORTE (SPT). <b it.ly/2 N jH o vP >
Art 12P-A Código Penal

11) Absolución infundada: las ca­
racterísticas de las lesiones per­
suaden de que no se trató de una
pelea. Cuarto. Q u e el en cau sad o
Q u isp e R ojas refiere qu e se tra tó d e u n a p elea
c o n el agraviado F ern án dez C coyllo, q u ien se
e n co n tra b a eb rio y q u iso ingresar a su viv ien d a ,
esa v e rs ió n es re p rod u cid a p o r su esp osa R aym e
E m p ero, las cara cterística s d e las le s io n e s p e r ­
su a d en d e q u e n o se tra tó d e u n a p e le a . M ás
b ie n fu e u n a a g re sió n , p o r lo q u e el re la to d el
a graviad o tie n e aval p ericia l. Esa v e r s ió n ad e­
m ás n o tie n e d a to s d e in v e r o s im ilitu d su b je tiv a
y es c ircu n sta n cia d a y p u n tu a l, lu e g o , la a b s o lu ­
R.N. N°1737-2016-LIMA
c ió n n o es fu n d a d a .

Q u isp e y su a m ig o H u an a co V illan o. SUR (SPT). <bit.ly/2NF0JnU>

A rtíc u lo 121°-A Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima

es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad(*)
(*) Artículo derogado por la Única DCD del D. Leg. N° 1323 (06/01/2017).

A rtíc u lo 121°-B Lesiones graves por violencia contra las mujeres e inte­
grantes del grupo familiar
En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilita­
ción conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los
artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda,
cuando:
1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de
los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.
2. La víctima se encuentra en estado de gestación.
3. La víctima es cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro;
madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o
afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siem­
pre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se
ha procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no
al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en
cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del
artículo 108-B.
4. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordina­
ción sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente
se hubiera aprovechado de esta situación.
5. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto
contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
6. El delito se hubiera realizado en cualquiera de las circunstancias del artículo 108.
7. La afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del pri­
mer párrafo del artículo 121, se causa a cualquier niña, niño o adolescente
en contextos de violencia familiar o de violación sexual.

450
Libro segundo; Parte especial
8. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en ia
sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.
La pena será no menor de doce ni mayor de quince años cuando concurran dos
o más circunstancias agravantes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de cualquiera de las agravantes y el
agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince ni mayor de
veinte a ñ o s.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 30819 (13/07/2018).
JURISPRUDENCIAS:
1) La afectación psicológica por
coacción a la observación coac­
tiva de grave agresión. 36°. [...].
E n t a n t o q u e, el in c is o 7, d e l ar­
t íc u lo 1 2 1 -B e sta b le c e c o m o a g ra v a n te e s p e ­
cífica c u a n d o la a fe c t a c ió n se p r o d u je r a a lo s
h ijo s , h ija s, n iñ a s, n iñ o s o a d o le s c e n t e s b a jo
el c u id a d o d e la v íc t im a d e fe m in ic id io , d e le ­
s io n e s e n c o n t e x t o s d e v io le n c ia fa m ilia r o de
v io la c ió n sexua l.
Se e n tie n d e q u e la r e fe re n cia a h ijo s e h ijas de
m o d o d ife r e n c ia d o d e n iñ o s y n iñ a s y a d o le s ­
ce n te s c o n s titu y e u n fa c t o r sin lím ite d e ed ad .
S u b ya cen 2 n iv eles d e p u n ic ió n p a ra la a fe cta ­
c ió n p s ico ló g ic a ; u n o r e s p e ct o a las v íctim a s n o
v in cu la d a s c o n el su je to p a s iv o d e l a b u so co a c­
cio n a d a s a m ira r el a cto a b u siv o y el o tro , re fe ­
r id o a las v íctim a s em p a ren ta s o cu id ad as p o r
la v íctim a d e l a b u so q u e fu e ra n c o a ccio n a d a s a
o b s e r v a r el a c to a b u siv o.
En este ca so se a fe cta la salu d p síq u ica d e te rc e ­
ro s p o r o b s e r v a c ió n im p u e sta d e la c o m is ió n de
d e te r m in a d o s d e lito s, de tal in te n s id a d que
p u e d e d ar c o m o resu lta d o u n t r a s to r n o m en ta l.
A.P. N° 2 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 <bit.ly/2PNgf2J>
2) Desvinculación de acusación: la
relación de tío sobrino no abarca
como agravante para este delito.
2.1.4. [...], e n la m e d id a qu e la re­
la ció n d e p a ren tesco en tre el sen ten cia d o [...] y
el agraviado [...] es d e t ío -s o b r in o -c o n f o r m e se
p re cisó en la a cu sa ción fiscal y sen ten cia d e p ri­
m era y seg u n d a in s ta n c ia -, q u ed a claro qu e su
c o n d u cta n o está abarcada p o r la cita da agravan­
te; sin em b a rg o, ta m b ié n es p a rte d e la acu sación
fiscal el h e c h o que el agraviado [...] tu v o lesion es,
in ferid a s p o r el cita d o sen ten cia d o, la cuales le
451
Art. 12P-B
o ca sio n a ro n u n a in ca p a cid a d m é d ico legal de
trein ta y cin co días, es decir, que las le sio n e s in ­
ferid as al agraviado [...] co n stitu y e n d e lito d e le­
sion es graves p revistas en el in ciso 3 d el a rtícu lo
1 2 1 del C ód ig o Penal.
2 . 1 . 5 . R esp e cto al q u a n tu m de la p e n a n o cabe
realizar u n m a y o r análisis p u es los criterios de
v a lora ción a d o p ta d o s p o r lo s trib u n a les su p e rio ­
res n o fu e ro n m ateria de cu e stio n a m ie n to , en
ese sen tid o, h a b ie n d o co n clu id o lo s cita d os tri­
b u n ales que la p e n a c o rre sp o n d ie n te al se n te n ­
cia d o J o h n n y U lises W a ts o n T orres es la m ín im a
p rev ista para el d e lito im p u ta d o , d e b e ha cerse la
tra sla ción resp ectiv a al tip o p e n a l al q u e se ha
a d ecu a d o la co n d u cta del cita d o se n te n cia d o , es
decir, que la p e n a p rivativa de lib erta d será de
cu a tro añ os. Si b ie n lo s trib una les de m é rito n o
h icie ro n u n a d istin ció n entre el carácter e fe ctiv o
o su sp e n d id o de la p e n a a im p o n e r, d e b id o a que
el m a rco a b stracto e sta b lecid o para el a n terior
t ip o p en a l agravado -la p e n a esta b lecid a era n o
m e n o r de cin co n i m a y o r de diez a ñ o s d e p e n a
p rivativa d e lib e r ta d - n o lo p erm itía , n o o b s ta n ­
te, en a te n ció n a las c o n d icio n e s p erson a les del
a gen te reseñadas en el fu n d a m e n to trig ésim o
s é tim o de la se n te n cia de vista, la p e n a a fijarse
será de cuatro a ñ os su sp e n d id a c o n d icio n a lm e n ­
te p o r el p la zo de d o s añ os, c o n las siguien tes re­
glas d e con d u cta : p ro h ib ic ió n de au sentarse del
lugar d o n d e reside sin a u to riza ció n d el J u ez y
com p a recer m e n su a lm e n te al J u zg a d o, p e rs o n a l
y ob lig a toria m e n te para in fo rm a r y ju stificar sus
actividades. CAS. N° 76-2015-L A LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2wEtZ6W>
3) Pena efectiva p or conducta vio­
lenta, en los delitos de lesiones
leves por violencia familiar.
QUINTO. Q u e n o se h a cu e s tio -
Art 12P-B
n a d o la a d e cu a ció n típ ica d e la a g re sió n d el
im p u ta d o c o n tra la agraviad a d e s d e el p u n t o de
v is ta d e su resu lta d o. Se tip ific ó c o m o le s io n e s
le v e s, en a t e n c ió n a lo s eñ a la d o e n el ce rtifica d o
m é d ic o legal, reitera d o e n el c e rtifica d o m é d ic o
legal. Las le s io n e s n o su p e ra ro n lo s tre in ta días
d e in ca p a cid a d m é d ic o legal.
L a m e n ta b le m e n te el fisca l y la v íc t im a n o r e c u ­
r r ie r o n ese e x tr e m o d e la s e n te n cia , p e s e a qu e
e x is te n c o n s ta n cia s p r o b a t o r ia s d e ESSALU D
q u e d a n c u e n ta d e u n r e s u lta d o m ás grave. L os
p r in c ip io s d e e fe c t o p a rcia l d e v o lu tiv o (ta n -
t u m d e v o lu tu m q u a n tu m a p p e lla tu m : t a n t o
d e v u e lto c o m o a p e la d o ) y d e in t e r d ic c ió n de
la r e fo r m a p e y o r a t iv a im p id e n a e ste S u p re m o
T rib u n a l u n p r o n u n c ia m ie n t o al r e s p e c t o .
SEXTO. Q u e, e n cu a n to a la p e n a im p u esta , ésta
se e n cu en tra d e n tro d e los p a rá m etros fijad os
p o r el t ip o legal. Y, si se t o m a e n cu en ta lo s ac­
to s de a g resión reiterad os co n tra la agraviada,
la c o n d u c c ió n v io le n ta a la casa d e la m ad re del
im p u ta d o, el esta d o de te rro r qu e su frió la v íc­
tim a, la im p o sib ilid a d de qu e salga de la casa en
cu e stió n p o r va rios días, al p u n to d e qu e el im ­
p u ta d o n i siqu iera la llev ó a u n m é d ic o sin o qu e
la h iz o a ten d er p o r u n a p e rs o n a qu e n o ten ía ca­
p a cita ció n san itaria -e l l o im p lica u n a in ten s id a d
a d icion a l d e a fecta ción a la a g ra v ia d a -, la p en a
e fe ctiva im p u e sta está arreglada a d erech o.
N a d a in d ic a q u e c o n u n a p e n a d e ca rá cte r su s­
p e n d id a el im p u ta d o n o r e in c id ir ía e n la c o m i­
s ió n d e d e lito s sim ila res (a rt íc u lo 5 7 , a p a rta d o
2 d e l C ó d ig o P en al), t a n t o m á s si e n e sta cla se
d e in fr a c c io n e s p e n a le s , q u e o c a s io n a n grave
a la rm a s o cia l, la ló g ic a c o m is iv a es su r e ite ra ­
c ió n y el n iv e l d e p r o g r e s ió n e n la a g r e s ió n a la
m u je r es u n a c o n s t a n te , si es q u e n o se tra ta
p s ic o ló g ic a y / o p s iq u iá tr ic a m e n te al a g r e s o r -
d e m o d o e s p e c ia l- y a la a g r e d id a -p a r a e v ita r
su v ic t im iz a c ió n s u ce s iv a y la b a n a liz a c ió n d e l
m a l q u e p r o d u c e -.E s a es la c o n c lu s ió n a qu e
a r r ib a n lo s e s t u d io s c r im in o ló g ic o s e n esta
cla se d e d e lito s , q u e in c lu s o g e n e r a n se r io s
e fe c t o s u lte r io re s e n las v íct im a s d e v io le n c ia
d e g é n e r o , q u e d e v a s ta n su a u to e s t im a y p o s i ­
c ió n p a r tic ip a tiv a e n la s o c ie d a d . P or ra z o n e s
d e p r e v e n c ió n g e n e ra l y e s p e c ia l n o es a d e c u a ­
d o s u s p e n d e r la e je c u c ió n d e la p e n a . La r e s ­
p u e s ta p u n it iv a d e b e se r m á s in te n s a .
452
Es de rigor acotar que la L ey ya citada n ú m ero
3 0 3 6 4 im p o n e , adem ás, ju n to a la p e n a privativa
de liberta d y la inh abilitación, la ap licación de la
m ed id a d e “tra tam iento d e reed u ca ción d e carác­
ter m ultidisciplin ario y d iferenciad o (artículos 31
y 3 2 ), que lo s fiscales están obligad os a solicitar y
los ju eces a im p on er. R.N. N° 1865-2015-HUAN-
CAVELICA (SPT). <bitly/2Fpv2dw>
4) Retroactividad benigna de la
pena: Noveno: [...], tal c o m o se
h a c o n s ig n a d o en la se n te n cia m a ­
teria d e g ra d o , se h a e fe c tu a d o la
d e s v in cu la ció n d e la a cu s a ció n , p a ra c o n d e n a r
al e n ca u sa d o p o r el d e lito d e le s io n e s graves p o r
v io le n c ia fa m ilia r se g u id a s d e m u e rte , e m p e ro ,
d e b e e sta b le ce rse q u e la p e n a im p u e sta , a la fe ­
ch a de lo s h e c h o s , se e n c o n tr a b a fu e ra d el pa rá ­
m e tr o p u n itiv o q u e e sta b le cía el a rtícu lo cie n to
v e in t iu n o B d e l C ó d ig o P enal; q u e e n e fe c t o , lo s
h e c h o s m a te ria d e l p re s e n te p r o c e s o tu v ie ro n
c o m o m a rco te m p o ra l, el d ía q u in ce d e m a y o
d e d o s m il siete, e n qu e se p r o d u jo la a g re sió n
e n c o n tra d e L u cy Q u is p e M ig u e l y el d ía d ie ­
cin u ev e d e d ich o m e s y a ñ o e n q u e se p r o d u jo
su d e ce s o , e n c o n tr á n d o s e v ig e n te e n esa fe ch a
el sig u ie n te t e x t o d el r e fe r id o t ip o p en a l: “ ...El
qu e causa a o t r o d a ñ o grave e n el c u e r p o o e n la
salu d p o r v io le n c ia fa m ilia r será re p r im id o c o n
p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e cin c o
n i m a y o r d e d ie z a ñ o s...” , s ie n d o in t r o d u cid o
el s e g u n d o p á rra fo q u e esta b le ce : “ ...C u a n d o la
v íctim a m u e re a c o n s e c u e n c ia d e la le s ió n y el
a g en te p u d o p re v e r este re su lta d o , la p e n a será
n o m e n o r d e seis n i m a y o r d e q u in ce a ñ o s...” ,
m e d ia n te el a rtícu lo d ie z d e la L ey n ú m e r o
v e in tin u e v e m il d o s c ie n to s o c h e n ta y d o s , p u ­
b lica d a el d ía v e in tis ie te d e n o v ie m b r e e d o s m il
o c h o , re su lta n d o e sta agravan te n o ap licable al
p re s e n te caso, p u e s su v ig e n cia resu lta ser p o s ­
t e rio r a la fe c h a e n qu e se p r o d u je r o n lo s h e c h o s
m a te ria d e im p u ta c ió n ; e n tal s e n tid o , ca b e fi­
ja r la p e n a d e n tro d e l p a rá m e tro re g u la d o p o r la
n o r m a v ig e n te a la fe c h a d e lo s h e c h o s , d e b ié n ­
d o s e ap licar p o r las circu n sta n cia s y g ra v ed a d
d e lo s h e c h o s q u e e n m a rca ro n la c o n d u c ta de
B e n d e z ú Q u ih u i, la p e n a m á s alta p o s ib le , s ie n ­
d o esta la d e d ie z a ñ o s d e p riv a c ió n d e la lib e r ­
tad . R.N. N° 3857-2011-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2NK2joz>
l'i'm js ^ r m ^ t 'á ir c o .x p j ó ü Art. 122

A r t í c u l o 1 2 2 ° . mLesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que
requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, según pres-
cripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
2. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años si
la víctima muere como consecuencia de la lesión prevista en el párrafo precedente
y el agente pudo prever ese resultado.
3. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inha»
bilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los ar­
tículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando:
a. La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,
magistrado dei Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal Constitucio­
nal o autoridad elegida por mandato popular o servidor civil y es lesionada en eS
ejercicio de sus funciones oficiales ©como consecuencia de ellas.
b. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se
aprovecha de dicha condición.
c. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los
contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108- B.
d. La víctima se encontraba en estado de gestación.
e. La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; exconvsviente; padrastro;
madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción © afini­
dad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de con­
sanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no
medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procread©
hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento ote
producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los con­
textos de los numerales 1 ,2 y 8 del primer párrafo del artículo 108-B.
f. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación
sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente se hu­
biera aprovechado de esta situación.
g. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contun­
dente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
h. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.
i. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estu­
pefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.
4. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce asios
si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y
el agente pudo prever ese resultado.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I ode la Ley N° 30819 (13/07/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 1y2incs. 1,22y24byh. CP.IylV,41 y57inc. I CPP (1991).2,243. CPP(2004).2. CC.333 inc.2,515
inc. 8. Ley 26689.2. Ley 28122.1. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

453
Art. 122
JURISPRUDENCIAS:
1) Configuración del delito de lesio­
nes leves. Séptim o. [...], se c o n ­
cluye q u e se elig ió c o rre cta m e n te
la n o r m a ju ríd ica a aplicar. El h e ­
c h o d e a g red ir a u n p o licía en el m a rco d e u n a
in t e r v e n c ió n p olicia l, o c a s io n á n d o le le s io n e s le ­
v ísim a s c o n u n a silla de m ad era , co n stitu y e cir­
cu n sta n cia s y m e d io s qu e agravan la co n d u c ta y
p erm iten subsum ir los hech os en el delito de lesio­
nes leves, previsto p o r el artículo ciento veintidós
del C ód igo Penal. El tiem p o de asistencia m éd ico
legal o descanso que requiere el afectado para resta­
b lecer su salud física o m ental es u n criterio diferen-
ciador entre u n delito y un a falta, p ero n o es el defi­
nitivo. La causal de infracción a la ley p enal n o
p u ed e prosperar y así se declara. CAS. N° 1385-
2017-LIMA (SPP). <bit.ly/2CE5g6M>
2) Adecuación del tipo penal a le­
siones leves. Cuarto: E n d ich o
co n te x to , se ad vierte que al califi­
car la c o n d u cta d el im p u ta d o c o m o
le sio n e s graves, tip ifica d o e n el in ciso 2 d el artí­
cu lo 1 2 1 d el C ód ig o Penal m o d ifica d o p o r la Ley
N° 3 0 0 5 4 , el C oleg ia d o S u p erior n o h a te n id o en
cu en ta qu e la citada n o r m a señala: “El que cau­
sa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran le­
siones graves: (...) 2. Las que mutilan un miembro u
órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para
su función, causan a una persona incapacidad para
el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanen­
te o la desfiguran de manera grave y permanenfe”.
Sin em b a rg o, e n el caso co n c r e to n o h a q u ed a d o
acred ita d o qu e la le sió n su frid a al agraviado te n ­
ga algun a d e las con secu en cia s detalladas en el
m e n c io n a d o tip o p en al; p o r lo siguien te:
4 .1 . S e g ú n el c e rtifica d o m é d ic o legal, la le s ió n
o c a s io n a d a a la v íctim a re q u e ría c in c o días de
a t e n c ió n fa cu lta tiv a p o r v e in te días d e in ca p a ci­
d a d m é d ic o legal.
4.2. A1 ju ic io oral co n c u r r ie ro n lo s m é d ic o s le g is ­
tas [...]; s ie n d o el p rim e r o d e lo s g a len os m e n ­
cio n a d o s q u ien in d ic ó q u e al v e r al agraviado
c o n u n v en d a je e n la m a n o izq u ierd a , req u irió el
in fo rm e m é d ic o d e l H osp ita l D o s d e M a y o (n o ­
s o c o m io d o n d e la v íctim a fu e a ten d id a d e e m er­
g e n cia ); m ien tra s qu e el se g u n d o m é d ic o , ante
454
Código Penal
la p r e g u n t a si la r u p tu ra d e l t e n d ó n d e l d e d o
ín d ic e d e la m a n o iz q u ie r d a p o d r ía in ca p a cita r
esa m a n o , in d ic ó q u e p o r e llo el p a c ie n t e d e ­
b ía t e n e r a t e n c ió n e n e m e rg e n cia ; y a n te las
in t e r r o g a n te s s o b r e si e n e ste c a s o se re q u e r ía
r e h a b ilita c ió n fís ic a , si la in c a p a c id a d m é d ic o
le g a l d e b e r ía s e r m a y o r a v e in t e d ías, si el c o r ­
te d eja ría se cu e la s, y si e sta le s ió n d e ja b a in ­
h a b ilita d o al a g ra v ia d o e n c u a n to al u s o d e su
m a n o iz q u ie r d a , r e s p o n d ió : “ S e g u ra m e n te q u e
t o d o p r o b le m a h a y q u e r e h a b ilita r lo ” , “El parte
médico legal califica el tiempo de recuperación”,
“primero tendríamos que evaluar al paciente, sin
embargo con un buen tratamiento y por la edad la
evaluación podría ser favorable, sin embargo, se
requeriría una nueva evaluación” “por lo menos
hasta la reparación de la lesión, lógicamente la
actividad funcional, porque el dedo no podría cum­
plir su función normal”.
4 .3 . Es decir, lo s m é d ic o s qu e e la b o ra ro n lo s cer­
tifica d os m é d ico s legales n o p re cisa ro n - c o m o e -
r rón ea m en te se señ ala en la s e n te n c ia - qu e “las
lesion es su frid a s h a n o c a s io n a d o al agraviado la
d ism in u ció n d e la u tilid a d d e su m a n o izq u ier­
d a para realizar activid ad laboral, re q u irie n d o de
u n p ro c e s o de reh a b ilita ción ”, p u es, c o n fo r m e se
ap recia n d e sus resp uestas, s o b r e t o d o d el se g u n ­
d o de ellos, se n e ce sita b a n m ás evalu a cion es, n o
sie n d o c o n cre to s en in d ica r si d ich a le s ió n h a -
ría im p rop ia la fu n c ió n d e la m a n o , o causaría al
agraviado in ca p a cid a d para el trabajo.
4 .4 . N o se e fe c t u a r o n m a y o re s e x á m e n e s al
a g ra v ia d o p a ra p o d e r c o n c lu ir s o b r e si la le s ió n
q u e s u fr ió te n ía a lg u n a d e las c o n s e c u e n c ia s
señ a la d a s e n el in c is o 2 d e l a r tícu lo 1 2 1 d el
C ó d ig o Penal.
4.5. El ag ra v ia d o n o c o n c u r r ió a a u d ie n cia p ú ­
b lica , n o p u d ié n d o s e d e te rm in a r s o b r e el e sta ­
d o d e su le s ió n , m ás aú n, cu a n d o el ú lt im o cer­
tifica d o m é d ic o e la b o ra d o , tie n e fe c h a 3 0 de
d icie m b re d e 2 0 1 4 , el m is m o q u e d eta lla p o s t
fa cto -a m p lia c ió n d e r e c o n o c im ie n t o , te n ie n d o
a la v ista , p a ra ello, el In fo r m e M é d ic o e x p e d id o
p o r el H o sp ita l D o s d e M a y o . R .N . N° 7 0 2 -
2017-LIM A (SPP). <bit.ly/2ozfuxE>
3) Ausencia normativa de afecta­
ción psicológica atenuada. 37°.
En el a rtícu lo 1 2 2 d e l C. P., n o se
c o n t e m p la la a fe c ta c ió n p s ic o ló ­
g ica p o r c o a c c ió n d e o b s e r v a c ió n d e la grave
 Art. 122e-B

a g re sió n , t a m p o c o se h a p re v is to p ara p a rien tes se h a p re e s ta b le cid o qu e p u e d a se r n o r m a tiv a ­

ce rca n o s c o m o e n el a rtícu lo p re c e d e n te , p o r lo
q u e n o ca b e la p o s ib ilid a d d e u n a g ra d u a ción
leve. T e n ie n d o e n cu en ta q u e las p e rs o n a s res­
p o n d e n a lo s e s tím u lo s d e m o d o d ife re n te , ca b e
la p o s ib ilid a d q u e la a fe cta c ió n p s ic o ló g ic a n o
re su lte n e ce s a ria m e n te grave o m u y grave y n o
m e n te c o n s id e ra d a c o m o lev e, s in o ú n ica m e n te
u n b a re m o ta sa d o c o m o grave y m u y grave. Se
tra ta d e u n a tarea p e n d ie n te d el ó r g a n o leg isla ­
tiv o , t o m a n d o e n cu e n ta qu e e n el a rtícu lo 1 2 2 -
B si h a y u n a a p re cia ció n d ife re n cia d a . A.EN0
2-2016/CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>

A rtícu lo 122°~A.- n
(•) Articulo derogado por la Ira DCM de la Ley N° 30364 (23/11/2013).

A rtíc u lo 122°-B Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del

grupo familiar
El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de
diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de
afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psí­
quico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en
cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres artos e
inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código
y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.
La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos
del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:
1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que pon­
ga en riesgo la vida de la víctima.
2. El hecho se comete con ensañam iento o alevosía.
3. La víctima se encuentra en estado de gestación.
4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de
enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.
5. Si en la agresión participan dos o más personas.
6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.
7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.f )
(*) Artículo modificado por el Art. I ode la Ley N° 30819 (13/07/2018).

JURISPRUDENCIAS:

1) Se considera lesiones p o r vio­ p rev ia co n v iv e n c ia en tre im p u ta d o y agravia­

lencia familiar aunque no se
acredite relación de conviven­
cia. Tercero. Q u e es d e p recisa r
q u e el c ita d o en ca u sa d o [...] fu e a b su e lto p o r el
d e lito d e secu e stro . Ese e x tr e m o d e la s e n te n ­
cia n o fu e re cu rrid o p o r el Fiscal. El im p u ta d o
[...], e n ca m b io , fu e c o n d e n a d o e x p resa m en te
p o r el d e lito de le s io n e s leves p o r violencia
familiar (a rtícu lo 1 2 2 -B d el C ó d ig o Penal). La
d a in clu y e u n s u p u e s to h á b il del t ip o legal en
referen cia : el a rtícu lo 2 d el D e c r e to S u p rem o
n ú m e r o 0 0 6 - 9 7 - JUS, T e x to Ú n ico O rd e n a d o de
la L ey de P r o t e c c ió n F ren te a la Violencia Fa­
miliar, d el v e in tisie te d e ju n io de d o s m il siete,
in c o r p o r a d e n tro de sus s u p u e s to s t a n to a los
c o n v iv ie n te s cu a n to a lo s ex c o n v iv ie n te s - n o r ­
m a q u e fu e m o d ifica d a , e n e so s t é rm in o s p o r
la L ey n ú m e r o 2 7 3 0 6 , d e q u in ce d e ju lio d e d o s

455
Art. 123!
m i l- . Es im p e r tin e n te ind icar, c o m o co n tra d ic ­
t o ria m e n te m e n c io n a la se n te n cia d e in s ta n cia
(fo lio s d ie z ), q u e en tre im p u ta d o y agraviad a n o
ex istía v ín c u lo fa m iliar, o b v ia n d o q u e p á rra fos
d e sp u é s m e n c io n a lo s a lca n ces d e la le g isla ció n
s o b r e v io le n c ia fa m ilia r y su c o m p r e n s ió n a lo s
e x c o n v iv ie n te s (fo lio s trece).
C o m o la t ip i fi c a c i ó n in c lu y e , in d is t in t a m e n ­
te , a lo s c o n v iv ie n t e s y a lo s e x c o n v iv ie n t e s ,
la fa lta d e p r e c is ió n d e e s t a s it u a c ió n , in c lu s o
s u r e fe r e n c ia c o n t r a d ic t o r ia , n o es r e le v a n te
p a ra e l ju i c io d e a d e c u a c ió n t íp ic a . Es v e r d a d
q u e la s e n t e n c ia n o es u n ív o c a y c o n t u n d e n t e
e n e s te p u n t o , p e r o e n u n o u o t r o c a s o la a p li­
c a c ió n d e l a r t íc u lo 1 2 2 -B d e l C ó d ig o P en a l es
t e r m in a n t e ; lu e g o , p o r fa lta d e t r a s c e n d e n ­
R.N. N°
cia , n o es d e l c a s o an ular la s en ten cia .
1865-2015-HUANCAVELICA (SPT). <bit.
ly/2Fpv2dw>
2) Afectación psicológica en el
en to rn o familiar. 38°. En el ar­
tícu lo 1 2 2 -B d el C.P. se c o n sid e ra
d e lito e lo ca s io n a r algú n t ip o d e
a fe cta c ió n p s ico ló g ic a , c o g n itiv a o c o n d u c tu a l
a las m u je re s o in teg ra n tes d el g r u p o fa m ilia r
e n lo s c o n t e x to s d el p rim e r p á rra fo d e l a rtícu lo
1 0 8 -B d el C. P 3 2 ., a g ra v á n d ose este resu lta d o
e n lo s su p u e s to s c o m p r e n d id o s e n el s e g u n d o
p á rra fo d el a rtícu lo 1 2 2 -B 3 3 .
El le g isla d or co n sid e ró sín tom a s con d u ctu a les y
co g n itiv o s al referirse a la a fecta ción p s ico ló g ica
sin to m a r en cu en ta lo s em o cio n a le s3 4 , que fo r ­
m a n p a rte d e los fa ctores p ro p io s d e la p ers on a li­
d ad hu m a n a, p e ro h a de en ten d erse esa au sencia
A rtícu lo 123°. - Lesiones con resultado fortuito
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo
prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la
lesión que quiso inferir.
CONCORDANCIAS:
Const. 1y 2 ines. i, 22y24 byh. CP. Vil, 12 (2°párr.)y21. CPP (1991).2,243. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-
FN. Passim.
JURISPRUDENCIAS:
1) Lesiones imprudentes y de resul­
tado fortuito. QUINTO. Q u e, en
co n se cu e n cia , y a t e n o r d e la p r o ­
p ia im p u g n a ció n , es del ca so d ilu ­
cid a r si el resu lta d o m u e rte p u ed e ser im p u ta d o
456
CódigoPenal
d e referen cia a la esfera afectiva n o c o m o un a
ex clu sión sin o c o m o u n a o m is ió n superable.
En referencia al m altrato d o m é stico E cheburúa
p recisa que, a d iferencia de otras con d u cta s v io ­
lentas p resé n ta la s siguien tes características: a) es
u n a co n d u cta qu e n o suele denunciarse, y si se de­
nu ncia, la v íctim a m u y fre cu e n te m e n te p e rd o n a
al agresor antes de que el sistem a p en a l sea capaz
d e actuar; b ) es u n a co n d u cta con tin u a d a e n el
tiem p o: el m o m e n to de la d enun cia suele co in ­
cidir c o n algún m o m e n to crítico para el sistem a
fam iliar y c) c o m o co n d u cta agresiva, se corre el
riesgo de ser aprendida; en cu an to a las víctim as
de v iolen cia fam iliar refiere que p u e d e n p resen tar
el T ra storn o de Estrés P ost T raum ático y otras al­
tera cion es (d ep resión , an siedad p a tológ ica , etc.);
y el m an ten erse en u n a relación de m altrato cró ­
n ico im plica u n co ste p sico ló g ico (d ep resión , baja
au toestim a, tra sto rn o de estrés p ostrau m á tico,
in a d a p tación a la v id a cotidian a).
Es d e a n ota r qu e lo s a cto s reiterativos d e v io le n ­
cia p u e d e n generar tra sto rn o s m en ta les (c o m o el
Estrés P ost T ra u m ático), y c o m o tal, de se r d e ­
lito, ten d ría qu e con sid erarse la sa n ció n p ro p ia
para el d a ñ o p síq u ico grave (4 a 8 a ñ os de PPL) o
m o d e ra d o (2 a 5 añ os d e PPL). N o o b sta n te e n el
a rtícu lo 1 2 2 -B d el C.P. n o se h a p re v isto d ife re n ­
cia en tre u n a cto ú n ico d e v io le n cia o a cto s c o n ­
tin u os de a g resión y se g ú n p re v isió n n o rm a tiv a
t o d o s los casos de esta na tu ra leza d even d ría n
ú n ica m en te e n a fe cta ció n p s ico ló g ic a c o n p riva­
c ió n de la lib e rta d n o m e n o r d e 1 n i m a y o r de
3 a ñ os, p o r lo qu e se requiere qu e el p a rla m e n ­
to p roteja ad e cu a d a m e n te la salud m e n ta l de
las m u jeres e in tegra n tes d el e n t o r n o fam iliar.
A.P.N° 2-2016/CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>
a [...] a títu lo de cu lp a o si re su ltó sie n d o fo r t u i­
to. La d ifere n cia en tre a m b o s su p u e sto s es que
en el s e g u n d o ca so si b ie n el a u to r h a q u e rid o
causar un a le s ió n -s im p le o grave, se g ú n co rr e s ­
p o n d a -, el re su lta d o m ás grave rea lm en te o c u -
Libro segundo: Porte especio!
rrid o n o se q u iso realizar n i se p u d o p rev er; e n el
p rim e r ca so el resu lta d o fu e p rev isib le, existe u n
n e x o causal. El m a rco d e p re v isió n , e n to n ce s , es
d e te rm in a n te p ara im p u ta r el resu lta d o a títu lo
de im p ru d e n cia o con sid era rlo fo r t u it o .
En el p res en te caso, d e b e establecerse si era p re ­
Árt. 124a
p re ca u cio n e s - l a C o rte S up rem a , d e sd e a n tig u o
re sa ltó el p rim e r fa c t o r para re sid e n cia r el re­
su lta d o fo r t u it o : E je cu to ria S u p rem a d e d o ce de
[Bra-
m a y o d e m il n o v e c ie n t o s tre in ta y o c h o
MONT Arias, Luis: Temas de Derecho Penal II, SP
E d itores, L im a, 1 9 9 0 , p. 6 0 ] - .

visible al en ca u sa d o [...] qu e c o n u n p u ñ e te en SEXTO. Q u e , e n v irtu d , el re s u lta d o fin al:

el ro stro el su jeto p a siv o caiga al p a v im e n to y se m u e r te d e l a g ra v ia d o [...], n o p u e d e ser a tri­
g o lp e a la ca b eza sob re el filo r o m o d e la berm a . b u id o al e n c a u s a d o [...], é ste es f o r t u it o r e s ­

Es claro qu e n o se qu ería m ata r a la v íctim a y, p e c t o d e lo q u e q u is o h a ce r y p u d o p re v e r. D e

p o r end e, que el resu ltad o sob re p a só las lesion es o t r o la d o , es p re v is ib le q u e u n p u ñ e t e e n el

que rea lm en te q u iso causar. Es p revisib le qu e un r o s t r o p r o d u z c a u n a ca íd a y u n re s u lta d o de

p u ñ e te p ro p in a d o de im p ro v is o a u n a p erson a ,
algo m aread a p o r la in g esta de a lcoh ol, que se en ­
cuen tra p a ra d o sob re el ro m p e m uelle d e la calle
lo ha ga p e rd er el e q u ilib rio y caiga al p a v im en to,
p e ro n o lo es que el agraviado p recisa m en te al
caer se g o lp e e la ca b eza c o n el filo d e la vereda, se
p ro d u z c a un a fractu ra y, lu eg o, fallezca.
N ó te s e qu e el im p u ta d o se e n c o n tr a b a em b ria ­
g a d o y al ser in s u lta d o p o r el h e r m a n o de la
v íctim a r e a c cio n ó v io le n ta m e n te , sin m a y ores
le s io n e s gra v es. Es d e a p lica ció n , d e n t r o de
e s t o s lím ite s , el a r tícu lo 1 2 3 d e l C ó d ig o P enal
y s a n c io n a r lo c o n fo r m e a la le s ió n qu e q u is o
in fe r ir (g ra v e s: a r tícu lo 1 2 1 . N u m e ra l 3 d e l C ó ­
d ig o P en al). La p e n a d e b e r e s p e ta r la e n tid a d
d el in ju s t o y la c u lp a b ilid a d p o r e l h e c h o ; e n
esp ecia l, el e s ta d o e b r ie d a d d e l im p u ta d o y su
c a re n cia d e a n te c e d e n t e s - d e b e se r s u s p e n d i­
d a en a p lic a c ió n d e l a r tícu lo 5 7 d e l C ó d ig o Pe­
n a l-, R .N . N° 1212-2016-HUAMCAFELICA
(I r a S P T ). <Mí.fy/2wBkzcA>

A rtícu lo 124°. " Lesiones culposas

El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en ¡a salud, será reprimi­
do, por acción privada, con pena privativa de libertad no m ayor de un año y con
sesenta a ciento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de
sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los pre­
supuestos establecidos en el artículo 121°.
La persa privativa de libertad será n© menor de uno ni mayor de ¡.res años t i to
delito resulta de la inobservancia de regias de profesión, ocupación o inckssti sa y
no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean vanas las víctimas del
mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años
e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 38°-incisos 4), 6) y 7)-, sí ta
lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agiente
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicott épicas o sin téti­
cas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayos de 0.5 gram os-litro,
en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gram os-litro en el caso de trans­
porte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito nssulte
de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.0
(*) Párrafos 3, 4 y 5 modificados por el Árt. I o de la Ley N° 29439 ( l 9/11/2009).
CONCORDANCIAS:
Const. 1 y 2 ines. 1,22y2 4 b y h. CC. 6 6 7 ¡n c2. CP. 12,40,41,6 8 y 111. CtfePP. 2, 74,100. CPP (1991).2,243.
Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Poss/m.

457
A it . 1249
JURISPRUDENCIAS:
1) Elemento objetivo del delito im­
prudente. Tercero. Q u e t a n to la
Sala d e ju ic io c o m o el Fiscal S u p re­
m o e n lo p e n a l s o s t ie n e n u n a c o n ­
d u cta d e lictiv a im p r u d e n te d e l e fe c t iv o p olicia l,
a cu sa d o [...], p o rq u e d e b ió m a n te n e r su a rm a
c o n se g u r o - t a l c o m o e sta b a e n t r e n a d o -, de
s u e rte q u e e n el fo r c e je o se p e r c u t o c o m o c o n ­
s e c u e n cia d e su p r o p ia im p ericia .
Es cla ro q u e 1 ) lo esen cia l d e l t ip o d e in ju s to del
d e lito im p r u d e n t e n o es el sim p le ca u s a ció n de
u n re su lta d o , s in o la fo r m a e n q u e se rea liza la
a cció n . El p u n t o d e re fe re n cia lo d a el “deber ob­
jetivo de cuidado”, q u e es u n c o n c e p t o o b je tiv o y
n o r m a t iv o . D esd e la p e rs p e c tiv a o b je tiv a in te ­
re sa cual es el cu id a d o r e q u e rid o e n la v id a d e
re la c ió n so cia l r e s p e cto a la re a liz a ció n d e u n a
c o n d u c ta d ete rm in a d a ; y, d esd e el ju ic io n o r m a ­
tiv o , es d e resaltar las co n s e c u e n c ia s d e p re v isi­
b le p r o d u c c ió n y q u e la a c c ió n q u e d e p o r d e b a jo
d e la m e d id a a d ecu a d a s o cia lm e n te . 2) P or o t r o
la d o , el t ip o su b je tiv o d e l d e lito im p r u d e n te
a tie n d e a la ca p a cid a d in d iv id u a l, al n iv e l d e c o ­
n o c im ie n t o , p re v isib ilid a d y e x p e rie n cia d el su ­
je t o [...]. R.N. N° 2804-2012-LIMA (SPT).
<bit. ly/2Fnt7WO >
2) El tipo de injusto del delito im­
prudente está constituido, pri­
mero, por la infracción del deber
objetivo cuidado; y. segundo, por
la causación de un resultado típico objetiva­
mente imputable a la infracción del deber de
cuidado. En el caso del denominado “trabajo
en equipo” se ha de tener en cuenta la correc­
ta relación entre los principios de confianza
y desconfianza en mérito a la función del su­
perior y su relación con el comportamiento de
los funcionarios o servidores subordinados.
SEGUNDO. [...], se tien e c o m o h e c h o p ro b a d o
qu e el im p u ta d o [...], e n su c o n d ic ió n d e Alcalde,
in te r v in o en la d e cis ió n m u n icip a l para celebrar
el an iversa rio déla M u n icip a lid a d y h a cerlo c o n
fu e g o s artificiales. Estas celeb ra cion es se c o n ­
cre ta ro n y, en e fe cto , se llev a ron a ca b o c o n la
u tiliza ción d e fu e g o s artificiales -m a te ria l p i­
r o t é c n ic o -, A l fin aliza r la celeb ra ción centra l se
gu a rd a ron los m ateriales p iro té cn ico s sob ra n tes
458
Código Penal
en el lo ca l m u n icip al, p e ro n o en u n lugar cerrad o
y c o n las segu rid ad es d el caso, s in o e n u n co sta ­
d o d el p a sa d izo d e entrad a. Es así q u e e n h oras
de la m a ñ a n a del d ía sigu ien te, el agraviad o y
sus a m ig os, an te u n lo ca l ab ie rto y sin c o n t r o l de
acceso a sus in sta la cion es, in g re sa ro n a la M u ­
n icip a lid a d y c o g ie r o n v a rio s a rte fa cto s p iro té c ­
n icos, qu e se lo s lle v a ro n a u n ca m p o d e fu lb ito
co n tig u o , d o n d e in a d v e rtid a m e n te ju g a ro n c o n
ellos, a m é rito d e lo cual u n o d e lo s m is m o s se
a ctivó y o c a s io n ó le sio n e s graves a la víctim a .
T e r c e r o . Q u e el t ip o d e l in ju s to d e l d e lito
im p r u d e n te , c o m o se sab e, v ie n e c o n s titu id o ,
p rim e r o , p o r la in fra cc ió n d e l d e b e r o b je tiv o
d e cu id a d o ; y, se g u n d o , p o r la c a u s a ció n d e u n
resu lta d o t íp ic o o b je tiv a m e n te im p u ta b le a la
in fra cc ió n d e l d e b e r d e cu id a d o .
D esd e el p rim e r e le m e n to se tie n e que lo s ciud a­
d a n os y, m ás aún, lo s fu n cio n a rio s p ú b lico s h a n
de a d v ertir la p re se n cia o cre a ció n d el p e lig ro -
e sp ecífica m e n te cu a n d o se trata de realiza ción
de a ccion es p e lig r o s a s -. En el p re se n te caso: ad ­
q u isició n y u tiliza ció n de p ro d u c to s p iro té cn ico s,
así co m o , lu e g o , c o n tro l d el a seg u ra m ien to d e lo s
q u e so b ra ro n tras la ce re m o n ia d e celebración
del an iversa rio d e la M u n icip a lid a d para evitar
co n secu en cia s lesivas. El d e b e r d e diligen cias,
en estos casos, establece qu e q u ie n d is p o n e la
u tiliza ción de u n b ie n p e lig r o s o - p r o d u c t o s p i­
r o t é c n ic o s - d eb e, a su v e z, cu id ar qu e el p eligro
in trín s e co d e lo s m is m o s se co n v ie rta en lesión .
D esd e el se g u n d o e le m e n to se requiere q u e el
resu lta d o típ ico p ro d u c id o sea atrib u id o al au tor
d e la in fra cció n d e la n o r m a de cu id a d o. El resul­
ta d o típ ico h a d e ser o b je tiv a m e n te im p u ta b le a
su c o n d u cta del agen te, lo qu e acaecerá cu a n d o
se en cu en tra en rela ción d e causalidad c o n lo que
h iz o -c o n t r a r io a la n o r m a d e cu id a d o in frin g i­
d a - y creó o in cre m e n to el rie sg o d e rea liza ción
d el resu lta d o y ese rie sg o es d e lo s que la n o r m a
d e cu id a d o in frin g id a qu ería evitar [B e r d u g o
Gó m e z de l a T o r r e , Ign a cio y o tro s: Curso de
Derecho Penal-Parte General, E d icion es E x p e rie n ­
cia, B arcelona, 2 0 0 4 , p p. 2 6 7 -2 7 1 ],
E sta b lecer m e ca n is m o s de seg u rid a d , com o
sería alm a cen a r e n u n lu g a r se g u ro , fu e ra del
a lm a cén d e l c o m ú n d e las p e rs o n a s , u n b ie n
Libm semndm Pe¡ñe especié
p e lig r o s o , e n c u a n to n o r m a s d e cu id a d o, p re ­
c isa m e n te p e rs ig u e ev ita r qu e te rce ro s - y , en
p a rticu la r, n i ñ o s - t o m e n lo s m is m o s y a c o n s e ­
cu e n cia de su m a n ip u la ció n se p r o d u z c a d a ñ o s
p e rs o n a le s y m a teriales.
CUARTO. Q u e, estos casos, se requiere qu e las le­
sio n e s su fridas p o r el n iñ o agraviado co n stitu y a
la rea liza ción d el riesg o crea d o o in crem en ta d o
p o r la a cció n con tra ria al d eb er de cu id ad o. A h o ­
ra b ie n , para id en tifica r la crea ción o el in cre­
m e n t o d el riesg o existen p rin cip ios esp ecíficos
e sta b le cid os para guiar la p ru d en cia o co n te n id o
y g ra d o d e cu id a d o qu e se h a de presentar.
En el ca so d e tra b a jo e n e q u ip o se h a de t e n e r en
cu e n ta la c o rr e c ta r e la ció n en tre lo s p rin cip io s
d e co n fia n z a y d e s c o n fia n z a en el c o m p o r t a ­
m ie n to d e o t r o s fu n c io n a r io s o s e rv id o re s que,
en a t e n c ió n a la c o m p le jid a d o r g a n iz a cio n a l
d e la M u n icip a lid a d , sería lo s e n ca rg a d os d e la
c u s to d ia d e lo s p r o d u c t o s p ir o t é c n ic o s y d e la
se g u rid a d en el a cce so al lo c a l m u n icip a l.
Es de te n er en cuen ta, p u es, el p rin cip io de la
d iv is ió n d el tra bajo - q u e m o d ific a u n o p o r u n o
lo s p rin cip io acerca de la resp on sa b ilid a d p o r im ­
p ru d e n cia de u n ú n ico in tervin ien te, y qu e hace
p o sib le u n a d ivis ión sen sata de las tareas ante
la co n cu rren cia de varias p ers on a s [J e s c k e c k /
W e ig e n d : Tratado de Derecho Penal- Parte General,
V olu m en II, Instituto Pacífico, Lima, 2 0 1 4 , p. 87 4],
QUINTO. Q u e tra tá n d o se d e u n o r g a n is m o p ú ­
b lic o c o m o es u n a M u n icip a lid a d es o b v io , p o r
m u y p e q u e ñ a q u e fu era , qu e ésta se en cu en tra
in tegra da p o r u n c o n ju n to m ás o m e n o s c o m p le ­
jo de fu n cio n a rio s y serv id ores que, seg ú n su o r ­
gan igram a y reg la m en to d e o rg a n iz a ció n y fu n ­
cio n e s, tien e a su ca rg o diversas tareas d efinidas.
A l llevarse a ca b o u n a activid a d c o n la in clu s ión
de fu e n tes de p eligro, q u ienes d eb ía n realizarla
te n ía c o m o en ca rg o cuid ar qu e este riesg o n o se
tra n sfo rm e e n le s ió n - e n lo e s p e cifico : gua rd ar
en u n lu g a r se g u ro , y c o n to d a s las garan tías,
lo s p r o d u c t o s p ir o t é c n ic o s so b ra n te s , y en su
ca so, d is p o n e r las m e d id a s de c o n t r o l a las m is ­
m as y d e a cceso al lo c a l c o m u n a l-.
U n A lcalde, salvo situ a cion es m u y esp ecífica s en
u n caso co n cre to , d eb e co n ta r c o n el d e s e m p e ñ o
regular y a d ecu a d o d e los fu n cio n a rio s y serv i­
d ores m unicip ales. N o es p o s ib le atribuirle c o m o
n o r m a de cu id a d o la su p e rv isió n p e rs o n a l d e lo
459
Árt. 124
qu e d ebe h a cer sus su b o rd in a d o s e n lab ores es­
tand ariza da s que in g resa n al ca m p o de sus regu ­
lares tareas fu n cio n a le s, y m e n o s re sp o n sa b ili­
zarlo crim in a lm en te de las ilicitud es p erp etra d a s
p o r aquéllos. N o se trata, e n lo qu e releva nte en
el su b-lite, de u n p e rs o n a l in c o m p e te n te n i del
en ca rg o d e tareas ex ce p cio n a le s q u e requiere c o ­
n o cim ie n to s inusuales o esp ecia liza d os y directi­
vas d e a ctu a ció n extraordinarias.
SEXTO. Q u e, e n este caso, las se n te n cia s de
m é rito e s tim a ro n qu e el A lca ld e e n ca u sa d o ac­
tu ó c o n im p r e v is ió n cu lp a b le p o r el s o lo h e c h o
de qu e la M u n icip a lid a d a c o r d ó la ce le b ra ció n
d el a n iversa rio in s titu c io n a l c o n in s tr u m e n to s
p iro t é c n ic o s y que, al fin alizar, lo s p r o d u c t o s
so b ra n te s n o se g u a rd a ro n e n lugares a isla dos
y se g u ro d el lo c a l m u n icip a l, qu e p e r m itió que
lo s e n c u e n tre n u n o s n iñ o s , ju e g u e n c o n ellos y
u n o de lo s m is m o s h a ga e x p lo s ió n o ca s io n a n d o
le s io n e s graves al m e n o r agraviad o.
M ás allá que, d esde luego, m e d ió un a in fra cción
al d eber d e cu id a d o y la p ro d u c c ió n de u n resulta­
d o típ ico ob je tiv a m e n te im pu tab le a la in fra cción
d el deb er de cu id ad o, ésta n o p u e d e ser atribuida
al acusado [...], sin o a fu n cio n a rio s y / o servidores
m unicip ales n o id en tifica d os. El cita do p ro ce sa d o
n o p u ed e ser resp on sa b le p en a l p o r el resultado
lesiv o p ro d u cid o - o t r o criterio de atribución, d es­
de luego, co rre sp o n d e d esde la p ersp ectiv a del
acto ilícito c iv il-. P or el p rin cip io de la d ivisión del
trabajo en p erson a s jurídicas, segú n lo detallado
en el fu n d a m e n to ju ríd ico anterior, n o es p osib le
estim a r que su co n d u cta fu e im p ru d e n te y se le
d ebe atribuir crim in a lm en te la le sió n su frida p o r
e lm e n o r a g r a v ia d o .C A S .N ° 2 6 3 -2 0 1 7 -A N C A S H
(SPP). <bit.ly/2KjvtcY>
3) P resupuestos y elem en tos o b je­
tivos. Cuarto. Q u e, e n p rin cip io ,
la im p r u d e n c ia im p o r ta la in fra c­
c ió n o in c u m p lim ie n to d el d e b e r
o b je tiv o -g e n e ra l de cu id a d o o d iligen cia , im ­
p u e s to p o r u n a n o r m a , e scrita o n o , de cu id a d o .
T ie n e c o m o p rim e r p re s u p u e s to la p re v isib ili­
d a d o b je tiv a d el h e c h o , o sea la p o s ib ilid a d de
qu e el h o m b r e m e d io c o lo c a d o e n la situ a ció n
d e l au to r y c o n lo s c o n o c im ie n to s d e este p u d ie ­
ra p re v e r qu e su c o n d u c ta p o d ía realiza r u n tip o
o b je tiv o , y, c o m o s e g u n d o p re s u p u e sto , la e v i­
ta c ió n o b je tiv a d e l m is m o ; p e ro a d em á s - c o m o
Art. 124!
te rce r p r e s u p u e s t o - req u iere u n a p e lig ro s id a d
excesiva , qu e su p ere el rie sg o p e r m itid o e in ­
frin ja el p r in c ip io d e co n fia n z a [...].
Quinto. Q u e, d esd e los agravios d el im p u ta d o
A lza m o ra M asías, es d e acotar, p rim ero, qu e la
v e lo cid a d qu e im p rim ió a su ve h ícu lo era excesi­
va e n ta n to en cu a n to o c a s io n ó severas lesion es
a la víctim a , lo que se ev id en cia c o n el m é rito de
lo s d a ñ o s qu e se o c a s io n ó en su v eh ícu lo p ro d u c ­
to d el im p a cto c o n lo s m e n o re s [p ericia técn ica ]
- e l c u e rp o d e la v íctim a q u e d ó en m e d io de la
p ista: c r o q u is -; seg u n d o, que el te stig o y a trop e­
llad o in sistió ta n to e n qu e se e n co n tra b a c o n su
p rim a , c o g id o de las m a n o s, esp era n d o qu e p ase
la luz roja, y al p re n d e r la luz verd e d el se m á fo ro
e in te n ta r avanzar p o r el cru cero p e a to n a l fu e ro n
atrop ella d os p o r el v eh ícu lo d el im p u ta d o, qu ien
n o a d v irtió el ca m b io d e lu z d el s e m á fo r o y n o
siqu iera t o c ó el cla x on ; y , tercero, qu e las p e ri­
cias m éd ica s s o n u n ifo rm e s en señ alar el grave
tra u m a tism o crá n eo en cefá lico que su frió la v íc­
tim a al p u n to qu e las secuelas n eu rológ ica s d el
m is m o s o n p erm a n en tes y requiere tra ta m ien to
fa rm a c o ló g ico y de reh a b ilita ción física.
A lo s e fe c t o s d el ju ic io h is tó r ic o es irrelev a n te el
p a g o o n o d e lo s d a ñ o s p r o d u c id o s p o r el h e c h o
im p u ta d o . La re sp o n sa b ilid a d p e n a l se d ecla ra a
p a rtir d e la p ru e b a a ctu a d a e n t a n to e n cu a n to
p e rm itía n a firm a r q u e lo s h e c h o s p e n a lm e n te
releva n tes, e n lo s m a rco s d el t ip o legal, está n
R.N. N° 779-2015-LIMA (SPT).
a cre d ita d os.
<bit. ly/2wMYwjh >
4) Imprudencia del autor y vícti­
ma, conlleva a la disminución de
la responsabilidad penal y civil.
Sétimo: A l r e s p e cto , en p rin cip io
c o rr e s p o n d e r e c o n o c e r q u e ta l circu n sta n cia
s ig n ificó u n a e x p o s ic ió n d e su p ro p ia in te g rid a d
física y co n c u r r ió a la im p r u d e n te a c ció n del e n ­
ca u sa d o, c o n trib u y e n d o c o n el resu lta d o d a ñ o ­
s o v e rifica d o ; sin e m b a rg o , el h e c h o q u e el agra­
v ia d o se h a ya e n c o n tr a d o e n e sta d o d e eb rie d a d
o h a ya in fr in g id o otra s n o r m a s d e l R e g la m e n to
d e T rá n sito, p o r las circu n sta n cia s esta b lecid a s
e n el c o n s id e r a n d o a n te rio r n o h a ce p o s ib le
c o n sid e ra r qu e se tra tó d e u n a circu n sta n cia a b ­
so lu ta m e n te im p rev isib le p a ra el en ca u sa d o.
A s im is m o , ello t a m p o c o im p lica a d m itir qu e
n o s e n c o n tr a m o s fr e n te a u n ca so d e a u to p u e s -
ta en p e lig r o d e la v íctim a ex clu y en te d e l tip o ,
460
Código Penal
en t a n to el a u to r c re ó u n rie s g o p r o h ib id o qu e
fu e el fa c t o r p re d o m in a n te e n el a tro p e llo al e n ­
c on tra rs e b a jo el c o n t r o l d e la fu e n te d e p e lig ro .
[...], el d e s c u id o d e a m b o s in te r v in ie n te s c o n ­
trib u y ó a la g e n e r a c ió n d e l re su lta d o d a ñ o s o ,
s ie n d o p re d o m in a n te la in o b s e r v a n c ia a u n a
p lu ra lid a d d e reglas d e cu id a d o p o r p a rte d el
p ro c e s a d o , c o n lo cu a l se in c r e m e n tó el rie sg o
p e r m itid o e n el trá fico r o d a d o , s ie n d o tal cir­
cu n sta n cia la cau sa p rin cip a l d e l im p a c to c o n el
agra via d o, y p o r o t r o la d o , la d is m in u c ió n de
fa cu lta d es d e la v íctim a p r o d u c t o d e su av a n za ­
d o e sta d o d e e b rie d a d resu lta u n fa c t o r c o n t r i­
b u y e n te a la g ra v e d a d d e la le s ió n su frid a , p u e s
se c o n s id e ra qu e la ca p a cid a d d e re a c ció n y fa ­
cu lta d es d e p r o t e c c ió n fr e n te a la im p r u d e n c ia
d el c o n d u c to r h u b ie ra n sid o d ife re n te s: y a sea
ev ita b les - e l s o n id o e m itid o p o r el p a rticu la r
t u b o d e esca p e d e l v e h íc u lo h u b ie ra p e r m itid o
la a d v e rte n cia d e l p e lig r o d e h a b e rse e n c o n tr a ­
d o e n m e jo r e s c o n d ic io n e s d e p e r c e p c ió n -, o,
e n t o d o ca so , re d u cir la g ra v e d a d d e la le s ió n -
co n s id e r a n d o qu e el ag ra v ia d o h u b ie se p o d id o
re a ccio n a r fr e n te al e m b is te y la caíd a, c o n m a ­
y o r r e s is t e n c ia -. Tal situ a ció n , c o n lle v a a la d is­
m in u c ió n d e la re sp o n sa b ilid a d , la p e n a y la re ­
p a ra ció n civil d el in cu lp a d o , s o p e s a d o c o n su
c o n d u c ta p ost d e lictiv a com o circu n sta n cia
agravan te d e la p e n a , al in cid ir e n g ra d o d e p re ­
R.N. N° 1208-2011-L IM A
v e n c ió n d e l d e lito .
(SPT). <bit.ly/2Hy4GI8>
5) Ausencia del elemento objetivo
del tipo de injusto del delito im­
prudente. Cuarto. Q u e si b ie n el
en ca u sa d o [...] o m itió co lo ca r el
segu ro a su arm a de re g la m e n to lu e g o de ha berla
rastrillado e n u n a in te r v e n c ió n para co n so lid a r
la efectiva cap tu ra del c o n d e n a d o [...] e n fla gran ­
te d elito d e r o b o agravado - p o r el cual in clu so
h a sid o s a n cio n a d o p e n a lm e n t e -; es d e d estacar
tres circun stancias relevantes para el ju icio d e ti-
p icid a d : i) qu e el e fe ctiv o p o licia l p a rticip ó en la
cap tu ra d el agraviado, q u ie n h a b ía c o m e tid o u n
d elito d e r o b o agravado y d o n d e h u b o o p o s ic ió n
al arresto p olicial, in clu s o c o n la activa in te rv e n ­
c ió n de terceros; ii) qu e el arm a se e n co n tra b a
gua rd ad a en la fu n d a de su ch a leco tá ctico ; y, iii)
qu e el d e te n id o , e n p re se n cia de va rio s cu sto d io s
p oliciales, atacó d e im p r o v is o al en ca u sa d o y
tra tó d e arrebatarle el arm a de fu e g o d e regla-
L ib ro segundo: P a rói ospooiñl Art. 124!

m e n tó , en cu y o á m b ito d e d efen s a se p ro d u jo el haber contado con elementos de juicio suficiente

fo r c e je o co rre sp o n d ie n te , que d io lugar a qu e el para determinar lo contrario...”, (sic).
arm a se dispare y se lesio n e al in terv en id o.
4 .5 . En ese s e n tid o , e fe c tu a d o el co n tra ste en tre
El s u ce s o o c u r r ió s o rp re s iv a m e n te y fu e el d e te ­ a m b o s d o c u m e n to s p o licia le s , se h a e sta b le cid o
n id o q u ie n a ta có al e fe c t iv o p o licia l en p ro cu ra q u e la c o lis ió n en tre am bas u n id a d e s v e h icu la ­
d e arrebatarle su a rm a d e re g la m e n to qu e la
res se p r o d u jo d e b id o a la a ctitu d im p r u d e n te
te n ía c o lo ca d a , c o m o c o rr e s p o n d ía , en la fu n d a
d el a cu sa d o V id a l C o rn e lio , q u ie n al tratar de
d e su c h a le co tá ctico . D e su erte qu e el ataqu e
s ob rep a sa r u n v e h íc u lo (d e l M in is te rio de A g ri­
in u s ita d o fu e d e te r m in a n te d e u n a a c c ió n de
cultura) qu e se d e sp la za b a e n el m is m o s e n ti­
re sp u e sta ágil d el en ca u sa d o, y a u n q u e el arm a
d o, in v a d ió el carril co n tra rio in te r ru m p ie n d o
se e n fu n d ó sin v o lv e r a co lo ca rle el seg u ro, esta
in te m p e s tiv a m e n te el eje de circu la ció n de la
ú ltim a c o n d u c ta -p r e v ia al s u ce s o v io le n t o d el
U T -1, sin te n e r m a y o r t ie m p o para r e to rn a r a
i n t e r v e n id o - q u e d a p o r d e b a jo d e la c o n d u c ta o
lín e a m e d ia a cep ta b le e n in te r v e n c io n e s y ata­ su canal a n te la p ro x im id a d c o n qu e se acercaba

q u e s d e d e lin cu e n te s c o m o el qu e o c u r r ió . En el v e h ícu lo c o n d u c id o p o r B e d o y a Y up án, q u ie n

c o n s e cu e n cia , n o se c o n fig u ra el t ip o d e in ju sto a su v e z a n te el p e lig ro in m in e n te a fin d e evita r

d el d e lito im p r u d e n te , p o r lo q u e el resu lta d o la c o lis ió n fro n ta l, a p licó lo s fr e n o s c o m o m a ­
le siv o al c o n d e n a d o [...] n o p u e d e ser a trib u id o n io b ra evasiva e in v a d ió el carril c o n tra rio y al
c o m o d e lito al a cu sa d o [...]. R.N. N° 2 8 0 4- in te n ta r r e to rn a r a su carril al igu al qu e el p ri­
2012-LIM A (SPT). < U t .ly / 2 F n t 7 W O > m e ro , se p r o d u jo el ch o q u e lateral en tre am bas

6) In crem ento de riesgo prohibido u n id a d es , y s u b s e cu e n te a la c o lis ió n , la U T -2,

p o r acción im prudente y tem e­ d e b id o a la v e lo cid a d a n tes ejercid a , c o n t in u ó

su re co r r id o , n o p u d ie n d o ser co n tro la d a p o r
raria. 4 .4 . En ta n to q u e el p erita je
su c o n d u c to r , c o lis io n a n d o c o n u n á rb o l para
t é c n ic o n ú m e r o ce ro u n o -d o s m il
c o n tin u a r c o n su d e s p la z a m ie n to d e s c o n t ro -
se is- R PN P.D IA TE .H Z d e q u in ce d e o ctu b re de
d o s m il seis, ratifica da , a trib u y ó la r e s p o n s a b ili­ la d a m en te , p r o d u c ié n d o s e la v o lca d u ra en el

d a d al c o n d u c to r d el v e h íc u lo (U I-2 ) c o n d u c id o sa rd in el lateral, ca u s a n d o e n tales circu n sta n ­

p o r el p ro c e s a d o V id a l C o rn e lio , p o r cu a n to n o cias u n a serie d e a b a tim ie n to s y le sio n e s a lo s
v a lo r ó la e x iste n cia d e u n a señ al p re v e n tiv a de o c u p a n te s d e la ca m io n e ta .
cu rv a p elig rosa , n i la lín e a c o n tin u a en la ca lza ­ 4 .6 . C on secu en tem en te, se concluye estim a n d o la
d a a d e la n ta n d o e n esta circu n sta n cia a la U T -3
resp onsab ilidad p en al del encausado V idal Cor­
(P e-seis m il cu a tr o cie n to s trein ta y cin c o ), en
nelio, q u ien de m anera im p ru d en te y tem eraria,
circu n sta n cia s n o p ro p icia s in v a d ie n d o el eje de
adelan tó a u n veh ícu lo y ante la ap roxim ación del
circu la ció n d e la U T -1, q u e se a p roxim a b a .
otro con d u cto r n o tu vo tie m p o para retornar a su
4 .4 .D e l análisis q u e c o r r e s p o n d e lo s cita d os
p rop io carril, sien d o el fa cto r d eterm in an te para
m e d io s p r o b a t o r io s , es e v id e n te q u e la cita d a
p rop iciar dicha colisión co n las consecuen cia s ya
p e ric ia té cn ica p o licia l, resu lta d e m a y o r c o n ­
señaladas. R.N. N° 2392-2011-ANCASH
fia b ilid a d d esd e q u e c o n tie n e m a y o r p re c is ió n
(SPP). <bit.ly/2Q028H8 >
r e s p e ct o d e lo s fa cto re s c o n trib u tiv o s y d e ­
te rm in a n te s en la rea liza ción d el a ccid en te de 7) Acusado infringió su d e b e r d e cui­
trá n sito in v e stig a d o , c o n c lu y e n d o al r e s p e cto : dado derivado de su p r o f e s ió n -
“Los suscritos peritos diferimos sustancialmente acción s in la diligencia debida-.
con las conclusiones del Atestado Policial en re­ Cuarto.' Q ue, asila s cosas, el encau­
ferencia, dado que adolece de una incongruencia
sado [...] cu a n d o con d u cía el óm n ib u s m arca Sca­
inexplicable cuando atribuye totalmente respon­
n ia de placa V G -cin co m il cu atrocien tos veintiséis
sabilidad al conductor de la unidad de tránsito
de la E m presa de tra nsp ortes E xpreso M olin a
PIU- cuatrocientos ochenta y ocho de negligencia e
imprudencia temeraria en ¡os hechos, y una omi­ U nión , en d elante el “ó m n ib u s” , que p roced ía de la

sión insubsanable al restarle toda responsabilidad ciudad de A ban cay c o n d estin o a la ciudad de Lim a

al conductor de la unidad de tránsito RE-siete mil [en sen tid o de n o rte a sur de la Carretera P anam e­
seiscientos cincuenta y cuatro, esto resulta un gra­ ricana), para pasar a otra u n ida d Em presa de
ve error que distorsiona la realidad, no obstante T ra nsp ortes CIVA al invadir el carril “izq u ierd o”

461
Art 124!
con tra rio p o r d o n d e circu lá bala ca m ion eta am bu ­
lancia sin placa de rod a je p erten ecien te al C entro
d e Salud de Santa R osa, que con d u cía el encausa­
d o Carlos M igu el B ecerra y que tra n sp ortab a en­
tre otras p erson a s a [...], in frin g ió su d eb er de
cu id ad o d erivad o d e su p ro fe s ió n -a c c ió n sin la
diligencia d e b id a - en ta n to en calidad de con d u c­
t o r p ro fe sion a l especializado c o n categoría A -3 n o
actu ó c o n la p rev isión que le exige la n orm a tivi-
d ad de trá n sito p u es las con d icion es d e ese lugar
n o eran las m ás adecuadas para adelantara o tro
v eh ícu lo en ta n to era de p o ca visibilidad, c o n p o c o
esp acio para m aniobrar, sien d o qu e ese p roced er
s ó lo in crem en ta b a el riesgo de u n accidente, lo
que e n e fe cto se p resen tó cu a n d o im p a ctó de fo r ­
m a fro n ta l y co lisio n ó c o n la ca m ion eta am bu lan­
cia o ca sion a n d o la m u erte y lesión de los citados
agraviados, sin que se presen te u n a causa de ju sti­
fica ció n para esa a cción tem eraria, p u es n o se d e­
m o s tr ó la existencia de sem ov ien tes al m argen
d erech o de la calzada, c o m o eq u ivoca d a m en te lo
reitera el encau sad o sien d o este s ó lo u n argum en­
to exculpatorio. R.N. N° 1895-2010-APURI-
M A C (SPT). <hit.ly/2CfWrC8>
8) El daño psíquico culposo grave y
muy grave. 20°. El seg u n d o p árrafo
del artículo 1 2 4 d el CP,fija c o m o cir­
cun sta ncia agravante del d elito de
lesion es culposas cu an do se oca sion a u n a lesión
grave d e acuerdo a lo p revisto en el artícu lo 12 1.
El le g is la d o r del D. Leg. 1 3 2 3 n o h a ex clu id o el
c o n t e n id o d e l s e g u n d o su p u e s to d e la p rim e ra
y ú ltim a p a rte d e l in c. 3 ro. d el a rt 1 2 1 (El qu e
causa a o t r o d a ñ o .g r a v e (...) e n la salu d, será
r e p r im id o (...) Se c o n s id e r a n le s io n e s graves:
(...) 3. Las q u e in fie re n cu a lq u ier o t r o d a ñ o (...)
a la salu d (...) m e n ta l d e u n a p e r s o n a (...) o se
d e te r m in a u n n iv e l grave o m u y grave d e d a ñ o
p s íq u ic o ), c o n c o r d a d o c o n el acáp ite c d e l p ri­
m e r p á rra fo d el art. 1 2 4 -B ; p o r t a n to ca b e la
p o s ib ilid a d d e d a ñ o p s íq u ic o c u lp o s o p e r o s o lo
a escala grave y m u y grave.
N o ca b e n su p u e s to s d e a fe cta c ió n p s ic o ló g ic a
cu lp o sa , p u e s t o q u e tal re su lta d o d e b e ser p o r
p re v is ió n n o r m a tiv a expresa , c o n s e c u e n c ia d i­
re cta d e o b lig a r o p e rm itir la o b s e r v a c ió n d e la
a g re sió n v io le n t a d e fo n d o , sin im p ed irla .
21°. E n el p rim e r su p u e s to d el p rim e r p á rra ­
f o d e l a r tícu lo 4 4 1 d el CP, n o se a lu de al d a ñ o
p s íq u ic o lev e q u e el acáp ite “a” d el p rim e r p á ­
rra fo d e l art. 1 2 4 -B h a in t r o d u c id o , p o r ta n t o la
462
Código Penal
c o n s t r u c c ió n lé x ica d e l t ip o d e riv a d a d e las d o s
n o rm a s , q u ed a ría así:
“El qu e, d e cu a lq u ie r m a n era , causa a o t r o u n a
le s ió n d o lo s a q u e re q u ie ra h a sta d ie z d ías de
a sis ten cia o d e sca n so , s e g ú n p re s cr ip ció n fa cu l­
tativa , será r e p r im id o c o n p r e s ta c ió n d e s e r v i­
cio c o m u n ita r io ( ...) ”
“Falta d e le s io n e s leves: n iv e l le v e d e d a ñ o p s í­
q u ico ” . U n e je rcicio in t e r p r e t a tiv o /o r d e n a d o r
d e la c o n s t r u c c ió n d el t e x t o , p u e d e lle v a r a d e s ­
ca rta r el v a c ío n o r m a tiv o p o r a u se n cia d e tip ifi­
c a c ió n expresa .
22°. El se g u n d o su p u e sto d el a rtícu lo 4 4 1 del
CP“siem p re qu e n o co n cu rra n circun stancias
qu e d e n g raveda d al h e c h o e n cu y o ca so se c o n ­
siderará c o m o d e lito ” d e vie n e en in o p e ra n te
para m u jeres agredidas p o r su c o n d ic ió n d e tal
e in teg ra n tes del g r u p o fam iliar, e n ta n to exista
de fo n d o u n c o n te x to de v io le n cia fam iliar; coa c­
ción , h o s tig a m ie n to o a co s o sexual; a b u so de
p o d e r, c o n fia n z a o d e cualquier o tra p o s ic ió n o
rela ción qu e le co n fie ra a u to rid a d al agen te; cual­
qu ier fo rm a s d e d iscrim in a ció n co n tra la m ujer,
in d e p e n d ie n te m e n te d e qu e exista o haya existi­
d o u n a rela ció n con y u g a l o de co n v iv e n cia c o n el
a gen te (e n to r n o s d e scrito s e n el 1 0 8 -B ).
23°. El tercer su p u e sto d irig id o a v íctim a s m e ­
n o re s d e ca to rce a ñ o s o a gen tes q u e se a n t u t o ­
res, g u a rd a d ores o re sp o n sa b le s de aq u ellos, la
le s ió n se p ro d u z c a c o m o c o n s e cu e n cia d e u n
h e c h o d e v io le n c ia fam iliar, o el agen te sea el tu ­
tor, g u a rd a d o r o r e sp o n sa b le d e e so s m e n o re s ,
resultará p a rcia lm e n te im p lica n te c o n el c o n t e ­
n id o d e lo s 2 p á rra fo s d el art. 1 2 2 -B , r e s p e cto
d e m e n o re s d el e n t o r n o fa m ilia r y re s p e cto de
a gen tes qu e fu e ra n tu to re s, gu a rd a d o re s o res­
p o n sa b le s d e m u jeres m e n o r e s d e ed ad , adultas
m a y ores o d isca pa citad as (p o r el s e n tid o del
ap arad o 4 d el se g u n d o p á rra fo d e l art. 1 2 2 -B : “la
v íctim a es m e n o r de ed a d , ad ulta m a y o r o tie n e
d isca p a cid a d y el a g e n te se a p ro v e ch a d e d ich a
c o n d ic ió n ”). Se e n tie n d e qu e ad em ás abarcará
ta m b ié n al tu to r-p a rie n te , g u a rd a d o r-p a rie n te o
r esp on sa b le -p a rie n te d e m u je re s e n la c o n d ic ió n
in d ica d a d e la q u e se a p ro v e ch a el agen te.
Tales su p u estos d elictivos, están sa n cio n a d o s en
la m od a lid a d sim ple c o n n o m e n o s de u n o n i m ás
de tres añ os d e p riv a ció n d e lib erta d e inh abilita­
ció n c o n fo r m e al a rtícu lo 3 6 d el CP, y e n las m o ­
dalidades agravadas, c o n n o m e n o s d e d o s n i m ás
d e tres añ os de p riv a ció n de liberta d. P or tan to,
p ro d u cid o u n e v e n to d ia g n o stica d o c o m o d a ñ o
Vém segundo; /% *:cti/peda!
p síq u ico leve, ex clu y en d o los su p u estos de h e ch o
antes in d ica d os, con stitu irá falta de d a ñ o p síq u i­
co sim ple c o n la sa n ción de 4 0 a 6 0 jorn a d a s de
se rv icio co m u n ita rio o ha sta 8 0 jorn a d a s de ser­
v icio co m u n ita rio en la m od a lid a d agravada.
24°. En cu a n to al la p so p re s crip to rio de las faltas
d e d a ñ o p síq u ico leve, resulta p ro p io el co m p u ta r
el té rm in o ex tin tiv o ord in a rio d esd e qu e se d e­
te rm in a efica z m en te qu e se con fig u ra ron . A n tes
d el la p so de seis m eses qu e la cien cia h a d eterm i­
n a d o c o m o ap rop ia d o para el d ia g n óstico, la c o n ­
fig u ra ció n d el d elito es in cierta (p o r m e n o s c a b o
m e n ta l grave o m u y grave o m o d e ra d o ; o un a
fa lta p o r m e n o s c a b o m en ta l leve); en algún caso
n o h a brá h u ella p síq u ica , d a d o qu e el p ro c e s o
e v o lu tiv o en la p siq u e de la v íctim a (p o r su capa­
cid a d resilien te) y la rea cción al tra ta m ien to que
recib a d e term in a rá n si fin a lm en te se p ro d u ce o
n o u n resu lta d o c o n s o lid a d o catalogable ju ríd i­
ca m e n te d e n tro d e lo s p a rá m etros d el art. 124-B .
A.RNT 2-2016/CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>
9) Nulidad de sentencia, porque
causó lesiones con vehículo por
manejar ebria, pero al condenar­
la no se valoró la conducta im­
prudente de los agraviados que viajaban en
triciclo. 3.1. En la d en u n cia p en a l (fo lio trein ta
y n u eve) se im p u tó a la p rocesa d a qu e in g irió d os
b o te lla s de cerveza, lo qu e se c o r r o b o r ó c o n el re­
su lta d o del d osa je etílico, c o n ello se d e m o s tr ó la
in o b se rv a n cia de las reglas técn ica s de tránsito.
Im p u ta ción qu e fu e rep rod u cid a en la a cu sación
fiscal (fo lio cien to cin cu en ta y u n o ), y ad em ás se
señ aló que la encau sad a actu ó c o n negligencia,
im p ru d e n cia e im p ericia , in frin g ie n d o u n d eber
de p ru d e n cia o cu id a d o, p o r co n d u cir el v eh ícu lo
c o n las fa cu lta des p sicofísica s d ism in u id as p o r la
in g esta de b eb id a s alcohólicas.
3.2. Sin e m b a rg o , en la s e n te n cia de v is ta se
a d ic io n ó a la tesis a cu s a toria qu e la acusad a
c o n d u jo el v e h íc u lo a u n a v e lo cid a d m a y o r a la
p e rm itid a , su p u e s to ú ltim o qu e n o está e x p re ­
sa m e n te d e te r m in a d o en la d e n u n cia p en a l, ni
el d icta m e n a cu s a to rio ; situ a ció n q u e ca u só in ­
A rtícu lo 1 2 4 o- A ^ Lesiones en el cu erp o o en la salud del concebido
El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, seiá reprimido cosí
pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres P
(*) Artículo incorporado por el Art. 1° déla Ley N° 27716 (08/05/2002).
463
A rt 124--A
d e fe n s ió n a la re cu rre n te , p o rq u e n o p u d o ejer­
cer su d e re c h o de d e fe n s a e n tal e x tre m o .
3.3. P or o t r o la d o , e n la s e n te n c ia d e v is ta n o
se e m itió p r o n u n c ia m ie n t o s o b r e t o d o s lo s
a g ra v ios p la n te a d o s p o r la e n ca u sa d a e n el re ­
cu r s o d e a p e la c ió n . A sí, n o se e m itió p r o n u n ­
c ia m ie n to s o b r e si la c o n d u c ta d e l a g ra v ia d o
(el h e c h o d e c o n d u c ir e n s e n t id o c o n tra rio ,
sin lu ces y sin m e d id a d e s e g u r id a d a lgu n a, y
llev a r u n a p a sa je ra s o b r e la ca rg a ), m o t iv ó qu e
o c u r r ie r a la c o lis ió n c o n el v e h íc u lo d e la im p u ­
ta d a o p o t e n c ió el re su lta d o .
3.4. Igualm ente, n o se e m itió p ro n u n cia m ie n to
resp ecto a lo alegad o p o r la p ro ce sa d a , e n cu a n to
a qu e n o d eb e pagar la rep a ra ción civil, p o rq u e
el au tor n o está o b lig a d o a la rep a ra ción cu a n d o
el d a ñ o fu e co n se cu e n cia d e la im p ru d e n cia de
qu ien lo p a d e ció (a rtícu lo m il n o v e c ie n to s se te n ­
ta y d os, c o n co rd a n te c o n el a rtícu lo m il n o v e ­
cien tos sete n ta d el C ó d ig o Civil).
3.5. T a m p o c o se e m itió p r o n u n c ia m ie n t o re s­
p e c t o a qu e el agraviad o v u ln e ró el a rtícu lo
cie n to cu a tro, d el D. S. N° 0 3 3 -2 0 0 1 -M T C , R e­
g la m e n to N a cio n a l d e T rá n sito , e n q u e se señ a ­
la qu e: “El c o n d u c to r d e u n v e h íc u lo m e n o r au­
t o m o t o r o n o m o to r iz a d o , n o d e b e llevar carga
o p a sa jeros qu e d ificu lte n su v isib ilid a d , e q u i­
lib rio y a d e cu a d a c o n d u c c ió n . P o d rá n v iajar en
el v e h ícu lo ú n ica m e n te el n ú m e r o d e p e rs o n a s
qu e o c u p e n a sie n to s e s p e cia lm e n te a c o n d ic io ­
n a d o s para tal o b je t o ”.
3.6. P or lo ta n to , la re sp u e sta de la Sala S u p e­
r io r al re cu rso d e a p e la ció n de la p ro ce sa d a , n o
s o lo es in m o tiv a d a y arbitraria, s in o que ta m ­
b ié n resu lta o m isiva ; y al h a b e rse p r o c e d id o de
esa m a n era , se v u ln e ró el d e re c h o c o n s t itu c io ­
n a lm e n te p r o t e g id o a la m o tiv a c ió n d e las re ­
so lu cio n e s ju d icia les, p o r lo qu e d e b e d ecla ra r­
se n u la la s e n te n cia d e v ista y se e m ita n u e v o
p ro n u n cia m ie n t o p o r o t r o C o le g ia d o , e n qu e se
m o tiv e la d e cis ió n r e s p o n d ie n d o t o d o s lo s agra­
v io s e s g r im id o s p o r la re cu rre n te e n su recu r­
R.N. N° 646-2014-CALLAO
so de a p ela ció n .
(SPT). <bit.ly/2CUlAm>
Art. 124--B CódigoPenal

A rtícu lo 124°-B Del d añ o psíquico y la afectación psicológica, c o g n itiv a

o conductual
El nivel del daño psíquico es determinado a través de un examen pericial o
cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico.
La afectación psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a tra­
vés de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al
que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia,
sin someterse a la equivalencia del daño p s íq u ic o .f)
(*)Artículo modificado por el Art I o delD. Leg. N° 1323 (06/01/2017).

JURISPRUDENCIAS:

1) Tratamiento normativo de daño ra d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a t o r ia

psíquico y inoperatividad del
cuantificador temporal para el
daño psíquico. 15°. M edia n te la
segu n da d isp osición com p lem en ta ria m od ifica ­
toria d e la L ey 3 0 3 6 4 para Prevenir, S ancionar
y Erradicar la V iolen cia C ontra las M ujeres y los
Integrantes del G ru p o Familiar, p ublicada el 2 3 de
n o v ie m b re de 2 0 1 5 , se in c o r p o r ó el artícu lo 1 2 4 -
B al C ód igo Penal, según el cual se establecen tres
niveles o escalas de d añ o p síq u ico que d eb en ser
consid erad os, d e acuerdo al grado d e intensidad,
c o m o lesiones graves, lesiones leves y faltas según
d eterm in a ción p ericial d a n d o c o n ello inicial co n ­
te n id o a la expectativa d e p ro te cció n con tra las
agresiones qu e en el d erech o p en a l se estableció
desde m u ch o antes para la salud m ental.
16°. El d año psíquico, se consid eró según la grave­
dad de la aflicción causada, esta división se ve reco­
gida en la Guía para D eterm inar el D añ o Psíquico,
en la que se definió al d año c o m o “la afectación
y /o alteración de algunas de las fu n cion es m enta­
les o capacidades de la persona, p rod ucid a p o r u n
h e ch o o con ju n to de situaciones de violencia, que
determ ina u n m en osca b o tem p oral o perm anente,
reversible o irreversible del fu n cion am ien to inte­
gral previo” [Instituto de M edicina Legal y Ciencias
Forenses. Guía de Valoración del Daño Psíquico en
Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional.
2 0 16. p. 40] d efin ición que tam bién se encuentra
en el inciso b, del artículo 8 de la L ey N° 30 3 6 4 .
17 °. N o o b s ta n te , la d e cla ra ció n n o r m a tiv a de
lo s n iv e les d e p e rt u r b a ció n m e d ia n te la p rim e -
d e la L ey 3 0 3 6 4 , s o lo se a d e c u ó el a rtícu lo 1 2 2
d el C ó d ig o Penal, c o n s id e r á n d o s e el d e lito de
le s io n e s le v e s p o r d a ñ o p s íq u ic o m o d e r a d o , sin
m o d ific a r s e lo s a rtícu lo s 1 2 1 y 4 4 1 , d el C ó d ig o
Penal en q u e se tip ifica n lo s d e lito s d e le s io n e s
graves y fa lta s re sp e ctiv a m e n te .
18°. F in a lm e n te , m e d ia n te D e c r e to L eg isla ti­
v o 1 3 2 3 , para el F o rta le c im ie n to d e la L ucha
C on tra el F e m in icid io , la V io le n c ia F am iliar y la
V io le n c ia d e G é n e ro , p u b lic a d o d e 0 6 d e e n e r o
d e 2 0 1 7 , se in c o r p o r ó e n el in c is o 3 d e l p rim e r
p á rra fo d el a rtícu lo 1 2 1 la esca la grave y m u y
grave d e d a ñ o p s íq u ico .
19 ° . E sta n d o al in c is o 3, d e l p rim e r p á rra fo
d el a rtícu lo 1 2 1 d e l C ó d ig o Penal, se co n sid e ra
le s ió n grave a la q u e o c a s io n a “d a ñ o a la salu d
m e n ta l q u e re q u ie ra 3 0 o m á s días d e a sis te n ­
cia o d e s c a n s o ” , se g ú n p r e s c r ip c ió n fa cu lta tiva ;
ta l fo r m a d e fija c ió n d e la a lte ra ció n a la salu d
m en ta l, c o n s id e ra d a e n d ías d e a siste n cia o d e s ­
ca n s o es re fra cta ria a la n u e v a d e te r m in a c ió n
d e lo s n iv e le s d e d a ñ o p s íq u ic o qu e e sta b le ce el
a rtícu lo 1 2 4 -B , p o r lo cu a l resu lta ra z o n a b le e n ­
te n d e r q u e aq u el p a rá m e tro , s o lo p u e d e se r d e
a p lica ció n a las le s io n e s física s.
La referencia al d a ñ o a la salud m en ta l en fu n ció n
a días d e asistencia m éd ica o d escan so h a d eve­
n id o en un a rem iniscencia, un a residualidad im ­
p rop ia e inop erativa d e cara al ca m b io legislativo
in trod u cid o p o r el D. Leg. 1 3 2 3 , qu e n o fu e corre­
gida p o r om isió n del legislador. A.P.N° 2 - 2016/
CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>

464
Libro segundo: Parte especial Art. 125

2) Determinación de la presencia de El artícu lo 13 del R eglam en to de la Ley N ° 3 0 3 6 4 ,

Afectación Psicológica. 39°. El úl­
tim o párrafo del artículo 124-B del
C ód igo Penal precisa que la A fecta­
ción P sicológica será determ inada
m ediante u n exam en pericial o cualquier otro ele­
m e n to p rob atorio objetivo sim ilar al em itido p o r
entidades públicas o privadas especializadas en la
m ateria, sin som eterse a la equivalencia del daño
psíquico36.
Claram ente el legislador separa el daño psíquico de
la afectación p sicológica y deja sen tado que n o exis­
ten escalas de afectación p sicológica equiparables a
los niveles de d añ o psíquico. A unque ciertam ente
en el art 122-B se establece dos m o d o s de afecta­
ción p sicológica ( k agravación corresp ond e al em ­
p leo de arm a; la alevosía; la situación de gestante;
la m inoridad, ancianidad o discapacidad de la vícti­
m a). La diferencia de p u n ición radica básicam ente
en la m ayor vulnerabilidad del sujeto pasivo.
N o se h a g e n e ra d o n o rm a tiv a m e n te m o d a lid a d
algun a d e fa ltas p o r a fe cta c ió n p s ico ló g ic a .
40°. El p erito p sicó lo g o habilitado p o r el Instituto
de M edicin a Legal del M in isterio P úblico (es de
c o m ú n co n o cim ie n to que el n ú m ero de especialis­
tas en el IM L del M P es insuficiente para abarcar
to d a la tarea) es el resp onsab le de realizar d ich o
exam en aplicando para ello la Guía para D eter­
m inar la A fecta ción P sicológica, em itid a p o r el
referid o instituto, que sirve de guía para cualquier
o tro perito. C uando se realice el exam en a adultos
o adultos m ayores y se cum pla c o n los criterios
del d a ñ o p síquico, d ich o p ron u n cia m ien to debe
ser realizado con sid era n d o la guía específica para
d eterm in ar el d a ñ o psíquico.
a p rob a d o m ed ia n te D ecreto S up rem o N .° 0 0 9 -
2016-M IM P , p recisa que el In stitu to de M edicina
Legal y Ciencias F orenses del M in isterio Público,
los esta b lecim ien tos p ú b licos de salud, los cen ­
tros parroq uiales y lo s e stablecim ien tos p rivad os
em iten certificad os o in fo rm e s sob re el estad o
de la salud m en ta l de la víctim a, los que p u e d e n
con stitu ir m e d io s p ro b a to rio s en los p ro ce so s de
v iolen cia , adem ás, lo s C entros E m ergencia M ujer
y o tro s serv icios estatales esp ecia lizad os tam b ién
em iten in fo rm e s p sico ló g ico s, to d o s ellos co n
v a lor p ro b a to rio en los p ro ce so s p o r v iolen cia y
acred itación del d elito corresp on d ien te.
41°. El a rtícu lo 1 2 1 del C ó d ig o Penal, establece
su p u estos que afectan de m anera esp ecia lm en te
grave la salud c o m o p o n e r en p e ligro la v id a de
la víctim a , m utila r u n m ie m b r o u ó rg a n o p rin ­
cipal del cu e rp o , entre o tro s, p o r lo que en cla­
v e de p ro p o rcio n a lid a d la a fe cta ció n p sico ló g ica
d erivad a d el d e lito co n te n id a e n el in ciso cuarto
del m e n c io n a d o d isp o s itiv o legal, h a de ser in ­
tensa, lo qu e será d e te rm in a d o p o r lo s esp e cia ­
listas corre sp o n d ie n te s, c o n vista d el CIE -10 o
el D S M -5 seg ú n co rre sp o n d a , co n sid e rá n d o se
tales su p u e sto s c o m o a fe cta ció n p sico ló g ica gra­
v e y c o m o t o d a p ericia, el ju e z n o está v in cu la d o
a u tom á tica o m e cá n ica m e n te a tales c o n clu s io ­
nes, sin o que d eb e valorar la calidad, su ficien cia y
p ro fu n d id a d de la p e ricia y ha bilid a d p ro fe sio n a l
del p erito, para, en su caso, consid erarlas c o m o
graves c o n el e fe c to re sp e ctiv o o en su caso c o n ­
siderarlas leves (o m e n o s graves) c o n fo r m e a la
p rev isión d el a rtícu lo 122-B . A.P.N° 2-2016/
CJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>

Capítulo !¥
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO
DE PERSONAS EN PELIGRO

AfÍÍ€M$0 i2 5 &n°iExposición a p e lig ro o a b a n d o n o de m e n o r o incapaz

El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud ©
abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz
de valerse por sí misma que estén Segalmente bajo su protección o que se hallen
de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad n© menor
de uno ni mayor de cuatro años.n
(*) Artículo modificado por el Art. 2 o de la Ley N° 26926 (21/02/1998).

465
Art. 125 !
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2ines. 1,22y24byh,4,6,7. CP. 12,13,29,45,57,92,106,121 y 160. CC.463,472a 475,502,563,564
y 565. CoNA. 1y 4. Ley 26689.2.
JURISPRUDENCIAS:
1) Incremento de riesgo; por ha­
ber dado de alta a un paciente
desprovisto de seguridad para
su salud, generando con ello un
peligro para su vida o salud. Tercero. Q u e
e fe c tiv a m e n te , c o n fo r m e se h a s eñ a la d o [...],
el a rtícu lo c ie n to v e in ticin co d e l C ó d ig o Penal,
d istin g u e d o s figuras d elictiv a s, la e x p o s ic ió n a
p e lig r o y el a b a n d o n o d e p e r s o n a e n p elig ro.
La p rim e r a m o d a lid a d es u n c o m p o r ta m ie n t o
qu e s o lo se realiza p o r a cció n , q u e en s e n tid o
e s tric to co n s is te e n tra slad ar al su je to p a siv o
fu e ra d e l a m b ie n te d e p r o t e c c ió n e n el q u e se
e n co n tra b a , para d eja rlo e n o t r o , d e s p r o v is to
d e s e g u rid a d para su sa lu d g e n e ra n d o c o n ello
u n p e lig r o p ara su v id a o salud.
En el c a s o d e a u to s se im p u ta al p r o c e s a d o
O rih u e la L a z o h a b e r e x p u e s t o a s itu a ció n in ­
m in e n t e d e d a ñ o p ara la sa lu d d e la agraviada,
q u ie n se e n c o n tr a b a b a jo su c u id a d o d u ra n te
su p e r m a n e n c ia c o m o p a c ie n te d e l s e r v ic io d el
h o s p it a l y c u a n d o el r e cu rre n te se e n c o n tr a b a
c o n ju n t a m e n t e c o n o t r o s m é d ic o s d e g u a rd ia
e n d ic h o s e r v icio . A u n cu a n d o la g u a rd ia c o ­
r r e s p o n d ió a o t r o s m é d ic o s e in c lu s o , la in te r ­
v e n c ió n a o t r o s d is tin to s , e llo n o e x im e d e r e s ­
p o n s a b ilid a d al re cu rre n te , p u e s te n ía u n d e b e r
d e c u id a d o p a ra c o n la agraviada.
N o está p o r d em á s señalar, q u e si b ie n el su s­
t e n t o d e la q u eja e x c e p c io n a l fu e u n a m o tiv a ­
c ió n c o n fu s a r e s p e ct o a las d o s m o d a lid a d e s
d elictiv a s a las q u e se refiere el a rtícu lo cie n to
v e in t ic in c o d el C ó d ig o Penal, ello n o es ób ice,
p ara qu e este S u p rem o T rib u n a l a ctu a n d o c o m o
se d e d e in s ta n cia realice u n ju ic io d e v a lo r y
su b sa n e la c o n tra d ic c ió n in cu rrid a p o r la T erce­
ra Sala P enal d e la C orte S u p erior d e J u n ín .
Cuarto. Que, corre inserta la declaración tes­
tim on ia l de E dgardo G ilberto B e m u y A larcón,
q u ien en la fech a de los h ech os se d esem p eñ a ba
c o m o D irector d el H osp ital Base H uancayo, d o n ­
de acaeció la in terven ción y p o ste rio r d eceso de la
agraviada, el m is m o que sostu vo, que el ah ora re­
currente O rihuela L azo fu e o b je to d e un a san ción
adm inistrativa, en su c o n d ició n de Jefe de Servi­
cio y el m é d ico que p a só visita al día siguiente de
466
Código Penal
la op era ción : A ña dió, que la sa n ción es p o rq u e n o
cu m p lió ad ecuad am ente c o n su la b or de su pervi­
sió n al día siguiente de la op e ra ció n de la agravia­
da. Fue el q u ien lu e g o de pasar visita m édica, le
d io de alta a la agraviada, esp ecifica que la sa n ción
fu e p o r n o h a ber cu m p lid o c o n el c o n tro l de la
e v olu ción p o s t op era toria d e la p aciente y adem ás,
p o r h a ber adulterado la h istoria clínica.
Quinto. Q u e a sim ism o, co n sta e n au tos la decla­
ra ción d e H e n ry M igu el O rtíz H uari, q u ie n ta m ­
b ié n en su c o n d ició n d e m é d ic o de guardia, s o s ­
tu v o qu e el d o c t o r O rih u ela e n el C u a d ern o de
In tercon su lta qu e existe e n el s e rv icio de h o s p i­
ta liza ción de ciru gía general, n o aparece la re fe ri­
d a in tercon su lta d el día v ein tiséis de n o v ie m b re
a n o m b r e d e la p a cie n te agraviada, lo qu e signifi­
ca qu e n u n ca se h iz o la in te rco n su lta y lo que
aparece en la h is to ria clínica es u n a a d ición , que
fu e efectu a d a p o r el resid en te M a rco A n t o n io
B altazar Castillo, re fre n d a d a p o r el D o c to r Luis
A rm a n d o O rihu ela Lazo, q u ie n estu v o a cargo de
la v isita m é d ica del día vein tiséis d e n o v ie m b re .
A ñ a d ió, qu e c o n re sp e cto a la a d ició n en la h is to ­
ria clínica, el día V ein tisiete de n o v ie m b re , cu an ­
d o acu d ió a r e s p o n d e r la in tercon su lta , c o m o era
u n a p a cien te qu e n o c o n o cía , lo p rim e ro qu e h iz o
es revisar la h is to ria clínica, d o n d e p u d o o b s e r ­
var las in d ica cio n e s d e alta qu e d e jó el d o c t o r
O rihu ela, m as n o lo s agregad os qu e se h icie ro n
c o n p o s te r io r id a d al d ía v e in tisie te de n o v ie m b re
p o r la n o ch e . In d icó, qu e c o m o p ru e b a d e su d i­
ch o co n sta la d ecla ra ción e fe ctu a d a p o r M aría
Párraga, q u ie n estu v o p re se n te el día vein tiséis
de n o v ie m b re a las o c h o d e la m a ñ a n a y q u ien
d e jó con sta n cia , qu e n o h u b o n in g u n a in d ica ció n
d e p a rte d el d o c t o r O rihu ela p ara u n a in te r co n ­
su lta a ciru gía d e em erg en cia , n i siqu iera alguna
R.N. N° 313-2015-JUNIN
otra ob serv a ció n .
(SPP). <bit.ly/2PYivUV>
2) Ausencia de elementos obje­
tivos del tipo. Sexto: Q u e, p o r
o t r o la d o, el d e lito d e a b a n d o n o de
p e rs o n a s e n p e lig ro , t ip ifica d o en
el a rtícu lo c ie n to v e in ticin co d el C ó d ig o Penal,
sa n c io n a al a g e n te c u a n d o e x p o n e a p e lig r o de
m u e r te o d e grave e in m in e n te d a ñ o a la salu d o
Libre segméet Pmte especié Art. 128

a b a n d o n a en iguales circu n sta n cia s a u n m e n o r p o n s a b ilid a d de d ich o acu sa d o, Séptimo. Que

d e e d a d o a u n a p e r s o n a in ca p a z d e v a lerse p o r
sí m is m a q u e e s té n le g a lm e n te b a jo su p r o t e c ­
c ió n o q u e se h a llen d e h e c h o b a jo su cu id a d o;
q u e, e n el ca so su b e x a m in e , si b ie n el a cu sa d o
H u m b e rto D o m ín g u e z R a m írez se re tiró d el lu ­
gar e n q u e fu e a b a tid o el a graviad o, ta m b ié n lo
es q u e p id ió ay u d a a lo s v e c in o s p e s e a n o te ­
n e r u n a p o s ic ió n d e ca rg o r e s p e cto a la v íctim a ;
p o r c o n s ig u ie n te , t a m p o c o e x is te n su ficien tes
e le m e n to s d e c o n v ic c ió n q u e d e te r m in e n la re s­
al n o ex istir e le m e n to d e p ru e b a qu e c o r r o b o r e
la p rim ig e n ia in c r im in a c ió n q u e sirv ió d e fu n ­
d a m e n to para la p r e t e n s ió n d e l Fiscal S u p erior,
la d u d a cre a d a e n el C o le g ia d o s o b re la r e s p o n ­
sa b ilid a d p e n a l de lo s a cu sa d o s Padilla E scu d ero
-h o m i c i d io c a lific a d o - y D o m ín g u e z R a m írez -
a b a n d o n o d e p e rs o n a s e n p e lig r o -, r e s p e ct o a
lo s tip o s p e n a le s d e n u n c ia d o s e n cu e n tra cre e n ­
R.N. N° 1751-2010-LIMA NORTE
cia [...].
(SPT). <hit.ly/2oCeQ2B>

A r t íc u lo 1 2 6 c l- Omisión de socorro en el hecho ocasionado

El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, po­
niendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.
CONCORDANCIAS:
Const. 7,2 ines. i, 22 y 24 b y h, 4,6,7. CP. 13y 408. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Atipicidaddél delito. Décimo terce­ F e rn a n d o E m ilio H id a lg o T o rre s , q u e p o s t e ­

ro. Ahora bien, referente al segundo
punto, se tiene que el delito de om isión
de socorro y exposición a peligro, pre­
visto en el artículo ciento veintiséis del Código Penal,
nos perm ite indicar que la persona causante de la le­
sión o daño físico a un sujeto, debe ser quien le preste
el auxilio respectivo, mas n o terceras personas.
Décimo cuarto. En el p r e s e n t e c a s o , el s u je ­
t o q u e in t r o d u jo el a rm a p u n z a n t e al o c c is o
r io r m e n t e le c a u s ó la m u e r t e p o r h e m o r r a ­
g ia , fu e J e a n P a u lo P a red es B r ice ñ o , m a s n o
lo s p r o c e s a d o s R o n n i J e sú s P a red es C a stillo
y J e a n p ie r r e A le x a n d e r P a red es B r ice ñ o , de
ta l fo r m a q u e la c o n d u c t a d e e s t o s s o b r e el
p a r tic u la r es a típ ic a ; p o r lo cu a l la s e n te n c ia
q u e lo s a b s u e lv e d e la a c u s a c ió n fis c a l e stá de
R.N. N°
a c u e r d o a Ley. 1 7 4 -2 0 1 4 -S A N T A
(SPT). <bit.ly/2Nc!vxe>

A r t íc u lo 12 7 c l- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin ries­
go propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte
días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 7, 2 ines. 1, 22 y 24 b y h. CP. 13, 29, 41, 45, 52, 57, 62, 68 y 92. CC. 575 inc. 8. Ley 26689. 2. R.
1470-2005-MP-FN .Passim.

A r t íc u lo 12B1l- Exposición a peligro de persona dependiente

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su au­
toridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o
cuidados indispensables, sea abusando de los medios de corrección o disciplina,

467
Art 129' CódigoPenal

o cualquier acto análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la
víctima fuere menor de catorce años de edad, la pena será privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si se produce lesión grave o muerte de la víctima, la pena será no menor de
cuatro ni mayor de ocho a ñ o s .f j
(*)Artículo modificado por el Art. 2° del D. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
Const. 1y 2 ines. 1,22 y 24 b y h, 4 ,6 , 7. CP. 12,29,31 inc. 1,34,45,57,92 y 121. CC. 423 inc. 3,463 inc. 2,502,
515 inc. 8 y 564. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elementos de tipicidad del delito.
Tercero: Que, la cond ucta repro­
chable penalm ente en el tip o penal
que prevé el artículo ciento v ein tio­
ch o del C ód igo Sustantivo se configura cuando el
agente abusa de los m ed ios de corrección que tiene
sobre el sujetopasivo, quien es su dependiente, es
decir d ebe estar ba jo la autoridad, dependencia, tu­
tela, cúratela o vigilancia del agente quien debe te­
n er el d eber de cuidar y vigilarlo; aquí se subsum en
to d o s aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza
física o psíquica sobre la víctim a, que p u ed en ser
desde latigazos hasta actos destinados a aterrori­
zarlo. Cuarto: Q ue, el m e n o r agraviado al rendir su
m anifestación prelim inar sindicó a la procesada de
haberlo m altratado físicam ente p o r haber p erdido
las llaves de la cerradura del am biente d on d e cria­
b a gallinas, razones p o r las que su padre tuvo que
llevarlo a vivir a la casa de su m adrina, agregando
haber sid o ob jeto en varias op ortun ida des de casti­
gos físicos; que asim ism o qu edó p rob a d o en autos
que el agraviado habitaba ju ntam ente con la p roce­
sada y su padre biológ ico en la vivienda ubicada en
la A socia ción o ch o de diciem bre m anzana “C” lote
d os de la zo n a de San A n to n io de la ciudad de M o -
quegua, en razón a que la encausada m antenía una
relación convivencia! co n su p rogen itor y p o r tanto
b a jo su cuidado, tal c o m o ella m ism a lo afirm ó en
su instructiva refiriéndose al m e n o r c o m o su “ente-
nadito”, diligencia en la que tam bién aceptó haber
golpeado al m e n o r aunque tratando de enervar su
responsabilidad sostuvo que u s ó para ello u n elás­
tico de bu zo; que al calificar los hech os, aparente­
m en te p u ed e aparecer co n fu so decidir qué n o rm a
aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones
ya sean graves o sim ples y el ilícito de exp osición de
m enores en peligro; sin em bargo, h a cien do u n aná­
lisis del con ten id o de aquellas figuras delictivas, se
concluye que so n totalm ente diferenciadas; en ese
sen tid o para verificarse el tip o penal en com en to,
las lesiones que p u ed e eventualm ente causar un
padre a su m e n o r hijo, d eben p roven ir p o r el abuso
de los m ed ios de corrección, es decir se hicieron co n
el án im o de corregir al m enor, aunque n o debida­
m ente; en cam bio estarem os frente a u n delito de
lesiones cuando el daño prod u cid o en la integridad
física o salud del m e n o r n o haya p roven id o de ac­
tos de corrección sin o hayan sid o ocasion ados p o r
fines oscuros.R.N. N° 2523-2009-MOQUEGUA
(SPT). <bit.ly/2MNm81I>

A rtícu lo 129°. - Formas agravadas

En los casos de los artículos 125° y 128°, si resulta lesión grave o muerte y
éstas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de
ocho en caso de muerte.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 3o de la Ley N° 26926 (21/02/1998).
CONCORDANCIAS:
CP. 125,128. CER.46.

46 8
Libro seg u n d o ; P & ie e sp e d ía Art. 130fi

Capítulo V
G ENO CID IO 1-1

(*) Capítulo derogado por el Art. 6° de la Ley N° 26926 (21/02/1998).

TÍTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR

Capítulo Único
INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACIÓN

A rtíc u lo 130°. " Injuria

El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas
o con sesenta a noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 12. Const. 1,2 ines. 7 y 22 y 3. CP. 31,45, 55 y 68. CdePP. 302 a 311, 314. CJMP. 121, 123. LRTV. 39.
R-LRTV. 131.

JURISPRUDENCIAS:

1) D e lito s c o n tra él honor personal y
derecho co n s titu c io n a l a la liber­
tad de expresión y de información.
9. Una vez determ in ados legalm ente
la concurrencia de los presupuestos típicos del de­
lito en cuestión -p a s o prelim inar e ind isp ensable-,
corresp ond e analizar si se está ante una causa de
justificación - s i la cond ucta sujeta a la valoración
penal constituye o n o u n ejercicio de las libertades
de expresión e in fo rm a ció n -. Es insuficiente para
la resolución del con flicto entre el delito contra el
h o n o r y las libertades de in form a ción y de expre­
sió n el análisis del elem ento subjetivo del indicado
delito, en atención a la dim en sión pública e institu­
cional que caracteriza a estas últim as y que excede
el ám bito personal que distingue al prim ero.
En n u estro C ód igo Penal la causa de ju stificación
que en estos casos es de invocar es la prevista en el
in ciso 8) del artículo 20°, que re co n o ce c o m o cau­
sa de e x en ción de resp onsab ilidad p en al “El que
obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...”, es
decir, de los derech os de in fo rm a ció n y de expre­
sión. E stos derechos, o libertades, p u ed en ju stifi­
car injerencias en el h o n o r ajeno, a cu yo efecto es
de analizar el á m b ito sobre el que recaen las frases
consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio
de am b os d erech os y la calidad -fa ls e d a d o n o - de
las aludidas expresiones.
10. U n p rim e r crite rio , c o m o se h a e x p u e sto ,
está r e fe r id o al á m b ito s o b re el qu e re ca e n las
e x p re sio n e s calificad as de o fe n siv a s al h o n o r
de las p e rs o n a s. La n a tu ra leza p ú b lica de las
lib e rta d e s de in fo r m a c ió n y de e x p re sió n , v in ­
culadas a la fo r m a c ió n d e la o p in ió n ciu d ad an a ,
exige qu e las e x p re sio n e s in cid a n e n la esfera
pública - n o en la in tim id a d de las p e rs o n a s y
de q u ien es g u a rd e n c o n ella u n a p e rs o n a l y e s­
trech a v in c u la ció n fam iliar, qu e es m a te ria de
o t r o análisis, c e n tra d o en el in terés p ú b lic o del
a s u n to s o b re el qu e se in fo r m a o en el in terés
le g ítim o d el p ú b lic o para su c o n o c im ie n t o - .
O b v ia m e n te , la p r o t e c c ió n d el a fe cta d o se re-
lativiza rá - e n fu n c ió n al m á x im o n iv e l de su
efica cia ju s t ific a d o r a - cu a n d o las e x p re sio n e s
cu e stio n a d a s in cid a n en p e rs o n a je s p ú b lico s o
d e releva n cia p ú b lica , q u ien es, en aras d el in ­
terés g en era l e n ju e g o , d e b e n s o p o r ta r cie rto
rie sg o a qu e sus d e re ch o s s u b je tiv o s resu lten
a fe cta d o s p o r e x p re sio n e s o in fo r m a c io n e s de
ese calibre - m á s aú n si las e x p re sio n e s im p o r -

469
Art. 130fi
ta n u n a crítica p o lític a , e n t a n to éstas se p e r ­
c ib e n c o m o in s tr u m e n t o d e lo s d e re ch o s de
p a r tic ip a ció n p o lític a -: así lo h a r e c o n o c id o la
C o rte In te ra m e rica n a d e D e r e c h o s H u m a n o s
e n la se n te n cia H errera U lloa, d el 2 d e ju lio d e
2 0 0 4 , q u e tra tá n d o se d e fu n c io n a r io s p ú b lic o s
h a e x p re s a d o q u e su h o n o r d e b e se r p r o t e g id o
d e m a n e ra a cord e c o n lo s p rin cip io s d el p lu ­
ra lism o d e m o c r á tic o . En t o d o s e sto s ca sos, en
u n o s m á s q u e o t r o s , lo s lím ite s al eje rcicio d e
esas lib e rta d e s s o n m á s a m p lios .
11. El o tro criterio está circun scrito a los requisi­
to s del ejercicio de las libertades de in form a ción
y d e expresión . Se h a respetar el co n te n id o esen­
cial de la d ign ida d d e la person a. En primer lugar,
n o están am paradas las frases ob jetiva o form a l­
m e n te injuriosas, lo s in sultos o las insin uacion es
insidiosas y veja cion es - c o n in d ep en d en cia d e la
verdad de lo que se vierta o d e la co rrección de los
ju icios d e v a lor que c o n tie n e n -, p u es resultan im ­
p ertin en tes -d e s co n e cta d a s de su fin alidad crítica
o in fo rm a tiv a - e innecesarias al p en sa m ien to o
id ea qu e se exprese y m aterializan u n d esprecio
p o r la p erson a lid a d ajena. Es claro qu e está p er­
m itid o en el ejercicio d e las libertades d e in form a ­
ció n y d e exp resión que se realice u n a evaluación
p ersonal, p o r desfavorable que sea, de u n a c o n ­
ducta, p e ro n o lo está em plear calificativos que,
apreciados en su significa do usual y en su con tex ­
to, eviden cia n m e n o sp re cio o anim osidad.
1 2 . En segundo lugar, el e je rcicio le g ítim o de
la lib e r ta d d e in fo r m a c ió n req u iere la c o n c u ­
rre n cia d e la v e ra cid a d d e lo s h e c h o s y d e la
in f o r m a c ió n q u e se p ro fie ra . D e b e ejercerse d e
m o d o s u b je tiv a m e n te v era z [el T rib u n a l C o n s ­
titu cio n a l, e n la se n te n cia n ú m e r o 0 9 0 5 -2 0 0 1 -
A I/T C , d el 1 4 .8 .2 0 0 2 , h a p re cis a d o al re s p e cto
q u e el o b je t o p r o t e g id o d e am b a s lib e rta d e s es
la c o m u n ic a c ió n libre, t a n t o la d e lo s h e c h o s
c o m o la d e las o p in io n e s -in c lu y e a p re cia cio ­
n e s y ju ic io s d e v a lo r -; y, t ra tá n d o s e d e h e c h o s
d ifu n d id o s , para m e re c e r p r o t e c c ió n c o n s t itu ­
cio n a l, req u ie re n ser v era ces, lo q u e s u p o n e la
a s u n c ió n d e cie rto s d eb eres y re sp o n sa b ilid a d e s
d e lica d ísim o s p o r q u ien es t ie n e n la c o n d ic ió n
d e su je to s in fo rm a n te s ]. E llo sig n ifica q u e la
p r o t e c c ió n c o n s titu c io n a l n o a lca n za cu a n d o
el a u to r es c o n s c ie n te d e q u e n o d ice o e scrib e
v e rd a d cu a n d o a trib u y e a o t r o u n a d e te rm in a d a
c o n d u c ta - d o l o d i r e c t o - o cu a n d o , s ie n d o fa lsa
470
Código Penal
la in fo r m a c ió n e n cu e s tió n , n o m o s tr ó in te ré s
o d ilig en cia m ín im a e n la c o m p r o b a c ió n d e la
v e r d a d - d o l o e v e n t u a l-. En e ste ú ltim o ca so , el
a u to r a ctú a sin o b s e r v a r lo s d e b e re s s u b je tiv o s
d e c o m p r o b a c ió n ra z o n a b le d e la fia b ilid a d o
v ia b ilid a d d e la in fo r m a c ió n o d e la fu e n te de
la m ism a , d e lim ita c ió n q u e d e b e h a ce rse d e sd e
p a rá m e tro s su b je tiv o s: se requiere qu e la in fo r ­
m a c ió n haya sid o d ilig e n te m e n te con tra sta d a
c o n d a tos o b je tiv o s e im parciales [El T rib una l
C on stitu cion a l, en la se n te n cia n ú m e r o 6 7 1 2 -
2 0 0 5 -H C /T C , d el 1 7 .1 0 .2 0 0 5 , p re cisó qu e la
in fo rm a c ió n veraz c o m o c o n te n id o esen cia l del
d e re ch o n o se refiere e x p lícita m en te a u n a v er­
d a d in ob je ta b le e in con tra sta b le, sin o m ás b ie n
a u n a actitu d a d ecu ad a d e q u ie n in fo rm a e n la
b ú s q u e d a d e la verd ad , re sp e ta n d o lo qu e se c o ­
n o c e c o m o el d e b e r de diligen cia, y a co n te x tu a li-
zarla d e m a n era co n v e n ie n te ; es d ecir, se b u s ca
a m p a ra r la v e r o s im ilitu d d e la in fo rm a c ió n ].
N o se p ro te g e , p o r ta n to , a q u ien es, d e fra u d a n d o
el d e re ch o d e t o d o s a recib ir in fo rm a c ió n veraz,
actú en c o n m e n o s p r e cio d e la v e rd a d o fa lsed a d
de lo co m u n ica d o , c o m p o r tá n d o s e irre s p o n sa ­
b le m e n te al tra n sm itir c o m o h e c h o s v erd a d eros
sim ples ru m o re s carentes d e t o d a co n sta ta ció n
o m era s in v e n cio n e s o in s in u a cio n e s insid iosa s;
las n oticia s, para g o za r d e p r o te c ció n c o n stitu ­
cion al, d e b e n ser diligen cias co m p ro b a d a s y su s­
ten ta d a s e n h e c h o s o b je tiv o s , d e b ie n d o acredi­
tarse e n t o d o ca so la m alicia d el in fo rm a d o r.
Es d e d estacar, e n este p u n t o , la d o c t r in a ju r is ­
p ru d e n c ia l d el T rib u n a l C o n stitu c io n a l E spa­
ñ o l - e n t r e o tra s m u ch a s , la se n te n cia n ú m e r o
7 6 /2 0 0 2 , d el 8 .4 .2 0 0 2 (§ 3 ) - q u e h a p u n tu a ­
liz a d o qu e el e s p e cífico d e b e r de d iligen cia es
ex igible c o n d ife re n te g ra d o d e in te n s id a d en
fu n c ió n de qu e la n o tic ia se p re s e n te c o m o u n a
c o m u n ica ció n neu tra, en cu a n to p ro c e d e n te de
la origin a ria in fo rm a c ió n d e o t r o m e d io d e c o ­
m u n ica ció n o fu e n te in fo rm a tiv a , d e la qu e sim ­
p le m e n te se d a traslado, o b ie n d e qu e se trate
d e u n a in fo r m a c ió n a su m id a p o r u n m e d io p e ­
r io d ís tic o y su a u to r c o m o p rop ia , e n cu y o ca so el
d e b e r de d iligen cia para con tra sta r la veracid ad
d e los h e ch o s co m u n ic a d o s n o a d m ite a ten u a ­
c ió n o fle x ib ilid a d a lg u n o , s in o q u e su c u m p li­
m ie n t o d e b e se r r e q u e rid o e n t o d o su rigor.
Para lo s su p u e s to s d e re p o r ta je n e u tra l el d e b e r
d e d ilig en cia se sa tisfa ce c o n la c o n s ta ta c ió n de
Libro segundo: Parte especial
la v e r d a d d el h e c h o d e la d ecla ra ción , p e ro n o
se e x tie n d e e n p r in c ip io a la n e c e s id a d d e a cre­
d ita r la v e r d a d d e lo d ecla ra d o, a u n c u a n d o se
exige la in d ic a c ió n d e la p e rs o n a -d e b id a m e n t e
id e n t ific a d a - q u e lo p r o p o r c io n a [a éste se le
exige la v era cid a d d e lo e x p re sa d o ], siem p re qu e
n o se tra te d e u n a fu e n te g e n é rica o n o se d e ­
t e r m in ó q u ié n h iz o las d ecla ra cion es, sin in clu ir
o p in io n e s p e rs o n a le s d e n in g u n a clase. P or lo
d e m á s, n o se exclu ye la p r o t e c c ió n c o n s t itu c io ­
n a l c u a n d o m e d ia u n e r ro r in fo r m a t iv o reca íd o
s o b re cu e s tio n e s d e releva n cia s ecu n d a ria e n el
c o n t e x t o d e u n re p o r ta je p e rio d ís tico .
13. O tra p o n d era ción se h a de realizar cu a n d o se
está ante el ejercicio d e la liberta d de exp resión u
o p in ió n . C om o es evidente, las o p in ion es y los ju i­
cios de v a lor -q u e com p ren d e la crítica a la c o n ­
ducta de o t r o - s o n im posib les de p rob a r [el T ribu­
nal C on stitu cion al ha dejad o expu esto que, p o r su
p ro p ia naturaleza, los ju icios de valor, las o p in io ­
nes, los p en sa m ien tos o las ideas de cada person a
p u e d a ten er so n de naturaleza estrictam ente su b­
jetivas y, p o r tanto, n o p u ed en ser som e tid o s a u n
test de veracidad, Sentencia del T ribunal C onsti­
tu cion a l n ú m ero 0 9 0 5 -2 0 0 1 -A A /T C , del
1 4 .8 .2 0 0 2 ]. Por tanto, el elem en to p on d era tiv o
que co rre sp on d e está vin cu la do al p rin cip io de
p rop orcion alid ad , en cuya v irtu d el análisis está
centra do en d eterm in ar el interés p ú b lico de las
frases cuestiona das -d e b e n d esborda r la esfera
privada de las personas, ún ica p osibilid ad que p er­
m ite advertir la necesid ad y relevancia para lo que
con stitu ye el interés p ú b lico de la o p in ió n - y la
p resencia o n o de expresion es in d u d ab lem en te
ultrajantes u ofen sivas, que d en ota n que están
desprovistas de fu n d a m en to y o form ulad as de
m ala fe - s i n relación c o n las ideas u op in ion es que
se e x p o n g a n - y, p o r tanto, innecesarias a ese p ro ­
p ó sito , a la que p o r cierto s o n ajenas expresion es
duras o desabridas y que p u ed a n m olestar, in q u ie­
tar o disgustar a qu ien se dirige. A.P. N° 3-2006/
CJ-116. <bit.ly/2BYaNH6>
2) Prueba p le n a para enervar pre­
sunción de inocencia. CUARTO.
Q u e es ev id en te qu e el im p u ta d o
en el á m b ito de u n a p o s ic ió n p o lí­
tica m u n icip a l con tra ria a la del agraviado, y p o r
ra zon es de la in sta la ción de an ten as c o n m o tiv o
de las exigencias d e la leg isla ción sob re co m u n i­
ca cion es de televisión , n o s ó lo criticó esa línea
471
Art. 130
p o lítica y c o n d u cta a su m id a p o r el agraviado al
utilizar p res u n ta m e n te b ie n e s m u n icip ales, sin o
qu e adem ás lo in s u ltó c o n palabras y frases lesi­
vas a su h o n o r y rep u ta ción . Esas frases y pala­
bras s o n e v id e n te m e n te ofen siv a s. N o h a ce n fal­
ta m a yores d igresion es al resp ecto. L os d elitos de
d ifa m a ción agravada e injuria están acreditad os.
La rea lid a d d e las o fe n s a s se p ru e b a n o s ó lo c o n
la d ilig en cia d e a u d ic ió n de cin ta m a g n e t o fó n i­
ca d el p ro g r a m a radial d el im p u ta d o , s in o ta m ­
b ié n c o n la p ru e b a p e ricia l y la p ru e b a te stifica l
a n tes cita da. In clu s o , lo s d o s t e s tig o s d e d e sca r­
g o m e n c io n a n las o fe n sa s. Es v e r d a d qu e e sto s
ú ltim o s ex p re sa n qu e el a graviad o ta m b ié n in ­
su ltó al im p u ta d o , p e ro au n c u a n d o fu e ra cie rto
ello n o d iscu lp a la c o n d u c ta d el im p u ta d o p u es
n o se tra ta d e u n a actitu d q u e e x p re sa u n á n im o
de d e fe n s a s in o de c o n tra -a ta q u e a la p o s ic ió n
d el c o n tra rio . R.N. N° 3356-2013-APURÍ-
MAC (SPT). <bit.ly/2MIgzBH>
3) Atipicidad del delito: no se ad­
vierte que las frases de opinión
impliquen una evaluación perso­
nal con menosprecio o animosi­
dad contra el querellante. Cuarto: Q u e, el b ie n
ju ríd ico H O N O R , re co n o c id o e n el n u m eral siete
d el artícu lo d o s de la C o n stitu ció n Política del Es­
tad o, con stitu y e u n d e re ch o fu n d a m e n ta l que
ella p roteg e, y qu e se deriva de la d ign id a d de la
p e rs o n a -e s d e c ir, co n stitu y e la esen cia m ism a
d el h o n o r y d e te rm in a su c o n t e n id o -. Es asíque,
los tip o s p en ales de injuria, d ifa m a ció n y calum ­
nia, b u sca n p ro te g e r al titular de d ich o b ie n ju rí­
d ico con tra el esca rn io o h u m illa ción , ante sí - e n
el caso de la in ju r ia - o an te lo s dem á s -c u a n d o se
trate de la d ifa m a ció n y ca lu m n ia -. A h o ra bien ,
d esd e la p ers p e ctiv a y o b je tiv o , el h o n o r está v in ­
cu lad o a la su m a de cualidades qu e se atribu yen a
la p e rs o n a y qu e s o n n ecesarias para el cu m p li­
m ie n to d e lo s roles esp e cífico s qu e se le e n c o ­
m ien d a n . En ca m b io , d esd e u n se n tid o su b jetiv o
el h o n o r im p o r ta la co n cie n cia y el se n tim ie n to
que tien e la p e rs o n a de su p ro p ia valía y p re sti­
gio. Quinto: Q u e, e n este c o n te x to , de la evalua­
c ió n de los actu ad os se a d vierte que lo resuelto
p o r la Sala S u p erior y el ju zg a d o de o rig e n se en ­
cuen tra a rregla do a ley, p o r cu a n to d urante el
p ro c e s o -e s p e c ia l- d e querella n o se acreditó que
el q u erella do haya p ro c e d id o d eliberad a m en te
c o n á n im o de o fe n d e r el h o n o r del querellante
Art 131®
B ern ard in o SierraÁlvarez y d e su h ijo F redy Ri­
chard Sierra B ailón, c o n clu s ió n a la qu e se llega
e n m é rito al análisis efe ctu a d o e n la n o t a p e rio ­
d ística “C o m u n ica d o ” p u b lica d o en el d iario ju d i­
cial “C haski”, así c o m o a lo s d iversos a rtícu los
p e rio d ís tico s d eta lla dos en el m e n c io n a d o dia­
rio, d e cu y o c o n te n id o n o se a d vierte qu e las fra­
ses de o p in ió n im p liq u en u n a evalu a ción p e rs o ­
na l c o n m e n o s p r e cio o a n im osid a d co n tra el
qu erellante, y p o r en d e a ten tatoria s u ofen siv a s
a su h o n o r. Sexto: Q u e, p o r el c on tra rio las ex­
p re s io n e s con ten id a s en lo s d o cu m e n to s cu es­
tio n a d o s , c o n tie n e n u n a ev a lu a ción desfavorab le
co n tra el qu erellante, que fu e ro n p ro p o rcio n a le s
a la esfera d e in terés p ú b lico en la qu e F red y Ri­
ch ard Sierra B ailón - h i jo d el q u e re lla n te - se e n ­
co n tra b a in m e rso al osten ta r el cargo de J efe de
la O ficin a d e A seg u ra m ien to d e la R ed A sisten -
cial de ESSALUD A p u rím a c. Por ta n to, los ju icios
v e r tid o s estaba n “rela cion a d os c o n las ideas u
o p in io n e s qu e se d esea b a exp on er, bá sica m en te,
so b re las supu esta s irregu larid ad es en su rep o s i­
c ió n e n el m e n c io n a d o cargo, o c u rrid o tie m p o
d esp u és d eh a b er sid o d estitu id o del cargo, n o
a d v irtié n d ose en el a ccion a r del q u erella do la
“m ala fe ” d e afectar el h o n o r d el qu erellante, h a ­
b ié n d o s e d ete rm in a d o in clu s o qu e la p u b lica ción
d el “C o m u n ica d o ” c o n te n id o en la n o t a p e rio d ís ­
tica, fu e realizada a so licitu d de la p ro p ia in s titu ­
ció n E ssalud de A bancay, c o n fo r m e a lo s o s te n i­
d o p o r el te stig o Carlos Q u in ta n illa M ed in a , en el
se n tid o que, a las oficin a s d el d iario se h iz o p re­
se n te u n a señ ora en rep resen ta ción d e Essalud
so licita n d o la p u b lica ció n d el cita d o “C om u n ica ­
d o ”, p o r lo que se c o b r ó la su m a de n o v e n ta n u e ­
vos soles. R.N. N° 1937-2011-APURÍMAC
(SPP). <bit. Iy/2CIL2AG >
4) Absolución: protección del ho­
nor del querellante se relativiza
cuando se trata de un personaje
público. Tercero: Q u e en cu a n d o
al d e lito d e in ju ria, el a graviad o A lta m ira n o
Q u is p e e n su p rev en tiv a , a seg u ró q u e el q u e­
re lla d o lo tild ó d e m a ñ o s o , m a tó n , p is to le r o ,
A rtíc u lo 131°. - Calumnia
El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento
veinte días-multa.
472
m u d o , in c o m p e t e n t e , q u e n o sa b e g o b e rn a r,
fa lta d e tra n sp a re n cia , q u e fo r m a p a rte d e u n a
b a n d a y q u e c o a c cio n a a lo s tra b a ja d o re s; d e las
n o ta s p e rio d ís tica s , d e la d ilig e n cia d e e scu ch a
d e a u d io d e las e n tre v ista s d e rad io, e fe ctu a d a s
p o r lo s p e rio d is ta s J a co b R ivera M e d in a y Se­
g u n d o A lv ite s D ía z, n o se a d v ie rte qu e re a lizó
d ich as ca lifica tivo s e n c o n tra d el q u erella n te;
y si b ie n d e la t ra n s c r ip c ió n d el d is cu rs o d e in ­
a u g u ra ción d el lo c a l p a rtid a rio d e l q u erella d o,
o fr e c id a c o m o p ru e b a p o r el q u erella n te, se ad ­
v ie rte q u e h a ce re fe re n cia al p re s id e n te d e l G o ­
b ie r n o R e g io n a l c o m o el “m u d o ” , sin e m b a rg o ,
d ich a p ru e b a c o r r e s p o n d e a u n a tra n s c r ip c ió n
d e p a rte, y p o r t a n t o n o re ú n e n in g u n a fo r m a ­
lid a d p a ra qu e p u e d a se r c o n sid e ra u n a p ru e b a
id ó n e a para a cre d ita r la r e s p o n s a b ilid a d del
q u erella d o. Cuarto: Q u e en lo qu e se refiere
al d e lito d e ca lu m n ia y d ifa m a c ió n agravada,
d e la d ilig e n cia d e e scu ch a d e a u d io , r e s p e cto
a en trev is ta realiza d a p o r J a co b R ivera M e d i­
n a al q u ere lla d o e n el p ro g ra m a “M ás A llá d e la
N o tic ia ” e n la e m is o ra radial “IL D ” , d e la d ili­
g e n c ia d e e scu ch a d e a u d io, c o r r e s p o n d ie n t e a
la en trev is ta al q u e re lla d o p o r S e g u n d o A lv ites
D ía z e n R a d io “H its Star” , se a d v ie rte q u e n o
h a ce m e n c ió n e x p re sa d el a graviad o, s in o en
fo r m a glo b a liz a d a al G o b ie r n o R eg ion a l; que, lo
m is m o se o b s e r v a d e la p o r t a d a p e r ió d ic o “La
N o tic ia ” y su a rtícu lo , y d e l re co r te p e rio d ís t ico
d el d ia rio “A h o r a ” ; q u e es d el ca so señ a la r q u e el
q u erella d o A rista A r b ild o b r in d ó sus d e cla ra cio ­
n es en el c o n t e x t o d e u n a crítica a la g e s t ió n de
las a u torid a d e s d el G o b ie rn a R e g io n a l d e A m a ­
z o n a s, y n o las d irig ió e n p a rticu la r al M ella n te;
qu e, e n cu a n to a las p u b lic a c io n e s p e rio d ística s,
la r e sp o n sa b ilid a d p o r el t e x t o n o p u e d e im p u ­
tá rsele al q u e re lla d o a p e sa r d e qu e h a ya b r in ­
d a d o su o p in ió n s o b r e lo s p u n t o s c o n s u lta d o s
p o r el p e rio d is ta qu e e s crib ió la n o ta , q u ie n es el
r e s p o n s a b le d e lo qu e r e d a ctó e n la p u b lica ció n .
R.N. N° 1109-2011-AMAZONAS (SPT).
<bit. ly/2 Q05av0>
Libro segundo; Parte especial
CONCORDANCIAS:
DUDH. 12. Const. I,2incs.7y22y3. CP. 41,55,56y 68. CdePP. 302 a 311,314. CJMP. 121,123.CC 667 me.
3,747,783 y 1982. LRTV. 39. R-LRTV. 131.
JURISPRUDENCIAS:
1) A t ip i c id a d del delito, querellada
actuó con animus necandi. Ter­
cero: Q u e, el d elito d e calu m n ia se
co n fig u ra cu a n d o se atribuye falsa­
m e n te a o t r o u n d elito; la d ifa m a ­
c ió n cu a n d o el su jeto a ctivo, ante varias p e rs o ­
nas reu n id as o separadas, p e ro d e m o d o que
p u e d a d ifu n d irse la n oticia , le atribuye a un a
p e rs o n a u n h e ch o , un a cualid ad o u n a co n d u cta
q u e p u e d a p erju d ica r su h o n o r o rep u ta ción ; que
ad em ás, resulta agravada la resp on sa b ilid a d del
s u je to a ctivo, si actúa p o r m e d io d e libro, p ren sa
y o t ro m e d io de c o m u n ica ció n social, sie n d o el
e le m e n to su b jetiv o del tip o p en a l el d o lo d irecto
q u e im p o r ta la c o n cie n cia d el c o n te n id o o carác­
ter o fe n s iv o de las ex p resion es que se p rofieren ,
es d ecir que exista el “an im u s d ifa m a n d i” . Cuar­
to : Q u e an aliza dos los au tos y las p ru eb a s actua­
das se h a lleg a d o a esta b lecer qu e la co n d u cta de
la querellada. C h a rlóte E n m an u el T ejada, n o se
ad ecúa al tip o o b je tiv o del d elito d e calu m n ia y
d ifa m a ción , t o d a v ez que resp e cto a la p rim era,
se ad vierte de la p ro p ia v e rsió n del querellante
Silva C uentas, qu e ex istió u n p ro c e s o p en a l de
lavad o de activos e n su con tra , el qu e fu e archiva­
d o d e fin itiv a m e n te , p o r lo que la qu erellada n o le
atribu yó fa lso d elito; en cu a n to al seg u n d o, se
tien e qu e en su co n d u cta n o se da el d o lo que re­
clam a el tip o p enal, c o m o es el anim us d ifa m a n ­
di, ya qu e se o b se rv a de sus d ecla ra cion es una
e sp o n tá n e a y narrativa en trevista p restad a a los
m e d io s de p ren sa, co n stitu y e n d o ap recia cion es
gen éricas sin c o n te n id o d ifa m a torio, enclaro
3)
ejercicio de la lib erta d de ex p resión , sien d o en
t o d o ca so que la qu erellada a ctu ó c o n “an im u s
n a ca n d i” antes qu e “d ifa m a n d i” ; p o r lo qu e su
co n d u cta es atípica resp ecto a los h e ch o s in cri­
m in a d o s. SLM. N ° 3 6 3 3 - 2 0 1 1 - L I M A (S P T ).
<bit. lf/2w F jsB 2 >
2) Atipicidad d e l delito, ausencia d el
a s p e c to subjetivo. Chmisat©: Que,
d espués de ha ber evaluado los m e­
. d o - ni la im putación de la m isión de un delito -a n i­
d ios de p ru eba in corp ora d os al p re­
sen te proceso, se advierte que la frase em itida p o r
la querellada, que el recurrente califica c o m o lesiva
473
Art. 131-
a su h on or, de n in g ú n m o d o constitu ye un a ofen sa
para nin guna p ersona, pues, afirm ó en su instruc­
tiva que dicha expresión la em itió en virtu d a actos
que con sid eró arbitrarios y que estaría co m e tie n ­
d o el querellante, entre ellos que las Instalaciones
del C entro E ducativo Básico Especial “San Gabriel
A rcá n g e F -d o n d e estudia su h i j o - iban a ser utili­
zadas para el P rogram a de P ost G rado de la U ni­
versidad J osé Carlos M ariátegu i,inform ación que
se lim itó a leer de u n d o cu m e n to d en om in a d o
“C on ven io M arco de C o op era ción Interinstitucio-
nal” lo que estaría contra vin iend o los estatutos de
la A socia ció n San Gabriel; coligién dose que ante la
entrevista que p ro p o rcio n ó al referido m e d io de
com u n ica ción n o tuvo la in te n ció n (“anim us difa­
m and i”) de lesionar el h o n o r del querellante, pues,
ún ica m en te expresó su p reocu p a ción e interés p o r
cuestiones de su bsistencia del C entro Educativo
d on d e estudiaba su hijo. Sexto: Que, en t o d o caso,
lo que se aprecia de dicha entrevista es u n “anim us
narrandi”, p o r lo que la co n d u cta desplegada p o r la
encausada, resulta atípica; asim ism o, ta m p o co se
advierte frase alguna co n la cual haya atribuido al
d enunciante falsam ente un d elito que n o ha c o ­
m etid o, p o r lo que, ta m p o co se tip ifíca la calum nia
que fu e m ateria de investigación. Por lo dem ás, se
advierte que los argum entos vertid os en su recur­
so im p u gn a torio hacen referencia a otros delitos,
los cuales según el m ism o refiere, están en trám i­
te, argum entos que para el presente caso resultan
in fu n d ad os. t.N . N ° 3 8 0 - 2 0 1 2 - L I M A (S P T ).
<bit. ly/2LSFLjV>
Atipicidad del delito. C u a rto : Q ue
del com unicado publicado en el diario
la “R azón”, n o se aprecia que la co n ­
ducta desarrollada p o r el encausado
referido a la inform ación contenida en ese d ocu m en­
to haya tenido “animus difam andi” contra la quere­
llante -e s t o es, la voluntad especifica de lesionar el
h on or de una persona, conciencia de que se obra con
mala intención y deseo de dañar dicho bien tutela-
m o de deshonrar o injuriar su h o n o r - sino que sus
expresiones acontecieron co m o consecuencia de las
incidencias y acciones que se presentaban al interior
Art. 1321 Código Penal

de la Adm inistración de la Empresa Com pañía In­ d e la J u n ta D irectiv a , s o lic ita n d o q u e se in v e s ­

m obiliaria C onstructora y Adm inistradora “Santa
Luda” S oá ed a d A nón im a Cerrada, que esta coyun­
tura litigiosa se dirigió espedalm ente contra el señor
Vicente Díaz Arce a quien posteriorm ente em plazo
judidalm ente -c o n fo rm e se apredade losd ocu m en -
t o s -; que, p o r consiguiente la a cd ó n desarrollada p or
el agente resultó atípica. R.N. N ° 1912-2011-
LIMA (SPT). <bit.ly/2PxqpDk>
4) Ausencia del aspecto subjetivo.
Sexto: [...] las e x p re sio n e s c o n t e ­
n id a s e n lo s d o c u m e n to s c u e s tio ­
n a d o s , c o n t ie n e n u n a ev a lu a ción
d e sfa v o ra b le c o n tra el q u erella n te, e n su c o n d i­
c ió n d e te s o re r o d e la re fe rid a in s titu c ió n , p o r
h a b e rse a p ertu ra d o cu en ta s sin la a u to r iz a ció n
tig u e y d e e n co n tra rse irre g u la rid a d algu n a el
C o n s e jo d e A d m in is tr a c ió n ap liqu e la s a n c ió n
c o rr e s p o n d ie n te , así m is m o se r e co m ie n d a a
la C o o p e ra tiv a d e A h o r r o s “La R e h a b ilita d o ra ”
te n g a u n m a y o r c o n t r o l d e l cu m p lim ie n to de
lo s r e g la m e n to s , e s ta tu to s y n o r m a s in te rn a s.
P or ta n to , la a c c ió n d e p e t ic ió n d e in v e s tig a ció n
y d e ser el ca so, d e u n a s a n ció n , n o co n stitu y e
e n sí m is m o , u n a cto d o lo s o q u e te n g a p o r fin a ­
lid a d d en ig ra r o m e n o s c a b a r el h o n o r d e l q u e ­
rellan te, al n o v e rifica rs e el á n im u s d ifa m a n d i,
es decir, e n lo s d o c u m e n to s c u e s tio n a d o s n o se
h a ce n in g u n a ca lifica ció n d ire cta a la co n d u c ta
d e l qu erella n te. R.N. N° 3620-2011-L IM A
(SPP). <bit.ly/2MLz1hp >

A rtíc u lo 132°. - Difamación

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pue­
da difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una
conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el Artículo 131°, la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento
veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comuni­
cación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.
CONCORDANCIAS:
DUDH. 72 . Const. 1,2incs.4,7y22y3. CP. 41,56 y 68. CdePP. 302 a 311,314. CJMP. 727 , 123.CC5,14,15y
16. LRTV. 39. R-LRTV. 737 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien jurídico protegido. SEXTO.
Q ue el b ien jurídico H O N O R, recon o­
cido en el numeral siete del artículo
dos de la Constitución Política del Es­
tado, constituye u n derecho fundam ental que prote­
na, y que son necesarias para el cum plim iento de los
roles específicos que se le encom iendan. En cam bio,
desde u n sentido subjetivo, el h o n o r im porta la con ­
ciencia y el sentim iento que tiene la persona de su
propia valía y prestigio. R.N. N° 3519-2014-LIMA

ge y se deriva de la dignidad de la persona -esdecir, (SPP). <Mt.fy/2wB2W2>

constituye la esencia m ism a del h o n o r y determ ina
su co n te n id o-. Es así que los tipos penalesde injuria,
difam ación y calum nia buscan proteger al titular de
dicho b ien jurídico contra el escarnio o humillación,
ante sí - e n el caso de la injuria- o ante los demás -
cuando se trate de la difam ación y calum nia-. A hora
bien, desde la perspectiva objetiva, el h o n o r está vin­
culado a la sum a de cualidades atribuidas a la p erso­
2) Elemento objetivo y subjetivo.
Cuarto. Que, s o n elem entos ob jeti­
v os del delito de difam ación, que el
sujeto activo ante varias personas
reunidas o separadas, p ero de m o d o que pu ed a di­
fundirse la noticia, le atribuye a una p erson a un
h ech o, una cualidad o un a cond ucta que p u ed a p er­
judicar su h o n o r o reputación, resultando agravada

474
Libr& segundo; París especié
la responsabilidad del agente si actúa p o r m ed io de
libro, prensa u otro m ed io de com u n icación social,
sien do elem ento subjetivo del tip o de d olo especifi­
co expresado en el “anim us difam andi”. R .N . N °
2 4 3 5 -2 0 1 1 -L I M A (S P T ). <hit.ly/2PyL6ih>
3) D e lito instantáneo de efectos per­
manentes y cómputo de prescrip­
ción. 4 .1 .S o b r e el d elito con tin u a ­
d o, la d octrin a lo ha d efin id o c o m o
la realización de acciones sim ilares u h om og én ea s
e n d iversos m o m e n to s , p ero que transgreden
el m ism o tip o penal, y en nu estra legislación se
encu entra prevista en el artículo 4 9 , del C ód igo
Penal. E jem plo: el su jeto que hu rta o b jetos va­
lio so s en u n su perm ercad o en el que trabaja, s o n
acciones realizadas de fo rm a sistem ática y, en di­
versas op ortu n id a d es, durante días consecutivos.
A p lica n d o d ich a d efin ición al d elito de d ifam ación
agravada se requiere que el agente, d e fo rm a sis­
tem ática [m ás de un a vez], difun da, p rop agu e o
divulgue u n a con tecim ien to ofen siv o para que
p u ed a ser con sid era d o d elito con tin u a d o, lo que
n o h a o cu rrid o en el p resente caso, p u esto que al
querellado se le im pu ta h a ber p u blicad o [en una
sola op o rtu n id a d ], en la página w eb w w w .voltair-
n e t.o ra , el artícu lo period ístico con sid erad o p o r el
querellante c o m o ofen sivo; p o r lo que n o se d eb en
co n fu n d ir los efectos de la p u blicación d ifam ato­
ria co n la con tin u id a d del delito.
4 .2 . La con su m a ción de u n evento delictivo es
considerado, según la doctrina, c o m o la plena rea­
lización del tip o en tod os sus elem entos, y general­
m ente en los delitos de resultado, la consu m a ción
se p rod uce en el m o m e n to de lam aterializadón del
resultado lesivo, en tanto que se d en om in a delito
de acción p erm an ente a aquel en el cual el estado de
antijuricidad n o cesa y persiste p o r actos p osterio­
res del agente; en contrapartida, los delitos instan­
táneos s o n aquellos que se d efinen atendiendo a la
4)
relación de continuidad entre la con su m a ción y el
efecto, es decir, los que en el m o m e n to que se co n ­
sum an p rod u cen las consecuencias antijurídicas.
Este Suprem o Tribunal, en el R.N. N ° 2 5 2 5 -2 0 1 2 ,
estableció que el delito de difam ación agravada se
configura o con su m a en el instante en que el agente
realizó la cond ucta descrita en el artículo 132, del
acotado C ódigo, sien do dicho estadio del iter crimi-
nis indep end iente en la p erm an encia en el tiem p o
que pued an m ostrar sus efectos; esta d rcu n sta n d a
475
Art. 132
h a p erm itid o que reiterada jurisprudencia perua­
na, se haya referido a esta figura delictiva co m o
delito instantáneo de efectos p erm anentes; sin
em bargo, la circunstancia de considerar al delito de
difam ación c o m o u n delito instantáneo de efecto
p rolon ga d o n o cond uce a determ inar su calidad de
perm an ente; p o r lo que a efectos d e verificar la vi­
gencia de la p otestad punitiva del Estado en el pre­
sente es de considerar que el có m p u to del plazo de
prescripción d ebe realizarse a partir del m o m e n to
en que se co m e tió el delito im putado.
Cabe p recisa r qu e la E jecu toria S uprem a en re­
feren cia aclara el m o m e n to de c o n s u m a ció n del
d elito de d ifa m a ció n agravada, in d e p e n d ie n te ­
m en te del m e d io u tiliza do; p o r lo que, a e fe cto s
d e evitar p o s icio n e s en co n tra rio y u n ifo rm iz a r
la ju risp ru d en cia , resulta n ecesa rio la ap licación
de esta al p resen te caso, co n sid e ra n d o qu e el
p rin cip a l agravio d el querellante está orien ta d a
a cu estion a r la p re s crip ció n de la a cció n penal.
4 .3 .E s así que, en el p resen te caso, se aprecia que
el día 2 7 d e ju lio de 2 0 0 9 , se p ro p a ló la in fo rm a ­
c ió n cu estion a d a en la pá g in a w eb, fe ch a de c o n ­
su m a ción del delito, p o r ta n to, in icio del p la zo de
p res crip ció n al tratarse de u n d elito in stan tá n eo,
c o n fo r m e c o n lo s fu n d a m e n to s esgrim id os; asi­
m ism o , c o n fo r m e c o n el p la zo de p re s crip ció n
extraord in ario, p re v isto en el a rtícu lo8 0 , para
este d elito es de cuatro añ os y seis m eses, p u e sto
qu e la p e n a m á x im a para el d elito de d ifa m a ció n
agravada es d e tres años; p o r lo que a la fe ch a de
ex p e d ició n d e la sen ten cia de vista la p o te sta d
p u n itiva del E stado p o r el tie m p o tra n scu rrid o se
en con tra b a sin v igen cia, e n co n se cu e n cia , la d e ­
cisió n del trib u n a l su p erior se e n cu en tra arregla­
d a a ley. R .N . N ° 3 4 1 4 - 2 0 1 5 - L I M A (S P T ).
<bit.ly/2CdD7ph >
Delito instantáneo y doloso.
C U A R T O . El d e lito de d ifa m a c ió n
[...] es e m in e n te m e n te “d o lo s o ”,
lo qu e im p lica qu e el a u to r d ebe
te n e r c o n o c im ie n to p le n o de la n a tu ra leza
o fe n s iv a d e las e x p re sio n e s p ro fe rid a s, lo que
se id e n tifica c o n el a n im u s d ifa m a n d i. A d e m á s,
este d e lito se c o n s u m a c o n la p ro p a g a c ió n de
la in fo r m a c ió n d ifa m a n te , p o r e llo es u n d e lito
d e c o n s u m a c ió n in sta n tá n e a . R .N . N ° 2 9 0 6 -
2 0 1 5 - L I M A ( S P P ) . <bit.ly/2P¥5bzl >
Art 132!
5) Derecho al h on or vs. Libertad de
expresión. 3.5. En este ord en de
ideas, la recurrente tu v o la calidad
de p erson a je p ú blico, lo que signifi­
ca que al opinar, en su calidad de p eriod ista, sob re
cu estion es de interés p ú b lico se inserta a la esfera
del debate pú blico, p o r lo que acepta la p osibilid ad
de recibir críticas realizadas p o r la o p in ió n p úbli­
ca, c o m o es el caso d el querellado, q u ien ejerció
válid am ente su derech o con stitu cion a l a la libre
expresión . C abe señalar que este Tribunal Supre­
m o ya h a establecid o que tal d erech o n o es ilim ita­
d o, ya que n o d ebe de utilizarse para am parar h u ­
m illaciones, injurias, etc., sin o que el lím ite de las
críticas c o m o respuesta a su o p in ió n d ebe estar
relacionad o a la m ism a naturaleza d e dicha op i­
n ió n pública, m áxim e si se d a en u n co n te x to de
ejercicio de la p ro fe sió n p eriod ística d o n d e la libre
exp resión es am parada con stitu cion alm en te. Ello
h a ocu rrid o en el p resente caso, p o r lo que la c o n ­
ducta social d el querellado n o con figu ra el rep ro­
che e n el á m b ito penal, to d a v ez que n o h a existi­
d o en su o p in ió n elem en tos c o m o la so m a ,
desdén , insidia, hu m illación , m isog in ia y v io le n ­
cia de gén ero, alegados p o r la querellante; p o r lo
que el C olegiad o h a analizado correcta m en te el
p resen te caso, y h a p o d id o explicar c o n claridad
las razones en las que d escansa su fallo, n o ten ien ­
d o asidero lo alegado p o r la recurrente, resp ecto a
que e n la sen ten cia de vista n o se h a rebatido n in ­
g u n a de estas diatribas. En con secu en cia , la sen­
ten cia recurrida se encu entra c o n fo rm e a derech o
y p o r ta n to d ebe m antenerse. R.N. N° 2780-
2 0 1 6 -L I M A (SPP). <bit.ly/2oCT8vo>
6) L a s personas jurídicas de dere­
cho privado también son titula­
res del derecho a la buena reputa­
ción. CUARTO. Q u e es m en ester
d e fin ir si las p e rs o n a s ju rídicas, es decir, aquellas
o rg a n iz a cion es creadas p o r u n a p luralid ad de
p e rs o n a s físicas c o n u n o b je tiv o y a las qu e el d e­
re ch o le o to rg a u n a p ers o n a lid a d ju ríd ica p ro p ia
in d e p e n d ie n te m e n te de las p ers on a s naturales
qu e la in tegra n , s o n titulares d el d erech o fu n d a ­
m e n ta l al h o n o r. A l resp ecto, cabe in d ica r que n o
existe in co n v e n ie n te e n ten d er qu e las p erson a s
ju rídicas p u e d a n verse a fectad as p o r el d elito de
d ifa m a ción , en ta n to el d ere ch o al h o n o r n o s ó lo
co rr e s p o n d e a p e r s o n a s naturales sin o ta m b ié n a
476
lo s entes ju ríd ico s, pu es g o z a n de p re stig io , rep u ­
ta ció n y b u e n n o m b r e qu e m e re ce n la p r o te c ció n
d el d ere ch o p e n a l fre n te a las e x p re sio n e s d ifa­
m atorias. Se p a rte d e u n a v a lo ra ció n e x te rn a en
su se n tid o o b je tiv o de b u e n a re p u ta ció n relacio­
n a d a c o n el h o n o r. C u a n d o las p e rs o n a s ju rídicas
n a cen para el d e re ch o ad qu ieren su p ro p ia p e rs o ­
na lid a d ju rídica, qu e es d istin ta de las p e rso n a s
naturales qu e la in tegra n . En ese co n te x to , d esa­
rrolla n sus activid ad es d ireccion a d a s al lo g ro de
sus fin es, p o r lo qu e se ju stifica su titu la rid ad del
d erech o al h o n o r. N o se p u e d e o fe n d e r a u n a p e r­
so n a física n i ta m p o c o a u n a ju rídica. U na p e rs o ­
n a ju ríd ica qu e es atacada e n su b u e n a fa m a , su
p res tig io o su rep u ta ción , tien e in d u d a b le m e n te
a cción para su p ro te cció n , sea p e rs o n a ju ríd ica
de tip o p erson a lista , sea de tip o p atrim on ia lista .
En el ord e n a m ie n to ju ríd ico n o existe n in g u n a
n o r m a qu e p ro h íb a a las p e rs o n a s ju rídicas ser
titulares de d e re ch o s fu n d a m en ta les.
El TR IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L e n diversa s
sen ten cia s [d el n u e v e d e n o v ie m b r e de d o s m il
o n c e , ca so “S o u th e rn P erú C o p p e r C o r p o r a ­
t io n ” ; d e l v e in tisé is d e m a y o d e d o s m il d iez,
ca so “E m p resa M illa r E .I.R .L .; d e l v e n tin u e v e
d e a g o s to d e d o s m il seis, ca so Y o va n a D e l Car­
m e n G álvez B errio; d el ca to rce d e a g o s to d e d o s
m il d o s , ca so “ Caja R ural de A h o r r o C ré d ito de
San M a r tín ”] h a r e c o n o c id o la titu la rid a d del
d e re c h o a la b u e n a r e p u ta ció n d e las p e rs o n a s
ju ríd ica s y e x p o n e u n a d o ct r in a q u e se re su m e
así: “e n la m e d id a e n q u e las o rg a n iz a cio n e s
c o n fo r m a d a s p o r p e rs o n a s n a tu ra les se c o n s t i­
tu y e n c o n el o b je t o d e q u e se rea licen y d e fie n ­
d a n su s in te re se s, e s t o es, a ctú a n en r e p re s e n ­
t a c ió n y s u s titu c ió n d e las p e rs o n a s na tu ra les,
m u c h o s d e re ch o s d e e s to s ú ltim o s se e x tie n d e n
so b r e las p e rs o n a s ju ríd ica s. A u n q u e la b u e n a
re p u ta ció n se refiera, en p rin cip io , lo s seres h u ­
m a n o s , este n o es u n d e re c h o q u e ellos c o n ca­
rá cter ex clu siv o p u e d a n titu la rizar, s in o ta m ­
b ié n las p e rs o n a s ju ríd ica s d e d e re c h o p riv a d o ,
p u e s, d e o t r o m o d o , el d e s c o n o c im ie n to h a cia
e s to s ú ltim o s p o d r ía o ca s io n a r q u e se d e je n en
u n a situ a c ió n d e in d e fe n s ió n c o n s titu c io n a l
ataqu es c o n tra su p re s tig io y r e p u ta ció n qu e
tie n e n fr e n te a lo s d em á s o a n te el d e s cré d ito
a n te te rce ro s d e t o d a o rg a n iz a c ió n cre a d a p o r
lo s in d iv id u o s . P or ta n to , las p e rs o n a s ju ríd ica s
b h cy y ^ im d y A w L 5.y p o J d
d e d e re c h o p riv a d o ta m b ié n s o n titu la res del
d e re c h o a la b u e n a r e p u ta ció n ” . R.N. N° 1 6 9 5-
2012-LIM A (SPT). <bit.ly/2N8hXx5>
7) Difamación agravada: querella­
do no mostró interés o diligencia
mínima en la comprobación de la
verdad. DÉCIMO SEGUNDO. Q ue
en este con tex to, ha q u eda do acreditada n o solo
la falta de veracidad de la in form a ción propalada
p o r la revista Caretas, ed ición N° 2 1 6 7 de fecha 10
de febrero de 2 0 1 1 , sin o adem ás se h a prob a d o la
ausencia de interés o diligencia m ín im a en la co m ­
p ro b a ció n de la verdad, pues de la lectura del ejem ­
plar de la m en cion a d a revista, ed ición N° 21 68,
página 2 y 3 de fech a 1 7 de febrero d e 2 0 1 1 , se se­
ñala: “(...) Se aseguró a Caretas que Manuel Reátegui
Reyna, amigo de Fidel Sánchez Alayo, era pariente de
Javier, que asistió a la boda de su hijo. Preguntamos
al ex ministro si tenía un pariente llamado Adolfo (el
padre de Manuel), y él dijo recordar a un primo pin­
tor. En el departamento de Adolfo Reátegui Cevallos,
una doméstica contestó al reportero que si vivía allí un
primo del político toledista. El parecido del pelucón con
Manuel parecía indudable hasta que apareció Diego
Modenese. Ahora discutimos ¿Cuál es el clon?.
DÉCIMO TERCERO. Q ue en sum a, queda claro
que el querellado n o m ostró interés o diligencia m í­
n im a en la com p rob a ción de la verdad, de d on d e se
pued e colegir volun tad de lesionar el h o n o r del que­
rellante, habiend o om itid o observar tanto el deber
de com p rob a ción razonable de la fiabilidad y c o m ­
p rob a ción de la fu ente m ism a; pues con form e es de
verse, la in form a ción propalada en la ed ición N°
2 1 6 7 de fecha 10 febrero de 2 0 11, n o fu e diligente­
m en te contrastada con datos objetivos, actuando
de m anera irresponsable al afirm ar la existencia de
p arentesco entre el querellante y personas vincula­
das a la Familia Sánchez Paredes, quienes c o m o es
de co n o cim ien to general, vien en sien do ob jeto de
investigaciones a nivel policial y judicial p o r presun­
tos delitos de narcotráfico y lavado de activos, y
obviam ente, la noticia tenía la intencionalidad de
vincular a los familiares del querellante co n estas
p ersonas y co n esta actividad. R.N. N° 3519-
2014-LIMA (SPP). <bit.ly/2wB2lh2>
8) Ausencia de animus difamandi.
D écim o segundo. [...], si b ie n se
ad vierte que el q u erella do em itió
d ecla ra cion es rudas [...], lu eg o re­
477
A rt m -
p rod u cid a s el m is m o día e n el p ro g ra m a “P u n to
T rein ta y u n o ” , e m itid o en el Canal T rein ta y
u n o, señ alan d o: “ [...] s o m o s gen te del p u e b lo que
quiere realm en te u n ca m b io en la co n d u cta de las
au torid ad es, el C oleg io de A b o g a d o s expresa­
m en te m o s tr ó su in d ig n a ció n co n tra el P residen­
te de la J u n ta de Fiscales [...], que es u n o de los
m ás grand es co rru p to s ‘c re o ’ de esta re g ió n y
n o s o tr o s esta m o s en co n tra de esas con d u cta s,
n o q u erem o s m ás arch iva m ien tos de d enun cias,
q u erem os que lo s p ro c e s o s so b re d en u n cias de
c o rr u p c ió n sean investigad as, las au torid ad es
d e b e n d em o stra r tra n sp aren cia [...]” . REV. DE
SENT. (NCPP) N° 239-2014-SAN TA (SPT).
<bit.ly/2LWVul8>
9) A usencia del elem en to su bjetivo
del injusto penal. 3 .2 . En este
o r d e n de ideas, al revisar lo ac­
tu a d o se a d v ie rte qu e la c o n d u c ta
d el q u erella d o [...] n o im p lic ó u n a tra sg re sió n
al b ie n ju r íd ic o p r o t e g id o p o r el d e lito de d ifa ­
m a ció n , p u e s sus c o m e n ta rio s fu e ro n v e r tid o s
en el ejercicio le g ítim o d el d e re c h o a la lib e rta d
d e e x p re sió n ; en ta n to tal c o m o lo ha s o s t e n id o
el qu erella d o , al re n d ir su d e cla ra ció n in s tr u c ti­
va, su in t e n c ió n n o fu e la de p e rju d ica r el h o n o r
d el q u erella n te sin o qu e al b r in d a r la e n tre v ista
p e rio d ís tica se b a s ó en la in fo r m a c ió n o b t e n id a
c o n a n te rio rid a d a través d e o t ro s m e d io s d e c o ­
m u n ic a c ió n so cia l - c o m o s o n la re v ista Caretas
d el o c h o de ju lio de d o s m il d ie z, y se m in a rio
La V erd a d d el v e in te d e ju lio d e d o s m il d ie z -,
p a rtid a s regístrales, te s tim o n io s , e scritu ra s p ú ­
b lica s y sen te n cia s del T rib u n a l C o n stitu cio n a l.
3.3. Q u ee n el caso del señ or H arold [...] ocurre
exacta m en te lo m ism o, n o se aprecia que el antes
m e n cio n a d o haya te n id o la in te n ció n de difam ar
al querellante O rellana R engifo, p u e sto que sus
declaraciones - no brindadas en una entrevista, en
tanto el querellado, mediante carta notarial, solicitó
al diario La República le informaran por qué habían
publicado a su nombre, cuando en ningún momento
había autorizado una entrevista y que en todo caso
solicitó copia del citado audio, en donde expresamente
indicó no se publicará lo que estaba informando- se
h icieron sobre la base de una co n v ersa ción so ste ­
n id a co n el p eriod ista resp ecto del caso de su p a­
trocin a d o G ionva nni [...] y el se ñ o r O rellana R en­
gifo, a partir de las p ublicaciones efectuadas en la
Art 132'
revista Caretas y el sem inario La Verdad, d e fech a
o c h o y vein te de ju lio d el a ñ o d os m il diez, respec­
tivam ente. A u n a d o a ello, en con sid era ción a lo
señ alado p o r el querellado - d e n o h a b er ofrecid o
la en trev ista -, n o ob ra n elem en tos de p ru eb a que
sosten g a n qu e este fu era la p e rs o n a a q u ien se le
efe ctu ó la entrevista, sien d o el ú n ico m e d io de
p ru e b a el origin al del diario La R epúbbca. R.N. N°
3472-2013-LIM A (SPT). <hit.ly/2Pxs5g6>
10) Tipicidad objetiva: insinuó en
televisión que una ju eza podía in­
fluir a favor de su hijo en proceso
por tenencia. QUINTO. [...], es
del caso d eterm in ar si, objetivam en te, m e d ió un a
o fe n sa p o r p arte de la querellante Vargas G on za -
les co n tra la querellada M og ro v e jo G oicoch ea. La
querellada in v olu cró en ese rep ortaje a la quere­
llante e n u n co n te x to de u n p leito o d iscu sión ju ­
dicial p o r la ten en cia d el n iñ o, n ieto de la segunda;
y, lo p ro ferid o, sin d u d a alguna, d aba cu en ta d e las
p osibles injerencias qu e p o d ría ten er la querellan­
te e n las disputas judiciales en trám ite. El señ or
O rjed a Vargas en ese rep ortaje n e g ó lo que afirm ó
la encausada resp ecto d e su m adre.
Expresar, a través de u n órgano de com u nicación
social (la televisión), lo que se a n otó p recedente­
m ente, sin base objetiva alguna, y, co n ello, dar a
entender que la querellante realizó o, en t o d o caso,
p od ría realizar conductas indebidas, de influencias
en el personal judicial, para favorecer a su hijo, n o
cabe duda que constituye u n a ofen sa que lesiona su
h o n o r y reputación. Esa expresión h a sid o p roferi­
d a dolosam ente, co n con ocim ien to de sus alcances
y, esencialm ente, a sabiendas de que cuestionaría
púbh cam en te el posible incum p lim ien to d e los de­
beres que c o m o ju ez tenía la querellante. N ada de
eso le p o d ía ser extraño, y, p o r tanto, sostener que
n o tenía in ten ción de afectar su h on or, atento a lo
evidentem ente lesivo de sus expresiones y al enten­
d im ien to social de lo que expresó, n o resiste el m e ­
n o r análisis lóg ico jurídico. R.N. N ° 1013-2017-
LIMÁ (SPP). <bit.ly/2wCClwM>
11) No constituye delito alguno ha­
cer preguntas abiertas sin impu­
taciones concretas. Quinto. Q ue,
n o o b sta n te ello, que las d iscrep an ­
cias al in te rio r d e u n a a socia ción y su ex teriori-
z a ció n e n actos p ú b b co s o m isivas, escritas o p o r
co rre o e lectrón ico, n o tien en en sí m ism a s n a da
478
Código Penal
d e debctivas. Expresan, e n t o d o caso, el ejercicio
de la Mbertad d e e x p re sió n y a socia ción . El lím ite
que d ebe resp etar ese d e re ch o es n o vuln erar lo s
d erech os d e terceros y, esp ecífica m en te, n o aten­
tar con tra el h o n o r o la in tim id a d d e las p erson as.
El d eb to de d ifa m a ción im p o rta p ro fe rir o divul­
gar ofen sa s co n tra u n a p erson a, atribuyénd ole u n
h ech o, un a cualidad o u n a co n d u cta qu e p ued a
perjudicar su h o n o r o repu ta ción . En el p resente
caso es de en ten d er que, e n los m arcos d e u n a
discrepancia in tern a p o r la correcta g e stió n de
los asu ntos d e la Residencial, se p ro d u jo la m isi­
va cuestionada. El im p u ta d o h iz o un a a firm ación
resp ecto a co b ro s p o r guardianía y, luego, fo rm u ló
un a p regu nta abierta: “Todo ese dinero, donde esta.
Sobre lo p rim ero, existen datos, a partir de p ru eba
docu m en ta l, acerca d e su realidad. Sobre lo segu n ­
d o, la p reg u n ta es am p ba y, e n t o d o caso, insta al
agraviado a qu e expb qu e u n in greso d e d inero, del
que - s i e x istie ra - d ebe dar cuen ta a lo s asociados.
Sexto. Q u e las críticas sob re la g e stió n de un a
a sociación fo rm a n pa rte de la realidad in stitu cio­
nal y t o d o aquel que h a te n id o cargos e n la m ism a,
c o m o es ob v io , d ebe dar cuen ta d e su fu n ció n y
som eterse a las o b je cio n e s de lo s asociad os. H acer
u n a p regu n ta abierta, sin im p u ta cion es concretas
de ap od era m ien to, n o p u ed e con stitu ir d elito al­
g u n o. Se p u e d e cuestiona r que la carta con tien e
excesos e n sus respuestas y cu estion a m ien tos al
agraviado, p e ro n o qu e p ro firió un as ofen sa s d e­
bctivas p o r el so lo h e c h o d e exigir respuestas al
m a n ejo d e la asociación.
La lib erta d d e e x p re sió n d e b e tutelarse d eb id a ­
m en te, m ás au n si se está an te u n d ebate al in te ­
rio r d e u n a a so cia ció n rela tivo a la g e s tió n d e la
m ism a . La pre g u n ta tío en tra ñ a u n a in ju ria m a ­
nifiesta n i en cu b ierta . C iertam en te cu e stio n a al
agraviado, p e ro n o le atribuye, d esd e ya, la c o m i­
s ió n d e u n d elito n i u n a co n d u cía d e sh o n ro s a en
el c o n s e n s o social. R.N. N° 1968-2017-LIM A
(SPP). <bit.ly/2Q07TEK>
12) Absolución: querellado lo realizó
en ejercicio de su función y defen­
sa de opinión de las personas.
CUARTO.- En el presen te caso, se
tien e que las expresion es propaladas en la em isora
radial E stación VRAE, co n d u cid o p o r el querellado
[...], fu e ro n vertidas p o r terceras p erson a s (m a­
dres de fam ilia) en el m arco d e las libertades de
Libro segundo: Parts aspsciai
in fo rm a ció n y de exp resión vinculadas a la fo rm a ­
ció n de la o p in ió n ciudadana sob re sus au torida­
des, lo cual exige el r econ ocim ien to de u n espacio
p ro te g id o p o r la libre circulación d e ideas y o p in io ­
nes; p o r consiguien te, n o se p u ed e afirm ar la res­
p on sa bilid a d p en a l del cita do querellado, to d a vez
que éste antes de propalar el au dio en su em isora
radial E stación VRAE con tra stó la in form a ción y
entrevistó a las m adres de fam ilias ofu scad as p o r
el p re m io otorg a d o, tal c o m o se aprecia de su ins­
tructiva, d on d e acep tó h a ber d ifu n d id o u n audio a
través d e su em isora radial E stación VRAE, p ero
afirm ó que la v o z que p rop a ló frases injuriosas n o
es la suya; au nad o a ello, m edian te acta de verifica­
ció n notarial, co n te n ie n d o la tra n scripción de d os
grabaciones de audios, se advierte que el querella­
d o se lim itó a solicitar las o p in ion es d e las m adres
ofu scad as que con cu rrieron al ev en to social, p ero
en n in g ú n ‘m o m e n to expresó frases injuriosas en
con tra del h o n o r y rep u ta ción del querellante; p o r
14)
consiguien te, qu eda establecido que el querellado
n o em itió tales expresion es agraviantes con tra el
querellante, y que si b ien p rop a ló las m ism as, ello
lo realizó en ejercicio d e su fu n c ió n y d efensa de
o p in ió n de las p erson as, sin evidenciarse el ani-
m u s d ifam and i qu erid o para la con figu ra ción del
d elito investigado. R.N.N° 1389-2014-AYACU-
CHO (SPP). <hit.ly/2oIAxhz>
13) Presupuestos para fijar la re­
paración civil en acción penal
privada. DÉCIMO CUARTO.Que
para esta b lecer el m o n t o de la repa­
ra ció n civil, se d eb e ten er en cu en ta el d a ñ o cau­
sad o, cuyas categorías s o n el d a ñ o p a trim o n ia l y
el d a ñ o extrap atrim on ial. Sin em bargo, en el p re­
sen te caso, n o se h a d em o stra d o la con cu rren cia
de u n d a ñ o p a trim on ia l, p ero sí la ex isten cia de
u n d a ñ o m oral, d a d o qu e p o r la co n d u cta d o lo ­
sa m en te im p u ta d a al qu erellante, éste h a su fri­
d o u n d e te rio ro e n su im a g en c o m o P olítico, el
que d eb e ser reparado. N o o b sta n te, re sp e cto a
la cu a n tifica ción del d a ñ o m ora l, se d ebe ten er
en cu en ta lo d isp u esto en el a rtícu lo 1 9 8 4 del
C ó d ig o Civil, al con sid era r que el d a ñ o m ora l es
in d e m n iza d o , si se o b serv a su m a g n itu d y el m e ­
n o s c a b o p ro d u c id o a la v íctim a o su fam ilia. En
el caso de au tos, se verifica qu e la su m a fijad a en
d o s c ie n to s m il n u ev os soles, n o guarda relación
n i resulta p ro p o r cio n a l c o n el d a ñ o m ora l causa­
479
Art. 132
d o a la víctim a , m ás aún si se to m a en cu en ta que
h u b o u n a parcial a ctitu d resarcitoria p o r p arte
del q u erella do de rectificar la in fo rm a c ió n p ú ­
blica p rop a la d a en la revista Caretas, c o n fo r m e
el m is m o querellante lo h a re co n o c id o durante
el p resen te p ro ce so . En co n clu sió n , en este ex­
tre m o , la su m a establecid a d e b e ser d ism in u id a
ra zon a b lem en te.
DÉCIMO QUINTO. F in a lm e n t e , t r a t á n d o s e
d e u n a a c c ió n p e n a l p r iv a d a d o n d e e l a c u s a ­
d o r es p r iv a d o , las p a r te s t ie n e n la p o s i b i l i ­
d a d d e lo g r a r u n a c u e r d o q u e c o n v e n g a a su s
in t e r e s e s , n o s ie n d o e l ó r g a n o ju r is d ic c io n a l
c o m p e t e n t e p a ra e llo , ó r g a n o q u e e n tre s i n s ­
ta n c ia s e s tá e m it ie n d o p r o n u n c ia m ie n t o p o r
h a b e r s id o r e q u e r id o d e t u t e la ju d ic ia l e f e c t i ­
v a al q u e t ie n e n d e r e c h o t o d o s lo s c iu d a d a ­
R.N. N° 3519-2014-LIM A
n o s d e e s te p a ís .
(SPP). <bit.ly/2wB2lh2>
Ausencia de efectos de tipici-
dad, en las frases proferidas
por la querellada. O r n a t o . Es
c o n s a b id o , s in e m b a r g o , q u e el
h o n o r , c o m o t o d o d e r e c h o fu n d a m e n t a l, n o
es a b s o lu t o . J u n t o a e s te , se h a c o n s a g r a d o
a la lib e r t a d d e e x p r e s ió n c o m o o t r o d e r e c h o
q u e m e r e c e t u t e la c o n s t it u c io n a l, c o n f o r m e
al a r t íc u lo d o s , n u m e r a l c u a t r o , d e la C o n s ­
t i t u c i ó n P o lític a d e l E s ta d o . E ste ú lt im o d e ­
r e c h o c o m p r e n d e la e x p r e s ió n y d i f u s ió n d e
p e n s a m ie n t o s , o p i n io n e s , c r e e n c ia s o i d e o l o ­
g ía s , in c lu y e n d o ju ic io s d e v a lo r e n u n a m ­
p lio e s p e c t r o d e p o s ib ilid a d e s (fa v o r a b le s o
d e s fa v o r a b le s ), cu y a l i m it a c ió n es la a b s t e n ­
c ió n d e fr a s e s p e r ju d ic ia le s al h o n o r y b u e ­
n a r e p u t a c ió n , n o r e la c io n a d a s c o n las id e a s
q u e se e x t e r io r ic e n , s u s t e n t e n y d e fie n d a n ,
p o r s e r p a lm a r ia m e n t e in n e c e s a r ia s . S o b r e
e l p a r tic u la r , la C o r te I n t e r a m e r ic a n a d e D e ­
r e c h o s H u m a n o s h a e s t a b le c id o q u e la lib e r ­
ta d d e p e n s a m ie n t o y d e e x p r e s ió n a b a rca el
d e r e c h o d e b u s c a r , r e c ib ir y d ifu n d ir id e a s e
i n f o r m a c io n e s d e t o d a ín d o le , así c o m o t a m ­
b i é n el d e r e c ib ir y c o n o c e r las in f o r m a c io n e s
e id e a s d ifu n d id a s p o r lo s d e m á s.
SEXTO. E n el c a s o c o n c r e t o , a p a r tir d e la
d o c t r i n a e x p u e s t a y d e s a r r o lla d a p r e c e d e n ­
t e m e n t e , se a d v ie r t e q u e las fr a s e s y / o c o ­
m e n t a r io s p r o f e r i d o s p o r la p r o c e s a d a [..,],
Art 132!
e n d iv e r s o s m e d io s d e c o m u n ic a c ió n y r e d e s
s o c ia le s , e n lo s q u e c a lific ó al a g r a v ia d o [...]
c o m o u n a “h u e v a d a ” y “a p r e n d iz d e p e n d e jo ” ,
n o t ie n e n c o n t e n i d o p e n a l, p a r a ju s t ific a r ,
r a z o n a b le m e n t e , la e m is ió n d e u n a s e n t e n ­
cia c o n d e n a t o r ia e n su c o n t r a p o r el d e lit o d e
d ifa m a c ió n a g ra v a d a . C o n f o r m e a l o e s t a b le ­
c id o p o r la R ea l A c a d e m ia E s p a ñ o la (R A E ), el
p r im e r t é r m in o ( “h u e v a d a ” ) se r e fie r e a u n a
“c o s a , a s u n t o , s it u a c ió n ” ; m ie n t r a s q u e la s e ­
g u n d a p a la b r a ( “p e n d e jo ” ) se in s t it u y e c o m o
u n a d je t iv o q u e a lu d e a u n a p e r s o n a “a s t u t a
y t a im a d a ” .
SÉPTIMO. D e s d e u n a p e r s p e c t iv a r a c io n a l y
o b je t iv a , n o es p o s ib le s o s t e n e r , a lo s e fe c t o s
d e la t ip ic id a d , q u e l o a c o t a d o h a y a a fe c t a d o
el h o n o r , la r e p u t a c ió n , la d ig n id a d o in c lu s o
la s c u a lid a d e s in d iv id u a le s o e l p r e s t ig io p e r ­
s o n a l o p r o f e s i o n a l d e l q u e r e lla n t e . N o c o n s ­
t itu y e n , p e r se, e x p r e s io n e s o fe n s iv a s , o p r o ­
b io s a s o v e ja t o r ia s , y fo r m a n p a r te d e l a r g o t
c o n s u e t u d in a r io , q u e n o es p o s ib le n e u t r a li­
z a r m e d ia n t e e l d e r e c h o p e n a l. L o s c o m e n ­
t a r io s c ir c u n d a n t e s g lo s a d o s e n e l c o n s i d e ­
r a n d o p r im e r o s u p r a c a r e c e n d e r e le v a n c ia .
E n esa s c o n d i c i o n e s , n o se c o m p a r t e el v o t o
c o n d e n a t o r i o y lo s f u n d a m e n t o s e s g r im id o s
(e n e l c u a d e r n illo s u p r e m o ), p o r c a r e c e r d e
a s id e r o ju r í d i c o y n o c o n t e m p la r e l e s c e n a r io
r e a l d e lo s h e c h o s a c a e c id o s . N o e x is t ió v a l o ­
r a c ió n s e m á n t ic a d e la s fr a s e s e n u n c ia d a s .
OCTAVO. F in a lm e n t e , n o p u e d e s o s la y a rs e
e l c o n t e x t o s it u a c io n a l e n q u e se p r o d u je r o n
l o s h e c h o s . La q u e r e lla d a y el q u e r e lla n t e s o n
p e r s o n a je s p ú b lic o s ex p u estos v o lu n t a r ia ­
m e n t e al e s c r u t in io s o c ia l. E x is te , d e s u p a r ­
te , u n a a u t o r iz a c ió n t á c it a p a r a v e n t ila r a s ­
p ectos de su v id a . Son e llo s q u ie n e s
c o m p a r t e n e p i s o d io s d e su e s fe r a fa m ilia r e n
lo s m e d io s d e c o m u n ic a c ió n , a u n c u a n d o n o
e s t á n c o m p e lid o s a h a c e r lo . Es i l ó g i c o q u e
p r im e r o se e x h ib a n p ú b lic a m e n t e y lu e g o
p r e t e n d a n c a u t e la r su h o n o r y b u e n a r e p u t a ­
c i ó n m e d ia n t e la r e s t r i c c ió n a b s o lu t a d e t o d a
p a la b r a , fr a s e u o p i n i ó n p r o n u n c ia d a p o r t e r ­
c e r o s o e n t r e e llo s , t a n t o e n la s r e d e s s o c ia le s
c o m o e n p r o g r a m a s d e c o n t e n i d o b u r le s c o ,
p r o d u c i d o s a a lta s h o r a s d e la n o c h e . E n d e f i ­
n it iv a , b a jo u n a ó p t ic a d e p r o p o r c io n a lid a d ,
480
su n iv e l d e t o le r a b ilid a d a n te la s i n f o r m a c i o ­
n e s v e r t id a s r e s p e c t o d e s u p e r s o n a d e b e se r
m á s a m p lio . El r e c u r s o d e n u lid a d in t e r p u e s ­
t o p o r la q u e r e lla d a [...] es e s t im a d o e n t o d o s
su s e x t r e m o s y c o r r e s p o n d e a b s o lv e r la d e lo s
c a r g o s in c r im in a d o s . R .N . N° 69 3-2 017 -
LIMA (SPP). «bit.ly/2BPzhQB>
1 5 ) E lem en tos de tipicidad para la
configuración del delito de di­
famación agravada. Tercero:
Q u e, a m a n era de in tr o d u cc ió n
p a r a q u e se c o n f ig u r e e l d e lit o d e d ifa m a c ió n
a g ra v a d a - p o r m e d io d e p r e n s a - p r e v is t o e n
e l ú lt im o p á r r a fo d e l a r t íc u lo c ie n t o t r e in t a
y d o s d e l C ó d ig o P en a l, t ie n e n q u e c o n c u r r ir
lo s s ig u ie n t e s e le m e n t o s : I) la im p u t a c ió n
d e u n h e c h o , c u a lid a d o c o n d u c t a q u e p u ­
d ie r a p e r ju d ic a r e l h o n o r o la r e p u t a c ió n d e
u n a p e r s o n a , II) la d i f u s i ó n o p r o p a la c ió n d e
d ic h a i m p u t a c ió n a tra v é s d e u n m e d i o d e
p r e n s a , c a p a z d e lle g a r a u n a g r a n c a n t id a d
d e p e r s o n a s , y III) q u e e x is t a i n t e n c i ó n d e
v u ln e r a r y m a ltr a t a r e l h o n o r d e l q u e r e lla n t e
m e d ia n t e las a s e v e r a c io n e s d e s c r it a s p r e c e ­
d e n t e m e n t e s in q u e h a y a r e a liz a d o a lg u n a
la b o r d e i n v e s t ig a c ió n s o b r e lo s h e c h o s a lo s
q u e se r e f ir ió , e le m e n t o q u e la d o c t r in a h a
d e n o m in a d o e l “ á n ím u s d ifa m o n d i" , c o n s t i ­
t u y e n d o o t r a c ir c u n s t a n c ia a g r a v a n te , c o n ­
fo r m e lo e s t ip u la e l s e g u n d o p á r r a fo d e e ste
m is m o a r t ic u la d o , c u a n d o la d ifa m a c ió n se
r e fie r e a h e c h o s p r e v is t o s e n e l a r t íc u lo c ie n ­
t o t r e in t a y u n o d e la a lu d id a n o r m a s u s t a n ­
tiv a ; e s t o es, c u a n d o el a g e n te , c o n la ú n ic a
fin a lid a d d e le s io n a r el h o n o r , d e f i n i d o c o m o
el d e r e c h o a s e r r e s p e t a d o p o r lo s d e m á s p o r
e l s im p le h e c h o d e c o n s t it u ir u n s e r r a c io n a l
d o ta d o d e d ig n id a d p e r s o n a l, le a t r ib u y e ,
in c u lp a , a c h a ca o im p u t a a su v íc t im a , la c o ­
m is ió n d e u n h e c h o d e li c t u o s o q u e es fa ls o ;
e n e s t e s e n t id o , e l d e lit o d e c a lu m n ia se e n ­
c u e n tr a s u b s u m id o c o m o u n a c ir c u n s t a n c ia
a g r a v a n te d e l t i p o p e n a l d e d ifa m a c ió n , p o r
l o q u e e l C o le g ia d o S u p e r io r d e b e r á d e t e r m i­
n a r si e x is t e u n a p a r e n t e c o n c u r s o d e d e lit o s ,
p r e v io tr a s la d o a la s p a r te s p a r a q u e i n f o r ­
R.N. N° 3680-2010-LIM A
m e n al r e s p e c t o .
(SPP). «bit.ly/2E96ZRh»
I¡fe e o í A rte o í, Art. 134

Artículo 133°, “ Conductas atípicas

No se c o m e te injuria ni difam ación cu a n d o s e traía d e:
1. O fe n s a s p ro fe rid a s con á n im o d e d e fe n s a por los litigantes, a p o d e r a d o s o
a b o g a d o s en s u s in te r v e n c io n e s o r a le s o escritas ante el Juez.
2. C ríticas literarias, a rtística s o científicas.
3. A p r e c ia c io n e s o in fo r m a c io n e s q u e contengan conceptos desfavorables
cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus
o b lig a c io n e s .
CONCORDANCIAS:
Const 2 ines. 7,8y 23,3. CP. 20 ines. 8 y 9,130,132y 374. CdePP. 302 a 313,314. C J M P . 121,123.

JURISPRUDENCIAS:

1) A tip iá á a d del delito: pues la con­
ducta de los querellados [represen­
ta n tes de la empresa CONSORCIO
M IN E RO SOCIEDAD ANÓNIMA]
no se subsume en el delito de difamación agra­
vada. NOVENO: Que, dentro de este contexto so­
cial, las publicaciones señaladas en los ítem “A”, “B”
y “C” del fundamento jurídico segundo, están refe­
ridas a ese negocio jurídico con el Estado respecto
de un bien inmueble estatal, así como el incum­
plimiento de los pactos previamente aceptados.
En ese sentido, se evidencia que en esos se criticó
una situación que a su juicio no era correcta -y de
ninguna manera se advierte el ánimo de despres­
tigiar-, buscando denunciar ante la comunidad en
virtud del interés público que el hecho tenía, en
tanto, se trató de un compromiso asumido con el
Estado respecto del patrimonio público estatal, en
la que se involucró una ingente cantidad de dinero.
Por tanto, se trata de una cuestión de indudable
interés general en el ámbito en que se denunció,
y en el que el derecho a la libertad de información
adquiere una jerarquía superior al derecho al honor
y opera como una causa de exención de responsabi­
lidad penal. Por tanto, no existen frases manifies­
tamente injuriosas o difamatorias que encajen en
la subsunción normativa, y en ese sentido, el hecho
es atípico porque no se adecúa a la hipótesis conte­
nida en la disposición penal preexistente invocada
en la denuncia penal.
DÉCIMO: Que es de puntualizar que en las publi­
caciones no aparecen frases que intrínsecamente
lleven tal carga ofensiva que puedan calificarse
como ataques inadmisibles a la buena reputación,
pues los textos ponen énfasis en las circunstancias
concurrentes al negocio jurídico con el Estado, así
como el incumplimiento de los pactos previamen­
te acordados y el presunto cúmulo de irregularida­
des que se habrían cometido -referidos al ámbito
público de ese contratación-. En tal sentido, las
expresiones contenidas en las publicaciones no
constituyen diatribas o insultos hacía el quere­
llante o frases formalmente vejatorias u opiniones
difamantes en contra del querellante. Tampoco
entrañan juicios de valor notoriamente excesivos
o fuera de contexto, y carentes de interés público.
Si bien aparecen expresiones que tienen una fuer­
te carga crítica -aunque exentas de vilipendio-,
que incluso por su extensión o dimensión pueden
calificarse de exageradas e, incluso, impropias; sin
embargo, no son frases palmariamente innecesa­
rias o formalmente ofensivas expuestas con un
evidente desprecio a la reputación de la persona
jurídica. Por lo demás, esas expresiones deben to­
lerarse, en función a la notoriedad pública del acto
jurídico que involucró los bienes del Estado -esas
noticias poseían interés público-, pues de otro
modo se vería sumamente limitado el derecho a la
crítica y fiscalización. R.N. N° 1695-2012-LIM A
(SPT). < b it.ly /2 N 8 h X x 5 >

A rtícu lo 134°. - Prueba de la verdad de las imputaciones

El autor del delito previsto en el Artículo 132° puede probar la veracidad de sus
im p u tacion es s ó lo en lo s c a s o s sig u ien tes:

481
A rt. 135Q Código Penal

1. C u a n d o la p e r s o n a o fe n d id a e s un fu n c io n a r io p ú b lic o y lo s h e c h o s , c u a lid a ­
d e s o c o n d u c t a s q u e s e le h ubieran a trib u id o s e refieren al e je r c ic io d e s u s
fu n c io n e s .

2. C u a n d o p o r lo s h e c h o s im p u ta d o s e s tá aún a b ierto un p r o c e s o pen al co n tra

la p e r s o n a o fe n d id a .

3. C u a n d o e s e v id e n te q u e el a u tor del d e lito ha a c tu a d o en in terés d e c a u s a

p ú b lica o en d e fe n s a p rop ia.

4. C u a n d o el q u erellan te p id e fo rm a lm e n te q u e el p r o c e s o s e s ig a h asta e s ta ­
b le c e r la v erd a d o fa ls e d a d d e lo s h e c h o s o d e la cu a lid a d o c o n d u c t a q u e s e
le haya atribu id o.

Si la verd ad d e lo s h e c h o s , cu alidad o co n d u c ta resulta prob a d a , el autor d e la

im putación estará ex en to d e pena.

CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 4,7 y 22 y 3. CP. 20 inc. 3,132 y 425.

Artículo 135 Inadmisibilidad de la prueba

No s e adm ite en ningún c a s o la prueba:
1. S o b r e im p u ta ción d e c u a lq u ie r h e c h o p u n ib le q u e h u b ie s e s id o m ateria d e
a b s o lu c ió n definitiva en el Perú o en el ex tra n jero.
2. S o b r e cu a lq u ie r im p u ta ción q u e s e refiera a la intim idad p e r so n a l y fam iliar,
o a un d elito d e v io la c ió n d e la libertad s e x u a l o p r o x e n e tis m o c o m p r e n d id o
en lo s C a p ítu los IX y X, d el T ítulo IV, L ibro Segundo.***
(* ) N u m e r a l m od ifica d o p o r e l A r t I o d e la L e y N ° 2 7 4 8 0 (13/06/2001).

CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 7y
139 inc. 13. CP. 4 inc. 3,154,156y 170 a 178A. CJMP. 156.

Artículo 136‘}. mDifamación o injuria encubierta o equívoca

El a c u s a d o d e difam ación o injuria en cubierta o e q u ív o c a qu e rehúsa dar en
ju icio e x p lica cio n e s satisfa ctoria s, será co n s id e r a d o c o m o a g en te d e d ifam ación
o injuria m anifiesta.
CONCORDANCIAS:
1,2ines. 7 y 22,3. CR.41,56,68,131 y 133. CdePP.302 a311,314. CPP (2004). 503. CJMP. 121,123.
Const.

Artículo 137°. - Injurias recíprocas

En el c a s o d e injurias r e c íp r o c a s p ro fe rid a s en el c a lo r d e un a lte rca d o , el
J u ez p od rá, s e g ú n las circu n s ta n c ia s , d ecla ra r e x e n ta s d e p en a a las partes o a
una d e ellas.
No e s punible la injuria verbal p ro v o ca d a p o r o fe n s a s p e rso n a le s.
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2ines. 7y22y3.C?.20inc. 3 ,130y 133 inc. 1.

482
L ibro s e g u n d o : P a r te esp& ríúi Art_141e

Artículo 138( l- E jercicio priva do de la acción p e n a l

En lo s d elitos p rev isto s en e s te Título s ó lo s e p roce d e rá p or a c c ió n privada.
Si la injuria, difam ación o calum nia o fe n d e a la m em oria d e una persona falle­
cida, presuntam ente muerta, o declarad a ju d icialm en te a u sen te o desaparecida,
la a c c ió n penal pod rá s e r p rom ovid a o con tin u ad a p or su c ó n y u g e , ascendientes,
d e s ce n d ie n te s o h erm an os.
CONCORDANCIAS:
Const 2 inc. 7 y 5. CP. 138inc. l.CdePP.302a311,314. CPP (2004). 1, 107,108,109,459. C C 47,49,63,65
y 66.

TÍTULO m
DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Capítulo I
MATRIM ONIOS ILEGALES

A r t íc u lo 139°. - B ig a m ia
El c a s a d o q u e con tra e m atrim onio será reprim ido c o n pena privativa de libertad
no m en or d e u n o ni m ayor d e cu atro a ñ o s.
Sí, re s p e c to a su e s ta d o civil, in d u ce a error a la p e rso n a c o n quien contrae ei
n u ev o m atrim onio, la pena será privativa d e libertad n o m en or d e d o s ni mayo* de
c in c o a ñ os.
CONCORDANCIAS:
4, 5, 7. CP. 45, 52, 57, 69, 80, 86 y 92.
Const. CC. 233, 234, 241, 274 inc. 3, 284 y 285. Ley 26689. 2. R.
1470-2005-MP-FN.Pass/m.

A r t íc u lo 1 4 0 cl - M a trim o n io con p e rs o n a casada

El n o c a s a d o q u e, a s a b ie n d a s , c o n tr a e m a trim on io c o n persona casada
s e rá rep rim id o c o n p en a privativa d e libertad n o m e n o r d e uno ni mayor de
tres a ñ o s .
CONCORDANCIAS:
Const. 4, 5, 7. CP. 45,57, 62, 69, 80 y 86. CC. 241 inc. 5 y 274 ¡nc. 3. Ley 2 6 6 8 9 . 2 . R. 1470-2005-MP-FN.
Passim.

Artículo 141°. - A u to riz a c ió n ile g a l de m a trim o n io

El fu n cion a rio p ú b lico que, a sa b ie n d a s, ce le b ra un m atrim onio ilegal será re­
prim ido c o n pena privativa d e libertad n o m en or d e d o s ni m ayor d e cinco años e
inhabilitación d e d o s a tres a ñ o s c o n fo r m e al A rtículo 36°, in c is o s 1, 2 y 3.
Si el fu n cion a rio p ú b lico obra p or culpa, la pena será d e inhabilitación n o mayor
d e un añ o, c o n fo rm e al A rtículo 36°, in c is o s 1 ,2 y 3.
CONCORDANCIAS:
Const 4 y 39 a 42. CP. 36 ines. 1,2 y 3,45,52,57, 92 y 425. CC. 247,248,250,251,260,274 inc. 9 y 277 inc. 8.
Ley 26689.2.

483
Art. 142

Artículo 142°. mInobservancia de formalidades legales

El fu n c io n a r io p ú b lic o , p á r r o c o u o rd in a rio q u e p r o c e d e a la c e le b r a c ió n del
m atrim on io sin o b s e r v a r las fo r m a lid a d e s e x ig id a s p o r la ley, a u n q u e el m atri­
m o n io n o s e a a n u la d o, s e rá rep rim id o c o n p en a privativa d e libertad n o m a y o r
d e tres a ñ o s e in h abilita ción d e u n o a d o s a ñ o s , c o n fo r m e al A rtícu lo 36°, in c i­
s o s 1, 2 y 3.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 4y 39a42. CP.36inc. I,2 y 3 ,45,57,62,92 y 425. C C . 259,260,261,263 y 268. Ley 26689.2.

Capítulo II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

Artículo 143°. - Alteración o supresión del estado civil

El qu e, c o n perju icio a jen o, altera o su prim e el e s ta d o civil d e otra p e rso n a será
reprim ido c o n pena privativa d e libertad n o m a yor d e d o s a ñ o s o c o n p resta ción d e
se rv icio com u n itario d e veinte a cin cu en ta y d o s jorn a d a s.
CONCORDANCIAS:
Const. 6 (3°párr.), 183. CP. 33,34,36,45,55,57,62,68, 92 y 427. CC. 28,30, 74y515 inc. 8. Ley 2 6 6 8 9 . 2. R.
1470-2005-MP-FN.Possm

Artículo 144°. - Fingimiento de embarazo o parto

La m ujer qu e fin ge em b a ra zo o parto, para dar a un s u p u e s to hijo, d e r e c h o s qu e
n o le co rre s p o n d e n , será reprim ida c o n pena privativa d e libertad n o m en or d e uno
ni m ayor d e c in c o a ñ o s.
La m ism a pena privativa d e libertad y, a d em á s, inhabilitación d e u no a tres
a ñ o s, c o n fo rm e al A rtículo 36°, in c is o 4, s e aplicará al m é d ic o u ob stetra qu e c o o ­
peren en la e je cu ció n del delito.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 1,4,6,7.CP. 36 inc. 4,57,100 y 217.ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Absolución: ausencia de ■prueba tía de la evaluada, apreciando que en este caso

de cargo que pruebe que acu­
sada coadyuvó al fingimiento
del embarazo. Sétimo: [...], si
bien se tiene como hecho cierto y probado que
la encausada Diana Rivas Llanos atendió a la
“sentenciada Ysabel Jeanette Palacios Gálvez
en el Centro Materno in fan til “José Gálvez”,
consignando en la historia clínica un supuesto
estado de embarazo, es de precisar que la propia
sentenciada antes mencionada sostuvo que fin ­
gió estar embarazada y para ocultar ello llevaba
ecografías de otras gestantes, consignando la
encausada lo que éstas señalaban y lo que adver­
consignó en la H istoria Clínica de la sentenciada
Palacios Gálvez el haber constatado su estado
de preñez; y si bien, ello puede operar como un
indicador de participación en los hechos, es de
resaltar que a esta apreciación médica no sólo
llega la encausada Diana Rivas Llanos, sino que
otras profesionales de la salud como M aritza
Medina Tolentino y Juana Massoni Maralla-
no, arriban al mismo diagnostico conforme se
aprecia; conclusión médica que llega a tener co­
rrespondencia con el diagnostico de puérpera
inmediata del Hospital de la Solidaridad, por lo
que, es de colegir que sí es factible asum ir que la

484
lib ro O 'ío m d x p.Tia «sperfíí A i'. 14?

sentenciada Palacios Gálvez realizó un conjun­
to de acciones idóneas para engañar a distintos
profesionales de la salud; engaño en el que no
se descarta pudo encontrarse la encausada Dia­
na Rivas Llanos, más aún porque el it e r de los
acontecimientos nos llevó a establecer que la
sentenciada Palacios Gálvez logró que los mé­
dicos de la Maternidad de Lim a le otorguen un
certificado de alumbramiento con el cual pudo
registrar a la menor hija de la agraviada Clau-
dina Lorena Herrera Cárdenos como hija suya,
no apreciando indicio alguno que nos oriente a
establecer que la encausada Diana Rivas Llanos
-a c u s a d a c o m o c ó m p lice p r i m a r i o - efectuó aporte
causal idóneo para el fingimiento del embarazo
de la sentenciada Palacios Gálvez, descartando
- c o m o a firm a el i m p u g n a n t e - el concierto de vo­
luntades (obvia que la acusación es por cómpli­
ce prim ario) con la sentenciada Palacios Gálvez
para fingir un embarazo a cambio de dinero,
resultando por la variabilidad de sus versiones
descartable la atribución de ésta respecto a que
Diana Rivas Llanos conocía que su estado de ges­
tación era falso, no siendo eficiente el hecho que
las testigos Milagros Ysla Heredia y Sandybell
Mora Manay hayan apreciado que Palacios Gál­
vez no tenía señales de estar embarazada; que,
respecto del agravio sustentado en que el Centro
de Salud “La Encantada” no está inscrito en los
Registros Públicos y no cuenta con licencia de
funcionamiento, es de estim ar que ello no des­
carta la existencia del citado nosocomio, en tan­
to la ausencia de requisitos formales adminis­
trativos no nos puede hacer perder perspectiva
respecto al hecho probado de su existencia ma­
terial y que en ella también trabajaba la encausa­
da Diana Rivas Llanos; que, por consiguiente, la
prueba actuada no nos permite afirm ar categó­
ricamente que la encausada Diana Rivas Llanos
coadyuvó al fingimiento del embarazo de la sen­
tenciada Palacios Gálvez ni que participó en la
muerte de la agraviada Claudina Lorena Herre-
raCárdenas; que, en consecuencia, su absolución
se encuentra arregladaal mérito de lo actuado
y a ley. R .N . N ° 2 4 6 3 -2 0 1 0 -LIM A (S P T ).
<bit.ly/2NFcESG >

Artículo 145( Alteración o supresión de la filiación de menor

El q u e e x p o n g a u o cu lte a un m enor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa
filiación o em p lee cu alqu ier otro m ed io para alterar o suprimir su filiación será
reprim ido c o n pena privativa d e libertad n o menor de uno ni mayor de cinco años.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 1,4,6,7. CP. 27,45,57,92 y 427. CC.361 y 515 inc. 8. CoNA. 6. Ley 26 6 8 9 . 2.

A rtícu lo 146°, ~ Ilícitos p o r móvil de honor

Si el a gen te d e a lg u n o d e lo s d elitos p rev istos en este Capítulo comete e! hecho
p or un m óvil d e honor la pena será d e p resta ción de servicio comunitario de veinte
a treinta jorn a d a s.
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 inc. 1,4a7, 183. C P. 34,45,55,62,68,143,144,145, 159, 160y161. C E P. 119, 120 y 121. L e y 26689.
2. R . 1 4 7 0 - 2 0 0 5 - M P - P M .Passim.

Capítulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

A rtícu lo 147°. mSustracción de menor

El que, m ediando relación parentai, sustrae a un m en or d e edad o rehúsa entre=
garlo a quien ejerce la patria potestad, será reprim ido co n pena privativa de libertad
n o m ayor d e d o s añ os.

485
Art. 147!
La m ism a pena s e aplicará al padre o la m adre u o tro s a sce n d ie n te s, aun cu a n ­
d o a q u ellos n o hayan s id o e x c lu id o s ju dicialm en te d e la patria p o te sta d .(i)
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. I o d e la L e y N ° 2 8 7 6 0 (14/06/2006).
CONCORDANCIAS:
4, 6, 7, 13. CP. 45, 57, 62, 68 y 92.
Const.
1470-2005-MP-FN.Passim .
JU R IS P R U D E N C IA S :
1) Elementos d e típicidad (objetiva y
subjetiva) y absolución. C u a rto .
[...], el delito contra la patria potes­
tad, en la modalidad de sustracción
de menor se configura cuando el agente activo sus­
trae al menor de quien tiene la legítima custodia; en
el caso de autos de los hechos antes expuestos se
advierte que no se dan elementos de típicidad tanto
objetiva y subjetiva del delito de sustracción de me­
nor, ya que la acción fue ejecutada por los coimpu­
tados cuando no existía resolución judicial que de­
termine la tenencia de la menor agraviada tal como
se puede apreciar de la resolución judicial emitida el
siete de mayo de dos m il trece por la Segunda Sala
Especializada en Familia y copia de la demanda de
tenencia; más aún, si existe la versión de la propia
menor quien refirió que siempre vivió con su ma­
dre y su padre solo iba a visitarla por lo que el día de
los hechos ella se encontraba por las inmediaciones
del mercado con su padre y fue él quien le avisó so­
bre la presencia de su madre quien se le acercó para
abrazarla siendo agredida por el agraviado y ante
los hechos suscitados es que la encausada optó por
llevársela; por lo tanto, se puede inferir que no exis­
tió una planificación entre los coencausados para
sustraer a la menor. R .N . N ° 33 02-2014-LIM A
N O R TE (S P P ). <bit.ly/2LSz40K>
2 ) Atentado contra la patria-po­
testad. C u a rto . Que el encausado
Narváez Durán en sede fiscal y su­
m arial, reconoce la paternidad del
denunciante Rojas Orrego y que le requirió la
entrega de su h ija, pero afirm a que se negó a
entregarla porque con anterioridad le dijo que
se quedara con la niña.
Esa versión ju stificativa es inaceptable. Es evi­
dente que el derecho -la patria potestad- lo tie­
ne el padre y que al simple requerimiento de él,
quien tiene a la niña debe entregarlo.
Ese prim er rehusamiento de entrega en lógica
continuada se repite en dos oportunidades, lue­
Código Penal
CC. 423 inc. 5. CoNA. 74. Ley 26689. 2. Ley 28760. 2, 3. R.
go de que la Sala C ivil Superior dispuso la entre­
ga de la menor al denunciante: en diciembre de
dos m il doce.
Siendo así, el delito y la responsabilidad penal
del imputado están probados. E l juicio histórico
de la sentencia no presenta incorrección algu­
na. A l em itir la Ejecutoria Suprema de fecha
veintisiete de junio de dos m il catorce, se exclu­
yó como supuesto de motivación inconstitucio­
nal la frase: “e s ta d o d e e b r ie d a d y c o n d ic ió n d e r e ­
in c id e n t e ” . Es un error intrascendente en orden
al juicio histórico y juicio jurídico. R .N . N °
3 0 0 8 -2 0 1 4 -L IM A N O R T E (S P T ). <bit.
ly/2wGpUPx>
3 ) Delito de rehusamiento de en­
trega de m e n o r . QUINTO. Que
el delito de sustracción de menor,
previsto y sancionado en el artículo
147 del Código Penal, incorpora dos supuestos
de hecho alternativos: el acto de sustracción de
un menor de edad, y el acto de rehusamiento a
entregarlo. Cabe puntualizar que la forma típica
de rehusamiento, a diferencia de la sustracción,
im porta que el agente que tiene en su poder al
menor se niega a ponerlo a disposición de quien
ejerce la patria potestad y, como tal, reclama su
entrega; el menor, por lo demás, debe haber in­
gresado de modo lícito al dominio del sujeto acti­
vo, caso contrario, si se determina que el agente
lo sustrajo y después se niega aentregarlo a sus
padres, se configurará la conducta de sustracción
de menor [ROY FR EIR E, LU IS: Derecho Penal
Peruano - Parte Especial, Tomo II, Instituto de
Estudios Penales, Lim a 1975, p. 239. SALINAS
S1CCHA, RAM IRO: ‘Derecho Penal - Parte Espe­
cial, Volumen II, Editorial Grijley, Lim a, 2010, p.
4071. Por ello, no es posible concebir la sustrac­
ción y el rehusamiento como sinónimos, más allá
de su idéntico tratamiento punitivo y homoge­
neidad de interés o bien jurídico tutelado.
486
Libro segundo: Pmie ¡ssfieán!
S E X T O . Que, en el presente caso, la encausada
Burgos Barraza entró en poder de los dos me­
nores agraviados en cumplimiento de un régi­
men de salida y de visitas con fecha treinta de
diciembre de dos m il once, y ante el reclamo del
padre, quien tenía su custodia, se negó a entre­
garlos, por lo que se insistió en sede judicial para
conseguirlo, en mérito a lo cual se cursaron los
mandatos de entrega de seis y veinticuatro de
enero de dos m il doce que no fueron cumplidos,
recuperación que recién se concretó, previa con­
ducción compulsiva de la acusada, el día treinta
de enero de dos m il catorce, según acta judicial
de fojas setenta y ocho. Siendo así, el supuesto
típico es el de rehusar la entrega de un menor.
No se trata de una sustracción de menor.
S E P T IM O . Que, desde la regulación típica, el
interés jurídico de protección penal en este de­
lito es el interés del menor en permanecer en
su entorno fam iliar y educativo; y, en los casos
de rehusamiento, el delito se erige en un su­
puesto específico y reforzado de desobediencia
vinculado a la custodia de menores, distinto
de la desobediencia genérica (Conforme: Sen­
tencia del Tribunal Supremo Español número
870/2015, de diecinueve de enero de dos m il
dieciséis, F J I o, 2.1).
La forma comisiva de rehusamiento de entrega
de menor, según se señaló en el fundamento
jurídico quinto, se consuma cuando existiendo
la obligación de restitución del menor por parte
de uno de los progenitores -la madre en este
caso a favor del padre las niñas-, ésta se opone
a la entrega sin ninguna causa de justificación.
R.N. M° 2351-2017-LIMÁ (SPP).
< h i t . ly / 2 C f b S c N >
4) A b s o l u c i ó n : e l e m e n t o s 'p r o b a to ­
r io s d e ca rg o n o en erva , p r e s u n ­
Casarte. [...], es
c ió n d e in o c e n c ia .
preciso tener en consideración que
el menor es hijo del procesado, conforme con el
examen de paternidad (ADN) realizado, que Car­
men Edith Arauco Carhuayal, madre del menor,
a nivel de instrucción y ratificado en el plenario,
se retractó de su sindicación inicial, y contrario
a su versión anterior, señaló que el absuelto [...]
era el padre biológico de sus menores hijos, y que
un día antes de los hechos le autorizó a este para
que visite al menor, pero que olvidó comentarle
487
Art. 147
de ello a su hermana Jenella Ernestina [persona
que estaba al cuidado de sus hijos] y justifica su
incrim inación inicial debido al estado emocio­
nal que atravesaba en ese momento, dado que
Rubén Severo Cáceres Morales, su conviviente,
desconocía que la víctim a era hijo del procesado,
además de que se encontraba presionada por los
efectivos policiales por la gravedad de la denun1
da inicial, y afirmó que no era la primera vez que
el procesado, con su autorización, salía a pasear
con el menor. En ese mismo sentido, la testigo
Jenella Ernestina Cajavilca Carhuayal, retractán­
dose de lo declarado a nivel prelim inar, en la eta­
pa de instrucción, afirmó que cuando ocurrieron
los hechos desconocía que su hermana Carmen
Edith había autorizado al procesado para que
visitara al menor, lo que conllevó a que lo in cri­
minara a nivel policial; además que tenía temor
de que Rubén Severo Cáceres Morales, pareja de
ese entonces de su hermana, tome conocimien­
to de que la víctim a no era su hijo biológico. Por
su lado, Rubén Severo Cáceres Morales, quien
concurrió a nivel de instrucción; solo centró su
declaración en el reconocimiento de contenido y
firm a del documento.
Q u into . Por su lado, el encausado [...], a lo lar­
go del proceso negó enfáticamente los cargos
atribuidos en su contra, y aseveró que contaba
con la autorización de la madre para llevarse a
la víctim a de paseo por unas horas, de quien
afirmó ser el padre biológico; pero por proble­
mas personales con la madre del menor esta la
registró con el nombre de su pareja de ese en­
tonces. Niega que haya usado la violencia para
llevarse al menor, y que incluso intentó comu­
nicarse con la madre, pero esta nunca contestó,
y que luego de unas horas recibió su llamada y le
informó que se encontraba en la provincia de
Canta, pero que en horas de la noche regresa­
ban a la ciudad de Lim a, y quedaron en encon­
trarse en el paradero de la Pascana, en el d istri­
to de Comas; y sostuvo que no era la primera
vez que con autorización de la madre se llevaba
al menor. Abona a la tesis exculpatoria la ver­
sión brindada por la madre del menor a nivel
judicial y en el plenario, y con la versión de Je­
nella Ernestina Cajavilca Carhuayal, persona
que tenía a cargo el cuidado del menor, y quien
estuvo presente al momento de los hechos; y el
Art. 148-
resultado de examen de ADN, que acredita la
paternidad del menor. R .N . N ° 2 2 0 4 -2 0 1 5 -
L IM A N O R T E (S P T ). <bit.ly/2PDgJHR>
5 ) Absolución: fuga voluntaria de la
menor por maltrato de su madre.
D ÉC IM O P R I M E R O : S o b re e l d e lit o
[...]; cabe
d e s u s tr a c c ió n d e m e n o r -
advertir, que si bien, la menor señaló en su decla­
ración que el encausado le entregó una carta en
la que le propuso fugarse juntos, además de unas
pastillas (con efectos somníferos para dárselos a
su mamá y hermanos) que facilitaría su huida,
este hecho, no fue ratificadopor la propia menor,
así tenemos que en el dictamen psicológico la
menor narró que huyó de su casa cansada de los
maltratos que sufría por parte de su progenitora
y en su declaración fiscal refiere que huyó con su
hermano debido a que ambos mantenían una re­
lación sentimental, y anhelaba estar con él; ade­
más de ello, la menor reconoció que en dos an­
teriores oportunidades se ha fugado de su casa,
Artículo 148°. - In d ucción a la fu g a de m e n o r
El q u e in d u ce a un m en or d e ed a d a qu e s e fu g u e d e la c a s a d e s u s p a d res o d e
la d e su tutor o p erson a en ca rg a d a d e su cu sto d ia será reprim ido c o n pena priva­
tiva d e libertad n o m ayor d e d o s a ñ o s o c o n p resta ción d e se r v ic io com u n itario d e
vein te a cin cu en ta y d o s jorn a d a s.
CONCORDANCIAS:
Const. 4,6,7, 73. CP. 33,45,52,55,57,62,68 y92. CEP. 719,120y 121. CC.424 inc. 5. CoNA. 8,74. Ley 26689.
2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.
JU R IS P R U D E N C IA S :
1) Ausencia del elemento del tipo ob­
jetivo. 6.1. [...] se advierte que la res­
ponsabilidad penal del encausado, por
el mencionado delito no se encuentra
suficientemente acreditada por cuanto conforme
a las declaraciones del acusado y lo sostenido por la
menor anivel preliminary en sedejudicial se advierte
que fue ella quien de manera voluntaria decidió salir
de su casa con la intención de hacer vida en común
con el acusado, habiendo incluso realizado la misma
conducta con anterioridad a los hechos que dieron
origen a la denuncia formulada por los padres de
la menor, por tanto no existió un acto de convenci­
miento previo por parte del acusado para lograr sepa­
rar a la menor de su hogar, elemento del tipo objetivo
que en el caso de autos no se ha configurado.
488
sin explicar los motivos que la impulsó a tomar
dicha decisión; sin embargo, el referido encau­
sado tanto en su declaración instructiva como
en el juicio oral ha negado enfáticamente haber
sustraído a la menor, y que ésta habría viajado a
la ciudad de Andahuaylas acompañado de una tía
de nombre Hilda Reynaga, y con autorización de
la propia madre Bertha Hermelinda Cruz León,
siendo éste mismo fam iliar con quien estuvo la
menor durante su permanencia en dicha ciudad,
y la misma que lo acompaño para su retorno a
la ciudad de Lim a. Ahora bien, la referida madre
de la menor ha Intentado dar veracidad a la ver­
sión de la menor, pero como se ha señalado, esta
versión estaría siendo sostenida con la finalidad
de poder exculpar a su ex conviviente de cual­
quier tipo de responsabilidad en estos hechos;
por lo que, persiste también la duda respecto
de la responsabilidad del encausado sobre este
delito. R .N . N ° 3 9 1 8 -2 0 1 3 -LIM A (S P P ). <bit.
ly/2NKNulG>
6 .2 .Conclusión a la que se llega sobre la base
de lo manifestado por la menor en su declara­
ción prelim inar, en la que indica: “ e l d í a v e i n t i ­
s ie t e d e n o v ie m b r e d e d o s m i l n u e v e , s a lí d e m i d o ­
m ic il i o y lo p r im e r o q u e h ic e f u e l l a m a r a C é s a r ...
a q u ie n le d ije q u e m e e s p e re c e rc a d e l c o le g io p a r a
ir n o s . . . y o l e i n s i s t í p a r a i r n o s a P u c u s a n a , lu e g o
a c e p tó ., t ó m a n o s u n v e h íc u lo d e s e r v ic io p ú b lic o
versión que
y n o s d i r i g i m o s h a c ia d ic h o l u g a r . . . ”,
ratifica durante los debates orales, al ser inte­
rrogada por la Directora de Debates: ¿cuándo
logra irse con el acusado se va por temor o por
su propia voluntad? D ijo: por m i propia volun­
tad”. Que tales versiones se corroboran con
lo manifestado por el encausado a nivel pre­
lim in ar -m anifestaciónpolicial- y durante el
Litio sagmic»; Pmts ¿'spscifll Art. 149-

proceso -in stru ctiva - en el sentido que nunca
obligó a la menor n i la indujo a retirarse de su
hogar, sino que fue aquélla quien constante­
mente le pedía que se fueran juntos a Pucusa-
na por cuanto sus padres siempre la m altra-
taban y se oponían a la relación sentim ental
que m antenían, habiendo planificado juntos la
salida del día veintisiete de noviembre de dos
m il nueve. R .N . N ° 1 7 6 2 -2 0 1 1 -L IM A (S P P ).
<bit. ly/2NJM KV >

Artículo 148°-A Participación en p an dillaje p e rn icio so

El qu e participa en pandillas p e rn icio sa s , instiga o in d u ce a m e n o re s d e edad a
participar en ellas, para atentar con tra la vida, integridad física, el patrim onio o la
libertad sexu al d e las p e rso n a s, dañar b ie n e s p ú b lic o s o p riv a d os u o c a s io n a r des­
manes q u e alteren el ord en p ú b lico , será reprim ido c o n pen a privativa de libertad
n o m en or d e d iez ni m ayor d e veinte a ñ o s.
La pena será n o m en or d e veinte a ñ o s cu a n d o el agen te:
1. A ctú a c o m o c a b e c illa , líder, d irig en te o je fe .
2. Es d o c e n t e en un c e n tr o d e e d u c a c ió n p riv a d o o p ú b lic o .
3. Es fu n c io n a r io o s e r v id o r p ú b lic o .
4. In stigue, in d u zca o u tilice a m e n o r e s d e e d a d a a ctu a r b a jo lo s e fe c t o s d e
b e b id a s a lc o h ó lic a s o d r o g a s .
5. U tilice arm as d e fu e g o , a rm a s b la n c a s , m aterial in flam able, e x p lo s iv o s u ob­
je t o s co n tu n d e n te s o lo s su m in istre a lo s menores/*
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r la 2 d a D C M d e l D . L eg . N ° 1 2 0 4 (23/09/2015).

CONCORDANCIAS:
CoNA. 193-199.

Capítulo IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA
FAMILIAR
Artículo 149* O m isión de asiste n cia a lim e n ta ria
El q u e om ite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
reso lu ció n ju dicial será reprim ido con pena privativa de libertad no mayor de tres
a ñ os, o c o n p restación d e servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jorna­
das, sin p erju icio d e cumplir el mandato judicial.
Si el agen te ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra
p erson a , o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la persa será no menor
d e u no ni mayor de cuatro a ñ o s.
Si resulta lesión grave o m uerte y é sta s pudieron ser previstas, la pena será n©
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres
ni mayor de seis años en caso de muerte.
CONCORDANCIAS:
Consí. 2 ines. 1 y 2 4 c, 4 ,6 ,7 ,1 3 . CP. 2 5 ,3 3 ,3 4 ,4 5 ,5 2 ,5 5 ,5 7 ,6 2 ,6 8 y 92. CC. 2 8 7 ,2 9 1 y 472. CoNA. 8 ,2 1 ,7 5 inc.
f, 96. Ley 266 8 9 .2. R. 1470-2005-M P -FN .Passim .

489
A r t 149-
JU R IS P R U D E N C IA S :
1 ) Elementos de tipicidad. 1 4 °. [...].
B. Los delitos de omisión de asisten­
cia fam iliar vulneran las obligacio­
nes civiles impuestas a quienes tie­
nen fam ilia y lesionan y/o ponen en
peligro, por los actos abusivos de aquellos, la pro­
pia existencia y demás condiciones de vida de los
alimentistas, limitando sensiblemente su derecho
de participación social. En consecuencia, el ámbi­
to de protección se funda en la “seguridad” de los
propios integrantes de la fam ilia, basadas en de­
beres asistenciales y cuya infracción es la base del
reproche penal. [Considerando no vinculante].
A .P . N° 2 -2 0 1 6 /C IJ-1 1 6 . <bit.ly/2PNgf2J>
2 ) Elementos objetivos de t i p i c i d a d .
Tercero. 3 .1 . [...] E l tipo penal de
Omisión a la Asistencia Fam iliar
[...], exige para su configuración los
elementos típicos siguientes: i) sujeto activo, que
corresponde a la persona que se ve obligada al
pago de una pensión de alimento; ii) sujeto pasi­
vo, la persona que tiene el derecho a que se le asis­
ta con la pensión de alimentos, iii) una resolución
que requiere el pago alimentaria, que nominal­
mente corresponde a la resolución mediante la
que se requiere el pago de un liquidado; iv) la ca­
pacidad económica del sujeto activo, v) el com­
portamiento omisivo que se traduce en el incum­
plimiento de la obligación alimentaria fijada por
resolución. Finalmente el sujeto debe obrar con
dolo para la realización de los elementos de tipo
objetivo, esto es que conozca que está incumplien­
do con la resolución que lo vincula con el pago de
alimento. EX P . N° 70-20 17 -58 -A R EQ U IP A
4)
(3 ra S P A ). <bit.ly/2NHCkhu>
3 ) La capacidad económica como
elemento estructural del tipo
penal. 2 .2 . [...]. La estructura
típica del delito de omisión pro­
pia [Om isión a la Asistencia fam iliar] tiene un
aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto
subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto obje­
tivo del tipo de omisión propia se establecen
tres elementos distintivos: i) Situación típica
generadora del deber, ii) No realización de la
conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física
del individuo para ejecutar la acción ordenada.
490
Código Penal
La tipicidad en el delito omisivo es una opera­
ción inversa a la del delito de comisión. En el
de comisión debe subsumarse la conducta rea­
lizada en la descrita por el tipo. En el delito de
omisión, la tipicidad se comprueba demostran­
do que la conducta realizada no se subsume en
la descripción de la acción ordenada”.
2 .3 . Entonces, debe verificarse la capacidad de
pago (Posibilidad psico-física del individuo para eje­
cutar la acción ordenada). Si bien está acreditada
objetivamente: i) el mandato de un pago de alimen­
tos [sentencia civil de alimentos de fecha diez de
octubre del dos m il siete], ii) el requerimiento de
pago [resolución N° 81-2014, de fecha 01 de di­
ciembre del 2014], iii) el no cumplimiento del re­
querimiento [remisión de copias al Ministerio Pú­
blico con fecha 16 de enero del 2016]; sin embargo,
la defensa precisa que la incapacidad adquirida por
su representado viene ya desde el quince de ju lio del
d os m il cuatro, pues sufrió un accidente generándole
una discapacidad del 70% de carácter permanente,
producto de un desbarranco que sufrió en el puente
de Fierro, en el que tuvo fractura expuesta de base
de cráneo, desgarro de hígado, fracturas intercosta­
les, entre otras fracturas graves, además de un tras­
torno cognitivo con un menoscabo del 70%; por lo
que a la fecha del requerimiento de pago el 01 de
diciembre del dos m il catorce, su patrocinado ya se
encontraba en la imposibilidad de ejecutar la acción
ordenada. Fundamentos por los que concordamos
con el razonamiento del A quo. EX P . N°
02945-2016-24-A R EQ U IP A , 23/08/2017 (3 ra
S P A ). <bit.ly/2Na9kSE>
Elementos para fundar el ju i­
cio de culpabilidad. 1 5 °. [...]. E l
delito de omisión de asistencia
fam iliar, por su propia configura­
ción típica, exige la previa decisión de la justicia
civil que se pronuncie acerca del derecho del ali­
m entista y de la obligación legal del imputado,
de la entidad del monto mensual de la pensión
de alimentos y del objetivo incum plim iento del
pago, previo apercibimiento, por el deudor ali­
m entario. Es claro que tales elementos no son
los únicos para fundar el juicio de culpabilidad
n i necesariamente determinan la imposición de
una sentencia condenatoria -la posibilidad de
U k p MmméU? Pnbc
actuar es esencial, pues lo que se pena no es el
“no poder cum plir”, sino el “no querer cum plir”
(STSE 1148/1999, de 28 de ju lio ); es la con­
secuencia de la cláusula general de salvaguar­
da propia de los comportamientos omisivos,
según la cual solo comete un delito de dicha
estructura quien omite la conducta debida pu-
diendo hacerlo [Pr ats Ca n u t , J o sé M ig u e l .
C o m e n ta r io s , O b r a cita d a , p. 459]-, pero son
suficientes -vista la corrección del juicio civil,
y siempre que sea así- para estim ar en clave de
evidencia delictiva -y en principio-, la admi­
sión y procedencia del proceso inmediato, que
no lo es necesariamente para la condena.
E l delito de conducción en estado de ebriedad o
drogadicción, siempre que importe a interven­
ción policial del imputado conduciendo un ve­
hículo motorizado en ese estado, con la prueba
pericial respectiva -dentro de los marcos y con
estricto respeto el artículo 213 NCPP-, consti­
tuye un claro supuesto de “evidencia delictiva”.
Es indiscutible que la regularidad de la prueba,
antes de la intervención policial debe estar con­
solidada. Deben agregarse al requerimiento de
incoación del proceso inmediato las actas y pe­
ricias que exige el citado artículo 213 NCPP.
A .P . N ° 2 -2 0 1 6 /C IJ-1 1 6 . <bit.ly/2PNgf2J>
5 ) Diferencias entre los elementos
del tipo y los requisitos de proce-
dibilidad. a. E l representante del
M inisterio Público, confunde los
requisitos de procedibilidad con los elementos
del tipo, que obviamente tienen naturaleza ma­
terial. A l declararse nulas por una indebida no­
tificación las resoluciones N° 25 y la resolución
N° 28, la que requiere el pago de alimentos bajo
apercibimiento de rem itirse las copias al M i­
nisterio Público y la que aprueba la liquidación
devengada; entonces, es claro que, estos actos
procesales (el configurador del tipo penal y el
que da origen a un requerimiento de pago con
los mismos efectos) constituyen presupuestos
m ateriales típicos del delito de omisión a la
asistencia fam iliar y es que la resolución que re­
quiere el pago de una pensión devengada (debi­
damente notificada) es un presupuesto necesa­
rio para configurar la situación típica del delito
en mención. Por tanto, se trata de presupuestos
m ateriales vinculados a la realización del tipo; y
491
Art. 149
no tiene naturaleza procesal pues no constituye
requisito para habilitar el ejercicio de la acción
penal. Por lo que el razonamiento que realiza el
juzgado de prim era instancia al declarar de ofi­
cio una excepción de improcedencia de acción e
improcedente la cuestión previa, es correcto.
b . Con relación a que la excepción de improceden­
cia de acción fundada de oficio por el juzgado de
primera instancia, genere que se pueda deducir
una excepción de cosa juzgada dejando impune el
d e lito de o m isió n a la a s iste n c ia fa m ilia r res­
pecto a las liquidaciones devengadas involucra­
das; resulta ser una afirmación no correcta, pues
al no existir un requerimiento de pago subsisten­
te, no podemos hablar de la configuración típica
de un delito (existencia de un delito), y en el hipo­
tético caso (razonando sobre datos futuros) se
dicte una resolución que requiera un pago de
a lim e n to s deveng ados, así como una resolu­
ción que apruebe una liquidación de devengados;
serán hechos jurídico nuevos y que como bien lo
ha señalado el Juzgado de primera instancia, dará
lugar a fácticos distintos que de modo alguno po­
drán ser sustentados bajo una excepción de cosa
juzgada, por lo que no se m aterializaría en forma
alguna el fundamento alegado por el recurrente,
pues no se trataría de los mismos hechos típicos.
EXE N° 03 5 6 -2 0 1 7 -A R EQ U IP A (3 ra S P A ).
<b i t , I y / 2 w l R n M v >
6) €-.2. [...] b .
E rro r d e p io h ib ició n .
Para que exista culpabilidad, tiene
que reunirse tres elementos: la im-
putabilidad, la exigibilidad de la
conducta y el conocimiento de la antijuricidad, el
desconocimiento de la antijuridicidad -aquel que
configura el error de prohibición-, determinando
que el autor no comprenda el carácter delictual de
su comportamiento. E l error de prohibición pue­
de ser vencible o invencible: i) es ve n cib le cuan­
do el sujeto activo con una diligencia adecuada
hubiera superado el error en que se encuentra,
este error solo disminuye la culpabilidad, ii) es
in v e n cib le cuando el sujeto activo no hubiera su­
perado el error en que se encontraba por más dili­
gencia que hubiera puesto, este error si elimina la
culpabilidad en su totalidad, c) está probado que
[...], no cumplió con el pago de alimentos; empe­
ro, esta omisión corresponde a que consideraba
que la menor [...], no es su hija y por tanto, no le
Art. 149°
correspondía el pago de la obligación alimentaría;
es claro el error en la apreciación del derecho por
parte del procesado [desconocía que para la confi­
guración del ilícito penal de Omisión de la Asis­
tencia Fam iliar es irrelevante la filiación cierta o
incierta con el alim entista], este error de aprecia­
ción jurídica se evidencia en el procesado con la
petición que éste realiza de una pericia de ADN al
Juzgado, dado que tenía la seguridad que al no ser
padre biológico de la menor no le correspondía
esa obligación alimentaría. Este error disminuye
la punibilidad. d) Del proceso se aprecia que la
posición de la defensa técnica es que el imputado
no tiene la obligación de asistir con una pensión
de alimentos, porque la agraviada no es su hija. Es
la defensa técnica -pública- quien orienta los ac­
tos defensivos del imputado; así, en lugar de per­
m itir que el imputado supere el error, lo asienta
más en su creencia errónea de que no está obliga­
do a cumplir con el mandato judicial (error de pro­
hibición de mandato). Precisamente esta situa­
ción de error es lo que configura el error de
prohibición en el imputado y este es un dato obje­
tivo que fluye de los propios fundamentos de la
apelación. No pasa desapercibido para la sala que
el imputado solo tiene grado de instrucción in­
completa, en ese orden, asume como cierto los
consejo de su defensa jurídica; empero, esta no ha
sido lo suficiente idónea para que supere el error
de apreciación jurídica -error de prohibición-; es
esta situación que lo ha determinado a no cumplir
con la obligación alimentaría en la creencia de que
se encontraba amparado por el derecho. Por tan­
to, la culpabilidad atribuida al imputado es m íni­
ma y corresponde imponerle solo una reserva del
fallo condenatorio, e ) Sin embargo, es preciso in ­
dicar que, si bien es cierto se tiene objetivamente
un resultado de ADN el que arroja que la menor
[...] -agraviada-, no es hija biológica del señor [...]
-sentenciado-; dicha información no puede ser
merituada como dato constitutivo de derechos -
Ex nun-, la filiación cierta o incierta del omitente
con el alimentista no puede ser objeto de análisis
en este proceso penal; pues debe tenerse en cuen­
ta que la configuración del ilícito penal de Omi­
sión de Asistencia Fam iliar n o s e da con la filia­
ción padre-hijo, sino con una sentencia de
alimentos que ordena un pago, con un requeri­
miento ante el incumplimiento de dicho pago y
492
Código Penal
una posibilidad de pago del sentenciado. E X P . N°
0 7 0 -2 0 1 7 -5 8 -A R E Q U IP A , 2 3 /0 5 /2 0 1 7 (3 ra
S P A C ). < b i t ' l y / 2 N H C k h u >
7) E r r o r d e tip o e n e l d e lito d e o m i­
s ió n de a sisten cia f a m ilia r .t S .
La Sala Penal considera que el im ­
putado incurrió en un e r r o r d e
t i p o respecto a la falta de representación de un
elemento del tipo objetivo del delito de omisión
a la asistencia fam iliar, al considerar la inejecuta-
bilidad del mandato judicial de pago de alimen­
tos, contenido en la resolución número sesenta
y ocho de fecha cinco de diciembre del dos m il
catorce emitido por el Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Tru jillo , que declaró infundadas las
observaciones formuladas por el demandado
(ahora imputado) y aprobó las dos liquidacio­
nes de pensiones alim enticias por S/ 830.37 de
agosto-2007 a junio-2008 y por S/ 2,746.05 de
enero-2010 a agosto-2011 a favor de su hijo José
Brayan Plasencia Alva, debido a que la resolución
de vista número cinco de fecha catorce de mayo
del dos m il quince dictada por el Tercer Juzgado
Especializado de Fam ilia de Tru jillo , que con­
firm ó la resolución número sesenta y ocho del
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo,
consignó en el fundamento octavo que “(...) no
se puede pretender efectivamente que los depó­
sitos consignados en fechas anteriores (2008-
2009) a lo demandado sean base de descuentos,
en todo caso el demandado deberá presentar su
propuesta de liquidación de los meses y/o años
que supuestamente faltan liquidar (...)”, con lo
cual el Juez de Fam ilia a d q u e m postergó la dis­
cusión de los pagos efectuados por el imputado a
un estadio procesal posterior y distinto a la apro­
bación de la liquidación de pensiones alim enti­
cias que generó la presente acción penal, con lo
cual, el imputado actúo en la creencia razonable
de la inejecutabilidad del mandato judicial al
tener la expectativa de que los distintos pagos
efectuados por su persona serían considerados
en una subsiguiente liquidación.
17 . E l error de tip o del imputado se mantuvo
con el Informe pericial contable N°
52-2016-JAM CH-2-JPLP-CSJLL de fecha prime­
ro de abril del dos m il dieciséis, practicado en el
mismo proceso de alimentos -con posterioridad a
la resolución número sesenta y ocho de fecha cin-
libro segundo: Parte especié
co de diciembre del dos m il catorce emitido por el
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo-, en la
que se detalló los diversos pagos efectuados por el
imputado que coinciden con los periodos liquida­
dos (agosto-2007 a junio-2008 y enero-2010 a
agosto-2011); así pues, a manera de referencia se
consignaron como pagos: el 11/06/2008 por S/
250.00, el 25/01/2011 por S/ 100.00, el
28/03/2011 por S /150.00 y el 01/07/2011 por S/
150.00, sin que el juzgado competente en el proce­
so de alimentos haya emitido pronunciamiento
judicial sobre sus efectos jurídicos respecto a la li­
quidación de pensiones aprobada en primera y
segunda instancia que motivó la presente acción
penal, por tanto, el imputado reafirmó la creencia
razonable de la inejecutabilidad de la resolución
judicial de pago de alimentos.EXP. N° 04596-
2015-48-LA LIBERTAD, 11/10/2017 (C SJL).
< bit.ly/2 L U 2m M T >
8) A D N n e g a tiv o no a n u l a con dena
s i n o s e h a e x t i n g u i d o obligación
6 .1 . E l delito
fija d a e n s e d e c iv il.
contra la fam ilia en la modalidad
de omisión a la asistencia fam iliar, por el que
fue investigado y sancionado el demandante se
configura cuando el agente dolosamente omite
cum plir con la obligación de prestar alimentos
fijada previamente en una resolución judicial
firm e em itida en la vía civil.
9) ADN negativo sí
6.2. E l tipo penal no solo exige la identificación
de una relación biológica de parentesco de pa­
dre-hijo entre el imputado y el agraviado (im ­
putado/víctim a); sino que, además, de la misma
debe surgir una obligación alim entaria recono­
cida y declarada por autoridad judicial compe­
tente, la cual el agente incumple dolosamente.
6.3. En tal sentido, la pericia de ADN, resulta­
dos caso ADN-dos m il quince-trescientos vein­
tiuno, del siete de diciembre de dos m il quin­
ce, suscrita por los peritos [...], cuyo original
obra, del expediente acompañado que se tiene
a la vista, sólo ha determinado que el individuo
registrado con el Código de Laboratorio ADN-
dos m il quince-trescientos veintiuno PP uno, el
demandante [...], queda excluido de la presunta
relación de parentesco en condición de padre
biológico del individuo registrado con el Código
de Laboratorio ADN-dos m il quince-trescientos
veintiuno H [...].
493
Art. 149-
6.4. Sin embargo, dicho documento no excluye
el reconocimiento form al declarado judicial­
mente respecto de prestar alimentos que dispu­
so el Juzgado de Paz Letrado de Yauli-Huanca-
velica en la resolución número nueve, de fojas
ciento cuarenta y tres (tomo 1), de la sentencia
del treinta de junio de dos m il quince, menos
aún la niega o dispone su cese.
6.5. Que, además, no es esta instancia de la
justicia penal, la competente para anular los
efectos firm es de dicha resolución; es más, se
constituiría una antinom ia judicial si se exone­
ra de responsabilidad penal al demandante [...]
al declarar sin valor la sentencia condenatoria
m ateria de revisión; pese a que en la vía civil
permanecería vigente la obligación alim entaria
y el requerimiento que originó el proceso penal.
Séptimo. Que, de los fundamentos expuestos
precedentemente se infiere que la pretensión de­
mandada deviene en infundada, al no haber acre­
ditado el demandante, conforme a lo establecido
en el artículo ciento noventa y seis, del Código Pro­
cesal Civil, que la obligación de prestar alimentos
dispuesta judicialmente, y cuya omisión dio origen
al proceso penal y condena por delito de omisión a
la asistencia fam iliar se haya extinguido en la for­
ma que requiere la Ley. R .N . N° 85-2016-HUAM-
CA VELICA (SPP). <b it.ly /2 C ftF 4 K >
a n u l a covtdemt
por omisión a la asistencia f a ­
m i l i a r . Sexto: [...], el recurrente,
en su acción de revisión, presentó
como prueba nueva un informe pericial de la
prueba biológica de ADN -adjuntado en copia
certificada por Notario Público, presentado en
original, y ratificado por los médicos suscripto-
res en audiencia de pruebas, conforme se cons­
tata en el acta de audiencia de recepción y actua­
ción de medios de prueba vía video conferencia-,
realizado por el Laboratorio “BIO LIN KS", el cual
concluyó que, los alelos correspondientes a la
menor no coinciden con los suyos, por tanto no
es padre biológico de la referida menor.
Sétim o: A lo anterior expuesto, es menester
indicar que al recurrente [...] se le condenó por
delito de omisión de asistencia fam iliar por in ­
cumplimiento del pago de pensión alim enticia
a favor de la agraviada [...]; sin embargo, éste
Art. 1492
presentó, en su acción de revisión, un informe
pericial de ADN que concluyó que no es padre
biológico de dicha menor; advirtiéndose que la
prueba presentada resulta trascendente y que
no fue incorporada en el debate probatorio,
cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de es­
tablecer la inocencia del condenado y enervar
la sentencia que tiene calidad de cosa juzgada.
Octavo: Aunado a ello, el recurrente, en su ac­
ción de revisión, adjuntó la sentencia del dieci­
nueve de diciembre de dos m il once, emitido por
el Juzgado de Paz Letrado -Desaguadero-Puno,
la cual declaró infundada la demanda de filiación
judicial de paternidad extram atrim onial inter­
puesta por Lidia [...], madre de la agraviada [...],
contra el recurrente [...], al considerar que la me­
nor [...] no era h ija del demandado, conforme al
informe pericial actuado en dicho proceso.
Noveno: En consecuencia, la prueba nueva pre­
sentada por el recurrente resulta trascedente y
logra variar su situación jurídica y con ello exi­
m ir su responsabilidad penal; por tanto, confor­
me al inciso uno del artículo cuatrocientos cua­
renta y cuatro del Código Procesal Penal, este
Supremo Tribunal considera que se le debe ab­
solver del delito imputado. REV. DE SENT. N°
16-2013-PUNO (SPP). <bit.ly/2LW3Fe2 >
10) Absuelven a imputado que omi­
tió pago de pensión alimenticia
por no s e r padre biológico. 15.
E l principio del interés superior
del niño invocado por el M inisterio Público en
su recurso de apelación para pretender anular la
sentencia absolutoria, no puede servir para ava­
la r el comportamiento reprochable de la madre
M aría Elizabeth Chávez Campos, en atribuirle
falsamente la paternidad biológica de su h ija al
imputado, al punto de inscribirla nuevamente
en REN IEC con el nombre de Betsy Jackeline
Sevilla M antilla e in iciar un proceso judicial de
alimentos con inform ación falsa, pese a saber
que su padre era José Gilm er Goicochea Bobadi-
11a, como consta de la prim igenia partida de na­
cimiento en que su h ija fue in scrita con el nom­
bre de Albenis Debussi Giocochea, siendo éste
-y no el im putado- el responsable de haberle
brindado los alimentos que le correspondía
legalmente, al existir una vinculación jurídica
de filiación reconocido en su entorno personal
494
Código Penal
y social, tanto así que por versión de la propia
madre brindada en el juicio, la agraviada sabía
que el imputado no era su padre y por ello fue
registrada en su centro educativo con los datos
de su prim era partida de nacimiento, o sea con
el nombre Albenis Debussi Giocochea, hija de
José Gilm er Goicochea Bobadilla, por tanto, no
se verifica vulneración alguna al principio del
interés superior del niño.
16. Por lo expuesto, conforme al artículo 79° del
Código Penal, concordante con el artículo 398.1°
del Código Procesal Penal, corresponde declarar ex­
tinguida la acción penal, en razón que, de la senten­
cia dictada en la jurisdicción civil, resulta que el he­
cho imputado como delito es lícito, como es haberse
declarado en el proceso civil de impugnación de
paternidad mediante sentencia firm e, que no es el
padre biológico de Betsy Jackeline Sevilla Mantilla
(registrada también como Albenis Debussi Gioco­
chea), lo cual demuestra que no preexiste una vin­
culación jurídica de filiación entre el imputado y la
agraviada, a efectos de legitimar la obligación de
pagar los alimentos a favor de ésta. En otras pala­
bras, conforme al principio de cosa juzgada y de
primacía de la realidad, el hecho objetivo de no pa­
ternidad biológica del imputado declarado en la
sentencia civil, tiene el efecto reflejo de considerar
licita la conducta del imputado objeto de reproche
penal en la acusación, consistente en no cumplir la
resolución judicial que ordena el pago de alimentos
por no ser el padre de la agraviada, subsistiendo
más bien la obligación alimentaria en la persona de
José Gilmer Goicochea Bobadilla, al haberla reco­
nocido como su hija inmediatamente después de su
nacimiento (nació el uno de setiembre y la registro
el diecisiete de setiembre de m il novecientos no-
ventiocho). EXP. N° 7498-2014-54-TRUJILLO.
< b it .ly / 2 o C ú D y p >
11) Excepcionalidad a la prisión por
deuda. 7. E l delito de omisión a la
asistencia fam iliar es una excep­
ción a la prisión por deudas. Esta
es una conclusión fácilmente extraíble de lo ya
señalado anteriormente por el Tribunal Consti­
tucional y, más aún, del propio texto de la Cons­
titución contenido en el lite ral “c” del inciso 24
del artículo 2 que al pie de la letra expresa: “No
hay prisión por deudas. Este principio no lim ita
el mandato judicial por incum plim iento de de-
Libro segundo: Parte especial
beres alim entarios”. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 131-2014-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2KoOf2C>
12) Recurrente pretende cuestionar
una decisión emitida por el Juz­
gado de Paz Letrado, pese a que
no la objeto en su oportunidad
por l a vía correspondiente. Quinto. Ahora
bien, conforme se aprecia en las copias del pro­
ceso de alimentos, al momento de la elaboración
y aprobación de la liquidación de devengados,
el procesado no objetó n i cuestionó la cantidad
fijada. Asimismo, durante el transcurso del pro­
ceso penal sumario, en su declaración instruc­
tiva, justificó su falta de cumplimiento de pago
en mérito a su incapacidad económica, pero no
cuestionó la cantidad fijada por el Juzgado de
Paz Letrado. Recién en la apelación contra la
sentencia de primera instancia, la defensa del
procesado señaló su inconformidad con el mon­
to total por conceptos de pensiones devengadas,
indicando que no se tomó en cuenta que sus hi­
jos ya habían alcanzado la mayoría de edad y la
exigibilidad resultaba contraria a ley.
Sexto. En ese sentido, lo que cuestiona el recu­
rrente es la suma establecida en la liquidación de
devengados, efectuada por el Juzgado de Paz Le­
trado; sin embargo, tal cuestionamiento no fue
hecho en su oportunidad por la vía correspondien­
te, por lo que realizarla en esta instancia Suprema
Penal no resulta de amparo al estar ante una deci­
sión judicial firme y ajena al pronunciamiento pe­
nal y procesal penal. R.N. N° 700-2015-AYACU-
CHO (SPT). <bit.ly/2PWCKlP>
13) La cancelación de las pensiones
devengadas, no cabe pedido de li­
bertad anticipada, vía conversión
de penas. 4. [...] se advierte que al
condenado [...], se le revocó la suspensión e ejecu­
ción de la pena por incumplimiento de las reglas
de conducta, Aponiéndose su intemamiento en
el establecimiento penal correspondiente, razón
por la cual el sentenciado presentó su solicitud de
libertad anticipada, indicando que posterior a la re­
vocatoria de la suspensión de la pena cumplió con
cancelar el monto total de la liquidación de pensio­
nes alimenticias devengadas, invocando el artículo
cuatrocientos noventa y uno, inciso tres del Código
Procesal Penal, siendo que el Juzgado Penal de In­
495
Á rt. 149a
vestigación Preparatoria de Ascope, declaró impro­
cedente el requerimiento de libertad anticipada.
Apelado el auto, el Superior Colegiado, por mayoría
revocó dicha resolución y declaró fundada la solici­
tud de libertad anticipada del encausado.
Que, conforme a lo regulado en los artículos cin­
cuenta y siete y siguientes del Código Penal, la
suspensión de ejecución de la pena es una medida
alternativa a la pena privativa de libertad de uso
facultativo para el Juez, que se caracteriza funda­
mentalmente por la suspensión de la ejecución de
la pena; es decir, la imposición de la condena, la
suspensión de la pena y el señalamiento de un ré­
gimen de prueba bajo reglas de conducta.
De alh, que conforme a lo regulado en el artículo
cincuenta y nueve del Código Penal, la suspen­
sión de la pena debe ser revocada si durante su
vigencia, no se cumple con las reglas de conducta
impuestas. En este contexto, el Juez procede a
condenar al agente y a determinar la aplicación
de la pena que corresponde al delito, la misma
que debe ejecutarse en sus propios términos.
En consecuencia, la revocatoria de la suspen­
sión de ejecución de la pena, que da lugar a
una sanción privativa de libertad efectiva, no
puede convertirse en otra pena no privativa de
libertad, tal supuesto no está previsto en el Có­
digo Penal, pues no existe la revocatoria de la
revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva
impuesta a consecuencia de la revocatoria de la
suspensión de ejecución de pena, nuevamente
se convierta en una medida para obtener la Re­
cuperación de la libertad.
En efecto, como ha quedado detallado, el con­
denado incumplió las reglas de conducta im ­
puestas, y por lo tanto, se le revocó la libertad
suspendida, imponiéndole una pena privativa
de libertad efectiva, que debió ejecutarse hasta
su culminación. Sin embargo, la Sala Superior le
concedió la libertad anticipada, a pesar de que
la sanción firm e de condena no ha sido ejecuta­
da en su totalidad.
En definitiva, a pesar de la cancelación de las
pensiones devengadas, no cabe pedido de liber­
tad anticipada - v í a c o n v e r s ió n d e p e n a s - , ya que
no se puede amparar conversión alguna hacia
una medida que de nuevo le otorgue libertad
am bulatoria, al no estar prevista en la ley. En
ese sentido, la Sala Penal Superior desconoció
Art 150- Cédígo Penal

que no cabe la revocatoria de la revocatoria de transcurrido seis años y veinticuatro días.

la suspensión de ejecución de la pena, a través
de la aplicación de la figura procesal no regulada
de libertad anticipada, contraviniendo con ello
el principio de legalidad, la seguridad jurídica y
la tutela jurisdiccional efectiva. [PRECEDEN­
TE V I N C U L A N T E ] . C A S . N ° 2 5 1 -2 0 1 2 -L A
L IB E R T A D (S P P ). <hit.ly/2r8jlmi>
1 4 ) Establecen cuándo prescribe él
delito de omisión de asistencia
familiar. D ecim o ctavo . [...], en
atención a que el delito imputado,
sanciona con una pena privativa de libertad no
mayor a tres años; y adicionado dieciocho meses
por reglas de la prescripción, se colige que para
que actúe la prescripción extraordinaria, deberán
transcurrir cuatro años y seis meses contados a
partir del incumplimiento al requerimiento judi­
cial del pago de pensiones alimenticias devenga­
das. En consecuencia, realizando una operación
aritmética, desde la consumación del ilícito vein­
tisiete de julio de dos m il doce, hasta la fecha de
la emisión de la presente ejecutoria Suprema, han
V ig e sim o p rim e ro . En consecuencia, a la fecha
de emisión de la presente Ejecutoria Suprema
han transcurrido cuatro años y diez meses; ello,
excede el plazo de prescripción extraordinario
de la acción penal. A sí, se verificó lo siguiente:
Por lo que, resulta procedente declarar nula la
sentencia venida en grado y fundada de oficio
la excepción de prescripción, ordenándose el ar­
chivo definitivo de la causa, conforme a la facul­
tad conferida por el artículo quinto del Código
de Procedimientos Penales.
Ello, sin perjuicio de hacer valer en la vía corres­
pondiente, el pago de la liquidación de pensión
de alimentos devengados, monto que asciende a
m il ciento treinta y seis soles, con sesenta y nue­
ve céntimos; que corresponde al periodo de agosto
de dos mñ ocho a febrero de dos m il nueve y se­
tecientos setenta y cinco soles con noventa y tres
céntimos, correspondiente al periodo de setiembre
de dos m il diez a enero de dos m il once. R .N . N °
1372-2018-C A LLA O (S P T ). «bit.ly/2GGrLeM»

Artículo 150°. -Abandono de gestante en situación crítica

El qu e ab a n d on a a una m ujer en g e s ta c ió n , a la q u e ha em b a ra za d o y q u e s e
halla en situ ación crítica, será reprim ido c o n pena privativa d e libertad n o m en or
d e s e is m e s e s ni m ayor d e cu atro a ñ o s y c o n s e s e n ta a n oventa días-m ulta.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 4y 13. CP.41,45,57y92. CPP (2004). 3 7 4 . CC2y472. C o N A . 2 , 92. L e y 2 6 6 8 9 .2. R. 1 4 7 0 - 2 0 0 5 - M P -
F N .Passim.

TÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Capítulo I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD
PERSONAL
Artículo 151o." Coacción
El qu e, m ediante am enaza o v iolen cia , ob lig a a otro a h a cer lo q u e la ley no
m anda o le im pide h acer lo q u e ella n o p roh íb e será reprim ido c o n pena privativa
d e libertad n o m ayor d e d o s a ñ o s.
CONCORDANCIAS:
Const 2 ines. 3,4,8,11,15y 24a,200inc. 1. CP.62,68,152,200y 320,365,376. CJMP.85. CC.5,214,215a218
y667inc. 4. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

496
I m n r,Qm^«~K l ’T' i > - v n l r i f
JURISPRUDENCIAS:
1) E lem e n to s de tipicidad. 4.4. [...].
ii) La característica típica más re­
saltante de este delito se configura
en imponer a la persona una vo­
luntad externa para lograr conseguir finalidades
no previstas n i deseadas por éste. Esta im posi­
ción, debe ser fruto de la violencia y la amenaza, sin
cuya presencia no emerge este tipo penal, iii) En
este sentido, teniendo en cuenta los hechos proba­
dos del injusto penal anteriormente desarrollados,
se advierte que los encausados [...] obligaron al
agraviado HUARHUA ARROCUTIPA a que confie­
se la relación sentimental que mantendría con Ca­
rolina, esposa del su primo el encausado Elvis. Asi­
mismo, debe de valorarse que el traslado de un
lugar a otro del agraviado por parte de los encausa­
dos se corresponde con la necesidad de buscar la
verdad de la situación, una ira descontrolada y una
reacción humana propia de una situación de infide­
lidad, la misma que no se disciplinó para mantener
la fidelidad o conformidad al derecho. R.N. N°
272-2016-LIMA SUR (SPP). < b it.ly/2 L W 6 fk e>
2) Conducta típica. Cuarto: Contra­
rio a lo alegado por la representante
del M inisterio Público y conforme
fue apreciado por el Tribunal de mé­
rito en su sentencia cuestionada, de autos ha que­
dado establecido que el accionar reprochable de la
imputada - u so d e violen cia y a m e n a z a - estuvo diri­
gido a lograr que la víctim a le pida disculpas y deje
de molestarla -o b lig a r a o tr o a h a ce r lo q u e la ley no
m a n d a -, ello conforme lo manifestó el propio
agraviado en audiencia pública del tres de abril de
dos m il trece, quien refirió que el “muchacho” que
lo golpeó y amenazó por encargo de la encausada
le dijo “que le pida perdón delante de la junta di­
rectiva”, en ese mismo sentido, indicó en etapa de
instrucción, que la acusada “es dirigente del barrio
y lo que pretendía era que pidiera disculpa en el
momento que iba haber asamblea”, lo que se con­
dice con lo indicado por la procesada en juicio oral,
quien dijo que “cometí el error de decirle eso al
chico, que subiera al agraviado, pero le sirvió por­
que nunca más se metió conmigo”. R.M. N°
2186-2013-CALLAO (SPP). < bit.ly/2N cC yjP >
3) C o n d u c t a típica de obligar a la m e­
nor. 3.1. Luego de los debates orales
y la deliberación ha quedado esta­
blecido que los hechos investigados
497
A r t 151
configuran delito contra la violación de la libertad
personal, en la modalidad de coacción que prevé
artículo ciento cincuenta y uno del Código Penal,
puesto que la encausada [...] contra la voluntad de
la menor adolescente la privó de su libertad ambu­
latoria con la finalidad de que el progenitor de la
agraviada continuará con la relación extramarital
que tenía con la citada encausada, hecho del cual
ésta se desistió al dejar a la víctima por los alrede­
dores de su domicilio para que se pudiera trasladar
a la vivienda de sus padres, actos practicados que
por si constituyen delito coacción.
3.2. En efecto, en este tipo de delito la conduc­
ta típica consiste en obligar a otro mediante
violencia o amenaza a hacer lo que la ley no
manda o im pedir hacer lo que la ley no prohíbe.
En el prim er caso, se trata de obligar a realizar
una conducta, mientras que en el segundo se
trata de im posibilitar a otro la ejecución de una
conducta no prohibida jurídicam ente.
3 .3 . Resulta evidente que la conducta de la en­
causada [...] se encuentra dentro del prim er su­
puesto, porque el monopolio del ejercicio de la
fuerza corresponde al Estado, de manera que no
está permitido a cualquier particular obligar ha­
cer algo aunque esto sea justo. R.N. N° 1363-
2014-LIM A (SPP). <b i t .l y /2 N b o p m N >
4) N o a m erita resp on sa bilid a d p e ­
nal d e ro n d eros q u e actú an d en ­
tro d e su ju risd icción . QUINTO .
Que del análisis efectuado puede
concluirse que, no obstante, el agraviado habría
sufrido daños en su integridad física tal como
consta en el certificado médico legal corres­
pondiente, ello no puede ser calificado como
un atentado contra sus derechos fundamenta­
les, pues la actuación de los encausados estaba
premunido de una causa de justificación que los
enerva de responsabilidad penal, más aun si las
referidas agresiones no ha sido de la entidad
suficiente, n i resultarían ser irrazonables como
lo precisa el Acuerdo Plenario mencionado, de
modo que es posible comprender los hechos
dentro una conducta justificada, en tanto que
su actuación en la detención e interrogatorio
del intervenido se produjo en su calidad de
ronderos, ante la denuncia de los pobladores
agraviados, lo cual los sitúa en el pleno ejerci-
Art. 151--A Código Penal

do legítim o de un derecho y en estricto cum­
plim iento de su deber; esto es, lograr resolver
el conflicto de la comunidad en relación al robo
de los cuyes sufrido por parte de la denunciante
Alfaro M arín, frente al cual luego de reconocer
el intervenido su responsabilidad y asum ir la
compensación económica del mismo fue bbera-
do ese mismo día. De lo expuesto se tiene que la
actuación de los encausados no puede configu­
rar contenido penal alguno que amerite respon-
sabihdad. R.N. N° 2294-2012-CAJAMARCA
(SPT). <bit.ly/2MKkfTC>

Artículo 151°-A. - Acoso

El qu e, d e form a reiterada, con tin u a o habitual, y p or cu alqu ier m ed io, vigila,
p ersigu e, h ostiga, ased ia o b u s c a e s ta b le ce r c o n ta c to o cerca n ía c o n una p erson a
sin su con sen tim ien to, d e m o d o q u e p u eda alterar el normal d e sa rrollo d e su vida
cotidian a, será reprim ido c o n pen a privativa d e la libertad n o m en or d e u n o ni m a­
y o r d e cu atro a ñ os, inhabilitación, s e g ú n c o r r e s p o n d a , c o n fo r m e a lo s in c is o s 10 y
11 del artículo 36, y c o n s e s e n ta a cie n to o ch e n ta días-m ulta.
La m ism a pena s e aplica al que, p o r cu a lq u ier m ed io, vigila, persigu e, h ostiga,
a sed ia o b u s c a e sta b le ce r c o n ta c to o cerca n ía c o n una p e rso n a sin su c o n s e n ti­
m iento, d e m o d o q u e altere el norm al d esa rrollo d e su vida cotidiana, aun c u a n d o
la co n d u cta n o hubiera s id o reiterada, con tin u a o habitual.
Igual pena s e aplica a quien realiza las m ism as c o n d u c ta s v a lié n d o se del u s o
d e cu alqu ier te cn o lo g ía d e la in form ación o d e la c o m u n ica ció n .
La pena privativa d e la libertad será n o m en or d e cu atro ni m ayor d e siete a ñ o s,
inhabilitación, se g ú n c o r r e s p o n d a , c o n fo r m e a lo s in c is o s 10 y 11 del artículo 36, y
d e d o s c ie n to s och en ta a tre s cie n to s s e s e n ta y c in c o días-m ulta, si co n cu rre algu ­
na d e las circu n sta n cia s agravan tes:
1. La v íctim a e s m e n o r d e e d a d , e s p e r s o n a adulta m ayor, s e e n cu e n tra en e s ­
ta d o d e g e s ta c ió n o e s p e r s o n a c o n d is c a p a c id a d .
2. La v íctim a y el a g e n te tien en o han te n id o una re la ció n d e pareja, s o n o han
s id o c o n v iv ie n te s o c ó n y u g e s , tienen v ín c u lo parental c o n s a n g u ín e o o p o r
afinidad.
3. La víctim a h abita en el m is m o d o m ic ilio q u e el a g e n te o c o m p a rte n e s p a c io s
c o m u n e s d e una m ism a p ro p ie d a d .
4. La víctim a s e e n cu e n tr e en c o n d ic ió n d e d e p e n d e n c ia o s u b o r d in a c ió n c o n
r e s p e c t o al a g en te.
5. La c o n d u c t a s e lleva a c a b o en el m a r c o d e una re la ció n laboral, e d u ca tiv a o
form ativ a d e la víctima.f)
(* ) A r tíc u lo in c o rp o ra d o p o r e l A r t 2 o d e l D . L e g . N ° 1 4 1 0 (12/09/2018).

Artículo 152°. - Secuestro

Será reprim ido c o n pena privativa d e la libertad n o m en or d e vein te ni m ayor d e
treinta a ñ o s el que, sin d e r e c h o , m otiv o ni facultad ju stificad a, priva a otro d e su li­
bertad p erson al, cu alqu iera s e a el m óvil, el p ro p ó s ito , la m odalidad o circu n sta n cia
o tiem p o q u e el agraviad o sufra la p rivación o restricción d e su libertad.

498
Libro ssgundo: Pmis qspscfal Art. 152

La pena será n o m en or d e treinta a ñ o s cu a n d o :

1. S e abusa, corrom p e, trata c o n crueldad o p on e en peligro la vida o salud del agia=
viado.
2. S e pretexta e n fe rm e d a d m ental in ex isten te en el a g ra v ia d o .
3. El a g ra v ia d o o el a g e n te e s fu n c io n a r io o s e r v id o r p ú b lic o .
4. El a g ra v ia d o e s rep re se n ta n te d ip lo m á tic o d e o tro pa ís.
5. El a g ra v ia d o e s s e c u e s t r a d o p o r s u s a c tiv id a d e s en el s e c t o r p riv a d o.
6. El agraviado e s pariente, dentro del tercer gra d o d e con sa n gu in id a d o segundo
d e afinidad c o n las p e rso n a s referidas en lo s in cis o s 3 , 4 y 5 p reced en tes.
7. T ien e p o r finalidad o b lig a r a un fu n c io n a r io o s e r v id o r p ú b lic o a poner en
libertad a un d e te n id o o a c o n c e d e r e x ig e n c ia s ile g a le s.
8. S e co m e te para obligar al agraviado a in corp orarse a una organ ización criminal.0
9. S e c o m e t e para o b te n e r te jid o s s o m á t ic o s del a g ra v ia d o .
1 0 .S e c a u s a le s io n e s le v e s al a g ra v ia d o .
11. Es c o m e t id o p o r d o s o m ás p e r s o n a s o s e utiliza para la c o m is ió n del delito
a m e n o re s d e ed a d u otra p e r s o n a in im putable.
12. El a g ra v ia d o a d o le c e d e e n fe rm e d a d g ra v e.
13. La víctim a s e en cu en tra en e s ta d o d e g e s ta c ió n .
La m ism a pena s e aplicará al q u e con la finalidad d e contribuir a la c o m isió n
del delito d e s e c u e s tr o , sum inistra in form ación q u e haya c o n o c id o p or razón o
c o n o c a s ió n d e s u s fu n cio n e s , c a r g o u o fic io , o p ro p o rcio n a d eliberadam en te lo s
m e d io s para la p erpetración del delito.
La pena será d e ca d en a perpetua cu a n d o :
1. El a g ra v ia d o e s m e n o r d e e d a d o m a y o r d e se te n ta a ñ o s .
2. El a g ra v ia d o su fre d is c a p a c id a d y el a g e n te s e a p r o v e c h a d e é sta c ir c u n s ­
tan cia.
3. Si s e c a u s a le s io n e s g r a v e s o m u erte al a g ra v ia d o d u rante el s e c u e s t r o o
c o m o c o n s e c u e n c ia d e d ic h o a c t o .n
(*) N u m e r a l m od ificad o por la I r a D C M d e la Ley N ° 3 0 0 7 7 (20/08/2013), q u e en tr ó en v ig en cia e l 1 d e ju l i o d e 2014.

(* * ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. 2 ° d e l D . L e g . N ° 9 8 2 (22/07/2007).

CONCORDANCIAS:
2 inc. 24 b, 33,200 inc. 7. CP. 108, 111,147,151,170,173,183,200,320,376 y 425. CdePP. 136.OfAP.90
C o n s t.
incs.2y 7b.UO.PassimM-¡JO.Passim.CC. 5. CoNA. IV, 8,74 inc. e. L e y 2 6 6 8 9 . 1. Ley 2 6 4 7 8 . 1. Ley 2 7 4 7 2 . 2.
Ley 2 7 9 3 8 . 1aDT, 5°DT. Ley 2 8 760. 2,3.

1) Bien jurídico tutelado. Décimo. de trasladarse libremente de un lugar a otro, confor­

[...]. A. En doctrina se considera que me a su espectro volitivo y las circunstancias espe­
el bien jurídico tutela en el delito de ciales. La libertad ambulatoria abarca la posibilidad
Secuestro es la libertad personal, en­ de la persona de fijar libremente su ubicación espa­
tendida como la libertad ambulatoria o de locomo­ cial. R.N. N° 1969-2016-LIMA NORTE (SPP).
ción, es decir, la facultad o capacidad de las personas <bit.ly/2Fy2i2k>

499
Art. 152!
2) Elemento objetivo y subjetivo.
Cuarto. [...] se exige que la conduc­
ta punible no se encuentre justifica­
da por algún derecho que haga nece­
sario la privación de la libertad - ele m e n to
o b je t i v o - , pues aun cuando sea suficiente que se
prive de la libertad a una persona para que se con­
figure el delito sin importar el tiempo que la victi­
ma sufra dicha privación, la finalidad del agente -
e le m e n to s u b je t iv o - puede hacer desaparecer la
antijuricidad de su conducta si opera como causa
de justificación o eximente de responsabilidad pe­
nal [...]. R. N. N° 835-2010-LAMBAYEQUE
(SPT). <bit.ly/2MET4JH>
3) Fundamento de punibilidad.
3.3.E1 fundamento de la punibili­
dad del delito de secuestro está en
el menoscabo de la libertad corpo­
ral, siendo esencial la concurrencia delelemento
subjetivo, esto es, que el agente se haya conduci­
do con la intención específica de tomar a la vícti­
ma y afectar su libertad personal privándola de
la misma; en el presente caso la sentencia recu­
rrida, acorde con la pretensión acusatoria del
M inisterio Público, calificó correctamente el me­
cho en el tipo penal de secuestro, pues la encau­
sada Mejía Gallo, junto a sus demás coprocesa­
dos, coadyuvo a privar al agraviado de su derecho
a la libertad. R.N. N° 262-2016-LAMBAYE-
QUE (SPP). <bit.ly/2oARpqj>
4) Configuración y características
del delito de secuestro. Décimo.
[...] C. el ilícito de Secuestro re­
quiere el enclaustramiento de una
persona en un espacio geográfico determinado,
impidiéndosele, de modo absoluto, la capaci­
dad de m ovilizarse a todo lugar que ella volun­
tariam ente decida. E l sujeto activo, mediante
violencia amenaza, engaña, o cualquier otro
medio comisivo con intensidad suficiente para
doblegar la voluntad del agraviado, debe lograr
que su libre tránsito quede circunscrito a un
lugar específico. Para cum plir dichos objetivos,
no es un requisito ineludible que se sustraiga a
la víctim a del sitio en que se encuentra y se le
conduzca a otro lugar, sino que también se con­
figurará tal delito en los casos que se retenga,
contra su voluntad, a una persona en el lugar
en el que comúnmente habita o se localiza. Lo
500
Código Penal
medular, entonces, será que la libertad ambu­
latoria de una persona quede demarcada a un
espacio geográfico determinado.
D. la característica fundamental del delito de se­
cuestro es que el sujeto pasivo no pueda, a su ar­
bitrio, desplazarse más allá de los contornos de
un determinado lugar. Es evidente que tal situa­
ción sólo ocurrirá cuando entre él y el mundo
exterior se interpongan unos lím ites o barreras
infranqueables que restrinjan plenamente su vo­
luntad de desplazamiento. Estas barreras pue­
den ser físicas (verbigracia: salidas, cerradas,
puertas enchapadas, etcétera) o personales (ver­
bigracia: una persona impide que otra abandone
el lugar donde está retenida). Lo relevante es el
efecto que se persigue: Anular su voluntad tras­
lativa, sea actual o potencial. R.N. N° 1969-
2016-LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2Fy2i2k>
5) Consumación v naturalezaperma-
nente d e l secuestro y fundamento
de punibilidad del delito de secues­
tro. CUARTO. [ ...] . La consuma­
ción en el delito de secuestro, se produce cuando
el sujeto pasivo queda privado de su libertad para
movilizarse, ya sea mediante violencia, amenaza
o engaño requiriendo necesariamente el dolo o el
conocimiento de impedirel ejercicio de la voluntad
ambulatoria, sin que mediara para ello motivo de
justificación o propósito; además la conducta.
E l fundamento de la punibilidad del delito de se­
cuestro se halla en el menoscabo de la libertad cor­
poral, siendo para ello esencial la concurrencia del
elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya
conducido con la intención específica de tomar a la
víctima y afectar su libertad personal, privándola de
la misma; privación que además debe representar
un ataque a su libertad. R.N. N° 861-2016-AYA-
CUCHO (SPP). < b it .ly / 2 P z P A 8 t >
6) Atipicidad: ausencia de elemen­
tos objetivos y subjetivos. CUAR­
TO. [ ...] . Se le atribuye al procesa­
do [...], haber participado en el
secuestro del menor agraviado de iniciales
M .A.R. a título de autor. Luego de analizar y eva­
luar lo actuado, se desprende que en el caso con­
creto no concurren elementos objetivos y subje­
tivos para la configuración del ilícito penal, pues
está demostrado que el procesado [...], no accio-

nó con intención de privar de su libertad al me­
nor agraviado, dado que el día de los hechos,
conforme narra el menor agraviado en el acta
fiscal... “estaba conversando con m i mamá, pero
ella me recriminaba en todo momento porque
protegía al cura y me decía seguro es tu m ari­
do...” “como me insultaban mucho, cuando in ­
gresó Luis [...], me dijo vámonos y salí de m i casa
con él hacia el taxi que estaba estacionado en la
puerta...” . En realidad se advierte que el menor
voluntariamente salió no que lo privaron de su
libertad. Además, se tiene la versión del agravia­
do en su preventiva, ante la pregunta: si los días
que estuvo ausente, de su domicilio, el denuncia­
do lo retuvo a la fuerza., dijo: Que el padre Luis
en ningún momento me llevó a la fuerza. Suma­
do a ello, se tiene la declaración testim onial del
testigo Abel, padre del menor agraviado, que se­
ñala: “observé que ingresó una persona a mi casa
e inmediatamente salió mi hijo detrás del señor
que había ingresado” . En ese sentido, no reu­
niendo ios elementos básicos que el ilícito penal
exige, el hecho se convierte en conducta atípica y
consecuentemente no se configura el delito de
secuestro. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2PzPA8t>
7) Desde la óptica de la tipicidad
objetiva, no cabe la configu­
ración del delito de secuestro,
por ausencia del elemento sub­
jetivo. Décimo. [...]. F. [ ...] , la agraviada y el
acusado, convivían y m antenían una relación
sentim ental al momento de los hechos. Si bien
este últim o lesionó gravemente a la prim era, y
la habría obligado a permanecer en el depar­
tamento durante dos horas aproximadamente,
por el temor y la intim idación provocados [ fa c -
t u m a c u s a t o r io ]; es razonable ponderar que,
en form a coetánea a dicho lapso tem poral, el
procesado y la víctim a realizaron actos de rea­
nudación d confianza. En efecto, la agraviada
[...], en sede prelim inar, durante la etapa de
la instrucción, y en juzgam iento; afirm ó, en
lo pertinente, que después de las agresiones
sufridas el 04 de junio de 2012, le solicitó al
procesado [...] que le rocíe w hisky en la cara
para poder atenuar sus heridas: incluso a so­
licitu d del mismo, le sirvió la comida con nor­
m alidad, e iniciaron una conversación como
si nada hubiera sucedido, al punto que el en­
501
Art. 152-
causado se dirigió hacia ella en los siguientes
térm inos “ [ m i a m o r ] s i r v e [ m e ] ¡a c o m id a ” . Es de
acotar que el acusado [...], al escuchar ruidos
al alrededor del departamento, mostró signos
de preocupación, dirigiéndose a la habitación
principal, abriendo la persiana, e indagando
sobre si alguien había escuchado la discusión
suscitada. La agraviada reconoció que, en esas
circunstancias, cogió su celular, se colocó una
casaca, abrió la m anija de la puerta principal y
salió del dom icilio.
G. Aun cuando este comportamiento, según la
víctim a, fue parte del plan para tranquilizar y
distraer al procesado [...]; se vislumbra que, a pe­
sar de la gravedad de las lesiones causadas por
este últim o, desde la perspectiva de ambos, los
lazos de su relación personal se mantuvieron in­
cólumes. Es este sentido, dicha agraviada tenía a
su disposición la posibilidad de renovar los lazos
personales con su agresor y remover el obstáculo
que éste representaba, al uso de sus facultades
locomotoras; como efectivamente lo hizo. En
todo caso, se aprecia que el imputado no realizó
alguna maniobra para convertir el departamen­
to, donde vivía con la agraviada, en una barrera
física imposible de sortear. Ésta últim a refirió
que para salir del domicilio simplemente abrió la
puerta principal. En consecuencia, desde la ópti­
ca de la tipicidad objetiva, no cabe la configura­
ción del delito de Secuestro. En cuanto a la pre­
sencia del dolo [e le m e n to s u b je t iv o ], cabe señalar,
que si no se ha acreditado la tipicidad objetiva de
la conducta del procesado, carece de objeto anali­
zar la tipicidad subjetiva, que solo procede cuan­
do se acredita la primera. R.N.N° 1969-2016-
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2Fy2i2k>
8) Rondas campesinas que actúan
dentro de sujurisdicción no come­
ten delito de secuestro. Cuarto. El
delito de secuestro sanciona aquella
conducta que vulnera la libertad de movimiento
- e n t e n d id a e s ta c o m o la f a c u lt a d d e p o d e r d ir ig ir s e a l
requiriendo para su comisión,
lu g a r q u e q u ie r a - ;
que el sujeto activo no tenga derecho o motivo, ni
facultad justificada para privar de su libertad al
sujeto pasivo, actuando dolosamente; que en el
caso de los miembros de la Rondas Campesinas,
éstas han asumido diversos roles en el quehacer
de los pueblos - t a l e s c o m o s e g u r id a d y d e s a r r o llo - y
entre ellos, también se encuentra, sin duda algu-
Art 152!
na, los vinculados al control penal en tanto en
cuanto aplican las normas de derecho consuetudi­
nario que les corresponda y expresen su identidad
cultural [...], tal como lo ha reconocido la Consti­
tución Política del Perú, en el artículo ciento cua­
renta y nueve que a la letra dice “ ( .. .) ¡a s a u t o r id a ­
d e s d e la s C o m u n id a d e s C a m p e s in a s y N a t iv a s , c o n e l
a p o y o d e la s R o n d a s C a m p e s in a s , p u e d e n e je rc e r la s
fu n c io n e s ju r is d ic c io n a le s d e n t r o d e s u á m b it o t e r r i t o ­
r i a l d e c o n fo r m id a d c o n e l d e re c h o c o n s u e tu d in a r io ,
s ie m p r e q u e n o v io le n lo s d e re c h o f u n d a m e n ta le s d e la
es decir, bajo esa premisa normativa,
p e rs o n a ( . .
las Rondas Campesinas constituyen una forma
extendida de institución comunal ancestral y con­
suetudinaria que ejercen funciones de gobierno
local, justicia, desarrollo local e interlocución con
el Estado; y en consecuencia, algunos supuestos
de actuación de las Rondas Campesinas no confi­
guran un ilícito penal, por ser atípicas - t a l c o m o h a
s e ñ a la d o e l A c u e r d o P le n a r io n ú m e r o u n o g u ió n d o s
m il n u e v e o b lic u a C J g u ió n c ie n to d i e c i s é i s descar­
tándose de plano, por ejemplo el delito de usurpa­
ción de funciones, en la medida que el rondero
actúa en ejercicio de la función jurisdiccional co­
munal constitucionalmente reconocida y garanti­
zada. También se rechaza liminarmente la impu­
tación por delito de secuestro, contemplado en el
artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal,
puesto que el rondero procede a privar la libertad
como consecuencia del ejercicio de la función ju­
risdiccional - d e t e n c ió n c o e rc itiv a o im p o s ic ió n de
s a n c io n e s - , R .N . N ° 33 7-2 01 2-LA M B A YEQ U E
(S P P ). <bit.ly/2Q0m78C>
9) Absolución: los encausados ac­
tuaron en función a las faculta­
des q u e su jurisdicción comunal
les otorga, sin q u e haya mediado
la intención de privar sin motivo a l g u n o al
agraviado de su libertad locomotora. S é ti­
m o. [...], efectuando el análisis al caso concreto
se llega a determinar que si bien los encausados
procedieron a detener a W ilmer [...], sin embra­
go, lo hicieron a razón que sobre este pesaba
una denuncia presentada por uno de los pro­
cesados Juan [...] por el robo de café, situación
que evidentemente propugnaba la aplicación de
su jurisdicción comunal a efectos de resolverse
dicha controversia, es más no existió una deten­
ción sin motivo justificado, por el contrario, al
declarar el testigo Arístides [...], señaló que en
502
Código Penal
su calidad de Presidente de la Ronda Playa Her­
mosa rem itió un oficio a fin que el Presidente
de la Ronda el Sallof hiciera comparecer al seño
W ilm er [...] ante su Comité Central para que se
efectúe el esclarecimiento sobre el robo denun­
ciado, en tal sentido, la detención del precitado
no estuvo condicionada a razones arbitrarias y
al margen del control ronderil, sino que se efec­
túo en vista que existía una comunicación y una
denuncia que la sustentaba, en tal virtud, no re­
sulta delictiva la conducta de los procesados en
cuanto a la detención realizada, sino que ello se
llevó a cabo dentro de los cánones de la idiosin­
crasia que rige a las rondas campesinas y la labor
de colaboración que existe entre ellas; ahora,
una vez que se realizó la mencionada detención,
el día veintisiete de enero de dos m il ocho, los
encausados, dentro de los cuales se encuentra
Leoncio [...] Presidente de la Ronda Campesi­
na de EL Sallof, llevaron a Altamirano [...] a su
ocal comunal donde permaneció hasta el día
siguiente en que los trasladaron hasta la Ronda
campesina de Nuevo Piurita, al respecto cabe
alegar que dicha situación pone en evidencia la
no intencionalidad por parte de los procesados
de vulnerar la libertad locomotora del detenido,
en efecto, producida la detención los encausados
debían trasladar al detenido a la Ronda campe­
sina requirente, esto es, la central de Playa Her-
moza, y si bien ello no fue así, pues más bien lo
pusieron a disposición de la Ronda de Nuevo
Piurita, sin embargo, tal situación deja entrever
que producida dicha actividad los encausados ya
no tenían bajo su competencia al detenido, de­
duciéndose de ello que en todo caso, la no puesta
en libertad del detenido ya no era de su respon­
sabilidad, tanto más si al ser puesto en libertad
el detenido Altamirano [...] estaba bajo la custo­
dia de otra Ronda Campesina, esto es la de Santa
Clara, siendo su Presidente Reynerio [...], quien
ante la presencia del Juez de Paz de Callayuc y la
policía dispuso la entrega del detenido.
O cta vo . Que, dicha situación pone en eviden­
cia, que W ilm er [...] solo estuvo bajo la custo­
dia de los encausados recurrentes desde las
cuatro de la tarde del día veintisiete de enero
de dos m il ocho, en que se produjo su deten­
ción, hasta el día siguiente en que fue puesto a
disposición de la Ronda Campesina de Nuevo
Libro segundo: Parte especial A rt. m

P iu rita, siendo como se anotó anteriorm ente,
que ellos se realizó en virtu d a una solicitud del
Presidente de la Ronda Campesina Base central
de Playa Hermoza, en tal sentido, si bien la li­
bertad del detenido se produce recién, como se
advierte del acta de entrega, sin embargo, des­
pués del veintiocho de febrero de dos m il ocho,
este ya no se encontraba bajo la custodia de los
encausados, siendo responsabilidad de los he­
chos posteriores de la autoridades de las otras
rondas campesinas que recibieron al detenido,
más no de los acusados, quienes m aterialm en­
te ya no tenían a Altam irano [...] bajo su custo­
dia. R.N. N° 2782-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2LUWenn>
10) Las circunstancias agravantes
de diferente grado o nivel. 7°.
Son aquellas circunstancias agra­
vantes específicas que se encuen­
tran adscritas a determinados delitos de la Parte
Especial del Código Penal, pero para las cuales
la ley establece escalas punitivas conminadas
de diferente extensión y gravedad. En la legis­
lación penal nacional su presencia normativa
ha sido frecuente en los casos de delitos de re­
levante repercusión social como el secuestro, el
hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efec­
tivam ente, en la actualidad los artículos 152°,
186° 189° y 297°del Código sustantivo regulan,
sucesivamente, hasta tres grados o niveles de
circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno
de estos grados o niveles tiene prevista una pena
conminada que será aplicable exclusivamente a
los supuestos agravantes que integran el respec­
tivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada
determina una escala ascendente de penalidad
conminada. Por tanto, la pena conminada más
grave se consigna para las agravantes de tercer
grado y la menos severa para las agravantes
comprendidas en el prim er grado. Por ejemplo,
en el caso de las circunstancias agravantes del
delito de robo [Cfr. A rtículo 189° del Código
Penal] se detecta que las agravantes de prim er
grado o nivel tienen como escala de penalidad
conminada entre doce a veinte años de pena
privativa de libertad; m ientras que las agra­
vantes de segundo. A.P. N° 2-201O /C J-116.
<bit. ly/2jfF2NL >

Á ít íC U i© 1 5 3 ° ^ ¡rata de personas
1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación
de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulne­
rabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta,
transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en territorio de la Repú­
blica © para su salida o entrada del país con fines de explotación, es repi imi­
do con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor ele quince anee,.
2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la traía de personas
comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitu­
ción y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas aná­
logas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad,
los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de
órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cual­
quier otra forma análoga de explotación.
3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de ¡lisio, niña o
adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando
no se recurra a ninguno de los medios previstos en eSinciso 1
4. El consentimiento dado per la victima mayor de edad a cualquier forma cíe
explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a
cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
503
Art. 153°
5. El a gen te q u e prom u eve, fa v o re ce , financia o facilita la c o m is ió n del delito de
trata d e p erson a s, e s reprim ido c o n la m ism a pena prevista para el
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. Ú n ico d e la L e y N ° 3 02 5 1 (21/10/2014).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ¡nc. 24 y 4. CP. 23,45,92,125,170,181,182,316,317,404,405,409-A, 417-A. C C
Ley 2 6 689. 2. Ley 289 5 0 . 8,2aDCTF.
JU R IS P R U D E N C IA S :
1) C o n d u c ta s t í p ic a s q u e in v o lu c r a n
E l supues­
l a t r a t a d e p e r s o n a s . 8o.
to d e hecho en este delito involucra
cuatro conductas típicas. La promo­
ción, que implica un comportamiento que estimu­
le, instigue, anime o induzca el favorecimiento,
que incluye cualquier conducta que permite la
expansión o extensión; la financiación, que se ex­
presa en la subvención o contribución económica;
y la facilitación, que involucra todo acto de coo­
peración, ayuda o contribución. Estas conductas
se vinculan y manifiestan en la captación, trans­
porte, traslado, acogida, recepción o retención de
personas en el territorio nacional o para su salida
o ingreso al país, para lo cual se emplean medios
violentos o fraudulentos. En el plano subjetivo el
agente actúa dolosamente y orientado por fines
ilícitos que constituyen la esencia de la trata, como
son el ejercicio de la prostitución, explotación la­
boral, esclavitud o extracción y tráfico de órganos
y tejidos humanos, etcétera [Cfr. RAMIRO SALI­
NAS SICCHA: D e re c h o P e n a l P a r te E s p e c ia l - V o lu ­
m e n I , Grijley, Lima, 2010, p. 487y ss.].
B . E l d e lito de fa v o re c im ie n to a la p ro s ti­
tu c ió n (a r tíc u lo 1 7 9 ° C P ) 9 o. E l comporta­
miento típico consiste en promover o favore­
cer la prostitución de otra persona. Conforme
lo sostiene la doctrina nacional, promover
im plica in iciar, in citar o ejercer sobre otro una
influencia para que realice una determinada
acción, en el caso sub examine, la prostitución.
En tanto que favorecer, es sinónimo de coope­
rar, coadyuvar o colaborar para que la práctica
del m eretricio de la víctim a se siga ejerciendo
[C fr. RAÚL A . PEÑA CABRERA: E s t u d io s d e
D e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l. D e l i t o s c o n t r a la
L i b e r t a d e I n t a n g i b i l i d a d S e x u a l. A s p e c t o s P e n a ­
le s , P r o c e s a le s y C r im in o ló g ic o s , Ediciones Gue-
rrero’s, Lim a, 2002, p. 164],
C. E l delito de proxenetismo (artículo 181° CP)
504
Código Penal
autor.n
502. CoNA. 73,128.
1 0 °. La conducta delictiva consiste en compro­
meter, seducir o sustraer a una persona para
entregarla a otra con el objeto de mantener ac­
ceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de
una compensación pecuniaria. Por comprome­
ter se entiende toda acción dirigida a crear en
el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal
modo que resulte exigible su cumplimiento. Por
otro lado, seducir im plica engañar o encauzar a
alguien hacia la toma
D . L a s itu a c ió n de la s v íc tim a s m en o res de
ed ad
1 1 °. Merece especial atención lo concerniente
a la pena conminada y a su relación con la edad
del sujeto pasivo, que en la p r a x is judicial resul­
ta ser la principal fuente de problemas herme-
néuticos y distorsiones prácticas. En efecto, el
sujeto pasivo en todos estos delitos puede serlo
una persona adulta o un menor de edad. En el
supuesto del menor de edad, el contenido del
injusto se encuentra diferenciado en virtud al
nivel etáreo con que cuenta la víctim a y es tra­
tado siempre como una agravante específica.
No obstante ello, los estándares de pena conmi­
nada para los delitos que se están analizando
difieren notablemente. A sí, en el caso de los de­
litos de violación sexual de menor de edad, el
quantum punitivo es agravado secuencialmen-
te desde los 25 años de pena privativa de liber­
tad hasta cadena perpetua. En cambio, en la
trata de personas, la pena fijada para las cir­
cunstancias agravantes específicas basadas en
la edad de la víctim a oscila desde los 12 hasta
los 35 años de privación de libertad. Sin embar­
go, la sanción es ostensiblemente menor a los
casos anteriores cuando se trata de actos de fa­
vorecimiento a la prostitución o la explotación
sexual de una persona menor de edad, ya que
las penas fluctúan para el prim er delito entre 5
y 12 años de pena privativa de libertad, mien-
Ufar» *¿yW‘í"dícpavfr o "í c
tras que para el segundo supuesto típico se pre­
vé una pena privativa de libertad no menor de 6
n i mayor de 12 años. A.P. N° 3-2011/CJ-116.
<bit. ly/2r78MjY>
2) Relaciones sistemáticas, fe-
teológicas y punitivas e n tr e
los tipos penales de violación y
tra ta de persona. 12°. La trata
de personas, en los térm inos como aparece re­
gulada en el Código Penal vigente, constituye
un delito que atenta contra la libertad perso­
nal [C fr. RAM IRO SALIN AS SICCH A: D e r e c h o
P e n a 1. P a r t e E s p e c ia l - V o lu m e n I, Ed ito rial Gri-
jley, Lim a, 2010, p. 498], entendida como la
capacidad de autodeterm inación con la que
cuenta la persona para desenvolver su proyec­
to de vida, bajo el amparo del Estado y en un
ámbito te rrito ria l determ inado. En cambio,
la violación sexual vulnera la libertad sexual,
que comprende tam bién la capacidad de auto­
determ inación de la persona pero referida al
ámbito específico de las relaciones sexuales.
En tanto que, en los delitos de favorecim iento
a la prostitución o proxenetism o, se vulnera
la m oral sexual de la sociedad y la dignidad
sexual de aquella persona que es prostituida o
explotada sexualm ente, y a la que se predeter­
m ina y somete a sostener prácticas sexuales
con terceros a cambio de dinero.
13°. Es evidente que hay una estrecha relación
entre los bienes jurídicos involucrados en los
delitos sexuales y de trata de personas con fines
sexuales. Sin embargo, ello no impide entender
las semejanzas y diferencias entre sus elemen­
tos típicos, así como las im plicancias que aca­
rrean para la aplicación de las consecuencias
jurídicas del delito.
A sí, la violación sexual, en cualquiera de sus
modalidades, constituye un delito común al
igual que los delitos de trata de personas con
fines sexuales y de favorecimiento o explota­
ción de una persona prostituida. No obstante,
en la violación sexual se está ante un delito de
propia mano, en el que se sanciona al que tiene
de modo directo y personal el acceso carnal o
acto análogo con la víctim a. En tanto que, en la
trata de personas, se reprime a quien coloca a la
víctim a, a través de actos traslativos (posee un
tipo penal alternativo y complejo en base a las
Á rt 15F
conductas que promueven, favorecen, finan­
cian o facilitan la captación, transporte, trasla­
do, acogida, recepción o retención de la v ícti­
m a), en una situación de vulnerabilidad para
ser explotada sexualmente por otro (se trata de
un delito proceso, que im plica diversas etapas
desde la captación de la víctim a hasta su recep­
ción o alojamiento en el lugar de destino y en
las cuales se involucran frecuentemente varias
personas). Por su parte, en el favorecimiento a
la prostitución o proxenetismo se sanciona al
que favorece la prostitución de otro, o al que de
manera fraudulenta o violenta entrega física­
mente a la víctim a a otro para el acceso carnal.
A.P. N° 3-2011/CJ-116. <bit.ly/2r78MjY>
3) Elementos de tipicidad y proble­
mas concúrsales entre los d e l i t o
de violación sexual y t r a t a de
persona. 14°. Los verbos típicos
utilizados para describir los delitos analizados,
así como los medios comisivos previstos para su
perpetración tienden a conectarse o confundirse
por su sim ilitud. Por tanto, se requiere esclarecer
cuando se configura uno u otro tipo penal, y así
deslindar la presencia o no de un concurso de de­
litos (ideal o real) o de un concurso aparente de
leyes entre ellos.
En los delitos de violación sexual se está ante ti­
pos legales claramente diferenciables en los que
la conducta típica queda plenamente definida por
el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo
(introducción de objetos o partes del cuerpo vía
vaginal o anal), que practica el propio sujeto activo
con la víctim a. Sin embargo, los delitos de trata
de personas y de favorecimiento a la prostitución,
como de proxenetismo, generan conflictos de in­
terpretación por su posible convergencia norma­
tiva. Por consiguiente, a continuación se harán las
precisiones teóricas y prácticas que posibiliten re­
conocer y facilitar la operatividad de la adecuada
calificación judicial de unos y otros.
15°. En prim er lugar, es de señalar que no se
trata de un supuesto de identidad típica. No se
ha tipificado en los artículos 153°, 179° y 181°
CP el mismo delito. Se está ante conductas de­
lictivas diferentes.
En efecto, el delito de trata de personas agota
su realización en actos de promoción, favore­
cimiento, financiación o facilitación del acó-
Art 1532
pió, custodia, traslado, entrega o recepción de
personas dentro del país o para su ingreso o
salida de él, con la finalidad de que ejerzan la
prostitución o sean sometidas a esclavitud o
explotación sexuales. Es un delito de tendencia
interna trascendente donde el uso sexual del
sujeto pasivo es una finalidad cuya realización
está más allá de la conducta típica que debe
desplegar el agente pero que debe acompañar el
dolo con que éste actúa. Es más, el delito estaría
perfeccionado incluso en el caso de que la v ícti­
ma captada, desplazada o entregada no llegue
nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por
cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o
explotación sexual por terceros.
16°. En cambio, en los actos de favorecimiento
de la prostitución el sujeto activo actúa indi­
rectamente, promoviendo (inicia, impulsa o in­
fluencia positivamente) o favoreciendo (creando
las condiciones necesarias para sus actividades
sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución
de la víctim a (relaciones sexuales con terceros a
cambio de dinero). Es un típico delito de corrup­
ción sexual cuyo m óvil suele ser lucrativo.
17°. Finalmente, en el delito de proxenetismo el
agente directamente interviene en el comercio se­
xual de la víctim a a la cual, previamente, convence
o compromete para que se entregue sexualmente
por una contraprestación económica a terceros. El
agente en este delito oferta y administra la pros­
titución de la víctim a. Desarrolla pues un negocio
ilegal en torno a la venta sexual de aquélla.
18°. Se podría graficar las diferencias entre
tratante, promotor y proxeneta señalando que
el prim ero actúa como proveedor; el segundo
como im pulsor o facilitador; y el tercero como
expendedor y gestor de la prostitución de las
víctim as. Por consiguiente, el concurso real
entre estos tres delitos resulta ser la posibi­
lidad más técnica de conectarlos hipotética­
mente. A sí, quien práctica la trata puede, tam ­
bién, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a
la promoción o explotación directa de la per­
sona a quien captó, trasladó o retuvo in icial­
mente con la finalidad de entregarla a terceros
promotores de la prostitución o proxenetas
potenciales o en ejercicio.
19°. En consecuencia, el Juzgador debe analizar con
precisión la conducta objetiva y subjetiva del agente,
506
Código Penal
incidiendo predominantemente en la finalidad per­
seguida, así como en el m odus operandi y los antece­
dentes del imputado, para, en base a tales drcuns-
tandas o indicadores, calificar adecuadamente la
relevanda penal de los imputados en el caso su bjud i-
ce. A.P. N° 3-2011/CJ-116. <Wt.ly/2r78MjY>
4) Concurrencia de circunstancias
agravantes específicas. 20°.
Identificada la autonomía típica,
teleológica y dogmática de los de­
litos de trata de personas, favorecimiento de la
prostitución y proxenetismo, así como sus posi­
bilidades concúrsales, resta señalar que la pre­
sencia de circunstancias agravantes específicas
sim ilares para cada delito no afecta tal indepen­
dencia form al y m aterial, n i lim ita o comprome­
te de alguna manera la determinación judicial
de la pena en caso de concurso real.
En efecto, como estipula el artículo 50° CP co­
rresponde al Juez determinar penas concretas
parciales por separado y para cada delito inte­
grante del concurso real [Acuerdo Plenario N°
4-2009/CJ-116. Asunto: Determinación de la
Pena y Concurso Real]. Será en ese único espacio
donde el Juzgador deberá identificar las agra­
vantes específicas concurrentes. Las cuales, por
lo demás, pueden ser las mismas en cada delito
(m inoría de edad de la víctim a) o sólo alcanzar a
los delitos de favorecimiento de la prostitución o
proxenetismo, mas no de trata de personas (em­
pleo de medios violentos o abuso de autoridad).
A .R N° 3 -2 0 1 1 /0 -1 1 6 . <bit.ly/2r78MjY>
5) Elemento de tipicidad. 2. [...],
el tipo penal de trata de personas
[...], al ser aplicadas a menores de
edad -adolescente como la agra­
viada- no exige que el agente se valga de alguno
de los medios comisivos propios de este delito.
Pero ciertamente sí exige que la captación sea
con fines de explotación. En tanto no se espe­
cifica qué tipo de explotación, se entiende que
engloba a la explotación sexual y laboral.
3. Fue la ausencia de ese elemento del tipo pe­
nal la razón esencial de la solución absolutoria.
Ese criterio que respeta el principio de legalidad
en su manifestación del mando de determina­
ción ~ ¡e x c e r t a - no permite que hechos en los
cuales no se advierten explotación, sean consi­
deradas como delito de trata.
Libro sem iné® ; Parte especial
4. La recurrente pretende asim ilar a explota­
ción laboral las condiciones en las que trabajaba
la menor, con específica mención al horario de
la jornada laboral que desempeñaba. Efectiva­
mente, la cantidad de horas que la propia pro­
cesada señala que trabajaba la agraviada, son
excesivas, más de 12 horas diarias...
5. Sin embargo, este exceso en la cantidad de
horas no im plican por sí mismo explotación la­
boral, por cuanto este concepto se m aterializa
cuando la labor realizada agota la fuerza del tra­
bajador. Esto significa que no solo se debe tener
en cuenta la cantidad de horas, sino el tipo de
trabajo que se realiza para poder determ inar si
existe o no explotación laboral de cara al tipo
penal de trata de persona.
6. De este modo, el hacer de dama de compañía,
y entendida esta como una persona que simple­
mente bebe con los clientes sin tener que reali­
zar ninguna otra actividad, no se presentan
como una labor que vaya a agotar la fuerza de la
trabajadora. R.N. N° 2349-2014-MADRE DE
DIOS (SPP). <bit.ly/2NJwZGy>
6) Elem entos de tipicidad para la
configuración de trata de perso­
na. CUARTO. [...], es de precisar
que la configuración del referido
tipo penal está condicionada a la verificación de
un plus deánimo (tipo subjetivo), ajeno al dolo
del autor, de naturaleza trascendente en este
caso, con fines de explotación, para las activida­
des no legales enunciados en el dispositivo le­
gal; asimismo, es de agregar que la consuma­
ción del delito de trata de personas, conlleva a
alguna de las conductas crim inales como la cap­
tación, transporte, traslado, acogida, recepción
opretensión de la víctim a, siempre y cuando se
haya empleado alguno de los medios coercitivos
indebidos y se acredite que tenía por finalidad o
propósito la explotación; por tanto, es necesa­
rio acreditar esta finalidad de la conducta crim i­
nal. R.N. N° 1822-2011-MADRE DE DIOS
(SPP). <bit.ly/2NKrRBZ>
7) Conducta típica: finalidad de
explotación de menores de
edad. 2.1.La responsabilidad
penal del encausado en el delito
de trata de personas, en perjuicio de la menor
de iniciales L . S. S., se acreditó, puesto que fue
quien financió el traslado de la menor desde
507
Art. 153
Pucallpa hacia su dom icilio, en Abancay, con­
forme con la declaración in stru ctiva del propio
encausado y de la encausada a escala policial,
puesto que fue la persona que la sometió a la­
bores domésticas sin retribución económica y
a tratos hum illantes, aprovechando su estado
de vulnerabilidad y desamparo que ambos acu­
sados provocaron al desarraigarla de su ciudad
natal con engaños y la promesa de brindarle
un trabajo honesto con buena remuneración.
2.2. La menor L. S. S., en su manifestación a
escala policial, dijo que Naranjo Oroche le envió
dinero para que viaje de Pucallpa a Abancay, la
recibió en el term inal y la condujo a la casa de
Gonzales Cruz, quien de inmediato la sometió
a explotación laboral y sexual sin ninguna re­
tribución, imputación que reiteró durante el
relato en la entrevista del peritaje psicológico.
2.3. La edad de la agraviada L . S. $ . s e acreditó
con la partida de nacim iento, que certifica que
nació el dieciocho de diciembre de m il nove­
cientos noventa y cinco; de tal form a que a la
fecha de los hechos, cuando llegó a Abancay a
laborar para el acusado Gonzales Cruz, esto es
el trece de junio de dos m il once, contaba con
la edad de quince años, cinco meses y vein ti­
cinco días. R.N. N° 631-2013-APURÍMAC
(SPT). <bit.ly/2wDynTl>
8) Pruebas de cargo s i r v e n p u r a
e n e r v a r la presunción de i n o c e n ­
c i a . Q uinto . Que la materialidad
del delito se trata de persona impu­
tado y la responsabilidad penal de la encausada
[...] se encuentra acreditadas por el mérito de los
medios probatorios siguientes: i) E l certificado
médico legal de la menor agraviada de iniciales
M .D.F.T. [...]; donde respecto a la determinación
de la edad, se indicó que por su desarrollo corpo­
ral, caracteres sexuales secundarios y dentición,
tiene trece años de edad, aproximadamente. A si­
mismo, se concluyó que presenta himen compla­
ciente y que no presenta signos de actos contra­
natura. II) La copia de la ficha del registro
Nacional de identificación y Estado C ivil de la
menor agraviada [...] donde se advierte como fe­
cha de su nacimiento el diecisiete de noviembre
de m il novecientos noventa y siete, esto es, que a
la fecha de los hechos imputados (diecisiete de
agosto de dos m il diez) contaba con trece años de
Art 153a
edad, iii) E l acta de registro domiciliario e incau­
tación, realizado en presencia del representante
del M inisterio Público, en el inmueble ubicado
en la manzana A , lote catorce, Asentamiento
Humano Somos Libres-San Juan de Lurigancho
(Snack Bar La China) donde se encontró seis v i­
deos pornográficos, así como las fotografías de
dicho local, iv) La declaración testim onial del
suboficial técnico de segunda de la Policía Nacio­
nal del Perú, quien refiere que el diecisiete de
agosto de dos m il diez, al promediar las veinti­
trés horas, se presentó Angel [...] a la Comisaría
Diez de Octubre, con la finalidad de denunciar
que fue víctim a de la sustracción de su dinero en
la madrugada de dicho día, en el bar conocido
como La China, motivo por el cual se constituyó
a dicho lugar a efectos de verificar e identificar a
los presuntos autores. Refiere que al llegar al lu­
gar, vestido de civil, ingresó con el denunciante,
en calidad de clientes, se percató de que había un
hombre en la puerta y en el interior estaba la co­
nocida como La China, y en otra mesa, ubicada
en una esquina, estaba un menor de edad, preci­
sándole el agraviado que el sujeto que estaba en
la puerta (José) fue quien lo sustrajo el dinero en
forma conjunta con La China; asimismo, le indi­
có que había mantenido relaciones sexuales con
la mencionada menor de edad en un cuartucho
ubicado al interior de la cantina, por lo cual le
pagó cincuenta nuevos soles a La China, que a
mérito de ello, procedió a intervenir a todas las
personas mencionadas, y luego de entrevistar a
la menor de edad, esta indicó que La China la ha­
bía llevado desde Iquitos, con la finalidad de que
cuidara a un bebé, pero que desde que llegó a
Lim a, La China la puso a trabajar en el bar, bajo
amenaza con arma de fuego de José, a efectos de
que tenga relaciones sexuales con los clientes.
Este la encerraba en el cuarto con el cliente de
turno, y le ponía un candado a la puerta. Agrega
que la encausada [...], al saber que había una me­
nor de edad en su ocal, trató de sobornar al de­
clarante, indicándole que quería arreglar el pro­
blema para que no trascendiera; pero ello no fue
así y el efectivo policial comunicó los hechos al
M inisterio Público,v) La manifestación policial
de [...], donde refirió concretamente que fue víc­
tim a de la sustracción de su dinero cuando se
quedó dormido al interior del bar de propiedad
de la encausada [...], y acepto haber tenido rela­
508
ciones sexuales con la menor identificada con las
iniciales M .D.F.T., en un cuarto ubicado al inte­
rio r del mencionado bar, para lo cual tuvo que
pagar el mencionado servicio a la referida proce­
sada (treinta nuevos soles), vi)La manifestación
policial de la menor agraviada de iniciales
M .D.F.T., realizada en presencia del representan­
te del M inisterio Público, donde refiere que su
amiga Carmen de dieciocho años de edad la con­
tactó con la encausada [...], La China, con la cual
acordó encontrarse el sábado siete de agosto de
dos m il diez, en la plaza veintiocho de julio de la
ciudad de Maynas-Iquitos, la cual le dijo que bus­
caba una persona para que le cuide a su bebé en
la ciudad de Lim a y que luego le diría cuanto le
iba a pagar; precisa que viajaron el domingo, p ri­
mero en lancha y después en bus, lo cual duró
una semana. Llegando a Lim a en la mañana del
domingo quince de agosto. Refiere que conoció
al encausado José en el bar a donde la llevó La
China, quien era el encargado de botar a los
clientes borrachos y malcriados. Indica que la en­
causada [...] la llevó a trabajar en su bar, en don­
de durante el día la hacía hacer Empieza y, por la
noche, la hacía atender a los clientes, llevando
cerveza a las mesas; asimismo, ambos encausa­
dos lo hacían sentar a ingerir licor con los clien­
tes. Indica que tuvo relaciones sexuales vía vagi­
nal con los clientes los días domingo (siete veces)
y lunes (cuatro veces) y martes (una vez) en un
cuarto que hay al fondo del bar, en el cual La Chi­
na había acondicionado una cama de fierro con
un colchón al mencionado cuarto cuando ya se
encontraba un hombre esperándola, luego venía
el encausado José y ponía candado a la puerta y
se ponía a vigilar por si venía la policía. Indica
que La China compraba condones y los entrega­
ba a los clientes para que mantengan relaciones
sexuales con la declarante, quienes previamente
le pagaban a mencionada procesada treinta nue­
vos soles. Precisa, respecto al agraviado Angel,
que este se quedó dormido en el cuarto después
de que libaron licor y tuvieron relaciones sexua­
les, lo cual fue aprovechado por el encausado
José, quien en un prim er momento le dijo que le
sacara la billetera al agraviado, pero como no qui­
so hacerlo, este lo hizo por su cuenta, sacó el di­
nero y volvió a meter la billetera en el bolsillo del
agraviado, luego lo despertó y lo llevó a la calle.
Indica que la primera vez que La China le dijo
Libro segundo: Parte especial A lt. 153--A

que mantenga relaciones sexuales con los clien­
tes, se negó, 'pero el encausado José la amenazó
con un arma de fuego. R .N . N ° 36 89 -20 12 -
L IM A (S P T ). <hit.ly/2CeWBK7>
9 ) Absolución de procesada p o r au­
sencia del elemento de tipicidad.
8 . [...], tal como lo ha sostenido la
agraviada, el hacer “pases” no fue
la intención prim igenia por la cual fue a trabajar
al bar, sino que una oportunidad la procesada
le sugirió que lo haga. De a llí que este fue un
evento aislado y no la razón por la que la pro­
cesada habría llevado a la menor a trabajar a
su bar. Para que se configure el delito de trata
por explotación sexual, esta tiene que ser la
razón por la cual se traslada o capta a la me­
nor desde su in icio .
9. A l existir ausencia de uno de los elementos
del tipo penal de trata de personas conforme a
los térm inos de la imputación fáctica, e incluso
desde la prueba actuada en juicio, no existe otra
opción sino la de confirm ar el fallo absolutorio
en resguardo del principio de legalidad y de pre­
sunción de inocencia que reviste a toda perso­
na. R .N . N ° 2 3 4 9 -2 0 1 4 -M A D R E D E D IO S
(S P P ). <bit.ly/2NJwZGy>
10) Ausencia de pruebas que corro­
boren la sindicación primigenia
de la agraviada. Tercero. Que la
sindicación de la agraviada, v e rti­
da en sede prelim inar -m anifestación-, en el
sentido de que los acusados [...], con engaños
la contrataron para que trabaje de mesera en
un bar-restaurante en el Rector denominado
E l Diam ante, sin embargo, se trataba de una
cantina, donde la obligaron a consum ir lico r
hasta embriagarse, asi como a mantener rela­
ciones sexuales con los clientes; asim ism o, que
en dos oportunidades fue violada sexualmente
por el acusado [...]; en este lugar permaneció
hasta diciembre del dos m il ocho, en que lo­
gró h u ir con la ayuda de una pareja; no ha sido
ratificada n i sustentada con otra prueba de
cargo que corrobore su versión; por el contra­
rio , concurrió al juicio oral, Elsa Saire Hancco,
quien sostiene haber trabajado como cocinera
del personal de m inería de los acusados; que
en dicha zona no existía bar y en las fechas
indicadas llegó la agraviada y su pareja de
nombre “Irvin g ”, quien la dejó porque la agra­
viada lo engañó con su hermano, que le daba
comida cuando le ayudaba en la cocina, pero
no le gustaba ayudar y se retiraba, viéndola en
varios campamentos; a lo expuesto, se agrega
que la propia agraviada presentó un escrito, en
el que se desiste de la presente acción penal,
a la que adjuntó una declaración jurada, en la
se retracta de su sindicación in icia l. R .N . N°
1 4 4 6 -2 0 1 3 -M A D R E D E D IO S (S P T ). < b i t .
ly/2PXiv72u>

Artículo 153o-A Bm f o r m a s agravadas d e la Trata de Personas

La pena será no m en or d e d o c e ni m ayor d e veinte a ñ o s d e pena privativa de
libertad e inhabilitación c o n fo r m e al artículo 36° in c is o s 1, 2, 3, 4 y 5 del Código
Penal, cu a n d o.
1. El a g e n te c o m e t e el h e c h o a b u s a n d o d el e je r c ic io d e la función pública;
2. El a g e n te e s p rom oto r, in tegran te o represen tan te d e una organización social,
tutelar o empresarial, qu e a p rovech a de esta c o n d ició n y actividades para perpe-
trar este delito;
3. E xista pluralidad d e v íctim a s;
4. La víctim a tiene entre c a to rce y m e n o s d e d ie c io c h o a ñ o s d e edad o es incapaz;
5. El agente e s cón y u g e, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el
cuarto grado d e consanguinidad o se g u n d o d e afinidad, o tiene a la víctima a su
cu id ad o p or cualquier m otivo o habitan en el m ism o hogar.

509
Art. 15^-B Código Penal

6. El h ech o e s com etid o por d o s o m ás personas.

La pen a será privativa d e libertad n o m en or d e 25 a ñ o s, cu a n d o :
1. S e p r o d u z c a la m u erte, le s ió n g ra v e o s e p o n g a en inm inente p e lig ro la vid a
y la s e g u rid a d d e la víctim a.
2. La víctim a e s m e n o r d e c a t o r c e a ñ o s d e e d a d o p a d e c e , tem p ora l o p e rm a ­
n en tem en te, d e alg u n a d is c a p a c id a d fís ic a o m ental.
3. El agente e s parte d e una organ ización crim inal/»
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A r t I o d e la L e y N ° 2 8 9 5 0 (16/01/2007).

CONCORDANCIAS:
2 ines. 2, 4y6y 23,52. CP. 316,317,404,405,409-A, 417-A. C oN A . 97, 123, 124. Ley
Const. 2 6 6 8 9 . 2. Ley
28950.8,2aDCTF.

JU R IS P R U D E N C IA S :

1) C o n c u r r e n c ia de c ir c u n s ta n c ia s parciales por separado y para cada delito inte­

20°. Identi­
a g r a v a n te s es p e c ífic a s .
ficada la autonomía típica, ideológica
y dogmática de los delitos de trata
de personas, favoredmiento de la prostitución y
proxenetismo, así como sus posibilidades concúrsa­
les, resta señalar que la presencia de dreunstandas
agravantes específicas similares para cada delito no
afecta tal independenda formal y material, ni lim i­
ta o compromete de alguna manera la determina-
dón judicial de la pena en caso de concurso real.
En efecto, como estipula el artículo 50° CP co­
rresponde al Juez determ inar penas concretas
grante del concurso real [Acuerdo Plenario N°
4-2009/CJ-116. Asunto: Determinación de la
Pena y Concurso Real]. Será en ese único es­
pacio donde el Juzgador deberá identificar las
agravantes específicas concurrentes. Las cuales,
por lo demás, pueden ser las mismas en cada
delito (m inoría de edad de la víctim a) o sólo
alcanzar a los delitos de favorecimiento de la
prostitución o proxenetismo, mas no de tra­
ta de personas (empleo de medios violentos o
abuso de autoridad). A.P. N° 3-2 01 1/CJ-116.
<b i t . l y / 2 r 7 8 M j Y >

Artículo 153°-B. - Explotación sexual

El q u e ob lig a a una p e rso n a a e je rce r a c to s d e c o n n o ta c ió n sexu a l c o n la finali­
dad d e ob te n e r un a p rov ech a m ien to e c o n ó m ic o o d e otra índole, e s reprim ido c o n
pen a privativa d e libertad n o m en or d e d iez ni m ayor d e q u in ce a ñ o s.
Si el a gen te co m e te el delito m ediante e n g a ñ o , m anipulación u otro c o n d ic io n a ­
m iento s e aplicará la m ism a pena del prim er párrafo.
El con sen tim ien to brin dado p or el niño, niña o a d o le s c e n te c a r e c e d e e fe c t o s
ju ríd icos.
La pena privativa d e libertad e s n o m en or d e q u in ce ni m ayor d e vein te a ñ o s,
cu a n d o:
1. El a g e n te tien e a la v íctim a b a jo su c u id a d o o v ig ila n cia p o r cu a lq u ie r m o ti­
v o , o m an tien e c o n ella un v ín c u lo d e s u p e rio rid a d , a u torid a d , p o d e r u o tr o
q u e la im p u lse a d e p o s ita r s u co n fia n z a en él.
2. La víctim a tien e en tre c a t o r c e y m e n o s d e d ie c io c h o a ñ o s d e e d a d .
3. El agente co m e te el delito en el ám bito del turism o, en el m a rco d e la actividad d e
una p erson a jurídica o en el co n te x to d e cualquier actividad e co n ó m ica .

510
libro segundo: Parte especial Art, 153g-C

La pena privativa d e libertad e s n o m en or d e vein te ni m ayor d e v ein ticin co

a ñ o s, cu a n d o :
1. El a g e n te e s a s c e n d ie n te o d e s c e n d ie n te p o r c o n s a n g u in id a d , a d o p c ió n o
p o r afin id ad ; parien te co la te ra l h asta el cu a rto g r a d o d e c o n s a n g u in id a d o
a d o p c ió n , o s e g u n d o g r a d o d e afinidad.
2. La e x p lo ta c ió n e s un m e d io d e s u b s is t e n c ia d el a g e n te .
3. E xiste pluralidad d e v íctim a s.
4. La víctim a tien e d is c a p a c id a d , e s m e n o r d e c a to r c e a ñ o s d e e d a d , adulta
m ayor, p a d e c e d e una e n fe rm e d a d g ra v e, p e r te n e c e a un p u e b lo in d íg en a o
p resen ta cu a lq u ie r situ a c ió n d e vu ln era b ilid a d .
5. S e p r o d u z c a una le s ió n g ra v e o s e p o n g a en p e lig ro in m in ente la vid a o la
sa lu d d e la víctim a.
6. S e d eriv e d e una situ a c ió n d e trata d e p e r s o n a s .
Si s e p ro d u ce la muerte d e la víctim a, la pena privativa d e libertad e s n o m en or
d e v ein ticin co ni m ayor d e treinta a ñ o s.
En to d o s lo s c a s o s s e im pondrá a d em á s la pena d e inhabilitación co n fo r m e al
artículo 36 in c is o s 1 ,2 , 3 ,4 , 5, 6, 8 ,1 0 y 11.f )
(* )A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l A rt. 2 ° d e l D . Leg . N ° 1323 (06/01/2017).

Artículo 153°-C E scla vitu d y o tra s fo rm a s de e x p lo ta ció n

El qu e ob lig a a una p erson aa trabajar en c o n d ic io n e s d e escla vitu d o servidum­
bre, o la red u ce o m antiene en d ich a s c o n d ic io n e s , c o n e x c e p c ió n d e lo s supues­
tos del delito d e ex p lota ció n sexu al, será reprim ido c o n pena privativa d e libertad
n o m en or d e d iez ni m ayor d e q u in ce a ñ o s.
Si el ag en te co m e te el d elito m ediante e n g a ñ o, m anipulación u otro condiciona­
m iento, s e aplicará la m ism a pena del prim er párrafo.
El con sen tim ien to brin d ad o p o r el niño, niña o adolescente carece de efectos
ju ríd icos.
La pen a privativa d e libertad e s no m en or d e quince años ni mayor de veinte
a ñ o s, cu a n d o:
1. La víctim a tien e en tre c a t o r c e y m e n o s d e d ie c io c h o años de edad.
2. El a g e n te c o m e t e el d e lito en el m a r c o d e las actividades de una persona
ju ríd ica o en el c o n te x to d e cu a lq u ie r a ctiv id a deconómica.
3. Si el a g e n te tien e a la v íctim a b a jo su c u id a d o o vigilancia por cualquier mo­
tivo, o m an tien e c o n ella un v ín c u lo d e superioridad, autoridad, poder u otro
q u e la im p u lse a d e p o s ita r su c o n fia n z a en él.
La pen a privativa d e libertad e s n o m en or d e veinte ni m ayor d e veinticinco
a ñ o s, cu a n d o :
1. El a g e n te e s fam iliar d e la víctim a h asta el cuarto grado de consanguinidad
o s e g u n d o d e afinidad.
2. La e x p lo ta c ió n e s un m e d io d e s u b s is t e n c ia del a g e n te .
3. E xiste pluralidad d e v íctim a s.

511
A r t 154! Cédig© Penal

4. La víctima tiene discapacidad, es m enor de catorce años de edad, adulta

mayor, padece de enferm edad grave, pertenece a un pueblo indígena, es
trabajador m igrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.
5. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inm inente la vida o la salud
de la víctim a.
6. Se derive de una situación de trata de personas.
Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor
de veinticinco ni mayor de treinta años.
En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al
artículo 36 incisos 1, 2, 3 ,4 , 5, 6, 8 ,1 0 y 11.(*)
(* )A r tíc u lo in c o rp o ra d o p o r e l A rt. 2 ° d e l D . L e g . N ° 1 32 3 (06/01/2017).

Capítulo II
VIOLACIÓN DE LA INTIM IDAD
Artículo 154°. - V iolación de la in tim id a d
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escu­
chando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos,
procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte
días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será
no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.
CONCORDANCIAS:
C on st. 2, ines. 5 a 7 yl0 ,97,200inc. 3. CP. 45,57,62,68y i55. CC. 5,14,15y 16. CPP (1991). 143. CPP (2004).
235,236. CoNA. 4. CJMP. 156. Ley 2 6 689. 2. LRTV. 39. R-LRTV. 131.

JURISPRUDENCIAS:

así el balance de los intereses contrapuestos.

1) Presupuesto de la violación de la
intimidad. Quinto.- Fundamen­
tos del derech o a la intimidad.
Queda claro entonces, que la difu­
sión televisiva de las escenas sexuales íntim as de
la agraviada, no estaban de ningún modo ju stifi­
cadas por una exigencia inform ativa, en cuanto
se estima que el derecho de información tiene
relevancia jurídica solamente en los lím ites de la
utilidad social y de la esencialidad y modales civi­
lizados de la noticia. Con tales parámetros no se
trata de “bloquear” la expresión de la libertad
fundamental de la información, sino por el con­
trario, apoyados en el Código deontológico de los
periodistas, hacer que ella se desenvuelva según
las características que le son propias, actuando
Sexto.- Conflictos de derechos fundamen­
tales. La doctrina inform a además que, el dere­
cho de información no es absoluto, pues ningún
derecho lo es, y ha de coexistir -pacíficamente-
con otros derechos fundamentales. En efecto, a
partir de la Constitución Política se establece
que, cuando del ejercicio de tales libertades re­
sulten afectados la intim idad y honor de las per­
sonas, nos encontramos ante un conflicto de de­
rechos, ambos de rango fundamental, que para
resolverlo deberá recurrirse a los haremos si­
guientes: a) la no existencia de derechos funda­
mentales absolutos, ni de lím ites absolutos a es­
tos, b) la delimitación de los derechos
enfrentados, distinguiendo entre la libertad de

512
J b ? < ! > i' tit; a.ve, ací
información y de expresión, por un lado y el de­
recho a la intimidad personal, por otro, c) la im­
portancia de los criterios de ponderación y, d) la
especial consideración de penetrar, dolosa y abu­
sivamente, en la intimidad personal. En tal vir­
tud, en lo que se refiere a este derecho, y su rela­
ción con el derecho a la información, ciertamente
los preceptos del Código Penal conceden una
amplia protección a la primera mediante la tipifi­
cación contenida en el artículo ciento cincuenta
y cuatro, protección que se sustenta y responde a
los valores consagrados en la Constitución Políti­
ca. Séptimo.- Los criterios de ponderación.
Es reiterada jurisprudencia de los Tribunales
constitucionales internacionales y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, afrontar las co­
lisiones entre derechos fundamentales tratando
de salvaguardarlos en sus colisiones, para buscar
que ambos se puedan desarrollar sin que uno de
ellos desaparezca. Por ello los operadores del de­
recho ponderarán (de pondus, peso), pesarán o
sopesarán, los derechos en cuestión para que
prevalezcan uno y otro al máximo, dentro de lo
posible, valiéndose en lo posible del criterio de
proporcionalidad; por consiguiente, a la hora de
ponderar el derecho a la información periodísti­
ca frente al de intimidad -com o en el caso de au­
tos-, se ha de considerar tres criterios conver­
gentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés
público existente, y la condición de personaje
público o privado del ofendido: añadiéndose ade­
más, el especial “peso específico de los principios
ideológicos de una verdadera sociedad democrá­
tica”. Octavo.- Si la información no es de interés
público -n o estamos pues ante un hecho noticia-
ble-, se invierte lógicamente la prevalencia del
derecho a la información sobre el derecho a la
intimidad, con independencia de que la persona
afectada sea pública o privada. Se protegen,
pues, las relaciones privadas cuyo interés para la
formación de la opinión pública de una sociedad
democrática, es nulo. El criterio de prevalencia
de la formación de la opinión pública actúa cuan­
do se ejerce por cauces normales, caso contrario,
declina el valor preferente del derecho a la infor­
mación. Desaparece por tanto el fundamento de
la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma.
Noveno.- Que, en el caso materia de incrimina­
ción se evidencia una injerencia ilegítima a la in­
timidad: pues, el reportaje televisado “Las Pros-
tivedettes” exhiben a Mónica Adaro Rueda
manteniendo relaciones sexuales con una perso­
na de sexo masculino. Que filmaciones de tal na­
513
Alt. 154-
turaleza constituyen formas de cómo se puede
penetrar y quebrantar las fronteras del entorno
de la intimidad propia de cada persona, ya que
evidentemente no era una información de inte­
rés público. Más reprobable y desvalorada resul­
ta la conducta sub examen, al haber reconocido
los propios sentenciados que provocaron el en­
cuentro sexual instruyendo al llamado “contac­
to” para que oficie de instigador. Décimo.- Liber­
tad de información y hechos verdaderos alegados
por los sentenciados (prostitución clandestina).
Se plantea en tal dimensión, la cuestión relativa
a si también se puede lesionar la intimidad de
una persona imputándole hechos que le perjudi­
quen, aunque sean verdaderos. La jurispruden­
cia constitucional española tiene por ejemplo
establecido que la imputación de un hecho ver­
dadero, ausente de todo interés público, supone
la intromisión en la intimidad de una persona
privada, por no estar amparada por el derecho a
la libertad de información veraz sobre hechos
noticiables con relevancia pública. Por tales fun­
damentos, se declara improcedente la denuncia
por supuesta violación a la libertad de informa­
ción y al principio de legalidad que denuncian los
impugnantes. Pues la vedette Mónica Adaro no
era personaje público, ni la prostitución clandes­
tina era un delito que merecía tal propalación
televisiva, habida cuenta que dichas prácticas
son toleradas socialmente. R.M. W° 33©l-2©®€-
LIM A (SPT). <hit.ly/2PBSJ¥r>
2) La ponderación e n tr e la in fo r­
mación y la vida priva d a . 39.
[...], el ámbito de la vida privada
que estaría siendo objeto de viola­
ción es la intimidad personal, zona que también
merece protección superlativa a través del tipo
penal descrito en el artículo 154° del Código Pe­
nal. En ella, la persona puede realizar los actos
que crea convenientes para dedicarlos al reco­
gimiento, por ser una zona ajena a los demás
en que tiene uno derecho a impedir intrusiones
y donde queda vedada toda invasión alteradora
del derecho individual a la reserva, la soledad
o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio
de la personalidad moral que tiene el hombre
al margen y antes de lo social. Como lo señala
este Colegiado en su sentencia del Expediente
N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de
rechazar intromisiones ilegítimas en la vida ín­
tima o familiar de las personas.
De esta forma, la intimidad protegía todo acto
dentro de un espacio personal de la querellan­
A rt 154--A
te, como puede ser las relaciones sexuales que
practique, con prescindencia de la motivación o
la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces,
que su derecho a la vida privada sí protegía la
posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan
y reproduzcan en un canal de televisión los ac­
tos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no
quiere decir que, si se presenta un ilícito, la in­
vestigación periodística que se realice no puede
estar también protegida, haciendo disminuir la
protección del contenido accidental del derecho
a la vida privada de la persona. Pero, sobre la
base objetiva del contenido esencial de cada uno
de los derechos en juego (vida privada e infor­
mación), se efectuará a continuación un análisis
ponderativo para comprobar si la judicatura or­
dinaria analizó correctamente, o no, el medio de
defensa utilizado por los querellados respecto a
la existencia, o no, de prostitución clandestina.
42. A través de la adecuación, la conclusión a la
cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a
la finalidad de la Constitución, explícita o impHci-
tamente reconocida. En tal sentido, la acción que
realice la persona debe ser conveniente, jurídica­
mente hablando (la norma habrá de ser accesible
y previsible) y contar con un fin legítimo. Este jui­
cio apbcado a la relación entre información y vida
privada permite determinar que sólo existirá una
solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual
versa la información no desconoce el objetivo pre­
visto en la Constitución en su artículo 1° (la per­
sona es el fin supremo de la sociedad y del Estado)
y que se materiabza en la vigencia del respeto de
los ámbitos de la vida privada de una persona, por
más pública que ésta sea.
Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la in­
formación pueda tocar temas tan sensibles como
las relaciones sexuales de una persona, por más
que haya estado en un supuesto de prostitución
clandestina? Este Colegiado considera que no.
La sentencia de la Corte Suprema de Estados
Unidos, en el caso Lawrence c. Texas, del 2003
(se trata de un caso en que hubo una interven­
ción estatal a un domicilio en el cual dos per­
sonas practicaban relaciones homosexuales),
Artículo 154°-A Tráfico ilegal de datos personales
El que ilegítimamente comercializa o vende información no pública relativa a
cualquier ámbito de ia esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u
otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
514
Código Penal
también está en la misma línea: La libertad
protege a la persona de intrusiones guberna­
mentales arbitrarias en una vivienda u otro
lugar privado (...). El derecho de la libertad se
extiende más allá de los límites espaciales. La
libertad supone una autonomía de la persona
que incluye libertad de pensamiento, credo,
expresión y cierta conducta íntima. El presente
caso involucra la libertad de la persona tanto en
su dimensión espacial como en sus más tras­
cendentes dimensiones.
4 3 .En el caso de autos, el reportaje emitido en
el programa Magaly TV, tal como había sido
propalado, no respetaba de ningún m odo a la
persona sobre la cual versaba el mismo. Como
se puede apreciar de su transmisión, no existe
la más mínima consideración por la querellante
ni por su vida privada. Además, no se ha respe­
tado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2°,
inciso 9 de la Constitución), derecho que pro­
tege también las actividades realizadas por una
persona en la habitación un hotel.
Independientemente del fin con el que se realiza
el reportaje, lo importante en este punto es ana­
lizar si con él se respetaban los valores y princi­
pios previstos en la Norma Fundamental: ni la
democracia se veía favorecida con un reportaje
de este tipo y menos aún la dignidad de la per­
sona podría ser argüida como sustento jurídico
del mismo. Nada productivo para el Estado de­
mocrático y constitucional de derecho se ha de
conseguir con el vídeo sobre ‘Las Prostivedettes’,
ni con la emisión de imágenes que muestran
partes íntimas de la querellante, máxime si los
medios de comunicación social están obligados
a colaborar con el Estado en la educación y for­
mación moral y cultural de la nación, tal como lo
precisa el artículo 14°, in fine, de la Constitución.
Queda claro, entonces, que la utilización del
argumento de la prostitución clandestina no
ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la
adecuación de la medida realizada por los de­
mandantes. S T C . EXP. N° 6712-2005-H C /
TC. <hit.ly/2PwwDn2>
Libro segundo: Parte especial Art. 156-

Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la

pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en el
párrafo anterior.f)
(*) Artículo incorporado por el Art 5° de la Ley N° 30171 (10/03/2014).

Artículo 154°-B Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o au-

dios con contenido sexual
El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes,
materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que
obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.
La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cual­
quiera de las siguientes circunstancias:
1. Cuando la víctim a mantenga o haya m antenido una relación de pareja con el
agente, son o han sido convivientes o cónyuges.
2. Cuando para m aterializar el hecho utilice redes sociales o cualquier ©tro
m edio que genere una difusión m asiva.(*)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2odel D. Leg. N° 1410 (12/09/2018).

Artículo 155( Agravante p o r razón de la función

Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del ca rg o, co­
mete el hecho previsto en los artículos 154 y 154-A, la pena será no m enor de
tres ni m ayor de seis años e inhabilitación conform e al artículo 36 incisos 1,
2 y 4.
Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, com ete
el hecho previsto en los artículos 154 y 154-A y la información tenga su origen a
partir de la aplicación de la medida de la localización o geolocalízacíón, la pena
será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conform e al artículo
36 incisos 1, 2 y 4.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único delD. Leg. N° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
Const 2 ines. 4 a 7, y 10y 41,97,200ine.3. CP. 36ines. 1,2y 4,154y 425. CPP (1991). 143. CPP (2004). 235,
236. Ley 26689.2.

Artículo 156°. - Revelación de la intimidad personal o familiar

El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que con ociera con
motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.
CONCORDANCIAS:
Const.2 ines. 4 a 7y 10,97,200inc. 3. CP.52,154. CPP (1991). 143. CPP (2004). 235,236. CC.5, 14, 15y16.
CPC. 686. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

515
Art. 157a

Artículo 1571.>- Uso indebido de archivos con datos personales

El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que
tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos
de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de li­
bertad no menor de un año ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del
cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación confor­
me al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 3 y 4,41,97,200 inc. 3. CP. 36 ines. 1,2 y 4,57,62,425y 426. CC. 5 y 14. CPC. 686. Ley 26689.2.

Artículo 158°. - Ejercicio de la acción penal

Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada,
salvo en el caso del delito previsto en los artículos 154-A y 155.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
Const. 159 ines. 1y 5,200. CP. 78,154,155,156y 157. CdePP. 302 a 311. CPP (1991) . 143.

Capítulo III
VIOLACIÓN DE DOMICILIO

Artículo 159°. - Violación de domicilio

El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su de­
pendencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la
intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 9, 137 inc. 1,200.CP. 62, 68,246 y 446. CC. 14,33, 915, 920. CPP ( 1 9 9 1 ) . 143. Ley 26689.2. R.
1470-2005-MP-FN.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) Consumación, naturaleza y recae sus efectos de violar la intimidad de una perso­

fundamento de punibilidad del
delito de violación de domicilio.
Cuarto. [...]. El delito de violación
de domicilio se concreta cuando el agente sin
derecho penetra en morada o casa de negocio
ajena, en dependencia o recinto habitado por el
sujeto pasivo; o el que permanece allí rehusan­
do la intimación que le haga el dueño o posesio­
narlo de la morada, casa o recinto.
El fundamento de la punibilidad del delito de viola­
ción de domicilio, se halla en la vulneración del dere­
cho a la intimidad del sujeto pasivo, quien debe ser
el titular del objeto material del delito y sobre quien
na, limitada a un espacio determinado; cuyo ele­
mento objetivo, entendido como la realización de la
conducta y la verificación de la consecuencia descri­
ta por el tipo penal y el elemento subjetivo viene a
ser la conciencia y voluntad de obtener el resultado
lesivo. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2PzPA8t>
2) Ausencia del elemento típico.
Cuarto. [...], se tiene que el pro­
cesado [...], habría violentado la
chapa de la puerta principal que
da acceso al pasaje común y una vez en el inte­
rior de ella, ingresó al domicilio de la agraviada

516
Libro r>Qgn?do° Paña <si:oá^
[...], donde se encontraba el menor agraviado de
iniciales M.S.A.R. Al realizar un análisis de lo ac­
tuado durante el proceso, respecto al delito cues­
tionado, se deduce que no se cumplen los requi­
sitos básicos que contempla el tipo penal para su
configuración, pues de la propia declaración del
menor agraviado en el acta fiscal, se tiene... “en
eso le reclamé a mi mamá para que no me marti­
rice y me haga sentir mal, luego fui hacia mi sala
y allí me eché sobre el sillón, en ese instante Luis
[...], ingresó por la puerta que estaba abierta y
A r t íc u lo 160°. -Allanamiento ilegal de domicilio
El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación
de uno a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.
CONCORDANCIAS:
Const.2 ¡nc. 9,4 1,137inc. 1,200. CP. 36ines. 1,2y 3,62,376y 425. CPP (1991). 143. Ley 26689.2.
JURISPRUDENCIAS:
1) Elemento de tipicidad. 3.13. [...],
no se probó que la intervención a
las víctimas y el allanamiento al do­
micilio de Laides del Águila haya
sido legal, ni que obedecieran a la ejecución de
actos policiales de investigación; por el contrario,
los acusados se condujeron al margen de la ley,
no observaron los protocolos de intervención y
violaron los derechos fundamentales de los agra­
viados; es así que no se identificaron en el mo­
mento de la intervención; no contaban con or­
den judicial para ingresar al inmueble de la
agraviada e intervenir a los afectados; los trasla­
daron a la comisaría en forma subrepticia, sin
dar cuenta de la intervención y el motivo, pre­
tendiendo ocultar los hechos al policía de guar­
dia aprovechando que el comisario no se encon­
traba presente, y que tal función la estaba
cumpliendo Chumpitaz Cárdenas. R.N. N°
1841-2014-LIM A (SPT). <bit.ly/2Nh9hWE>
2 ) A llan am ien to inconstitucional.
QUINTO. Que el imputado no
tenía droga en su poder cuando
fue detenido; y, no hay m odo de
establecer desde las ventanas que
en el interior del predio existía droga -taldato
517
Arto 16Q-
me dijo “vámonos” como ya no quiero estar en mi
casa porque mis padres me insultan; salí con Luis
Alejandro...”, versión que se reafirma con lo ma­
nifestado por el menor en el video grabado con el
abogado, donde refiere: “Lenin le abrió la puerta”,
hechos que demuestran que no se ha acreditado
en este extremo la acusación fiscal, pues no se
cumplió con el delito de lesividad; para que exista
violación de domicilio, el procesado debió irrum­
pir el ingreso. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2PzPA8t>
ni siquiera ha sido incorporado por la policía
en su relato inicial-: tampoco la información
confidencial mencionaba su nombre. Por con­
siguiente, no es posible sostener que medió
flagrancia delictiva en el acto de la detención.
De otro lado, igualmente no puede admitirse
que el imputado libre y voluntariamente aceptó
la entrada y registro en su domicilio. El propio
policía interviniente afirmó que le quitó la llave -
también existe un testigo de descargo que expre­
só que la policía fue la que in gresó a l p r e d io - .
La no aceptación se refuerza con el hecho de que
no firmó acta alguna. En todo caso, cuando se
está preso, en un ambiente propiamente coacti­
vo, ha de exigirse para el acto del consentimiento
la presencia del Fiscal o de su abogado defensor,
lo que no sucedió en el sub-lite.
En estas condiciones no cabe sino concluir que
el allanamiento fue inconstitucional y, por tan­
to, que se trata de un acto de prueba ilícita que
genera una prohibición probatoria y la inuti­
lización de la prueba material obtenida como
consecuencia de esa entrada y registro ilegíti­
mo. R.N. N° 2874-2013-D E L SANTA (SPT).
<bit.ly/2CgPCQU>
Art 1612 Código Penal

Capítulo IV
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Artículo 161°. - Violación de correspondencia

El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, des­

pacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido,
o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté ce­
rrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
sesenta a noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 5 a 7 y 10 y 97, 200 inc. 3. CP. 62, 68. CPP (1991). 143. CC. 16 y 17. Ley 26689. 2. R.
1470-2005-MP-FN.Pass/m.

Artículo 162°. - Interferencia telefónica

El que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una conversación tele­
fónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años:
1. Cuando el agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se impon­
drá además la inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
2. Cuando el delito recaiga sobre inform ación clasificada como secreta, reser­
vada o confidencial de conform idad con la Ley 27806, Ley de Transparencia
y Acceso a la Inform ación Pública.
3. Cuando el delito com prom eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la
pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los
supuestos anteriores/*
(*) Artículo modificado por la Ira DCM del D. Leg. N° 1182 (27/07/2015).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 10, 97,200 inc. 3. CP. 36 ines. 1,2 y 4, 62 y 425. CC. 16. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.
Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Vulnerabilidad del derecho cons­ nal se proyecta sobre el proceso de comunicación

titucional, elementos de típirí-
dad y coautoría. Deámosétimo.
[...], el delito de “Interceptación
Telefónica” [...], lo que tutela es el secreto de las
comunicaciones privadas, esto es, aquella esfera
íntima del sujeto pasivo que debe estar al margen
de cualquier intromisión ajena; constituye un de­
recho fundamental, ubicado en el pórtico de los
bienes jurídicos de naturaleza personal, por lo que
se trata de un interés jurídico plenamente dispo­
nible por su titular; (...) la protección constitucio­
mismo, cualquiera sea la técnica de transmisión
utilizada y con independencia de que el contenido
del mensaje transmitido o intentado transmitir
-conversaciones, informaciones, datos imágenes,
fotos, etcétera-, pertenezca o no al ámbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado. Para un sector
de la doctrina, el bien jurídico predominante es la
«privacidad individual» y la «intimidad personal»,
en relación con el «derecho de reserva» que corres­
ponde alas comunicaciones interpersonales; (...) el

518
Ubm segum b: Parii s c p s d é
bien jurídico protegido es, alternativamente, el se­
creto o la intimidad, pero muchas de las veces, am­
bos derechos pueden coincidir, consecuentemente
ser violados en un solo acto por el agente (...).
De la normativa en cuestión, se colige que la
realización típica de este injusto penal, toma
lugar a partir de dos modalidades típicas a sa­
ber: primero, mediando la interferencia de una
conversación telefónica y, segundo, a través de
la escucha de una conversación telefónica; quie­
re decir esto, que autor de este delito, será toda
aquel individuo -ajeno a los interlocutores-,
quien de forma indebida intercepta una comuni­
cación privada. Como se apunta en la doctrina, la
palabra “escucha”, es que la actividad siempre es
captada por un tercero ajeno a la conversación.
Llevado dichos argumentos al caso que nos ocu­
pa, se advierte que cada uno de los mencionados
procesados, desde el rol y/o tarea que desempe­
ñaban desde la estructura del aparato criminal,
prestaban una aportación esencial, para que los
autores ejecutivos del plan criminal puedan al­
canzar el éxito en la operación delictiva (inter­
ceptación telefónica), es decir, se procede a una
contemplación global del hecho como un “todo”,
no desde una perspectiva formal, sino más bien
de naturaleza “material", por tales motivos, no
resulta necesario un acuerdo expreso formal en­
tre ellos ni que se conozcan de forma personal,
pues lo importante a todo esto, es que ellos sa­
bían que su aporte y/o contribución sumada a la
de los demás, daba como resultado la materiali­
dad típica de los delitos que se perpetraron desde
la estructura criminal de la persona jurídica que
regentaban, de forma específica el delito de In­
terceptación Telefónica, artículo 162° del Código
Penal, esto es haciendo posible que los procesa­
dos [...] quienes ejecutaron formalmente los ac­
tos de interceptación telefónica, conforme se
detalla en el punto siguiente del dictamen. R.N.
N° 1317-2012-LIMA (SPP). <U tly/2jfilPV>
2) La difusión o transm isión del
contenido i e la comunicación a
terceros puede implicar la v io­
lación del derecho a la intimidad
personal o fam iliar. 3. En efecto, la prohibi­
ción contenida en la disposición constitucional
antes mencionada se dirige a garantizar de ma­
nera inequívoca la impenetrabilidad de la comu­
519
Art. 162
nicación en cualquiera de sus formas o medios,
a fin de que no sufra una injerencia externa por
parte de terceros, pues la presencia de un actor
ajeno o extraño a los que intervienen en el pro­
ceso comunicativo es precisamente el elemento
indispensable para invocar la posible afectación
del derecho al secreto y ala inviolabilidad de las
comunicaciones. No obstante ello, la función
tutelar de este derecho no alcanza a quien sien­
do parte de una comunicación registra, capta o
graba también su propia conversación ni tam­
poco a quien siendo parte de dicha comunica­
ción autoriza de manera voluntaria y expresa a
un tercero para que acceda a la comunicación.
Desde esta perspectiva, es constitucionalmente
posible sostener que el derecho a la inviolabili­
dad de las comunicaciones no se ve vulnerado
cuando alguna de las partes intervinientes en el
proceso comunicativo perenniza o graba para sí
la comunicación en la que forma parte o cuando
de manera libre, voluntaria y expresa permite,
posibilita o autoriza la interceptación, graba­
ción o el acceso al contenido de la comunicación
a un tercero ajeno a la comunicación misma.
Cuestión totalmente distinta, hay que insistir,
es la intervención en la comunicación de un ter­
cero que no tiene autorización de ninguno de
los interlocutores o de la autoridad judicial. Ello
es así porque, repetimos, lo que constitucional­
mente está vedado es la injerencia externa en la
comunicación de un tercero que no tiene auto­
rización alguna y no el registro o la autorización
para el acceso a la propia comunicación.
4. Teniendo en cuenta lo anterior, también es
posible sostener que en base al dominio de la
comunicación que posee cada uno de los inter­
locutores, el registro para sí o la autorización
para acceder a ella por cualquiera de estos y el
conocimiento del contenido de la comunica­
ción, tampoco supone la violación del derecho
constitucional al secreto de las comunicaciones.
Planteadas así las cosas, esto es, la permisión
del acceso al contenido de la comunicación (el
mensaje, la identificación del otro interlocutor,
el equipo o medio técnico utilizado o cualquier
otro contenido) surge, sin embargo, el proble­
ma de la posible afectación a la esfera más ín­
tima del otro interlocutor. Para el análisis del
problema, resulta preciso distinguir entre el
Art. 1622-A Código Penal

proceso de la comunicación y el contenido de no toda difusión o transmisión a terceros su­

la comunicación. El primero, según ha queda­
do dicho, prohíbe cualquier injerencia externa
por parte de un tercero, salvo que exista auto­
rización válida. El segundo no impone un deber
de reserva o de secreto de lo comunicado por
el solo hecho de haber recibido o entrado en la
comunicación. Ello es así porque, en tal supues­
to, solo si el contenido de la comunicación fuera
difundido o transmitido a terceros, esa actua­
ción tal vez puede suponer, según sea el caso, la
afectación del derecho a la intimidad personal
o familiar, pero no la afectación del derecho al
secreto de las comunicaciones.
pone per se la afectación a este derecho, pues
este también puede ser sujeto de limitaciones
y/o restricciones. Así pues, existen algunos su­
puestos en lo que precisamente a través de dicha
actuación se busca proteger otros bienes igual­
mente legítimos, entre ellos el interés general en
la investigación y persecución del delito u otro
bien constitucional análogo. Ello es así porque
no se puede comprender, mucho menos defen­
der, el interés constitucional que pueda existir,
por ejemplo, al proteger el secreto de la comisión
de un delito. Al contrario, en esos supuestos, en

5. Lo anteriormente expuesto tiene adecuado lugar de existir la “obligación” de secreto o reser­

respaldo constitucional, porque si bien la difu­ va del contenido de la comunicación, existe más
sión o transmisión del contenido de la comu­ bien la obligación de denunciar el hecho delictivo
nicación a terceros puede implicar la violación una vez conocido. STC. EXP. N° 0 0 8 67 -2 0 1 1-
del derecho a la intimidad personal o familiar, PA/TC-APURÍMAC. <bit.ly/2MIwMa6>

A rtícu lo 162o-A Posesión o comercialización de equipos destinados a la

interceptación telefónica o similar
El que fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional, posee o comercializa
equipos o softwares destinados a interceptar ilegalmente las comunicaciones o si­
milares, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.f)
(*) Artículo incorporado por la 2da DCM del D. Leg. N° 1182 (27/07/2015).

A rtíc u lo 162°-B Interferencia de comunicaciones electrónicas, de men­

sajería instantánea y similares
El que, indebidamente, interviene o interfiere comunicaciones electrónicas o de
mensajería instantánea o similares, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años,
cuando:
1. El agente tenga la condición de funcionario o servidor público, y se im pon­
drá además la inhabilitación conform e al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
2. El delito recaiga sobre inform ación clasificada como secreta, reservada o
confidencial de conform idad con la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Inform ación Pública.
3. El delito com prom eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización criminal, la
pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los
supuestos anteriores.^)
(*) Artículo incorporado por el Art. Único del D. Leg. N° 1234 (26/09/2015).

520
Libro segundo: Parte especial Art. 165

A rtícu lo 163c l- Supresión o extravío indebido de correspondencia

El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia
epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación
de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.
CONCORDANCIAS:
Consterne 10,97. CP.6 2 inc.2. CC 76. CEP. 779, 120y 121. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Poss/m.

A rtícu lo 1 6 4 c l- Publicación indebida de correspondencia

El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no
destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho
causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós
jornadas.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 10,97,200 inc. 3. CPP (1991). 143. CC. 16. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

Capítulo V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

A rtíc u lo 165°. - Violación del secreto profesional

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión
o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin con­
sentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 6, 10 y 18; 41, 97. CP. 62, 68, 154. CPP (1991). 143. CPP (2004). 165. LRCD. 32. Ley 26689.2.
R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) Atipicidad del acto médico y la p u - tividades y finalidades de la organización terroris­

nibilidad del mismo cuando de
manera consciente y voluntaria
se realiza actos de colaboración a
favor de un aparato de salud de una organiza­
ción terrorista. Sexto: Que el delito de colabora­
ción terrorista, en sus diversas expresiones nor­
mativas desde su introducción al elenco punitivo
nacional, reprime al que se vincula de algún modo
a la ejecución material de cualquier acto de colabo­
ración que favorezca la comisión de los delitos de
terrorismo o la realización de los fines de un gru­
po terrorista; que, sin perjuicio de reiterar lo ex­
puesto en la Ejecutoria Suprema del veinte de di­
ciembre de dos mil cuatro, es de agregar que los
actos de colaboración típicamente relevantes, en
primer lugar, deben estar relacionados con las ac­
ta, y, en segundo lugar, deben favorecer material­
mente las actividades propiamente terroristas
-n o es punible el mero apoyo o respaldo moral,
pues se requiere una actuación de colaboración en
las actividades delictivas de la organización-; que
la conducta típica debe, pues, contribuir por su
propia idoneidad a la consecución o ejecución de
un determinado fin: favorecer la comisión de deli­
tos de terrorismo o la realización de los fines de la
organización terrorista; que, asimismo, es de aco­
tar que cuando el tipo penal hace mención a “cual­
quier acto de colaboración” o “(...) actos de colabo­
ración de cualquier modo favoreciendo” se
entiende que los actos de colaboración que a con­
tinuación detalla (cinco o seis, según las leyes)
tienen un valor meramente ejemplificativo, es

521
A rt m °~
decir, no constituyen una enumeración taxativa;
que, ahora bien, los actos imputados al encausado
Polo Rivera o Pollo Rivera se sitúan -en todos los
casos- en el primer párrafo del tipo penal, pues no
existe un supuesto específico en el que se subsu­
ma lo que hizo conforme aparece descrito en el
quinto fundamento jurídico. Sétimo: Que esta
Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el sexto
fundamento jurídico del fallo recurrido, toma en
cuenta y -p o r imperativo constitucional y del De­
recho Internacional de los Derechos Humanos-
asume la doctrina que instituye la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos del
dieciocho de noviembre del año en curso, recaída
en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú; que
dicha sentencia en el párrafo ciento dos estipula
que el acto médico no se puede penalizar, pues no
solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un
deber del médico el prestarlo; asimismo, tampoco
se puede criminalizar la omisión de denuncia de
un médico de las conductas delictivas sus pacien­
tes conocidas por él en base a la formación que
obtengan en el ejercicio de su profesión; que, por
2) Derecho al secreto profesional de
tanto, el acto médico constituye -com o afirma un
sector de la doctrina penalista nacional- una cau­
sal genérica de atipicidad: la sola intervención
profesional de un médico, que incluye guardar se­
creto de lo que conozca por ese acto, no puede ser
considera típica, en la medida en que en esos casos
existe una obligación específica de actuar o de ca­
llar, de suerte que no se trata de un permiso -justi­
ficación sino de un deber, no genérico, sino pun­
tual bajo sanción al médico que lo incumple; que,
ahora bien, los cargos contra el encausado Polo
Rivera o Pollo Rivera no se centran en el hecho de
haber atendido circunstancial y aisladamente a
pacientes que por sus características denotaban
que estaban incursos en delitos de terrorismo,
menos -en esa línea- por no haberlos denunciado
-hechos que por lo demás él niega categóricamen­
te-, sino porque estaba ligado o vinculado como
colaborador clandestino a las lógicas de acción,
coherente con sus fines, de la organización terro­
rista “Sendero Luminoso”; que, en su condición de
tal, el citado imputado recabó y prestó su inter­
vención en las tareas -ciertamente reiteradas, or­
ganizadas y voluntarias- de apoyo a los heridos y
enfermos de “Sendero Luminoso”, ocupándose
tanto de prestar asistencia médica -cuyo análisis
no puede realizarse aisladamente sino en aten­
522
Código Penal
ción al conjunto de actos concretamente desarro­
llados y probados- y también de proveer de medi­
camentos u otro tipo de prestación a los heridos y
enfermos de la organización -cuyo acercamiento
al herido o enfermo y la información de su estado
y ubicación le era proporcionado por la propia or­
ganización, no que estos últimos hayan acudido a
él por razones de urgencia o emergencia y a los
solos efectos de una atención médica-, cuanto de
mantener la propia organización de apoyo estruc­
turada al efecto -con esta finalidad, como ya se
destacó, trató de convencer a una de sus integran­
tes a que no se aparte de la agrupación-; que, des­
de luego y en tales circunstancias, los actos reali­
zados por el acusado estaban relacionados con la
finalidad de la organización terrorista -de mante­
ner operativos a sus militantes para que lleven a
cabo conductas terroristas-, a partir de una ade­
cuación funcional a las exigencias de aquella, y de
ese modo favorecer materialmente la actividad de
“Sendero Luminoso”. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R. N. N° 1062-2004-LIMA (SPP).
<bit.ly/2wx4TXv>
los abogados defensores. 2.2.2.
Este tipo de examen se encuentra
destinado a determinar la intensi­
dad que causa la medida que limita un derecho
fundamental. En ese sentido, la medida someti­
da a evaluación afectó la libertad que tienen los
abogados a comunicarse con los coimputados de
sus defendido a efectos de esquematizar la de­
fensa, pues (como ocurrió en el presente caso) al
ser varios procesados la suerte de uno podría co­
rrerla el otro, por lo que afectar un derecho fun­
damental individual o subjetivo que tiene todo
profesional del Derecho, de comunicarse con los
procesados, que no son sus defendidos (derecho
al secreto profesional, y por ende íntimamente
vinculado al derecho a la intimidad, previstas en
los numerales siete y dieciocho, del artículo 2 de
la Constitución Política) afectó directamente el
derecho a la defensa, que a decir del doctor San
Martín Castro, no solo se limita a la protección
del imputado, sino que también alcanza a otras
personas que pueden intervenir en él.
Por ende, a criterio de este Supremo Tribunal
mal se haría en respetar solo el derecho al se­
creto de las comunicaciones entre abogado-pa­
trocinado, pues com o se mencionó líneas atrás,
con ello se vulneraría de igual forma el derecho

a la defensa (el cual engloba un conglomerado
de acciones realizadas por los abogados, ten­
dientes a defender una posición). Es así que el
Tribunal Constitucional precisó que este dere­
cho tiene una doble dimensión: una material,
referida al derecho del imputado o demandado
de ejercer su propia defensa desde el mismo
instante en que toma conocimiento de que se
le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho
a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento
y patrocinio de un abogado defensor durante
todo el tiempo que dure el proceso, quien será
el encargado de preparar la defensa de acuerdo
con su conveniencia.
En efecto, este Supremo Tribunal considera que
el derecho al secreto profesional como garantía
para el ejercicio de determinada profesión u ofi­
cio no puede ser violentada, pues se vulneraría
paralelamente el ejercicio del derecho de defen­
Capítulo VI
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
A r t íc u lo166°. mPerturbación de reunión pública
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a
noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
DUDH.20. Const.2 inc. 10y12,113inc.5, 137. CP.58,62 y 425,452. CPP (1991). 143. Ley 26689.2.
JURISPRUDENCIAS:
1) Contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamen­
tal de la reunión. 14. El derecho de
reunión puede ser definido como la
facultad de toda persona de congregarse junto a
otras, en un lugar determinado, temporal y pací­
ficamente, y sin necesidad de autorización previa,
con el propósito compartido de exponer y/o inter­
cambiar libremente ideas u opiniones, defender
sus intereses o acordar acciones comunes. En tal
sentido, aunque (como luego podrá observarse con
nitidez) los elementos que configuran el derecho de
reunión, determinan, sin lugar a dudas, que la li­
bertad de expresión y la libertad de reunión, strictu
sensu, gocen de un contenido constitucionalmente
523
Art. 166~
sa, el cual no se limita a reconocer al titular de
tales secretos la exigencia de que sean celosa­
mente guardados sino que también protege a los
propios profesionales, quienes podrán hacerlo
valer en cualquier situación o circunstancia en
que los poderes públicos pretendan desconocer­
lo de cualquier forma, como el obligar a confesar
dichos secretos o poner en riesgo su preserva­
ción en el ejercicio de su profesión. En conse­
cuencia, la regla de necesidad no se satisface con
la verificación de la falta o ausencia de medios
alternativos al empleado (utilización de los in­
tervenciones telefónica, en la que se afectaba a
los abogados de los procesados, como medios de
prueba), por lo que seguidamente correspon­
de analizar la regla de ponderación. CAS. N°
272-2016-TACNA (SPT). <bit.ly/2wE7L5c>
distinto, la estrecha relación reunión-manifesta­
ción, genera una singular vinculación entre ambos,
al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), ha destacado una instrumenta-
lidad mutua, por así decirlo, “de ida y vuelta”. En
efecto, en el caso Rekvényi, el referido Tribunal
sostuvo que “la libertad de expresión constituye
uno de los medios principales que permite asegu­
rar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de
reunión y de asociación”. Para luego señalar, en el
caso Stankov, que “la protección de las opiniones y
de la libertad de expresarlas constituye uno de los
objetivos de la libertad de reunión”.
39. Asimismo, la Policía Nacional puede adop­
tar las medidas represivas estrictamente nece­
Art 167! Código Penal

sarias, frente a aquellas reuniones en plazas o
vías públicas en las que los celebrantes no hayan
cumplido con el requisito de avisar previamente
a la autoridad competente el objeto, lugar o reco­
rrido, fecha u hora de la misma. Pues no puede
olvidarse que dicho aviso es el requisito impres­
cindible para que las autoridades asuman todas
las medidas necesarias, desplegando su máximo
esfuerzo, para prevenir y, de ser el caso reprimir,
razonable y proporcionalmente, la afectación de
bienes públicos o privados o la afectación de los
derechos fundamentales de terceros o de los pro­
pios celebrantes.
40. También cabría restringirse la reunión si
ésta afecta, manifiestamente, las normas ad­
ministrativas encargadas de regular los niveles
máximos permitidos de incidencia acústica,
con la consecuente afectación del derecho fun­
damental a la tranquilidad y a gozar de un me­
dio adecuado al desarrollo de la vida (artículo
T T2 de la Constitución). STC. EXP. N° 4677-
2004-PA. <bit.ly/2wF01yP>

Artículo 167°. - Abuso de autoridad para realizar reunión pública lícita

El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza,
prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilita­
ción de uno a dos años conforme el Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 inc. 12,41 CP. 36 ines. 1,2 y 3; 57,62,425. CP P ( 1 9 9 1 ) . 743. L e y 2 6 6 8 9 . 2 .

Capítulo Vil
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

Artículo 168cl- Atentado contra la libertad de trabajo y asociación

El que, mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sin­
dicato, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años.
La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o eje­
cutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona
la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste
para extinguir las relaciones laborales.f)
(*)Artículo modificado por el Art. 1° del D. Leg. N° 1323 (06/01/2017).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 23 y 40. Const. 2 inc. 15, y 22 a 29. CP. 62, 190,285,365 y 368. CPP (1991). 143. Ley 26689.2. R.
1 4 7 0 - 2 0 0 5 - M P - F N .Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elementos de tipicidad. Segundo; dos mil siete-A/MPC, de fecha veintitrés de octu­

Que, el abogado defensor [...], alega
que su patrocinada no ha tenido la
intención de incumplir el mandato
judicial derivado del proceso laboral número cien­
to veintinueve - dos-mil seis,sino que, por el con­
trario, ha procedido conforme a ley, disponiendo
mediante memorándum número veintinueve -
bre de dos mil siete, y otros documentos, así como
oficios dirigidos al Ministerio de Economía y Fi­
nanzas y a la Contraloría General de la República,
para la apertura y ampliación de presupuesto para
coberturar el cumplimiento del requerimiento
judicial, por cuanto la citada Municipalidad no
contaba con presupuesto y requería autorización

524
U h w segm dw Pm/iS ¿:<psaúl A rt. 168--B

de dichas instancias, por lo que, no ha realizado
elemento descriptivo o normativo alguno del tipo
penal materia de imputación.
Tercero: Que, fluye de la acusación fiscal, comple­
mentada, que se imputa a la acusada [...], en su cali­
dad de alcaldesa de la Municipalidad Provincial del
Cusco, no haber acatado reiterados requerimientos
del juez laboral, -resoludonesdelveinte de marzo,
veinticinco de abril, dieciséis de mayo y dieciséis de
julio del año dos mil siete-, las cuales disponían el
cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio que celebra­
ron los agraviados con dicha institución -que se de­
claró firme mediante resolución del veintiséis de di­
ciembre de dos mil seis-, en el proceso laboral
número ciento veintinueve - dos mil seis, donde se
reconoció a los agraviados la condición de trabajado­
res obreros permanentes del citado Concejo. R.N. N°
3993-2010-CUSCO (SPT). <bit.fy/2wDVL4f>
2) Conducta típica. T e rc e ro : Que,
según la acusación fiscal, se le im­
puta al procesado [...], que a pesar
de haber sido requerido y apercibi­
do judicialmente por mandato judicial a efectos
de que cancele los beneficios por derechos la­
borales que le correspondían al agraviado [...],
como consecuencia al grado de dependencia
que mantenía con él, tal imperativo legal no ha
sido cumplid por éste, hechos por los cuales se
le ha aperturado el presente proceso por el de­
lito contra la violación a la libertad de trabajo.
Cuarto: Que, del análisis de autos se ha llegado
a demostrar la responsabilidad penal del pro­
cesado al incumplir con su obligación del pago
de beneficios laborales que le correspondería
al agraviado por el tiempo de servicios que la­
boró para éste, relación laboral que ha queda­
do acreditada con el certificado de trabajo que
obra en autos a fojas ciento cuarenta y siete,
medio probatorio que fue analizado y evaluado
en su oportunidad, conforme la sentencia del
Juzgado Laboral y sentencia de vista de la Sala
Superior Laboral. R.N. N° 5105-2008-LA LI­
BERTAD (SPT). <bit.ly/2Q3iqiE>

Artículo 168o-A . mAtentado contra las condiciones de seguridad y salud

en el trabajo
El que, deliberadam ente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el
trabajo y estando legalm ente obligado, y habiendo sido notificado previam ente
por la autoridad com petente por no adoptar las medidas previstas en éstas
y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inm i­
nente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con
pena privativa de libertad no m enor de uno ni m ayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de segu­
ridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le produ­
cen lesiones graves, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de
libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no
menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesiones graves.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son
producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por
parte del trabajador.^
(*) Artículo modificado por el Art. 2o de la Ley N° 30222 (11/07/2014).

Artículo 168°-B. - Trabajo forzoso

El que somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra
su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años
y multa de cien a doscientos días-multa.

525
Art 169- Oódágo Penal

La pena será privativa de libertad no menor de doce años ni mayor de quince

años y multa de doscientos a trescientos días-multa si concurre alguna de las si­
guientes circunstancias:
1. El agente tiene a la víctim a bajo su cuidado o vigilancia por cualquier m oti­
vo, o m antiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro
que la impulse a depositar su confianza en él.
2. La víctim a tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la acti­
vidad que desarrolla está prohibida por la ley en razón a su edad.
3. El agente com ete el delito en el marco de la actividad de una persona ju ríd i­
ca o en el contexto de cualquier actividad económ ica.
La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años y
multa de trescientos a trescientos sesenta y cinco días-multa, en los siguientes casos:
1. El agente es fam iliar de la víctim a hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.
2. Existe pluralidad de víctim as.
3. La víctim a tiene menos de catorce años de edad, es adulta mayor, tiene dis­
capacidad, padece de enferm edad grave, pertenece a un pueblo indígena, es
trabajador m igrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.
4. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inm inente la vida o la salud
de la víctim a.
5. Se derive de una situación de trata de personas.
Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor
de veinte ni mayor de veinticinco años. Se aplica la misma multa si se dan los
agravantes precedentes. En todos los casos se impondrá además la pena de inha­
bilitación conforme al artículo 36 incisos 1 ,2 , 3 ,4 , 5 , 6 , 8 , 1 0 y 11.1 (*)
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 30924 (29/03/2019).

Capítulo VIII
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Artículo 169°. - Violación de la libertad de expresión

El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún
medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilita­
ción conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 2 y 4; 3,61X9.36 ines. 1y 2; 376,425. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Los requisitos del ejercicio de las ejercicio de las libertades de información y de ex­
libertades de información y de presión. Se ha respetar el contenido esencial de la
expresión. 11. El otro criterio está dignidad de la persona. En primer lugar, no están
circunscrito a los requisitos del amparadas las frases objetiva o formalmente inju­

526

riosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas
y vejaciones -co n independencia de la verdad de
lo que se vierta o de la corrección de los juicios de
valor que contienen-, pues resultan impertinen­
tes -desconectadas de su finalidad crítica o in­
formativa- e innecesarias al pensamiento o idea
que se exprese y materializan un desprecio por la
personalidad ajena. Es claro que está permitido en
el ejercicio de las libertades de información y de
expresión que se realice una evaluación personal,
por desfavorable que sea, de una conducta, pero
no lo está emplear calificativos que, apreciados en
su significado usual y en su contexto, evidencian
menosprecio o animosidad.
12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la
libertad de información requiere la concurren­
cia de la veracidad de los hechos y de la infor­
mación que se profiera. Debe ejercerse de modo
subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucio­
nal, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC,
del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el
objeto protegido de ambas libertades es la co­
municación libre, tanto la de los hechos como la
de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios
de valor-; y, tratándose de hechos difundidos,
para merecer protección constitucional, requie­
ren ser veraces, lo que supone la asunción de
ciertos deberes y responsabilidades delicadísi­
mos por quienes tienen la condición de sujetos
informantes]. Ello significa que la protección
constitucional no alcanza cuando el autor es
consciente de que no dice o escribe verdad cuan­
do atribuye a otro una determinada conducta -
dolo directo- o cuando, siendo falsa la informa­
ción en cuestión, no mostró interés o diligencia
mínima en la comprobación de la verdad -d olo
eventual-. En este último caso, el autor actúa
sin observar los deberes subjetivos de compro­
bación razonable de la fiabilidad o viabilidad de
la información o de la fuente de la misma, de­
limitación que debe hacerse desde parámetros
subjetivos: se requiere que la información haya
sido diligentemente contrastada con datos obje­
tivos e imparciales [El Tribunal Constitucional,
en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del
17.10.2005, precisó que la información veraz
como contenido esencial del derecho no se re­
fiere explícitamente a una verdad inobjetable
e incontrastable, sino más bien a una actitud
adecuada de quien informa en la búsqueda de
527
Art. 169°
la verdad, respetando lo que se conoce como el
deber de diligencia, y a contextualizarla de ma­
nera conveniente; es decir, se busca amparar la
verosimilitud de la información].
No se protege, por tanto, a quienes, defraudan­
do el derecho de todos a recibir información
veraz, actúen con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado, comportándose
irresponsablemente al transmitir como hechos
verdaderos simples rumores carentes de toda
constatación o meras invenciones o insinua­
ciones insidiosas; las noticias, para gozar de
protección constitucional, deben ser diligencias
comprobadas y sustentadas en hechos objeti­
vos, debiendo acreditarse en todo caso la mali­
cia del informador.
Es de destacar, en este punto, la doctrina juris­
prudencial del Tribunal Constitucional Espa­
ñol -entre otras muchas, la sentencia número
76/2002, del 8.4.2002 (§ 3 )- que ha puntua­
lizado que el específico deber de diligencia es
exigible con diferente grado de intensidad en
función de que la noticia se presente como una
comunicación neutra, en cuanto procedente de
la originaria información de otro medio de co­
municación o fuente informativa, de la que sim­
plemente se da traslado, o bien de que se trate
de una información asumida por un medio pe­
riodístico y su autor como propia, en cuyo caso
el deber de diligencia para contrastar la veraci­
dad de los hechos comunicados no admite ate­
nuación o flexibilidad alguno, sino que su cum­
plimiento debe ser requerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber
de diligencia se satisface con la constatación de
la verdad del hecho de la declaración, pero no
se extiende en principio a la necesidad de acre­
ditar la verdad de lo declarado, aun cuando se
exige la indicación de la persona -debidamente
identificada- que lo proporciona [a éste se le
exige la veracidad de lo expresado], siempre que
no se trate de una fuente genérica o no se de­
terminó quién hizo las declaraciones, sin incluir
opiniones personales de ninguna clase. Por lo
demás, no se excluye la protección constitucio­
nal cuando media un error informativo recaído
sobre cuestiones de relevancia secundaria en el
contexto de un reportaje periodístico.
13. Otra ponderación se ha de realizar cuando
se está ante el ejercicio de la libertad de expre­
A rt. 170! Código Penal

sión u opinión. Como es evidente, las opiniones
y los juicios de valor -qu e comprende la crítica
a la conducta de o tro - son imposibles de probar
[el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto
que, por su propia naturaleza, los juicios de va­
lor, las opiniones, los pensamientos o las ideas
de cada persona pueda tener son de naturale­
za estrictamente subjetivas y, por tanto, no
pueden ser sometidos a un test de veracidad,
Sentencia del Tribunal Constitucional número
0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002], Por tanto,
el elemento ponderativo que corresponde está
vinculado al principio de proporcionalidad, en
cuya virtud el análisis está centrado en deter­
minar el interés público de las frases cuestio­
nadas -deben desbordar la esfera privada de
las personas, única posibilidad que permite
advertir la necesidad y relevancia para lo que
constituye el interés público de la opinión- y la
presencia o no de expresiones indudablemente
ultrajantes u ofensivas, que denotan que están
desprovistas de fundamento y o formuladas de
mala fe -sin relación con las ideas u opiniones
que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese
propósito, a la que por cierto son ajenas expre­
siones duras o desabridas y que puedan moles­
tar, inquietar o disgustar a quien se dirige. A.P.
N °3 -20 0 6 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2BYaNH6>

Capítulo IX
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

Artículo 170°. - Violación sexu al

El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de
un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar
su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal
o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o
parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena pri­
vativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa
de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de
los casos siguientes:
1. Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos.
2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier po­
sición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia
o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él.
3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguini­
dad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o
con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos
en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no
medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto
grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad.
4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiri­
tual que tenga particular ascendencia sobre la víctima.
5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en
el centro educativo donde estudia la víctima.
6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de
una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del
hogar.

528
Libro s-sfiimáot P í x í s Art. 170

7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacio­
nal del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funciona­
rio o servidor público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuen­
cia de ellas.
8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.
9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña,
niño o adolescente.
10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación.
11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto ma­
yor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha
condición.
12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de ios
contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B.
13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangie en
proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefa­
cientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia.!*)
(*) Artículo modificado por el Art. 1° déla Ley N ° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 1y 24 h, 3. CP. 23 y 45, 176, 176-A. CC. 402 inc. 4. LPVF. 2. Ley 26689.2. Ley 27306.2. Ley
28704.3.

JURISPRUDENCIAS:

En el presente caso, por lo expuesto, es daro que se

debe examinarse cuidadosamente el contexto de
los hechos y características de la propia víctima.
Estos medios comisivos han de ser idóneos para
imponer a una víctima el acceso carnal. En el pre­
sente caso se trata de una niña sola a quien se ata­
có en contexto de una localidad alejada, en que el
agente se procuró de propósito una situación de
aislamiento, quien por lo demás ostentaba una
obvia superioridad física. Cabe agregar que la vio­
lencia requerida por el tipo penal no necesita ha­
ber dejado huellas en el cuerpo de la víctima; no se
requiere un maltrato corporal que se traduzca en
lesiones concretas. La violencia solo requiere que
sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para
alcanzar el fin propuesto del yacimiento camal,
paralizando o inhibiendo la voluntad de resisten­
cia de la víctima; importa la actividad o la actitud
del agente, no la de la víctima (Sentencia del Tri­
bunal Supremo de España número 688/2012, de
veintisiete de septiembre).
ejerció violenda idónea contra la víctima para el acce­
so camal contra su voluntad. Se interpretó incorrec­
tamente el medio comisivo en el tipo penal de viola-
dón sexual. El motivo debe prosperar. CAS. M°
270-2018-ÁNCASH (SPP). «bit.ly/2Npl®bm>
grave amenaza obliga a una perso-
na a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal
o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías...”. Para DONNA “... para que
exista acceso camal es indispensable, ante
todo, que se haya introducido el miembro viril
de una persona en la cavidad orgánica de otra,
no interesando si esta introducción es completa
o sólo a medias, bastan con que ella haya existi­
do real y efectivamente” [EDGARDO ALBERTO
DONNA: Derecho Penal - Parte Especial I, Ru-
binzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p.
386). La consumación se produce con la pene­
tración, total o parcial, del miembro viril en la

529
Art. 170!
cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesa­
rio ulteriores resultados, como eyaculaciones,
ruptura del himen, lesiones o embarazo. A.P.
N° 1-2011/C J -116. <W t.ly/2CdS14Q>
3) Bienjurídico tutelado. 15°. El bien
jurídico en el Derecho Penal sexual
no es una difusa moral sexual, la ho­
nestidad, las buenas costumbres o el
honor sexual. Desde una perspectiva de la protec­
ción de bienes jurídicos relevantes, se considera
que el bien tutelado en los atentados contra per­
sonas con capacidad de consentir jurídicamente
es la libertad sexual, “.. .entendida en sentido posi­
tivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el pri­
mero se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos se­
xuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los
que no desea intervenir” [DIÑO CARLOS CARO
CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70].
Por lo demás, como se sostiene en la sentencia
Fernández Ortega y otros de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, del 30 de agosto
de 2010, siguiendo la sentencia Jean Paul Ake-
yasu de la Tribunal Penal Internacional para
Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la viola­
ción sexual persigue, entre otros, los fines de
intimidar, degradar, humillar, castigar o con­
trolar a la persona que la sufre (párr. 127). A.P.
N° 1-2011/C J -116. <bit.ly/2CdS14Q>
4) Irrélevancia de la resistencia de
la víctima de agresión sexual.
18°. Atendiendo al bien jurídico
protegido en el delito de violación
sexual, esto es, la libre autodeterminación en el
ámbito sexual, una buena parte de la doctrina
nacional sostiene que, en estricto, lo que repri­
me este delito es un abuso sexual indeseado, no
voluntario, no consentido. De ahí que según lo
puntualizan autores como SALINAS SICCHA "...
para efectos de configuración del hecho punible, sólo
bastará verificar la voluntad contraria de la víctima
a practicar el acceso camal sexual (...). La ausencia
de consentimiento, la oposición del sujeto pasivo a
la relación sexual buscada por el agente, se constitu­
ye en elemento trascendente del tipo penal (...). En
. consecuencia, así no se verifique actos de resistencia
de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal
siempre y cuando se acredite la falta de consentimien­
to de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto
530
CódigoPenal
sexual practicado abusivamente por el agente” [RA­
MIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carácter
Sexual en el Código Penal Pemano, 2da Edición, Ju­
rista Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta
de exigencia de resistencia de la víctima como un
presupuesto material indispensable para la confi­
guración del delito de violación sexual, encuentra
explicación racional doble: de un lado, porque el
tipo penal comprende la amenaza como medio co-
misivo del delito; y, de otro, por la presencia de las
circunstancias contextúales concretas que pueden
hacer inútil una resistencia de la víctima.
19°. Respecto a la primera -la amenaza- "...
puede darse el caso que la víctima para evitar males
mayores desista de efectuar actos de resistencia al
contexto sexual no querido...”. Esto es, “...coexiste
la amenaza que a mayor resistencia de parte de la
víctima, mayor será la descarga de violencia que
sufrirá” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p.
42], Así también, CARO CORIA ha significado
que “...para la tipicidad del art. 170° del Código
Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva
que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso
ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia”
[DIÑO CARLOS CARO CORIA, Ibidem, p. 101].
En cuanto a la segunda -circunstancia contex­
tual-, “...el momento de la fuerza no tiene por qué
coincidir con la consumación del hecho, bastando
que se haya aplicado de tal modo que doblegue la
voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a
la cópula al considerar inútil cualquier resistencia”.
20°. Lo señalado encuentra correspondencia
con lo previsto en el ordenamiento jurídico so­
bre los factores invalidantes de una expresión
de voluntad. Así, el artículo 215° del Código
Civil precisa que “hay intimidación cuando se
inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o en los bie­
nes de unos y otros”. El artículo 216° del citado
Código agrega que “para calificar la violencia o la
intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la
condición de la persona y a las demás circunstan­
cias que puedan influir sobre su gravedad”.
21°. El proceso penal incorpora pautas probato­
rias para configurar el delito de violación sexual.
Una de estas es la referida a la correcta determi­
nación del objeto procesal y lo que es materia a
probar. Tal consideración condiciona el derrote­
ro sobre el cual deberá discurrir la actividad pro-
Libro segundo: Parte especial
batoria, pertinente y útil, que permita arribar a
la determinación de la autoría del hecho y a la
aplicación de una consecuencia jurídico penal.
El delito se configura con la realización del agente
del acto sexual indeseado, involuntario o no con­
sentido, y que, por ende, no existe forma en que
la resistencia de la víctima se erija en presupuesto
material sine qua non para la configuración de este
ilícito penal. En consecuencia, la constatación de
si el agente doblegó o no la resistencia de la vícti­
ma de abuso sexual, en absoluto constituye objeto
de dilucidación preponderante en el proceso, pues
existen supuestos como el abuso sexual practica­
do con amenaza grave coetánea a la consumación
del acto, o se realizan bajo un contexto objetiva­
mente intimidatorio anterior y contemporáneo a
la consumación del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen
circunstancias de cautiverio, en contexto análo­
go, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es
decir, son casos en los cuales la víctima no explí­
cita una resistencia u opta por el silencio, dada la
manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer
desistir al agente, o asume tal inacción a fin de
evitar un mal mayor para su integridad física.
A.P. N° 1-2011/C J-116. <bit.ly/2CdS14Q>
5) Retracción y la no persistencia de
la víctima en su declaración. 24°.
La retracción como obstáculo al jui­
cio de credibilidad se supera en la
medida en que se trate de una víctima de un delito
sexual cometido en el entorno familiar o entorno
social próximo. En tanto en cuanto se verifique
(i) la ausencia de incredibilidad subjetiva -que no
existan razones de peso para pensar que prestó su
declaración inculpatoria movidos por razones ta­
les como la exculpación de terceros, la venganza,
la obediencia, lo que obliga a atender a las carac­
terísticas propias de la personalidad del declaran­
te, fundamentalmente a su desarrollo y madurez
mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que
permitan una mínima corroboración periférica
con datos de otra procedencia -la pluralidad de
datos probatorios es una exigencia de una correc­
ta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de
que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa
o increíble y que (iv) sea coherente- [MERCEDES
FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas
personales y el estándar de la duda razonable. En:
http://www.uv.es/CEFD/15/ femandez.pdf. Con­
sultado el 6 de noviembre de 2011].
531
A lt. 170
A los efectos del requisito de (v) uniformidad
y firmeza del testimonio inculpatorio, en los
delios sexuales ha de flexibilizarse razonable­
mente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva
extensión temporal de las investigaciones gene­
ra espacios evolutivos de sentimientos e ideas
tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio
que motivó la confesión de la víctima se con­
traponen sentimientos de culpa por denunciar
a un familiar, o a una persona estimada. La
experiencia dicta que no es infrecuente repro­
ches contra la víctima por no cumplir con el
mandato de mantener unido al grupo familiar,
así como vivencias, en algunos casos, de las di­
ficultades por las que atraviesa la madre para
sostener económicamente a los miembros de la
familia. Todo ello genera una sensación de re­
mordimiento de la víctima por tales consecuen­
cias, a lo que se suma, en otros casos, la presión
ejercida sobre ésta por la familia y por el abusa­
dor, todo lo cual explica una retractación y, por
tanto, una ausencia de uniformidad.
25°. Por tanto, en esta línea la persecución de
los delitos sexuales escapa de la esfera privada.
La voluntad familiar no puede impedir o limitar
la intervención penal, pues las consecuencias
de estos delitos trascienden dicho ámbito y su
tratamiento es de autonomía pública. Lo propio
ocurre si el agente es también cercano a la vícti­
ma por motivos de confianza -vecin o-, o haber
tenido una relación de autoridad -padrastro,
profesor, instructor, etcétera-; o también por
móvil de temor a represalias en caso de residen­
cia próxima del agente respecto de la víctima.
26°. La validez de la retractación de la víctima está
en función de las resultas tanto de una evaluación
de carácter interna como externa. En cuanto a la
primera, se trata de indagar: a) la solidez o debili­
dad de la declaración incriminatoria y la corrobo­
ración coetánea -en los términos expuestos- que
exista; b) la coherencia interna y exhaustividad
del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c)
la razonabilidad de la justificación de haber brin­
dado una versión falsa, verificando la proporcio­
nalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y
la acción de denunciar falsamente. Respecto de la
perspectiva externa, se ha de examinar: d) los pro­
bados contactos que haya tenido el procesado con
la víctima o de su objetiva posibilidad, que per­
mitan inferir que la víctima ha sido manipulada
o influenciada para cambiar su verdadera versión;
Art. 170!
y, e) la intensidad de las consecuencias negativas
generadas con la denuncia en el plano económico,
afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato
de la víctima se erige en la herramienta más sóli­
da para advertir estos indicadores, al igual que la
información que puedan proporcionar sus fami­
liares cercanos.
27°. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en
el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Proce­
dimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional,
la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad
sexual de la víctima o de un testigo no podrán in­
ferirse de la naturaleza sexual del comportamiento
anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El
juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no
puede sustentarse únicamente en la conducta de
la víctima. Con razón ha señalado la Corte Cons­
titucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05,
del dos de mayo de 2005: “...de la experiencia se­
xual anterior de la víctima no es posible inferir el
consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a
los contextos y a las relaciones que en ella pudiere
haber consentido a tener contacto sexual con per­
sonas diferentes al acusado”.
Por otro lado, en reglas que se explican por sí
solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormen­
te expuesto, es del caso insistir en la apbcación
de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Re­
glas de Procedimiento y Prueba de la Corte Pe­
nal Internacional. Son las siguientes:
A. El consentimiento no podrá inferirse de nin­
guna palabra o conducta de la víctima cuando
la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción
o el aprovechamiento de un entorno coerciti­
vo hayan disminuido su capacidad para dar un
consentimiento voluntario y libre.
B. El consentimiento no podrá inferirse de
ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando ésta sea incapaz de dar un consen­
timiento libre.
C. El consentimiento no podrá inferirse del
silencio o de la falta de resistencia de la víc­
tima a la supuesta violencia sexual. A.P. N°
1-2011/C J -116. <bit.ly/2Cd514Q>
6) La prueba y su valoración. 30°.
La recolección de los medios de
prueba en el caso de delitos se­
xuales no constituye una selección
acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada
532
por igual a todos los casos de agresión sexual,
menos aún su valoración. Atento al principio de
pertinencia, el medio de prueba debe guardar
estrecha relación con la materia que se quiere
dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de
ejecución: la de un hecho tentado o consuma­
do; b) por el objeto empleado para la penetra­
ción: miembro viril o un objeto análogo; c) la
zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal;
d) por la intensidad de la conducta: penetración
total o parcial; e) por el medio coaccionante em­
pleado: violencia física, violencia moral o gra­
ve amenaza; f) por las condiciones personales
de la víctima: mayor de edad, menor de edad,
aquella que no pudo consentir jurídicamente, el
incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o retardo mental.
31°. El Juez atenderá, en concreto, las parti­
cularidades de cada caso para establecer la re­
levancia de la prueba como consecuencia de la
declaración de la víctima o testigo, y la adecuará
a la forma y circunstancias en que se produjo la
agresión sexual (unida a su necesidad -aptitud
para configurar el resultado del proceso- y a su
idoneidad -que la ley permite probar con el me­
dio de prueba el hecho por probar-). A manera
de ejemplo, si para el acceso carnal medió única­
mente grave amenaza -e n cuyo caso ni siquiera
requiere algún grado de resistencia- no es exigi­
óle que el examen médico arroje lesiones parage­
nitales que evidencien resistencia física por par­
te de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de
corroboración, tal es el caso de la pericia psicoló­
gica, u otras que se adecúen a las peculiaridades
del hecho objeto de imputación.
32°. Las variadas combinaciones que la multipli­
cidad de conductas reguladas puede arrojar y apli­
carse en la praxis a un supuesto determinado de la
realidad exige al Juzgador valerse de los distintos
medios de prueba actuados en la causa que por su
naturaleza puedan corroborar una incriminación.
Así la problemática que advierte respecto a la in­
debida valoración de la pericia médico legal que no
consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se
despeja sin más a través de una atenta aplicación
del principio de idoneidad de la prueba penal en re­
lación a las circunstancias y medios empleados por
el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad
de la víctima. Si los medios delictivos consisten en
la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta,
Ihm mjimá®: Pm c
o la agresión sexual radicó en la práctica genitali-
ca-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la refe­
rida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla.
Será la declaración de la víctima la que, finalmente
oriente la dirección de la prueba corroborativa. De
este modo, se desmitifica la prueba médico forense
como una prueba de actuación obligatoria ante la
sola mención del tipo legal imputado.
33°. Lo expuesto no importa disminuir el al­
cance probatorio de la pericia médico-legal, sino
identificar el contexto en la que sus conclusiones
adquieren real vinculación y potencialidad con
la acción delictiva objeto de imputación. Dicha
prueba pericial ser trascendente cuando se atri­
buya -usualmente por parte de la propia vícti­
m a- el empleo de agresión física, penetración
violenta o sangrado producto de los hechos, las
que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de
la actuación de la pericia, será relevante para de­
bilitar el alcance de la declaración de la víctima o
considerar la ausencia de corroboración.
34°. El principio de pertinencia y el derecho
constitucional de la víctima a que se proteja su
derecho a la intimidad transforman las pruebas
solicitadas para indagar respecto a su compor­
tamiento sexual o social, anterior o posterior al
evento criminal acaecido, en pruebas constitu­
cionalmente inadmisibles, cuando impliquen
una intromisión irrazonable, innecesaria y des­
proporcionada en su vida íntima. Éste sería el
caso cuando se indaga genéricamente sobre el
comportamiento sexual o social de la víctima,
previo o posterior a los hechos objeto de inves­
tigación o enjuiciamiento -esta es la base de la
regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba
de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario,
ningún reparo se advierte en los actos de demos­
tración y de verificación de las circunstancias en
que se realizó la agresión sexual imputada.
35° La regla expuesta, en clave de ponderación,
está limitada por la garantía genérica de defen­
sa procesal y en el principio de contradicción.
Frente a un conflicto entre ambos derechos
fundamentales y garantías constitucionales,
para proceder a la indagación íntima de la vícti­
ma, en principio prohibida (Regla 71 ya citada),
deberá identificarse una vinculación lógica en­
tre la prueba indagatoria restrictiva de la vida
íntima y la tesis defensiva correspondiente, por
lo que dicho examen sólo cabría si (i) tal inda­
gación está dirigida a demostrar que el autor del
533
Art m
ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si
como, consecuencia de impedir esa indagación,
se vulnera gravemente la garantía de defensa
del imputado. Por ejemplo, cuando éste trate de
acreditar anteriores o posteriores contactos se­
xuales con la víctima que acrediten de ese modo
el consentimiento del acto.
A estos efectos, deberá superarse, además, el test
de proporcionalidad que finalmente justifique la
idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de
la prueba en prevalencia del derecho de defensa
del imputado. Este test exige, en primer lugar,
analizar el fin buscado para ver si es imperioso
para la defensa; en segundo lugar, examinar si el
medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en
tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y
el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de
ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará
el juicio de proporcionalidad en sentido estricto
para determinar si el grado de afectación del de­
recho a la intimidad es desproporcionado [Sen­
tencia de la Corte Constitucional Colombiana
T-453/05, del dos de mayo de 2005],
36° Estas previsiones jurisprudenciales persi­
guen evitar innecesarios cuestionamientos de la
idoneidad moral de la víctima, los cuales legiti­
marían una gama de prejuicios de género, orien­
tados a rechazar la imputación penal con base a
su comportamiento sexual. Tales cuestiona­
mientos son innecesarios y conllevan una irrazo­
nable intromisión en la vida íntima de la víctima
sin que aporte ningún elemento probatorio de lo
sucedido en la relación entre víctima y acusado.
A.P. N° 1-2011/C J-116. <bit.ly/2Cd514Q>
7) La victimizadón secundaria. 37°.
El Estado ha de mostrar una función
tuitiva respecto a la víctima que de­
nuncia una agresión sexual, como
criterio de justicia y por fines de eficacia probato­
ria. La victimizadón secundaria hace referenda a la
mala o inadecuada atendón que redbe una víctima
por parte del sistema penal, e institudones de salud,
poliaa, entre otros. La revictimizadón también in­
cluye la mala intervendón psicológica terapéutica o
médica que brindan profesionales mal entrenados
para atender situadones que revisten características
particulares. La víctima de una agresión sexual sufre
por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experien-
da de repetir el suceso vivido a los profesionales de
las diferentes institudones sucesivamente: familia,
Art. 170!
pediatra, trabajadora sodal, médico forense, policía,
psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el
trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga
cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que
contempla el sistema de justicia.
38°. A efectos de evitar la victimización secun­
daria, en especial de los menores de edad, mer­
mando las aflicciones de quien es pasible de abu­
so sexual, se debe tener en cuenta las siguientes
reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales;
b) Preservación de la identidad de la víctima; c)
Promover y fomentar la actuación de única de­
claración de la víctima. Esta regla es obligatoria
en el caso de menores de edad, valiéndose para
ello de las directivas establecidas por el Ministe­
rio Público en la utilización de la Cámara Gesell,
especialmente respecto a la completitud, ex-
haustividad y contradicción de la declaración.
En lo posible tal técnica de investigación deberá
estar precedida de las condiciones que regula la
prueba anticipada del artículo 242°.l.a) del Códi­
go Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepeti-
bilidad o indisponibilidad en su actuación radica
en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada
la corta edad de los testigos y las inevitables mo­
dificaciones de su estado psicológico, así como
un eventual proceso de represión psicológica. Su
registro por medio audiovisual es obligatorio. De
modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgen­
cia -que autoriza a las autoridades penales distin­
tas del Juez del Juicio para su actuación (artículos
171°.3 y 337°.3.a NCPP)- de no existir cuestiona-
mientos relevantes a la práctica probatoria, sea
posible su incorporación al juicio a través de su
visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez
Penal, en la medida que así lo decida podrá dis­
poner la realización de un examen a la víctima en
juicio cuando estime que tal declaración o explo­
ración pre procesal de la víctima: a) no se ha lle­
vado conforme a las exigencias formales mínimas
que garanticen su derecho de defensa; b) resulte
incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víc­
tima o cuando ésta se haya retractado por escrito;
d) ante lo expuesto por el imputado y/o la decla­
ración de otros testigos sea de rigor convocar a la
víctima para que incorpore nueva información o
aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión;
e) evitarse el contacto entre víctima y procesado,
salvo que el proceso penal lo requiera. A.P. N°
1-2011/CJ-116. <bit.ly/2CdS14Q>
534
8) Reconducción del delito de abu­
so sexual no consentido por
adolescentes mayores de 14 y
menores de 18 años de edad. 9o.
CARÁCTER DE LOS TIPOS PENALES: El tipo
penal es la descripción concreta de la conducta
prohibida hecha por el legislador (del contenido
o de la materia de la norma). El tipo, es un ins­
trumento legal que pertenece al texto de la ley.
Es necesaria al poder penal, porque sin el tipo
no se puede delimitar el campo de lo prohibido
en el que interviene el Derecho Penal. Para la
moderna teoría de la imputación, el tipo debe
de acoger, en principio todos los elementos que
fundamentan el contenido material del injusto
de un determinado delito. Se debe describir de
manera exhaustiva la materia de prohibición
[FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Dere­
cho Penal-Parte General. Editora Grijley, Lima,
2009, páginas 94/ss.] Así, la Ley Penal tiene que
ser certa y stricta no pudiendo ser interpretada
aplicándola a situaciones o casos parecidos. Se
garantiza al ciudadano su seguridad jurídica
que deberá fundamentarse en la interpretación
literal de la norma penal. El legislador debe
redactar tipos cerrados o determinados, pues
los indeterminados o abiertos procuran incer­
tidumbre que no puede ser atendida con alcan­
ces analógicos [JAVIER VILLA STEIN: Derecho
Penal Parte General, Tercera Edición, Editorial
Grijley, Lima, página 92].
La tipificación de conductas punibles se debe
establecer mediante la ley expresa libre de
ambigüedad, materializando el principio de
legalidad cuyo fundamento constitucional se
ubica en el artículo 2 numeral 24 inciso d de
la Constitución Política del Perú, que expre­
sa que nadie podrá ser procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de ma­
nera expresa e inequívoca, com o infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley; principio también reconocido en el
artículo 11.2 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículo 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Así también, el artículo
II del Título Preliminar del Código Penal. En
virtud de dicho principio-norm a, la doctrina
Ubm ssgiméx Pwis sspsd&S
ha declarado que la ley penal es la única fuen­
te formal directa para establecer conductas
que merecen ser sancionadas. Por ende, el
principio de legalidad tiene una de sus más
importantes aplicaciones en la teoría de la
tipicidad [EUGENIO ZAFFARONI: Manual de
Derecho Penal Parte General, Ediciones Jurídi­
cas, Buenos Aires, página 374].
La racionalidad de las leyes penales, supone so­
meter el proceso de criminalización primaria a
una serie de etapas o estadios pre legislativos;
importa la adecuación de la decisión normativa
a los principios legitimadores del Derecho Penal
bajo la concepción Política-ideológica del Estado
Social y Democrático de Derecho. Las normas pe­
nales no pueden ser concebidas como una mera
manifestación normativa de una actividad legis­
lativa del Estado, pues estas importan la mayor
injerencia estatal sobre los bienes jurídicos más
preciados de los individuos; de tal manera que
la normativa penal debe adentrarse al campo de
los valores y de los fines propuestos, esto es, des­
de una racionalidad axiológica y teleológica a la
vez. El Derecho Penal, no es la mera puesta en
escena de una postura del Estado frente al deli­
to, sino la forma racional de resolver los conflic­
tos sociales más graves de nuestra sociedad. De
ahí que la política criminal deba someterse a los
principios de subsidiariedad, fragmentariedad y
de última ratio, como fundamentos ordenadores
de la violencia punitiva en una sociedad libre y
democrática [GACETA JURÍDICA: Diálogo con la
Jurisprudencia N° 108, Análisis de la Sentencia de
control constitucional difuso caso Tome Guillén-
emitida por la Segunda Sala Penal Superior de
Arequipa, Lima, 2007).
10°. CONNOTACIÓN DE LOS BIENES JURÍ­
DICOS PENALMENTE PROTEGIDOS: El bien
jurídico queda establecido dentro de la norma
jurídica, de manera que a cada norma le corres­
ponde un bien jurídico. Este es creado por el
derecho que elige los objetos que en opinión del
legislador merecen protección; así, bien jurídico
será todo lo que, aun no constituyendo derecho,
es valorado por el legislador como condición
para que la vida comunitaria se desarrolle nor­
malmente. Por lo que es interés de la comunidad
conservarlo íntegro protegiéndolo mediante
normas jurídicas. El objetivo del legislador no
es la defensa de intereses jurídicos individuales
535
Art. 170°
sino el mantenimiento de las condiciones com­
plejas para que la paz social no sea perturbada
y los individuos puedan desarrollarse normal­
mente y ejercer sus derechos en Mbertad [JOSÉ
HURTADO y VICTOR PRADO: Derecho Penal
Parte General, 4ta Edición, Editorial IDEMSA,
2011, página 14]. Todo bien jurídico debe par­
tir de los principios fundamentales basados en
la Constitución a través de los cuales se les mar­
can sus límites de potestad punitiva al Estado,
calificando a los bienes jurídicos como aquellas
circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el individuo y su libre desarrollo en el marco
de un sistema social global estructurado sobre la
base de esa concepción de los fines o para el fun­
cionamiento del propio sistema [CLAUS ROXIN:
Derecho Penal Parte General, la Estructura de la
Teoría del Delito, Tomo I, Traducción de la 2da.
Edición Alemana por Diego Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Reme-
sal; Editorial Civitas, Reimpresión, 2000, página
56], El Derecho Penal no puede intervenir en
todos los conflictos sociales, sino que se limita
a la protección de los valores fundamentales del
orden social, estos valores son los denominados
bienes jurídicos interés jurídicamente tutelado-.
Un Derecho Penal democrático sólo debe pro­
teger aquellos bienes jurídicos que se valoran
como absolutamente indispensables para la per­
manencia y el desarrollo de la coexistencia pací­
fica [LUIS BRAMONT ARIAS TORRES: Manual
de Derecho Penal Parte General, Tercera Edición,
Editorial EDDILI, Lima, 2005, página 92]. Por
ende, no existen bienes jurídicos que fluctúan
Hbremente sin estar asignados a un titular, sino
sólo aquellos de cuya titularidad goza un indi­
viduo o un colectivo [OLMEDO CARDENETE:
Introducción al Derecho Penal, Ara Editores, 2007,
página 53], De ahí que el artículo IV del Título
PreHminar del CP ha establecido que la imposi­
ción de pena necesariamente requiere la lesión
o puesta en pebgro de bienes jurídicos tutelados
por la ley; entiéndase bienes jurídicos relativos al
tipo penal correspondiente (expresión del carác­
ter estricto del tipo penal), para no extender los
alcances del Derecho Penal fuera de los límites
de lo racional. Si bien la fuente principal del De­
recho Penal es la ley, su aplicación es insuficiente
a partir de una mera interpretación literal de la
misma, ya que en la actualidad la interpretación
Art. 170a
teleológica es el más importante criterio de in­
terpretación, lo cual evidentemente se efectúa
con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre,
principios generales del derecho, la doctrina, en­
tre otras fuentes. Lo anterior va de la mano con
la concepción de bien jurídico, pues esta consti­
tuye la base de la estructura e interpretación de
los tipos, siendo el núcleo central y directriz en
la formación del tipo, constituyendo así mismo
el motivo y el límite del Derecho Penal [BERND
SCHÜNEMANN: El Derecho Penal es la última ra-
tio para la protección de bienes jurídico, Sobre los
límites inviolables del Derecho Penal en un Esta­
do liberal de Derecho, Traducción de Angela de la
Torre Benítez, Serie: Cuadernos de conferencias
y artículos N.° 38, Bogotá, página 21).
El bien jurídico tutelado en los tipos penales
constituye su esencia; no es de libre generación
o determinación, menos aún judicial, y desde
que no existe en el Estado Democrático de Dere­
cho un solo tipo penal que no afecte o ponga en
riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que
merezca protección bajo amenaza de sanción
como delito, se ha de concluir que forma parte
del carácter estricto relativo a la tipología penal.
La judicatura Penal Suprema ha establecido
recientemente en el Acuerdo plenario N°
1-2011/C J -116 de seis de diciembre del dos
mil once en el fundamento 16 que, en los aten­
tados contra personas que no pueden consen­
tir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es
incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o retardo mental, o
por su minoría de edad, lo protegido no es una
inexistente libertad de disposición o absten­
ción sexual sino la llamada “intangibilidad” o
“indemnidadsexual". Se sanciona la actividad
sexual en sí misma, aunque existe tolerancia
de la víctima, lo protegido son las condicio­
nes físicas o psíquicas para el ejercicio sexual
en libertad. Asimismo, en el Fundamento 15
se ha fijado que el bien jurídico en el Derecho
Penal sexual no es una difusa moral sexual, la
honestidad, las buenas costumbres o el honor
sexual. Desde una perspectiva de la protección
de bienes jurídicos relevantes, se considera que
el bien tutelado en los atentados con personas
con capacidad de consentir jurídicamente es la
libertad sexual. En el fundamento 18 se esta­
bleció que atendiendo al bien jurídico protegido
536
Código Penal
en el delito de violación sexual, esto es, la libre
autodeterminación en él ámbito sexual, una
buena parte de la doctrina nacional sostiene
que, en estricto, lo que reprime este delito es un
abuso sexual indeseado, no voluntario, no con­
sentido, el criterio de la doctrina que sobre el
particular sostiene [RAMIRO SALINAS SICHA:
Los delitos de carácter sexual en el Código Penal
peruano, 2da Edición, Jurista Editores, Lima,
2008, páginas 41 y ss.].
11 °.CONNOTACIÓN DE LA LIBERTAD SE­
XUAL: La libertad sexual tiene como objeto de
tutela penal, a las facultades o capacidades de
la persona de determinarse espontáneamente
en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura
como una concreción de la “libertad personal”,
automatizada a partir de la esfera social en la
que se desenvuelven los propios comporta­
miento sexuales [TOMÁS GALVEZ VILLEGAS
y WALTER DELGADO TOVAR: Derecho penal
Parte Especial, Tomo II, Primera Edición, Juris­
ta Editores, Lima, 2011, páginas 383/385/451].
Es una concreción y manifestación individual
de la libertad personal que expresa la facultad
y el poder de autodeterminarse de manera es­
pontánea y sin coacción externa, abuso o enga­
ño dentro del ámbito de las conductas sexuales,
por lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda
persona tiene el derecho de decidir si desea o no
tener acceso carnal con alguien de forma libre
y voluntaria [IVAN NOGUERA RAMOS: Delitos
contra la Libertad e Indemnidad Sexual, Editora
Jurídica Griley, Lima, 2011, páginas 39/42],
Es claro que el consentimiento expresado por
el titular del bien jurídico opera como causa de
justificación en materia de sexualidad y exime
de responsabilidad penal para quien sostiene
relaciones sexuales con ellos, en pro de un siste­
ma coherente, y opera desde los 14 años.
12°. CONNOTACIÓN DE LA INDEMNIDAD
SEXUAL: La protección de la indemnidad sexual,
está relacionado con la necesidad de proteger y
garantizar el desarrollo normal en el ámbito se­
xual de quienes aún no han alcanzado el grado de
madurez suficiente. Para ello, como sucede en el
caso de menores, así como con la protección de
quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen
a priori de plena capacidad para llegar a tomar
conciencia del alcance del significado de una rela­
ción sexual [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho
>'('&JgyííES.'V” ('(71'é~-
PenaZ Parte Especial, Volumen II, Cuarta Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2010, páginas 645/650].
Los menores, no tienen la capacidad física ni psí­
quica para ejercer su derecho a orientar y decidir
sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están
en condiciones de ejercer una autodeterminación
capaz de comprometer válidamente su compor­
tamiento sexual, en tal sentido, las normas y la
doctrina nacional y comparada, consideran que
la “indemnidad sexual” es el objeto fundamental
de tutela penal respecto a los referidos meno­
res de edad. En cuanto a los accesos carnales no
consentido en agravio de menores entre 14 y 18
años, sostiene que es urgente y necesario que se
regule una modalidad agravada del artículo 170°
del C.P. como la prevista con la dación de la Ley
N° 28251 -que modificó el artículo 170o- que
contiene este supuesto, atendiendo además a la
mayor entidad del injusto, pues el grado de afec­
tación es mayor [TOMAS GALVEZ y WALTER
DELGADO: Derecho penal Parte Especial, Tomo
II, Primera Edición, Jurista Editores, Lima, 2011,
páginas 383/385/451].
13°.CARÁCTER DEL FENÓMENO DE SUB-
SUNCIÓN: Producidos los hechos de conno­
tación criminal, el conjunto fáctico debe ser
concuasado (casado) en los marcos del “molde
normativo” preestablecido por la ley, por el le­
gislador competente autorizado constitucional­
mente para fijar los lincamientos de la política
criminal. Es claro que los jueces no dictan leyes,
pero sí han de interpretar y aplicar las que dic­
ta el Parlamento, en cuanto sean acordes con la
Constitución y los principios fundamentales de
los Derechos Humanos, de los que deriva toda
la arquitectura jurídico penal de los sistemas
democráticos. De ahí que la operación lógica de
subsumir los hechos en las normas penales ha
de respetar la taxatividad para no extender los
tipos penales por interpretación, ni destipificar
conductas penales que la representación del
pueblo en el parlamento ha considerado deben
ser objeto de tutela penal, con una expectativa
preventiva y de sanción, cuando corresponda.
Ciertamente la identificación de los hechos ha
de ser precisa (cuando menos suficiente para
iniciar el proceso, pero cabal al momento de
definirlo), pero indudablemente ello implica
que el marco normativo ha de ser exacto, esto
es debe estar libre de antinomias y sinsenti­
537
Art. 170
dos y ser claro (inteligible) tanto para el jurista
como para el ciudadano ajeno al conocimiento
jurídico. De ahí que la labor legislativa consiste
en más que dictar leyes aprobándolas tras los
dictámenes y debates, con la mayoría corres­
pondiente; las leyes deben ser coherentes con
el sistema, cabales, libres de ambigüedades,
para motivar a la colectividad y para permitir
una aplicación diáfana. La labor judicial consis­
te en aplicar racionalmente las leyes, discernir
en caso de conflicto de leyes e inaplicar las que
colisionan con la Constitución.
14°.PRECISIONES DOGMÁTICAS: El artícu­
lo IV del Título Preliminar del CP ha recogido la
prudente orientación de la doctrina, que ha guia­
do al Legislador hacia la construcción de los tipos
delictivos a partir de la protección ultima ratio de
cuando menos un bien jurídico trascendente que
resulta materialmente dañado o puesto en pe­
ligro, con la acción u omisión dolosa o culposa
que el sujeto activo despliega. Dado que el orden
sustantivo penal se ha edificado a partir de los
bienes jurídicos, no hay, ni puede haber ningún
tipo penal al margen de por lo menos uno (o más
de uno, en los delitos pluri ofensivos).
No cabe por tanto considerar hipotéticas con­
ductas criminales que no tengan como sustento
(como alma esencial) un bien jurídico concreto
(el contenido del tipo informa a la sociedad so­
bre la protección que el Estado otorga a la colec­
tividad; sobre la prohibición que se ha seleccio­
nado bajo sanción).
Expresado ello, con la tipificación de los delitos
contra la libertad sexual, se protege la indem­
nidad sexual, y la libertad sexual, esta última
expresada en dos ámbitos:
Positivo - Capacidad de la persona de libre
disposición de su cuerpo para efectos socia­
les o la facultad de comportarse en el plano
sexual según sus propios deseos.
Negativo.- Derecho de impedir intromi­
siones a dicha esfera, cuando no media su
consentimiento.
La construcción de las conductas criminales
previstas en los artículos 170 y 173 CP, han sido
objeto de modificaciones; en el concreto caso del
artículo 173, se ha producido un conjunto de
transformaciones (avances y retrocesos legisla­
tivos) que han derivado en la versión final en la
Art. 170'
que se extrajo la descripción fáctica contenida en
el inciso 4 del segundo párrafo del artículo 170
(según Ley 28251/2004) y que fue trasladada
automáticamente al inciso 3 del artículo 173,
modificando los cuantificadores etáreos de la es­
cala precedente, sin tomar en cuenta que se trata
de dos tipos penales autónomos.
Mientras el artículo 170 CP describe una con­
ducta de acometimiento sexual abusivo (me­
diando vis absoluta o vis compulsiva) siendo el
bien jurídico tutelado esencialmente la libertad
sexual, ajena por tanto a toda posibilidad de ad­
venimiento o consentimiento de la víctima; el
artículo 173 describe un elenco de conductas de
relación sexual con menores de edad, sin con­
siderar -p o r innecesario- ningún tipo de vio­
lencia (ciertamente algunos menores de edad
no tienen capacidad de ejercicio, y por tanto no
podrían consentir válidamente las relaciones
sexuales de las cuales son objeto; así, todos los
menores de 14 años).
Por lo que la agresión sexual tiene el rasgo esen­
cial de llevarse a cabo con violencia o intimida­
ción, para doblegar la voluntad de la víctima
[ALFONSO SERRANO GÓMEZ y ALFONSO
SERRANO MAILLO: Derecho Penal Parte Espe­
cial, Décima Edición, Dykinson, Madrid, 2005,
página 215].
La transportación mecánica del supuesto del
inciso 4 del segundo párrafo del artículo 170 al
inciso 3 del artículo 173 CP, ha disfuncionado el
afán político-criminal de proteger de modo más
intenso a los integrantes de este grupo etáreo.
En consecuencia, si el artículo 173.3 CP no se
aplica para las relaciones sexuales consentidas de
los mayores de 14 y menores de 18 años, ¿Que­
da algún contenido en dicha disposición?
Quienes responden añrmativamente.-
sostienen que este sub tipo penal abarcaba
tanto las relaciones sexuales consentidas
como las abusivas, por lo que eliminadas
las posibilidades de relaciones consentidas,
queda vigente la norma para las relaciones
abusivas [así entre otros GARCÍA CANTI-
ZANO, María del Carmen, Ponencia al I Ple­
no Extraordinario Penal 2012].
Quienes responden en sentido negativo,
sostienen que al no haber posibilidad de re­
laciones sexuales consentidas en el artículo
538
CódigoPenal
173, para ninguna de sus tres escalas, por­
que los menores de 0 a 10 años no pueden
expresar consentimiento, y lo propio tra­
tándose de menores de 10 a 14, de modo
que esa misma regla tiene que regir para
la escala de 14 a 18 años, de m odo que por
ilogicidad del contenido del inciso 3 con el
resto del Ordenamiento Jurídico nacional,
no cabe considerar que hubiera delito en las
relaciones sexuales consentidas.
Al no haberse previsto en dicho sub tipo la pre­
sencia de violencia para las relaciones sexuales,
no cabe extender los alcances de la norma por
interpretación contra reo, por lo que el inciso
3 del artículo 173 CP ha quedado efectivamen­
te vacío de contenido. En ese sentido, la lesión
de la libertad sexual requiere necesariamente
la presencia de conductas mediales que anulen
su manifestación: fraude (engaño), violencia,
amenaza, generar estado de inconsciencia o
imposibilidad de resistir; mientras que, para la
lesión de la indemnidad sexual es irrelevante la
presencia de alguna de estas conductas mediales.
La protección pretendida por el legislador con la
tipificación y modificación del artículo 173°.3
del CP persigue proteger a los menores de ata­
ques sexuales, habiendo el legislador anulado
la manifestación de la libertad sexual [RAFAEL
CANCHO ALARCÓN: En Ponencia al I Pleno Ju­
risdiccional Extraordinario Penal, Marzo 2012].
La aplicación del artículo 173.3 CP para condenar
los abusos sexuales genera paradojas diversas.
15°. COLISIÓN APARENTE DE NORMAS:
El conflicto de normas del mismo rango surge
cuando las dos son válidas y dicha antinomia se
resuelve bajo las reglas de temporalidad y espe­
cialidad. El concepto de validez implica no solo
que las normas estén escritas en la ley especial
o en un cuerpo codificado, sino que sean mate­
rialmente aplicables sin objeciones dogmáticas
trascendentes.
La aparente colisión normativa coloca de un
lado el inciso tercero del artículo 173 CP y 170
C.P.; y del otro, directamente los artículos 175,
179-A y 170 CP e indirectamente el inciso 3 de
artículo 176-A del CP.
Es de resaltar que en el acervo legislativo nacio­
nal hay normas que no se han derogado pero que
no son válidas; así entre otros casos, el artículo

245 C de PP (silencio del acusado en el juicio oral,
objeto de desuetudo); el artículo 2 de la Ley N°
26640 (delito de contumacia, objeto de desue­
tudo); el artículo 95 y 100 del C de PP (señala­
miento de bienes libres para el embargo, norma
declarada inaplicable por inconstitucional, deci­
sión confirmada por la Sala Constitucional y So­
cial de la Corte Suprema, en la causa 1999-2168
de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa); el artículo 10 del D. Leg.
813 (caución tasada en delito tributario, decla­
rada inaplicable por inconstitucional, decisión
confirmada por la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, en la causa N° 2004-2741).
Como se ha indicado, todo el artículo 173 CP
tiene como sustento esencial la indemnidad se­
xual de los menores, como ánima esencial de to­
dos los componentes del tipo (bien jurídico pe­
nal específicamente protegido, diferente al de la
libertad sexual). La inclusión de la escala etárea
del tramo 14-18 años tuvo como finalidad la de
eliminar la posibilidad del consentimiento en
cuestiones de índole sexual en las personas de
aquellas edades; por tanto, en ninguno de los
supuestos del artículo 173 CP se halla previsto
el comportamiento violento de ninguna clase.
De ello se deriva que, como consecuencia del
Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116, la cons­
trucción normativa del inciso 3 del artículo 173
CP resulta describiendo una conducta extraña
al bien jurídico particularmente tutelado por el
referido dispositivo, impertinente a su núcleo
esencial o fundamental.
No obstante, es indudable que la conducta de
acometimiento sexual abusivo o violento en
agravio de personas mayores de 14 y menores
de 18 años de edad, es delictiva; no ha queda­
do des tipificada, sino que se ubica dentro del
marco de las previsiones del primer o segundo
párrafo del artículo 170 CP según el caso, o del
artículo 171 o 172 CP según la presencia de cir­
cunstancias que le den gravedad, o en su caso
del artículo 176 o del 179-A CP.
Tema aparte es el de la intensidad proporcio­
nal de la pena, esa materia no se aborda en
este momento.
El legislador disfuncionó la protección que inten­
taba generar, desarreglando además la coheren­
cia interna en el sistema de persecución de los
539
Art. 170
delitos sexuales relativos a los menores de edad.
Cabe resaltar que la disfunción generada es de tal
naturaleza que afecta el Capítulo IXyse proyecta
al Capítulo X del propio Título, en cuanto al artí­
culo 179-A (usuario cliente), e incide gravemen­
te en la tarea judicial de imposición concreta,
racional y proporcional de las penas. Así, para la
nueva conducta de relación sexual que según el
inciso 3 del artículo 173 del CP no requiere m o­
tivo alguno, y corresponde en abstracto sanción
de 25 a 30 años de pena privativa de libertad, si
el agente emplea engaño (artículo 175 CP según
la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad N°
1028-2004-ICA de 24 de enero de 2005 bajo la
ponencia del Juez Supremo Prado Saldarriaga y
con la intervención, entre otros, de J. Villa Stein)
la escala de sanción será de 3 a 5 años en tanto
que, si la víctima -en uso de su negada libertad
sexual- se dedica a la prostitución (artículo 179-
A), la condena será de 4 a 6 años.
Se consagra con ello un tratamiento notoria­
mente desigual, frente a supuestos similares,
todo lo cual permite cuestionar desde el plano
de la coherencia intrasistemática la validez de la
construcción normativa del inciso 3 del artículo
173 del CP.
No existe por tanto un auténtico conflicto de le­
yes, dado que para tal situación tendría que haber
dos o más todas válidas, todas del mismo rango y
total o parcialmente contrapuestas entre sí.
Lo que existe es una norma que ha quedado vacía
de contenido sustancial (inciso 3 del artículo 173
CP), y una norma base en cuyo tipo y bien jurí­
dico encaja con comodidad el supuesto de hecho
indicado en el artículo 170 CP, disposición que
el legislador podría, en ejercicio racional de sus
potestades constitucionales, perfeccionar; exis­
tiendo además otras normas que operan armóni­
camente (esto es, los artículos 171 y 172 CP), en
tanto que también existen otras varias normas
penales que siendo válidas y no estando dero­
gadas, han sido puestas total o parcialmente en
entredicho por el contenido de la primeramente
indicada (nos referimos a los artículos 175,176-
A.3 y 179-A CP). [Ver Anexo 2]
16°. SOLUCIONES LEGISLATIVAS AL PRO­
BLEMA: Desde la perspectiva normativa, para
dar connotación conglobante y asignarle vali­
dez al texto actual del inciso 3 del artículo 173
A r t 170!
CP, el legislador tendría que incluir en la des­
cripción típica, la presencia de violencia (física
o psicológicaamenaza-), como circunstancia de
agravación en los incisos 2 y 3, o cuando menos
en el 3 del artículo 173.
Pero mucho más eficaz y conveniente resulta
que el legislador (atendiendo, entre otros pe­
didos de la sociedad civil, los planteamientos
de DEMUS sobre el particular) reponga el sen­
tido del inciso 4 del segundo párrafo (anterior
versión) del artículo 170 CP, castigando como
violación agravada de la libertad sexual, la
conducta violenta contra personas mayores de
14 y menores de 18 años de edad, agregando
(en realidad restableciendo) dicho supuesto de
hecho en el texto actual del indicado artículo,
como el inciso 6 del segundo párrafo o creando
un tercer párrafo con el contenido precitado,
incluyendo nueva y razonable escala punitiva,
coherente con las sanciones que se han estable­
cido para los otros delitos sexuales del mismo
capítulo del Código Penal.
17°. SOLUCIÓN JUDICIAL A LA CONTRO­
VERSIA: No se ha de forzar el alcance del bien
jurídico correspondiente a la conducta de abuso
sexual en agravio de personas cuya disponibili­
dad de su libertad sexual se ha reconocido, por
lo que en tanto no rectifique el Parlamento Na­
cional lo que se halla desarreglado, de todo lo
precedentemente analizado se concluye que la
ley válida a ser judicialmente aplicada en casos
de abuso sexual de mayores de 14 y menores
de 18 años, es el artículo 170 del Código Penal
(entendido como tipo penal y el bien jurídico
que le es propio), y según los hechos concretos,
corresponderá en su caso, la aplicación de los
artículos 1 7 2 ,173-A, 175 y 179-A del CP o 176-
A.3 CP, como fuera atinente.
Con la indicada solución, el capítulo IX (Vio­
lación de la Libertad Sexual) y el capítulo X
(Proxenetismo) del Título IV (Delitos contra
la Libertad) del Libro Segundo (Parte Especial)
del Código Penal, recuperan la coherencia que
el legislador había distorsionado y los justicia­
bles sometidos a los alcances de los artículos
170, 1 71,172, 173, 174, 175, 176 y 179-A CP,
readquieren la vigencia plena del principio de
igualdad ante la ley. A.P. N ° 1-2012/C J -116.
<bit. ly/2Q70dPA >
540
Código Penal
9) Delito de propia mano. 13. No
obstante, en la violación sexual se
está ante un delito de propia
mano, en el que se sanciona al que
tiene de m odo directo y personal
el acceso carnal o acto análogo con la víctima.
A.P. N° 3-2011/C J -116. <W t.ly/2r78M j¥>
10) Criterios para la valoración de la
prueba pericial en delitos de vio­
lación sexual. 15°. La valoración
de la prueba cuenta con dos fases
en las que el juez debe tener en cuenta criterios
distintos: (i) La primera fase de la valoración es
meramente un control de legalidad sobre la exis­
tencia o no de actividad probatoria lícita (juicio
de valorabilidad), y en caso de su existencia, si
ésta tiene un sentido incriminatorio. (ü) La se­
gunda fase es ya de la valoración en sentido es­
tricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen
elementos de prueba de cargo o incriminatorio
y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no
para condenar.
16°. El sistema de valoración de prueba que ha
acogido nuestra legislación procesal es el de la
sana crítica. Un sistema de sana crítica o valo­
ración racional de la prueba no limita la posibi­
lidad de establecer criterios determinados para
la valoración, por el contrario, estos servirían
de pautas para el juez que, apoyado en un cono­
cimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá
sobre la base de un sistema de valoración regido
por verdaderos criterios de conocimiento que
garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.
17°. Las opiniones periciales no obligan al juez
y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana
crítica; sin embargo, el juez no puede “desca­
lificar” el dictamen pericial desde el punto de
vista científico, técnico, artístico ni modificar
las conclusiones del mismo fundándose en sus
conocimientos personales.
En consecuencia, el juez deberá fundamentar
coherentemente tanto la aceptación como el
rechazo del dictamen, observando para ello las
reglas que gobiernan el pensamiento humano;
lo que generará, asimismo, la posibilidad de un
control adecuado de sus decisiones.
El juez, en suma, no está vinculado a lo que de­
claren los peritos; él puede formar su convicción
libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de
convicción que tienen los informes periciales, es­
pecialmente los de carácter estrictamente cien-
ifam ía g ^ jiih e Px?its •ssfj'sziül
tífico técnico. Más discutible pueden resultar
los de otra naturaleza (pericias médicas, o psi­
cológicas, o contables), pero, en cualquier caso,
siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la
fundamental para enervar la presunción de ino­
cencia [BANACLOCHE PALAO, Julio: Aspectos
fundamentales del Derecho procesal penal, La
Ley, Madrid, 2010, p. 268],
Las pericias no son en sí mismas la manifes­
tación de una verdad incontrovertible [STSE
997/1997, de 8 de julio]. No se puede conferir
a priori valor superior a un medio de prueba
sobre otro, por lo que si respecto a un tema
concreto se hubieren llevado a cabo distintas
pruebas, además de la pericial, con resultado
diferente, claro es que entonces se reconoce al
órgano jurisdiccional la facultad de realizar la
conjunta valoración de la prueba, que permite
estimar eventualmente que la verdad del he­
cho no es la que aparece expuesta por la prue­
ba pericial sino la que ofrecen otros medios
probatorios. Igual pauta metodológica tendrá
lugar cuando el juez razonablemente discrepe
de todo o de parte del contenido pericial [STSE
1/1997, de 28 de octubre].
Sin embargo, es igualmente plausible que si el
juez se aparta de la pericia sin razones que lo ex­
pliquen y justifiquen, se estará ante un razona­
miento contrario a las reglas de la racionalidad.
18°. Los criterios que se exponen están orien­
tados a la fijación de evaluación de la validez y
fiabilidad de la prueba pericial. De ellos se de­
riva la diferenciación entre lo que puede con­
siderarse ciencia de la que no es. Al respecto,
la doctrina [MIRANDA ESTRAMPES, Manuel:
“Pruebas científicas y estándares de calidad”,
en La prueba en el proceso penal acusatorio.
Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal
peruano de 2004, Jurista Editores, Lima, 2011,
pp. 142 y 143] -sobre la base de la experiencia
judicial norteamericana- ha propuesto los cri­
terios siguientes:
A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría
científica, o de la técnica en que se funda­
menta la prueba, lo que implica que la teo­
ría haya sido probada de forma empírica,
no solo dentro de un laboratorio.
B) El porcentaje de error conocido o potencial,
así como el cumplimiento de los estándares
correspondientes a la prueba empleada.
C) La publicación en revistas sometidas al
control de otros expertos de la teoría o la
541
Art. 170
técnica en cuestión, lo que permite su con­
trol y revisión por otros expertos.
D) La existencia de un consenso general de la
comunidad científica interesada.
Este criterio de la aceptación general “general
acceptance” deja de ser el único elemento de
decisión (como se había establecido en el caso
Frye). La decisión sobre la admisión de esta
prueba ya no corresponde únicamente a la co­
munidad científica sino al juez, quien deberá
controlar la confiabilidad de la prueba cientí­
fica, con arreglo a dichos criterios, y exponer
los motivos de su inadmisión. El enfoque de
un tribunal no debe ser sobre las conclusiones
alcanzadas por el perito, sino sobre la m etodo­
logía empleada para llegar a estas conclusiones.
Y en caso que la conclusión no se desprenda de
los datos que señala en su dictamen, el Tribunal
tiene la libertad de determinar que existe un
análisis inaceptable entre premisas y conclu­
sión [SANDERS, Joseph: “La paradoja de la re­
lación metodológica y conclusión y la estructu­
ra de la decisión judicial en los Estados Unidos”,
en Derecho Probatorio contemporáneo: Prue­
bas científicas y técnicas forenses, Universidad
de Medellín, Medellín, 2012. p. 110].
19°. A efectos de la valoración de las pericias,
estas son clasificadas en formales y fácticas. For­
man parte de las primeras, saberes como la quí­
mica, biología e ingeniería, cuya calificación es
indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba de ADN
se basa en conocimientos científicos biológicos,
o las pericias toxicológicas, físicas, médicas (que
se guían por el Manual de Protocolos de Procedi­
mientos Médicos Legales Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses de 1998, Protocolos
de Procedimiento Médicos Legales 1997, Guía
Médico Legal Evaluación Física de la Integridad
sexual y Manual de Procedimientos Administra­
tivos de la División Central de Exámenes Médi­
cos Legales del Perú de 1995), y químicas.
20°. Por otro lado, integran las ciencias fácticas,
las ciencias sociales: psicología, historia, etc. Sus
principales pericias son: la pericia psicológica,
psiquiátrica (que cuando son oficiales se orientan
por la Guía Psicológica Forense para la Evalua­
ción de casos en Violencia Familiar 2013, Guía
Médico Legal Evaluación Física de la Integridad
sexual, Guía de Procedimientos para Entrevista
Art. 170-
Única de Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas
de Abuso Sexual, Explotación Sexual y Trata con
fines de Explotación Sexual en Cámara Gesell de
2011, Guía de Procedimientos para la Evalua­
ción Psicológica de Presuntas víctimas de Abuso
y Violencia Sexual atendidas en Consultorio del
año 2013 y Guía de Valoración del Daño Psíquico
en Víctimas Adultas de Violencia Familiar, Sexual
Tortura y otras formas de Violencia Intencional
del año 2011), económica, antropológica.
21°. No toda pericia que se utilizará en el proce­
so tendrá como base conocimientos científicos,
pues como enfatiza el artículo 172° del CPP, tam­
bién procederá siempre que, para la explicación y
mejor comprensión de algún hecho, se requiera
conocimiento especializado de naturaleza cientí­
fica, técnica, artística o de experiencia calificada.
Muestra de ello es la pericia valorativa, balística,
contable, grafotécnica, dactiloscópica, informes
especiales de controlaría (que se guía por el li­
ncamiento de Contraloría General de la Repúbli­
ca N° 03- 2012-CG/GCAL).
22°. Sobre la base de estas consideraciones, se
establecen los siguientes criterios de valoración
de la prueba pericial:
A) La pericia como prueba compleja debe eva­
luarse en el acto oral a través, primero de la
acreditación del profesional que suscribió
el informe documentado: grado académico,
especialización, objetividad y profesionali-
dad. No se debe poner el acento en que el
perito es oficial o de parte.
B) El informe debe haberse elaborado de
acuerdo a las reglas de la lógica y conoci­
mientos científicos o técnicos. Especial­
mente, si se analiza el objeto del dictamen,
la correlación entre los extremos propues­
tos por las partes y los expuestos del dic­
tamen pericial, y la correspondencia entre
los hechos probados y los extremos del
dictamen, la existencia de contradicciones
entre el informe y lo vertido por el perito
en el acto oral. Asimismo, que se explique
el método observado, que se aporten con el
dictamen pericial, los documentos, instru­
mentos o materiales utilizados para elabo­
rarlos y la explicación cómo se utilizó.
C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró
la pericia, la proximidad en el tiempo y el ca­
542
Código Penal
rácter detallado en el informe, si son varios
peritos la unanimidad de conclusiones. Para
una mejor estimación será preferible que se
grabe la realización de la pericia, se docu­
mente y se detalle cómo se llevó a cabo.
D) Si la prueba es científica, desde un primer
nivel de análisis, debe evaluarse si esta
prueba pericial se hizo de conformidad con
los estándares fijados por la comunidad
científica. El juez al momento de evaluar al
perito debe examinar sobre la relevancia y
aceptación de la comunidad científica de la
teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya
la conclusión a la que arribó. De ser notoria
la relevancia y aceptación de la teoría, esto
no será necesario. Asimismo, el juez debe
apreciar el posible grado de error de las con­
clusiones a las que ha llegado el perito.
23°. Estos criterios son necesarios, pues no
es suficiente confiar solo en la libre valoración
del órgano judicial para garantizar que el co­
nocimiento específico se utilice válidamente
y se interprete correctamente como base para
decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo
que se requiere para que las pruebas periciales
válidas ofrezcan fundamentos racionales a la
decisión sobre los hechos, es un análisis judicial
profundo y claro de las mismas acorde con es­
tándares fiables de evaluación [TARUFFO, Mi-
chele: La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008,
p. 100]. Empero, es de anotar, para no llevar
a equívocos, que el juez, respecto de la prueba
pericial, debe realizar un examen complejo, que
comprende tres aspectos: 1) Subjetivo, referi­
dos a la persona del perito (personalidad, rela­
ciones con las partes, escuela científica a la que
pertenece, nivel de percepción, capacidad de
raciocinio y verdadero nivel de conocimientos,
entre otros). 2) Fáctico o perceptual -de exis­
tir circunscrito al examen del objeto peritado,
a su m odo de acercamiento a él, a las técnicas
utilizadas, etc. 3) Objetivo, concretado al méto­
do científico empleado, al grado que alcanzó la
ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia
de ligazón lógica entre los diversos elementos
integrantes del informe pericial, a la entidad de
las conclusiones: indecisas o categóricas, a la ca­
lidad de las fundamentaciones o motivaciones
expuestas en el dictamen [CLIMENT DURAN,
Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2da.edición, 2005, p. 847],
Libro segundo: Parte especial
§ 4. El examen médico legal en delitos sexuales
24°. La medicina legal es la especialidad médica
que brinda los conocimientos de salud al siste­
ma de administración de justicia nacional. Es
considerada una ciencia ya que utiliza un méto­
do para generar un conocimiento de tal natura­
leza y comprobable, el cual es frecuentemente
solicitado por las autoridades competentes
[PACHECO DE LA CRUZ, José Luis/ PACORA
PORTELLA, Percy/DE LA CRUZ CHAMILCO,
Nancy/ DÍAZ CUBAS, Noelia: Violencia y abuso
sexual contra la mujer: Evaluación médico legal
y clínico terapéutica de la mujer agredida física
y /o sexualmente. Disponible en línea: ¡Error!
Referencia de hipervínculo no válida./www.fi-
hu-diagnostico. org.pe/revista/números/2012/
oct-dic/189-197. html].
25°. En una víctima de violación sexual, se debe
establecer si ha sido objeto o pasible de des­
floración vaginal, acto contranatura y de otras
lesiones físicas al cuerpo. El profesional exami­
nador, además de apreciar estas zonas físicas,
deberá obtener todo vestigio material que se re­
lacione con este delito, tal como vellos púbicos,
manchas de semen y muestras de contenido
vaginal y /o anal, entre otros. Siendo el pene, los
dedos u otros objetos duros de superficie roma,
agentes clasificados como contundentes, se ob­
servarán lesiones denominadas contusas. Así,
pues, las lesiones del himen relacionadas a un
abuso sexual serán identificadas y evidenciadas
como desgarros o laceraciones, equimosis y tu­
mefacciones del borde himeneal.
26°. Respecto al examen proctológico, la ex­
ploración médica implica la inspección del
área perianal. Se inicia en el esfínter anal, ob­
servando sus características, que pueden ser
alteradas por la violación anal en el siguiente
sentido: borramiento de pliegues del esfínter
por edema traumático, desgarros, fisuras, des-
pulimiento de las mucosas [GRANDINI GON-
ZALES, Javier: Medicina forense, Me. Graw
Hill, México D.F., 2010, p. 101], 27°. La Guía
Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad
Sexual del Ministerio Público señala los requi­
sitos mínimos para realizar la evaluación física
integral en casos de violencia sexual, a saber: a)
El examen debe ser realizado por dos peritos
como mínimo, en ausencia de otro y /o en caso
de urgencia podrá ser realizado solo por un pe­
rito. b) Para su realización deberá ser asistido
543
Art. 17©!
por un personal auxiliar capacitado, y de pre­
ferencia femenino, c) Se podrá contar además
con la presencia de cualquiera de las siguientes
personas según voluntad expresa del evaluado:
i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii)
personal femenino acompañante (custodio, tu­
tores, asistentes sociales), d) si se realiza por un
solo perito debe realizar la perennizacion del
examen, previo consentimiento del evaluado, o,
en su caso, de su familiar si es menor de edad,
y según la logística disponible (cámara fotográ­
fica o video cámara), e) debe contarse con un
ambiente o consultorio adecuado, con buena
iluminación, mobiliario e instrumental.
§ 5. La pericia psicológica forense y la credibili­
dad del testimonio.
28°. Una de las pruebas que se puede utilizar
al acontecer delitos contra la libertad sexual
es la pericia psicológica sobre la credibilidad
del testimonio. Esta se encuentra orientada
a establecer el grado en que cierto relato es­
pecífico respecto de los hechos investigados
cumple, en mayor o menor grado, con crite­
rios preestablecidos que serían característicos
de relatos que dan cuenta de forma fidedigna
respecto de cóm o sucedieron los hechos [UNI­
DAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUA­
LES Y VIOLENTOS, FISCALÍA NACIONAL
DEL MINISTERIO PÚBLICO: Evaluación peri­
cial psicológica de credibilidad de testimonios,
Santiago de Chile, 2008, p. 37].
29°. En ese sentido, la valoración de este medio
de prueba pericial, debe ser realizada de forma
rigurosa, de ahí que el juez al evaluar al peri­
to debe preguntar y verificar lo siguiente [DE
GREGORIO BUSTAMENTE, Alvaro: Abuso
sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas.
Ornar Favale ediciones jurídicas, Buenos Aires,
2004, p. 208.]:
A) El evaluado tiene capacidad para testimo­
niar.
B) Puede aportar un testimonio exacto, preci­
so y detallado sobre los hechos cuya comi­
sión se estudia.
C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado
a brindar relatos y testimonios inexactos o
por hechos falsos.
D) Puede mentir sobre los hechos de violación
sexual.
Art. 170
E) Tiene capacidad y discernimiento para
comprender lo que se le pregunta.
30°. Para realizar un análisis de credibilidad,
resulta necesario efectuar evaluaciones a los
sujetos que vierten el relato, atendiendo a dos
niveles:
A) Cognitivos de la persona, que redundan
en su habilidad para relatar los hechos con
precisión y exactitud. Considera de manera
particular los factores generales que influ­
yen en la adquisición, retención, recupera­
ción y comunicación verbal de la informa­
ción (exactitud).
B) Al componente motivacional que se refiere
a la voluntad para explicar los hechos de
m odo apegado o no a la realidad.
31°. Sin embargo, es pertinente precisar: Pri­
mero, que la valoración de esa modalidad de
pericia psicológica presupone una declaración
prestada en forma legal, y con todas las garan­
tías procesales y constitucionales. Segundo,
que el análisis crítico del testimonio es una
tarea consustancial a la responsabilidad de va­
lorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no
puede ser sustituido por especialistas que solo
pueden diagnosticar sobre la personalidad en
abstracto pero no sobre su comportamiento
en el caso concreto, por lo que el informe psi­
cológico solo puede servir de apoyo periférico o
mera corroboración -n o tiene un carácter defi­
nitivo-, pero no sustituir la convicción sobre la
credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio
del psicólogo solo puede ayudar al juez a con­
formar su criterio sobre la credibilidad del testi­
go; y, su informe, al contrastar las declaraciones
de la víctima -m enor de edad, sustancialmen­
te - con los datos empíricos elaborados por la
psicología, si existen o no elementos que per­
mitan dudar de su fiabilidad. Cuarto, que el in­
forme pericial no puede decir, ni se les pide que
lo hagan, si las declaraciones se ajustan o no a
la realidad, la cual es tarea del órgano jurisdic­
cional que entre otros elementos contará con
su percepción directa de las manifestaciones y
con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia
de datos que permitan suponer fabulación, in­
ducción, invención o manipulación [conforme:
STS de 29 de octubre de 1996, de 16 de mayo de
2003, y de 488/2009, de 23 de junio].
544
§ 6. La pericia psicológica forense en los delitos
sexuales
32°. El dehto de violación sexual genera un
daño psicológico en la víctima que implica a su
vez lesiones psíquicas agudas producidas por un
dehto violento -que en algunos casos puede re­
querir con el paso del tiempo de un apoyo social
o un tratamiento psicológico adecuado- y por
otro, a las secuelas emocionales que persisten
en forma crónica como consecuencia del suceso
sufrido y que interfieren negativamente en su
vida cotidiana [ECHEBURUA, Enrique/ AMOR,
Pedro/ DE CORRAL, PAZ, “Evaluación del daño
psicológico de las víctimas de dehtos violentos”,
en Psicothema. Vol. 14(2002), pp. 139 y 140].
33°. La lesión psíquica incapacita significativa­
mente para hacer frente a los requerimientos de
la vida ordinaria a nivel personal, laboral, fami­
liar o social, por tanto su presencia es medible.
Las lesiones más frecuentes son los trastornos
adaptativos, el trastorno de estrés postraumá­
tico o la descompensación de una personalidad
anómala. El trastorno de estrés postraumático,
común en los dehtos de violencia sexual según
la Organización Mundial de la Salud, es una al­
teración psíquica que aparece cuando la persona
ha sufrido una agresión física o una amenaza
para la vida propia o de otra persona. Asimismo,
cuando la reacción emocional experimentada im­
plica una respuesta intensa de miedo, horror o
indefensión [ASENSI PÉREZ, Laura Fátima: “La
prueba pericial psicológica en asuntos de violen­
cia de género”, en Revista Internauta de Práctica
Jurídica N° 21, enero-junio de 2008, p. 19].
34°. De otro lado, las secuelas emocionales que
se presentan se refieren a la estabilización del
daño psíquico, es decir, a una discapacidad per­
manente que no remite con el paso del tiempo
ni con un tratamiento adecuado; es una altera­
ción irreversible en el funcionamiento psicoló­
gico habitual [ECHEBURUA, Enrique/ AMOR,
Pedro/ DE CORRAL, PAZ, “Evaluación del daño
psicológico de las víctimas de delitos violentos”,
en Psicothema. Vol. 14 (2002), p. 140]. Por esta
razón, la pericia psicológica forense es la idónea
para determinar el daño causado. Ella es un pro­
cedimiento metodológico, realizado por un pe­
rito psicológico, con la finalidad de esclarecer la
conducta y determinar el estado de salud mental
Libro segundo: Parte especié
d e p e rs o n a s im p lica d a s en p ro c e s o s d e in v esti­
g a ció n p o licia l y / o ju d icial [POLICÍA N A C IO N A L
DEL PERÚ: M an u al de C rim inalística, D irección
d e C rim inalística, Lim a, 2 0 0 6 , p. 3 5 6 ],
35°. La re fe rid a p e ricia se ba sa en u n p r o c e d i­
m ie n t o e s ta b le cid o : i) o b s e r v a c ió n d e la c o n ­
d u cta , se d e b e reg istra r in d ica d o re s c o m o tics,
m o v im ie n t o s o te m b lo r e s d el cu e r p o , etcétera ,
ii) h is to r ia clín ica p s ico ló g ic a , qu e es u n d o c u ­
m e n t o b io g r á fic o d el p a rie n te b a sa d o e n sus
v iv e n cia s y e x p erien cia s , así c o m o de la fa m ilia;
e se n cia lm e n te d e b e n a n ota r d a to s d e la filia­
c ió n y el p ro b le m a actual, iii) e x a m e n m e n ta l
q u e es u n a h e rra m ie n ta q u e p e rm ite d ete cta r
algu n a p a t o lo g ía m e n ta l la qu e será c o r r o b o ­
rad a c o n lo s o t r o s in s tr u m e n to s , iv) rea ctiv os
p s ic o m é t r ic o s (p ru eb a s p sico ló g ic a s ).
3 6 °. Su v a lo r a c ió n ad q u iere la m a y o r releva n ­
cia, p o r lo qu e, s ig u ie n d o lo s crite rio s a su m id os,
se d e b e co n sid e ra r a d em á s d e lo ya e x p u esto:
A ) La a cre d ita ció n d el p r o fe s io n a l qu e su scri­
b ió el in fo r m e d o cu m e n ta d o , g ra d o a ca d é­
m ico e n la esp ecia lid a d , e s p e c ia liz a c ió n en
p s ic o lo g ía fo r e n s e o sim ilar.
B ) D e se r p o s ib le , es n e c e s a rio qu e se g ra b e la
e n tre v is ta y se d eta lle c ó m o se lle v ó a ca b o.
C) Evaluar si se e fe c t u ó d e c o n fo r m id a d c o n
lo s e stá n d a res d e la G u ía d e P ro c e d im ie n to
p ara la E v a lu a ción P sico ló g ica d e P resuntas
11)
V íctim a s d e A b u s o y V io le n c ia S exual A te n ­
d ida s en C o n s u lto r io d e l M in is te rio P ú b lico
d e 2 0 1 3 , a u n q u e e sto n o im p lica qu e n o se
d e b a de evalua r lo s d em á s crite rio s, p u es
este es s o lo u n d a to in d ic ia r lo d e la v a lid ez
d e la p ru e b a p e ricia l p s ic o ló g ic a fo re n s e .
D) C o m o se a d virtió, es im p o rta n te qu e el ju ez
al m o m e n to d e evaluar al p e rito p reg u n te
so b re la relevancia y a cep ta ción de la c o m u ­
n id a d cien tífica de la te o ría usad a, p o r e jem ­
p lo, en el u s o de reactivos p sico m é trico s,
c o m o el test de la Figura H u m a n a de E. M
K o p itz , test de la Figura H u m a n a d e K aren
M ach over, test de la Fam ilia, test d e la Casa,
te st d el Á rb ol, etcétera; y c o m o es qu e el u s o
d e e stos a p oy a la co n c lu s ió n a la que arribó.
E) El ju e z d e b e p re g u n ta r s o b re el p o s ib le gra­
d o d e erro r d e las c o n c lu s io n e s a las qu e ha
lle g a d o el p e rito , d e b ié n d o s e va lora r qu e los
s u je to s en estas p ru e b a s tie n d e n a r e s p o n ­
d e r c o n s in ce rid a d lo s cu e s tio n a rio s qu e
545
Art. 170
se les h a ce n , p e r o e x iste n e x c e p c io n e s que
co n v ie n e c o n tro la r, así el ú n ico u s o de au-
t o i n fo r m e s l n o es a p to p ara el d ia g n ó s tic o
de lo s tra s to r n o s d e p e rs o n a lid a d , p u e s en
c o m p a r a c ió n c o n las e n tre v ista s clín ica s2
tie n d e n a o cu lta r o exagerar lo s sín to m a s
d el p a cie n te . A l co n tra rio , las té cn ica s p r o -
y ectiv a s s o n m ás d ifícil de fa lsea r p o rq u e
s o n p ru e b a s en m a sca ra d a s [ECHEBURUA,
E n r iq u e / A M O R , P e d r o / DE C O R R A L , Paz:
“A u to in fo r m e s y e n tre v ista s e n el á m b ito
d e la p s ic o lo g ía clín ica fo r e n s e : lim ita c io ­
n es y n u ev a s p e rs p e c tiv a s ”, e n A n á lisis y
m o d ific a c ió n de co n d u c ta , V ol. 2 9 . N° 1 2 6
(2 0 0 3 ), p p . 1 3 9 y 1 4 0 . A s im is m o , se h a se ­
ñ a la d o q u e las p ru e b a s p ro y e ctiv a s t ie n e n
u n a v e n ta ja sig n ifica tiv a en re la ció n al re s­
t o de p ru e b a s p s ico ló g ic a s y es q u e n o están
in te rm e d ia d a s p o r el le n g u a je , a d iferen cia ,
p o r e je m p lo , d e lo s c u e s tio n a rio s [DEM U S:
J u sticia d e g é n e ro . P ericias p s ico ló g ic a s en
ca so d e v io le n c ia sexu a l en c o n flic t o a rm a ­
d o , D em u s, L im a, 2 0 1 0 , p. 6].
3 7 °. C o m o se h a fu n d a m e n ta d o , para la realiza­
c ió n d e las tres p e ricia s a n aliza da s es n e ce sa rio
c o m p r o b a r su s o lv e n cia o c o n fia b ilid a d c ie n tífi­
ca, se g ú n su n a tu ra leza , para asign arle v a lo r
d e b ie n d o a te n d e rse lo s crite rio s e x p u e sto s.
A .P . W® 4 - 2 0 1 5 / C J - 1 1 S . < M t.lj/ 2 w N h m is >
B ie n ju ríd ic o tu te la d o y p rotecció n
penaldelalibertad sexual. D é d m o
tercero: Que, bajo los argum entos
esgrimidos, la protección penal de la
libertad sexual se da a partir del m o m e n to en que la
persona cuenta co n una edad superior a los catorce
años, p or tal, en el presente caso, el bien jurídico tu­
telado de la agraviada será el de la libertad sexual,
presentándose de esa m anera una colisión aparente
de norm as, ya que es posible la su b su n d ón típica de
la cond ucta del se n te n d a d o tanto en el artículo
d e n tó setenta c o m o en el d e n t ó setenta y tres inci­
so tercero del C ódigo Penal, sin em bargo, dicha co ­
lisión, tal cual se precisó, sólo se p rod uce de m anera
aparente, en tan to la co n fig u ra d ó n típica del artí­
culo ciento setenta refleja que el b ie n ju rídico tute­
lado en dicha n o rm a es la de la libertad sexual, co n ­
figurándose de esa m anera el bien jurídico co m o
sustrato m ism o de la norm a, en ese sentido, se va­
cía el con ten id o de p rotección del artículo d e n tó
setenta y tres, in d s o tercero p o r d os razones, en
A r t . 170
principio, p orq ue el b ien jurídico tutelado en este
artículo es el de la ind em nid ad sexual -s e r ía u n sin­
sen tid o que esta n orm a d epen dien do del inciso que
se configure, p roteja d istinto b ien ju ríd ico-; y se­
gun do, d ebid o a que el supuesto de h ech o del tercer
inciso consigna a personas m ayores de catorce años
y m enores de d ieciocho, ergo lo que se protege en
ellos es su libertad sexual, n o acom od á n d ose la co n ­
ducta delictiva a d ich o artículo, sino al artículo cien­
to setenta. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS.
N° 148-201O-MOQUEGUA (SPP). <bit.ly/
2QrBvem>
12) Definición de autoría y partici­
pación, desde la perspectiva del
dominio del hecho.3.7. [...] el T ri­
b u n a l C o n stitu cio n a l to m a p a rtid o
p o r u n a d e te rm in a d a p o s ic ió n d o ctrin a l acerca
de la in te r v e n c ió n d elictiva, d e fin ie n d o q u ién es
a u to r y q u ién es p a rtícip e; c o n este fin , se afilia
a la te o ría d el d o m in io d el h e c h o , seg ú n la cual,
p o r u n la d o, es a u tor q u ien o s te n ta d o m in io s o ­
b re el resu lta d o d el h e c h o , y, p o r o tro , es p a rtí­
cip e q u ien co n trib u y e c o n el actuar d el d e n o m i­
n a d o au tor, sin te n e r d o m in io d el h e ch o . En esta
lín ea d e d esa rrollo, el T rib u n a l C o n stitu cio n a l
se p ro n u n cia acerca del fu n d a m e n t o d e la res­
p o n s a b ilid a d p e n a l d el pa rtícip e, a firm a n d o qu e
este r e s p o n d e p o r b rin d a r u n a p o rte a cce so rio al
autor, para la rea liza ción d el h e c h o p u n ib le. D e
esta fo rm a , el S u p rem o In térp rete de la C o n s­
t itu ció n re co g e u n a p o s ic ió n d o ctrin a l d e larga
tra d ició n , y que, ad em ás, h a se r v id o d e fu n d a ­
m e n t o p ara gran p a rte d e lo s p ro n u n cia m ie n to s
ju d icia les d e lo s ú ltim o s a ñ os , te o ría qu e c o n ­
fo r m e d eta lla rem os, d eb e ser con sid era d a c o m o
p u n t o d e in icio p ara el análisis so b re el t ó p ic o
su b ex a m in e, para lu e g o ser c o m p le m e n ta d a
p o r criterios p ro v e n ie n te s d e las teoría s n o r m a -
tivistas, d a d a la o b je c ió n a la te o ría d el d o m in io
d el h e c h o al “estar an cla d(a) e n u n a p ers p ectiv a
o n t o ló g ic a qu e d e s c o n o c e el se n tid o , fu n d a m e n ­
ta lm e n te s o c ia l-n o rm a tiv o ” .
3.8. D e estas, es la teoría del d o m in io del h e ch o la
que m a y or acogida ha ten id o. Según esta teoría
será au tor qu ien tenga el d o m in io d el su ceso delic­
tivo. D e o tro lado, el p artícipe, será aquel que ayu­
de a la realización del tip o, sin ten er el d o m in io del
h ech o. Es necesa rio resaltar que el partícipe n o
tendrá u n injusto p rop io, sin o que su in terven ción
546
se encu entra su ped itada a la a cción d el autor, a la
cual accede. [PRECEDENTE VINCULANTE].
CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE (SPP).
<bit.ly/2r6JFx3 >
13) Definición y diferencia en tre
complicidad primaria y secun­
daria. 3.9. La c o m p lic id a d es
d e fin id a c o m o la c o o p e r a c ió n a la
re a liza ció n d e u n h e c h o p u n ib le c o m e t id o , d o ­
lo s a m e n te , p o r o tro ; o , d e m a n e ra m ás sen cilla,
c o m o el p re s ta r a yu da a u n h e c h o d o lo s o de
otro . El c ó m p lic e carece d el d o m in io del h e ch o ,
qu e s o lo es e je rcid o p o r el a u to r d el d elito.
3.10. D esd e la p e rs p e c tiv a d e este S u p re m o
T rib u n a l la d ife re n cia e n tre a m b a s rad ica e n el
t ip o d e a p o r te p re s ta d o p o r el c ó m p lice . Serán
su scep tib le s d e se r co n s id e r a d o s a cto s d e c o m ­
p licid a d p rim a ria a q u e llo s a cto s qu e sea n e s e n ­
ciales p a ra q u e el a u to r p u e d a c o m e t e r el d elito.
Es el ca so d e a q uella p e r s o n a q u e p r o p o r c io n a
las arm as a u n a b a n d a d e a sa lta n tes d e b a n co s .
3.11. D e o t r o la d o , la c o m p lic id a d se cu n d a ria
se c o m p o n e p o r cu a lq u ier c o n t r ib u c ió n , qu e n o
sea e sen cia l para la c o m is ió n d el d e lito . Se tra ta
d e a p o r te s qu e n o s o n in d isp e n sa b le s.
Es el ca so d e aq u el s u je to q u e tie n e la fu n c ió n
d e avisar a lo s asa lta ntes d e u n b a n c o d e la lle ­
gad a de la P olicía.
3.12. La d e te r m in a c ió n d e la e se n cia lid a d o n o
e sen cia lid a d d el a p o r te sirv e p ara d ife re n cia r la
c o m p lic id a d p rim a ria y se cu n d a ria . El a p o rte
h a d e se r v a lo ra d o a través d e lo s filtro s d e la
im p u ta c ió n o b je tiv a , p ara d e te rm in a r si el m is ­
m o c o n s titu y e o n o u n r ie s g o típ ico . L u ego, h a ­
b rá de a n aliza rse si la c o n d u c ta -o b je t iv a m e n t e
t íp ic a - ta m b ié n p u e d e ser im p u ta d a s u b je tiv a ­
m e n te . [ P R E C E D E N T E VINCULANTE], CAS.
N° 367-2011-LAMBAYEQUE (SPP). < b it.
ly/2Fn716S>
14) Tipiddad subjetiva del delito. 3.13.
En el análisis subjetivo tiene que de­
term inarse si la conducta fue reali­
zada o n o de form a dolosa. Nuestro
C ódigo Penal solo adm ite la posibilidad de un a par­
ticipación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina.
Por ello, necesariam ente en la im putación subjetiva
tendrá que determ inarse si la persona tenía o n o co­
nocim iento de que el aporte (objetivam ente típico)
que estaba realizando, sea esencial o n o esencial, ser­
vía para la com isión del delito.
Libro segundo: Parte especial
3.14. E stando a los fu n d a m en tos esgrim id os, p o ­
d e m o s arribar a la co n clu sión que existen con d u c­
tas desarrolladas p o r algun os su jetos que si b ien
p u e d e n evidenciar un a fo rm a de a p orte para la
p e rp e tra ción de u n h ech o, lo cual significaría que
estam os ante u n acto o b jetiv o de com plicidad; sin
em bargo, luego de realizado el análisis objetivo,
d ebe establecerse el análisis su bjetivo, b u sca n d o
con creta m en te d eterm in ar si el a p orte fu e realiza­
d o de m anera d olosa, para los efectos de arribar a
la co n clu sión de si aquel a p orte alcanzan un a res­
p on sa b ilid a d penal. [PRECEDENTE V IN C U -
L A H T E J . C A S . M° 3 6 7 -2 0 1 I -L A M M Y E Q U E
(S P P ). <h it .ly / 2 r B J F % 3 >
15) Elementa de t ip id d m i reco n o cid o
mtra v é s d e l certifica d® méiim le­
g a l 3 .1 .- Está fuera de d iscu sión la
culpabilidad y responsabilidad penal
del encausado en el h ech o punible p o r haber viola­
d o sexualm ente a la m e n o r ya referida m ed ian d o
violencia, p o r m ed io de la fu erza c on form e se coli­
ge del certificado m éd ico legal [...] -q u e concluyó:
“ lesiones tom m áífeas esternas recientes ete
origen cumias®, lim en cosí signos de desfio-
ra d é n redan te, lesionas recientes am genita­
les externos y asa© conservad©” - h ech o que se
co n su m ó cu an do la v íctim a tenía m ás de quince
añ os de edad, ha b ién d ose encuadrado dicha c o n ­
ducta, tan to en la acusación fiscal y en las sen ten ­
17)
cias cond enatorias [...]. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. W 49-2011-LA LIBERTAD
(SFP). <biily/2PAVeMp
delito de abu­
1 6 ) R e c o n d u c c ió n d e l
so s e x u a l no c o n s e n t id o cometi­
do contra adolescente mayor de
14 y menor de 1 8 amos de edad,
del artículo 1 7 3 .3 , al artículo 170. 3 .4 . El Su­
p r e m o T rib u n a l c o n s id e r ó qu e d ich o d is p o s iti­
v o leg a l era c o n tra d ic to rio c o n algun as d is p o s i­
cio n e s d el C ó d ig o C ivil y ta m b ié n c o n otras
n o rm a s q u e c o n fig u ra n el p r o p io C ó d ig o Penal
in te g ra n te d el d e n o m in a d o d e re c h o p en a l se ­
xual. P a rtien d o de lo s fu n d a m e n to s ju r íd ic o s
d el A c u e r d o P len a rio n ú m e r o cu a tro - d o s m il
o c h o / CJ - c ie n to d ieciséis, d e d ie c io c h o de ju lio
d e d o s m il o c h o , e m itid o p o r las Salas Penales
P e rm a n en te, T ra n sito ria y E sp ecia l d e la C orte
S u p rem a de J u sticia d e la R ep ú b lica , en qu e se
e sta b le ció q u e el E stad o tie n e el d e b e r d e c rim i­
547
A lt Í102
na liza r co n d u cta s a so cia d a s a la v u ln e ra ció n de
la in d e m n id a d sexual, qu e en el ca so p e ru a n o
a c o n te c e cu a n d o el su je to p a siv o d el d e lito
cu en ta c o n m e n o s d e ca to rce a ñ o s de edad, y
qu e lo m a y o re s a d ich a e d a d c u e n ta n c o n la ca­
p a cid a d ju ríd ica para d is p o n e r d el b ie n ju r íd ic o
-lib e r t a d s e x u a l-; e sta n d o a lo d isp u e sto en el
in c is o o n c e d el a rtícu lo cie n to tre in ta y n u eve
d e la C o n s titu c ió n P olítica d el Perú, resulta apli­
cable a la c o n d u c ta im p u ta d a al e n ca u sa d o re cu ­
rren te, qu e n o a fe ctó la in d e m n id a d sexua l sin o
la lib e rta d sexu a l de u n a a d o le sce n te , en el p ri­
m e r p á rra fo d el in c is o p rim e r o d el a rtícu lo cie n ­
to se te n ta del C ó d ig o Penal (v ig e n te p o r ser el
c o rr e s p o n d ie n te ) d e b ie n d o p o r ta n to c o n s id e ­
rarse los m á rge n e s p u n itiv o s d e este tip o p en al,
p o r ta n to , resu lta n e ce s a rio en el p re s e n te caso,
re co n d u c ir la tip ific a c ió n h e ch a en el t ip o p e n a l
d el in c is o tres del a rtícu lo cie n to se te n ta y tres
-p r im e r p á r r a fo - d el C ó d ig o Penal, al reg u la d o
e n la p rim e ra p a rte d el p rim e r p á rra fo d el a rtí­
cu lo c ie n to se te n ta del p r o p io C ó d ig o ; d e b ie n d o
p u n tu a liza rse , a la lu z, d e la se n te n cia d el 6 de
fe b re ro del 2 0 0 9 , EXP. N° 0 0 2 8 6 - 2 0 0 8 -P H C /
T C -A y a cu ch o, n o se a fe cta p rin cip io s c o n s t itu ­
cion a les. [PRECEDENTE VINCULANTE].
CAS. M° 49 -2 0 1 1 -L A LIBERTAD ¡T O '}.
<b i t . ly /S P A W e E jj >
R e c o n á u c ir la U n ific a c ió n i e la
conducta im p u ta d a eiI e n c a u s a ­
d o , que m® a fe c tó f e m d em m ida d
s e x u a l sino la l ib e r t a d se n m il áe
w m adolescente. 4 .Í C . En tal sen tid o, resulta
n ecesa rio re co n d u cir la tip ifica ció n de la c o n ­
d u cta im p u ta d a al en ca u sa d o - q u e n o a fectó la
in d e m n id a d sexual sin o la lib erta d sexual de una
a d o le s c e n te -, p rev ista en el in ciso tres, d el artí­
cu lo cien to seten ta y tres -p r im e r p á r r a fo - del
C ód ig o Penal, d e c o n fo r m id a d c o n lo d isp u es­
t o en el in ciso o n ce , del a rtícu lo cie n to treinta
y n u ev e de la C o n stitu ció n P olítica del Perú, lo
cual n o afecta el d e re ch o de d e fe n sa del encau­
sa d o n i sus d e re ch o s fu n d a m e n ta le s, p u e sto que
se m a n tien e la h o m o g e n e id a d del b ie n ju ríd ico
p ro te g id o , in m u ta b ilid a d de lo s h e ch o s y las
p ru ebas, co h e re n cia entre lo s ele m e n to s fá cticos
y n o rm a tiv o s para realizar la co rre cta ad ecu a ción
d el tip o y ese n cia lm e n te n o se p ro d u ce agravio
al encau sad o, tal c o m o lo p u n tu a liza la sen ten cia
d el seis de fe b re ro d el d o s m il nu eve, ex p ed ien te
Art 170!
n ú m e r o d o s c ie n to s o c h e n ta y seis g u ió n d os m il
o c h o g u ió n PHC ob licu a TC, A y acu ch o.
4.19. C om o seg u n d o nivel de análisis, com p ete
referirse al qu antum de p en a im puesta, a te n o r de
lo expu esto p reced en tem en te cabe señalar que al
haberse recalificado la con d u cta al seg u n d o párra­
fo , d el artículo ciento setenta del C ód igo Penal, los
m árgenes punitivos h a n variado, p o r lo que la san­
ció n legalm ente corresp on d ien te es de d oce a die­
cio ch o añ os de p en a privativa d e libertad; en ese
sen tid o, ten ien d o en cuen ta la fo rm a en que suce­
d ieron los h ech os y al n o existir circunstancias de
atenuación, d ebe im p on erse la sa n ción m ás alta
corresp on d ien te al nivel de a fectación del b ien jurí­
d ico señalado, esto es, de d iecioch o años de priva­
ció n de libertad. [PRECEDENTE VINCULANTE].
CAS. N° 41-2012-MOQUEGUA (SPP). <bit.
ly/2N8XE2D>
18) Reconducción dél tipo penal de
violación sexual y la determina­
ción de la pena. 4.7. Q ue, b a jo los
argum entos esgrim idos, la p rotec­
ció n p en al de la libertad sexual se d a a partir del
m o m e n to en que la p ers on a cuen ta co n u n a edad
su perior a los catorce años, p o r tanto, en el presen­
te caso, el b ie n ju rídico tutelado de la m e n o r agra­
viada será el de la liberta d sexual, p resentánd ose
de esa m anera un a colisión aparente de n orm as
y u n apartam ien to de la d octrin a jurisprudencial
in vocad a p o r el encausado; sin em bargo, estando
a lo dispu esto en el in ciso on ce d el artículo ciento
treinta y nu eve de la C on stitu ción Política del Perú,
resulta necesario recon du cir la tipificación de la
con d u cta im pu tad a al encausado -q u e n o afectó la
in d em n id a d sexual sin o la liberta d sexual de un a
a d o le scen te-, prevista en el in ciso tres, d el artículo
cien to setenta y tres del C ód igo Penal [m od ifica do
p o r el artículo u n o, de la Ley n ú m ero vein tioch o
m il setecien tos cuatro, publicada el cin co de abril
de d o s m il seis], al regulado en el seg u n d o párrafo,
in ciso dos, p arte in fine, del artículo cien to setenta,
del C ód igo Penal [m od ifica do p o r el artículo ú n ico
de la Ley v ein tioch o m il n ov ecien tos sesenta y
tres, publicada el veinticuatro de en ero de d os m il
siete -v ig e n te al m o m e n to de los h e c h o s -], al co n ­
figurarse la agravante: “Si para la ejecu ción del de­
lito se haya prevalido d e (...) una relación laboral o
si la víctim a le presta servicios c o m o trabajador del
h o g a r”; lo cual n o afecta el d erecho de d efensa del
548
Código Panal
encau sado n i sus derechos fu ndam entales, p u esto
que se m an tien e la h o m o g e n e id a d del b ie n jurídi­
co p roteg id o, la inm utabilidad de lo s h ech os y las
pruebas, coherencia entre lo s elem entos fácticos
y n orm a tivos para realizar la correcta adecuación
del tip o y esen cialm ente n o se p rod u ce agravio al
encausado, tal c o m o lo puntualiza la sen ten cia del
seis de febrero del d o s m il nueve, exped iente n ú ­
m ero d oscien tos o ch e n ta y seis g u ió n dos m il o ch o
g u ión PHC oblicua TC, A yacucho.
4.8. C o m o se g u n d o n iv e l de análisis, c o m p e te a
este S u p rem o T rib u n a l referirse a la d e te rm in a ­
c ió n ju d icia l de la p e n a , el cual es el p ro c e d im ie n ­
to té cn ico v a lora tivo qu e d e b e segu ir t o d o órga­
n o ju risd iccio n a l al m o m e n to d e im p o n e r u n a
sa n ción ; sie n d o m e n e ste r p recisa r que la d e te r­
m in a c ió n ju d icia l d e la p e n a , co n stitu y e u n d eb er
co n stitu cio n a l qu e tie n e t o d o Ju ez, q u ien d ebe
ju stificar, m o tiv a d a m e n te c o n a b so lu ta claridad
y r ig o r ju ríd ico , el q u a n tu m p u n itiv o a im p o n e r
c o n estricta o b se rv a n cia de lo s p rin cip io s re cto ­
res p rev isto s en el T ítu lo P relim inar: Legalidad,
P rop orcion a lid a d , L esividad y C u lpabilidad (se­
g ú n R e so lu ció n A d m in istra tiv a n ú m e r o tres­
cie n to s o n c e g u ió n d o s m il o n c e g u ió n P g u ió n
PJ, p u b lica d a e n el D iario “El P eru an o” , el d o s de
sep tiem b re de d o s m il o n ce ); p o r lo que, al h a b e r­
se reca lificad o la co n d u c ta al tip o p e n a l d e v io la ­
c ió n sexual co n tra el en ca u sa d o P ercy A leja n d ro
Luque Flores, ilícito p re v isto y sa n cio n a d o e n el
s e g u n d o p árra fo, in ciso d os, p a rte in fin e, d el ar­
tícu lo cie n to seten ta, d el C ó d ig o Penal [m o d ifica ­
d o p o r el artícu lo ú n ico d e la L e y v e in tio ch o m il
n o v e c ie n to s sesen ta y tres, p u b lica d a el v e in ti­
cu atro d e e n e ro d e d o s m il siete], lo s m á rgen es
p u n itiv o s h a n v ariad o, p u e sto qu e la sa n ció n le ­
g a lm en te c o rre sp o n d ie n te es d e n o m e n o r de
d o ce n i m a y o r de d ie cio c h o a ñ o s d e p e n a p riv a ti­
v a de liberta d ; en ese se n tid o , te n ie n d o e n cu e n ­
ta la fo r m a en qu e su ce d ie ro n lo s h e c h o s -v i o l e n ­
cia y a m e n a z a - y al n o existir circu n sta n cia de
aten u ación , d e b e im p o n e rs e la sa n ció n co rre s­
p o n d ie n te al n iv e l d e a fe cta ció n d el b ie n ju ríd ico
señ alad o, e sto es, d e trece a ñ o s d e p riv a ció n de
b b erta d , lo cual resulta legal y p ro p o rcio n a l,
a cord e a la g raveda d d el h e c h o im p u ta d o . [PRE­
CEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 579-
2013-ICA (SPP). <bit.ly/2oDh&Wd>
Lihm sGíím olw P«j¡ k\ ¿spotcMI
19) Presentación de la p r u e b a cientí­
fica d e A O N en sede de instancia y
en tie m p o oportuno. 3.3.4. C uan­
d o en el p ro ce s o se p resen ta un a
p ru eb a científica de A D N que guarde un a relación
d irecta c o n el h e c h o p rin cip a l qu e se p reten d e
probar, ésta d eb e actuarse en sede de instan cia y
en tie m p o o p o rtu n o , así c o m o efectu ar su valora­
c ió n previa a la em isión de sen ten cia. El ju zg a d or
n o p u e d e sen ten cia r si n o se h a efectu a d o la ac­
tu a ció n p rob a toria de d ich a eviden cia científica.
Lo con tra rio afectaría el d erech o a la p ru eb a que
es con su sta n cial al p rin cip io d e in ocen cia .
3.3.5. La a p lica ció n fo r e n s e de la p ru e b a de
A D N , se d a en la in v e s tig a ció n b io ló g ic a d e la
p a te rn id a d , e n la r e s o lu c ió n de p ro b le m a s de
id e n tifica ció n y la in v e s tig a ció n d e in d ic io s en
crim in a lís tica b io ló g ic a , es decir, el análisis de
m u e stra s b io ló g ic a s d e in terés crim in a l, c o m o
lo s te jid o s , p e lo s , re sto s ó s e o s , flu id o s d e sa n ­
gre, saliva, sem en , o rin a en tre o tro s .
3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuan­
d o se trata de im pu tación contra un a sola p erson a
que ha m a ntenid o relaciones sexuales co n la p re­
sunta agraviada y a consecuen cia de ello procrea un
m enor, es necesario la realización de la pru eba cien­
tífica de A D N a fin de determ inar la paternidad y la
responsabilidad penal o n o del encau sad o.f P R E C E ­
D E N T E V IN C U L A N T E ]. CAS. N° 292-2014-AN-
CASH (SPP). < U tly / 2 w B v jb F >
20) Reglas de admisión (e t a p a in­
termedia y juicio oral) y actua­
ción de declaraciones previas
en caso de menores v íc t im a s d e
delitos sexual. Décimo Cuarto. Es claro qu e
estas reglas d e b e n c o n sid e ra r la ed a d d e la v íc ­
tim a , m ien tra s m e n o r sea, m a y o r será la res­
t r ic c ió n para q u e d ecla ren en el ju ic io oral. Por
e n d e , será o b lig a to r io q u e so b r e esta b a se, en
la eta p a in te rm e d ia , el Fiscal, e n ca sos d e d eli­
to s sexua les, so licite qu e se escu ch e el a u d io, se
v is io n e el v id e o o se oralice el acta d o n d e se re­
gistra esta p rim e ra d ecla ra ción , la cual se d eb e
c o n s ta r e n u n s o p o r te q u e p e rm ita su i n c o r p o ­
r a c ió n c o m o m e d io d e p ru e b a c o m p le to .
Décimo Quinto. Si, p o r error, el Fiscal n o lo h i­
ciera, s o b r e la b a se d el in terés s u p e rio r d el n iñ o ,
el p a p e l d e ga ra n te d el ju e z d e lo s d e re ch o s de
lo s ciu d a d a n o s y el a rtícu lo tre s c ie n to s o ch e n ta
549
Art. 170
y cin c o d el C ó d ig o P ro ce sa l Penal, este lo in c o r ­
p ora rá de o fic io en la eta p a re sp e ctiv a . En caso
exista re tra cta ció n p o r p a rte de la v íctim a , ta m ­
b ié n será p o s ib le in co rp o ra rla , así, el Fiscal, de
c o n fo r m id a d c o n el in c is o u n o d el a rtícu lo tre s­
c ie n to s s e te n ta y o c h o d e l c ita d o C ó d ig o , p e d irá
q u e se le c o n fr o n te c o n su d e cla ra ció n p revia.
Vigésimo Quinto. D e ahí qu e e n el p r o c e s o p e ­
n a l sea n e ce s a rio qu e la d e cla ra ció n de m e n o re s
sea g u ia d a p o r u n te rce ro esp e cia liza d o , c o m o
u n p s ic ó lo g o , p o r lo qu e se d e b e rá n segu ir lo s
p a s o s d e u n a t o m a d e d e cla ra ció n en C ám ara
G esell (v er G u ía d e P ro c e d im ie n to para la En­
trev ista Ú n ica d e N iñ o s , N iñas y A d o le s ce n te s
v íctim a s d e a b u so sexual, e x p lo t a c ió n sexu a l y
tra ta c o n fin e s d e e x p lo t a c ió n sexu a l d e l añ o
d os m il d ie z), d e n o ser p o s ib le , p o r el ju e z.
Vigésimo Sexto. S igu ien d o la guía cita da d ebe
con sid era rse qu e la en trevista sea realizada en
los a m b ien tes a d ecu a d os y c o n lo s a rte fa cto s de
ca p ta ción d e im a g e n y s o n id o en p e rfe cto fu n c io ­
n a m ie n to , a fin qu e sea p reservad a. A n te s de la
entrevista, las p artes y el e n tre v ista d o r se d e b e n
reu n ir c o n lo s pad res o resp on sa b les del n iñ o ,
n iñ a o a d olescen te, c o n la fin alida d de o b te n e r
sus generales de ley, in fo rm a c ió n p relim in ar del
su ceso, las c o n d icio n e s fam iliares de aquella y
d em á s in fo rm a c ió n que resulte p e rtin e n te para
la realiza ción de la entrevista. El en trev ista d or
d eb e sab er lo s p u n to s so b re lo s cuales d e b e v er­
sar la entrevista , lo s cuales s o n p ro p u e s to s p o r
las partes c o n la in te r v e n c ió n del ju ez.
V ig é s im o S é p tim o . Si al in ic io o d u ran te la e n ­
trev ista su rg e n m o tiv o s ju s tifica d o s q u e im p i­
d a n su d e sa rro llo , se s u sp e n d e y r e p ro g ra m a la
d ilig en cia lo m ás p r o n to p o s ib le , a fin de a se g u ­
rar la u n ifo r m id a d y e s p o n ta n e id a d de la in fo r ­
m a c ió n a ser p r o p o r c io n a d a p o r el n iñ o , n iñ a o
a d olescen te .
Vigésimo Octavo. Durante la entrevista se debe
tener en cuenta al m en os: i) A bordar en la narra­
ción de los hechos: fecha, hora, personas que se ha­
llaban presentes, descripción del lugar del h e ch o y
de la agresión sexual, si en ésta h u b o acceso cam al
p o r vía vaginal, anal o bucal o si se realizaron otros
actos análogos in trodu cien do ob jetos o partes del
cu erpo p o r alguna de las d os prim eras vías o si se
p rod u jeron toca m ien tos ind ebid os en sus partes
íntim as, etc. iii) Identificación del im putado, señas
Art 170s
particulares: tatuajes, cicatrices, cortes, quem a­
duras, etc., discapacidad física o m ental, lenguaje,
actitud, etc. iv) N o m en cion ar el n om b re o apellido
del p rocesa do antes, durante o después de la en­
trevista, salvo que el entrevistado lo m encione, v)
Evitar inducir la descripción de la persona, vi) Las
circunstancias vinculadas al acercam iento y abor­
daje del investigado, vii) N o form ular preguntas
que atenten contra la dignidad del niñ o, n iñ a y ado­
lescente. viii) O tros aspectos que sean pertinentes.
[N ota del editor: falta el ítem II en los originales de
la Casación. Véase el form a to PDF].
Vigésimo Noveno. Tam bién debe atenderse a: i)
La edad, las necesidades y el nivel de desarrollo del
niñ o, niñ a o adolescente, de acuerdo co n su contex­
to socio-cultural. D ebe propiciarse la espontan ei­
dad del relato, ii) Estructurar preguntas que p u e­
dan com p rend erse fácilm ente, iii) Perm itir que el
niñ o, niñ a y adolescente cuente co n tiem p o sufi­
ciente para resp ond er las interrogantes que se le
form ulan, iv) Form ular preguntas que n o sean am ­
biguas, capciosas o sugestivas y evitar aquellas que
ind uzcan a eludir la respuesta y adoptar actitudes
negativas, v) Evitar hablar de sí m ism o, vi) Evitar
expresar verbal o gestualm ente acuerdo o des­
acuerdo co n la declaración efectuada p o r el niño,
niña o adolescente, vii) Evitar com paraciones, viii)
Se abstendrá de interrum pir al evaluado sin justifi­
cación (sólo se acepta la in terru pción si tiene u n fin
específico), ix) N o usar term inología que el niño,
niñ a o adolescente n o p ued a com prender, x) Evitar
hablar de tem as irrelevantes para el c a so JP R E C E -
DENTE VINCULANTE]. CAS. N° 33-2014-UCA-
YAL I (SPP). <hit.ly/2HKccTr>
21) Debe valorarse el consentimiento
de menor cerca de cumplir 1 4 años
en la graduación de la pena por
violación sexual. CUADRAGÉSI­
MO SEGUNDO: Es im p o r ta n t e p re cis a r qu e
el “c o n t r o l d ifu s o ” d e la ley, se ejerce e n cad a
ca so c o n c r e to , r e s p e c t o d e l cual h a d e v a lora rse
la s itu a c ió n e sp e cífica , e s to es, si la a p lica ció n
d e u n a n o r m a leg a l en p a rticu la r c o lis io n a c o n
la C o n s t it u c ió n P o lítica d el E stad o. E n el ca so
d e a u to s, el a rtícu lo 2 2 °; p r im e r p á rra fo , d el
C ó d ig o Penal, s ie n d o u n a d is p o s ic ió n gen eral,
d e b e ap lica rse a t o d o s lo s im p u ta d o s y n o s ó lo
p a ra a lg u n os; d e n o h a ce rlo , se a fe cta el p r in ­
c ip io -d e r e c h o d e ig u a ld a d g a ra n tiz a d o p o r el
550
a rtícu lo 2°, in c is o 2, d e n u e s tra C o n s titu c ió n .
M á s aún, c u a n d o el T rib u n a l C o n s titu c io n a l,
h a p re s e rv a d o la fa cu lta d d e l J u e z p a ra red u cir,
p ru d e n c ia lm e n te , la p e n a q u e a lca n za la in a p li­
c a c ió n d el s e g u n d o p á r ra fo d e l a rtícu lo 2 2 ° d el
C ó d ig o P enal. T e n ie n d o e n c u e n ta ello , re su lta
v á lid o r e cu rrir e n e ste ca so c o n c r e t o a la r e s ­
p o n s a b ilid a d re s tr in g id a p a ra la d e te r m in a c ió n
ju d ic ia l d e la p e n a ; p o r lo q u e el c o n t r o l d ifu s o
d e la le y p e n a l re a liza d o p o r el C o le g ia d o S u p e ­
r io r se h a le g itim a d o .
CUADRAGÉSIMO TERCERO: A h o r a b ie n , el
sig u ie n te p a s o será d e te rm in a r el q u a n tu m de
la p e n a ap licable al ca so d e a u to s. La p r o p o r c io ­
n a lid a d n o r e s p o n d e a u n c rite r io ríg id o o a u n a
r e fe re n cia g e n é rica d e e ste p rin cip io . E n este
s e n tid o , e n aras d e realiza r el c o n t r o l d e p r o p o r ­
cio n a lid a d d e d ich a a te n u a ció n , d e b e p o n d e ra r ­
se lo s sig u ie n te s fa cto re s q u e flu y e n d el análisis
d el ca so m a te ria d e l p re s e n te re cu rso , sie n d o
lo s sig u ien tes:
A. A u s e n c ia de v io l e n c ia o am enaza
PARA ACCEDER AL AC TO SEXUAL. De
a cu erd o a la se n te n cia de p rim e ra instan cia,
con firm a d a p o r la de vista, e n las relacion es
sexuales entre el se n te n cia d o y la agraviada
m e d ió c o n se n tim ie n to ; sin u s o d e v io le n cia
n i am en a za para d o b le g a r la v o lu n ta d d e la
víctim a , t a m p o c o h u b o e n g a ñ o. Si b ie n es
cierto, p o r la ed a d d e la m e n o r agraviada,
trece añ os y v e in ticin co días d e edad, tal c o n ­
s e n tim ie n to re su ltó irrelevan te para n eg a r la
atip icid a d del h e c h o ; sin em b a rg o, n o p u e d e
soslayarse que, c o n fo r m e a la d e te rm in a ció n
fá ctica acotad a, en las rela cion es sexuales n o
m e d ió v io le n cia física o am ena za. N o se trató
d e u n ataque v io le n to al bie n ju rídico, m e n o s
se v ejó, m altrató o se d io u n trato in d ig n o a la
víctim a, que hu biera m ere cid o la elevación de
la antijuridicidad de la conducta.
B. Pr o x im id a d de la edad del sujeto
PASIVO A LOS CATORCE A Ñ O S . La m e n o r
agraviada, e n la fe c h a e n q u e tu v o a cce so
carnal c o n el p ro c e s a d o , te n ía tre ce a ñ o s y
v e in t ic in c o días d e ed a d , y, y a h a b ía te n id o
u n a r e la ció n sex u a l a n te r io r c o n el m is m o
im p u ta d o , la cual, s e g ú n in d ica , fu e c o n su
“c o n s e n tim ie n t o ” . N o se d iscu te en este
p r o c e s o la p r o t e c c ió n le g isla tiv a a la “in -
Likm §s§ui>wl&? p:w?e cspisácS
d e m n id a d sexu a l” . U n ica m e n te se d esta ca
u n d a to de la realid ad e n el ca so an a liza d o.
La p ro x im id a d a la ed a d d e ca torce a ñ os
d e la v íctim a es u n e le m e n to a ten erse en
cu e n ta p ara la g ra d u a ció n de la p en a , p o r
cu a n to lin d a c o n el c o n s e n tim ie n t o v á lid o
d el su je to p a siv o , qu e se p ro d u c e a p a rtir de
lo s ca torce a ñ o s d e ed ad . P or lo ta n to , n o
es ra cio n a l la p re t e n s ió n d e s a n c io n a r a u n
a g e n te q u e ha ya te n id o rela cion es sexuales
c o n u n a m e n o r d e ed a d cerca n a a lo s c a to r­
ce a ñ os, c o n u n a p e n a m ín im a severa de
tre in ta a ñ os d e p ris ió n , sin la p o s ib ilid a d de
a te n u a r d ich a sa n ción . D e h a b e r te n id o la
agraviad a 1 4 a ñ os de ed a d , el im p u ta d o h a ­
b ría sid o a b su elto. En este e x tre m o , resulta
tra sce n d e n te cita r el p ro n u n cia m ie n t o d el
T rib u n a l C o n stitu cio n a l, m e d ia n te s e n te n ­
cia n ú m e r o 0 0 0 0 8 -2 0 1 2 -P I /T C , d el d o ce
d e d icie m b re d e d o s m il d o ce , d e cla ra n d o
la in c o n s titu c io n a lid a d d el n u m e ra l 3 ) d el
a rtícu lo 1 7 3 ° d el C ó d ig o Penal, m o d ific a ­
d o p o r la L ey n ú m e r o 2 8 7 0 4 , del trece de
m a r z o d e d o s m il seis, p o r con sid era r, en tre
o t ro s fu n d a m e n t o s , qu e d ich o p r e c e p to le ­
gal “( ...) ha in te rv e n id o in ju s tific a d a m e n te en
e l derecho a l lib re d e s a rro llo de la p e rso n a lid a d
de los m enores de 1 4 años a m enos de i8 , p o r
lo que re s u lta in c o m p a tib le con la C o n s titu ­
ció n ” - f u n d a m e n t o ju r íd ic o q u in cu a g é sim o
p r im e r o -. E stá claro que, en clave c o n s t i­
tu cio n a l, se h a r e c o n o c id o la p rerrog a tiv a
d e d is p o n e r lib re m e n te d e su sex u a lid a d
a a q u ellos m e n o r e s cuyas ed a d es flu ctú a n
en tre lo s ca torce y d ie c io c h o a ñ os. La d e ­
t e rm in a ció n d el ra n g o etá reo de d is p o s i­
c ió n sexu a l estu v o ju s tific a d o a p a rtir de
c rite rio s p o n d e ra tiv o s , en tre el d e re c h o a la
in d e m n id a d sexu a l d e lo s a d o le sce n te s -c o n
edades e n tre catorce y dieciocho a ñ o s -, y el
d e re c h o al libre d esa rro llo d e la p e rs o n a li­
dad, h a b ie n d o p re v a le cid o este ú ltim o re s ­
p e c t o d el p rim e r o . En co n s e c u e n c ia , cu a n to
m a y o r sea el a ce rca m ie n to a la ed a d d e los
ca to rce a ñ os, la q u e d e te n ta b a la agraviada
al m o m e n t o de lo s h e c h o s , m a y o r será la
a te n u a ció n d e la p en a , e n el ca so d e su jetos
a ctiv o s c o n re s p o n s a b ilid a d re strin g id a qu e
te n g a n en tre 1 8 y 2 1 a ñ o s d e edad.
C. A f e c t a c ió n p s ic o l ó g ic a m ín im a de
LA V ÍC T IM A . E v id e n te m e n te , al e x istir
con sen tim ien to, aun cu an do sea p resunto,
551
Art. 170!
n o es razonable con clu ir que la relación se­
xual ha generad o d a ñ o o p erjuicio p sico ló g i­
co irreparable al su jeto pasivo. En el caso de
autos, se destaca la p resencia de “indicadores
de estresor de tip o sexual”, según el P roto­
co lo de Pericia P sicológica n ú m ero 0 0 1 4 8 4 -
2013-P S C , de fojas cien to cuarenta y o ch o . Al
resp ecto, en la audiencia de ju zga m ien to, la
p erito Katia C onsu elo R am írez García ratificó
sus con clu sion es, e ind icó, básicam en te, que
la agraviada sin tió vergü en za cu an do relató
las circunstancias del acto sexual, p recisan­
d o que la “ru b o riza ció n ” es u n o de los in d i­
cadores del estresor sexual. Este indicador, a
criterio de este Sup rem o Tribunal, n o reviste
gravedad, p recisam ente p o rq u e el acto sexual
fu e con se n tid o . La atenu ación de la p en a solo
será p osib le en ellos casos en que el d año
p sico ló g ico n o se com p ru eb e, o el m ism o sea
m ín im o , o de entid ad n o relevante. C ontrario
sensu, en aquellos su pu estos e n los que la
afecta ción e m o cio n a l haya revestid o caracte­
rísticas de in ten sid ad suficiente, n o resulta,
pasible su p o n d e ra ció n para rebajar la pena.
D. D lF S I iiM C I A 1 T Á R H A E M TfiB EL SUJETC*
A C T IV O ' ¥ P A S IV O . U n fa c t o r im p o r ta n te ,
a lo s e fe c t o s d e la g ra d u a ció n d e la p e n a , a
c rite rio de este S u p re m o T rib una l, es la d i­
fe r e n c ia en tre las ed a d es d el su je to a ctivo y
el su je to p a siv o . En el ca so de a u tos, la agra­
v ia d a co n ta b a c o n trece a ñ o s y v e in ticin co
días de ed ad , m ie n tra s qu e el p ro c e s a d o te ­
n ía 1 9 a ñ o s de ed ad ; e x is tie n d o p o r ta n to
u n a d ife re n cia d e 6 a ñ os. E sto exp lica la au­
sen cia d e u n a circu n sta n cia de p re v a lim e n -
to o de a b u so d e u n a p o s ic ió n de p o d e r para
co n s u m a r el a cto sexual. En este se n tid o ,
cu a n to m e n o s sea la d ife re n cia de ed ad es
en tre el su je to p a s iv o y activo , e n lo s d e lito s
sexua les c o m e t id o s p o r s u je to s de r e s p o n ­
sa b ilid a d re strin g id a (1 8 a 2 1 a ñ o s) m a y o r
será la p o s ib ilid a d d e to m a r e n cu e n ta d ich a
circu n sta n cia , c o m o fa c t o r de a te n u a ció n
d e la p e n a . En el ca so de a u to s, al h a b e r un a
cerca n ía y p ro x im id a d en tre las ed a d es d el
a u tor d el h e c h o y la v íctim a , m á x im e si la
re la ció n se d e sa rro lló de m a n e ra e s p o n t á ­
n ea ; n o era p r o p o r c io n a l agravar la p e n a e
im p o n e r u n a c o n d e n a de 3 0 a ñ o s d e p ris ió n
al im p u ta d o , tal c o m o o c u r r ió c o n la s e n ­
te n cia d e p rim e ra in sta n cia .
Art. 170!
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Finalm ente, para la
im p o sición de la p e n a con creta y ju sta al im pu tad o,
d ebe cum plirse co n el p rin cip io con stitu cion al de
que nadie p u ed e ser san cion ad o c o n p en a n o p re­
vista en la ley; p o r lo que al n o aplicarse al caso de
autos, la p en a con m in a d a prevista en el artículo
1 7 3 .2 del C ód igo Penal, n o s encon traríam os sin
le y p en al que n o s sirva de parám etro o p en a co n ­
m in ad a constitucional, para regular el qu antum de
la m ism a. A l respecto, este Suprem o Tribunal co n ­
sidera que cu an do se inaplica, p o r “c on trol d ifu so”,
la p e n a con m in a d a prevista en el artículo 17 3 .2 del
C ód igo Penal, el Ju ez Penal d ebe acudir a la n orm a
general prevista en el artículo 29° d el C ód igo acota­
d o, que establece la p en a privativa de libertad tem ­
p oral, y que tiene u n a duración m ín im a de dos días
y u n a m áxim a de 35 años. Es sobre este m arco ge­
neral el con tex to en que el Ju ez Penal p u ed e indivi­
dualizar judicialm ente la p en a a aplicar en u n caso
con creto. En este extrem o, n o con cord a m os co n el
criterio esgrim id o p o r el A d q u o que, en los fu n d a ­
m e n to s 3 1 y 3 2 de la sen ten cia d e vista, to m a
c o m o referencia para la graduación de la pena, la
p en a con m in a d a del d elito de h om icid io, p revisto y
p e n a d o en el artículo 106° del C ód igo Penal. N o se
p u ed e aplicar la p en a de este d elito p o r cuan to vul­
neraría el p rin cip io de legalidad de la p ena, n o solo
p orq u e tipifica otro su pu esto de h ech o, distin to
del d elito d e violación sexual de m e n o r d e edad,
sin o adem ás porq u e trasgrede el p rin cip io de p ro s­
crip ción de la analogía de la ley penal. E ntonces, lo
m ás razonable y p ru d en te es acudir a la n o rm a ge­
neral que regula la p en a privativa de libertad para
to d a clase de delitos. Este criterio debe ten er alcan­
ce general p o r cuan to será un a herram ienta eficaz
para general seguridad ju rídica y preservar los
p rin cip ios constitu cion ales que garantizan u n d e­
b id o p roceso, p o r lo que constitu ye d octrin a juris­
p rudencial de carácter vinculante; al igual que los
fu n d a m en tos jurídicos cuadragésim o seg u n d o y
cuadragésim o tercero .[PRECEDENTE V IN C U ­
L A N T E ]. C AS. N° 335-2015-DEL SANTA
(SPP). < b it.ly /2 rS P S K n >
22) D e lit o d e p r o p ia m a n o . VIGESI-
MOQUINTO. [...], resta d ilu cid a r
d o s p ro b le m a s d e im p u ta c ió n en
lo s m a rco s d e h e c h o s c o m e t id o s
s e g ú n su c o n t e x to . P rim ero, se tie n e qu e los
h e c h o s se p r o d u je r o n e n u n c o n t e x t o c o le ctiv o
d e a c tu a ció n fija d o p o r el D e r e c h o p e n a l in te r­
552
Código Penal
n a cion a l, re fe r id o al crim e n d e le sa h u m a n id a d ,
e n cu ya v irt u d lo s h e c h o s d e b e n se r “[...] p a rte de
un a ta qu e g e n e ra liz a d o o siste m á tico , y com eterse
en ejecución o apoyo de u n a p o lític a de un E stado
o u n a o rg a n iz a c ió n ” - l a e sp e cífica c o r r e c c ió n ju ­
ríd ica d e ta l c o n fig u ra ció n se realiza rá e n u n a
s e c c ió n p o s te r io r d e la p re s e n te E je c u to r ia -.
S eg u n d o, el ca so d el d e lito d e v io la c ió n q u e u n
s e c to r tra d icio n a l d e la d o c t r in a co n s id e r a “d e ­
lito de p r o p ia m a n o ” y, p o r ello, n o p o d r ía ser
c o m e t id o p o r q u ie n n o rea liza p e rs o n a lm e n te el
a cce so carnal, lo cual d e b e rep la n tea rse a la luz
d e lo s n u e v o s e n fo q u e d o g m á tic o s :
B. El d e lito d e v io la c ió n sexual. El legislad or, en
oca sio n e s, e sp e cifica q u ie n p u e d e ser s u je to de
la a c c ió n d e d e te rm in a d o s t ip o s de la Parte Es­
p ecia l d el D e re ch o p e n a l d e u n a fo r m a m ás c o n ­
creta qu e c o n el u su al “El qu e (m ata)...” . P ued e
tratarse d e u n a m e ra “circu n sta n cia fá ctíca ”, que
d ice, p o r e je m p lo , de las h a b ilid a d es esp ecia les
d el a g en te p u es e n o ca s io n e s o cu rre que h a y d e ­
lito s qu e fá ctica m e n te n o p u e d e n se r lle v a d o s a
ca b o p o r t o d o s - s e requ iere d e ciertas c o n d ic io ­
n es p ers on a le s q u e p e rm itirá n qu e u n a a cció n
d elictiv a se lleve a ca b o c o n ciertas p o sib ilid a d e s
de é x it o - , p e ro n o se c o n v ie r te p o r ello e n u n a
“circu n sta n cia ju ríd ica ” n i resulta releva n te d e s­
d e u n a p e rs p e ctiv a ju r íd ic o -p e n a l so b re la in te r­
v e n c ió n d elictiva. En o tro s ca sos, el le g isla d o r
in c o r p o r a "circu n sta n cias ju ríd ica s” releva ntes
en o r d e n a la in te r v e n c ió n d elictiva, c o m o p o r
e je m p lo el h e c h o de ser se r v id o r o fu n c io n a ­
rio p ú b lico e n el d e lito d e c o h e c h o -d e lit o s de
in fra cció n d e d e b e r -. En el d e lito d e v io la c ió n
sexua l se n ecesita , p o r e je m p lo , qu e ha ya p e n e ­
tra ción , p e r o tal “p a rticu la rid a d ” n o tien e m a y o r
releva n cia qu e la qu e e n sí m ism a tien e: se h a de
p ro d u c ir para qu e así se cu m p la el t ip o o b je ti­
v o al igu al qu e e n el h o m ic id io tie n e qu e h a b e r
u n m u e rto . La circu n sta n cia d e la p e n e tra ció n
es d esd e la p e rs p e ctiv a fá ctica p le n a m e n te acce­
so ria - u n v a r ó n im p o te n te , p o r e je m p lo , p u e d e
b u sca rse u n h o m b r e d e d ela n te cap az d e llevar
a ca b o el c o ito , p u e s el d e lito lo qu e castiga n o
es la sa tisfa cció n sexu a l d el a gen te, sin o la le ­
s ió n d el b ie n ju r íd ic o d e la a u to d e te rm in a c ió n
s e x u a l-. Este d e lito - d e v io la c ió n s e x u a l- n o es
u n o d e in fra cció n d e deber, s o lo se requ iere ejer­
cicio de v io le n c ia c o n tra la v íctim a y u n acceso
cam al c o n tra ella; n o exige algun a cu a lifica ció n

e sp e cífica d el a gen te. La circu n sta n cia de la p e ­
n e tra ció n , p o r co n sig u ie n te , es tra n sm isib le e n ­
tre lo s co a u to re s e n u n a situ a ció n d e re p a rto de
tra b a jo - l o s qu e ejecu ta n el a cto v io le n t o o de
in tim id a c ió n c o n tra la v íctim a , y lo s q u e acce­
d e n ca rn a lm en te a e lla - y au tores m e d ia to s - l o s
qu e c o m e t e n el d e lito p o r m e d io d e u n e je cu to r
m a te r ia l-, así c o m o en tre lo s d em á s in te rv i-
n ie n te s , sea n in s tig a d ores o có m p lice s, c o n u n a
in te r v e n c ió n cu a n tita tiv a m en te m e n o r -[J A ­
V IE R S Á N C H E Z -V E R A G Ó M B Z-TR E L LE S: El
d e n o m in a d o “d elito d e p ro p ia m a n o ” , E d itorial
D y k in s o n , M ad rid , d os m il cu a tro, p p . cie n to
tre in ta y u n o a cie n to seten ta y o c h o ] .
La STSE d e d os d e n o v ie m b r e de m il n o v e c ie n ­
to s n o v e n ta y cu a tro (P o n e n te : B a ciga lu p o Z a -
p a te r), F u n d a m e n to J u ríd ic o T ercero, a p u n tó
qu e e n e sto s d e lito s si el e je rcicio d e la v io le n c ia
es su ficie n te p ara la co a u to r ía - e l eje rcicio de
v io le n c ia so b r e la v íctim a es id ó n e o p a ra fu n ­
d a m e n ta r la a u to ría e n s e n tid o e s t r ic t o -, ta m ­
b ié n d e b e se rlo para la a u to ría m ed ia ta , d a d o
qu e t a n to esta c o m o a q uella p re s u p o n e n , seg ú n
reglas, q u e el c o a u t o r o a u to r m e d ia to o s te n te n
lo s re q u is ito s d e la a u to ría d el t ip o c o n c r e to
c u a n d o é ste ex ig e alg u n a cu a lifica ció n e s p e cífi­
ca. Ig u a lm en te, p u n tu a liz ó q u e d esd e esta p e r s ­
p e ctiv a ju r íd ic o p e n a l se exclu irá el t ip o d e v io ­
la c ió n d e la oscu ra ca te g o ría d o g m á tic a d e los
lla m a d o s “d e lito s d e p ro p ia m a n o ”, al p u n t o que
e n la a ctu a lid a d se r e c o n o c e qu e el fu n d a m e n t o
d e esta ca te g o ría es d iscu tib le y q u e la ju s tific a ­
c ió n d e c o m p o n e r c o n ellos u n g r u p o e sp ecia l
R.N. N° 2184-2017-NA-
d e d e lito s es d u d osa .
CIONAL (SPP). <bit.ly/2Q6CK2P
23) Conceptos básicos de los ele­
mentos comisivos del tipo pe­
nal de violación. 3.3. El e m p le o
d e la v io le n c ia [...], h a d e estar
o rie n ta d a a co n s e g u ir la e je c u ció n d e a cto s de
c o n t e n id o sex u a l y equ iva le a a c o n te c im ie n to
o im p o s ic ió n m a teria l el e m p le o d e cu a lq u ier
m e d io fís ic o p a ra d o b le g a r la v o lu n ta d d e la
v íctim a y d e b e ser a p recia d a c u a n d o sea id ó n e a
y a d ecu a d a p ara im p e d ir a la v íctim a d e s e n v o l­
v e rse en su libre d e te r m in a c ió n , a te n d ie n d o a
las circu n sta n cia s p e rs o n a le s y tá ctica s c o n c u ­
rre n te s e n el ca so c o n c r e to . En g en era l la fu e rz a
q u e se e x ig e h a d e ser efica z y su ficie n te en tid a d
553
Art. 170
o b je tiv a , este d a to d e b e m a tiz a rse e n re la ció n
a las c o n d ic io n e s co n cre ta s d e la v íctim a , p o r lo
qu e la fu e rz a típ ica d e b e in te g ra rse p o r la c o n ­
ju n c ió n d e lo s e le m e n to s o b je tiv o s y su b je tiv o s,
b a s ta n d o la a cre d ita ció n d el d o b le g a m ie n to de
la v íctim a p o r la s u p e rio r v o lu n ta d d el actor. De
esta fo r m a , la v io le n c ia (vis a b so lu ta ) ejercid a
p o r el a g e n te s o b re la v íctim a d e b e ser física,
e fe ctiv a y esta r ca u s a lm e n te c o n e c ta d a c o n el
ilíc ito actu a l sexu a l qu e p re te n d e p e rp etra r.
D e b e tra tarse de d e sp lie g u e d e u n a d e te r m in a ­
d a d o s is d e v io le n c ia fís ic a su sce p tib le d e q u e ­
b ra n ta r lo s m e ca n is m o s de d e fe n s a de la v íc t i­
m a, d e allanar lo s o b s tá c u lo s para la re a liza ció n
d e la c o n ju n c ió n carnal.
3.4. Por g ra v e am en aza en ten d em os la
v io l e n c i a m o r a l s e r ia , e m p le a d a p o r e l s u ­
j e t o a c t iv o , m e d ia n t e el a n u n c io d e u n m a l
g ra v e a i n t e r e s e s d e la v íc t im a o a in t e r e s e
v in c u la d o s a é s ta . La p r o m e s a d e d a ñ o d e b e
p r o d u c i r e n el á n im o d e la v íc t im a u n m ie d o
q u e v e n z a su r e s is t e n c ia , d e ca u s a r u n m a l
g ra v e e in m in e n t e . L a in t i m i d a c i ó n , c o m o
m e d io c o m is iv o a lt e r n a t iv o , h a s id o d e fi­
n id a p o r la ju r is p r u d e n c ia e s p a ñ o la c o m o
c o n t r e ñ im ie n to p s ic o ló g ic o , a m en a za e p a ­
la b ra u o b r a d e ca u s a r u n d a ñ o in ju s t o q u e
i n f u n d a m i e d o e n el s u je t o p a s iv o . H a b rá
d e t e n e r la e n t id a d s u f ic ie n t e c o m o p a ra
m e r e c e r su a s im ila c ió n a la v i o le n c ia . S e r ie ­
d a d , v e r o s im ilit u d , in m e d ia t e z y g r a v e d a d
se c o n fig u r a c o m o r e q u is it o q u e h a d e r e u ­
n ir la ca u s a , q u e g e n e r a d ic h a i n t im id a c ió n .
R .N . N° 3 1 6 6 -2 0 3 L 2 -A Y A C U C E 3 © (S P P ).
< b it .l y / 2 Q lw 0 m x >
24) P a m la c o n s u m a c ió n del d e lito ,
no s e requiere pen etración t o ­
t a l m enos e y a c u la c ié n . S é p ti­
mo. Q u e las p rim era s d iligen cia s
se h a n v is t o c o n firm a d a s p o r las
d e cla ra cion e s e n s e d e p re lim in a r d el in fra cto r
[...] y d e l e n ca u sa d o - n o c o n s ta n d a to s qu e se
a m e n a z ó y a g re d ió a d ich as p e rs o n a s p ara que
d ecla ren in crim in a to ria m e n te , ad em ás la in te r­
v e n c ió n d el F iscal a u to riz a tales v e r s io n e s - . Su
n eg a tiv a u lte rio r n o tie n e fu n d a m e n t o r a z o ­
n a b le, p o r lo q u e es d e a su m ir lo e x p u e s to en
s ed e p relim in a r. A d e m á s , el e n ca u sa d o B elito
co n fir m a p a rcia lm e n te lo s ca rgos. U na m e n o s
Art. 170a
tie n e s ig n o s d e h a b e r s u fr id o u n a e x p e rie n cia
tra u m á tica y la d e cla ra ció n refe re n cia l d e l p o li­
cía in te r v in ie n te y d e la m a d re d e u n o d e ellos,
u n id a d de las ocu rre n cia s d e Calle C o m ú n y Par­
te d e I n te r v e n c ió n , d a n cu e n ta d e la v io la c ió n a
las agraviadas.
El d e lito d e v io la c ió n n o exige p e n e t r a c ió n to ta l
y, m e n o s , e y a cu la ción , p o r lo q u e la in e x is te n cia
d e e s p e r m a to z o id e s en la ca v id a d v a g in a l d e las
agraviadas o en s e c r e ció n b a la n o p re p u cia l de
lo s im p u ta d o s n o es releva n te. U na d e las v íc t i­
m as in c lu s o p re s e n ta le s io n e s c o m p a tib le s c o n
a cto s d e v io le n c ia p a ra p e rm itir el a cto d e p e n e ­
tra ció n . El q u e las agraviadas te n g a n h im e n
fle x ib le n o e n e rv a lo s ca rg os, p u es é sto s flu y e n
d e lo a n te r io r m e n te e x p u e sto . R.N. N° 1389-
2015-LIMA (SPT). <hit.ly/2PBlK0J>
25) Delito eminentemente doloso.
Décimo primero: [...] q u e lo s d e ­
lito s c o m e t id o s c o n tra la lib e rta d
sex u a l c o n fo r m e a n u e stra reg u la ­
c ió n s o n d e ca rá cter d o lo s o ; es d ecir, s o n c o m e ­
t id o s c o n c o n o c im ie n t o y v o lu n ta d d e ca d a ele­
m e n t o o b je tiv o d el t ip o p en a l. Si se ca rece de
c o n o c im ie n to d e a lg u n o d e e s to s e le m e n to s se
esta ría fr e n te a u n a in fra cc ió n p e n a l d e ca rá cter
cu lp o sa , la cual c o n fo r m e a n u e s tro C ó d ig o en
e sta clase d e d e lito s -v i o l a c i ó n s e x u a l- n o es
típ ica, p u e s se reitera q u e s o lo es t íp ic o en ta n to
CAS. N° 436-2016-SAN MARTÍN
e x ista d o lo .
(SPP). <bit.ly/2HujknA>
26) Definición de los elementos nor­
mativos del tipo. 3.3. LA VIO­
LENCIA (vis absoluta). El e m ­
p le o de v io le n cia a qu e se refiere el
a rtícu lo cie n to seten ta d el C ód ig o Penal, h a de
estar o rien ta d a a c o n s e g u ir la eje cu ció n de actos
27) Ausencia de los elementos configurativos del
d e c o n te n id o sexua l y equ ivale a a co m e tim ie n to
o im p o s ic ió n m aterial, el e m p le o d e cualquier
m e d io físico para d ob leg a r la v o lu n ta d d e la v ícti­
m a y d e b e ser ap reciada cu a n d o sea id ó n e a y ade­
cuada para im p e d ir a la v íctim a d esen v olv erse en
su libre d eterm in a ción , a te n d ie n d o a las circu n s­
tancias p ers on a les y tácticas co n cu rren tes e n el
caso co n cre to . En general, la fu e rz a qu e se exige
h a d e ser eficaz y su ficien te en tid a d ob jetiv a , este
d a to d e b e m a tiza rse en rela ción a las c o n d icio n e s
co n cre ta s d e la v íctim a , p o r lo q u e la fu e rz a típ i­
ca d e b e in tegra rse p o r la c o n ju n c ió n d e los d os
554
elem en tos o b je tiv o s y su b je tiv o s, b a sta n d o la
a cred ita ción d el d o b le g a m ie n to d e la v íctim a p o r
la su p erio r v o lu n ta d d el actor. D e esta fo r m a , la
v io le n cia (vis ab solu ta) ejercida p o r el a gen te s o ­
bre la v íctim a d e b e ser física, efe ctiv a y estar cau­
salm en te co n e cta d a c o n el ilícito actual sexual
qu e p re te n d e p erp etra r. D e b e tratarse d el d e s­
p liegu e d e u n a d e te rm in a d a d osis de v io le n cia
física su scep tible de q u ebran tar lo s m e ca n ism o s
d e d efen s a d e la v íctim a , de allanar lo s o b stá cu ­
lo s p ara la rea liza ción de la c o n ju n c ió n carnal.
D e b e tra tarse d e v io le n c ia física , c o n tin u a d a
y su ficien te , e m p le a d a so b r e el su je to p a s iv o y
ca p a z d e v e n c e r la re siste n cia (seria, p e rs is te n ­
te, real, e fe ctiv a ) d e la v íctim a , d e m o d o q u e se
p re s e n te c o m o la causa in m e d ia ta y d ire cta del
a b u so c o n a cce so carnal.
3.4.AMENAZA GRAVE. P o r grave a m e n a za
e n t e n d e m o s la v io le n c ia m o ra l seria , e m p le a d a
p o r el s u je to a c tiv o , m e d ia n te el a n u n cio d e u n
m a l grave a in te re s e s d e la v íc t im a o a in t e r e ­
ses v in c u la d o s a ésta. La p r o m e s a d e d a ñ o d e b e
p r o d u c ir e n el á n im o d e la v íc t im a u n m ie d o
q u e v e n z a su re siste n cia , d e ca u sa r u n m a l gra ­
v e e in m in e n te . La in t im id a c ió n , c o m o m e d io
c o m is iv o a lte rn a tiv o , h a s id o d e fin id a p o r la
ju r is p r u d e n cia e s p a ñ o la c o m o c o n s t r e ñ im ie n ­
t o p s ic o ló g ic o , a m e n a z a d e p a la b ra u o b r a de
cau sar u n d a ñ o in ju s t o q u e in fu n d a m ie d o e n
el su je to p a s iv o . H a b rá d e t e n e r la e n t id a d su ­
fic ie n te c o m o p a ra m e re c e r su a s im ila c ió n a la
v io le n c ia . S eried a d , v e r o s im ilitu d , in m e d ia te z
y g ra v ed a d se co n fig u ra n c o m o r e q u is ito s qu e
h a d e r e u n ir la causa, q u e g e n e re d ich a in t i­
R.N. N ° 3166-2012-AYACUCHO
m id a c ió n .
(SPP). <b it.ly /2 Q lw 0 m x >
tipo penal. 6.4.1. D esde la perspectiva de la prueba
periférica, n o se advierte que el relato histórico de
cargo, se encuentre corroborad o p o r plurales ele­
m en tos periféricos que avalen la verosim ilitud de las
declaraciones de la víctim a; acorde co n ello, la Sala
de Fallo n o observó el p roceso de fijación del presu­
puesto p rob atorio o acreditativo, a partir del cual se
solventa la configuración del m ed io com isivo v io ­
lencia o am enaza, desarrollados líneas arriba. C on­
trario a ello, em erge y cobra verosim ilitud la tesis de
la presencia de consen tim iento en las relaciones se­
xuales sostenidas entre el procesado y agraviada;
Líbre ¿Qgmb'K Pdííd dspdddi
ello co n los com p orta m ien to ex p ost
la com isión del h ech o im putado, esto
es, los referidos sujetos procesales,
sostuvieron relaciones sexuales en
cinco ocasiones, en el lapso de una sem ana -c o n fo r ­
m e lo señaló la agraviada en el decurso del p ro ce so -,
actos que contaron, adem ás del consentim iento
m utuo, co n la aprobación de parte de los p rogen ito­
res de la agraviada -c o m o lo recalcó el titular de la
acción penal al describir los hech os m ateria de acu­
sa ción -; pues con form e lo m anifestó la propia agra­
viada n o fue am enazada p o r el encausado (ver de­
claración brindada en presencia del M inisterio
Público, obrante en el folio treinta y seis); n o obstan­
te que en el contradictorio varió su versión señalan­
d o el procesado la llevó a la fuerza tom án d ola de la
m a n o para conducirla a su casa; sin em bargo en los
debates orales cuando se le preguntó el m otiv o p or
el cual varió su prim igenia versión; n o brind ó una
respuesta coherente; m áxim e si en el plenario, se
precisó que dicha m en or p u d o huir de la casa del
procesado cuando salía a realizar sus necesidades
fisiológicas [. .]. ILN . M° S 16< 8 -2® 12 -M A C U C M O
(SPF). <bulf/2QlwOnm >
25) ImcraiihiUiad s u b je t i v a : de­
n u n c ia fom m lada p o r m @ iw m
de mnmt% r e s e n t im ie n t o y ven -
gunsa, pon una prom esa mo
cumplida. 6 . 3 , 1 . B ajo d ich o s cá n o n e s y ex i­
g e n cia s p ro b a to ria s en m a te ria d e d e lito s se ­
x u a le s, se a d v ierte la c o n fig u r a c ió n d e la in c r e ­
d ib ilid a d s u b je tiv a en el re la to h is tó r ic o d e la
agraviad a, c o n s is te n te en la n o c o n c r e c ió n d e la
p r o m e s a d e m a tr im o n io p o r p a rte d el p r o c e s a ­
d o , q u e im p u ls ó a la p re s u n ta p e rju d ic a d a a
a cu sar m e n d a z m e n t e al p r o c e s a d o c o n q u ien
lu e g o de la c o m is ió n de lo s h e c h o s m a n tu v o
u n a “r e la ció n d e c o n v iv e n c ia ” c o n el e n ca u sa d o
p o r a p ro x im a d a m e n te u n a sem a n a , c o n fo r m e
así lo m a n ife s tó la a lu d id a a graviad a al señ a la r
a esca la p re lim in a r qu e: “p e r m a n e c í e n su casa
p o r e sp a cio de u n a se m a n a ”, m is p a d res c o n el
te n ie n te g o b e r n a d o r v in ie r o n a esa casa esa
n och e p ero com o te n ía m o s dos cu a rtos
E ze q u ie l se e n c e r r ó c o n m ig o en u n c u a rto y m e
r e p e tía ca d a ra to q u e n o d ijera n a d a p o r q u e esa
n o c h e n o s ir ía m o s a m i casa a p e d ir la m a n o
p ara ca sa rn o s (...) a la h o r a fu im o s a m i casa
c o n la m a d re d e E zeq u iel y su h e r m a n a al llegar
el p id ió m i m a n o e n ca s a m ie n to (...) n o es ju s t o
555
Art. m ° -
q u e d esp u é s qu e m e v io ló a h o ra m e v o t e c o m o
si fu era cu a lq u ie r c o s a (...) v e r s io n e s qu e g u a r­
d a n re la c ió n c o n lo v e r tid o p o r su p ro g e n ito r a
q u ie n en lo s d e b a te s orales d e cla ró : “el a cu sa d o
c o n su fa m ilia v in ie r o n a p e d ir la m a n o de su
h ija tra y e n d o u n a caja de g a s e o s a ” (...); e n e fe c ­
to , resu lta ilu stra tiv o al r e s p e c t o el factum d e la
im p u ta c ió n p o s tu la d o p o r el e n te p e r s e c u to r al
señ a la r qu e: “ (...), se le acerca y la llev a a su d o ­
m icilio c o m p r o m e t ié n d o s e qu e se casaría c o n
ella (...) lo s p ro g e n ito r e s d e la m e n o r agravia­
da, e n te ra d o s del lugar d o n d e se e n c o n tra b a ; se
a ce rca ro n al d o m ic ilio d el p r o c e s a d o en h ora s
d e la n o c h e , d el d ía sig u ie n te a c o m p a ñ a d o del
T en ien te G o b e r n a d o r , lle g a n d o a e n tre v is ta rse
c o n la m a d re d el d e n u n c ia d o y p a sa d o un a
h o ra , la m e n o r ) agraviad a, el p ro c e s a d o , la m a ­
d re y h e r m a n a d e é ste fu e r o n a la casa d e lo s
p a d re de d ich a m e n o r , lu ga r d o n d e el p r o c e s a ­
d o p id ió a la m a d re la m a n o d e la m e n o r agra­
v ia d a en m a tr im o n io , a ce p ta n d o t o d o s . La m e ­
n o r a graviad a p e r m a n e c ió d u ra n te u n a se m a n a
e n la v iv ie n d a d e l p r o c e s a d o lle g a n d o a m a n t e ­
n e r re la cio n e s sex u a les en c in c o o p o r t u n id a ­
d es, sin e m b a rg o , re g re só al d o m ic ilio de sus
p a d res, p o r e llo la m a d re d e n u n c ió lo s h e c h o s
a n te el J u e z d e Paz d e A c o c r o , a n te q u ie n lle g a ­
r o n a u n a cu e rd o qu e el p r o c e s a d o n o c u m p lió
(...). ELÍL N° SríSS-3(0)irAA¥A£üCEiu¡ (dl'Pn
<M i . ly / 2 >01w ü ñ ih >
29) Eeimacídwidsid benigna en cu-
sos ds violación sexual de 'menor
d e e d a d . C n a rL o. [...] Si b ie n el
v ín c u lo la b ora l en tre im p u ta d o y
agraviad a se in c o r p o r ó en lo s h e c h o s d ecla ra d os
p ro b a d o s , d e sd e el p rin cip io a cu s a to rio el Fiscal
n o lo p la n te ó c o m o u n a circu n sta n cia agravan te
esp e cífica de te rce r gra d o , p u es d e o tra fo r m a lo
h u b iera in c lu id o en el p á rra fo fin a l d el a rtícu lo
1 7 3 d el C ó d ig o Penal, qu e p re cisa m e n te c o m ­
p re n d e el su p u e s to d e p re v a lim ie n to - e n t é rm i­
n o s m ás gen era les p e r o ig u a lm e n te c o m p r e n s i­
v o s de lo s h e c h o s s u b -m a t e ria -. S ie n d o así, tal
circu n sta n cia n o p u e d e se rv ir para la tip ifica ­
ció n , p u es se tra ta de u n a su n to rela tiv o e x clu si­
v a m e n te a la tip icid a d d el h e c h o c o m e t id o y a la
tip ic id a d p o r re tro a ctiv id a d b e n ig n a , q u e n o
p e rm ite u n a tip ific a c ió n in d e p e n d ie n te , al m a r­
g e n d el p rin cip io a cu s a to rio , es d ecir, de lo
p la n te a d o y d e b a tid o en el ju ic io oral. R .N . N °
Art 170!
1954-2016-SAN MARTÍN (Ira SPT). <Kt.
ly/2jhr8vX>
30) Consentimiento de una menor de
edad mayor de catorce años, eli­
mina la antijuricidad. Quinto.
[...], si b ie n tal c o m o alega el recu ­
rren te, la m e n o r agraviada, a n iv e l p relim in ar,
se ñ a ló q u e d esd e el m es d e fe b re r o d e l d o s m il
seis h a sta ju lio o a g o s to d el m is m o a ñ o, a p ro x i­
m a d a m en te, el en ca u sa d o [...] (q u ie n era su p a ­
d ra stro) fu e q u ien a b u só sex u a lm en te d e ella y
qu e d ich o a cto fu e m e d ia n te la fu e rz a y e n varias
o p o rtu n id a d e s cu a n d o su m a d re salía a tra bajar
[...]; sin em b a rg o, este S u p rem o T rib u n a l ap re­
cia qu e n o se a d v ierte c o n g ru e n cia e n la in c r im i­
n a ció n e fe ctu a d a p o r la m e n o r agraviada d uran­
te el cu rso d el p r o c e s o , p u es a d em ás d e n o
p re se n ta rse a d ecla ra r a n iv el su m a ria l a fin de
ratifica rse d e su d ecla ra ción p relim in ar, cu a n d o
fu e a d ecla ra r e n sed e su m arial c a m b ió d e v e r­
s ió n y a firm ó q u e q u ie n e n rea lid a d la u ltra jó
se x u a lm en te fu e su tío m a te r n o [...] el q u e a d e­
m ás le d io las p astillas a b ortiv a s; n o ob sta n te, al
co n ta rle lo s h e c h o s a su m a d re, esta le d ijo qu e le
ech a ría la cu lp a a su p a d ra stro, el a cu sa d o [...].
F in alm en te, d eb e ten erse e n cu en ta qu e e n au­
to s o b ra u n escrito d e fe c h a o c h o d e n o v ie m b r e
de d o s m il o n c e p o r el cual se d eja c o n s ta n cia de
qu e se d esiste d e la d en u n cia d e v io la c ió n sexual
e fe ctu a d a co n tra su p ad ra stro, el a cu sa d o [...].
P orq ue es in o c e n te d e lo s cargos fo r m u la d o s en
su co n tra . A firm a qu e lo s in d icó p o rq u e sen tía
v e rg ü e n z a d e d ecirle a su m a m á qu e h a b ía m a n ­
te n id o rela cion es sexuales c o n se n tid a s c o n su
p a d ra stro en varias o p o rtu n id a d e s y p o r ello lo
cu lp ó, y le d ijo q u e le h a b ía v io la d o ; q u e ella se
e n a m o r ó d e él y p o r eso a cced ió a te n e r rela cio­
n es sexuales c o n su c o n s e n tim ie n to ; q u e esta
fu e la ra z ó n p o r la cual n o se p re s e n tó a n iv el
su m arial para ratificar su in icia l d ecla ra ción ,
p u e s era c o n s c ie n te d el d a ñ o qu e le h iz o al in c r i­
R.N. N ° 3146-2013-
m in a rlo a n iv el p olicia l.
LIMA (SPT). <bit.ly/2oDk51J>
31) No es válido el consentimiento
de persona que se encuentra en
estado de ebriedad absoluta.
Decimosexto. A sí, al h a b erse se ­
ñ a la d o q u e la m e n o r se e n c o n tr ó al m o m e n t o
d e lo s h e c h o s e n e sta d o d e e b rie d a d a b so lu ta y,
556
c o n ello, p u d o p re s e n ta r cu a d ro s d e e x cita ció n ,
c o n fu s ió n , a gresivid a d , a lte ra cio n e s d e la p e r ­
c e p c ió n y p é rd id a d e co n tro l, p o d e m o s c o n clu ir
q u e, a u n q u e e sta h a y a c o n s e n tid o las re la cio n e s
sexu a les c o n el a graviad o, estas n o resu lta ría n
válid as p o r su e v id e n te fa lta d e c o n cie n cia . D el
m is m o m o d o , a p e sa r d e q u e e sta n o h a ya p e rd i­
d o t o ta lm e n te el c o n o c im ie n t o n o sig n ifica qu e
n o se c o n fig u re el d e lito m a te ria d e a u to s, p u e s
la a ltera ció n d e la p e r c e p c ió n y p é rd id a d e c o n ­
tro l q u e ca ra cte riza el e sta d o d e e b rie d a d a b s o ­
lu ta la im p o s ib ilita r o n d e e fe ctu a r algú n a cto de
d e fe n s a e n su salvagu arda.
Decimoséptimo. En m é rito d e lo s co n sid e ra n ­
d os p rece d e n te s, este C o le g ia d o S u p rem o llega a
la c o n c lu s ió n d e qu e la m e n o r agraviada fu e ul­
trajada sex u a lm en te cu a n d o n o se e n co n tra b a e n
tota l caba lid ad d e sus fu n c io n e s p o r p resen ta r en
d ich o m o m e n to u n cu a d ro d e e sta d o de eb ried a d
a b solu ta q u e la im p o sib ilitó d e c o n s e n tir o re p e ­
ler las rela cion es c o n e l acusad o. D e este m o d o ,
n o se ev id e n cia m o tiv a c ió n ap arente, in su ficie n ­
te o in c o m p le ta e n la d e cisió n de p rim e ra n i se­
g u n d a in stan cia , p u es estas d e te rm in a ro n su
resp on sa b ilid a d s o b re la ba se d e ap re cia ció n o b ­
jetiv a d e p ru e b a cien tífica, e n ta n to qu e sus cu es-
t io n a m ie n to s n o rev isten d e su ficien cia para ge­
n erarduda en el Ju zgad or. CAS. N°
697-2017-PUNO (SPP). <bit.ly/2oFtclS>
32) Error vencible y error de prohi­
bición. Séptimo. D e lo s e le m e n ­
to s o b ra n te s e n el p re s e n te caso,
n o se e v id e n cia q u e el p ro c e s a ­
d o h a y a t e n id o c o n o c im ie n t o d e la c o n d ic ió n
m e n ta l d e la m e n o r y c o m o tal ha ya o b r a d o
e n a t e n c ió n al c o n s e n tim ie n t o q u e esta h a b ría
o t o rg a d o , p o r lo q u e n o se le p u e d e im p u ta r el
h a b e r sa b id o (o p o d id o sab er) d e la s itu a ció n
m é d ic a d e la agraviada, m ás a ú n c u a n d o el e n ­
c u e n tr o sex u a l (c o n f o r m e lo r e firió la m e n o r )
fu e causal. En m é r it o a ello, e sta S u p re m a Sala
c o n sid e ra q u e el p r o c e s a d o a d e c u ó su c o n d u c ta
d e n tro d e lo s alcan ces q u e c o n sid e ra b a d e n tro
d e la Ley, y al n o ex istir p ru e b a o in d ic io que
d e m u e stre q u e c o n o c ía d e la c o n d ic ió n m e n ta l
d e la m e n o r (p u es in c lu s o la agraviad a se ñ a ló
q u e d e s c o n o c ía d e su p r o p io e s ta d o ), este h a ­
b r ía a ctu a d o b a jo u n e r ro r in v e n cib le (e r r o r de
t ip o para el ca so d el a rtícu lo c ie n t o s e te n ta y
L ib m s e g u n d o ; P m ie e s f e d u l
d o s , p u e s d e s c o n o c ía el v e r d a d e r o e s ta d o m e n ­
tal d e la m e n o r ; y e r ro r d e p r o h ib ic ió n para el
ca so d e l a rtícu lo c ie n t o sete n ta , p u es c o n s id e ­
ró v á lid o el c o n s e n tim ie n t o d e la m e n o r c o m o
causal d e ju s tific a c ió n d e su co n d u c ta ), y c o n
e llo carece d e re s p o n s a b ilid a d p o r lo s h e c h o s
im p u ta d o s . R.N. N° 904-2014-LIMA(SPT).
<bit.ly/2wOlMNR>
33) A gresión sexual con agravantes.
Primero. [...] el p r o c e s a d o c o n ­
ju n ta m e n te c o n u n su je to n o id e n ­
tifica d o a ctu a ro n p re m e d ita d a ­
m e n t e s im u la n d o u n a situ a c ió n d e resg u a rd o
p ara ev ita r la in t e r v e n c ió n p olicia l, a m en a za ­
r o n a la agraviad a c o n u n p ic o d e b o t e lla te n ie n ­
d o y a p re v is to llevarla a u n lu ga r d e s ca m p a d o
p re v ia m e n te c o n o c id o p o r e sto s; p o r e n d e, se
e n cu e n tra n in m e r s o s e n las agravan tes p re v is ­
tas e n lo s in c is o s tres, cu a tro, cin c o y siete del
a rtícu lo c ie n to o c h e n ta y n u ev e, es d ecir, a
m a n o a rm ad a, p lu ra lid a d d e ag en te, e n u n m e ­
d io d e tra n s p o r te y en ag ra v io d e u n m e n o r de
ed ad , h a b ie n d o e je rcid o c o n tra la agraviad a u n
a lto g ra d o d e a g resiv id a d e in d o le n c ia (a b u sa ­
r o n d e la m e n o r h a sta e n tres o c a s io n e s cad a
u n o d e lo s a u tores d el d e lito ). R.N. N° 1577-
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2wIJwCV>
34) Ausencia de capacidad eréctil o
disfuncionalidad, no excluye de
responsabilidad penal cuando no
se ha demostrado de forma abso­
luta. 7.5. A efectos de resolver la con troversia
co rre sp o n d e rem itirn os al au dio de audiencia de
fech a trein ta y u n o de octu b re de d os m il catorce,
co rre sp o n d ien te al ex a m en qu e se efectu ó al p eri­
to en cu estión Jorge Luis Cabezas Lim aco, el m is­
m o que lu eg o de ratificarse en su d ictam en de fo ­
lios 2 7 7 , efectiva m en te in d icó que al m o m e n to de
practicar el exam en el encau sad o ad virtió ausen­
cia de capacidad eréctil; sin em bargo, ta m b ién re­
firió que el grado de certeza arribado n o es absolu­
to, p u es el ex a m en realizado so lo d em u estra la
im p o te n cia a u n 8 0 % , p u esto que se requiere de la
o p in ió n necesaria del especialista en urología; asi­
m ism o , ta m p o co p u d o precisar el tie m p o que este
ven d ría aq ueja nd o d ich o mal, con sid era n d o la fe­
cha e n que se llevó a cabo el exam en c o n la de los
h ech os. O tro p u n to relevante es el h e c h o que el
m é d ico d eslizó la p osib ilid a d que la parte p sico ló -
557
Art. 170-
gica del encau sad o haya in flu id o durante el exa­
m en , esto m o tiv a d o p o r diversos factores, c o m o el
estad o de án im o, el am bien te que lo rodea, o la
p ers on a que realiza la pru eba. F inalm ente, agregó
que p o r los avances de la ciencia un a p e rso n a o p e ­
rada de la p rósta ta n o se ve afectada e n su capaci­
d ad eréctil. CAS. N° 4 1 3 -2 0 1 5 - C U S C © (S P T ).
<bit.ly/2Q2HYwn>
3 5 ) Declaración de la víctima en los
delitos sexuales debe tener una
mínima corroboración con otros
elementos de convicción. 1 6 . [...],
se tien e que, la s in d ica ció n de la m e n o r agravia­
da, así c o m o la fa lta de p ru ebas objetiva s que
a cred iten en fo r m a so ste n id a y sin e le m e n to s
qu e a fe cte n u n a d ecla ra ción coh e re n te , clara y
circun stanciad a, re sp e cto a que la p resu n ta v io ­
la ció n sexua l fu e c o n v io le n cia o am en a za a la
v íctim a , q u ie n es hija del p ro ce sa d o , n o hace m ás
qu e ratificar el p rin cip io de p re s u n ció n de in o ­
cen cia que le asiste al recu rren te; pues, c o m o ya
se a n o tó , la m e n o r e n el d e cu rso p rocesa l, tu vo
d istin ta s v e rsio n e s d e la fo r m a y circun stancias
de la c o m is ió n d el h e ch o , e v id e n ciá n d o se las
con tra d iccio n e s e n su p ro p ia d ecla ra ción p re li­
m in a r así c o m o h a n a rrad o en el C ertificad o M é ­
d ico Legal y el P ro to c o lo de Pericia P sicológica,
es d ecir que las diversas e in co h e re n te s v ersion es
de la m en or, p o n e n e n d u d a si realm en te su ced ió
la a g resión sexual e n su co n tra , n o se d e te rm in a ­
r o n las fech a s y ta m p o c o , que de h a b e r su ced id o,
éstas fu e ro n c o n vio le n cia o am enaza.
17. En ese o rd e n de ideas, aun cu a n d o el su pu es­
to h e ch o reviste u n alto rep roch e social, d e b id o al
v ín cu lo acreditado d e p ad re e hija; este Suprem o
Tribunal, en v irtu d del p rin cip io de legalidad, n o
pued e, sin o, circunscribir la co n d u cta im p u ta d a a
lo p rescrito en el tip o p en a l m ateria de ju zga­
m ien to. S iend o ello así, n o ex istien d o u n a sin dica­
ció n coh eren te y p ersisten te, así c o m o algún ele­
m e n to ob je tiv o y p e rifé rico que dem u estre la
existencia de v io le n cia o a m ena za que v incule al
encau sad o c o n el h e ch o atribuido, n o se ha d ad o
cu m p lim ien to a lo s estándares ob je tiv o s y p ro b a ­
torios que ju stifiq u en un a co n d en a . C on secu en te­
m en te, al n o h aberse lo g ra d o enervar la p resu n ­
c ió n de in o ce n cia que le asiste al recurrente,
p rescrito en el literal e) del n u m eral veinticu atro
del artícu lo d os de la C o n stitu ció n Política del Es-
A rt. 170~ Código Pernal

ta d o corresp on d e declarar la a b solu ción de específica de tercer grado, p ues de otra fo r m a lo

[...], t .N . N° 1S75-2015-HÜÁNÜCO (2da hu biera in clu id o e n el p árrafo fin al del artículo
SPT). < b it.ly/2 Q 4 zC U N > 1 7 3 d el C ód igo Penal, que p recisam en te co m p re n ­
de el su pu esto de p revalim iento - e n térm in os
3 6 ) E stá n d a res mínimos q u e d eb en
m ás generales p e ro igualm ente co m p ren siv os de
cu m p lir la declaración de la
los h e ch o s su b -m a teria -. Siendo así, tal circuns­
víctim a para p o d e r e n e r v a r la
tancia n o p u ed e servir para la tipificación, pues
presu n ció n d e in ocencia. 8. [...],
se trata de u n asu nto relativo exclusivam ente a la
tra tá n d o se d e u n d e lito d e v io la c ió n sexual,
tipicida d del h e ch o c o m e tid o y a la tipicida d p o r
e n el q u e la d ecla ra ció n d e la v íc t im a ad q u iera
retroactivid ad b en ign a , que n o p erm ite u n a tipi­
a p titu d p ro b a to ria p ara e n e rv a r la p re s u n c ió n
fica ción ind ep en d ien te, al m argen d el p rin cip io
d e in o c e n c ia . El tra ta m ie n to p ara con sid era rse
acusatorio, es decir, de lo plan tead o y d eb a tid o en
p ru e b a v á lid a es sig u ie n d o el A c u e r d o P lena-
el ju icio oral. R.N. N° 1954-2016-SAN MARTÍN
r io N° 2 -2 0 0 5 /C J -1 1 6 , d el tre in ta d e s e tie m ­
(Ira SPT). < b it.ly/2 jb r 8 v X >
b re de d os m il c in c o , el m is m o qu e d a v a lo r a
3 8 ) Prescripción p or haber tra n s­
la d e cla ra ció n d e la v íctim a c o m o p ru e b a de
currido el p la zo ex tra o rd in a rio .
ca rg o su ficien te y h á b il p ara en erv a r ese d ere­
Séptimo. [...] el h e c h o a trib u id o
c h o fu n d a m e n ta l, siem p re y c u a n d o se c u m ­
al c ita d o e n ca u sa d o tu v o lu ga r el
p la n lo s re q u is ito s y n o se a d v ierta n r a z on es
tres d e n o v ie m b r e de d o s m il tres, ta l c o m o se
o b je tiv a s q u e in v a lid a d d ich a s a firm a cion es.
a d v ierte e n la a cu s a ció n fisca l [...]. En tal se n ti­
Es decir, q u e n o b a s ta la so la d ecla ra ció n de
d o , y e n a te n c ió n a las p e n a s p re v ista s e n la le y
la v íctim a , para q u e q u ed e a u to m á tica m e n ­
p a ra el d e lito señ a la d o. C abe in fe rir q u e el p la z o
te d e sv irtu a d a la p re s u n c ió n d e in o c e n c ia d el
ex tra o rd in a rio d e p r e s c r ip c ió n d e la a c c ió n p e ­
a cu sa d o; es n ecesa ria , q u e el t e s tim o n io d e la
n a l (d o c e a ñ o s ), a la fe ch a , se e n cu e n tra v e n c id o
v íct im a cu a n d o se erige e n p ru e b a d e cargo,
en e x ce s o (d o s de n o v ie m b r e d e d o s m il q u in ce );
c o m o n o r m a lm e n te su ced e en h e c h o s c o m o el
e n c o n s e c u e n c ia , p o r m a n d a to im p e r a tiv o [...],
e n ju icia d o, - p o r cometerse en form a clandestina
este S u p re m o T rib u n a l está o b lig a d o a d ecla ra r
dejando a la agraviada como única testig o -, está
la p r e s c r ip c ió n d e la a c c ió n pen a l.
su je to a crite rio s p ara su v a lo ra ció n , c o m o son :
O ctavo. A h o r a b ie n , p o r lo an tes e x p u e s to y en
i) la a u sen cia d e in cre d ib ilid a d su b jetiv a , ii) v e ­
a te n c ió n a q u e se c o n d e n ó a [...] p o r el d e lito de
r o s im ilitu d d el t e s tim o n io , p e rs is te n cia e n la
v io la c ió n sexual, en g ra d o d e te n ta tiv a , en p e r­
in c r im in a c ió n y iii)e x is te n cia d e c o r r o b o r a c io ­
ju ic io de la p e r s o n a d e in icia le s A .N .E .C ., a tres
n e s ex te rn a s a esa d ecla ra ció n in crim in a to ria ,
a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d co n ca rá cter
p a rá m e tro s m ín im o s d e co n tra ste esta b le cid o s
d e efectiv a , es p e r t in e n te d is p o n e r su in m e d ia ­
c o m o p a u ta s ló g ica s y c rite rio s o r ie n ta tiv o s
ta lib erta d . R.N. N° 1627-2015-AREQUÍPA
q u e a y u d en a la ra cio n a lid a d d e su v a lora ción .
(SPT). < U i J y /2 w ! A t W l >
R.N. M° 1575-2015-HUÁNUCO (2da SPT).
< b it.ly /2 Q 4 z C U N > 39) Prueba mimada mo g en era con­
vicción sobre la responsabilidad
37) R etm a c tiv iia d benigna en casos
del acusado . Q ja m t® . D e lo ex­
d e violación sexual de m en o r de
p u e s to , se co lig e qu e la p ru e b a ac­
edad. Cuarto. Q u e el artícu lo 17 0,
tu a d a n o g e n e ra c o n v ic c ió n s o b re la r e s p o n s a b i­
n u m eral 2 d el C ód igo Penal, según
lid a d d el re cu rre n te , p u e s la tardía d e n u n c ia de
la L ey N° 2 8 9 6 3 , d e 2 4 de en ero
la agraviad a p o r lo s h e c h o s o c u r r id o s n o p e r m i­
d e 2 0 0 7 , estableció c o m o circunstancia agravan­
te d o ta r de fia b ilid a d a su s in d ica ció n , p u e s to
te esp ecífica el p revalim iento p o r ra zón d e una
relación laboral o si la víctim a era em plead a del q u e e n a u to s n o e x iste in f o r m e m é d ic o leg a l

hogar. Si b ien el vín cu lo laboral entre im p u ta d o y c o e tá n e o c o n las fe ch a s e n q u e la agraviad a su ­

agraviada se in c o r p o r ó en los h ech os declarados fr ió a b u so sexua l, lo q u e im p id e q u e a d q u iera

p rob a d os, d esde el p rin cip io acusatorio el Fiscal fu e rz a acred ita tiva ; a e s to se aú n a el re su lta d o

n o lo p la n teó c o m o un a circunstancia agravante d e la p ericia psicológica p ra ctica d a a la agra-

558
 Á rL 1 1 ¥

v ia d a , la m is m a q u e n o re v e ló a fe cta c ió n e m o ­ n o para ser o b je to de u n a n u e v a evaluación ; ade­

c io n a l algu n a p o r las a g resion es sexuales v iv i­ m ás, C o n fo rm e a la natu raleza extraord inaria
das, p e s e a q u e esta a seg u ró h a b e r in te n ta d o del recu rso de casación , n o le in cu m b e el m é rito
acab ar c o n su v id a en d o s o p o rtu n id a d e s , sin o, de la causa, sin o so lo exam inará sí el fa llo in frin ­
p o r el c o n tra rio , c o n clu y e qu e la m ism a gu a rd a ge o trasgrede la C o n stitu ció n o la Ley Sustan ti­
u n s e n tim ie n to de a fe cto h a cia el e n ca u sa d o, lo va.
q u e ex p lica ría la co n s ta n te c o m u n ic a c ió n y cer­
7 .2 . La cita da sen ten cia , en sus fu n d a m e n to s,
can ía c o n este, q u e la lle v ó in c lu s o a co m p a r tir
ad vierte en e x te n so la d e te rm in a ció n de la res­
la m is m a casa y a cep ta r el tra b a jo qu e le b u s c ó
p on sa b ilid a d del recu rren te p o r el h e ch o atribui­
e n la m is m a em p resa d o n d e la b ora b a n , cuya re­
d o p o r el rep resen ta n te d el M in iste rio P úblico,
m u n e r a c ió n en a lg u n os ca sos era co b ra d a p o r el
esta d e cisió n es in cu e s tio n a b le para este T rib u ­
m is m o en ca u sa d o, c o m p o r ta m ie n t o s qu e n o
nal S u p rem o [rige el p rin cip io de intan gib ilid ad
a p o r ta n a p ro b a r el h e c h o in c r im in a d o . A e sto
de los h e ch o s]; p u e s la co n d u cta del p ro ce sa d o ,
se aú na qu e n o se p u d o d e te rm in a r algun a a fe c­
co n stitu y e u n h e c h o típ ico, a n tiju ríd ico y culpa­
t a c ió n a n iv e l p s ico s e x u a l en el en ca u sa d o. R .N .
ble, p o r cu a n to realizó lo s e le m e n to s o b je tiv o s
M° 1 7 5 S -2 ÍP 1 Í-IL IM Á E S TE (Ir a S P T ).
y su b jetiv o s d el ilícito im p u ta d o ; v u ln era n d o la
< b i¡ílf/2 P 2 2 T (< W •
>
in d e m n id a d sexual de la m e n o r id en tifica d a co n
4 © ) Se p u e d e welvsv n wm im ar la las iniciales M.l.P.V. N o ob sta n te, se ad vierte que
p r m b íí ¡<3&rcQ7t:l en se g m n ia ín s- con v erge a su fa v o r la p resen cia de un error de
' ctícsíI . B scismíií» En ese
co m p r e n s ió n cu lturalm ente co n d icio n a d o .
se n tid o , si b ie n la Sala S up erior
7 .3 . A sí, e n el c o n s id e r a n d o n ú m e r o v e in tis ie ­
p u e d e v o lv e r a valorar la p ru eb a p e rs o n a l actua­
te la Sala P enal de A p e la cio n e s , s u s te n tó que
da en p rim era instan cia , esta se su p ed ita a que
d u ra n te lo s d eb a tes orales se lle v ó a ca b o la d e ­
haya sid o en ten d id a o ap recia da c o n m a n ifiesto
cla ra ción d el p e r it o G u sta vo A d o lf o M o sq u e ra ,
e rro r o d e m o d o rad ica lm en te in ex a cto; que 1a.
p e ro la p e ricia e la b o ra d a p o r éste n o se m e ri-
n a rra ció n sea oscura, im precisa, d ubitativa, in in ­
tu ó , e n la m e d id a q u e e n el d e b a te oral n o fu e
teligible, in com p leta , in co n g ru e n te o con tra d ic­
in t r o d u cid o c o m o p u n t o c o n t r o v e r t id o el e rro r
to ria e n sí m ism a ; o, que haya sid o desvirtua da
de c o m p r e s ió n cu ltu ra lm e n te c o n d icio n a d o ,
p o r p ru eb a s p racticad as en seg u n d a instancia.
p u es la tesis de la d e fe n s a v e r s ó s o b re la n e g a ti­
E m p ero, n in g u n o de los su p u estos antes d escri­
va d e h a b e r m a n te n id o re la cio n e s c o n la m e n o r.
to s resulta equ iparable c o n el ju icio v a lorativo
e fe ctu a d o p o r la Sala d e Instan cia, p u es su íu n - 7 .4 . A d v ir tié n d o s e qu e la Sala P enal d e A p e ­

d a m e n ta ció n resu ltó in co m p le ta y escasa a fin de la cio n e s e fe c t u ó u n a v a lo ra ció n ap aren te e

fu n d a m e n ta r la rev ersión de u n a c o n d e n a de ca­ in a p licó el a rtícu lo 15 ° d el C ó d ig o S u sta n tivo,

d e n a p e rp etu a p o r u n d elito de g raveda d c o m o el q u e p recisa ; “El qu e p o r su cu ltu ra o c o s tu m ­

de au tos. ¿AS. 5dl~2®15-LAM M ¥IM IJS bres c o m e te u n h e c h o p u n ib le sin p o d e r c o m ­

( l a a S P T ). < b iílp / 2 w H M R S > p re n d e r el carácter d e lictu o s o de su a cto o d e ­

term in a rse de a cu e rd o a esa c o m p r e n s ió n , será
d i ) Lm em neníü pam ap lica ir el
e x im id o d e re sp o n sa b ilid a d . C u a n d o p o r igual
e riú r ie a p m p v e m ió n eu llm mí­
ra z ón , esa p o s ib ilid a d se halla d ism in u id a , se
m e n te m n iicim ta i® . 7.1. Para
atenu ará la p e n a ” [El re sa lta d o es n u e stro ]. A sí,
e fe cto s de con sta ta r si existe un a
n o es v erd a d qu e d u ra n te el d e b a te oral n o se
fa lta de ap lica ción de la ley p en al, re sp e cto al
haya in t r o d u cid o c o m o p u n t o c o n t r o v e r t id o lo
a rtícu lo 15° d el C ód ig o Penal, referid o al error
d icta m in a d o p o r el p e rito a n tr o p ó lo g o G u sta vo
de c o m p r e n s ió n cultu ralm en te co n d icio n a d o ,
A d o lfo M o s q u e ra a e fe c to s de su v a lo ra ció n ,
se p artirá de los fu n d a m e n to s e x p u estos en la
se n te n cia de vista del vein tisiete de en ero de d os t o d a v e z qu e e n esta eta p a p ro c e s a l -fo ja s d o s ­

m il dieciséis, a d v irtien d o que los m e d io s p ro b a ­ cie n to s o c h o - se d e sa rro lló c o n p re s e n cia d e las

to rio s recop ila d os en el p ro c e s o s o lo sirv en para p a rtes p roce sa le s , y se lle v ó a ca b o el in te r ro g a ­

con tra sta r o verifica r las ra zon es expu estas, m as t o rio , re s p e cto al In fo rm e A n t r o p o ló g ic o so cia l
N° 0 7 -2 0 1 0 -P ericia ela b o ra d a p o r el p e r it o del
A rt. 1 7 0 !
M in is te rio P u b lico, d e la c a rp e ta fisca l- ratifi­
c á n d o s e e n c o n t e n id o y firm a ; a d em á s, p re c is ó
qu e las co s tu m b re s d e u n io n e s e n tre m e n o r e s
y m a y o res d e e d a d es a lg o n o r m a l e n lo s ca se­
río s d e S alagual y la Q u in u a p e r te n e c ie n te s al
d is trito d e C osp á n , C ajam arca, co n fig u rá n d o s e
d o s p r o c e d im ie n to s e sta b le cid o s p a ra fo r m a r
fa m ilia : el p rim e r o m e d ia n te la p e d id a d e m a n o
y la s e g u n d a m e d ia n te el r a p to o r o b o d e las
m u je re s; las u n io n e s e n su m a y o ría se d a d o n d e
el h o m b r e sie m p re es m a y o r en ed a d ; se g ú n las
en cu e sta s, la a ctiv id a d sexu a l c o m ie n z a d esd e
lo s 1 2 a 1 4 a ñ os d e e d a d en p r o m e d io .
7.5. C on statán dose, adem ás, qu e en el p len ario
fu e m ateria de debate 3 p ericia a n trop ológ ica
social N° 0 7 -2 0 1 0 , al am p aro de los p rin cip ios
d e con tra d icción , publicidad, oralid ad e in m ed ia ­
ción , pilares d el sistem a p rocesa l a cu satorio del
n u e v o ord en a m ien to p rocesa l p en a l del Estado,
d e b ié n d ose h a ber com p u lsa d o p o r las instancias
d e m érito. En ese sen tid o, ante la in a plicación
del artícu lo 15° d el C ód ig o Penal, v in cu la d o c o n
la tercera causal d el artícu lo 4 2 9 ° del C ód ig o P ro­
cesal Penal; se advierte que la resolu ción del v ein ­
tisiete de d os m il dieciséis c o n fo r m e al artículo
151°, in cisos 1 y 2, del C ód ig o A d jetivo] con figu ra
n u lida d relativa, p o r lo que es subsanable p o r este
T ribunal S up rem o [co m o T ribunal de casación ],
p u es tien e la fu n c ió n de corregir errores de ju icio
y legalidad p o r p a rte d el ju ez d e instancia.
7.6. Este T ribunal S u p rem o en salvaguarda de
las garantías con stitu cion a les d e las p artes p r o ­
cesales, tien e e n cu en ta para el caso con creto,
el A cu e rd o Plenario N° 1 -2 0 1 5 /C J -1 1 6 [Fj. 16,
literal ii], d o n d e p recisa que se valorará la fe n o ­
m e n o lo g ía casuística relevante c o m o las n otoria s
d iferencias d e ed a d entre el au tor y la v íctim a, la
o p o rtu n id a d las circun stancias del h ech o, la c o n ­
d ició n de vuln era bilida d d e la m e n o r agraviada,
el esta d o civil del agresor al m o m e n to d el h ech o,
circun stancias qu e d eberán ser apreciadas y m o ­
tivadas e n cada caso p o r el ju ez para d ecid ir su re­
levancia intercultural o su sign ifica d o d e género.
7.7. E n ese s e n tid o , a u n c u a n d o h a y a n s id o
c o m p u ls a d o s a s p e c to s p r o b a t o r io s , e n la s e n ­
te n c ia d e v ista , a fin d e d e te r m in a r y a cred ita r
la r e s p o n s a b ilid a d d e l e n c a u s a d o P irg o P izá n ;
n o o b s t a n te , n o se a p lic ó al c a s o c o n c r e t o la
le y p e n a l p r e c e p tu a d o e n el a r tícu lo 1 5 ° d el
560
C ó d ig o S u s ta n tiv o , r e fe r id o al e r ro r d e c o m ­
p r e n s ió n c u ltu r a lm e n te c o n d ic io n a d o , c o n f o r ­
m e al in f o r m e a n t r o p o ló g ic o q u e d e ta lla q u e
en c a s o p a r tic u la r e x is te a c tiv id a d se x u a l d e s ­
d e lo s 1 2 a 1 4 a ñ o s e n p r o m e d io s e g ú n la e n ­
c u e s ta y r e g is tr o s , e x is t ie n d o u n p le n o a rra ig o
al m o d e lo d e v id a cu ltu ra l rural; c o n t r a s ta d o
c o n el in f o r m e d e a n t r o p o lo g ía s o c ia l N ° 0 7 -
2 0 1 0 , e la b o r a d o p o r e l p e r it o d e l M in is t e r io
P ú b lico G u sta v o A d o lf o M o s q u e r a Z a v a le ta ,
q u ie n t a m b ié n c o n c u r r ió al p le n a r io y r a tificó
las c o n c lu s io n e s fo r m u la d a s e n d ic h o in f o r m e
-in fo r m e a n tr o p o ló g ic o s o c ia l N ° 0 7 - 2 0 1 0 - ,
p r e c is a n d o , a d e m á s, q u e lo s p a t r o n e s cu ltu ­
rales se a rra ig a n a las p e r s o n a s r e s id e n te s en
lo s c a s e r ío s d e S alagu al y la Q u in u a , p e r t e n e ­
cie n te s al d is tr it o d e C o s p á n -C a ja m a rca , y q u e
la a c tiv id a d se x u a l c o m ie n z a d e s d e lo s 1 2 a 1 4
a ñ o s d e e d a d e n p r o m e d io .
7.8. A u n a d o a lo se ñ a la d o p r e c e d e n t e m e n ­
te, es d e a d v e rtir, a m o d o d e r e fe r e n c ia , q u e
la m e n o r a g ra v ia d a in d ic ó e n e l p le n a r io ,q u e
c o n v iv ió c o n el r e cu r re n te - a c t a d e c o n s t a t a ­
c ió n y / o v e r ific a c ió n d e d o m i c i l i o - , y, p r o d u c t o
d e e llo n a c ió su h ija el 2 0 d e m a r z o d e 2 0 1 2 ,
a u n c u a n d o e l r e cu r re n te n e g ó d e s d e u n in ic io
su a c cio n a r; fin a lm e n te , al e fe c t u a r su d e fe n s a
m a te r ia l e n e l a c to oral, r e c o n o c ió q u e tie n e
u n a h ija c o n la ag ra v ia d a , a q u ie n h a r e c o n o c i­
d o - c o n f o r m e el a cta d e n a c im ie n t o - ,
7.9. E n ese s e n tid o , es p r e c is o in d ic a r q u e la
p o s ib ilid a d d e c o m p r e n s ió n d e la ilic it u d d e l
e n c a u s a d o , a fin d e in te r n a liz a r el s ig n ifica d o
d e lo p r o h ib id o d e su a ccio n a r, se v io d is m in u i­
d a p o r la p e r t e n e n c ia a cu ltu ra s d is tin ta s a las
d e q u ie n e s im p u s ie r o n la n o r m a ju r íd ic a ; y,
p o r el e s c a s o d e s a r r o llo cu ltu ra l d e lo s c a s e río s
ru ra les la m a y o ría d e lo s p o b la d o r e s d e d e d i­
ca n a la a c tiv id a d rural, lu g a r a d o n d e p e r t e n e ­
ce el e n c a u s a d o ; e llo se c o r r e s p o n d e c o n lo in ­
d ica d o p o r el p e r it o a n t r o p ó lo g o d e l M in is t e r io
P ú b lico , q u ie n p r e c is ó q u e e n e s t o s ca s e r ío s
[d e S alagu al y la Q u in u a d e l d is tr it o d e C o sp á n
- C aja m a rca ] la a c tiv id a d se x u a l e m p ie z a d e s ­
d e lo s 1 2 a 1 4 a ñ o s d e e d a d e n p r o m e d io . P or
ello , se a d v ie rte q u e h u b o c o n v iv e n c ia e n tr e la
a g ra v ia d a M.I.P.V. y el e n c a u s a d o P irg o P izán .
S ie n d o m e n e s t e r a p lica r al c a s o c o n c r e t o el ar­
t íc u lo 1 5 ° d e l C ó d ig o P enal, r e fe r id o al e r r o r d e
c o m p r e n s ió n c u ltu r a lm e n te c o n d ic io n a d o , en
L ib m s e g im d m Pende e s p e c i é
el e x tr e m o q u e esa p o s ib ilid a d se e n c u e n tra
d is m in u id a ; p o r l o q u e, se a ten u a rá p r u d e n ­
c ia lm e n te la p e n a . CAS. N° 337-2016-CAJA-
MARCA (SPP).
<bit.ly/2r6LqKx>
42) Diferencia entre error de tipo
y error de prohibición en el de­
lito de violación sexual de me­
nor. Décimo tercero: El e r ro r
d e t ip o es u n e r ro r s o b r e las circu n sta n cia s
tá ctica s q u e s irv e n d e s u p u e s to d e h e c h o del
t ip o p e n a l; así, n o se tra ta de u n p r o b le m a d e
cu lp a b ilid a d , s in o d e tip icid a d . P or o t r o la d o , el
e r ro r d e p r o h ib ic ió n im p lica el c o n o c e r lo qu e
se e stá h a c ie n d o , c o n s id e r a n d o las circ u n s ta n ­
cias n o r m a tiv a s o d e scrip tiv a s d e l t ip o , p e r o se
ig n o r a o c o n s id e r a fa la z m e n te la lic itu d d e esa
c o n d u c ta , e n b u e n a cu e n ta el a u to r d e s c o n o c e
el ca rá cter ilíc ito d e sus a ccio n e s .
Décimo cuarto: El e r ro r d e t ip o es la ig n o ­
ra n cia so b r e u n o o t o d o s lo s e le m e n to s que
in te g ra n el t ip o o b je tiv o - l a ca lid a d d e l su je to
a ctiv o , de la v íctim a , el c o m p o r ta m ie n t o a ctiv o
u o m is iv o , las fo r m a s o m e d io s d e c o m is ió n de
la a cció n , el o b je t o m aterial, el resu lta d o, la ac­
c ió n d e ca u sa lid a d y lo s c rite rio s para im p u ta r
o b je tiv a m e n te el resu lta d o al c o m p o r ta m ie n t o
43) Violación a la presunción de ino­
a ctiv o u o m is iv o - , p u d ie n d o el e r ro r reca er en
cu a lq u ier e le m e n to d e l t ip o p en a l, y a sea n o r ­
m a tiv o o d e s c rip tiv o (v éa se fu n d a m e n t o N ° 4
d el R.N. N° 365-2014, Ucayali). El erro r de
t ip o p u e d e ser in v e n cib le o v e n cib le ; e n el p ri­
m e r su p u e s to se e lim in a a u to m á tica m e n te la
im p u ta c ió n p e rs o n a l, al elim in a rse el d o lo o
cu lp a d el su je to a ctiv o ; y, e n el s e g u n d o s o lo se
e lim in a e l d o lo , su b s is tie n d o u n actuar c u lp o s o
im p u ta b le, q u e será sa n c io n a d o de e n co n tra r
u n c o rr e s p o n d ie n t e d e lito a títu lo d e culpa.
Décimo quinto: El e r ro r d e p r o h ib ic ió n g e ­
n e r a u n a fa lsa a p r e c ia c ió n d e la rea lid a d ju r í­
d ica c o n o c id a , q u e p u e d e ser ig n o r a n c ia e n el
c o n o c im ie n t o e fic ie n te d e la n o r m a o s o b r e el
h e c h o d e q u e el a u to r crea e n la e x is te n c ia d e
u n a ca u sa ju s tific a n te . A sí, n o es p o s ib le im p u ­
ta r al a u to r el c o n o c im ie n t o d e la n o r m a t iv a
ju r íd ic o -p e n a l, p u e s el a u to r n o c u e n ta c o n u n
e le m e n t o ese n cia l p a ra d o ta r d e s e n tid o ju r í­
d ic o -p e n a l a su a c tu a c ió n . S o lo el q u e c o n o c e
u n o r d e n n o r m a t iv o p u e d e t o m a r p o s ic ió n en
561
Art. 170
r e la c ió n c o n d ic h o o rd e n .
Décimo sexto: El e r ro r d e p r o h ib ic ió n p u e d e
se r d e d o s clases: 1) E rror de prohibición di­
recto, cu a n d o el a u to r d e s c o n o c e q u e u n a n o r ­
m a leg a l p r o h íb e el a cto , la cree d e ro g a d a , o es
u n e r ro r s o b r e la in te r p r e ta c ió n ; y, 2) Error de
prohibición indirecto, d e n o m in a d o ta m b ié n
e r ro r so b r e la p e r m is ió n ; se g e n e ra c u a n d o el
a g en te se e q u iv o c a s o b r e lo s lím ite s legales de
u n a ca u sa d e ju s t ific a c ió n o s o b re la e x iste n cia
d e u n a cau sa d e ju s t ific a c ió n n o a d m itid a p o r el
d e re ch o .
Décimo sétimo: Así, establecer la existencia de
u n error de p ro h ib ició n en p rim er té rm in o n o ex­
cluye de p o r sí la resp on sa b ilid a d p en a l del su jeto
activo, p u es se d ebe con sid erar la existencia de
d os su pu estos: 1) error invencible de prohibi­
ción y 2) error vencible de prohibición; so lo
en el p rim er su p u esto e stam os ante un a ex e n ció n
au tom á tica d e la resp on sa b ilid a d p enal; en cam ­
b io en el se g u n d o su p u esto aún se au toriza una
sa n ción p en a l -v é a s e que n u e stro có d ig o señala
s o lo un a re d u cció n p ru d en cia l de la p e n a - pues
n o s en con tra ría m os fren te a a ccion es culposas o
N° 436-2016-SA N MAR­
im p ru d en tes. CAS.
TIN (SPP). <bit.ly/2MV8FEs>
cencia p or no identificar plena­
mente al sentenciado. Octavo.
[...].En m é r it o a lo s co n s id e r a n d o s
p re c e d e n te s , este C o le g ia d o S u p re m o estim a
qu e se ha v u ln e ra d o el d e re c h o a la p re s u n c ió n
de in o c e n c ia en las r e s o lu c io n e s ju d icia les, d e s ­
de el m o m e n t o qu e n o se h a lo g ra d o id e n tifica r
p le n a m e n te al s e n te n cia d o , dadas las c o n tra ­
d icc io n e s q u e p re s e n ta n lo s r e c o n o c im ie n t o s
m é d ic o s legales p ra ctica d o s ta n to en d icie m b re
d e d o s m il trece, c o m o en m a y o de d o s m il ca­
to rce , e n lo s q u e se d e s c rib e n p e cu lia rid a d e s
d iferen tes de la m ism a p e rs o n a p e rita d a , in -
cu r r ié n d o s e en causal d e n u lid a d sa n cio n a d a
p o r el a rtícu lo 150 d el C ó d ig o P rocesal Penal, al
h a b erse in c u m p lid o c o n id e n tifica r p le n a m e n ­
te al p re s u n to au tor, in c u r r ié n d o s e en v ic io de
n u lid a d en las se n te n cia s d icta d a s, p o r lo que
se h a ce p re c is o a g o ta r las d iligen cia s qu e fu e ra n
n ecesa ria s para lo g ra r la id e n tifica ció n p len a
d el acu sa d o. CAS. M ° C?£*-2©1S-MA»5B Í»E
D IO S (SPP). < b it.1 v /2 M Jw rF 0 >
A rt. 171-
Artículo 17 V .J- Violación de p erso n a en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir
El que tiene acceso camal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o rea­
liza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de in­
consciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.f)
(*) Artículo modificado por elArt. 1° de la Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 1,24 h, 3.CP. 23,29,45,57 92, 177 y 178. CC. 402 inc. 4. LPVF. 2. Ley 26689.2. Ley 27306.2.
Ley 28704.3.
JURISPRUDENCIAS:
1) C o n d u c ta t í p ic a . DÉCIMO. Q u e
la agraviad a m a n ife s tó q u e c o m o
c o n s e c u e n c ia de la in g e sta d e b e n -
z o d ia c e p in a el im p u ta d o le h iz o
su frir el a cto sexu a l a p ro v e c h a n d o su esta d o
d e in c o n s cie n cia , a u n q u e p u d o n o t a r al fin al
d el a cce so carn al - l u e g o d e d e s p e r t a r s e - qu e el
im p u ta d o se e n c o n tr a b a e n cim a d e ella. N o otra
p o s ib ilid a d ca b e esp era r e n esas circu n sta n cia s.
Es v e r d a d q u e el is o p a d o v a g in a l re su ltó n e g a ­
t iv o p ara e s p e r m a to z o id e s , a u n q u e la p e ricia
b io ló g ic a fo r e n s e en la r o p a ín tim a de la v íctim a
a rro jó p o s itiv o para líq u id o sem in a l. T a m b ién
es v e r d a d q u e se re a liza ro n d o s e x á m en es m é ­
d ico legales c o n resu lta d os co n tra d ic to rio s : el 2) N o es v á lid o e l c o n s e n tim ie n to
p rim e r o n e g a tiv o , y el s e g u n d o p o s itiv o .
DÉCIMO PRIMERO. Q u e a u n c u a n d o se esti­
m e q u e n o m e d ió ey a cu la ció n d e n tro d e la v a ­
g in a d e la v íctim a y q u e la t ru z a d e la agraviada
re m itid a para el e x a m e n b io ló g ic o n o es la qu e
c o n s ta en el in fo r m e p e ricia l - s e d u d a d el c o lo r
d el ca lz ó n : m e ló n o ro s a d o , a u n q u e re la tiv iza n -
d o ta l d a to se tie n e q u e es la p ro p ia h e r m a n a de
la agraviad a q u ie n re v e ló q u e el c o lo r d e la tru za
in d ica d a e n la p e ricia b io ló g ic a n o c o rr e s p o n d e
a la d e a q uélla (si n o es p o r ellas n o se sa b ría tal
in c o n s is t e n c ia )-, ello e n m o d o a lg u n o elim in a
la p o s ib ilid a d d e u n a cceso carn al n o c o n s e n ti­
d o . El t ip o legal n o exige ey a cu la ció n n i p e n e ­
tra ció n to ta l, y p o r la n a tu ra leza d el h e c h o , la
e x iste n cia d e le s io n e s g en ita les y p a ra gen ita les,
n o s o n n ecesa ria s p ara la c o n s t itu c ió n d e l d eli­
to : la agraviad a te n ía e x p e rie n cia sexual.
D e sd e lu e g o es p e rtu rb a d o r para el p r o c e s o que
ex ista n d os p ericia s m é d ic o legales e n u n p la zo
de d o s días y qu e sea n ra d ica lm en te co n tra d ic to ­
rias, p e ro ello n o p u e d e d ete rm in a r qu e el d elito
562
Código Penal
n o se p r o d u jo o qu e n o exista n p ru eb a s su ficie n ­
tes d e su co m is ió n . La v e r s ió n u n ifo r m e , p e rs is ­
ten te, c o h e re n te y v e ro s ím il d e la v íctim a , u n id a
a su d en u n cia in m e d ia ta y a la c o n s ta ta c ió n de
in g esta d e b e n z o d ia ce p in a , e n co n c o r d a n c ia c o n
la d ecla ra ció n re fe re n cia ! d e su h e rm a n a y la au­
sen cia de m o tiv o s a v iesos para u n a im p u ta ció n
gratu ita, s o n revela doras d e la realid ad del d e lito
y d e la cu lp a b ilid a d d el im p u ta d o . A s im ism o ,
ex iste p ru e b a p s ico ló g ic a d e p a rte qu e revela el
estrés p o s t tra u m á tico s u frid o y d o c u m e n to que
revela qu e está s o m e tid a a tera p ia p s ico ló g ic a
R.N. N° 1772-2015-LORE-
p o r lo a co n te c id o .
TO (SPT). <bit.ly/2wIZz4x>
d e p e rs o n a q u e se e n c u e n tr a e n
e s ta d o d e e b r ie d a d a b s o lu ta . D e ­
c i m o s e x t o . A sí, al ha berse señala­
d o qu e la m e n o r se e n co n tró al m o m e n to de los
h e ch o s e n estad o de eb ried a d a b solu ta y, c o n ello,
p u d o p resen ta r cuadros de excitación, co n fu sió n ,
agresividad, alteraciones de la p e rce p ció n y p é r­
d ida d e con trol, p o d e m o s con clu ir que, aunque
esta haya c o n s e n tid o las relaciones sexuales co n
el agraviado, estas n o resultarían válidas p o r su
ev id en te fa lta de co n cien cia . D el m ism o m o d o , a
p esa r d e que esta n o haya p e rd id o to ta lm e n te el
co n o c im ie n to n o significa que n o se con figu re el
d elito m ateria de au tos, p u es la alteración de la
p e r c e p c ió n y p érd id a de co n tro l que caracteriza el
estad o de ebried ad ab solu ta la im p o sib ilita ro n de
efectu a r algún acto de d efen sa en su salvaguarda.
Decimoséptimo. En m é rito de lo s con sid era n ­
d os p reced en tes, este C olegiad o S u p rem o llega a
la co n clu sió n d e qu e la m e n o r agraviada fu e ultra­
ja d a sexu a lm en te cu a n d o n o se en con tra b a en
to ta l cabalidad de sus fu n cio n e s p o r p resen tar en
Libro segimdo; Parte especial
d ich o m o m e n to u n cuad ro de estad o de ebried ad
ab soluta que la im p osib ilitó de con sen tir o rep e­
ler las relaciones c o n el acusado. D e este m o d o ,
n o se evid en cia m o tiv a ció n aparente, in suficiente
o in co m p leta en la d ecisión de p rim era n i seg u n ­
d a instancia, p u es estas d eterm in a ron su r e s p o n ­
sabilidad sob re la ba se de ap recia ción ob jetiv a de
p ru e b a científica, en ta n to que sus cu estion a -
m ie n to s n o revisten de su ficien cia para generar
dud a e n el Ju zgad or. CAS. M® S 9 7 -2 0 1 7 -P U M ®
(SPP). <Mt.fy/2oFtcl§>
3) Suficiente prueba d e cargo para
enervar presunción de inocencia.
Tercer®. Q u e de la revisión y análi­
sis de los actuad os se advierte que el
d elito de v iola ción de p e rs o n a en estad o de in c o n ­
ciencia en grado de tentativa, c o m e tid o con tra la
m e n o r de iniciales R.N .C.Q ., está acreditado con
el d ictam en pericial q u ím ico to x ico ló g ico n ú m ero
cien to v e in tid ó s /d o s m il siete, p ra cticad o en la
m uestra de orin a de la m e n o r [que con clu ye que la
m uestra analizada con tien e B en zod ia zep in a ]; ra­
tifica do; d ictam en de b io lo g ía foren se n ú m ero
trescien tos trein ta y c in c o /d o s m il siete, p ractica­
d o en la tru sa de la m e n o r R.N .C.Q ., se concluye
que se halló trazas de líq u id o p rostá tico, form as
in com p leta s de esp erm a tozoid es h u m a n os de ce­
r o -tre s /ca m p o ]; ratificado; que la resp onsab ilidad
p en a l del acusado [...] se refren d a co n las sin dica­
cion es coherentes de las m en ores de iniciales
M.Y.G.C. [señala que el día de los h ech os estaba
co n sus am igas R .N .M .A . y la m e n o r R .Q.C.N .;
que luego de acabar un a de las botellas de trago su
am iga de iniciales R .N .C.Q. em p e z ó a vom itar,
lu ego se q u ed ó d orm id a en el seg u n d o asiento,
que qu erían irse p e ro su am iga n o d espertaba,
que la declarante y su am iga, R osa Natalia, esta­
b a n atrás con versa n d o, m ientras el ch ó fe r (J im -
m y N oa C on d o) estaba en cim a de R oxana que es­
taba d esnuda, ya que este m is m o la d esn u d ó]; y
R .N .M .A . [m an ifestación policial, en p resencia
del represen ta nte del M in isterio Público, señala
que recuerda de m anera vaga algunas cosas, c o m o
el que el cob ra d or co m e n z ó a desvestir a su am iga
M aricruz, p ero ella n o se dejaba, lu eg o el cob ra d or
se fu e a m olesta r a R oxana y la ja ló a la p arte de
atrás, o b s e rv ó que él estaba sob re ella, tam b ién
o b se rv ó que R oxana se q u ed ó d orm id a lu eg o de
vom ita r; y d espués de u n rato el ch ofer tam b ién
m a n o s e ó a R oxana le qu itó la rop a y se co m e n z ó a
m o v e r sob re ella], l.N . N° 1 7 3 2 -2 0 1 5 -A R E -
Q U IP A (S P T ). <Mily/2oFnf58>
563
Ai-t. 17P
4) S in d ic a c ió n coh eren te de la víc­
tim a es c o rr o b o ra d a cmi d ic t a ­
m e n p e ric ia l Tercer®. [...], se
a d v ierte qu e el d e lito de v io la c ió n
sexu a l de p e r s o n a e n im p o s ib i­
lid a d de resistir, se a cred ita c o n el ce rtifica d o
m é d ic o legal, d o n d e se d e scrib e qu e la m e n o r
id e n tifica d a c o n las in icia les B.G.C.V., p re s e n ta
m ú ltip les le s io n e s a n iv e l de cu ello, cara, se n o s,
p iern a s y z o n a gen ita l; d e sg a rro s in c o m p le t o s
recien tes a h o ra s ix. vi y iii, y co n clu y e que esta
v íctim a p re s e n ta d e s flo r a c ió n re cie n te . D ich o
e x a m e n se c o r r o b o r a c o n el d icta m e n p e ricia l
q u ím ico fo r e n s e n ú m e r o o n c e m il cu a tr o cie n ­
to s d o s /d ie z , d o n d e se e sta b le ce qu e la menor
agraviad a p re s e n tó re su lta d o p o s itiv o para
b e n z o d ia c e p in a s ; a d em á s, añ ad e qu e d ich as
su sta n cia s s o n c o m p u e s to s q u ím ic o s de a cció n
tra n q u iliza n te y / o se d a n te a d o sis tera p éu tica ,
p e r o a d m in istra d o e n m a y o re s d o sis in d u ce n a
su e ñ o p r o fu n d o , m ie n tra s qu e su a c ció n se p o ­
te n cia c o n la in g e sta d e a lco h o l.
Q u in t o . Q u e esta v e r s ió n sin d ica to ria se re ite ­
ra a n iv e l ju d icia l, d o n d e la v íctim a se ra tificó
d el c o n t e n id o de su m a n ife s ta ció n p relim in ar, y
p re cis ó qu e re cu e rd a qu e en tre s u e ñ o s tra tab a
d e d e fe n d e rse , p e r o ellos eran tres, le t a p a ro n la
b o c a , la m a n o s e a ro n , y c u a n d o se d io cu en ta , se
e n c o n tr a b a sin p a n ta ló n y sin ro p a in te rio r. R e­
cu erd a h a b e r v is t o al a cu sa d o O r tiz Q u iro z e n ­
tre sus p iern a s, m ie n tra s qu e M ig u e l A n g e l le
ta p a b a la b o c a y Luis W a lter C ésp ed es C aballero
la m a n o se a b a ; d ich a d e cla ra ció n se resp a ld a c o n
el in fo r m e p s ic o ló g ic o , d o n d e la m e n o r, al n a ­
rrar lo s h e c h o s , v u e lv e a m a n ife sta r q u e lo s tres
acu sa d os, se e n c o n tr a b a n p re s e n te s en la h a b i­
ta ción . Este in fo r m e c o n c lu y ó qu e la v íctim a
p re s e n ta in d ica d o re s m a n ifie s to s d e h a b e r sid o
Eí.W,
v io le n ta d a se x u a lm e n te . 13?'fl'-2wI3-
L IM A N O R T E (SPT). <MtlyZ2®BWvm&~>
5) Duda tfiDonable y absolución .
3 .2 . [...], se ad vierte que el re co n o ­
cim ien to m é d ic o legal, p ra cticad o a
la m e n o r cuatro días despu és de
o cu rrid os lo s h e ch o s, n o con stitu ye p ru eb a sufi­
cien te para establecer la c o m is ió n d el e v e n to d e­
lictivo, p ues esta d eterm in a “d esflora ción anti­
gua”, a lo que se aúna la d ecla ra ción de la m e n o r
de iniciales D.P.G., qu ien señala que n o recuerda
h a ber sid o v íctim a de agresión sexual p o r hallarse
m areada. Señala a n ivel prelim inar, que presu m ía
que su tío la ha bía ultrajado; a n ivel de in stru c­
ción , que n o recu erda h a ber sid o v íctim a de agre-
Art. 172! Código Penal

sió n sexual, qu e sí le d o lía la esp ald a y vagina; y en
el p le n a rio -s e s i ó n d e au dien cia d e fech a 2 6 de
ju n io de 2 0 1 3 -, e n la d iligen cia de c o n fr o n ta c ió n
afirm a n o h a b er te n id o relacion es c o n n in g u n o
de lo s encau sad os. C om o se advierte, el n iv el de
p ru e b a in crim in a toria n o tien e fu erz a acreditati­
7) Incremento de pena por concu­
v a capaz d e d espejar u n n iv el d e d u d a razonab le;
antes b ie n n o s invita a afirm ar que existen ra zo­
n es op u esta s equilibradas qu e im p id en que arri­
b e m o s a u n ju icio de certeza sob re la m aterialidad
d el d e b to y la resp on sa b ilid a d d e los encau sados,
d e au tos n o h a e x istid o u n a a d ecu ad a activid a d
p ro b a to ria qu e g en ere ce rte z a r e s p e cto de la res­
p o n sa b ilid a d p e n a l d el e n ca u sa d o e n el p re se n te
h ech o d e b c tiv o in v estig a d o. R.N. N°
3000-2012-PASCO (SPP). <bit.ly/2LViGgh>
rrencia e agravantes. 2.2.9. [...],
aten d ien d o a la v e rsió n so ste n id a
p o r la m e n o r A graviada, re sp e cto
a qu e fu e obligad a a libar licor, lo cual se c o rr o ­

p o r lo qu e d evien e n ecesa rio estim a r la ab solu ­ b o r a c o n el D icta m e n Pericial Q u ím ica F orense

R.N. N° 3154-2013-HUÁNUCO
ció n realizada. N° 1 7 8 5 7 /0 9 , que co n clu y ó qu e d ich a agravia­

(SPT). <hit.ly/2PFJHa3 > d a p resen ta b a e n el o rg a n ism o 0 .4 g ra m os de

6) Absolución: no ha e x is t id o una
adecuada actividad probatoria.
Quinto. [...],d e lo a n te rio rm e n te
se ñ a la d o p o d e m o s ad vertir qu e la
sin d ica ció n qu e realiza n estos testig os es resp ec­
t o a la circu n sta n cia e n qu e el en ca u sa d o se e n ­
co n tra b a cerca al d o m icilio d e la agraviada y en
n in g ú n m o m e n to m a n ifiesta n h a b erlo v is to in ­
gresar a la m ism a , p o r lo qu e al p re te n d e r in ferir
o tra c o s a se estaría s a n cio n a n d o p o r re sp o n sa b i­
lid a d o b jetiv a , la qu e está p ro s crita en n u estro
o r d e n a m ie n to ju ríd ico. En rela ción a qu e e n a n ­
te rio re s o p o rtu n id a d e s ya h a b ía n t o m a d o lico r
ju n to s e sto ta m p o c o n o s p u e d e g en era rcerteza
r e s p e cto a su resp on sa b ilid a d e n lo s h e c h o s m a ­
teria d el p res en te p ro c e s o ya qu e e n las d istin ta s
d ecla ra cion es testim on ia les recep cion a d a s se da
cu e n ta q u e la agraviada ten ía c o m o co stu m b re
to m a r lic o r c o n d istin ta s p ers on a s, en tre ellas el
en cau sad o. Por ú ltim o , r e s p e cto a lo m a n ifesta ­
d o p o r la te stig o G elm a [...],t a m p o c o p u e d e ser
co n sid e ra d o si qu iera c o m o u n in d icio p o r cu a n ­
t o la p e rs o n a c o n la cual c o m e n z ó a to m a r el lico r
qu e c o m p r ó e n ese m o m e n to fu e c o n A g e o C u eto
R a m o s y lu e g o circu n sta n cia lm en te se e n c o n tr ó
c o n la agraviada c o n la qu e se p u s o a to m a r ju n t o
con E n ca rn a ción B a ld eón E slado y A p a ricio
A g ü e ro V erástegu i; p o r lo qu e sin p e rju icio d e lo
an tes m e n c io n a d o es d e p recisa r qu e e n el caso
a lcoh ol p o r litro d e sangre, esto es qu e d ad a su
ingesta d e alcoh ol, su m a d o a qu e fu e m aniata­
d a p rev ia m en te al acto sexual y a m en a zad a co n
arm a b la n ca p o r el en cau sad o - ju n t o a o t ro su­
je t o n o id e n tifica d o -, lo cual p u s o e n desventaja
físicaa la v íctim a para o p o n e r resistencia al acto
sexual, aun cu a n d o ésta p u d o co m p re n d e r el acto
ejecu ta d o p e ro estaba p rivad a d e la fa cu lta d de
actuar en su d efensa, m o tiv o p o r el cual la c o n ­
d u cta desplega da p o r el en cau sad o se su bsu m e
en el p rim e r p árra fo d el artícu lo cie n to seten ta y
u n o d el C ó d ig o Penal, al h a b e r p u e sto a la v ícti­
m a en im p o sib ilid a d d e resistir, p o r lo qu e d e b e
co n fo r m e lo establecid o en el A cu e rd o Plenario
0 4 -2 0 0 7 -/C J -1 1 6 este S u p rem o T ribunal co n si­
dera que d ebe m o d ifica rse la calificación jurídica,
en ten d ién d o se qu e ello n o vuln era fe c h o co n sti­
tu cion a l alguno, e n ta n to n o se h a variad o lo su s­
tancial d e la im p u ta ció n n i lo d iscu tid o durante
el p ro c e s o in co a d o , p u es p arte de la im p u ta ció n
fá ctica d el represen ta n te del M in isterio P úblico
es q u eel en cau sad o fo r z ó a la agraviada a libar
lico r p rev ia m en te a p erp etra r la v io la ció n sexual,
y es en ese se n tid o qu e se enm arca la co n d u cta
desplega da p o r éste, e n co n secu en cia , a ten d ien ­
d o qu e d ich o tip o p e n a l es sa n cio n a d o c o n penas
in feriores, se deberá rebajar p ru d e n cia lm e n te la
im p u esta al encau sad o, c o n fo r m e se expresará a
con tin u a ció n . R.N. N° 463-2014-LIMA (SPP).
< b it.ly / 2 w JA w x a >

A rtíc u lo 172’\ m Violación de persona en incapacidad de dar su libre con­

sentimiento
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o reali­
za cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, conociendo que está impedida de dar su libre
consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
564
Libr& segmclos Parte especial
retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.f)
(*) A rtículo modificado p o r el Art. I o déla L e y N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 1y 24 h, 3.CP. 20 inc. 1,23,45,57,176,177. LPVF. 2. Ley 26689.2. Ley 27306.2. Ley 28704.3.
JURISPRUDENCIAS:
1) Elemento de tipicidad para la
configuración del delito. CUAR­
TO: Para p o d e r im p u ta r éste ilíci­
t o n o se req u iere q u e el a gen te
p r o v o q u e e n la v íctim a u n e sta d o
d e in d e fe n s ió n n i q u e h a g a u s o de
la v io le n cia , a m en a za grave o p o n g a a la v íctim a
e n e sta d o d e in c o n s cie n cia o en in ca p a cid a d ,
s o lo se req u iere q u e el a cceso carn al se realice
c o n tra u n a p e rs o n a q u e su fre u n a a n o m a lía p s í­
q u ica o grave a ltera ción d e la c o n c ie n c ia , reta r­
d o m e n ta l o ya se encu e n tre en in ca p a cid a d de
resistir. R.N. N° 1755-2014-LIMA (SPP).
<bit. ly/2CgWePh >
2) Diferencia del aspecto subjetivo
entre incapacidad de resistencia
de la persona y violación de me­
nor. Sexto. [...], se d e b e p recisar
qu e n u e stro ord e n a m ie n to ju ríd ico en cu en tra
su b su m id o lo s p resen tes h e c h o s en d os t ip o p e ­
nales; así, se tien e el d elito d e v io la ció n sexual
c o n te m p la d o p o r el cita d o in ciso seis, a rtícu lo
cie n to seten ta, y el d elito de v io la ció n sexual de
p e rs o n a c o n in ca p a cid a d d e resistencia, c o n te m ­
p la d o p o r el artícu lo c ie n to seten ta y d os del m is­
m o C ó d ig o S ustan tivo. N o o b sta n te ello, para la
c o n fig u ra ción d el se g u n d o d e lo s d elitos cita dos,
el su je to a ctivo d eb e actuar c o n el d o lo (c o n o c i­
m ie n to ) d e qu e su v íctim a tien e tal c o n d ició n y
c o m o tal se a p rovech a d e ello; m ien tra s que para
la v io la c ió n d e m e n o r se requiere ta n to el d o lo
so b re el c o n o c im ie n to resp e cto a la ed a d de la
m e n o r y la a ctu a ción en co n tra d e su v o lu n ta d
(sin c o n s e n tim ie n to ). R.N. N° 904-2014-LIMA
(SPT). <bit. ly/2wOlMNR >
3) Error de tipo invencible, porque
desconocía el verdadero estado
mental de la menor. Séptimo. De
los elem en tos obran tes en el p re­
sen te caso, n o se eviden cia qu e el p rocesa d o haya
ten id o co n ocim ien to de la con d ición m ental de la
m e n o r y c o m o tal haya obrad o en atención al co n ­
sen tim iento que esta había otorgad o, p o r lo que n o
se le pued e im putar el ha ber sabido (o p o d id o sa­
565
A rt. 172!
ber) de la situación m édica de la agraviada, m ás aún
cuan do el encu entro sexual (co n fo rm e lo refirió la
m en or) fu e causal. En m érito a ello, esta Suprema
Sala considera que el p rocesa do adecuó su conducta
dentro de los alcances que consideraba dentro de la
Ley, y al n o existir pruebas o indicio que dem uestre
que con ocía de la con d ición m ental de la m en or
(pues incluso la agraviada señaló que desconocía de su
propio estado ), este habría actuado ba jo un error in ­
vencible (error de tip o para el caso del artículo cien­
to setenta y d os, p ues d escon ocía el verdadero esta­
d o m ental de la m enor; y error de p roh ibición para
el caso del artículo ciento setenta, p ues consideró
válido el con sen tim ien to de la m e n o r c o m o causal
R.N. N° 904-
de justificación de su conducta).
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2wOlMNR>
4) Incapacidad temporal como es­
tado de indefensión. 2.19. En el
p re s e n te ca so , la v íctim a b e b ió al­
co h o l, lo q u e p r o d u jo u n e sta d o de
in ca p a cid a d d e e je rce r su lib e rta d sexual, situ a ­
c ió n q u e fu e a p ro v e ch a d a p o r el en ca u sa d o ; en
co n s e c u e n c ia , al h a b e rse p r o b a d o q u e e l e n ca u ­
sa d o n o lo c o lo c ó e n e sta d o d e in d e fe n s ió n , sin o
qu e a p r o v e c h o su e sta d o d e a lte ra ció n t e m p o ra l
d e c o n c ie n c ia , la tip ific a c ió n se e n cu a d ra e n la
p re v is ió n d el a rtícu lo c ie n to se te n ta y d o s d el
R.N. N° 1052-2013-HUÁNU-
C ó d ig o Penal.
CO (SPT). <bit.ly/2oF4Zcl>
5) Tipicidad objetiva. No se requiere
que el retardo mental sea de una
intensidad regularmente grave.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, p a ra la
con figu ra ción de la hip ótesis jurídica que describe
la n o r m a jurídica antes m e n cio n a d a es n ecesario
señalar que el agente n o necesita d esplegar es­
fu e rz o o actividad alguna previa al acto sexual o el
análogo, p u es la v íctim a es en con trad a en u n a si­
tu ación tal que está incapacitada de ejecutar actos
o p ositores a la a cción del agente, de lo que se vale
éste para realizar el acto sexual o el análogo, [...]:
que el h e ch o m ateria de d enun cia y p o ste rio r acu-
A rt. 1 7 2
sa ción fiscal está referid o a que el encau sad o ap ro­
v e ch á n d ose del retardo m en ta l -a d o le c e d e u n d é­
ficit intelectu al serio que le im p id e en ten d er a
cabalidad lo que ocurre en su m e d io a m b ie n te -
que p ad ece la agraviada la s o m e tió a trato sexual,
lo que ev id en tem en te tipificaría la con d u cta que
detalla el artícu lo cien to setenta y d os d el C ód igo
Penal, es decir, n o se requiere que el retardo m e n ­
tal sea de u n a in ten sid ad regularm en te grave que
n o le p e rm ita co n o c e r o valorar lo que represen tan
las prácticas sexuales para que se p erfe ccio n e el
d elito antes citado; que adm itir ello sería estable­
cer que para la con figu ra ción del tip o p en a l ade­
m ás del retardo m en tal que m en cion a éste d ebe
ser regularm en te in ten so, lo cual sería añadir o tro
e lem en to ob jetiv o que o p revé la n o r m a penal;
[...]. CAS. N° 71-2012-CAÑETE (SPP).
<bit. ly/2wKQR5D >
6) Inaplicación del delito de viola­
ción con m u erte subsecuente.
Quinto. [...], n o se h a esta b lecid o
qu e el en ca u sa d o [...] in te rv in o en
la ca u sa ción d el ataque co n tra la agraviada que
d e te rm in ó las graves lesion es vagina les qu e d e­
te rm in a ro n la m u e rte de aquélla. El p rin cip io de
culp abilid ad y la exigen cia d e d o lo e n el resulta­
d o im p id e n aplicar esa n o r m a p en al, p u es qu ien
cau só la le s ió n en cu e stió n fu e el in fra cto r [...]; el
im p u ta d o [...] n o estaba al ta n to d e esa a g resión
y n o p o d ía sab er lo qu e p rev ia m en te h iz o [...]. N o
existe p ru eb a qu e v in cu le a [...] c o n la d e cisió n
d e in tro d u cir u n p u ñ o en la z o n a vagin a l d e la
agraviada, h e c h o qu e s o lo p u ed e atribuirse a [...].
Es v e rd a d qu e el im p u ta d o ha b ía lib a d o alcoh ol,
p e ro n o co n sta p ru e b a que acredite qu e se e n c o n ­
traba ta n to e n esta d o d e grave a lteración d e la
co n cie n cia p o r el c o n s u m o de a lcoh ol, así c o m o
ta m p o c o qu e el c o n s u m o de licor, se u n a u otra
fo r m a alteró se n sib lem en te sus se n tid o s, p u es
de o t r o m o d o n o h u b iese p o d id o ten er acceso
carnal con la agraviada. R.N. N°
1482-2014-CUSCO (SPT). <bit.ly/2N2iAYT>
7) Ausencia de elemento objetivo del
tipo. 2.4.4. La agraviada, al m o ­
m e n to d e lo s h ech os -o c t u b r e de
d os m il s e is - tenía diecisiete añ os y
o c h o m eses de ed a d -v e r partid a de n a cim ie n to -
y si b ie n p resen ta cuadro de retard o m en tal leve
-s e g ú n la p ericia p sicológica, ratificado; la pericia
p sico ló g ica q u in ien tos treinta; in fo rm e p sicológ i­
co, ra tifica d o-, sin em bargo, es m en ester indicar
566
que los p sicó lo g o s -t a n t o p ú b licos c o m o de p a r t e -
con cu erd an e n que p resen ta ed ad m en ta l m e n o r
de tres y cuatro añ os de su ed a d cron ológ ica ; al
resp ecto, la p sicó lo g a d e p arte R egina M o n te n e ­
gro R equ ejo refirió e n ju ic io oral, que p resen ta una
ed a d m en ta l m e n o r en cuatro añ os a su ed ad cro ­
n o ló g ica -e m it ió su in fo rm e , el 1 6 d e m a rzo de
d os m il siete, esto es, cu a n d o la m e n o r con taba
c o n d iecioch o años de e d a d - m ientras el p erito
p sicó lo g o Ju an A n to n io Sed en Flores, refirió que
p resen ta u n a ed a d m e n o r en tres a su ed ad c ro n o ­
lóg ica -e v a lu ó a la m e n o r lo s días nu eve y trece de
en ero de do s m il siete, cu a n d o ésta tenía diecisiete
años de e d a d -, esto es, la m e n o r agraviada, al m o ­
m e n to de lo s h ech os, ten ía u n a ed ad m en ta l de
catorce añ os; adem ás, seg ú n con sta en la se n te n ­
cia recurrida, cu an do la Sala S up erior la evaluó,
c o n fo rm e al p rin cip io d e in m ed iación , o b se rv ó
que ésta utiliza dicha a fectación para referir olvi­
dar cosas que la co m p ro m e te n , c o m o el h e ch o de
si escribía o n o al encausado; en ese sen tid o, n o se
con figu ra el su pu esto de v io la ció n de p e rs o n a p re­
v isto en el p rim er p árrafo d el artículo 1 7 2 del C ó­
d igo Penal, c o n fo rm e p re cisó el Fiscal en su requi­
sitorio oral. R.N. N ° 2500-2013-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wJdMhT>
8) Acciones de haber participado en
el acuerdo, traslado de la víctima
al lugar de los hechos y actuado
como espectador en la misión del
ilícito es a título de coautor. Octavo: [...] en
ba se a la s d ecla ra cion es de sus c o p ro ce sa d o s y las
suyas p rop ia s se h a lo g ra d o d e te rm in a r que en
e fe c to éste s is e e n co n tra b a en el lugar y m o m e n ­
t o d o n d e la m e n o r fu e ultrajada sexu a lm en te, y si
b ie n es cierto n o existe d ecla ra ción algun a que lo
señ ale c o m o u n o d e lo s qu e la v io ló , el m é rito de
la p ericia b io ló g ic a to m a d a casi in m e d ia ta m e n te
d espu és d e lo s h e c h o s y su p resen cia física c o m ­
p ro b a d a al m o m e n to d e lo s m is m o s , co n stitu y e n
p ru eb a in d iciaria su ficien te para co n clu ir que
éste ta m b ié n a cce d ió carn a lm en te a la víctim a ; es
m ás, en el ca so n e g a d o qu e s o lo haya p a rticip a d o
en el acu erd o, traslado d e la v íctim a al lugar de
lo s h e c h o s y actu ad o c o m o e sp e cta d o r en la m i­
s ió n d el ilícito, d ich a c o n d u cta es su ficien te para
ser con sid e ra d o co a u to r d el m ism o , resu lta n d o
ilu strativo citar el a p o rte d el p r o fe s o r J esch eck
q u ien e n el carácter su b je tiv o (la d e cisió n c o n ­
ju n ta ) exige qu e lo s in te rvin ie n te s e n u n a a cción
d elictiva e sté n v in cu la d o s re cíp ro ca m e n te p o r
m e d io d e u n a r e so lu ció n co n ju n ta , c o n lo qu e en
el m a rco d el a c o n te cim ie n to global, cad a u n o de
Lihív 5h§ ma4?; P w m A /p'sSP
ellos, d ebe asum ir una fu n ción parcial de carácter
esencial que les haga aparecer co m ocop orta d ores
de la responsabilidad p o r la ejecu ción del con ju n to
del h ech o; asim ism o, resp ecto al carácter objetivo
(co d o m in io del h ech o), señala que el d om in io del
h e ch o debe ser con ju n to, cada coa u tor d om in a el
su ceso global en colaboración co n otro o co n otros;
d espren dién dose de ello que los coautores s o n los
que de co m ú n acuerdo tom a n parte en la ejecu ción
del delito co-d om in a n d o elhecho, p o r lo que en
p rin cip io es m en ester dejar establecido que vis­
ta la finalidad persegu ida p o r los agentes activos
-a p ro ve ch ar el estado de inconsciencia de la m enor
ñrtÍ€U¡IO f Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal © bucal © realiza cualquier otro
acío análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reps imido con pena de
cadena perpetua. (*)
(*) Artículo modificado p o r el Art. I o de la L e y N ° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 7y 24 h,3y4. P ro to c o lo F a cu lta tivo sobre N iños. Passim. CP. 12,23,29,45,176-A, 183-A.CPP
(2004). 194. CoNA. 74, 81. CEP. 46. Ley 26689. 7. Ley 27055.3. Ley 27306.2. Ley 27472.2. Ley 27507.
4. Ley 28704.2,3.
JURISPRUDENCIAS:
1) I r r e l e v a n c ia d e la r e s ís te m e la d e
la v íc t im a d e a g r e s ió n s e x u a l.
2 1 ° . El p r o c e s o p e n a l in c o r p o r a
p a u ta s p ro b a to ria s p ara c o n fig u ­
rar el d e lito de v io la c ió n sexual. U na d e estas es
la r e fe rid a a la co rr e c ta d e te r m in a c ió n d el o b je ­
to p ro c e s a l y lo qu e es m a teria a p rob a r. Tal c o n ­
sid e ra ció n c o n d ic io n a el d e rr o te ro s o b r e el cual
d e b e rá d iscu rrir la a ctiv id a d p ro b a to ria , p e r t i­
n e n te y útil, q u e p e rm ita arribar a la d e te r m in a ­
c ió n d e la a u toría d el h e c h o y a la a p lica ció n de
u n a c o n s e c u e n c ia ju r íd ic o p en a l. El d e lito se
c o n fig u ra c o n la re a liz a ció n d el a g en te d el a cto
sexu a l in d e s e a d o , in v o lu n ta r io o n o c o n s e n ti­ 2)
d o , y qu e, p o r e n d e, n o ex iste fo r m a en q u e la
resiste n cia de la v íctim a se erija e n p re s u p u e s to
m a te ria l sin e qu a n o n p ara la co n fig u ra ció n de
este ilícito p en a l. En c o n s e c u e n c ia , la co n s ta ta ­
c ió n d e si el a g en te d o b le g ó o n o la resisten cia
d e la v íctim a d e a b u so sexual, e n a b s o lu to c o n s ­
titu y e o b je t o d e d ilu cid a ció n p re p o n d e r a n te en
el p r o c e s o , p u es e x iste n s u p u e s to s c o m o el a b u ­
s o sexu a l p ra ctica d o c o n a m en a za grave c o e tá ­
567
Art. 173a
agraviada p ara vio la rla sexualm ente-, se advierte
que existió un a d ecisión co m ú n orientada al logro
exitoso del resultado c o n el d o m in io del h ech o de
cada u n o de los agentes; m ás aún si co n la declara­
ción del testigo Sam uel T orrejón C huquipiondo, se
desvirtúa la versión de los p rocesa dos en el sen tid o
que aseguran ha ber sid o obligados p o r el encausa­
d o Tello Vilca a participar en el referido veja m en -
véase íte m v ) del considerante p re ce d e n te -; sien do
así se concluyequ e la con d en a contra este procesa­
d o se encu entra c o n fo rm e a ley y p o r lo tan to debe
m antenerse. R.M . W° 9 3 2 -2 0 1 2 - A M A Z O N A S
(SPT). <H t.hj/2@ BN I,21>
n e a a la c o n s u m a c ió n d el a cto, o se realiza n ba jo
u n c o n t e x to o b je tiv a m e n te in tim id a to r io a n te ­
r io r y c o n t e m p o r á n e o a la c o n s u m a c ió n d el
a b u so sexual. D e igual m o d o , se p re s e n ta n
c u a n d o a c o n te c e n circu n sta n cia s d e ca u tiv erio,
e n c o n t e x to a n á lo g o , o d ich o a b u so es siste m á ­
t ic o o co n tin u a d o . Es decir, s o n ca sos e n lo s
cuales la v íctim a n o e x p lícita u n a re siste n cia u
o p ta p o r el sile n cio , d a d a la m a n ifie s ta in u tili­
d a d de su re siste n cia p a ra h a ce r d e sistir al ag e n ­
te, o a su m e tal in a cc ió n a fin d e evita r u n m al
m ayor p ara su in te g rid a d física . A .P . N°
1 - 2 0 1 1 / C J - 1 1 6 . <bit.l y / 2 C i 5 14Q>
Declaración d e la víctima. 2 2 ° .
La C o rte S u p rem a d e J u sticia ha
te n id o la o p o r t u n id a d de p ro­
n u n cia rse e n re la ció n a d o s t ó p i­
co s v in cu la d o s al qu e es m a te ria d el p re s e n te
A c u e r d o (s u p u e sto s d e r e tra cta ció n y n o p e rs is ­
te n cia ): i) R e s p e cto a la v a lid e z d e la d e cla ra ció n
d e lo s te s tig o s h e c h a en la eta p a d e in s tr u c c ió n
- y e n la eta p a p o licia l su je ta a las e xigen cias
legales p e r t in e n t e s - a p e sa r d e qu e éstos se re-
Art. 173!
tra cten en la etap a d el ju zg a m ien to (v er E jecu to­
ria V in cu la n te em itid a en el R .N . N° 3 0 4 4 -2 0 0 4 );
y ii) R eferen te a lo s criterios de v a lora ción que
d e b e n o b serv a rse e n lo s su p u estos d e las d ecla­
ra cion es d e agraviados (testigos v íctim a s), -v éa ­
se A cu e rd o P lenario N° 2 -2 0 0 5 /C J -1 1 6 -.
2 3 ° . Se h a e s ta b le cid o a n te r io r m e n te - c o n ca­
rá cte r d e p re c e d e n te v in c u la n t e - q u e al in t e r io r
d e l p r o c e s o p e n a l fr e n te a d o s o m á s d ecla ra cio­
n e s ca ren tes d e u n ifo r m id a d o p e rs is te n cia - e n
c u a n to a lo s h e c h o s in c r im in a d o s - p o r p a rte
d e u n m is m o su je to p rocesa l: c o -im p u ta d o ,
te s tig o v íctim a , te s tig o , es p o s ib le h a ce r p r e ­
v a le ce r c o m o c o n fia b le a q uella c o n c o n t e n id o
d e in c u lp a c ió n p o r s o b re las otra s d e ca rá cter
e x cu lp a n te. D ic h o c rite rio e n cu e n tra p a rticu la r
y e sp e cia l ra cio n a lid a d p re cis a m e n te e n este
á m b ito d e d e lito s sexu a les e n lo s q u e es c o m ú n
la e x iste n cia d e u n a r e la ció n p a ren ta l, d e s u b o r ­
d in a c ió n o d e p o d e r e n tre a g en te y v íctim a .
2 4 ° . La retra cción c o m o o b s tá cu lo al ju ic io de
cre d ib ilid a d se su p era en la m e d id a e n qu e se
tra te d e u n a v íctim a d e u n d e lito sexua l c o m e ­
t id o e n el e n t o r n o fa m ilia r o e n t o r n o socia l
p ró x im o . En ta n to e n cu a n to se v erifiq u e (i) la
a u sen cia d e in cred ib ilid a d su b jetiv a - q u e n o
e x ista n ra z on es d e p e s o para p e n sa r q u e p re s ­
t ó su d e cla ra ción in cu lp a to ria m o v id o s p o r ra­
z o n e s tales c o m o la ex cu lp a ció n d e terceros, la
v e n g a n za , la ob e d ie n cia , lo q u e ob lig a a a ten d er
a las característica s p ro p ia s d e la p e rs o n a lid a d
d el d ecla ra nte, fu n d a m e n ta lm e n te a su d esa rro­
llo y m a d u rez m e n t a l-, y (ii) se p re s e n te n d a tos
o b je tiv o s qu e p e rm ita n u n a m ín im a c o rr o b o r a ­
c ió n p e rifé rica c o n d a tos de o tra p ro c e d e n c ia - l a
p lu ra lid a d de d a tos p ro b a to rio s es u n a ex ig en cia
d e u n a co rre cta y segu ra v a lo ra ció n p r o b a t o r ia -,
sin p e rju icio d e q u e la v e r s ió n d e la v íctim a (iii)
n o sea fa n ta siosa o in creíb le y q u e (iv) sea c o ­
h e re n te - [M ERCEDES F E R N Á N D E Z LÓ PEZ: La
v a lo ra ció n d e p ru eb a s p ers on a les y el están d ar
de la d u d a ra zon a b le. En: h t t p ://w w w .u v .e s /
C E F D /1 5 /fe rn a n d e z .p d f. C o n su lta d o el 6 de
n o v ie m b r e de 2 0 1 1 ]. A lo s e fe c to s d el req u isi­
t o d e (v) u n ifo r m id a d y firm e za d el t e s tim o n io
in cu lp a to rio , en lo s d elios sexuales h a d e fie-
xibiliza rse r a z on a b lem en te. H a d e ten erse en
cu e n ta qu e la ex cesiva e x te n s ió n te m p o ra l de las
in v e stig a cion es gen era esp a cios e v olu tiv os de
568
Código Penal
se n tim ie n to s e id eas tras la d e n u n cia , p u e s a la
rabia y el d e sp re cio qu e m o tiv ó la c o n fe s ió n de
la v íctim a se c o n tra p o n e n s e n tim ie n to s d e cul­
p a p o r d en u n cia r a u n fam iliar, o a u n a p e rs o n a
estim a d a . La e x p e rie n cia d icta q u e n o es in fre ­
cu e n te re p ro ch e s c o n tra la v íctim a p o r n o cu m ­
p lir c o n el m a n d a to d e m a n te n e r u n id o al g r u p o
fam iliar, así c o m o v iv e n cia s, e n alg u n os casos,
d e las d ificu lta d es p o r las qu e atraviesa la m a d re
para s o s te n e r e c o n ó m ica m e n te a lo s m ie m b r o s
d e la fa m ilia. T o d o ello ge n e ra u n a se n sa ció n
d e r e m o r d im ie n to d e la v íctim a p o r tales c o n ­
secu en cia s, a lo qu e se su m a , e n o t ro s ca so s, la
p re s ió n ejercid a so b re ésta p o r la fa m ilia y p o r el
ab u sad or, t o d o lo cual ex p lica u n a re tra cta ció n
y, p o r ta n to , u n a a u sen cia d e u n ifo rm id a d .
2 5 ° . P or ta n to , e n e sta lín e a la p e r s e c u c ió n de
lo s d e lito s sexu a les e sca p a d e la e sfe ra p riva d a .
La v o lu n ta d fa m ilia r n o p u e d e im p e d ir o lim ita r
la in t e r v e n c ió n p e n a l, p u e s las c o n s e cu e n cia s
d e e s to s d e lito s tra scie n d e n d ich o á m b ito y su
tra ta m ie n to es d e a u to n o m ía p ú b lica . L o p r o p io
o c u rre si el a g en te es ta m b ié n ce rca n o a la v íc t i­
m a p o r m o tiv o s d e co n fia n z a - v e c i n o - , o h a b e r
te n id o u n a r e la ció n d e a u to rid a d -p a d ra stro ,
p r o fe s o r , in s tru cto r, e tcétera -; o ta m b ié n p o r
m ó v il d e t e m o r a represa lia s e n ca so d e re s id e n ­
cia p ró x im a d e l a g e n te r e s p e ct o d e la v íctim a .
2 6 ° . La v a lid e z d e la r e tra cta ció n d e la v íctim a
está en fu n c ió n d e las resu ltas t a n to d e u n a
ev a lu a ción d e ca rá cter in te r n a c o m o ex tern a .
En cu a n to a la p rim e ra , se tra ta d e in d a g a r: a)
la s o lid e z o d e b ilid a d d e la d e cla ra ció n in c r im i-
n a to r ia y la c o r r o b o r a c ió n co e tá n e a - e n lo s té r­
m in o s e x p u e s t o s - q u e exista; b ) la c o h e re n cia
in te r n a y ex h a u stiv id a d d e l n u e v o re la to y su
ca p a cid a d co rr o b o r a tiv a ; y, c) la ra z o n a b ilid a d
d e la ju s tific a c ió n d e h a b e r b r in d a d o u n a v e r ­
s ió n fa lsa, v e r ifica n d o la p ro p o r cio n a lid a d e n ­
tre el fin b u s c a d o -v e n g a n z a u o d i o - y la a cció n
d e d en u n cia r fa lsa m e n te . R e s p e cto d e la p e rs ­
p e ctiv a ex te rn a , se h a d e ex a m in a r: d) lo s p r o ­
b a d o s c o n t a c to s q u e h a ya te n id o el p ro c e s a d o
c o n la v íctim a o d e su o b je tiv a p o s ib ilid a d , qu e
p e rm ita n in fe rir qu e la v íctim a h a sid o m a n ip u ­
la d a o in flu e n cia d a p a ra ca m b ia r su v erd a d era
v e r s ió n ; y, e) la in te n s id a d d e las co n se cu e n cia s
n eg a tiv a s g en era d a s c o n la d e n u n c ia en el p la n o
e c o n ó m ic o , a fe ctiv o y fam iliar. A e s to s e fe c to s ,
U h ’ó s-agm rf x P 'xyis Q r y s d d
el p r o p io rela to d e la v íctim a se erige e n la h e ­
rra m ie n ta m ás s ó lid a p a ra a d v ertir e s to s in d i­
ca d o re s, al igu a l q u e la in fo r m a c ió n qu e p u e d a n
p r o p o r c io n a r sus fa m ilia res cerca n os.
27°. C abe p u n tu a liza r, c o n fo r m e lo esta b le cid o
e n el literal d) de la R egla 7 0 de las R eglas de
P r o c e d im ie n to y P ru eb a de la C o rte P enal In ter­
n a cio n a l, la cred ib ilid a d , la h o n o r a b ilid a d o la
d is p o n ib ilid a d sexu a l d e la v íctim a o de u n te s ­
t ig o n o p o d r á n in fe rirse de la n a tu ra leza sexual
d el c o m p o r ta m ie n t o a n te r io r o p o s t e r io r d e la
v íctim a o d e u n te s tig o . El ju ic io d e a ten d ib ili-
d a d o cred ib ilid a d , p o r ta n to , n o p u e d e s u ste n ­
ta rse ú n ica m e n te e n la c o n d u c ta d e la v íctim a .
C o n r a z ó n h a s eñ a la d o la C orte C o n s titu cio n a l
C o lo m b ia n a , en su S en ten cia T -4 5 3 /0 5 , d e l d os
de m a y o de 2 0 0 5 : “ ...d e la e x p e rie n cia sexu a l
a n te rio r d e la v íctim a n o es p o s ib le in fe rir el
c o n s e n tim ie n t o a u n a c to sex u a l d is tin to y aje­
n o a lo s c o n t e x to s y a las rela cion es q u e e n ella
p u d ie re h a b e r c o n s e n tid o a te n e r c o n t a c to s e ­
xu a l c o n p e rs o n a s d ife re n te s al a cu s a d o ” . Por
o t r o la d o, e n reglas q u e se ex p lica n p o r sí solas,
cu y a le g itim id a d flu ye d e lo a n te r io r m e n te ex­
p u e s to , es del ca so in s is tir en la a p lica ció n de
lo s literales a) al c) d e la R egla 7 0 d e las R eglas
de P ro c e d im ie n to y P ru eba d e la C orte Penal
In te rn a cion a l. S o n las sig u ien tes: A . El c o n s e n ­
tim ie n t o n o p o d r á in fe rirse d e n in g u n a p alabra
o c o n d u c ta d e la v íctim a cu a n d o la fu erz a , la
a m e n a za d e la fu e rz a , la c o a c c ió n o el a p ro v e ­
ch a m ie n to de u n e n t o r n o c o e rc itiv o h a ya n d is ­
m in u id o su ca p a cid a d para d ar u n c o n s e n ti­
m ie n t o v o lu n ta r io y libre. B . El c o n s e n tim ie n t o
n o p o d r á in fe rirse de n in g u n a p alabra o c o n ­
d u cta de la v íctim a c u a n d o ésta se a in ca p a z de
d ar u n c o n s e n tim ie n t o libre. C . El c o n s e n ti­
m ie n t o n o p o d r á in fe rirse d el s ile n cio o d e la
fa lta de resisten cia de la v íctim a a la su p u esta
v io le n c ia sexual. A.P. N° 1-2 01 1/CJ-116.
< h it.ly /2 C d 5 1 4 Q >
3) L a p r u e b a en e l D e re c h o P e n a l
S e x u a l. 28°. El J u ez es so b e r a n o
e n la a p re cia ció n d e la p ru eb a .
Ésta, e m p e ro , n o p u e d e llevarse
a c a b o sin lim ita c ió n n i c o n t r o l a lg u n o. S ob re
la b a se d e u n a a ctiv id a d p ro b a to ria c o n c r e ta -
n a d ie p u e d e ser c o n d e n a d o sin p ru eb a s y que
éstas sea n d e c a r g o -, y ju r íd ic a m e n te c o rre cta
569
Art. 173a
-la s p ru e b a s h a n d e se r p ra ctica d a s c o n to d a s
y ca d a u n a d e las garan tías q u e le s o n p ro p ia s
y le g a lm e n te e x ig ib le s -, se h a d e llevar a ca b o
c o n a rreg lo a las n o rm a s d e la ló g ica , m á xim a s
d e la e x p e rie n cia -d e t e r m in a d a s d e sd e p a rá m e ­
tros o b j e t i v o s - y lo s c o n o c im ie n to s cie n tífico s;
es d ecir, a p a rtir d e la sa n a crítica , ra z o n á n d o la
d e b id a m e n te (p r in c ip io de libre v a lo r a c ió n c o n
p le n o r e s p e to d e la ga ra n tía g e n é rica de p re ­
s u n c ió n de in o c e n c ia : a rtícu lo s VIII TP, 1 5 8 °.1
y 3 9 3 °.2 N CPP).
29°. La se le c c ió n y a d m is ió n d e la p ru e b a en el
p r o c e s o p e n a l se in fo r m a d el p rin cip io de p e r ­
tin e n c ia de la p ru e b a - d e e x p re sa releva n cia
c o n v e n c io n a l-, así c o m o lo s p rin cip io s de n e c e ­
sid a d - q u e re ch a za la p ru e b a s o b re a b u n d a n te
o r e d u n d a n te -,c o n d u c e n c ia o id o n e id a d , y u ti­
lid a d o releva n cia . El p rim e r o exige la v in c u la ­
c ió n ló g ic o -ju r íd ic a en tre el o b je t o de p ru e b a y
el m e d io de p ru e b a . Tal circu n sta n cia n o ca m b ia
para el ca so d el p ro c e s a m ie n t o de d e lito s se x u a ­
les, d o n d e es e n fu n c ió n de las p a rticu la rid a d e s
situ a cion a le s d el h e c h o sexu a l qu e se d istin g u e,
e s co g e y p re fie re en tre lo s d is tin to s m e d io s de
p ru e b a qu e se tie n e n al alcan ce para d e te r m i­
nar, co n fir m a r o rech a za r la tesis in cu lp a to ria
o b je t o d e p ru e b a . 30°. La r e co le c c ió n de los
m e d io s d e p ru e b a en el ca so de d e lito s se x u a ­
les n o co n s titu y e u n a s e le c c ió n a co stu m b ra d a ,
u n ifo r m e y c o tid ia n a ap lica d a p o r igu al a t o d o s
lo s ca sos d e a g re sió n sexual, m e n o s aú n su v a ­
lo ra ció n . A te n to al p rin cip io de p e rtin e n cia , el
m e d io d e p ru e b a d e b e gu a rd a r e stre ch a re la ció n
c o n la m a te ria q u e se qu ie re d ilucida r, d is tin ­
g u ié n d o s e : a) p o r el g ra d o de e je cu ció n : la de u n
h e c h o te n t a d o o c o n s u m a d o ; b ) p o r el o b je to
e m p le a d o para la p e n e tra ció n : m ie m b r o v iril o
u n o b je to a n á lo g o ; c) la z o n a c o rp o r a l ultrajada:
vagin a l, an al o b u ca l; d) p o r la in te n s id a d de la
c o n d u cta : p e n e tra ció n to ta l o parcial; e) p o r el
m e d io co a c cio n a n te e m p le a d o : v io le n c ia fís i­
ca, v io le n c ia m o ra l o grave a m en a za ; f ) p o r las
c o n d ic io n e s p e rs o n a le s d e la v íctim a : m a y o r de
ed ad , m e n o r de ed ad , aquella qu e n o p u d o c o n ­
se n tir ju ríd ica m e n te , el in ca p a z p o rq u e su fre
a n o m a lía p síq u ica , grave a lte ra ció n d e la c o n ­
cien cia o re ta rd o m en ta l.
31°. El J u e z aten d erá, en c o n c r e to , las p a r ti­
cu la rid a d es de cad a ca so para e sta b le ce r la re-
Art. 173-
le v a n cia d e la p ru e b a c o m o c o n s e cu e n cia d e la
d e cla ra ción de la v íctim a o te stig o , y la adecuará
a la fo r m a y circu n stan cias e n qu e se p r o d u jo la
a g re sió n sexu a l (u n id a a su n e ce sid a d -a p t it u d
para co n fig u ra r el resu lta d o d el p r o c e s o - y a
su id o n e id a d - q u e la le y p e rm ite p ro b a r c o n el
m e d io d e p ru e b a el h e c h o p o r p r o b a r -). A m a ­
n e ra d e e jem p lo, si p ara el a cceso carnal m e d ió
ú n ica m e n te grave a m en a za - e n cu y o ca so n i si­
qu iera requ iere algú n g ra d o d e r e s is t e n c ia - n o
es e x ig ióle qu e el e x a m e n m é d ic o a rroje le sio n e s
p a ra g en ita les qu e e v id e n c ie n resisten cia física
p o r p a rte d e la v íctim a . Se h a d e a cu d ir a o t ro s
m e d io s d e c o rr o b o r a c ió n , ta l es el ca so d e la p e ­
ricia p s ico ló g ic a , u otra s qu e se a d e cú e n a las
p e cu lia rid a d es d el h e c h o o b je t o d e im p u ta ció n .
32°. Las v ariad as c o m b in a c io n e s q u e la m u lti­
p licid a d d e c o n d u cta s regu lad as p u e d e a rroja r
y ap licarse e n la p ra xis a u n s u p u e s to d e te r m i­
n a d o d e la rea lid a d exige al J u z g a d o r va lerse de
lo s d is tin to s m e d io s d e p ru e b a a ctu a d os e n la
causa q u e p o r su n a tu ra leza p u e d a n c o r r o b o ­
rar u n a in c rim in a ció n . A s í la p ro b le m á tic a qu e
a d v ie rte r e s p e cto a la in d e b id a v a lo r a c ió n d e la
p e ricia m é d ic o leg a l q u e n o c o n s ig n a le sio n e s
p a ra g en ita les y / o h im en ea les, se d e sp e ja sin
m ás a través d e u n a a ten ta a p lica ció n d el p r in ­
cip io d e id o n e id a d d e la p ru e b a p e n a l en rela­
c ió n a las circu n sta n cia s y m e d io s em p le a d o s
p o r el a g resor p ara c o n s e g u ir el q u ieb re d e la
v o lu n ta d d e la v íctim a . Si lo s m e d io s d elictiv os
c o n s is te n e n la a m en a za , la p e n e tra ció n v a g i­
n a l fu e in c o m p le ta , o la a g re sió n sex u a l ra d icó
e n la p rá ctica g en ita lica -b u ca l, resu lta a b su rd o
a d m itir a trá m ite la r e fe rid a p ru e b a técn ica ,
actuarla y, m e n o s , valorarla. Será la d ecla ra ción
d e la v íctim a la qu e, fin a lm e n te o r ie n te la d irec­
c ió n d e la p ru e b a c o rro b o ra tiv a . D e este m o d o ,
se d e s m itifica la p ru e b a m é d ic o fo r e n s e c o m o
u n a p ru e b a d e a c tu a ció n ob lig a to ria a n te la sola
m e n c ió n d el t ip o legal im p u ta d o .
33° L o ex p u esto n o im p o r ta d ism in u ir el alcance
p ro b a to rio d e la p ericia m éd ico-leg a l, sin o id e n ­
tifica r el c o n t e x to en la qu e sus con clu sion es
ad qu ieren real v in cu la ción y p o ten cia lid a d c o n
la a cció n d elictiva o b je to d e im p u ta ción . D icha
p ru e b a p ericial será tra scen d en te cu a n d o se
atribuya -u s u a lm e n te p o r p a rte d e la p ro p ia v íc­
t i m a - el e m p le o d e ag resión física, p e n e tra ció n
570
Código Penal
v io le n ta o san gra do p ro d u c to de lo s h e ch o s , las
que d e n o eviden cia rse, p e s e a la in m e d ia te z de
la a ctu a ció n de la p ericia, será releva nte para d e ­
bilitar el alcance de la d ecla ra ción d e la v íctim a o
con sid era r la au sen cia d e co rro b o ra ció n .
34°. El p rin cip io d e p e rtin e n cia y el d ere ch o
con stitu cio n a l de la v íctim a a qu e se p ro te ja su
d erech o a la in tim id a d tra n sfo rm a n las pru ebas
solicita da s para in d a g a r re sp e cto a su c o m p o r ­
ta m ien to sexual o social, an terior o p o s te r io r
al ev en to crim ina l acaecid o, en p ru eb a s co n sti­
tu cion a lm e n te in a dm isibles, cu a n d o im p liq u e n
u n a in tr o m is ió n irra zon able, in n ecesaria y d es­
p ro p o rcio n a d a e n su v id a ín tim a. Éste sería el
caso cu a n d o se in d a ga gen érica m en te so b re el
co m p o r ta m ie n to sexual o so cia l d e la v íctim a,
p rev io o p o s te r io r a lo s h e ch o s o b je to d e in v e s­
tiga ción o e n ju icia m ie n to - e s t a es la b a se d e la
regla 7 1 d e las R eglas d e P ro ce d im ie n to y P rueba
de la C orte Penal In te rn a cio n a l-, P or el co n tra ­
rio, n in g ú n repa ro se ad vierte e n lo s a ctos d e d e­
m o s tra ció n y de v e rifica ció n de las circun stancias
en qu e se realizó la ag re sió n sexual im pu tad a.
35° La reg la e x p u e sta , e n clave d e p o n d e ra ció n ,
está lim ita d a p o r la g a ran tía g e n é rica d e d e fe n ­
sa p ro c e s a l y e n el p rin cip io d e co n tra d ic c ió n .
F ren te a u n c o n flic t o e n tre a m b o s d e re ch o s
fu n d a m e n ta le s y garan tías c o n s titu c io n a le s ,
para p r o c e d e r a la in d a g a c ió n ín tim a d e la v íc t i­
m a , e n p rin cip io p ro h ib id a (R egla 7 1 y a cita da),
d e b e rá id e n tifica rs e u n a v in c u la ció n ló g ic a e n ­
tre la p ru e b a in d a g a to ria re strictiv a d e la v id a
ín tim a y la tesis d e fe n s iv a co rr e s p o n d ie n te ,
p o r lo qu e d ich o e x a m e n s ó lo ca b ría si (i) tal
in d a g a c ió n e stá d irig id a a d e m o s tra r qu e el au­
t o r d e l ilícito es o tra p e rs o n a y n o el p ro c e s a ­
d o; (ii) o si c o m o , co n s e c u e n c ia d e im p e d ir esa
in d a g a ció n , se v u ln e ra g ra v e m e n te la ga ra n tía
d e d e fe n s a d el im p u ta d o . P or e je m p lo , cu a n d o
éste tra te d e a cred ita r a n te rio re s o p o s te r io r e s
c o n t a c to s sexua les c o n la v íctim a q u e a cre d ite n
d e ese m o d o el c o n s e n tim ie n t o d e l acto . A e sto s
e fe c to s , d e b e rá su perarse, a d em ás, el t e s t de
p ro p o r cio n a lid a d q u e fin a lm e n te ju stifiq u e la
id o n e id a d d e la p ru e b a in d a g a to ria al o b je t o d e
la p ru e b a e n p re v a le n cia d e l d e re c h o d e d e fe n s a
d el im p u ta d o . E ste t e s t exige, e n p rim e r lugar,
an aliza r el fin b u s c a d o p ara v e r si es im p e r io s o
p ara la d e fe n s a ; e n s e g u n d o lugar, e x a m in a r si

el m e d io p a ra llegar a d ich o fin es le g ítim o ; y, en
te rce r lugar, estu d ia r la re la ció n en tre el m e d io
y el fin a p lica n d o u n ju ic io de n ecesid a d . L uego,
d e ser ra z o n a b le a la lu z d e e sto s p a s o s , se apli­
cará el ju ic io d e p ro p o r cio n a lid a d e n s e n tid o e s­
tric t o p ara d e te rm in a r si el g ra d o de a fe cta ció n
d e l d e re c h o a la in tim id a d es d e s p r o p o r cio n a d o
[S e n te n cia d e la C o rte C o n s titu cio n a l C o lo m ­
b ia n a T -4 5 3 /0 5 , d el d os de m a y o d e 2 0 0 5 ],
36® Estas p rev ision es ju risp ru d en ciales p ersi­
g u e n evitar in n ecesa rios cu e stio n a m ie n to s de la
id o n e id a d m ora l de la víctim a, los cuales leg iti­
m a ría n u n a ga m a de p reju icios de g én ero, o r ie n ­
ta d o s a rech azar la im p u ta ció n p en a l c o n ba se a
su c o m p o r ta m ie n to sexual. Tales cu estion a ­
m ie n to s s o n in n ecesa rios y con llev a n u n a irra zo­
na ble in tr o m is ió n en la v id a ín tim a d e la v íctim a
sin qu e a p orte n in g ú n elem en to p ro b a to rio de lo
su ce d id o en la rela ción entre v íctim a y acusado.
A .F . M® 1 - 2 0 1 1 / 0 - 1 1 6 . < h iíly / 2 C i5 M ( ¿ >
4) E v it a c ió n de M E siigm atisación
se c u n d a ria ., 3 7 ° . El E stad o h a de
m o s tr a r u n a fu n c ió n tu itiv a re s­
p e c t o a la v íctim a q u e d e n u n cia
u n a a g re sió n sexual, c o m o crite rio d e ju sticia
y p o r fin es d e efica cia p ro b a to ria . La v ictim i-
z a c ió n se cu n d a ria h a ce re fe re n cia a la m ala o
in a d e cu a d a a t e n c ió n q u e recib e u n a v íctim a
p o r p a rte d el siste m a p en a l, e in s titu c io n e s de
salud, p o licía , en tre o tro s . La r e v ic tim iz a c ió n
ta m b ié n in clu y e la m a la in t e r v e n c ió n p s ic o ló g i­
ca te ra p é u tica o m é d ic a q u e b r in d a n p r o fe s io ­
n a les m a l e n tre n a d o s para a te n d e r situ a cion es
qu e re v is te n ca ra cterística s p a rticu la res. La
v íctim a d e u n a a g re sió n sexu a l su fre p o r el p r o ­
p io h e c h o en sí; y p o r la d o lo r o s a e x p erien cia
d e re p e tir el s u ce so v iv id o a los p ro fe s io n a le s
d e las d iferen tes in s titu c io n e s su cesiv a m en te:
fa m ilia , p ed ia tra , tra b a ja d ora socia l, m é d ic o f o ­
re n se , p o licía , p s ic ó lo g o , ju ez, a b o g a d o d el acu ­
sa d o. En e fe c to , el tra u m a de la v íctim a d el a b u ­
so sexu a l se p r o lo n g a cu a n d o d e b e en fren ta rse
a lo s in te r ro g a to r io s qu e c o n te m p la el sistem a
d e ju sticia .
38°. A efectos de evitar la victim ización secunda­
ria, en especial de los m enores de edad, m erm an do
las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual,
se d ebe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Re­
serva de las actuaciones judiciales; b ) Preservación
de la identidad de la víctim a; c) P rom over y fo m e n ­
571
Art. 173
tar la actuación de única declaración de la víctim a.
Esta regla es obligatoria en el caso de m enores de
edad, valiéndose para ello de las directivas estable­
cidas p o r el M inisterio Público en la utilización de la
Cámara Gesell, especialm ente respecto ala com p le-
titud, exhaustividad y contradicción de la declara­
ción. En lo posible tal técnica de investigación d ebe­
rá estar precedida de las cond icion es que regula la
pru eba anticipada del artículo 2 4 2 °.l.a ) del C ódigo
Procesal Penal 2 0 0 4 y siguientes. La irrepetibilidad
o indisponibilidad en su actuación radica en el re­
traso de la m ism a hasta el ju icio oral, dada la corta
edad de los testigos y las inevitables m odificaciones
de su estado psicológico, así c o m o un eventual p ro ­
ceso de represión psicológica. Su registro p o r m e­
dio audiovisual es obligatorio. De m o d o tal que, si a
ello se agrega la n o ta de urgencia -q u e autoriza a las
autoridades penales distintas del Juez del Juicio
para su actuación (artículos 171°.3 y 337°.3.a
N CPP)- de n o existir cuestionam ientos relevantes a
la práctica probatoria, sea posible su incorporación
al juicio a través de su visua lizad ón y debate. Excep­
cionalm ente, el Juez Penal, en la m edida que así lo
decida p odrá dispon er la realización de u n exam en
a la víctim a en juicio cuando estim e que tal declara­
ción o exploración pre procesal de la víctim a: a) n o
se ha llevado co n fo rm e a las exigencias form ales
m ínim as que garanticen su derecho de defensa; b)
resulte incom pleta o deficiente; c) lo solicite la p ro ­
pia víctim a o cuando ésta se haya retractado p or
escrito; d) ante lo expuesto p o r el im pu tad o y /o la
declaración de otros testigos sea de rigor convocar
a la víctim a para que incorpore nueva inform ación
o aclare sectores oscuros o am biguos de su versión;
e) evitarse el con tacto entre víctim a y procesado,
salvo que el p roceso penal lo requiera. A .E N °
Í-2©11/£J~I16. :biilv/2€dSMq >
5) R e c o n d u c c ió n del delito de abu­
so sexm a! no consecrad® por
ad olescentes m ayores de M ?;
m e n o r e s d e 1 8 m ío s de e i m l al
a r t íc u lo 17 d ñ e l Código Penal.
9®. CA1ÁCT1S. BE ¡L03 TIFOS PEMAlLiSS:
El t ip o p e n a l es la d e s c r ip c ió n co n c r e ta de la
c o n d u c ta p ro h ib id a h e ch a p o r el le g isla d o r (d el
c o n t e n id o o de la m a te ria de la n o r m a ). El tip o ,
es u n in s tr u m e n to legal qu e p e rte n e c e al te x to
d e la ley. Es n e ce sa ria al p o d e r p en a l, p o rq u e
sin el t ip o n o se p u e d e d e lim ita r el ca m p o de
Art. 173®
lo p r o h ib id o e n el q u e in te r v ie n e el D e re ch o
Penal. Para la m o d e r n a te o r ía d e la im p u ta c ió n ,
el t ip o d e b e d e a cog er, e n p rin cip io t o d o s lo s
e le m e n to s q u e fu n d a m e n ta n el c o n t e n id o m a ­
te ria l d e l in ju s to d e u n d e te r m in a d o d e lito . Se
d e b e d e scrib ir d e m a n era e x h a u stiva la m a teria
d e p r o h ib ic ió n [FELIPE V ILLA V IC E N C IO TE ­
RRERO S: D e r e c h o P enal-Parte G en eral. E d itora
G rijley, Lim a, 2 0 0 9 , p á g in a s 9 4 /S S .] A sí, la L ey
P enal tie n e q u e ser c e r t a y s t r i c t a n o p u d ie n d o
ser in te rp re ta d a a p licá n d ola a situ a cio n e s o ca­
s o s p a re cid o s . Se g a ra n tiza al c iu d a d a n o su se ­
g u rid a d ju ríd ica q u e d eb erá fu n d a m e n ta r s e en
la in t e r p r e ta c ió n litera l d e la n o r m a p en a l. El
le g is la d o r d e b e red a cta r t ip o s cerra d os o d eter­
m in a d o s , p u es lo s in d e te rm in a d o s o a b ie rto s
p ro c u r a n in ce r tid u m b r e q u e n o p u e d e ser a te n ­
d id a c o n alcan ces a n a ló g ico s [JAVIER V IL L A
STEIN : D e r e c h o P enal Parte G en eral, T ercera
E d ició n , E d itoria l G rijley, Lim a, p á g in a 9 2 ],
La tip ific a c ió n d e c o n d u cta s p u n ib le s se d e b e
e sta b le cer m e d ia n te la le y ex p resa lib re d e a m ­
b ig ü e d a d , m a te ria liz a n d o el p rin cip io d e leg a ­
lid a d cu y o fu n d a m e n t o c o n s t itu c io n a l se u b i­
ca e n el a rtícu lo 2 o n u m e ra l 2 4 in c is o d d e la
C o n s titu c ió n P olítica d el Perú, q u e ex p resa que
n a d ie p o d r á ser p r o c e s a d o n i c o n d e n a d o p o r
a cto u o m is ió n qu e al t ie m p o d e co m e te r s e n o
esté p re v ia m e n te ca lifica d o en la ley, d e m a n era
e x p re sa e in e q u ív o c a , c o m o in fra cc ió n p u n ib le,
n i s a n c io n a d o c o n p e n a n o p re v ista e n la ley;
p r in c ip io ta m b ié n r e c o n o c id o e n el a rtícu lo
1 1 ° .2 d e la D ecla ra ció n U n iv ersa l d e D e re ch o s
H u m a n o s, a rtícu lo 1 5 °.1 d el P acto I n te r n a c io ­
n a l d e D e re ch o s C iviles y P olíticos, a rtícu lo 9 o
d e la C o n v e n ció n A m e rica n a s o b re D e re ch o s
H u m a n o s. A s í ta m b ié n , el a rtícu lo II d e l T ítu lo
P relim in a r d el C ó d ig o Penal. En v irtu d d e d ich o
p r in c ip io -n o r m a , la d o c t r in a h a d ecla ra d o que
la le y p e n a l es la ú n ica fu e n t e fo r m a l d irecta
p a ra e sta b lecer co n d u c ta s q u e m e re c e n ser
sa n cio n a d a s. P or en d e, el p r in c ip io d e leg a lid a d
tie n e u n a d e sus m ás im p o r ta n te s a p lica cion es
e n la t e o r ía d e la tip ic id a d [EU G EN IO ZA F F A -
R O N I: M a n u a l d e D e r e c h o P enal Parte G en eral,
E d icio n es J u ríd ica s, B u en os A ires, p á g in a 3 7 4 ].
La ra cio n a lid a d d e las ley es p en a les, s u p o n e s o ­
m e te r el p r o c e s o d e c rim in a liz a c ió n p rim a ria a
u n a serie d e etap as o esta d io s p re leg isla tiv os ;
572
im p o r ta la a d e cu a ció n d e la d e cis ió n n o r m a t i­
v a a lo s p rin cip io s le g itim a d o re s d el D e re ch o
P enal b a jo la c o n c e p c ió n P o lític a -id e o ló g ica
d e l E stad o S o cia l y D e m o cr á tic o d e D e re ch o .
Las n o r m a s p e n a le s n o p u e d e n se r c o n ce b id a s
c o m o u n a m e ra m a n ife s ta ció n n o r m a tiv a de
u n a a ctiv id a d le g isla tiva d el E sta d o, p u e s e s­
tas im p o r ta n la m a y o r in je re n cia esta ta l s o b re
lo s b ie n e s ju r íd ic o s m á s p re cia d o s d e lo s in d i­
v id u o s ; d e ta l m a n e ra q u e la n o r m a tiv a p e n a l
d e b e a d en tra rse al c a m p o d e lo s v a lo re s y d e lo s
fin es p ro p u e s to s , e s t o es, d e s d e u n a ra cio n a li­
d a d a x io ló g ica y te le o ló g ic a a la v e z . El D e re ch o
Penal, n o es la m e ra p u e s ta e n e s ce n a d e u n a
p o s tu r a d e l E stad o fr e n te al d e lito , s in o la f o r ­
m a ra cion a l d e r e s o lv e r lo s c o n flic t o s socia les
m á s graves d e n u e stra so cie d a d . D e ah í q u e la
p o lític a crim in a l d e b a s o m e te r s e a lo s p r in c i­
p io s d e su b sid ia rie d a d , fr a g m e n ta rie d a d y de
ú ltim a ratio, c o m o fu n d a m e n t o s o rd e n a d o re s
d e la v io le n c ia p u n itiv a e n u n a s o c ie d a d libre y
d e m o c r á tic a [G A C E TA JU R ÍD IC A : D iá lo g o c o n
la J u ris p ru d e n cia N ° 1 0 8 , A n á lisis d e la S e n te n ­
cia d e c o n t r o l c o n s titu c io n a l d ifu s o -c a s o T o m e
G u illén - e m itid a p o r la S e g u n d a Sala P enal Su­
p e r io r d e A re q u ip a , L im a, 2 0 0 7 ).
1 0 ° . C O N N O T A C IÓ N D E L O S B I E N E S J U R Í ­
D IC O S P E N A L M E N T E P R O T E G ID O S : El b ie n
ju r íd ic o q u e d a e s ta b le cid o d e n t ro d e la n o r m a
ju ríd ica , d e m a n e ra q u e a ca d a n o r m a le c o rr e s ­
p o n d e u n b ie n ju ríd ico . E ste es cre a d o p o r el
d e re c h o q u e elige lo s o b je to s qu e e n o p in ió n del
le g is la d o r m e re c e n p r o t e c c ió n ; así, b ie n ju r íd ic o
será t o d o lo que, a u n n o c o n s t itu y e n d o d e re ch o ,
es v a lo ra d o p o r el le g is la d o r c o m o c o n d ic ió n
p ara q u e la v id a c o m u n ita r ia se d e sa rro lle n o r ­
m a lm e n te . P or lo q u e es in te ré s d e la c o m u n i­
d a d co n s e r v a r lo ín te g ro p r o t e g ié n d o lo m e d ia n ­
te n o r m a s ju ríd ica s. El o b je tiv o d e l le g is la d o r n o
es la d e fe n s a d e in te re se s ju r íd ic o s in d iv id u a le s
s in o el m a n te n im ie n to d e las c o n d icio n e s c o m ­
p leja s p ara q u e la p a z s o c ia l n o sea p e rtu rb a d a
y lo s in d iv id u o s p u e d a n d esa rrolla rse n o r m a l­
m e n te y eje rce r sus d e re c h o s e n lib e r ta d [JOSE
H U R T A D O y V ÍC T O R P R A D O : D e r e c h o Penal.
Parte G en era l, 4 t a E d ición , E d ito ria l ID E M SA ,
2 0 1 1 , p á g in a 1 4 ], T o d o b ie n ju r íd ic o d e b e p a rtir
d e lo s p rin cip io s fu n d a m e n ta le s b a s a d o s e n la
C o n s titu c ió n a tra vés d e lo s cuales se les m a r­
ca n sus lím ite s d e p o te s t a d p u n itiv a al E stad o,
íhm z&gimcb: P a rii asando!
ca lifica n d o a lo s b ie n e s ju r íd ic o s c o m o aquellas
circu n sta n cia s d ad as o fin a lid a d es qu e s o n ú ti­
le s p ara el in d iv id u o y su lib re d e s a rro llo e n el
m a rco d e u n siste m a s o c ia l g lo b a l e stru ctu ra d o
so b r e la b a se d e esa c o n c e p c ió n d e lo s fin es o
p a ra el fu n c io n a m ie n t o d el p r o p io sistem a
[CLAUS R O X IN : D e re ch o Penal-Parte G eneral,
la E stru ctu ra de la T eoría d e l D elito, T o m o I,
T ra d u cció n d e la 2 d a . E d ició n A le m a n a p o r D ie­
g o L u z ó n Peña, M ig u e l D íaz y G arcía C o n lle d o
y Ja vier d e V ic e n te R em esal; E d itoria l C ivitas,
R e im p re sió n , 2 0 0 0 , p á g in a 5 6 ], El D e re ch o Pe­
n a l n o p u e d e in te r v e n ir en t o d o s los c o n flic to s
so cia le s, s in o q u e se lim ita a la p r o t e c c ió n d e lo s
v a lo re s fu n d a m e n ta le s d el o r d e n social, estos
v a lo re s s o n lo s d e n o m in a d o s b ie n e s ju ríd ico s
-in te ré s ju r íd ic a m e n te tu te la d o -. U n D e re ch o
P enal d e m o c r á tic o s ó lo d e b e p r o t e g e r aq u ellos
b ie n e s ju r íd ic o s qu e se v a lora n c o m o a b s o lu ­
ta m e n te in d isp e n sa b le s p a ra la p e rm a n e n c ia y
el d e sa rro llo d e la co e x is te n cia p a cífica [LUIS
B R A M O N T A R IA S TO R R ES: M a n u a l d e D e­
r e ch o P enal - Parte G en eral, T ercera E d ición ,
E d itoria l EDDILI, Lim a, 2 0 0 5 , p á g in a 9 2 ]. P or
e n d e , n o e x is te n b ie n e s ju r íd ic o s q u e flu ctú a n
lib re m e n te sin esta r a sig n a d os a u n titular, sin o
s ó lo a q u e llos d e cuya titu la rid a d g o z a u n in d i­
v id u o o u n c o le c t iv o [O L M E D O CAR D E N ETE :
I n t r o d u c c ió n al D e r e c h o Penal, A ra E d itores,
2 0 0 7 , p á g in a 5 3 ], D e ahí q u e el a rtícu lo IV del
T ítu lo P relim in a r d e l CP h a e s ta b le cid o q u e la
im p o s ic ió n d e p e n a n e ce sa ria m e n te requ iere
la le s ió n o p u e s ta en p e lig r o d e b ie n e s ju ríd i­
co s tu te la d o s p o r la ley; e n tié n d a s e b ie n e s ju ­
r íd ico s re la tiv os al t ip o p e n a l c o rr e s p o n d ie n te
(e x p re s ió n d el ca rá cter e s tric to d el t ip o p en a l),
para n o e x te n d e r lo s alcan ces d el D e r e c h o Pe­
n a l fu e ra d e lo s lím ites d e lo ra cion a l. Si b ie n la
fu e n te p rin cip a l d el D e re ch o P enal es la ley, su
a p lica ció n es in s u ficie n te a p a r tir de u n a m era
in t e r p r e ta c ió n litera l d e la m ism a , ya q u e en
la a ctu a lid a d la in te r p r e ta c ió n t e le o ló g ic a es
el m ás im p o r ta n t e c rite r io d e in te rp re ta ció n ,
lo cu a l e v id e n te m e n te se e fe c tú a c o n el a p o y o
de la ju risp ru d e n cia , la c o s tu m b re , p rin cip io s
gen era les d el d e re c h o , la d o ctr in a , en tre otra s
fu e n te s . L o a n te r io r va d e la m a n o c o n la c o n ­
c e p c ió n d e b ie n ju r íd ic o , p u es esta co n stitu y e
la b a se d e la estru ctu ra e in te r p r e ta c ió n d e lo s
tip o s , s ie n d o el n ú c le o cen tra l y d ire ctriz en la
573
Art. M !
fo r m a c ió n d el t ip o , c o n s titu y e n d o así m is m o el
m o t iv o y el lím ite d el D e re ch o P enal [BERN D
S C H Ü N E M A N N : El D e r e c h o Penal es la ú lti­
m a ra tio para la p r o t e c c ió n d e b ie n e s ju ríd ico ,
S ob re lo s lím ite s in v io la b le s d el D e re ch o Penal
en u n E stad o lib e ra l d e D e re ch o , T ra d u cció n de
A n g e la de la T orre B e n íte z, Serie: C u a d e rn o s de
co n fe r e n cia s y a rtícu lo s. N ° 3 8 , B o g o tá , p á g in a
2 1 ). El b ie n ju r íd ic o tu te la d o e n lo s tip o s p e n a ­
les co n s titu y e su esen cia ; n o es d e libre g e n e ­
r a ció n o d e te r m in a c ió n , m e n o s aú n ju d icia l, y
d esd e qu e n o ex iste en el E stad o D e m o cr á tic o
d e D e r e c h o u n s o lo t ip o p e n a l qu e n o a fe cte o
p o n g a en rie sg o a lg ú n b ie n ju r íd ic o d e re le va n ­
cia tal qu e m e re z ca p r o t e c c ió n b a jo a m e n a za
d e s a n c ió n c o m o d e lito , se h a de c o n clu ir que
fo r m a p a rte d el ca rá cter e s tric to rela tiv o a la
t ip o lo g ía p en al.
La ju d ica tu ra P enal S u p rem a h a e sta b le cid o re ­
cie n te m e n te e n el A c u e r d o P len a rio N ° 1 -2 0 1 1 -
C J -1 1 6 de seis d e d icie m b re del d o s m il o n c e en
el fu n d a m e n t o 1 6 qu e, en lo s a te n ta d o s co n tra
p e rs o n a s q u e n o p u e d e n c o n s e n tir ju r íd ic a m e n -
te, c u a n d o el su je to p a siv o es in ca p a z p o rq u e
su fre a n o m a lía p síq u ica , grave a lte ra ció n de la
c o n c ie n c ia o r e ta rd o m en ta l, o p o r su m in o ría
d e ed ad , lo p r o t e g id o n o es u n a in e x iste n te li­
b e r ta d d e d is p o s ic ió n o a b s te n ció n sex u a l sin o
la lla m a d a “in ta n g ib ilid a d ” o “in d e m n id a d se­
xu a l” . Se sa n c io n a la a ctiv id a d sexu a l e n sí m is ­
m a, a u n q u e ex iste to le ra n cia de la v íctim a , lo
p r o t e g id o s o n las c o n d ic io n e s física s o p síq u ica s
p a ra el eje rcicio sex u a l en lib e rta d . A s im is m o ,
en el F u n d a m e n to 1 5 se h a fija d o qu e el b ie n
ju r íd ic o e n el D e r e c h o P enal sexu a l n o es un a
d ifu sa m ora l sexual, la h o n e s tid a d , las b u e n a s
co s tu m b re s o el h o n o r sexual. D e sd e u n a p e r s ­
p e ctiv a de la p r o t e c c ió n de b ie n e s ju r íd ic o s rele­
v a n tes, se c o n sid e ra qu e el b ie n tu te la d o e n lo s
a te n ta d o s c o n p e rs o n a s c o n ca p a cid a d de c o n ­
s e n tir ju r íd ic a m e n te es la lib e rta d sexual. En el
fu n d a m e n t o 1 8 se e sta b le ció qu e a te n d ie n d o al
b ie n ju r íd ic o p r o t e g id o en el d e lito d e v io la c ió n
sexual, e sto es, la lib re a u to d e te rm in a c ió n e n el
á m b ito sexual, u n a b u e n a p a rte de la d o ctr in a
n a cio n a l so s tie n e que, en e stricto , lo qu e re p ri­
m e este d e lito es u n a b u s o sexu a l in d e se a d o , n o
v o lu n ta r io , n o c o n s e n tid o , el c rite rio de la d o c ­
trin a q u e s o b r e el p a rticu la r s o s tie n e [R A M IR O
Art m Código Persa!
SALIN AS SICHA: L os d e lito s d e carácter sexual
e n el C ó d ig o P enal p e ru a n o , 2 d a E d ición , J u ris­
ta E d itores, Lim a, 2 0 0 8 , p á g in a s 4 1 y ss.].
11®. CONNOTACIÓN DE LA LIBERTAD SE­
XUAL : La lib e rta d sex u a l tie n e c o m o o b je t o de
tu te la p en a l, a las fa cu lta d es o cap acida des de
la p e rs o n a de d eterm in a rse esp o n tá n e a m e n te
en el á m b ito d e la sexua lida d, ésta se con fig u ra
c o m o u n a c o n c r e c ió n d e la “lib erta d p e rs o n a l”,
a u to m a tiza d a a p a rtir de la esfera socia l en la que
se d e se n v u elv en lo s p r o p io s c o m p o r ta m ie n t o
sexuales [T O M Á S G ÁLVEZ VILLEGAS y W A L -
T E R D E L G A D O TO V A R : D e re ch o p en al-P a rte
E special, T o m o II, P rim era E d ición , J u rista Edi­
tores, Lim a, 2 0 1 1 , p á g in a s 3 8 3 /3 8 5 /4 5 1 ] . Es
u n a c o n c r e ció n y m a n ife s ta ció n in d iv id u a l de
la lib e rta d p e rs o n a l qu e exp resa la fa cu lta d y el
p o d e r d e a u tod eterm in a rse d e m a n era e s p o n tá ­
n e a y sin c o a c c ió n ex tern a , a b u so o en g a ñ o d e n ­
tro d el á m b ito de las co n d u cta s sexuales, p o r lo
ta n to , e n el u s o d e d ich a lib erta d , t o d a p e rs o n a
tie n e el d e re ch o d e d ecid ir si desea o n o te n e r ac­
ce so carnal c o n algu ien d e fo r m a libre y v o lu n ta ­
ria [IVÁN N O G U E R A R A M O S : D elitos c o n tra la
L iberta d e In d e m n id a d Sexual, E d itora Ju ríd ica
Griley, Lim a, 2 0 1 1 , p ágin as 3 9 /4 2 ] . Es claro que
el c o n s e n tim ie n to ex p resa d o p o r el titu la r del
b ie n ju r íd ic o op e ra c o m o causa d e ju stifica ció n
e n m a teria de sexu a lid a d y exim e d e re s p o n s a ­
b ilid a d p e n a l para q u ien s o s tie n e rela cion es se­
xua les c o n ellos, en p ro d e u n sistem a coh eren te,
y o p e ra d esd e lo s 1 4 añ os.
12°. CONNOTACIÓN DE LA INDEMNIDAD
SEXUAL: La p r o t e c c ió n d e la in d e m n id a d se­
xua l, e stá r e la cio n a d o c o n la n e ce s id a d d e p r o ­
te g e r y ga ra n tiza r el d e sa rro h o n o r m a l en el
ám b it o sex u a l d e q u ien es a ú n n o h a n a lca n za d o
el g ra d o d e m a d u re z su ficien te. Para ello, c o m o
s u ce d e e n el ca so d e m e n o r e s , así c o m o c o n la
p r o t e c c ió n d e q u ien es, d e b id o a an om a lía s p s í­
qu ica s, ca recen a p r io r i d e p le n a ca p a cid a d para
llegar a to m a r c o n c ie n c ia d el alcan ce d e l sig n ifi­
ca d o d e u n a re la ció n sexu a l [R A M IR O SALIN AS
SICCHA: D e re ch o Penal-Parte E special, V o lu ­
m e n II, C uarta E d ición , E d itoria l Grijley, Lim a,
2 0 1 0 , p á g in a s 6 4 5 /6 5 0 ]. L os m e n o r e s , n o tie ­
n e n la ca p a cid a d física n i p s íq u ica p ara ejercer
su d e re c h o a o rie n ta r y d e cid ir s o b r e su v id a y
lib e r ta d sexual, y p o r ello n o está n en c o n d ic io ­
574
n es de ejerce r u n a a u to d e te rm in a c ió n ca p a z de
c o m p r o m e t e r v á lid a m e n te su c o m p o r ta m ie n t o
sexual, e n tal se n tid o , las n o r m a s y la d o ctr in a
n a cio n a l y co m p a ra d a , c o n s id e ra n qu e la “in ­
d e m n id a d sexu a l” es el o b je t o fu n d a m e n ta l de
tu tela p e n a l r e s p e cto a lo s re fe r id o s m e n o r e s de
ed ad . En cu a n to a lo s a cce so s carn ales n o c o n ­
s e n tid o en agravio d e m e n o r e s en tre 1 4 y 1 8
a ñ os, s o s tie n e qu e es u rg e n te y n e ce s a rio qu e
se regu le u n a m o d a lid a d agravada d el a rtícu lo
1 7 0 ° d el C.P. c o m o la p re v ista c o n la d a c ió n de
la Ley N ° 2 8 2 5 1 - q u e m o d ific ó el artícu lo 1 7 0 o-
q u e c o n tie n e este su p u e sto , a te n d ie n d o ad em ás
a la m a y o r e n tid a d d e l in ju s to , p u e s el g ra d o de
a fe cta c ió n es m a y o r [T O M Á S G Á L V EZ y W A L -
T E R D E L G A D O : D e re ch o p e n a l-P a rte E special,
T o m o II, P rim era E d ició n , J u rista E d itores,
Lim a, 2 0 1 1 , p á g in a s 3 8 3 /3 8 5 /4 5 1 ] ,
13° CARÁCTER DEL FENÓMENO DE SUB-
SÜNCIÓN: P ro d u cid o s lo s h e c h o s de c o n n o ­
t a c ió n crim in a l, el c o n ju n t o fá ctic o d e b e ser
co n c u a s a d o (ca sa d o ) e n lo s m a rco s d e l “m o ld e
n o r m a t iv o ” p re e s ta b le cid o p o r la ley, p o r el le ­
g isla d o r c o m p e t e n t e a u to riz a d o c o n s titu c io n a l­
m e n te para fija r lo s lin e a m ie n to s de la p o lític a
crim in a l. Es claro q u e lo s ju e ce s n o d icta n leyes,
p e r o sí h a n d e in te rp re ta r y ap licar las q u e d ic­
ta el P arlam en to, en c u a n to se a n a co rd e s c o n la
C o n s titu c ió n y lo s p rin cip io s fu n d a m e n ta le s de
lo s D e re ch o s H u m a n o s, d e lo s qu e d e riv a t o d a
la a rq u itectu ra ju r íd ic o p e n a l d e lo s sistem a s
d e m o c r á tic o s . D e ah í q u e la o p e ra ció n ló g ic a de
su b su m ir lo s h e c h o s e n las n o r m a s p e n a le s h a
de resp eta r la ta x a tiv id a d p a ra n o e x te n d e r lo s
tip o s p en a le s p o r in te rp re ta ció n , n i d estip ifica r
c o n d u cta s p e n a le s qu e la re p r e s e n ta ció n d el
p u e b lo e n el p a rla m e n to h a co n s id e r a d o d e b e n
ser o b je t o d e tu te la p e n a l, c o n u n a e x p e cta tiv a
p re v e n tiv a y d e sa n ció n , cu a n d o c o rr e s p o n d a .
C ierta m en te la id e n t ific a ció n d e lo s h e c h o s h a
d e ser p re cisa (cu a n d o m e n o s su ficie n te p ara
in icia r el p r o c e s o , p e r o caba l al m o m e n t o de
d e fin irlo ), p e r o in d u d a b le m e n te e llo im p lica
q u e el m a rco n o r m a t iv o h a d e se r e x a cto , e sto
es d e b e esta r lib re d e a n tin o m ia s y s in se n ti­
d o s y ser claro (in te lig ib le ) ta n to p ara el ju rista
c o m o p ara el ciu d a d a n o a je n o al c o n o c im ie n to
ju r íd ic o . D e ah í q u e la la b o r leg isla tiva co n siste
e n m ás q u e d icta r ley es a p ro b á n d o la s tras lo s
!1 ho aiqm ó Q,; NyrQ e;p
d ictá m e n e s y d eb a tes, c o n la m a y o ría c o rr e s ­
p o n d ie n te ; las ley es d e b e n ser co h e re n te s c o n
el sistem a , cabales, lib res d e a m b ig ü ed a d es,
p ara m o tiv a r a la c o le ctiv id a d y para p e rm itir
u n a a p lica ció n d iáfan a. La la b o r ju d icia l c o n s is ­
te e n aplicar r a cio n a lm e n te las leyes, d iscern ir
en ca so de c o n flic t o d e leyes e in a p lica r las que
c o lis io n a n c o n la C o n stitu ció n .
M ° . PiR EQ O IO M E O D O G M Á T I C A S : El a rtí­
cu lo IV d el T ítu lo P relim in a r d el CP h a r e c o g i­
d o la p ru d e n te o r ie n t a c ió n d e la d o ctrin a , que
h a g u ia d o al L eg is la d or h a cia la c o n s t r u c c ió n
d e lo s tip o s d e lictiv o s a p a rtir de la p r o t e c c ió n
u ltim a ra tio de c u a n d o m e n o s u n b ie n ju ríd ico
tra sce n d e n te q u e resu lta m a te ria lm e n te d a ñ a ­
d o o p u e s t o e n p e lig ro , c o n la a c c ió n u o m is ió n
d o lo s a o cu lp o sa q u e el su je to a ctiv o d esp liega.
D a d o qu e el o r d e n s u sta n tiv o p e n a l se h a e d i­
fica d o a p a rtir de lo s b ie n e s ju r íd ic o s , n o hay,
n i p u e d e h a b e r n in g ú n tip o p e n a l al m a rg e n de
p o r lo m e n o s u n o (o m ás de u n o , en los d elito s
p lu ri o fe n s iv o s ).
N o ca b e p o r ta n to co n sid e ra r h ip o té tic a s c o n ­
d u cta s crim in a les q u e n o te n g a n c o m o s u s te n to
(c o m o alm a esen cia l) u n b ie n ju r íd ic o c o n c r e to
(el c o n t e n id o d el t ip o in fo r m a a la s o c ie d a d s o ­
b re la p r o t e c c ió n qu e el E stad o o t o rg a a la c o le c ­
tivid a d ; s o b re la p r o h ib ic ió n qu e se h a s e le c c io ­
n a d o b a jo sa n ció n ).
E x p resa d o ello, c o n la t ip ifica ció n d e los d elito s
c o n tra la lib e rta d sexual, se p ro te g e la in d e m ­
n id a d sexual, y la lib e rta d sexual, esta ú ltim a
ex p re sa d a en d o s á m b itos: P o sitiv o .- C ap acida d
d e la p e rs o n a d e lib re d is p o s ic ió n d e su c u e r p o
para e fe c to s socia les o la fa cu lta d de c o m p o r ta r ­
se en el p ia n o sex u a l se g ú n sus p r o p io s d eseos.
N e g a tiv o .- D e re ch o de im p e d ir in tr o m is io n e s
a d ich a esfera, c u a n d o n o m e d ia su c o n s e n ti­
m ie n to .
La co n s t r u c ció n de las co n d u cta s crim in a les p re ­
v istas e n lo s artícu los 1 7 0 ° y 1 7 3 ° CP, h a n sid o
o b je to de m o d ifica cio n e s ; en el c o n c r e to ca so del
a rtícu lo 1 7 3 °, se h a p ro d u c id o u n c o n ju n to de
tra n s fo rm a cio n e s (avances y re tro ce so s legisla­
tiv o s ) qu e h a n d eriv a d o en la v e r s ió n fin al en la
qu e se ex tra jo la d e s c rip c ió n fá ctica c o n te n id a
e n el in cis o 4 d el se g u n d o p á rra fo d el a rtícu lo
1 7 0 ° (se g ú n L ey 2 8 2 5 1 /2 0 0 4 ) y qu e fu e trasla­
d ad a a u to m á tica m e n te al in ciso 3 d el a rtícu lo
575
A rt. 173!
1 7 3 °, m o d ific a n d o lo s cu a n tifica d ores etáreos
de la escala p re ce d e n te , sin to m a r en cu e n ta que
se trata de d o s tip o s p en a les a u tó n o m o s .
M ien tra s el a rtícu lo 1 7 0 ° CP d e scrib e u n a c o n ­
d u cta de a c o m e tim ie n to sexual a b u siv o (m e ­
d ia n d o vis a b so lu ta o vis co m p u lsiv a ) s ie n d o el
b ie n ju r íd ic o tu te la d o e se n cia lm e n te la lib e rta d
sexual, ajena p o r ta n to a t o d a p o s ib ilid a d de
a d v e n im ie n to o c o n s e n tim ie n t o de la v íctim a ;
el a rtícu lo 1 7 3 ° d e scrib e u n e le n co d e c o n d u c ­
tas d e re la ció n sexu a l c o n m e n o r e s de ed ad , sin
con sid era r -por in n e ce s a r io - n in g ú n t ip o de v io ­
len cia (cie rta m e n te a lg u n o s m e n o re s d e ed a d
n o tie n e n capacidad de e je rcicio , y p o r ta n to n o
p o d r ía n c o n s e n tir v á lid a m e n te las re la cio n e s
sexua les de las cuales s o n o b je to ; así, t o d o s lo s
m e n o r e s de 1 4 a ñ o s).
Por lo que la a g re sió n sexua l tie n e el ra sg o e s e n ­
cial de llevarse a c a b o c o n v io le n c ia o in tim id a ­
ción , para d o b le g a r la v o lu n ta d de la v íctim a
[A L F O N S O SE R R A N O G Ó M E Z y A L F O N S O
SE R R A N O M A IL L O : D e re ch o P enal Parte E sp e­
cial, D écim a E d ición , D y k in s o n , M ad rid , 2 0 0 5 ,
p á g in a 2 1 5 ],
La t r a n s p o r ta c ió n m e cá n ica del s u p u e s to del
in cis o 4 d el se g u n d o p á rra fo d el a rtícu lo 1 7 0 ° al
in cis o 3 del a rtícu lo 1 7 3 ° CP, h a d isfu n cio n a d o el
afán p o lítico -crim in a l de proteger de m o d o m ás
in te n s o a los in tegra n tes de este g ru p o etáreo.
En con secu en cia , si el a rtícu lo 1 7 3 °.3 CP n o se
aplica para las relacion es sexuales co n se n tid a s de
los mayores de 14 y menores de 1 8 añ os, ¿Q u e d a
algún co n te n id o en d ich a d is p o s ició n ? -
Q u ien es r e s p o n d e n a firm a tiv a m e n te .- s o s t ie ­
n e n qu e este su b t ip o p e n a l ab arcaba ta n to las
rela cion es sexua les c o n s e n tid a s c o m o las a b u si­
v as, p o r lo qu e e lim in a d a s las p o s ib ilid a d e s de
rela cion es co n s e n tid a s , q u e d a v ig e n te la n o r m a
para las re la cio n e s ab usivas [así en tre o tro s
G A R C ÍA C A N T IZ A N O , M a ría d el C arm en , P o­
n e n cia al I P le n o E x tra o rd in a rio P enal 2 0 1 2 ],
Q u ien es r e s p o n d e n en s e n tid o n e g a tiv o , s o s tie ­
n e n qu e al n o h a b e r p o s ib ilid a d de re la cio n e s
sexua les c o n s e n tid a s e n el a rtícu lo 1 7 3 °, para
n in g u n a de sus tres escalas, p o rq u e lo s m e n o ­
res de 0 a 1 0 a ñ o s n o p u e d e n ex p resa r c o n s e n ­
tim ie n to , y lo p r o p io tra tá n d o se de m e n o r e s de
1 0 a 1 4 , de m o d o qu e esa m ism a regla tie n e que
Art. 173a
re g ir p a ra la escala d e 1 4 a 1 8 a ñ os, d e m o d o
q u e p o r ilo g icid a d d e l c o n t e n id o d el in c is o 3 c o n
el r e sto d el O r d e n a m ie n to J u ríd ico n a cion a l, n o
ca b e c o n sid e ra r q u e h u b ie ra d e lito e n las rela­
cio n e s sex u a les co n se n tid a s.
A l n o h a b erse p re v is to e n d ich o su b t ip o la p re ­
s e n cia d e v io le n c ia pa ra las rela cion es sexua les,
n o ca b e e x te n d e r lo s alcan ces d e la n o r m a p o r
in te r p r e ta c ió n c o n tra reo, p o r lo q u e el in c is o 3
d e l a rtícu lo 1 7 3 ° CP h a q u e d a d o e fe c tiv a m e n ­
te v a c ío d e c o n t e n id o . En ese se n tid o , la le s ió n
d e la lib e r ta d sex u a l req u iere n e ce sa ria m e n te
la p re s e n cia d e c o n d u cta s m ed ia les q u e a n u len
su m a n ife s ta ció n : fra u d e (e n g a ñ o ), v io le n cia ,
a m e n a za , g en era r e sta d o d e in c o n s cie n cia o
im p o s ib ilid a d d e resistir; m ien tra s que, para la
le s ió n d e la in d e m n id a d sex u a l es irrelev a n te la
p re s e n c ia d e alg u n a d e estas co n d u c ta s m e d ia ­
les. La p r o t e c c ió n p re te n d id a p o r el le g is la d o r
c o n la tip ific a c ió n y m o d ific a c ió n d el a rtícu lo
1 7 3 ° .3 d el CP p ers ig u e p r o t e g e r a lo s m e n o ­
res d e ata q u es sexua les, h a b ie n d o el le g is la d o r
a n u la d o la m a n ife s ta ció n d e la lib e r ta d sexu a l
[RAFAEL C A N C H O A L A R C Ó N : En P on en cia
al I P le n o J u ris d iccio n a l E x tra ord in a rio Penal,
M a r z o 2 0 1 2 ],
La ap licación del artícu lo 1 7 3 °,3 CP para con d e­
n a rlo s ab u sos sexuales genera paradojas diversas.
15°. COLISIÓN APARENTE DE NORMAS:
El c o n flic t o d e n o r m a s d el m is m o r a n g o su rg e
c u a n d o las d o s s o n v á lid a s y d ich a a n tin o m ia
se re su e lv e b a jo las reg la s d e t e m p o r a lid a d y
e s p e cia lid a d . El c o n c e p t o d e v a lid e z im p lica
n o s o lo q u e las n o r m a s e s té n e s crita s e n la le y
e s p e c ia l o e n u n c u e r p o c o d ific a d o , s in o qu e
se a n m a te r ia lm e n t e a p lica b le s s in o b je c io n e s
d o g m á t ic a s tra s ce n d e n te s .
La a p a ren te c o lis ió n n o r m a tiv a c o lo c a d e u n
la d o el in c is o te rce ro d e l artícu lo 1 7 3 ° CP y 1 7 0 °
C.P.; y d e l o tro , d ire cta m e n te lo s a rtícu los 1 7 5 °,
1 7 9 ° -A y 1 7 0 ° CP e in d ir e cta m e n te el in c is o 3
d e a rtícu lo 1 7 6 ° -A d e l CP.
Es d e resaltar q u e e n el a ce rv o le g isla tiv o n a c io ­
n a l h a y n o r m a s q u e n o se h a n d e ro g a d o p e r o
q u e n o s o n válid as; así en tre o t r o s ca sos, el
a rtícu lo 2 4 5 ° C d e PP (sile n cio d e l a cu sa d o en
el ju ic io oral, o b je t o d e d e s u e tu d o ); el a rtícu lo
2 o d e la L ey N ° 2 6 6 4 0 (d e lito d e co n tu m a cia ,
576
o b je t o d e d e s u e tu d o ); el a rtícu lo 9 5 ° y 1 0 0 ° d el
C d e PP (s e ñ a la m ie n to d e b ie n e s libres p a ra el
e m b a rg o , n o r m a d ecla ra d a in a p lica b le p o r in ­
co n s titu c io n a l, d e c is ió n c o n fir m a d a p o r la Sala
C o n stitu c io n a l y S ocia l d e la C o rte S u p rem a , e n
la cau sa 1 9 9 9 -2 1 6 8 d e la S e g u n d a Sala P enal de
la C orte S u p e rio r d e J u sticia d e A re q u ip a ); el
a rtícu lo 1 0 ° d e l D .Leg. 8 1 3 (c a u ció n ta sa d a e n
d e lito trib u ta rio , d ecla ra d a in a p lica b le p o r in ­
co n s titu c io n a l, d e cis ió n co n fir m a d a p o r la Sala
C o n s titu c io n a l y S o cia l d e la C o rte S u p rem a , e n
la causa N ° 2 0 0 4 -2 7 4 1 ).
C o m o se h a in d ica d o , t o d o el a rtícu lo 1 7 3 ° CP
tie n e c o m o s u s te n to e se n cia l la in d e m n id a d se ­
xu a l d e lo s m e n o r e s , c o m o á n im a ese n cia l de t o ­
d o s lo s c o m p o n e n te s d e l t ip o (b ie n ju r íd ic o p e ­
n a l e s p e cífica m e n te p r o t e g id o , d ife re n te al d e la
lib e r ta d sexu a l). La in c lu s ió n d e la escala etárea
d el tra m o 1 4 -1 8 a ñ o s tu v o c o m o fin a lid a d la d e
e lim in a r la p o s ib ilid a d d el c o n s e n tim ie n t o en
cu e s tio n e s d e ín d o le sex u a l e n las p e rs o n a s de
aquellas ed a d e s; p o r ta n to , e n n in g u n o d e lo s
s u p u e s to s d el a rtícu lo 1 7 3 ° CP se h a lla p re v is to
el c o m p o r ta m ie n t o v io le n t o d e n in g u n a clase.
D e ello se d e riv a qu e, c o m o co n s e c u e n c ia d el
A c u e r d o P len a rio N ° 0 4 - 2 0 0 8 -C J -1 1 6 , la c o n s ­
t r u c c ió n n o r m a tiv a d e l in c is o 3 d el a rtícu lo
1 7 3 ° CP resu lta d e s c rib ie n d o u n a c o n d u c ta ex­
tra ñ a al b ie n ju r íd ic o p a rticu la rm e n te tu te la d o
p o r el r e fe r id o d is p o s itiv o , im p e r tin e n te a su
n ú c le o ese n cia l o fu n d a m e n ta l.
N o o b s ta n te , es in d u d a b le q u e la c o n d u c ta de
a c o m e tim ie n t o sexu a l a b u siv o o v io le n t o en
agravio d e p e rs o n a s m a y o re s d e 1 4 y m e n o r e s
d e 1 8 a ñ o s d e ed ad , es d elictiv a ; n o h a q u e d a ­
d o d es tip ifica d a , s in o q u e se u b ica d e n t ro del
m a rco d e las p re v is io n e s d e l p rim e r o s e g u n d o
p á rra fo d el a rtícu lo 1 7 0 ° CP s e g ú n el ca so , o del
a rtícu lo 1 7 1 ° ó 1 7 2 ° CP se g ú n la p re s e n cia d e
circu n sta n cia s q u e le d e n g ra v ed a d , o e n su ca so
d el a rtícu lo 1 7 6 ° o d el 1 7 9 ° -A CP.
T e m a a p a r te es e l d e la in t e n s id a d p r o p o r c i o ­
n a l d e la p e n a , e s a m a t e r ia n o se a b o r d a e n
este m o m e n to .
El legislad or d isfu n cio n ó la p ro te c ció n qu e in te n ­
taba generar, d esarregland o adem ás la coh eren cia
in tern a en el sistem a d e p e rs e cu ció n d e lo s d elitos
sexuales relativos a lo s m e n o re s d e edad.
f&fp segimuio: Púréi espida!
Cabe resaltar que la disfunción generada es de
tal naturaleza que afecta el Capítulo IX y se pro­
yecta al Capítulo X del propio Título, en cuan­
to al artículo 179°-A (usuario cliente), e incide
gravemente en la tarea judicial de imposición
concreta, racional y proporcional de las penas.
Así, para la nueva conducta de relación sexual
que según el inciso 3 del artículo 173° del CP no
requiere motivo alguno, y corresponde en abs­
tracto sanción de 25 a 30 años de pena privativa
de libertad, si el agente emplea engaño (artículo
175° CP según la Ejecutoria Suprema Recurso
de Nulidad N° 1028-2004-ICA de 24 de enero de
2005 bajo la ponencia del Juez Supremo Prado
Saldarriaga y con la intervención, entre otros, de
J, Villa Stein) la escala de sanción será de 3 a 5
años en tanto que, si la víctima -en uso de su ne­
gada libertad sexual- se dedica a la prostitución
(artículo 179o-A), la condena será de 4 a 6 años.
Se consagra con ello un tratamiento notoria­
mente desigual, frente a supuestos similares,
todo lo cual permite cuestionar desde el plano
de la coherencia intrasistemática la validez de la
construcción normativa del inciso 3 del artículo
173° del CP.
No existe por tanto un auténtico conflicto de
leyes, dado que para tal situación tendría que
haber dos o más todas válidas, todas del mis­
mo rango y total o parcialmente contrapuestas
entre sí.
Lo que existe es una norma que ha quedado va­
cía de contenido sustancial (inciso 3 del artículo
173° CP), y una norma base en cuyo tipo y bien
jurídico encaja con comodidad el supuesto de he­
cho indicado en el artículo 170° CP, disposición
que el legislador podría, en ejercicio racional de
sus potestades constitucionales, perfeccionar;
existiendo además otras normas que operan ar­
mónicamente (esto es, los artículos 171° y 172°
CP), en tanto que también existen otras varias
normas penales que siendo válidas y no estando
derogadas, han sido puestas total o parcialmente
en entredicho por el contenido de la primera­
mente indicada (nos referimos a los artículos
175°, 176°-A.3 y 179°-A CP). [Ver Anexo 2]
1 6 °. SOLUCIONES LEGISLATIVAS AL PRO­
B L E M A : Desde la perspectiva normativa, para
dar connotación conglobante y asignarle vali­
dez al texto actual del inciso 3 del artículo 173°
577
Art. 173
CP, el legislador tendría que incluir en la des­
cripción típica, la presencia de violencia (física
o psicológica-amenaza-), como circunstancia de
agravación en los incisos 2 y 3, o cuando menos
en el 3 del artículo 173°.
Pero mucho más eficaz y conveniente resulta
que el legislador (atendiendo, entre otros pe­
didos de la sociedad civil, los planteamientos
de DEMUS sobre el particular) reponga el sen­
tido del inciso 4 del segundo párrafo (anterior
versión) del artículo 170° CP, castigando como
violación agravada de la libertad sexual, la con­
ducta violenta contra personas mayores de 14
y menores de 18 años de edad, agregando (en
realidad restableciendo) dicho supuesto de
hecho en el texto actual del indicado artículo,
como el inciso 6 del segundo párrafo o creando
un tercer párrafo con el contenido precitado,
incluyendo nueva y razonable escala punitiva,
coherente con las sanciones que se han estable­
cido para los otros delitos sexuales del mismo
capítulo del Código Penal.
17°. SOLUCIÓN JUDICIAL A LA C O N T R O ­
VERSIA: No se ha de forzar el alcance del bien
jurídico correspondiente a la conducta de abuso
sexual en agravio de personas cuya disponibili­
dad de su libertad sexual se ha reconocido, por
lo que en tanto no rectifique el Parlamento Na­
cional lo que se halla desarreglado, de todo lo
precedentemente analizado se concluye que la
ley válida a ser judicialmente aplicada en casos
de abuso sexual de mayores de 14 y menores
de 18 años, es el artículo 170° del Código Penal
(entendido como tipo penal y el bien jurídico
que le es propio), y según los hechos concretos,
corresponderá en su caso, la aplicación de los
artículos 172°, 173°-A, 175° y 179°-A del CP o
176°-A.3 CP, como fuera atinente.
Con la indicada solución, el capítulo IX (Vio­
lación de la Libertad Sexual) y el capítulo X
(Proxenetismo) del Título IV (Delitos contra
la Libertad) del Libro Segundo (Parte Especial)
del Código Penal, recuperan la coherencia que el
legislador había distorsionado y los justiciables
sometidos a los alcances de los artículos 170°,
171°, 172°, 173°, 174°, 175°, 176° y 179°-A CP,
readquieren la vigencia plena del principio de
igualdad ante la ley. A.P. N° 1-2012/CJ-116.
<bit.ly/2Q70dPA>
Art 173!
6) Factores complementarios para
atenuar la pena. 11°. Ahora bien,
para una mejor determinación y
justificación del tratamiento pe­
nal privilegiado del agente, en los
términos anteriormente señalados, el órgano
jurisdiccional debe considerar también la con­
currencia en el caso sub judice, y según sus pro­
pias particularidades, de factores complemen­
tarios de atenuación como los siguientes:
a) Que la diferencia etaria entre los sujetos
activo y pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo
un vínculo sentimental carente de impedi­
mentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepción cultural
de los sujetos postule la realización de prác­
ticas sexuales o de convivencia a temprana
edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la
causa por el sujeto activo de las prácticas
sexuales realizadas.
12°. Desde esta perspectiva, deberá atenuarse
la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3),
del Código Penal hasta los límites considerados
para los delitos tipificados en los artículos 175°
y 179° A del Código acotado que tratan de con­
ductas semejantes, en las que incluso -com o se
ha indicado- median el engaño y la prestación
económica como determinantes de la práctica
sexual antijurídica. Por otro lado, si se asume,
como corresponde, la plena vigencia de los artí­
culos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afir­
man la plena capacidad de las personas mayores
de dieciocho años, que las personas mayores de
dieciséis años tienen una incapacidad relativa,
que la prohibición absoluta está radicada en las
mujeres menores de catorce años, y que pasada
esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio,
entonces, cuando la relación sexual es voluntaria
y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho
años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso
10), del Código Penal -que regula la institución
del consentimiento- puesto que con arreglo a lo
precedentemente expuesto tiene libre disposi­
ción de su libertad sexual, al punto que la ley ci­
vil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación
sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre ca­
torce y dieciséis años de edad, como se ha dejado
sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se
578
Código Penal
aplicará una pena acorde con lo previsto en los
artículos 175° y 179° A del Código Penal.
Es claro, por lo demás, que cuando el acceso
carnal con una persona entre catorce y diecio­
cho años de edad no es voluntario, y se hace
con violencia o amenaza, aprovechando el es­
tado de inconsciencia de la víctima o cuando
esta última es incapaz, es de aplicación en toda
su extensión punitiva el artículo 173°, inciso
3), del Código Penal. A.P. N° 7-2007/CJ-116.
<hit. ly/2Ciyfz5 >
7) Para atenuar la pena, cuando se
tiene relación sexual voluntaria
con adolescentes que cuenta con
catorce años de edad o más, ca­
rece de trascendencia la diferencia de edades
que haya entre sujeto activo y pasivo. 12°.
Como consecuencia de las consideraciones ante­
riormente expuestas, es necesario determinar la
vigencia o no del undécimo fundamento jurídico
del Acuerdo Plenario No.7-2007/CJ-116. Sobre
el particular, es de enfatizar que al haberse de­
jado establecida la exención de responsabilidad
penal para toda relación sexual voluntaria con
adolescentes que cuenta con catorce años de edad
o más, carece de trascendencia la diferencia de
edades que haya entre sujeto activo y pasivo o
el vínculo sentimental que exista entre ellos, en
tanto en cuanto no medie violencia, grave ame­
naza o engaño -este último solo relevante en el
delito de seducción-. Es evidente, por lo demás,
que existirá debto -de acceso camal sexual o ac­
tos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o
anula la libre decisión de una persona en relación
con su actividad sexual, para cuya determinación:
ausencia de consentimiento válidamente presta­
do por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto
de circunstancias del caso concreto.
Asimismo, como ha quedado expuesto, las pau­
tas culturales, las costumbres o la cultura en la
que el agente ha formado su personalidad -e n ­
tendida esta última como el sistema de normas
o pautas de comportamiento que condicionan
la manera en que una persona reacciona en una
situación determinada- han de ser considera­
das por el juez conforme a los recaudos de la
causa y a sus características personales y condi­
ción social. De igual manera, el juez podrá to­
mar en cuenta su declaración y valorarla con­
forme a los efectos atenuatorios que establece

el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales, siempre que se cumplan los presupues­
tos y requisitos correspondientes. A.P. N°
4-2008/CJ-116. <bit.ly/2HWIJpv >
8) Bien jurídico protegido de los
menores de catorce años. 4.17.
Entonces en los delitos de agresión
sexual, el bien jurídico tutelado es
la indemnidad o intangibilidad se­
xual, cuando el sujeto pasivo carece de las condi­
ciones para decidir sobre su libertad en tal ámbi­
to, siendo así nuestro ordenamiento
jurídico -bajo criterio de interpretación sistemá­
tico- protege a las personas menores de catorce
años. En este caso el ejercicio de la sexualidad
con dichas personas se prohíbe en la medida en
que pueda afectar el desarrollo de su personali­
dad y producir alteraciones importantes que in­
cidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al
futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento
del incapaz carece de validez, configurándose
una presunción inris e t de iure de la ausencia del
consentimiento válido; mientras que, cuando la
edad supera los catorce años, el asunto se con­
creta a la protección de la libertad sexual, esto es,
la capacidad legalmente reconocida que tiene
una persona para autodeterminarse; toda vez
que, es la expresión de su derecho al libre desa­
rrollo de la personalidad, vinculada de manera
directa con el respeto de la dignidad de la perso­
na humana; todo ello conforme se explicó y de­
sarrollo en los Acuerdos Plenarios número cua­
tro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento
dieciséis y uno guión dos mil doce oblicua CJ
guión ciento dieciséis. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 41-2012-MOQUEGUA
(SPP). <bit.ly/2N8XE2D>
9) Definición de autoría y parti­
cipación, desde la perspectiva
del dominio del hecho. 3.7. [...]
el Tribunal Constitucional toma
partido por una determinada posición doctri­
nal acerca de la intervención delictiva, definien­
do quién es autor y quién es partícipe; con este
fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho,
según la cual, por un lado, es autor quien osten­
ta dominio sobre el resultado del hecho, y, por
otro, es partícipe quien contribuye con el actuar
del denominado autor, sin tener dominio del
hecho. En esta línea de desarrollo, el Tribunal
579
Art. 173
Constitucional se pronuncia acerca del funda­
mento de la responsabilidad penal del partíci­
pe, afirmando que este responde por brindar
un aporte accesorio al autor, para la realización
del hecho punible. De esta forma, el Supremo
Intérprete de la Constitución recoge una posi­
ción doctrinal de larga tradición, y que, además,
ha servido de fundamento para gran parte de
los pronunciamientos judiciales de los últimos
años , teoría que conforme detallaremos, debe
ser considerada como punto de inicio para el
análisis sobre el tópico sub examine, para luego
ser complementada por criterios provenientes
de las teorías normativistas, dada la objeción a
la teoría del dominio del hecho al “estar anda­
dla) en una perspectiva ontológica que desco­
noce el sentido, fundamentalmente social-nor-
mativo”.
3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la
que mayor acogida ha tenido. Según esta teoría
será autor quien tenga el dominio del suceso delic­
tivo. De otro lado, el partícipe, será aquel que ayu­
de a la realización del tipo, sin tener el dominio del
hecho. Es necesario resaltar que el partídpe no
tendrá un injusto propio, sino que su intervención
se encuentra supeditada a la acción del autor, a la
cual accede. [PRECEDENTE V IN C U L A N T E ].
CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE (SPF).
<bit.ly/2wFKD6m>
10) Definición y diferencia entre com­
plicidad primaria y secundaria.
3.9. La complicidad es definida
como la cooperación a la realización
de un hecho punible cometido, do­
losamente, por otro; o, de manera más sencilla,
como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro.
El cómplice carece del dominio del hecho, que solo
es ejercido por el autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo
Tribunal la diferencia entre ambas radica en el
tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán
susceptibles de ser considerados actos de com­
plicidad primaria aquellos actos que sean esen­
ciales para que el autor pueda cometer el delito.
Es el caso de aquella persona que proporciona
las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secundaria
se compone por cualquier contribución, que no
sea esencial para la comisión del delito. Se trata
de aportes que no son indispensables.
Art. 173
Es el caso de aquel sujeto que tiene la fundón
de avisar a los asaltantes de un banco de la lle­
gada de la Policía.
3.12. La determinación de la esencialidad o no
esencialidad del aporte sirve para diferenciar
la complicidad primaria y secundaria. El apor­
te ha de ser valorado a través de los filtros de la
imputación objetiva, para determinar si el
mismo constituye o no un riesgo típico. Luego,
habrá de analizarse si la conducta -objetiva­
mente típica- también puede ser imputada
subjetivamente. [PRECEDENTE V IN C U L A N ­
T E ]. CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wFKD6m>
11) Tipicidad subjetiva del delito.
3.13. En el análisis subjetivo tiene
que determinarse si la conducta
fue realizada o no de forma do­
losa. Nuestro Código Penal solo
admite la posibilidad de una participación dolo­
sa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello,
necesariamente en la imputación subjetiva ten­
drá que determinarse si la persona tenía o no
conocimiento de que el aporte (objetivamente
típico) que estaba realizando, sea esencial o no
esencial, servía para la comisión del delito.
3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, po­
demos arribar a la conclusión que existen conduc­
tas desarrolladas por algunos sujetos que si bien
pueden evidenciar una forma de aporte para la
perpetración de un hecho, lo cual significaría que
estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin
embargo, luego de realizado el análisis objetivo,
debe establecerse el análisis subjetivo, buscando
concretamente determinar si el aporte fue realiza­
do de manera dolosa, para los efectos de arribar a
la conclusión de si aquel aporte alcanzan una res­
ponsabilidad penal. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). < b it.ly/ 2 w F K D 6 m >
12) Criterios para imponer la pena
privativa de libertad en la recon­
ducción del delito. 3.6. Como se­
gundo nivel de análisis, compete
referirse al quantum de pena im­
puesta, a tenor de lo expuesto precedentemente
cabe señalar que la pena anteriormente impues­
ta suponía una sanción no menor de 25 años ni
mayor de 30 años, pero al haberse recalificado la
conducta, es pertinente aplicar la sanción legal­
580
mente correspondiente al del que afecta la liber­
tad sexual y siendo el artículo 170 del Código
Penal, regulado en la primera parte del pri­
mer párrafo del artículo ciento setenta en
un límite que va de seis a ocho años de pena pri­
vativa de la libertad, teniendo en cuéntala forma
en que sucedieron los hechos y al no existir cir­
cunstancia de atenuación (tendiendo en consi­
deración sus condiciones personales al ser un
agente con veintitrés años de edad, natural de
Caserío Coypin-Huamachuco, conviviente, con
sexto grado de instrucción primaria, agricultor y
sin antecedentes penales) debe imponerse la
sanción más alta correspondiente al nivel de
afectación del bien jurídico señalado, esto es, la
de ocho años de privación de libertad. [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. CAS. N° 49-2011-LA
LIBERTAD (SPP). <bit.ly/2PAVeHj>
13) Criterios para disminuir la
pena. Segundo: Es importante
precisar que el “control difuso”
de la ley, se ejerce en cada caso
concreto, respecto del cual ha de
valorarse la situación específica, esto es, si la
aplicación de una norma legal en particular co­
lisiona con la Constitución Política del Estado.
En el caso de autos, el artículo 22°; primer pá­
rrafo, del Código Penal, siendo una disposición
general, debe aplicarse a todos los imputados y
no sólo para algunos; de no hacerlo, se afecta
el principio-derecho de igualdad garantizado
por el artículo 2o, inciso 2, de nuestra Consti­
tución. Más aún, cuando el Tribunal Constitu­
cional, ha preservado la facultad del Juez para
reducir, prudencialmente, la pena que alcanza
la inaplicación del segundo párrafo del artículo
22° del Código Penal. Teniendo en cuenta ello,
resulta válido recurrir en este caso concreto a
la responsabilidad restringida para la determi­
nación judicial de la pena; por lo que el control
difuso de la ley penal realizado por el Colegiado
Superior se ha legitimado.
Cuadragésimo Tercero: Ahora bien, el si­
guiente paso será determinar el quantum de la
pena aplicable al caso de autos. La proporciona­
lidad no responde a un criterio rígido o a una
referencia genérica de este principio. En este
sentido, en aras de realizar el control de propor­
cionalidad de dicha atenuación, debe ponderar­
se los siguientes factores que fluyen del análisis
L ib ro segundo ; Parte especia!
del caso materia del presente recurso, siendo
los siguientes:
A. AUSENCIA DE VIOLENCIA O AMENAZA
PARA ACCEDER AL ACTO SEXUAL. De
acuerdo a la sentencia de primera instancia,
confirmada por la de vista, en las relaciones
sexuales entre el sentenciado y la agraviada
medió consentimiento; sin uso de violencia
ni amenaza para doblegar la voluntad de la
víctima, tampoco hubo engaño. Si bien es
cierto, por la edad de la menor agraviada,
trece años y veinticinco días de edad, tal con­
sentimiento resultó irrelevante para negar la
atipicidad del hecho; sin embargo, no puede
soslayarse que, conforme a la determinación
fáctica acotada, en las relaciones sexuales no
medió violencia física o amenaza. No se trató
de un ataque violento al bien jurídico, menos
se vejó, maltrató o se dio un trato indigno a
la víctima, que hubiera merecido la elevación
de la antijuridicidad de la conducta.
B. PROXIMIDAD DE LA EDAD DEL SUJE­
TO PASIVO A LOS CATORCE AÑOS. La
menor agraviada, en la fecha en que tuvo
acceso carnal con el procesado, tenía trece
años y veinticinco días de edad, y, ya había
tenido una relación sexual anterior con el
mismo imputado, la cual, según indica, fue
C. AFECTACIÓN PSICOLÓGICA MÍNIMA
con su “consentimiento”. No se discute en
este proceso la protección legislativa a la
“indemnidad sexual”. Unicamente se desta­
ca un dato de la realidad en el caso analiza­
do. La proximidad a la edad de catorce años
de la víctima es un elemento a tenerse en
cuenta para la graduación de la pena, por
cuanto linda con el consentimiento válido
del sujeto pasivo, que se produce a partir
de los catorce años de edad. Por lo tanto, no
es racional la pretensión de sancionar a un
agente que haya tenido relaciones sexuales
con una menor de edad cercana a los catorce
años, con una pena mínima severa de treinta
años de prisión, sin la posibilidad de atenuar
dicha sanción. De haber tenido la agraviada
14 años de edad, el imputado habría sido
absuelto. En este extremo, resulta trascen­
dente citar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional, mediante sentencia número
00008-2012-PI/TC, del doce de diciembre
de dos mil doce, declarando la inconstitucio-
581
Art. Y lV
nalidad del numeral 3) del artículo 173° del
Código Penal, modificado por la Ley número
28704, del trece de marzo de dos mil seis,
por considerar, entre otros fundamentos,
que dicho precepto legal “(...) ha interveni­
do injustificadamente en el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los menores
de 14 años a menos de 18, por lo que resulta
incompatible con la Constitución” -funda­
mento jurídico quincuagésimo primero-.
Está claro que, en clave constitucional, se ha
reconocido la prerrogativa de disponer libre­
mente de su sexualidad a aquellos menores
cuyas edades fluctúan entre los catorce y
dieciocho años. La determinación del rango
etáreo de disposición sexual estuvo justifica­
do a partir de criterios ponderativos, entre el
derecho a la indemnidad sexual de los ado­
lescentes -co n edades entre catorce y diecio­
cho años-, y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, habiendo prevalecido este
último respecto del primero. En consecuen­
cia, cuanto mayor sea el acercamiento a la
edad de los catorce años, la que detentaba la
agraviada al momento de los hechos, mayor
será la atenuación de la pena, en el caso de
sujetos activos con responsabilidad restrin­
gida que tengan entre 18 y 21 años de edad.
DE LA VÍCTIMA. Evidentemente, al existir
consentimiento, aun cuando sea presunto,
no es razonable concluir que la relación se­
xual ha generado daño o perjuicio psicoló­
gico irreparable al sujeto pasivo. En el caso
de autos, se destaca la presencia de “indi­
cadores de estresor de tipo sexual”, según
el Protocolo de Pericia Psicológica número
001484-2013-PSC, de fojas ciento cuarenta
y ocho. Al respecto, en la audiencia de juz­
gamiento, la perito Katia Consuelo Ramírez
García ratificó sus conclusiones, e indicó, bá­
sicamente, que la agraviada sintió vergüen­
za cuando relató las circunstancias del acto
sexual, precisando que la “ruborización” es
uno de los indicadores del estresor sexual.
Este indicador, a criterio de este Supremo
Tribunal, no reviste gravedad, precisamente
porque el acto sexual fue consentido. La ate­
nuación de la pena solo será posible en ellos
casos en que el daño psicológico no se com­
pruebe, o el mismo sea mínimo, o de entidad
Art. 173!
no relevante. Contrario sensu, en aquellos
supuestos en los que la afectación emocional
haya revestido características de intensidad
suficiente, no resulta pasible su ponderación
para rebajar la pena.
D. DIFERENCIA ETÁREA ENTRE EL SUJE­
TO ACTIVO Y PASIVO. Un factor impor­
tante, a los efectos de la graduación de la
pena, a criterio de este Supremo Tribunal,
es la diferencia entre las edades del sujeto
activo y el sujeto pasivo. En el caso de au­
tos, la agraviada contaba con trece años y
veinticinco días de edad, mientras que el
procesado tenía 19 años de edad; existien­
do por tanto una diferencia de 6 años. Esto
explica la ausencia de una circunstancia de
prevalimento o de abuso de una posición de
poder para consumar el acto sexual. En este
sentido, cuanto menos sea la diferencia de
edades entre el sujeto pasivo y activo, en
los delitos sexuales cometidos por sujetos
de responsabilidad restringida (18 a 21
1 4)
años) mayor será la posibilidad de tomar en
cuenta dicha circunstancia, como factor de
atenuación de la pena. En el caso de autos,
al haber una cercanía y proximidad entre
las edades del autor del hecho y la víctima,
máxime si la relación se desarrolló de ma­
nera espontánea; no era proporcional agra­
var la pena e imponer una condena de 30
años de prisión al imputado, tal como ocu­
rrió con la sentencia de primera instancia.
Cuadragésimo Quinto: Finalmente, para la imposi­
ción de la pena concreta y justa al imputado, debe
cumplirse con el principio constitucional de que nadie
puede ser sancionado con pena no prevista en la ley;
por lo que al no aplicarse al caso de autos, la pena con­
minada prevista en el artículo 173.2 del Código Penal,
nos encontraríamos sin ley penal que nos sirva de pa­
rámetro o pena conminada constitucional, para regu­
lar el quantum delamisma. Alrespecto, este Supremo
Tribunal considera que cuando se inaplica, por “con­
trol difuso”, la pena conminada prevista en el artículo
173.2 del Código Penal, el Juez Penal debe acudir a la
norma general prevista en el artículo 29° del Código
acotado, que establece la pena privativa de libertad
temporal, y que tiene una duración mínima de dos
días y una máxima de 35 años. Es sobre este marco
general el contexto en que el Juez Penal puede indivi­
dualizar judicialmente la pena a aplicar en un caso
582
Código Penal
concreto. En este extremo, no concordamos con el
criterio esgrimido por elA d quo que, en los fundamen­
tos 31 y 32 de la sentencia de vista, toma como refe­
rencia para la graduación de la pena, la pena conmina­
da del delito de homicidio, previsto y penado en el
artículo 106° del Código Penal. No se puede aplicar la
pena de este delito por cuanto vulneraría el principio
de legalidad de la pena, no solo porque tipifica otro
supuesto de hecho, distinto del delito de violación se­
xual de menor de edad, sino además porque trasgrede
el principio de proscripción de la analogía de la ley pe­
nal. Entonces, lo más razonable y prudente es acudir a
la norma general que regula la pena privativa de liber­
tad para toda dase de delitos. Este criterio debe tener
alcance general por cuanto será una herramienta efi­
caz para general seguridad jurídica y preservar los
principios constitucionales que garantizan un debido
proceso, por lo que constituye doctrina jurispruden­
cial de carácter vinculante; al igual que los fundamen­
tos jurídicos cuadragésimo segundo y cuadragésimo
tercero. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N°
335-2015-DEL SANTA (SPP). <tít.fy/2r5PSKn>
Reconducción del delito de abu­
so sexual no consentido cometi­
do contra adolescente mayor de
14 y menor de 18 años de edad,
del artículo 173.3 al artículo
170 del Código Penal. 3.2.- [...], la necesidad
de establecer si la conducta ilícita de violación
sexual de mayor de catorce y menor de diecio­
cho años de edad -realizados mediante vio­
lencia física o amenaza-, previsto en el inciso
tres del artículo ciento setenta y tres del Código
Penal, debe ser reconducida al artículo ciento
setenta del Código Penal (Ley más favorable al
reo); en atención a la doctrina jurisprudencial
establecida, unitaria y pacíficamente acepta
que a partir de los catorce años de edad opera
el consentimiento en materia sexual, jurispru­
dencia cuyo denominador común excluye de
responsabibdad penal cuando mediara consen­
timiento de la víctima.
3.3.- Este criterio se sustenta en la idea básica
y determinante de que en los delitos de agre­
sión sexual, al hablar de indemnidad o intangi­
bilidad sexual, nos referimos específicamente a
la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre
su libertad en tal ámbito, considerando en tal
condición nuestro ordenamiento jurídico -bajo

el criterio de interpretación sistemático- a las
personas menores de catorce años. En ese caso
el ejercicio de la sexualidad con dichas personas
se prohíbe en la medida en que pueda afectar el
desarrollo de su personalidad y producir altera­
ciones importantes que incidan en su vida o
equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tan­
to, cualquier consentimiento del incapaz carece
de validez, configurándose una presunción iuris
et de iure de la ausencia de avenimiento valido;
mientras que, cuando la edad supera los catorce
años, el asunto se concreta a la protección de la
libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente
reconocida que tiene una persona para auto de­
terminar lo que estime tal ámbito, toda vez que
es la expresión cardinal de la libertad personal
vinculada de manera directa con el principio
ético y jurídico del respeto de la dignidad de la
persona humana [...]. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 49-2011-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2PAVeHj>
15) Reconducir la tip ific a c ió n de la
conducta imputada al encausa­
do, q u e no afectó la indemnidad
sexual sino la libertad sexual de
una adolescente. 4.18. En tal sen­
tido, resulta necesario reconducir la tipificación
de la conducta imputada al encausado -que no
afectó la indemnidad sexual sino la libertad se­
xual de una adolescente-, prevista en el inciso
tres, del artículo ciento setenta y tres -primer
párrafo- del Código Penal, de conformidad con
lo dispuesto en el inciso once, del artículo cien­
to treinta y nueve de la Constitución Pobtica del
Perú, lo cual no afecta el derecho de defensa del
encausado ni sus derechos fundamentales, pues­
to que se mantiene la homogeneidad del bien jurí­
dico protegido, inmutabilidad de los hechos y las
pruebas, coherencia entre los elementos fácticos
y normativos para realizar la correcta adecuación
del tipo y esencialmente no se produce agravio al
encausado, tal como lo puntuahza la sentencia
del seis de febrero del dos mil nueve, expediente
número doscientos ochenta y seis guión dos mil
ocho guión PHC oblicua TC, Ayacucho.
4.19. Como segundo nivel de análisis, compete
referirse al quantum de pena impuesta, a tenor
de lo expuesto precedentemente cabe señalar que
al haberse recalificado la conducta al segundo pá­
rrafo, del artículo ciento setenta del Código Penal,
583
A r t. 173
los márgenes punitivos han variado, por lo que la
sanción legalmente correspondiente es de doce a
dieciocho años de pena privativa de libertad; en
ese sentido, teniendo en cuenta la forma en que
sucedieron los hechos y al no existir circunstan­
cias de atenuación, debe imponerse la sanción
más alta correspondiente al nivel de afectación
del bien jurídico señalado, esto es, de dieciocho
años de privación de libertad. [P R E C E D E N TE
VINCULANTE]. CAS. N° 41-2012-MOQUE-
GUA (SPP). <bit.ly/2N8XE2D >
16) Reconducción del tipo penal de
violación s e x u a l y la d e t e r m i ­
n a c ió n de la pena. 4.7. Que, bajo
los argumentos esgrimidos, la pro­
tección penal de la libertad sexual
se da a partir del momento en que la persona
cuenta con una edad superior a los catorce años,
por tanto, en el presente caso, el bien jurídico
tutelado de la menor agraviada será el de la li­
bertad sexual, presentándose de esa manera una
colisión aparente de normas y un apartamiento
de la doctrina jurisprudencial invocada por el en­
causado; sin embargo, estando a lo dispuesto en
el inciso once del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Perú, resulta ne­
cesario reconducir la tipificación de la conducta
imputada al encausado -que no afectó la indem­
nidad sexual sino la libertad sexual de una ado­
lescente-, prevista en el inciso tres, del artículo
ciento setenta y tres del Código Penal [modifica­
do por el artículo uno, de la Ley número veintio­
cho mil setecientos cuatro, publicada el cinco de
abril de dos mil seis], al regulado en el segundo
párrafo, inciso dos, parte in fine, del artículo
ciento setenta, del Código Penal [modificado por
el artículo único de la Ley veintiocho mil nove­
cientos sesenta y tres, publicada el veinticuatro
de enero de dos mil siete -vigente al momento
de los hechos-], al configurarse la agravante: “Si
para la ejecución del delito se haya prevalido de
(...) una relación laboral o si la víctima le pres­
ta servicios como trabajador del hogar”; lo cual
no afecta el derecho de defensa del encausado
ni sus derechos fundamentales, puesto que se
mantiene la homogeneidad del bien jurídico
protegido, la inmutabilidad de los hechos y las
pruebas, coherencia entre los elementos fácticos
y normativos para reahzar la correcta adecuación
del tipo y esencialmente no se produce agravio
al encausado, tal como lo puntualiza la sentencia
Art. 173
del seis de febrero del dos mil nueve, expediente
número doscientos ochenta y seis guión dos mil
ocho guión PHC oblicua TC, Ayacucho.
4.8. Como segundo nivel de análisis, compete a
este Supremo Tribunal referirse a la determina­
ción judicial de la pena, el cual es el procedimien­
to técnico valorativo que debe seguir todo órga­
no jurisdiccional al momento de imponer una
sanción; siendo menester precisar que la deter­
minación judicial de la pena, constituye un deber
constitucional que tiene todo Juez, quien debe
justificar, motivadamente con absoluta claridad
y rigor jurídico, el quantum punitivo a imponer
con estricta observancia de los principios recto­
res previstos en el Título Preliminar: Legalidad,
Proporcionalidad, Lesividad y Culpabilidad (se­
gún Resolución Administrativa número tres­
cientos once guión dos mil once guión P guión
PJ, publicada en el Diario “El Peruano”, el dos de
septiembre de dos mil once); por lo que, al haber­
se recalificado la conducta al tipo penal de viola­
ción sexual contra el encausado Percy Alejandro
Luque Flores, ilícito previsto y sancionado en el
segundo párrafo, inciso dos, parte in fine, del ar­
tículo ciento setenta, del Código Penal [modifica­
do por el artículo único de la Ley veintiocho mil
novecientos sesenta y tres, publicada el veinti­
cuatro de enero de dos mil siete], los márgenes
punitivos han variado, puesto que la sanción le­
galmente correspondiente es de no menor de
doce ni mayor de dieciocho años de pena privati­
va de libertad; en ese sentido, teniendo en cuen­
ta la forma en que sucedieron los hechos -violen­
cia y amenaza- y al no existir circunstancia de
atenuación, debe imponerse la sanción corres­
pondiente al nivel de afectación del bien jurídico
señalado, esto es, de trece años de privación de
libertad, lo cual resulta legal y proporcional,
acorde a la gravedad del hecho imputado. [PRE­
CEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 579-
2013-ICA (SPP). <bit.ly/2oDh8Wd>
17) Discrepancias con la doctrina
jurisprudencial establecida en
la casación del santa, y en torno
a lo resuelto en otras ejecutorias
supremas en casos semejantes.
5.1. No obstante lo señalado en la sección pre­
cedente, esta Sala Suprema deja expresado que
discrepa con parte de la doctrina jurisprudencial
vinculante establecida en la casación Del Santa.
584
Código Penal
5.2. La primera discrepancia es respecto a lo ex­
presado en el considerando vigesimotercero de
la casación Del Santa, especialmente en cuanto
al aspecto probatorio de la prueba de la afecta­
ción psicológica mínima de la víctima. Para la
casación Del Santa, la sola verificación de que
hubo consentimiento, inclusive presunto, en la
relación sexual de un agente sujeto a responsa­
bilidad restringida (dieciocho a veintiún años)
con una menor cuya edad es de trece años, re­
vela que sería irrazonable concluir que la rela­
ción sexual generó daño o perjuicio psicológico
irreparable a la víctima. Ello explica que en la
solución del caso que en concreto se resolvió en
la referida sentencia casatoria -lo cual también
se establece como doctrina jurisprudencial vin­
culante- el Tribunal Supremo no haya atendido
adecuadamente a los resultados del examen
psicológico de la víctima, establecidos en el res­
pectivo protocolo de pericia psicológica y de los
cuales dio cuenta en audiencia de juzgamiento
una perito psicóloga; el Tribunal Supremo se
limitó a evaluar la prueba del daño psicológico
centrándose en solo uno de los indicadores del
estresor sexual que presentaba la víctima, el
de la ruborización -en el considerando quinto,
literal a de la sentencia casatoria Del Santa, se
señaló como un hecho probado por la Sala Penal
Superior que el respectivo protocolo de pericia
psicológica estableció que la menor “presenta
personalidad ansiosa tendiente a la extraver­
sión, reacción depresiva, temor, desgano aso­
ciado al motivo de investigación [...] indicadores
de estresor de tipo sexual (sudoración palmar,
onicofagia, labilidad, ruborización)-, con base
en dicho análisis restringido respecto al daño
psicológico de la menor agraviada, el Tribunal
Supremo vuelve a concluir, haciendo referencia
una vez más a lo consentido del acto sexual, que
tal indicador no reviste gravedad, generalizando
tal conclusión al punto de llegar a sostener que
el daño psicológico a la menor agraviada no ha
existido o, en todo caso, ha sido mínimo.
5.3. Para esta Sala Suprema, en un supuesto de
hecho constitutivo de delito de violación sexual
en perjuicio de menor cuya edad es inferior a
catorce años, y con agente sujeto a responsabi­
lidad restringida por tener edad entre dieciocho
y veintiún años; si bien el consentimiento de la
víctima puede repercutir en la mínima lesividad
del bien jurídico protegido, conforme mayor
Libro segundo: Parte especial
sea la aproximación de la edad de la víctima a la
edad de catorce años -consentim iento válido- y
menor sea la diferencia etérea entre sujeto ac­
tivo y pasivo, lo cierto es que a efectos de que
la indicada mínima lesividad opere a manera de
circunstancia atenuante analógica privilegiada
y excepcional en la determinación judicial de
la pena, debe existir acreditación suficiente y
razonable respecto a la inexistencia del daño
psicológico en la víctima o, en todo caso, debe
justificarse adecuadamente que el mismo re­
sulta ser mínimo. Así, por ejemplo, si en un
escenario de responsabilidad restringida por
la edad como el planteado, se determinara que
una víctima de violación sexual, quien cuenta
con trece años al momento del hecho, mantuvo
relaciones sexuales consentidas con el sujeto
activo por mediar una relación sentimental de
enamoramiento con este, y si la respectiva pe­
ricia psicológica da cuenta de que la víctima se
encuentra emocionalmente estable, carece de
estresor sexual o si se prueba que el daño exis­
tente no obedece a la actividad sexual, corres­
pondería una mayor reducción de la pena a ser
impuesta por la menor gravedad del injusto.
5.4. Debe tenerse presente que en los delitos
sexuales en perjuicio de menores, de modo ge­
neral, “de un lado, se afecta irreversiblemente el
ámbito espiritual y psicológico de los menores,
en cuanto resultan ser víctimas de episodios
traumáticos que determinarán sus personali­
dades y la manera en que se relacionarán con
otros individuos. De otro lado, en algunos casos
los menores se ven expuestos a enfermedades
de transmisión sexual quedando sometidos a
las graves consecuencias que estas enferme­
dades puedan causarles. Con la indemnidad o
intangibilidad sexual, como bien jurídico prote­
gido en el delito de violación sexual de menores
con edad inferior a catorce años, se pretende
“reflejar el interés en que determinadas perso­
nas, consideradas especialmente vulnerables
por sus condiciones personales o situacionales,
queden exentas de cualquier daño que pueda
derivar de una experiencia sexual, lo que acon­
seja mantenerles de manera total o parcial al
margen del ejercicio de la sexualidad. A la hora
de identificarse los perjuicios susceptibles de
causarse, en relación a los menores se desta­
can las alteraciones que la confrontación sexual
puede originar en el adecuado y normal desa­
585
A rt. 173®
rrollo de su personalidad o, más específicamen­
te, de su proceso de formación sexual, o las per­
turbaciones de su equilibrio psíquico derivadas
de la incomprensión del comportamiento”.
5.5. Si bien es cierto que en un sistema de va­
loración racional de la prueba o de sana crítica,
como el acogido en nuestra legislación procesal,
las opiniones periciales no vinculan al Juez; sin
embargo, este no puede descalificar el dictamen
pericial desde el punto de vista científico o téc­
nico, ni modificar las conclusiones del mismo
fundándose en sus conocimientos personales
El Juez debe fundamentar coherentemente
tanto la aceptación como el rechazo del dicta­
men pericial, observando para ello las reglas
que gobiernan el pensamiento humano. Puede
formar su convicción libremente, no obstante,
es indudable la fuerza de convicción que tienen
los informes periciales, dado que suelen ser la
prueba de cargo fundamental para enervar la
presunción de inocencia.
5.6. La actividad probatoria en delitos sexuales,
en términos de pertinencia, guarda estrecha re­
lación con la materia que se pretende dilucidar.
Así, atendiendo a las condiciones personales de
la víctima, si esta es menor de edad y no pudo
consentir jurídicamente, el medio de corrobora­
ción al que se puede acudir, a efectos de verificar
el daño que se le ocasionó, es la pericia psicoló­
gica de la víctima u otros que resulten pertinen­
tes para el hecho que se imputa. La acreditación
fehaciente de mínima lesividad en la víctima
puede dar lugar a una proporcional reducción
adicional de pena por debajo de los treinta años,
quantum mínimo legal de la pena conminada
para el delito de violación sexual de menor con
edad entre diez y menos de catorce años.
5.7. En lo atinente al considerando vigésimo-
quinto de la casación Del Santa, debe señalarse
que esta Sala Suprema no concuerda con lo es­
tablecido en el sentido de que, ante casos con
variables semejantes al que resolvió: i) corres­
ponda la inaplicación, vía control difuso, de la
pena conminada de treinta a treinta y cinco
años prevista para el delito de violación de me­
nor de edad, regulado en el numeral dos, del ar­
tículo ciento setenta y tres, del Código Penal; y
ii) el nuevo espacio punitivo para individualizar
judicialmente la pena sea el comprendido entre
dos días y treinta y cinco años, de conformidad
Art 173!
c o n la d u r a c ió n d e la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
d e ca rá cter te m p o r a l p re v is to e n el a rtícu lo
v e in tin u e v e d e l C ó d ig o Penal.
5 .8 . El a rtícu lo c ie n to s e te n ta y tres d e l C ó d ig o
P enal c o r r e s p o n d e al t e x t o n o r m a t iv o d el d e ­
lito d e v io la c ió n sex u a l d e m e n o r d e ed ad . En
c o n c o r d a n c ia c o n su n u m e ra l d o s e stip u la lo si­
g u ie n te : “el q u e tie n e a cceso ca rn a l v ía vagin a l,
anal, o b u ca l o realiza o t r o s a cto s a n á lo g o s c o n
u n m e n o r d e ed a d , será re p r im id o c o n las si­
g u ie n te s p e n a s p riv a tiv a d e lib erta d : [...] 2. Si la
v íctim a tie n e en tre d ie z a ñ o s d e ed a d y m e n o s
d e ca to rce, la p e n a será n o m e n o r d e tre in ta n i
m a y o r d e tre in ta y c in c o a ñ o s ” . El le g is la d o r n o
h a d is tin g u id o , e n té rm in o s d e p u n ib ilid a d , e n ­
tre el a cce so carn al m e d ia n d o v io le n c ia o a m e ­
n a z a y el a cceso carn al sin el e m p le o d e tales
m e d io s , c o n m e n o r -v íct im a d e ed a d flu ctu a n te
e n tre d ie z y m e n o s d e ca torce a ñ os. N o o b s t a n ­
te, a te n d ie n d o a lo sig u ien te:
5.8.1. El a rtícu lo cie n to se te n ta d el C ó d ig o Pe­
n a l c o m p r e n d e el tip o b a se d e v io la c ió n sexual,
sa n c io n á n d o s e c o n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o
m e n o r d e seis n i m a y o r d e o c h o a ñ os a la p e r­
s o n a q u e “c o n v io le n c ia o grave am en a za , ob lig a
a u n a p e rs o n a a te n e r a cceso carn al [...]” , p e n a
qu e, se g ú n el n u m era l seis, d el se g u n d o p á rra fo
d el m is m o a rtícu lo, es n o m e n o r d e d o ce n i m a ­
y o r de d ie cio c h o a ñ os, “si la v ictim a tien e en tre
ca to rce y m e n o s d e d ie cio c h o a ñ os d e ed a d ” .
5.8.2. El a rtícu lo cie n to seten ta y seis-A del
C ó d ig o Penal regula el d elito d e a ctos co n tra el
p u d o r e n m e n o re s d e catorce a ñ os, cu y o t ip o p e ­
n a l es el siguien te: “El que sin p r o p ó s it o d e ten er
acceso carnal reg u la d o en el a rtícu lo 1 7 0 , realiza
so b re u n m e n o r d e ca torce a ñ os u ob lig a a éste a
e fectu a r so b re sí m is m o o tercero, to ca m ie n to s
in d e b id o s e n sus p a rtes ín tim a s o actos libid i­
n o s o s con tra rios al p u d o r [...]”, su n u m era l tres
sa n cio n a la c o n d u cta c o n u n a p e n a n o m e n o r de
cin co n i m a y o r d e o c h o a ñ os, “si la v íctim a tien e
d e d iez a m e n o s d e ca torce a ñ o s” .
C o n b a se e n ello, se d e te rm in a , e n p rim e r lu ­
gar, q u e e n lo s ca sos e n qu e m e d ie v io le n c ia o
a m e n a za p ara el a cceso c a m a l c o n m e n o r -v íc ­
tim a d e e d a d flu ctu a n te en tre d iez y m e n o s de
ca to rce a ñ os, el esp a cio p u n it iv o p ara la in d iv i­
d u a liz a ció n ju d icia l d e la p e n a siem p re d e b e ser
e n tre tre in ta y tre in ta y c in c o a ñ os. E n se g u n d o
lugar, se co n s id e r a q u e e n lo s ca sos e n q u e i)
586
Código Penal
el su je to a ctiv o cu e n te c o n r e s p o n s a b ilid a d o
im p u ta b ilid a d re strin g id a (p o r h a b e r t e n id o la
e d a d d e d ie c io c h o a v e in tiú n a ñ o s al m o m e n t o
d el h e c h o ); ii) se a cre d ite fe h a c ie n te m e n te qu e
el a cce so carn al fu e c o n s e n tid o y q u e el d a ñ o
p s ic o ló g ic o e n la v íctim a n o se p re s e n ta o qu e
resu lte m ín im o o in s ig n ifica n te (m ín im a le siv i-
d a d ); y iii) la v íctim a cu e n ta c o n tre ce a ñ o s de
e d a d o u n a e d a d p ró x im a a c a to rce a ñ o s (c o n ­
s e n tim ie n to v á lid o ) al m o m e n t o d e la re la ció n
sexual. E n tales ca so s, la p e n a leg a l c o n m in a ­
d a (n o m e n o r d e tre in ta n i m a y o r d e tre in ta y
c in c o a ñ o s ) resu ltará d e s p r o p o r cio n a d a , d e ahí
qu e, e n tales s u p u e sto s , u n m a rco m ín im o r e fe -
ren cia l d e p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d - y a p o r d e ­
b a jo d e l m ín im o legal, y e n a t e n c ió n a las p e n a s
e sta b lecid a s para lo s d e lito s sexu a les r e f e r id o s -
q u e p u e d e te n e rse e n c o n s id e r a c ió n es d e d ie z
a ñ o s (d o s a ñ o s m ás q u e el e x tr e m o m á x im o
c o n m in a t o r io d e p e n a p re v is to p a ra el d e lito d e
a cto s c o n tra el p u d o r e n agravio d e v íc t im a de
d iez a m e n o s d e ca to rce a ñ o s).
N o d eb e soslayarse siem p re qu e el c o n s e n tim ie n ­
t o d e u n a v íctim a m e n o r de ca torce añ os para las
rela cion es sexuales es ju ríd ica m e n te in e x iste n te
e n n u estro sistem a ju ríd ico , y que, en t o d o caso,
si algún e fe c to p u e d e te n e r e n la in d ividu aliza­
c ió n de la p e n a c o rre s p o n d e qu e el m is m o se
restrinja. La exigen cia de a cre d ita ció n fe h a cie n te
re sp e cto al co n s e n tim ie n to y al d a ñ o p s ico ló g i­
co in ex isten te en la v íctim a o d e qu e este resulte
m ín im o o in sig n ifica n te (m ín im a lesivida d), para
que el a gen te sea fa v o re cid o c o n u n a re d u cció n
significa tiva de la p e n a a serle im p u esta , viabiliza
el referid o e fe c t o restrictivo.
5.9. S ien d o así, la co n c u r r e n c ia de r e s p o n s a ­
b ilid a d re strin g id a p o r la ed a d , a cre d ita ció n
d e l c o n s e n tim ie n t o p ara el a cce so carn al d e la
v íctim a , y d e in e x is te n cia d e d a ñ o p s ic o ló g ic o o
d a ñ o p s ic o ló g ic o m ín im o en la m ism a , p u e d e n
p ro p ic ia r la im p o s ic ió n de u n a p e n a p riv a tiv a
d e lib e rta d de d ie z a ñ o s, e s to es, p o r d e b a jo d el
e x tr e m o m ín im o d e la p e n a c o n m in a d a . Para
la d e te r m in a c ió n p r o p o r c io n a l d e l q u a n tu m
p u n itiv o fin al (d ie z a ñ o s o m á s) ca b e a te n d e r
a la p o n d e r a c ió n d e lo s fa cto r e s d e p ro x im id a d
d e la ed a d d e l su je to p a s iv o a lo s ca to rce a ñ o s y
d ife re n cia e té re a e n tre el su je to a ctiv o y p a siv o ,
re fe r id o s e n la d o c t r in a ju r is p r u d e n cia l v in c u ­
la n te esta b le cid a e n la ca sa ció n D e l Santa.

5.10. Sí en el ca so c o n c r e to q u e sea tra tad o,
ta m b ié n se a d v irtiera la co n c u r r e n c ia de o tro s
fa cto re s o causas d e d is m in u c ió n de la p u n ib i-
lid a d , tales c o m o la c o n c u r r e n c ia d e ex im e n te s
im p e r fe c ta s (e r r o r d e p r o h ib ic ió n im p e r fe c to ,
e r ro r d e c o m p r e n s ió n cu ltu ra lm en te c o n d ic io ­
n a d o im p e r fe c to , etc.), o si fu e s e d e a p lica ción
algu n a reg la d e r e d u cc ió n p o r b o n ifica ción
p ro ce sa l, c o m o la c o n fe s ió n sin cera o el s o m e ­
t im ie n t o a la c o n fo r m id a d p ro c e s a l en el ju icio
oral; tales a sp e c to s rep e rcu tiría n in e lu d ib le ­
m e n te e n u n a m a y o r r e d u cc ió n e x c e p c io n a l de
la p e n a , p u d ie n d o in c lu s o lleg a r a su sp e n d e rse
la m ism a en su e je c u ció n , d e ser el caso.
5.11. En otra s E jecu toria s S u p rem a s qu e h a n
re su e lto ca sos se m e ja n te s (d e lito de v io la c ió n
sexu a l d e m e n o r d e ed a d -a r t íc u lo cie n to s e ­
te n ta y tres, n u m era l d o s d e l C ó d ig o P e n a l-) al
q u e fu e c o n o c id o p o r la ca sa ció n D el San ta y al
re su e lto e n la p re s e n te se n te n cia ca sa toria , si
b ie n se o b s e r v a qu e la p e n a im p u e s ta es p o r d e ­
b a jo d e l m ín im o legal, n o se a d v ierte, en p rim e r
lugar, qu e se p a rta d e la p re m isa c o n s is te n te en
q u e la so la v e r ifica ció n d e q u e h u b o c o n s e n ti­
m ie n t o , in clu s iv e p re s u n to , e n la r e la ció n sexu a l
d e u n a g e n te su je to a re s p o n s a b ilid a d re strin g i­
d a (d ie c io c h o a v e in tiú n a ñ o s ) c o n u n a m e n o r
cu ya e d a d es de trece a ñ o s o p ró x im a a ca torce
a ñ o s, re v ela q u e sería irra zo n a b le c o n clu ir que
la re la ció n sexu a l g e n e r ó d a ñ o o p e rju ic io p s i­
c o ló g ic o irrep arab le a la v íctim a ; m ás b ie n , para
a firm a r la m ín im a lesiv id a d , su ele to m a r s e e n
cu e n ta q u e la p e ricia p s ic o ló g ic a d e la v íctim a
sea cla ra m en te fa vora b le a su salu d m en ta l. En
s e g u n d o lugar, n o se a p recia qu e se h a ya e m ­
p le a d o o ra tifica d o u n c o n t r o l d ifu s o re s p e cto
a la p e n a c o n m in a d a de tre in ta a trein ta y cin ­
c o a ñ o s p re v ista p ara el d e lito d e v io la c ió n de
m e n o r d e ed a d , reg u la d o e n el n u m e ra l d o s , d el
a rtícu lo c ie n to se te n ta y tres, d el C ó d ig o Penal,
y qu e se c o n s id e re q u e el n u e v o e sp a cio p u n i­
t iv o p a ra in d iv id u a liza r ju d icia lm e n te la p e n a
sea el c o m p r e n d id o e n tre d os días y tre in ta y
c in c o a ñ o s, d e c o n fo r m id a d c o n la d u ra ció n de
la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d de ca rá cter te m ­
p o ra l p re v is to e n el a rtícu lo v e in tin u e v e d e l
C ó d ig o Penal; m ás b ien , la d e te r m in a c ió n d e la
p e n a p o r d e b a jo d el m ín im o leg a l siem p re se h a
ju s tific a d o c o n la a p lica ció n d e in s titu c io n e s re­
g u lad as e n el p r o p io C ó d ig o P enal (verbigracia,
e x im e n te s im p e r fe c ta s ) y / o o e n la n o r m a p r o ­
587
Art. 173°
cesal p e n a l (p o r e je m p lo , c o n fe s ió n sin cera) y,
e n general, c o n b a se e n p rin cip io s . L o se ñ a la d o
se p u e d e c o n s ta ta r en las sig u ie n te s d e cisio n e s
d e las Salas P enales de la C o rte S uprem a:
5.11.1. En la E je cu to ria S u p rem a reca íd a e n el
R. N. n ú m e r o s e is cie n to s v e in ticu a tro -d o s m il
q u in ce-H u a n ca v e lica , d el tres d e n o v ie m b r e de
d o s m il q u in ce, e m itid a p o r la P rim era Sala Pe­
n a l T ra n sitoria , e n la cau sa se g u id a c o n tra C ris-
th ia n G aspar A y u q u e p o r el d e lito d e v io la c ió n
sexu a l en agravio d e u n a m e n o r qu e al m o m e n ­
t o d el h e c h o co n ta b a c o n tre ce a ñ o s de edad,
se d ecla ró n o h a b e r n u lid a d e n la se n te n cia
im p u g n a d a e n el e x tr e m o q u e le im p u s o q u in ce
a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a de lib erta d .
Se in d ic ó e n la p a rte co n sid e ra tiv a d e la re fe rid a
E jecu toria qu e la e x iste n cia de u n a re la ció n s e n ­
tim e n ta l (lo cual h a b ía s id o a le g a d o p o r la d e ­
fe n s a té cn ica d el s e n te n cia d o ) es im p e rtin e n te ,
p u e s t o qu e la v íctim a n o e sta b a e n ca p a cid a d de
d ar su c o n s e n tim ie n t o o a u to d e te rm in a rse en
el á m b ito de su se x u a lid a d (cfr. su co n s id e r a n d o
tres p u n t o tres).
La ju s tific a c ió n de la im p o s ic ió n de p e n a p o r d e ­
b a jo d el m ín im o legal o b e d e c ió , ce n tra lm e n te , a
la co n c u r r e n c ia d e r e s p o n s a b ilid a d restrin g id a
en el a g en te, el cual te n ía al m o m e n t o d el h e c h o
la ed a d d e d ie c io c h o a ñ o s (cfr. sus c o n s id e r a n ­
d o s tres p u n t o tre ce al tres p u n t o v e in titré s).
5.11.2. En la S e n te n cia ca sa to ria n ú m e r o cua­
tro c ie n t o s tre s -d o s m il d o ce -L a m b a y e q u e , d el
d ie c io c h o d e ju lio d e d o s m il trece, e m itid a p o r
la Sala Penal P e rm a n e n te , se d e cla ró in fu n d a ­
d o el re cu rso d e ca sa ció n in te r p u e s to p o r el
re p re se n ta n te d el M in is te rio P ú b lico c o n tra la
se n te n cia d e v is ta q u e r e v o c ó la s e n te n cia de
p rim e ra in s ta n cia e n el e x tr e m o q u e im p u s o
a D a vid R o n a ld M a za S erra to la p e n a p riv a ti­
va d e lib e rta d d e tre in ta a ñ o s p o r el d e lito de
v io la c ió n sex u a l e n agravio d e u n a m e n o r que
al m o m e n t o d el h e c h o co n ta b a c o n d o ce a ñ os
d e ed ad , r e fo r m á n d o lo le im p u s o d ie z a ñ o s de
p e n a p riv a tiv a d e lib erta d .
La ju s tific a c ió n d e la im p o s ic ió n d e p e n a p o r d e ­
b a jo d e l m ín im o leg a l o b e d e c ió , ce n tra lm e n te , a
la co n c u r r e n c ia d e r e sp o n sa b ilid a d re strin g id a
en el a gen te, el cual te n ía al m o m e n t o d el h e ­
c h o la e d a d de v e in tiú n a ñ o s, la a c e p ta ció n de
las p rá ctica s sexua les p o r el a cu sa d o, la re la ció n
s e n tim e n ta l q u e h a b ía m e d ia d o en tre el p r o c e ­
Art. 173!
sa d o y la agraviada, y la e x te n s ió n d el d a ñ o o
p e lig r o ca u sa d o, t o d a v e z qu e, s e g ú n el re s p e c ­
t iv o d icta m e n p ericia l, la v íctim a se e n c o n tr a b a
e m o c io n a lm e n te esta b le c o n u n a c o n d u c ta o p ­
tim ista , p e rs o n a l y a fectiv a (cfr. su fu n d a m e n t o
d e d e re c h o cu a tro p u n t o cin c o ).
5.11.3. En la E jecu toria S up rem a reca ída e n el
R. N . n ú m e ro tres m il t re s c ie n to s -d o s m il ca-
torce-L im a , d el v e in tiu n o d e octu b re d e d os m il
qu ince, em itid a p o r la Prim era Sala p en a l T ra nsi­
toria , e n la causa segu id a con tra H ern á n C hris-
tia n G u tiérrez S an tiago p o r el d elito de v io la c ió n
sexual e n agravio d e u n a m e n o r qu e al m o m e n ­
t o d el h e c h o co n ta b a c o n d o ce a ñ os d e edad, se
d ecla ró n o h a b er n u lid a d e n la sen ten cia im p u g ­
n a d a en el e x tre m o qu e le im p u s o cuatro a ñ os
de p e n a p rivativa de liberta d, su sp en d id a e n su
e je cu ció n p o r el p e r io d o d e p ru eb a d e tres añ os,
su je to a determ in a d a s reglas d e con d u cta .
Se in d icó, en tre o tro s , qu e si bie n se a cred itó que
en tre el p ro c e s a d o y la m e n o r agraviada ex istió
u n a re la ción sen tim en ta l y qu e p r o d u c to d e ello
m a n tu v ieron rela cion es sexuales con sen tid a s,
el re fe rid o c o n s e n tim ie n to n o tien e tra scen ­
d e n cia ju ríd ica e n el p resen te ca so en a ten ción
a su in d e m n id a d sexual; n o ob sta n te, se p recisó
que, a e fe c to s de la d e te rm in a ció n ju d icia l d e la
p e n a , resu ltaba n ecesa rio evaluar d eterm in a d a s
circun stancias p articulares m od ifica d o re s de la
m ism a (cfr. su co n sid e ra n d o cu arto).
La ju stifica ció n d e la im p o s ic ió n d e p e n a p o r
d e b a jo d el m ín im o legal o b e d e c ió , en tre o tro s,
a la con cu rren cia d e re sp on sa b ilid a d restrin ­
g id a e n el agen te, el cual ten ía al m o m e n to d el
h e c h o d ie cio c h o a ñ os d e edad, la v erifica ció n de
u n típ ico c o n d icio n a m ie n to cultural relativo, y
u n a m u y m ín im a lesivida d a la v íctim a , q u ien n o
h a re fle ja d o secuelas p sico ló g ica s d olo ro sa s que
ha yan in cid id o e n su d esa rrollo p sicosexu a l, se
co n clu y ó qu e se ad vertía u n a con cu rren cia plural
d iversa e in ten s a d e A ten u a n tes p rivilegiadas:
c o n fe s ió n sincera, resp on sa b ilid a d restrin gid a,
escasa lesivida d, a lo qu e se agregó la na tu ra le­
za y m o d a lid a d d el h e c h o c o m e t id o y q u e c o n el
t ie m p o tra n scu rrid o el acu sa d o fo r m ó y co n s o li­
d ó u n a fa m ilia c o n la agraviada (cfr. sus fu n d a ­
m e n to s ju ríd ico s q u in to al s é p tim o ).
5.11.4. En la E jecu toria S up rem a reca íd a e n el
R. N . n ú m e r o cu a trocien tos q u in ce -d o s m il qu in -
ce-L im a N orte, d el d iecisiete de m a rz o d e d os m il
588
Código Penal
d ieciséis, em itid a p o r la Sala Penal P erm an ente,
e n la causa seg u id a co n tra H e n ry J h e fe r s o n Es-
qu ivel R oq u e p o r el d e lito d e v io la c ió n sexua l en
agravio d e u n a m e n o r qu e al m o m e n to d el h e ­
c h o co n ta b a c o n trece añ os d e edad, se d ecla ró
n o h a b e r n u lid a d en la se n te n cia im p u g n a d a en
el ex tre m o qu e le im p u s o cuatro a ñ os d e p e n a
p rivativa de liberta d, su sp e n d id a en su eje cu ció n
p o r el p e r io d o d e p ru e b a de tres a ñ o s s u je to a d e ­
term in a d a s reglas d e con d u cta .
Se in d ic ó , en tre o t r o s , q u e el c o n s e n tim ie n ­
t o d e u n a m e n o r - c o n e d a d in fe r io r a ca to rce
a ñ o s - es u n fa c t o r a to m a r s e e n cu e n ta al m o ­
m e n t o d e la d e te r m in a c ió n d e la p e n a , p u e s es
d is tin to el c o n s e n tim ie n t o d e u n m e n o r q u e se
e n cu e n tra e n e d a d d e p u b e r ta d o a d o le sce n cia
q u e a q u el q u e n o lo está, d e b ié n d o s e a te n d e r a
q u e las re la cio n e s sex u a les d e m e n o r e s d e e d a d
s o n fre c u e n te s y p a rte d e su sexu a lid a d . Si de
la r e v is ió n d e l e x p e d ie n te se a d v ie rte q u e n o
ex iste d a ñ o e n la salu d e m o c io n a l o fís ic a d e la
v íctim a , n o se h a p r o b a d o o q u e el m is m o n o se
d e b e al a cto sexual, d e b e re d u cirse la p e ñ a . Si se
a cred ita e n g ra d o d e c e rte z a el d ich o d e l im p u ­
t a d o so b r e el c o n s e n tim ie n t o en las re la cio n e s
sexua les, su p ro p ia d e la c ió n d e b e se r co n s id e r a ­
d a c o m o u n fa c t o r p ara reb a ja r la p e n a (cfr. sus
c o n s id e r a n d o s v e in t id ó s y tre in ta y o c h o ).
La ju stifica ció n de la im p o s ic ió n d e p e n a p o r d e­
b a jo del m ín im o legal, en el caso c o n cre to o b e ­
d eció, entre o tro s, a la co n cu rre n cia de re sp o n ­
sabilidad restrin gid a en el agente, el cual tenía
al m o m e n to d el h e c h o d ie cio ch o a ñ os d e edad,
error de p ro h ib ició n v en cib le, co n se n tim ie n to de
la-víctim a, in existen cia d e d a ñ o p sico ló g ic o o físi­
co, diferen cia etérea de cin co a seis a ñ os entre el
su jeto a ctivo y la m e n o r agraviada, ace p ta ció n de
las relaciones sexuales con sen tid a s p o r p a rte del
im p u ta d o; se co n clu y ó qu e se ad vertía la c o n cu ­
rren cia d e circunstancias atenu antes p rivilegia­
das, que b a jo lo s criterios del p rin cip io d e p ro p o r ­
cion a lid a d existen tres situ acion es p rocesa les que
fa vorecen al sen ten cia d o: error d e p ro h ib ició n
vencible, resp on sa b ilid a d restrin gid a p o r la ed ad
y m ín im a gravedad d el in ju sto (cfr. sus co n sid e ­
ra n d os cuaren ta y seis a cin cu e n ta y d os).
5.12. E n ta l se n tid o , la in v o c a c ió n d e l a rtícu lo
v e in tin u e v e d e l C ó d ig o P enal e n la c a s a ció n D el
Santa, a e fe c t o s d e g e n e ra r u n n u e v o e sp a cio de
p u n ib ilid a d a n te la in a p lica ció n , v ía c o n t r o l d i-
Libro segundo: Parte especial
fu s o , d e la p e n a c o n m in a d a d e tre in ta a trein ta
y c in c o a ñ o s p re v is ta pa ra el d e lito d e v io la c ió n
d e m e n o r d e ed ad , reg u la d o e n el n u m e ra l d os
d e l a rtícu lo c ie n to se te n ta y tres d el C ó d ig o Pe­
nal, re su lta b a in n eces a ria . El re fe r id o a rtícu lo
v e in tin u e v e s o lo e sta b lece el p a rá m e tro d e d u ­
r a c ió n g e n era l d e la p e n a p riv a tiv a d e lib erta d
te m p o r a l (d u r a c ió n m ín im a d e d o s días y m á x i­
m a d e tre in ta y c in c o a ñ o s), el cu a l sirve, e s p e ­
cia lm e n te, al le g is la d o r al m o m e n t o d e in c o r p o ­
rar o m o d ific a r figuras d elictiv a s y al o p e ra d o r
ju r íd ic o c u a n d o se en cu e n tra c o n t ip o s p en a les
cuyas p e n a s c o n m in a d a s s o lo p re v é n o b ie n u n
m ín im o o b ie n u n m á x im o legal d e p e n a (v er­
bigracia: o m is ió n d e a sis ten cia fa m ilia r -a r t íc u ­
lo c ie n to cu a ren ta y n u ev e, p rim e r p á rra fo d el
C ó d ig o P e n a l-, h o m ic id io ca lifica d o -a r t íc u lo
c ie n to o c h o d el c u e r p o p u n it iv o -, en tre o tro s ).
En la Parte E sp ecia l d el C ó d ig o P enal las p en a s
c o n m in a d a s se d iferen cia n , d e b ie n d o te n d e r
p a ra e llo , p rin cip a lm e n te , al g ra d o d e d isv a lor
d e lo s in ju sto s, p a rá m e tro s d e p ro p o r cio n a lid a d
y a la re leva n cia d e lo s b ie n e s ju r íd ic o s a fe cta ­
d o s o p u e s t o s e n p elig ro.
Si b ie n n o siem p re se cu m p le c o n e s o y p u ed e
18)
o c u r r ir q u e el J u e z lleg u e a d e te rm in a r q u e el
d is e ñ o d e u n a n o r m a p e n a l resu lta d e fe c tu o s o
p a ra u n p a rticu la r caso, ello n o h a b ilita a u to m á ­
t ica m e n te a la a p lica ció n d e l c o n t r o l d ifu so .
5.13. D eb e tenerse en cu en ta que “el con tro l
d ifu so se ejerce en estricto para los fin es c o n s ­
titu cion ales p reserv a n d o la suprem acía de las
n o rm a s d el b lo q u e d e con stitu cion a lid a d , es de
carácter ex cep cion a l y de ú ltim a ratio, so lo p ro ­
cede cu a n d o n o se p u ed e salvar vía interpretativa
la co n stitu cion a lid a d de las n o rm a s” . D e m anera
que, m e n o s aún cabrá aplicar c o n tro l d ifu so cu an ­
d o a partir de u n a in terp reta ción fu n d a d a e n la
a p licación de reglas y p rin cip ios p ro p io s d el dere­
ch o p e n a l se viabiliza u n a so lu ció n p ro p o rcio n a l
y, p o r ende, con stitu cion a l del caso co n tro v e rti­
d o. Por lo dem ás, la p rop ia C on stitu ción Política
d el E stado establece en el n u m eral o ch o , de su ar­
tícu lo cie n to trein ta y nu eve, c o m o u n p rin cip io
d e la fu n c ió n ju risd iccion a l “el p rin cip io de n o d e­
ja r de adm in istrar ju sticia p o r v a cío o d eficien cia
de la ley. E n tal caso d ebe aplicarse lo s p rin cip ios
generales del d erech o [...]”, lo cual n o im p lica n e ­
cesariam en te la a p licación del co n tro l d ifu so, el
m is m o que se regula en o tro artícu lo d e la Carta
589
Art. 173'
M agna, esp ecífica m en te e n el se g u n d o párra fo de
su artícu lo cie n to trein ta y och o .
5.14. En ta n to que se h a a d v ertid o que en la ca­
sa ción D el Santa se aplican criterios d istin tos a
los exp resa d os en la p resen te sen ten cia casato-
ria, resp ecto a la d e te rm in a ció n de la p e n a e n el
d elito d e v io la ció n de m e n o r de ed a d cu a n d o , al
m o m e n to d el h e ch o , la v íctim a cu en ta co n ed ad
de trece o p ró x im a a catorce añ os y el agen te es
su jeto de resp on sa b ilid a d restrin gid a (d ie cio ch o
a v ein tiú n a ñ os); co rre sp o n d e , e n o n s o n a n cia
c o n lo esta b lecid o en el nu m eral cuatro del artí­
cu lo cu a trocie n to s trein ta y tres del C ó d ig o P ro­
cesal Penal de d o s m il cuatro, re co m e n d a r la rea­
liza ción d el re sp e ctiv o P leno C asa torio de los
V ocales d e lo Penal d e la C orte Suprem a, ta n to
m ás si, n orm a tiva m e n te , al estar c o n fo rm a d a la
C orte S uprem a p o r m ás de u n a Sala Penal, de
co n fo r m id a d c o n lo esta b lecid o en el nu m eral
tres d el m is m o artícu lo, co rre sp o n d ía la co n v o c a ­
toria a P len o Penal C asatorio n i b ie n fu e d ecid id o
el esta b lecim ie n to de d o ctrin a ju risp ru d en cia l en
[PRECEDENTE
la in d ica d a ca sa ción D el S a n ta .
VINCULANTE]. CAS. N° 344-2017-CAJA-
MARCA (SPP). «bit.ly/2TiW3ud»
Alcances de la determ inación
de la pena en los d elitos sexu a­
les. 32. C o m o d o ctr in a legal, al
a m p a ro d e lo s crite rio s e x p u e sto s
en lo s fu n d a m e n t o s e x p u e s to s
p re ce d e n te s - q u e se a su m irá n c o m o p au tas de
in te r p r e ta c ió n en lo s a su n to s ju d icia le s r e sp e c­
t i v o s - , lo s sig u ie n te s lin e a m ie n to s ju ríd ico s:
A. El a rtícu lo 1 7 3 d el C ó d ig o P enal n o c o n t e m ­
p la u n a p e n a in c o n s titu c io n a l. N o e x is te n r a z o ­
n es d efin id a s o co n clu y e n te s, d e sd e el p rin cip io
d e p ro p o r cio n a lid a d , p a ra estim a r qu e la p e n a
le g a lm e n te p re v ista para el d e lito d e v io la c ió n
sex u a l d e m e n o r e s d e e d a d n o p u e d e n se r im ­
p u esta s p o r lo s ju e ce s p en a les.
B . C o r re s p o n d e al ju e z p e n a l se r m u y rig u ro s o
e n la d e te r m in a c ió n e in d iv id u a liz a ció n d e la
p en a . En tal v irtu d , d e b e se g u ir las d irectiva s
e sta b lecid a s en lo s a rtícu lo V III y IX d el T ítu lo
P relim in a r d el C ó d ig o Penal, las d is p o s icio n e s
fijad as en lo s a rtícu lo s 4 5 , 4 5 -A y 4 6 d el cita d o
C ó d ig o ; y, lo s d em á s p re c e p to s del C ó d ig o Penal
y d el C ó d ig o P rocesa l P enal c o n in flu e n cia en la
a p lica ción , d e te r m in a c ió n e in d iv id u a liz a ció n
d e la p e n a (p á rra fo 2 1 -1 4 ). Estas e x p re sa n las
Art 173!
reglas, d e ra n g o o rd in a rio , q u e a firm a lo s p r in ­
c ip io s d e leg a lid a d , cu lp a b ilid a d y p r o p o r c io n a ­
lid a d p r o p io s d el D e re ch o p e n a l e n su re la ció n
c o n el D e r e c h o co n s titu c io n a l. El p á rra fo 2 6 de
e sta se n te n cia p len a ria d e b e to m a rs e e n e s p e ­
cial c o n s id e ra ció n .
C. N o s o n ap lica b les lo s d e n o m in a d o s “fa cto re s
p a ra la d e te r m in a c ió n d el c o n t r o l d e p r o p o r c io ­
n a lid a d d e la a te n u a ció n ” . E stos n o se c o rr e s ­
p o n d e n c o n las ex ig en cia s ju ríd ica s q u e g u ía n
la a p lica ción , d e te r m in a c ió n y a p lica ció n d e las
p e n a s . L a le y p e n a l y el c o n ju n t o d el D e re ch o
o b je tiv o t ie n e n p rev ista s las reglas resp ectiv a s,
y a in d ica d a s e n el p á rra fo a n terior.
D. La p e n a d e ca d en a p e rp e t u a d e b e ser a p lica­
d a e n su s ju s t o s t é rm in o s . S iem p re es p o s ib le
u n a o p c ió n in d iv id u a liza d o ra y d e m e n o r r ig o r
e n situ a cio n e s e x ce p cio n a le s . A l r e s p e cto , es d e
t e n e r p re s e n te el p á rra fo 2 9 d e esta S en ten cia
P len aria. SENT. PLEN. CAS. N° 1-2018/CIJ-
4 3 3 . «hit.ly/2E9bFGP»
19) Bien jurídico tutelado según la
d octrina . Cuarto. [...]. El b ie n
ju r íd ic o t u te la d o , c o n fo r m e a la
d o c t r in a le g a l señ a la d a p o r este
S u p r e m o T rib u n a l, es la in d e m n i­
d a d sex u a l, e n t e n d id a c o m o la p r e s e r v a c ió n de
la s e x u a lid a d d e u n a p e r s o n a c u a n d o n o está
e n c o n d ic io n e s d e d e cid ir s o b r e su a c tiv id a d
sex u a l: “m e n o r e s e in c a p a c e s ” . T ra tá n d o s e d e
p e r s o n a s q u e ju r íd ic a m e n t e n o p u e d e n e x p r e ­
sa r su c o n s e n t im ie n t o , c o m o es el c a s o d e lo s
m e n o r e s d e ed a d , “lo p r o t e g id o n o es u n a
in e x is t e n t e lib e r ta d d e d is p o s ic ió n o a b s te n ­
c ió n se x u a l s in o la lla m a d a ‘in t a n g ib ilid a d ’ o
‘in d e m n id a d sex u a l’ . Se s a n c io n a la a c tiv id a d
se x u a l e n sí m is m a , a u n q u e e x is ta to le r a n c ia
d e la v íc t im a , lo p r o t e g id o s o n las c o n d ic io n e s
fís ic a s o p s íq u ica s p a ra el e je r c ic io sex u a l en
lib e r ta d ” . R.N. N° 2871-2015-JUNÍN (2da
SPT). <bit.ly/2CiL0tp>
20) El bien jurídico tutelado. Terce­
ro.- Q u e, e n el d e lito d e v io la c ió n
sexu a l d e m e n o r d e ed a d [...], s ie n ­
d o el b ie n ju r íd ic o tu te la d o la in ­
d e m n id a d o in ta n g ib ilid a d sexual,
el q u e se re la cio n a c o n la n e c e s id a d d e p ro te g e r
y ga ra n tiza r el d esa rro llo n o r m a l d el á m b ito se ­
x u a l d e q u ien es n o h a n lo g ra d o la m a d u re z su fi­
cie n te , c o m o es el ca so d e lo s m e n o r e s ed a d y
590
Código Penal
lo s in ca p a cita d o s ; p o r ta n to , el E stad o d e b e p r o ­
te g e r la sex u a lid a d d e las p e rs o n a s qu e p o r sí
sola s n o p u e d e n d e fe n d e rla , al n o te n e r la ca p a ­
cid a d su ficie n te p a ra v a lo ra r re a lm e n te u n a
c o n d u c ta sexual. CAS. N° 004-2016-LA LI­
BERTAD (SCP). <bit.ly/2LA33KY>
21) Complicidad secundaria. Cuar­
to. A n a liz a n d o el caso de au tos a la
luz d e lo s agravios ex p u e sto s p o r la
d efen s a de la en cau sad a [...], se tie ­
n e qu e n u e stro o r d e n a m ie n to p e ­
n a l d istin gu e en tre au tores y p a rticip es, d efi­
n ie n d o al p rim e ro c o m o a q uel qu e realiza el
h e c h o y d el qu e se p u e d e afirm ar que es suyo,
m ien tra s qu e la co m p licid a d p u e d e ser p rim a ria
-conocida comúnmente como necesaria-, p u e s to
qu e su co n trib u c ió n resulta ser d e te rm in a n te
para la e je cu ció n d el d elito; ca so co n tra rio en lo
qu e su ced e c o n la p a rticip a ció n secun da ria , en
ta n to la c o la b o ra ció n d el p a rticip e n o es n e ce sa ­
ria y au n cu a n d o el au to r p re s cin d a de su p a rtici­
p a ción , la c o m is ió n del d e lito n o se verá afectada.
En este co n te x to , se aprecia qu e la en cau sad a [...]
n o tu v o d o m in io del h e c h o n i su p a rticip a ció n
fu e d eterm in a n te para la re so lu ció n crim inal, en
ta n to su accion a r se lim itó a que, p e se a te n e r
c o n o c im ie n to d e qu e su co n v iv ie n te a b u sab a se-
xu a lm en te de la m e n o r agraviada, fu e a bu scarla
a su tierra n a ta l a fin de que viv a n u e v a m e n te
c o n ella, coa d yu v a n d o a qu e la activid a d ilícita se
p ro lo n g u e so ste n id a y p e rm a n e n te m e n te e n el
tie m p o , m as n o p a rticip ó en lo s a ctos p ro p io s de
lo s vejá m en e s; p o r e n d e aquí su c o n te n id o esen ­
cial de a p o rte secu n d a rio. R.N. N°
3004-2014-SANTA (SPT). <bit.ly/2r76j9g>
22) Sujeto que le practico sexo oral
a menor de edad comete delito
de violación sexual. 3.10. [...] la
práctica sexual de la fela ción activa
en m e n o r de ed a d -e s t o es, la co n d u cta del agen­
te con sisten te e n in trod u cir en su cavidad bucal
el p e n e del m e n o r - con stitu ye d elito d e v io la ció n
sexual de m e n o r de edad. Para el “acceso carnal vía
bucal” sin que m e d ie violen cia o am enaza -u n a
de las m oda lid ad es d e d elito de v io la ció n sexual
d e m e n o r d e ed a d prevista ex presa m en te e n el
artículo cie n to setenta y tres d el C ód igo P enal-,
si b ien resulta indispensable la utiliza ción del ó r­
ga n o sexual h u m a n o, la co n d u cta n o se configu ra
ú n ica m en te cu a n d o el agen te -s u je t o activo del
íf& rc Pm íq ^ p K k ¡¡
d e lit o - in trod u ce su m iem b ro viril en la cavidad
b u ca l del m e n o r (felación pasiva). El sen tid o n or-
m ativo-va lora tivo del referid o ilícito p en a l p erm i­
te que el m ism o se configu re ta m b ién cu an do el
agente in trod u ce en su p rop ia cavidad el órga n o
sexual d e la víctim a. N o d ebe soslayarse qu e m e ­
diante la m od a lid a d delictiva de v iola ción sexual
de m e n o r de ed ad en referencia se san ciona a
qu ien “tien e acceso carnal p o r vía bu cal” c o n u n
m e n o r de edad, de lo cual se ob serv a que para la
con fig u ra ción de la referida con d u cta delictiva los
m e d io s resultan in d eterm in a d os, p u d ien d o ser
u n o de los m ism os la prop ia cavidad bucal del su­
je t o activo del delito. Esta in terp reta ción guarda
co n so n a n cia c o n el b ie n ju rídico p ro te g id o en el
d elito de v iola ción sexual de m e n o r de ed ad in fe­
rio r a catorce añ os, esto es, la llam ada “intan gib i­
lid ad ” o “in d em n id a d sexual”, ello en tan to que se
san cion a la actividad sexual en sí m ism a , aunque
exista tolerancia de la víctim a, sien d o lo p roteg id o
las co n d icion es físicas o psíquicas para el ejercicio
sexual en libertad.
3 .1 1 . En tal sen tid o, es de con clu ir que la c o n ­
d u cta del en ca u sa d o con siste en h a b er realizado
se x o oral a lo s m e n o re s de ed a d [....] si c o n s titu ­
y e n d e lito d v io la ció n sexual de m e n o r d e edad.
R .N . N° 1 8 9 - 2 0 1 7 - J U N ÍN (S P P ).
<bit. ly/2MPnJn O >
23) No es de recibo argum ento adu­
ciendo que cedió a la ten ta ción y
que todo fu e p o r iniciativa de la
víctim a. Qnisaí®. Q u e, a h ora
b ie n , la sin d ic a c ió n es d irecta y cir­
cu n sta n cia d a . El a rg u m e n to d el im p u ta d o , en el
s e n tid o de qu e c e d ió a la t e n t a c ió n y qu e t o d o
fu e p o r in icia tiv a d e la v íctim a , es in c o n s is te n te
- é l te n ía c o n t r o l s o b re ella y la c o n d u jo a u n lu ­
gar d is tin to al d e la casa c o m ú n -. N ad a in d ica
d e la p re s e n cia d e u n a m a n ip u la ció n de la m e ­
n o r agraviad a y, m e n o s , q u e p o rq u e el im p u ta ­
d o n o a ce p tó a b a n d o n a r a su p areja - l a p ro p ia
m a d re d e la v íc t im a - in t r o d u jo h e c h o s fa lsos.
A d e m á s , se g ú n la p e ricia p siq u iá trica , ratifica da
p le n a ria lm en te, el im p u ta d o p re s e n ta p rá cticas
sexua les h e b e o fílic o s , lo q u e c o n s o lid a aú n m ás
lo s ca rg os. El qu e a n tes d e qu e la m e n o r cu m p la
q u in ce a ñ o s n o q u e d ó em b a ra za d a , en m o d o
a lg u n o n ieg a la v io le n c ia sexu a l qu e fu e s o m e ti­
d a d e sd e h a cía a ñ os atrás. R.N. H° 1391-
2 0 1 7 - L I M A E S T E (S P P ). <bit.ly/2MK9pIV>
591
a il m °-
24) Im portancia de la pericia psico-
somática. N O V E N O : El ce rtifica ­
d o m é d ic o leg a l o t o r g a d o p o r u n
m é d ic o leg ista , qu e s o lo e x a m in a
su p e rficia lm e n te al p a cie n te ; n o
co n s titu y e p ru e b a id ó n e a p ara a creditar la ed a d
real d el m is m o . En u n p r o c e s o p en a l, c u a n d o se
d iscu te la im p u ta c ió n del c o n o c im ie n t o d e la
ed a d d e la agraviad a al a cu sa d o, e x is tie n d o cir­
cu n sta n cia s o b je tiv a s q u e p u e d a n c o n d u c ir a la
co n fig u ra ció n de u n e rro r d e tip o , c o m o en el
p re s e n te caso; el M in is te rio P ú b lico, para p o d e r
d esv irtu a r la p re s u n c ió n de in o c e n c ia d el acu sa­
d o, d eb e oficia r al In s titu to d e M e d icin a Legal, a
fin de qu e se d e sig n e lo s p ro fe s io n a le s a cred ita ­
d os para la re a liza ció n de u n a p e ricia p s ic o s o -
m á tica , en la p e rs o n a de la m e n o r agraviada, o
para la rea liza ció n d e u n e x a m e n de o d o n t o g r a -
m a, a e fe c to s de c o n ta r c o n m a y o re s e le m e n to s
de c o n v ic c ió n q u e p e rm ita n d e te rm in a r si es
p o s ib le im p u ta rle, al acu sa d o, el c o n o c im ie n to
s o b re la ed a d real d e la agraviada. C o n clu s io n e s
p ericia les q u e b ie n p u e d e n s o m e te r s e al d ebate
y al c o n t ra d ic t o rio en el J u icio Oral; lo qu e n o
h a s u ce d id o e n el ca so d e a u tos. R.N. H° ?>?©3-
2 © 1 5 -L I M Á ( 2 d a S P T ) . \bit.lv/2wJj£S:¿f >
2 5 ) Concepto de error de tipo y dife­
rencias. N o v e n ® . [...]. En la d o ctri­
na se ha co n so lid a d o la figura del
ERROR BE T i p o c o m o de ausencia
de im p u ta ción subjetiva. En ese
sen tid o, el error consiste en el d e sco n o cim ie n to
de la realización de la co n d u cta típica, pues, para
la im p u ta ción del injusto p en al n o basta la sola la
in fra cción ob jetiva a la n orm a , sin o que se requie­
re adem ás im pu tar el c o n o cim ie n to suficiente de
tal d efraud ación del autor. Así, ta n to el error de
tip o ven cible e inven cible exclu yend o el d olo, sin
em bargo, só lo el error vencible acarrea resp on sa­
bilid ad y la in fra cción será san cionad a c o m o im ­
p ru d en te, siem pre que exista un equivalente del
tip o penal im prud ente. Existirá error de tip o v e n ­
cible, cu an do el agente p u d o ha ber superado el
error en el que se en con traba y así ha ber evita do el
resultado, ob se rv a n d o el cuid ad o d ebid o que le
era exigible, según las circunstancias de cada caso,
sien d o san cion ad o en ta n to exista u n tip o penal
que san cione la realización im p ru d en te de su c o n ­
ducta. Por otra parte, se configurará el error de
tip o invencible, lu ego de que el agente, ha bien d o
Art 1739
o b se rv a d o el cuid ad o d ebid o, n o p u ed a salir del
error en el que se encon traba, origin a d o el resulta­
d o, d e b ie n d o significarse qu e la con d u cta será atí­
p ica p u es el su jeto actuad o de m anera diligente,
d escartán dose la im p u ta ción d olosa así c o m o la
im pru d en te. R .N . N° 2 6 6 9 -2 0 1 5 -C U S C O
(S P P ). <bit.ly/2zmEjmR>
2 6 ) Criterios para imputar objeti­
vamente el resultado al compor­
tamiento activo u omisivo en el
erro r de tip o . 3.2. [...]; s ie n d o m e ­
n e s te r p re cisa r q u e el p rim e r p á ­
rra fo , d el a rtícu lo ca torce, d el C ó d ig o Penal,
d e fin e el e r ro r d e t ip o c o m o a q u el e r ro r o ig n o ­
ran cia s o b r e u n o o t o d o s lo s e le m e n to s q u e in ­
te g ra n el t ip o o b je tiv o - l a ca lid a d d e l su je to ac­
tiv o , la ca lid a d d e la v íctim a , el c o m p o r ta m ie n t o
a ctiv o u o m is iv o , las fo r m a s y m e d io s d e la ac­
ció n , el o b je t o m ateria l, el resu lta d o, la re la ció n
d e ca u sa lid a d y lo s c rite rio s p a ra im p u ta r o b je ­
t iv a m e n te el resu lta d o al c o m p o r ta m ie n t o a cti­
v o u o m is iv o - . Ig u a lm en te el e r ro r p u e d e reca er
s o b re cu alq u iera d e lo s e le m e n to s d el t ip o o b je ­
tiv o , ya sea d e s c rip tiv o o n o r m a t iv o ; si el a g en te
h a p e rc ib id o e q u iv o c a d a m e n te u n e le m e n to tí­
p ico , el e r ro r reca e s o b r e lo s e le m e n to s d e s c rip ­
tiv o s , p e r o si el ag en te ca reció d e u n a v a lo r a c ió n
q u e le h a y a p e r m itid o c o m p r e n d e r el sig n ifica ­
d o d el e le m e n to típ ic o , el e r ro r reca e so b r e lo s
e le m e n to s n o r m a tiv o s ; a d em ás, este e r ro r p u e ­
d e se r in v e n cib le , e lim in a n d o ta n to el d o lo
c o m o la culp a; p o r en d e , exclu ye la im p u ta c ió n
al au tor, y se p ro d u c e c u a n d o el ag en te, a p e sa r
d e actu a r d ilig e n te m e n te , n o p u d o e v ita rlo y
ca so c o n tra rio - e r r o r s u p e r a b le - se tra ta d e u n
e r ro r v e n c ib le q u e s o lo e lim in a el d o lo , su b sis­
t ie n d o la culp a, p o r en d e, el h e c h o será s a n c io ­
n a d o c o m o c u lp o s o , sie m p re y c u a n d o se e n ­
cu e n tre tip ific a d o c o m o ta l en el C ó d ig o Penal.
R .N . N ° 1 2 3 7 - 2 0 1 5 - S A N M A R T ÍN (S P T ).
<bit.ly/2oG7pHs>
2 7 ) El error de tipo vencible en los
supuestos de delitos de violación
sexual configuran el actuar cul­
poso del sujeto; por tanto, una
acción culposa deviene en atípi­
ca. V i g é s i m o s e g u n d o : En ese e n ten d er, a su ­
m ir la e x iste n cia d e u n e r ro r d e t ip o (sea este
v e n c ib le o n o ) p re s u p o n e q u e el a ccio n a r d e l su ­
je t o a c tiv o sea d e ca rá cter c u lp o s o ; así, c o m o se
592
Código Penal
señ a ló las a c cio n e s cu lp o sa s s o n sa n cio n a d a s e n
n u e s tro o r d e n a m ie n to ju r íd ic o cu a n d o e x p re sa ­
m e n te lo se ñ a la la n o r m a p en a l. Sin em b a rg o ,
el t ip o d e v io la c ió n sex u a l d e m e n o r d e 1 4 a ñ o s
s o lo e n cu e n tra u n a r e g u la ció n a t ítu lo d e d o lo
r e s u lta n d o su c o m is ió n cu lp o s a atípica.
V ig é s im o tercero: En el ca so c o n c r e to al h a ­
b e r s e d e te r m in a d o u n a ctu a r c u lp o s o e n el re ­
cu rren te [...], p u e s n o se a d v irtió a n iv e l d e in s ­
ta n cia s p re c e d e n te s qu e se h a ya d e m o s tr a d o
in d u b ita b le m e n te q u e é ste c o n o c ía d e la ed a d
d e la m e n o r (n o se e fe c tu a r o n e x á m e n e s p e r t i­
n e n te s p a ra d e te r m in a r la e d a d q u e a p a ren ta b a
la m e n o r , d e b e te n e rse e n c o n s id e r a c ió n el fu n ­
d a m e n to ju r íd ic o N ° 9 d el R .N . N .° 3 3 0 3 -
2 0 1 5 /2 ° SPT d o n d e se a d v ie rte la n e c e s id a d de
u n a p e ricia p s ic o s o m á tic a a e fe c t o s d e d e te r m i­
n a r la e d a d a p a ren te d e la m e n o r cu a n d o se ale­
ga d e s c o n o c im ie n to al r e s p e cto ); p o r ta n to , de
c o n fo r m id a d c o n el p r in c ip io d e p r e s u n c ió n d e
in o c e n c ia (p u e s n o e x istió m e d io s p ro b a t o rio s
q u e d e te r m in a r u n a ctu ar d o lo s o e n el r e cu ­
rre n te ) y el p r in c ip io d e le g a lid a d (e l t ip o p e n a l
d e v io la c ió n sexu a l d e m e n o r d e 1 4 a ñ o s es d o ­
lo s o ) c o r r e s p o n d e e x im ir d e r e s p o n s a b ilid a d
p e n a l al p ro c e s a d o , al n o e x istir u n a m o d a lid a d
c u lp o s a -i m p r u d e n t e - e n el d e lito d e v io la c ió n
sex u a l d e m e n o r e s d e 1 4 a ñ o s. C abe a p u n ta r
q u e al n o e x istir re s p o n s a b ilid a d p e n a l, e n el
ca so c o n c r e to n o se re q u ie re p r o n u n c ia m ie n t o
r e s p e ct o al a rtícu lo 2 2 d el C ó d ig o P enal — re s ­
p o n s a b ilid a d re strin g id a p a ra gradu ar la p e n a
im p u e s ta — . C A S . N ° 4 3 6 - 2 0 1 6 - S A N M A R ­
T Í N ( S P P ) . < b it .ly /2 M V 8 F E s >
28) Error de tipo vencible por falsa
apreciación de la realidad res­
pecto a su verdadera edad. 4 .3 .
[...], si b ie n q u e d o a cre d ita d o c o n
el A c ta d e n a cim ie n to d e la m e n o r
agraviada, q u e n a ció el v e in t ic in c o d e ab ril d el
d o s m il, e s to es, a la fe c h a de lo s h e c h o s co n ta b a
c o n tre ce a ñ o s, o n c e m e se s y seis días; sin e m ­
b a rg o , e x iste u n a circu n sta n cia q u e im p id e la
c o n fig u ra ció n d e l tip o su b je tiv o , e n t a n to q u e el
e n ca u sa d o [...] m a n tu v o re la cio n e s sexua les
c o n la m e n o r agraviad a e n la cre e n cia q u e ésta
su p era b a lo s ca to rce a ñ o s d e e d a d - f a l s a a p re­
c ia c ió n d e la re a lid a d r e s p e ct o a su ve rd a d e ra
e d a d -, s itu a ció n q u e lo in d u jo a error, m á s aú n
si a m b o s m a n tu v ie r o n re la cio n e s sexu a les d e n -
Libro z a g m d o-* P m ic s s p e d e i
t ro d e la r e la ció n de e n a m o ra d o s ; e n c o n s e c u e n ­
cia, q u e d a e s ta b le cid o qu e el r e fe r id o en ca u sa d o
in c u r r ió en e r ro r s o b re u n o de lo s e le m e n to s
qu e in te g ra el t ip o o b je tiv o , e s to es, so b r e la
e d a d d e la v íc t im a e n la fe c h a d e a ca ecid os los
h e c h o s ; y, si b ie n p u d o evita r tal error, o b s e r ­
v a n d o el cu id a d o d e b id o qu e las circu n sta n cia s
le exigían , p u d ie n d o in d a g a r s o b re la ed a d d e la
agraviada; sin em b a rg o, se d e b e c o n sid e ra r la
a p a rie n cia física d e la m e n o r, su c o n d u c ta y la
lib e rta d c o n la qu e se d esen v olv ía , al p u n t o de
esca p a rse d e su casa para lib a r lic o r e n el g r u p o
de “E m o s ” y n o te n e r rep a ro en q u ed a rse h a sta
altas h o ra s de la n o c h e e in c lu s o h a sta el d ía si­
g u ie n te en casa ajena; ra z o n e s p o r la qu e, si
b ie n n o es a ce rta d o e sta b lecer q u e en el ca so de
a u to s e s ta m o s a n te u n e r ro r in v en cib le, sin e m ­
b a rg o , c o n fo r m e se h a d esa rro lla d o línea s arri­
ba, e s ta m o s an te u n erro r de t ip o v e n cib le , p re ­
c is á n d o s e qu e al estar fr e n te a u n ilícito de
ca rá cter e s e n cia lm e n te d o lo s o , e sto es, q u e el
d e lito d e v io la c ió n sexu a l d e m e n o r n o p u e d e
se r s a n c io n a d o c u a n d o se a ctu ó p o r culp a, c o n ­
fo r m e al c o n t e n id o d el a rtícu lo ca torce d el C ó ­
d ig o Penal, p o r t a n to este S u p rem o T rib u n a l
c o n s id e ra q u e d e b e ser a b su elto d e lo s cargos
q u e se le im p u ta n en su c o n tra [...]. R.N. N°
30) Exclusión de responsabilidad del
295-2016-LIMA (SPP). <bit.ly/2NsiNWc>
29) Error en la edad de la víctima y
en la fecha de los hechos exime
de responsabilidad. 2.4. El re­
cu rre n te s o s tu v o d u ra n te t o d o el
p r o c e s o q u e m a n tu v o u n a re la ció n
s e n tim e n ta l c o n la v íctim a lu e g o d e d o s m eses
d e c o n o c e r la (a p ro x im a d a m e n te en o ctu b r e de
d o s m il siete), m a n t e n ie n d o rela cion es sexua les
d e n tro de este c o n t e x to ; la agraviada c o n fir ­
m ó que, en e fe c to , fu e r o n e n a m o ra d o s y que
m a n tu v ie r o n rela cion es sexua les c o n su c o n ­
se n tim ie n to . A u n q u e la v íctim a al m o m e n t o de
d ecla ra r p re lim in a rm e n te refirió h a b e r d ich o al
p r o c e s a d o qu e c o n ta b a c o n tre ce a ñ os; en ju icio
oral se ñ a ló qu e e n realid ad le in fo r m ó qu e c o n ­
taba c o n q u in ce a ñ os, p o s tu r a qu e el en ca u sa d o
m a n tu v o e n t o d o el ju ic io , c o n re la ció n al d e s c o ­
n o c im ie n t o d e la verd a d era ed a d d e la v íctim a .
2.5. E n el c o n t e x to a n tes a c o ta d o , la v e r s ió n
del p r o c e s a d o e n ju ic io ora l es q u e la c o n o c ió
e n u n “q u in c e a ñ e r o ” y qu e ella era d esa rrolla d a
y alta; c o n p o s te r io r id a d se h ic ie r o n e n a m o ra ­
593
A rt. 173!
d o s y d esea b a n fo r m a r u n a fa m ilia , p o r lo que
p re t e n d ie r o n esca p a r a Piura, p e r o q u e n a d a se
c o n c r e tó p o r la o p o s ic ió n de la se ñ o ra m a d re de
la m e n o r. La agraviada s o s tu v o qu e al en tera r­
se de la r e la ció n su s e ñ o ra m a d re le re crim in ó ,
para p o s te r io r m e n te , al d e scu b rir que se fu g a ­
ría, p r o c e d ió a d e n u n cia r el h e c h o .
2.6. Se h a g e n e ra d o u n e sta d o d e d u d a c o n rela­
c ió n a si el im p u ta d o c o n o c ía o n o la e d a d real
de la v íctim a , p u e s to qu e e n ju ic io oral a m b o s
so s tu v ie r o n , m ie n tra s qu e la m e n o r a escala
p re lim in a r r e firió qu e el p ro c e s a d o sab ía qu e
ten ía trece a ñ o s y el p ro c e s a d o en ju ic io oral
s o s tu v o qu e ella te n ía u n a c o n te x tu ra n o a cord e
c o n su ed a d d a d o qu e ap a ren ta b a ser m ayor.
A n te tal esta d o de dud a, d e b e a co g e rse la t e o ría
d el d e s c o n o c im ie n to . En co n s e cu e n cia , h a b ié n ­
d o s e d e te rm in a d o , p o r las ra z o n e s an tes a co ta ­
das, q u e el im p u ta d o in cu rrió e n e rro r so b re
u n o de los e le m e n to s qu e in te g ra n el t ip o o b je ­
tiv o , e sto es, qu e la e d a d d e la v íctim a en la f e ­
ch a de los h e c h o s so b re p a sa b a lo s ca to rce a ñ os,
es p e rtin e n te d e te rm in a r si p u d o o n o p u d o
ev ita r o b s e r v a r el cu id a d o d e b id o qu e le era exi-
g ib le. R.N. N° 1044-2014-LIMA SUR (SPT).
<bit.ly/2QSvRT9>
agente, cuando este tiene una re­
presentación equivocada de una
circunstancia (descriptiva) a la
que hace referencia en el tipo le­
gal objetivo. Séptimo. P or ello, se advierte, en
el caso co n cre to , que el acu sad o re cu rren te h a ­
b ría te n id o u n a re p re se n ta ció n e q u ivo ca d a de
u n a circu n sta n cia ob je tiv a de la d e scrip ció n de la
co n d u cta p ro h ib id a p o r la n o r m a p enal; creía que
la v íctim a ten ía m ás de catorce añ os de edad; y,
p o r ta n to , d e s c o n o c ía que su co n d u cta se ade­
cuaba a la d e scrip ció n d el tip o p enal; esta cir­
cu n sta n cia im p id e co n stru ir o fu n d a r u n ju icio
de rep roch e en su contra . Lo d ich o ta m b ié n se
refren d a c o n la ú n ica decla ra ción b rin d a d a p o r la
agraviada, c o n lo qu e se ev id en cia que esta n o se
desarrolla ba en su vid a a ctivid ad es p ro p ia s de
un a a d olescen te; p u es las p e rso n a s de esa ed ad
d eb ería n estar e n la etap a escolar, p e ro ella, al
igu al qu e el im p u ta d o afirm an qu e se c o n o c ie ro n
cu a n d o trabajaban en el m erca d o, d o n d e ella
v en d ía rop a y él era vigilante; in clu so, p o r v er­
s ió n de la p ro p ia víctim a , esta n o estud iaba p o r-
Art m Código Penal
qu e la e x p u lsa ron d el co le g io d e b id o a qu e llega­
b a tarde y, en oca sion es, se escap aba d el plantel.
En t o d o caso, d ich a v ersión , p o r si sola , im p id e
elab ora r u n ju ic io d e resp on sa b ilid a d e n el acusa­
d o , m ás allá de t o d a d u d a ra zon a b le, qu e exige
qu e la p ru e b a se establezca p o r en cim a de cual­
qu ier d uda. D ich a situ a ción exclu ye de certeza
qu e b e n e ficia al en ca u sa d o c o m o garan tía en la
cu lm in a ción del d e b id o p ro c e s o . R .N .
2 9 0 4 - 2 0 1 4 - J U N ÍN ( S P T ). <hit.ly/2zmrdpG>
31) El error de tipo se presenta cuan­
do él autor se equivoca sobre una
circunstancia que sea necesaria
para completar él tipo legal. O c ­
t a v o . D e los fu n d a m en tos ju rídicos
p reced en tes se p u ed e distin guir claram ente d os
m o m e n to s d e la con d u cta realizada p o r el acu­
sad o [...]: i ) Inició u n a relación sen tim en tal co n
la m e n o r y m a n tu v o relaciones sexuales c o n esta
b a jo la creen cia de que con ta b a c o n dieciséis años
de edad, i i ) L uego d e ha berse escap ad o ju n tos a la
ciud ad de T rujillo p o r qu ince días, el acusado, p o r
m e d io de la m ad re de la m en or, se en teró de que
aquella tenía d o ce añ os (ed a d real) y, p ese a d ich o
co n o cim ien to, em p e z ó a con vivir c o n la m e n o r en
casa de lo s padres de esta, p orq u e acep ta ron la re­
la ció n sen tim en tal que am b os m antenían.
N o v e n o . E ste S u p rem o T rib u n a l a p recia q u e la
c o n d u c ta realiza d a p o r el p ro c e s a d o [...] (en un
primer momento; es decir, hasta antes de que tome
conocimiento de ¡a edad real de la víctima) se aju s­
ta al t ip o o b je tiv o ; sin em b a rg o, ya que el acusa­
d o m a n tu v o rela cion es sexuales c o n la m e n o r
agraviada b a jo la creen cia d e qu e ten ía dieciséis
a ñ o s de edad, p o rq u e así se lo h a bía referid o rei­
tera d a m en te la m e n o r, al ser p reg u n ta d a p o r el
acu sad o (versión que resulta creíble, pues la propia
menor, al declarar en sede plenarial, aceptó que el
acusado no tenía conocimiento de su edad real), se
co n fig u ra el error de tip o , p u es esta m os ante u n
su p u e sto de d e s c o n o c im ie n to o ig n ora n cia d e la
co n cu rren cia d e algún e le m e n to o b je tiv o d el tip o
(en el presente caso, el desconocimiento recae en la
edad real de la víctima). A sí se tien e qu e el error de
tip o se p res en ta cu a n d o el a u tor se eq u iv oca s o ­
b re u n a circu n stan cia qu e sea n ecesa ria para
co m p le ta r el tip o legal. En este su p u esto, tal
c o m o afirm a el ju rista BACIGALU PO: “El dolo se
excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre
los elementos del tipo objetivo, sobre la concurrencia
de circunstancias y elementos que permiten conocer
la existencia de un peligro concreto de realización del
tipo”. R .N . N ° 2 3 7 2 - 2 0 1 4 - L I M A N O R T E
( S P T ). <bit.ly/2wwFOfy>
32) Conducta atípica p or error de
tipo invencible. O C T A V O . [...] el
en ca u sa d o, a lo la rg o d e l p r o c e s o ,
s o s tu v o q u e m a n tu v o re la cio n e s
N° sexu a les c o n la agraviad a d e n tro
d e u n a r e la ció n se n tim e n ta l, p e r o sin c o n o c e r la
v erd a d era e d a d d e la m e n o r , p u es esta ap arenta­
b a te n e r u n o s d ieciséis o d iecisiete a ñ o s de edad;
p recisa qu e el erro r so b re su ed a d cro n o ló g ica fu e
n o s o lo p o r la ap ariencia física d e la m e n o r, sin o
que ad em ás co n v iv ie ro n e n casa d e la agraviada
d urante d o s añ os, c o n el co n s e n tim ie n to d e la
m a d re d e esta; a severacion es qu e ad qu ieren v e ­
ro sim ilitu d p o r el m é rito de las fo to g ra fía s [...],
en las qu e se o b se rv a claram ente qu e la m e n o r
agraviada tien e u n a ap ariencia física p ro p ia de
u n a p e rs o n a d e d ie cio c h o añ os o m ás. La m ism a
co n c lu s ió n b r o ta de la fo to g ra fía [...], en las que
se o b se rv a a la m e n o r a lo s o n c e a ñ o s, e n u n d e s ­
file p ara su c e n tro e d u ca tiv o ; sin e m b a rg o , o b je ­
tiv a m e n te se a p re cia en ella u n a c o n te x tu ra fís i­
ca n o c o r r e s p o n d ie n te a u n a m e n o r d e d ich a
ed ad , s in o la de u n a a d o le s ce n te d e q u in ce a ñ o s,
cu a n d o m e n o s . A e s to se su m a - c o n f o r m e o b ra
e n a u t o s - qu e la m e n o r y sus fa m ilia res n o le
c o m u n ic a r o n al p ro c e s a d o la v e rd a d e ra e d a d d e
la agraviada. Las fo t o g ra fía s g lo sa d a s d e m u e s ­
tra n la v e r s ió n d el p ro c e s a d o , e n el s e n tid o de
qu e m a n tu v o u n a r e la ció n c o n v iv e n cia ! c o n la
agraviada, c o n el c o n s e n tim ie n t o d e su m a d re;
lo qu e d eja d e la d o t a m b ié n la p re s u n ta v io le n ­
cia física q u e se g ú n la m e n o r ca ra cte rizó la c o n ­
d u cta d e l e n ca u sa d o , p u e s se le o b s e r v a c o m o
u n a pa reja fe liz y d e d ica d a al cu id a d o d e su m e ­
n o r h ijo ; t o d o lo q u e e v id e n cia qu e, e fe c tiv a ­
m e n te , el in cu lp a d o p ra ctic ó el a cto sexu a l c o n
la agraviad a e n su cre e n cia d e q u e co n ta b a c o n
d ieciséis o d ie cisie te a ñ o s d e ed ad ; e n c o n s e ­
cu en cia , e n su a ctu ar e x is tió e rro r d e t ip o so b re
u n o d e lo s e le m e n to s d e s c rip tiv o s d e l t ip o p e ­
n a l d e v io la c ió n sex u a l d e m e n o r d e ca to rce
a ñ os -e d a d c r o n o ló g ic a d e la m e n o r - ; el q u e fu e
in v e n cib le p o r cu a n to al m e n c io n a d o p ro c e s a d o
le resu lta b a d ifícil salir d e l e r ro r e n qu e se e n ­
con tra b a , p u e s t o qu e la m e n o r p o s e ía ca ra cte­
rísticas física s d e u n a m u je r d e m a y o r ed ad , d e-
594
Lihm segundo; Paita aipedaí
sa rrolla b a sus a ctivid a d es c o m o u n a p e rs o n a de
d ich a ed ad , así c o m o p o r el h e c h o d e qu e sus
re la cio n es se n tim e n ta le s c o n esta fu e r o n c o n ­
se n tid a s p o r su p r o g e n ito r a - l o cu a l se o b s e r v a
p re cis a m e n te en las v ista s fo to g rá fic a s que
o b r a n en a u tos, e n las qu e p o s a n ju n to s , c o m o
u n a p a reja jo v e n d e n t ro d el h o g a r d e la m e n o r -;
e n c o n s e cu e n cia , su c o n d u c ta d e v ie n e en a típ i­
ca, p u e s el e r ro r fu e d e n a tu ra leza in v en cib le.
R .N . N° 1 6 5 -2 0 1 3 -L IM A NORTE (S P T ).
<bit. ly/2LUfzFj >
3 3 ) Error de prohibición vencible.
S E X T O . Se tie n e q u e la v íctim a ,
al d e p o n e r en s ed e p olicia l, c o n
p re s e n cia fisca l y e n el p len a rio,
se ñ a ló q u e c o n o c ió al a cu sa d o el
d ía v e in t iu n o d e e n e r o d e d o s m il cin co , cu a n ­
d o este co n c u r r ía al n e g o c io d e su m a d re, fu e
así qu e se h ic ie r o n e n a m o ra d o s y m a n tu v ie r o n
re la cio n es sexua les. A g re g ó q u e si b ie n en ese
m o m e n t o te n ía d o c e a ñ o s d e ed a d , el p ro c e s a d o
n o te n ía c o n o c im ie n t o de ello, p u es ap a ren ta b a
te n e r d ieciséis y qu e este recién se e n te ró d e su
e d a d real c u a n d o re g re sa ro n d e T ru jillo, lu e g o
d e h a b e rse esca p a d o a m b o s p o r q u in ce días. A l
v o lv e r d e este viaje, c u a n d o ya te n ía trece a ñ os
de ed a d , señ a ló qu e e m p e z ó a co n v iv ir c o n el
a cu sa d o, en casa d e sus p a d res, p u es e sto s d el
d ie ro n u n c u a rto p ara q u e v iv a n c o m o pareja.
F ue c a te g ó rica al a firm a r qu e en este c o n t e x to
m a n tu v o rela cion es sexua les c o n el a cu sa d o en
d o s o p o rtu n id a d e s y c o n su c o n s e n tim ie n to .
S é p t i m o . P or su p a rte, el a cu sa d o [...] c o in cid e
p le n a m e n te c o n la v e r s ió n b r in d a d a p o r la m e ­
n o r y a firm a q u e las rela cion es sexua les qu e
m a n tu v o c o n a q uella se rea liza ron d e m u tu o
a cu e rd o y an te el d e s c o n o c im ie n to de la ed a d de
la v íctim a , p u es e sta le d ijo q u e te n ía d ieciséis
a ñ o s y le cre y ó p o rq u e a p a ren ta b a te n e r u n a
e d a d a p ro x im a d a d e d ieciséis o d iecisiete a ñ os,
p u e s se tra ta b a d e u n a p e r s o n a alta y d e s a rro ­
llada. T a m b ién a ce p tó h a b e r c o n v iv id o c o n la
m e n o r e n casa d e lo s p a d res d e esta, lu e g o de
h a b e rse e n tera d o d e su e d a d real p o rq u e lo s fa ­
m ilia res a p r o b a r o n la re la ció n q u e a m b o s m a n ­
te n ía n y p e n s ó q u e c o n d ich a a ce p ta ció n n o h a ­
b r ía n in g ú n p ro b le m a para c o n tin u a r c o n la
re la ció n se n tim e n ta l q u e m a n te n ía c o n la m e ­
n o r. R .N . N° 2 3 7 2 -2 0 1 4 -L IM A NORTE
( S P T ) . <bit.ly/2wwFOfy>
595
Art. 173
3 4 ) Error de tipo vencible por una fal­
sa percepción de la verdadera
edad de la menor. O c t a v o . [...] d e­
b e m o s d eterm in ar si el encau sad o
tu vo m o tiv o s suficien tes para ten er
un a falsa p e rce p ció n de la verdadera ed ad de la
m en or, ap reciánd ose: a) a n iv el de in s tru cció n [...]
y ju zg a m ie n to [...], ha m a n te n id o u n ifo rm e m e n ­
te su v ersió n que d esde u n p rim e r m o m e n to la
m e n o r le refirió ten er m ás de catorce añ os de
ed ad (entre dieciséis y diecisiete añ os); b ) Los tes­
tigos R osalin da C ipriano Pujay, Sudario N ieves
C iprian o y C arm en R osa G ó m e z M arcos, h a n re­
ferid o que la ed ad de la agraviada era p ro m e d io
c o n las de sus hijas, que oscilaban a la fe ch a de los
h ech os entre dieciséis y diecisiete añ os de edad; c)
En ra zón de n o existir certeza en la ed ad de la m e ­
nor, p o r obrar en autos un a p artid a de na cim ien to
suya c o n eviden tes enm endaduras, se o rd e n ó en
el con tra d icto rio que se lleven a ca b o pericias: m é ­
d ico legista [...] que se lleven a cabo las pericias:
m éd ico legista [...] y e sto m a to ló g ica [...], que al
ser ratificados p o r sus autores en ju icio oral, refi­
rieron que a la fech a del exam en (catorce de n o ­
v iem b re de d o s m il on ce ), en el caso de la prim era
pericia, la m e n o r represen ta ba un a ed ad que o sci­
laba entre dieciséis a diecisiete a ñ os c o n u n m ar­
g en de error de m ás u n o p o r cu a n to habían te n id o
a la vista el d o cu m e n to de id en tid a d de la m enor,
qu e d e n o h a ber sid o así se h u biese con sid erad o
u n m a rgen de error de m ás d os, c o m o en otros
casos; asim ism o sob re la segun da, se con clu yó
que la ed ad ap roxim ad a de la m e n o r era entre d ie­
cisiete a d ie cio ch o añ os de edad, p o r lo que es fac­
tible inferir que ella tenía catorce a ñ os de ed a d a
m ás. R .N . N ° 7 6 6 -2 0 1 4 -H U Á N U C O (S P P ).
<bit.ly/2oEwX83 >
35) Encausado incurrió en error so­
bre uno de los elementos que in­
tegran el tipo objetivo; edad de
la v íctim a e n la fe c h a e n qu e o c u ­
rrie r o n los hechos. 3 .3 . El re cu ­
rren te D io n ic io [...], al fu n d a m e n ta r su agravio,
s o s t ie n e c o m o tesis ce n tra l d e su d e fe n s a q u e la
re la ció n qu e s o s t u v o c o n la m e n o r se d e b ió a
qu e esta la a firm ó y / o se ñ a ló q u e te n ía ca torce
a ñ o s d e ed a d , y q u e e sta b a p r ó x im o a cu m p lir
q u in ce; p o r lo q u e e n v irt u d a e llo s o licita qu e se
le ap liqu e la figu ra p e n a l d e e r ro r d e t ip o ; tesis
d e fe n s iv a que, e n c o n s id e r a c ió n d e este C o le -
Art. 173!
g ia d o S u p rem o, es d e re cib o , p u e s to q u e la a cti­
v id a d p ro b a to ria llev a d a a ca b o e n a u tos -res­
pecto a dichas alegaciones-, ev id e n cia n
a u se n cia d e l e le m e n to s u b je tiv o d el t ip o (d o lo ),
e n r e la ció n c o n lo s h e c h o s p ro p u e s to s p o r el re­
p re s e n ta n te d e l M in is te rio P ú b lico; así se in fie ­
re d e la d ecla ra ció n d e la m e n o r agraviad a b r in ­
d a d a e n se d e p re lim in a r [...] e n p re s e n c ia d el
re p re se n ta n te d el M in is te rio P ú b lico, d o n d e
señ a la q u e la re la ció n m a n te n id a c o n el en ca u ­
sa d o fu e v o lu n ta ria , qu e él era su e n a m o ra d o ,
q u e e n casa d el p ro c e s a d o “n o estu v o b a jo a m e­
n a za d e n in g ú n t ip o , p o rq u e te n ía la v o lu n ta d
para e sta r e n su casa” y q u e “e fe c tiv a m e n te el
p r o c e s a d o le p r e g u n t ó p o r su ed a d y c o n t e s tó
q u e te n ía ca torce a ñ os, y a q u e sus h e r m a n o s
d e cía n q u e esa era su ed a d ” . A n iv e l ju d icia l, la
m e n o r agraviad a [...] re fr e n d a su ed a d , al señ a ­
la r d e m a n era te x tu a l “q u e es v e r d a d q u e el p r o ­
ce sa d o le p r e g u n t ó p o r su ed a d y le d ijo q u e te ­
n ía ca torce a ñ o s y qu e e sta b a p o r cu m p lir
q u in ce ya q u e sus h e r m a n o s siem p re le d ecía n
q u e esa era su e d a d ” ; v e r s ió n q u e p o r ser c o e tá ­
n e a a lo s h e c h o s fo r m u la d o s en la tesis fiscal
a d q u ie re n cred ib ilid a d , a ú n m ás c u a n d o esta se
c o n d ice c o n la d ecla ra ció n d e l e n ca u sa d o D io n i-
c io [...], q u ie n en su v e r s ió n p re lim in a r en p re ­
se n cia d e l re p re se n ta n te d el M in is te rio P ú b lico,
s o s t u v o qu e “n o te n ía c o n o c im ie n to q u e d ich a
m e n o r te n ía o n c e a ñ o s d e ed a d , y a q u e ella le
m a n ife s tó q u e ib a a c u m p lir q u in ce a ñ o s e, in ­
clu sive, le d ijo q u e p r o n t o celeb ra ría su fie sta de
q u in ce a ñ o s ” ; a sev era ción q u e fu e rea firm a d a a
n iv e l d e in s tr u c c ió n . R.N. Na 1237-2015-SAN
M A R T ÍN (SPT). <hit.ly/2oG7pHs>
36) Error de tipo venable, como causal
de ausencia de imputación subje­
tiva. Décimo.En el caso de autos, es
razonable concluir que el im pu tad o
[...] incurrió en u n ERRO DE TIPO
VENCIBLE, pues, sin d escon ocer el con tex to situa-
cional de los actos sexuales -para cuya imputación es
preciso de que el agente haya tenido la posibilidad de
conocer la totalidad de los elementos objetivos que con­
formaban tal situación-; d e autos trasciende que el
encausado estuvo en p osibilidad de superar el des­
con ocim ien to, resp ecto a la ed ad de la m enor. A m ­
b o s m antuvieron relaciones sentim entales, según
indica la m enor, desde m a rzo o abril de m il n ov e­
cientos n oven ta y dos, y la relación sexual se p rod u ­
Código Penal
jo en ju n io del citado año -marco referencial de la
imputación-. Ese p e rio d o tem p oral resultó suficien­
la te para estimar, en d ave de razonabilidad, que el
acusado d ebió inquirir a la agraviada sobre su ver­
dadera edad, cuan do m en os, realizar los actos de
averiguad ón necesaria, m ás aún si m antuvieron
relad on es sexuales -aun cuando sean esporádicas-;
de lo que se infiere que entre am bos existió u n nivel
La agraviada ha reco­
de confiabilidad su fiden te.
nocido en el acto oral que sus características ana­
tóm icas reflejaban que tenía entre quince y dieci­
séis años de edad. Si b ie n su cond ucta n o fu e
dolosa, em pero, n o p u ed e descartarse la im prud en­
cia de su accionar en vista de que p u d o ser evitado
m ed ian d o la diligencia debida. Sin em brago, estan­
d o a que nu estro orden am iento ju rídico n o adm ite
la regu lad ón culposa del delito de violación sexual
de m e n o r de edad, la cond ucta incrim inada es atípi­
ca. R.N. N° 2669-2015-CUSCO (SPP).
<bit.ly/2zmEjmR>
37) Error de tipo invencible por la pu­
blicación de una falsa fecha de na­
cimiento en el Facébook de la
agraviada. Décimo primero. [...],
se advierte que el ad olescente [...]
m a n tu v o relaciones sexuales c o n la m en or, en la
creencia que esta tenía m ás d e catorce añ os de
edad; en ra z ó n a que c o m o se tiene analizado, c o n ­
fiaba en lo que esta le había d ich o y a lo p ublicad o
en su p á gin a de Facébook; p o r lo tanto, resulta vá­
lid o concluir que el p ro ce sa d o tu v o u n a falsa re­
p resen ta ción d e la realidad, pues, con sid era n d o su
ed a d cron o ló g ica - 1 7 a ñ o s - n o con ta b a c o n o tro
m eca n ism o para co n o c e r la verdadera ed ad de la
m e n o r agraviada, p o r lo que su co n d u cta se en­
m arca d en tro de la figura del error de tip o in ven ci­
ble regulado e n el artícu lo 1 4 d el C ód igo Penal,
qu e en estricto constitu ye u n exim en te de re sp o n ­
sabilidad p en al juvenil. CAS. N° 004-2016-LA
LIBERTAD (SCP). <bit.ly/2LA33KY>
38) Error de tipo y valoración de la
prueba. SÉPTIMO: C on re sp e cto
a la v erosim ilitu d d e la v e r s ió n de
la m e n o r; ta m b ié n co rre sp o n d e n e ­
gar la co n cu rre n cia d e este requisi­
to. U n d a to o b je tiv o d e su m a im p o rta n cia para
arribar a tal co n clu sió n , y qu e n o h a sid o v a lo ­
ra d o p o r la Sala Superior, es que la m e n o r agra­
via d a se e n c o n tr ó c o n el acu sad o e n tres o cuatro
596
Libm segundo: Parte especial
o p o rtu n id a d e s; situ a ción que n o se con d ice co n
el su p u esto h e c h o d e qu e haya sid o v iolen ta d a
sex u a lm en te en la p rim era o p ortu n id a d .
Por otra parte, del A cta de Entrevista Unica, la
agraviada h a referido que c o n el acusado tenía una
relación de enam orados; h e ch o que aquella reafir­
m a en su Pericia Psicológica. A h ora bien, c on form e
se tiene del C ertificado M éd ico Legal, se concluye
que la m e n o r p resenta d esfioración antigua y sig­
n o s de acto contranatura antiguo; sin em bargo,
co n ello n o se acredita la existencia de u n acceso
ca m a l violen to, m áxim e si en d ich o d ocu m en to
tam b ién se concluye que la m e n o r n o presenta
huellas de lesiones traum áticas recientes.
F in a lm en te, t a m p o c o ex iste p e rs is te n cia en la
in c r im in a c ió n , lo cual se colig e a p a r tir d e la
v e r s ió n b r in d a d a e n ju ic io p o r p a rte d e la p r o -
g e n ito ra de la agraviada, así c o m o d e las cartas
p re s u n ta m e n te escrita s p o r esta ú ltim a ; y qu e
n o h a n sid o d e b id a m e n te va lora d a s p o r el T ri­
b u n a l de g ra d o in fe rio r. E xiste, p o r ta n to , in s u ­
ficie n cia p ro b a to ria r e s p e ct o d e l e m p le o d e la
v io le n c ia c o m o m e d io para el a cceso carn al c o n
la agraviada. P roced e, e n co n s e c u e n c ia , d eter­
m in a r si e n el ca so c o n c r e to se c o n fig u ra u n su ­
p u e s to de e r ro r d e tip o , a leg a d o p o r el p ro c e s a ­
do. R.N. N° 3303-2015-LIMA (2da SPT).
<bit. ly/2wJX8xy >
39) Que al haber tomado conoci­
miento de la edad de la menor
(doce años) el error de prohibi­
ción recae sobre la ilicitud de la
conducta. D é cim o seg u n d o. A h ora
b ie n , el s e g u n d o m o m e n to de la a cción está refe­
rid o a que el acu sad o [...], lu eg o de h a b er to m a d o
c o n o c im ie n to d e que la m e n o r agraviada tenía
d o ce añ os (y no dieciséis años, como aquella le con­
tó), e m p e z ó a con v iv ir c o n ella en casa de sus p a ­
dres e h icie ro n u n a v id a d e pareja p o r m ás d e u n
a ñ o y m e d io . A l resp ecto, este S u p rem o T ribunal
con clu ye, d esp u és de h a b e r an aliza do t o d o s los
m e d io s p ro b a to rio s o b ra n tes e n au tos, qu e el
acu sad o n o fu e capaz de c o n o c e r lo an tiju rídico
de su c o m p o r ta m ie n to dadas las circun stancias
e n qu e se d esa rrolló el h e ch o ; m á x im e si am bas
p a rte n co rr o b o r a n la v e rs ió n de que eran e n a m o ­
ra d os y qu e las rela cion es sexuales se su scita ron
c o m o p ro d u c to de esa rela ción a m orosa y, a c o n ­
se cu e n cia d e ello, fu e qu e lu e g o de h a b erse esca­
597
Art. 173°
p a d o ju n to s a TrujiUo, al regresar y to m a r c o n o ­
cim ie n to de la ed a d real de la m e n o r, lo s padres
de esta p e rm itie ro n la co n v iv e n cia d e a m b o s, p o r
lo qu e si b ie n el acu sad o sabía lo qu e hacía, dicha
c o n d u cta la crey ó lícita, n o p roh ib id a .
Décimo te rce ro . A l re sp e cto , se d ebe afirm ar
que el erro r d e p ro h ib ic ió n recae so b re la ilicitud
d e la con d u cta , la a cció n es in ju sta p e ro el au tor
erra d a m en te la con sid era legítim a; p o r ta n to, n o
a fecta el d o lo , n i la culp a n i lo s e le m e n to s d el
tip o legal. En palabras d el ju rista co lo m b ia n o
G Ó M E Z LÓPEZ: “El e rro r es u n a id ea o valora­
c ió n d e fo rm a d a re sp e cto de u n o b je to , u n c o n o ­
c im ie n to qu e n o encaja c o n la realidad; p o r c o n ­
siguien te, para h a b e r llega d o al e rror d e b ió
p rod u cirse p re v ia m e n te u n p ro c e s o p erce p tiv o ,
u n a p resen ta ció n , u n p ro c e s o id eativo; e sto es,
t o d o u n p ro c e s o de c o n o c im ie n to de cual su rgió
R.N. N° 2372-2014-
la errada v a lo ra ció n ” .
LIMANORTE (SPT). <bit.ly/2wwFOfy>
40) Error de prohibición aúturáhnente
condicionado. Cuarto. Que en tal
sentido, a efectos de resolver la situa­
ción jurídica del citado procesado, se
debe tener en cuenta sus condiciones
personales co m o natural de una com unidad cam pe­
sina que se ubica en las alturas de la ciudad del Cusco
y en donde es costum bre ancestral que los m enores
de edad sean entregados p o r su padres para que ha­
gan vida marital desde los inicios de su pubertad, a lo
que se sum a que el autor aludido, ha tenido una ins­
trucción incipiente, de escasos recursos económ icos
y que para la com isión de los hechos n o ha utilizado
violencia alguna sobre la agraviada, p o r lo que su
conducta se adecúa a la figura del error de prohibi­
ción culturalmente condicionado, previsto en el artí­
culo quince del C ódigo Penal, pues co m o se reitera, el
procesado se ha desarrollado en u n m edio so d o -cu l-
tural que n o ha interiorizado la n orm a de prohibi­
ción que penaliza su conducta, co m o lo es la com uni­
dad cam pesina de Huancabam ba, en donde
m antener relaciones sexuales con una m e n o r resulta
ser u n com p ortam iento norm al y sodalm ente acep­
R.N. N°
tado para los pobladores del lugar [...].
755-2004-CUSCO (SPT). <bit.ly/2Q0j6Vl>
41) Atipicidad de su conducta por
falta del aspecto subjetivo. 2.1.8.
A b o n a a l o referid o p re ce d e n te m e n ­
te la d ed a ra ció n de la encausada
Art. 173!
[...], q u ien a lo largo del p ro ce s o n e g ó ha ber c o n o ­
cid o el ultraje sexual del que habría sid o v íctim a su
m e n o r hija, la agraviada de iniciales Y.Y.R.V, pues
de h a berlo sab ido lo hu biera d en u n ciado, c o m o
lo h iz o cu a n d o se en teró que el cita do encausado
ha bía ultrajado sexualm en te a su m e n o r hija de
n o m b re Luisa - v e r declaración instructiva
la cual con d ice c o n el acervo p rob a torio referid o
p reced en tem en te, resp ecto a que la citada encau­
sada n o c o n o cía de los ultrajes que habría realiza­
d o el encau sad o [...] a la m e n o r agraviada de ini­
ciales Y.Y.R.V., adem ás. L o referid o se corrob ora
c o n lo v e rtid o p o r la citada m e n o r a n ivel de ju icio
oral [...], d o n d e refirió que n o c o n tó a su m adre,
la encausada [...], de las agresiones del encausado
[...] p o rq u e le daba vergüenza.
2 .1 .9 . La falta de conocim ien to de parte de la encau­
sada [...], si se analizara el tipo subjetivo - n o trascen­
dente en la m edida en que la conducta de la encausa­
da n o ingresa al tip o o b je tiv o - conlleva a reafirmar la
atipiddad de su conducta, pues el título de im puta­
ción que recae sobre la encausada [...] es de cóm plice
secundario, nivel de intervención delictiva que re­
quiere la presencia del dolo, pues nuestro sistema
penal n o prevé la participación a título de culpa, m u -
c b o m en os en u n delito d oloso c o m o el de violación
sexual de m en or de edad, en ese sentido, del material
probatorio actuado, se advierte que la encausada [...]
n o con ocía del delito del que habría sido víctim a su
43) Atipicidadmo haberse probado
m en or hija, la agraviada de iniciales Y.Y.RV, esto es,
su actuación, a falta de dolo, ta m p oco p odría ser re­
R.N. N° 3231-2014-DEL
prochable penalm ente.
SANTA (SPP). <bit.fy/2vQMwV>
42) Atipiddad del injusto penal por re­
tracción de víctima que determina
que el acceso camal fue voluntario.
Quinto. [...], la prim era declaración
de la agraviada -q u e ésta niega ha­
berse p ro d u cid o - presenta sensibles defectos que le
restan eficacia jurídica: n o lleva la firm a de la agra­
viada, luego, m ás allá de la intervención del Fiscal,
n o es posible sostener que este testim onio es fiable.
Lo señalado se consolida co n la propia declaración
plenarial de la agraviada, ocasión en que, co n vigen­
cia a los principios de contradicción e inm ediación,
señaló que el trato sexual fu e voluntario y cuando ya
tenía catorce años: ju n io o julio de dos m il d os -a h o ­
ra, incluso, tiene tres hijos de distintos p ad res-. Esa
voluntariedad la expresó el im putado en el acta de
transacción y en ese d ocu m en to n o aparece que la fe­
598
Código Penal
cha del acceso cam al se corresponde co n la indicada
en la denuncia: octubre de dos m il uno.
P or c o n s ig u ie n te , s o lo es p o s ib le estim a r q u e el
a cceso carn al o c u r r ió e n ju n io o ju lio d e d o s m il
d o s , n o e n o ctu b r e d e d o s m il u n o . La d e n u n ­
cia el D e fe n s o r ía d e l N iñ o fu e el seis d e m a r z o
d e d os m il d o s y e n F iscalía fu e el d ie cisie te de
ju n io d e d o s m il d o s , d e s u e rte q u e d e ellas n o
p u e d e n d esp re n d e rse , c o m o d a to c o n s o lid a d o
c o n p ru e b a o b je tiv a , q u e el a cto sexu a l in icia l
o c u r r ió e n o ctu b r e d e d o s m il u n o . El e x a m e n
m é d ic o fu e e l u n o d e ab ril d e d o s m il d o s y la
agraviad a s o lo le d ijo al m é d ic o q u e h a b ía sid o
v iola d a , p e r o n o p r o p o r c io n ó fe ch a s, p o r lo qu e
tal in fo r m a c ió n n o a p o y a n a d a sig n ifica tiv o re s­
p e c t o d el m o m e n t o d e l a c to sexual.
Sexto. Q u e en estas cond icion es -re tra cció n de la
víctim a, cuestionam iento de la declaración de la
denunciante y rech azo de ese testim on io p o r su
p rop ia hija, así c o m o ausencias de corroboraciones
p eriférica s- es de concluir que el acceso ca m a l ocu ­
rrió a partir de ju n io o ju lio de d o s m il dos, cuando
la agraviada contaba co n m ás de catorce años cu m ­
plidos. Por la edad de la víctim a n o pu ed e con figu ­
rarse u n su pu esto d e aceptación viciado, tal co m o
se h a defin id o en el A cuerdo Plenario n ú m ero u n o
g u ión d os m il on ce oblicua CJ g u ió n ciento dieci­
R.N. N°
séis, de siete de diciem bre de do s m il once.
347-2016-PUNO (SPT). <bit.ly/2NgVwWo>
que las reladones sexuales que
mantenía la agraviada con el
procesado, se hayan dado con
“violencia o grave amenaza”.
DECIMO CUARTO: C abe m e n c io n a r que, la
v e rs ió n excu lp a toria d e la m e n o r agraviada p r o ­
p o rc io n a d a e n el ju ic io oral, tien e ta m b ié n c o m o
su sten to las d ecla ra cion es te stim o n ia le s de Se­
b e r o y M a n u e l Q u isp e M elga rejo, q u ien es a n ivel
sum arial, h a n re fe rid o h a b e r p re s e n cia d o el m o ­
m e n t o en el q u e el p ro c e s a d o e n traba a su ch o z a
ju n to a la agraviada; a sim ism o, h a n señ a la d o que
éstos n o m a n te n ía n n in g u n a d iscu sió n o p elea,
p o r lo q u e se in fiere qu e la m e n o r a cep ta ba dich a
com p a ñ ía , lo qu e eviden cia ría que n o era v ícti­
m a de a m en a za o co a cció n , para te n e r relacion es
c o n el p ro ce s a d o sin o qu e actuab a p o r su p ro p ia
v olu n ta d . Este ra z o n a m ie n to p re cisa m e n te ha
sid o e x p u esto p o r el s e ñ o r Fiscal S u p rem o, e n su
d icta m en [F u n d a m e n to III. 1] -D e l cu ad ern illo
fo r m a d o esta in sta n cia su prem a.
Libiv segundo; Pwie especia!
DÉCIMO QUINTO: En con secu en cia , al n o h a ­
b e rse p ro b a d o qu e las rela cion es sexuales que
m a n te n ía la agraviada c o n el p ro c e s a d o [...], se
ha yan d a d o c o n “v io le n cia o grave a m en a za ” ; la
co n d u cta del p ro c e s a d o es atípica. El tip o p en a l
m a teria de im p u ta ció n [a rtículo 1 7 0 d el C ód ig o
Penal] se con fig u ra s o lo cu a n d o el su jeto a ctivo
ha ce u s o de v io le n cia física o em p lea grave a m e­
n a za co n tra la v íctim a , para d ob leg a r su resisten ­
45) Delito de mera actividad requiere
cia y d e esa m a n era log ra r el acceso carnal. Se ha
d a d o m a y or fia b ilid a d a la d ecla ra ción d e la A
agraviada p resta d a en el ju icio oral, d o n d e afir­
m ó qu e las relacion es sexuales se p ro d u je r o n co n
su c o n se n tim ie n to ; es decir, n u n ca h u b o v io le n ­
cia n i grave a m ena za. R.N. N° 1921-2015-HUÁ-
NUCO (2daSPT). <bit.ly/2NbvHXV>
44) Omisión de denunciar ante la
autoridad competente la comi­
sión de un delito, no se le puede
atribuir el título de cómplice se­
cundario. 2.1.1. En p rin cip io
d e b e p recisa rse qu e la a u to ría y p a r tic ip a ció n
d e lictiv a se d elim ita n , c o n fo r m e d o ct r in a m a -
y o rita ria , p o r la te o ría d el d o m in io d el h e ch o ,
e s to es, es a u to r q u ien d o m in a el h e c h o e n su
to ta lid a d , q u ie n d e cid e el c ó m o y cu á n d o d el h e ­
ch o , m ien tra s q u e es p a rtícip e q u ie n co n trib u y e
c o n e ste a realiza r el h e c h o p u n ib le . E n el ca so
su b e x a m in e se im p u ta a la e n ca u sa d a [...] ser
p a rtícip e d e l d e lito d e v io la c ió n sexual, d e m a ­
n era c o n c r e ta se le a trib u ye el títu lo d e c ó m p li­
ce se c u n d a rio d el d e lito d e v io la c ió n sexu a l de
m e n o r d e ed ad , n o o b s ta n te d e b e p recisa rse
qu e d e a u tos n o se a d v ierte, c o n fo r m e se d eta ­
llara e n lo s co n s id e r a n d o s sig u ien tes, qu e ha ya
c o n t rib u id o a la re a liza ció n d el t ip o p e n a l de
v io la c ió n sexu a l d e m e n o r d e ed ad , e s to es, n o
se a d v ie rte u n a c o n t r ib u c ió n d e p a rte su ya que
a m e rite atribu irle el re fe r id o títu lo d e im p u ta ­
ció n ; m u y p o r el c o n tra rio se a d v ierte qu e el
s u s te n to d el m is m o ra d ica en qu e au n cu a n d o
c o n o c ía d el d e lito d e v io la c ió n sexu a l d el que
era v íctim a su m e n o r h ija d e in icia les Y.Y.R.V.,
d e p a rte d el e n ca u sa d o a u sen te [...], n o d e n u n ­
ció d ich o d elito, a d v irtié n d o s e q u e d ich a im p u ­
t a c ió n está r e fe rid a a u n a c o n d u c ta de o m is ió n
d e d e n u n cia r an te la a u to rid a d c o m p e t e n t e la
c o m is ió n d el c ita d o d elito, p e r o n o c o n s titu y e
u n a c o n t r ib u c ió n a la re a liza ció n d el t ip o p e n a l
d e v io la c ió n sexu a l d e m e n o r d e ed ad , e n resu ­
m id a s cu en ta s la c o n d u c ta d e la e n ca u sa d a [...]
Art 173'-
n o in gresa , c o m o a u to ra n i c o m o p a rtícip e , al
t ip o o b je tiv o d el re fe r id o d e lito . L o c o n tra rio
im p lica ría co n tra ria r el p rin cip io d e legalid ad ,
p u es para q u e u n a c o n d u c ta p u e d a ser r e p r o ­
ch a b le p e n a lm e n te , sea a títu lo de a u to r o p a r ti­
cip e, d e b e esta r d e lim ita d a de m a n e ra e x p re sa y
R.N. N ° 3231-2014-
ta x a tiva en la L ey Penal.
DEL SANTA (SPP). <bit.ly/2vQMwV>
de un contacto corporal que im­
porte que el pene supere el umbral
de los labios mayores; basta sim­
plemente contacto periférico con
penetración en él exterior o zona vestibular va­
ginal. Quinto. [...], de la declaración de las m e n o ­
res [ ...jy d e s u m adre fluye que el im pu tad o agredió
sexualm ente a las agraviadas; inició u n p roced i­
m ien to de p resión de glande hasta causar d olor a
las agraviadas y producirles la respectiva desflora­
ción incom pleta [...]. Sexto. Q u e los certificados
m édicos [...] concluyeron que e lh im e n de las agra­
viadas presentaba signos de d esfloración antigua,
aunque n o h u b o penetración. En igual sen tid o aco­
ta el in form e gin ecológico [...]. Si b ien desde la
perspectiva forense afirm a la im posibilidad de una
p enetración - s e entiende c o m p le ta - sin causar se­
veras lesiones, y que difícilm ente só lo co n la pre­
sión y sin penetración se pued e p rod ucir desgarro,
lo cierto es que, prim er, n o hay pru eba de que las
niñas sufrieron u n ep isod io traum ático o infeccio­
nes que p u ed an determ inar que se p rod u zca el des­
garro del h im e n (véase [...] historias clínicas); y, se­
gun do, que p o r lo expuesto p o r las niñas, el
im pu tad o efectu ó p resión co n el p en e en la zon a
vaginal - n o an al-, que les causó dolor, al p u n to que
resultaron desfloradas. A sí las cosas, un a sim ple y
superficial frotación n o ocasion a d o lo r y, m enos,
desgarro. De consiguiente, ocurrió algo m ás que m i
m ero roce o contacto. Por o tro lado, desde una
perspectiva norm ativa -e s t e delito es de m era acti­
v id a d - se requiere de un con tacto corp oral que im ­
p orte que el p ene supere el um bral de los labios
m ayores; basta sim plem ente con tacto periférico
co n p enetración en el exterior o zo n a vestibular va­
ginal - n o se requiere siquiera rotura del him en,
m en os eyaculación, ni traspaso de la zo n a vestibu­
lar fem en in a -. El acceso cam al n o depen de de cir­
cunstancias anatóm icas -p e n e tra ció n com p leta o
penetración fisiológica del c o it o - sino de considera­
ciones norm ativas. Lo esencial para la conclusión
es que las niñas fu e ro n desfloradas y que tal sitúa-
Art. 173
ción tiene relación causal co n la cond ucta del acusa­
do. R.N. N° 534-2013-HUANCAVELICA (SPT).
<bit.ly/2xEiOvz>
46) Falta de reconocimiento de pa­
ternidad del concebido es irrele­
vante se reconoció acceso carnal
con la víctima. Sexto. Q u e si bie n
el im p u ta d o n o a cep tó la p a tern i­
d a d de la criatu ra y p id ió u n a p ru eb a gen ética , la
cual n o se realizó, tal h e ch o , en o rd e n a la tip ici-
d a d d e su co m p o r ta m ie n to , es irrelevan te, ta n to
m ás si r e c o n o c ió el acceso carnal [véase co n s ta n ­
cia d e c o m p r o m is o ].
La m e n o r agraviada d io a lu z u n a n iñ a, c o m o
co n sta d el In fo rm e d e M icro R ed P erené; h e c h o
o c u rrid o el d ie cio c h o de m a rz o d e d o s m il cuatro.
La p e ricia m é d ic o legal, ratificada su sta ncial­
m e n te , es ca tegórica resp e cto al acceso carnal y
al p a r to su bsigu ien te. N o existe d a to qu e la n iñ a
n a cid a sob rev iv ió. N i siqu iera existe con sta n cia
de in s crip ción , lu eg o, n o es p o s ib le fijar u n a p e n ­
s ió n alim enticia . La p ru eb a de ese h e ch o , p o r
tratarse de u n a n o r m a de o r d e n p ú b lico, es c o n ­
fo r m e a la le y civil. N o ob sta n te ello, d eb e in v es­
tigarse la p o s ib le c o m is ió n d e u n d elito e n agra­
v io d e la m e n o r hija d e la agraviada. R.N. N°
606-2017-JUNIN (SPP). <bit.ly/2wIVXPT>
47) Desvincidadón de la acusación
primigenia y sus presupuestos.
Quinto. [...] para que p roced a la
d esvinculación [...]: “ [...] 4.2. Que,
la valoración de los h ech os y de las
pruebas actuadas en el proceso, se advierte que
n o se acreditado categóricam ente la responsabili­
dad del p rocesa do [...] respecto al delito de viola­
ción sexual, ya que si b ien es cierto p o r el m érito
del certificado m éd ico legal [...], practicado al m e­
n o r agraviado de iniciales J.F.L.C. (...), así c o m o el
certificado m éd ico legal [...], practicado al m en or
de iniciales R.V.M.C. [...], se h a establecido que
los m enores, al ser som etid os al exam en m édico,
presentaban evidencias físicas de “signos de acto
contranatura antiguo”, tam bién lo es que estando
a la incrim in ación del m en or de iniciales J.F.L.C.;
así c o m o la fecha de la presunta com isión de los
h ech os y contrastado con la data de realizado di­
ch o exam en, debería haberse p rod u cid o en to d o
caso a los m enores agraviados, signos de acto
contranatura reciente y otras evidencias de m ayor
trascendencia física dada la m in oría de edad de las
600
Código Penal
víctim as [...]; que, sin em bargo, se h a establecido
que el p rocesa do [...], ha efectuado toca m ien tos en
los órganos genitales de los m en ores agraviados, lo
que se halla corroborad o co n las pruebas actuadas
en autos, de m o d o que corresp ond e adecuar correc­
tam en te la cond ucta incrim inada y que configuran
el delito de actos contra el p u d o r de m enores [...].
D eviene en coh eren te así la aplicación al caso del
criterio de d eterm in a ción alternativa, ah ora p rin ­
cipio de d esvinculación de la acusación fiscal; ya
que con cu rren sus p resup uestos, c o m o son : a) H o ­
m og en eid a d d el b ie n ju rídico, b ) Inm utabilidad de
los h ech os y las pruebas, c) P reservación d el dere­
ch o de defensa, d) C oherencia entre lo s elem en tos
fa cticos y n o rm a tivo s para realizar la correcta ade­
cu ación del tip o; sob re la ba se de lo s antes citado
se d esvin cu ló d e la calificación ju rídica del delito
de v iola ción sexual d e m e n o r de ed a d al d elito de
actos con tra el p u d or, im p o n ié n d o le al acusado
d iez añ os de p e n a privativa de liberta d en p erjui­
R.N. N° 664-2015-ANCASH
cio de los m en ores.
(SPT). <bit.ly/2MK5mkS>
48) Irrélevancia del consentimiento
de niña de 11 años para tener rela­
ciones. Séptimo. A l respecto se
d ebe desestim ar el argum ento del
encausado recurrente referido a que su cond ucta
resultaría atípica p o r cuan to la m e n o r agraviada de
iniciales L. M . S. P. consin tió tener las relaciones
sexuales, p u esto que, sin perjuicio de indicar que
aquella in d icó de fo rm a un iform e que la violación
sexual se p ro d u jo m edian te violencia física y en
contra de su voluntad, así c o m o negar haber tenido
un a relación sentim ental co n el acusado, debe pre­
cisarse, que el b ie n jurídico p roteg id o en este caso,
es la indemnidad sexual de la m e n o r agraviada,
debid o a que al m o m e n to de co m e tid o el h e ch o p u ­
nible, esta tenía o n ce años de edad, p o r tanto, n o
tenía capacidad jurídica para d ispon er del b ie n jurí­
d ico -lib erta d sexual-, esto es, resultaba irrelevante
su consen tim iento o n o para tener relaciones se­
xuales co n el im putado, prod u cto de lo cual incluso
qu edó en estado de gestación, co n fo rm e se m e n cio ­
n ó anteriorm ente. D e otro lado, de autos se advier­
te que ta m p o co se p resentó el error de tip o e n el
encausado recurrente respecto al co n ocim ien to de
la edad de la m e n o r agraviada al m o m e n to del h e ­
ch o im pu tado -o n c e años de e d a d -, d ebid o a que
am bos coincidieron e n referir que vivían e n u n p ue­
b lo chico d on d e eran vecinos, y que incluso el acu-
Libm zegmcb: Pmie <
sad o era am igo del h erm a n o de la agraviada y co n o ­
cía a la fam ilia de esta, de lo cual se advierte que
tenía p e rfecto con ocim ien to de la edad de la aludi­
da perjudicada; sin perjuicio de relevar que el acusa­
d o en su declaración instructiva en acto oral, de fo ­
jas cuatrocientos cuatro, n eg ó haber tenido
relaciones sexuales co n la m e n o r agraviada, reco­
n o cie n d o recién dich o accionar co n p osteriorida d a
la inserción en autos de la pru eba de A D N que esta­
b leció su paternidad resp ecto a la hija de la m en or
agraviada, a partir de lo cual argum entó las tesis del
p resu n to con sen tim ien to de la m e n o r para tener
relaciones sexuales (que es irrelevante en el p resen­
te caso) y el presunto error de tip o p o r d escon oci­
m ie n to de la edad de aquella, lo cual n o tiene sus­
ten to alguno y tiene c o m o finalidad tratar de
atenuar o evadir su responsabilidad penal en el de­
lito im pu tado. R.N. N° 2321-2014-HUÁNUCO
(SPP). <hit.ly/2Pw2iVC>
49) El error de prohibición evitable
deja subsistente el cuadro global
de un hecho delictivo doloso, pero
crea la posibilidad de aplicar una
pena atenuada debido a una cul­
pabilidad disminuida. Décimo Cuarto. En el
caso de autos n os encon tram os ante u n supuesto
de error de p roh ib ición d e carácter vencible o evi­
table, pues p u d o exigírsele al acusado que lo supere
y así hubiera salido de d ich o error; p o r ello m ism o,
p o d ía exigírsele que com prendiera la ilicitud del
h ech o. Entonces, el error vencible es aquel que p ro ­
cede de las m ism as fuentes de la culpa, es decir: la
im prudencia y la negligencia. Por consiguiente, el
error vencible o evitable lo que hace es elim inar el
d olo dejan do subsistente la responsabilidad culp o­
sa o b ie n dism inuye la reprochabilidad del autor,
reflejándose esta en la cuantía de la pena.
Décimo quinto. En con secu en cia , al acreditarse
que el acusado [...], lu eg o de regresar de la ciudad
de Trujillo c o n la m en or, t o m ó c o n o cim ie n to de
qu e la m e n o r con ta b a c o n d oce añ os de edad; sin
em bargo, em p e z ó a vivir c o n ella en casa de sus
padres, d e b id o a que estos p e rm itieron dicha c o n ­
viven cia p o r m ás de u n año, p o r lo tanto, resulta
creíble que el acusado in tern am en te se haya re­
p resen ta d o que d ich a con d u cta era lícita y que n o
se e n con traba p roh ibid a; aun cuan do, claro está
que se trata d e error d e carácter vencible, pues si
b ie n creyó, segú n su interpretación, que era c o ­
rrecta su cond ucta , p u e d o salir de esa falsa o erró­
601
Art. 173
n ea interp retación si hu biese sid o m ás cu id ad oso
y actuado c o n la diligencia debida. Por tanto, al ser
u n error vencible en n ada afecta la tipicida d d o lo ­
sa o culp osa que ya está afirm ada en el nivel c o ­
rrespon dien te, p o r lo que so lo se ten d rá el efe cto
d e d ism in uir la reprochabilidad; es decir, la culpa­
bilidad, lo que se traduce en la cuantía de pena. En
palabras de M AU RACH : “El error de p ro h ib ició n
evitable deja su bsistente el cuadro global de un
h e ch o delictivo d o lo so , p e ro crea la posibilid ad de
aplicar u n a p en a atenuada d e b id o a un a culpabili­
d ad d ism in uida” . R.N. N° 2372-2014-LIMA
NORTE (SPT). <bit.ly/2wwFOfy>
50) Desistimiento voluntario de la
ejecución constituyen actos con­
tra el pudor. Quinto. [...], se ad­
v ierte que los h e ch o s expu estos en
el d icta m en acusatorio fu e ro n tipifi­
cad os c o m o tentativa de v io la ció n sexual, previsto
en el in ciso u n o , del artículo cie n to setenta y tres,
del C ód igo Penal [...]; si b ie n existió p o r parte del
p rocesa d o u n a v o lu n ta d inicial de acceder sexual-
m en te y en esa línea c o m e n z ó el acto ejecutivo; n o
obstan te, en el curso se p ro d u jo u n d esistim iento
volu n tario -d is t in t o a la te n ta tiv a - en tan to esta
se da, ya sea p o r causa de la actuación d efensiva de
la v íctim a o p o r la in te rve n ció n de u n te rc e r o -, sin
resultado lesivo del b ie n ju rídico, p o r lo que c o n ­
fo r m e co n lo d ispu esto en el artículo d iecioch o,
d el C ód igo Penal, so lo so n punibles los actos c o ­
m etid os que se con stitu yen p o r sí solos, c o m o ac­
tos con tra el p ud or, regulados en el artículo ciento
setenta y seis-A del m e n cio n a d o cu erp o legal. A u­
n a d o a lo antes expu esto los h e ch o s así d escritos
p o r el Fiscal en su acusación escrita con stitu yen el
R.N. N° 3057-
d elito de actos con tra el p u d or.
2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2wLrCQ2>
51) Principio de in dubio pro reo conte­
nido en el derecho constitucional a
la presunción de inocencia. Déci­
mo. Q u e habiéndose establecido que
las relaciones entre el encausado y la
agraviada fu e ro n consentidas, es de establecer la
edad de la agraviada a la fecha de los hechos.
En este sen tid o , el en cau sad o h a in d ica d o que
m a n tu v o relacion es sexuales c o n la agraviada
cu a n d o esta te n ía catorce a ñ os de ed a d y sí b ie n
n o recu erd a la fe ch a exacta de d ich o e n cu e n tro
sexual asegu ro qu e fu e tres o cuatro días d espu és
del cu m p lea ñ o s de la m en o r, p u es c o n fo r m e se
Art. 173
ad vierte en la c o p ia certifica d a d el acta d e n a ci­
m ie n to [...], ex p ed id a p o r la O ficin a de R egistros
d el E stado Civil de la M u n icip a lid a d D istrital de
Bellavista-C allao, la agraviada n a ció el n u ev e de
m a r z o d e m il n o v e c ie n to s n o v e n ta y o ch o .
L a m e n o r p o r su p a rte, e n su p rim e ra d ecla ra­
c ió n e n C ám ara G essel, señ a la q u e so la m e n te
re cu e rd a q u e fu e r o n lo s p rim e r o s días d e m a r z o
y la se g u n d a el ú lt im o s á b a d o d e l m e s d e m a r z o
d e d o s m il d o c e y e n el ju ic io ora l afirm a q u e fu e
e l tres d e m a r z o d e d o s m il d o ce ; es d ecir, seis
d ías a n tes d e cu m p lir ca torce a ñ o s d e ed a d , re­
v e la n d o la im p o r ta n c ia de la fe c h a de la p rim e ra
r e la ció n p a ra e fe c t o s d e d esca rta r o a firm a r la
e x iste n cia d e u n a v io la c ió n p res u n ta .
S ie n d o ello así, el certifica d o m é d ic o legal pra c­
tica d o a la m e n o r agraviada [...], con clu y e que
la m e n o r p resen ta sig n os d e a ctos con tra n atu ra
recien tes sin lesion es traum áticas extragen ita­
les recien tes, lo qu e n o s p e rm ite establecer que
las rela cion es n o p u d ie ro n ten er u n a data m ás
an tigua al d ieciséis d e abril d e d os m il d o ce , n o
o b sta n te tal resu ltad o es ex p lica d o p o r el m é d ico
legista al señalar: “Q u e u n a cto con tra n atu ra n o
siem p re d eja huellas, cu a n d o la v íctim a cola b ora
o se relaja n o d eja huellas p o r d ila ta ción ” , lo que
in d u d a b lem en te n o a p orta a lo s fin es d e estable­
cer el d ía d e la p rim era rela ción sexual, e n ta n to
el resu lta d o n o se co n d ice c o n la d ecla ra ción de la
agraviada y c o n la d ecla ra ción d el in cu lp a d o.
A p re cia n d o la a ctivid a d p ro b a to ria , e n la lín ea
d e q u e la m e n o r n o d ecla ró c o n la v e r d a d resp ec­
t o a su rela ción s en tim en ta l c o n el in cu lp a d o, la
fe ch a o to rg a d a p o r esta en su se g u n d a decla ra­
ción , el tres de m a r z o d e d o s m il d oce, n o o to rg a
a este S u p rem o T rib u n a l certez a re s p e cto a su
o cu rre n cia y g en era u n m a rg en ra z o n a b le de
d u d a, o r ie n ta d o p o r su p ers is ten cia y u n ifo r m i­
d a d a q u e la m ism a o c u r r ió días d esp u és d el
cu m p le a ñ o s d e la m e n o r, c o m o afirm a en detalle
el in cu lp a d o; p o r lo qu e e sta b lecid a u n a rela ción
sexu a l c o n s e n tid a en tre el in cu lp a d o d e v ein te
a ñ o s d e ed a d y la m e n o r d e ca torce a ñ os d e ed a d
es d el ca so a b solv er al en ca u sa d o [...] d e lo s car­
g o s fo r m u la d o s , e n ta n to su co n d u c ta resulta
ser atíp ica y, p o r en d e, n o es p o s ib le a firm ar su
re s p o n s a b ib d a d pen a l. R.N. N° 734-2015-CA-
LLAO (SPT). <bit.ly/2PCkJbr>
52) Estándares m ín im os que d eb en cum plir la decla­
ración de la víctim a para p o d e r enervar la presun­
602
Código Penal
ción de inocencia. 8. [...], tratándose
de u n delito de v iolación sexual, en el
que la declaración de la víctim a ad­
quiera aptitud probatoria para ener­
var la p resunción de inocencia. El
tratam iento para considerarse p ru eba válida es si­
guiendo el A cuerdo Plenario N° 2 -2 0 0 5 /C J -1 1 6 ,
del treinta de setiem bre de d os m il cinco, el m ism o
que d a valor a la declaración d e la víctim a c o m o
p ru eba de cargo suficiente y hábil para enervar ese
derecho fundam ental, siem pre y cuan do se cum ­
plan los requisitos y n o se adviertan razones objeti­
vas que invalidad dichas afirm aciones. Es decir, que
n o basta la sola declaración de la víctim a, para que
quede autom áticam ente desvirtuada la p resunción
de in ocen cia del acusado; es necesaria, que el testi­
m o n io de la víctim a cuando se erige en p ru eba de
cargo, c o m o n orm alm en te sucede en h ech os co m o
el enjuiciado, -por cometerse en forma clandestina
dejando a la agraviada como única testigo-, está suje­
t o a criterios para su valoración, c o m o son : i) la au­
sencia de incredibilidad subjetiva, ii) verosim ilitud
del testim onio, persistencia en la incrim in ación y
iii)existencia de corroboraciones externas a esa de­
claración incrim inatoria, parám etros m ín im os de
contraste establecidos c o m o pautas lógicas y crite­
rios orientativos que ayuden a la racionalidad de su
R.N. N° 1575-2015-HUÁNUCO (2da
valoración.
SPT). <bit.ly/2Q4zCUN>
53) Declaración de la agraviada no ha
sido corroborada con elem ento de
convicción. Quinto. [...] la prim era
declaración de la agraviada -q u e ésta
niega haberse p ro d u c id o - presenta
sensibles d efectos que le restan eficacia jurídica: n o
lleva la firm a d e la agraviada, luego, m ás allá d e la
in terven ción del Fiscal, n o es p osible sostener que
ese testim on io es fiable. L o señalado se consolid a
co n la p rop ia declaración plenarial de la agraviada,
oca sión en que, c o n vigencia de lo s p rin cip ios de
contradicción e inm ediación, señaló que el trato se­
xual fu e volun tario y cuando ya tenía catorce años:
ju m o o ju lio de d o s m il d os -ahora, incluso, tiene
tres h ijos de distintos padres-. Esa voluntariedad la
expresó el im pu tad o en el acta de transacción y en
ese d ocu m e n to n o aparece que la fecha del acceso
cam al se corresp ond e c o n la indicada en la denun­
cia: octu bre de d os m il uno.
P or con sig u ie n te , s o lo es p o s ib le estim a r qu e el
acceso ca m a l o c u r r ió e n ju n io o ju lio d e d o s m il
Libro segundo: Parte especial
d os, n o e n octu b re de d os m il u n o . La d en u n cia
en la D e fe n so ría d el N iñ o fu e el seis d e m a rzo de
d o s m il d os y e n la Fiscalía fu e el d iecisiete d e ju ­
n io d e d o s m il d os, de su erte qu e d e ellas n o p u e ­
d e d espren derse, c o m o d a to co n s o lid a d o co n
p ru e b a ob jetiv a , q u e el a cto sexu a l in icia l o cu rrió
en o ctu b re d e d os m il u n o. El ex a m en m é d ic o fu e
el u n o d e abril d e d o s m il d os y la agraviada so lo
le d ijo al m é d ic o qu e h a bía sid o v iolad a, p e ro n o
p r o p o r c io n ó fecha s, p o r lo que tal in fo rm a c ió n
n o a p oy a n a d a sign ifica tivo re sp e cto d el m o m e n ­
to d el a cto sexual. R.N. N° 347-2016-PUNO
(SPT). <bit.ly/2NgVwWo >
54) Absolución de la acusación fiscal,
por falta de corroboraciones. Oc­
tavo. R esp ecto de la v erosim ilitud
que incid a en la coherencia, solidez
y co rro b ora ción p eriférica objetiva
de las pru ebas se tiene que a pesar de que el padre
d e la agraviada fu e qu ien d en u n ció los h ech os y
p recisó que su hija le m a n ifestó ha ber sid o abu­
sada p o r el acusado, este tam b ién refirió a nivel
de in stru cción (véase a fojas treinta y cuatro) que
su hija n o le había d ich o que fu e v iolad a o agre­
dida, y que ello lo m a n ifestó así p orq u e la p olicía
le dijo que con sig n e ello para p o d e r recuperarla.
A sim ism o, se aprecia de autos que durante t o d o el
p ro ce s o n o se llevó a ca b o u n a pericia p sicológ ica
que p erm ita corrob ora r la d enun cia interpuesta,
así c o m o sus alcances en la víctim a, a fin de evi­
d enciar la existencia d e ind icad ores d e estresor
sexual com p atibles c o n los h ech os narrados; p o r
lo tanto, d ich o requisito n o se habría cum plido.
Noveno. En cuan to a la persistencia en la incrim i­
nación, se verificó, a nivel prelim inar (véase a fojas
siete), y e n presencia del representante del M iniste­
rio Público, que la agraviada n o ratificó su denuncia
prim igenia y p recisó que m antuvo un a relación de
enam orad os c o n el acusado; asim ism o, señaló que
m antuvo relaciones sexuales c o n este de m anera
consen tida y que le dijo al procesa do que tenía ca­
torce años. En ese sentido, dicha declaración genera
u n ám bito de duda en este C olegiado Suprem o,
pues, a pesar de que en las siguientes etapas del
p ro ce so ratificó las agresiones en su contra, n o se
en tiend en las causas que la m otivaran a exculpar al
p rocesado, tanto m ás si dicha v ersión n o se ajusta a
la verdad, d ad o que aceptó ha ber m a ntenid o rela­
ciones sexuales a pesar de que el recon ocim ien to
m éd ico precisa lo contrario (que n o tiene desflora­
603
A lt 173!
R.N. N° 3423-2015-LIMA
ción vaginal n i anal).
(Ira SPT). <bit.ly/2oDrZbw>
55) Sindicación de la agraviada
como prueba válida de cargo.
3.6. La m e n o r re firió en el acta de
en trev is ta en p re s e n cia del re p re ­
sen ta n te d el M in iste rio P úblico
y su h e rm a n a m a y o r de edad, c o m o es qu e lo s
p ro ce s a d o s , u n o a la v e z, la u ltra ja ron sexual-
m e n te e n varias o p o rtu n id a d e s , y cad a v e z que
ello ocu rría le d a b a n u n s o l para qu e se q u e d e ca­
llada; qu e n o c o n t ó n a d a a sus p ad res p o r te m o r
a qu e estos la m ata ra n. V e rsió n en qu e se ra tificó
en su m a n ife sta ció n p o licia l y la e v a lu a ción p s i­
c o ló g ic a qu e se le p ra ctico .
3.10. E x p u e sto s así lo s h e c h o s , se a p recia p e r ­
sisten cia e n la in c r im in a c ió n y co h e r e n c ia e n el
rela to in c r im in a to rio d e la agraviada, la cual
esta c o r r o b o r a d a p e rifé ric a m e n te p o r o t ro s ele­
m e n t o s d e p ru e b a , tales c o m o lo s re su lta d o s del
e x a m e n m é d ic o y el in fo r m e p s ic o ló g ic o q u e se
le p ra cticó, y c o n lo s t e s tim o n io s p relim in a res
d e lo s a cu sa d o s, q u ien es, a d em ás, se ñ a la ro n
qu e eran v e c in o s d e su fa m ilia y so s te n ía n u n a
b u e n a rela ció n , p o r lo q u e n o se o b s e r v ó q u e la
in c r im in a c ió n haya sid o m o tiv a d a p o r s e n ti­
m ie n to s d e o d io , v e n g a n z a u o t ro s q u e la in v a li­
d en . R.N. N° 2491-2014-AYACUCHO (SPT).
<bit.ly/2NOvirm>
56) Suficiencia probatoria para con­
denar. Quinto. [...]. D esd e la p e rs­
p e ctiv a de están d ar del co n v e n ci­
m ie n to ju d icial en el p ro c e s o penal,
la p ericia de A D N , p o r el resultad o
que arroja, de n o v e n ta y n u ev e p u n to n o v e c ie n ­
tos n o v e n ta y n u eve p o r cie n to , es su ficien te
para afirm ar el a te n ta d o sexua l d e n u n cia d o , lo
que es r e fo rz a d o p o r la im p u ta ció n de la v íctim a
y la p ericia m é d ic o legal, en co n co rd a n cia c o n la
d ecla ra ción referen cia! de la m ad re de aquélla
[...] y la v ersió n in d irecta del h e r m a n o de la agra­
viada. R.N. N° 3400-2014-HUÁNUCO (SPT).
<bit.ly/2wQAULt>
57) Insuficiencia probatoria y falta
de relación causal con los hechos.
Sexto. Q u e, c o n re sp e cto al en ca u ­
sa d o [...], s o lo existe la v e rs ió n n o
u n ifo rm e d e la agraviada - p r im e ­
ro n o lo m e n cio n a , lu e g o lo h a ce y, fin alm en te,
p ro p o r cio n a co n fu sa m e n te d o s v e r s io n e s -. Es
Art. 173!
v e rd a d qu e la p ro fe s o r a [...] en su d ecla ra ción
e x p u so sus sosp ech a s re sp e cto al cita d o im p u ­
ta d o e n rela ción a la c o n d u cta qu e o b s e r v ó en
su tra to c o n la víctim a , p e ro tales sosp ech a s n o
tie n e n fu n d a m e n to s sólid os, h a b id a cu en ta d e la
neg a tiv a d e aquél [...] y la au sen cia d e p ru ebas
m ateriales. En ese m is m o s e n tid o lim ita d o es el
t e s tim o n io d e A licia [...], q u ien se circu n scrib e a
d ecir qu e el im p u ta d o gritab a m u c h o a sus h ijos
y lo s te n ia en cerra d os en su casa.
En c u a n to a la ex iste n cia de p ru eb a s m a teria les,
se a d v ie rte q u e e n las sáb ana s d e la ca m a d e la
m e n o r , u n p a n ta ló n p ija m a y u n c a lz ó n su y o se
e n c o n tr a r o n ra stro d e sa n g re y d e e s p e r m a to ­
z o id e s , p e r o n o se h a p o d id o d e te r m in a r p o r la
fa lta d e m u e stra a p rov ech a b les si s o n d e l im p u ­
ta d o , c o m o flu ye d e la p e ric ia b io ló g ic a [...].
A l a au sen cia de v e s tig io s m a teria les u tiliza b les,
se u n e la d ecla ra ció n d el h e r m a n o d e la agra­
v ia d a e h ijo d e l im p u ta d o D .D .H .A ., e n s e n tid o
n e g a tiv o , q u ie n n o c o r r o b o r a la v e r s ió n d e la
v íctim a , e n c u a n to a q u e h a b ría v is t o cu a n d o
su p a d re esta b a en cim a d e ella. El s o lo a p o rta
d a to s in c r im in a to rio s , d e ca rá cter p e rifé ric o s ,
c o n tra el e n ca u sa d o [...].
La p e ric ia p s ic o ló g ic a [...] n o es sig n ifica tiv a
m ás allá d e la p re s e n c ia d e ra sg os d e p e rs o n a li­
d a d in e s ta b le e n el e n ca u sa d o [...].
En tal virtu d , n o se tien e un a p ru eb a fiable (la fal­
ta d e p ersisten cia de la v íctim a es significativa),
t a m p o c o pru ebas d e c o rr o b o ra ció n au n cu a n d o
p eriféricas - l o s d a tos a p orta d os p o r los testigos
e, in clu so, p o r la d en u n cian te, s o n m eras s o s p e ­
chas sin ba se p rob a toria y c o n falta de relación
causal c o n la efectivid a d de un a agresión sex u a l-.
La in su ficien cia p rob a toria es nota b le: la in crim i­
n a ció n d e la víctim a, c o m o q u ed ó d ich o, n o es
sólid a -e x is t e n in coh eren cia s y falta d e énfasis en
R.N. N° 3400-2014-HUÁNU-
su s in d ic a c ió n -,
CO (SPT). <bit.ly/2wQAULt>
58) Configuración de la incredibili­
dad subjetiva o móvües espurios.
6.3.1. Bajo dichos, cánon es y exigen­
cias probatorias en m ateria de delitos
sexuales, se advierte la configu ración
de la incredibilidad subjetiva en el relato histórico
de la agraviada, consistente en la n o con creción de
la p rom esa de m atrim on io p o r parte del p rocesa­
do, que im pu lsó a la presunta perjudicada a acusar
604
Código Penal
m en d azm en te al p rocesa do c o n quien luego de la
com isión de los h ech os m an tu vo un a “relación de
convivencia” c o n el encausado p o r aproxim ada­
m en te un a sem ana, co n fo rm e así lo m anifestó la
aludida agraviada al señalar a escala prelim inar que:
“p erm an ecí e n su casa p o r espacio de un a sem ana”,
m is padres c o n el teniente g ob ern a d or v in ieron a
esa casa esa n o ch e p ero co m o teníam os dos cuartos
Ezequiel se encerró co n m igo en un cuarto y m e re­
p etía cada rato que n o dijera nada p orq u e esa n o ch e
n os iríam os a m i casa a p edir la m a n o [p]ara casar­
n os (...) a la h ora fu im os a m i casa co n la m adre de
Ezequiel y su herm ana al llegar el p id ió m i m a n o
en casam iento (...) n o es ju sto que después que m e
v ioló ahora m e v o te c o m o si fuera cualquier cosa
-ver respuestas de las preguntas ocho, nueve y quin­
ce de la declaración obrante en el folio treinta y ocho,
realizada en presencia del representante del Ministerio
Público- versiones que guardan relación con lo vertido
por su progenitora quien en los debates orales declaró:
“el acusado co n su fam ilia v in ieron a p edir la m a n o
de su hija trayendo un a caja de gaseosa” - v e r acta
de sesión de audiencia de veinticin co de m ayo de
d os m il doce, obrante e n el fo lio trescientos treinta
y o c h o -; en efecto, resulta ilustrativo al respecto el
fa ctu m de la im pu tación p ostu lad o p o r el ente per­
secu tor al señalar que: “Ezequiel [...], se le acerca y
la lleva a su d om icilio com p rom etién d ose que se
casaría co n ella (...) los p rogen itores de la m e n o r
agraviada, enterados del lugar d o n d e se encontra­
ba; se acercaron al d om icilio del p rocesa do en horas
de la n och e, del día siguiente acom pa ñad o del Te­
nien te G obernador, le g a n d o a entrevistarse co n la
m adre del d enunciado y pasado un a hora, la m e n o r
) agraviada, el procesado, la m adre y herm ana de
éste fu eron a la casa de los padre de dicha m enor,
lugar d on d e el p rocesa do p idió a la m adre la m a n o
de la m e n o r agraviada en m a trim onio, aceptando
tod os. La m e n o r agraviada p erm an eció durante
un a sem ana en la vivienda del procesa do le g a n d o
a m antener relaciones sexuales e n cinco o p o rtu ­
nidades, sin em bargo, regresó al d om icilio de sus
padres, p o r e l o la m adre d enun ció los h ech os ante
el Juez de Paz de A cocro, ante quien le g a r o n a un
acuerdo que el p rocesa do n o c u m p lo (...)”.
6.3.2. D esd e d ich a p ersp ectiv a , se co n sta ta da­
to s qu e ex p lica n la d e n u n cia fo rm u la d a p o r m o ­
tivos de rencor, re se n tim ie n to y ven ga n za ; q u e­
d a n d o así, co n fig u ra d a la in c r e d ib ild a d su bjetiva
en la te stig o v íctim a de cargo, cu y o te stim o n io ,
Libro segundo: Parte especial
e rró n e a m en te fu e con sid e ra d o v erosím il p o r la
Sala d e Fallo. R.N. N° 3166-2012-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2Qlw0mx>
59) Incriminación inducida por fa­
miliares y elementos de incredi­
bilidad subjetiva. SEXTO: [...], la
Sala S u p e rio r n o h a v a lo ra d o qu e
e n el P r o t o c o lo d e P ericia P s ic o ló ­
g ica N° 0 0 1 0 3 8 -2 0 1 4 -P S C [...], la agraviad a m a ­
n ife s tó que: «E s to y aq uí p o rq u e t o d a m i fa m ilia
se e n te ró y d ije r o n qu e h a y qu e d en u n cia rlo,
p e ro si n o h u b iera n d ich o n a d a y o seg u ía c o n él
(...)» ; v e r s ió n q u e co n c u e r d a p le n a m e n te c o n lo
d e cla ra d o p o r la p ro g e n ito r a d e la agraviad a en
el J u icio O ral, d o n d e refiere: « (...) cu a n d o d e ­
n u n c ié y m e en teré de t o d o lo su ce d id o m o n t é
e n có lera y c u a n d o m i h ija d esp u és m e cu en ta
t o d o , t e n g o ca rg o d e c o n c ie n c ia , ella m e d ice
qu e h a n a ctu a d o c o m o jó v e n e s e n a m o ra d o s,
p e r o y o n o le e n te n d ía así en ese e n to n c e s , ella
es m i h ija m a y or, es u n a n iñ a », a g re g a n d o que
n o aclaró t o d o e s o en su m o m e n t o o p o r t u n o
«p o r q u e n o te n ía u n c ita to r io ». T o d o ello c o n ­
cu erd a , a su v e z , c o n la v e r s ió n d el a cu sa d o
b r in d a d a t a n to e n su in s tru ctiv a [...], c o m o en
su in te r ro g a to r io a n iv e l de J u icio oral, d o n d e
se ñ a la q u e la d e cla ra ció n in icia l d e la agraviada
fu e in d u cid a p o r p r e s ió n de sus p a d res, d e su
tío , e in c lu s o d e la Policía. E xisten , p o r ta n to,
e le m e n to s d e ju ic io o b je tiv o s , p ara a firm a r ra­
z o n a b le m e n te qu e la in c r im in a c ió n in icia l e fe c ­
tu a d a p o r la agraviad a se e n cu e n tra c o n d ic io n a ­
d a p o r e le m e n to s d e in cre d ib ilid a d su b jetiv a ,
e s to es, se tra ta d e u n a v e r s ió n in d u cid a p o r la
p r e s ió n d e sus fa m iliares. Este h e c h o se v e c o ­
r r o b o r a d o c o n las carta s, p re s u n ta m e n te escri­
tas d e p u ñ o y letra p o r la agraviada, d o n d e rea­
fir m a la e x iste n cia d e in cre d ib ilid a d su b jetiv a
e n la v e r s ió n in icial. R.N. N° 3303-2015-
LIMA (2da SPT). <bit.ly/2wJX8xy>
60) Aplicación del principio in du-
bio pro reo, por sentimientos
de venganza entre la madre de
la menor y el acusado. 4 .3 D e
o t r o la d o , e n a u to s o b r a lo s si­
g u ie n te s e le m e n t o s d e d e s c a r g o : i) la m a n ife s ­
t a c ió n p re lim in a r d e l e n c a u s a d o [...], v e r tid a
el q u in c e d e s e t ie m b r e d e d o s m il d ie z , q u ie n
e n p re s e n c ia d el r e p r e s e n ta n te d el M in is t e r io
P ú b lico , a s e v e r ó q u e la m a d re d e la m a d re d e la
605
Art. 173
m e n o r a g ra v ia d a , [...], tie n e u n a r e la c ió n c o n
su c u ñ a d o [...], q u ie n e stá r e clu id o e n u n C e n ­
t r o P e n ite n c ia r io p o r h a b e r u ltra ja d o se x u a l-
m e n t e a su h ija stra , h ija d e su c o n v iv ie n t e [...].
A g reg a , a d e m á s, q u e el v e in t is ie te d e ju n io
d e d o s m il d ie z su c o n v iv ie n t e d e n u n c ió a su
c u ñ a d o [c o n v iv ie n t e d e la m a d re d e la m e n o r ]
p o r ese m o t iv o ; in d ic a n d o q u e el m o t iv o d e la
d e n u n c ia e n su c o n t r a es p o r v e n g a n z a . D ich a
v e r s ió n fu e re ite ra d a c o n su re la to t r a n s c r ito
e n el p r o t o c o l o d e p e ric ia p s ic o ló g ic a n ú m e r o
0 0 5 5 3 6 -2 0 1 5 - P S C ; ii) c o p ia ce rtific a d a d e la
s e n te n cia , m e d ia n te la cu a l se c o n d e n a a [...],
c o n v iv ie n t e d e la m a d re d e la m e n o r , p o r d e li­
t o d e v io la c ió n se x u a l e n a g ra v io d e la m e n o r
id e n t ifica d a c o n el n ú m e r o 4 7 3 1 4 5 9 6 , a ca d e ­
n a p e r p e t u a , p o r h e c h o s a c o n t e c id o s el v e in t i­
c in c o d e ju n io d e d o s m il d ie z e n c o n t r a d e la
h ija stra d e l e n ca u s a d o .
4.4 En ese se n tid o , si b ie n la d e cla ra ció n de la
m e n o r agraviad a es co h e r e n te al in d ica r qu e fu e
el e n ca u sa d o q u ie n la u ltra jó se x u a lm e n te ; sin
em b a rg o , ta m b ié n se d e n o t a qu e se g ú n la v e r­
s ió n d el e n ca u sa d o fu e s in d ica d o p o r esta p o r
v e n g a n z a d e la m a d re, d e b id o a qu e d e n u n c ió
a su c u ñ a d o [...], c o n v iv ie n te de ésta, p o r h a b e r
u ltra ja d o se x u a lm e n te a su hijastra, c o n fo r m e
a la c o p ia ce rtifica d a d e la se n te n cia q u e o b r a a
fo ja s q u in ie n to s seten ta .
4.5 En ese o r d e n d e id eas, la d e n u n cia in te r­
p u e s ta en c o n tra d e su cu ñ a d o , co n v iv ie n te de
la m a d re d e la m e n o r agraviada, fu e p o r h e c h o s
a c o n te c id o s el v e in tis ie te d e ju n io de d o s m il
d iez p o r ultraje sex u a l en agravio d e la h ijastra
d el en ca u sa d o ; a d v irtié n d o s e q u e la m a d re de
la m e n o r e fe c t u ó u n a d e n u n cia e n c o n tra del
en ca u sa d o lu e g o d e u n a ñ o d el e v e n to d e lictiv o
[abril d e d o s m il n u e v e ], e sto es, el seis de a g o s ­
to d e d o s m il d ie z, c o n fo r m e su p ro p ia d ecla ra ­
c ió n in d a g a to ria q u e o b ra a fo ja s ca torce.
4.7 En ese se n tid o , t e n ie n d o en cu en ta que la
ba se in crim in a to ria está d e te rm in a d a p o r el
a p orte realiza do p o r el rep resen ta n te del M in is­
te rio P úblico, se ad vierte qu e el m ateria l p ro b a ­
to r io a ctu a d o n o resulta su ficien te para generar
certeza de la re sp o n sa b ilid a d del en ca u sa d o [...]
p o r d elito d e v io la ció n sexual de m e n o r de edad,
m á x im e si se tien e que n o o bra en au tos d o cu ­
m e n ta c ió n p e rtin e n te qu e se co n stitu y a (c o m o
Art 17$'
su ficien te p ru eb a de ca rg o y p e rm ita gen erar cer­
te za r e s p e cto d e su resp on sa b ilid a d p en al; p o r
en d e, co rr e s p o n d e la a p lica ción d el p rin cip io in
dubio pro reo, con sa gra d o e n el in ciso o n c e d el ar­
tícu lo cie n to trein ta y n u ev e d e la C o n stitu ció n
P olítica d el E stado, ello e n v irtu d a la d u d a ra z o ­
n a ble gen erad a p o r las ra z on es ya expu estas; que
d e n o ta qu e las a ctu a cion es desarrolladas a lo lar­
g o d el p r o c e s o p e n a l n o h a n p o d id o en erv a r la
p re s u n c ió n d e in o ce n cia qu e existe a fa v o r de
t o d o p ro c e s a d o [...]. R.N. N° 3521-2015-HUÁ-
NUCO (SPP). <bit.ly/2oQXqiE>
61) Denuncia tardía y retracción en
juicio oral genera duda resp ecto
de la responsabilidad del encau­
sado. CUARTO. [...] la v in c u la ­
c ió n d e l e n ca u sa d o [...] c o n el deli­
to de violación sexual, su rg ió a p a r tir d e l o c h o
d e n o v ie m b r e d e d o s m il siete, c u a n d o la p r o -
g e n ito ra [...], a cu d ió a la P rim era Fiscalía P ro ­
v in c ia l M ix ta de J a én p a ra d e n u n cia r al re fe r id o
e n ca u sa d o p o r h a b e r a b u sa d o s ex u a lm en te de
su h ija id e n tifica d a c o n in icia les M .S.P.S. d esd e
lo s tre ce a ñ o s d e ed a d es d e cir d e n u n c ió estos
h e c h o s ta rd ía m en te, p u e s h a b ría n o c u r r id o s
d o s a ñ o s atrás -s e g ú n la re fe re n cia d e la v íc t i­
m a , lo p rim e ra v e z fu e a fin es d el m e s d e ju n io
d e d o s m il c i n c o -; p o r ello, d eb erá p rocu ra rse
an aliza r el m ó v il d e la d en u n cia , y q u e éste n o
sea c o n á n im o d e v e n g a n z a a cau sa d e p ro b le ­
m as fa m iliares; e n ese se n tid o , p ara su ste n ta r
u n a se n te n cia c o n d e n a to r ia será n ecesa ria la
p re s e n cia d e e le m e n to s o b je tiv o s siq u iera p e ­
rifé r ico s q u e c o r r o b o r e n la cita d a im p u ta ció n ,
d e lo co n tra rio d eb erá m a n te n e rs e in c ó lu m e la
p re s u n c ió n d e in o c e n c ia qu e p o r m a n d a to c o n s ­
titu cio n a l, am p a ra al en ca u sa d o [...], m á x im e si
el c e rtifica d o m é d ic o leg a l p ra ctica d o o la v ícti­
m a d e d a ta v e in tin u e v e d e d icie m b re d e d o s m il
siete, q u e c o n c lu y ó d e s flo r a c ió n a n tigu a , lo que
e sta b le ce es q u e las rela cion es sexu a les fu e r o n
p ra ctica d a s cu a n d o la m e n o r agraviad a c o n ta b a
c o n q u in ce a ñ o s y seis m e se s d e ed a d , tal c o m o
se v e rifica d e la p a rtid a d e n a cim ie n to e x p e d id a
p o r la M u n icip a lid a d D istrita l C h irin o s-S u b R e­
g ió n Ja én , p e r o n o v in cu la al re fe r id o p ro c e s a d o
c o n las v io la c io n e s d e fin es d e ju n io d el d o s m il
cin c o y d o s m il siete, re sp e ctiv a m e n te .
QUINTO. [...] la Sala S u p erior, p a ra fu n d a m e n ­
ta r la r e s p o n s a b ilid a d d e l en ca u sa d o [...] se fu n ­
606
Código Penal
d ó e n la d e cla ra ció n re fe re n cia l y p re v e n tiv a ,
r e s p e ctiv a m e n te , e n las q u e s o s t u v o co n c r e ta ­
m e n te q u e fu e u ltraja d a p o r el r e fe r id o e n ca u ­
sa d o, in d ic a n d o q u e e n C h irin o s h a sid o v íctim a
de violación sexual tres v e ce s, y e n L im a e n el
m e s d e a g o s to d e d o s m il siete, y p o r sim ilares
h e c h o s e n d o s o p o rtu n id a d e s e n la casa d e su
tía [...], p o r lo q u e a to r m e n ta d a p re te n d ió q u i­
tarse la v id a , p e r o d e s is tió , y c o n t ó lo s u ce d id o a
su cita d a tía; sin e m b a rg o , e n su d e cla ra ció n de
ju ic io oral, v a rió su sta n cia lm e n te su in c r im in a ­
ció n , in d ic a n d o q u e e n el a ñ o d o s m il c in c o n o
hubo violación; q u e su p a d re n o h iz o n a d a ; que
en esa é p o c a sus p a d re s p e le a b a n y d iscu tía n ,
p o r q u e su m a d re fu e in fiel, a grega q u e tu v o re­
la c io n e s sexua les an tes d e ir a L im a, p e r o a n te ­
r io rm e n te su p ro g e n ito r a la h iz o a b o rta r, agre­
g a n d o q u e r e c o n o c e su v o z e n el a u d io, p e r o qu e
a n te ta n ta in s is te n cia d e su m a d re in c r im in ó a
su p ro g e n ito r , a d em ás su s fa m ilia res la lla m a ­
b a n m a n ife s ta n d o q u e si algo p a sa b a a su m a d re
[...], ta m b ié n le p a sa rá algo a ella.
SEXTO. S ie n d o así, e n el c a s o c o n c r e t o la
v e r s ió n d e la m e n o r a g ra v ia d a n o h a s id o p e r ­
s is t e n t e e n el t ie m p o , p o r t a n t o , n o c u m p le
c o n d ich a g a r a n tía d e c e r t e z a , e n t a n t o se
r e tr a c t ó d e la in c r im in a c ió n p r im ig e n ia ; s u ­
m a d o a e llo , p o d e m o s a d v e r t ir q u e t a m p o c o
e x is t e v e r o s im ilit u d , t e n ie n d o e n c u e n ta q u e
e n a u to s n o o b r a e le m e n t o p r o b a t o r i o q u e
p u e d a d a r m a y o r c r e d ib ilid a d a las v e r s io n e s
in c r im in a t o r ia s d e la m e n o r a g ra v ia d a , y n o
a la e x c u lp a to r ia , m á x im e si la p r o g e n it o r a
d e la m e n o r a g ra v ia d a ú n ic a m e n te se lim it ó
a d e cla ra r s o b r e lo s h e c h o s b a s a d o s e n la p r o ­
p ia v e r s ió n d e la v íc t im a ; p o r e llo , e n ju ic io
o r a l su m a d re [...], in d ic ó q u e su h e r m a n a [...]
n o fu e q u ie n le c o n t ó l o s u c e d id o , s in o q u e la
lla m ó su o t r a h e r m a n a [...]; o e llo se a g re g a el
a u d io q u e fu e i n c o r p o r a d o al ju ic io o r a l e n el
p le n a r io - c o n a n u e n c ia d e las p a r te s p r o c e s a ­
d a s p o r q u e n a d ie o b j e t ó su id o n e id a d d o n d e
se e s c u c h ó q u e la p r o g e n it o r a p r e g u n t a : é l te
v i o l ó y la m e n o r a g ra v ia d a r e s p o n d e : la p r i ­
m e ra v e z sí la o t r a v e z n o - , s in d ic a c ió n q u e
n o r e s u lta in c r im in a t o r ia p o r q u e la p r o p ia
v íc t im a h a r e s e ñ a d o q u e l o m a n if e s t a d o fu e
p o r in s is t e n c ia d e su p r o g e n it o r a .
E n este s e n tid o , d e l análisis d e ca d a u n a d e las
v e r s io n e s q u e la v íctim a s o s tu v o e n el t ie m p o ,
Uk'tj mgimé®: <ispe<rMi Art. 173

e ste S u p rem o T rib u n a l co n s id e r a qu e, e n e fe c ­ n o ha log ra d o d esvirtua r la p re s u n ció n de in o c e n ­

to , g e n era m a y o r c o n v ic c ió n su d ecla ra ción cia c o n la cual in g resó al escen a rio procesa l, m áxi­
rea liza d a e n ju ic io oral, e n la cual a firm ó que m e si éste h a n e g a d o e n fo r m a p ersisten te h a ber
su p r o g e n ito r n u n ca la v io ló , lo cu a l e n cu e n tra ultrajado a su hija: y ex isten in d icios qu e la im p u ­
a p o y o e n la p e ricia p s ico ló g ic a , d o n d e señ a ló ta ción sea co n se cu e n cia de u n ánimo de ven­
qu e la p rim e ra re la ció n sexu a l la tu v o c o n su ganza, o d io o re se n tim ie n to p o r parte de la p r o ­
e n a m o r a d o y c u a n d o c o n ta b a c o n d o ce a ñ os g en itora de la m e n o r agraviada, con sid era n d o
d e ed ad , h a b ie n d o q u e d a d o em b a ra za d a , p o r lo adem ás que in clu so ésta así lo h iz o entrever en el
qu e su m a d re d e n u n c ió al ch ico y la h iz o a b o r­ N° 2049-2015-LAMBAYEQUE
P lenario. R .N .
ta r p o rq u e le m a n ife s tó q u e e sta b a m u y ch ib o la (SPP). <bit.ly/2PB6GCY>
p a ra te n e r h ijo s : s o b re el p re s u n to em b a ra z o n o 62) Enfermedad de esquizofrenia
se c o n s ig n ó d eta lle a lg u n o e n el c e rtifica d o m é ­ crónica, constituye causal de
d ico legal y en el p o s t fa cto , a m b o s d o c u m e n to s inimputabilidad del agente. Sex­
d e d a ta d o s m il siete; en co n s e cu e n cia , n o p u e ­ to. [...], se h a c o m p ro b a d o que el
d e a firm a rse c a te g ó rica m e n te q u e h a ya esta d o encausado es un a p e rso n a in im p u ­
e m b a ra za d a , m e n o s aú n se p u e d e d ete rm in a r la table, pues sufre de la en fe rm e d a d de esq u izofre­

v in c u la ció n d el e n ca u sa d o c o n lo s u ce d id o , m ás nia paranoide crón ica (F 20 .0 CIE-OM S), c o m o

a ú n si e n ju ic io ora l d ich a m e n o r al ex cu lp a r a su lo certifican los m éd icos psiquiatras [...] en las

p ro g e n ito r , a firm ó qu e en tre sus p ad res h a bía evaluaciones psiquiátricas n ú m eros cero treinta y

re s e n tim ie n to p o r p ro b le m a s con y u g a les. o c h o m il d o scie n to s q u in ce-d os m il d o ce -P S Q [...]

T o m o B) y cero cincuen ta y seis m il cuatrocien tos
SETIMO. S u m a d o a ello, se tien e el in fo rm e
vein titrés-d os m il trece-P S Q [...] T o m o C).
p s ic o ló g ic o , e m itid o el trece d e m a r z o d e d os
C o n re la c ió n a ellas, la p rim e ra , en su r a tifica ­
m il o c h o - t r e s a ñ o s d esp u és d e la v io la c ió n
c ió n [...], s e ñ a ló q u e d e n t r o d e la p s iq u ia tr ía
a ca ecid a e n el m e s d e ju n io d e d os m il cin co
d ich a e n fe r m e d a d es c o n s id e r a d a c o m o u n a
y seis m eses d el a c o n te c id o en a g o s to d e d os
d e las ca u sa les d e in c a p a c id a d a b so lu ta , p u e s
m il s ie t e - qu e d ia g n ostica : «L a evalu a da se e n ­
q u ie n la p a d e ce tie n e u n a ca p a cid a d d e ju ic io
cu e n tra a tra v esa n d o p o r u n o r e a cció n a n siosa y
a ltera d a , d a d a su im p u ls iv id a d , p o b r e c o n t r o l
d ep resiv a situ a cion a l, se co n sid e ra fa cto re s de
d e su s im p u ls o s p o r q u e e n el m o m e n t o qu e
rie sg o s la p re s e n c ia d e l a g re so r fr e n te a la v íc t i­
rea liza u n a a c c ió n p u e d e e sta r c o n id e a s d e ­
m a », t a m p o c o c o n s titu y e u n a p ru e b a qu e acre­
lira n tes y p u e d e in c u r r ir e n a c to s p r o h ib id o s
d ite la r e sp o n sa b ilid a d p e n a l del en ca u sa d o [...],
p o r la Ley, p e r o n o lo h a ce d e m a n e ra v o lu n ­
t o d a v e z qu e es la p ro p ia v íctim a la qu e in s in u ó
ta ria y n o e n tie n d e qu e el h e c h o p u e d e c o n s ­
q u e sus p ad res se e n cu e n tra n e n e m is ta d o s p o r
titu ir d e lito . M ie n tra s q u e el o t r o m é d ic o , en
la in fid e lid a d d e su p ro g e n ito r a , m á x im e si la
su r a tifica ció n [...], a g re g ó q u e la p e r s o n a qu e
p e ricia p s ico ló g ic a , e n el r u b ro s o b re análisis e
su fre d ich a e n fe r m e d a d ca re ce d e c a p a cid a d
in te r p r e ta c ió n d e resu lta d os, n o se m e n c io n ó
a d e cu a d a p ara ju z g a r y d ife r e n c ia r e n tre lo qu e
e s tre s o r sexu a l a lg u n o, d e já n d o s e co n s ta n cia
está b ie n d e lo q u e e stá m al.
qu e es u n a p e rs o n a serena , qu e va de a cu erd o
Séptimo. Q u e la co n d ició n ju ríd ica d el im p u ta ­
c o n su fo r m a c ió n a ca d ém ica s ie n d o ex p resiv a
d o se refre n d a c o n la co p ia certifica d a d e la se n ­
a n te su rela to - e n el cual n a rró h e c h o s d istin to s
ten cia [...] del o c h o de m a rzo de d o s m il diez [...fi­
a lo s s o s te n id o s e n su d e cla ra ció n p r e v e n tiv a -,
qu e lo d ecla ró in te rd icto p o r in cap acid ad a b so lu ­
m o s tr á n d o s e in c ó m o d a y p e sim ista c o n algo del
ta de ejercicio y n o m b r ó c o m o su cu ra d or a [...].
p a sa d o qu e ya n o d esea d e ello.
D ich a se n te n cia a d q u irió la ca lid a d de c o s a ju z ­
En e fecto, el c o n te n id o del p ro t o c o lo de p ericia
gad a, p o rq u e fu e a p ro b a d a c o n la s e n te n cia de
p sico ló g ica d o n d e la m e n o r narra su viven cia se­
v ista [...].
xual, resta cred ibilid ad a su preven tiva; esta n d o a
Octavo. Q u e al n o te n e r ca p a cid a d de cu lp a b ili­
lo exp u esto, se advierte dud a razonab le resp ecto
dad, n o p u e d e re s p o n d e r p e n a lm e n te p o r sus
a la resp on sa b ilid a d p en a l del encau sad o [...], ra­
a ctos, p u es la e n fe rm e d a d m e n ta l qu e su fre tie ­
z ó n p o r la cual deberá ser a b suelto de lo s cargos
n e data a n te rio r a la é p o ca (a ñ o d o s m il n u e v e )
im p u ta d os e n su con tra , pues la pa rte acusadora

607
Art. 173
e n q u e h a b ría o c u r r id o el s u ce s o crim in a l, p o r
lo q u e d e c o n fo r m id a d c o n lo e s ta b le cid o e n el
in c is o v e in te , d e l C ó d ig o Penal, la se n te n cia re­
R.N. N°
cu rrid a se e n cu e n tra c o n fo r m a a Ley.
1780-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/20GlDDz>
63) Jueces deben ubicar fundamen­
to criminológico para evitar
empleo mecánico del derecho pe­
nal. B.3. [...], a la lu z d e lo ya eva­
lu a d o p re c e d e n te m e n te se tien e,
c o m o d a tos o b je tiv o s q u e la p re s u n ta v íctim a
y el p re s u n to a g en te d e lictiv o p ro c r e a r o n u n a
p e rs o n a , la cual req u iere a t e n cio n e s y cu id a d o
d e sus p a d res. E ste d a to fu e d e c o n o c im ie n to
d el M in is te rio P ú b h co, así c o m o d el T rib u n a l
q u e s e n te n ció y c o n d e n ó e n in s ta n cia a trein ta
a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib erta d , sin d e te r m i­
n a r la co n c u r r e n c ia d e u n a c o n d u c ta lesiv a n i la
in fra cc ió n al b ie n ju ríd ico .
En e s to s ca sos, si se tie n e e n cu en ta la fa lta de
p e rs is te n cia d e la in c r im in a c ió n y a u sen cia de
v e r o s im ilitu d d el h e c h o , m a l h a ce la ju s ticia -
tanto fiscal y Juez- e n im p o n e r u n a p e n a d e p ri­
v a c ió n d e la lib e rta d a u n a p e rs o n a sin co n ta r
c o n s u s te n to p r o b a t o r io su ficien te: p e r o a d e­
m á s se d e b e te n e r p re s e n te q u e d ich a s e n te n cia
n o s o lo g e n e ra e fe c t o s e n el s e n te n cia d o , sin o
e n sus h ijo s ; p o r lo q u e lo s J u eces p e n a le s n o
d e b e m o s d escu id a r al evaluar ca sos c o m o este, el
p rin cip io d el interés del niño. N o se trata de a b sol­
v e r a u n p ro c e s a d o d e v io la c ió n p o r el n a cim ie n ­
to d e u n m e n o r c o m o co n se cu e n cia d e d ich o
acto; s in o qu e d ich o P rin cip io exige a lo s ju eces
m a y o r cu id a d o y a te n ció n al tie m p o d e im p o n e r
u n a p e n a , cu a n d o lo s e fe cto s reca iga n sob re sus
p ad re -afectación indirecta del delito-. Sería in ­
ju s to co n d e n a r a u n in o ce n te ; p e ro m u c h o m ás
in ju sto es d ejar a u n m e n o r sin el cu id a d o d e sus
pad res c o m o co n se cu e n cia de u n a sen ten cia que
e r ró n e a m en te d icta u n a con d en a .
D el m is m o m o d o , se d eb e valorar que ta n to el
p ro ce sa d o , así c o m o la agraviada con tra jeron
m a tr im o n io cu a n d o este cu m p lía su p e n a e n el
e sta b le cim ien to p en a l de San Ju an de Lurigan-
ch o , este a cto p e rm ite inferir, a p a rtir de la decla­
ra ció n p ersisten te d el im p u ta d o, y la d ecla ra ción
ta n to en in s tru cció n y ju icio de la v íctim a , que
n u n ca h u b o u n acto sexual, n i ab u so d e u n a m e ­
n o r d e catorce a ñ os; y qu e el m o tiv o de d en u n cia
e stu v o am p a ra d o e n re se n tim ie n to s d e la v ícti­
m a p o r el in cu m p lim ie n to s de sus ob lig a cion es
608
p atern ales d el im p u ta d o ; e sto es causas ajenas a
las qu e gen erarían u n a cto típ ico d e v io la c ió n se­
xual, qu e e n ca so n o con cu rre; p o r lo qu e co rre s­
R.N. N° 3369-2015-
p o n d e su a b so lu ció n .
LIMA (SPP). <bit.ly/2wLUmsz>
64) En los delitos de dandestinidad,
son determinantes la declaración
del testigo-víctima y las corrobora­
ciones periféricas. QUINTO. Que
es evidente que en los denom inados
“delitos de clandestinidad’’, en que las conductas de
violación sexual se suelen producir en u n contexto de
opacidad, sin m ás testigos que las personas involu­
cradas, resulta determ inante la declaración del testi-
go-víctim ay la existencia de corroboraciones periféri­
cas externas que abonen la versión incriminadora - e l
tríptico de falta de credibilidad subjetiva del testigo,
verosimilitud de su declaración y persistencia de la
m isma, n o constituyen desde luego condiciones para
la validez de la declaración, sino m eros instrum entos
funcionales o guias de referencia para su valoración y
contraste [STSE1 2 0 7 /2 0 0 6 , de veintidós de noviem ­
bre] - . Asim ism o, debe tenerse en cuenta, prim ero,
las relaciones familiares entre el im putado, la víctim a
y los dem ás integrantes del círculo familiar -q u e,
p o r lo general, condicionan de diversa m anera o in­
tensidad la reacción de sus m iem bros ante las agre­
siones sexuales-; segundo, la m inoría de edad de la
agraviada, quien va narrando linealmente en varios
m om en tos, a insistencia o n o de sus familiares, la ex­
periencia traumática vivida; y, tercero, ante eventos
traumáticos n o todas las personas reaccionan igual y
de m o d o inm ediato. En los delitos sexuales las reac­
ciones tardías p o r las víctimas y su entorno, asi com o
las com unicaciones y denuncias demoradas constitu­
yen prácticas com unes o. p o r lo m enos, n o inusuales,
tal co m o ha destacado la victim ología.
T od o delito que causa u n d a ñ o a u n a p erson a, m ás
aun los d elitos sexuales, generan en lo s afectad os
u n a rea cción contraria al agresor - u n distancia-
m ie n to c o n é l-. Esto es o b v io y, p o r lo tanto, es
irrazon able sosten er que esta respuesta, d e p o r
sí, garantice relatos in crim in a torios falsos o exa­
gerados - l o s m o tiv o s esp urios o el an ta gon ism o
capaz d e restar credibilidad a la declaración d e la
víctim a y d e la testigo d enun ciante d e b e n estar
relacionad os co n h e ch o s anteriores al su pu esto
delictivo, d e fo rm a que la v e rsió n d e aquellas sea
con secu en cia de h a ber u rd id o la tram a delictiva
[STSE ya cita d a ]-. N o existe, a u tom ática m en ­
te, c o n m o tiv o del d elito co m e tid o e n su agravio
Ubm 5sgmnd&: Parts scp scH
una perdida de fiabilidad en el testimonio de las
víctimas -com o se anotó, el hecho de que a pro­
pósito de una agresión sexual se genere rechazo
o miedo al agresor, reacción por lo demás, abso­
lutamente normal, no significa una pérdida auto­
mática de credibilidad-. Solo es del caso analizar
el testimonio detenidamente, compatibilizarlo
con las actuaciones probatorias y relacionarlo con
otros elementos periféricos que den solidez a la
información proporcionada por los afectados -la
persona violada y sus parientes cercanos-. En el
presente caso se aúna un defecto claro: no se ana­
lizó el mérito de las fotografías y de la partida de
matrimonio que, ajuicio de la recurrente, abonaba
al hecho de la ausencia de credibilidad subjetiva.
De igual manera, en materia de prueba testifical
no es posible afirmar, para los efectos del juicio
de credibilidad, que la versión de la testigo-víc­
tima debe coincidir en un cien por ciento con la
versión de otras personas. Solo se exige que en
sus extremos esenciales el relato sea consisten­
te y coincidente. CAS. N° 1179-2017-SULLA-
NA (SPP). <hit. lf/2Cle3M l >
65) Principio de convendonalidad.
In terés superior del niño como
circunstancia, atenuante privile­
giada y disminución de punibili-
dad. 5.E1 superior interés del niño,
en tanto la pena privativa de libertad efectiva
afecta la unidad familiar y reprime a quien lo
mantiene y protege -este hecho se ha probado
más allá de toda duda razonable, que es lo que
debe cumplirse en estos casos en aras de su viabi­
lidad legal- se erige, por consiguiente, en una cau­
sal de disminución de la punibilidad supra-legal.
En efecto, en la medida en que el Código Penal no
la incorporó como tal, el ordenamiento contem­
pló la necesidad de tomar en cuenta el interés
superior del niño, de suerte que esta exigencia
convencional no puede obviarse desde el Dere­
cho penal, por lo que debe ser aplicada precisa­
mente en este ámbito de medición de la pena. La
culpabilidad por el hecho, por consiguiente, se
disminuye sensiblemente en este supuesto, lo
que debe tener su proyección en la pena concreta,
a tono con pautas del Código Penal en este tipo
de instituciones de una disminución siempre dis­
crecional y razonable de la penalidad conminada
para el delito, que debe operar por debajo del mí­
nimo de la punibilidad legalmente establecida
para el hecho punible o su autor. Se trata, desde
609
Art. 173
la perspectiva de la dogmática penal, de una “cau­
sal de disminución de la punibilidad”, necesaria­
mente post delictiva, porque es intrínseca al deli­
to desde la exclusión parcial de la categoría
culpabilidad, en atención a su relación familiar
positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre
sus hijos menores de edad -quienes dependen
del imputado y han venido sido acogidos y cuida­
dos por él-, R.N. N° 761-2018-APURÍMAC
(SPP). <bit.ly/2oGu8TR>
66 ) Absolución: duda razonable
por falta de datos periféricos.
Octavo. [...] en delitos de clan­
destinidad, como los sexuales, no
solo la persistencia de la sindicación, sino tam­
bién la coherencia interna y la persistencia de
elementos periféricos. Es verdad que la menor
presenta una sindicación esencialmente unifor­
me, pero existe duda razonable de la coherencia
interna del testimonio y de la corroboración
mínima exigible.
En efecto, no es coherente que se diga que el
imputado, en una oportunidad, llevó a la agra­
viada sobre sus hombros, pues la distancia exis­
te entre el lugar de la interceptación y el lugar
del supuesto ataque sexual dificulta en demasía
ese traslado. Por otra parte, el lugar denunciado
como el teatro de los hechos no tiene como con­
solidarse, a tenor de los informes municipales.
La declaración del policía captor, es de insistir,
no aporta dato incriminatorio alguno. La prue­
ba de cargo, pues, no es fiable, a lo que añade
que las pruebas psicológicas y psiquiátricas del
imputado no arroja nada indicativo de una per­
sonalidad inestable y con atracción indebida
tanto a pre adolescentes como adolescentes:
pedofilia o efebofilia. KLM. M ° 2 4 6 - 2 0 '1 5 - L I M A
(SFT). < M ily/ 2 L S m G >
67) Nulidad de sentencia por frita
de valoración probatoria y m oti­
vación suficiente. Q®mrte. [...], la
agraviada, signada con la clave N°
334-2012, hace referencia a que permaneció con
este por un periodo superior al mes, trasladándose
de un sitio a otro, circunstancia que podría corro­
borar la declaración exculpatoria del imputado [...]
cuando afirma que los hechos se desarrollaron den­
tro de una relación sentimental consensuada. De
ahí que el imperativo de la Sala Superior se asienta
en establecer la posibilidad del traslado de la menor
por diferentes lugares con ajenidad de su consenti-
Art. m °-
miento, debiendo por ello evaluar los lugares donde
residió, los posibles testigos de los hechos de con­
vivencia afirmados por el referido encausado [...],
cuyo cargo probatorio como tesis defensiva corre
por cuenta de este.
Igualmente, la Sala Penal Superior debe mensurar
el valor probatorio de la pericia psicológica y
psiquiátrica previo debate pericial, pues en la
primera de ellas la menor no presenta indicado­
res emocionales ni conductuales de haber sido
víctima de abuso sexual, lo que podría resentir
su versión respecto de que el imputado la obli­
gaba a mantener relaciones sexuales, previsto
en el tipo base “el consentimiento” de la víctima
resulta fundamental para la configuración del
delito. Mientras que la pericia psiquiátrica de la
menor revela un trastorno de estrés postrau­
mático por abuso psicosexual. Siendo evidente
que estamos ante un caso de motivación insufi­
ciente al objeto de decisión. R.N . N° 3246-
2014-LIM A (SP T ). <bit.ly/2NJN9j8>
68) Nulidad por error in procedendo
recaído en la valoración de la
prueba por parte deljuzgador. 3.
En buena cuenta, el juzgador en­
tiende que la imprecisión que exis­
te en la declaración de la menor respecto a las
fechas en que acontecieron los abusos, elimina
la persistencia en la incriminación. Este enten­
der resulta erróneo por dos motivos convergen­
tes. En primer lugar, la persistencia en la incri­
minación que exige el Acuerdo Plenario 2-2005/
CJ-116 no puede entenderse como un relato
pormenorizado que incluye hasta el más míni­
mo detalle sobre el momento y la hora en que
ocurrieron los hechos. Esa persistencia debe en­
tenderse referida al núcleo de la imputación que
sustenta la tesis acusatoria. Sin duda, si el relato
incriminatorio varía en el tiempo respecto a
cómo ocurrió el hecho criminal, no existirá per­
sistencia en la incriminación. Pero si, por el con­
trario, la variación en el relato versa sobre cir­
cunstancias periféricas, no se puede entender
que no existe persistencia en la incriminación. Y
en segundo lugar, no se puede exigir a una me­
nor que tenía ocho años cuando fue violentada,
que se acuerde con toda precisión de las fechas
exactas en que ocurrieron eventos tan traumáti­
cos. R.N. N° 624-2014-AYACUCHO (SPP).
<bit. ly/2 N K K S c Z >
610
Código Penal
69) Sentencia conformada, elemen­
tos y juicio de subsimción. Ter­
cero. De la revisión de los autos se
aprecia que el tribunal de instancia
emitió sentencia anticipada, pues el encausado se
acogió a los alcances de la conclusión anticipada
del debate oral [...], al admitir su responsabilidad
en el hecho materia de acusación fiscal, así como
la reparación civil [...], del mismo modo, se contó
con la conformidad concurrente de su abogado
defensor. En efecto, se cumplió con el supuesto de
doble garantía requerido por los numerales uno y
dos, del artículo quinto, de la citada ley; es decir,
el concurso y coincidencia de imputado y defen­
sor (bilateralidad) en el allanamiento de los cargos
expuestos por el señor Fiscal Superior; por lo que
se aceptó la responsabilidad por el delito de viola­
ción de menor de edad (en grado de tentativa), en
perjuicio de la menor identificada con la clave N°
77-2013.
Cuarto. Por lo antes expuestos, con la renuncia
del encausado a la actuación probatoria y acepta­
ción de la tesis incriminatoria que desarrolló el
Fiscal Superior en su contra, se encuentra acre­
ditado el hecho delictivo y su responsabilidad
penal, por lo cual el Tribunal de Instancia solo
realizó un juicio de subsunción y estableció el
quantum de la pena y reparación civil; mas no va­
loró los actos de investigación ni las actuaciones
realizadas en la etapa de instrucción. R.N. N°
2796-2014-LIM A (SP T). <bit.ly/2CvYGSf>
70) Sancionan con pena su sp e n d i­
da violación sexual de m en or
de edad para conservar unidad
familiar. 5.14. Estas especiales
condiciones de los hechos derivan en que el
tratamiento punitivo y la situación jurídica re­
sulte diferente, debido a que está probado que
fueron enamorados, por cierto a muy tierna
edad la agraviada, sin embargo, no es un he­
cho inusual; asimismo, no puede soslayarse
que esa relación sentimental se ha mantenido
y a la fecha conviven com o pareja criando a su
hija. La prueba de la convivencia no solo es el
dicho de ambas personas, sino también está la
constancia del Teniente Gobernador del Cen­
tro Poblado donde radican y la alcaldesa del
mismo lugar certifican dicha convivencia. En
consecuencia, es menester mantener la vigen-
líb r e » s e g m d P a r í s espada
cia de esa unidad familiar, conform e reclama la
Constitución, cuando se refiere a los derechos
sociales y económicos (artículo 4 y siguientes).
5.15. Cabe acotar que el Derecho Penal tiene
que aplicarse desde una perspectiva humana;
razón por la cual, en el presente caso, resulta
desproporcionado y contra fáctico, cumplir es­
trictamente con las fórmulas penales para im­
poner una sanción que en lugar de estabilizar
un conflicto y otorgar paz a las partes, origina­
ría otro conflicto y desazón en los involucra­
dos; siendo ello causa suficiente para dismi­
nuir la pena a límites inferiores al mínimo
legal y que esta tenga el carácter de condicio­
nal debido a que no existe una sola referencia
ni mención de probable comportamiento pos­
terior delictivo del imputado, el mismo que,
por lo demás, ha demostrado responsabilidad
por sus acciones. R.NL W° 34 95 -2 015 -A N -
CASH (SPP). <bit.ly/2L§VsHL>
71) Criterios para determinar e in­
dividualizar la pena. Quinto.
Que habiendo determinado la cali­
dad de cómplice secundaria de la
citada encausada, corresponde determinar ju­
dicialmente la pena. Para ello se debe tener en­
cuentra, en principio, el marco punitivo legal,
[...]. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurí­
dico penal para determinar e individualizar la
pena se exige que se tome en cuenta los diver­
sos criterios que establecen los artículos cua­
renta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal;
de tal forma, en el primero se prevén las caren­
cias sociales que hubiera sufrido el agente, su
cultura y sus costumbres, así como los intereses
de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen, mientras que en el segun­
do se contemplan los factores para la medición
o graduación de la pena, a los que se recurre
atendiendo a la responsabilidad y gravedad del
delito contenido, en cuanto no sean específica­
mente constitutivas del hecho punible o modi­
ficatorias de su culpabilidad. En ese sentido se
advierten como factores atenuantes, la carencia
de antecedentes penales; su grado de instruc­
ción, analfabeta; y personalidad sumisa depen­
diente -tal como ha quedado establecido con la
pericia psicológica practicada a la procesada y rati­
ficada a nivel del juicio oral-; así como los princi­
611
A rt. 173’
pios de proporcionalidad y racionalidad, lo cual
permite imponerle una pena por debajo del mí­
nimo legal. En esa línea, este Supremo Tribunal
considera que corresponde adicionalmente una
reducción sustancial de la pena, la misma que
se encuentra justificada en atención a su parti­
cipación en los hechos en calidad de cómplice
secundaría, por lo que corresponde rebajarla.
R.N. W 3 0 0 4 -2 0 1 4 -SANTA (SP T ). <Mi.
Iy/2r76j9g>
72) Criterios para determ inar “agra­
v a n te ” m ando el agen te activo
tie n e alguna autoridad sobre la
víctim a . 6.3. Para este Tribunal de
Casación la configuración de dicha agravante de­
pende de dos supuestos diferenciados: e n el f la ­
m ero, cuando el agente activo tiesas algima
autoridad sobre la víctima por cualquier posi­
ción, cargo o vínculo familiar, por ejemplo: pa­
dre, tutor, curador, hermano, tío, padrastro, etc.;
y, el segundo cuando el agente activo realiza
actos tendientes a lo lograr la confianza de su
víctima, y aprovechándose tal situación, le prac­
tica el acto sexual; no obstante, si no se verifica la
relación de confianza, la agravante no se configu­
rara. CAS. M° 336-2016-CAJAM ARCA <SPP).
<bit. ly/2wsrQc€ >
73) Encausado defraudó la confian­
za que el sujeto pasivo la tenía
depositada, p or ese m otivo se
configuración de agravante. 6.4
[...] dicha agravante se con figura, toda vez
que se advierte que el recurrente defraudó la
confianza que el sujeto pasivo -m enor agravia­
da- tenía depositada en el procesado, esto es, el
sujeto activo aprovechando que la menor con­
fiaba que no lo sucedería nada, le practicó el acto
sexual “en su casa y m oto”, conforme lo señala
la menor agraviada en el plenario, indicando
también que antes de los hechos no odiaba a su
primo hermano -e l procesado-, pero ahora sí;
además, el recurrente en juicio oral señaló que
durante todo el tiempo fue como un hermano
para la menor agraviada, e incluso indicó que
le ha servido a su tía -madre de la agraviada-,
y tienen domicilios colindantes. Por tanto, di­
cho cuestionamiento no es de recibo. CAS.
N° 336-2016-CAJAM AKCA (SPP). <bit.
ly/2wzr<Qc€>
A rt. 1 7 3 !
74) Agravantesielagentetienealguna
autoridad sobre la víctima. Terce­
ro: Que, al respecto es de indicarse
que en el caso materia de evaluación
no se advierte la infracción de la ley penal que se re­
dama, en efecto, en autos ha quedado acreditado
que el encausado [...] tenía la calidad Director del
Colegio Privado “Gerardo Miller”, donde la menor
agraviada venía cursando sus estudios desde cuando
tenía cinco años de edad, y que si bien no se matricu­
ló para el curso de afianzamiento que se realizó en el
verano de dos mil nueve, sin embargo, asistió a di­
chas dases los días diedséis y diecisiete de febrero de
dicho año, con la anuenda del encausado, hecho que
tiene relevancia, pues ello originó que la menor acu­
da al atado Colegio y que tras las clases redbidas, el
encausado [...] la condujera a uno de los ambientes
de las aulas de dase para efectuar los tocamientos
indebidos en su contra, por tanto, resulta evidente
que Méndez Cruz sí tenía una particular autoridad
sobre la víctima que le impulsó a ésta a depositar su
confianza en él, resultando inatendible el agravio del
encausado en el sentido que la menor no había sido
matriculada a dichos cursos y, por ende, no tenía ca­
lidad de alumna, pues la menor había venido estu­
diando en el mendonado centro educativo y consi­
deraba evidentemente al encausado como una
autoridad a quien le debía respeto, lo que utilizó éste
para aprovecharse de la menor agraviada; además,
resulta pertinente indicar que la agravante descrita
en el último párrafo del artículo dentó setenta y tres
del Código Penal encuentra sustento, pues se basa -
en casos como en el que es materia de evaluadón- en
deberes de responsabilidad institudonal, en efecto,
cualquier persona que tenga un grado jerárquico que
le permita ostentar un mejor posidonamiento o sta­
tus respecto a sus subordinados, no puede aprove­
charse de ello para violentar ni la libertad - en caso de
mayores de catorce años de edad - ni la indemnidad
sexual -en caso de menor de catorce años de edad-,
lo que evidentemente ha sucedido en el caso materia
de análisis, no siendo necesario que exista de manera
objetiva alguna “interacdón” entre el sujeto activo y
la víctima, pues el conocimiento de la posidón o el
cargo es sufidente para generar esa particular condi-
dón de supremacía de una persona sobre otra y la
utüizaáón indebida de ello es lo que se sandona con
la agravante aplicada al encausado, en tal virtud, se
conduye que no es de redbo el atado motivo casado-
nal. CAS. N° 107-2010-LA LIBERTAD (SPP).
<bit.ly/2NOgBól>
612
Código Penal
75) Absolución por actuar negligente
del sujeto activo [error invenci­
ble]. SEXTO. [...]. Ambas partes,
procesado y agraviada, coindden en
sus respectivas dedaradones respecto a que se co­
nocieron a través de la red soáal del Facebook, en el
mes de marzo del año dos mil doce, se encontraron
personalmente en el mes de abril, en el segundo en­
cuentro mantuvieron reladones sexuales; él siempre
la recogía en moto de la esquina de la casa de ella,
y la llevaba hasta la casa de él en donde ingresaban
y mantenían las reladones sexuales, no se rdado-
naban con los amigos de ninguno de los dos, se en­
contraban en horas de la noche, indusive, refiere la
menor, que en una ocasión estuvo hasta la una de la
mañana en la casa de d; y que la reladón duró hasta
el doce de mayo dd mismo año.
Es de relevar que en el protocolo de pericia psico­
lógica de la menor no se consigna estresor sexual;
por el contrario, se advierte de las fotos que ésta
colgaba en su Facebook poses sugestivas que la
hacía parecer mayor de lo que realmente era; las
característica de la manera en que surgió esta re­
lación ( a través de esta red social) y como se de­
sarrollaba (en la casa de él, en la noche, por poco
tiempo-alrededor de mes y medio y sin frecuentar
otras amistades), aunado al hecho de que en dicha
red social sólo puedan registrarse a partir de los
catorce años, la libertad de que gozaba la menor,
abona ya probabilidad de que d encausado haya
actuado en la creencia errónea de que ésta conta­
ba con, por lo menos, más de catorce años.
De acuerdo al artículo catorce del Código Penal,
el error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracdón penal, excluye la
responsabilidad penal; si el error fuere vencible
la infracción será castigada como culposa cuan­
do se hallare prevista como tal en la ley. En el
presente caso, los elementos de juicio obrantes
en autos permiten apreciar que las circunstan­
cias existentes determinaron que el senten­
ciado actuara bajo una falsa apreciación de los
hechos, que no le permitió discernir correcta­
mente la edad de la menor, más aún si se consi­
dera que ésta se encontraba próxima a cumplir
los catorce años (según su partida de nacimien­
to, a la fecha de comisión de éstos tenía trece
años ocho meses). Siendo así, aun determinán­
dose que hubiese habido un actuar negligente
por parte del sujeto activo al no indagar de ma-
Libro segundo: Parte especial
nera diligente la edad correcta de la menor; tra­
tándose de un delito cuya configuración exige el
elemento doloso el hecho devendría en atípico.
En tal sentido, estando a que toda sentencia conde­
natoria debe dictarse como consecuencia de la adqui­
sición por parte del juzgador de un grado de certeza
absoluta respecto a la responsabilidad penal del en­
causado, y advirtiéndose que en el presente caso no
se acreditó que el procesado tuvo conocimiento cier­
to de la edad real de la menor, corresponde su abso­
lución. R.N. N° 3175-2015-LIMA SUR (SPP).
<Htly/2PxsLCc>
76) Violación sexual de mujeres con
himen complaciente o cuando no
hay restos de semen en la cavidad
vaginal. 3.3. Asimismo, afirmar
como criterio general que la ausencia de semen en
la cavidad vaginal también determina la absolu­
ción, pese a considerar dos factores para dicho re­
sultado -falta de eyaculación y empleo de preserva­
tivo-, no constituyen premisas que se condigan con
la naturaleza del delito que se juzga, dado que se
debe valorar la declaración de la agraviada y los me­
dio de prueba complementarios que acrediten la
versión de esta. Por tanto, la ilogicidad de la moti­
vación determina su nulidad; y, en consecuencia,
corresponderá ordenar la realización de un nuevo
juicio oral en el que se emita un nuevo pronuncia­
miento que analice de modo íntegro la prueba pro­
puesta por el representante del Ministerio Público,
así como la situación familiar de la agraviada, para
no emitir conclusiones aparentes que invaliden la
decisión. R.N. N° 40-2018-LIMA NORTE (SPP).
«bit.ly/2T0amVb»
77) Para la consumación del delito
de violación sexual, no se re­
quiere una penetración íntegra
o que haya traspasado ciertos lí­
mites anatómicos. CUARTO. Que la agraviada
B.R.R.E. precisó la conducta debctiva de su padre
biológico en su contra. El le introducía la punta
del pene en su vagina y a veces eyaculaba sobre
ella, incluso sentía dolor y lo rechazaba con fuerza
cuando ello ocurría. Ese hecho, unido al embara­
zo, demuestra que medió acceso camal. Este es un
concepto normativo; no se requiere para la consu­
mación del delito de violación sexual una penetra­
ción íntegra o que haya traspasado ciertos límites
anatómicos. La cavidad vaginal no comienza en
la vagina. La penetración debe haber superado el
613
Art. 173°
umbral del labio menor y llegado hasta el himen
-sin que se requiera su perforación o ingreso del
pene más allá del mismo-, de suerte que, en el
caso de autos, hubo contacto corporal entre los
órganos masculino y femenino (STSE1165/2004,
de 22 de octubre).
Pero no se trata de la comisión de una sola figura
delictiva, sino de la perpetración de varias con­
ductas en una línea cronológica: actos contra el
pudor, violación de menor de edad, violación real
-la víctima superó los catorce años-, y violación
en estado de inconsciencia -administración de
diazepan para dormirla y agredirla sexualmen-
te-, R.N. N° 28-2016-AYACUCHO (Ir a SPT).
«bit.ly/2SXC70s»
78) Los elementos que se deben tener
en cuenta al momento de analizar
un supuesto de error relevante,
desde la valoración del conoci­
miento del agente. 3.2. Determinar los alcances
dogmáticos de lo que se requiere normativamente
entender el conocimiento de la situación típica y,
por ende, afirmar cuando puede existir un error
relevante. Nos encontramos ante el quebranta­
miento del precepto material (artículo 429, nu­
meral, 4 del Código Procesal Penal). Al respecto,
cabe señalar que el error de tipo, conforme lo re­
gula el artículo 14 del Código Penal se configura
cuando en el agente existe una falsa representa­
ción de la realidad, una ausencia de dolo en relación
con alguno de los elementos objetivos normativos
y descriptivos del tipo penal, y al tratarse de la
forma vencible será sancionado como un delito
culposo, siempre y cuando la conducta imputa­
da admita esta modalidad; pero, si fuese inven­
cible, se excluye la responsabilidad penal; todo
ello, en salvaguarda del principio de legalidad.
En cuanto se refiere al dolo el profesor Ragúes i
Valles ha señalado:
Para resolver la cuestión de cómo se prueba el dolo en
el proceso penal es imprescindible contar con dos he­
rramientas teóricas: una teoría del dolo y una teoría
de la prueba. La teoría del dolo hace falta porque, sin
saber qué es aquello que debe ser probado, difícilmente
se puede decir cómo ha de llevarse a cabo la actividad
probatoria en cuestión. Y en segundo lugar, tampoco
cabe prescindir de la teoría de la prueba, pues sin ellano
es posible instruir al operador jurídico que se encuentra
ante un caso concreto sobre cómo y cuándo debe dar
por acreditada la presenda de aquellos elementos fac-
Art 173!
ticos que permiten afirmar el concepto cuya eventual
aplicación plantea [...] aunque tradicionalmente el
dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la
realización de una conducta objetivamente típica, esta
definición ha sido paulatinamente abandonada por la
doctrina y por los tribunales, hasta el punto de poder­
se afirmar que hoy en día, el dolo se concibe (de forma
explícita o implícita) solo como conciencia de la realiza­
ción de un comportamiento típico objetivo, por expre­
sarlo de forma simple pero contundente, el dolo ya no
es conocimiento y voluntad, sino únicamente conoci­
miento [...]. En d caso de la “prueba dd conocimiento”
la decdón de un criterio teórico que permita determi­
nar la soludón correcta exige analizar d contenido de
las denominadas reglas de la experiencia y de forma
más precisa, de aquellas que pueden denominarse
“reglas de la experiencia sobre d conocimiento ajeno”,
que sirven para determinar, a partir de la concurrencia
de ciertos datos extremos, qué es lo que se representó
una persona en d momento de llevar a cabo una de­
terminada conducta. En consecuencia, la búsqueda de
criterios para saber cuál es la decisión correcta en este
ámbito no pasa por intentar evitar que d juez llegue a
condusiones opuestas alas reglas de experiencia, sino
de ver, en cada caso, cual es la soludón que dichas re­
glas imponen como correcta. Todo parece indicar que
d parámetro para deddir sobre la correcdón de una de­
terminada regla de experiencia no puede ser otro que la
existencia de amplio consenso sodal en tomo a su vi­
gencia. Semejante condusión sejustifica, ante todo, por
la fundón social que d derecho penal desempeña, una
fundón que solo tendrá consecuencias legitimables si
los mensajes que la justicia penal dirige son aceptables
y comprensibles desde dpunto de vista los dudadanos.
Por este motivo, debe afirmarse que la tarea dd juez no
debe consistir en construir o inventar las reglas de la
experiencia para cada caso concreto, sino en acudir a la
interacdón social para buscar dichas reglas. En d caso
concreto de la prueba dd dolo deberá aislar aquellas
reglas que se emplean en sodedad para las atriburio-
nes mutuas de conocimientos entre dudadanos. Solo
cuando d juez encuentre en dicha interacdón una regla
de experiencia de vigencia indiscutible según la cual,
presupuestos dertos datos objetivos, una persona por
fuerza ha sido conocedora de determinados hechos,
podrá atribuir correctamente dichos conocimientos al
concreto acusado. Cualquier convicdón judicial que se
aparte de este criterio deberá ser considerada arbitraria,
una consideradón que puede tener.
Al hacer referenda a la prueba del dolo en los deli­
tos de resultado sostiene: “En el caso de los delitos
614
Código Penal
de resultado la doctrina y jurisprudencias mayori-
tarias entienden que, para poder hablarse de una
realizadón dolosa, es necesario que el acusado se
haya representado el riesgo concreto de producdón
del resultado típico que creaba con su conducta”.
De lo anterior, a fin de delimitar los alcances dog­
máticos de lo que se requiere normativamente para
entender el conocimiento de la situación típica y, por
ende, para afirmar cuando puede existir un error re­
levante se debe partir de los siguientes elementos:
a. En el caso de la “prueba del conocimiento”
exige analizar el contenido de las denominadas
reglas de la experiencia y de forma más precisa,
de aquellas que pueden denominarse “reglas
de la experiencia sobre el conocimiento ajeno”,
que servirán para determinar, a partir de la con­
currencia de ciertos datos extremos, qué es lo
que se representó una persona en el momento
de llevar a cabo una determinada conducta.
b. El parámetro para decidir sobre la correc­
ción de una determinada regla de experiencia
no puede ser otro que la existencia de amplio
consenso social en torno a su vigencia.
c. A fin de verificar el error de tipo -vencible o in­
vencible- se deberá tener en cuenta, según las re­
glas de la experiencia, que en el agente existió una
falsa representación de la realidad ex ante a la con­
ducta imputada. Esta situación se genera cuando el
agente desconocía alguno de los elementos norma­
tivos y descriptivos que conforman el tipo penal
como: la calidad del sujeto; de la víctima, el compor­
tamiento activo u omisivo, las formas o medios de
comisión de la acción, el objeto material, el resulta­
do, la acción de causalidad y los criterios para impu­
tar objetivamente el resultado al comportamiento
activo u omisivo, pudiendo el error recaer en cual­
quier elemento del tipo penal. CAS. N° 742-2016-
ICA ( Ir a SPT). «bit.ly/2E5FnfN»
79) Para la configuración de un
error vencible requiere el análi­
sis de las condiciones personales
del agente y las circunstancias
concomitantes al hecho, para determinar si
existió o no falsa representación de la reali­
dad. 6.4. En ese contexto, corresponde identi­
ficar la existencia o no de los factores que pudie­
ron llevar al acusado a incurrir en error y, luego,
analizar si se trató de un error de naturaleza
vencible o invencible.
lib r o segunda: Parií ^ k ó tí
A. Cuando se inició la relación sentimental en­
tre el acusado y la agraviada (mes de abril de
dos mil cinco), según los datos consignados en
la base de datos del Registro de Identificación y
Estado Civil, el imputado tenía veinte años con
cinco meses (folio 314), y su nivel de instruc­
ción era secundaria completa.
Por su parte, la agraviada tenía trece años con
seis meses de edad; sin embargo, cuando con­
currió a juicio, manifestó que le había dicho al
procesado que tenía dieciséis años y en ese con­
texto entablaron una relación sentimental.
B. En cuanto a las circunstancias, lo primero que
se debe esclarecer es cuánto tiempo conocía el
acusado a la menor, pues si se trata de personas
que se conocían desde edad temprana, un argu­
mento de error de tipo debería desestimarse.
Para esclarecer ello, son relevantes la versión de la
agraviada y del acusado (que constituyó un hecho
probado en la sentencia recurrida), siendo indis­
cutible que el imputado llegó a vivir a la ciudad de
Lima en abril del año dos mil cinco; concluyéndo­
se que la relación entre ambos inició poco tiempo
después de la llegada del imputado a esta ciudad.
C. Ahora, será importante contar con un espacio
temporal, pues la agraviada no recuerda fechas,
solo que los actos sexuales se dieron entre los
meses de mayo y abril (como lo precisa la acusa­
ción). Para ello, es útil remitimos al Certificado
Médico Legal N.° 004001-CLS, puntualmente al
apartado que describe el Informe ecográfico obs­
tétrico, el cual se emitió el día veintitrés de agos­
to y que determinó gestación de veinte semanas.
Haciendo un cálculo regresivo, considerando el tiem­
po de gestación de la menor a la fecha que se indica
(veinte semanas), concluimos que los actos sexuales
se habrían suscitado en el mes de abril, obteniendo
certeza que el acusado y la agraviada mantuvieron
relaciones sexuales cuando el primero llevaba poco
tiempo viviendo en la ciudad de Lima y producto de
ello la menor resultó embarazada.
D. Aunado a lo anterior, el contexto socioeconómi­
co de aquel entonces para ambos agentes, quienes
vivían en el distrito de Villa El Salvador y eviden­
cian escasos recursos económicos (los padres de la
menor realizaban trabajos eventuales), la menor
había dejado sus estudios escolares por proble­
mas de salud y el acusado había llegado de su natal
Huambo-Amazonas con la finalidad de trabajar.
©15
Art. 173
E. En el ámbito del desenvolvimiento y capacidad
para interactuar en el año dos mil cinco, el acce­
so a la telefonía móvil e internet era limitado (no
como ahora que permiten una constante y fluida
comunicación), nos lleva a concluir que la capaci­
dad de comunicación entre ambos era escasa.
Los factores desarrollados permiten concluir que el
acusado llegó en el mes de abril y al poco tiempo en­
tabló relación amical y sentimental con la víctima,
quien le había manifestado tener dieciséis años. El
contexto personal y social en el cual se desarrolló
esta relación no le permitió al acusado conocer la
edad real de la menor incurriendo en error sobre
este elemento del tipo. Si bien se le podría exigir
un comportamiento diligente pues la relación sen­
timental se extendió hasta los primeros días de
junio, su falta de diligencia configura imprudencia,
configurándose el error de naturaleza vencible.
Para una mejor comprensión, útil es citar parte del
contenido del quinto considerando del Recurso de
Nulidad 2824-2015 Cañete, que señala:
Se aprecia que el procesado estuvo en la posibili­
dad de conocer la verdadera edad de la menor si
tomaba la diligencia debida, pues cuando menos
pudo preocuparse por averiguarlo; por tanto,
actuó de forma imprudente, de tal forma que
se configura error de tipo vencible; no obstante,
dado que nos encontramos ante una figura cul­
posa, la conducta del acusado deviene en atípica.
6.5. Verificada la existencia de un error de tipo
vencible, de conformidad con lo señalado en la se­
gunda parte, del primer párrafo, del artículo ca­
torce, del Código sustantivo, el cual señala: “[...] la
infracción será castigada como culposa cuando se
hallara prevista como tal en la ley”; en consecuen­
cia, en atención a que nuestra legislación no con­
templa el abuso sexual culposo, se mantiene incó­
lume la inocencia del acusado, procediéndose con
la absolución del procesado en aplicación del artí­
culo doscientos ochenta y cuatro del Código de
Procedimientos Penales. R.N. N° 655-2018-
LIMASUR (SPT), «bit. ly /2 S I i m i »
8 0) En or de tipo: acusado ácimo
bajío la percepción errónea de
que la agraviada em p or lo me­
nos mayor •% loe catorce años.
3.8. Es cierto que concurre una pluralidad de
indicios circunstanciales, pero la versión ver­
tida en la declaración rectificatoria de la agra-
Art. 1739
viada es exhaustiva y coherente, y la ratificó en
su relato de los hechos en la pericia psicológica
que se le tomó: afirmó que mintió respecto a su
edad diciéndole que tenía dieciséis años, y es ra­
zonable la justificación que dio para mentir: era
guapo, le gustaba y temía que él se alejara si se
enteraba de su edad real.
3.9. Por otro lado, su versión sobre su aparien­
cia física en la fecha de los hechos -que era bajita
pero de contextura gruesa y pesaba alrededor de
sesenta y cuatro kilos, por lo que no parecía de
trece años- no solo coincide con lo que al respec­
to manifestó Cecilia [...] en juicio oral, sino que
además proporcionó datos objetivos que corro­
boraban esta afirmación, como el hecho de que le
dieron trabajo en la municipalidad precisamente
porque creyeron que tenía más edad.
3.10. A esto habría que añadir que no se tiene
ningún elemento de juicio que permita inferir
que la agraviada haya tenido algún contacto con
el procesado para ser manipulada o influencia­
da para cambiar su versión.
3.11. Por sus características, esta declaración
rectificatoria, la cual reúne los requisitos esta­
blecidos en el considerando vigésimo sexto del
Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/
CJ-ciento dieciséis, aun en el extremo de lo de­
clarado respecto a la edad que dice le manifestó
tener al acusado y la apariencia física que osten­
taba en la fecha de comisión de los hechos, tiene
pleno valor probatorio y desvirtúa las conclu­
siones derivadas de los indicios circunstanciales
que sustentaron la condena del procesado.
3.12. Por lo tanto, se desprende que el acusado
actuó bajo la percepción errónea de que la agra­
viada era por lo menos mayor a los catorce
años, por lo que se configura el error de tipo
previsto en el artículo catorce del Código Penal.
Al no concurrir el elemento subjetivo (dolo) del
tipo penal corresponde absolver al acusado del
ilícito que se le imputa. R.N. N° 529-20 18-
PUNO (SPP). «hit.ly/2tyPh4R»
81) Violación sexual en grado de ten­
tativa. Octavo. Del acta de constata­
ción y verificación fiscal del hospedaje
Roma, se advierte que el acusado fue
intervenido cuando realizaba los actos previos al ac­
ceso camal con la menor agraviada, pues estaba se-
midesnudo con la menor sentada al borde la cama,
616
Código Penal
encontrándose los medicamentos como Levitral
diez miligramos, vardenati diez miligramos, una
caja de preservativos marca Piel, un sobre con la
inscripción Cimax gel, tal como se desprende del
acta de registro personal, y de la declaración de la
agraviada; señalando que mantuvieron comunica­
ción vía Facebook desde el dos hasta el diecinueve
de septiembre de dos mil catorce, por intermedio
de las páginas de internet “Dinero fazil chicas
hyo” y “Dinero rápido para las chicas de Huanca-
yo”, habiendo acordado encontrarse en el parque
Constitucional para dirigirse al hostal y sostener
relaciones sexuales a cambio de una prestación
económica, lo que se corrobora con las declaracio­
nes a nivel preliminar y judicial del acusado.
Noveno. Asimismo, la declaración de la agraviada
cumplió con la participación de la Fiscal de familia
y la progenitora de la menor agraviada; así tam­
bién en la diligencia de visualización de Facebook
estuvo el presente el Fiscal Penal, el acusado y su
abogado defensor, tal como se verifica, respecto al
agravio de la enfermedad que sufría de artritis re-
mautoide juvenil, lo cual lo impedíala erección, no
resulta atendibles los alegatos, pues el tipo de vio­
lación sexual puede realizarse por cualquier medio
que produzca el acceso carnal con la víctima. En
ese sentido, de las pruebas computadas se en­
cuentra acreditada la responsabilidad del acusado
en grado de tentativa. R.N. N° 800-2017-JU-
NIN (SPP) «bit.ly/2XxSSOq»
82) El Protocolo de Pericia psicoló­
gica por sí solo, no acredita el
presunto acceso camal, ya que la
denunciante ha incurrido en in­
coherencias. DÉCIMO SEXTO: [...], la misma
denunciante, madre de la presunta agraviada, ha
incurrido en incoherencias, respecto a la denun­
cia tardía del nuevo hecho punible, ya que inicial-
mente refirió que tomó conocimiento del hecho
el 14 de septiembre de 2009; sin embargo, en su
declaración preventiva, señaló que tomó conoci­
miento de este nuevo hecho “después de quince
días, aproximadamente, de sucedido los hechos”;
es decir, el 18 de julio de 2009.
DÉCIMO SÉPTIMO: El Protocolo de Pericia psico­
lógica practicada a la agraviada, que concluyó que
ésta presentaba “trastorno de las emociones y de la
conducta, reacción ansiosa situacional”; por sí solo,
no acredita el presunto acceso camal, vía oral, que
Librosegundo: Parteespecial
habría sufrido la agraviada. En efecto, la perito psicó-
loga que ratificó dicha pericia en eljuicio oral, explicó,
en lo concerniente al trastorno emocional, que “hay
múltiples causas de que pudo haber violación sexual
como también que no, en este caso se notaba esa si­
tuación más emocional en la menor y referente a los
hechos era una relación ansiosa situadonal nada
más; es decir, del momento”. Consecuentemente, la
especialista no afirmó, ni descartó indicadores de
estresor sexual o algún tipo de afectación emocional
en la agraviada. Por tanto, este examen médico no
coadyuva a corroborar la versión de la víctima. Si
bien, en autos existe el Informe Psicológico; en el que
el especialista en psicología del Centro de Emergen­
cia Mujer de Chanchamayo, concluyó que la menor
presentaba daño psicológico, y desequilibrio en la
reacción emocional; sin embargo, dicho informe es
muy escueto y genérico; limitándose su autor, en el
juicio oral, a señalar que el daño psicológico fue gra­
ve. DÉCIMO OCTAVO: De lo expuesto, se colige
que la prueba actuada no genera convicción sobre la
comisión del delito de violación sexual, en la modali­
dad de sexo oral, materia de la acusación fiscal; y si
no existe tal delito no se puede hablar de un autor.
Cabe recordar, que la segunda denuncia fue formula­
da tardíamente por la agraviada -cuatro meses des­
pués de los hechos; y la explicación dada por la de­
nunciante, madre de la agraviada, es contradictoria;
por lo que no permite dotar de fiabilidad a su sindi­
cación. Finalmente, desde un plano de logiádad, el
relato de la presunta agraviada, linda con lo fantasio­
so, toda vez que por máximas de la experiencia, el
delito de violación sexual siempre es clandestino, y el
agresor evitará dejar huellas o vestigios del hecho
punible; por lo que no es verosímil, que el sexo oral
denunciado por la presunta víctima, se haya cometi­
do en horas de la mañana, en un salón de clases den­
tro de un centro educativo, cuando alumnos y profe­
sores está reunidos para iniciar las clases del día; tal
como ha denunciado dicha agraviada. R.N. N°
269-2017-JUNIN (2da SPT). «bit.ly/2tEmnA9»
83) Error de tipo e imputación sub­
jetiva. Cuarto. Que no existe dis­
crepancia respecto al acceso carnal
y al hecho que el imputado era pri­
mo de la agraviada, así como que vivía en casa
de la víctima.
El Tribunal Superior destaca la presencia de un error
de tipo sobre labase que el imputado no sabíala verda­
617
Art. 173a
dera edad de su prima, en función a lo que dijo la her­
mana de aquélla. Empero, ese argumento es jurídica­
mente deleznable. No solo era pariente déla agraviada
y vivía en su casa -con lo que no podía serle ajeno la
edad de su prima-, sino que además por tal situación,
en atención a las circunstancias que rodearon el h e
cho, es razonable atribuirle el conocimiento de la edad,
a partir de lo cual se estima que estaba en condiciones
de saber que su conducta puso en concreto peligro el
bien jurídico desaprobado, esto es, la indemnidad se­
xual -imputación de conocimiento a partir de crite­
rios normativos-. Desde esa perspectiva, el dolo se
imputa a partir de las propias competencias de cono­
cimiento del sujeto en las circunstancias en que actuó:
era familiar yvivía desde antes en casa de la agraviada.
R.N. N° 1358-2015-LIMA NORTE (Ira SPT).
«bit.ly/2GFRvYD»
84) Determinación de la pena en ca­
sos de tentativa. 4.3. [...].- En el
presente caso, habiendo superado
el momento operacional a partir
del cual se deben fijar los parámetros de pena,
corresponde evaluar la naturaleza de la reduc­
ción a fijar en casos de tentativa; por ello, se
debe precisar lo siguiente:
o Para la determinación judicial de la pena,
en casos de tentativa, no son aplicables las
reglas de los tercios previstas en el artículo
cuarenta y cinco-A del Código Penal, dado
que la redacción y el sentido ontológico
del mencionado artículo denotan una apli­
cación para casos en los que se determine
la sanción en los marcos de la pena legal
prevista en la parte especial. Por tanto, no
se puede exigir al Tribunal la aplicación de
esta regla en casos de tentativa,
o Tampoco se puede exigir al Tribunal aplicar la
analogía con la bonificación punitiva concedi­
da tanto con la terminación o conclusión an­
ticipada, confesión sincera, en las que la na­
turaleza de dichas causas de disminución de
punibilidad es procesal. Los fines perseguidos
en ellas están vinculados con la asunción de
responsabilidad del procesado sin que el Esta­
do demande mayor valor en la acreditación de
responsabilidad; en la tentativa se sanciona
estrictamente el hecho, no la conducta proce­
sal. Por tanto, la aplicación de la analogía en
escenarios distintos no resulta razonable.
Art. 173!
o La regla estipulada en el artículo dieciséis
concede al juez la facultad de disminuir
prudencialmente la pena. El término pru­
dencial no implica la fijación de una san­
ción simbólica, pues en la perpetración
del hecho se realizaron todos los actos
tendientes a la consumación; la voluntad
criminal del agente se ejecutó, sin lograr el
resultado por causas ajenas a su voluntad;
en el presente caso, el ingreso del primo
menor de la agraviada determinó que el
ahora sentenciado no prosiga con su afán
de someter sexualmente a la menor.
A partir de lo mencionado, la propuesta efectua­
da por el señor abogado del imputado tanto en su
recurso como en la audiencia de casación respec­
to ala creación de un nuevo marco de punibilidad
que oscila entre los dos días hastalos veintinueve
años y trescientos sesenta y cuatro días -refe-
rendalmente-, y dentro de tales marcos aplicar
la regla de los tercios, no es amparable, dado que
se restringe a una mera aplicación mecánica de la
norma, sin analizarlas exigencias establecidas en
el segundo párrafo del artículo cuarenta y cinco
del Código Penal que establece: “Para determinar
lapena dentro de los límites fijados por ley, eljuez
atiende la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean específica­
mente constitutivas de delito o modificatorias de
responsabilidad”. En el presente caso, se juzga el
intento de violación de una persona de doce años
de edad, quien como consecuencia de la tentativa
de sometimiento sexual quedó con una marca­
da huella psíquica que fue expresada tanto en el
Protocolo de pericia psicológica número trece mil
quinientos setenta y tres-dos mil diedséis-PSC,
como durante el debate oral de primera instancia,
cuyas conclusiones indican que la menor presen­
ta: i) estado de ansiedad y tensión que se relacio­
na al recordarlos incidentes señalados -violación
tentada-, y ii) la actitud hada el presunto agresor
es de indignadón, odio y rechazo. Por tanto, con
estos resultados, elprindpio de propordonalidad
y una lógica razonable demandan liminarmente
que por el suceso realizado no se podría imponer
una pena de dos días, puesto que con el delito
tentado únicamente no se produjo el resultado;
empero, los efectos colaterales del delito sí adqui­
rieron la cúspide de su cometido; tanto más si el
618
CódigoPenal
delito previsto en el artículo dentó setenta y tres
del Código Penal reprime cualquier afectadón
vinculada a la indemnidad sexual de los menores
de catorce años de edad.
En ese sentido, el término disminución pru­
dencial concede al juez la facultad de evaluar
las circunstancias concretas del caso, en el
que se analicen los efectos generados en el
sujeto pasivo con la acción antijurídica des­
plegada por el sentenciado. Por tanto, tam­
poco se configura la errónea aplicación del
artículo dieciséis del Código Penal, con lo
cual se desestima el recurso propuesto por el
sentenciado. CAS. N° 1083-2017-ARE-
QUIPA (SPP). «bit.ly/2Sm7o7V»
85) Principio in dubio pro reo. SÉ­
TIMO. [...], se cuenta con las de­
claraciones del procesado [...], a
nivel policial -sin presencia del
representante del Ministerio Público- y enjuicio
oral, en las que declaró que conoció a la agravia­
da el día de los hechos, pues su amigo Rudy los
presentó en el taller cuando arreglaban sus mo-
totaxis. La menor le conto que tenía problemas
con su familia y se sentía mal de salud; por eso
la llevó a un hostal para que descanse, por lo cual
pagó diez soles -tal como consta en la copia del
Registro de Ingreso del hostal El Embrujo. Am­
bos ingresaron al cuarto, él se acostó al costado
de ella y conversaron. Ahí la menor le comento
que estaba embarazada y no tuvieron relacio­
nes sexuales; luego la llevó a la casa de su amiga
por el sector ENACE. De lo antes glosado, no se
evidencia algún elemento que nos indique que
el encausado intentó tener relaciones sexuales
con la menor agraviada, de haberlo intentado, es
evidente que desistió de ello de manera volun­
taria (desistimiento voluntario). Por ello, la tesis
delictiva presentada por el representante del Mi­
nisterio Público no tiene asidero legal.
OCTAVO. Por último, cualquier tipo de contac­
to físico con la menor agraviada no podría cali­
ficar como “dolosos tocamientos deshonestos”,
en la medida de que no existe prueba de que el
procesado conociera o pudiera conocer la edad
de la menor, cercana a los catorce años, o que
los hechos se hayan producido por amenaza o
violencia. R.N. N° 902-2015-LIM A NORTE
(Ira SPT). «bit.ly/2EqzdqQ>>
Libro segundo; Parto ospeáai A rt 1742

A rtícu lo 1 7 3 ° ~ A . - d e r o g a d o (*)
(*) Artículo derogado por la Única DCD de la Ley N° 30838 (4/08/2018).

A rtícu lo 174' Violación de persona bajo autoridad o vigilancia

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes de! cuerpo
por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u
otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 1y 24 b, 3,7. CP. 23,36 ines. 1,2 y 3,45,177y 178. Ley 26689.2. Ley 28704.3.

JURISPRUDENCIAS:

1) Absolución: en las incriminacio­ de sus declaraciones preventivas y tenidas en

nes se advierten sustanciales
contradicciones. Tercero:[...], se
tiene que el Tribunal de Instancia
los absolvió correctamente de los hechos que se
le incriminan porque si bien esta grave denuncia
se sustenta en las sindicaciones que efectuaron
las agraviadas de iniciales H.LL.L., M.S.Q.,
M.M.IXEC R.M.H. y O.F.R.S., no obstante, en di­
chas incriminaciones se advierten sustanciales
contradicciones puesto que en sede preliminar,
ante el representante del Ministerio Público y
sus respectivos abogados, en la primera versión
de cómo ocurrieron los hechos señalaron que los
encausados las ultrajaron sexualmente -siendo-
que las internas de inicialesO.F.R.S. y M.S.Qpre­
cisaron que el acusado Tapia Castellanos intentó
vejarlas sexualmente- en horas de la mañana
durante el juego de carnavales cuando ingresa­
ron a los dormitorios de los agentes de seguridad
-véase declaraciones de las agraviadas de inicia­
les O.F.R.S., H.LL.L., y M.S.Q., respectivamen­
te-, en tanto que en una segunda versión, rendi­
da en sede sumarial, refirieron que en la mañana
del día en que ocurrieron los hechos jugaron
carnavales con los acusados, pero que fue en ho­
ras de la noche cuando libaban licor en el come­
dor que los encausados abusaron sexualmente
de ellas -véase declaraciones de las agraviadas de
iniciales M.S.Q., M.M.D.D., H.LL.L, O.F.R.S. y
R.M.H., respectivamente-; que, finalmente, en
una tercera versión, efectuada en la ampliatoria
sede plenarial,se retractan en sus iniciales impu­
taciones, siendo que los encausados no las obli­
garon a tener acceso camal con las ni cuando
menos lo intentaron, que los sindicaron por te­
mor y presión porque la Directora del aludido
Penal al enterarse de que jugaron carnavales y
que en la noche habrían libado licor les manifes­
tó que serían trasladadas al Penal de Challapalca
por su desobediencia, de ahí que, entre ellas
acordaron declarar como lo hicieron primigenia­
mente -véase ampliatorias de declaraciones pre­
ventivas de las internas de iniciales R.M.H.,
M.S.Q., O.F.R.S., H.LLArTy M.M.D.D., respecti­
vamente; así como las declaraciones de las inter­
nas de iniciales H.LL.L., M.S.Q., M.M.D.D. y
O.F.R.S. en juicio oral, respectivamente, mien­
tras que la interna de iniciales R.M.H. no concu­
rrió al plenario por lo que el Colegiado Superior
prescindió de su declaración según acta de sesión
de audiencia-; así las cosas, se aprecian hasta
tres versiones distintas de lo acontecido el vein­
tidós de febrero de dos mil nueve, que en autos
es manifestado con un matiz distinto por cada
agraviada, siendo que no existen elementos de
juicio que acrediten que la falta de uniformidad y
coherencia en sus declaraciones se deba a una
presión por parte de los imputados. Cuarto:
[...], estas graves incriminaciones no están ro­
deadas de corroboraciones periféricas que las
doten de aptitud probatoria, porque el solo méri­
to de los exámenes médicos legales practicados a
las víctimas cuatro días después de acontecidos
los eventos criminales que determinaron que

619
A rt. 1 7 5 ! Código Penal

presentaron “himen con desfloración antigua, 2) Conducta típica. Segundo.-Que el

no presentan signos de actos contra natura,
presentan lesiones corporales recientes en las
extremidades superiores e inferiores” no cons­
tituye prueba suficiente que vincule a los encau­
sados con el delito que se les imputa en tanto
que en los respectivos certificados, no se con­
signaron desgarros recientes en las regiones
genitales o paragenitales de las agraviadas, sino
que se describieron lesiones en las extremida­
des del cuerpo que dado el contexto en que se
desarrollaron los hechos, se colige que no están
asociadas a violencia sexual sino al juego de car­
navales al que hicieron referencia las agravia­
das; que, además, los Protocolos de Pericia Psi­
cológica de las víctimas de iniciales H.LL.L,
M.S.Q., O.F.R., y Mdvt.D.D. concluyeron que
aquéllas no presentan indicadores de abuso se­
xual, mientras que en elcaso de la interna de
iniciales R.M.H. no se pudo llegar una conclu­
sión diagnóstica porque aquélla se negó a conti­
nuar con lasegunda evaluación. R.N. N°
1737-2010-CUSCO (SPT). <bit.ly/2PC94Js>
recurrente pretende con su recurso
de nulidad desvirtuar la relación que
mantenía con la agraviada en su con­
dición de conviviente de laprogenitora de ésta, al sos­
tener que su relación amorosa y sexual con la víctima
fue posterior a la fecha en que decide separarse de
su madre; sin advertir que durante el proceso tan­
to el encausado, la agraviada como la denunciante
han sostenido que esa relación se inició cuando
eran convivientes, de lo que se colige que el procesado
ejercía particular autoridad sobre la menor; que, res­
pecto a que el Colegiado no ha considerado su sincera
confesión, este argumento resulta inatendible pues en
el octavo considerando de la sentencia se hace alusión
a dicha circunstancia, y por último con relación a que la
víctima dio su consentimiento para la práctica sexual, es
de acotar que por tratarse de una menor de trece años
de edad no tiene capacidad suficiente para decidir con
libertad su relación sexual, siendo el caso que el tipo pe­
nal porel cual ha sido condenado protege laindemnidad
sexual de la menor, la que ha sido afectada R.N. N°
568-2004-LIMA (SPP). <hit.¡y/2PXKx22>

A rtíc u lo 175 ‘ Violación sexual mediante engaño

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o rea­
liza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de
dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de nueve años.f)
(*) Artículo modificado por elArt. I o de la Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 1y 24 h, 3 y 7. CP. 23,34,45,52,62 y 68. CC. 402 inc. 5. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Consumación, naturaleza y fun­ de su consentimiento. En este delito el sujeto

damento de punibilidad del deli­
to de seducción. Quinto. [...]. El
delito de seducción se consuma
con el acto sexual u otro análogo practicado con
un mayor de catorce y menor de dieciocho años,
comprendiendo la relaciones heterosexuales
como homosexuales, utilizando como medio
el “engaño” para consumar el delito, entendida
este como toda actividad destinada a presentar
como verdadero algo falso, capaz de inducir a
error respecto a la trascendencia o significación
pasivo presta su consentimiento, pero viciado
debido al engaño.
Fundamento de punibilidad del delito de Seduc­
ción: El fundamento de la punibilidad del delito de
seducción, se halla en que el sujeto activo se sirve
de engaño para lograr acceso camal con el sujeto
pasivo, en donde el elemento objetivo; entendido
como la realización de la conducta y la verificación
de la consecuencia descrita por el tipo penal, el
elementosubjetivo, viene a ser el “dolo” que viene
a ser la conciencia y voluntad de obtener el resul-

620
Libro segundo: Parte especial Art. 176!

tado lesivo. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO del menor agraviado, en la pregunta número

(SPP). <bit.ly/2PzPA8t>
2) Hacer falsas promesas al sujeto
pasivo para que acepte el acceso
carnal, no constituye delito de se­
ducción. Tercero.- Que el delito de
seducción, [...], se configura cuando
el agente mediante “engaño” tiene acceso camal
por vía vaginal, anal o bucal con una persona de ca­
torce años y menos de dieciocho años de edad. Por
consiguiente, para verificarse este delito es necesa­
rio el empleo de un medio fraudulento como el en­
gaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que
como consecuencia de ello el agente induce en error
a la víctima y logra el acceso camal; el “engaño”,
pues, no debe tener la finalidad de conseguir el con­
sentimiento de la víctima sino facilitar la realiza­
ción del acceso sexual. El agente engaña al sujeto
pasivo sobre su identidad aprovechando su pareci­
do físico con la pareja sentimental de la víctima. Si
esta es afectada por el error y se relaciona sexual-
mente con el agente, a quien cree ser su pareja sen­
timental, el tipo penal [...] se habrá configurado.
Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto
pasivo para que éste acepte el acceso camal, y luego
dichas promesas no se cumplen, no se dará el deli­
to. [PREEDENTE VINCULANTE]. R.N. N° 1628-
2004-ICA (2da SPT). <bit.ly/2wKgCTL>
3) Absolución: ausencia de elemen­
to de punibilidad. Quinto. [...].
De la acusación fiscal, se tiene que
el procesado [...], habría hecho uso
del “engaño”, para lograr acceso
carnal con el menor agraviado. De los actuados
que obran en el proceso se tiene, la declaración
cinco: “si fue contra su voluntad’ el dice que el
padre sólo le ayudó, asimismo, la declaración
ampliatoria, en donde el menor agraviado refie­
re que sí ha tenido relaciones sexuales pero con
el seminarista J.B.P; sumado a ello, se tiene la
declaración de Sheila Roca Gonzales, pregunta
nueve, “diga si a la fecha Usted, ha preguntado a
su hijo, si el denunciado Luis, le habría abusado
sexualmente?, a lo que respondió que si le pre­
gunté muchas veces y me respondió que no pa­
saba eso; Ante la pregunta: tuvieron relaciones
sexuales en el seminario?: Dijo sí, sin embargo,
el agraviado ante la pregunta: Usted nunca tuvo
relaciones sexuales con Luis? Dijo: no, con lo
que se demuestra que el agraviado funda su sin­
dicación en contradicciones. Para definir el en­
gaño, no necesariamente refiere a promesas no
cumplidas, como lo establece La Jurisprudencia
Vinculante Recurso de Nulidad N° 1628-2004
sobre, naturaleza y características del “engaño”
en el Delito de Seducción del artículo ciento se­
tenta y cinco; sino que además se requiere que
el engaño debe ser lo suficientemente objetivo
para que sea relevante, o que le ocasione un gra­
ve perjuicio, no pudiendo reconocerse la sola
promesa o algún beneficio económico o favor del
que pueda aprovecharse el agente, lo para el pre­
sente caso sub materia no se advierte, dado que
el acusado como guía espiritual, solo ha preten­
dido apoyar al menor agraviado, concluyéndose
que el presente caso, se convierte en un hecho
atípico, por lo que en este extremo corresponde
su absolución. R.N. N° 861-2016-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2PzPA8t>

A rtíc u lo 176c Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidino­

sos sin consentimiento
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, realiza
sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de connotación
sexual o actos libidinosos, en sus partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el agente realiza la conducta descrita en el primer párrafo, mediante ame­
naza, violencia, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro
que impida a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose de cualquiera
de estos medios obliga a la víctima a realizarlos sobre el agente, sobre sí misma
o sobre tercero, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de
nueve años.

621
Art 176!
En cualquiera de los casos previstos en el primer y segundo párrafos, la pena
privativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máxi­
mo, si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho años.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 inc. 7,3,4. CP. 45,52,55,57,62,68,92y
JURISPRUDENCIAS:
1) Elementos de típicidad. Cuarto.
Que, el delito de atentado contra el
pudor que sanciona el artículo cien­
to setentiseis del Código Penal, pro­
tege la libertad sexual, y para su con­
figuración debe efectuarse tocamientos indebidos
en sus partes íntimas o actos libidinosos contrario
al pudor, que importa el tocamiento lúbrico-so-
mático realizado por el sujeto activo sobre el cuer­
po del sujeto pasivo con la finalidad de satisfacer
su apetito sexual. R.N. N° 592-2011-CAÑETE
(SPP). <hit.ly/2PEL6gR>
2) Absolución: ausencia de elemento
objetivo. Tercero. Que la conducta
atribuida al procesado [...], esto es la
de haber tocado uno de los senos a
la agraviada, carece de relevancia pe­
nal, en tanto, que para que se tipifique la primera
parte del artículo ciento setenta y seis del Código
Penal, ilícito materia de acusación, el agente debe
ejercer violencia o grave amenaza sobre la víctima,
elemento objetivo que no concurrió en la conduc­
ta atribuida al citado encausado, pues no ejerció
fuerza física sobre la menor, y mucho menos reali­
zó acto alguno con el propósito de causarle un mal
inminente, por lo que su absolución al respecto se
encuentra arreglada a ley. R.N. N° 3205-2010-
ICA (SPT). <bit.ly/2PyoE94>
3) Reconducción del tipo penal de
violación sexual de menor de edad
a actos agravados contra él pu-
dor.2.3.1. [...], conforme emerge
diáfanamente de la lectura del factum
fijado por el Tribunal de Fallo; en efecto, la desvin­
culación el tipo penal materia de acusación fiscal
-violación sexual menor de edad-, por el delito de
actos agravados contra el pudor, se sustentó en el
diagnóstico del certificado médico legal debidamen­
te ratificado por sus suscriptores, que concluyó que
la agraviada presenta: “himen incompleto, desgarro
pequeño, requiriendo descarte de herpes vaginal”
(sic); tales conclusiones fueron explicadas en el ple-
CódigoPenal
143,170, 171,172. CPP (2004). 194. CoNA./X. Ley 26689.2.
nario por los galenos doña Andrea Rivera Huamaní
y don Antony Gustavo Tohalino Meza quienes re­
firieron “que el desgarro pudo ser por introducción
de algún objeto, frotamiento del pene en la vagina
con desgarro sin necesidad de introducción o la in­
troducción de un dedo; habiéndose descartado que
el desgarro descrito sea compatible con acto de vio­
lación” (sic) -conforme se aprecia del acta de sesión
de audiencia de ocho de junio de dos mil once-;con
lo manifestado por la agraviada a escala preliminar
al señalar: “que abusó de ella tres veces sin recordar
fechas, cuando su mamá salía a la chacra, me metió
su pene” (sic) -ver declaración brindada sin presen­
cia del representante del Ministerio Público-, por su
parte la progenitora sostuvo en sede preliminar que:
su menor hija le contó que su conviviente le tocaba
sus partes íntimas cuando se iba a trabajar a la cha­
cra (sic) -ver declaración brindada sin presencia del
representante del Ministerio Público-,
2.3.2. En tal sentido analizando en conjunto tales
medios probatorios se advierte que la agraviada
informó a su señora madre que fue víctima de
tocamientos en sus partes íntimas por parte del
encausado, conforme se corrobora con la infor­
mación brindada por la aludida menor a los seño­
res peritos que le practicaron la pericia psicológica
donde manifestó que fue tocada por su padrastro.
2.3.3. Dicho bagaje probatorio, es solventado,
por el propio encausado al señalar en los alegatos
finales -autodefensa- que: “sólo una vez la he
tocado (...) cuando estaba lavándose la toqué, es­
toy arrepentido, después no le he vuelto a tocar,
fui sentenciado en Aplao” (sic) -conform e se
aprecia del acta de sesión de audiencia de veinti­
cinco de julio de dos mil once-; en ese sentido el
tipo penal aplicable al encausado corresponde al
previsto en el inciso primero y último párrafo del
artículo ciento setenta y seis del Código Penal, de
conformidad con los fundamentos esbozados en
el aludido Acuerdo Plenario cuatro - dos mil sie­
te-ciento dieciséis, consecuentemente la desvin­
culación procesal se encuentra correctamente
622
Libro segundo: Parte especial
aplicada de conformidad con lo dispuesto en el
artículo doscientos ochenta y cinco - A del Códi­
go de Procedimientos Penales. E.N. N° 3134-
2011 AREQUIPA (SPP). <U Ltf/2w JO pf>
4) Reconducción de violación ss-
?mal tí actos contra el pudor.
3.12. [...], es el propio encausado
quien reconoce que tocó las partes
íntimas de la menor agraviada. Es
más, su defensa técnica en escrito referido a los
fundamentos de su recurso de nulidad, sostuvo
expresamente que el delito atribuible a su pa­
trocinado es el de actos contra el pudor, razón
por la cual pidió que el quantum punitivo sea
reducido. En el delito de violación sexual de me­
nor de edad por el que se acusó a Céspedes Lla-
guento (artículo ciento setenta y tres, numeral
dos, del Código Penal) y el delito de actos contra
el pudor en menores (artículo ciento setenta y
seis-A del mismo cuerpo punitivo) se protege
como bien jurídico específico la intangibilidad
o indemnidad sexual del menor, ello en tanto
A fÍí Q U Í© Í 7 § &E=,Á c a Tocamientos, actos de connotación se\ual o actos
dinosos en ogro vio de menores
Ei fjue ten propósito de tener acceso cminte regulado en te Míenlo 170, tvafco
sobre un menor de catorce años u obliga a esto a efectúas sobre oí mismo, eobm
el agente o tercero, tocamientos indebido? en sus portes íntimas, setos de con i so-
loción secute esa cualquies parte ele su cuerpo o ocios libidinosos, será reprimldr-
con pena ptivativa de libertad nc» menoi de nueve ni mayos de gninse año mió
(*) Ániatlo modificado per el Art I o déla Ley 1Vo30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
C o í i s I 2 ¡nc. 7 , 3 ,4 . CP. 4 5 , 5 2 , 5 5 , 6 2 , 68, 143, 170, ¡7 3 .
JURISPRUDENCIA;
I í B e c h s n d im uniforme y pericia psi­
cológica m e e n c m m c d ó it y certeza
cmi relación <■» la rsqpmscMMdad
pernal Bridar© p¡ríhaer©.[.,.], se
tiene de la base fáctica de la imputación, que los
procesados efectuaron tocamientos indebidos a la
agraviada hasta introducirle los dedos de sus ma­
nos en la vagina; descripción fáctica que pone en
manifiesto una evidente lesión a la integridad de la
víctima, quien fue objeto de esta agresión sexual,
sin poder ejercer defensa alguna, frente a la ventaja
numérica y física de sus agresores. Por tanto, para
la configuración de la conducta típica contenida en
623
Art 1762-A
que se sanciona la actividad sexual en sí misma,
aunque exista tolerancia de la víctima, siendo
lo protegido las condiciones físicas o psíquicas
para el ejercicio sexual en libertad. Si bien el
hecho probado no es exactamente el consig­
nado en la acusación, también es cierto que no
se sobrepasa la imputación fáctica, con lo cual
de modo alguno se infringe lo establecido en el
numeral uno del artículo doscientos ochenta y
cinco-A del Código de Procedimientos Penales,
La degradación del factum no vulnera el princi­
pio de correlación entre acusación y sentencia
siempre que los hechos o circunstancias que
se tengan por acreditados sean parte o se des­
prendan de la acusación y resulten favorables al
imputado, tanto más si este los ha reconocido
libremente. En tal sentido, se justifica y corres­
ponde que esta Sala Suprema realice la desvin­
culación procesal del delito de violación sexual
de menor de edad al delito de actos contra el
pudor en menor de edad. ¡LÍA N° 2©13-h$'ih -
LIMA ESTE (SPP). «Mi.lv/2UfMBVp>:
>*0?-
CPP (2004). ¡9 4 . Lev 2 0 f » 3 9 , 2.
el artículo ciento setenta y seis del Código Penal, es
necesaria la realización de tocamientos indebidos
en las zonas erógenas de la esfera somática de la
víctima, cuya materialidad típica debe ser probada
mediante pericias psicológicas que deben ser practi­
cadas a la víctima y al autor; elementos probatorios
que se realizaron en el presente proceso, tal como
se desprende de la declaración uniforme y persis­
tente de la agraviada, como del protocolo de pericia
psicológica que se le realizó, en el cual se dejó cons­
tancia de la depresión sufrida producto de la agre­
sión sexual. E.N. N° 2333-2014-JUNÍN (SPT).
<bit.fy/2MMocHA >
A rt 1762-A
2) Conducta típica de actos contra el
pudor de menores de edad. Quin­
to: [...] conforme lasdeclaraciones
referidas en el considerando prece­
dente, se advierte que, si bien el encausado [...],
con su actuar, quebrantó la expectativa institucio­
nalizada referida a la libertad sexual, en cuanto al
pudor en menores de edad, sin embargo, dicho
comportamiento no superó la barrera de la expec­
tativa institucionalizada que protege la libertad
sexual, en cuanto a la violación sexual de menor,
toda vez que, de los elementos objetivos obrantes
en autos se advierte que éste pretendía única­
mente tocar la parte intima de la menor, confor­
me lo sostuvo en su manifestación policial: “le to­
que el trasero y ella me reclama diciéndome idiota",
corroborado con lo sostenido por la menor identi­
ficada con clave trescientos diecisiete guión dos
mil ocho: “me alzó la falda y comenzó a tocarme y
frotar mis nalgas y la vagina, pero por encima de mi
calzón", no sosteniendo que le haya introducido el
dedo en la vagina; además, por las máximas de la
experiencia, si éste hubiera tenido dicha inten­
ción hubiese logrado su propósito, pues tenía mu­
cha más fuerza que la menor, conforme sostuvo
ésta en su referida manifestación policial: comen­
zando a gritar y moverme con todas mis fuerzas,
pero no podía porque éste me sujetaba fuerte,
pero después de un momento éste me soltó; ad­
virtiéndose que fue el encausado quien la soltó
luego de haberle hecho los referidos tocamientos;
que, si bien el certificado médico concluye que la
menor presenta equimosis rojiza en borde infe­
rior de véstíbulo izquierdo, conforme sostiene el
señor fiscal en su recurso de nulidad, sin embar­
go, ello no resulta suficiente para acreditar una
tentativa de violación sexual, más aún, si éste tipo
de delito es de carácter clandestino, y tanto la me­
nor como el encausado se encontraban en la vía
pública durante la mañana, circunstancia que
hace poco probable la consumación de dicho deli­
to. En ese sentido,este Supremo Tribunal consi­
dera que dicho comportamiento estaría enmarca­
do dentro de la figura de actos preparatorios; sin
embargo, debe tenerse en cuenta que nuestro or­
denamiento jurídico no permite, a la luz del prin­
cipio de lesividad, la punición de dichos actos, a
menos que éstos solos constituyan delito, como
ocurre en el caso sub examine -delito de actos con­
tra el pudor-. R.N. N° 1353-2011 LIMA (SPP).
<bit.ly/2PCazay>
624
Código Penal
3) Duda razonable: declaraciones de
menor agramada no son coheren­
tes ni persistentes. 7. Con relación
a la condena por el delito de actos
contra el pudor, esta Sala Suprema observa que si
bien a nivel preliminar la menor contó un relato
coherente, éste no ha sido sostenido al momento
del juicio oral, que es precisamente el escenario
natural donde se produce la prueba. En efecto,
tergiversando su declaración inicial y tomándola
poco confiable, al momento del juicio oral, al ser
interrogada por los miembros del Tribunal, el Fis­
cal Superior y la defensa del procesado, la víctima
ha sido contundente y ha afirmado que el senten­
ciado “jamás la tocó” y que su versión inicial se de­
bió a que éste siempre la comparaba con su prima,
diciéndole que ella es una vaga y malcriada, que
no llegaría a ser alguien, así como el sentenciado
no la dejaba entrar a Facebook desde su laptop, lo
que tenía “harta” a la menor.
8. Esta declaración a nivel del juicio, pone en duda la
versión inicial de la menor, pero aún más, la declara­
ción dada libremente porla víctima y bajo todas las
garantías del juicio oral, cuestiona con contundencia
la única evidencia que existe sobre los presuntos he­
chos de actos contra el pudor (la declaración inicial
de la víctima), la cual, en el plano de valoración con­
junta, al no encontrar ninguna otra evidencia ante­
rior o concomitante a los hechos que corrobore peri­
féricamente la versión primigenia, no tienen la
contundencia necesaria para formar convicción más
allá de cualquier duda razonable, debiendo absolver­
se al procesado de esta acusación. R.N. N°
1130-2015-CALLAO (SPP). <bit.ly/2wDpIR6>
4) Absolución: ausencia de elemento
de tipicidad. Noveno:[...] del certi­
ficado médico legal practicado a la
menor agraviada por la División
Médico Legal de Cañete, no describe ningún tipo
de lesión corporal que haya sufrido en las áreas
genital que incluye los genitales externos, la re­
gión ano rectal y el periné, que es la zona triangu­
lar intermedia, paragenital, que es vecina a la an­
terior, que engloba la parte interna de los muslos,
las nalgas y la parte baja de la pared abdominal, y
extra genital, que es el resto del cuerpo, en forma
especial las muñecas, los billos, el cuelo y las ma­
mas; Décimo: Que, el extremo de la sentencia re­
currida en el sentido de haber realizado tocamien­
tos con fines libidinosos - acariciarle la
Ubm segunda: Parts especial
pierna- configura el delito de actos contra el pu­
dor; sin embargo, este Supremo Tribunal no com­
parte dicha postura, por cuanto el tocamiento de
la pierna no constituye un acto libidinoso, enten­
diéndose por acto libidinoso, el deseo obsesivo de
los placeres sexuales y denota un apetito inmode­
rado por determinada cosa; circunstancia que no
sucedió en el caso de autos, conforme así se des­
prende del relato de la menor agraviada; por lo
que no se dan los presupuestos para la configura­
ción del delito de actos contra el pudor; más si
tiene en cuenta que no se ha acreditado la supues­
ta violencia ejercida por el encausado. R.N. N°
592-2011-CAÑETE (SPP). <bit.ly/2PEL6gR>
5) Desproporcionalidad de la pena
con os hechos acaecidos. NOVE­
NO. [...], el hecho fue que la tomó
de la cintura, a la menor de once
años de edad, la pegó a su cuerpo y le dio un
beso en la boca, lo que no implica un acto grave
como tocarle las partes íntimas, ni un acto re­
petitivo o de duración intensa, por lo que la
sanción es desproporcionada, pues no es ade­
cuada para cumplir los fines de la pena dentro
del derecho penal, más aún cuando existen
otras medidas que podrían cumplir con estos
fines, como la prohibición de acercarse a la víc­
tima y de seguir un tratamiento terapéutico que
facilite su readaptación social. R.N. N° 279-
2015-LIMA (SPP). <bit.ly/2PD9kYJ>
6) Actos contra el pudor de menor
y aspecto subjetivo. 2.2. El ilícito
de actos contra el pudor se presen­
ta cuanto el sujeto activo realiza
tocamiento lúbrico somático en el cuerpo de la
víctima; estos pueden consistir en la palpación,
tocamiento o manoseos de las partes genitales.
En cuanto al tipo subjetivo, el hecho siempre se
comete a título de dolo, además en este también
se presenta un propósito lascivo de satisfacción de
parte del agente. Como se sostuvo, necesariamente
ArtÍ€ílJÍO f / @°-JEL d Acoso sexual
El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer
contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para Ilevas a
cabo actos de connotación sexual, será reprimid© con pena privativa de Sa libertad
no menor de tres ni mayor de cinc© años e inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 5, 9,10 y 11 del artículo 36.
625
Art. 1762-B
se requiere la presencia del dolo. El agente con el
ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales y sin
tener el propósito o intención de realizar el acceso
camal sexual o análogo, realiza sobre un menor de
catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o
sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes
íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al
pudor, recato o decencia. Salinas Siccha citando a
Bramont-Arias Torres y García Cantizano señala
que “se requiere necesariamente el dolo, es decir, la
conciencia y voluntad de realizar actos contrarios
al pudor, con exclusión del propósito de practicar
el acto sexual u otro análogo, es decir, de violar, lo
que permite distinguir un acto contrario al pudor
de una tentativa de violación”.
QUINTO. El dolo, por estar referido a un aspecto
de consciencia inaprensible para el juzgador, no
suele acreditarse a través de prueba directa, sien­
do necesario acudir a un juicio de inferencia para
afirmar su presencia sobre la base de un razona­
miento inductivo construido con datos fácticos
debidamente acreditados. En el presente caso, los
hechos descritos se produjeron en el inmueble fa­
miliar cuando la madre de la menor se encontraba
ausente. El último ocurrió en presencia de su her­
mano menor. El modus operandi estaba circuns­
crito a retirar las prendas que cubrían sus zonas
íntimas y frotarle sus genitales en su ano. Estos
hechos fueron repetidos anteriormente desde que
la menor tenía cinco años de edad.
SEXTO. Bajo los fundamentos doctrinales fijados
precedentemente, y con pleno respeto del factum
acreditado por los órganos jurisdiccionales senten­
ciadores, es razonable deducir que el objetivo final
del imputado siempre fue realizar tocamientos lú­
bricos y frotaciones en las zonas íntimas de la me­
nor. La orientación subjetiva del agente estuvo di­
rigida precisamente a realizar dichas acciones. No
converge prueba objetiva, propuesta y valorada en
el juicio oral, que refute lo contrario. CAS. N° 541-
2Í17-DIL SANTA (SPP). «bit.ly/2VeuW03»
Art. 176--C Código Penal

Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de
cualquier tecnología de la información o de la comunicación.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5,9,10 y 11 del artícu­
lo 36, si concurre alguna de las circunstancias agravantes:
1. La víctima es persona adulta mayor, se encuentra en estado de gestación o
es persona con discapacidad.
2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han
sido convivientes o cónyuges, tienen vínculo parental hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios
comunes de una misma propiedad.
4. La víctima se encuentra en condición de dependencia o subordinación con
respecto al agente.
5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o
formativa de la víctima.
6. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2odel D. Leg. N° 1410 (12/09/2018).

A rtícu lo 176°-C.- Chantaje sexual

El que amenaza o intimida a una persona, por cualquier medio, incluyendo el
uso de tecnologías de la información o comunicación, para obtener de ella una
conducta o acto de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según corres­
ponda, conforme a los incisos 5, 9,10 y 11 del artículo 36.
La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinc© años e
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9,10 y 11 del artículo
36, si para la ejecución del delito el agente amenaza a la víctima con la difusión de
imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual en los que esta
aparece o participa.f)
(*) Artículo incorporado por el Art 2odel D. Leg. N° 1410 (12/09/2018).

A rtícu lo 177° Formas agravadas

En cualquiera de los casos de los artículos 170,171,172,174,175,176 y 176-A:
1. Si el agente procedió con crueldad, alevosía o para degradar a la víctima,
la pena privativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos
mínimo y máximo en el respectivo delito.
2. Si los actos producen lesión grave en la víctima y el agente pudo prever ese
resultado, la pena privativa de libertad será no menor de treinta ni mayor de
treinta y cinco años.
3. Si ios actos causan la muerte de la víctima y el agente pudo prever ese re­
sultado, la pena será de cadena perpetua.

626
ü lk v jz g w u k '! A rt. I 78 a-A

En los casos de los delitos previstos en los artículos 171,172,174,176 y 176-A

la pena se incrementa en cinco años en sus extremos mínimo y máximo si concurre
cualquiera de lascírcunstancías establecidas en el artículo 170, segundo párrafo.
Si el agente registra cualquiera de las conductas previstas en los artículos 170,
171,172,174,175,176 y 176-A mediante cualquier medio visual, auditivo o ando-
visual o la transmite mediante cualquier tecnología de la información o comuni-
cación, la pena se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo
aplicable al delito registrado o transmitido^*)
(*) Artículo modificado por el Art I o de la Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 irte. 1; CP. 12,29,45,55,68,92,106,121,140 a 146y 170 a 176-A; C de PP. 135,241243.

A rtíc u lo 178° Responsabilidad especial

En los casos comprendidos en este capítulo, el juez penal debe resolver, de
oficio o a petición de parte, sobre la obligación alimentaria a la prole que resulte,
aplicando las normas respectivas.
La obligación alimentaria a que se hace referencia en ei primer párrafo com­
prende lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y
capacitación para e! trabajo, asistencia médica y psicológica, y recreación del niño
o del adolescente y, del mismo modo, los gastos del embarazo de la madre desde
la concepción hasta la etapa de postpart®.
La decisión del juez respecto de la obligación alimentaria comprende la asig­
nación anticipada de alimentos durante la investigación fiscal, así como la fijación
de la obligación de prestar alimentos inclusive antes de la sentencia atendiendo al
material probatorio disponible.f)
(*) Artículo modificado por el Art 1° de la Ley N° 30838 (4/08/2018).
CONCORDANCIAS:
CP.23,78, 140a 146,170,171, 174y 175. CC.248,402,414,415y 472.

JURISPRUDENCIAS:

1) Pensión de áfimento fijado dentro de responsabilidad dvil especial, en consecuencia, co­

unprocesopetuü. 2.8. [ . . se advierte
que la sentencia venida en grado no fijó
(por omisión en la decisión) la pensión
alimenticia para la prole [...], sin embrago, en
el considerando décimo segundo, se desarrolló
razonablemente lo pertinente respecto de esta
rresponde integrar la misma en el sentido que debe
fijarse la pensión alimenticia a favor del hijo de la
agraviada y el encausado, en suma prudente, como
lo propuso la Fiscalía Superior penal, esto es, la suma
de trescientos nuevos soles mensuales y adelantados.
R.N. N° 953-2013-UMA (SPT). <bit.ly/2NTMJXK>

A rtíc u lo 178°-A D- Tratamiento terapéutico

El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos
en este capítulo, previo examen médico y psicológico que determine su aplicación,
será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.f)
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30838 (470872018).

627
A r t I7 9 e Código Penal

CONCORDANCIAS:
CP. 60,62 y 63. CEP. 42 ines. 2,3 y 4,44 a 47,48a52y53a 57. R-CEP. 175yss.; 183yss.; 197yss.;206yss. CJMP.
86. R.M. 593-2004-JUS.Passim. D.S. 0U-2005-JUS.Passim.

JURISPRUDENCIAS: ___

1) Tratam iento terapéutico como posible sino necesario. A.P. N° 5-2007/C J-

medida de seguridad. 12. No vul­
nera el principio de interdicción de
la reforma peyorativa cuando el
Tribunal de Revisión integra el fallo de instan­
cia e impone la medida de tratamiento terapéu­
tico en los delitos contra la libertad sexual [artí­
culo 178°-A del Código Penal], El tratamiento
terapéutico es una medida de seguridad, no es
una pena. Su objetivo es la facilitación de la re­
adaptación social del condenado, y como no al­
tera el sentido de la sanción ni la modifica lesi­
vamente en lo que respecta a su extensión o
intensidad represiva, no puede afectarle la in­
terdicción de la reforma peyorativa. En conse­
cuencia, com o no importa una agravación del
entorno jurídico del imputado, la integración
del fallo y su incorporación al mismo, no solo es
116. <bit.ly/2Hy060C>
2) La imposición de tratamiento
terapéutico no vulnera el prin­
cipio de interdicción. Sexto.
Que estos delitos traen apareja­
dos, com o medida de seguridad, tratamiento
terapéutico [...]. Como quiera que ese trata­
miento, si correspondiere, es indispensable
para la facilitación de la readaptación social del
imputado y, en su día, para obtención de bene­
ficios penitenciarios, así com o los derechos de
gracia, es posible aplicarlos en esta sede, pues
no vulnera el principio de interdicción de la
reforma peyorativa y su objeto, desde su pro­
pio origen, es mejorar la situación personal del
imputado. R.N. N° 3402-2014-AM AZONAS
(SPT). <bit.ly/2oHKBH l>

Capítulo X
PROXENETISMO

A rtíc u lo 1791}.mFavorecimiento de la prostitución

El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:
1. La víctima es menor de dieciocho años.
2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimi­
dación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi­
nidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a
su cuidado por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de pros­
tituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. El agente actúa como integrante de una organización criminal.r)
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 28251 (08/06/2004).
(**) Numeral modificadopor la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 dejulio de 2014.

628
Libro segundo: Parte especial Art. 179a

C O N C O R D A N C IA S :

Const. 7,2 ines. 7,14,15,24a, 24h;3. Protocolo Facultativo sobre Niños. Passim.CP. 180a 182.CC.43 inc. 1,
44,667 inc. 2 y 515 inc. 8. CoNA.4. CJMP.90 inc. 4.Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elemento de tipicidad. 9o. El com­ de que el sujeto pasivo consiente bajo presión la
portamiento típico consiste en pro­ realización de prestaciones sexuales, con personas
mover o favorecer la prostitución de indeterminadas”. El fin del lucro no es indispensa­
ble, pues puede que quien se enriquezca sea única­
otra persona. Conforme lo sostiene
mente la persona prostituida o un tercero. Por
la doctrina nacional, promover implica iniciar, in­
ello, solo basta la intención deliberada de promo­
citar o ejercer sobre otro una influencia para que
ver y /o favorecer la prostitución de una persona, a
realice una determinada acción, en el caso sub fin de que terceros tengan acceso camal sexual
examine, la prostitución. En tanto que favorecer, con el sujeto pasivo, sin necesidad de que dicho
es sinónimo de cooperar, coadyuvar o colaborar
factor final incluya un especial elemento del injus­
para que la práctica del meretricio de la víctima se
to típico, con lo que se llega a consumar el hecho
siga ejerciendo [Cfr. RAÚL A. PEÑA CABRERA:
con un solo acto e forma instantánea, esto es, que
Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos
se haya provocado en la víctima el estado de mere­
contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Aspectos
tricio; por este motivo dicho ilícito es considerado
Penales, Procesales y Criminológicos, Ediciones Gue-
por la doctrina como de mera actividad. R.N. N°
rrero’s, Lima, 2002, p. 164], A.P. N° 3-2011/CJ-
3763-3013-CUSCO (SPT). <bit.ly/2wHLhAd>
116. <bit.ly/2r78MjY>
3) Prueba de cargo desvirtúan pre­
2) Delito de mera actividad. SEXTO.
sunción de inocencia. CUARTO.
Que para la configuración típica del
Que el imputado [...] reconoce que
delito de favorecimiento a la prosti­
dirige el local “Las Chozas” y que
tución-proxenetismo que se le im­
allí concurrían chicas a quienes les pedía que
putó a la procesada, el artículo ciento setenta y
trabajen, pero nunca se acercó a un colegio para
nueve del Código Penal exige una determinada
que las colegialas fueran a su local a ejercer la
acción, pues se sanciona al “[...] que promueve o
prostitución. Anota que es falso que contactó
favorece la prostitución...; de cuya estructura nor­
a la menor agraviada y que la indujo a trabajar
mativa se desprenden como elementos materiales
como prostituta en su local; que en su local no
del tipo: i) Promover, lo que es el equivalente a
se presta servicios sexuales.
hacer que alguien se inicie en determinada acción,
encierra también la idea de incitación, de incidir Empero, la menor sostiene los cargos, inclu­
en el proceso decisorio, determinado a fijar una so en la confrontación -el imputado se mostró
conducta, ii) Favorecer, es decir, allanar el camino evasivo, no responde y llegó a decir, ante las
para que se pueda materializar una determinada afirmaciones de la agraviada, que la cárcel no ha

acción, lo cual incluye cualquier modalidad de ayu­ matado a nadie-Además, el resultado del acta

da o colaboración. Por ello, según la doctrina pe­ de inspección judicial es compatible con la des­

nal, el tipo exige que la conducta del favorecedor o
promotor esté dirigida a satisfacer deseos sexua­
les ajenos, sin que estos deban aplacarse, para dar
por perfeccionado el tipo penal. Asimismo, en
cuanto al tipo subjetivo: “Se requiere del dolo di­
recto y/o eventual, conciencia yvoluntad de reali­
zación típica, consistente en el estado cognitivo,
de saber que la realización de dichos actos com­
prometen el ejercicio de la prostitución de una
persona, de que su comportamiento está encami­
nado a la determinación de dicha condición, a fin
cripción proporcionada por la agraviada, quien
admitió dedicarse a la prostitución, hecho ava­
lado por tres testigos y la pericia médico legal y
psicológica -ella no prevé situaciones de riesgo-,
QUINTO. [...]. El imputado propició que la agra­
viada comience a realizar actos sexuales con ter­
ceros a cambio de una contraprestación econó­
mica previamente convenida -la menor, antes,
todavía no se dedicaba a la prostitución-. Se da,
pues, el supuesto de promoción a la prostitución,
el favorecimiento strictu sensu, también previsto

629
Art 179e-A CódigoPenal

en dicho tipo penal, supone la prostitución pre­
via del sujeto pasivo. R.N. N° 3416-2014-C A-
JAMARCA (SPT). <bit.ly/2Qlz2qW>
4) Prueba de cargo determinan con­
ducta típica. 2.6La incriminación
de la menor agraviada reviste de ve­
rosimilitud fundada en: (i) el acta de
constatación policial practicado en el hostal Lima
el diecinueve de octubre de dos mil siete, admi­
nistrado por don Enrique Ticd Falcón, la menor
reconoció el ambiente donde concurrió en varias
oportunidades con varones para sostener relacio­
nes sexuales; (ii) el acta de constatación policial
de diecinueve de octubre de dos mil siete, en las
instalaciones del Hospedaje Royal a cargo de doña
Betty Gladys García Yuli, donde la menor reconoció
el ambiente número dos de la primera planta como
el lugar donde mantenía relaciones sexuales con los
clientes del señor Pachas; ( i i i ) en la manifestación
policial de don Enrique Ticce Falcón éste señaló que
labora en el hospedaje Lima y conoce a la agraviada
desde julio o agosto de dos mil siete, pues acudió en
dos oportunidades, donde la menor le refirió que
ingresaría “por un rato”; (w ) el acta de constatación
policial de diecinueve de octubre de dos mil siete en
instalaciones del bar “Pachas”, atendido por doña
Maribel Gonzáles Ramos, en el que se constató que
contaba con dos ambientes, uno para atender al pú­
blico y otro como cocina y habitación, donde la me­
nor indicó que laboraba como dama de compañía,
concurriendo a hostales con clientes para sostener
relaciones sexuales, cobrándoles y entregando la
suma de cinco nuevos soles a la encargada; (v) el
acta de incautación de diecinueve de octubre de dos
mil siete en el bar “Pachas” en presencia del encau­
sado, donde se encontraron prendas pertenecien­
tes a la menor agraviada -cuatro chompas y tres
pantalones- que ella misma indicó en su declara­
ción a escala policial. R.N. N° 1123-2012-PASCO
(SPP). <bit.ly/2oICx9x>

Artículo 179o-A Prohibición del acceso sexual a paga con menores

El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías
con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.n
(*) Artículo incorporado por el Art. 2 o de la Ley N ° 28251 (08/06/2004).

Artículo 180°. - Rufianismo

El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no
menor de seis ni mayor de diez años.
Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descen­
diente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado,
la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.n
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 28251 (08/06/2004).
CONCORDANCIAS:
Const. 7, 2 ines. 1,14,15,24ayh,4y28. Protocolo Facultativo sobre Niños. Passim. CP. 179, 787.CoNA.4,
45 inc. h. CJMP. 90 irte. 4. Ley 26689.2.

Artículo 1 8 1 °. - Proxenetismo
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con
el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.

630
Libm zem m d v ; P a rís csp sd rJ A r t 181-

La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:

1. La víctima tiene menos de dieciocho años.
2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coerción
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo ote su
cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. El agente actúa como integrante de una organización criminal.0
5. La víctima es entregada a un proxeneta.01
(*) Articulo modificado por el Art 1° de la Ley N° 28251 (08/06/2004).
(**) Numerales 4 y 5 modificados por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 de
julio de 2014.
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2ines. 1,14,15,24ayh,4. Protocolo Facultativo sobre Niños. Passim. CP. 178,182. CoNA. 4. Ley
26689.2 Ley 27765.6.
JURISPRUDENCIAS:

1) Elemento de tipiddad. 10°. La con­ normativa se desprenden como elementos ma­

ducta delictiva consiste en compro­
meter, seducir o sustraer a una per­
sona para entregarla a otra con el
objeto de mantener acceso camal (vaginal, anal o
bucal) a cambio de una compensación pecuniaria.
Por comprometer se entiende toda acción dirigida a
crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de
tal modo que resulte exigióle su cumplimiento. Por
otro lado, seducir implica engañar o encauzar a al­
guien hacia la toma de una determinada decisión a
través del ofrecimiento de un bien. En tanto que
sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una
persona del ámbito de seguridad en el que se en­
cuentra. El tipo penal no hace referencia a los me­
dios que pueda emplear el agente para la realiza­
ción de dichos comportamientos. Generalmente,
se empleará algún medio de coerción como la vio­
lencia o intimidación [Cfr. LUIS ALBERTO BRA-
MONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN
GARCÍA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, 4ta. Edición, Editorial San Marcos,
Lima, 2004, p. 273], A.P. N° 3-2011/CJ-116.
<hit.ly/2r78M)Y>
2) Estructura norm ativa. SEXTO.
Que para la configuración típica del
delito de favorecimiento a la pros­
titución-proxenetismo que se le
imputó a la procesada, el artículo ciento setenta
y nueve del Código Penal exige una determinada
acción, pues se sanciona al “[...] que promueve
o favorece la prostitución...; de cuya estructura
teriales del tipo: i) Promover, lo que es el equiva­
lente a hacer que alguien se inicie en determina­
da acción, encierra también la idea de incitación,
de incidir en el proceso decisorio, determinado a
fijar una conducta, ii) Favorecer, es decir, allanar
el camino para que se pueda materializar una
determinada acción, lo cual incluye cualquier
modalidad de ayuda o colaboración. Por ello,
según la doctrina penal, el tipo exige que la con­
ducta del favorecedor o promotor esté dirigida a
satisfacer deseos sexuales ajenos, sin que estos
deban aplacarse, para dar por perfeccionado el
tipo penal. Asimismo, en cuanto al tipo subje­
tivo: “Se requiere del dolo directo y/o eventual,
conciencia yvoluntad de realización típica, con­
sistente en el estado cognitivo, de saber que la
realización de dichos actos comprometen el ejer­
cicio de la prostitución de una persona, de que su
comportamiento está encaminado a la determi­
nación de dicha condición, a fin de que el sujeto
pasivo consiente bajo presión la realización de
prestaciones sexuales, con personas indetermi­
nadas”. El fin del lucro no es indispensable, pues
puede que quien se enriquezca sea únicamente
la persona prostituida o un tercero. Por ello, solo
basta la intención deliberada de promover y/o
favorecer la prostitución de una persona, a fin de
que terceros tengan acceso carnal sexual con el
sujeto pasivo, sin necesidad de que dicho factor
final incluya un especial elemento del injusto tí­
pico, con lo que se llega a consumar el hecho con

631
Art. 181--A Código Penal

un solo acto e forma instantánea, esto es, que se do por la doctrina como de mera actividad. R.N.
haya provocado en la víctima el estado de mere- N° 3763-3013-CUSCO (SPT). <hit.ly/2wHL-
tricio; por este motivo dicho ilícito es considera­ hAd>

A rtíc u lo 181°-A Explotación sexual comercial infantil y adolescente en

ámbito del turismo
El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial
en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, vi­
sual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer
relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos
de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena pri­
vativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 in­
cisos 1,2,4 y 5.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la li­
bertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro
o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la victimad
(*) Artículo modificado por la 2da D F de la Ley N ° 29408 (18/09/2009).
CONCORDANCIAS:
CP.36ines. l,2,4y5,57al61;CPP. 135,136.

A rtíc u lo 181°-B. - Formas agravadas

En los casos de los delitos previstos en los artículos 179,181 y 181-A, cuando
el agente sea el padre o la madre, el tutor o curador, en la sentencia se impondrá,
además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de
inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36°.n
(*) Artículo incorporado por el A rt I o de la Ley N ° 29194 (25/01/2008).

A rtícu lo 182°.- DEROGADO^

(*) Artículo derogado por la 5ta D C T F de la Ley N ° 28950 (16/01/2007).

A rtícu lo 182o-A Publicación en los medios de comunicación sobre deli­

tos de libertad sexual a menores
Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a
través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución infan­
til, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán
reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4 del
artículo 36° y con trescientos sesenta días multa.n
(*) Artículo incorporado por el Art. 2 ° de la Ley N ° 28251 (08/06/2004).
CONCORDANCIAS:
CP. 36 inc. 4. LRTV. 43. R-LRTV. 131.

632
Libro segundo: Parle especial Art. m ° -

Capítulo XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO

A rtícu lo 183c}.mExhibiciones y publicaciones obscenas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cua­
tro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
conducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cual­
quier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que
por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar pre­
maturamente o pervertir su instinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le
facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción.
3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u
otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita
ingresar a un menor de dieciocho años.***
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 28251 (08/06/2004).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 irte. 4; 4. CP. 45,52,62,450. CoNA. IX, 4. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien jurídico tutelado. Cuarto.
[...] el bien jurídico protegido es la
tutela del desarrollo y formación se-
xual del menor, pero solo de quienes
tienen menos de catorce años. A quienes tienen
una edad superior se les protege su libertad de
aceptar o rechazar este tipo de documentos de ín­
dole sexual [...]. R.N. N° 1915-2013-LIMA
(SPT). <bit.ly/2PFJB26>
2) Elemento de tipicidad: imputado
les hizo ver películas pornográfi­
cas a menores de edad. Cuarto:
Que se encuentra acreditada la cul­
pabilidad del encausado [...] por la comisión del
delito de ofensas al pudor público - exhibiciones
obscenas, [...], en agravio de las menores identi­
ficadas con las claves número: doscientos ochen­
ta y cuatro - dos mil ocho(C.J.E.A.), doscientos
ochenta y cinco - dos mil ocho (J.A.Z.M.), dos­
cientos ochenta y seis - dos mil ocho [Z.D.G.G.) y
doscientos ochenta y siete - dos mil ocho (J.
VZ.M.}; con las actas de nacimiento de las referi­
das a las agraviadas, en la que se consigna que la
menor identificada con las iniciales J.V.M.S. na­
ció el seis de junio de mil novecientos noventa y
seis, por lo que a la fecha de los hechos tenía doce
años, aproximadamente; de la que se desprende
que la menor identificada con las iniciales
J.A.Z.M. nació el dos de diciembre de mil nove­
cientos noventa y cuatro, por lo que a la fecha de
los hechos tenía trece años y siete meses, aproxi­
madamente; de la que se advierte que la menor
identificada con las iniciales D.Z.G.G. nació el
veintisiete de agosto de mil novecientos noventa
y tres, por lo que a la fecha de los hechos tenía
trece años y cinco meses de edad, aproximada­
mente, y de declaración preliminar de la agravia­
da identificada con las iniciales C.J.E.A, quién
indicó que nació el veintiocho de mayo de mil
novecientos noventa y dos, por lo que a la fecha
de los hechos tenía catorce años y nueve meses
de edad, aproximadamente; por lo que se advier­
te, que al momento de los hechos las citadas víc­
timas eran menores de edad; que, asimismo, se

633
Art. 183*
tiene sus dedaraciones primigenias de éstas, rea­
lizadas en presenda del representante del Minis­
terio Público, en las que narraron con detalles
cómo se dieron los hechos; pues, se advierte que,
la agraviada identificada con clave doscientos
ochenta y cuatro - dos mil ocho (C.E.J.A.) indicó
en su manifestación policial, que desde el mes de
febrero de dos mil siete vio películas pornográfi­
cas en casa del encausado [...] y ante la pregunta
3)
de si éste la obligó a ver dichas películas, dicha
menor respondió “que una vez, él lo puso cuando
ella estaba mirado una película en su sala”; que,
la agraviada identificada con la clave dosciento-
sochenta y seis - dos mil ocho (Z.D.G.G.) señaló
en su manifestación policial que el citado encau­
sado la hizo ver películas pornográficas en la casa
de éste, siendo que en una oportunidad en el año
dos mil siete, vio éstas películas con su amiga
Chris, dándoles el encausado frutas para comer;
la agraviada identificada con la clave doscientos
ochenta y siete - dos mil ocho (J.VZ.M.) en su
manifestación policial refirió que en la computa­
dora del encausado [...], vio conjuntamente con
su amiga “Chris” mujeres y hombres con ropas
cortitas y la agraviada identificada con la clave
doscientos ochenta y cinco - dos mil ocho, en su
manifestación policial indicó que desde el once
de julio de dos mil ocho, el citado encausado la
hizo ver películas pornográficas, las mismas que
vio conjuntamente con su amiga “Liliana”; que si
bien, las últimas agraviadas citadas, contradicen
sus versiones primigenias conforme se despren­
de de sus declaraciones judiciales, respectiva­
mente, señalando en sus versiones preliminares
eran falsas ya que fueron coaccionadas por el
mayor de la policía; ello resulta poco creíble; más
aún, por cuanto no se advierten fines espurios,
de odio o venganza, que conlleven a las cuatro
mencionadas agraviadas a sindicar al encausado,
además que no existe prueba objetiva que acredi­
te que las menores fueron coaccionadas por el
mencionado efectivo policial; más aún, se des­
prende de la declaración testimonial de Wilmer
Chávez Pérez y de Marco Antonio Vilca Dorrega-
ray -efectivos policiales que intervinieron al en­
causado-, que ambos manifestaron no conocer
al encausado [...] y que concurrieron al domicilio
del encausado por cuanto recibieron una llamada
a su central telefónica -ciento cinco-, que estan­
do en el lugar, dicho encausado les permitió el
acceso a su domicilio; que en consecuencia, se
634
CódigoPenal
desprende que no les une ningún vínculo de
amistad o enemistad con el citado encausado,
por lo que no tienen interés en involucrar al acu­
sado en los hechos imputados; versión que ade­
más es corroborada por el propio encausado
quién refirió no conocer a los efectivos policiales
que intervinieron su domicilio. R.N. N° 10 0 6-
2012-LIM A (SPT). <bit.ly/2NMYJtN>
Absolución: ausencia de elem en­
tos de tipicidad. 3.3.5,6.Com o
se indicó precedentemente, la de­
terminación de lo obsceno obede­
ce exclusivamente a las formas de vida de una
determinada sociedad en un tiempo y lugar de­
terminados. El Ministerio Público, al efectuar su
pretensión acusatoria, y la sentencia de instan­
cia tuvieron que definir el carácter obsceno de la
imputación de fotografiar a una menor de edad
en diminutas prendas y en posiciones sugeren-
tes. Empero, no obraron de ese modo. Por ello,
erradamente, el Tribunal Superior, en la redac­
ción de sus considerandos,para la absolución
invocó programas realities, en los queda cuen­
ta de que la conducta de quienes intervienen
en ellos es socialmente aprobada. Sin embargo,
dicha referencia no resulta adecuada, dado que
el contenido de dichos programas no se halla
regulado y en ellos algunas veces se cometen ex­
cesos o deficiencias que no se condicen con un
estándar común de vida en sociedad y no gozan
de aceptación general por la población como
medio y modelo de educación; y algunos hechos
son apreciados como exóticos y en sí mismos ge­
neran controversia y cuestionamiento del com­
portamiento estereotipado de sus participantes.
Una muestra de la falta de control se tiene en la
carencia de regulación de los contenidos en ho­
rario familiar para personas en etapa de forma­
ción. Por tanto, este extremo en el que los inte­
grantes de la Sala Penal invocan tales programas
para aseverar que esta conducta es socialmente
aceptada debe ser revocado, pues la racionalidad
de un fallo implica un análisis sistemático de los
efectos que generan sus considerandos como
pauta de interpretación de las normas penales
en la sociedad en la que se aplican.
3 .3.5.7. Superado ello, se aprecia un deficiente
caudal probatorio en determinar un proceder
doloso de corrosión o exposición de la menor de
edad ante la sociedad a través de actos obscenos.
Libro segundo: Parte especial Art. 183--A

Las fotografías mostradas no fueron difundidas
en redes sociales públicas o privadas. Al menos
no se tiene prueba de ello, y la menor categórica­
mente, en juicio oral, ha sostenido que las tomas
fotográficas fueron realizadas a pedido de ella y
que no fue influenciada por el ahora encausado.
En tal sentido, por insipiencia probatoria, corres­
ponde ratificar la decisión emitida a nivel supe­
rior. R.N. N° 591-2018-AYACUCHO (SPP).
<bit. ly/2PAqFBM >
4) Atípiddad del delito por consen­
timiento de la agraviada. Quinto.
[...] se tiene, que la propia agraviada
no solo reconoció su edad en la fe­
cha de los hechos, por cierto, superior a los catorce
años, sino también que está suficientemente pro­
bado que las partes mantuvieron comunicación
vía internet y que para ellos subsistió el consenti­
miento de la agraviada; así se desprende de su ma­
nifestación policial [...], rendida en presencia del
representante del Ministerio Público, en donde
acepta haberse comunicado con el acusado unas
quince veces, aproximadamente desde el mes de
enero hasta que fue descubierta por su padre. De
ahí que surge los detalles relevantes que demues­
tran el tácito consentimiento de la agraviada;
primero, que la agraviada ha sostenido que nunca
fue amenazada por el procesado, pero sobre todo,
que ella no denunció el hecho, contrariamente
fue su padre quien lo hizo luego de descubrir, por
casualidad, dichas comunicaciones [...]. R.N. N°
1915-20I3-LIMA (SPT). <bit.ly/2PFJB26>

Artículo 183o-A. " Pornografía infantil

ES que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o pu=
blica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes,
videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en Sos
cuales se utilíce a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será
sancionado con pena privativa de libertad m menor de seis ni mayor de dies años
y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de
cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando:
1. El menor tenga menos de catorce años de edad.
2. El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la informa­
ción o de la comunicación.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones pi©vistas en el último
párrafo del artículo 173 o si el agente actúa en calidad de integrante de una orga­
nización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no
menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente s@iá inhabilitado
conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.n
(*) Artículo modificado por la 4ta DCM de la Ley N° 30096 (22/10/2013).
CONCORDANCIAS:
Protocolo Facultativo sobre Niños. Passim. Const. 2 inc. 4; 4.CP. 29, 36, 45, 52, 55, 173.CoMk.IX, 4.Ley
26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elementos de tipicidad: registró policial, instrucción y valoradas en el acto oral,

domiciliario e incautación de ma­ lograron establecer la responsabilidad penal del
terial pornográfico. Cuarto: Que, encausado [...] en el delito de ofensas al pudor pú­
de la revisión de autos se advier­ blico en la modalidad de pornografía infantil, no
te que las pruebas recopiladas durante la etapa obstante, a su negativa sostenida en el transcurso

635
Art. 183a-B Código Penal

del proceso, conforme se advierte de la manifes­
tación policial, instructiva, y acto oral, indicando
ser inocente de los cargos imputados por el re­
presentante del Ministerio Público; sin embargo,
dicha negativa está desautorizada con el acta de
registro domiciliario e incautación, consignán­
dose que en el dormitorio del encausado [...] se
encontró un CPU marca CYBERTEL; aunado a
ello, se tiene que en el acta de visualización, se
consignó que al proceder a encender el CPU in­
cautado se apreció una filmación de acto sexual
al parecer de un menor, diversas fotografías de
menores desnudos y mensajes con palabras obs­
cenas, diligencia última llevada a cabo con la pre­
sencia de la representante del Ministerio Públi­
co, por tanto,constituye elemento probatorio a
tener en cuenta conforme lo preceptuado en los
artículos sesenta y dos y setenta y dos del Código
de Procedimientos Penales; reiterándose y corro­
borándose el hallazgo del material pornográfico
ante el órgano jurisdiccional conforme se advierte
de la diligencia de visualización de video -llevada
a cabo en la instrucción- y cuatrocientos setenta
y uno -levada a cabo en juicio oral-, asimismo,
se tiene lo vertido por el testigo Jhonny Mon-
tañez Tananta, quien en su referencia! policial y
acto oral, indicó que el encausado le hacía ver fil­
maciones de relaciones sexuales que mantenían
menores de edad; todo lo cual se corrobora con el
material pornográfico aludido precedentemente;
siendo menester señalar que la declaración del
testigo Montañez Tananta cumple con los requi­
sitos expresados en el Acuerdo Plenario número
dos guión dos mil cinco diagonal CJ guión cien­
to dieciséis, esto es, la sindicación es verosímil,
constante y libre de incredibilidad subjetiva,
por tanto, hábil para enervar la presunción de
inocencia que constitucionalmente amparaba
al encausado [...]. R.N. N° 3918-2010-LIMA
NORTE (SPP). <hit.ly/2PGn€hl>

A rtíc u lo 183°-B Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines

sexuales
El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él
material pornográfico, o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connota­
ción sexual con él o con tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de nueve años e inhabilitación conforme a los numerales
1, 2, 4 y 9 del artículo 36.
Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, y medie en­
gaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación confor­
me a los numerales 1, 2 , 4 y 9 del artículo 36.(*)
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N ° 30838 (4/08/2018).

JURISPRUDENCIAS: _ _ ____

1) Delitos mutilados de dos actos.
D écim o segundo. [...]. Aten­
diendo a la estructura de la citada
disposición normativa, ésta se en­
marca en la categoría de los delitos de tenden­
cia interna trascendente. Como bien lo señala la
doctrina autorizada, los tipos penales de tenden­
cia interna trascendente pueden, a su vez, divi­
dirse en dos grupos. Por un lado, están los llama­
dos delitos mutilados de dos actos, en los que el
resultado ulterior se va a obtener con una acción
posterior a la que apunta la primera acción; y,
por otro lado, se encuentran los llamados delitos
cortados de resultado, en los que el resultado ul­
terior lo debe producir la misma acción típica sin
una acción ulterior. El delito de Proposiciones se­
xuales a niños, niñas y adolescentes, previsto en
el artículo 183°-B del código penal, se encuadra,
precisamente, dentro de la sub categoría de los
delitos mutilados de dos actos. Para su configu­
ración basta con que el agente “se contacte” con
un menor de catorce años, para -com o acto pos­
terior- solicitar u obtener de él material porno­
gráfico, o para llevar a cabo actividades sexuales
con él. R.N. N° 3303-2015-LIM A (2da SPT).
<bit.ly/2wJX8xy>

636
libro segundo: Parte especia! Art 185o
-

Capítulo XII
DISPOSICIÓN COMÚN

A rtícu lo 184( Sanción con pena de autor al pariente cooperante

Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la per=
petración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI de este Título
actuando en la forma señalada por el Artículo 25°, primer párrafo, serán reprimidos
con la pena de los autores.
CONCORDANCIAS:
Const. 6. CP. 25 y 170 a 183. CC. 236 a 238. Ley 26689.2.

A rtíc u lo 184°-A. - Inhabilitación

El juez impone como pena principal la inhabilitación prevista en el artículo 36
del presente Código, según corresponda.
En los delitos comprendidos en los capítulos IX, X y XI del presente título, el
juzgado penal aplica, de oficio o a pedido de parte, la suspensión y extinción de la
patria potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Ado­
lescentes, según corresponda al momento procesal.!*)
(*) Artículo incorporado por el Art 2o de la Ley N° 30838 (4/08/2018).

TÍTULO ¥
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Capítulo I
HURTO

A rtíc u lo 185°. mHurto simple

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble,
total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será re­
primido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus
productos derivados, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor
económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pes­
queros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por
Embarcación.!*)
(*) Artículo modificado por el Art. 2o del D. Leg. N° 1245 (06/11/2016).

CONCORDANCIAS:
Const. 2/nc. 16; 21,60,70 y 72. CP. 12,29,62,186,188,207A, 365,366,380,444,445; CC. 924. CJMP. 97. CPP
(199D.2,143,245. CPP (2004). 2. Ley 28122.1. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

637
Art. 185°
JURISPRUDENCIAS: _
1) Momento de la consumación del
delito. 7. El delito de hurto, al igual
que el delito de robo, desde la pers­
pectiva objetiva, exige que el agente
se apodere ilegítimamente de un
bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustra­
yéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar:
artículos 185° y 188° del Código Penal], El acto de
apoderamiento es, pues, el elemento central de
identificación para determinar, en el iter criminis, la
consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva
el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento
físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial
del tenedor -de su esfera de posesión- a la del su­
jeto activo, y (b) la realización material de actos
posesorios, de disposición sobre la misma. A estos
efectos, según el artículo 185° del Código Penal, se
requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la se­
paración de la custodia de la cosa de su titular y la
incorporación a la del agente.
8. La acción de apoderarse mediante sustracción,
materialmente, define al delito de hurto y, por exten­
sión, de robo, como uno de resultado y no de mera
actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su
vez, fuerza a entender no sólo que el agente desapo­
dera a la víctima de la cosa -adquiere poder sobre
ella- sino también, como correlato, la pérdida actual
de la misma por parte de quien la tuviera, situación
que permite diferenciar o situar en un momento di­
ferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal
virtud, el criterio rector para identificar la consuma­
ción se sitúa en el momento en que el titular o posee­
dor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de
protección dominical y, por consiguiente, cuando el
agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este po­
der de hecho -resultado típico- se manifiesta en la
posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposi­
ción, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es
decir, cuando tiene el potencial ejercicio de faculta­
des dominicales; sólo en ese momento es posible
sostener que el autor consumó el delito. S.P. N°
1-2005/DJ-301-A. <Htly/2MP4DhF>
2) Criterio rector en él delito de
hurto. OCTAVO. El delito de hur­
to es de resultado, pues exige el
desapoderamiento de la víctima
del bien mueble y de trascendencia interna, en
tanto exige el animus lucrandi; por ello, el bien
638
jurídico protegido en este caso es el patrimonio.
NOVENO. Para lograr apoderarse de un bien se
requiere un acto de sustracción, que implica el apar­
tar, separar o extraer el bien de su legítimo dueño;
entonces, “se entiende por sustracción todo acto
que realiza el agente para arrancar o alejar el bien
mueble de la esfera de dominio de la víctima”. En
ese sentido, ni siquiera se requiere un contacto ma­
nual del autor con la cosa, ya que el hurto puede
llevarse a cabo tanto si la apropiación se realiza me­
diante la aprehensión manual como si se hace a
través de un inimputable, o de un tercero de buena
fe, un animal, un medio mecánico o químico o con
la ocultación del objeto. Por ello, indica Edgardo
Donna, que “el criterio rector en el hurto no radica
en el desplazamiento de la cosa en el espacio, sino
en el desplazamiento del sujeto que puede realizar
actos de disposición; esto es, hurtar no es tomar a
cosa sino usurpar el poder sobre ella, traer la cosa a
la esfera del propio dominio de hecho”. R.N. N°
945-2014-LIMA (SPP). <hit.ly/2MSV8JB>
3) Elemento subjetivo y coautoría.
Décimo quinto.[...], que el delito de
hurto exige como elemento subjetivo
distinto del dolo el ánimo delucro,
esto es, la intención de apropiarse de la cosa sustraí­
da, en benefidodel sujeto activo o de un tercero; que
el ánimo es sólo eso -un propósito-, yno algo que
haya de alcanzarse o disfrutarse, y el lucro no debe
identificarse con provecho económico, sino con la
satisfacción que el autor del delito persigue alcanzar,
que puede ir desde la venta de la cosa a la donación o
entrega a otro por la razón que fuera, de suerte que
es indiferente que se actúe con propósito de obtener
beneficio para sí mismo o para otro y que ni siquiera
los móviles de liberalidad o pura beneficencia son
suficientes para a enervar la existencia del mismo;
que, en el presente caso, medió un desplazamiento
de los bienes y éstos se incorporaron al dominio -
aun cuando por breve tiempo- de los individuos de
la Federación, los cuales fueron puestos a disposición
de la autoridad al día siguiente como parte del acuer­
do, bajo la condición explícitamente reconocida que
la entidad respectiva -USAID o AID- podría entre­
garlos de modo definitivo a quien decida -punto
primero del Acuerdo-; que esto último implica que
los autores no sólo se apoderaron de la camioneta y
de las motocicletas,apartándolas del poder de quien
Lifat o>r s fíim r b : Pm <
:a ezparJaf
los detentaba, con lo cual cumplían su objetivo me­
diato de impedir la ejecución de políticas que recusa­
ban, sino que además al ponerlos a disposición de la
autoridad y precisar que los entes cooperantes dis­
pongan la entrega a quien consideren conveniente,-
consolidaban esa inicial lógica de apropiación; que
no enerva lo expuesto la presencia en ese acto del
Presidente de la Cooperativa agraviada ni del Comi­
sionado para la Paz y el Desarrollo y el Fiscal Provin­
cial Adjunto, visto que el desapoderamiento se pro­
dujo anteriormente y que, conforme expone el
representante de la agraviada, su participación se
enmarcó en un clima de amedrentamiento a los opo­
sitores; que, como ya se anotó, las acciones que se
desarrollaron en el curso del paro agrario fueron
aprobadas y dirigidas por los imputados, obedecie­
ron a un plan trazado de antemano e implicaron la
ejecución de acuerdos en los participaron decidida­
mente, lo que los convierte en coautores del mismo
[...]. U i KP 222©-20O4-A¥A€U€HO (SPP).
<hiily/2QZ8tn4>
€} CñM mpma,iiferetírím m tredéli- !& W íS i
Onde livsto y faltas Cuarto. [...] di-
dio tipo penal está sujeto a un criterio
cuantitativo el cual lo diferencia del
dispositivo penal descrito en el artículo cuatrocientos
cuarenta y cuatro del mencionado Código sustantivo
- infracciones a la norma penal cualificadas como fal­
tas-, criterio que está referido al valor material del
bien sustraído el mismo que de no superar el mon­
to equivalente a una remuneración mínima vital
será considerado como delito venial o injusto me­
nor; que, por tanto, en atención al valor de los bie­
nes sustraídos a las víctimas, los cuales no supera­
rían el parámetro antes mencionado [...], las
conductas materia de juzgamiento configurarían
faltas, por tanto su juzgamiento debe regirse por
las reglas que establece la Ley veintisiete mil nove­
cientos treintay nueve. R.N. N° 655-2011-CALLAO
(SPT). <bit.ly/2olFtSK>
5) Desvinculación procesal. Q uin­
to. Que es materia de discusión,
no el atentado patrimonial en sí
mismo, pues el imputado no im­
pugno el juicio de culpabilidad, sino si ese he­
A rtícu lo 186°. - Hurto agravado
Ei agente será reprimida con pena privativa de libertad no menor a* v a ? ni oten
yor de seis años si el hurto es cometido:
639
A rt 1862
cho se adecúa al tipo legal de robo o de hurto,
con agravantes. La versión del agraviado y su
hermana no son suficientes para estimar que
medió un acto violento, puesto que el agraviado
no declaró con presencia del fiscal y no se pre­
sentó en sede jurisdiccional; y, su hermana no
vio concretamente el acto del despojo patrimo­
nial, por lo que la tipificación alternativa del
Tribunal, al delito de hurto con agravantes, no
tiene bases para anularla. La desvinculación es
razonable -se trata de una degradación de los
hechos, por descarte del ejercicio de violencia o
amenaza-; el tipo legal acusado es homogéneo
con el tipo legal acusado -identidad de bien ju­
rídico- y de menor entidad lesiva. El principio
de contradicción, precisamente por lo anterior,
no ha sido inobservado: entre el hurto y el robo
solo existe un tema objetivo de utilización de
medios lesivos, descartada en este caso. R.N.
H° -fifilfe-V--' L1L1AÜ1
íMí.if/2yER¡W¿'
6) B ssv m cid u c¿‘k ¿ ále la iñipac iciéu
p r tm g e c é e i ¡m " cmtcm-v s itú a rh
la agm p'm ice,% int-.i-viaciéa de
d&c ce iar'13 p&rc0 iyíc, COAS. YO1.
Que, no obstante ei acogimiento
de la encausada a los alcances de la conclusión
anticipada, la Sala Penal Superior se desvinculó
del tipo penal de robo agravado al delito de hur­
to simple, pues no se ejerció violencia contra
la persona sino contra el bien; sin embargo, se
observa que los hechos materia de imputación
se refieren a la intervención de la encausada
conjuntamente con el ya sentenciado Jeffer-
son [...]; situación por la que nos encontramos
ante un supuesto de configuración del delito
de hurto agravado, dado que tratándose de la
intervención de dos o más sujetos, configura
la agravante del inciso sexto del artículo ciento
ochenta y seis del Código Penal; en consecuen­
cia corresponde modificar la calificación jurídi­
ca del hecho objeto de la acusación y condenar a
la citada encausada por el delito de hurto agra­
vado [...]. El.M. í!!° -LFfiL 1 (JiPL’fi
<hic hiT JijnP 83i
Art. 186- Código Penal

1. Durante la noche.
2. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
3. Gon ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o des­
gracia particular del agraviado.
4. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.
5. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:
1. En inmueble habitado.
2. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización desti­
nada a perpetrar estos delitos.
3. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.
4. DEROGADOS
5. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
6. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotu­
ra de obstáculos.
7. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de tele­
comunicación ilegales.
8. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de
trabajo de la víctima.
9. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.
10. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transpor­
tes de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de
servicios públicos de saneamiento, electricidad o telecomunicaciones. (**)
11. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en
estado de gravidez o adulto mayor/**'
12.Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones públicas
o privadas para la exploración, explotación, procesamiento, refinación, al­
macenamiento, transporte, distribución, comercialización o abastecimiento
de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados, conforme a la legis­
lación de la materia. (**)
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente ac­
túa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización criminal destinada
a perpetrar estos delitos.***"'
(*) Artículo modificado por el Art I o de la Ley N° 30076 (19/08/2013).
(**) Numerales modificados por el Art. 2o del D. Leg. 1245 (06/11/2016).
(***) Numeral derogado por la Única DCD de la Ley N° 30096 (22/10/2013).
<****> Último párrafo modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 de
julio de 2014.
CONCORDANCIAS:
Const.2 inc. 16;21,60,70y 72. CP.57y 62,185,188,207A. CC. 924. CPP (1991). 135y245. Ley 26689.2. Ley
28122.7. Ley 28296.//,///.

640
Uíh'o f'te ríi? e¿¡¡}Qái
JURISPRUDENCIAS:
1) Relevancia del valor del bien
objeto de hurto para la confi­
guración de las agravantes del
artículo 186. 9o. Las agravantes
del delito de hurto agravado se en­
cuentran descritas en el artículo 186° CP. Ellas
requieren la presencia de la totalidad de ele­
mentos típicos del hurto básico, a excepción del
elemento “valor pecuniario”, pues conservan,
en relación al tipo penal básico, un específico
margen de autonomía operativa [RAM IRO SA­
LIN AS SICCHA: Derecho Penal - Parte Especial,
2da Edición, Editorial G rijley, Lim a, 2007, p.
867]. E l criterio cuantitativo es una exigencia
que se encuentra expresa, inequívoca y taxati­
vamente establecida sólo para el hurto simple
(artículo 185° CP) y daños (artículo 205° CP),
conforme lo estipula el artículo 444° CP; esta
exigencia no afecta a los supuestos agravados.
Con ello, además, se pone de manifiesto el carác­
ter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto
agravado no requiere del requisito del quantum
del valor del bien para su configuración. A sí en­
tendida esta infracción penal, se respeta el prin­
cipio de legalidad, previsto en el artículo 2o, inciso
24), literal d), de la Constitución; principio que
comprende los requisitos de lex previa-prohibi-
ción de retroactividad de las leyes que agravan la
punición o prevean nuevas formas delictuales-,
lex scripta -se excluye la costumbre como fuente
de delitos y penas, e implica al principio de reserva
de ley, que significa que el Congreso es el legiti­
mado para normar las conductas ilícitas con sus
respectivas sanciones, por ser el representante de
la voluntad popular), y lex stricta- determinación
de la ley penal, esto es, el cumplimiento del prin­
cipio de taxatividad o mandato de certeza, que
implica que los conceptos que utilice el legislador
no pueden ser vagos porque atentarla contraía se­
guridad jurídica [M ARÍA D EL CARMEN GARCÍA
CANTIZANO: Algunos alcances del principio de
legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico
peruano. En Revista Institucional N° 7. Aporte
al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva
Constitucional, Lim a, 2006. p. 89].
Cabe entonces rechazar, por este motivo, la p ri­
mera de las opciones dogmáticas en debate.
10°. Por otro lado, no se puede amparar, en
base al principio de favorabilidad del reo, que
641
A l t 186~
se genere impunidad. Los inconvenientes prác­
ticos de estim ar el criterio cuantificador respec­
to del objeto m aterial del delito de hurto como
parte de las hipótesis del hurto con agravantes
son los siguientes:
A. Si la sustracción de bienes en casa habitada,
queda en grado de tentativa o de frustra­
ción, dicho proceder no podría calificarse ni
siquiera como falta.
B. Una sustracción por banda de un bien mue­
ble de escaso va lo r, c a r e c e r ía de c o n n o t a c i ó n
como delito, y si quedase en grado de tentati­
va ni siquiera tendría una relevancia punitiva.
C. En el supuesto de que se dejase en indigen­
cia temporal a quien percibe menos de una
remuneración m ínim a vital, dicha conduc­
ta no constituiría delito. E l Derecho penal
sólo protegería a las personas cuya remu­
neración asciende a dicho monto, quedan­
do por ende desprotegidas las víctim as de
ingresos inferiores, con lo se generaría un
Derecho penal tutelar del patrimonio de los
socialmente mejor ubicados y de desampa­
ro en perjuicio de quienes tienen menores
recursos, quienes son mayoría en nuestro
país [JO RG E LU IS SALAS ARENAS y otro:
Las calificaciones en el hurto agravado y su
relaciones con el hurto simple entre la lega­
lidad, la favorabilidad y la impunidad (II).
En Revista Gaceta de la OCMA. Año V. N°
53-54. Mayo-Junio 2006, pp. 10-11],
11°. Nuestro legislador, por lo demás, ha es­
timado tales conductas como agravadas, aten­
diendo a su mayor lesividad, esto es, a su ca­
rácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley
penal asignó tal condición a los hurtos come­
tidos bajo circunstancias especiales y graves,
tales como casa habitada, durante la noche,
con ocasión de incendio, inundación, naufra­
gio, calamidad pública o desgracia particular
del agraviado, mediante el concurso de dos o
más personas, etcétera [HAM ILTON CASTRO
TRIGO SO : Las faltas en el ordenamiento penal
peruano, Editorial G rijley, Lim a, 2008, p. 68],
obviando en estos casos criterios de cuantía.
Diferente es el criterio político crim inal que
rige para el delito de hurto simple, que por ser
Art 1862
una conducta de m ínim a lesividad y en obser­
vancia a los principios de m ínim a intervención
y últim a ratiodel Derecho penal, demanda que
se fije un valor pecuniario mínimo a fin de dife­
renciarlo de una falta patrim onial. No es éste el
caso del hurto con agravantes, dado que existe
un mayor nivel de reproche, caso contrario, se
tendría que establecer una cuantía significativa
para el delito de robo [RAM IRO SALINAS SIC-
CHA: ib id e m , p. 845].
12°. Con acierto Q UINTERO O LIVARES, sos­
tiene que en los hurtos cualificados se ha ido
imponiendo el criterio de abandonar la deter­
minación de la pena en éste y otros delitos a
través del sistema de saltos de cuantía, y se ha
ido abriendo paso la técnica de cualificar el hur­
to no tanto por el valor económico puro del ob­
jeto muchas veces de d ifícil determinación y de
grandes dificultades para ser captado por el
dolo, por el más tangible de la naturaleza del
objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles
de dicha sustracción [GONZALO Q UINTERO
O LIVARES: Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, 2da Edición, Edito rial Aranzadi,
Pamplona, España, 1999. p. 482], A.P. N°
4-2011/CJ-116. <bit.ly/2Q7SplO>
2) E s t r u c t u r a típica y momento de
la consumación del delito. Quin­
to. Que los delitos de robo y hurto
tienen la misma estructura típica;
solo se diferencia en el uso de la violencia o in­
timidación. A sí, ambos im plican la sustracción
de un bien mueble de la esfera de disposición
patrim onial del agraviado a favor del procesa­
do; en ese sentido, este delito se configura con
el acto de sustracción y se consuma cuando se
tiene la disponibilidad potencial del mismo. De
ahí que los medios de prueba reseñados no sean
suficientes para acreditar, con certeza, que el
procesado haya realizado actos de sustracción de
los bienes muebles o que haya realizado actos de
colaboración con los mismos. Tampoco se acre­
ditó, en grado de certeza, que el procesado forme
parte de un grupo crim inal; más aún, cuando fue
sobreseída la causa en el extremo que imputaba
el delito de asociación ilícita.
Sexto. Que se debe señalar que el presente delito
se consuma una vez sustraído el bien y aparatado
de la esfera patrimonial del agraviado; por ende,
642
los actos posteriores de traslación o transacción
de los mismos no son típicos pues, de ser así, este
delito se consumaría a cada instante, como si fue­
ra un delito permanente cuando es instantáneo;
en consecuencia, los actos posteriores se ubican
en la fase de agotamiento del delito, de ahí que el
hecho de que se encontraron en el domicilio del
procesado los bienes sustraídos, no convierte su
conducta en típica. Si bien se indica que se le pue­
de imputar el delito de receptación, en el expe­
diente tampoco obran medios de prueba que acre­
diten, en grado de certeza, que el procesado
adquirió, recibió, escondió, vendió o ayudó a ne­
gociar un bien de cuya procedencia delictuosa te­
nía conocimiento o debía presumir que provenía
de un delito, por lo que debe confirmarse la abso­
lución. R.N. N° 1004-2013-HUÁNUCO (SPT).
<bit.ly/2PEUFfD>
3) Elementos del tipo penal. Sexto.
Que para lograr apoderarse de un
bien se requiere un acto de sustrac­
ción, que implica el apartar, separar
o extraer el bien de su legítimo dueño; entonces,
“[.. .] se e n tie n d e p o r s u s tra c c ió n to d o a c to q u e r e a liz a
e l a g e n te p a r a a r r a n c a r o a le ja r e l b ie n m u e b le d e la
e s fe ra d e d o m in io d e la v í c t im a ” . En ese sentido, ni
siquiera se requiere un contacto manual del autor
con la cosa, ya que el hurto puede llevarse a cabo
tanto si la apropiación se realiza mediante la apre­
hensión manual como si se hace a través de un
inimputable, o de un tercero de buena fe, un ani­
mal, un medio mecánico o químico o con la ocul­
tación del objeto. Por ello, indica Edgardo Donna,
que “[ .. .] e l c r it e r io r e c t o r e n e l h u r t o n o r a d ic a e n
e l d e s p la z a m ie n to d e la co sa e n e l e s p a c io , s in o e n e l
d e s p la z a m ie n to d e l s u je to q u e p u e d a r e a liz a r a c to s d e
d is p o s ic ió n ; e s to es, h u r t a r n o es t o m a r la co sa s in o
u s u r p a r e l p o d e r s o b re e lla , t r a e r la c o sa a la e s fe ra d e l
p r o p io d o m in io d e l h e c h o ” .
Séptimo. [...], el tipo penal de hurto no implica
siempre y en todos los casos un acto material del
sujeto activo, como si se tratara de un delito de
propia mano, sino que existe diversas formas para
lograr el resultado delictivo de apartar ilegalmen­
te el bien del poder del propietario. En el caso de
autos, se advierte claramente que los procesados
aprovecharon el error del testigo [...] personal res­
ponsable de la entrega de encomiendas de la Em­
presa de Transportes Móvil Tours de Chachapo-
Libro segundo; Parte especial
yas, al entregárseles las tres impresoras al
procesado [...], pues pensaron que lo llevarían al
citado Gobierno regional, lo cual no fue así, pues
se apoderaron de estos bienes, este acto de apro­
vecharse de la buena fe del citado repartidor, es el
acto con el cual logran el desapoderamiento de los
bienes de la empresa agraviada, de ahí que el he­
cho sea típico. R.N. N° 43-2013-AMAZONAS
(SPT). <bit.ly/2wOgLou>
4) Delito de hurto de espectro elec­
tromagnético: Aspectos dog­
máticos. Segundo. [...]. E l que
ilegalmente cuenta con los equipos
correspondientes y los utiliza para captar las on­
das radioeléctricas al margen de la autorización
adm inistrativa, lo que está haciendo es usar el
espectro electromagnético para la trasm isión de
telecomunicaciones clandestinas.
E l artículo 185 del Código Penal, últim a ora­
ción, para efectos penales, equipara la noción
“bien mueble”, entre otros, al espectro electro­
magnético, el cual a su vez tiene valor econó­
mico y es susceptible de uso ilegal por el sujeto
activo del delito de hurto con agravantes -se
afecta, con esta conducta, la banda de navega­
ción aeronáutica y servicios de telecomunica­
ciones autorizadas, con el consiguiente daño
para la colectividad-.
Conforme al artículo 66 de la Constitución y su
desarrollo por el texto Unico Ordenado de la Ley
de Telecomunicaciones aprobados por Decreto
Supremo número 013-93-TCC, de seis de mayo de
m il novecientos noventa y tres (artículos 57 58),
así como por la Ley número 28278, de dieciséis
de julio de dos m il cuatro, el espacio radioeléctri-
co es un recurso natural que forma parte del pa­
trimonio de la Nación y el Estado es soberano en
su aprovechamiento. Por tanto, su utilización por
un tercero no autorizado es delictiva -e l elemen­
to, ajenidad, es plenamente aplicable-. De otro
lado, el agente “toma para sí” -aprehende- las
ondas radioeléctricas para hacer uso de ellas en
telecomunicaciones ilegales, al margen del orde­
namiento jurídico público -el espacio radioeléc-
trico es un recurso natural de titularidad estatal-,
y esa actividad tiene un indudable contenido eco­
nómico, por lo que es posible estimar que produ­
ce una disminución patrim onial al Estado -por la
actividad de radiodifusión el Estado cobra canon
643
A r t 186 -
respectivo (véase, sobre este punto, el Decreto
Supremo número 016-2010-MTC, de treinta de
marzo de dos m il diez).
En esta línea se entiende por sustracción toda
conducta que lleva a cabo el sujeto activo en v ir­
tud de la cual arranca o aleja el bien mueble de
la esfera de domino de la víctim a, y esto sucede
cuando se trata del espacio radioeléctrico y se
u tilizan equipos para captar hondas sin la auto­
rización del estado.
Las propias características del espacio radioeléc­
trico, desde luego, torna muy difícil la valuación
económica del perjuicio. Empero, éste puede
concretarse en función a los actos de utilización
ilegal y a otros factores, que corresponde fijar a la
Ley de la m ateria -en función al canon dejado de
percibir-, que dicen de las especiales peculiarida­
des del espacio radioeléctrico.
Existe, pues, base jurídica y político crim inal
para el castigo penal. La tipicidad es precisa y
tiene auxilio en la legislación de telecomunica­
ciones. E l principio constitucional de legalidad,
en cuanto a los requisitos de “ley escrita, ley
previa, ley estricta o cierta” se ha respetado. El
bien jurídico tutelado en esta modalidad de
atentado patrim onial está definido y justificado
constitucionalm ente. Su desarrollo legal está,
igualmente, consolidado desde las exigencias
del derecho penal. CAS. BJ° 234-2017-LA
LIBERTAD (Ira SPT). <bit.ly/2QSuZtR>
5) Para verificar cir c u n s ta n c ia
agravante de nocturnidad se
debe usar el criterio c r o n o l ó g i c o .
2.2. E l encausado cuestionó la
configuración de la agravante por nocturnidad
al haber sucedido los hechos a las dieciocho
horas, tiempo que estim a está comprendido
dentro del periodo estimado como parte de la
tarde y no de la noche.
2.3. La denominación expresa del tipo “durante
la noche” debe entenderse desde la perspectiva
cronológica-astronómica, y no teleológico-fun-
cional. Por ello, la noche se define como aquel
período durante el que una parte del globo te­
rrestre deja de recibir luz solar, por ende, per­
manece en oscuridad.
2.4. A l haberse perpetrado el ilícito aproxima­
damente a las dieciocho horas, que se produjo
al final del segundo periodo del día, es decir, la
Art. 186!
tarde; cuando el sol se oculta, pero aún perma­
nece, por lo que debe considerarse que no se
instaló la noche y al no haber oscuridad por au­
sencia total del sol, la agravante no se configu­
ró. Por ello, el agravio esgrimido en este caso es
razonable. R.N. N° 3936-2013-ICA (SPT).
<bit.ly/2M09Cqk>
6) Reconvención d el delito de robo a
hurto agravado, p o r ausencia de
elemento de tipiddad y agravan­
tes. DÉCIMO SEGUNDO: [...]; co­
rresponde verificar si el hecho acreditado, se subsu­
me en el tipo penal de robo agravado, por el cual el
imputado ha sido sentenciado. A l respecto, el artí­
culo 188° del Código Penal tipifica el delito de robo
cuyo texto señala: “ [...] E l que se apodera ilegítima­
mente de un bien mueble total o parcialmente aje­
no, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar
en que se encuentra, empleando violencia contra la
persona o amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física [...]“; y si concurren
las circunstancias agravantes prescritas en el nu­
meral 189° de dicho Código; el delito seria robo
agravado. En el caso de autos, no se ha acreditado el
delito de robo, por cuanto el agraviado [...] no fue
amenazado ni se ejerció violencia contra él, para
sustraerle su vehículo. E l acusado [...] no tuvo nin­
gún contacto personal con dicho agraviado, sino
más bien aprovechó que el vehículo de éste, se en­
contraba estacionado en la calle, para tratar de apo­
derarse, conforme lo ha señalado el testigo [...]. En
realidad, el referido acusado comenzó con la ejecu­
ción del delito, pero no se consumó por la oportuna
aparición del mencionado [...]. En consecuencia, si
no hubo violencia ni amenaza, el apoderamiento de
un bien mueble ajeno, sustrayéndolo del lugar don­
de se encuentra, constituye delito de Hurto, con­
forme a la descripción típica del artículo 185° del
Código Penal; y al haberse dirigido la acción sobre
un vehículo automotor, el Hurto es agravado por
concurrir la circunstancia agravante prevista en el
inciso 9) del artículo 186°, segundo párrafo, del Có­
digo Sustantivo. En cuanto al grado de ejecución
del delito, la acción quedó en tentativa inacabada,
por cuanto el agente estaba tratando de apoderarse
del bien mueble, siendo sorprendido por una terce­
ra persona que lo hizo desistir de su acto, por lo que
es de aplicación el artículo 16° del Código Penal aco­
tado. En consecuencia, corresponde adecuar co­
rrectamente la conducta incriminada, dentro del
644
tipo penal pertinente; siempre que ello no afecte los
hechos, ni la defensa del imputado; invocando al
efecto, el principio de desvinculación de la acusa­
ción fiscal, por el cual este Supremo Tribunal está
facultado a realizar la adecuación correcta de la con­
ducta, dentro del tipo penal que corresponda, siem­
pre que los hechos permanezcan inmutables, exista
identidad y homogeneidad del bien jurídico, así
como coherencia entre los elementos fácticos y ju rí­
dicos; lo que sucede en este caso, por lo que el delito
cometido por el encausado es Hurto agravado, en
grado de tentativa. R.N. N° 2086-2016-LIMA
SUR (2da SPT). <bit.ly/2PHgKKM>
7) Desvinculación del tipo de imputa­
ción. Testigo presencial que su fre
agresión por evitar sustracción no
es sujeto pasivo ni víctima de robo.
DÉCIMO SEGUNDO: [...]. En el caso de autos,
no se ha acreditado el delito de robo, por cuanto el
agraviado Ataulluco Paredes no fue amenazado ni
se ejerció violencia contra él, para sustraerle su ve­
hículo. E l acusado SALVATIERRA TOVAR no tuvo
ningún contacto personal con dicho agraviado,
sino más bien aprovechó que el vehículo de éste, se
encontraba estacionado en la calle, para tratar de
apoderarse, conforme lo ha señalado el testigo Ve­
liz Jarufe. En realidad, el referido acusado comenzó
con la ejecución del delito, pero no se consumó por
la oportuna aparición del mencionado Veliz Jarufe.
En consecuencia, si no hubo violencia ni amenaza,
el apoderamiento de un bien mueble ajeno, sustra­
yéndolo del lugar donde se encuentra, constituye
delito de Hurto, conforme ala descripción típica del
artículo 185° del Código Penal; y al haberse dirigido
la acción sobre un vehículo automotor, el Hurto es
agravado por concurrir la circunstancia agravante
prevista en el inciso 9) del artículo 186°, segundo
párrafo, del Código Sustantivo. En cuanto al grado
de ejecución del delito, la acción quedó en tentativa
inacabada, por cuanto el agente estaba tratando de
apoderarse del bien mueble, siendo sorprendido por
una tercera persona que lo hizo desistir de su acto,
por lo que es de aplicación el artículo 16° del Có­
digo Penal acotado. En consecuencia, correspon­
de adecuar correctamente la conducta incrim i­
nada, dentro del tipo penal pertinente; siempre
que ello no afecte los hechos, n i la defensa del
imputado; invocando al efecto, el principio de
desvinculación de la acusación fiscal, por el cual
¡Libro Í%í1\s aspada! Art. 188:

este Supremo Tribunal está facultado a realizar
la adecuación correcta de la conducta, dentro del
tipo penal que corresponda, siempre que los he­
chos permanezcan inmutables, exista identidad
y homogeneidad del bien jurídico, así como co­
herencia entre los elementos tácticos y jurídicos;
lo que sucede en este caso, por lo que el delito
cometido por el encausado es Hurto agravado,
en grado de tentativa. R.N. N° 2086-2016-LIMA
SUR (2da SPT). « b i t .l y / 2 S m li X K »

Artículo 186o-A Dispositivos para asistir a la decodificación de señales

de satélite portadoras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distri­
buya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función
principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada porta­
dora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de
ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa.0
(* ) A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l A rt. 1 ° d é l a Ley N ° 29316 (14/01/2009).

A rtícu lo 187°. - Hurto de uso

El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo
devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 1 6 ;21 ,6 0,70 y 72. CP. 52y 68,18 5 ,20 7 A, 208,388. CC . 924. C P P (1991). 245. CP P (2004). 2. Ley
2 6 6 8 9 .2 . R. 1470-2005-M P-FN.Pass/m .

Capítulo II
ROBO
A rtíc u lo 188°. -Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida
o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de ocho a ñ o s .f )
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A rt. 1 ° d e la Ley W 27472 (05/06/2001).
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 inc. 16; 21,60,70y 72. CP. 152,189,208,372 y 373. C P P (1991). 245. CJMP. 97. CC. 924. L e y 26689.
2. L e y 2 7 4 7 2 . 2. L e y 2 8 1 2 2 . 1.

JURISPRUDENCIAS:

1) D ife ren c ia entre r o b o - h u r t o y el titular del bien mueble-. La conducta típica,

co n d u cta típica. 10°. E l delito de por tanto, integra el apoderamiento de un bien
robo previsto y sancionado en el mueble total o parcialmente ajeno con la utiliza­
artículo 188° CP tiene como nota ción de violencia física o intim idación sobre un
esencial, que lo diferencia del delito de hurto, tercero. Esto es, la violencia o amenazas -como
el empleo por el agente de violencias o amena­ medio para la realización típica del robo- han de
zas contra la persona -no necesariamente sobre estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o

645
Art 188-
a vencer la resistencia de quien se opone al apo-
deramiento.
En consecuencia la violencia es causa determinante
del desapoderamiento y está siempre orientada a
neutralizar o impedir toda capacidad de actuación
anterior o de reacción concomitante de la víctima
que pueda obstaculizar la consumación del robo.
Ahora bien, cualquier género e intensidad de vio­
lencia física ‘‘vis in corpore” -energía física idónea
para vencer la resistencia de la víctim a- es penal­
mente relevante. Además, ella puede ejercerse an­
tes o en el desarrollo de la sustracción del bien mue­
ble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es
utilizada para conseguir la fuga y evitar la deten­
ción -que no modifica la naturaleza del delito de
apoderamiento consumado con anterioridad-; y la
violencia que se emplea para conseguir el apodera­
miento y la disponibilidad, la que convierte típica­
mente un aparente delito de hurto en robo. Cabe
precisar que en el primer de los casos mencionados,
no hay conexión instrumental de medio a fin entre
la violencia y la sustracción, pues ésta ya se había
producido. No obstante, el medio violento se aplica
antes de que cese la acción contra el patrimonio y el
aseguramiento del bien en la esfera de dominio del
agente vía el apoderamiento. A.P. N° 3-2009/CJ-
116. <Utly/2NhJ60I>
2) M o m en to d e la c o n s u m a c ió n e n é l
E l de­
d e lit o d e r o b o a g r a v a d o . 7 °.
lito de hurto, al igual que el delito de
robo, desde la perspectiva objetiva,
exige que el agente se apodere ilegítimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustra­
yéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar:
artículos 185° y 188° del Código Penal], E l acto de
apoderamiento es, pues, el elemento central de
identificación para determinar, en el iter criminis,
la consumación y la tentativa. Desde esta perspec­
tiva el apoderamiento importa:
(a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito
del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de
posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización
material de actos posesorios, de disposición sobre
la misma. A estos efectos, según el artículo 185°
del Código Penal, se requiere de la sustracción de la
cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa
de su titular y la incorporación a la del agente.
8o. La acción de apoderarse mediante sustracción,
materialmente, define al delito de hurto y, por
extensión, de robo, como uno de resultado y no
646
Código Penal
de mera actividad. Este entendimiento de ambos
delitos, a su vez, fuerza a entender no sólo que el
agente desapodera a la víctim a de la cosa -adquie­
re poder sobre ella- sino también, como correlato,
la pérdida actual de la misma por parte de quien
la tuviera, situación que permite diferenciar o si­
tuar en un momento diferenciado la desposesión
del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector
para identificar la consumación se sitúa en el mo­
mento en que el titular o poseedor de la cosa deja
de tener a ésta en el ámbito de protección domini­
cal y, por consiguiente, cuando el agente pone la
cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho
-resultado típico- se manifiesta en la posibilidad
de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun
cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir,
cuando tiene el potencial ejercicio de facultades
dominicales; sólo en ese momento es posible sos­
tener que el autor consumó el delito.
9 o. Este criterio de la disponibilidad potencial, que
no efectiva, sobre la cosa -de realizar materialmen­
te sobre ella actos dispositivitos- permite desesti­
mar de plano teorías clásicas como la aprehensio o
contrectatio -que hacen coincidir el momento con­
sumativo con el de tomar la cosa-, la amotio -que
considera consumado el hurto cuando la cosa ha
sido trasladada o movida de lugar- y la diario -que
exige que la cosa haya quedado plenamente fuera
del patrimonio del dueño y a la entera disposición
del autor-; y, ubicarse en un criterio intermedio,
que podría ser compatible con la teoría de la ablatio
-que importa sacar la cosa de la esfera de custodia,
de la vigüancia o de la actividad del tenedor, efec­
tivo dominio sobre la cosa-. E l desplazamiento de
la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del
hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede
realizar actos de disposición.
10°. Por consiguiente, la consumación en estos
casos viene condicionada por la disponibilidad
de la cosa sustraída -de inicio sólo será tentativa
cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento
de la cosa, realizados desde luego los actos de eje­
cución correspondientes-. Disponibilidad que,
más que real y efectiva -que supondría la entra­
da en la fase de agotamiento del delito- debe ser
potencial, esto es, entendida como posibilidad
m aterial de disposición o realización de cual­
quier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta
disponibilidad potencial, desde luego, puede
ser momentánea, fugaz o de breve duración. La
Libro segundo: Parle especial
disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa
sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de
disposición, y pese a ello se detuvo al autor y re­
cuperó en su integridad el botín, la consumación
ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in
fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y
sin interrupción es capturado con el íntegro del
botín, así como si en el curso de la persecución
abandona el botín y éste es recuperado, el delito
quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos
los participantes en el hecho, es detenido uno o
más de ellos pero otro u otros logran escapar con
el producto del robo, el delito se consumó para
todos. SENT. PLENARIA N° 1-2005/D J-301-A.
«bit.fy/2 U4Lloa»
3) E lem ento Subjetivo:
11.5. Se requiere de la concurren­
cia de dolo directo, acompañado
de un elemento subjetivo del tipo,
que toma cuerpo en el ánimo de
lucro con el cual actúa el sujeto agente. De este
modo el sujeto agente tiene conocimiento de
los elementos objetivos configuradores de la
parte objetiva del tipo penal, y dirige su volun­
tad a la realización de los mism os, acompaña­
do en todo momento de un ánimo de sacarle
provecho. E X E N° 2 4 6 -2 0 1 6 (JCF-NCPP).
<bit.ly/2wILeOU >
4 ) Conducta criminal del autor.
4.1, Que, el delito de robo por el
cual es incrim inado el encausado,
requiere una conducta de acción
porque de acuerdo a su naturaleza ju ríd ica
m aterializada en su descripción norm ativa, el
sujeto activo necesariamente debe desplegar
una conducta crim inal de hacer que se exterio­
rizará al momento de realizar los actos ejecuti­
vos en contra del agraviado -que en autos e
incluso en la sentencia no se ha logrado id enti­
ficar- para la consumación del delito, logrando
lo que perseguía desde su ámbito subjetivo, lo
que se denomina agotamiento del crim en co­
metido. R.N. N° 1357-2015-L IM A (SPT).
<bit.ly/2wxlo63 >
5) Alcances sobre el delito de robo
en grado de tentativa. 2.1.1. E l
tipo penal previsto en el artículo
ciento ochenta y ocho del Código
Penal, adquiere perfección delictiva cuando el
agente logra apoderarse del bien mueble, esto
647
Art. 188-
es, se produce el desplazamiento de la esfera de
custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto activo,
quien a partir de dicho momento está en capaci­
dad de realizar actos de disponibilidad sobre el
objeto. E l delito tentado ha de fijarse a partir de
que el autor acomete el despliegue de la fuerza
física o desde que toma lugar la amenaza grave;
antes de ello, solo existirán actos meramente
preparatorios que de ¡e g e ¡ata no son punibles.
2.1.2, La doctrina indica que en el proceso del
delito se destacan dos fases, una interna que
comprende la ideación y la fase externa que
comprende los actos preparatorios, la tentativa,
la consumación y el agotamiento del delito es
regla general, que tos procesos que ocurren en
el mundo interio r del agente (ideación), no son
típicos y, por ende, impunes, pues al derecho no
le interesa reprim ir las ideas o un simple pen­
samiento delictivo; sino que es necesario que
se transform e en una conducta real. Los actos
preparatorios constituyen la etapa del proceso
en que el autor dispone de los medios elegidos
con el objeto de crear las condiciones para al­
canzar el fin que se propone, los que general­
mente también son atípicos y, por ende, impu­
nes. E l comienzo de la ejecución es la tentativa;
esta iniciación delictiva viene representada por
actos fenoménicos exteriorizados en la realidad
física, que por su acusada objetividad, permiten
afirm ar que la conducta atribuible al agente in ­
gresa generando un riesgo latente para la inte­
gridad de los intereses jurídicos protegidos.
2.1 .3. En este contexto y teniéndose en cuenta el
marco de imputación del M inisterio Público, es
preciso destacar que la jurisprudencia y la doc­
trina nacional han señalado respecto a los grados
de desarrollo en la comisión de los delitos, que la
tentativa regulada en el artículo dieciséis del Códi­
go Sustantivo, presupone de manera expresa tres
requisitos concurrentes: a) Que el agente se haya
decidido a cometer el delito, b) Que el agente co­
mience la ejecución del delito que se ha decidido
cometer, c) Que la ejecución del delito no culmine
en consumación. En otras palabras, la decisión
interna de cometer un delito debe ser exteriori­
zada en una conducta que satisfaga el principio de
ejecución. E l agente no solo debe realizar una con­
ducta que objetivamente represente el comienzo
de la ejecución del hecho delictivo, sino que tal
conducta debe haber sido realizada estando diri-
Art. 1882
gida subjetivamente a su consuma­
ción, que finalmente no se produce.
R.N. N° 1540-2015-CALLAO
(SPT). <bit.ly/2r9bSDl>
6) Definición de autoría y partici­
pación, desde la perspectiva del dominio del
hecho. 3.7. [...] el Tribunal Constitucional toma
partido por una determinada posición doctrinal
acerca de la intervención delictiva, definiendo
quién es autor y quién es partícipe; con este fin,
se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la
cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio
sobre el resultado del hecho, y, por otro, es par­
tícipe quien contribuye con el actuar del denomi­
nado autor, sin tener dominio del hecho. En esta
línea de desarrollo, el Tribunal Constitucional se
pronuncia acerca del fundamento de la respon­
sabilidad penal del partícipe, afirmando que este
responde por brindar un aporte accesorio al au­
tor, para la realización del hecho punible. De esta
forma, el Supremo Intérprete de la Constitución
recoge una posición doctrinal de larga tradición, y
que, además, ha servido de fundamento para gran
parte de los pronunciamientos judiciales de los
últimos años , teoría que conforme detallaremos,
debe ser considerada como punto de inicio para
el análisis sobre el tópico sub examine, para lue­
8) Definición y diferencia entre com­
go ser complementada por criterios provenientes
de las teorías normativistas, dada la objeción a la
teoría del dominio del hecho al “estar anclad(a) en
una perspectiva ontológica que desconoce el sen­
tido, fundamentalmente social-normativo”.
3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la
que mayor acogida ha tenido. Según esta teoría
será autor quien tenga el dominio del suceso de­
lictivo. De otro lado, el partícipe, será aquel que
ayude a la realización del tipo, sin tener el domi­
nio del hecho. Es necesario resaltar que el partíci­
pe no tendrá un injusto propio, sino que su inter­
vención se encuentra supeditada a la acción del
autor, a la cual accede. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE], CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2wFKD6m>
7) Características de la coautoría.
VIGÉSIMO TERCERO. La coau­
toría, para su configuración como
categoría específica de intervención
delictiva exige la acreditación de ciertas caracte­
rísticas, el dominio funcional compartido, con­
forme la jurisprudencia emitida en esta Suprema
648
Código Pena!
Instancia, se acredita con; i) La decisión común;
ii) Un aporte esencial; y, iii) Tomar parte de la
fase de ejecución del acto delictivo.
VIGÉSIMO CUARTO. La decisión común, al
tratarse de un aspecto volitivo, es susceptible de
deducción antes que de prueba, de la conducta
imputada a [...] es evidente que la conducta, en
los términos imputados, está orientada por una
intención común de lograr la apropiación de los
bienes de los agraviados. En cuanto al aporte
esencial, este se considera como tal no solo
cuando sea condicionante para la consecución
del hecho sino también cuando m aterialm ente
resultó necesario para la consecución del m is­
mo. La esencialidad del aporte debe ser deter­
minado e x a n t e s y n o e x p o s t , es decir, un aporte
resulta esencial cuando es im portante para la
consecución del hecho delictivo aunque poste­
riorm ente se determ ine que no era necesario.
Finalm ente, respecto del momento de su par­
ticipación, al desempeñar el elemento típico
de amenaza (utilizando para ello un desarma­
dor) en contra de los agraviados es indiscutible
que su aporte se dio en la fase ejecutiva del deli­
to. CAS. N° 618-2015-CUSCO (SPP). <bit.
ly/2PDwezi>
plicidad primaria y secundaria.
3.9. La complicidad es definida
como la cooperación a la realización
de un hecho punible cometido, dolosamente, por
otro; o, de manera más sencilla, como el prestar
ayuda a un hecho doloso de otro. E l cómplice care­
ce del dominio del hecho, que solo es ejercido por
el autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo
Tribunal la diferencia entre ambas radica en el
tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán
susceptibles de ser considerados actos de com­
plicidad prim aria aquellos actos que sean esen­
ciales para que el autor pueda cometer el delito.
Es el caso de aquella persona que proporciona
las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secundaria
se compone por cualquier contribución, que no
sea esencial para la comisión del delito. Se trata
de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función
de avisar a los asaltantes de un banco de la lle­
gada de la Policía.
libro segundo: Parte especié
3.12. La determinación de la esencialidad o no
esencialidad del aporte sirve para diferenciar la
complicidad prim aria y secundaria. E l aporte
ha de ser valorado a través de los filtros de la
im putación objetiva, para determ inar si el m is­
mo constituye o no un riesgo típico. Luego, ha­
brá de analizarse si la conducta -objetivamente
típica- también puede ser imputada subjetiva­
mente. [PRECEDENTE VINCULANTE], CAS.
N° 367-2011-LAMBAYEQUE (SPP). <bit.
ly/2wEKD6m>
9) Quien planifica el robo y no par­
ticipa en la ejecución es cómpli­
ce primario y no coautor. QUIN­
TO. [...]. E l encausado [...], como
servidor de la empresa, conocía
el movimiento económico de la empresa y a
las personas que se encontraría en el depósito
el día del robo. Por tanto, es razonable estim ar
que planifico el robo -se trata de un robo lim ­
pio, como consta de la inspección técnico poli­
cial- y, por seguridad -para evitar ser reconoci­
do- no participó directamente en su ejecución.
SEXTO. Que, en conclusión, el imputado [...]
fue el de la idea crim inal y. luego, involucro a
otros delincuentes para cometer el robo, así
como consolidó el plan delictivo. É l no participó
en la propia ejecución del delito, pero contribu­
yó a su planificación y siguió, desde fuera, su
acaecer. Siendo así, contribuyó culpablemente a
su realización mediante aportes prohibidos,
pero su concreta intervención soló alcanzó el
nivel de facilitación del hecho delictivo propia­
mente dicho, por lo que tiene la condición de
cómplice prim ario. R.N. N° 2568-2014-D E L
SANTA (SPT). <bit.ly/2Ppi7NX>
10) El rol del taxista en el evento de­
lictivo. 3.7. Entonces el argumen­
to de la inexistencia de pruebas y
de responsabilidad penal alegado
por [...], que tan solo prestó el ser­
vicio de taxi y no conocía a las personas que
trasladaba; fue desvirtuado con las pruebas co­
legidas, aunado a que de ser cierto que solo des­
empeñó el rol de taxista, hubiese detenido el
vehículo que conducía ante la orden policial,
pero no lo hizo y fue perseguido aproximada­
mente doce cuadras; conducta que no se condi­
ce con la de una persona que no tiene relación
con los hechos; por lo tanto, no son atendibles
los agravios expuestos en su recurso. Análisis
Art. 188-
distinto merece el título de intervención y la
dimensión de la sanción. R.N. N° 2 5 2 1 -2 0 1 4 -
LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2HA6xfy>
11) No es necesaria aparición del
arma blanca para condenar por
robo agravado, basta con persis­
tente declaración de la víctima.
7. Es así que, el sentenciado recla­
ma en su agravio principal que no se ha probado
que haya utilizado un destornillador. A l respecto,
la agraviada ha sido clara y uniforme, tanto en
su manifestación pohcial, declaración sumaria y
declaración plenaria [...], al señalar que el conde­
nado la amenazó con un destornillador, -no exis­
tiendo ninguna contradicción en sus relatos como
alega el recurrente-, y si bien, según el acta de re­
gistro personal y vehicular de foMos veinte y vein­
tiuno, no se halló ningún arma blanca, no puede
soslayarse que tampoco se halló las pertenencias
de la afectada a pesar que el recurrente afirmó que
se apoderó ilegítimamente de las mismas.
8 . Es evidente que por la forma y circunstancias
en que fue detenido el encausado por la policía
y siguiendo la lógica crim inal este pretenda des­
hacerse de todo aquello que lo vincule con el he­
cho delictivo, para el caso de los quinientos soles
y el celular de' la agraviada, siendo la oportuni­
dad para ello cuando se produjo la persecución
al sentenciado -persecución aceptada tanto por
el acusado y agraviada-, con un margen de tiem ­
po suficiente como para desaparecer lo robado y
los medios utilizados para ese fin, si tenemos en
cuenta, que las reglas de la experiencia común y
el entendimiento humano así lo demuestran; de
ahí que es entendible desde todo punto de vista,
que cuando se le intervino al recurrente después
de la persecución, no se le encontrara nada en su
poder ni en el vehículo donde conducía, pese a
que se tiene como versión homologada tanto del
acusado como de la agraviada que se apoderó de
sus pertenencias en horas de la noche, negando
el sentenciado haber usado un destornillador.
9. Por lo tanto, estando a la firm eza de la sindica­
ción de la víctim a sobre la utilización del arma
blanca bajo la modalidad descrita para cometer
el acto delictivo, el fingir ser taxista para que la
víctim a requiera sus servicios, es obvio que den­
tro del rol normal de un taxista respetuoso de las
normas jurídicas genera confianza en la agravia­
da al tomar el taxi. Es en este contexto, que por la
modalidad delictiva del encausado es creíble la
Art. 1889
versión de la agraviada que para cometer este
acto delictivo dentro del vehículo, el recurrente
estuvo premunido de un destornillador para
amenazar y doblegar su resistencia, que bien
pudo huir del mismo, pero no lo hizo por la u tili­
zación del arma blanca; siendo así, el agravio
propuesto se desestima. R.N. N° 2 3 1 6-2 0 1 5 -
LIMA (SPT). <hit.ly/2wMElCO>
12) Elementos de tipicidad y coauto­
ría. Séptim o. [...], la sentencia
previa respecto del procesado Gon-
zales determinó la responsabilidad
de dicho procesado por el dehto de
robo simple, pues a la fecha de expedición de di­
cha resolución no se encontraba debidamente
14)
identificado ni determinada la participación del
recurrente (quien hasta entonces se había identi­
ficado con otro nombre), por lo que no corres­
pondía apbcar la agravante de pluralidad de
agentes señalada por el artículo ciento ochenta y
nueve, del Código Penal (lo cual fue tácitamente
ratificado por la Ejecutoria Suprema respectiva al
declarar no haber nulidad en la misma). Sin em­
bargo, no cabe duda de que la participación de los
procesados se dio en concierto de voluntades y
con repartición de funciones (mientras uno ejecu­
taba la acción directa, otro vigilaba los alrededores)
y sí se habría configurado la agravante prevista
en el tipo antes señalado; no obstante, al tener
carácter de cosa juzgada y resultarle al recurrente
menos gravosa la aplicación de la figura del tipo
base, la misma deberá también hacérsele extensi­
va. R.N. N° 1253-2016-SAN TA (SPT). < b i t .
ly/2wLDK39>
13) Inimputabílidad por grave alte­
ración de la conciencia. 3.9. E l re­
sultado obtenido lleva a estimar que
en el momento de la perpetración
del ilícito el nivel del alcohol que
presentaba el encausado era aproximadamente de
2,74 g/1 de alcohol por Htro de sangre (de acuer­
do con la Tabla de alcoholemia está considerado
como el cuarto periodo: 2,5 a 3,5 g/1, grave altera­
ción de la conciencia. Cfr, acápite 2.3, del sustento
normativo de la presente Ejecutoria Suprema);
es decir, se encontraba sumamente embriagado,
lo que le produjo alteración de la conciencia, que
fue en la gravedad que establece el citado numeral
primero, del artículo veinte, del Código Sustanti­
vo. Lo que excluye la imputabilidad no es que el
procesado estuvo ebrio en el momento del hecho,
650
Código Penal
sino que la cantidad de alcohol ingerido fue de tal
volumen que la intoxicación lo condujo a un esta­
do de grave alteración de la conciencia.
3 .1 0. Ello lleva a estim ar que no se podía dar
cuenta de sus actos, por ello, redujo a una per­
sona a dos puerta de su propia casa y de a llí la
condujo a su domicilio para asaltarlo, es decir,
se expuso a la identificación y a la ubicación; cir­
cunstancias que no son propias de la habituali-
dad en la ejecución de los delitos, en que el
agente procura no ser ubicado después de per­
petrado el ilícito para no ser aprehendido y/o
responsabilizado. R.N. N° 1377-2014-L IM A
(SPT). <bit.ly/2MFfavU >
Principio de lesividad: no se en­
cuentra acreditada la materia­
lidad del delito de robo agrava­
do. 4.6. Que, para realizar de
manera correcta la subsunción de
los hechos en penal de robo consumado, es pre­
ciso tener presente lo señalado en el Acuerdo
Plenario número uno-dos m il cinco/DJ-tres-
cientos uno-A, así en el delito de robo el encau­
sado debió mediante sustracción desapoderar a
alguna víctim a de uno o varios bienes muebles,
es decir, adquirir poder sobre ellos y en conse­
cuencia haber generado la pérdida de este por
parte de quien los hubiera tenido. En ese senti­
do, debemos considerar consumado el delito en
aquel momento que el poseedor o titu lar del
bien dejó de tener a este en el ámbito de su pro­
tección, lo que hubiera recitado que [...] ponga
bajo su poder de hecho -resultado típico- los
bienes sustraídos y que le perm ita la cierta fa­
cultad de disponer de los mismo, lo que en el
caso en análisis no se advierte, conforme al
Acta de registro personal, incautación y comiso
de droga [...] donde si bien es cierto se encuen­
tran varios objetos, entre ellos un revolver mar­
ca Llam a calibre treinta y ocho, droga, entre
otros, también es cierto que a lo largo de la eta­
pa de instrucción y del juicio oral no se ha logra­
do determ inar a los presuntos agraviados lo que
directamente afecta al principio de lesividad, ya
que ello es presupuesto necesario para determi­
nar la supuesta lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por ley; en ese senti­
do, no se encuentra acreditada la materialidad
del delito de robo agravado. R.N. N° 1 3 5 7-
2015-LIM A (SPT). <bit.ly/2wxlo63>
Libio segundo; Paite especial
15) Términos de la acusación no se
puede basar en inferencias, pre­
sunciones o interpretaciones.
TERCERO. La materialidad del
delito se halla acreditada con la de­
claración de la agraviada; empero, en un proceso
penal se requiere además de la acreditación del
acto la determinación de la naturaleza delictiva y
la vinculación del hecho con una persona.
• En el juicio oral, conforme a los términos de la
imputación, no se acreditó la vinculación antes
mencionada, pues la declaración de la agravia­
da carece de la garantía de certeza referida a la
verosimilitud, entendida como aquella exigen­
cia de corroboraciones periféricas de carácter
objetivo que doten de aptitud probatoria a la
declaración de la agraviada. Al respecto, se debe
considerar que Jorge [...] no fue intervenido en
posesión de los bienes que la agraviada reputó
como sustraídos, y que, si bien la agraviada lo re­
conoció, dicho acto no se halla corroborado con
medios probatorios de carácter objetivo.
• Por el contrario, el señor representante del Mi­
nisterio Público, en su dictamen de acusación, vía
presunción deposesión, afirmó que la persona que
acompañaba al ahora procesado fue quien habría
huido con los bienes de la agraviada. Empero, di­
cha afirmación tampoco se halla corroborada con
la sola declaración de la agraviada, tanto más si el
efectivo policial Edhen [...] que concurrió ajuicio
oral a declarar respecto a la intervención del ahora
procesado, y el lapso en el que habrían perdido de
vista a los presuntos delincuentes, refirió que por
el transcurso del tiempo no recuerda conprecisión;
por ello, la prueba de cargo no posee la suficiencia
probatoria para determinar la autoría del delito
imputado a Carmona Ramírez.
• Finalm ente, sin justificación suficiente, el
representante del M inisterio Público deses­
timó el argumento de defensa propuesto por
el procesado respecto a su ubicación por in ­
mediaciones del lugar en el que fue interve­
nido, dado que esperaba a su menor hija, que
estudia en un colegio ubicado cerca al lugar
de su intervención. R.N. N° 1040-2017-
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2wLjjnR>
16) Discrepancia sobre el color de piel
del procesado no j u s t i f i c a anula­
ción de la sentencia. 3.4. Resulta
inconsistente el cuestionamiento a
la verosim ilitud de dichas declara­
651
Art 188-
ciones sustentado en sus contradicciones respec­
to al color de tez del que ingresó primero y amena­
zó con un arma al vicepresidente de la Apafa [...]
golpeándolo en la cabeza con la cacha de la pistola,
que posteriormente fue identificado por los agra­
viados como el encausado Salvador Boris [...].
3.5. Ello porque, pese a haber discrepancias
entre algunos respecto a su color de piel, to­
dos reconocieron la fotografía de Salvador
Boris [...] -dos de ellos con certeza; la tercera
con cierto grado de duda, que se ve superada
por la contundencia del reconocimiento de
los otros dos- como correspondiente al suje­
to que ingresó primero al recinto y amenazó
con un arma de fuego a Torres Meza, reco­
nocimientos efectuados en diligencias en las
que participó el M inisterio Público.
3.6. Además, debe tomarse en cuenta que en un
país predominantemente mestizo como el
nuestro la descripción de una persona como tri­
gueña o blanca es muy relativa; depende de la
apreciación del que efectúa la descripción. Tan
es así que la defensa del acusado en su re c u r s o
impugnatorio lo describe como de tez clara,
pero en las generales de ley de su declaración
instructiva la secretaria cursora lo describe físi­
camente como de tez trigueña, lo que evidencia
la intrascendencia de un cuestionamiento de
este tipo en el presente caso. R.N. N° 698-
2018-LIMA SUR (SPP). «bit.ly/2UcnbYE»
17) No es necesario emplear violencia
antes de la sustracción del bien,
aunque sí debe viabilizar e l apo-
deramiento. 3.5. La v i o l e n c i a o let
amenaza típica son l o s elementos
objetivos que definen al delito de robo y lo dife­
rencian respecto al delito de hurto (cfr. artículo
ciento ochenta y cinco del Código Penal). No ne­
cesariamente la violencia debe emplearse antes de
la sustracción del bien mueble ajeno que se trate,
aunque sí debe viabilizar su apoderamiento, por
lo que el delito de robo se configura en casos como
el presente, en el cual la violencia se produjo cuan­
do los agentes ya habían sustraído los bienes que
se encontraban al Interior del vehículo del agra­
viado, esto es, cuando se encontraban huyendo
y fueron perseguidos de modo inmediato por el
agraviado: no se llegaron a apoderar o a tener real
disposición de tales bienes (tentativa). R.N. N°
1967-2017-JUNÍN (SPP). «bit.ly/2BPRTjo»
Art. 189- Cócligo Penal

A r t í c u l o 1 8 9 °. - Robo agravado
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pa­
sajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,
puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje
y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mine­
ro-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patri­
monio cultural de la Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o
mostrando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en
estado de gravidez o adulto mayor.
8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el em­
pleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.1*’
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integran­
te de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la
muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.***’
(* ) A r tíc u lo m od ifica d o p o r e l A r t 1 ° d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 (19/08/2013).

(* * ) Ú ltim o p á r r a fo m od ifica d o p o r la I r a D C M d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 (20/08/2013), q u e e n tr ó e n v ig e n c ia e l 1 de

j u l i o d e 2014.

CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 16; 21,60. CP. 92. C P P (1 991). 245. CJMP. 97. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 4 7 2 .2 . L e y 2 7 6 9 7 .Passim.
L e y 2 8 1 2 2 . 1.

JURISPRUDENCIAS:

1) M o m e n to d e la c o n s u m a c ió n e n é l tes-. Disponibilidad que, más que real y efectiva

10°. Por
d e lito d e r o b o a g r a v a d o . -que supondría la entrada en la fase de agota­
consiguiente, la consumación en es­ miento del delito- debe ser potencial, esto es, en­
tos casos viene condicionada por la tendida como posibilidad m aterial de disposición
disponibilidad de la cosa sustraída o realización de cualquier acto de dominio de la
-de inicio sólo será tentativa cuando no llega a al­ cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, des­
canzarse el apoderamiento de la cosa, realizados de luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve
desde luego los actos de ejecución correspondien- duración. La disponibilidad potencial debe ser so-

652
Libro segundo: Parte especial
bre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posi­
bilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al
autor y recuperó en su integridad el botín, la con­
sumación ya se produjo; (b) si el agente es sor­
prendido in fraganti o in situ y perseguido inme­
diatamente y sin interrupción es capturado con el
íntegro del botín, así como si en el curso de la per­
secución abandona el botín y éste es recuperado,
el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si per­
seguidos los participantes en el hecho, es deteni­
do uno o más de ellos pero otro u otros logran es­
capar con el producto del robo, el delito se
consumó para todos. S.P. N° 1-2005/D J-301-
A.I. <bit.ly/2MP4DhF>
2) El concepto de arma como compo­
nente de la circunstancia agra­
vante “a mano armada” en el de­
lito de robo. 9°. La circunstancia de
agravación prevista en el inciso 3) del
artículo 189° del Código Penal, se configura cuando
la conducta descrita se lleva a cabo “a mano arma­
da”. Esto es, mediante la utilización de un arma. En
este contexto, cabe determinar a qué intensidad y a
qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo
base cuando señala que el agente debe “amenazar
con un peligro inminente para su vida o integridad
física” (se entiende del sujeto pasivo).
En el artículo 188° se alude a una amenaza
inm inente, de a llí que no podrá configurar tal
exigencia legal la amenaza de un mal de remota
m aterialización. Tendrá, por tanto, que revestir
las calidades de verosim ilitud en la m aterializa­
ción y, además, proximidad.
Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de
in fe rir males de menor connotación y las ame­
nazas absurdas.
10°. Según la perspectiva objetiva, la “amenaza
inm inente” ha de recaer sobre específicos bienes
jurídicos personalísimos: vida o integridad cor­
poral, desde luego puede tratarse de la vida o in ­
tegridad de la propia víctim a o de la vida o inte­
gridad de otra persona a quien la víctim a proteja
al someterse a la intim idación del sujeto activo
(vis compulsiva) debe ser cierta (real, auténtica).
Debido a ello, el mal anunciado a la víctim a ha de
ser grave, es decir, debe poner efectivamente en
riesgo próximo la vida o la integridad física.
Si la descripción norm ativa “mano armada” se
entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñi­
653
Art. 189-
da al arma propia (arma auténtica y funcional),
la amenaza con arma de u tilería o un juguete
bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al
no ser factible con ella la afectación de la vida
o integridad física, tampoco habría inm inencia.
A sí, la postura objetiva respecto del arma -que
exige el aumento de peligro para los bienes ju rí­
dicos de la víctim a, (vida o la integridad perso­
nal), como consecuencia del uso de la misma, y
no simplemente en la mayor capacidad coactiva
o intim idante del autor, como postula la ju ris­
prudencia española en atención a su ordena­
miento penal (Conforme: STSE 1401/1999, de
ocho de febrero de 2000)- no resuelve dogmá­
ticamente el problema y genera paradojas.
§ 3. Fundamentos de la circunstancia agravante
por empleo de arma
11°. Como se ha anotado, desde la perspectiva
objetiva el fundamento de la agravante reside
en el peligro que para la vida, la integridad o la
salud del sujeto pasivo o de los terceros supone
la utilización de armas (posibilidad de daño o
peligro concreto), evaluado ex post, sin tener
en cuenta la real complejidad e intensidad del
ataque e ignorando los efectos psicológicos pro­
ducto de la agresión, la especial posición inti-
m idatoria del agente, el grado de indefensión
a la libertad que efectivamente sufre la víctim a
y la facilidad para la comisión del ilícito y para
asegurar su impunidad.
12°. E l significado del “arma” es amplio, pues
basta para ello que cumpla la finalidad de po­
tenciar la capacidad de ataque o defensa de
quien la u tiliza; a lo que se agrega el concepto de
alevosía, que expresada en el empleo de armas,
se funda en la ventaja derivada de los efectos
del temor, situación con la que cuenta el asal­
tante para lograr su objetivo ilícito que como es
claro tiene una expectativa fundamentalmente
patrim onial. Cuando el agente ejecuta la sus­
tracción amenazando con un elemento que en
apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra
para asegurar el resultado planificado, inten­
tando eludir los riesgos de una reacción defensi­
va de la persona atacada; se coloca en condición
de superioridad ante la indefensión del sujeto
pasivo. E l agente se prepara y cuenta con los
efectos del temor de distinta intensidad que ge­
nerará según la víctim a (elemento subjetivo de
Art. 189-
tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá
un trauma psíquico en todos los casos, pero el
temor al daño se hallará presente siempre.
Este proceder constituye una expresión de la
alevosía -m ás grave aún si se produce el ataque
por la espalda-, en que el desvalor de la conduc­
ta se funda en: a) la tendencia interna inten­
sificada del agente que, para facilitar el delito,
procede a traición y sobre seguro (elemento
subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto
activo), a llí se revela la perversidad del autor y
se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de
la alevosía; y, b) la mayor antijuridicidad, por
los medios comisivos que el agente emplea,
revelándose a llí la mayor gravedad del injusto,
esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía, por
el empleo de medios o formas para dilu ir o m i­
nim izar el riesgo para quien delinque.
En algunos casos se tratará de alevosía prodi­
toria (el acechar a través de una actuación pre­
parada para que la víctim a no pueda percatarse
del ataque hasta el momento del hecho) y en
otros de alevosía sorpresiva (en que el agente
no se oculta pero no trasluce sus afanes sino
hasta el instante mismo de la agresión).
En uno y otro, el agente cuenta con los efectos
psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del te­
mor en su víctim a, que se presentarán como re­
acción natural frente al atentado amenazante.
13°. E l amenazado con un arma de fuego común­
mente no puede apreciar a priori -salvo se trate
de persona especializada y según la circunstan­
cias- su autenticidad, si se encuentra, o no, car­
gada, no es posible entonces negar la idoneidad
de esta arma para la consecución de los objetivos
del agente. La utilización de un arma (ya sea pro­
pia, impropia o de juguete con las características
de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) ge­
nera, pues, el debilitamiento de las posibilidades
de defensa, que es precisamente lo que busca el
agente con el empleo de tal elemento vulnerante.
Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el
sujeto activo se vale de un mecanismo, cierto o
simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al
sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctim a no está
en aptitud de determinar n i obligada a verificar
-busca, pues, asegurar la ejecución del robo e
im pedir la defensa del agraviado, de los que es
consciente, e importa un incremento del injusto
654
Código Penal
y una mayor culpabilidad-. A llí radica, pues, lo
alevoso como fundamento de esta agravante.
14°. En la D irectiva de Órgano DG-PNP N°
04-20-2009-DIRLOG/ PNP-B, de 20 de octubre
de 2009, se regula el control, la adquisición,
tenencia, uso, seguridad, conservación, afec­
tación, altas, bajas, transporte y destino final
del armamento, municiones y equipo policial
del Estado, así como de armas de fuego p arti­
culares de propiedad del personal PNP en si­
tuación de actividad, disponibilidad y retiro; en
el apartado “Q” denominado C A R TILLA PARA
NORMAS E L EM PLEO DE ARM AS DE FUEGO;
se describe un modo de actuar que revela diá­
fanamente la función disuasoria o intim idante
del empleo de un arma de fuego de la que legí­
timamente se valen los efectivos policiales en
el restablecimiento del orden, utilidad que tam­
bién aprovechan quienes pretenden cometer o
cometen ilícito s, desplegando especial alevosía
y con la ventaja consiguiente para lograr su ob­
jetivo ilícito de orden patrim onial.
En el ordenamiento penal peruano no existía
una previsión general de tal naturaleza y se ha­
llaba la alevosía única y directamente vinculada
al homicidio calificado (artículo 108.3 del CP).
Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal perua­
no, señala como una circunstancia genérica de
agravación, el “ejecutar la conducta punible
mediante ocultamiento, con abuso de la con­
dición de superioridad sobre la víctim a o apro­
vechando circunstancias de tiempo, modo o
lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la
identificación del autor o partícipe”; por lo que
el legislador ha extendido la alevosía a otros
supuestos delictivos en cuanto fueran compa­
tibles y no será razonable duplicar la valoración
en los supuestos de robo y otros delitos violen­
tos, ejecutados “a mano armada”, por tratarse
de circunstancias específicamente previstas en
los tipos penales correspondientes.
Cabe resaltar que en la Ley N° 30299, Ley de
armas de fuego, municiones, explosivos, pro­
ductos pirotécnicos y materiales relacionados
de uso civil, se ha considerado que las pistolas
neumáticas o sím iles de armas de fuego, deben
ser objeto de diferenciación para no ser confun­
didas con las reales, por lo que en el artículo 12
se establece que “las armas neumáticas o simi-
Libm segundo: Paña espada!
lares a las armas de fuego, deben presentar un
signo distintivo como punta roja o naranja para
su im portación, comercialización y uso, que
perm ita su fácil visualización hacia terceros, de
modo que pueda distinguirse claramente de un
arma de fuego real” y “no se perm ite la comer­
cialización, porte y uso de las citadas armas que
no presenten la característica mencionada”.
15°. En consecuencia, el legislador nacional ha
declarado que en algunos casos hay dificultad
para diferenciar un arma de fuego real de una
aparente y debido a ello ha establecido la obli­
gación de hacerlas distinguibles como requisi­
to para su comercio, porte y uso, lo que abona
que, bajo el principio de la realidad, es indife­
rente para la víctim a en un acto de robo, que el
elemento con el que la amenazan sea un arma
funcional o fuera simulada, puesto que esen­
cialmente el grado de semejanza es tal que di­
fícilm ente un experto podría reconocer a priori
si se está empleando una verdadera y apta o una
falsa (tanto más si el atacante obra por la espal­
da o en la oscuridad)
16°. A mayor abundamiento, en el artículo
189°.C del Código Penal, relativo al robo de ga­
nado, se agrava la responsabilidad, entre otros
supuestos, cuando el agente “hubiere portado
cualquier clase de arma o de instrum ento que
pudiere servir como tal”, con lo que el legislador
asumió el sentido amplio de “arma” y consideró
la alevosía contra la víctim a en el proceder del
agente que sustrae ganado, valiéndose de tales
elementos. Resultaría paradójico que se pudiera
entender como “arma” en general o, “arma de
fuego” en particular, únicamente al arma au­
téntica y funcional para el supuesto de asalto
a las personas para despojar a las víctim as de
cualquier bien que no sea ganado; pero cuando
se configurare un supuesto de abigeato, se tu­
viera que entender que cualquier instrum ento
que pudiere servir como arma (ú til para confi­
gurar la alevosía del agente) deberá ser conside­
rado como tal y calificar la conducta como delito
agravado. Se generaría así un doble estándar de
aplicación de la propia ley en m ateria de robo,
diferenciada sin motivo atendible por la natu­
raleza del bien m aterial sustraído. Se generaría
por interpretación una protección especial al
patrim onio ganadero, diferente a la que corres­
655
A rt. 189
-
ponde a la persona (de cualquier edad o condi­
ción) que no lo es.
17°. Esa especial facilidad para la perpetración
y aseguramiento de impunidad con que se bro­
quela quien u tiliza el arma aun cuando esta no
sea apta para disparar por deterioro falsedad,
sea simulada o de juguete; genera un ámbito
de diferencia con el delito de robo simple, en
el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectiva­
mente resistencia ante un riesgo que no tiene la
misma magnitud de la amenaza, que cuando se
porta un arma.
Por tanto, el sentido interpretativo del térm i­
no “a mano armada” como agravante del delito
de robo del artículo 189.3° del Código Penal, en
relación a las armas en general y las armas de
fuego en particular, abarca a las de fuego inope­
rativas, aparentes, las armas de u tilería, los ju­
guetes con forma de arma, las réplicas de arma
o cualquier elemento que por su sim ilitud con
un arma o una de fuego verdadera o funcional,
al no ser sencillamente distinguible de las au­
ténticas, produzca los mismos efectos disuasi­
vos de autodefensa activa en la víctim a, ante la
alevosía con que obra el agente delictivo.
§ 4. Respecto al delito de tenencia ilícita de ar­
mas de fuego
18°. Es de resaltar que las valoraciones sobre
autenticidad y funcionabilidad de armas de fue­
go son atendibles y exigibles en el específico
caso de los delitos de tenencia ilícita de armas
de fuego (artículo 279° del Código Penal). A .P.
M° 5-201S/CIJ-11ÉL d m lf/2 L Z G A u ¥ >
3) F u n d a m e n to s d e la a r a m s i m i c v i
a g ra v a n te p o r e m p leo d e a rm a .
1 1 °. Como se ha anotado, desde la
perspectiva objetiva el fundamen­
to de la agravante reside en el peligro que para
la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo
o de los terceros supone la utilización de armas
(posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado
ex post, sin tener en cuenta la real complejidad
e intensidad del ataque e ignorando los efectos
psicológicos producto de la agresión, la especial
posición intim idatoria del agente, el grado de in­
defensión a la libertad que efectivamente sufre la
víctim a y la facilidad para la comisión del ilícito y
para asegurar su impunidad.
A rt 189-
12°. E l significado del “arma” es amplio, pues bas­
ta para ello que cumpla la finalidad de potenciar
la capacidad de ataque o defensa de quien la u tili­
za; a lo que se agrega el concepto de alevosía, que
expresada en el empleo de armas, se funda en la
ventaja derivada de los efectos del temor, situa­
ción con la que cuenta el asaltante para lograr su
objetivo ilícito que como es claro tiene una expec­
tativa fundamentalmente patrimonial.
Cuando el agente ejecuta la sustracción ame­
nazando con un elemento que en apariencia es
un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar
el resultado planificado, intentando eludir los
riesgos de una reacción defensiva de la persona
atacada; se coloca en condición de superioridad
ante la indefensión del sujeto pasivo. E l agente
se prepara y cuenta con los efectos del temor de
distinta intensidad que generará según la v ícti­
ma (elemento subjetivo de tendencia distinto al
dolo); es claro que no habrá un traum a psíquico
en todos los casos, pero el temor al daño se ha­
llará presente siempre.
Este proceder constituye una expresión de la
alevosía -m ás grave aún si se produce el ataque
por la espalda-, en que el desvalor de la conduc­
ta se funda en: a) la tendencia interna inten­
sificada del agente que, para facilitar el delito,
procede a traición y sobre seguro (elemento
subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto
activo), a llí se revela la perversidad del autor y
se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de
la alevosía; y, b) la mayor antijuridicidad, por
los medios comisivos que el agente emplea,
revelándose a llí la mayor gravedad del injusto,
esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía, por
el empleo de medios o formas para d ilu ir o m i­
nim izar el riesgo para quien delinque.
En algunos casos se tratará de alevosía prodi­
toria (el acechar a través de una actuación pre­
parada para que la víctim a no pueda percatarse
del ataque hasta el momento del hecho) y en
otros de alevosía sorpresiva (en que el agente
no se oculta pero no trasluce sus afanes sino
hasta el instante mismo de la agresión).
En uno y otro, el agente cuenta con los efectos
psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del te­
mor en su víctim a, que se presentarán como re­
acción natural frente al atentado amenazante.
656
Código Penal
13 °. E l amenazado con un arma de fuego común­
mente no puede apreciar a p riori -salvo se trate
de persona especializada y según la circunstan­
cias- su autenticidad, si se encuentra, o no, car­
gada, no es posible entonces negar la idoneidad
de esta arma para la consecución de los objetivos
del agente. La utilización de un arma (ya sea pro­
pia, impropia o de juguete con las características
de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) ge­
nera, pues, el debilitamiento de las posibilidades
de defensa, que es precisamente lo que busca el
agente con el empleo de tal elemento vulnerante.
Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el
sujeto activo se vale de un mecanismo, cierto o
simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al
sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctim a no está
en aptitud de determinar n i obligada a verificar
-busca, pues, asegurar la ejecución del robo e
im pedir la defensa del agraviado, de los que es
consciente, e im porta un incremento del injusto
y una mayor culpabilidad-. A llí radica, pues, lo
alevoso como fundamento de esta agravante.
14°. En la Directiva de Órgano DG-PNP N°
04-20-2009-DIRLOG/PNP-B, de 20 de octubre de
2009, se regula el control, la adquisición, tenencia,
uso, seguridad, conservación, afectación, altas,
bajas, transporte y destino final del armamento,
municiones y equipo policial del Estado, así como
de armas de fuego particulares de propiedad del
personal PNP en situación de actividad, disponi­
bilidad y retiro; en el apartado “Q” denominado
CA RTILLA PARA NORMAS EL EM PLEO DE
ARMAS DE FU EG 014; se describe un modo de
actuar que revela diáfanamente la función disua­
soria o intim idante del empleo de un arma de fue­
go de la que legítimamente se valen los efectivos
policiales en el restablecimiento del orden, u tili­
dad que también aprovechan quienes pretenden
cometer o cometen ilícitos, desplegando especial
alevosía y con la ventaja consiguiente para lograr
su objetivo ilícito de orden patrimonial.
En el ordenamiento penal peruano no existía
una previsión general de tal naturaleza y se ha­
llaba la alevosía única y directamente vinculada
al homicidio calificado (artículo 108.3 del CP).
Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal peruano,
señala como una circunstancia genérica de agra­
vación, el “ejecutar la conducta punible mediante
ocultamiento, con abuso de la condición de supe-
libro ‘i.egmwb; PmíG cóp&íkf
rioridad sobre la víctim a o aprovechando circuns­
tancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del autor
o partícipe”; por lo que el legislador ha extendido
la alevosía a otros supuestos delictivos en cuanto
fueran compatibles y no será razonable duplicar la
valoración en los supuestos de robo y otros delitos
violentos, ejecutados “a mano armada”, por tra­
tarse de circunstancias específicamente previstas
en los tipos penales correspondientes.
Cabe resaltar que en la Ley N° 30299, Ley de
armas de fuego, municiones, explosivos, pro­
ductos pirotécnicos y materiales relacionados
de uso civil, se ha considerado que las pistolas
neumáticas o sím iles de armas de fuego, deben
ser objeto de diferenciación para no ser confun­
didas con las reales, por lo que en el artículo 12
se establece que “las armas neumáticas o sim i­
lares a las armas de fuego, deben presentar un
signo distintivo como punta roja o naranja para
su im portación, comercialización y uso, que
perm ita su fácil visualización hacia terceros, de
modo que pueda distinguirse claramente de un
arma de fuego real” y “no se permite la comer­
cialización, porte y uso de las citadas armas que
no presenten la característica mencionada”.
15°. En consecuencia, el legislador nacional ha
declarado que en algunos casos hay dificultad
para diferenciar un arma de fuego real de una
aparente y debido a ello ha establecido la obli­
gación de hacerlas distinguibles como requisi­
to para su comercio, porte y uso, lo que abona
que, bajo el principio de la realidad, es indife­
rente para la víctim a en un acto de robo, que el
elemento con el que la amenazan sea un arma
funcional o fuera simulada, puesto que esen­
cialmente el grado de semejanza es tal que di­
fícilm ente un experto podría reconocer a priori
si se está empleando una verdadera y apta o una
falsa (tanto más si el atacante obra por la espal­
da o en la oscuridad)
16°. A mayor abundamiento, en el artículo 189°.C
del Código Penal, relativo al robo de ganado, se
agrava la responsabilidad, entre otros supuestos,
4) Diferencias entre las agravan­
cuando el agente “hubiere portado cualquier cla­
se de arma o de instrumento que pudiere servir
como tal”, con lo que el legislador asumió el senti­
do amplio de “arma” y consideró la alevosía contra
la víctim a en el proceder del agente que sustrae
657
Art 189o
-
ganado, v a l i é n d o s e d e ta le s elementos.
Resultaría paradójico que se pudiera entender
como “arma” en general o, “arma de fuego” en
particular, únicamente al arma auténtica y fun­
cional para el supuesto de asalto a las personas
para despojar a las víctim as de cualquier bien
que no sea ganado; pero cuando se configurare
un supuesto de abigeato, se tuviera que enten­
der que cualquier instrum ento que pudiere ser­
v ir como arma (ú til para configurar la alevosía
del agente) deberá ser considerado como tal y
calificar la conducta como delito agravado. Se
generaría así un doble estándar de aplicación de
la propia ley en materia de robo, diferenciada
sin motivo atendible por la naturaleza del bien
m aterial sustraído.
Se generaría por interpretación una protección
especial al patrim onio ganadero, diferente a
la que corresponde a la persona (de cualquier
edad o condición) que no lo es.
17°. Esa especial facilidad para la perpetración y
aseguramiento de impunidad con que se broquela
quien utiliza el arma aun cuando esta no sea apta
para disparar por deterioro falsedad, sea simulada
o de juguete; genera un ámbito de diferencia con
el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo
puede ejercer efectivamente resistencia ante un
riesgo que no tiene la misma magnitud de la ame­
naza, que cuando se porta un arma.
Por tanto, el sentido interpretativo del término
“a mano armada" como agravante del delito de
robo del artículo 189.3° del Código Penal, en re­
lación a las armas en general y las armas de fue­
go en particular, abarca a las de fuego inoperati­
vas, aparentes, las armas de u tilería, los
juguetes con forma de arma, las réplicas de
arma o cualquier elemento que por su sim ilitud
con un arma o una de fuego verdadera o funcio­
nal, al no ser sencillamente distinguible de las
auténticas, produzca los mismos efectos disua­
sivos de autodefensa activa en la víctim a, ante
la alevosía con que obra el agente delictivo. A .P .
N° 5-2015/CIJ-116. <hit.ly/2LXGAaV>
tes que en el delito de r o b o alu­
den a la pluralidad d e a g e n t e s
y a la actuación delictiva como
integrante de una o rg a n iz a c ió n
Art. 189Q
c r im in a l. 6 o. La diferenciación sistemática que
realiza el artículo 189° del Código Penal, respec­
to a la intervención de una pluralidad de agentes
en la comisión de un robo, permite sostener que
se trata de dos circunstancias agravantes distin­
tas. Por un lado, la pluralidad de agentes previs­
ta en el inciso 4) del prim er párrafo alude a un
c o n c ie r to crim in a l en el que el proceder delictivo
conjunto es circunstancial y no permanente. Se
trata, pues, de un supuesto básico de coautoría
o coparticipación, en el que los agentes no están
vinculados con una estructura organizacional
y con un proyecto delictivo de ejecución conti­
nua. Por otro lado, la agravante que contempla
el párrafo in fine del citado artículo alude a un
proceder singular o plural de integrantes de una
o rg a n iz a c ió n crim in a l sea esta de estructura jerár­
quica - vertical o flexible - horizontal.
7 ° . En consecuencia, no son circunstancias
compatibles. En la organización crim inal la plu­
ralidad de agentes es un componente básico de
su existencia, mas no de su actuación. Es decir,
esta clase de agravante exige mínimamente que
el agente individual o colectivo del robo sea
siempre parte de una estructura crim inal y ac­
túa en ejecución de los designios de ésta. Siendo
ello así, la circunstancia agravante del inciso 4)
del prim er párrafo del artículo 189° del Código
Sustantivo se aplicará, únicamente, cuando no
exista esa conexión con los agentes -en número
mínimo de dos- con una organización crim inal.
8o. De otro lado, la imputación paralela de cargos
por integración en una organización crim inal en
estos casos no es procedente y, de plantearse, se
le debe desestimar porque el artículo 317° del
Código Penal opera como un tipo subsidiario a
la comisión de uno o más robos por integrantes
de dicha estructura delictiva. No se presenta en
estos casos un concurso ideal o real de delitos.
Obrar en sentido contrario im plicaría una doble
valoración del mismo factor agravante.
9 o. En el contexto analizado es pertinente con­
siderar también la participación de un mismo
sujeto en varias organizaciones crim inales. Esta
hipótesis es posible en el caso de estructuras
flexibles, como las denominadas “g r u p o c e n tr a l”
o la “ r e d crim in a l” . En tales casos, se producirá
un concurso real homogéneo en relación al a rtí­
culo 317° del Código Penal, debiéndose aplicar
658
Código Penal
los efectos penales correspondientes a dicha
clase de concurso de delitos. A.P. N° 8-2007/
CJ-116. <bit. ly/2NPaDDB>
5) Robo con muerte subsecuente y
delito de asesinato. Las lesiones
como agravantes en el delito de
robo. 6o. E l ordenamiento penal
vigente contiene dos tipos legales que aluden
a la muerte de una persona en conexión con la
comisión de otro delito. Se trata de los artículos
108° CP sobre el delito de asesinato y 189° CP
sobre delito de robo con agravantes. En efecto
en estas disposiciones se regula lo siguiente:
Artículo 108° CP: “Será reprimido [...] el que
m a te a o tr o c o n c u r r ie n d o c u a lq u ie ra d e las s ig u ie n ­
te s cir c u n s ta n c ia s :
2. P a ra fa c ilita r u o c u lta r o tr o d e lit o ” .
Artículo 189° (último párrafo) CP: “L a p e n a
s e r á [...], cu a n d o [...] c o m o c o n s e c u e n c ia d e l h e ch o ,
s e p r o d u c e la m u e r t e d e la v í c t i m a ...".
Estas normas han originado divergentes inter­
pretaciones judiciales que se han concretado en
resoluciones que califican indistintam ente los
hechos como homicidio calificado o robo con
muerte subsecuente, pero que no llegan a fijar de
forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.
§ 2. Análisis del primer caso
7°. E l artículo 189° in fin e CP prevé una circuns­
tancia agravante de tercer grado para la figura
delictiva del robo. Ésta se configura cuando el
agente como consecuencia de los actos propios
del uso de la violencia para facilitar el apodera-
miento o para vencer la resistencia de quien se
opone al apoderamiento, le ocasiona o le produ­
ce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agen­
te buscaba el desapoderamiento patrim onial de
la víctim a, pero como consecuencia del ejercicio
de violencia contra ella -de los actos propios de
violencia o v is in c o r p o r e - le causa la m uerte, re­
sultado que no quiso causar dolosamente pero
que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un
típico supuesto de homicidio preterintencional
donde el resultado sólo se le puede atribuir al
agente a título de culpa -la responsabilidad
objetiva por el simple resultado es inadm isi­
ble, está prohibida por el artículo V II del Título
Prelim inar del Código Penal-. E l citado dispo­
sitivo regula, entonces, un caso de tipificación
lib ro stfjímdo: Pm i o pspedoi
sim ultánea, dolosa y culposa, pero de una m is­
ma conducta expresamente descrita. Como se
advierte en la doctrina especializada la prete-
rintención es una figura compuesta en la que
el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. A sí, el
agente roba valiéndose del ejercicio de violencia
física contra la víctim a, esto es, infiere lesiones
a una persona, quien fallece a consecuencia de
la agresión, siempre que el agente hubiere po­
dido prever este resultado (la muerte, en este
caso, no fue fortuita) -es una situación de pre-
terintencionalidad heterogénea- [FELIP E VI-
LLAVICEN CIO TERRERO S: Derecho Penal Parte
General, Editorial G rijley, Lim a, 2006, páginas
409/410]. Como se puede in fe rir del ejemplo
planteado, la conducta típica se articula sobre
la base de dos elementos: el apoderamiento del
bien mueble y la utilización de violencia en la
persona, la cual en el presente caso produce la
muerte de esta últim a.
8 o. D istinto es el caso del asesinato para facili­
tar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con
el fin de conseguir un propósito ulterior. En el
prim er supuesto -para facilitar otro delito-, el
asesinato im plica una relación de medio-fin, en
que el homicidio es el delito -medio cometido
por el agente con el propósito de hacer posi­
ble la ejecución del delito-fin, siempre doloso;
situación muy frecuente, por lo demás, en los
delitos contra el patrim onio. Ahora bien, en el
segundo supuesto -para ocultar otro delito-, el
delito previamente cometido o el que está eje­
cutándose -e l delito a ocultar puede ser dolo­
so o culposo- es la causa del comportamiento
homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el agente es sorprendido en el acto del
robo y para evitar su captura, dispara contra su
perseguidor o contra quien trata de im pedir su
fuga, que conduciría al descubrimiento o es­
clarecimiento de su delito [JO SÉ HURTADO
POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I
Homicidio, 2da. Edición, Ediciones Ju ris, Lim a,
1995, páginas 59/69], En ambos supuestos,
pues, el elemento subjetivo del tipo legal es de­
term inante. En tal sentido, la referencia legal
al mundo interno del agente, a la finalidad que
persigue, es de tal relevancia que será suficiente
para la consumación de la conducta típica que
se compruebe la presencia de este factor. Por
consiguiente, el agente, en la circunstancia o
659
en el contexto situacional en que interviene ha
de valorar la perpetración del homicidio como
vía para garantizar su objetivo ligado siempre a
otro delito [JO SÉ LUIS CA STILLO ALVA: Dere­
cho Penal Parte Especial I, Editorial G rijley, Lim a,
2008, páginas 410/411],
§ 3. Planteamiento del segundo problema.
9o. E l artículo 189°, últim o párrafo, CP establece
una circunstancia agravante de tercer grado: si
se producen lesiones graves como consecuencia
del robo, la pena será de cadena perpetua. La re­
ferida norma en el inciso uno de su segunda par­
te determina que si se comete el robo y se causa
lesiones a la integridad física o mental de la víc­
tim a la pena será no menor de veinte ni mayor
de treinta años. En esa misma línea, el artículo
188° CP -modificado por la Ley número 27472,
del 5 de junio de 2001-, que tipifica el delito de
robo, exige para su comisión qae el agente em­
plee violencia contra la persona, en cuyo caso se
sancionará al agente con pena privativa de liber­
tad no menor de tres n i mayor de ocho años.
En consecuencia, es del caso determinar, des­
de las características y entidad de las lesiones
producidas a la víctim a, cuándo se está ante un
delito de robo simple (artículo 188° CP), cuándo
se ha cometido el subtipo agravado del inciso
uno de la segunda parte del artículo 189° CP y,
finalm ente, cuándo es del caso sancionar por
el subtipo especialmente agravado del párrafo
final del artículo 189° CP.
§ 4. Análisis del segundo caso.
10°. E l delito de robo previsto y sancionado en
el artículo 188° CP tiene como nota esencial, que
lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el
agente de violencias o amenazas contra la perso­
na -no necesariamente sobre el titular del bien
mueble-. La conducta típica, por tanto, integra
el apoderamiento de un bien mueble total o par­
cialmente ajeno con la utilización de violencia
física o intim idación sobre un tercero. Esto es, la
violencia o amenazas -como medio para la reali­
zación típica del robo- han de estar encaminadas
a facilitar el apoderamiento o a vencer la resis­
tencia de quien se opone al apoderamiento.
En consecuencia la violencia es causa deter­
minante del desapoderamiento y está siempre
orientada a neutralizar o im pedir toda capaci­
Art. 189-
dad de actuación anterior o de reacción conco­
m itante de la víctim a que pueda obstaculizar la
consumación del robo. Ahora bien, cualquier
género e intensidad de violencia física “v is i n
c o r p o r e ” -energía física idónea para vencer la
resistencia de la víctim a- es penalmente rele­
vante. Además, ella puede ejercerse antes o en
el desarrollo de la sustracción del bien mueble,
pudiéndose distinguir entre la violencia que
es utilizada para conseguir la fuga y evitar la
detención -que no modifica la naturaleza del
delito de apoderamiento consumado con an­
terioridad-; y la violencia que se emplea para
conseguir el apoderamiento y la disponibilidad,
la que convierte típicamente un aparente delito
de hurto en robo. Cabe precisar que en el p ri­
mer de los casos mencionados, no hay conexión
instrum ental de medio a fin entre la violencia y
la sustracción, pues ésta ya se había producido.
No obstante, el medio violento se aplica antes
de que cese la acción contra el patrimonio y el
aseguramiento del bien en la esfera de dominio
del agente vía el apoderamiento.
11 °. Es potencial al ejercicio de violencia física
en la realización del robo que el afectado resulte
con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la
producción de lesiones determina en nuestra le­
gislación vigente la configuración de circunstan­
cias agravantes específicas y que están reguladas
en el inciso 1) de la segunda parte del artículo
189° CP y en el párrafo final del mencionado ar­
tículo. En este últim o supuesto se menciona, ta­
xativam ente, que el agente ha de causar lesiones
graves, mientras que en el prim er supuesto sólo
se indica que el agente ha de causar lesiones a la
integridad física o mental de la víctim a. Cabe,
por tanto, dilucidar las características y tipo de
lesión que corresponde a cada caso.
A l respecto es de precisar que son lesiones
graves las enumeradas en el artículo 121° CP.
Según esta norma se califican como tales a la s
le s io n e s q u e p o n e n e n p e lig r o in m in e n t e la v id a d e
la v í c t im a , le s m u t il a n u n m ie m b r o u ó r g a n o p r i n ­
c ip a l d e l c u e r p o o lo h a c e n im p r o p io p a r a s u f u n ­
c ió n , c a u s a n in c a p a c id a d p a r a e l t r a b a jo , in v a lid e z
o a n o m a lía p s íq u ic a p e r m a n e n t e o la d e s f ig u r a n d e
m a n e r a g r a v e y p e r m a n e n t e , o in f ie r e n c u a lq u ie r
o t r o d a ñ o a la i n t e g r id a d c o r p o r a l, o a la s a lu d f í s i ­
c a o m e n t a l d e u n a p e r s o n a , q u e r e q u ie r a t r e i n t a o
660
Código Penal
m á s d ía s d e a s is te n c ia o d e s c a n s o , s e g ú n p r e s c r ip ­
Por consiguiente, la producción
c ió n f a c u lt a t iv a .
en la realización del robo de esta clase de lesio­
nes determinará la aplicación del agravante del
párrafo i n f in e d e l artículo 189° CP.
1 2 °. En relación a las lesiones aludidas en el in ­
ciso 1 del segundo párrafo del artículo 189° cabe
definir si ellas se corresponden con las referidas
en los artículos 441° (lesiones falta) o 122° (le­
siones dolosas leves) CP. Es de mencionar que
en estas dos disposiciones, la diferencia en la
intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo
se establece en base a indicadores cuantitativos
relacionados con la incapacidad generada por la
lesión o con el tiempo de asistencia facultativa
que demanda. A sí, (i) si éstas requieren hasta 10
días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, siempre que no concurran medios
que den gravedad al hecho, se estará ante una
falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren
más de diez y menos de treinta días de asisten­
cia o descanso, según prescripción facultativa,
se estará ante un delito de lesiones leves. Esta
distinción sistemática debe servir para estable­
cer cuando, con motivo de la comisión del acto
de desapoderamiento, el ejercicio de violencia
física con la producción subsecuente de lesio­
nes configure el agravante que se examina. En
tal sentido, es pertinente destacar que como el
delito de robo, según se tiene expuesto, requiere
para su tipificación el ejercicio de violencia física
sobre la persona, los daños personales que ésta
pueda ocasionar forman parte necesariamente
de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que
el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda
parte del artículo 189° CP comprende toda clase
de lesiones, con excepción de las graves por estar
referida taxativamente al últim o párrafo del cita­
do artículo 189° CP, no resulta coherente con el
tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido.
En consecuencia, si las lesiones causadas no son
superiores a 10 días de asistencia o descanso el
hecho ha de ser calificado como robo simple o
básico, siempre que no concurran medios que
den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en
cambio, las lesiones causadas son superiores a
10 días y menores de 30 días, su producción en
el robo configura el agravante del inciso 1) de la
segunda parte del artículo 189° CP.
Libro segundo: Parte especial
13°. Es necesario señalar que el artículo 441°
CP contiene un requisito de validación respecto
a la condición de faltas de las lesiones causadas,
y que es distinto del registro meramente cuan­
titativo -hasta 10 días de asistencia o descan­
so-, Efectivamente él está referido a que “...no
concurran circunstancias o medios que den grave­
dad al hecho, en cuyo caso será considerado como
delito". Con relación a ello cabe aclarar, que en el
delito de robo no es de recibo aceptar como su­
puesto de exclusión las “circunstancias que dan
gravedad al hecho” respecto de la entidad de las
lesiones ocasionadas a la víctim a. Es obvio que
una vis in corpore en un contexto de desapodera­
miento patrim onial constituye una circunstan­
cia que da gravedad al hecho, pero para definir
su eficacia agravante en el robo lo relevante será,
siempre, con exclusión de las circunstancias de
su empleo, el nivel de afectación a la integridad
corporal de la víctim a que ella produjo.
D istinto es el caso de los medios utilizados. Es­
tos inciden en la propia entidad de la lesión que
se ocasione a la víctim a, y revelan un mayor
contenido de injusto específico, que es del caso
resaltar desde su calificación jurídico penal. No
se trata de amedrentar a la víctim a sino de ata­
carla y afectar su integridad más allá del desa­
poderamiento patrim onial perseguido. Es más,
la propia ley da autonomía agravante, por ejem­
plo, al hecho de robar “a mano armada”. A.P. N°
3 -2 0 0 9 /C J -1 1 6 . <bit.ly/2NhJ601 >
6) Concurrencia de circunstancias
agravantes específicas de dis­
tinto grado o nivel y determina­
ción judicial de la pena. 7o. Son
aquellas circunstancias agravantes
específicas que se encuentran adscritas a deter­
minados delitos de la Parte Especial del Código
Penal, pero para las cuales la ley establece escalas
punitivas conminadas de diferente extensión y
gravedad. En la legislación penal nacional su pre­
sencia normativa ha sido frecuente en los casos
de delitos de relevante repercusión social como
el secuestro, el hurto, el robo o el tráfico ilícito de
drogas. Efectivamente, en la actualidad los artí­
culos 152°, 186°0 189° y 297° del Código sustan­
tivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o
niveles de circunstancias agravantes. Ahora bien,
cada uno de estos grados o niveles tiene prevista
661
Art 189-
una pena conminada que será aplicable exclusiva­
mente a los supuestos agravantes que integran
el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa
utilizada determina una escala ascendente de pe­
nalidad conminada. Por tanto, la pena conmina­
da más grave se consigna para las agravantes de
tercer grado y la menos severa para las agravantes
comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en
el caso de las circunstancias agravantes del delito
de robo [Cfr. Artículo 189° del Código Penal] se
detecta que las agravantes de primer grado o nivel
tienen como escala de penalidad conminada entre
doce a veinte años de pena privativa de libertad;
mientras que las agravantes de segundo grado o
nivel establecen penas entre veinte y treinta años
de pena privativa de libertad; y, en el caso de las
agravantes de tercer grado o nivel tienen como
estándar punitivo la pena de cadena perpetua.
§ 2. La concurrencia de circunstancias agravan­
tes específicas.
8 o. Es muy común en la casuística judicial de
nuestro país la presencia simultánea y plural,
en un caso penal, de dos o más circunstancias
agravantes específicas de distinto nivel o grado;
y, por tanto, con diferente penalidad conmina­
da. Ello ocurre con frecuencia en la comisión
de delitos de cierta complejidad como el robo,
sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa ha­
bitada (agravante de prim er grado), causando
lesiones leves a la víctim a (agravante de segun­
do grado) y por integrantes de una banda (agra­
vante de tercer grado).
9o. Esta presencia múltiple de circunstancias
agravantes configura lo que la doctrina denomina
concurrencia de circunstancias. Según la doctrina
y la jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta, en tales supuestos, demanda
una visuaüzación analítica pero integrada, a la vez
que coherente, de la calidad y eficacia de las cir­
cunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el Juez no puede dejar de apre­
ciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr.
Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116. del 18 de
julio de 2008, Fundamento Jurídico 9°).
10°. Por tanto, todas las circunstancia presentes
en el caso sub judice deberán ser evaluadas, aten­
diendo a su condición, naturaleza y efectos, para
poder configurar la pena concreta. Esto significa,
Art. 189fi
por ejemplo, que a mayor número de circunstan­
cias agravantes concurrentes la posibilidad de al­
canzar el extremo máximo de la pena básica será
también mayor. Sin embargo, la eficacia de las
circunstancias agravantes concurrentes quedará
siempre lim itada por la imposibilidad de realizar
una doble valoración sobre un mismo indicador
o factor de agravación. Esto es, garantías proce­
sales como el ne bis in ídem exigen, para tales
casos, que el juez aplique un test de compatibi­
lidad sobre todas las circunstancias agravantes
que concurren. Es decir que examine que cada
circunstancia concurrente esté referida siempre
a un factor o indicador diferente.
11°. Ahora bien, si las circunstancias agravan­
tes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional de­
berá, corno ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspon­
dientes que abonen a la construcción y definición
de la pena concreta. Por el contrario, cuando las
circunstancias agravantes concurrentes aluden a
un mismo factor, ellas son incompatibles y deben
excluirse en función de su especialidad. Es decir,
la circunstancia agravante especial excluirá a la
genérica. Un ejemplo de ello, en base a las cir­
cunstancias agravantes específicas del artículo
189°, sería el caso de la pluralidad de agentes (pri­
mer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la
calidad de integrantes de una organización crim i­
nal que aquellos tengan (tercer párrafo). Sólo esta
últim a deberá ser tomada en cuenta por el juez
para decidir sobre la pena concreta.
§ 3. La determinación de la pena en caso de con­
currencia de circunstancias agravantes específi­
cas de diferente grado o nivel.
12°. E l problema a dilucidar está en relación con
la Concurrencia de Circunstancias Agravantes
Específicas de distinto grado o nivel. Este conflic­
to se presenta cuando en la realización de un de­
lito concurren simultáneamente circunstancias
agravantes que, como en el ejemplo anterior­
mente planteado, no corresponden a un mismo
nivel o grado sino a diferentes grados y, por tan­
to, están vinculadas a distintas escalas de pena
conminada. E l siguiente ejemplo gráfica tal si­
tuación: X h a cometido un delito de robo en casa
habitada (A rt.l8 9 °, lnc. 1, prim er párrafo, pena
privativa de libertad entre doce y veinte años),
apoderándose de un bien de valor científico (A rt.
662
Código Penal
189°, 4, segundo párrafo, pena privativa de liber­
tad entre veinte y treinta años), y causando lesio­
nes graves al propietario del inmueble (A rt. 189°,
tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de
mayor grado absorberá el potencial y eficacia
agravante de las de grado inferior. Por consi­
guiente, ella operará como pena básica a partir
de la cual el juez determinará la pena concreta a
imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite
reconocer y concluir señalando que ante tal con­
currencia de circunstancias agravantes el juez
deberá decidir la pena concreta en base a la esca­
la punitiva del agravante específica de mayor
grado o nivel (producción de lesiones graves),
por lo que la pena a imponer al condenado será la
de cadena perpetua. A.P. N° 2-2010/CJ-116.
<bit.ly/2PHqeFS>
7) Criterios para diferenciar el ase­
sinato por conexión con otro deli­
to de robo con muerte subsecuen­
te o concurrente. Quinto: Que
para evaluar el caso sub júdice, esta
Suprema Sala considera necesario hacer precisio­
nes en relación a dos circunstancias: a) La deter­
minación del momento en que se consuma el
delito de robo agravado y b) Violencia ejercida
con posterioridad a la consumación del mencio­
nado delito. Que respecto de la primera es de
precisar: Que el delito de robo consiste en el apo-
deramiento de un bien mueble, con animus lu-
crandi, es decir el aprovechamiento y sustracción
del lugar donde se encuentre, siendo necesario el
empleo de la violencia o amenaza por parte del
agente sobre la víctim a (vis absoluta o vis corpo-
ralis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustracción del bien, debiendo ser estas actuales
e inminentes en el momento de la consumación
del evento y gravitar en el resultado, consumán­
dose el delito con el apoderamiento del objeto
mueble aunque sea por breve lapso de tiempo.
Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que
cuando la violencia es ejercida con posterioridad
a la consumación del hecho punible y se cause la
muerte de la -víctima, la conducta del agresor ha­
bría quedado circunscrita a un resultado prete-
rintencional o a un delito contra la vida, el cuer­
po y la salud -homicidio doloso-, produciéndose
aquí un concurso real de delitos, esto es, la pre­
sencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de
ellos como hechos independientes. Que, sin em-
Libro seg u nd a P m ís especial
bargo, si la muerte la ocasionó el agente para fa­
cilitar la consumación del robo o para ocultar su
realización o impedir su detención, tal acción
homicida constituirá delito de asesinato (Ver
José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Ju ris.
Lim a m il novecientos noventicinco, páginas cin-
cuentinueve y sesenta). [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. R.N. N° 3932-2004-AMAZONAS
(SPT). <bit.ly/2Nhl7Mu>
8) Los elementos objetivos del tipo:
11.1. Bien jurídico protegido.- E l
bien jurídico protegido en el Delito
de Robo es de naturaleza plurio-
fensiva, toda vez que no solo pro­
tege el patrimonio, sino además la integridad y
libertad personal.
11.2. Objeto material.- Como señala Salinas
Siccha, se entiende por bien ajeno, todo bien
mueble que no nos pertenece y que por el con­
trario, pertenece a otra persona.
11.3. Acción típica.- E l Delito de Robo, desde la
perspectiva objetiva, exige que el agente se apo­
dere ilegítimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar don­
de se encuentra, siendo necesario el empleo de
violencia contra la persona o amenazándola con
un peligro inminente para su vida o integridad
física. E l apoderamiento importa: a) el desplaza­
miento físico de la cosa del ámbito del poder pa­
trim onial del tenedor -de su esfera de posesión-
a la del sujeto activo, y, b) la realización m aterial
de actos posesorios, de disposición sobre la mis­
ma. A estos efectos, según el Artículo 188 del Có­
digo Penal, se requiere de la sustracción del bien,
esto es, la separación de la custodia del bien de su
titular y la incorporación a la del agente.
11.4. La violencia y amenaza como elemen­
tos típicos.- Es necesario el empleo de la violencia
o amenaza por parte del agente sobre la víctim a,
destinadas a posibilitar la sustracción del bien. La
violencia o amenaza devienen en instrumentos
que utiliza o hace uso el agente para facilitar la
sustracción y por ende el apoderamiento ilegitimo
del bien que pertenece al sujeto pasivo. Respecto
de este punto, la Corte Suprema en la Sentencia
Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, ha señalado que,
los actos de violencia o intimidación deben ser
desplegados antes, en el desarrollo o inmediata­
mente posterior a la sustracción del bien.
663
Art. 189-
Amenaza: Es el anuncio o conminación de un
mal inmediato, grave y posible, susceptible de
inspirar temor en el interlocutor. Se desarrolla
para lesionar la capacidad de decisión del sujeto
pasivo de actuar en defensa del bien mueble que
se pretende sustraer.
Elemento Subjetivo:
1 1 .5 . Se requiere de la concurrencia de dolo di­
recto, acompañado de un elemento subjetivo del
tipo, que toma cuerpo en el ánimo de lucro con el
cual actúa el sujeto agente. De este modo el suje­
to agente tiene conocimiento de los elementos
objetivos configuradores de la parte objetiva del
tipo penal, y dirige su voluntad a la realización de
los mismos, acompañado en todo momento de
un ánimo de sacarle provecho. iXP. M° 246-
2016 (JCF-NCPP). <bit.ly/2wILeUU>
9) La consumación del delito se da
cuando el agente está en ple­
na capacidad p a va d is p o n e r del
bien. 3 .4 . “ [...] la posibilidad de
disposición debe ser libre, espontánea y volun­
taria, sin más presión que el temor de ser des­
cubierto, esto es, la voluntad de disposición del
bien por parte del agente no debe estar viciada
por presiones externas como ocurriría, por
ejemplo, cuando al estar en plena huida del lu ­
gar donde se produjo la sustracción, el agente es
inmediatamente perseguido. Sin duda, al mo­
mento de la fuga, el sujeto activo puede tener la
posibilidad de disponer del bien ya sea destru­
yéndolo o entregándole a un tercero, etecétera;
pero ello de ningún modo puede servir para afir­
mar que se ha consumado el delito”.
3 .5 . Bajo esta línea interpretativa, el agente
debe encontrarse en plena capacidad para dis­
poner del bien, aunque sea breve, habiendo cul­
minado la acción de la sustracción. CA S. 1J°
363-2® 1 5 -SAN TA (SPT). <bit.ly/2s 5 u ) Z y >
10) Se con su m a e l delito de robo si
io s a c to s de v io le n c ia s e p e r p e ­
traron d esp u és del traslado de
los bienes. 3.1.E1 cuestionamien-
to principal por el que las recurrentes reclaman
su absolución se halla referido al momento con­
sumativo del delito de robo. Ambas han referi­
do que la eventual agresión perpetrada en per­
juicio de Raquel [...] se habría producido luego
de que los bienes objeto de sustracción yacían
Art. 189a
fuera del inmueble y a bordo del vehículo moto-
taxi previsto para el traslado.
3.2. E l momento consumativo del robo, como
referencia a nivel jurisprudencial, se definió en
el Recurso de nulidad número m il ochocientos
cuarenta-dos m il doce-Lima, en un caso con su­
puesto fáctico sim ilar al ahora juzgado, en cuyo
fundamento quinto se estableció que: “E l tipo
penal de robo y hurto tienen en común que para
su consumación se presenta primero la sustrac­
ción -tom arlo del lugar donde se encuentra
alejándolo de la esfera de cuidado de la víctim a,
llamado también acto de desapoderamiento-
y luego el apoderamiento, esto es, cuando el
agente pone la cosa bajo su poder de hecho y
que se m anifiesta en la posibilidad de realizar
sobre la cosa actos de disposición, aun cuando
solo sea por breve tiempo, es decir cuando en
el potencial ejercicio de las facultades domína­
les. Pues bien, en el presente caso,aun cuando
la sustracción de las prendas de vestir se haya
producido sin resistencia n i presencia de la víc­
tim a, el delito aún se encontraba en ejecución
en tanto el procesado aún no habría abando­
nado la vivienda de la que los sustrajo, y por lo
tanto, no había adquirido aún la posibilidad de
realizar sobre los bienes actos de disposición.
Ahora bien, en ese contexto, se aprecia que los
actos de violencia ejercidos por el procesado en
contra de la víctim a se produjo cuando el apo­
deramiento no se había producido, esto es, an­
tes de su consumación, y con la finalidad que
este se consiga”. Pronunciamiento que conclu­
yó con la calificación del hecho como delito de
robo en grado de tentativa.
3 .3 . Como se aprecia, a efectos de determinar la
consumación del delito de robo, en el presente
caso, no tiene relevancia si los actos de violen­
cia se perpetraron antes del apoderamiento o
durante la ejecución del traslado de los bienes al
vehículo mototaxi. Lo importante es la valuación
de los actos de disposición que habrían tenido los
imputados respecto a los bienes de los que pre­
tendieron apoderarse, lo cual quedó en grado de
tentativa; por ende, al haber sido interrumpido y
con la posterior persecución de los imputados, ra­
zonablemente no se puede afirm ar que los encau­
sados no tuvieron el poder de disponer de ellos.
3.4. En ese sentido, el acometimiento denun­
ciado por la agraviada De la Cruz Francia, al ha­
664
Código Penal
berse perpetrado m ientras los imputados pre­
tendían emprender la fuga, constituye un acto
típico de violencia esencial para la configura­
ción de un supuesto de robo y no de hurto,
como pretenden las recurrentes. Por tanto, este
extremo queda desestimado. R.N. N ° 3-2018-
LIMA ESTE (SPP). <hit.ly/2NcCSPF>
11) Estructura típica y momento
de la consumación del delito.
Quinto. Que los delitos de robo y
hurto tienen la misma estructura
típica; solo se diferencia en el uso
de la violencia o intim idación. A sí, ambos im ­
plican la sustracción de un bien mueble de la
esfera de disposición patrim onial del agravia­
do a favor del procesado; en ese sentido, este
delito se configura con el acto de sustracción y
se consuma cuando se tiene la disponibilidad
potencial del mismo. De ahí que los medios
de prueba reseñados no sean suficientes para
acreditar, con certeza, que el procesado haya
realizado actos de sustracción de los bienes
muebles o que haya realizado actos de colabo­
ración con los mismos. Tampoco se acreditó, en
grado de certeza, que el procesado forme parte
de un grupo crim inal; más aún, cuando fue so­
breseída la causa en el extremo que imputaba
el delito de asociación ilícita .
Sexto. Que se debe señalar que el presente delito
se consuma una vez sustraído el bien y aparatado
de la esfera patrimonial del agraviado; por ende,
los actos posteriores de traslación o transacción
de los mismos no son típicos pues, de ser así, este
delito se consumaría a cada instante, como si fue­
ra un delito permanente cuando es instantáneo;
en consecuencia, los actos posteriores se ubican
en la fase de agotamiento del delito, de ahí que el
hecho de que se encontraron en el domicilio del
procesado los bienes sustraídos, no convierte su
conducta en típica. Si bien se indica que se le pue­
de imputar el delito de receptación, en el expe­
diente tampoco obran medios de prueba que acre­
diten, en grado de certeza, que el procesado
adquirió, recibió, escondió, vendió o ayudó a ne­
gociar un bien de cuya procedencia delictuosa te­
nía conocimiento o debía presumir que provenía
de un delito, por lo que debe confirmarse la abso­
lución. R.N. N° 1004-2013-HUÁNUCO (SPT).
<bit.ly/2PEUFfD>
12) Se descarta las agravantes de durante la no­
che y mano armada (lugar de los hechos es-
Líbm zegrmíkt: hwin <j::w áé
taba iluminada y utilizaron una
réplica de a r m a ). 2.6. [...], se
encuentra suficientemente acre­
ditada la responsabilidad de los
encausados en el acto ilícito ; pero
respecto a las agravantes el M inisterio Público
imputó a los recurrentes nocturnidad (durante
la noche), mano armada y pluralidad de agen­
tes, es criterio unánime del Colegiado que la
prim era circunstancia no se configuró; y, crite­
rio m ayoritario, que la segunda no concurrió.
E l elemento nocturnidad -a criterio unánime
de esta instancia suprem a-, debe ser entendido
tanto en su acepción físico-gram atical de oscu­
ridad o nocturnidad natural, como en su pers­
pectiva teleológica, en consecuencia, se des­
carta la agravante allí donde existió suficiente
ilum inación y/o posibilidades de defensa igua­
les en el caso de producirse el hecho durante el
día, con luz solar. En el presente caso, se descar­
ta la agravante de nocturnidad, puesto que el
lugar donde fue atacada la víctim a era una zona
ilum inada, con alumbrado público para el trán­
sito de los peatones (la avenida Venezuela).
En cuanto a la circunstancia agravante específica
de ‘a mano armada’, como lo reconoce la Fiscalía
y el Tribunal A Q u o , el imputado utilizó la réplica
de un arma de fuego (ver acta de registro vehicu­
lar), lo que ciertamente no entraña peligrosidad
en la propia ejecución delictiva, puesto que se­
gún estima la mayoría del Colegiado Supremo,
no potencia su capacidad ofensiva ni revela su
capacidad de causar daño, en consecuencia dicha
agravante tampoco concurrió. R.N. N° 1373-
2014-LIMA (SPT). <Mt.ly/2wlY05P>
13) L a a g r a v a n te d e p lu ra lid a d d e
a g e n t e s s e d e t e r m i n a p o r q u e lo s
im p u ta d o s o b r a r o n e n c a lid a d d e
2.7. [...], debe enten­
co a u to res.
derse que en la conducta de los en­
causados, por unanimidad, se configuró la agra­
vante de pluralidad de agente, debido a que los
imputados obraron en calidad de coautores y no
en calidad de cómplices secundarios, como indi­
co el Colegio Superior; la pluralidad de los agen­
tes fue una de las causas que desencadenaron en
la agraviada el temor para hacer entrega de sus
bienes, es decir que operó como mecanismo ate-
morizador en la agraviada, por lo cual su sola
presencia en el contexto de la conducta colectiva
665
Art. 189°
configura plenamente la agravante [...], por lo
que debe entenderse en adelante que su inter­
vención fue en calidad de coautores. R.N. N°
1373-2014-LIMA (SPT). <bit.ly/2wLY05P>
14) Arma de juguete no c o n fig u r a
agravante a mano armada. Terce­
ro. [...], el delito cometido es el de
robo agravado [...]. No concurre la
circunstancia de ataque a mano ar­
mada, prevista en el numeral 3) del artículo 189°
del Código Penal ya citado, porque las ‘armas’ utili­
zadas eran de juguete -ese es el factu m de la acusa­
ción-, Es de precisar que el fundamento de la agra­
vación se encuentra en el peligro que para la vida, la
integridad o la salud del sujeto pasivo o los terceros
supone la utilización de tales objetos o medios. No
puede considerarse tales las ‘armas’ simuladas o
inservibles, porque, con independencia de su ma­
yor o menor parecido con las reales, no pueden des­
encadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la
fundamenta. R.N. N° 2676-2012-JUNIN (SPT).
<bit.ly/2wJCKxg>
15) Robo agravado con la modalidad
de cogoteo. CUARTO.- [...] se ad­
vierte una tipificación que se con­
dice con el referido tipo penal,
pues la víctim a señaló en su manifestación poli­
cial con presencia fiscal, que fue sorprendida
por la espalda, siendo sujetada con un brazo
por la cintura y con el otro amenazada con un
cuchillo a la altura del cuello, ante lo cual sacó
su celular que tenía entre la cintura de su panta­
lón y lo tiró al piso, donde fue recogido per el
encausado para luego darse a la fuga; del relato
que antecede, se colige que no obstante que se
utilizó la modalidad delictiva denominada “co­
goteo”, la víctim a identificó al encausado Moro-
te Ormeño como su agresor, tal como consta en
el acta de reconocimiento físico con presencia
fiscal; por consiguiente, la violencia ejercida
contra la agraviada Albújar Bejarano no sólo
está acreditado con su afirm ación, sino sustan­
cialmente lo está con el certificado médico legal,
que concluyó: “excoriación en cara anterior del
cuello ocasionada por agente con filo ”, elemen­
tos probatorios que sin duda prueban la hipóte­
sis incrim inatoria del Fiscal Superior puesto
que concurren los elementos configurativos del
delito de robo agravado; además, el it e r cr im in is
alcanzó el grado de consumación porque duran-
Art. 189-
te el intervalo de tiempo para la captura del re­
ferido encausado, éste tuvo un prolongando
espacio más que suficiente para disponer no
solo del bien mueble [celular] sino del cuchillo
con el cual perpetró el delito m ateria de juzga­
miento. R.N. N° 2809-2014-CALLAO (SPP).
<bit. ly/2Ngje5e >
1 6 ) A n te la ausencia de prueba tes­
timonial, pericia dactiloscópi­
ca se convierte en prueba fun­
damental del proceso. Cuarto.
[...], si bien no existe sindicación directa de
ninguno de los agraviados, pues todos m ani­
fiestan que los delincuentes que participaron
en los delitos im putados se encontraban en­
capuchados; sin embargo, obra en autos una
prueba fundam ental que determ inó la res­
ponsabilidad del citado acusado, esto es, el
dictam en pericial dactiloscópico [...], donde
se concluyó que las huellas papilares re m iti­
das en tres papeles bond, extraídas del vehí­
culo Station Wagón, marca Toyota, de color
blanco, de placa de rodaje SF-cuatro m il no­
vecientos sesenta y nueve y del vehículo pa­
tru llero de placa CN-m il doscientos cuarenta
y seis tiene identidad dactilar con la de los
dedos medios e índice de la mano izquierda
del citado [...]. R.N. N° 26 54-2014-IC A
(SPT). <bit.ly/2oIw Iss>
17) Definición de autoría y parti­
cipación, desde la perspectiva
del dominio del hecho. 3.7. [...]
el Tribunal Constitucional toma
partido por una determinada posición doctri­
nal acerca de la intervención delictiva, definien­
do quién es autor y quién es partícipe; con este
fin , se afilia a la teoría del dominio del hecho,
según la cual, por un lado, es autor quien osten­
ta dominio sobre el resultado del hecho, y, por
otro, es partícipe quien contribuye con el actuar
del denominado autor, sin tener dominio del
hecho. En esta línea de desarrollo, el Tribunal
Constitucional se pronuncia acerca del funda­
mento de la responsabilidad penal del partíci­
pe, afirmando que este responde por brindar
un aporte accesorio al autor, para la realización
del hecho punible. De esta form a, el Supremo
Intérprete de la Constitución recoge una posi­
ción doctrinal de larga tradición, y que, además,
ha servido de fundamento para gran parte de
666
Código Penal
los pronunciamientos judiciales de los últim os
años , teoría que conforme detallaremos, debe
ser considerada como punto de inicio para el
análisis sobre el tópico sub examine, para luego
ser complementada por criterios provenientes
de las teorías norm ativistas, dada la objeción a
la teoría del dominio del hecho al “estar ancla-
día) en una perspectiva ontológica que desco­
noce el sentido, fundamentalmente social-nor-
mativo”.
3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho
la que mayor acogida ha tenido. Según esta teo­
ría será autor quien tenga el dominio del suceso
delictivo. De otro lado, el partícipe, será aquel
que ayude a la realización del tipo, sin tener el
dominio del hecho. Es necesario resaltar que el
partícipe no tendrá un injusto propio, sino que
su intervención se encuentra supeditada a la
acción del autor, a la cual accede. [PRECEDEN­
TE VINCULANTE]. CAS. N° 367-2011-LAM -
BAYEQUE (SPP). <bit.ly/2Fn716S>
18) Características de la coautoría.
VIGÉSIMO TERCERO. La coau­
toría, para su configuración como
categoría específica de intervención
delictiva exige la acreditación de ciertas caracte­
rísticas, el dominio funcional compartido, con­
forme la jurisprudencia emitida en esta Suprema
Instancia, se acredita con; i) La decisión común;
ii) Un aporte esencial; y, iü ) Tomar parte de la
fase de ejecución del acto delictivo.
VIGÉSIMO CUARTO. La decisión común, al
tratarse de un aspecto volitivo, es susceptible de
deducción antes que de prueba, de la conducta
imputada a [...] es evidente que la conducta, en
los términos imputados, está orientada por una
intención común de lograr la apropiación de los
bienes de los agraviados. En cuanto al aporte
esencial, este se considera como tal no solo cuan­
do sea condicionante para la consecución del he­
cho sino también cuando materialmente resultó
necesario para la consecución del mismo. La
esencialidad del aporte debe ser determinado e x
a n te s y n o e x p o s t , es decir, un aporte resulta esen­
cial cuando es importante para la consecución
del hecho delictivo aunque posteriormente se
determine que no era necesario. Finalm ente, res­
pecto del momento de su participación, al des­
empeñar el elemento típico de amenaza (u tili­
zando para ello un desarmador) en contra de los
Libro segunde: Parte especié
agraviados es indiscutible que su aporte se dio en
la fase ejecutiva del delito. CAS. N°
618-2015-CUSCO (SPP). <bit.ly/2PDwezi>
19) Definición y d i f e r e n c i a entre
complicidad primaria y secun­
daria. 3.9. La complicidad es
definida como la cooperación a
la realización de un hecho pu­
nible cometido, dolosamente, por otro; o, de
manera más sencilla, como el prestar ayuda a
un hecho doloso de otro. E l cómplice carece del
dominio del hecho, que solo es ejercido por el
autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo
Tribunal la diferencia entre ambas radica en el
tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán
susceptibles de ser considerados actos de com­
plicidad prim aria aquellos actos que sean esen­
ciales para que el autor pueda cometer el delito.
Es el caso de aquella persona que proporciona
las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secundaria
se compone por cualquier contribución, que no
sea esencial para la comisión del delito. Se trata
de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función
de avisar a los asaltantes de un banco de la lle­
gada de la Policía.
3.12. La determ inación de la esencialidad o no
esencialidad del aporte sirve para diferenciar
la complicidad prim aría y secundaria. E l apor­
te ha de ser valorado a través de los filtro s de la
im putación objetiva, para determ inar si el
mismo constituye o no un riesgo típico. Luego,
habrá de analizarse si la conducta -objetiva­
mente típ ica- tam bién puede ser im putada
subjetivam ente. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE], CAS. N° 367-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). <bit.ly/2Fn716S>
20) Coautoría: los protagonistas
respondieron a roles específicos
expresados en la realización de
un plan común correspondiéndo­
les a todos el dominio funcional
de los hechos. Sexto: (...) se acredita con toda
claridad que el encausado (...) conoció los pro­
pósitos delictivos que animaban a sus coproce­
sados y en esa inteligencia participó en dicho
cometido conduciendo en un automóvil a los
protagonistas de los hechos y con el cual cerró el
667
A rt 1892
paso al camión objeto del asalto para perm itir el
accionar de las demás agentes; que, por lo de­
más, el acusado (...) viajó conjuntamente con
sus procesados en un día antes de los hechos,
por lo que tuvo oportunidad de conocer sus pla­
nes delictivos, pues durante este trayecto el fa­
llecido Carloman Delgado Rojas adquirió dos
pistolas de juguete que se agregaba a la real que
portaba y con la que dio muerte a los agraviados,
debido a lo cual no cabe más que concluir que los
protagonistas respondieron a roles específicos
expresados en la realización de un plan común
correspondiéndoles a todos el dominio funcio­
nal de los hechos; que, siendo así, todos deben
responder a título de coautores, pues en su com­
portamiento medió (i) una decisión común
orientada al logro exitoso del resultado, (ii) un
aporte esencial realizado por cada agente, así
como (iii) tomaron parte de la fase de ejecución
desplegando un dominio parcial del acontecer,
por lo que lo sucedido en su perpetración, res­
pecto de la conducta de uno de los coautores, le
es imputable a todos. R.N. N° 170-2010-AMA-
ZONAS (SPP). <bit.ly/2wFfWOo>
21) Acción realizada por el encausa­
do es a título de coautoría. SEX­
TO: (...) se acredita con toda clari­
dad que el encausado (...) conoció
los propósitos delictivos que animaban a sus
coprocesados y en esa inteligencia participó en
dicho cometido conduciendo en un automóvil a
los protagonistas de los hechos y con el cual ce­
rró el paso al camión objeto del asalto para per­
m itir el accionar de las demás agentes; que, por
lo demás, el acusado (...) viajó conjuntamente
con sus procesados en un día antes de los he­
chos, por lo que tuvo oportunidad de conocer
sus planes delictivos, pues durante este trayec­
to el fallecido [...] adquirió dos pistolas de ju ­
guete que se agregaba a la real que portaba y
con la que dio muerte a los agraviados, debido a
lo cual no cabe más que concluir que los prota­
gonistas respondieron a roles específicos expre­
sados en la realización de un plan común co­
rrespondiéndoles a todos el dominio funcional
de los hechos; que, siendo así, todos deben res­
ponder a título de coautores, pues en su com­
portamiento medió (i) una decisión común
orientada al logro exitoso del resultado, (ii) un
aporte esencial realizado por cada agente, así
como (iii) tomaron parte de la fase de ejecución
Art m °-
desplegando un dominio parcial del acontecer,
por lo que lo sucedido en su perpetración, res­
pecto de la conducta de uno de los coautores, le
es imputable a todos. R.N. N° 170-2010-AMA-
ZONAS (SPP). <bit.ly/2wFfWOo>
22) La coautoría en el delito de robo
agravado. 3. La coautoría, a dife­
rencia de la complicidad, exige un
acuerdo común de realizar el ¡lícito
mediante un aporte esencial que
cada uno de los coautores tomando parte de la eje­
cución del delito. Elementos que se ven perfecta­
mente reflejados en la conducta del recurrente
quien de ningún modo puede comprenderse en
cumplimiento de un rol neutral, toda vez que por
las circunstancias en que ha ocurrido el hecho de­
lictivo, se evidencia que él no era un simple taxista,
sino que había concertado previamente cómo se
llevaría a cabo el atraco, siendo su aporte el de con­
ductor a fin de m aterializar el plan criminal. En
consecuencia no es atendible el argumento de la
defensa que pretende variar el título de imputa­
ción de coautoría a complicidad. R.N. N° 11-
2014-LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2KnHCxw>
23) Encausada responde a título de
complicidad secundaría “aporte
no fue esencial para la configura­
ción del robo, ni tampoco denota
dominio funcional”. Sexto. Se
considera acredita la responsabilidad de la pro­
cesada; sin embargo, la Sala (desvinculándose del
título de imputación sostenido por el M inisterio
Público) estableció que la actuación de ROSA [...]
corresponde al de cómplice secundaria (y no coau­
tora) debido a que su aporte al hecho ilícito, esto
es, colocar a buen recaudo el bien despojado para
que no sea detectado por las autoridades judicia­
les, no ha sido determinante para la consecución
del resultado en atención a que los condenados
[...] podrían haber prescindido de su colaboración
empleando otro medio o persona. Octavo. [...], se
verifica de autos que si bien la procesada [...] tenía
conocimiento de los hechos ilícitos cometidos por
[...] (ya condenados), su intervención se lim itó a
permanecer en el vehículo y recibir los bienes ya
sustraídos por aquellos y ocultarlos mientras [...]
emprendían la fuga del lugar de los hechos; aspec­
to que evidentemente no resulta esencial para la
configuración del ilícito de robo agravado inves­
tigado n i tampoco denota dominio funcional del
668
Cédige Penal
hecho, aspecto imprescindible a efectos de esta­
blecer la coautoría.
Noveno. Siendo ello así, se verifica que la p arti­
cipación de la procesada se realizó como cóm­
plice secundaria y no coautora, en atención al
carácter de su participación dolosa en el desa­
rrollo de los hechos [...]. R.N. N° 330-2017-
LIMA NORTE (Ira SPT). <bit.ly/2wIOf7v>
24) Acciones realizadas por los encau­
sados le alcanzacomo cómplicespri-
marios. SEXTO. [...]; por lo que anali­
zando el caso de autos a la luz de los
agravios expuestos por los procesados
[...], se tiene que nuestro ordenamiento penal distin­
gue entre autores y partícipes, definiendo al primero
como aquel que realiza el hecho y del que se puede
afirmar que es suyo, mientras que la complicidad
puede ser primaria -conocida comúnmente como
necesaria-, puesto que su contribución resulta ser
determinante para la ejecución del delito; caso con­
trario en lo que sucede con la complicidad secundaria,
en tanto la colaboración del partícipe no es necesaria
y aun cuando el autor prescinda de su participación,
la comisión del delito no se verá afectada. En este con­
texto, se aprecia que los encausados no tuvieron el
dominio del hecho, pero su participación fue deter­
minante parala resolución criminal, de ahí su calidad
de cómplices primarios, pues movilizaron al ejecutor
material, acompañaron además a quien sustrajo el
celular, huyendo conjuntamente con él. Que dicha
variación de su calidad de autores a cómplices prima­
rios no crea indefensión material en los imputados,
pues los cargos fueron claramente expuestos, y sobre
ellos se defendieron. No correspondiéndoles una
pena menor a la expedida por el Tribunal Superior, en
tanto la sanción impuesta resulta ser extremada­
mente benigna; sin embargo, esta no puede ser incre­
mentada al no haber impugnado el representante del
Ministerio Público, en concordancia con el principio
de interdicción a la “reform ad o in peius” . R.N. N°
114-2014-LORETO (SPT). <bit.ly/2HxUiEm>
25) Acción realizada por el encausa­
do le alcanza como cómplices se­
cundario. 3.9. [...], no se probó
que el encausado haya conformado
parte del grupo que ejecutó la ame­
naza y violencia contra el agraviado, a fin de ro­
barle el vehículo, sino que condujo el vehículo de
color blanco que prestó asistencia a los asaltan­
tes que cometían directamente el robo ante cual-
Libio segundó* Pmls ejpaaai
quier eventualidad que pudiera ocurrir en el pla­
no crim inal; por lo que su participación fue la de
cómplice secundario. R.N. N° 2094-2014-SAN-
TA (SPT). <bit.ly/2NSRkcn >
26) Colegiado S u p rem o descarta la
tesis de complicidad posconsu­
mativa, que de acuerdo a su rol
que ejercería en este suceso le
corresponde el título de imputa­
ción de coautor. 3.8. Resulta necesario estable­
cer para evaluar el problema jurídico planteado,
los tres momentos suscitados en el hecho mate­
ria de imputación y juzgamiento: a) Momento 1:
A la altura del kilómetro 297 de la carretera Pa­
namericana Norte (CPN), en el que el chófer del
remolque y semirremolque, don Juan [...] (que
no fuera incluido como agraviado en la investi­
gación), fue sorprendido por los ocupantes de
un automóvil de color verde que fue estacionado
delante de su unidad y del cual descendieron tres
varones no identificados, quienes luego de ame­
nazarlo con arma de fuego, lo obligaron a condu­
cir dicho camión unos kilómetros más adelante,
b ) Momento 2: A la altura del kilómetro 301.5
de la CPN (según Inspección Técnico Policial),
en el que esperaba el sentenciado en un vehículo
Station Wagón de color blanco. En ese momen­
to, descendieron a Juan del remolque para tomar
su lugar el encausado, quien continuó la marcha
de la unidad sustraída, c) Momento 3: En el k i­
lómetro 376 de la CPN, en Casma, donde fue
intervenido el encausado manejando la unidad
sustraída con todo el contenido.
3.9. Identificados estos tres momentos; cabe
la pregunta del momento de la consumación. A
criterio de esta instancia, se produjo en el se­
gundo momento, dado que entre el punto uno
y dos el delito venía ejecutándose, en el que
los intervinientes contaban cada uno con de­
terminado rol que implicaba el apoderamiento
definitivo de los objetos sustraídos. A sí, como
lo indica el Colegiado de segunda instancia, el
hecho imputado corresponde a una de las mo­
dalidades de compleja realización o ejecución,
pues no puede ser realizada por una sola perso­
na y menos por dos ni tres (dada la cantidad de
vehículos utilizados por los agentes), sino por
mayor número, que dentro del concepto de dis­
tribución o reparto de roles cumplían diversas
funciones en atención a su especialidad.
669
Art. 18r
Para llegar a esta conclusión, es im portante
destacar que durante el prim er y segundo mo­
mentos, la distancia es corta (4,5 km, según
IT P ), los agentes no identificados mantuvieron
a Juan al volante (bajo amenaza de m uerte),
para finalm ente ser despojado del camión y la
mercadería cuando lo bajaron del vehículo y
lo trasladaron en el automóvil Station Wagón
blanco. Aunque el sentenciado alegó descono­
cimiento de la sustracción, no ha podido es­
clarecer cómo es que no se percató de los actos
intim idatorios y coactivos ejercidos sobre la
víctim a directa de la acción; y, por el contrario,
asum ir la conducción de un vehículo cargado de
mercadería sin mayor garantía de su proceden­
cia, y en las extrañas circunstancias en las que
era entregado (en plena carretera y sin contrato
escrito de por medio), desconociendo además la
identidad y labor comercial de quien dice se lo
entregó. Todo lo cual hace insostenible la ver­
sión de haber ignorado el trasfondo.
Las máxima de la experiencia, no permiten tener
por cierta una narración aportada del habitual
proceder de un chofer profesional que traslada
mercadería de valor en ruta interprovincial, lo que
refuerza que conocía del hecho con anterioridad y
que su rol era el que ejercería en este suceso.
3.10. Establecido el momento consumativo, la
alegación de la defensa sobre una posible compli­
cidad posconsumativa decae y, consecuentemen­
te, no cabe ser amparada; por el contrario, confor­
me con lo desarrollado, la intervención del agente
se produjo dentro de un plan crim inal en el que
cumplió un determinado papel preordenado.
3.11. Desde que el ahora sentenciado tomó el vo­
lante del camión, la posibilidad de disposición estu­
vo activa, por lo que el delito de sustracción se con­
sumó cabalmente, conforme lo planificado. CAS.
N°363-2015-SANTA (SPT). <hit.ly/2r5ujZy>
27) B e n e f i c i o premia! por confesión
sincera es de aplicación faculta­
tiva por el juez. Décimo. [...]. «el
procedimiento de conclusión anti­
cipada de juicio oral tiene un ca­
rácter dispositivo -excepcionalmente admitido
frente al principio de oficialidad que inform a el
proceso penal- y no les es dable a los sujetos
procesales ir contra sus propios actos confor­
mados, máxime si la sentencia no es consecuen­
cia del juicio oral, sino de una aceptación y reco-
Art. 189-
nocimiento de la responsabilidad contraída por
el agente del hecho punible». En ese sentido,
«debe contar con la expresa y plena conformi­
dad tanto del encausado como de su abogado
patrocinador -la conformidad constituye un
acto procesal expreso y personalism o que exige
una categórica manifestación de la misma por
parte del propio imputado y de su defensor, lo
que a su vez significa que es un acto de doble
garantía, en que se exige la concurrencia de las
voluntades concordes del imputado y del defen­
sor-». Ahora bien, debe recordarse que el bene­
ficio prem ial por confesión sincera [...], es de
aplicación facultativa. R.N. N° 3283-2015-JU-
NÍN (2da SPT). <bit.ly/2r7PfiD>
28) Para la consumación del ilícito
agravado, , se necesita previa­
mente verificar la concurrencia de
los elementos objetivos y subjeti­
vos del tipo básico. Cuarto. [...],
para la consumación del ilícito robo agravado, se
necesita previamente verificar la concurrencia de
los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico
(robo simple), en caso contrario no existe robo
agravado; en ese sentido el tipo base exige la con­
currencia de violencia y/o amenaza como medios
para la sustracción del bien mueble; que si bien es
cierto, en el caso de autos se habría dado la violen­
cia y/o amenaza, cuando declara el agraviado que,
ante la resistencia que opuso, fue el encausado,
quien le dio un “cabezazo” en la nariz, manando
abundante sangre; sin embargo, no existe en autos
el respectivo examen médico legal que determine
lo indicado por el agraviado; así se tiene de su de­
claración, que “dos sujetos colocándose a ambos
lados de su mototaxi, uno de ellos provisto de una
arma blanca cuchillo), que le colocó a la altura del
estómago, mientras que el encausado Víctor Raúl
Gómez Paucar comenzó a rebuscar los bolsillos de
su casaca, y ante su resistencia, éste le golpeo con
su cabeza en la nariz de dicho agraviado, manando
abundante sangre, para luego en forma amena­
zante arrojarle una piedra que no llegó a impactar­
le”; que además de ello, para configurar el delito de
robo, se necesita acreditar el bien mueble sustraí­
do, que en el presente caso viene a ser las llaves (3)
de contacto y del tanque de gasolina del mototaxi,
así como la llave de su domicilio, cuyo valor aproxi­
mado sería de S/ 30.00 nuevos soles; que sin em­
bargo el agraviado no ha acreditado tampoco la
670
Código Penal
preexistencia del bien mueble, como un medio
probatorio documental (facturas, título de compra
venta, etc.); teniendo en cuenta que en los delitos
contra el patrimonio, como en el robo, es indis­
pensable como prueba suficiente la preexistencia
de los objetos del delito, ya que en éste delito, el
bien jurídico protegido es el patrimonio -especifi­
cando que el objeto de protección es el derecho de
propiedad de la víctima, sin perjuicio que indirec­
tamente resulte protegida la posesión de un bien
mueble-, R.N. N° 428-2014-PIURA (SPP).
<bit.ly/2wGG4IU>
29) Condición suficiente para la confi­
guración de la “amenaza inminen­
te” en él delito de robo agravado
en grado de tentativa. 3.8. A s í, en
casos como el presente, en el cual la
víctima fue una mujer interceptada por tres sujetos
en horas de la noche: uno de los cuales, con tono
de voz enérgico, profirió frases a ella con palabras
soeces - “Apúrate, mierda, reconcha de tu madre,
da el celular”-; y los otros dos se ubicaron en po­
siciones estratégicas muy cerca de la víctima para
facilitar la sustracción del celular, las máximas de
la experiencia dictan que la víctima cae en cuenta
o asume que su integridad física o su vida están en
un grave peligro; por lo que, generalmente, sucede
que no se opone resistencia. En el presente caso,
resulta daro que existió un anundó tádto de un
mal grave a nivel de percepaón, en el que, como
mínimo, estuvo en riesgo concreto o inminente la
integridad física de la víctima, lo cual se refrenda
al constar como hecho probado que la agraviada
gritó y se sintió amenazada o intimidada ante el
ataque. La superioridad física que con su sola pre­
senda proyectaban los agresores ante la agraviada
y la intimidadón grave que se generó en ella, por
tal circunstanda, y por el modo en que fue tratada,
resulta evidente y es remoto que una víctima de un
hecho delictivo semejante lo perdba de otro modo.
3.9. En tal sentido, se configura la “amenaza in ­
m inente” y, consecuentemente, la conducta se
subsume en el delito de robo agravado, aunque
en grado de tentativa en este caso, en atención
a los hechos acreditados en sede natural de in s­
tancia. No es exigible que las expresiones ver­
bales tengan que referirse a un daño inm inente
contra la integridad física, pues los gestos, cier­
tos comportamientos, el número de personas,
la condición personal de la víctim a, el lugar y,
Libro segundo: Paña arfada!
en general, otras circunstancias que puedan ad­
vertirse en el contexto específico determinan,
en cada caso, la “amenaza inm inente” que se
comunica a la víctim a o en su percepción.
3 .1 0 . E l Ad quem subsumió los hechos -efec­
tuando la respectiva desvinculación- en el
delito de hurto agravado con base en que las
palabras soeces proferidas no constituyen la
amenaza del tipo objetivo en el delito de robo,
en virtu d de que en las frases no se expresa
verbalmente el anuncio de un mal -sostiene
la Sala Superior que tal razón las frases profe­
ridas carecen de entidad suficiente para ca lifi­
carlas como la “amenaza típica”- y, asim ism o,
en tanto que el celular no llegó a ser sustraído
lo que significa que la intim idación no fue tal.
A l respecto, debe señalarse que la interpre­
tación que form ula el Ad quem respecto a la
“amenaza inm inente” puede considerarse de
tipo lite ra l y restrictiva en la medida en que,
para dicho órgano jurisdiccional, resulta de­
term inante el sentido o la orientación de las
frases empleadas -llega a sostener que distin ­
to sería su análisis si la frase hubiera sido: “Me
das el celular o te mato”- , las cuales entiende
que deben referirse expresamente al ataque a
la integridad física o a la vida de la víctim a. En
lugar de dicha interpretación, es de preferir
el método tele ológico de interpretación, toda
vez que se trata de identificar la finalidad del
establecim iento del precepto penal legal que
se trate y delim itar el alcance del tipo penal
y, consecuentemente, de los elementos que lo
conforman en función a dicha finalidad.
3 .1 1 . En el delito de robo resulta evidente que
la finalidad consiste en controlar o reducir las
sustracciones de bienes muebles empleando
violencia contra la persona o con una grave
amenaza para su vida o integridad física. De
ahí que la interpretación del elemento objeti­
vo “amenaza con un peligro inm inente para su
vida o integridad física” debe comprender o al­
canzar a toda amenaza -verbal o no verbal con
base en el contexto situacional- contra la vida
o la integridad física de la víctim a revestida de
idoneidad para neutralizar cualquier reacción
de ella o evitar que oponga resistencia, a efec­
tos de la consumación del hecho, conforme se
sostuvo en los considerandos precedentes de
esta sentencia casatoria.
671
A lt 189-
3 .1 2 . Finalm ente, debe señalarse que de los nu­
merales uno y dos del artículo cuatrocientos
treinta y tres del Código Procesal Penal, se tiene
que la Sala Penal de la Corte Suprema en casa­
ción está habilitada para decidir por sí el caso y,
consecuentemente, resolver el fondo, en tanto
que no sea necesario un nuevo debate, lo cual se
considera acaece en el presente caso, en el cual
se emite el respectivo pronunciamiento como
instancia. CAS. N° 496-2Q 17-LAM BAYEQ UE
(S P P ). < b i t . f y / 2 w O o r H Q >
30) Es p o s i b l e a cre d ita s' la preexisten­
cia d e l b ie n s u s tr a íd o sin presen­
tar b o l e t a o f a c t u r a . QUINTO. [...],
respecto a la no acreditación de la
preexistencia de los bienes sustraídos
por medio documental, ha de tenerse en cuenta el
criterio establecido por el Tribunal Constitucional,
en la sentencia recaída en el expediente número
0198-2005-HC/TC, del dieciocho de febrero de dos
m il cinco, donde expresó que: “Respecto al alegato
del recurrente de que no se habría demostrado la
preexistencia del bien materia del delito, este Co­
legiado considera que aun cuando el derecho a la
prueba constituye un elemento del debido proceso,
y la presunción de inocencia obliga al órgano juris­
diccional a una actividad probatoria suficiente que
desvirtúe el estado de inocencia del que goza el im­
putado; en nuestro ordenamiento la prueba se rige
por el sistema de valoración razonable y propor­
cional -sana crítica-. En virtud de ello, el juzgador
dispone de un sistema de evaluación de los medios
probatorios, sin que estos tengan asignado un va­
lor predeterminado”; de modo que, aun cuando no
exista boleta, factura y/o comprobante de pago que
corrobore la cuantía del mismo, es válido el juicio
que tiene por acreditada la preexistencia del bien
sustraído, que se asiente en prueba personal, de
tal forma de que en el presente caso cumplen di­
cha finalidad probatoria la declaración testimonial
del menor de edad [...], quien ha aceptado haber
robado el celular a la agraviada; las declaraciones
de la agraviada, quien en todo momento, a nivel
policial y judicial ha señalado haber sido objeto del
robo de su celular, la declaración de la testigo [...],
quien señaló haber observado cómo le arrebataban
el celular a la agraviada, así como el acta de registro
personal efectuada al menor [...] en el que se con­
signa que se le encontró en su poder el celular de
la agraviada. R.N. N° 1M-20M-MMET©1(SPT).
<bit.hj/2H?cUiEm >
Art. 189°
31) Preexistencia de b ien sustraí­
do o defraudado solo requerirá
actividad probatoria específica
cuando no exista testigos pre­
senciales o haya duda. OCTAVO. Que, por
otra parte, el artículo 201, apartado 1), del Có­
digo Procesal Penal estipula que: “E n lo s d e lit o s
c o n t r a e l p a t r im o n io d e b e r á a c r e d it a r s e la p r e e x is ­
t e n c ia d e la c o s a m a t e r ia d e l d e lit o , c o n c u a lq u ie r
Es, como se sabe, una
m e d io d e p r u e b a id ó n e o " .
disposición legal referida a la comprobación del
delito, alas m aterialidades con que se exprésala
concreta infracción punible. Desde la norm ali­
dad probatoria, es obvio que, básicamente, solo
se requerirá una actividad probatoria específi­
ca cuando no existan testigos presenciales del
hecho -que no es del caso cuando se está ante
un testigo-víctim a y, además, el concurso de un
testigo presencial: el hermano del prim ero, que
dan cuenta de lo sucedido- o cuando se tenga
duda (razonable) acerca de la preexistencia de
la cosa objeto de la sustracción o defraudación
[conforme: Agustín Pérez Cruz M artín y otros:
Derecho Procesal Penal. C ivitas, Navarra, 2009,
página doscientos cuarenta y uno. SSTSE de
veintisiete de enero de m il novecientos noventa
y cinco y de dos de abril de m il novecientos no­
venta y seis]. Además, nuestra jurisprudencia,
desde antiguo, afirmó que cuando se trata de
dinero, debe acreditarse la solvencia o capaci­
dad económica del agraviado.
La norma que se desprende de ese dispositivo
legal destaca tanto el principio de libertad pro­
batoria, cuanto, con él, en atención a su in ci­
dencia objetiva, una exigencia m ínim a respecto
al estándar de prueba de la preexistencia. Ade­
más, es de tener en cuenta, desde la razonabili-
dad de los criterios que deben guiar este ámbito
probatorio, que sobre la cuantía o dimensión de
lo robado es posible asum ir que las pruebas ac­
tuadas solo acrediten parcialmente el monto y
características de lo sustraído o defraudado. No
es correcto señalar que si no se demuestra todo
lo que se dice robado, no existe prueba del hecho
delictivo; la coherencia del discurso justificativo
y el ámbito de la prueba, hacen deleznable este
criterio asumido sorprendentemente por la
Sala Superior. CAS. N° 646-2015-HUAURA
(IraS P T ). <bit. ly/2oHGbjF>
672
Código Penal
32) Pepear a una persona constitu­
ye de por sí un acto de violencia
del tipo de robo. Séptimo. [...],
de las piezas que acompañan el
presente cuadernillo se advierte, que busca la
variación del tipo penal de robo agravado al de
hurto agravado, aduciendo que no existió vio­
lencia en el hecho; no obstante, el M inisterio
Público ya cumplió con la adecuación sobre el
tipo penal en base a los resultados de la prueba
toxicológica, pues hacer que la víctim a ingiera
drogas subrepticiamente constituye de por sí
un acto de violencia, en el sentido que dism inu­
ye la capacidad de resistencia del agente pasivo.
CAS. N° 328-2016-JUNÍN (SPP). <bit.
ly/2NQKIeA>
33) Absolución porque no se probó
plenamente el delito, al no ha­
berse acreditado preexisten­
cia del bien. Sexto. Que en tal
sentido, se aprecia que si bien la sindicación
cum pliría con los presupuestos descritos en los
literales a) y c); no obstante, conforme con la
constancia de pago em itida por Richard, geren­
te general de RIM AURSA Empresa Individual
de Responsabilidad Lim itada, con fecha cinco
de octubre de dos m il diez, la indagatoria del
agraviado y el testimonio de Bernardina, se
establece que el veinticinco de octubre de dos
m il ocho recibió su pago como trabajador de la
citada empresa y entregó a su madre la suma
de doscientos cincuenta nuevos soles; de lo
que se infiere que en el momento que sufrió la
agresión crim inal no habría poseído el monto
dinerario presuntamente sustraído; por lo que
los agravios expuestos en el iridio impugnato-
rio resultan infundados.
Séptimo. Que dicha conclusión de inculpabilidad
se respalda con la negativa persistente de los acusa­
dos; quienes señalaron que el día de los hechos,
cuando celebraban el cumpleaños del primero sa­
lieron de su hogar para ahuyentar a unos pandille­
ros que podrían haber dañado el vehículo de un fa­
m iliar, y no le sustrajeron al agraviado los bienes
que señala. A l respecto, cabe destacar que las lesio­
nes que evidentemente sufrió la víctima (ver certi­
ficado médico legal) se produjeron a consecuencia
del enfrentamiento que su agrupación delictiva
tuvo por inmediaciones del jirón Huancayo, con

integrantes de otra pandillajuvenil; por lo que al no
haberse desvirtuado la presunción de inocencia
que asiste alos encausados, la absolución declarada
a su favor se encuentra conforme a Ley. R.N. N°
186-2G14-LIMA (SPT). <hit.ly/2NiJ6gR>
34) Nulidad de sentencia p o r viola­
ción del prin cip io de tipicidad.
SEX T O : Del análisis de la Sen­
tencia impugnada, se aprecia que
el Tribunal Superior ha realizado
una errónea tipificación de los hechos; no ha­
biendo fundamentado en lo más mínimo sobre:
i. cuál es el título de imputación [autor di­
recto, coautor, autor mediato, cómplice
primario, cómplice secundario, instiga­
dor] que se atribuye al sentenciado; máxi­
me cuando en el hecho ha intervenido una
pluralidad de agentes; elemento de la tipi­
cidad que se ha omitido precisar, incluso,
en la parte resolutiva de la recurrida;
ii. el grado de ejecución del delito; se ha
condenado por tentativa, sin explicar las
razones por las cuales se arriba tal con­
clusión, ni se dio argumentos del aparta­
miento o adhesión a la Sentencia Plena-
ria N° 1-2005/DJ-301-A [momento de la
consumación del delito de robo agravado;
iii. las razones para su desvinculación de la
tesis acusatoria; al tipificar los hechos
en el primer párrafo del artículo 189° del
Código Penal, y tomar dicho marco penal
[que establece una pena no menor de 12
ni mayor de 20 años] para la individualiza­
ción de la pena; no obstante que en el pun­
to referido a la calificación jurídica, el pro­
pio Tribunal Superior —adhiriéndose a la
tesis del Ministerio Público— , tipificó los
hechos en el inciso uno del segundo párra­
fo del artículo 189° del texto punitivo en
mención [cuyo marco penal es no menor
de veinte ni mayor de treinta años];
iv) cuál es el objeto material del delito; por cuanto en
el fundamento segundo de k recurrida se sostie­
ne que es el dinero en efectivo de k víctima; sin
embargo, en el considerando segundo (2.3.) se
señala que constituiría el vehículo mototaxi. He­
chos que no guardan concordanck con el suceso
fáctico postukdo por el Ministerio Público (enk
acusación se señak un reloj, documentos perso­
673
Art 189-
nales y dinero por k suma de cincuenta soles).
R.N. N° 992-2016-LORETO (2da SPT).
<Mt.'fy/2wGI(pv>
35) Absolución: las pruebas de cargo
no son suficientes para justificar
una sentencia condenatoria. SEX ­
TO. Que, ahora bien, los encausados,
sin antecedentes, siempre han man­
tenido una versión uniforme, en el sentido de que
no asaltaron a los agraviados, que solo eran dos y
que se trató de una pelea entre Carrillo y uno de los
agraviados. La última versión tiene un dato exter­
no de corroboración en la pericia médico legal; el
otro agraviado no presenta lesiones, lo que acredita
que el primero se trabó en pugilato [pericia médico
legal].Además, como consecuencia de las versiones
de ambas partes, es claro que la intervención poli­
cial se produjo luego de un cierto tiempo -unos
diez o quince minutos del incidente en cuestión-,
cuando los imputados estaban tranquilos libando
licor cerca del teatro de los hechos, quienes no opu­
sieron resistencia al registro personal y arresto. Es
verdad que en poder del encausado Prado se encon­
tró el celular, pero su versión es constante: se en­
contró el celular luego de la pelea. SEPTIM O. Que
si se tiene en consideración que la versión de los
agraviados no ha sido completamente uniforme
respecto de algunas circunstancias del hecho; que,
por el contrario, son contestes las versiones de los
acusados; que existe prueba de una pelea, lo que no
tendría que haber ocurrido de seguir el relato de los
agraviados, quienes además presentaron declara­
ciones juradas en contrario; que no es del todo re­
gular que luego de un robo a mano armada los de­
lincuentes se queden por el lugar de los hechos
continuando ingiriendo licor; que, por último, no
se encontró en poder de los imputados el dinero
que se dice sustraído; es de concluir, entonces, que
las pruebas de cargo no son suficientes para justifi­
car una sentencia condenatoria. ILN. N° 2877-
2016-LIMA ( Ir a SPT). < M t .l y / 2 N i W y E q >
36) V a lo r a c ió n c o n ju n t a d e los m e ­
d io s p r o b a t o r io s a c o p ia d o s en el
proceso, no desvanecen l a p r e ­
sunción d e inocencia. 2.1. No se
encuentra acreditada la responsa­
bilidad penal de los encausados, en la comisión
del delito de robo agravado; se evidencia más
bien, un incidente entre el agraviado [...] y el
Art. 189-
acusado [...], en el interior del Centro Educati­
vo Miguel Grau donde ambos participaron de
la festividad por el aniversario de dicho centro
de estudios; y, como consecuencia del pugilato,
resultaron con lesiones físicas leves, conforme 1
determinaron los certificados médicos.
2.2. tampoco quedó demostrada la titularidad
del bien sustraído (teléfono celular), máxime
si al practicárseles el registro personal, no se
encontró en poder de los encausados ninguna
pertenencia u objeto de propiedad del agravia­
do; no obstante que el acta de hallazgo y recojo,
consignó que la hermana menor del agraviado
halló un teléfono celular entre dos llantas de
repuesto que se encontraba en el área de pre­
vención de la comisaría, donde previamente es­
tuvo sentado el acusado [...], este hecho resulta
insuficiente para atribuirle la comisión del ilícito.
2.3. Aunado a ello, las versiones vertidas tanto
por el agraviado y su hermana, son inconsistente
e incoherente, puesto que el primero refirió que
le sustrajeron el teléfono celular, documento de
identidad y tarjetas de cerditos, pero que no por­
taba billetera; sin embargo, la segunda refirió
que además le sustrajeron la billetera. R.N. N°
66-2013-APURÍMAC (SPT). <bit.ly/2olh0xx>
37) Robo seguido de muerte: las
pruebas indiciarías corrobora­
das, es capaz de desvirtuar la
presunción de inocencia. 2.9. En
atención a los antes señalado, para esta Instan­
cia Suprema se ha acreditado:
i) Indicios de presencia u oportunidad física.
Ambos procesados estuvieron con la vícti­
ma, lo que fue corroborado con las diversas
testimoniales en el proceso y por reconoci­
miento expreso de ambos encausados.
ii) Indicio de participación delictiva.
L o s procesados han dado versiones dife­
rentes respecto al tiempo (la hora), circuns­
tancia y como es que se produjo el disparo.
Asimismo, no socorrieron a la víctima y
huyeron del lugar sin comunicar a las auto­
ridades o familiares del evento que se dice
fue “fortuito”; y aunque sostuvieron que
lo estaban trasladando al hospital más cer­
cano, pero que un vehículo Station Wagón
les cerró el paso y se apagó la m o t o c a r , sin
674
Código Penal
embargo, su conducta de retirarse del lugar
(ambos sostienen que el otro huyó antes)
contradice su supuesta ayuda a la víctima;
así también, los testigos de oídas han refe­
rido que Hilario era quien forcejeaba con la
víctima, lo que denota la razón por la que
Saravía disparó por la espalda; y, finalmen­
te, la testigo Ramos Paucar sostuvo que la
billetera de su conviviente estaba vacía sin
dinero y faltaban documentos.
iii) Indicio de m ala ju stifica ció n .
Pretender sostener que sólo iban a tomar y
que fortuitamente se disparó el arma, ne­
gando forcejeos que fueron vistos por los
vecinos de la zona, según los testimonios
de oídas.
iv) Indicio de actitud sospechosa.
Ambos huyeron del lugar, y a Hilario Segu­
ra se le encontró escondido debajo de una
cama tratando de no ser descubierto.
v) Indicio de capacidad delictiva.
H ila r io S e g u r a e s tu v o in v o lu c r a d o e n o tro h e ­
c h o d e lic t iv o , p o r d e lit o c o n t r a e l p a t r im o n io ,
c o n f o r m e o b r a d la c o p ia d e l A t e s t a d o 1 1 9 - 1 3 -
R E G .P O L .L IM A - D IV T E R - S U R 1 - C O M - S A G -
S E IN P O L ; m ie n tra s que S a r a v ia C á rd en a s,
fu e ra d e a p e rso n a rs e a l p ro c e so , fu e p u e sto a
d is p o s ic ió n lu e g o d e s ie t e m e s e s d e s u s c it a d o s
lo s h e c h o s .
2. 10. consecuentemente, los indicios antes
analizados resultan suficientemente sólidos
para extraer, por inferencia lógica, que los en­
causados no han atentado contra la vida de la
víctima como un hecho aislado, sino que existió
un forcejeo previo que, estimado con la versión
de los testigos de oídas y lo señalado por la con­
viviente de la víctima, determinan que se trató
de un asalto que acabó con la vida del agraviado,
descartándose la posibilidad de que pretendie­
ron ayúdalo, en tanto ambos huyeron del lugar
apenas apareció un vehículo que no permitió
que continuaran el camino, y que coincidente­
mente fue frente al lugar donde vivía con Ramos
Páucar, denotándose claramente su falta de in­
tención de trasladar a la víctima a un nosocomio
y menos solicitar ayuda. R.N. N° 3055-2015-
LIMA (SPT). <bit.ly/2NV3Ubq>
Libro segundo: Parte especial
38) Aplican principio de proporcionali­
dadpttra imponer pena suspendida
poreldelito de robo agravado. 14. Si
bienlaSalaSuperior Penal le impuso la
pena de diez años para este delito; sin embargo, este
Supremo Tribunal considera que dicha pena no se
ajustaalprincipio de proporcionalidady que colisiona
con elprincipio constitucional de reincorporación del
penado a la sociedad, previsto en el inciso 22) del ar­
tículo 139 de la Constitución Política del Estado; por
lo que atendiendo a su edad -diecinueve años-; he­
cho que atentaría los fines de la pena protegidos
constitucionalmente; por ende bajo el principio de
proporcionalidad de las penas; en aquellos casos que
el legislador se ha excedido al regular las penas para
cada tipo de delitos, vulnerando el principio de pro­
porcionalidad; debiendo tener presente no vulnerar
el principio de dignidad de la persona; por ello, la de­
terminación judicial de la pena debe ser producto de
una decisión debidamente razonada y ponderada,
ajena de toda consideración subjetiva, todavez que la
pena implica una sanción por la comisión de un he­
cho punible, y no existe la retribución por sí mismo,
en razón que el artículo IX del Título Preliminar del
Código Penal se sitúaenlalínea de las teorías preven­
tivas modernas y postula que se tiene que atender ala
probable resocialización delpenado y su reinserdón a
la sociedad; por consiguiente la pena debe reflejar la
aplicadón del prindpio de propordonaüdad que pre­
vé el artículoVII del Título Preliminar del atado cuer­
po legal, que es prindpal estándar que debe conside­
rar el juez para determinar la pena concreta; en
consecuenda, este Supremo Tribunal considera que
la pena impuesta al acusado [...], resulta excesiva y
despropordonal, por lo que debe ser reformada im­
poniéndose una pena condidonal, bajo reglas de con­
ducta. R.N. N° 502-2017-CALLAO (2da SPT).
<Mt.fy/2HzeN3e>
39) No es necesaria la identificación
del otro interviniente para la
configuración de la agravante
“dos o más”. Quinto. Que el im­
putado [...] negó los cargos. Acotó que se trató
de una pelea como consecuencia de una rivali­
dad de barras.
Empero, nada de lo que indicó tiene sustento.
No consta que presentó lesiones -propio de una
gresca- y el agraviado lo sindicó desde un inicio
como asaltante -así consta en las declaraciones
675
Art. 189a
de los efectivos policiales-, sin que exista motivo
razonable alguno para sostener que se trató de
una declaración basadas en móviles espurios.
La no identificadón del llamado “Picoro”, de cuya
existencia da fe el propio imputado no es relevante
para excluir el hecho delictivo y el concurso de dos
personas en la comisión del delito, como así lo des­
cribió la víctima -para esta acreditación no se re­
quiere el requisito formal de la identificación plena
de este último y, menos, su presencia, declaración y
condena. R.N. N° 415-2017-LIMA SUR (SPP).
<bit.ly/2wL2ZCW>
40) Absolución: ausencia del elemen­
to objetivo del tipo relativo a la
ajenidad, elemento de necesaria
probanza para subsumir la con­
ducta dentro del tipo penal de
robo. Quinto. En ese sentido, no existe certeza
de que la conducta cumpla con los elementos del
tipo de robo agravado - e l a p o d e r a m ie n t o ile g it im o ,
la a je n id a d , la v i o l e n t i a o la a m e n a z a , y e l lo g ro d e la
d i s p o n i b il i d a d d e l m is m o , lo q u e c o n s t i t u y e e l a n i m u s
Así, pues, las pruebas actuadas permiten
lu c r a n d i- .
definir una relación de obligaciones civiles entre los
encausados y agraviados, con excepción del cobra­
dor lesionado; todo ello por un acto jurídico relati­
vo a la compra venta de un bien mueble; de suerte
que las pruebas que los abogados de los encausados
actuaron en el proceso permiten sostener, más allá
de toda duda razonable, que existía un incumpli­
miento de una obligación de dar y, ante ello, los
acusados buscaron la forma de proteger un derecho
patrimonial, que entendían afectado por los agra­
vios, sin acudir a las vías de solución de conflictos
contenidas en nuestro ordenamiento jurídico. Lo
expuesto se sostiene, precisamente, por el contrato
de compra venta y en la cláusula de resolución que
contiene el mismo, por la cual deja en potestad del
vendedor requerir el vehículo o las cuotas impagas
ante el incumplimiento de pago, situación que aun
cuando es discutida por los agraviados, estos últi­
mos no han presentado pruebas que sostengan el
cumplimiento de las cuotas estipuladas en el con­
trato en mención, por lo que esa ausencia probato­
ria permite inclinar el juicio de valor a favor de los
encausados, más aún si el chofer y el cobrador de
la unidad señalaron que cuando fueron despojados
del acotado bien, los encausados hacían presente
que eran los propietarios del vehículo, de suerte
A rt. 1 8 9 -
que la forma en la que se describe la desposesión
del bien no permite concluir que se trataba de la
ejecución de un robo propiamente dicho.
Sexto. Cabe señalar que el fa c t u m acusatorio tampo­
co permite apreciar palmariamente la configuración
del elemento objetivo del tipo relativo a la ajenidad,
elemento de necesaria probanza para subsumir la
conducta dentro del tipo penal de robo, pues no cabe
duda en que no se incurre en el anotado delito si la
cosa sobre la que se dirige la acción no es ajena. En
ese sentido, el anotado contrato de compraventa
permite apreciar el hecho desde aquellas perspecti­
va, en tanto aun cuando ofrece discusión si el bien
sobre el que recayó la acción materia de L i t i s pueden
ser considerados ajeno o no, este Supremo tribunal
opta por inclinar suposición a los argumentos de los
encausados, envirtud, necesariamente, ala ausencia
de pruebas en contrario, pues frente a este argumen­
to los agraviados rechazan esta teoría con un solo
dicho, sin presentar ninguna prueba que acredite
que a la fecha del retiro del bien de su ámbito de do­
minio, los mismos ejercían algún derecho real sobre
la cosa, ello en atención ala cláusula de resolución de
contrato que los encausados hicieron valer, la cual,
por cierto, no requiere necesariamente, para que
surta efectos, de que la misma sea declarada por la
autoridad judicial, administrativa o arbitral, según
sea el caso; porque en rigor las partes se atienen alas
cláusulas que pactaron libre y voluntariamente; as­
pectos que se ve plasmado con la sola suscripción del
contrato, salvo que se expresen razones puntuales
que impliquen vicios o errores en el momento de la
suscripción del mismo. Por consiguiente, las conduc­
tas no pueden encuadrarse en el tipo penal de robo
agravado; sin embargo, las acciones que desplegaron
para obtener nuevamente el dominio del bien, sí
configuran conductas sujetas a reproche penal, pero
bajo distinta tipificación. R.N. N° 1775-2012-
LIMA (SPT). <bit.ly/2NLmZfU>
41) La p r e s u n c i ó n de inocencia que
asiste al imputado no se puede
desvirtuar con la sola sindicación
de la agraviada, si no se cumple
con los presupuestos señalados en el Acuerdo
Plenario 2-2005/CJ-116. SEXTO. Que, en tal
sentido, se aprecia que si bien la sindicación cum­
pliría con el presupuesto descrito en el literal c);
no obstante, al haber existido entre la víctima y el
imputado una relación sentimental que se terminó
676
por parte de este último, se colige la existencia de
un resentimiento de la agraviada que incide en la
imparcialidad de su deposición, ya que como señala
el procesado, el día de los hechos le dijo que ya no
lo buscara porque tenía otra pareja; circunstancia
que se refrenda parcialmente con el testimonio
de Julia [...], quien señaló que la agraviada estaba
obsesionada con el encausado porque lo llamaba a
través de los diversos programas radiales, incluso lo
buscaba en el local de la emisora.
SEPTIMO. Que dicha incriminación tampoco
cuenta con corroboraciones periféricas; ya que si
bien es cierto el imputado admitió haber recibido
ciento cincuenta soles de la agraviada; sin embargo,
tal circunstancia es insuficiente paravincularlo con
el delito materia de imputación. Aunado a ello, no
estaría acreditada la preexistencia del dinero sus­
traído, ya que el recibo, no prueba que el día de los
hechos haya tenido en su monedero ochocientos
soles, porque el retiro efectuado de su cuenta de
ahorros a cargo del Banco de la Nación lo hizo siete
días antes, es decir, el treinta de octubre de dos mil
tres; por lo que la pretensión impugnatoria de la
señora Fiscal Superior es infundada. R.N. N°
2604-2014-LIMA (SPT). <bitly/2wNIAhh>
42) Prohibición de regreso: laparticipa-
ción del t a x i s t a e n r o b o a m e m o a r ­
m a d a . 5.8. Asimismo, este Tribunal
Supremo toma como referencia el Re­
curso de Nulidad N° 3538-2007/Cal-
lao, que sostiene: “(. •.) es de aplicación el filtro de im­
putación objetiva referido a laprohibición de regreso,
por el cual no es operante imputar responsabilidad a
quien realizaun comportamiento de modo estereoti­
pado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano,
no pudiendo responder de la conductailícita de terce­
ros” [Resaltado nuestro]. En este sentido, la eventual
conducta delictivalos sujetos que asaltaron alos agra­
viados a través del uso de arma de fuego, no puede
“rebotar” o regresar al encausado Laura Pariona,
quien en función a su actividad como conductor del
taxi Station Wagón, cuya tarjeta de identificación ve­
hicular -fojas ciento y cincuenta y nueve- estaba a
nombre su esposaTeresaAyalaChiparía; en ese senti­
do, desarrolló una conducta neutral o cotidiana, más
aún si como ocurre en el presente caso, no existe ele­
mentos de prueba recopilados en lainvestigación que
permitan determinar que el encausado estévinculado
con alguna banda. R.N. N° 2365-2016-APURI-
MAC (SPP). « b i t . t y / 2 N o T t x f »
Libio segimdo: Parte especial
43) I m p o s i b i l i d a d de aceptar la teoría
de prohibición de regreso; taxista
tuvo una participación activa en
los hechos. Séptimo: Que es evi­
dente que el inculpado Omar Lenyn Soriano De La
Cruz aportó al hecho incriminado, participó de su
planeamiento y ejecutó el hecho ilícito con reparto
de trabajo entre una pluralidad de agentes: que, en
ese sentido, su conducta no fue cotidiana, neutral o
estereotipada y carente de sentido delictivo -nego­
cio usual de transporte y desempeño de su rol como
taxista, inocuo- que no produjo riesgo especial al­
guno -sustento sui iuris de la denominada: prohi­
bición de regreso, en el análisis de la imputación
objetiva-, pues sus coinculpados en el ejercicio de la
ilícita actividad no hicieron uso y se aprovecharon
de su prestación: servicio de taxi, para configurar
objetivamente el delito, en tanto en cuanto, partici­
pó activamente en todos los circunstancias del cri­
men. R M N ° 229-2012-CAÑETE (SPT). «hit.
ly/2EpYEKg»
44) Determinación de la pena concre­
ta: usando los tercios, bonifica­
ciones premíales, atenuantes pri­
vilegiadas y control difuso. 6.2.
Para determinar la pena concreta
debemos considerar que existe una circunstancia
atenuante contemplada en el literal a), del nume­
ral uno del artículo cuarenta y seis del Código Pe­
nal, referente a la carencia de antecedentes pena­
les -véase certificado-: por tanto, es de aplicación
el literal a), del inciso dos, del artículo cuarenta y
cinco A del citado Código, lo cual ubica el rango
dentro del tercio inferior de la pena, esto es, entre
doce años a catorce años y ocho meses.
6.5. Y además, conforme se advierte de la ficha de
Reniec del sentenciado, contaba al momento de los
hechos con veinte años de edad -nacido el cuatro
de febrero de mil novecientos noventa y cinco-,
por lo que pese a que la Sala Superior no aplicó la
reducción prudencial por responsabilidad restrin­
gida, conforme alo previsto para otros delitos en el
segundo párrafo del artículo veintidós del Código
Penal, en virtud de la potestad de control difuso de
constítucionalidad que tienen los Jueces, previsto
en el artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, al vulnerar el derecho a la igualdad y ser
discriminatorio, se debe preferir una norma cons­
titucional respecto a una norma legal con la que es
incompatible, prevista en el segundo párrafo del
artículo ciento treinta y ocho de la Constitución
677
Art. 189
Política del Perú, corresponde la inaplicación de lo
previsto en la norma legal citada.
6 .6 . Por tanto, la tentativa y la responsabilidad
restringida son aplicables para un descuento
prudencial adicional sobre la pena concreta par­
cial determinada; por ello, la pena privativa de
libertad se establecería en diez años y seis meses.
6.7. Por último, estando a que elprocesado se acogió
a los alcances de la conclusión anticipada del juicio
oral, segúnla Leynúmero veintiocho mil ciento vein­
tidós, y en aplicación del Acuerdo Plenario número
cinco- dos mil ocho/CJ-dento dieciséis, de las Salas
Penales de la Corte Suprema, corresponde una últi­
ma reduedón del séptimo de la pena, de lo que se
obtiene el resultado de nueve años de pena privativa
de libertad. Por tanto, consideramos que lapena im­
puesta en la sentenda resulta propordonal a lo ano­
tado, la cual deberámantenerse. R.N. N°468-2017-
LIMA (SPP). « U t l y / 2 V g v d A 2 »
45) Para la imposición de la pena: la
agravante “durante la noche”
solo se aplica si la oscuridad fa­
cilitó el robo. Decimosétimo.
Sin embargo, este Tribunal Supremo considera
de las pruebas actuadas en el proceso, que no se
configura la agravante del inciso 2, del artículo
189, del Código Penal (durante la noche), puesto
que si bien se verifica en la acusación fiscal, que
los hechos ocurrieron aproximadamente a la una
de la madrugada, cuando el agraviado [...] tran­
sitaba por el mercado Canto Rey, situado en la
avenida Canto Rey del distrito de San Juan de
Lurigancho; también es cierto que de la decla­
ración testimonial de Darío [...], se tiene que en
la zona existe buena visibilidad, es una alameda
transitada, aunque por la hora de la intervención
transita poca gente. De ello, no se advierte que el
agente haya utilizado la oscuridad producto de
la noche, como medio faeñitador para cometer
el delito. Al respecto, en el Recurso de Nulidad
N° 2015-2011/Lima, se indicó precisamente que
la agravante durante la noche debe ser enten­
dida en su sentido funcional: que la oscuridad
producto de la noche coadyuve -sea un medio
faeñitador- para la comisión del delito realizado
por el agente, circunstancia que no se verifica en
el presente caso; por lo que no merece aplicarse
al encausado en el presente caso. R.N. N° 1707-
2016-LIMA (Ira SPT). «bit.ly/2ViRDkm»
A r t 1 8 9 a-A Código Penal

Capítulo II - A
ABIGEATO!*)

(*) Capítulo incorporado por el A rt I o de la L ey N ° 26326 (04/06/1994), que entró en vigencia a los 60 días si­
guientes de su publicación.

Artículo 189°-A. - Hurto de ganado

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno,
ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se
trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1 , 2 , 3 , 4 y 5
del primer párrafo del Artículo 186°, la pena será privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2 , 4 y 5 del segundo párrafo del
Artículo 186°, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
CONCORDANCIAS:
Const,2inc. 16;21,60,70y72.CP. 186ines. l a S y 190,208.CPP(2004).2. Ley26689.2. R. 1470-2005-MP-
FN.Passim.

jurisprudencias .-

1) Absolución: d e s c o n o c e r él carác­ compañía de su chófer Nilo Ortega Torpoco y mi

ter delictuoso y la sola p r e s e n c i a
en él lugar de la intervención no
lo vincula al delito de abigeato
imputado. 4.2.1. Se les imputa a los encausados
[...], haber intervenido en el hurto de veintiún
ganados equinos, eldía treinta y uno de octubre
de dos mil doce, en circunstancias que traslada­
ban los ganados en el vehículo camión placa de
rodaje XQ-5812,conducido por Melder Chupan
Herrera. Cabe precisar, que este hecho nose halla
evidenciado con prueba fehaciente que acredite la
responsabilidad de los encausados, pues obra la
declaración preliminar uniforme y coherente de
Alberto Felices,Juicio oral, quien refirió que “el
día treinta de octubre de dos mil doce me llamó la
persona de Pablo Máximo, para ofrecerme la ven­
ta de caballos y que tenía que subir hastala locali­
dad de San Mateo, motivo por el cual contraté el
camión de mi hermana Flora Chupan y mi cuñado
Carlos Alberto Pizarro, con el que me trasladé en
hermano Melder Chupan, también chofer, guíen
tenía la Ucencia adecuada para pasar tolerancia
cero. Que al día siguiente (31 de octubre de 2012
al llegar al Distrito de San Mateo, me encontré
con Pablo Salas Gonzales,quien estaba en un taxi
amarillo junto a una señora que dijo ser su her­
mana, quien conocía el lugar donde se encontraba
el ganado queíbamos a cargar, de ahí nos fuimos
juntos a la comunidad de Chinchan, donde nos
encontramos con otras personas entre los que
estaban Sánchez Vilcachagua y otros dos sujetos
conocidos como Antonio y Edgar, quienes con­
versaron con el señor Pablo Salas, luego subieron
los caballos al camión, reclamándole a Pablo Salas
los papeles de la venta de los caballos, así como la
carta de venta de los animales de la Gobernación,
el cual me diio que más abajo había un pueblo y
ahí íbamos a hacer la documentación, siendo que
al estar por el cruce de Marcapomacocha fuimos
intervenidos por los pobladores y el Serenazgo.

678
Libro segundo: Parte especié Art 189--C

Que le pedí los papeles de compra y venta de los
caballos a Pablo Salas a fin de no tener problemas
y éste me dijo que en el pueblo lo íbamos hacer.
Que desconocía que los caballos que iba a
comprar a Pablo Salas eran robados. Que no
conoce a Hans Sánchez Vilcachagua, Antonio
Villanueva Meza, Edgar Pomajulca Salas, Rosa
Salas Gonzales y Javier Armando Núñez Noel;
Que se dedica hace varios años al comercio
de carne, a la “compra y venta” . Hecho último
que se acredita con la constancia, la cual certifica
que el encausado Alberto Felices Chupan Herre­
ra efectúa relaciones comerciales de provisión de
carnes a la empresa Distribuidora JANA S.A.C.
4.2,2.Versión, que se corrobora con la manifes­
tación de Pablo Máximo Salas Gonzales, en la
cual refirió que el día 30de octubre de 2012 llamó
a Alberto Chupan Herrera, pues había quedado
con Hans para la compra de caballos y decidió
trasladar la venta aAlberto Chupan Herrera, pac­
tando con éste que se iban a encontrar en la co­
munidad de San Mateo al día siguiente. Asimis­
mo, obra la declaración de Sánchez Vilcachuagua,
quien refirió que no conoce a la persona de Al­
berto Felices Chupan Herrera; así también se
corrobora fu versión con la declaración de Poma­
julca Salas, quien refirió también no conocer a la
persona de Alberto Felices Chupan Herrera. De
lo que se desprende que el encausado Alberto
Chupan Herrera desconocía que los caballos que
iba a comprar a su coencausado Pablo Salas ha­
bían sido hurtados, confiando en que estos eran
de propiedad de su cosentenciado. Por lo que la
responsabilidad por delito de hurto no le alcanza
a Alberto Chupan Herrera por desconocer el ca­
rácter delictuoso del acto de su coencausado Pa­
blo Salas. Más aún si se tiene en cuenta que su
sola presencia en el lugar de la intervención no lo
vincula al delito de abigeato imputado, pues el
solo presupuesto naturalístico de estar en el lu­
gar donde se intervino al camión con los ganados
equinos no resulta suficiente para fundamentar
una sentencia condenatoria, lo contrario impli­
caría revivir la proscrita responsabilidad objetiva
a que hace referencia el artículo sétimo del Título
Preliminar del Código Penal. R.N. N° 1603-
2015-LIMA (SPP). <bit.ly/2wAxafM>
2) Ausencia de prueba idónea para
enervar presunción de inocen­
cia. Quinto. [...], en el presente
caso, no existe órgano de prueba
idónea que permita acreditar fe­
hacientemente la clase de ganado, cantidad y
calidad, ni siquiera existe indicios concurren­
tes y conducentes, como eran la huellas o ras­
tros del ganado que hubiese permitido efec­
tuar un seguimiento para establecer el destino
final hacia donde fueron conducidos; o haber
verificado si alguien vendió tales especies de
procedencia ilícita; es decir, no hay prueba pe­
riférica objetiva respecto a la sustracción del
ganado, que corrobore la sindicación de las
agraviadas en este extremo. En tal sentido, en
este nuevo juicio oral, no le logró despejar la
duda respecto a la comisión del delito de abi­
geato agravado reconducido a robo agravado.
R.N. N° 2069-2015-HUÁNUCQ (2da SPT).
<bit. ly/2wPtnwd >

A rtíc u lo 1 8 9 ° -B H u rto de uso de g a n a d o

El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y So devuel-
ve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a sesentidós horas, será r@=
primido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de prestación de ser­
vicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si la devolución de! animal
se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 irte 16; 60, 70 y 72. CP. 52, 68 y 185, 187. CPP (1991). 245. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.
Passim.

Artículo 189°-C.- Robo de ganado

El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, por­
cino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal,
679
A rt. 1 9 0 9 Código Penal

sustrayéndolo dei lugar donde se encuentra empleando violencia contra la persona

o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años
si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el agente hubiere
inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento
que pudiere servir como tal.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un
tercio.
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito [es] cometido
conforme a los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del segundo párrafo del artículo 189°.
La pena será no menor de 15 ni mayor de 25 años si el agente actúa en calidad
de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena
se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso.
CONCORDANCIAS:
Corsst.2 irte. 16;60,70y 72. CP. 188,189,372y 373. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Arma de fuego como agravante.
16°. A mayor abundamiento, en el ar­
tículo 189°-C del Código Penal, relati­
vo al robo de ganado, se agrava la res­
ponsabilidad, entre otros supuestos,
cuando el agente "hubiere portado cualquier clase de
arma o de instrumento que pudiere servir como tal”,
con lo que el legislador asumió el sentido amplio de
“arma” y consideró la alevosía contra lavíctima en el
proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose
de tales elementos. Resultaría paradójico que se pu­
diera entender como “arma” en general o, “arma de
fuego” en particular, únicamente al arma auténtica
y funcional para el supuesto de asalto alas personas
para despojar a las víctimas de cualquierbien que no
sea ganado; pero cuando se configurare un supuesto
de abigeato, se tuviera que entender que cualquier
instrumento que pudiere servir como arma (útil
para configurar la alevosía del agente) deberá ser
considerado como tal y calificar la conducta como
delito agravado. Se generaría así un doble estándar
de aplicación de la propia ley en materia de robo,
diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza
del bien material sustraído. Se generaría por inter­
pretación una protección especial al patrimonio ga­
nadero, diferente a la que corresponde a la persona
(de cualquier edad o condición) que no lo es. A.P. N°
5-2015/CD-116. <bit.ly/2LXGAaV>

Capítulo III
APROPIACIÓN ILÍCITA

Artículo 190°. - Apropiación ilícita

El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devol­
ver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario ju­
dicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o au-
680
Libro segunde: Parte espeáaí
torización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena
será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16;21,60,70 y 72. CP. 208,372,373y 387. CC. 1738, 1794yl814. CPP (1991). 2, 143,243. CPP
(2004). 2. CJMP. 97. LRCD. 32. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Passim.
JURISPRUDENCIAS:
1) Dinámica del delito de apropia­
ción ilícita. 5.1 Al respecto cabe
indicar que en la dinámica del delito
de apropiación ilícita hay que distin­
guir dos momentos, uno consistente
en la transmisión legítima de la posesión de la cosa
con título que produzca la obligación de entregarla
o devolverla, y otro de apropiación antijurídica por
parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infrac­
ción penal en este segundo momento. Es decir, que
lo que se sanciona en el delito de apropiación ilícita
en principio, es la transmutación que efectúa el su­
jeto activode una posesión legítima al ejercicio de
facultades inherentes alapropiedad del bien.
5.2 Por ello, existe en la conducta ilícita el in­
cumplimiento de una obligación futura nacida
de una relación legal o contractual. Este ilícito
requiere necesariamente la preexistencia del
poder de custodia sobre un bien por un título
que produzca la obligación de entregar devolver
o hacer un uso determinado.
5.3 Lo que fundamenta la mayor gravedad de la
apropiación indebida es la ruptura de una obliga­
ción jurídica de devolución o entrega del objeto.
La conducta típica descrita tiene como significa­
do el disponer de la cosa como si fuera propia de
manera que ello implica incumplimiento defini­
tivo de la obligación de entrega o devolución.
5.4 La existencia de una relación entre el autor
y el objeto material del delito determina su con­
notación especial, en tanto solo puede ser sujeto
activo aquél que ostente la relación jurídica exigi­
da por el tipo el tipo penal, esto es haber recibido
el objeto de manera lícita en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que pro­
duzca obligación de entregar, devolver o hacer
un uso determinado con el mismo.
5.5 La conducta esencial que debe desarrollar
el agente está constituida por la apropiación,
681
Art. 190-
es decir, por el apoderamiento o adjudicación a
su favor de un bien mueble que no le pertenece
legalmente. Eso implica que el agente en forma
ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfe­
ra de su patrimonio - b a j o s u d o m i n i o - un bien
mueble que sabe perfectamente que es ajeno,
dado que le pertenece a otro, en su forma clási­
ca, ese otro es quien por título lícito, le confió el
bien por un tiempo y con un fin determinado.
5.6 La obligación de entregar debe cumplirse
respecto a una tercera persona, es decir, distinta
al sujeto de quien se recibió el bien mueble. Con
la apropiación ilícita se lesiona el derecho de pro­
piedad que permite al propietario usar, disfrutar
o disponer de sus bienes, dinero o valores.
5.7 Víctima o sujeto del delito de apropiación ilíci­
ta será cualquier persona natural o jurídica con la
única condición de ser la propietaria del bien mue­
ble, dinero o valor entregado por título legítimo al
agente, para después ser devuelto o entregado a
una tercera persona o hacer un uso determinado
del bien. CAS. N° 301-2011-LAMBAYEQUE
(SPP). cbit.ly/2CmyCsl>
2) Criterio respecto a la configura­
ción del delito de apropiación ilí­
cita desde la perspectiva del bien
jurídico patrimonio. 8.1. Es claro
que cuando una persona entrega a
otra un bien mueble con un encargo específico, y
éste último queda en calidad de depositario (en
custodia legítima del bien) lo expolia y lo agrega
a sudominio patrimonial, la víctima o sujeto pa­
sivo resulta siendo quien entregó la cosa.
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago
al autorizado de facto o formalmente (con cono­
cimiento del acreedor conforme a las reglas del
Código Civil), el que paga se desliga del bien entre­
gado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio
A r t. 1 9 0 fi
(en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nom­
bre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que
opera en la sede o domicilio del acreedor, del re­
caudador que cobra en el domicilio del deudor
o recibe en su propio y particular domicilio el
bien en pago total o parcial del crédito.
8.4. En los dos últimos casos, no es factible asu­
mir que el recaudador sustrae los bienes recibi­
dos para apropiárselos -lo que es característico del
hurto-, sino que, simplemente decide quedárse­
los para sí, incumpliendo el deber de entrega al
propietario, cuya confianza defrauda.
8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacio­
nal ha previsto el delito de apropiación ilícita irre­
gular en el artículo ciento noventa y dos del Códi­
go Penal, que sanciona a quien se apropia de un
bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en
cuya tenencia entró el agente por error, caso for­
tuito u otra causa independiente de su voluntad.
Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretati­
va “admayoresadminas”, si quien se apropia de un
bien que carece de dueño, merece sanción penal
por delito de apropiación indebida irregular, con
mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de
bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni
vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de
hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco ca­
bría -como lo señala el Ministerio Público en el
presente proceso penal- una absolución; ocurre
que el tipo de apropiación indebida o ilícita, com­
prende como agraviado, en principio, al dueño de
la cosa apropiada, cuando éste fuera quien entre­
ga, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el su­
jeto activo recibe el bien, en los casos de recibo de
pago total o parcial, situación que la doctrinajuris­
prudencial de la Corte Suprema de Justicia del
Perú ha adoptado. [PRECEDENTE VINCULAN­
TE]. CAS. N° 301-2011-LAMBAYEQUE (SPP).
<bit.ly/2CmyCsl>
3) El depositario j u d i c i a l en los deli­
tos de apropiación ilícita y p e c u l a ­
d o por extensión. Cuarto; Que es­
tando a lo expuesto, es de indicar
que se debe tener en cuenta para esta dase de ca­
sos, donde se genera derto nivel de dificultad para
la interpretadón jurídico-penal de las normas en
cuestión, ya que, la mención “depositario”-condi-
682
Código Penal
dón imputada al encausado- se encuentra tanto
prevista en el segundo párrafo del artículo ciento
noventa del Código Penal, referido al delito de
apropiación ilídta, como en el artículo trescientos
noventa y dos del Código acotado respecto al delito
de peculado por extensión, que también hace refe­
rencia a la apropiadón en condidón de deposita­
rio. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto
de aplicación de leyes penales, que pone en discu­
sión la situación jurídica del recurrente -en cuanto
ala condena y pena aimponerse-, se considera que
debe de aplicarse la norma más favorable a éste,
conforme lo prevé el inciso once del artículo cien­
to treinta y nueve de la Constitudón Política del
Perú, que concuerda con el artículo seis del Código
Penal, que establece: “aplicadón de la ley más fa­
vorable al procesado en caso de duda o de conflic­
to entre leyes penales -como es el presente caso-
por tanto, este Supremo Tribunal considera que
si bien la imputación fáctica efectuada por el señor
Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz,
se enmarca en estos dos dispositivos legales an­
tes mencionados; sin embargo, es de considerar­
se que al existir una dualidad de preceptos lega­
les apbcables al caso concreto, corresponde
aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo
penal contra el Patrimonio en su modahdad de
apropiación ilídta en forma agravada -regulada
en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
del Código Penal-; porque resulta beneficioso en
cuanto a las penas previstas.[PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. R.N. N° 3396-2010-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2KjzCgV>
4) Sujeto activo y elemento de t i -
picidad. Q uinto. [...] el agente
en forma ilegal, ilícita o indebida
coloca dentro de su patrimonio
un bien mueble que sabe perfec­
tamente le pertenece a otro, quien por título
lícito le confió por un tiempo determinado. Se
evidencia el apoderamiento cuando el agente
comienza a realizar actos de disposición del
bien como si fuera realmente su dueño o pro­
pietario y se resiste a devolverlo, entregarlo
ante el requerimiento del sujeto pasivo. Debe
ser primordial que actúe con el ánimo de hacer
las veces de propietario.
Sexto. El agente no puede ser cualquier perso­
na, se requiere que haya recibido el bien mueble
lícitamente y que tenga la obligación de devol-
Libro segundo: Parte especial
verlo, entregarlo o hacer un uso determinado del
bien recibido. Ahora, un tema crucial para veri­
ficar la conducta del procesado, es determinar si
este se apropió del dinero colocándolo dentro de
su patrimonio, porque de no ser así, no se con­
figuraría el tipo penal imputado. Asimismo, en
cuanto al elemento de tipicidad subjetiva, es me­
nester que el agente actúe con dolo; esto es, con
el conocimiento que el bien recibido lícitamente
debe devolverlo, entregarlo o darle un uso de­
terminado. Pero además debe actuar motivado
por el afán de aprovecharse para sí o para otro,
incorporando el bien a su esfera de dominio y de
obtener un provecho patrimonial, esto es un áni­
mo de lucro, ya sea para sí o para un tercero.
Séptimo. [...] para que se configure el delito de
apropiación ilícita [...], es requisito s in e q u a n o n
que el sujeto activo haya entrado en posesión del
bien apropiado con la obligación de su posterior
devolución o entrega, por lo que, respecto al bien,
hay dos momentos; uno lícito, que es la entrada
en posesión legítima del bien y el otro ilícito que
es la no devolución, en la que existe el ánimo de
apropiarse indebidamente del bien [...] la veri­
ficación de la tipicidad del delito de apropiación
ilícita requiere la constatación obligatoria de dos
elementos a saber, (i) una entrega material lícita,
que opera bajo un título no traslativo de propie­
dad y que contiene una obligación especifica de
devolución o uso determinado del bien mueble
entregado; y (ii) un apoderamiento antijurídico
por parte del sujeto activo del delito, a través del
cual, incumpliendo la obligación especifica de de­
volución, incorpora a su patrimonio el bien mue­
ble que lícitamente había recibido. [...] Debemos
de advertir que, en la primera parte de la tipicidad
de la conducta, no existe en reahdad apropiación
en términos ‘indebidos’, ya que ahí más bien,
como hemos dicho,, licitud de recepción del bien
o bienes por parte del sujeto activo; en consecuen­
cia, el verbo rector del dehto i n comento comienza
a realizarse más bien en el segundo momento, es
decir, cuando el sujeto activo no quiere, bajo nin­
gún motivo, entregar, devolver o dejar de hacer un
uso determinado del bien mueble.
Octavo. Entonces, recién en este segundo mo­
mento de la conducta, es que se produce “la
apropiación” -que es obviamente indebida- ob­
jeto de sanción penal. R.N. N° 85-2017-LIMA
NORTE (SPP). <bit.ly/2Q7BV9D>
683
Art. 190
5) Requisitos para la consumación del
delito. 2.1.5. [...], el delito de apropia­
ción ilícita consta de dos actos ejecuti­
vos lícitos: a) La entrega por parte del
sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o
un valory el recibimiento de los mismos por parte del
sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurídico:
b) La negativa a devolver o entregar lo recibido -pre­
vio requerimiento-, existiendo la obligación jurídica
de hacerlo, es lo que genera la apropiación ilícita.
Es así que, el delito se consuma cuando el agente se
resiste, se niega o es renuente a cumplir con la obli­
gación de devolver o entregar el bien ante el requeri­
miento expreso e indubitable de lapersona que tiene
el derecho a efectuarlo.
2.1.6. En el caso de autos, la carta notarial cursa­
da al encausado Reátegui Arrivasplata fue el tres
de agosto de dos mil diez, la misma que Requirió
encausado para que en término de 72 horas, con­
tados desde su recepción, cumpla con su obliga­
ción de devolver la computadora LAPTOP HP;
asimismo, del reverso del referido documento, se
advierte el cargo de notificación de requerimien­
to, consignado por el propio notificador. Es así, el
encausado tuvo la obbgación de devolver el bien
materia de btis el 06 de agosto de 2010; no obs­
tante, lo incumpbó. R.N. N° 2072-2014-ACASH
(SPP). <Wt.ly/2r80cíw>
6) El requerimiento de entrega
como elemento de tipicidad. Sex­
to. [...], la conducta desplegada por
el procesado en su condición de re­
presentante legal de la empresa fe­
rretera, se Mmitó a la venta de una cantidad de
materiales de construcción, los mismos que que­
daron bajo su custodia, debido a la imposibihdad
de su traslado en ese momento, pero que nunca
cumpMó con entregar, pese al requerimiento que
se efectuó con carta notarial de fecha diez de
mayo de dos mil ocho, apropiándose indebida­
mente de dichas especies. R.N. N° 33-2015
HUÁNUCO (SPT). <bit.ly/2MQkpce>
7) Establecen cundo se consuma
apropiación ilícita de monto
producto de procedimiento con-
cursal. Décimo primero. A)
Ahora bien, en autos no se tiene
una fecha cierta de cuando se habría consu­
mado el delito de apropiación ilícita; es decir
cuando trasladó a su esfera patrimonial lo lí-
A rt. 1 W -
citamente encargado, causado por su negati­
va de entregarlo, porque por la función que
ejercía recibió como ingreso varías sumas de
dinero, sin que exactamente haya informado
del monto de los egresos, por las distintas ver­
siones que ha presentado durante el proceso
como son: i) Preliminarmente [...], dijo que sí
tenía conocimiento del requerimiento judicial
pero que dichas resoluciones fueron apeladas
y a la fecha no se han resuelto; lo cual resulta
falso por cuanto tales resoluciones [...], a la fe­
cha de su declaración ya tenía la calidad d cosa
juzgada al haber sido confirmada por la Sala
Mixta de Lima Norte, [...], a conocimiento del
procesado conforme se advierte de la notifica­
ción; ii) Luego en su instructiva, refirió, que
toma conocimiento de la Resolución N° 1366,
en enero de 2007, y que la razón por la que no
paga a los once agraviados es porque el Tercer
Juzgado Civil, aceptó nuevos reclamos a un
total de ochenta trabajadores, que también
firmaron el convenio de conciliación, pero que
la Sala no aceptó y están en apelaciones, por
este motivo al haber reclamos no resueltos es
imposible que se pueda pagar los once créditos
reconocidos a los denunciantes. B) Situación
que a la fecha y conforme se advierte de los
fundamentos expuestos tanto en su recurso de
apelación y nulidad, no ha sabido dar respuesta
concreta sobre porque no dio cumplimiento al
requerimiento efectuado por la autoridad ju­
dicial, especialmente de los $ 120.000 dólares
americanos para pagos de acreencias laborales
de los once agraviados de apropiación ilícita, no
haya contado con fondos o porque al tenerlos
no le dio la prioridad que le correspondía por
8)
su naturaleza. €) Advirtiéndose en su actuar
incumplimiento a sus funciones de liquidador
que ejercía y una falta de transferencia ante el
requerimiento, infiriéndose su ánimo de dispo­
ner del patrimonio a fin de lucrarse, por lo que
se conducta está comprendida dentro del tipo
penal de apropiación ilícita; debiéndose consi­
derar para el análisis de la ley penal aplicable, la
fecha en que se hizo efectivo el apercibimiento
decretado mediante Resolución N° 1374 del 11
de enero de 2007, notificado al procesado el 23
de enero de 2007, que generó la comisión del
delito de desobediencia y resistencia a la autori­
dad, porque es esta circunstancia la que pone en
684
Código Penal
evidencia la intención del acusado de apropiar­
se de la cantidad requerida por el juez.
D écim o segundo. Otro de los puntos que debe­
mos determinar es la agravante que contempla
el segundo párrafo del artículo 190 del Código
Penal, recaído en la calidad del sujeto activo. So­
bre ello, aun cuando el procesado [...] no recibió
directamente el dinero reclamado por parte de
los agraviados, se debe considerar las funciones
que como liquidador tenía que realizar y su de­
signación judicial y que se han descrito en el con­
siderando octavo y noveno. Obligaciones que el
procesado debía de cumplir a cabalidad, más aún
si había por medio un mandato judicial.
D écim o tercero. Por ende. La conducta en que
habría incurrido el procesado [...], se adecúa a los
requisitos típicos del primer párrafo del artículo
190, agravado por la calidad de liquidador de la
empresa fallida Industrial Automotriz Beta S.A.
con amplias potestades de administración, cuya
obligación principal fue su representación y la
realización de todos los activos de su propiedad
que conformaban la masa de la quiebra, con en­
tregar el dinero solicitado por orden judicial -
Tercer Juzgado Civil de Lima Norte- producto de
las ventas del patrimonio inmobiliario de la ex­
tinta, a fin de cumplir con el pago preferencia! de
los acreedores laborales, quienes son los agravia­
dos -los cuales formaban parte interviniente del
Convenio suscrito el 05 de agosto de 2003, entre la
liquidadora y los demás intervinientes concursales-
dando a través de todo el proceso múltiples excu­
sas como se ha descrito en el considerando déci­
mo primero. R.N. N° 85-2017-L IM A NORTE
(SPP). <hit.ly/2Q7BV9D>
El depositario judicial en los de­
litos de apropiación ilícita por
desmantelamiento. 2.8. [...], el
recurrente Quiroz admitió haber
sido depositario judicial del referido
vehículo, a solicitud de su vecino y coprocesado
[...], por algunos años, el cual dejó en una playa
de estacionamiento frente a su casa, y que al mo­
mento que le entregaron el vehículo estaba en mal
estado, conforme se describe en el acta, y que en
esas mismas condiciones lo ha entregado el die­
ciocho de junio de dos mil siete.
2.9. Dichas afirmaciones no son exactas, conforme
puedeverse enel actade entrega, donde se consignó la
Libro segundo; Pss íq esped&i
falta de algunos de los accesorios consignados en el
actade designacióny entregadelbien dado en depósi­
to; más aún, difiere delaperidavalorativaefectuadaal
vehículo submateria, el doce de abril de dos mil seis,
con lafinalidad de conocer elvalor real parasu respec­
tivo rematey que coincidía con la descripción dada en
el acta en que se lehizo entregaynombró como depo­
sitario judicial; lo que hace inferir válidamente que
ante la proximidad a liberarlo de la custodia del vehí­
culo, este lo desmanteló, sustrayéndole piezas que al
momento en que se le hizo entregaparasu custodiay
al realizar la referida pericia se encontraban; como lo
hace notar el agraviado en la entrega del vehículo, al
precisar que le faltaba el tablero de control, la caja de
cambios, la corona, ventanas de las puertas laterales,
pistones, cigüeñal, entre otros, que se consignaban en
el acta inicial y pericia valorativa indicada; así, es evi­
dente la responsabilidad del procesado en su calidad
de depositario judidaL R.N. N° 358-2013-LAMBA-
YEQUE (SPT). <bit.ly/2M3cFOV>
9) Conducta de mínima lesividad.
DÉCIMO.- [...], el comportamien­
to de los encausados [...], que con­
siste en haber cogido dos paque­
tes de agua mineral y una caja de
Art 192g
galletas de soda para almorzar -al efectuar sus
descargos en sede policial y judicial admitiendo
que ingresaron al inmueble con unas botellas de
agua y galletas, con la finalidad de consumirlas
debido que dada la hora de la tarde no habían
almorzado por haber estado repartiendo las
donaciones a la personas empadronadas-,es
una conducta reprobada jurídicamente porque
no es aceptable que hayan consumido aquellos
productos destinados a los damnificados; sin
embargo, aquella conducta pudo ser pasible de
sanción administrativa en atención a la forma
y circunstancias en que acaecieron los hechos,
pero no llegar a un proceso penal, porque el he­
cho en sí mismo no produce una “perturbación
social” que dote de relevancia penal a la con­
ducta de manera que justifique una interven­
ción tan drástica del Derecho penal mediante
la pena. Precisamente, por no transgredir las
barreras mínimas que habilitan la actuación del
Derecho penal y, mereciendo la conducta practi­
cada claramente una sanción de corte adminis­
trativa, en atención al principio de ultima ratio.
R.N. N° 2726-2014-CAÑETE (SPP). <hit.
ly/2MFBnK8>

Artículo 191°. - Sustracción de bien p rop io

El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente
en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, será reprimido con pena priva­
tiva de libertad no mayor de cuatro años,
CONCORDANCIAS:
Consterne. 76;21,60,70 y 72. CP.57,92,185, 188,208,3 73 y 387. CPP (1991). 143,245. CPP (2004). 2. CC.
924. LRCD. 32. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.to5m

Artículo 192°. - Apropiación por error o de bien perdido

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con li­
mitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las
acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Código Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia
de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su
voluntad.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16, 70 y 72. CP. 185, 188,208 y 387. CPP (1991). 143. CPP (2004). 2. CC. 929, 932 y 934. Ley
26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/'m.

685
Art. 193a Código Penal

JURISPRUDENCIAS: ______
1) Ajmrpiaáón irregular. 8.1. Es daro ilícita irregular en el artículo ciento noventa y
que cuando una persona entrega a otra dos del Código Penal, que sanciona a quien se
un bien mueble con un encargo especí­ apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de
fico, y éste último queda en calidad de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente
depositario (en custodialegítima del bien) lo expolia por error, caso fortuito u otra causa indepen­
ylo agrega a su dominio patrimonial, lavíctima o su­ diente de su voluntad. Siguiendo la línea de la
jeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa. regla jurídica interpretativa “ a d m a i o r i s a d m i -
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago n u s ”, si quien se apropia de un bien que carece
al autorizado de facto o formalmente (con cono­ de dueño, merece sanción penal por delito de
cimiento del acreedor conforme a las reglas del
apropiación indebida irregular, con mayor mo­
Código Civil), el que paga se desliga del bien entre­
tivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes
gado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio
ajenos que pertenecen a dueño cierto.
(en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nom­
bre el agente cobrador o recaudador lo recibió. 8.6. No haypor tanto en el asunto s u b ju d ic e , ni vado
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera legal ni posibilidad de aplicadón del tipo de hurto,
en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como
que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su lo señala el Ministerio Público en el presente proceso
propio y particular domicilio el bien en pago total penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropia-
o parcial del crédito. dón indebida o ilídta, comprende como agraviado,
8.4. En los dos últimos casos, no es factible asu­ en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando
mir que el recaudador sustrae los bienes recibi­ éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho,
dos para apropiárselos — lo q u e e s c a r a c t e r í s t i c o en cuyo nombre el sujeto activo redbe el bien, en los
d e l h u r t o - , sino que, simplemente decide quedár­ casos de redbo de pago total o pardal, situadón que
selos para sí, incumpliendo el deber de entrega al la doctrina jurisprudendal de la Corte Suprema de
propietario, cuya confianza defrauda. Justina del Perúha adoptado. [PRECEDENTEVIN­
8.5. A mayor abundamiento, el legislador CULANTE]. CAS. N° 301-2011-LAMBAYEQUE
nacional ha previsto el delito de apropiación (SPP). <bit.1y/2CmyCsl>

Artículo 193°. - Apropiación de prendo

El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella
sin observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16, 70 y 72. CP. 185, 188, 190 a 192 y 372. CPP (1991). 143. CPP (2004). 2. CC. 931,935, 1066,
1067y 1069. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Poss/m.

Capítulo IV
RECEPTACIÓN
Artículo 194°. - Receptación
El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o
ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o de­
bía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días-multa.f)
O A r t í c u l o m o d if i c a d o p o r e l A r t . I o d e l a L e y N ° 3 0 0 7 6 (1 9 / 0 8 / 2 0 1 3 ).

686
Libro segundo: Parte espeaml
CONCORDANCIAS:
Const 2 inc. 16;21,60,70 y 72. CP. 45,62,68,92. Ley 26689.2. Ley 27765.6 . R. 1470-2005-MP-FN.Poss/m.
JURISPRUDENCIAS:
1) Bienjurídico, sujeto activo y pasi­
vo. IS.En el delito de receptación el
bien jurídico protegido es el patri­
monio, por cuya razón existe una
dependencia entre este ilícito y el delito base, lo
que determina que el bien jurídico protegido ha de
ser necesariamente el mismo que en el delito base,
de cuyo efecto se pretende aprovechar el recepta­
dor; En consecuencia, para ser considerado sujeto
activo o autor el sujeto no debe haber intervenido
material ni intelectualmente en la perpetración del
delito previo (y el sujeto pasivo debe ser el mismo
del delito precedente) ya que es el titular del bien
jurídico; asimismo, en cuanto al objeto material
del delito de receptación, la doctrina penal ha esta­
blecido dos teorías: la teoría en cadena y la recepta­
ción sustantiva; estando la primera subsumida
dentro del tipo penal 194° del Código Penal, mien­
tras que la segunda teoría abarca todos aquellos
supuestos en los que un sujeto conocedor de la ac­
tividad delictiva previa que es desarrollada por
otros, recibe un objeto que no es el que directa­
mente procede de la infracción anterior, sino que
es obtenido mediante una operación comercial en
el bien receptado. R.N. N° 122-2016-LIMA
(SPP). <bit.ly/2M06hA5>
2) Presupuesto comisivo y la exigen­
cia del dolo. 3.1. El delito de recep­
tación previsto en el Código Penal
presupone un delito patrimonial
previo y se trata de una conducta de encubrimien­
to, el cual tiene como presupuesto comisivo el re­
cibir, guardar, ocultar, comprar o vender objetos
cuya procedencia sabe delictuosa o debía presu­
mir que provenía de un delito contra el patrimo­
nio. Asimismo, el tipo penal exige el dolo en el
agente, en tanto conocimiento de realizar la con­
ducta ilícita exigida. R.M. N° 608-2016-LIM A
(SPP). <bit.ly/2CnmozN>
3) Para la subsunción t í p i c a no
basta c o n l o s elem en tos de tipi-
cidad, sino que se d ebe a n a l i z a r
el tipo subjetivo. N oveno. En
cuanto a la vinculación de los procesados: [....
ayudó a que se llevara a cabo la transferencia
687
Art. 194-
de la posesión de este vehículo, que la tenía
Gabriel [...], a favor de Ericson [...], como estos
mismos lo han aceptado y se corrobra con el
contrato de compra-venta; en ese sentido, obje­
tivamente, se dan los elementos del tipo penal.
Décim o. Pero para la subsunción típica no basta
con esto, sino que se debe analizar el tipo subje­
tivo, es decir, si los procesados sabían que esta­
ban inmersos en la transacción de un vehículo de
procedencia delictuoso o podían presumir ello.
D écim o prim ero. Para ello se debe analizar las
circunstancias en que se encontraba el vehículo
menor que era materia de compra venta, este,
como lo refieren los procesados, no tenía placa y
la chapa estaba “reventada”, es decir, cualquier
llave encendía el vehículo, por lo que debieron
presumir que el vehículo no era de procedencia
lícita, pues un vehículo en esas condiciones se
presenta porque ha sido manipulado para po­
der trasladarlo sin su llave, que e s consecuencia
propia del hurto o robo, un vehículo al que se le
quita la placa para que no se le pueda reconocer,
es claro que proviene de un acto ilícito.
D écim o segundo. Conforme con el informe téc­
nico mecánico el número de serie debía estar en el
lado derecho del cabezal y no izquierdo, como es­
taba y se notaba que el número de motor ha sido
estampado después de haber sido rellenado con
soldadura especial la parte superior del cárter.
Décim o tercero. Además, al tener experiencia en
este tipo de vehículos, debían de saber que la Mu­
nicipalidad en ese momento ya no otorgaba tarje­
ta de propiedad de este tipo de vehículos. R.M. M°
2 2 8 7-2 0 1 5 -JUMÍN (SPP). < M t l y / 2 w L 3 E M >
4) Receptación sustantiva.. 19.Por
lo que teniendo en cuenta la for­
ma y circunstancias en que el ce­
lular llegó al poder de los acusados
[...], así como el motivo de la reunión que am­
bos sostuvieron previamente a su intervención,
con la finalidad de negociarlo en el lugar deno­
minado “Las Malvinas” a una persona que com­
pra celulares, además que era un celular usado,
de segunda y no era de propiedad de ellos, en
Art. 1949 Código Penal

tal caso severifica el accionar doloso en la con­ espalda de SENATI -distri­

d e la a v e n i d a I n d u s t r i a l -

ducta de los citados acusados, ya que debieron to de Independencia-, La conducta que tuvieron
presumir que el celular Motorola modelo XT los encausados [...] durante dicho trabajo fue de
910 Razer provenía de un delito, y por ello lo manera subrepticia, refiriéndose ello de la declara­
venderían en “Las Malvinas" conocido lugar de ción prestada por el menor Requena Marcelo -a
adquisición de bienes robados. nivel de investigación preliminar- quien en pre­
20.En consecuencia, se ha logrado probar la res­ sencia del representante del Ministerio Público
ponsabilidad penal de los procesados en el delito indicó que cuando regresó de la Academia vio
de receptación más allá de toda duda razonable. aproximadamente a diez personas no identifica­
De este modo se ha desvanecido la presunción de das y luego escuchó salir del local un camión, aña­
inocencia de la que se encuentran premunidos, diendo que en la parte delantera se habían coloca-
descartándose su relato exculpatorio que se vio do plástico tapando un ambiente delantero; en ese
derrotado por los medios probatorios de cargo. sentido, como testigo directo corrobora que se
Demostrado que la prueba sí es suficiente para trató de una operación sospechosa, advirtiéndose
condenarlos, ninguno de sus agravios encuentra que los citados encausados si tenían conocimiento
asidero legal ni táctico. R.N. N° 122-2016- de que la mercaderíateníaprocedencia ilícita. R.N.
LIMA (SPP). <bit.ly/2M06hAS> N° 843-2016-LIMA (SPP). <bit.ly/2wKVBZ6>

5) Elementos de tipicidad para la 6) Prueba de cargo suficiente para

configuración del delito. 5.2. probar la antijuricidad. Tri­
[...]: La mercadería de proceden­ gésimo primero. La responsa­
cia ilícita, consistente en produc­ bilidad penal del procesado se
tos de sistema computarizado valorizado en $ encuentra acreditada con: i) Su declaración,
600,00 dólares americanos, fueron ubicados donde señala ser el administrador de la cochera
en el “Local el Ribereño” la avenida Angélica ubicada en el jirón Puno número cuatrocientos
Gamarra N° 2832 distrito de San Martín de Po­ treinta y cuatro-Cercado de Lima, desde hace
rras, que era alquilado por el encausado Rojas diez años, ii) El Acta de Registro domiciliario e
Chipana; ello se acredita con el Acta de Registro incautación de especie, donde se da cuenta que
de Local e Incautación, donde se dejó constan­ en una habitación de dicho lugar se halló una
cia que en el interior de dicho local se intervi­ cizalla grande en perfectas condiciones, un te­
no a los referidos encausados [...], y al menor levisor LCD de cuarenta y cuatro pulgadas, otro
Aldeir [...], incautándose productos de sistema televisor LCD marca LG nuevo, tres teléfonos
computarizados - e s t o e s : 2 2 c a j a s d e C O M P A C , públicos de la empresa TELEFÓNICA, un telé­
1 0 c a ja s d e s e r v id o r e s c h ic o s , 0 3 c a ja s d e s e r v i d o ­
fono monedero color plomo, sesenta y dos pan-
r e s g r a n d e s , 2 4 c a ja s d e t in t a C A N O N , 1 0 9 7 t ó n e r
tys licras de diferentes colores y tallas en sus
H P , 9 3 p la c a s I N T E L , 1 0 5 t ó n e r X E R O X , 2 6 c a ja s
respectivos estuches, iii) Las declaraciones del
d e d is c o d u r o [ . . . ] , e s p e c ie s q u e h a b ía n s id o r o b a ­
procesado César [...], quien refiere que en tres
d a s : a s im is m o s e in c a u tó u n p r e c in to d s e g u r id a d
oportunidades acudió a la cochera ubicada en el
d e A D U A N A S , e n t r e o t r a s e s p e c ie s d e p r o c e d e n c ia
jirón Puno número cuatrocientos treinta y cua­
advirtiéndose que dicha acta se encuen­
ilíc ita ,
tro-Cercado de Lima, para guardar el vehículo
tra suscrita por los intervenidos. de placa de rodaje número [...; asimismo, señala
que los bienes hurtados de propiedad de Enma
5.3.Asimismo, los encausados fueron interveni­
Flores Palma, fueron llevados y guardados en la
dos en el inmueble indicado en flagrancia delictiva
cochera ubicada en el jirón Puno número cua­
cuando acomodaban las cajas cuyo contenido eran
trocientos treinta y cuatro-Cercado de Lima.
implementos de cómputo - l o s m i s m o s q u e f u e r o n
s u s t r a í d o s a l p r o m e d i a r e l m e d io d ía d e l d í a 0 7 d e n o ­
Vigésimo segundo. Las alegaciones del recurren­
v i e m b r e d e 2 0 1 2 , b a jo l a m o d a l id a d d e r o b o a g r a v a d o ,
te son argumentos de defensa para evadir su res­
p o r s u je t o s d e s c o n o c id o s a l t r á i l e r d e p l a c a d e r o d a je
ponsabilidad penal que carecen de validez, pues
N° D 1 Y - 9 2 6 y s e m i r e m o lq u e d e p l a c a d e r o d a je N °
debido a su función de administrador de la cochera,
B 7 E - 9 7 1 , y q u e f u e a b a n d o n a d o s i n c a r g a a la a l t u r a
no resulta creíble que desconociera la existencia de

688

los bienes de origen ilícito en dicho lugar; másaún
si, para acceder a la habitación ubicada en el segun­
do nivel -dondese encontraron los bienes sustraí­
dos- se usaba una escalera que se encuentra al lado
izquierdo de la entrada, conforme lo ha señalado el
recurrente; siendo imposible que no observara
cuando subía los bienes de procedencia ilícita tales
como un televisor de cuarenta y cuatro pulgadas,
pues estos son claramente visibles. R.N. N° 205-
2016-LIMA (SPP). <hit.ly/2Cogkák>
7) Prohibición de regreso o conducta
neutra. Sexto. Según la tesis incri-
minatoria se le atribuye al encausa­
do [...] el delito de receptación, por
haber sido intervenido en el vehículo con placa de
rodaje número A9Z-421, el mismo que fue repor­
tado como robado en la ciudad de Tacna el día
veintiuno de setiembre de dos mil diez; sin embar­
go, es pertinente considerar que el referido encau­
sado [...] sostuvo en sus declaraciones que como
ocupación tenía la de mecánico especializado en
reparación de frenos, lo que trató de acreditar con
los certificados, es así que horas antes de su inter­
vención un amigo de su coencausado Albañil
Meza le entregó el referido vehículo, justamente
para reparar los frenos, y que al momento de su
intervención se encontraba en etapa de prueba.
Abonaría a esta tesis defensiva la versión del testi­
go Jean [...], quien se acercó hasta la dependencia
policial por indicación de una persona de nombre
“Angelo”, con la finalidad de indagar sobre el des­
A rtícu lo 194o’A Distribución de señales de s a té lite portadoras de pro­
gramas
El que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente
codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor
legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor ote
dos años ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa, f )
( * ) A r t í c u l o in c o r p o r a d o p o r e l A r t . I o de l a
A rtícu lo 195°. “ Formas agravadas
La pena privativa de libertad será n© menor de cuatro ni mayor de seis años y
de sesenta a ciento cincuenta días-multa:
1. Si se trata de vehículos automotores, sus autopartes © accesorios.
2. Si se trata de equipos de informática, equipos de telecomunicación, sus com­
ponentes y periféricos.
Art 195-
tino del referido vehículo; y si bien trató de negar
que entregó el automóvil en cuestión al encausa­
do Gonzales Machado, se cuenta con el certificado
del SOAT, expedido a su nombre, lo que evidencia
que era este quien se encontraba en uso del vehí­
culo, más aún si mediante escrito solicitó que se
amplíe el auto apertorio de instrucción, a fin de
ser considerado como agraviado del referido vehí­
culo; por lo que la absolución en dicho extremo se
encuentra arreglada a ley. R.N. N° §34-2015-
LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2MQoehC>
8) Atipicidad del delito. Segundo:
B. [...], el Ministerio Público debe­
rá probar, además del origen ilícito
de los bienes incautados, el conoci­
miento que el imputado tenía de su procedencia
delictiva y su posibilidad de ejecución en orden
délos verbos rectores del tipo penal de recepta­
ción. En este sentido -enfatiza-, el Ministerio
Público se encontraría en un imposible jurídi­
co, ya que si bien se capturó al encausado por
inmediaciones del vehículo, no se permitió que
tuviera contacto con los bienes enviados, lo que
imposibilitaría saber la finalidad y destino que
les daría a esos artículos, o si tenía conocimiento
del contenido de las cajas, por lo que se puede
presumir la estructura de muchas posibilidades
de escasa relevancia penal. Lo expuesto, por
consiguiente, permite concluir que el hecho no
constituye delito. CAS. N° 407-2015-TACNA
(SPT). <bit.ly/2NhSNfl>
Ley N° 2 9 3 1 6 (1 4 / 0 1 / 2 0 0 9 ).
689
Art. 195- Código Penal

3. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o ins­

talaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de se­
guridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad o
telecomunicaciones.H
4. Si se trata de bienes de propiedad del Estado destinado al uso público, fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
5. Si se realiza en el comercio de bienes muebles al público.(**)
6. Si se trata de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados.f)
7. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o ins­
talaciones públicas o privadas para la exploración, explotación, procesamiento,
refinación, almacenamiento, transporte, distribución, comercialización o abas­
tecimiento de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados, conforme a
la legislación de la materia.f)
La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si
se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado,
secuestro, extorsión y trata de personas.(***)
(*) Numerales modificados por el A rt 2 o del D. Leg. 1244 (06/11/2016)

(**) Artículo modificado por la Única D C M delD. Leg. N ° 1215 (24/09/2015).

(***) Último párrafo modificado por el A rt Único de la Ley N ° 30924 (29/03/2019).

JURISPRUDENCIAS:

1) Diferencias entre delitos de de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio.

e x t o r s i ó n y receptación de ve­
hículos motorizados objeto de
delitos de hurto y robo. 8°. Tra­
dicionalmente, la doctrina penal nacional no ha
considerado necesario hacer un deslinde entre
modalidades de extorsión por violencia o ame­
naza, con formas de receptación, como el ayudar
a negociar los bienes objeto de delitos patrimo­
niales procedentes del hurto o robo. Al parecer,
la clara incompatibilidad típica de las prácticas
receptadoras, con el empleo de medios violentos,
torna innecesario y hasta impertinente discutir
dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el
contrario, los autores nacionales han estimado
siempre oportuno debatir y fijar criterios her-
menéuticos de deslinde entre las estructuras y
los alcances típicos de la extorsión, la coacción,
el secuestro extorsivo o el robo (Cfr. Luis E. Roy
Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte
Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Lima:
Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p.
250 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tratado de Dere­
cho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra
el Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas, 1995,
p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones
Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.; Ramiro Salinas
Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edi­
ción. Lima: Grijley, 2010, p. 385 y ss.).
9o. Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las lí­
neas de interpretación que ha producido lajudicatu­
ra, en el problema que analizamos, cabe reconocer
que ella coloca como centro de la discusión interpre­
tativa la exigencia de una presencia necesaria o no
del anuncio expreso de un futuro mal material, que
sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado o
robado (pérdida definitiva, destrucción, desman-
telamiento, etc.); como consecuencia del rechazo al
requerimiento económico indebido que se formula
como contraprestación para su ubicación o recupe­
ración por su legítimo titular. Al respecto, cabe pre­
cisar que la doctrina nacional coincide en reconocer
que el contenido concreto de la amenaza, con fines
de extorsión, no tiene otra especificación o con­
dicionamiento que su idoneidad para determinar
la voluntad del sujeto pasivo hada la entrega de la
ventaja económica indebida que se le exige. Como
señala Peña Cabrera: “Con este criterio se estimará
que en el sujeto pasivo en el caso concreto, se ha pro-

690
Libro seg u n d o : P a rts especia!
duddo el efecto intimidatorio querido por el autor”
(Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Ob. cit.,
p. 466). Por tanto, pues, muy bien puede consistir
ese anuncio negativo o amenaza en la destrucción,
desmantelamiento o desaparición total del vehículo
que le fue robado o hurtado a la víctima. El poten­
cial perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría
sobre el patrimonio de quien fue la víctima de tales
delitos otorga, a esaforma de amenazas, una eviden­
te capacidad extorsionadora. El sujeto pasivo de esta
acción extorsionadora podría ceder a esa presión
psicológica para asegurar la recuperación de su vehí­
culo y la indemnidad del mismo. Al respecto, precisa
Salinas Siccha: “[...] la ley no exige que la violencia o
la amenaza sea en términos absolutos; es decir, de
características irresistibles, invencibles o de grave­
dad inusitada, basta que el uso de tales circunstan­
cias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión
concreta, para lograr que la víctima entregue una
ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Salinas Siccha.
Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob.
dt., p. 363). Obviamente que se requiere que quien
formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente,
con finalidadlucrativailegal y, además, debe estar en
capacidad, cuando menos potendal, de disponer o
materializar el suceso negativo que anunda con su
amenaza sobre el vehículo hurtado o robado, aun
cuando no haya intervenido directamente en la eje-
cudón de los señalados delitos previos. Roy Freyre
ha destacado esas características de la amenaza al
comentar el delito de extorsión en el Código Penal
de 1924, y señala que ella debe ser ‘determinada,
seria, posible e inminente” (Luis E. Roy Freyre. Dere­
cho Penal peruano. Tomo III. Parte Espedal. Delitos
Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciendas
Penales). En consecuencia, todo anundo inverosímil
o falso no podrán calificar, por inidoneidad, para la
modalidad extorsiva que se examina; e, induso, el
engaño sobre la capaddad de restitudón que se atri­
buye el agente y que pueda convencer a la víctima, y
logra de esta un desprendimiento patrimonial a su
favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa.
10°. En consecuencia, pues, el espacio residual
que quedaría para la asimñación típica de la mo­
dalidad receptadora de ayudar a negodar vehí­
culos robados o hurtados, tendría que situarse
siempre fuera del empleo de toda forma de ame­
naza, por parte de quien contacta y propone vías
onerosas de recuperación o ubicación de los vehí­
691
Art. 195!
culos hurtados o robados. Esto es, se requiere un
acto de negociadón, por lo que debe entenderse
esta en sentido amplio y no solo como formas
de compraventa, sino como tratativas bilaterales
que involucren al interesado en la ubicación y
recuperación del vehículo objeto del delito pre­
vio, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o
con quien a este último representa. La conducta
receptadora punible (ayudar a negodar) requiere,
pues, que su autor se ofrezca a mediar o se ma­
nifieste para iguales efectos como un mandatario
de los autores de los delitos previos, ante el titular
legítimo del bien, para proponerle e intercambiar­
le la ubicadón y recuperación de su vehículo por
una contraprestadón dinerada ilegal. Igual posi-
dón penal asumirá quien se ofrezca a revender el
vehículo hurtado o robado, y que anteriormente
adquirió dolosamente de los autores de tales de­
litos precedentes, aunque en este supuesto su
conducta receptadora sería, conforme al tipo pe­
nal alternativo del artículo 194 del Código Penal,
la de quien “vende”. Ahora bien, tal como lo ha
destacado la doctrina, en todos estos casos, lo im­
portante es que el intermediario o mensajero sea
ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal
condición, proponga o asuma una intervendón
decidida para el perfeccionamiento de la devolu-
dón o restitución de los vehículos afectados (Sil-
fredo Hugo Vizcardo. Lecciones de Derecho Penal.
Delitos contra el patrimonio. Ob. cit., p. 200). En
ese mismo sentido, Salinas Siccha admite que lo
relevante, por ejemplo, para los casos de “venta”
es que “[...] el vendedor del bien mueble no es el
autor del delito precedente, sino un tercero que no
ha participado en aquel delito de donde se obtuvo
el bien” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el
patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 261). Cabe
precisar también que para la determinación de la
pena en estos supuestos de receptación, que al ser
los bienes objeto de las acciones negociadoras o de
venta en las que interviene el agente de vehículos
automotores, se configura plenamente la circuns­
tancia agravante regulada por el artículo 195 del
Código Penal.
11°. Si se tienen presentes las consideraciones
y argumentos expuestos, deben considerarse
como una modalidad del delito de extorsión
por amenaza (artículo 200 del Código Penal),
aquellos casos donde el intermediario que
ofrece la ubicación o recuperación del vehículo
A rt. 195!
hurtado o robado, a cambio de una contrapres­
tación económica indebida, anuncie que de no
aceptarse su oferta, será destruido, desapare­
cido, desmantelado, etc. Que, por consiguien­
te, cuando no medie la aludida amenaza y en
atención al modo concreto de intervención
que asuma el intermediario frente al titular
del vehículo afectado (ayude a negociar su re­
cuperación o procure que se le adquiera por un
precio), el hecho antijurídico podrá ser califi­
cado como un delito de receptación agravada
(artículos 194 y 195 del Código Penal). A.P. N°
2 -2 0 1 2 /C J -1 1 6 . <hit.ly/2 Q7kfLp>
2) Requisitos y elemento subjetivo
de receptación. DÉCIMO CUAR­
TO: Respecto al primer punto,
cabe enfatizar que el delito de re­
ceptación, debido a su ubicación sistemática en
el Código Penal, esto es, Título V, Capítulo IV,
delitos contra el patrimonio, constituye un ilíci­
to autónomo, en relación al delito previo. La ley
penal ha previsto la punición independiente de
la receptación, debido a su relevante significa­
do político criminal. La autonomía presenta un
doble cariz: sustantivo, es decir, que no resulta
necesario el descubrimiento efectivo y real del
ilícito primigenio, para dictar una condena por
delito de receptación; y, procesal, esto es, que
no es imprescindible, a los efectos de incoar la
investigación y procesamiento por el ilícito de
receptación, que el delito originario se encuen­
tre en proceso de indagación. De haber optado
por una posición distinta, concerniente a la vin­
culación absoluta entre la receptación y el ilícito
previo, se estaría vaciando de contenido el obje­
tivo y utilidad de los artículos 194° y 195° del Có­
digo Penal, los cuales criminalizan las acciones
de receptación desde una óptica de prevención
general. La descripción típica coadyuvará a una
mejor comprensión: “El que adquiere, recibe en
donación o en prenda o guarda o esconde, vende
o ayuda a negociar un bien cuya procedencia de-
Hctuosa tenía que conocer o debía presumir que
provenía de un delito [...]”.
DÉCIMO QUINTO: De otro lado, respecto al
elemento subjetivo de la receptación, cabe re­
conocer que en su modalidad básica exige tres
requisitos: a) Un elemento cognoscitivo nor­
mativo, consistente en obrar con conocimiento
de un delito contra el patrimonio; b) Un ele-
J
692
Código Penal
mentó comisivo formulado de manera alter­
nativa y que se predica de quien ayude a los
responsables a aprovecharse de los efectos de
ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte
tales efectos, que implica a su vez un elemento
subjetivo de injusto: actuar con ánimo de lu­
cro; y, c) Un elemento negativo, integrado por
la circunstancia de que el sujeto activo no haya
intervenido ni como autor ni como cómplice en
el delito previo. Esto último, según lo acotado
por la doctrina internacional.
DÉCIMO SEXTO: Se trata de un delito emi­
nentemente doloso, que puede ser sometido
por dolo directo, con conocimiento certero de
la procedencia ilícita de los bienes, como por
dolo eventual, en los supuestos que el recepta­
dor se ha representado como razonablemente
probable que tales bienes detenten origen en
un delito de diversa naturaleza. En este último
caso, el origen ilícito de los bienes receptados
aparece con un alto grado de probabilidad, en
virtud de las circunstancias coetáneas al he­
cho. CAS. N° 186-2017-U CAYALI (2d a
SPT). «bit.ly/2Sndyot»
3) Conducta típica de receptación
agravada. 3.4. En tal sentido, y
atendiendo a la sentencia confor­
mada que obra en autos, se ha
acreditado que la sortija de oro referida que la
encausada llevaba puesto provenía de otro acto
ilícito, específicamente de un robo agravado;
asimismo, el conocimiento del origen ilícito de
dicho bien mueble le es atribuible a la encausa­
da, en tanto la actitud de la encausada al arrojar
la sortija al techo demuestra su pretensión de
evadir la responsabilidad penal, máxime si así
lo han referido tanto la agraviada como los tes­
tigos. Por lo cual existen elementos de prueba
suficiente que acreditan la configuración del
tipo penal de receptación agravada. En conse­
cuencia, la responsabilidad penal de la encausa­
da por el delito referido ha sido comprobada y
acreditada. R.N. N° 608-2016-L IM A (SPP).
<bit. ly/2CnmozN>
4) Ayudar a negociar un bien de
procedencia ilícita constituye
delito de receptación agrava­
da. 3.4. [...] el acusado NOCEDA
VERAMENDI refiere haber intervenido en los
hechos materia de procesamiento a insistencia
Libro segundo: París especial
y solicitud del agraviado, las pruebasactuadas
aportan elementos objetivos que permiten con­
cluir que su conducta fue previamente acordada
con los extorsionadores, actuando éste como
mediador, con la finalidad de ayudar a negociar
un bien de procedencia ilícita. Así, conforme lo
explicó el agraviado en el plenario, el extorsio-
nador le indicó que se vaya al centro comercial
“Virgen del armen” abuscar un garante, lugar en
el cual encontró precisamente al procesado NO­
CEDA VERAMENDI, quien conforme su mani­
festación rendida ante el Ministerio Público, ya
había actuado de “garante” anteriormente en el
mismo contexto -hurtode un vehículo y poste­
rior extorsión- con los mismos extorsionado-
res, refiriendo textualmente “ellos me tenían
confianza ya que como he señalado anterior­
mente participé en una transacción similar
para ayudar a mi vecina (...) a raíz de ello me
tuvieron confianza y me conocían por mi ape­
lativo P i t i l l o , y ahora nuevamente me presenté
por mi sobrenombre y aceptaron que partici­
para”. La confianza entre el acusado NOCEDA
Capítulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
A rtícu lo 196 °.- Estafa
El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u
otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis años.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16;21,60,70y 72. CP. 45y 62,208,215,247,427. CC. 195 a 200,924y 1954. CJtVtP. 97. CPP (1991).
245. CPP (2004). 2. LMV. 194 inc. b. Ley 26689.2.
JURISPRUDENCIAS:
1) La sola constatación de un enga­
ño, vinculado causalmente a una
disposición patrimonial perjudi­
cial, con déficit de información -
error-, no implica, per se, la configuración del
delito de estafa. Décimo primero: La herme­
néutica jurídica, sin embargo, reconoce de mane­
ra mayoritaria que el método jurídico, no se ago­
ta en una simple constatación silogística de un
hecho concreto en relación con una formulación
653
Art. 19©-
VERAMENDI y los extorsionadores se refleja
aún más al verificarse que éstos devolvieron al
agraviado el vehículo objeto de hurto, antes de
recibir el dinero solicitado, es decir, la seguri­
dad de que el procesado NOCEDA VERAMEN-
DI les haría llegar la suma pedida era de tal
magnitud que les permitió desprenderse del
bien sustraído sin haber recibido previamente
el provecho ilícito. Verificándose, finalmen­
te, que conforme versión del propio acusado
NOCEDA VERAMENDI, los extorsionadores
le iban a pagar la suma de doscientos nuevos
soles a cambio de realizar el trabajo de “garan­
te”, lo cual nos permite concluir que el acusa­
do intervino como mandatario de los autores
del delito de extorsión a solicitud de éstos y
no del agraviado, como se intentó simular.
Bajo tal tamiz, la desvinculación realizada
por el órgano superior y declaratoria de con­
dena por el delito de receptación agravada es
acorde a Derecho y así ha de declararse. R.N.
N° 2217-2015-LIMA NORTE (SPP). <bit.
ly/2wMsm7h>
legal abstracta. En ese sentido, por ejemplo, re­
sulta incorrecta la forma en que cierto sector de
la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa,
esto es, como una mera secuencia de elementos
[engaño, error, disposición patrimonial y pro­
vecho ilícito] Vinculados por un nexo causal. El
juez penal no se limita a verificar una conducta
causalmente vinculada a un resultado lesivo,
sino que fundamentalmente determina, con
base en criterios jurídico-penales; si la conducta
A rt. 1 9 6 -
del autor ha generado un riesgo penalmente pro­
hibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en
el resultado acaecido.
D écim o segu ndo: En el presente caso, sin em­
bargo, el Tribunal de grado inferior se ha limita­
do a constatar la existencia de un engaño Cau­
sal, esto es, un engaño que resultó eficaz para
producir un error, un perjuicio patrimonial, y
un provecho ilícito. Ahora bien, si se exige que
el “engaño” propio de la estafa, constituya un
“riesgo típicamente relevante” para el patrimo­
nio, podrá Eegarse a la conclusión de que hay
engaños causales que son típicos y otros enga­
ños causales que no lo son. La tipicidad del en­
gaño, por tanto, no es cuestión de causalidad,
sino de imputación objetiva.
Décim o tercero: Al momento de analizarla tipici­
dad en los procesos por estafa, el juez penal no
debe preguntarse “¿quién causó el error de la vícti­
ma?” sino “¿quién es competente por el déficit de
conocimientos -error- de la víctima?”. Aunque un
caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal
sepan (inevitablemente) a qué condujo en efecto el
engaño (si hubo error o no y, en consecuencia, per­
juicio patrimonial), pues el enjuiciamiento de los
hechos tiene los conocimientos adquiridos ex
post; esos conocimientos deben suprimirse a la
hora de enjuiciar si el comportamiento del autor
fue típico. Que se produzca el resultado, es una
cuestión que está en un nivel de análisis distinto y
posterior, en el que se trata simplemente de ver sí
el riesgo de perjuicio patrimonial se cristalizó o no
en el resultado. Lo que debe verificarse, en primer
término, es si el engaño de la víctima puede impu­
tarse objetivamente al autor. [ P R E C E D E N T E
VINCULANTE]. R.N. N° 2504-2015-LIM A
(2da SPT). < b it .ly / 2 C m J y W V >
2) D e l i m it a r lo s á m b ito s d e c o m p e ­
D écim o cuarto: El delito
te n c ia .
de estafa protege el patrimonio,
como poder jurídicamente recono­
cido de interacción en el mercado. De acuerdo con
la configuración normativa de este mercado, en el
contexto de nuestra sociedad actual, el sujeto que
realiza un acto de disposición, muchas veces, no
accede personalmente a toda la información que
necesita para tomar sus decisiones económicas.
En ese sentido, aquél que interactúa económica­
mente, se ve en la necesidad de confiar en otros
694
Código Penal
que sí tienen acceso a esa información. Es por ello,
precisamente, que mediante el tipo penal de es­
tafa se busca garantizar un cierto grado de infor­
mación veraz, para que el acto de disposición sea
libre y, con ello, el patrimonio sea fuente de liber­
tad para el titular; conservando, así, la estructura
normativa del mercado.
Décim o quinto: Ahora bien, ¿qué criterio orienta
el reparto de incumbencias respecto a la averigua­
ción de la información? De acuerdo con la más
recientemente elaborada dogmática jurídico-pe-
nal es el criterio de la accesibilidad normativa, el
que permite debmitarlos ámbitos de competencia
respecto de la superación del déficit de informa­
ción que permita interactuar de forma libre en el
mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el
disponente tiene, por una parte, acceso a la infor­
mación que necesita para tomar su decisión de
disposición y goza, por otra, de los conocimientos
necesarios para descifrarla. En caso de que haya
accesibüidad normativa de la información para el
disponente, incumbe a este ultimo averiguarla.
[P R E C E D E N T E V IN C U L A N T E ]. R.N. N° 2504-
2015-LIM A (2da SPT). < b it .ly / 2 C m J y W V >
3) C o m p e te n c ia d e la v íc t im a . Déci­
m o octav o. El artículo 2012° del
Código Civil consagra el Principio
de publicidad registra!, según el
cual; "Se presume, sin admitir prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido
de la inscripciones”. Se trata de una disposición
normativa que consagra una presunción iure et
de iure, esto es, una presunción que no admite
prueba en contrario. Por tanto, quien interactúa
en el mercado de bienes regístrales -en este caso,
de los automóviles-, tiene la carga de conocer el
contenido de las inscripciones; lo cual es una in­
formación que se encuentra normativamente
accesible a la persona que pretende realizar una
disposición patrimonial. Esta carga de cuidado
fue infringida por los afectados. En consecuen­
cia, existe competencia de la víctima. [PRECEDEN­
TE V i n c u l a n t e ] , R.N. N° 2504-2015-LIM A
(2da SPT). < b it .ly / 2 C m J y W V >
4) D e lim ita c ió n en tre d e l i t o d e e sta ­
f a e ilíc it o c iv il. Vigésim o quinto.
La delimitación entre debto de esta­
fa e ilícito civil, derivada del incum­
plimiento de obligaciones contrac-
Libro segundo: Parte especial
tuales, no se encuentra supeditada al elemento
subjetivo; esto es, resulta incorrecto establecer
una delimitación atendiendo a si el autor tenía
dolo antes o después de celebrar el contrato. Esta
posición resulta incorrecta, por cuanto la determi­
nación de la relevancia penal de un comporta­
miento, no empieza por la esfera interna del au­
tor. El derecho penal, recién se pregunta por la
esfera interna -dolo, imprudencia y culpabilidad
en sentido estricto- después de haber tenido lu­
gar un comportamiento externo socialmente per­
turbador. En otras palabras, la delimitación entre
estafa e incumplimiento contractual se verifica en
el ámbito de la tipicidad objetiva. [ P R E C E D E N T E
VINCULANTE]. R.N. N° 2504-2015-LIMA
(2da SPT). <hit.ly/2CmJyWV>
5) Imputación a la víctima sino v e ­
r i f i c a información y una vez veri­
ficado que ha existido la infrac­
ción de un deber de veracidad, se
imputara el delito de estafa. Vi­
gésimo sexto. El engaño es un elemento que se
presenta, no solamente en la estafa sino también
en las relaciones contractuales civiles o de carácter
mercantil. En estos casos, el operador de justicia
tiene que delimitar quien es competente por la si­
tuación del error de la víctima; esto es, si incumbía
a esta última agenciarse de la información norma­
tivamente accesible; o si era competencia del au­
tor, en virtud de un deber de veracidad, brindarle
a la víctima los conocimientos necesarios para su
toma de decisión respecto de la disposición de su
patrimonio. En el primer caso, no se configurará
el delito de estafa, por cuanto el perjuicio patri­
monial es competencia del propio disponente
(competencia de la víctima); por tanto, los hechos
serán ventilados en la vía extrapenal que corres­
ponda. En el segundo caso, una vez verificado que
ha existido la infracción de un deber de veracidad,
y la realización del riesgo en el resultado, entonces
podrá imputarse la comisión del delito de estafa,
atendiendo a criterios objetivos como la idonei­
dad del contrato, o su forma de celebración, para
bloquear el acceso de la víctima a la información
normativamente accesible; o para generar en
aquella una razón fundada de renuncia a ciertos
mecanismos de autoprotección relevantes para su
toma de decisión. [PRECEDENTE VINCULANTE].
R.N. N° 2504-2015-LIMA (2da SPT). <bit.
ly/2CmJyWV>
635
Art. 196 -
6) Elementos secuenciales para la
configuración del delito de esta­
fa. SEXTO: [...]. La configuración
de la estafa requiere de la secuen­
cia sucesiva de sus elementos o
componentes; esto es, requiere primero el uso
del engaño por parte del agente, acto se Guido
se exige que el engaño haya inducido o servido
para mantener en error a la víctima y como con­
secuencia de este hecho la víctima voluntaria­
mente y en su perjuicio se desprende del total o
parte de su patrimonio y lo entregue al agente
en su propio beneficio ilegítimo o de tercero. En
concreto, la figura de estafa no es la suma de
aquellos componentes, sino exige un nexo cau­
sal sucesivo entre ellos, comúnmente denomi­
nado relación de causalidad ideal o motivación.
Si en determinada conducta no se verifica la
secuencia sucesiva de aquellos elementos, el
injusto penal de estafa no aparece. Aquí no fun­
ciona el dicho matemático: el orden de los su­
mandos no altera la suma. Si se altera el orden
sucesivo de sus elementos, la estafa no se con­
figura. Igual no hay delito si alguno de aquellos
elementos falta en determinada conducta.
SETIMO: El primer elemento que se verifica en
una conducta catalogada como estafa lo constitu­
ye el uso del engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo;
aquí interesa el mecanismo por el cual el agente
con el fin de sacar un provecho, haciendo que el
mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la
realidad o, mejor dicho, le presenta una realidad
distinta a la real. El operador jurídico al momento
de calificar la conducta deberá verificar si el meca­
nismo fraudulento utilizado por el estafador fue
idóneo, relevante y suficiente para propiciar que
su víctima caiga o se mantenga en error. El error
para que tenga relevancia en el delito de estafa
debe haber sido provocado o propiciado por la
acción fraudulenta desarrollada por el agente. El
error debe surgir inmediatamente a consecuen­
cia del acto fraudulento. La mera causación de un
acto de disposición patrimonial perjudicial no es
razón para hacer al autor responsable del mismo,
pues, aun cuando la causalidad puede tener im­
portancia para el juicio de imputación del resul­
tado no la tiene para el análisis de la tipicidad del
comportamiento. R.N. N° 1820-2017-CALLA©
(2daSPT). < b i t . l y / 2 N l 2 m d w >
Art. 196-
7) Elementos objetivos del tipo pe-
nal de estafa. N oveno. Para la
configuración del delito de estafa
nuestro legislador ha configurado
un camino comisivo determinado; es decir, se re­
quiere de los elementos objetivos del tipo penal se
presenten de manera secuencia!, en el siguiente
orden: a) el engaño, b ) el error en la representa­
ción de la realidad, c) la disposición patrimonial y,
por último, d) el perjuicio.
a) El en gaño.- Es el medio determinado por
el legislador para que el sujeto activo in­
duzca al sujeto pasivo a ejercer un acto de
disposición patrimonial en su favor. Así,
solo mediante el engaño, y no otra forma
de inducción, se podrá hablar de estafa.
Se considera que dentro de los elementos
objetivos del delito de estafa, el engaño es
el más importante. A su vez este presupues­
to cuenta con tres elementos indispensa­
bles para su configuración típica.
a .l. El engaño debe producirse antes de
que el error se genere en el sujeto pasivo
(véase al respecto el R.N. N° 325-2014).
a.2. debe ser causa; es decir, el engaño rea­
lizado por el sujeto activo debe ser el que
genere el error en la víctima.
a.3. El engaño debe ser idóneo; es decir, debe
ser n engaño suficiente para generar el error
en la víctima. Así, ésta pese a usar los me­
canismos jurídicos que le otorga el ordena­
miento jurídico no logrará evitar el engaño.
b) Error en la represen tación de la reali­
dad.- Es entendido como el vicio del consen­
timiento que se genera en el sujeto pasivo
producto del engaño. Así, se reitera que el
error en la representación de la realidad debe
ser posterior y consecuencia del engaño. En
ese sentido, será atípico si el error en la re­
presentación de la realidad es producto de
una equivocación propia del sujeto pasivo, o
de información errada brindada por terceros.
c) La d is p o sició n p a trim o n ia l.- Dentro
del tipo de estafa debe entenderse por
disposición patrimonial a todo comporta­
miento que realiza el titular del patrimo­
nio, con la mira de cumplir determinados
fines, generando que el objeto patrimonial
696
Código Penal
salga de su esfera de dominio, introdu­
ciéndose ilícitamente en la esfera de do­
minio del autor del delito. Así, existe una
disminución en el patrimonio del sujeto
pasivo por su propia voluntad como con­
secuencia del error en su representación
de la realidad producto del engaño.
d) El p erju icio p a trim on ia l.- es este último
elemento objetivo a verificar dentro del ca­
mino criminal que implica el delito de esta­
fa. El perjuicio patrimonial se da como con­
secuencia de la disposición patrimonial mal
ejercida por la falsa percepción de la reali­
dad generada por el engaño. Debe entender­
se como la utilidad menoscabada en el patri­
monio del sujeto pasivo. Cabe precisar que
para que este perjuicio sea típico debe ser
resultado del engaño típico dado por el suje­
to activo. CAS. N° 421-2015-AREQUIPA
(SPP). <hit.ly/2MPph90 >
8) Bien j u r í d i c o tutelado. Tercero.
Que, el bien jurídico tutelado en la
figura penal de estafa es el patrimo­
nio, pues se consuma con el perjuicio
patrimonial y no con la lesión de un determinado
elemento integrante de este. R.N. N° 325-2014-
L1MA (SPP). < b i t . l y / 2 o H S 7 B Z >
9 ) Para la configuración del delito
de estafa se r e q u i e r e que los ele­
mentos deben estar intrínseca­
mente vinculados por la rela­
ción de causalidad ideal o motivación.
Cuarto. 4.2. el delito de estafa, se configura
cuando el agente, haciendo uso del engaño, as­
tucia, ardid u otra forma fraudulenta, induce o
mantiene en error al sujeto pasivo con la finali­
dad de hacer que este, en su perjuicio, se des­
prenda de su patrimonio y le entregue volunta­
riamente a aquel en su directo beneficio
indebido o de un tercero. Asimismo, establece
que los elementos de la estafa deben ser secuen-
ciales, esto es, que primeramente el uso del en­
gaño haya inducido o servido para mantener en
error a la víctima y, como consecuencia de este
hecho, la víctima voluntariamente y en su per­
juicio se desprenda del total o parte de su patri­
monio y lo entregue al agente en su propio be­
neficio ilegitimo o de un tercero: que estos
elementos deben estar intrínsecamente vincu-
iiforesegundo: Pane espedid
lados por la relación de causalidad ideal o moti­
vación. Por consiguiente, sí en determinada
conducta no se verifica la secuencia sucesiva de
estos elementos, el injusto penal de estafa no
aparece. R.N. N° 1835-2013-LIMA (SPT).
<bit. ly/2M3qsou >
10) Tipicidad de la conducta. Quin­
to. [...] se llegó a establecer que el
accionar de aquel guardaba estre­
cha relación con la participación
de la procesada [...], puesto que conforme lo
señalaron los agraviados, todos fueron sorpren­
didos con el cuento del viaje al extranjero. Así,
las víctimas narraron de manera uniforme y de­
tallaron la forma y circunstancias como la acu­
sada [...] - a b o g a d a d e p r o f e s i ó n - participó en
hacerles creer en la posibilidad de viajar a los
Estados Unidos para trabajar en la empresa Ha-
rry Ranch California-USA, de propiedad del
sentenciado [...] ( s u e s p o s o ), ello a cambio de
sumas de dinero en dólares y soles que debían
depositar en su cuenta personal del banco de
Crédito; además, de haberlos citado a su estu­
dio jurídico [...], en donde les presentó al sen­
tenciado [...] como su esposo; lugar donde ade­
más los agraviados dejaban los documentos que
le requerían para la tramitación de su visas, así
como dinero en efectivo por gastos administra­
tivos. R.N. N° 3141-2015-LIMA (SPT). <bit.
ly/2NMGggR>
11) Ausencia y d u d a s s o b r e l a exis­
tencia de un e n g a ñ o p r e v i o a l a
disposición patrimonial. Quin­
to. [...], el argumento de defensa
del procesado está sustentado y
previsto en el primer párrafo del capítulo XII de
las bases de la subasta, que disponía que antes
de recoger los lotes adjudicados deberían cum­
plir con la entrega de la vigencia de los poderes
actualizados de la persona jurídica; asimismo,
por que la demora en cumplir con este requisito
por parte de la agraviada generó un costo adi­
cional en dinero por el almacenaje de los lotes
adjudicados, lo que se rehusó a pagar la parte
agraviada, pese a que también estaba establecido
en las bases; sin embargo, a criterio de este Su­
premo Tribunal el elemento determinante para
dilucidar si nos encontramos ante una estafa o
un incumplimiento contractual está es verificar
697
Art. 196-
la concurrencia de los presupuestos típicos del
delito de estafa, sobre todo, en verificar necesa­
riamente un elemento típico antecedente, que es
la presencia del engaño inicial a la contratación o
a la suscripción del contrato.
Sexto. Que, en principio, la agraviada no ha
cuestionado la existencia de la empresa [...], la
misma que aparece ser una persona jurídica for­
mal, que incluso cuenta con un local comercial
conforme lo ha demostrado el propio denun­
ciante al solicitar una constatación policial [...],
donde se consigna que comparecieron al local
de la empresa [...], donde fueron atendidos por
el Jefe de Almacén [...].
Por otro lado, en la referida subasta intervino
un Martiliero Público conforme lo ha reconoci­
do la propia agraviada en su denuncia de parte
[...], donde por cierto, lo que cuestionó inicial­
mente fue la no entrega del lote adquirido, in­
firiendo la comisión del delito de apropiación
ilícita; aunado a ello, es el mismo denunciante
[...], quien en su manifestación policial [...], en
la parte final de su declaración sostuvo que la
demora constituye causal suficiente para resol­
ver el contrato de adjudicación y de retener los
bienes adjudicados, coincide con la manifesta­
ción policial de [...], cuando sostiene, que fue
un Martiliero Público quien ejecutó la subasta y
que tuvo a la vista las bases de esta, pero no lle­
gó a verificar la existencia de los bienes subasta­
dos, lo cual es de su exclusiva responsabilidad.
Finalmente, tampoco se puede dejar de valorar
que en la fecha de los hechos no solo se subastó
los bienes que reclama la agraviada sino un lista­
do de vehículos y maquinarias pesadas, de las
cuales, por ahora no se tienen a la vista otros re­
clamos sobre su inexistencia por parte de alguna
persona natural o jurídica que se adjudicó las
mismas [...]; que siendo así, aún subsisten justi­
ficadas dudas sobre la existencia de un engaño
previo a la disposición patrimonial [...]. R.N. N°
325-20M-LSMA (SPP). <bit.ty/2oHS7BZ>
12) Ausencia de e l e m e n t o s para la
configuración del delito de estafa.
Cuarto. 4.3. [...] se establece que los
presupuestos del delito investigado,
en el presente caso, no se presentan
de manera secuencia! y no les son imputables a los
acusados, pues de la revisión de los actuados se ha
A rt. 1 9 6 2
demostrado que el agraviado firmó un contrato de
subasta donde se apreda en la dáusula segunda
que el adjudicatario (agraviado) se obliga a efectuar
el pago del saldo del predo adjudicado hasta el diez
de diciembre de dos mil nueve y si no cumple se en­
tenderá que este desistió de la adjudicadón y que
deddió dejar a favor del mandante (vendedor) del
bien subastado, el importe de arras asignado el día
de la subasta; y en la dáusula quinta, segundo pá­
rrafo, se advierte la fecha de la entrega de los bienes
subastados; por lo tanto, en ningún momento se
ha mantenido en error al agraviado, ya que dicho
contrato fue firmado por este, por lo cual tenía co­
nocimiento de que si no cancelaba el total del mon­
to adjudicado el producto no era entregado y que el
depósito efectuado no era devuelto; que si bien este
realizó el depósito total el doce de diciembre de dos
mil nueve, según el Boucher [...] de las bases gene­
rales para participar en la subasta de bienes varios,
se advierte en el numeral nueve [...], que algunos
lotes descritos con la numeración que contiene el
decimal punto uno, corresponde a bienes que están
en proceso de importación y cuyo plazo de entrega
será de aproximadamente noventa días.
4.4. Con lo anotado cabe afirmar que los he­
chos descritos deben ser examinados en otra
vía legal, puesto que el delito de estafa no se
configura en el presente caso. R.N. N° 1 8 3 5-
2013-LIM A (SPf). <b i t . l y / 2 M 3 q s o u >
13) No es tutelado por la n o r m a pe­
nal, cuando es la víctima quien
pone en riesgo su patrimonio
voluntariamente con el f i n de
realizar una contraprestación
para la ejecución de una acción ilícita. Décim o
tercero. De igual forma, bajo los preceptos de la
moderna teoría de la imputación objetiva, se pue­
de afirmar que en los supuestos de estafa ilícita
existe un error que no es típico, por lo que no es
tutelado por la norma penal.
Nos referimos a cuando es la víctima quien
pone en riesgo su patrimonio voluntariamente
con el fin de realizar una contraprestación para
la ejecución de una acción ilícita, la cual no está
reconocida ni protegida por el ordenamiento
jurídico; por lo que, no cuenta con los medios
legales previstos en supuesto de incumplimien­
to de contraprestaciones con fin licito.
Décimo cuarto. En base a lo señalado, este Supre­
698
Código Penal
mo tribunal considera acertadas aquellas razones
que sustentan que la estafaque recae en actos ilícitos
debe carecer de protección penal. Lo contrario impli­
caríabrindar tutelajurídica anegocios y contratacio­
nes con contenido intrínsecamente ilícitos y en mu­
chos supuestos delictivos. Consideramos que ello
seríaun contrasentido con los fines de protección del
derecho penal que es la protección de bienes jurídi­
cos. En ese sentido, solo podrá ser tutelables los ca­
sos donde el perjuicio que se genera es producto del
engaño que proyecta una realidadfalsapero de apro­
piación lícita. CAS. N° 421-2015-AREQUIPA
(SPP). <bit.fy/2MPpb90>
1 4) Imputación a la víctima cuan­
do el error es atípico. Décimo
quinto. Conviene precisar que el
razonamiento adoptado por esta
Sala Suprema está presente con anterioridad en
la línea de la jurisprudencia peruana, advirtien­
do que ante supuesto de contraprestaciones
con contenido ilícito, no existe estafa, pues con­
sideran que existe una imputación a la víctima,
ya que error es atípico.
1. Sala Penal Suprem a:
“A tal fin, es conveniente incluir, para la meditación
de la trascendencia del engaño,el principio de auto
responsabilidad de la víctima o competencia de la
propia víctima -atento al desarrollo dogmático
de la teoría de la prohibición de regreso-, pues es
esta quien es responsable de su deber de autopro-
tección y, en cualquier casos, con su comporta­
miento contribuye a de manera decisiva a la rea­
lización del riesgo permitido (...). Entonces, como
señala CHOCLAN MONTALVO, la acción del autor en
sí misma considerada carece de la aptitud suficiente
para la relevante puesta en peligro del bien jurídico,
y aquella idoneidad para la lesión del bien jurídico
la recibe, precisamente, del comportamiento de
la víctima, Bajo estos lineamientos, a decir de N uria
PASTOR, será relevante el engaño cuando la víctima
no puede evitar su error a pesar de haberse compor­
tado de acuerdo a las pautas sociales y su capaci­
dad en el cuidado de sus bienes jurídicos del cual
es titular”. [Resaltado nuestro].
“(...) de modo que el engaño hayaido una condición
cuantitativamente dominante, y si el error proce­
de de una actitud negligente o de censurable
abandono o p or m otivos distintos al engaño,
este no será relevante, negándose la relación de
Libro segundo; Parte esperto!
causalidad y, por tanto el carácter idóneo y eficaz
del engaño”. CAS. N° 421-2015-AREQUIPA
(SPP). <bitly/2MPpb90>
15) Conducta en grado de tentativa.
D écim o n ov e n o . La conducta del
recurrente fue subsumida en el
delito de esta -en grado de tenta­
tiva- bajo el siguiente análisis.
17)
- Engaño: Se atribuye a la recurrente haber
engañado al Alcalde de la Municipalidad
de Vitor, al indicarle que se realizaría una
inspección de la Contraloría de la repúbli-
ca-ORC Arequipa.
- Error en la pe rce p ció n de la realidad: El
alcalde de Vitor [...], creyó que se realizaría
una inspección y auditoría de su Municipa­
lidad, y que para evitarlo tendría que pagar
la suma de $45000.00 dólares americanos.
- Traslado pa trim on ia l: el agraviado se en­
contraba a punto de desembolsar parte de
su patrimonio producto del engaño y de la
percepción errada que tenía de la realidad;
sin embargo, existió una intervención poli­
cial que lo frustró.
- Perjuicio econ óm ico: No se llegó a realizar,
pues se trataría de un delito de estafa en gra­
do de tentativa. [Fundamento no vinculan­
te], CAS. N° 421-2015-AREQUIPA (SPP).
<hit.ly/2MPjth90>
16) Atipicidad de la conducta, pues
el objeto del negocio que se
pretende era ilícito. V igésim o
prim ero. [...]. El Alcalde de la
Municipalidad de Vitor aceptó de
manera voluntaria realizar una disposición pa­
trimonial a favor de la encausada [...] -actual
recurrente- con el fin de que ésta evite la au­
ditoria Municipal. Es decir, realizó un pago en
contraprestación a que se evite que una entidad
del estado realice sus funciones conforme a Lev.
En ese sentido, se pretendió la ejecución de la
denominada estafa de actos ilícitos.
V igésim o segu ndo: En ese entender, la con­
ducta realizada por la recurrente resulta atípi­
ca: pues como se concluyó en apartados prece­
dentes, la denominada estafa de actos ilícitos
no amerita protección jurídica, al menos no
bajo el supuesto típico de estafa. Ya que la dis­
699
Art 19©-
posición patrimonial que se ejerce -o en el su­
puesto concreto se iba a ejercer- obedece a una
acción voluntaria intrínsicamente ilícita del
sujeto pasivo, que expuso a su patrimonio o un
riesgo no tutelado por la norma penal -ni civil,
pues el objeto del negocio que se pretende era
ilícito. CAS. N° 421-2015-AREQU IPA (SPP).
<bit. ly/2MPpb90>
Nulidad de sentencia por ausencia
de motivación y no haber deter­
minado el medio fraudulento del
delito de estafa. OCTAVO. [...], se
advierte de la lectura de la sentencia
impugnada, que carece de una debida motivación,
al haber omitido justificar las razones respecto a los
elementos típicos del delito de estafa, no se explicó
cuál fue la forma fraudulenta [e n g a ñ o , a s t u c ia , a r ­
d i d u o t r a ] utilizada como mecanismo para inducir
a error o mantener en él a los agraviados [...]; así
como tampoco fundamentó la participación de
los acusados [...], en la inducción a error de dichos
agraviados; es decir, luego de analizar los medios
probatorios, concluir en qué consistió el trato di­
recto con las víctimas para obtener un desprendi­
miento patrimonial; en la resolución impugnada
no se menciona cuál fue la participación directa de
cada procesado en la persuasión respecto a que el
negocio de las empresas pesqueras [ I m p e la n P e s ­
q u e r a S A . C . y C o r p o r a c ió n O d ín SA] era económi­
camente beneficioso y cómo recibieron el dinero, y
entregaron los bonos que acreditaban dicha entre­
ga, lo que habría originado la estafa imputada. La
argumentación que respalda la sentencia condena­
toria de primera instancia y confirmada por la Sala
Superior, no explica de manera concreta y detallada
las razones por las que se concluye que efectiva­
mente los imputados engañaron a los agraviados,
existe argumentación deficiente, sólo se limitan de
manera genérica a determinar el desprendimiento
patrimonial, según las declaraciones testimoniales
de los agraviados. No se efectuó una debida apre­
ciación de los hechos atribuidos, ni compulsaron de
forma adecuada los medios de prueba que obran en
autos, para establecer su inocencia o responsabili­
dad. Asimismo, a través de la lógica y las reglas de
la experiencia, se infieren los hechos delictivos a la
participación de los procesados, que ha de motivar­
se en función de un nexo causal y coherente, entre
los hechos probados y los que se traten de probar.
A rt. 1 9 6 9
NOVENO: Resulta indispensable determinar el me­
dio fraudulento [engaño, astada, ardid u otro] y
cómo se indujo a error o a mantenerse en el error,
esto con la finalidad de establecer si constituye un
“riesgo típicamente relevante” para el patrimonio; es
decir, el juez penal determina sobre la base de crite­
rios jurídicos-penales; si la conducta del autor ha ge­
nerado un riesgo penalmente prohibido y si ese ries­
go es el que se ha realizado en el resultado acaeddo;
ello, en virtud a los fundamentos jurídicos que cons­
tituyen precedente vinculante estableados por la
Sala Suprema en el Recurso de Nulidad N° 2504-
2015-Lima. R.N. N° 1820-2017-CALLAO (2da
SPT). < b i t . T y / 2 N l 2 m d v >
18) P r e s u p u e s t o s p a r a d e t e r m in a r la
4.4.En el caso de
re p a ra c ió n c iv il.
los esposos Allccahuamán Poma,
estos efectuaron a favor del sen­
tenciado la entrega de diecinueve mil dólares
americanos para la adquisición de un vehículo
Toyota Hiace -microbús con capacidad para
dieciséis pasajeros-; entrega realizada el veinti­
dós de septiembre de dos mil doce. Conforme al
tipo de cambio publicado en la página web de la
Superintendencia Nacional de “Administración
Tributarial, aquella vez el precio de compra de
un dólar era de dos nuevos soles con sesenta cén­
timos por lo que el monto entregado al senten­
ciado es de cuarenta y nueve mil cuatrocientos
diecinueve soles [SI. 49,419.00), por tanto este
monto debe ser devuelto en su integridad por el
sentenciado al haber estafado a los esposos agra­
viados Allccahuamán Poma.
Sin embargo ése no es el único concepto incluido
en el monto de reparación civil, dado que la Esta­
fa produce afectaciones a nivel patrimonial en sus
dimensiones de lucro cesante y daño emergente.
En el primero los esposos requerían el vehículo
para emplearlo como un medio de trabajo que no
pudieron realizar por no contar con el vehículo
19)
de transporte de pasajeros; en ese sentido, consi­
derando el préstamo obtenido por Luzmila Alfaro
Poma, se produce una limitación en la obtención de
recursos o ganancias por la acción de Chero Mon­
ja; y considerando el periodo transcurrido desde la
entrega del dinero -veintidós de septiembre de dos
mil doce-. Hasta la actualidad transcurrieron más
de cuatro años, por lo que corresponde determinar
por este concepto la suma de Cuatro Mil soles, en
razón de Un Mil soles por año.
700
Código Penal
En cuanto al daño emergente, se tiene que la estafa
realizada por Chero Monja ocasionó perjuicio a los
esposos agraviados por cuanto éstos requirieron
préstamos a instituciones crediticias -conforme al
ofrecimiento efectuado por la Fiscalía al plantear
su requerimiento- con la finalidad de obtener el
vehículo objeto de la estafa, para ellos los agravia­
dos se comprometieron a pagar intereses por la
suma de treinta y cinco mil ochenta y cinco soles
(S/35,085.00), cuyo pago al que se obligaron los
agraviados resulta injusto que éstos lo asumieran,
toda vez que el dinero obtenido como consecuencia
de los prestamos fue entregado al ahora senten­
ciado con la finalidad de adquirir un vehículo. Por
tanto el pago de los intereses a los que se obligaron
los agraviados esposos en su integridad debe ser
considerado como una forma de daño emergente.
Finalmente el daño extra patrimonial que genera
la Estafa es incalculable, dado que las emociones,
el padecimiento y la desesperación de la víctima
por querer recuperar su patrimonio no es cuanti-
ficable, pues como expresó la agraviada “pasaron
como tres semanas y así nos tenían y ya casi lle­
gando al mes fuimos con un primo y nos pusimos
a discutir con el señor José Pérez Palma, yo estaba
desesperada porque ese dinero era de un présta­
mo de un banco, yo me acerco a un grifo cerca de
la zona y me dijo que esa empresa era falsa”, por lo
que éste Tribunal, considerando que los montos
previamente calculados -lucro cesante y daño
emergente- superan ampliamente el monto de
reparación impuesto por el Tribunal Superior; y
atendiendo al principio de la non reform ado in
peius toda vez que el presente recurso se tramitó
exclusivamente por planteamiento del sentencia­
do, es que no corresponde agravar el extremo de
reparación civil determinado a favor de los espo­
sos Allccahuamán Poma y confirmar timado por
la Sala Superior. R.N. N° 1861-2916-LIMA
(SPP). < b i t . l y / 2 N R k f i c H >
P r in c ip io de c o n fia n z a : q u ie n
v e n d ió v e h íc u lo in g r e s a d o v ía
3.4 En lo que res­
c o n tra b a n d o .
pecta al agravio consistente en
que para la configuración del delito de estafa
que se atribuye al procesado, resulta irrelevan­
te el Acta de transferencia vehicular entre los
padres de este y la persona de Ninoska Mery
Lara Torres; y, asimismo, en cuanto a lo referi­
do a la experiencia del encausado en la compra
Libro segundo: Parte espada!
y venta de vehículos tipo camión. Sobre el par­
ticular debe señalarse que de la acusación fis­
cal, en lo que respecta al hecho presuntamente
constitutivo de delito de estafa que se le atri­
buye al encausado Vílchez Llactarimay, se de­
duce que el hecho forma parte de un contexto
más amplio en el cual estarían involucrados sus
padres, quienes fueron los que primeramente
habían adquirido el vehículo, y Ninoska Mery
Lara Torres, quien fue la persona que había
vendido antes el vehículo a los padres del refe­
rido encausado.
En tal sentido, sí resulta relevante el Acta de
transferencia vehicular entre los padres de Víl­
chez Llactarimay y la persona de Ninoska Mery
Lara Torres, pues de la misma al verificarse que
en la transferencia la vendedora declaró que so­
bre el vehículo no recaía
“Carga o gravamen alguno inscrito en el regis­
tro de propiedad vehicular, ni contrato inscrito
en el registro fiscal de venta a plazos, obligán­
dose, en todo caso, al saneamiento de ley”,
Se determina que los padres del acusado habrían
asumido que el vehículo no contaba con problema
legal alguno y en esas condiciones lo transfirieron a
su hijo (el acusado Vílchez Llactarimay), el cual, a su
vez, en la misma creencia, lo vendió al agraviado
ElliottAcapana; no advirtiéndose, consecuentemen­
te, una conducta dolosa en el accionar del menciona­
do acusado; tanto más si en la propia acusación -
como se ha señalado anteriormente- se precisa que
el encausado Vílchez Llactarimay exhortó al agravia­
do a solicitar las constancias certificadas de los regis­
tros DIROVE, gravámenes y otros para asegurarse
de que transacción se encontraba conforme a Ley.
Por lo que su absolución se encuentra fundada en
derecho. R.N. N° 168-2017-JUNÍN (SPP).
«bit.fy/2U4WiWO»
A r t íc u lo 196°-A . - Estafa agravada
La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y
con noventa a doscientos días-multa, cuando la estafa:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mu­
jeres en estado de gravidez o adulto mayor.
2. Se realice con la participación de dos o más personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.
4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes
inmuebles.
701
Art 196--Á
20) Acciones realizada por la imputada
es a título de autora del delito de
estafa. 3.6. El concepto de coautoría
implica distribución de funciones en
la perpetración del ilícito: en tal senti­
do, apartir del reconocimiento de la procesada recu­
rrente en la sentencia conformada por delito de aso­
ciación ilícita y estafa en agravió de otros de que la
empresa Automotriz El Palace Internacional SA.C.
erauna de fachada constituidapara estafar incautos,
su simple participación en la constitución de la em­
presa dándole visos de legalidad a estapara que otros
procedan a engañar a terceros de por sí acredita por
lo menos su conocimiento y consentimiento en las
eventuales estafas que con esta podrían cometerse.
3.7. Si a esto se agrega que: i) la modalidad emplea­
da en el hecho investigado en el presente proceso
corresponde al modus operandi descrito en la refe­
rida sentencia conformada; ü) en la copia literal de la
ficha registra! de la mencionada empresa, figura no
solo como accionista fundadora, sino como gerente
financiero, condición que también ostenta en otras
empresas del mismo rubro, en las que también figu­
ran como accionistas algunos de los procesados en la
presente causa, sindicados por el agraviado como los
que los atendieron en Automotriz El Palace Interna­
cional SA.C. y lo engañaron; iii) su firma está con­
signada en los siete cheques de pago diferido, que
le entregaron al agraviado para devolverle el dinero
que pagó por el vehículo pero que al final resultaron
sin fondos; y iv) el sentenciado Carlos, como testigo
impropio, declaró en juicio oral que la nombró por­
que era de confianza, y se encargaba de realizar los
cheques, y del retiro y depósito de dinero. Se puede
concluir, entonces, que su rol no se limitó a dar apa­
riencia de legalidad a la empresa, sino que participó
activamente en la ejecución del delito instruido en
calidad de coautora. R.N. N° 236-2018-LIMA
(SPP). «bit.ly/2NwOCfn»
Art. 197- Código Penal

5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de cré­

dito, emitidos por el sistema financiero o bancario.
6. Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la
v íctim a.f)
(*)Artículo modificado por el A rt 2 o del D. Leg. N ° 1351 (07/01/2017).

Artículo 197°. - Defraudaciones. Fraude procesal, abuso de firma en blan­

co, alteración de cuentas y estelionato
La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando:
1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.
2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del fir­
mante o de tercero.
3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los
precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando
los que hubiera hecho.
4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embar­
gados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16;21,60,70 y 72. CP. 45,57y 62, 196,208,427. CC. 190y 191. CPP (1991).245. CPP (2004). 2.
CJMP. 97. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS: _

1) F ra u d e p ro cesa l en la m o d a li­ 3.2.2. En ese sentido, la configuración del deli­

dad de la
e s t e l i o n a t o .3 .2 .1 .D e
revisión de autos se tiene que los
ilícitos imputados han quedado
debidamente acreditados, toda vez que los pro­
cesados pese a conocer que el inmueble mate­
ria de autos era de propiedad de la agraviada,
conforme se corrobora con los contratos de
arrendamiento suscritos entre las partes, sus­
cribieron un contrato de adjudicación con el
Presidente de la citada Asociación de Vivienda,
el coprocesado Telesforo Cárdenas Pardo, con­
forme se detalla de la escritura pública, más aún
si los procesados se constituyeron como contri­
buyentes de la Municipalidad de San Martín
de Porres, en razón del inmueble materia de
Litis, conforme se desprende del Informe N°
3452-2013-5GRT-GAT/MDSMP; circunstan­
cias que acreditan su responsabilidad en los
delitos de defraudación, falsedad ideológica y
falsedad genérica.
to de defraudación, en la calidad de estelionato,
atribuido a los procesados se materializa con
su obrar colaborativo y necesario, al suscribir
el contrato de adjudicación con su coprocesado
Cárdenas Pardo, toda vez que conocían que la
agraviada era la propietaria del inmueble materia
de litis, conforme se desprende de los contratos
de arrendamiento suscritos entre los procesados
y la agraviada, del contrato de adjudicación y de
la escritura pública de adjudicación suscrita en­
tre la Asociación de vivienda y la agraviada, más
aún si el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
mediante resolución del diecisiete de octubre de
dos mil once declaró la nulidad de acto jurídico
de adjudicación otorgado por la referida Aso­
ciación a favor de los procesados, en relación al
inmueble materia de autos, máxime si obra en
autos el acta de lanzamiento diligenciado en el
citado inmueble; en consecuencia, el obrar ilícito

702
Libro segundo: Parte especial
de los encausados, en calidad de cómplices pri­
marios, se encuentra debidamente corroborado.
3.2.3. Asimismo, se tiene que los procesados
tras suscribir el contrato de adjudicación con su
coprocesado Cárdenas Pardo, lo inscribieron en
Registros Públicos el primero de setiembre de
dos mil nueve, conforme consta en la escritura
pública y en la Ficha Registral respectiva, advir­
tiéndose que dicho documento contenía infor­
mación falsa, pues la agraviada era la propie­
taria del referido inmueble, circunstancia que
permite acreditar la configuración del delito de
falsedad idieológica.
3.2.4. Finalmente, los procesados también pro­
cedieron a realizar trámites ante la Municipali­
dad de San Martín de Porres, en razón de regu­
larizar los pagos de autovaluo, advirtiéndose
que se arrogaban la propiedad del inmueble ma­
teria de litis, alterándose con ello la verdad y
perjudicando a la agraviada; por lo que, dichas
circunstancias acreditan la configuración del de­
lito de falsedad genérica. R.N. N° 1551-2015-
LIMA NORTE (SPP). <bit.ly/2NlNpbg>
2) Fraude p r o c e s a l en la modalidad
de falsificación de f i r m a . CUAR­
TO. Que la agraviada Yu Hsun
Lin, ciudadana china, declaró que
adquirió el predio en cuestión por un remate
realizado por la Municipalidad de La Victoria en
septiembre de dos mil nueve. Empero, a inicios
del año siguiente, luego de regresar de vacacio­
nes en el extranjero, se dio con la sorpresa que
el inmueble se encontraba a nombre del encau­
sado Fernández López -copia literal de dominio
de dieciocho de febrero de dos mil diez-, para lo
cual utilizó el método de la falsificación.
Ella salió del país el veintisiete de noviembre
de dos mil ocho y retornó al país el día siete de
diciembre de dos mil nueve, a las once de la no­
che [citada manifestación e informe de Migra­
ciones], por lo que no pudo firmar la minuta de
siete de diciembre de dos mil nueve.
QUINTO Que el encausado Fernández López
en su declaración plenarial -fuecapturado el
treinta de agosto de dos mil trece- acepta haber
firmado unos documentos, pero a instancia de
su tío Carlos Navarro Abanto, quien le solicitó
que participara en la adquisición de un inmue­
ble porque tenía problemas con el banco. Su tío,
Art. 1972
cada vez que firmaba un documento, le daba
cincuenta soles. Afirma que no sabía que la pro­
piedad le pertenecía a la agraviada, que solo fir­
maba lo que el abogado le decía y que no conoce
a sus coimputados.
SEXTO Que no existe duda alguna de que me­
diante un conjunto sistemático y secuencial de
falsificaciones se realizaron dos transacciones
sucesivas del inmueble cuestionado. La secuen­
cia delictiva importó la falsificación de la firma
de la agraviada Hsun Lin y de la notaría Marín
Portocarrero -incluyó los sellos respectivos-, así
como la falsedad incurrida para la inscripción de
esa venta en Registros Públicos; y, acto seguido,
la segunda compra venta que intentó inscribirse.
El imputado Fernández López -quien inter­
vino en dos transacciones y en los trámites
notariales y regístrales- se limita a decir que su
tío Navarro Abanto lo manipuló y abusó de su
necesidad económica. Empero, tal serie de ac­
tos sucesivos no puede explicarse en virtud de
un pedido de apoyo de un familiar y, menos,
dado lo realizado, que no se alcanzó a vislum­
brar el modus operandi delictivo en el que in­
tervino como persona central. No existe prueba
que revele tal supuestaintervención neutral.
La prueba de cargo es fundamental. La falsedad se
prueba con las declaraciones de la víctima, de los
titulares de las notarías, las constataciones respec­
tivas, la exposición del Registrador Público y la
prueba documental, ya citadas. La pericia grafotéc-
nica revela que las firmas del acusado Fernández
López le pertenecen. ILHL M ° O3-201E-LIMA
(SPT). < H t . l y / 2 ? z r p H 2 >
3) A b s o lu c ió n ' pm aiísend» Je t ele-
m e m to J e t i r¡ i c z l m O ctave. [...].
Al respecto cabe indican, que las
transacciones comerciales que invo­
lucran transferencias de inmuebles, deben estar
debidamente inscritas el Registros Públicos, ello
con la finalidad de asegurar el derecho de un ter­
cero que pretendía adquirir un inmueble de buena
fe de parte de sus legítimos propietarios. En el pre­
sente caso, se le imputa específicamente a [....] ha­
ber vendido al Banco de Crédito del Perú, en el mes
de agosto de dos mil nueve, el terreno que habría
sido fraudulentamente inscrito por los procesados
[...], a través de un proceso judicial de otorgamien­
to de escritura pública, a pesar que en el mes de
abril de dicho año, el apoderado d la sucesión [...]
le había comunicado vía carta notarial de las accio-
Art 1982 Código Penal

nes judiciales que se iban a adoptar para recuperar
el bien en cuestión. De lo que se puede colegir que
el comportamiento atribuido a [...] se enmarcaría
en haber vendido un bien que era litigioso; es ese
sentido, cabe indicar que para efectos de considerar
un bien como litigioso, no basta con la sola puesta
en conocimiento (a través de una comunicación
escrita) del inicio de un presunto proceso judicial
sobre el derecho de propiedad del predio en cues­
tión, sino que el inicio de una acción judicial debe
ser objetivo con la verificación de una resolución
judicial que determine la existencia de un proce­
so judicial en trámite. R.N. N° 3810-2012-DEL
SANTA (SPP). <bit.ly/2wFFPxy>

Capítulo VI
FRAUDE E i LA ADMINISTRACIÓN DE
PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 198°. - A d m in is tra c ió n fra u d u le n ta
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de
una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los
actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la per­
sona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o dis­
minución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo
u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.***
( * ) A r t í c u l o m o d if i c a d o p o r e l A r t . I o d e l a L e y N ° 2 9 3 0 7 (3 1 / 1 2 / 2 0 0 8 ).

CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 13.CP. 27,29,45,105,196,427.CPP (2004J.2 CC. 76 a 79. LGS. 121, 122, 153, 154, 175-177, 186,
188, 190, 191,414,416±MV. 177inc. b. LSFySS.366,29aDFC.ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) Precisiones sobre a u t o r í a y parti­ lo ciento noventa y ocho del Código es considerado

cipación en el delito de fraude en la uno de carácter especialpor laexigencianormativade
administración de personas jurídi­ calidades particulares en el sujeto activo (in t r a n e u s ),
cas. 2.1.E1 delito previsto en el artícu­ por cuanto pueden ser sujetos activos del indicado

704
Libm segunda Piwíe espsá&l
delito únicamente aquellos que guarden relación di­
recta con la persona jurídica, específicamente los que
ejerciendo fundones de administradón o representa-
dón de una persona jurídica (vg. fundador, miembro
del directorio o del consejo de administradón, o del
consejo de vigilanda, gerente, administrador, entre
otros), cometen alguna de las acdones señakdas
como delictivas en k norma penal.
2.2. E1 Código Penal establece de modo taxativo
las características que debe reunir el sujeto activo
a título de autor. La doctrina ha establecido que la
persecución penal respecto a los extraneus, terce­
ros que colaboran en la realización del hecho pu­
nible, no exige en estos las mismas características.
2 .3 . La participación como cómplice en la comi­
sión del delito supone una conducta accesoria
de parte del agente, dependiendo de la existen­
cia de un hecho principal; sin embargo, dicha
accesoriedad puede significar dos tipos distin­
guibles de participación en calidad de cómpli­
ces, de allí que pueda expresarse a través de un
aporte esencial para la realización del hecho pu­
nible en los actos preparatorios o a través de un
simple acto de colaboración; en el primero de
los supuestos estamos ante una participación a
título de complicidad primaria, mientras en el
segundo de ellos la calificación corresponde a la
complicidad secundaria.
2.4. Por su parte, conforme señak Muñoz Conde no
existe ninguna razón para no aplicar, en el caso de
los delitos especiales impropios, las reglas generales
de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito
cometido será el especial y, en virtud del principio
de unidad del título de imputación, mientras todos
los demás responderán por ese delito, aunque no
tengan las cualidadades exigidas en el mismo. Por el
contrario, si el autor es extraneus, el delito cometido
será uno común y los partícipes responderán por el
delito común, cualquiera que sea su consideración
personal. Asimismo, en el caso de los delitos especia­
les propios el particular sólo puede responder como
partícipe del delito especial, pues no existe un delito
que corresponda con el especial.
2.5 . Bajo estas consideraciones, en el caso de la
intervención de terceros que no cuenten con las
particulares características requeridas por el tipo
penal, esta intervención debe tratarse necesaria­
mente bajo los criterios de la participación delic­
tiva establecida en el Código Penal. R.N. N°
3020-2010-PIURA (SPP). <bit.ly/2CnJZR3>
705
Art 198-
2) La subsunción penal de los hechos
en el delito de fraude en la admi­
nistración de personas jurídicas.
3.1.2.E1 delito de fraude en la admi­
nistración de persona jurídica es un
delito especial, que exige para su configuración la
existencia de ciertas características en el sujeto acti­
vo, que, conforme al tipo penal imputado en el caso
de autos, exige ser fundador, miembro del directorio
o consejo de administración o del consejo de vigilan­
cia, gerente, administrador, auditor interno, auditor
extemo o liquidador de k persona jurídica.
3 .1 .3 .Siendo así, en la mayoría de supuestos no
es posible la intervención de un extraneus en el
tipo penal, porque el deber especial sólo le per­
tenece al sujeto activo que tiene una posición
especial -descrita en el tip o- dentro de la perso­
na jurídica. No obstante, de forma excepcional
es posible que un extraneus pueda intervenir en
este tipo penal, lo cual sólo será posible cuando
el tipo penal prevea la posibilidad del extraneus.
3.1.4. En el presente caso, la modalidad prevista
en el numeral ocho del Código Penal prevé la posi­
bilidad de que el uso no sea en provecho del sujeto
activo, sino que sea en provecho de un tercero; por
lo que al prever la norma la posibilidad de que el
tercero intervenga, el aporte que éste realice puede
ser tomado en consideración, pese a que él no ten­
ga la calidad exigida por el tipo penal.
3.1.5. En un plano dogmático nos encontramos
frente a un delito de participación necesaria; este
tipo de delitos se caracterizan porque la inter­
vención del tercero es fundamental para que el
tipo penal pueda Realizarse. La participación ne­
cesaria se encuentra en otros tipos penales como
el delito de peculado a favor de tercero, o el delito
de colusión; delitos en los cuales el sujeto activo
sólo puede ser un funcionario público con un de­
ber especial, pero es necesaria la participación de
un tercero para que el delito sea consumado.
3 .1 .6 . Realizando un análisis exhaustivo de la
imputación, podemos llegar a concluir que esta
no puede ser tipificada como un uso del patri­
monio de la persona jurídica a favor de terce­
ro si se considera que se imputa a Lila Fuentes
Bustamante ser cómplice del delito de fraude en
la administración de personas jurídicas, tipifi­
cado en el artículo ciento noventa y ocho, inciso
ocho del Código Penal, por haber suscrito -en
calidad de cónyuge supérstite y heredera de
Pedro Pablo Turne Turne- como el Gerente de
Art. 198--A Código Penal

la empresa RICMAL Servicios Generales S.R.L.
Gilberto Aguilar Segovia, una transacción ex­
trajudicial de reconocimiento de pago de benefi­
cios laborales e indemnización por accidente de
trabajo con muerte del trabajador Pedro Pablo
Turne Turne, hasta por la suma de trescientos
cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y dos
nuevos soles y setenta y cinco céntimos, suma
que fue cancelada en parte con la trasferencia y
entrega de algunas de las unidades vehiculares-
volquetes y otros- de propiedad de la empresa,
cuya valorización se habría efectuado incluso
por debajo del precio normal del mercado, y con
la cesión de las acreencias y obligaciones que
terceros tenían con la empresa, perjudicando el
patrimonio de la empresa, así como el cese de
sus actividades, verificado el veintitrés de ene­
ro de dos mil ocho en la hoja informativa de la
SUNAT sobre suspensión de actividades.
3.1.7. En efecto, analizando la imputación re­
sulta claro que la conducta imputada no consti­
tuye un uso del patrimonio de la persona jurídi­
ca, .sino constituiría un acto de disposición de
la misma; encontrándonos frente a un acto de
disposición porque el patrimonio de la persona
jurídica ha salido de su esfera patrimonial, para
pasar a la esfera patrimonial de la denunciada;
pues la razón de esta transferencia es la tran­
sacción extrajudicial celebrada entre la denun­
ciada y el Gerente General de la empresa.
3.1.8. A1 no estar frente a un acto de uso, sino de
un acto de disposición, la conducta no puede ser
subsumida en el tipo penal antes mencionado;
pues esta modalidad sanciona exclusivamente el
uso de los bienes, mas no su disposición, en tan­
to, la razón de esta restricción radica en que la
protección del patrimonio de la empresa ante dis­
posiciones indebidas del mismo, ya se encuentra
prevista en otros tipos penales, como es el caso
de la apropiación ilícita o la estafa. R.N. N°
3020-2010-PIURA (SPP). <hit.ly/2CnJZR3>
3) Nulidad de sentencia por no rati­
ficación de pericia. Cuarto: [...],
debemos relievar que dada la natu­
raleza del delito en cuestión, impli­
ca un desmedro patrimonial para
la agraviada, deviene en gravitante la necesidad
de contar con una pericia contable la misma que
dada las exigencias del precitado acuerdo plena-
rio, debe ser objeto de ratificación, conforme lo
exigió el propio Fiscal Provincial en su acusación
fiscal, al solicitar paradójicamente que “a efecto
de evitar futuras nulidades solicitó a su des­
pacho que previamente a la presente acusa­
ción se proceda a ratificar la pericia contable
que se acompaña”: más aún, si en la elaboración
de las “pruebas documentales” que sirvieron para
incoar la acción penal fueron realizadas sin la in­
tervención de los procesados y del representante
del Ministerio Público. Finalmente por así haberlo
ordenado la Sala Penal Superior mediante su re­
solución de fecha nueve de setiembre de dos mil
ocho, al declarar por mayoría nula la sentencia
condenatoria justamente por no haberse verifi­
cado la ratificación pericial. R.N. N° 2213-2010-
LA LIBERTAD (SPT). <bit.ly/2NRpMEt>

A rtícu lo 198°-A Informes de auditoría distorsionados

Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor Interno o
externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones signi­
ficativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele
en su informe o dictamen.0
(*) Artículo incorporado por el Art. 2° de la Ley N° 29307 (31/12/2008).

A rtícu lo 199°. - Contabilidad paralela

El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad pa­
ralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n s t 2 inc. 10. CP. 52y 68; 269. CPP (1991). 143. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Poss/m.

706
Libro seg u n d o : Pimfe sspeeki! Árt 200-

Capítulo Vil
EXTORSIÓN
A rtíc u lo 200°. - Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución
pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica inde­
bida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión
del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los me­
dios para la perpetración del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de co­
m unicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal
funcionam iento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalm eníe
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio ©
ventaja económ ica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancio­
nado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni m ayor de diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de
confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de
la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener
para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u olía
ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación
conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 36, si la violencia o amenaza es cometida:
a) A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.
b) Participando dos o más personas; o,
c) Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obta
de construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo,
perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma.
d) Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción
civil.
e) Sim ulando ser trabajador de construcción civil.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de
cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de
veinte ni mayor de treinta años.
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el su­
puesto previsto en el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se em plea crueldad contra el rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

707
Art. 200 CódigoPenal

d) El rehén adolece de enferm edad grave.

e) Es com etido por dos o más personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctim a.
La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir
sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es m enor de edad o m ayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta cir­
cunstancia.
c) Si la víctim a resulta con lesiones graves o muere durante o como conse­
cuencia de dicho acto.
d) El agente se vale de m enores de edad.***
(*) Artículo modificado por el Art. Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 17. CADH.27. Const. 2 ines. 11,15,24ayh; 200 inc. 1. CP. 151 a 153,201,425. CdePP. 136. CEP. 46.
CC. 1954 y 1969. CJMP. 90 inc. 2. C P P ( 1 9 9 1 ) . 135 y 245. Ley 2 6 6 8 9 . 2 Ley 2 7 4 7 2 . 2 . Ley 27697.Passim.
Ley 2 8 7 6 0 .2 3.

JURISPRUDENCIAS:

1) Diferencias entre delitos de extor­
sión y receptación de vehículos mo­
torizados objeto de delitos de hurto
y robo. 8o. Tradicionalmente, la doc­
trina penal nacional no ha considerado necesario
hacer un deslinde entre modalidades de extorsión
por violencia o amenaza, con formas de receptación,
como el ayudar a negociar los bienes objeto de deli­
tos patrimoniales procedentes del hurto o robo. Al
parecer, la dara incompatibilidad típica de las prác­
ticas receptadoras, con el empleo de medios violen­
tos, toma innecesario y hasta impertinente discutir
dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el con­
trario, los autores nacionales han estimado siempre
oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de
deslinde entre las estructuras y los alcances típicos
de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o
el robo (Cfr. Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal pe-
mano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el
Patrimonio. Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 1983, p. 250 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tra­
tado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos
Contra el Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas,
1995, p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Leccio­
nes de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio.
Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Ju­
rídicas, 2011, p. 268 y ss.; Ramiro Salinas Siccha.
Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Lima:
Grijley, 2010, p. 385 y ss.).
9 o. Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las
líneas de interpretación que ha producido la judi­
catura, en el problema que analizamos, cabe re­
conocer que ella coloca como centro de la discu­
sión interpretativa la exigencia de una presencia
necesaria o no del anuncio expreso de un futuro
mal material, que sufrirá el vehículo motorizado
que fuera hurtado o robado (pérdida definitiva,
destrucción, desmantelamiento, etc.); como
consecuencia del rechazo al requerimiento eco­
nómico indebido que se formula como contra­
prestación para su ubicación o recuperación por
su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que
la doctrina nacional coincide en reconocer que el
contenido concreto de la amenaza, con fines de
extorsión, no tiene otra especificación o condi­
cionamiento que su idoneidad para determinar
la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de
la ventaja económica indebida que se le exige.
Como señala Peña Cabrera: “Con este criterio se
estimará que en el sujeto pasivo en el caso con­
creto, se ha producido el efecto intimidatorio
querido por el autor” (Raúl Peña Cabrera. Trata­
do de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Debtos
Contra el Patrimonio. Ob. cit., p. 466). Por tanto,
pues, muy bien puede consistir ese anuncio ne­
gativo o amenaza en la destrucción, desmante­
lamiento o desaparición total del vehículo que le
fue robado o hurtado a la víctima. El potencial

708
Libro segundo: Parte esperté
perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría
sobre el patrimonio de quien fue la víctima de
tales delitos otorga, a esa forma de amenazas,
una evidente capacidad extorsionadora. El su­
jeto pasivo de esta acción extorsionadora podría
ceder a esa presión psicológica para asegurar la
recuperación de su vehículo y la indemnidad del
mismo. Al respecto, precisa Salinas Siccha: “[...]
la ley no exige que la violencia o la amenaza sea
en términos absolutos; es decir, de característi­
cas irresistibles, invencibles o de gravedad in­
usitada, basta que el uso de tales circunstancias
tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión
concreta, para lograr que la víctima entregue
una ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Sali­
nas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuar­
ta Edición. Ob. cit., p. 363). Obviamente que se
requiere que quien formula esas amenazas debe
de hacerlo seriamente, con finalidad lucrativa
ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuan­
do menos potencial, de disponer o materializar
el suceso negativo que anuncia con su amenaza
sobre el vehículo hurtado o robado, aun cuando
no haya intervenido directamente en la ejecu­
ción de los señalados delitos previos. Roy Freyre
ha destacado esas características de la amenaza
al comentar el delito de extorsión en el Código
Penal de 1924, y señala que ella debe ser “deter­
minada, seria, posible e inminente” (Luis E. Roy
Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte
Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto
Peruano de Ciencias Penales). En consecuencia,
todo anuncio inverosímil o falso no podrán cali­
ficar, por inidoneidad, para la modalidad extorsi-
va que se examina; e, incluso, el engaño sobre la
capacidad de restitución que se atribuye el agen­
te y que pueda convencer a la víctima, y logra de
esta un desprendimiento patrimonial a su favor,
no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa.
10°. En consecuencia, pues, el espacio residual que
quedaría para la asimilación típica de la modalidad
receptadora de ayudar a negociar vehículos roba­
dos o hurtados, tendría que situarse siempre fuera
del empleo de toda forma de amenaza, por parte de
quien contacta y propone vías onerosas de recupe­
ración o ubicación de los vehículos hurtados o ro­
bados. Esto es, se requiere un acto de negociación,
por lo que debe entenderse esta en sentido amplio
y no solo como formas de compraventa, sino como
tratativas bilaterales que involucren al interesado
en la ubicación y recuperación del vehículo objeto
709
Art. 200
del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en
su poder o con quien a este último representa. La
conducta receptadora punible (ayudar a negociar)
requiere, pues, que su autor se ofrezca a mediar o
se manifieste para iguales efectos como un man­
datario de los autores de los delitos previos, ante
el titular legítimo del bien, para proponerle e inter­
cambiarle la ubicación y recuperación de su vehícu­
lo por una contraprestación dineraria ilegal. Igual
posición penal asumirá quien se ofrezca a revender
el vehículo hurtado o robado, y que anteriormen­
te adquirió dolosamente de los autores de tales
delitos precedentes, aunque en este supuesto su
conducta receptadora sería, conforme al tipo penal
alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de
quien “vende”. Ahora bien, tal como lo ha destaca­
do la doctrina, en todos estos casos, lo importante
es que el intermediario o mensajero sea ajeno a la
comisión de los delitos previos y, en tal condición,
proponga o asuma una intervención decidida para
el perfeccionamiento de la devolución o restitución
de los vehículos afectados (Silfredo Hugo Vizcardo.
Lecciones de Derecho Penal. Delitos contra el pa­
trimonio. Ob. cit., p. 200). En ese mismo sentido,
Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo,
páralos casos de “venta” es que “[...] el vendedor del
bien mueble no es el autor del delito precedente,
sino un tercero que no ha participado en aquel deli­
to de donde se obtuvo el bien” (Ramiro Salinas Sic­
cha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición.
Ob. dt., p. 261). Cabe precisar también que para
la determinación de la pena en estos supuestos de
receptación, que al ser los bienes objeto de las accio-
nes negociadoras o de venta en las que interviene el
agente de vehículos automotores, se configura ple­
namente la circunstancia agravante regulada por el
artículo 195 del Código Penal.
11°. Si se tienen presentes las consideraciones y
argumentos expuestos, deben considerarse como
una modalidad del delito de extorsión por amena­
za (artículo 200 del Código Penal), aquellos casos
donde el intermediario que ofrece la ubicación o
recuperación del vehículo hurtado o robado, a
cambio de una contraprestación económica inde­
bida, anuncie que de no aceptarse su oferta, será
destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que,
por consiguiente, cuando no medie la aludida
amenaza y en atención al modo concreto de inter­
vención que asuma el intermediario frente al titu­
lar del vehículo afectado (ayude a negociar su re­
cuperación o procure que se le adquiera por un
Art. 200
precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado
como un delito de receptación agravada (artículos
194 y 195 del Código Penal). A.P. N° 2-2012/C J-
116. <hit.ly/2Q7kfLp>
2) Definidónylos elementos objetivos
y subjetivos. Segundo. [...]. Se trata
de un delito contra el patrimonio de
estructura compleja y que consiste
en obligar a una persona a otorgar al
agente o a un tercero una ventaja económica inde­
bida, mediante violencia o amenaza o manteniendo
como rehén al sujeto pasivo o a otra persona.
Para que se configure deben, pues, concurrir todos
los elementos objetivos y subjetivos del tipo, esto
es: a) El empleo de la violencia o amenaza sobre el
sujeto activo, b ) La acción dolosa de obligar con ta­
les medios al sujeto pasivo a realizar una disposi­
ción patrimonial que lo perjudica, c) La obtención
por el sujeto activo de una ventaja económica inde­
bida. CAS. N° 129-2017-LAMBAYEQUE (SPP).
<bit.ly/2wJtlG8 >
3) Bien jurídico tutelado y tentati­
va. 5.1.- El delito de extorsión es un
tipo penal complejo y pluriofensivo,
pues lesiona tanto el patrimonio
como la libertad y, eventualmente, la
integridad corporal de la persona, de suerte que es­
tos dos últimos bienes jurídicos son un medio para
atacar el patrimonio; que el fin pretendido por el
agente es el lucro y el anuncio de un daño inminen­
te de quien finalmente depende el cumplimiento
de lo exigido es el medio a través del cual se obliga o
exige a la víctima la realización de un acto de dispo­
sición patrimonial.
5.2.-En este delito se admite la tentativa, la cual
existe cuando el sujeto activo ha dado comienzo a la
ejecución del delito por medios de violencia o ame­
nazas sobre la víctima y hasta mientras ésta realice
la disposición patrimonial perjudicial, pero se frus­
tra por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.
Ello significa que desde el momento que es verifica­
do el acto perjudicial en el patrimonio, el delito de
extorsión queda perfeccionado o consumado. R.N.
N° 724-2014-LIMA (SPP). <bit.ly/2QaDrlr>
4) Juicio de tipicidad: delito de extor-
siónyróbo. Segundo: [...], al haber­
se cometido los hechos con la partici­
pación de dos o más personas. En ese
sentido, estando a la forma y circuns­
tancias de la comisión de los acontecimientos, se
llega a establecer que concurren los elementos obje­
710
Código Penal
tivos y configurativos del delito de extorsión, habida
cuenta que los encausados [...], usando como mo­
dos facilitadores la vis compulsiva o intimidación
obligaron con amenazas a la agraviada [...] a hacer la
entrega de ventaja patrimonial económica, consis­
tente en suma de dinero y la compra de un celular.
Que, a diferencia del delito de robo, la acción se con­
suma cuando se produce el apoderamiento en for­
ma ilegítima de un bien mueble, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentra, e igualmente concurren
los medios facilitadores vis compulsiva y vis absoluta,
pero en este caso, el apoderamiento es entendido
como arrebato y posterior huida del agente del deli­
to, usando igualmente la violencia para doblegar la
capacidad defensiva de la víctima, situación que no
concurre en el delito de extorsión, puesto que en
este ilícito el sujeto activo usa la coacción como me­
dio, por lo que el verbo rector es el “obligar a otro”,
de donde se colige que estos delitos son excluyentes
entre sí CAS. N° 145-2010-LAMBAYEQUE
(SPP). <Mt.ly/2wFIQOo>
5) Extorsión como producto de robo
de vehículo. Tercero. [...] el delito
-extorsión, previsto en el artículo
doscientos del Código Penal- cuanto
la responsabilidad penal del imputa­
do Matta Castillo, se encuentran acreditados con
la sindicación de la testigo y las actas de trascrip­
ción de audios en las que se registran las llamadas
extorsivas -tom o I, recabadas en presencia del
representante del Ministerio Público-, realizadas
por el impugnante apodado “Negro Tamba” desde
su teléfono celular número novecientos cuarenta y
cuatro millones novecientos sesenta y dos mil sie­
te, al número novecientos cuarenta y tres millones
ochocientos once mil novecientos once, utilizado
por el personal de la Policía Nacional del Perú, a
cargo de la operación encubierta ejecutada los días
diez y once de mayo de dos mil doce.
Para su materialización, la testigo Vásquez Ro­
mán, en su condición de efectivo policial, se hizo
pasar como hija de la señora Juana García Es­
quives, para realizar la negociación con el extor­
sionados a fin de que se devuelva el vehículo de
placa de rodaje AOF-novecientos nueve, que le
habían robado días antes al agraviado Eduardo
Neysser Blas Arroyo. R.N. N° 287-2014-SA N -
TA (SPT). <bit.ly/2Q4XQON>
6) Extorsión quedó en tentativa.
5 .8 .-[...] el comportamiento de
los encausados [...] consistió en la
Libro segundo: Parte especial
realización de actos idóneos de intimidación
en la víctima con el fin de que está decidiera
realizar el pago de cinco mil nuevos soles [acta
de registro personal e incautación], a favor de
aquéllos, logrando parcialmente su objetivo,
por cuanto si bien las amenazas generaron te­
mor, sin embargo éste no fue suficiente para
lograr que la víctima decidiera entregar la
suma de dinero requerida sin dar aviso a la Po­
licía [ver denuncia policial]; por consiguiente,
los actos realizados por los citados encausa­
dos, no obstante su idoneidad y agotamiento
no generaron el resultado querido, por razo­
nes independientes a la voluntad de los cita­
dos procesados. En estos términos, entonces,
el grado de ejecución del delito de extorsión
quedó en tentativa. R.N. N° 724-2014-LIM A
(SPP). <bit.ly/2QaDr!r>
7) Conducta desarrollada en grado
de tentativa: el agraviado no su­
frió el detrimento de su patrim o-
nio.6 .2 . [...] se advierte que los en­
causados [...] fueron intervenidos
por personal policial, con anterioridad a la entre­
ga del dinero solicitado al agraviado [...] conforme
se ha expresado; consecuentemente, no llegaron a
obtener el beneficio económico requerido, menos
aún, el agraviado sufrió el detrimento de su patri­
monio, por tanto, su conducta se desarrolló en el
iter criminis hasta el grado de tentativa y no como
erróneamente lo configuraron como consumado;
en tal sentido, corresponde encuadrar debida­
mente la conducta imputada, esto es, en el delito
de extorsión en grado de tentativa; tal variación
no vulnera el derecho de defensa de los encausa­
dos, en tanto, sólo se está procediendo a encua­
drar debidamente sus conductas, adecuándolo de
consumado a tentativa; además, se debe puntua­
lizar que se mantiene la homogeniedad del bien
jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos
y las pruebas, en resguardo de sus derechos fun­
damentales. R.N. N° 1295-2012-LIMA (SPP).
Artículo 201°.- Chantaje
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar
un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente © a un
tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo © l© deter­
mina a comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinc©
días-multa.
711
Art 201
<bit.ly/2wNkxlO>
8) Absolución: durante el ju icio oral no se han ac­
tuado medios probatorios que acrediten su parti­
cipación en el mencionado delito. OCTAVO: [...] la
responsabilidad penal de los procesados [...], como
coautores del delito de Extorsión, en grado de ten­
tativa; durante el juicio oral no se han actuado me­
dios probatorios que acrediten su participación en
el mencionado delito. En efecto, no obra prueba de
cargo suficiente para acreditar un aspecto medular:
El concierto delictivo, y con ello, la coordinación de
las acciones extorsivas y el reparto funcional de ro­
les, en pos de lograr la disposición patrimonial. Sólo
de esta manera se hubiese logrado probar, de parte
de los citados imputados, alguna intervención puni­
ble en el delito. Es de insistir, que no basta la mera
enunciación de conclusiones orientadas a establecer
la culpabilidad, si es que, previamente, no se ha desa­
rrollado el esquema de producción de la prueba in­
diciaría, esto es, la acreditación del hecho base, y si a
partir del mismo, es posible inferir, razonablemente,
sin algún curso causal alternativo, el hecho conse­
cuencia [delito]. Esta exigencia no fue cumplida por
la Sala Penal Superior, habiéndose limitado a señalar
que los coencausados necesariamente tuvieron que
desarrollar conductas y acciones mtimidatorias en
perjuicio del agraviado (...) ya que se ha acreditado
que los actos extorsivos también se originaron luego
que dichos acusados se integraron a la organización
criminal (...) [Rubro: Valoración integral de la prueba
aportada, fundamento noveno]. Este, fundamento,
sin embargo, no constituye una justificación adecua­
da para sus tentar la responsabilidad penal de dichos
procesados. El criterio utilizado carece de racionali­
dad y vulnera un estándar mínimo de motivación.
En tal sentido, la condena impuesta a los coimpu­
tados, por el delito de Extorsión, debe ser revocada,
y reformándola, corresponde absolvérseles de la
acusación fiscal, por el delito de Extorsión, en grado
de tentativa, en agravio de la persona ya menciona­
da. R.N. N° 756-2016-ÜJMA (SPP). <bit.fy/2Q-
cH1BM>
Art. 202! Código Penal

CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 4. (2°párr.), 7,11,15,24 a y h; 200 inc. IC C . 5,14 ,1954y 1969. CPP (1991). 245.' Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Absolución: no se probó q u e dicha telefónicamente a la agraviada- con la referencia

línea telefónica le pertenecía a im­
putado. CUARTO. Que la agraviada
expresó que el primero de julio de
dos mil ocho recibió a horas cuatro de la tarde, cua­
tro llamadas telefónicas a su celular por el celular
del acusado; amenazas que se repitieron telefóni­
camente los días dos y tres de julio de dos mil ocho.
Agrega que el imputado la llamó en varias oportu­
nidades por la mañana del día cuatro de julio de dos
mil ocho desde teléfonos públicos. El policía Esta­
nislao Ever Villegar Farfán declaró que participó en
la intervención del procesado con motivo de la de­
nuncia de la agraviada y que escuchó las amenazas
del acusado de perjudicarla -este último llamaba
de que habían tenido una relación sentimental y
que se lo comunicaría a su esposo.
No obstante que el imputado expresó que conoce
a la agraviada, que tuvo una relación sentimental
con ella, que ésta lo citaba para pagos en la Mu­
nicipalidad de San Martín de Porres -datos úl­
timos no corroborados, pues la prueba testifical
descalifica esa versión-, lo central es que niega
haber chantajeado a la agramada [así como con­
frontación]; y, especialmente, que las referencias
telefónicas afirmadas por la agraviada y el poli­
cía ya citado, están desvirtuadas con los reportes
de la empresa Telefónica. R.N. N° 1262-2013-
LIMA (SPT). <bit.ly/2wLAlSL>

Capítulo VIII
USURPACIÓN

A r t í c u l o 2 0 2 °, - Usurpación
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos del mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total
o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un de­
recho real.
3. El que, con violencia o am enaza, turba la posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en au­
sencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de
quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto
sobre las personas como sobre los bienes.1**
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30076 (19/08/2013).
CONCORDANCIAS:
DUDH. 17. C o n s t . 2 ines. 9,11,16,22y24hy70.CP. 159,446. C P P (1991). 143. CC. 896,920,921,924 y 943.
D. Leg. 3 1 2 .7.D. Leg. 653. 77. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien jurídico protegido y sujeto pasivo. 3.4. tegido es la posesión que implica el ejercicio de
[...], en el delito de usurpación el bien jurídico pro- hecho de uno o más poderes inherentes a la pro-

712
Librosegundo: Parte especial
piedad, a fin de usar o disfrutar un
bien. Cabe mencionar la definición
de posesión que refiere nuestro or­
denamiento jurídico está señalado
en el artículo 896° del Código Civü: “La posesión es
el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a
la propiedad". Y, dentro de los efectos de la posesión
señala la existencia de una posesión precaria la cual es
amparada en el artículo 911° del Código Civil: “La
posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido”. Asimismo, es ne­
cesario explicar que el sujeto pasivo en este delito
es aquel que se encuentra en posesión directa del
inmueble, en ese sentido el poseedor debe osten­
tar la tenencia del bien inmueble al momento del
hecho delictivo, sin que sea relevante el título que
pueda tener sobre él, en caso de tratarse de pose­
sión ilegítima o posesión precaria también está
amparada por el derecho penal no pudiendo ser
privado el poseedor del inmueble sino por la vía
lícita. R.N. N° 2477-2016-LIM A (SPP). <bit.
ly/2Cp9cKl>
2) Bien jurídico protegid o y ám bito
de protección de la norma. DÉ­
CIMO OCTAVO: Que la fuente
legislativa del tipo de usurpación
se encuentra estipulado en el artículo 181 del
Código Penal Argentino, que prescribe “1. Que
por violencia, amenazas, engaños, abusos de
confianza o clandestinidad despojare a otro, to­
tal o parcialmente, de la posesión o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre él, sea que el despojo se pro­
duzca invadiendo el inmueble, manteniéndose
en él o expulsando a los ocupantes.”
DÉCIMO NOVENO: Que el bien jurídico pro­
tegido, referido a la tutela del patrimonio, con
este término se alude, en general, al conjunto de
bienes pertenecientes a una persona natural o ju­
rídica, o afectos a un fin, y que son susceptibles
de estimación económica. En concreto, en el de­
lito de usurpación “Lo que se protege en forma
concreta el uso y disfrute de los derechos reales,
esencialmente la posesión, que se ve mermada y
atacada cuando la víctima es sacada del bien in­
mueble.” Asimismo Donna señala: “El bien jurí­
dico -la propiedad- no se protege solo en relación
al título de dominio del inmueble o en referencia
al derecho real, sino también en relación al hecho
de la tenencia, posesión o cuasi posesión a que el
titulo confiere el derecho, o de la tenencia o po­
713
Art. 202 -
sesión ejercida sin título que dé derechos a ellos”,
en consecuencia, este se da cuando se desplaza al
sujeto pasivo y se impide que realice actos pro­
pios de la ocupación que venía ejercitando. Que
la particular conducta contenida en el inciso 2), la
violencia, implica también el ataque a la libertad
personal, la vida, el cuerpo y la salud de los ocu­
pantes del bien inmueble, por lo que habría que
identificar un bien jurídico complejo.
VIGÉSIMO: Dentro del ámbito de protección de
la norma, se protege la posesión, entendida como
el estado de hecho, consistente en mantener el
dominio de tacto sobre la totalidad o una parte del
bien inmueble, el despojo viene a ser su negación,
entendida como el estado de desposesión del bien
inmueble; esto es, como la posibilidad de ejercer el
dominio sobre un bien poseído legítimamente. Y
la conducta típica, de despojo, tiene entonces por
finalidad, prohibir el desposeer del dominio de he­
cho sobre el bien inmueble, pero entendiendo que
la desposesión, al igual que la posesión en un esta­
do de hecho, que se expresa en un período de
tiempo, y no en un momento específico. Lo que
busca proteger por ende es la capacidad de ejerci­
cio y goce sobre el bien inmueble. Por tanto, el
ámbito de protección de la norma se extenderá
tanto tiempo como se mantenga el estado de des­
posesión. En este sentido “El despojo mediante
violencia física se da cuando la ocupación del in­
mueble es adquirida o mantenida por vías de he­
cho”, siendo que implica una doble consecuencia:
Que el tenedor del bien, debe resultar desplazado
y, por otro lado, que el usurpador debe haber rea­
lizado esa exclusión por medio de actos que lo ha­
biliten a permanecer en la ocupación del predio,
en este caso mediante la violencia que se da sobre
las personas y las cosas. [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. CAS. N° 458-2015-CAJAMARCA
(SPP). <bit.ly/2LXjxgA>
3) Las conductas violentas realiza­
das para despojar de la posesión
al sujeto pasivo, se hace exten ­
siva no solo a la persona simo
también a los bienes. QUINTO. Precisado ello,
se debe puntualizar que se entiende por despojo
en la redacción del tipo penal, esto es, aquella ac­
ción por la cual el agente despoja, quita, arrebata,
desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un
derecho real del sujeto pasivo. Es así que a nivel
jurisprudencial se ha establecido que lo punible
en la comisión del delito de usurpación no es la
Art 202e
propiedad, sino el despojo de la posesión en forma
violenta o con la utilización del engaño o la astucia
o el que altera linderos o los destruye o también el
que turbe la posesión, presupuestos a que se re­
fiere el artículo doscientos dos del Código Penal
vigente y que constituyen elementos objetivos del
tipo penal en referencia.
SEXTO. La violencia, conocida también como vis
absoluta, vis corporales o visphisica, está represen­
tada por la fuerza material que actúa sobre la víc­
tima o sobre las cosas, esto es, que el agente recu­
rre al despliegue de una energía física para vencer
con ella, por su poder material, la voluntad opues­
ta de la víctima, así como para destruir objetos
que dificultan la penetración invasiva para el des­
pojo. En ese sentido, incluso, antes de la modifica­
toria introducida por la Ley N° 30076, el empleo
de la violencia también alcanzaba a las cosas, con­
forme se advierte del pronunciamiento realizado
por este Supremo Tribunal, cuando señaló lo si­
guiente: “[Si] lo que se busca criminalizar median­
te la tipificación del artículo doscientos dos, del
Código Penal, son conductas violentas realizadas
para despojar de la posesión al sujeto pasivo, el
restringir el medio comisivo a la persona física
que posee el bien inmueble no armoniza con la fi­
nalidad de la norma, pues permitiría que aquel
que destruye las puertas o seguros del acceso al
inmueble para despojar de la posesión del mismo
quede fuera del alcance punitivo de la norma pe­
nal, cae en el absurdo de no considerar como parte
para el despojo de la posesión a quien destruye la
puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc.,
bajo el pretexto de que la violencia para despojar
de la posesión solo puede ser ejercida contra las
personas” . Por lo tanto, este Supremo Tribunal
considera que debe entenderse que aún antes de
la modificatoria legislativa, la violencia a la que
hace referencia los numerales dos y tres, del artí­
culo doscientos dos, del Código Penal, puede ser
ejercida contra las personas como contra los bie­
nes integrantes del inmueble, de modo que con
dicho accionar se despoje de la posesión del mis­
mo; siendo esto así, es evidente que una aplicación
restringida del término “violencia” resultaría arbi­
traria. Aunado a ello, en aras de establecer la uni­
ficación de criterios que guarden relación con las
posturas adoptadas en las distintas Cortes Supe­
riores del país, este Supremo Tribunal, es del pare­
cer que la violencia del agente infractor puede ser
ejercida contra los bienes o la persona, y que no
714
Código Penal
necesariamente debe encontrarse presente el
agraviado para que se configure el delito, siendo
que el caso materia de análisis la violencia se dio
contraías cosas; en ese sentido, no cabe distinguir
donde la ley no distingue. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 233-2013-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2oGq71A>
4) La violencia ejercida debe ser
contra personas y contra objetos
o cosas integrantes del inmueble.
4.9. En este orden de ideas, si lo
que se busca criminalizar mediante la tipifica­
ción del artículo doscientos dos del Código Penal
son conductas violentas que turben la posesión,
el restringir el medio comisivo a la persona física
que posee el bien inmueble no se condeciría con
la finalidad de la norma pues permitiría que
aquel que destruye los accesos o seguros para el
acceso del inmueble para turbar la posesión del
mismo quede fuera del alcance punitivo de la
norma penal, cayendo en el absurdo de no consi­
derar como turbador de la posesión a quien des­
truye la puerta de ingreso, el candado, las cerra­
duras, etc. Su pretexto que la violencia que turba
la posesión solo puede ser ejercida contra las
personas. Consecuentemente, debe entenderse
que aun antes de la modificatoria por la vía legis­
lativa, la violencia a la que hace referencia el inci­
so tres del artículo doscientos dos del Código
Penal puede ser ejercida tanto contra personas
como contra objetos o cosas integrantes del in­
mueble de modo que se turbe la posesión del
mismo. [PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS.
N° 273-2012-ICA (SPP). <bit.ly/2CumS6a>
5) Delimitación de los alcances in­
terpretativos de la configuración
del inciso 2, del artículo 202°, del
Código Penal: violencia a que se re­
fiere el delito de usurpación debe
recaer sobre la persona o contra los bienes del
agraviado. 4.1. En el presente caso, se le imputa
a Ernesto David Gamboa Dios, en su calidad de
Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Contralmirante Villar, la comisión de los delitos
de abuso de autoridad, en agravio de Aurelia Acuña
Suárez y del Estado-Municipalidad Provincial de
Contralmirante Villar y Usurpación, en agravió de
Aurelia Acuña Suárez, en relación a que el día vein­
tinueve de abril del dos mil diez, siendo las ocho
horas con treinta minutos, con apoyo de efectivos
de serenazgo y con presencia de la Notaría de la
Libro segundo: Parte especié
Provincial de Contralmirante Villar, se constitu­
yó en el inmueble ubicado en la avenida Grau N°
524-Zorritos, ordenando el descerraje e ingresan­
do para, según manifiesta, recuperar un “local mu­
nicipal abandonado”, disponiendo que los bienes
que se encontraban al interior del inmueble sean
guardados en la cochera municipal de la Munici­
palidad Provincial de Contralmirante Villar, bienes
de propiedad de la agraviada Aurelia Acuña Suárez,
quien era posesionaría del inmueble en mérito a
un contrato de alquiler con la comuna con una an­
tigüedad de doce años aproximadamente y pese a
tener conocimiento de su domicilio real nunca reci­
bió notificación alguna sobre la acción realizada.
4.2. Conducta que es subsumida por la parte
acusadora en el inciso 2, del artículo 202 del
Código Penal, que al momento de la realización
de los hechos materia de imputación rezaba:
“Artículo 202.- Será reprimido con pena privati­
va de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de
un inmueble, destruye o altera los linderos
del mismo.
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o
abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesión o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la
posesión de un inmueble”.
4.3. En el presente caso, debemos establecer si
el tipo penal de usurpación, contemplado en el
inciso 2, del artículo 202 del Código Sustantivo,
contempla como medio comisivo la violencia
ejercida sobre los bienes y las personas o única­
mente contempla a las personas como pasibles
de recibir la violencia, para la configuración del
despojo del derecho de posesión, tenencia o
ejercicio de un derecho real sobre el inmueble.
4.4. Siendo así, este Supremo Tribunal precisa­
rá conceptos relativos al tipo penal de usurpa­
ción; en primer lugar, el bien jurídico tutelado
es el pacifico y tranquilo disfrute de un bien
mueble, entendido como ausencia de pertur­
bación en el ejercicio de la posesión o de cual­
quier otro derecho real sobre el mismo, en este
último caso, siempre implica que la víctima esté
en posesión del inmueble. Si no hay posesión o
simple tenencia comprobada objetivamente no
hay delito de usurpación; asimismo, debe tener
715
Art. 202
presente que: a) el sujeto activo, puede ser cual­
quier persona, incluso el verdadero propietario
del bien inmueble, en el supuesto que haya en­
tregado en posesión de su inmueble a un terce­
ro y después haciendo uso de los medios típicos
de usurpación despoja o perturba el tranquilo
disfrute de aquel tercero sobre el inmueble; b)
el sujeto pasivo, puede ser cualquier persona
con la única condición que al momento de la
ejecución del delito, esté gozando de la posesión
mediata o inmediata o tenencia del inmueble o
en su caso, gozando del ejercicio normal de un
derecho real, lo cual implica necesariamente po­
sesión o tenencia sobre el inmueble ; c) la acción
típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido
de quitar, de sacar de la ocupación de impedir
la ocupación del inmueble total o parcialmente,
por parte del sujeto pasivo; puede darse, por
consiguiente, desplazando al tenedor, poseedor
o ejercitador del derecho real que se trate, del lu­
gar que constituye el inmueble u oponiéndose a
que aquél continúe realizando los actos propios
de su ocupación, tal como los venia ejecutando;
pero para que la acción de despojo resulte típica
tiene que perpetrársela por alguno de los me­
dios taxativamente enunciados en la ley. Uno
de los medios para consumar el despojo es la
“violencia” o fuerza física que el agente desplie­
ga sobre las personas para vencer la resistencia
que oponen o impedir la que pueden oponer a
la ocupación que aquél procura, pero también
comprende la fuerza que despliega sobre los
bienes que le impiden o dificultan la penetra­
ción invasiva o el mantenimiento de su ocupa­
ción exclusiva (p. ej. cambiar las cerraduras).
4.5. Dicha opinión es compartida por los Jue­
ces del distrito judicial de Moquegua, quienes
en el Pleno Jurisdiccional distrital de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua, realizado
el 21 de junio de 2005, incluso sostuvieron
que: “la violencia también puede darse sobre
las cosas que posee la víctima aun cuando en
el momento del despojo este no se encuentre
presente, pues la violencia en estos casos está
constituida por los actos que realice el agente
para evitar que la víctima recobre su posesión
(...), y sostener lo contrario equivaldría a que el
agente busque el momento propicio en que la
víctima no se encuentra presente para realizar
el acto de desposesión, con lo cual se produciría
la impunidad permanente del delito”.
Art. 202!
En la misma línea, los señores Jueces Superio­
res, que participaron en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Penal, que se realizó en la ciudad de
Arequipa, el 17 de noviembre del 2012, conclu­
yeron que una interpretación sistemática del
artículo 202, inciso 2 del Código sustantivo, re­
feridos a los delito contra el Patrimonio, infor­
ma que los actos de violencia se puede dar tanto
sobre la persona como sobre la cosa, asimismo
que la realidad social informa que el delito de
usurpación se produce en noventa por ciento
de los casos cuando el posesionario o tenedor
del inmueble no se encuentra presente. Añade,
que una cabal interpretación del principio de
prevención especial y general exige decisiones
judiciales con mensajes sociales claros que se
orientan a disuadir el delito de usurpación que
tiene un índice elevado en la realidad social. A
mayor abundamiento, sostienen que si el legis­
lador hubiera querido excluir la violencia contra
los bienes en la usurpación en la modalidad de
despojo, hubiera utilizado la frase “violencia
contraías personas”, tal como lo consignó en el
artículo 188 del Código Penal. Además, se indi­
có que la fuente del artículo 202 del Código Pe­
nal peruano es el Código Penal argentino, cuya
doctrina y jurisprudencia pacíficamente acepta
que la violencia puede ser sobre las personas
y las cosas, finalmente, sostiene que dicha in­
terpretación es acorde con los principios de le-
sividad y fragmentariedad, toda vez que: i) lo
que ocurre en la realidad, da cuenta que la gran
mayoría de usurpaciones en el Perú empiezan
con una agresión sobre la cosa; ii) El principio
de taxatividad, pues el legislador no ha exigido
que se encuentre presente en el inmueble el po­
sesionario, incluso el mismo principio de lesi-
vidad, se ve desbordado con este accionar, por
la violencia sobre la cosa genera concurso de
delitos, como daños, lesiones, incendio y otros
estragos, entre otros. Es más, acredita una ame­
naza sobre la salud y tranquilidad a la persona,
no se va esperar una lesión corporal, para recién
considerar vulnerado el principio de lesividad.
4 .6 . En ese sentido, si lo que se busca criminali­
zar mediante la tipificación del artículo 202 del
Código Penal, son conductas violentas realizadas
para despojar de la posesión al sujeto pasivo, el
restringir el medio comisivo a la persona física
que posee el bien inmueble no armoniza con la
finalidad de la norma, pues permitiría que aquel
716
Código Penal
que destruye las puertas o seguros del acceso al
inmueble para despojar de la posesión del mismo
quede fuera del alcance punitivo de la norma pe­
nal, cae en el absurdo de no considerar como par­
te para el despojo de la posesión a quien destruye
la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras,
etc., bajo el pretexto de que la violencia para
despojar de la posesión solo puede ser ejercida
contra las personas. Por lo tanto, este Supremo
Tribunal considera que debe entenderse que aún
antes de la modificatoria legislativa, la violencia
a la que hace referencia el inciso 2, del artículo
202 del Código Penal, puede ser ejercida contra
las personas como contra los bienes integrantes
del inmueble de modo que con ella se despoje de
la posesión del mismo.
4 .7 . Finalmente, en el caso que nos ocupa, el
Tribunal de Apelación de Tumbes afirma que el
empleo de la violencia debe estar orientada ha­
cia la propia víctima, a fin de doblegar su volun­
tad, es decir que la violencia a la que alude el
artículo 202 del Código Penal debe ser entendi­
da como la violencia física empleada sobre las
personas, para anular la capacidad de decisión y
resistencia de la víctima o de las víctimas; por
tanto, sostiene que el encausado al emplear vio­
lencia física contra la cerradura de la puerta del
local, no se enmarca dentro de los alcances del
delito de usurpación, contenido en el artículo
202, inciso 2 del Código Penal, por lo que sobre­
seyó la causa. Ello implica que el Juzgador de
Segunda Instancia, no consideró como violen­
cia empleada para despojar de la posesión del
inmueble el que se rompiera la cerradura del
inmueble, lo cual importa una errónea inter­
pretación del inciso 2, del artículo 202 del Códi­
go Sustantivo, por lo tanto, resulta necesario
casar la sentencia recurrida. [PRECEDENTE
VINCULANTE]. CAS. N° 259-2013-TUMBES
(SPP). <hit.ly/2NLGKE6>
6) La violencia en el delito de usur­
pación por turbación de la po­
sesión, se ejerce tanto sobre las
personas como sobre las cosas.
Décimo. Esto es así también en el ordenamien­
to jurídico nacional, pues como señaló el Pleno
Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, realizado el veintiuno de
junio de dos mil cinco: “la violencia también pue­
de darse sobre las cosas que posee la víctima, aun
cuando en el momento del despojo esta no se en-
Libro segundo: Parte especial
cuentre presente, pues la violencia en estos casos
está constituida por los actos que realice el agente
para evitar que la víctima recobre su posesión (...)
sostener lo contrario equivaldría a que el agente
busque el momento propicio en que la víctima no
se encuentra presente para realizar el acto de des­
posesión, con lo cual se produciría la impunidad
permanente del delito”, criterio que se aplica a la
turbación de la posesión.
Décimo primero. A mayor abundamiento, la Ca­
sación número doscientos setenta y tres-dos mil
doce-Ica, del veintinueve de mayo de dos mil cator­
ce, estableció como doctrina jurisprudencial que el
restringir el medio comisivo a la persona física que
posee el bien inmueble no es acorde con la finalidad
de la norma pues permitiría que aquel que destruye
los accesos o seguros para el acceso del inmueble
para turbar la posesión del mismo quede fuera del
alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el
absurdo de no considerar como turbador de la pose­
sión a quien destruye la puerta de ingreso, el canda­
do, las cerraduras, etc. So pretexto que la violencia
que turba la posesión sólo puede ser ejercida contra
las personas. Consecuentemente, debe entenderse
que aún antes de la modificatoria por vía legislativa,
la violencia a la que hace referencia el inciso tres del
artículo doscientos dos del Código Penal puede ser
ejercida tanto contra personas como contra objetos
o cosas integrantes del inmueble de modo que se
turbe la posesión del mismo. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 56-2014-AYACUCHO
(SPP). <bit.ly/2PDQS2s>
7) Actos de punibilidad del delito
de usurpación. Cuarto. [...]; que,
respecto al delito contra el patri­
monio en la modalidad de usurpa­
ción, es de tener en cuenta que la acción típica
consiste en despojar, lo cual tiene un sentido de
quitar, de sacar de la ocupación o impedir la
ocupación del inmueble total o parcialmente,
por parte del agraviado, lo que puede darse des­
plazando al tenedor, poseedor o ejecitador del
derecho real de que se trate, del lugar (terreno)
que constituye el inmueble u oponiéndose a que
aquél continúe realizando los catos propios de
su ocupación tal como los venía ejecutando;
empero, para ser típico, el despojo debe estar
signado por la finalidad de permanecer en el in­
mueble ocupándolo; que desde esta identifica­
ción conceptual el acto punible se configura
cuando el despojo se practica contra quien de­
717
Art. 202g
tenta la posesión o tenencia de un bien inmue­
ble utilizando para ello la violencia, amenaza o
abuso de confianza [...]. R.N. N° 1933-2010-
LIMA (SPT). <bit. ly/2PK]Spl>
8) La posesión como elemento obje­
tivo del tipo. Séptimo. [...]: i) Si
bien el proceso civil por interdicto
de retener les reconoce la posesión
del inmueble, esto es a partir de la
comisión del delito; es decir, ellas tienen la pose­
sión, para la sede civil, a partir del treinta y uno de
enero de dos mil ocho, por lo que este dato solo
acredita que estas tienen la posesión a raíz de la
comisión del ilícito, lo que no desvirtúa los cargos en
su contra, ii) La violencia, como señala la sentencia
de segundo grado, es posible por las características
especiales de la comisión de este ilícito, que se ejerce
sobre los objetos materiales; pues lo que busca prote­
ger este tipo penal es la posesión, bien jurídico que se
vulnera mediante este medio comisivo, sea contra
las personas o las cosas, pues con esta el sujeto activo
logra vencer las resistencias que el agraviado a pre­
visto frente a la posible ocupación de su inmueble,
iii) Este tipo penal protege la posesión, no la propie­
dad, y en el proceso se acreditó que se vulneró la po­
sesión que ostentaba el agraviado, iv) Las recurren­
tes no acreditaron que el procesado haya sido
condenado por delito de falsificación y tampoco se
ubica la sentencia que acredite ello de la revisión del
expediente. R.Q. N° 1028-2012-APURÍMAC
(SPT). <bit.fy/2Q6Nqyc>
9) En los delitos de usurpación, las
personas jurídicas ejercen su de­
recho de posesión a través de sus
órganos de gobierno. TERCERO:
[...] la posesión ejercida por la persona jurídica
sobre un inmueble se manifiesta a través de sus
órganos de gobierno -Gerencia, Directorio, Junta
Directiva o cualquier órgano de administración
autorizado para ello-, pues en sentido fenomeno-
lógico las personas jurídicas no tiene capacidad de
ejercer la posesión, de manera que su actuar pose­
sorio está mediatizado; que, siendo así, se habría
vulnerado la tutela jurisdiccional efectiva al con­
denar al encausado [...] por delito de usurpación
en agravio de la persona jurídica a quien represen­
ta legalmente, pues resultaría incoherente que un
órgano de gobierno despoje a la persona jurídica
de la posesión que ésta ejercer a través de di­
cho gobierno [...]. R.Q. N° 1167-2009-LIM A
(SPP), <bit.ly/2FJhsoA>
Art. 202
10) Ausencia del elemento objetivo
del tipo. Cuarto. [...], la prueba
actuada demostró que entre los
protagonistas de este proceso pe­
nal medió una relación convivencial -véase
constatación policial y declaración instructiva-
fijando su lugar de residencia (hogar de hecho)
en el predio sub materia y que producto de la
misma no sólo surgieron desavenencias entre
ambos, sino que el citado agraviado llegó a agre­
dir a la encausada [...], lo cual se constató con
los actuados, que, de esta forma, es a raíz de
estos problemas que la encausada y su madre
procedieron, una vez que el agraviado saliera, a
cambiar la chapa de la puerta de acceso a su
bien inmueble con el fin de evitar siguiera aco­
sando y agrediendo a la primera; por ende, es­
tando a la descripción típica del delito de usur­
pación antes glosada no se advierte que las
citadas imputadas hayan despojado del bien
inmueble al agraviado utilizando violencia,
amenaza o abuso de confianza [...]. R.N. N°
1933-2010-LIM A (SPT). <bit.ly/2PKjSpl>
11) La posesión directa como elemen­
to estructural del tipo penal. 4.1.
Es de precisar, que para que se confi­
gure el delito de usurpación, el suje­
to pasivo debe encontrarse en posesión directa con
el inmueble, esto es, el poseedor debe ostentar la
tenencia del bien inmueble al momento del hecho
delictivo, sin que sea relevante el título que pueda
tener sobre él [posesión legítima o ilegítima-preca-
ria]. En esa línea, los agraviados en el presente caso
gozaban del derecho de posesión ilegítimo-precario
[una parte del kilómetro 14.5 al momento de los
hechos], pues conforme el auto de amparo de la
Jefatura de Minería de Lima, que autoriza las Acti­
vidades Mineras del Denuncio Minero Padre “Fray
Urraca”, cuyo titular era el agraviado José [...], des­
de el veintiocho de diciembre de mil novecientos
noventa, la misma que fue inscrito a la Superin­
tendencia Nacional de Registros Públicos, confor­
me la copia certificada de la ficha de Inscripción
Registra!; siendo, posteriormente, transferido al
señor Froilán [...], quien estuvo continuando esta
actividad hasta el veintiséis de abril del dos mil dos,
fecha en que se declara la caducidad del derecho mi­
nero Padre “Fray Urraca” conforme al certificado N°
02250-2003-INACC-AUDA del Registro Nacional
de Concesiones y Catastro Minero del Ministerio
718
Código Penal
de Energía y Minas; si bien se indica que esta acti­
vidad de extracción minera ya había culminado, sin
embargo los agraviados trabajadores de la empresa
gozaban del uso y disfrute de este terreno ubicado
en el kilómetro 14.5 de la carretera de Cieneguilla
-sector alto- amparándose en que el titular de esta
concesión mantenía una deuda por prestaciones
laborales con ellos.
4.2. Acotado lo anterior -ocupación precaria de
los agraviados-, se tiene que establecer la respon­
sabilidad o no de los recurrentes. En el presente
caso, la imputación se centra en actos de usurpa­
ción efectuados en agravio de los posesionarios de
la concesión minera Padre “Fray Urraca” durante el
mes de agosto del año dos mil ocho y proseguidos
el veinticinco de marzo de dos mil nueve -confor­
me la acusación fiscal-; sin embargo, se debe preci­
sar, conforme alas sindicaciones de los agraviados,
que los hechos usurpatorios acaecieron el veinti­
cinco de setiembre de dos mil ocho -pues no existe
constatación de actos usurpatorias en el mes de
agosto-; en ese sentido, si bien las encausadas [...],
señalaron haber tomado posesión, conjuntamente
con [...], de las tierras eriazas ubicadas a la altura
del kilómetro 13.5, margen izquierda de la carre­
tera Lima-Cieneguilla; empero, dicha posesión fue
de forma pacífica y en lugar descampado -en los al­
rededores de los inmuebles poseídos por los agra­
viados-, conforme se acredita con el acta de consta­
tación fiscal del veintiocho de setiembre de dos mil
ocho, suscrita por la Fiscal Adjunta Provincial [...],
Mayor FAP [...] [en calidad de agraviado], Capitán
PNP [...] [en calidad de presidenta de la Asociación
Vivienda “Artesanal Shalon”] donde se señala que
en el lugar antes descrito existe presencia de ocho
módulos de madera rústico, así como convivencia
pública y pacífica de personas; asimismo, obra la
constatación policial del veinticinco de septiembre
de dos mil ocho, solicitado por el Mayor FAP [...],
[por ser a la fecha dichos terrenos propiedad de la
FAP], en la cual se constató ocho módulos de palos
y esteras, señalando María [...], que el mencionado
terreno había sido solicitado ala Superintendencia
Nacional de Bienes Nacionales y que la documen­
tación estaba en trámite.
4.3. [...]; en ese sentido, al no haberse encontra­
do los agraviados en posesión directa con el in­
mueble al momento del hecho delictivo, no se
configura el ilícito de usurpación atribuido a los
encausados el día veinticinco de setiembre de
Ubi’c m m ifro : í\w hí! ccpedd
dos mil ocho, en agravio de los posesiónanos de
la concesión minera Padre “Fray Urraca”; más
aún, si tampoco obra en autos elementos proba­
torios que evidencien actos de usurpación algu­
no el quince de marzo del dos mil nueve. R.N. N°
2477-2016-LIMA (SPP). <hit.ly/2Cp9cKI>
12) La violencia como elemento de
tipicidad. Quinto: Que, del análi­
sis realizado se advierte que el
tema propuesto [establecer cuál es
la forma de violencia sobre las cosas que tipifica
el delito de usurpación; esto es, si es necesario la
presencia del agraviado para la consumación del
ilícito o también se configura dicho tipo penal
cuando la víctima se encuentra ausente del in­
mueble], no presenta divergencias de tipo aplica-
tivo, pues según la doctrina la violencia a la que
hace mención el inciso dos del artículo doscien­
tos dos del Código Penal importa el uso de la
fuerza física suficiente por parte del agente para
poder desocupar al poseedor al tenedor del bien
inmueble que pretende ocupar, vis absoluta que
recae sobre los bienes jurídicos personalismos
de la víctima, esto es, la libertad personal y su
integridad física, debe tratarse del despliegue de
una fuerza muscular lo suficientemente idónea
como para poder reducir al máximo los mecanis­
mos de defensa del sujeto pasivo, en el sentido
de poder neutralizarla y así poder ocupar el bien,
en tal sentido, cabe indicar que incluso lo ex­
puesto por el recurrente en su recurso de casa­
ción, no guarda coherencia con los hechos fijados
por el Organo Judicial en dos instancias, pues en
el expediente principal, el Juzgador ha dejado
(establecido que resulta irrelevante entrar al
análisis respecto a que si hubo o no violencia so­
bre la víctima o sobre las cosas, pues después del
análisis realizado ha considerado que ni lo uno ni
lo otro se ha verificado en el presente caso, en
efecto, en la sentencia de primera instancia se ha
dejado establecido, lo siguiente: “...en cuanto a la
violencia alegada porel Ministerio Público no se
ha acreditado que la ocupante Martina León
Chauca haya sido objeto de violencia física, toda
vez que no se ha cumplido con adjuntar la eva­
luación médica correspondiente; asimismo, no
se ha acreditado de manera alguna los daños oca­
sionados para lograr el ingreso al inmueble...”, lo
que ha sido corroborado por el Superior Jerár­
quico; en tal sentido, deviene en inatendible el
719
Art_2©2-
agravio expuesto por el recurrente. CAS. M°
313-2011-AREQUIPA (SPP). < h it.¡y /2 C u -
piTg>
13) A tipicidad de la conducta que
justifica proceder de su abso­
lución. Cuarto. [...], resulta in­
discutible que lo que ha quedado
establecido es que los actos materiales objeto
de denuncia no estaban regidos por una reso­
lución delictiva de los agentes de hacer suya
ilegítimamente o de perturbar la posesión del
bien inmueble de la entidad agraviada; sino más
bien de manifestar una protesta de un grupo de
pobladores, contra la elección del denunciante
como Alcalde, habiéndose hecho uso de pancar­
tas y otros elementos gráficos con los que expre­
saban los motivos de la disconformidad con su
reelección, exigiendo transparencia en los resul­
tados de la gestión que cuestionaban; forma e
intensidad de dicho reclamo cuya legitimidad
o ilegalidad no toca abordar en el análisis sub
materia pero que indefectiblemente revela que
ello no se condice con la conducta objeto de re­
proche en el delito materia de imputación; tanto
más si también existen constataciones contem­
poráneas a los hechos que no acreditan en abso­
luto actos que hayan connotado violencia en las
cosas para forzar el ingreso a dicho local; todo
ello, tal y como se desprende de: a), el acta de la
constatación, del veintiuno de noviembre de dos
mil dos, llevada a cabo en el frontis del local de
la Municipalidad de Jorge Bas adre Grohomann,
con participación del representante del Ministe­
rio Público y el Gobernador de la provincia, en
la que se describió lo siguiente: “en la puerta de
ingreso se observan papelógrafos pegados con
las siguientes inscripciones: “Comité de Defensa
del Pueblo", “Basta de mentiras”, “Queremos diálo­
go”, “Basta de atropellos”, “No a la violencia”, “No a
las amenazas”, “Que se realice Auditoría al Concejo
Provincial”, “Comité de defensa del Pueblo: Basta
de corrupción, queremos transparencia, no al nepo-
tismo’ágregándose: “se puede notar la existencia de
cinco bancas de madera ubicadas en la frontera del
local específicamente ocupando la vereda, sobre las
cuales se encuentran sentados once pobladores de
ambos sexos, quienes descansan y no realizan actos
de disturbio...”; b ). el acta de audiencia y cons­
tatación, de la misma fecha, en la misma sede,
efectuada por el Juez del Juzgado de Paz del dis-
Art. 203! Código Penal

trito de Locumba, consignándose: “se verificó y
constató (...) el frontis de dicha Municipalidad,
observándose la puerta de ingreso sin ningún
daño, pero sí con papeles pegados, las ventanas
igualmente, sin daños...”-: c). los documentos
fotográficos cuyas imágenes se condicen en las
constataciones precedentemente reseñadas; y
d). el acta de compromiso, suscrito por el mismo
denunciante Julio Víctor Dávalos Flores -e n su
condición de Alcalde de la provincia de Jorge Ba-
sadre-, representantes del Comité de Poblado­
res, además de otras autoridades -Sub Prefecto,
Gobernador y Teniente Alcalde de la referida
provincia-, en el que el primero asumía el com­
promiso de rendición de cuentas de la gestión
municipal mil novecientos noventa y nueve
-d os mil dos-. R.N. N° 1074-2012-TACNA
(SPT). <bit.ly/2MMgwoF>

Artículo 203°. - Desvío ilegal del curso de las aguas

El que, con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio
de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por
su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
CONCORDANCIAS:
Const. 66. CP. 202,276 a 278. CC. 515 inc. 8 y 964. CPP (1991). 143. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.
Passim.

JURISPRUDENCIAS:1

1) Acta de constatación y verifi­ la testigo Pozo Calderón y al exigir explicaciones

cación policial como elemento
probatorio de la antijuricidad.
Cuarto. De igual modo [se] recono­
cieron, en presencia del representante del Ministe­
rio Público, al procesado como parte de la misma
turba usurpadora, ahora cuando días después de
la usurpación descrita en el considerando anterior
se encontraban efectuando trabajos en la parcela
de la Organización No Gubernamental “PAIDE”
que la primera representaba, correspondiente a la
número ocho, a efectos de desviar aguas hacia el
lote colindante recientemente usurpado -corro­
borado con el acta de constatación y verificación
policial, donde se advirtió la actitud desafiante de
los usurpadores, igualmente que en la diligencia de
inspección judicial-, este hecho fue advertido por
de su proceder, fue objeto de agresiones físicas al
igual que sus acompañantes [...], quienes confor­
me depusieron preliminarmente, fueron persegui­
dos por los delincuentes hasta el vehículo en el que
los agraviados trataron de escapar para ponerse a
buen recaudo, ocasionando de este modo los da­
ños que se describen en la Pericia de Inspección en
la escena del crimen, el dictamen de valorización
obrante y vistas fotográficas, logrando aprehender
al agraviado Melecio a quien retuvieron maniata­
do, empero luego de un tiempo pudo liberarse, en
cuya virtud su reconocimiento es de mayor rigor
y verosimilitud pues identificó al procesado Ro­
dríguez Barzola como uno de los sujetos que lo
retuvo. R.N. N° 3315-2010-AYACUCHO (SPT).
<bit.ly/2PHUML>

Artículo 204°. - Formas agravadas de usurpación

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e
inhabilitación según corresponda, cuando la usurpación se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrum ento o sustan­
cia peligrosos.
2. Con la intervención de dos o más personas.
3. Sobre inm ueble reservado para fines habitacionales.

720
Libi’o scgunú®! Pm fe espukl Art. 204a

4. Sobre bienes del Estado o de com unidades cam pesinas o nativas, o sobre
bienes destinados a servicios públicos o inm uebles, que integran el patri­
monio cultural de la nación declarados por la entidad com petente, o sobre
las áreas naturales protegidas por el Estado.
5. Afectando la libre circulación en vías de com unicación.
6. Colocando hitos, cercos perim étricos, cercos vivos, paneles o anuncios,
dem arcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros
m ateriales.
7. Abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor público, de la
función notarial o arbitral.
8. Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de
inversión.
9. Utilizando docum entos privados falsos o adulterados.
10. En su condición de representante de una asociación u otro tipo de organi­
zación, representante de persona jurídica o cualquier persona natural, que
entregue o acredite indebidam ente docum entos o valide actos de posesión
de terrenos del Estado o de particulares.
11.Sobre inm uebles en zonas declaradas de riesgo no m itigable.
Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente,
dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de pro­
piedad pública o privada.(*)
(*) Artículo modificado por la 3ra DCM de la Ley N° 30556 (29/04/2017).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 9,11,16,20,22 y 24 h.y70a 73. CP. 159,202,273,275,279. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Bien jurídico protegido y conducta el inmueble ubicado enlaMz. T, lote 9, Comunidad

típica. 2.2.2. [...], cabe precisar que
en los delitos de usurpación el bien
jurídico protegido es la posesión,
mas no la propiedad, por lo que corresponde ana­
lizar si existe prueba documental que acredite la
posesión del agraviado al momento de los hechos.
En ese sentido, obra en autos la copia de la consta­
tación policial, que refiere que el tres de noviembre
de dos mil nueve el agraviado estaba en posesión
física, pacífica y permanente en el predio ubicado
en la Mz. T, lote 9, Comunidad Campesina Santa
Rosa de Manchay-Pachacamac, realizando una des­
cripción de los utensilios y demás enseres que se
encontraban en el interior del inmueble. Además,
se tiene en autos la copia de la solicitud de garantías
personales y/o posesorias realizado por la esposa
del agraviado, donde se consigna como su domicilio
Campesina Santa Rosa de Manchay-Pachacamac.
Cabe indicar que la agraviada presentó como me­
dio probatorio una copia certificada de daños ma­
teriales del treinta denoviembre de dos mil nueve,
refiriendo que el día veintinueve de noviembre del
citado año se había ocasionado daños en su domici­
lio, ubicado en el predio litigioso; no obstante, esta
circunstancia que corrobora su presencia el día de
los hechos en dicho lugar. En consecuencia, se tiene
que los citados documentos corroboran periférica­
mente que el agraviado tenía la posesión del in­
mueble materia de autos antes del veintinueve de
noviembre de dos mil nueve, por lo que, se cumple
con uno de los requisitos del Acuerdo Plenario N°
02- 2005/CJ-l 16, referido a la verosimilitud de la
incriminación. R.N. N° 200-2015-LIMA (SPP).
<bit.ly/2o!hDqN>

721
Art. 204!
2) Presupuesto para la con figu ra­
ción . 3.1. El delito de usurpación,
y sus formas agravadas, previsto
en el Código Penal se configura
cuando el agente haciendo uso de la violencia,
amenaza, actos ocultos, engaño o abuso de con­
fianza despoja, destruye linderos o turba la po­
sesión pacífica que tiene su víctima sobre un
bien inmueble. R.N. N° 2251-2016-L IM A
(SPP). <bit.ly/2wKeAmG>
3) Elementos objetivos y subjeti­
vos. 3.3. De las pruebas actuadas,
se tiene que el recurrente lideró a
más de mil personas para usurpar
el inmueble de posesión del agraviado, en mérito
a una concesión minera otorgada por el Estado;
para cuyo efecto, aprovechando la superioridad
numérica, generaron temor y amenaza contra
las pocas personas que laboraban en el denuncio
minero e ingresaron al predio por la fuerza, em­
pleando violencia; rompieron la tranquera ubica­
da en la entrada del terreno; bloquearon la carre­
tera con piedras y otros objetos; sacaron
plantaciones existentes; desviaron el curso de las
tuberías de agua, con el propósito de obtener el
recurso hídrico para la supervivencia en su inte­
rior; y, una vez usurpado el bien, se repartieron
espacios que representaban una especie de lotes.
R.N. N° 3220-2014-HUANCAVELICA (SPT).
<bit.ly/2PAZtCO>
4) Conducta típica probada a través
de video. 3.4.[...] el considerando
tres punto dos corrobora la respon­
sabilidad penal del encausado Wi-
Uiam [...], pues si bien niega haber participado en
los hechos investigados, sin embargo, su negativa
se desvirtúa con la visualización de los discos com­
pactos, cuya producción se constató en el acta,
donde se precisa que en el inmueble del frente, ubi­
cado al lado posterior, se observó que en la azotea
estaban los encausados Vega Sánchez y León Men­
doza, quienes dirigían y azuzaban a los sujetos no
identificados para atacar el predio de los agravia­
dos; asimismo, se aprecia en autos la declaración
de los agraviados Rodolfo Mendieta Dávalos, Tony
Michael Mendieta Díaz y Diana Carolina Huayna
Mendieta, quienes precisaron que los encausados
Vega Sánchez, Bolívar Bermúdez y León Mendoza,
722
Código Penal
facilitaron los techos de sus viviendas, de donde
los sujetos no identificados lanzaron piedras con­
tra el inmueble de los agraviados, permitiendo la
turba de la posesión y los daños materiales ocasio­
nados al interior del inmueble. En esa línea debe
precisarse que la sentencia de primera instancia
ha precisado de manera correcta y debidamente
motivada su responsabilidad penal, precisando
los medios probatorios que vinculan al encausado
León Mendoza con el delito imputado; más si
dado el grado de participación, se precisó que la
actuación de éste fue la de cómplice secundario.
R.N. N° 920-2016-AYACUCHO (SPP). < bitly/
2Q8H8hK>
5) Desposesión de parcela por una
turba de personas como elemento
de tipicidad. Tercero: Que, emerge
de autos que la responsabilidad del
recurrente por los hechos acaecidos el día siete de
julio de dos mil seis se encuentra inconcusamente
acreditada con la declaración prebminar, brindada
en presencia del representante del Ministerio Pú­
blico de los agraviados Juan de Dios Quispe Córdo-
vay Rosa Quispe de Vílchez, que de manera persis­
tente, uniforme, coherente y convincente relataron
los hechos violentos cometidos por una pluralidad
de sujetos en la parcela que poseían de la cual los
despojaron, sindicando al procesado como uno de
los sujetos que integró la turba de cerca dedoscien-
tos personas que en horas de la madrugada, de
manera violenta utilizando armas de fuego, palos y
picos ingresaron a los predios que los declarantes
venían poseyendo -parcelas seis y siete-, en cuyo
curso, a efectos de no ser denunciados, mantuvie­
ron a la última mencionada privada de su libertad
por; unas horas, tiempo en el que los demás ata­
cantes lotizaron sus terrenos y se hicieron del do­
minio y posesión; conforme se confirmó después
en la inspección policial, donde además se dio
cuenta de los daños ocasionados al terreno. R.N.
N° 3315-2010-AYACUCHO (SPT). <bit.
ly/2PMIML>
6) Absolución: ausencia de los ele­
mentos objetivos o subjetivos
del delito de usurpación agrava­
da. Q uinto: [...], se advierte que
Rolando [...] (Miembro y exPresidente de la
Junta Directiva saliente) acordó con el procesa-
Libro segundo: Penis szigedé
do Pizango Paima, [Presidente le la Junta Di­
rectiva del Centro de Esparcimiento Lima “El
Potao”], que con fecha treinta de julio de dos
mil dos, éste último debía asumir el control y
relevo respectivo de la nueva Junta Directiva
del referido Centro de Esparcimiento; en tal
sentido, éste procesado procedió a tomar pose­
sión de dicho cargo y de la nueva Junta de Ad­
ministración; y, si bien se advierte que empleó
la fuerza, toda vez que cuando llegó al lugar
donde funciona la referida Asociación, esta se
encontraba cerrada, sin embargo, dentro del
contexto de los hechos, tal comportamiento no
reviste una acción penal de carácter doloso para
usurpar la posesión de los supuestos agravia­
dos, más aún, cuando en autos está acreditado
que los supuestos agraviados no se encontra­
ban dentro del referido inmueble haciendo uso
de la posesión, conforme consta de la declara­
ción instructiva de Hugo Máximo Santos Gál-
vez, quien señala que postuló como Vocal en la
Junta Directiva, y que el día treinta de julio de
dos mil dos, fecha que se realizaría el relevo de
Directivas, éste no concurrió; asimismo, lo de­
clarado por Juan José Muñoz Ampuero, quien
en su declaración instructiva, señaló que como
Vocal Suplente no participó en el relevo de la
Directivas, ni mucho menos acudió al local por
encontrarse de servicios; de igual forma Carlos
Melisiano Valer Allende, en su declaración ins­
tructiva, señaló que ocupó el cargo de Tesorero
en la nueva junta Directiva, que el día de los he­
chos concurrió al local, pero en vista que este
estaba rodeado de efectivos policiales, procedió
a retirarse. Sexto; Que, por otro lado, el tipo
penal de usurpación de posesión, requiere ade­
más como un elemento constitutivo y consu­
mativo, que se ejerza tal accionar con violencia
o amenaza; sin embargo, se advierte del acta
fiscal, de fecha treinta de julio de dos mil dos,
llevada a cabo a las catorce horas con diez minu­
tos, que los ambientes se encuentran cerrados
debido a que no hay atención al público, y que
en las oficinas del Concejo de Vigilancia, del
Concejo Directivo, de la Administración, Teso­
rería y Contabilidad y otros, no existen signos
de violencia puertas o cerraduras de los am­
bientes los cuales, en el momento de la diligen­
723
Art. 204!
cia, se encontraban cerrados;asimismo, en el
portón de acceso vehicular ni en la puerta de
acceso a personas existe signos de violencia; tal
situación ha quedado corroborada con la dili­
gencia de inspección ocular, llevada a cabo con
fecha diecisiete de abril de dos mil siete, donde
el Ministerio Público deja constancia que los
cerrojos y las chapas de las puertas no muestran
signos de violencia en dicha fecha, la pintura
del alero y la pared se encuentran con huellas de
manchas de lluvia que han levantado la pintura;
que, sobre la base de estos antecedente, no se
advierte la presencia o que se haya acreditado
los elementos objetivos o subjetivos del delito
de usurpación agravada, por lo que debe ser ab­
suelto de la imputación fiscal [...]. R.N. N°
2794-2011-LIM A (SPP). <bit.ly/2PFKl77>
7) Desistimiento de acusación.
CUARTO: [...], el Colegiado Supe­
rior fue del mismo parecer que el
Fiscal Superior, quien no formuló
acusación contra los presuntos agentes infracto­
res del hecho punible, y esa decisión es ratificada
por el Fiscal Supremo como aparece de autos. El
proceso debe culminar porque el titular de la ac­
ción penal ha desistido de la persecución, confor­
me se aprecia en el presente caso.
Así en el caso del delito de usurpación agra­
vada, el elemento objetivo del tipo penal exi­
ge la perturbación o despojo de la posesión,
mientras que en el elemento subjetivo del tipo
penal se exige el conocimiento del agente de
despojar de manera violenta a otro de la po­
sesión. En consecuencia, para consumar el
delito la usurpación del inmueble en estricto
debe ser material y efectivo, con el propósi­
to de permanecer en el inmueble usurpado y
con el goce de los beneficios del poseedor. Sin
embargo, contra los mencionados encausados
existe la imputación del denunciante a nivel de
la investigación preliminary a nivel judicial. La
incriminación no está corroborada con otros
elementos adicionales la perpetración del de­
lito incriminado, aunado a que estos desde la
investigación o diligencias preliminares han
sido coherentes y uniformes al proclamar su
inocencia en los hechos. R.N. N° 1 7 5 5 -2 0 1 2 -
LIMA NORTE (SPT). <bit.ly/2MQIn7c>
Art. 205!
Capítulo IX
DAÑOS
Artículo 205°. - Daño simple
El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmen­
te ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con
treinta a sesenta días-multa.n
(*) Artículo modificado por elArt. I o de la Ley N° 30076 (19/08/2013).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 16 y 70 a 73. C P. 29,45,273 y 277,280,304,310,444. CPP (1991). 143,245. CPP (2004). 2. CC.
924. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.Pass/m.
JURISPRUDENCIAS: ___
1) Definición. Tercero: [...], la des­
cripción típica del delito imputado,
reprime tres tipos de comporta­
mientos delictivos: dañar, destruir
e inutilizar. A efectos de lo que es materia de di­
lucidación, corresponde circunscribimos a la pri­
mera modalidad. Así, según la Doctrina Nacional,
“dañar consiste en disminuir el valor patrimonial
de un bien mueble o inmueble comprometiendo
fundamentalmente el aspecto corporal o material
con que está construido o hecho. Con su acción, el
autor o agente no busca destruir ni inutilizar el
bien, lo único que busca es deteriorarlo para que no
siga cumpliendo su finalidad natural”. A propósito
de esta variante comisiva también se precisa que
“no es necesario que se trate de unadestrucción
total y efectiva del bien: basta dañarla, es decir, dis­
minuir irreparablemente su calidad o la posibili­
dad de utilizarla”. R.N. N° 1919-2011-CUSCO
(SPT). <bit.ly/2PBa8NQ>
2) Acciones típicas del delito de
daño. Segundo. [...]: A. Que, acorde
al delito de daños materia de conde­
na, se declaró como hecho probado
la destrucción de seis canastillas o armazón de fie­
rro para columnas de la construcción que los agra­
viados [...], pretendieron levantar en su terreno
[...], cuya acción ilícita fue realizada por los encau­
sados [...]. B. Que, no se actuó pericia valorativa de
los daños ocasionados, pero su valor se obtuvo de
la declaración del maestro de obras [...], procedi­
miento que no es ilegal, ni irrazonable, sino com­
patible con el artículo ciento setenta y dos del Có­
digo Procesal Penal. C. Que, en atención a las
fotografías y boletas de venta incorporadas al pro­
ceso, en conjunción con el testimonio referido, re­
724
Código Penal
sultó sencillo obtener información certera respec­
to del valor de cada fierro de construcción a la
época de los hechos. CAS. N° 234-2013-M O -
QUEGUA (SPP). <bit.ly/2oGFgjs>
3) Prueba de cargo suficiente para
en ervar presunción de inocencia.
Quinto. Que, con relación al delito
de daños, también se encuentra acre­
ditado, puesto que el encausado ocasionó la des­
trucción de columnas, bases y ladrillos cuyo valor
supera la remuneración mínima vital, ello debido a
que el mismo estuvo dispuesto a entregar a la agra­
viada la suma de mil quinientos nuevos soles para
resarcirlos, además, tal ilícito se corrobora con el
paneux fotográfico donde se observa los agravios
antes descritos. R.N. N° 3629-2010-EL SANTA
(SPT). <bit.ly/2wOn8sz>
4) Conducta atípica. Cuarto: Fijado
lo anterior en tomo a la figura penal
en referencia, esto es, su carácter de
delito de resultado, de la revisión y
estudio de autos, se tiene que la pmeba acopiada en
el presente proceso es totalmente incompatible con
un pronunciamiento adverso a la encausada, pues
no se da cuenta de haberse acreditado en el caso de
autos un daño actual e irreversible al objeto material
del delito -edificación contigua del agraviado-, sino,
contrariamente, una posibilidad de daño de conti­
nuarse con los trabajos que, empero, la misma recu­
rrente refiere haber cesado, sin haberse demostrado
en autos lo contrario; ello, tal y conforme trasciende
de: a). El acta de inspección ocular, que en su quinta
constatación precisa: “no se observa picado alguno en
la roca inmensa ni en las piedras ubicadas [hacia] [la]
propiedad del agraviado tampoco se puede observar de-
libro segundo: Parte especial
bilitamiento evidente ni rajaduras en la pared del agra­
viado...’’-, b). La Ampliación del Informe Pericial, ela­
borado por los peritos judiciales, ingenieros civiles
Raúl Zarate Muñoz y Rossana Velasco Gibaja, en su
análisis puntualiza: “no se aprecia daños físicos en los
acabados de la edificación del Hotel de propiedad del se­
ñor TeófiloAragón (...) se hace necesario e indispensable
un reforzamiento de la base de la roca...”: lo que supone
una reiteración de su Informe Pericial primigenio,
en el que respecto a los trabajos de tierra y picado de
roca realizados por la encausada se había concluido
lo siguiente: ‘los daños causados (...) a la fecha aún no
son visibles, pero (...) podrían presentarse más adelan­
te”. Inclusive, los medios probatorios ofrecidos por
el propio agraviado abonan a dichas constataciones.
Así, el Informe Pericial de Parte, entre sus constata-
Art 2069
dones indica: “Los trabajos de picado de la piedra que
han realizado (...) han producido desprendimientos de
los elementos constructivos adheridos a la piedra y su
consecuente desestahilizaáón cuyas consecuencias se
verán en el futuro casi inmediato de no tomarse las me­
didas correctivas del caso...’’; conduyéndose así que los
elementos de prueba no solamente no sirven para
solventar la imputaaón fiscal, sino que, peor aún, to­
man en verosímil lo aseverado por la procesada en su
instructiva, quien haaendo hincapié en la ausenda
de dolo señaló: “este picado de la roca se realizó respecto
de la parte que se ubica en el inmueble de su propiedad
(...) que lo realizó con el objeto de levantar sobre el mismo
un quiosco, el (...) que tampoco se llegó a concluir porque
(...) tuvo queparalizar los trabajos indicados...”. R.N. N°
1919-2011-CUSCO (SPT). <bit.fy/2PBa8NQ.>

Artículo 206°. - Daño agravado

La pena para el delito previsto en el Artículo 205° será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que
por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones desti­
nadas al servicio público.
3. La acción es ejecutada em pleando violencia o am enaza contra las personas.
4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialm ente.
6. Recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de
sus equipos o elem entos de seguridad, o de prestación de servicios públi­
cos de saneam iento, electricidad o telecom unicaciones.(*)
7. Si la conducta recae sobre la infraestructura o instalaciones públicas o pri­
vadas para la exploración, explotación, procesam iento, refinación, alm ace­
namiento, transporte, distribución, com ercialización o abastecim iento de
gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados conform e a la legisla­
ción de la m ateria/*
(*) Numerales modificado por el Art 2 o del D. Leg. 1245 (06/11/2016).

CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. i6,70 a 73. CP. 205,273,276,277y 281. CC. 924. CPP (1991). 245. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Presupuesto para determinar lencia o amenaza recaída en la persona, pues el

como agravante del delito de da­ tipo penal no dice si dicho medio debe recaer en el
ños. DÉCIMO QUINTO. [...]; para titular o no del objeto dañado, en tal sentido, es
la configuración de la agravante, se claro que la persona que recibe la violencia o ame­
debe tener sumo cuidado con la vio- naza no puede ser una totalmente ajena al bien,

725
Art. 206-A Código Penal

pues debe existir alguna relación entre ésta y di­
cho bien, siendo como mínimo deben ser los en­
cargados de custodia o hayan recibido dicho bien
en depósito u otro título jurídico; así, en el caso de
autos, tenemos que los bienes dañados pertene­
cen al Estado, sin embargo, los efectivos policiales
estaban encargados de custodiarlos y adminis­
trarlos, por lo que al recibir ellos la violencia o
amenaza se configura la agravante señalada. R.N.
N° 890-2010-LIMA (SPP) <hit.ly/2NQtBtA>
2) Para la aplicación de la dúplica
del plazo prescriptorio no solo se
requiere la afectación del patri­
monio estatal sino de la calidad
especial del sujeto activo y su relación fun­
cionario! con los bienes afectados. Quinto.
El artículo doscientos seis, del Código Penal, ti­
pifica las conductas atribuidas a los procesados
con una pena de hasta seis años de prisión pri­
vativa de la libertad, por lo que el plazo de pres­
cripción extraordinaria sería de nueve años (de
conformidad con los artículos ochenta y ochenta
y tres, del Código Penal). Así, desde la fecha de
los hechos; esto es, febrero del año dos mil seis,
la acción penal se encontró vigente hasta febrero
del año dos mil quince, con lo cual la sentencia
recurrida se encontraría conforme con lo señala­
do por la norma sustantiva, pues esta se dictó en
junio de dos mil quince.
Sexto. No obstante, el cuestionamiento de la par­
te recurrente se orienta a sustentar la necesidad
de duplicar dicho plazo prescriptorio en atención
a que los bienes afectados por la conducta de los
procesados son del Estado y, por ello, se habría
perjudicado el patrimonio estatal. Al respecto, este
Corte Suprema señaló en sendas decisiones y a tra­
vés de acuerdos plenarios (01-2010 y 02-2011), los
criterios necesarios para aplicar dicha dúplica adi­
cional, la cual no solo se centra en la afectación de
bienes patrimoniales del Estado sino que requiere
de la calidad del agente activo de servidor o fun­
cionario público, y la relación o vinculación fun-
donarial especial con los bienes que finalmente
resultan vulnerados, criterios que no se presentan
en el caso de autos. Por lo que la resolución recu­
rrida se encuentra arreglada a Ley y derecho, y de­
berá ser ratificada por esta Sala Suprema. R.N. N°
294-2016-LORETO (SPT). <bit.ly/2NQtBtA>

Artículo 206°-A .-Abandono y actos de crueldad contra animales domés­

ticos y silvestres
El que comete actos de crueldad contra un animal doméstico o un animal sil­
vestre, o los abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años, con cien a ciento ochenta días-multa y con inhabilitación de conformi­
dad con el numeral 13 del artículo 36.
Si como consecuencia de estos actos de crueldad o del abandono el animal
doméstico o silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cincoaños, con ciento cincuenta atrescientos sesenta días multa y con
inhabilitación de conformidad con el numeral 13 del artículo 36.n
(*) Artículo incorporado por la 2da DCM de la Ley N° 30407 (08/01/2016).

Artículo 207°.- Producción o venta de alimentos dañados para animales

El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para con­
sumo animal, falsificados, corrompidos o dañados, cuyo consumo genere peligro
para la vida, la salud o la integridad física de los animales, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año y con treinta a cien días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 59,65 a 68.CP. 208,286 a 288,293,304,305,450.CPP (1991). 143. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-
FN.Passim.

726
Líbre segundo: Parte especial Art. 2092

Capítulo X
DEUTOS INFORMÁTICOS
Artículos 207°-A al 207°-D. - DEROGADOS
(*) Artículo derogados por la Única DCD de la Ley N° 30096 (22/10/2013).

Capítulo XI
DISPOSICIÓN CO M ÚN <*>
(*) Capítulo incorporado por elArt. Único de la Ley N° 27309 (17/07/2000).

Artículo 208°. - Excusa absolutoria. Exención de Pena

No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiacio­
nes, defraudaciones o daños que se causen:
Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de tercero.
Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excusa absolutoria no se aplica cuando el delito se comete en contextos de
violencia contra las mujeres o integrantes del grupo fam iliar.f)
(*)Artículo modificado por elArt. I o del D. Leg. N° 1323 (06/01/2017).
CONCORDANCIAS:
CP .92,185, 190, 196,197,205 y 207. CC. 309y 313.

TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

Capítulo I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO <*'
(*) Denominación modificada por la 8va DF de la Ley N° 27146 (24/06/1999).

Artículo 209°. - Insolvencia fraudulenta

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36° incisos 2) y 4),
el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador,
que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los
acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas; y,

727
Art. 210! CódigoPenal

3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones,

destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo
el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor
beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido
con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligacio­
nes en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de
obligaciones cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio
de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo
serán sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo,
si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo se­
ñalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán
sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Sí el agente realiza algunas de las conductas descritas en los incisos 1), 2) o 3)
cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como
consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogra­
mación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilita­
ción de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36° incisos 2) y 4).n
(*)Artículo modificado por la Ira DTF de la Ley N° 27295 (29/06/2000).
CONCORDANCIAS:
CP. 37¡nc. 3,36 incs.2 y 4; 185, 198.CC. 190, 195 a 200. LSFySS. 103-108, 114, 116, 123,241-274,375-381.
l.GSC.99-102, 10a DF.UVSV. 291-322. Ley 26689.2.

Artículo 210°. - Insolvencia culposa

Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el Artículo
209°, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilita­
ción se reducirán en una mitad.(*>
(*) Artículo modificado por la 8va DF de la Ley N° 27146 (24/06/1999).
CONCORDANCIAS:
CP.36ines. 2y4y 105,209. LGSC. 99yss„ 10a DF. LSFySS.20,103-108,114,116,123,241-274,375-381. LMV.
291-322. CPP (1991). 143. Ley 26689.2.

Artículo 211°. - Ilicitud de la suspensión de las obligaciones del deudor

El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, con­
curso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprograma­
ción de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograre la suspensión
de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de información,
documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e
inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36° incisos 2) y 4).n
(*) Artículo modificado por la Ira DTF de la Ley N° 27295 (29/06/2000).

728
Libro segunda Parts aspecml Alt. 213g-A

CONCORDANCIAS:
CP.27,105,209y210. CC.76,78,95. LGSC.99yss. LGS. 177-183,190,288. LMV. 291-322. Ley 26689.2.

Artículo 212°. - E xim ente y a te n u a n te p o r c o la b o ra c ió n eficaz

Podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a car­
go del Ministerio público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los
delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz que permita:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que cometió el delito e identificar a los au­
tores y partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto m aterial del delito y su
restitución al patrim onio del deudor. En tales casos los bienes serán desti­
nados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia.
La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el
partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Minis­
terio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos,
restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor,
los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la
materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quienes realicen la
restitución o entrega del valor señalado.0
(*) Artículo modificado por la 8va DF de la Ley N° 27146 (24/06/1999).
CONCORDANCIAS:
CP. 95 197,209. CC. 195a 200,330y2030inc. 8. CPP (1991). 143. LGSC. 99yss„ 10a DF. Ley 26689.2.

Á í ÍÍC U S o E jercicio de la acción p e n a l p riv a d a

En Sos delitos previstos en este capítulo sólo se procederá por acción privada
ante el iflinisíesío Público. El instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual (INBECQPI), a través de sus órganos
correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción
privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal
que se instaure.0
(*)Artkulo modificado por la 8va DF de la Ley N° 27146 (24/06/1999).
CONCORDANCIAS:
CC. 1210,1213, 1215y 1216. CP.52,62,92y 105 CPP (1991). 143. LGSC.6 ,99yss. Ley 26689.2

A rtíc u lo 2 1 3 ° - A um A d m in is tra c ió n ilíc ita d e l p a trim o n io de p ro p ó s ito ex­

clusivo
El factor fiduciario o quien ejerza e¡ dominio fiduciario sobre un patrimonio
fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una socie=
dad de propósito especial que, en beneficio propio © de terceros, efectúe actos de
enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para el que
fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo, será reprimido con pena pri-

729
A r t . 214- Código Penal

vada de libertad no menor de dos (2), ni mayor de cuatro (4) años e inhabilitación
de uno a dos (2) años conforme al Artículo 36°, incisos 2 y 4J*>
(*) Artículo incorporado por la 12da DF del D. Leg. N° 861 (22/10/1996), hoy D. Supr. N° 093-2003-EF
(15/06/2002).
CONCORDANCIAS:
CP. 36 ines. 2y 4 y 198. LMV. 307-339.

Capítulo II
USURA

Artículo 214°. mUsura

El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la
concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del
plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la
ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años y con veinte a treinta días-multa.
Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni m ayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
Const. 59, 61, 65, 84 y 87. CC. 1243 y 1244. CPP (1991)343. LTV. 21. LSFySS.730, 131, 140, 143.R.
1470-2005-MP-FN.Pass/m.

JURISPRUDENCIAS: _ __________

1) Presupuestos del tipo penal. venio de reconocimiento de deuda, afirmó que ,

Q uinto: [...] los hechos que se le
atribuyen a los procesados [...], son
atípicos; pues, en relación al ele­
mento típico consistente en que el agente “ ob li­
gue” o “ haga p ro m e te r” al sujeto pasivo, a
pagar un interés superior al límite fijado por la
ley, de autos se advierte que no existe medio pro­
batorio idóneo y concreto, que demuestre que
los encausados [...], hayan obligado o se hayan
aprovechado de una situación de desventaja de
“antes de su aprobación”, el mismo fue sometido
a consideración de los agraviados; que sobre la
base de estos antecedentes, este Supremo Tribu­
nal considera que no está acreditado que los en­
causados ejercieron una accionar doloso destina­
do a doblegar la voluntad de sus presuntas
víctimas; por tanto, al no concurrir en el caso de
autos, los elementos típicos que exige para su
configuración el tipo penal de usura -p or ausen­
cia de tipicidad de las circunstancias antes des­

los agraviados, a efectos de celebrar el referido critas- [...]. R.N. N° 1911-2009-LIMA (SPT).

convenio, lo que se encuentra reforzado con la: <hit.ly/2M0Xzt9 >

a) Escritura Pública, expedida por el Notario Do­
nato Carpió Vélez, en la que dicho funcionario
dejó constancia, y respecto a que tanto los proce­
sados como el agraviado, comparecieron con ab­
soluta libertad y en pleno uso de sus facultades al
acto de formalizadón del acuerdo correspon­
diente; y b ) lo señalado por el testigo Miguel
Angel Martín Navarro Mendívil, quien en su de­
claración, además de reconocer haber sido el au­
2) Absolución: no concurren los ele­
mentos típicos que exige para
su configuración el tipo penal.
QUINTO. [...] el tipo penal del artí­
culo doscientos catorce del Código Penal, requie­
re, además del carácter usurario del préstamo un
elemento consistente en el aprovechamiento de la
situación del timador del préstamo, lo que justa­
mente viabiliza que el sujeto activo “obliga o hace

tor del documento que contiene el referido con- prometer” al sujeto pasivo; en esto misma línea,

730
Libro segundo: Parte especial Art. 2152

la doctrina destoca que el delito de usura sanciona
al que, con el fin de obtener una ventaja patrimo­
nial, para sí o para otro, en la concesión de un cré­
dito o en su otorgamiento, renovación, descuento
o prórroga del plazo de pago,obliga o hace prome­
ter pagar un interés superior al límite fijado por la
ley, que, uno de los elementos constitutivos con­
siste e n “obligar” o *% a c e r p r o m e t e r ” pagar
un interés superior al límite fijado por la ley, por
lo que resulta indispensable que el prestamista
condicione el otorgamiento o la negociación del
crédito, al pago de intereses por encim a de los lími­
tes legalmente establecidos...”, no obstante ello, di­
cha conducta debe tener lugar en la “concesión de
un crédito” o en su “otorgamiento” o “renovación”;
en este sentido, ..si es el propio deudor el aue se com­
promete a papar intereses superiores a los establecidos
por ¡a ley, la conducta tendría aue ser atípica, pues el
prestamista no habrá participado activamente en la
formación de la voluntad del autor..."(Véase GARCIA
CAVERO, Percy “Fraude en la administración de
Personas Jurídicas y delitos contra la confianza y
la buena fe en los negocios”, Palestra, Lima, dos
mil cinco, página doscientos trece).
sobre el sujeto pasivo, dado que el delito de usu­
ra es considerado básicamente como un acto de
aprovechamiento de la situación de la víctima.
Dos razones inclinan la decisión en ese senti­
do. La primera proviene del derecho a la liber­
tad de contratar reconocido en el inciso catorce
del artículo segundo de la Constitución Política,
que autoriza a los sujetos económicos a definir
dentro de la autonomía de su voluntad las con­
diciones de la contratación y que, por lo tanto,
pone de manifiesto que el reproche penal deberá
ser siempre consecuencia del aprovechamiento
habitual de situaciones que limiten la capacidad
de decisión del sujeto pasivo. Una intervención
del derecho penal allí donde cada uno puede por
sí mismo decidir, aceptando o no las condiciones
de la contratación, carecería de justificación en
el marco institucional definido en el citado artí­
culo. PorúJjdm oj)resán^^
de la situación de la víctima importaría contra­
decir el Postulado según el cual el derecho penal
debe ser la última ratio de la política social. En
efecto, se encontraría fuera de protección de la

SEXTO: Que, de esta forma, la naturaleza usu­
raria de la operación se desprende no sólo del
excesivo interés, sino de la compulsión del sujeto
activo de obligar o hacer prometer aprovechán­
dose de la necesidad del prestatario; en efecto,
su punibilidad se funda en el aprovechamiento
de la compulsión que las circunstancias ejerzan
norma, los supuestos en los que personas adine­
radas, pero en un momento faltos de liquidez,
requieran por un corto tiempo, un préstamo con
intereses altos, que luego transcurrido el plazo
pactado devuelvan el capital e intereses sin ma­
yor inconveniente. R.N. N° 2360-2010-L A M -
BAYEQUE (SPP). <bit.ly/2Q5gje5>

Capítulo III
LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO

Artículo 215°. - Libramiento y cobro indebido

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cin­
co años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos:
1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para
sobregirar la cuenta corriente;
2. Cuando frustre m aliciosam ente por cualquier medio su pago;
3. Cuando gire a sabiendas que al tiem po de su presentación no podrá ser pa­
gado legalmente;
4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro,
por causa falsa;

731
A rt. 2 1 5 - Código Penal

5. Cuando utilice cualquier m edio para suplantar al beneficiario o al endosata­

rio, sea en su identidad o firmas; o m odifique sus cláusulas, líneas de cruza­
miento, o cualquier otro requisito formal del cheque;
6. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
En los casos de los incisos 1 y 6 se requiere del protesto o de la constancia
expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo
de la falta de pago.
Con excepción de los incisos 4 y 5, no procederá la acción penal si el agente
abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requeri­
miento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier
otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.***
(*) Articulo modificado por la 4ta DM de la L ey N° 27287 (19/06/2000), que entró en vigencia a partir de los 120
días siguientes desde su publicación en el Diario Oficial E l Peruano.
CONCORDANCIAS:
ce. 1220,1233,1248,1251 inc. 1y 1252 (2° párr.). CP. 29 y 57. CPP (2004). 2. LTV. 173,183,212,214. LSFySS.
228,349,375. Ley 26689.2. R. 1470-2005-MP-FN.ftJSS/m.

JURISPRUDENCIAS:

1) Presupuestos para la configura­
ción de la antijuricidad. Cuarto.
Que la sentencia recurrida com­
prende la condena impuesta a Eu-
sebio Villafranca Guzmán, como
autor del delito de libramiento indebido, bajo la
modalidad de girar cheques sin fondos, descrito
en el inciso tres del artículo doscientos quince
del Código Penal. Para su configuración, no solo
se debe considerar la concurrencia de los pre­
supuestos normativos señalados en el primer
párrafo, sino, también, el cumplimiento del re­
querimiento escrito y fehaciente que acreedor
debe realizar, a fin de que el girador del cheque
le cancele el monto total, como lo estipula la
parte final de la citada norma sustantiva.
Quinto. Que, en tal sentido, del análisis adecuado
de los medios de prueba incorporados al expediente,
se aprecia que no obra dicho requerimiento, como se
corrobora con la manifestación policial de la agravia­
da,-en presencia del Fiscal Provincial quien admitió
no haber notificado al procesado a través de carta
,notarial u otro medio, para que le cancele el monto
de los cheques impagos, así como la negativa del en­
causado. Por lo demás, se tiene que la carta notarial,
del veinte de diciembre de dos mil ocho, no puede
considerarse como dicho requisito de procedibilidad,
porque alude a la cancelación de la deuda generada
por incumplimiento de pago de los meses de junio,
julio y agosto de dos mil ocho, derivado del contrato
de prestación de servicios, documento en el que no
se mencionan los cheques impagos, obrantes en co­
pias certificadas. R.N. N° 585-2013-ANCASH
(SPT). <Mt.ly/2wJ0FfH>
2) Elementos de tipicidad para la
configuración de la conducta típi­
ca. Segundo: [...] atribuye al encau­
sado [...] haber girado un cheque a
favor de la Universidad Agraria La
Molina, por el valor de cuatro mil novecientos nue­
vos soles con ochenta y cuatro céntimos, que cuan­
do la entidad agraviada -a través de su represen­
tante- intentó cobrarlos en el Banco Continental se
dio con la sorpresa que no tenía fondos, ante lo cual
con fecha dos y catorce de octubre dedos mil tres,
cursaron dos cartas notariales al acusado a fin de
que cumpla con su obligación; sin embargo, no rea­
lizó el pago correspondiente. T e rc e ro : Que, de la
revisión de autos, se advierte que la sentencia de
vista no realizó una interpretación sistemática de
las normas aplicables al caso sub Hte, pues las cartas
notariales, la primera de ellas de fecha dos de octu­
bre de dos mil tres, notificada en la avenida Los
Constructores número trescientos noventa y cinco,
oficina doscientos dos, y la segunda notificada con
fecha catorce de octubre de dos mil tres en la Aveni­
da Los Manzanos número trescientos cincuenta y
tres, El Tambo-Huancayo, fueron cursadas a los

732
Libra segundo: Parte especial Art. 217

domicilios que correspondían a la entidad repre­ en el mismo documento, señalando el motivo de la

sentada por el encausado, tal como lo señaló en su
declaración instructiva. R.N. N° 2065-2010-JU-
NÍN (SPT). <bit.ly/2oJZWXV>
3) Ausencia de elementos de tipi-
cidad. 2.2.[...] en su fundamento
jurídico número 4, señala que el
cheque no pudo ser cobrado, porque
no presenta el motivo por el cual no
pudo ser cobrado, requisito necesario para adecuar
la conducta al tipo penal de libramiento indebido,
pues el artículo 215 del Código Penal, en su penúl­
timo párrafo, precisa que en los casos de los incisos
1 y 6 del citado artículo, se requiere del protesto o
de la constancia expresa puesta por el banco girado
falta de pago, sin embargo no se advierte en autos;
que, el cheque girado A tenga la citada constancia,
sino que la misma fue emitida días posteriores: al
cobro y en documento aparte.
2.3. Asimismo, el fundamento número tres de la
resolución recurrida precisa que a la encausada se
le brindó veinticuatro horas para efectivizar el pago
del cheque que no pudo ser cobrado, sin embargo la
norma respectiva señala que son setenta y dos ho­
ras de plazo; en tal sentido, si se advirtió que no se
cumplieron las exigencias de la norma extrapenal,
la respuesta a ello es la ausencia de tipicidad de la
conducta y no la nulidad del proceso. R.N. N° 2387-
2014-LIMA ESTE (SPP). <Ut.fy/2oLeMgW>

TÍTULO Vil
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES
Capítulo I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE AUTOR Y CONEXOS
Artículo 216°. - Copia o reproducción no autorizada
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado para publi­
car una obra, lo hiciere en una de las formas siguientes:
a. Sin m encionar en los ejem plares el nombre del autor, traductor, adaptador,
com pilador o arreglados
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del
autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglados
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra
m odificación, sin el consentim iento del titular del derecho.
d. Publique separadam ente varias obras, cuando la autorización se haya con­
ferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando so­
lam ente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada.n
(*) Artículo modificado por elArt. I o de la Ley N° 27729 (24/05/2002).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 ines. 4 y 8. CC. 18,302 inc. 5 y 2093. IDA. 1,21 y 41, 96,97,99, 186, I a DF. LP!. Passim. LRCD. 32.
Ley 26689.2.

Artículo 217°.- Reproducción, difusión, distribución y circulación de la

obra sin la autorización del autor
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una

733
A rt 2185 Código Penal

interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de

radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en
cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y
escrita del autor o titular de los derechos:
a. La m odifique total o parcialm ente.
b. La distribuya m ediante venta, alquiler o préstam o público.
c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de
los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.***
d. La reproduzca, distribuya o com unique en m ayor número que el autorizado
por escrito.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento
veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier
medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o prés­
tamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene
la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en for­
ma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.*“*
(*) Literal modificado por elArt. 1° de la L ey N° 29263 (02/10/2008).

(**) Artículo modificado por elArt. I o de la L ey N° 28289 (20/07/2004).

CONCORDANCIAS:
C o m s t. 2 ines. 4 y 8. CP.
12,28,29,92,93,218; C P P . 135, 143; CC. 16, 18,302 inc. 5 y 2093. Ley 26689.2. LDA.
1,10,21 y 99, I aDF. LPI.Passim. LRCD.32;D. Leg. 823.1.

Artículo 218°. - Formas agravadas

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y
con noventa a ciento ochenta días multa cuando:
a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibi­
do en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre,
sin el consentim iento del titular.
b. La reproducción, distribución o com unicación pública se realiza con fines
com erciales u otro tipo de ventaja económ ica, o alterando o suprim iendo el
nombre o seudónim o del autor, productor o titular de los derechos.***
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al pú­
blico, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la
saque de éste.
d. Se fabrique, ensam ble, importe, exporte, m odifique, venda, alquile, ofrezca
para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra m anera en circulación
dispositivos, sistem as tangibles o intangibles, esquem as o equipos capaces
de soslayar otro dispositivo destinado a im pedir o restringir la realización
de copias de obras, o a m enoscabar la calidad de las copias realizadas,
o capaces de perm itir o fom entar la recepción de un program a codificado,
radiodifundido o com unicado en otra forma al público, por aquellos que no
están autorizados para ello.***
e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación,
producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales,

734
Uíwo segundo; í\mde espedaí Art 220"

como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de

los derechos.r)
(*) Literal modificado por el Art. P d e la Ley N° 29263 (02/10/2008).
(**) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 28289 (20/07/2004).
CONCORDANCIAS:
C o n s t 2 i n c s . 4 y 8 , 1 4 ,7 0 ; CP. 1 2 ,2 8 ,2 9 ,4 1 , a l 4 4 ,6 8 , 9 2 ,9 3 ; CPP. 135, 136, 143; CC. 1 8 ,3 0 2 inc. 5 y 2093. Ley
26689.2. ID A . 170, 1 86 ,1 8 7 , P D F . LPI.Passim . LRCD.32.

A rtícu lo 219°. “ Plagio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra,
la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textual­
mente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndo­
se o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena.0
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 28289 (20/07/2004).
CONCORDANCIAS:
Const.2 ines. 4 y 8 . CC. 1 8 ,3 0 2 inc. 5 y 209 3 . Ley 26689.2. LOA. 1 ,2 1 -2 3 ,3 0 , 166, 169, 171, 172, 186, P D F .
LPI .Passim . LRCD. 32.

A rtíc u lo 220°. “ Formas agravadas

Será reprimid© con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa:
a. Quien se atribuya falsam ente la calidad de titular, originario o derivado, de
cualquiera de Sos derechos protegidos en la legislación del derecho de autor
y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autos idad
com petente suspenda el acto de com unicación, reproducción c distribución
de la obra, interpretación, producción, emisión o de (cualquier otro ote loe
bienes intelectuales protegidos.
b. Quien realice actividades propias de una sntitíad de gev don colectiva Je
derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autosfcaeión debida
de la autoridad adm inistrativa com petente.
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones cte ingresos; asis­
tencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autosfcac-ión
supuestamente obtenida; número de ejemplares producidor, vendidos, o distri­
buidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de ceus ar
perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho cte amos <, corteros.
d. Si el agente que comete el delito integra una ©igasiizaeiósi destinada a pro =
petrar los ilícitos previstos en el presente capitulo.
e. Sí el agente que cornete cualquiera de ¡os delitos provistos roa el presen ro
capítulo, posee la calidad de funcionario o servicios' público.0
(*) Artículo modificado por la 3ra DF del D. Leg. N° 822 (24/04/1996).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 8. CC. 1 8 ,3 0 2 inc. 5 y 209 3 . Ley 26689,2. ID A . PDF. LPI .Passim . LRCD. 32.

735
Art. 220--A Código Penal

Artículo 220°-A Elusíón de medidas tecnológicas efectiva

El que, con fines de com ercialización u otro tipo de ventaja económ ica, eluda
sin autorización cualquier m edida tecnológica efectiva que utilicen los produc­
tores de fonogram as, artistas, intérpretes o ejecutantes, así como los autores
de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual, será repri­
mido con pena privativa de libertad no m ayor de dos años y de diez a sesenta
días multa.**'
(*) Artículo modificado por el Art. 2o de la L ey N° 29316 (14/01/2009).

Artículo 220°-B Productos destinados a la elusión de medidas tecnoló­

gicas
El que, con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, fabri­
que, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione o de cualquier manera
comercialice dispositivos, productos o componentes destinados principalmente a
eludir una medida tecnológica que utilicen los productores de fonogramas, artis­
tas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por
derechos de propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa.**'
(*) Artículo incorporado por el Art 2o de la L ey N° 29263 (02/10/2008).

Artículo 220°-C Servicios destinados a la elusión de medidas tecnoló­

gicas
El que, con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, brinde
u ofrezca servicios al público destinados principalmente a eludir una medida tec­
nológica efectiva que utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes
o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de
propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y de diez a sesenta días-multa.**'
(*) Artículo incorporado por el A rt 2° de la L ey N° 29263 (02/10/2008).

Artículo 220°-D Delitos contra la información sobre gestión de derechos

El que, sin autorización y con fines de comercialización u otro tipo de ventaja
económica, suprima o altere, por sí o por medio de otro, cualquier información
sobre gestión de derechos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y de diez a sesenta días-multa.
La misma pena será impuesta al que distribuya o importe para su distribución
información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida
o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su distribución, transmita,
comunique o ponga a disposición del público copias de las obras, interpretacio­
nes o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la información sobre gestión de
derechos ha sido suprimida o alterada sin auto riza ció n .f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2o de la Ley N° 29263 (02/10/2008).

736
Libro segundo: Parte especial Art. 221a

Artículo 220°-E. - Etiquetas, carátulas y empaques

El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de
otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de ventaja econ óm ica eti­
quetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un
fonograma, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un
programa de ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra
obra audiovisual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de seis años y de sesenta a ciento veinte días multa.0
(*) Artículo modificado por el A rt 2° de la Ley N° 29316 (14/01/2009).

A rtíc u lo 220°-F. - Manuales, licencias u otra d o c u m e n ta c ió n , o empaques

no auténticos relacionados a programas de ordenador
El que elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de
otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de ventaja econ óm ica ma­
nuales, licencias u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos para un
programa de ordenador, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro años ni mayor de seis años y de sesenta a ciento veinte días multa» 0
(*)Artículo modificado por el Art. 2° de la Ley N° 29316 (14/01/2009).

A rtíc u lo 2 2 1 ° . - Incautación o decomiso

En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la incautación preven­
tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o m edios utilizados para la co­
misión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental,
relacionados al ilícito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la docum entación
que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se in­
cautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación.
Para la incautación no se requerirá identificar individualmente la totalidad de los
materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para que durante el proceso
judicial se identifiquen la totalidad de los mismos. En este acto participará el represen­
tante del Ministerio Público.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o
descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejem plares, materiales ilíci­
tos, aparatos y m edios utilizados para la com isión del ilícito serán co m isa d o s y
destruidos, salvo c a s o s ex cep cion a les debidam ente calificados por la autoridad
judicial.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.0
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 29263 (02/10/2008).
CONCORDANCIAS:
C o n s te rn e 8, 1 4 ,7 0 ;CP. 12, 102, 1 0 5 ;C C .209 3 . C M P 2 9 3 . Ley 2 6 6 8 9 .2 ID A . l aDF. R. 964-2001 -MP-FN.
Passim. Conv. C o rru p ció n . 31.

737
Art. 222 Código Penal

Capítulo II
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
A rtíc u lo 2 22 1l- Fabricación o uso no autorizado de patente
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cin­
co años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación con­
forme al Artículo 36° inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el
valor de los perjuicios ocasionados, quien en violación de las normas y derechos
de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte,
distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte:
a. Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado
mediante la utilización de un procedimiento amparado por una patente de in­
vención obtenidos en el país;
b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país;
c. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país;
d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproduc­
ción, propagación o multiplicación;
e. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semicon­
ductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que
incorpore tal circuito semiconductor;
f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a
una marca registrada en el país/*
(*) Artículo modificado p o r el Art. 2o de la Ley N° 27729 (24/05/2002).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 ines. 4 ,8 y 16. LR CD . 7 y 32. Le y 2 6 6 8 9 .2 . LP I. 2 2 , 2 3,65,68,240,242.

A rtícu lo 222°-A .mPenalización de la clonación o adulteración de termina­

les de telecomunicaciones
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de
seis (6) años, con sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días multa, el que
altere, reemplace, duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de
serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, o de IMEI electrónico
o físico de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular, al usuario del mismo, a
terceros o para ocultar la identidad de los que realizan actos ilícitos/*
(*) Artículo modificado por la 3ra DCM del D. Leg. N° 1182 (27/07/2015).
CONCORDANCIAS:
L e y 2 8 7 7 4 . 1-3.

A rtícu lo 2 23 ‘ Uso o venta no autorizada de etiquetas, sellos o envases

que contengan marcas registradas
Serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al Artículo 36° inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito
y el valor de los perjuicios ocasionados, quienes en violación de las normas y de­
rechos de propiedad industrial:

738
Libm P'mie espsdd Art. 225-

a. F abriqu en , c o m e r c ia lic e n , d istrib u ya n o a lm a ce n e n e tiq u e ta s, s e llo s & enva­

ses q u e c o n te n g a n m a rca s r e g istra d a s;
b. R etiren o u tilicen etiq u e ta s, sellos o envases que contengan marcas o r ig in a ­
les para u tilizarlo s en p r o d u c to s de d is tin to o r ig e n ; y
c. E n va sen y /o c o m e r c ia lic e n p r o d u c to s e m p le a n d o envases identificados con
m a rca s cu y a titularidad c o r r e s p o n d e a terceros.***
(*) Artículo modificado por el Art. 2° de la Ley N° 27729 (24/05/2002).
CONCORDANCIAS:
C onst. 2 in c s .4 ,8. CC. 1 8 ,3 0 2 inc. 5 y 209 3 . CP. 36 inc. 4. LR C D . 7 y 32. Le y 2 6 6 8 9 .2 . LP i. 9 7 ,9 9 ,1 0 0 ,1 0 2 ,1 0 9 .

A rtíc u lo 2 24 c Allanamiento e incautación de ejemplares de procedencia

ilícita
En lo s d elitos p rev istos en e s te capítulo s e p ro ced e rá a la incautación preven­
tiva d e lo s ejem plares y materiales, de lo s aparatos o medios utilizados para la co­
m isión del ilícito y, d e s e r el c a s o , de los a ctiv o s y cualquier evidencia documental,
re la cio n a d o s al ilícito penal.
De s e r n e cesa rio, el Fiscal pedirá au torización al Juez para leer la docum enta­
ción q u e s e halle en el lugar de la ejecución de cuya autorización
in terven ción , en
s e incautará la d o cu m e n ta ció n vin cu lada c o n el h e c h o materia de investigación.
Para la in cau tación n o s e requerirá identificar individualm ente la totalidad ote
los m ateriales, siem p re q u e s e tom en las m ed ida s necesarias para que durante el
p r o c e s o ju dicial s e identifiquen la totalidad d e los mismos. En este acto participará
el represen tan te del Ministerio P ú blico.
A sim ism o, el Juez, a solicitu d del M inisterio P ú blico, ordenará ei allanamiento ©
d esce rra je del local d o n d e s e estuviere co m e tie n d o el ilícito penal.
En c a s o d e em itirse sen ten cia con denatoria, los ejemplares, materiales ilícitos,
aparatos y m ed ios utilizados para la co m isió n del ilícito serán comisados y destrui­
dos, sa lv o c a s o s e x ce p c io n a le s debidam en te ca lifica d o s p or la autoridad judicial.
En ningún c a s o p roced erá la d e v o lu ció n d e los ejem plares ilícitos al encausado.0
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 29263 (02/10/2008).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 8,14,70; CP. 12,27,29; 36 inc. 4. CPP. 143; LRCD. 7 y 32. Le y 2 6 6 8 9 .2 . LP I. i y 97.

A rtíc u lo 2 25 cl- Condición y grado de participación del agente

Será reprim ido c o n pena privativa d e libertad n o menor de d o s ni mayor de
c in c o a ñ o s y c o n noventa a tre s cie n to s s e s e n ta y c in c o días-multa e inhabilitación
c o n fo rm e al artículo 36, in cis o 4:
a) Si el a g e n te q u e c o m e t e el d e lito integra una o r g a n iz a c ió n crim inal destinada
a p erp etrar lo s ilícito s p r e v is to s en el p re s e n te ca p ítu lo .0
b. Si el a g e n te q u e c o m e t e cu a lq u ie ra d e lo s d e lito s p r e v is to s en el presente
ca p ítu lo , p o s e e la ca lid a d d e fu n c io n a r io o s e r v id o r público.****
(*) Extremo modificado por la Ira DCM de la Ley N°30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 dejulio de 2014.
(**) Artículo modificado por el Art. 2o de la Ley N° 27729 (24/05/2002).

739
Art. 226e Código Penal

CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 8.CC.
18,302 inc. 5 y 2093. CP. 36 inc. 4. LR C D . 7y 32. L e y 2 6 6 8 9 .2 . LP I. 1,128y 153.

TÍTULO VIII
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL
Capítulo Único
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES

A rtíc u lo 226°. - Atentados contra monumentos arqueológicos

El q u e s e asienta, d ep red a o el que, sin a u torización, explora, e x ca v a o rem u e­
v e m on u m en tos a r q u e o ló g ic o s p re h isp á n ico s, sin im portar la relación d e d e r e c h o
real qu e o sten te s o b r e el terren o d o n d e aquél s e ubique, siem p re q u e c o n o z c a
el ca rá cter d e patrim onio cultural del bien, se rá reprim ido c o n pena privativa d e
libertad n o m en or d e tres ni m ayor d e s e is a ñ o s y c o n cie n to vein te a tre scie n to s
se se n ta y c in c o d ías multa.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 28567 (02/07/2005).
CONCORDANCIAS:
1,66. CC. 936. CP. 41,57y 92,227 a 231. L e y
C o n st. 2 28296. II.

A rtíc u lo 2 27 c Promoción de atentados contra yacimientos arqueológicos

El q u e p rom u eve, organ iza, financia o dirige g r u p o s d e p e r so n a s para la c o m i­
sió n d e lo s d elitos p rev isto s en el A rtícu lo 226°, será reprim ido c o n pen a privativa
d e libertad n o m en or d e tres ni m ayor d e o c h o a ñ o s y c o n cie n to o ch e n ta a tres­
cie n to s se se n ta y c in c o días-m ulta.
CONCORDANCIAS:
C o n s t .21,66. CC. 936. C P :24y226. Le y 2 8 2 9 6 .Passim.

A rtíc u lo 228 **.■ Destrucción, alteración y extracción ilegal de bienes del pa­
trimonio cultural prehispánico
El qu e destru ye, altera, extrae del país o com ercia liza b ie n e s del patrim onio
cultural p reh isp á n ico o n o lo s retorna d e co n fo rm id a d c o n la au torización q u e le
fu e co n c e d id a , será reprim ido c o n pena privativa d e libertad n o m en or d e tres ni
m ayor d e o c h o a ñ o s y c o n cie n to o ch e n ta a tre s cie n to s se se n ta y c in c o días multa.
En el c a s o qu e el ag en te s e a un fu n cion a rio o se rv id o r p ú b lico c o n d e b e r e s d e
cu sto d ia d e lo s bien es, la pen a será n o m en or d e c in c o ni m a yor d e d iez a ñ o s .n
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 28567 (02/07/2005).
CONCORDANCIAS:
1,66. CC . 936. CP. 41,57,92 y 105. C P P
C o n st. 2 (2 004). 340. L e y 2 7 7 6 5 . 3. L e y 2 8 2 9 6 . Passim.

A rtíc u lo 229°. - Participación de funcionarios públicos

L as a u to rid a d e s p o lític a s , a d m in istra tiv a s, a d u a n e ra s, m u n ic ip a le s y m ie m ­
b r o s d e las F u erza s A rm a d a s o d e la P o lic ía N a cion a l q u e , o m itie n d o lo s d e b e ­
res d e s u s c a r g o s , in terv en g a n o fa cilite n la c o m is ió n d e lo s d e lito s m e n c io n a ­

740
Libro segundo: Parte especial Art 2B g

dos en este Capítulo, serán reprim idos con pena privativa de libertad no m enor
de tres ni m ayor de seis años, con treinta a noventa días-m ulta e inhabilitación
no m enor de un año, conform e al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.
Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.
CONCORDANCIAS:
C o n s t.2 7 , 66. CP. 36 ines. i, 2 y 3. L e y 2829& .Passim .

A rtícu lo 230°. - Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales

distintos a los de la época prehispánica
El que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes
culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la época prehis­
pánica, o no los retorna al país de conformidad con la autorización que le fue con­
cedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa. (*>
(*) Artículo modificado p o r el Art. Único de la Ley N° 27244 (26/12/1999).
CON CORDAN CIAS:
C o n s t .2 7 y 4 7 , 67. CC. 936. C P.4 1,92,206 inc. 1;226 a 2 29 y 262. C P P (2004). 340. Le y 2 7 7 6 5 .3 .

A rtícu lo 231°. - Decomiso

Las penas previstas en este Capítulo, se imponen sin perjuicio del decomiso
en favor del Estado, de los materiales, equipos y vehículos empleados en la comi­
sión de los delitos contra el patrimonio cultural, así como de los bienes culturales
obtenidos indebidamente, sin perjuicio de la reparación civil a que hubiera lugar.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 27244 (26/12/1999).
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 2 7 . CP. 102y 103. CJMP. 293,294. L e y 28296.Passim .R. 9 6 4 -2 0 0 1-M P-FN .Passim. Conv. C o rru p ­
c ió n . 3 7.

TÍTULO IX
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO
Capítulo I
ABUSO DEL PODER ECONÓMICO
A rtícu lo 232°.- d e r o g a d o (*>
(*) Artículo derogado por la 2da DCM del D. Leg. N° 1034 (25/06/2008). La citada Ley entró en vigencia a los
treinta (30) días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Capítulo II
ACAPARAMIENTO, ESPECULACIÓN, ADULTERACIÓN
A rtícu lo 233°.- d e r o g a d o <*>
(*) Artículo derogado por la 2da DCM del D. Leg. N° 1034 (25/06/2008). La citada Ley entró en vigencia a los
treinta (30) días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

741
Art. 234! Código Penal

A rtíc u lo 234°. - Especulación

El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos conside­
rados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la
autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.
El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior
al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio
vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.
El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos
bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.
El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades
sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 59 a 65. CP. 236. L e y 2 6 6 8 9 . 2. L P C . 1,2, 1 7 ,1 8 ,2 9 .

A rtíc u lo 235°. - Adulteración

El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de artículos con­
siderados oficialmente de primera necesidad, en perjuicio del consumidor, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y
con noventa a ciento ochenta días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 59 a 65. CP. 236. L e y 2 6 6 8 9 . 2. LP C . 32.

A rtíc u lo 236°. -Agravante común

Si los delitos previstos en este Capítulo se cometen en época de conmoción o
calamidad públicas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 59 a 65. CP. 105 y 233 a 235. Le y 2 6 6 8 9 . 2.

Capítulo III
VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS

A rtíc u lo 237°. - Venta ilegal de mercaderías

El que pone en venta o negocia de cualquier manera bienes recibidos para su
distribución gratuita, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de seis años.
La pena será no menor de tres años ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 36°, cuando el agente transporta o co­

742
Libro segundo: Parte especial Art. 241g-A

mercializa sin autorización bienes fuera del territorio en el que goza de beneficios
provenientes de tratamiento tributario especial. Si el delito se comete en época de
conmoción o calamidad pública, o es realizado por funcionario o servidor público,
la pena será no menor de tres ni mayor de ocho años.n
(*) Artículo modificado por el Art. 3o de la Ley N° 27776 (09/07/2002).
CON CORDAN CIAS:
C o n s t. 4 1 ,5 8 y 61 a 65. CP. 236.
L e y 2 6 6 8 9 .2 .

Capítulo IV
DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS

A rtíc u lo 2 280 al 240 ° . - DEROGADO™

(*) Artículos derogados por la 2da DD del D. Leg. N° 1044 (26/06/2008). La citada Ley entró en vigencia luego de
treinta (30) días calendario de la fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

A rtíc u lo 24 f Actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos

Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa quienes practiquen las
siguientes acciones:
1. Solicitan o aceptan dádivas o prom esas para no tom ar parte en un remate
público, en una iicitación pública o en un c o n c u r s o público de p recios;
2. Intentan alejar a los postores por medio de am enazas, dádivas, p rom esa s o
cualquier otro artificio;
3. D E R O G A D O <*>
Sí se tratare de con cu rso público de precios © de licitación pública, se im pon­
drá adem ás al agente o a la empresa © persona per él representada, la suspensión
del derech o a contratar con el Estad© por un período n© menos de tres ni mayor
de cinc© años.
(*) Numeral derogado por la 2da DCD del D. Leg. N° 1034 (25/06/2008). La citada Ley entró en vigencia a los
treinta (30) días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 59,61 y 62. CC. 1957. CP. 232. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

Artículo 2 4 1 o- A Corrupción en el ámbito privado

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apo­
derado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privad©, organi­
zación no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes sao
inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o
solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja © beneficio indebido de cual­
quier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u om itir un acto que perm i­
ta favorecer a otro en la adquisición o com ercialización de bienes o mercancías,
en Sa contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será

743
A rt. 2 4 1 --B Código Penal

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación

conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a tres­
cientos sesenta y cinco días-multa.
Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, di­
recta o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, direc­
tores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o aseso­
res de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental,
asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irre­
gulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para
un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favo­
recer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en
la contratación de servicios comerciales o en las relaciones com e rcia le s.f)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2odel D. Leg. N° 1385 (4/09/2018).

A rtícu lo 241°-B Corrupción al interior de entes privados

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apo­
derado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organi­
zación no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no
inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o
solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cual­
quier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio
de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien,
directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, direc­
tores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o aseso­
res de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental,
asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irre­
gulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para
un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la
persona jurídica.
En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejerci­
cio privado de la acción penal. (*)
(*) Artículo incorporado por el Art. 2odel D. Leg. N° 1385 (4/09/2018).

A rtíc u lo 242°. - Rehusamiento a prestar información económica, industrial

o comercial
El director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, re­
húsa suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial
o mercantil que se le requiera, o deliberadamente presta la información de modo
inexacto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con noventa a ciento ochenta días-multa.

744
Libro segundo: Porte especié Art. 2432-C

CON CORDAN CIAS:

C o n st. 2 ines. 5 y 6; 58 y 61 a 65. CP. 62,68, 105 y 245. L e y 2 6 6 8 9 . 2. R. 1 470-2005-MP-FN.Passim.

A rtíc u lo 2 43 ( .>- Subvoluación de mercaderías adquiridas con tip o de cam­

bio p re fe re n c ia !
El que recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar
importaciones de mercaderías y vende éstas a precios superiores a los autoriza­
dos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años, con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabili­
tación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
El que da a las mercaderías finalidad distinta a la que establece la norma que
fija el tipo de cambio o el régimen especial tributario, será reprimido con la pena
señalada en el párrafo anterior.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 58 a 65. CP. 36 ines. 1,2 y 4. L e y 2 6 6 8 9 . 2.

A rtíc u lo 243°-A Funcionamiento ilegal de casinos de juego

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de
seis años y con trescientos sesenta y cinco días-multa el que organiza o con d u ce
Casinos de Juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que
exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento, sin perjuicio del decom iso
de los efectos, dinero y bienes utilizados en la comisión del delito.n
(*) Artículo incorporado por el Art. 10° del D. Ley N° 25836 (11/11/1992).
CONCORDANCIAS:
CP. 448. L e y 26689.2 L e y 2 7 1 53 .Passim. R. 964-2001-MP-FN. Passim.

Capítulo V n
(*) Capítulo incorporado por la lla v DTF de la Ley N° 27649 (23/01/2602).

A rtíc u lo 243°-B Fraude en la venta de valores

El que por cuenta propia o ajena realiza o desempeña actividades propias de
los agentes de intermediación, sin contar con la autorización para ello, efectuando
transacciones o induciendo a la com pra o venta de valores, por medio de cualquier
acto, práctica o mecanismo en ga ñ oso o fraudulento y siempre que los valores in=
volucrados en tales actuaciones tengan en conjunto un valor de m ercado superior
a cuatro (4) UIT, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un© (1)
ni mayor de cinco (5) años.
CONCORDANCIAS:
LM V. 167yss.

A rtíc u lo 243°-C Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas

tragamonedas
El que organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas,
sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su

745
A rt. 2 4 4 ! Código Penal

explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer
dicha actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36° del Código Penal.***
(*) Artículo incorporado por el Art. I o de la Ley N° 28842 (26/07/2006).
CONCORDANCIAS:
L e y 2 7 1 5 3 . 31.

TÍTULO X
DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO
Capítulo I
DELITOS FINANCIEROS

A rtíc u lo 244°. - Concentración crediticia

El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo
de administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución
bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o indirec­
tamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por
encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se re­
fiere el párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la
institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución con­
forme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los
párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Pri­
vadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la insti­
tución, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que
hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corres­
ponde al autor.***
(*) Artículo modificado por el Art. 3° de la Ley N° 28755 (06/06/2006).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 80,82,84 (2°párr.), 85y8 7 . C P.4 1 ,9 2 ,1 0 5 y 247. LS F y S S . 103yss, 185-186,217y ss „ 2 4 1 yss„ 366,375
y ss., 29a DFC. Ley 26689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Presupuesto para la configuración los acusados [...] n o tenían facultades para efectuar
delaconductatípica. Cuarto: [...], de préstamos, sino dicha función dependía de otro fun­
citado inform e contable se colige que cionario; aunado a ello, el acusado Díaz Gonzáles pre-

746
Libro segundo: Parte especial A rt. 245--A

sentó observaciones al m anejo económ ico de la enti­ 2) Concentración cred iticia . T e r ­

dad agraviada conform e se verifica de los docum entos,
m il ciento cincuenta y m il ciento setenta y cuatro; con
lo que se acredita que los m encionados acusados n o se
apropiaron o perm itieron que terceros se apropien de
los fon dos de la entidad agraviada, tam poco se acredi­
tó que hayan dado una aplicación definitiva diferente
al m encionado dinero, si tenem os en cuenta que dicho
dinero estaba destinado para financiar proyectos, lo
que en efecto se realizó. Quinto: Que, p or otro lado,
n o se configura el delito de concertadón crediticia y
o b te n d ó n fraudulenta de crédito, porque el artículo
dosden tos cuarenta y cuatro y d osden tos cuarenta y
siete del Código Penal exige que el dinero provenga del
c e r o : [...], c o n fo r m e a lo s t é r m i­
n o s d e la d e n u n c ia fisca l y a u to de
P r o c e s a m ie n to , se a trib u y e al e n ­
c a u s a d o el d e lito c o n t r a el o r d e n
fin a n c ie r o y m o n e t a r io , e n la m o d a lid a d de
d e lito s fin a n c ie r o s , su b c o n c e n t r a c ió n d e c ré ­
d ito s , s u s te n ta d o e n q u e , e n su c o n d ic ió n J e fe
d e O p e ra cio n e s d e la C o o p e ra tiv a R e g io n a l d el
S ur d e A h o r r o y C ré d ito n ú m e r o n o v e n t io c h o
- F IN C O O P y d el E s t a d o ,c o n ju n t a m e n t e c o n el
J e fe d e C ré d ito d e d ich a in s t it u c ió n a p r o b a r o n
c r é d it o s y s o b r e g ir o s a fa v o r d e lo s s o c io s te r ­
ce ro s p e r s o n a s o c u lt a n d o la s it u a c ió n fin a n ­

público; que, en el presente caso n o se cum ple tal su­ ciera q u e e x is tía e n d ich a C o o p e r a tiv a ,e x is ­

puesto porque los fon dos fueron entregados p or una t ie n d o irre g u la rid a d e s e n c u a n to al s is te m a
entidad estatal para fines asistendales conform e se d e co b r a n z a s d e c ré d it o s , así c o m o ta m b ié n
verifica de los convenios. R.N. N° 1752-2010-APU- m a lo s m a n e jo s . R.N. N° 2966-2003-CUSCO

RIMAC (SPP). <bit.fy/2Nvhgif> (SPP). <b it.ly/2M 0W ce0>

Artículo 245°. - Ocuitamiento, omisión o falsedad de información

El que ejerce funciones de administración o representación de una institución
bancaria, financiera u otra que opere con fondos de! público, que con el propósito
de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue
proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control
y regulación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cin co días-multa.^
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 29307 (31/12/2008).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 80,82, 87. C C . 1853. CP.242. Le y 2 6 6 8 9 .2 . LS F y S S . 103y ss , 185-186,217 y ss., 241 y ss., 3 6 6 ,3 7 5 y
ss., 29a DFC.

A rtíc u lo 245°-A Falsedad de información presentada por un emisor en

el mercado de valores
El que ejerce funciones de administración, de un emisor con valores inscritos en el
Registro Público del Mercado de Valores, que deliberadamente proporcione o consig­
ne información o documentación falsas de carácter económico-financiera, contable o
societaria referida ai emisor, a los valores que emita, a la oferta que se haga de estos,
y que el emisor se encuentre obligado a presentar o revelar conform e a la normafivi-
dad del mercado de valores, para obtener un beneficio o evitar un perjuicio propio ©
de un tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el párrafo anterior se produ­
ce un perjuicio económico para algún inversionista o adquirente de los valores o
instrumentos financieros, el agente será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa.

747
Art 246! Código Penal

Previamente a la formalización de la denuncia respectiva, el Ministerio Público

deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV), que será emitido dentro del plazo de quince (15) días de solicitado, vencido
el cual resolverá.0
(*) Artículo incorporado por el A rt 14° de la Ley N° 30050 (26/06/2013).

A rtíc u lo 2 46 cl- Instituciones financieras ilegales

El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captación
habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier moda­
lidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 8 1,82,87. CC. 1853. LS F y S S . 103 y ss, 185-186,217y ss., 241 y ss., 375y ss. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

JU R IS P R U D E N C IA S : ___________

1) Elementos de t i p i c i d a d : constitu­ tra tos d e v in cu la ció n - c o n la firm a d e O d iaga Pa­

ción de empresa legal, pero dán­
dole otro giro q u e era la captación
de recursos p ú b lic o s . SÉPTIMO.
[...], la con stitu ció n de la em p resa B roker M arket
Internationa l S ocied ad A n ó n im a Cerrada y que,
en p ureza, n o se d edicaba a las actividades que
registró -c a m b io d e m o n e d a extranjera y recar­
gas t e le fó n ic a s - sin o a la in term ed ia ción fin an ­
ciera ilegal y a la estafa m asiva con tra el p ú b lico
inversionista. Los agraviados fu e ro n enga ñad os
resp ecto a la rentabilidad de sus inversiones y, fi­
na lm en te, p erd ieron sus ap ortes, a p ropia dos p o r
lo s titulares de d ich a em presa.
La in te r v e n c ió n policia l-fisca l, en tre el diecisiete
y d ie cio c h o d e o ctu b re d e d os m il o c h o [actas],
p u d o esta b lecer la realid ad d e la ca p ta ció n ilegal
de d in e ro d e lo s agraviados, la ex isten cia d e c o n -
n la g u a - y la p re s e n cia de O d ia ga Paniagua, entre
o tro s , y e n sus cajas m etálicas la ex iste n cia de d i­
versas su m as d e d in ero. A ello se aúna, p rim e ro ,
la d ecla ra ción d e n u m e r o s o s agraviados; se g u n ­
d o, la in ca u ta ció n d e co n tra to s d e v in cu la ció n ; y,
tercero, la d ecla ra ción d e lo s a b su eltos, qu ienes
n o s ó lo n e g a ro n in te r v e n c ió n d o lo s a e n lo s h e ­
ch os, sin o qu e v in cu la ro n a O d ia ga P aniagua y a
C astro Purisaca, así c o m o a lo s tres co lo m b ia n o s
qu e esta b a n tras la d ire cció n d e la em presa.
La F ich a R egistra l -e s c r itu r a p ú b lica d e d ie c io ­
c h o d e ju lio d e d o s m il o c h o - d a cu e n ta d e l o b ­
je t o s o c ia l a p a ren te y, lo y a e x p u e s to , el o b je to
s o c ia l real y d e lictiv o re a liza d o . C astro P urisaca
era el G ere n te G en era l y O d ia g a P aniagu a era el
G eren te d e V e n ta s. R.N. N° 1049-2014-LIM A
(SPT). <bit.ly/2r7ylA J>

A rtícu lo 2 47 c.>- Financiamiento por medio de información fraudulenta

El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos
del público, o de una cooperativa de ahorro y crédito que solo opera con sus so­
cios y que no está autorizada a captar recursos del público u operar con terceros,
inscrita en el Registro Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autoriza­
das a Captar Recursos del Público, que, proporcionando información o documen­
tación falsas o mediante engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo

748
Libro segundo: Paríaespecial Art, 249g

de financiación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP resuelve la intervención o liquidación de la institución bancaria, fi­
nanciera o de la cooperativa de ahorro y crédito que solo opera con sus socios y que
no está autorizada a captar recursos del público u operar con terceros, inscrita en
el Registro Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Captar
Recursos del Público, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institu­
ción que cooperen en la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena
señalada en el párrafo anterior y, además, con inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4.(*)
(*)Artículo modificado por el A rt 13 de la Ley N° 30822 (19/07/2018).
CONCORDANCIAS:
C o n s t .8 7 , 82,87. CC. 1853. CP. 36 ines. I , 2 y 4 , 427y 428. L e y 2 6 6 8 9 . 2. LS F y S S . 103y ss, 185-186,217y ss.,
241 y ss., 375 y ss.

A rtíc u lo 248°. - Condicionamiento indebido en otorgamiento de créditos

Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones
bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público que condicio­
nan, en forma directa o indirecta, el otorgamiento de créditos a la entrega por parte
del usuario de contraprestaciones indebidas, serán reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 82,87. CC . 1269. CP. 382. LS F y S S . 103yss, 185-186,217y ss., 241 y ss., 375y ss. Le y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtíc u lo 249°.- Pánico Financiero

El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas
atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de
seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores
o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u
otra que opere con fondos del público, o a una cooperativa de ahorro y crédito que
solo opera con sus socios y que no está autorizada a captar recursos del público
u operar con terceros, inscrita en el Registro Nacional de Cooperativas de Ahorro
y Crédito No Autorizadas a Captar Recursos del Público, cualidades o situaciones
de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la
redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión, es reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
La pena es no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos sesenta
a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del directorio o consejo de
administración, gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero, de

749
Art 250! Código Penal

una empresa del sistema de seguros, de una sociedad administradora de fondos

mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, de una administradora
privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, o de una
cooperativa de ahorro y crédito que solo opera con sus socios y que no está auto­
rizada a captar recursos del público u operar con terceros, inscrita en el Registro
Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Captar Recursos
del Público; o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de
una clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a alguna de las empresas
antes señaladas, o si es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Ban­
co Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o la
Superintendencia del Mercado de Valores. La pena prevista en el párrafo anterior
se aplica también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el
Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
o la Superintendencia del Mercado de Valores, siempre que hayan cometido delito
dentro de los seis años posteriores a la fecha de su cese.f)
(*)Artículo modificado por el Art. 13 de la Ley N° 30822 (19/07/2018).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 2 1 ,8 2 ,8 7 ,1 6 3 y l 64. CP. 273 y 275. L e y 2 6 6 8 9 . 2.

A rtíc u lo 250‘ Omisión de las provisiones específicas

Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asocia­
dos de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del
público, supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad
de regulación y control que hayan omitido efectuar las provisiones específicas
para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos sujetos igual­
mente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social pertinente, a repartir
dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades,
serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
2 CONCORDANCIAS:
C o n st. 82,87. CP. 4 1 ,57 ,6 2 y 92. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtíc u lo 251 ‘ }.mDesvío fraudulento de crédito promocional

El que aplica o desvía fraudulentamente un crédito promocional hacia una fina­
lidad distinta a la que motivó su otorgamiento, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 82,87. CP. 3 87,389y 392. L e y 26689.2. LSFySS.Pass/m .R. 1470-2005-M P-FN.Pass/m .

A rtíc u lo 251°-A Uso indebido de información privilegiada. Formas

agravadas
El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en
forma directa o a través de terceros, mediante el uso de información privilegiada,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de
cinco (5) años.

750
Ubre mgumÍQ: P-Jiie ¡ispean! A rt. 2 5 2

Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es com etido por un director, fun­
cionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de
las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administrado­
ras de fondos de inversión, de las administradoras de fon d os de pensiones, así
como de las empresas bancadas, financieras o de seguros, la pena no será menor
de cinco (5) ni mayor de siete (7) a ñ o s .f )
Previamente a la formalización de la denuncia respectiva, el Ministerio Público
deberá requerir un informe técn ico a la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV), que será emitido dentro del plazo de quince (15) días de solicitad©, vencido
del cual resolverá.(**)
(*) Artículo incorporado por la 9na DF del D. Leg. N° 861 (22/10/1996).
(**) Párrafo final incorporado por el Art. 14° de la Ley N° 30050 (26/06/2013).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 in c .5 y 10; 97,200 inc. 3. CP. 92 y 242. Le y 2 6 6 8 9 .2 .

A í t í C U l ú 2 5 1 0~ B .- Manipulación de precios en el mercado de valores

El que proporcione señales falsas o en gañ osas respecto de la oferta o demanda
de un valor o instrumento financiero, en beneficio propio o ajeno, medíante can-
sacciones que suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan su liquidez, seiá
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinc©
(5) años, siempre que el monto de dichas transacciones superen las trescientas
(300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al m om ento ule la com isión
del delito, o el beneficio, pésdida evitada o perjuicio cau sado supes e dicho momio.
La misma pena se aplicará a directores, gerentes, m iem bros riel com ité de in­
versiones, funcionarios y personas vinculadas al p ro ce so de inversión de m in­
versionista institucional que, en beneficio propio o ajeno, manipulen el precio de
su cartera de valores o instrumentos financieros o la administrada por otro inver­
sionista institucional, mediante transacciones, suban o bajen el piecio, incremen­
ten o reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos financieros que integren
dicha cartera.
Previamente a que el Ministerio Público formalice la denuncia respectiva, se de­
berá contar con un informe técn ico emitido por la Comisión Nacional Supervisara
de Empresas y Valores (C onasev).n
(*) Artículo incorporado por el Art. 4° de la Ley N° 29660 (04/02/2011).

Capítulo 11
DELITOS MONETARIOS

A rtíc u lo 252°. ° Fabricación o falsificación de moneda de curso legal

El que falsifica billetes o m onedas será reprimid© con pena privativa de liber­
tad no menor de cin co ni mayor de d o ce años y con ciento veinte a trescientos
días-m ulta.

751
Art, 253! Código Penal

El que falsifica billetes o monedas separando el anverso y el reverso de los

auténticos, superponiendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de disolventes
químicos, usando los fabricados por otros países, recurriendo a aleaciones distin­
tas o valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de producción masiva, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años
y con ciento veinte a trescientos días-multa.***
(*) A rtículo modificado p o r el A rt. I o de la Ley N° 26714 (27/12/1996).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 83y 84. C P . 427,428,434 y 435. C P P ( 2 0 0 4 ),340. L e y 2 6 6 8 9 . 2 . L e y 2 6 7 1 4 . 3. L e y 2 6 9 9 2 .Passim.
L e y 2 7 5 8 3 .Passim.

A rtícu lo 253‘ Alteración de la moneda de curso legal

El que altera los billetes o monedas con el propósito de atribuirles un valor
superior, o realiza tal alteración con billetes o monedas que se hallan fuera de
circulación o corresponden a otros países, para darles la apariencia de los que
tienen poder cancelatorio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-multa.
El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años y con
treinta a noventa días-multa.***
(*) A rtículo modificado p o r el A r t I o de la Ley N° 26714 (27/12/1996).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 83 y 84. CC. 1853. C P P ( 2 0 0 4 ) . 340. L e y 2 6 6 8 9 . 2. Le y 2 6 7 1 4 . 3. Le y 2 6 9 9 2 .Passim. Le y 2 7 5 8 3 .Passim.

A rtíc u lo 254°.- Tráfico de moneda falsa

El que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio de la República;
comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes falsificados o
alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. La pena será
de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es
menor a una remuneración mínima vital.***
(*) Artículo modificado por el A rt I o déla Ley N° 27593 (13/12/2001).
CON CORDAN CIAS:
C onst. 83 y 84. CP. 29,41 y 57. CP P (2004). 340. Le y 2 6 6 8 9 . 2. Le y 2 6 7 1 4 . 3. Le y 2 6 9 9 2 .Passim. Le y 27583.
Passim.

1) P rueba de cargo su ficien te para n e d a s d e u n n u e v o so l, las m ism a s q u e al se r s o ­

en erv a r presu n ción de in ocen ­
cia. Cuarto: Q u e la c o m is ió n d el
d e lito d e trá fico d e m o n e d a s fa l­
sas agravad a y la r e s p o n s a b ilid a d p e n a l d e lo s
e n ca u sa d o s [...] se a cred ita co n : i) el acta d e
r e g is tro d o m ic ilia r io e in ca u ta ció n d o n d e se e n ­
c o n tra ro n n u e v e m il s e te cie n to s v e in tis é is m o -
m e tid a s al r e s p e ctiv o análisis se d e te r m in ó qu e
era n fa lsifica d a s p o r a c u ñ a m ie n to a rtesan a l
-v é a s e d icta m e n p e ricia l d e m o n e d a - ; ii) lo s
te s tig o s [...], tra b a ja d ora s d e la e m p re sa B in g o
T ra g a m on e d a s B a b ilon ia , c o in c id e n e n señ alar
qu e d e n t ro d e l lo c a l circu la b a n m o n e d a s fa lsas
y, a d em á s, lo s a d m in istra d o re s y e n ca rg a d o s

752
 A rt. 2 5 7

te n ía p le n o c o n o c im ie n t o d e ta l s itu a ció n ; iii) ilícita -a p r o x im a d a m e n te u n m e s a n tes d e qu e

lo s a cu s a d os [...] sa b ía n qu e en la m e n c io n a d a
e m p re sa tra g a m o n e d a s se u sa b a n m o n e d a s
falsas; sin e m b a rg o , n o d e n u n c ia r o n el h e c h o
y, p o r el co n tra rio , p e r m itie r o n y c o n s in tie r o n
qu e lo s clien tes sig a n u s a n d o d ich as m o n e d a s ;
iv ) a sim ism o, el im p u ta d o E ch egaray D ávila,
c o m o G eren te d e la cita d a e m p re sa tra g a m o ­
n e d a s, c u a n d o tu v o c o n o c im ie n t o d e la a cció n
el h e c h o sea d e s c u b ie r t o - , e n c o n tr a b a c o n t o d a
la fa cu lta d , a u to rid a d y p o te s t a d d e d is p o n e r
qu e d ich as m o n e d a s se a n aisladas y d e n u n cia r
lo s h e c h o s a la a u to rid a d r e sp e ctiv a je m p e ro ,
le jo s d e p ro c e d e r d e esa m a n era , o m itió sus
fu n c io n e s y p e r m itió qu e se co n tin u a ra c o n la
s itu a c ió n creada. R .N . N ° 1 8 9 6 - 2 0 1 0 - C U S C O
( S P P ). <bit.ly/2P D L egw >

A rtícu lo 2 55 (l- Fabricación o introducción de instrumentos para falsifica­

ción de billetes
El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máqui­
nas, matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destina­
d o s a la falsificación de billetes o monedas o se encuentra en p o se sió n de uno
o más pliegos de billetes falsificados, o extrae de un billete auténtico medidas
de seguridad, con el objeto de insertarlas en uno falso o alterado, o que, a sa­
biendas, los conserva en su poder será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescien tos
sesenta y cinco días-m ulta.0
(*) Artículo modificado por el Art. I o de la Ley N° 27S93 (13/12/2001).
CON CORDAN CIAS:
Const. 83y 84. CP. 427,428,434,435y 439. C P P (2004). 340. L e y 2 6 6 8 9 .2 . Le y 2 6 7 1 4 . 3. Le y 26992.Passim .
Le y 27583.Passim.

A rtíc u lo 256°, - Alteración de billetes o monedas

Será reprimido con pena de multa no menor de treinta ni mayor de ciento veinte
días-multa.
1. El que escribe sobre billetes, imprime sellos en ellos o de cualquier m anera
daña intencionalmente billetes o m onedas.
2. El que, con fines publicitarios o análogos, reproduce o distribuye billetes o
monedas, o el anverso o reverso de ellos, de m odo que pueda generar con fu ­
sión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas por terceros co m o si se
tratase de billetes auténticos.0
(*) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 26714 (27/12/1996).
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 83 y 84. CP. 2 3 2 y 427. Le y 2 6 6 8 9 .2. L e y 2 6 7 1 4 . 3. L e y 26992.Passim . Ley 27583.Passim .

A rtícu lo 257°. - Aplicación extensiva

Las disposiciones de los artículos de este Capítulo se hacen extensivas a los
billetes, monedas, valores y títulos valores de otros países.0
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 27593 (13/12/2001).
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 83 y 84. CP. 2 5 2 a 256 . C P P (2004). 340. L e y 2 6 6 8 9 .2 . L e y 2 6 7 1 4 . 3. L e y 26992.Passim .

753
Art. 257a-A Código Penal

A rtíc u lo 257°-A. - Formas agravadas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
catorce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa el que
comete los delitos establecidos en los artículos 252,253, 254, 255 y 257, si concu­
rriera cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si el agente actúa como integrante de una organización criminal.***
2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos o en la indus­
tria metalmecánica y se ha valido de su conocimiento para perpetrar el delito.
3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva del Perú y se
ha valido de esa circunstancia para obtener información privilegiada, sobre los
procesos de fabricación y las medidas de seguridad, claves o marcas secretas
de las monedas o billetes.
4. Si para facilitar la circulación de monedas o billetes falsificados, el agente los
mezcla con monedas o billetes genuinos.r)
(*) Extremo modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), entró en vigencia el 1 dejulio de 2014.
(**) Artículo modificado por el Art. 1° de la Ley N° 27593 (13/12/2001).
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 83 y 84. CP. 252 ,2 5 3,2 5 4,25 5 y 257. L e y 2 6 7 1 4 .3 . L e y 26992.Passim .

A rtícu lo 258°. - Emisión ilegal de billetes y otros

El funcionario del Banco Central de Reserva del Perú que emita numerario en
exceso de las cantidades autorizadas, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a cuatro años
conforme al Artículo 36° incisos 1 y 2 P
(*) Artículo modificado por elArt. I o de la Ley N° 26714 (27/12/1996).
2 CON CORDAN CIAS:
C o n st. 83 a 87. CP. 36 ines. 1y 2. Le y 2 6 6 8 9 .2 . L e y 2 6 7 1 4 . 3. L e y 2 6 9 9 2 .Passim.

A rtíc u lo 259°. - Desvío ¡legal de divisas

El que destina las divisas asignadas por el Banco Central de Reserva, a fin
distinto del señalado y autorizado, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de diez años, con ciento veinte a trescientos sesenta y
cinco días-multa e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
Los directores, gerentes y funcionarios del Banco Central de Reserva o funcio­
narios públicos que faciliten la comisión del delito, serán reprimidos con la misma
pena.
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 85. CP . 36 ines. i , 2 y 4 y 387. L e y 2 6 6 8 9 .2 . Le y 2 6 7 1 4 . 3. Le y 2 6 9 9 2 . Passim.

A rtícu lo 260°. - Retención indebida de divisas

El que, teniendo obligación de hacerlo, no entrega, indebidamente, al Banco
Central de Reserva las divisas generadas por exportaciones o las retiene, injus­

754
libro s&ímndo: Pana aspea J Art» 2 7 0 -

tificadamente, luego de vencido el plazo establecido, será reprimido con pena pri­
vativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento óchenla
a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conform e al Artículo 36°,
incisos 1 ,2 y 4.
CON CORDAN CIAS:
Const. 83,84 y 85. CP. 36 ¡ncs. 1,2 y 4. CC. 1252. Ley 2 6 6 8 9 .2 . Ley 2 6 7 1 4 . 3. L e y 2 6 9 92 .Passim.

A rtíc u lo 2 61 1 Valores equiparados a moneda

Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los billetes y monedas,
los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libramientos, a ccion es y
otros valores o títulos-valores emitidos por el Estado o por personas de derecho
público.***
(*) Artículo modificado por el Art. 1° déla Ley N° 26714 (27/12/1996).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 83 y 85 a 87. CP. 252 a 260. Le y 2 6 6 8 9 .2 .

TÍTULO XI
DEUTOS TRIBUTARIOS
Capítulo I (*)
CONTRABANDO
(*) Capítulo derogado por la 3ra DF de la Ley N° 26461 (08/06/1995).

Capítulo II
DEFRAUDACIÓN FISCAL

Sección I (*)
Defraudación de Rentas de Aduanas

(*) Sección derogada por la 3ra DF de la Ley N° 26461 (08/06/1995).

Sección II
Defraudación Tributaria

A rtíc u lo 268° y 269°n

(*) Artículos derogados por la 7ma DFT del D. Leg. 813 (20/04/1996).

A rtícu lo 270°.- *)
(*) Artículo derogado por el A rt Segundo del D. Ley N° 25495 (14/05/1992).

755
A rt 271 Código Penal

Capítulo III
ELABORACIÓN Y COMERCIO
CLANDESTINO DE PRODUCTOS

A rtíc u lo 2 7 V l- Elaboración clandestina de productos

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cua­
tro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el que:
1. Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida.
2. Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas
mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autori­
dad o modificados sin conocimiento de ésta.
3. Ocultar la producción o existencia de estas mercaderías.
CONCORDANCIAS:
R. 9 6 4 -2 0 0 1 -M P-FN . Passim.

A rtíc u lo 272°. - Comercio Clandestino

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 1 (un) año ni mayor
de 3 (tres) años y con 170 (ciento setenta) a 340 (trescientos cuarenta) días-multa,
el que:
1. Se dedique a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber cumplido
los requisitos que exijan las leyes o reglamentos.
2. Emplee, expenda o haga circular mercaderías y productos sin el timbre o pre­
cinto correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo.
3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos
en la ley exonerativa respectiva.
4. Evada el control fiscal en la comercialización, transporte o traslado de bienes
sujetos a control y fiscalización dispuesto por normas especiales.
5. Utilice rutas distintas a las rutas fiscales en el transporte o traslado de bienes,
insumos o productos sujetos a control y fiscalización.
En los supuestos previstos en los incisos 3), 4) y 5) constituyen circunstancias
agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa,
cuando cualquiera de las conductas descritas se realice:
a) Por el Consumidor Directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas tributarias;
b) Utilizando documento falso o falsificado; o
c) Por una organización criminal;1**
d) En los supuestos 4) y 5), si la conducta se realiza en dos o más oportunidades
dentro de un plazo de 10 años.r)
(*) Literal modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 dejulio de 2014.
(**) Artículo modificado por la 3ra DCF del D. Leg. N° 1103 (04/03/2012).
CONCORDANCIAS:
CP. 222,223,237. L e y 2 7 3 3 5 . 9a DPT.

756
Libro segundo: Parte especial
TÍTULO Xll
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
Capítulo I
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
A rtícu lo 273el- P eligro p o r m e d io de in ce n d io o explosión
El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio,
explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido con pena privati­
va de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
C o n s te r n e s. 1,22 y 24 h; 44,65,166. CP. 125, 128y 3 1 3 .C M P .9 7 . Le y 2 6 6 8 9 .2 .
JURISPRUDENCIAS:1
2
1) Disparar al aire no determina la
tipicidad penal de peligro común.
3.4. [...] se le im p u tó al p rocesa d o
[...], el injusto p en al con tra ía Seguri­
d ad pública -P elig ro c o m ú n - C reación de peligro
co m ú n m edian te liberación de energía, p o r los dis­
paros que realizó al aire co n su arm a de fu ego, tal
c o m o se aprecia de la acusación fiscal, co n fo rm e lo
ha re co n o cid o el p rop io p rocesa do, en su m anifes­
ta ción policial, en su declaración instructiva, y en
ju icio oral, in d ican d o que efectu ó los disparos al
aire para disuadir a p ersonas que le intentab an ro­
bar, que p o r error p e n só que el agraviado le quería
robar y lo g o lp e ó c o n la cacha de su arm a; sin em ­
bargo, se vislum bra c o n claridad que d ich a con d u c­
ta n o cum ple c o n las exigencias del tip o penal,
p orq u e n o s o n de tal m agnitud que crean peligro
co m ú n a las p erson a s y bien es, p u es el procesa d o
realizó los disparos al aire, n o estableciéndose la
situación determ in an te de tipicidad p enal que es­
tablece el legislador; en consecuen cia, d ebeabsol-
vérseles de la acusación fiscal p o r el d elito antes
m en cion a d o, al n o configurarse el tip o p en al m ate­
ria de reproche. R.N. N° 4153-2011-LIMA
(SPP). <bit.ly/2oIqjxl>
2) Se advierte la presencia del dolo
en la conducta de la encausada.
Quinto: Q ue, en el caso concreto, de
la revisión del expediente se advierte
lo siguiente: [i] la declaración de la acusada [...],
quien e n sede preliminar, afirm ó que el día de los
hach os p ren dió fu eg o en su chacra para quem ar los
pastizales y se retiró a su cam pa m en to que estaba
757
Art. m
ubicado al lado de la quebrada, n o obstan te el vien ­
to in crem en tó el incen d io y lo expandió hasta la
casa de sus vecin os agraviados que vivían a su lado;
añade que n o consideró ninguna m edid a de segu­
ridad cuan do ejecutó ese h e ch o y la incineración
de sus pastizales realizó sola; que en sede judicial,
reiteró que inició el incend ió sola cuando intentó
quem ar sus pastizales; [ii] el ACTA DE CONSTA­
TACION, d on d e se d ejó constancia que las vivien­
das afectadas p o r el fu eg o se encuentran cercas del
lugar d on d e se realizó la quem a de los pastizales;
[iii] el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICO POLI­
CIAL, d on d e se d ejó constancia que el cableado
eléctrico afectado p o r el incend io es de aproxim a­
dam ente cuatrocientos m etros.
Sexto: Q u e de lo s d a to s o b je tiv o s c o n fig u ra d o -
res d e l c o n t e x to c o n c r e to de la a cció n , se ap recia
qu e la a cu sad a [...] o b r ó c o n in d ife re n cia to ta l
p o rq u e n o a d o p tó n in g u n a m e d id a d e se g u rid a d
cu a n d o in c e n d ió lo s p a stiza les o h ierb a s, a p e ­
sar d e q u e cerca al lugar se e n co n tra b a n las v i­
v ien d a s d e lo s a graviad os y p o r el co n tra rio se
re tiró a su c a m p a m e n to ; q u e n o cabe d u d a que
se a d v ierte la p re s e n cia d el d o lo e n la co n d u cta ,
p o r q u e q u ie n e n c ie n d e las p la n ta s d el ca m p o
sin las m ín im a s m e d id a s d e se g u rid a d y lu e g o se
retira, sab e o m ín im a m e n te d e b ía sa b erq u e de
esa fo r m a p o d ía causar u n in c e n d io qu e se p o ­
día e x te n d e r a las v iv ie n d a s v e cin a s p o rq u e se
tra tó d e u n m a te ria l in fla m a b le q u e h a ce c o m ­
b u s tió n c o n el fu e g o : to d a s las p lan tas y á rboles
se q u e m a n al se r e n ce n d id o s ; qu e e n u n c o n t e x ­
to n o r m a l de in te r a c ció n es d ifícil qu e e s o n o
A rt. 2 7 4 “ Código Penal

R.N. N° 2793-2010-MADRE D E DIOS

ocu rra . nes, recibiendo c o m o respuesta en fo rm a violenta
(SPT). <bit.ly/2PIpCjn> agresiones en diferentes partes del cuerpo, en eso

3) Lesiones graves: mutilación de se p ercató que Isidro C uno C o n d o lí le entregó

extremidades con dinamita. Ter­ un a dinam ita encen dida a Ju sto G onzáles M am a­

cero: Que, obra la m anifestación ni y éste ap rovech ó para colocársela a la altura de

fiscal de E dson E ddy M en d oza Q ui­
ñ on es, quien refirió que el día d e los hech os llegó
al terreno de p rop ied ad de sus padres y se perca­
tó que había u n enfren tam ien to entre la gente de
Ju sto G onzáles M am ani y otros contra sus fam i­
liares, enterándose que su señ or padre había sido
atacado y agredido físicam ente, m o tiv o p o r el cual
lo llevaron al H ospital de em ergencia; que ante ese
h e ch o se acercó a los agresores a p ed ir explicacio­
su axila derecha cuando estaba tirado en el suelo
a consecuen cia de los golpes que había recibido y
en su afán de levantarse se ap oyó co n el bra zo iz­
quierdo al suelo y c o n el derecho agarró el explosivo
para botarlo p en sa n d o que era u n palo, m o m e n to
en que estalló y lo arrojó lejos, dánd ose cuenta que
su m a n o derecha se encon traba destrozada al igual
R.N. N°
que su o jo d erecho sangraba bastante.
2490-2010-PUNO (SPP). <bit.ly/2PF7KWl>

A rtíc u lo 274 (I - Conducción en estado de ebriedad o drogadicción

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o manio­
bra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo
36° inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajero, mercan­
cías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena
privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación
de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación
conforme al artículo 36°, inciso 7)St]
(*) Artículo modificado por elArt. I o de la Ley N° 29439 (19/11/2009).
CON CORDAN CIAS:
Const. 2 inc. 24; 44,65,166,195. CP. 12,36inc. 7 y 124,316,317,404,405. L e y 2 6 6 8 9 . 2. Ley 27181.24-26,29.
RN -Tránsito. 94,275 inc. 6. R. 1470-2005-M P -F N .Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Delito de peligro abstracto. DÉCI­
M O CUARTO: El delito de conduc­
ción e n estado de ebriedad o drogadic­
ción [...], está configurado com o un
delito de peligro abstracto en el que n o es necesario
demostrar, en el caso concreto, el peligro efectivo
para la seguridad del tráfico, cuyo contenido está de­
m ostrado p o r aquellos principios que garantizan la
seguridad en la conducción de los vehículos m otori­
zados: principios de confianza, conducción regla­
m entada y seguridad [El legislador adelanta las barre­
ras de punitivas para establecer un mayor ámbito de
protección para el bienjurídico, cuando las formas impru­
dentes no alcanzan a proteger ese ámbito que el legislador
estima necesario tutelar]. Esto es así, pues la razón para
incriminar dicha conducta es el peligro que genera
para la seguridad del tráfico público. De esta manera,
estam os ante un delito de peligro abstracto donde la
m era conducción en estado de ebriedad acarrea, sin
más, la com isión del hech o punible. En otras pala-

758
Librosegunde: Pwie espeüiil
bras, el delito de conducción en estado de ebriedad se
consum a p or el solo hech o de conducir es esas d r-
cunstandas: una vez que se verifique la influencia al­
cohólica en el conductor, se deberá aplicar el precepto
bajo análisis. CAS. N° 103-2017-JUNÍN (2da
SPT). <bit.ly/2wLVewy>
2) B ien ju ríd ico tu telad o. D É C I M O
QUIN TO : [...], aquellas co n d u cta s
q u e a t e n ía n c o n tra el b ie n ju r íd ic o
“S e g u rid a d P ública” , si b ie n lo s ti­
p o s p e n a les c o m p r e n d id o s e n este T ítu lo o fe n ­
d e d ire cta m e n te u n b ie n ju r íd ic o d e n a tu ra leza
co le ctiv a , - e s t o es, el b ie n e s ta r de t o d a u n a
p o b la c ió n - , é sto s t a m b ié n se d irig e n a tu tela r
in d ir e cta m e n te lo s b ie n e s ju r íd ic o s p e rs o n a lís i-
m o s , e n c o n c r e to , la v id a , e l c u e r p o y la salu d de
la p e r s o n a d e fo r m a in d iv id u a l.
E ntonces, este b ie n ju rídico es de carácter in term e­
dio, en la m ed id a que despliegue u n a fu n ció n p re­
ventiva a otro bien, el cual se legitim a a partir de la
necesid ad de otorgar tutela a intereses que van
m ás allá de un a afectación m aterial individual,
pues cu an do esto acontece los tip os aplicables son
aquellos com p ren d id os en el T ítulo I del C ódigo
Penal (h om icid io, lesiones, etc.). Por lo tanto, m e ­
diante la creación de tipos de “peligro com ú n ” se
4) E structuras funcional. 8.
p reten d e adelantar la p roh ib ición de ciertos fo co s
de peligro que se desea prevenir co n la n o rm a jurí-
dico-penal. C A S . N° 103-2017-JUNÍN (2da
SPT). <bitlf/2wLVewy>
3) Sujeto pasivo del d elito. DÉCIMO
N O V E N O : [...], en los delitos, en los
delitos con tra la Seguridad Pública,
previstos en el T ítulo XII, del Libro
Segundo, del C ód igo Penal, el su jeto pasivo o agra­
via d o es la Sociedad, y debe ser el Estado, el que la
represente, p orq u e en un a socieda d p olíticam ente
organizada, el Estado tiene el deber de defenderla,
c o m o indica el artículo 4 4 de la C on stitu ción Polí­
tica del Perú, que señala: “Son deberes primordiales
del Estado: (...) proteger a la población de las amena­
zas contra su seguridad P oblación debe en ten ­
derse c o m o socieda d hu m ana y jurídicam ente or­
ganizada, a la que el Estado defend erá a través de
sus Procuradores del sector corresp ond iente. Un
claro ejem p lo de quién es el agraviado en estos d e­
litos, lo ten em os en el d elito de Tráfico Ilícito de
Drogas, que tam b ién es u n delito de peligro abs­
tracto, que protege el b ien ju rídico Salud Pública,
759
Art. t im ­
cuyo titular es la Sociedad. En to d o s los p rocesos
penales p o r d ich o delito, se tiene c o m o agraviado
al E stado y n o a la Sociedad; igual sucede en el deli­
to de Tenencia Ilegal de A rm as y otros. En realidad,
en nin gú n p ro ce so d ebe consignarse c o m o agra­
viada a la Sociedad, p orq u e es u n ente gaseoso y
abstracto, que n o tiene p ersonería jurídica; en ese
sen tid o, el inciso 1 del artículo 9 4 del C ód igo P ro­
cesal Penal, n o considera c o m o agraviada a la So­
ciedad, solo hace referencia al Estado. Por tanto, en
los p rocesos en que se h a consid erad o c o m o agra­
viada a la Sociedad, entend id a c o m o asociación o
grup o de personas, es decir, u n ente abstracto que
está fo r m a d o p o r la co le ctiv id a d de p e rs o n a s re­
gida s p o r n o rm a s - D e r e c h o - para su c o n v iv e n ­
cia; c o rre s p o n d e su re p re se n ta ció n al Estado,
que es la org a n iz a ció n social, p olítica , coercitiva
y e co n ó m ica , c o n fo r m a d a p o r u n c o n ju n to de
in s titu cion e s [c o m o lo s F uerzas A rm ad as, la A d ­
m in istra ció n Pública, lo s T ribunales y la Policía,
a su m ien d o el E stado las fu n c io n e s de d efensa,
g o b e rn a ció n , ju sticia , seg u rid a d y otras, c o m o
las rela cion es exteriores] qu e tie n e n el p o d e r de
regular la vid a en sociedad. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. CAS. N° 1 0 3 - 2 0 1 7 - JUMÍM (2da
SPT). <Mi.ly/2wLVewy>
[..,] la
estructura fu n cio n a l (realización de
la tip id d a d objetiva y subjetiva), así
d eb em os verificar si lo s h e ch o s atri­
b u id os a su p erson a, represen ta la co n d u cta típica
de co n d u cció n de v eh ícu lo en estad o de ebriedad,
d en tro de la teoría del delito, ya que d e b id o a la
función de garantía que d e b e n cum plir los tip os
penales, c o m o con se cu e n cia del principio de legali­
dad, se tien e que so lo lo s co m p o rta m ie n to s que
p u ed en su bsum irse en la d escrip ció n típica p u e ­
d en ser o b je to de sa n ción penal. En el presente
caso la con d u cta in crim in ad a m ateria a acusación
se en cu en tra n su bsu m id a e n el tip o p en a l antes
m en cion a d o , to d a v e z que el acusado el día v e in ti­
cin co de n o v ie m b re del 2 0 1 5 a las 2 2 .0 3 horas
ap roxim ad am en te, fu e in te rve n id o cu an do c o n ­
ducía el v eh ícu lo de placa de rodaje C 8U -331, en
estad o de ebried ad y al ser s o m e tid o al dosaje etí­
lico arrojó u n resultado de 1 .8 3 g/1 de a lcoh ol en la
sangre; cargos que ha n sid o a cep ta dos p o r el acu­
sado, asistido p o r su a b oga d o d efen sor; y, al n o
ha berse d eterm in a d o algún su p u esto de ju stifica­
ción o exculpación, su co n d u cta m erece ser o b je to
A rt. 2 7 4 --A
de rep roch e penal. EXP. N° 582-2016 (4to JU-
LEPI-NCPP). <bit.ly/2CpnZFv>
5) Dosaje etílico como elemento de
tipicidad. 2.1.[..J se le a trib u y e a
la p ro c e s a d a q u e el día dos de
mayo de dos mil nueve, fu e in ­
te rv e n id a c o n d u c ie n d o el v e h íc u lo d e P laca d e
R o d a je n ú m e r o C Q A -cu a tro siete o c h o y al m o s ­
tra r e v id e n te s s ig n o s d e e b rie d a d se le p ra cticó
el e x a m e n d e d o sa je etílico , el q u e c o n c lu y ó qu e
e sta p re s e n ta b a 2 .1 6 g ra m o s d e litr o s d e a lco ­
h o l e n la san gre. R .N . N ° 387-2013-CALLAO
(SPP). <bit.ly/2Q 80Iuj>
6) Conductas propias de delincuen­
cia común y delito de p eligro
real. 1 4 ° . D esd e esta p ersp ectiv a ,
algún s e c to r d e la c o m u n id a d ju ­
rídica c o n s id e ró qu e lo s d elitos d e co n d u c c ió n
e n e sta d o d e e b ried a d o d ro g a d icció n [...] -q u e
d e b e n con sid era rse c o m o con d u cta s p rop ia s de
d elin cu en cia c o m ú n - p resen ta b a n d ificulta des
para cu m p lir c o n las exigencias qu e requiere el
p ro c e s o in m e d ia to r eform a d o .
A. Los delitos de cond ucción en estado de ebriedad
o drogadicción afectan la seguridad pública o colecti­
va -con creta m en te, la seguridad del tráfico rod a d o-.
En tanto constituyen delitos de peligro real, p on en
en riesgo la vida e integridad de las personas ante la
vulneración de las disposiciones sobre circulación de
vehículos, riesgo que abarca a tod a la colectividad,
co m o grupo genérico e indeterm inado. El tipo legal
se dirige tangencialm ente tam bién a la p rotección
de la vida y la integridad física de las personas
(STCE 2 /2 0 0 3 , de 1 6 de enero), y requiere (i) la
con d u cción en estado de ebriedad o drogadicción
de u n vehículo au tom otor, (ii) la d ism in ución acre­
ditada de la capacidad p sicofísica del con d u ctor y,
co m o consecuencia, (iii) la m inoración de la seguri­
dad del tráfico (STCE 3 1 9 /2 0 0 6 , de 15 de noviem ­
bre), “ [...] p a ra lo cual, se tendrá en cuenta n o solo el
grado de im pregnación alcohólica o de otra sustancia
similar detectada en el sujeto activo, sino tam bién
A rtícu lo 274°-A Manipulación de instrumentos en estado de ebriedad
o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacien­
tes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera o maniobra ins­
760
Código Penal
to d o u n cúm ulo de circunstancias concom itantes
al supuesto en particular: somáticas, espaciales,
temporales, m eteorológicas” [Ca r m o n a SALGADO,
C o n c e p c ió n y otros. Derecho Penal español T om o II.
Madrid: Editorial Dykinson, 2004, p. 781],
L o p ro te g id o n o es, e n ú ltim a in stan cia , algo su s­
ta n cia lm en te d ive rso d e la vida , la salu d o el p a ­
trim o n io d e p e rs o n a s con creta s, r e s p e cto a las
cuales la id ea de se g u rid a d en el trá fico tie n e un a
fu n c ió n m era m e n te in s tru m e n ta l [TAMARIT S ü -
MALLA, J o s é M a r í a y o tro s. Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal. S egu n d a ed ición .
Navarra: E d itorial A ranzad i, 1 9 9 9 , p. 1 0 7 8 ], A.P.
N° 2 -2 0 1 6 /CIJ-116. <bit.ly/2PNgf2J>
7) Aplicación de la pena en concurso
real de delitos. Tercero: Q u e está
fuera de tod a discusión la culpabili­
dad del encausado en la com isión del
h ech o punible m ateria de acusación, circunscribién­
dose la im pugnación al extrem o de la determ inación
judicial d e la pena im puesta, al m o n to de la repara­
ción civil, y lo alegado resp ecto al d elito de peligro
com ú n ; que, sin em bargo, lo s h e ch o s perp etra dos
p o r el cita do acusado corre sp o n d e n a una sola ac­
ción , esto es co n d u cció n en estado de ebriedad de
u n v e h ícu lo o ficia l e n tr e g a d o p a ra su m a n e jo
e n ca lid a d d e ch o fe r, p o r t a n to resu lta d e apli­
c a c ió n el a rtícu lo cu a ren ta y o c h o d el C ó d ig o
Penal - c o n c u r s o id e a l d e d e lit o -, q u e p re v é qu e
cu a n d o varias d isp osicion es s o n aplicables al m is­
m o h e c h o se reprim irá hasta c o n el m á x im o de la
p en a m ás grave; que, en el caso d e autos el d elito
de p ecu la d o de u s o -a rtíc u lo trescien tos o ch e n ­
ta y o c h o d e l C ó d ig o P e n a l- resu lta se r el m ás
grave, p u es p re v é u n a p e n a n o m a y o r d e cu a tro
a ñ os, m ien tra s q u e el d e p e lig r o c o m ú n e n su
m od a lid a d de co n d u cció n en estado de ebriedad
-a rtícu lo d oscien tos setenta y cuatro del C ód igo
acota d o,m od ifica d o p o r la le y n ú m ero veintisiete
m il setecien tos cincuen ta y t r e s - p revé u n a p en a
n o m a y or de u n año. R.N. N° 1569-2011-APU-
RIMAC (SPT). <bit.ly/2oJ6Z39>
 Art. m i

trumentos, herramientas, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro,

será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor
de un año o treinta días-multa como mínimo a cincuenta días-multa como máximo
e inhabilitación, conforme al artículo 36°, inciso 4).n
(*) Artículo incorporado por el Art. 2° de la Ley N° 29439 (19/11/2009).

A rtíc u lo 2 75 1}.mFormas agravadas de incendio o explosión

La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años
cuando en la comisión del delito previsto en el Artículo 273° concurre cualquiera
de las siguientes circunstancias:
1. Si hay peligro de muerte para las personas.
2. Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de valor científico, históri­
co, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar o de importancia económ ica.
3. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 1y 2 ines. 1,22 y 24 h; 44,65,166. CP. 124,125,226,273,313,316,317,318,404,405. Le y 2 6 6 8 9 . 2.

A rtíc u lo 276°. - Estragos especiales

El que causa estragos por medio de inundación, desmoronamiento, derrumbe o
por cualquier otro medio análogo, será reprimido conforme a la pena señalada en
los Artículos 273° y 275°, según el caso.
CONCORDANCIAS:
C o n s í. 1 y2m c. 24;65,166. C P . 2 73 y 275,316,317,404,405. Le y 2 6 6 8 9 . 2.

Artículo 27T Daños de obras para la defensa común

)a m

El que daña o inutiliza diques u obras destinadas a la defensa com ún contra

desastres, perjudicando su función preventiva, o el que, para impedir © dificultar
las tareas de defensa, sustrae, oculta, destruye o inutiliza materiales, instrumentos
u otros m edios destinados a la defensa com ún, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 1 ,2 inc. 2 4 y 163. CP. 2 9 y 9 2 ,3 1 6 ,3 1 7 ,4 0 4 ,4 0 5 . Le y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtíc u lo 2 7 8 ° . mFormas culposas de peligro común

El que, por culpa, ocasiona un desastre de ios previstos en los artículos 273°,
275° y 276°, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni ma­
yor de tres años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 1 ,2 inc. 2 4 65, 166. C.P. 1 26, 1 2 8 ,2 7 3 ,2 7 5 y 2 7 6 ,3 1 6 ,3 1 7 ,4 0 4 ,4 0 5 . CJMP. 97. Le y 2 6 6 8 9 .2.

A rtíc u lo 2 7 9 ° . " Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligro­

sos y residuos peligrosos
El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, alma­
cena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, artefactos o

761
Art 279e Código Penal

materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales

destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del
artículo 36 del Código Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta o alquila, los bienes a los que
se hacen referencia en el primer párrafo.
El que trafica con bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, as­
fixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
El que, sin estar debidamente autorizado, transforma o transporta materiales
y residuos peligrosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que ponga en peligro
la vida, salud, patrimonio público o privado y el medio ambiente, será sancionado
con la misma pena que el párrafo anterior.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 2o del D. Leg. 1244 (29/10/2016).
CON CORDAN CIAS:
Const 175. CP. 313,316,317 , 404,405. C P P (2004). 340. L e y 2 6 6 8 9 . 2. D. Leg . 8 9 8 . 4. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num
2. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 2. L e y 2 7 5 2 1 .5 . L e y 2 8 3 9 7 . 4. D.S. 002-2005-IN . Passim. C onv. so b re A te n ta d o s
T e rro rista s. Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Posesión irregular por efectos de te n e n c ia irreg u la r d e u n a rm a de fu e g o , fr e n te a

la licencia vencida o no renovada;
no configura el delito de tenencia
ilegal de armas, sólo conlleva a una
irregularidad de carácter adm inistrativo no pa­
sible de sanción penal. CUARTO: En esta línea de
análisis, en el caso sub judice, debe valerse de una
interpretación con form e a la finalidad de la n orm a
penal a cota d a y a su ob jeto de protección; esto es, en
el análisis del núcleo duro de la calificación típica re­
ferida a: “...que, ilegítim am ente,fabrica,alm acena,
suministra o tiene en su p od er bombas, armas, mu­
niciones o materiales explosivos...”; en estricto el con ­
ten id o y alcance del significado de la ilegitim idad
en la p osesión o tenencia ilegal d e armas, los cuales
involucran a los supuestos en los que esta situación
de ilegitim idad se origina a partir de una irregulari­
dad administrativa, esto es, falta de renovación de
la licencia ante el vencim ien to expreso; es contraria­
m ente distinto, a la falta de licencia o p erm iso ab­
soluto para portarlas, lo que anula tod a legitim idad
en su posesión, lo cual configura el ilícito penal de
tenencia ilegal de armas de fuego.
QUINTO: D e este m o d o , se a d v ierte qu e existe
la d e lga d a lín ea d e in te r p r e ta c ió n leg a l en tre la
irre g u la rid a d a d m in istra tiv a o c a s io n a n d o u n a
la in e x is te n cia d e lice n cia , q u e co n fig u ra p o r sí
m ism a , la tip icid a d d el d e lito d e t e n e n c ia ilega l
d e a rm a d e fu e g o ; lo cual p u e d e se r re su e lto al
a m p a ro d e l análisis c o n fo r m e al fin d e p r o t e c ­
c ió n d e la le y p e n a l, p ro p u e s ta p o r la m o d e r n a
te o ría d e la im p u ta c ió n ob je tiv a , d e p ro c e d e n c ia
d el siste m a R o x in , p o r el q u e p rim a el á m b ito d e
tu tela d e la n o r m a p e n a l, d e b ie n d o e n te n d e rse
q u e la n o r m a p e n a l q u e reg u la el d e lito d e te ­
n e n c ia ilega l d e arm as, está d irig id a a p re s e rv a r
la seg u rid a d p ú b lica fr e n te al p e lig r o o eje rcicio
ile g itim o e n el u s o d e u n a rm a q u e n o p re s e n ­
ta re g is tro o in s c r ip c ió n e n la A d m in is tr a c ió n
c o r r e s p o n d ie n te ; e n c o n s e c u e n c ia esa ile g itim i­
d a d es a b so lu ta y n o relativa; á m b ito d e tu te la
q u e se c o n t r a p o n e r e s p e ct o d e q u ie n h a b ie n d o
te n id o lice n cia v á lid a p a ra la p o s e s ió n d e ar­
m a s, se en cu e n tra lu e g o e n p o s e s ió n irregu la r
p o r e fe c t o s d e la lice n cia v e n c id a o n o re n o v a d a ;
se a b o n a a e sta lín e a ju ris p ru d e n cia l que: “n o se
c o n fig u ra el d e lito d e te n e n c ia ilega l d e arm as,
p u es el in c u lp a d o si p o s e ía lice n cia p ara el m a ­
n e jo d e su arm a y la n o r e n o v a c ió n d e la m ism a
a la fe c h a e n q u e su ce d ie r o n lo s h e c h o s co n lle v a
a u n a irreg u la rid a d d e ca rá cter a d m in istra tiv o ,

762
Libro segu n d e: Parte especial
n o p a sib le d e s a n c ió n p en a l, t o d a v e z qu e su p o ­
s e s ió n si es le g ítim a ” .
SEXTO: Q u e, el d ere ch o p e n a l in terv ien e cu an ­
d o p o r el carácter de la ofe n siv id a d o lesiv id a d de
la co n d u c ta estos resu lten su m a m en te g ra v oso, y
d e u ltim a ratio; en co n se cu e n cia fren te a la m era
carencia de u n a a u toriza ción estatal, para p o rta r
arm as, tra tá n d ose d e arm as d e p ro p ie d a d del Es­
ta d o o arm as d e u s o particular, n o se con fig u ra el
d e lito de te n e n cia ilegal de arm as, fre n te al u so
cla n d e stin o de u n b ie n p elig roso, el cual se en ­
cu en tra d esp ro v isto d e t o d o c o n tro l d e la A d m i­
n istra ción , esto es p res en ta u n a ileg itim id a d ab­
so lu ta p o r falta de licencia, d a d o qu e el en cau sad o
in o b s e r v ó la reg la m en ta ción in stitu cion a l d e la
P olicía N a cion a l del Perú, c o n fo r m e al cual d eb ió
h a b e rlo in tern a d o en los alm acenes de la DI-
V A R M -D IR L O G -P N P d e c o n fo r m id a d c o n la D i­
rectiva de Ó rg a n o D G -PN P N° 0 4 -2 0 -D IR L O G /
PNP d el 2 0 d e octu b re d e 2 0 0 9 , qu e d isp o n e que
se e x p id a U cencia d e arm a de fu e g o al p ers on a l
qu e se en cu en tra en situ a ción d e d isp on ib ilid a d
y re tiro que sea p en sion a d le. S itu ación que n o le
es aplicable p o r e n con tra rse en situ a ción d e reti­
ro p o r m e d id a disciplinaria, d e n o tá n d o s e la p o ­
se sió n d el arm a de fo r m a irregular, n o o b sta n te
qu e éste n o p o d ía ren ov a r la licencia, igu alm en te
e x iste n m e ca n ism o s legales y a d m in istra tivos
m e n o s lesiv os qu e el d erech o p e n a l para regular
3) La tenencia fugaz y momentánea
esta in fra cció n adm in istrativa, y lim ita r la in ter­
v e n c ió n del E stado, y de t o d o su p o d e r coercitivo
p enal, para sa n cion a r con d u cta s an tisociales de
le siv id a d in tolera b les, lo qu e sign ifica qu e s ó lo se
d e b e acudir al D erech o Penal, cu a n d o fallan las
otras fo rm a s ju rídicas y se ctores d el D erech o.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 211-
2014-ICA (SPP). <bit.ly/2Cm üvI5>
2) El delito de tenencia ñegcd de ar­
mas un delito de mera actividad y
de peligro abstracto. T e rc e ro . Que
el delito de tenencia ilegal de armas
de fu e g o tutela, c o m o b ien jurídico,
la seguridad general o com unitaria, para la que su­
p o n e un grave peligro que instrum entos para herir
o m atar se hallen en m a n os de particulares, sin la
fiscalización y el con trol que su pon e la exped ición
es tal de la op ortu n a licencia (STSE n ú m ero och en ­
ta y cuatroA los m il diez, del d iecioch o d e febrero).
Es, adem ás, u n delito de m era actividad, de peligro
763
A r t . 279
abstracto -no se requiere un resultado concreto- y
perm an ente (STSE n ú m ero doscien tos u n o /d o s
m il seis, del u n o de m arzo); igualm ente, es u n tipo
penal en bla nco (STSE n ú m ero m il quinientos cua­
renta y u n o /m il n ovecien tos n ov en ta y nueve, del
vein tioch o de octubre).
Cuarto. Q u e el e le m e n to m a te ria l u o b je tiv o
d e l d e lito es qu e se tra te d e arm as de fu e g o o de
m u n ic io n e s id ó n e a s o aptas para la fin alida d que
le s o n p rop ia s - d e lo c o n tra rio n o p u e d e calificar­
se, legalm en te, d e arm as d e fu e g o o d e m u n ic io ­
n e s -; al tratarse de arm as de fu e g o se requiere
qu e sean in s tru m e n to s id ó n e o s para disparar
p roy ectil, m e d ia n te la d efla g ra ción de la p ó lv o ra
(STSE n ú m e ro m il se te n ta y u n o /d o s m il seis, del
o c h o d e n o v ie m b re ). A h o ra b ien , la d e m o stra ­
c ió n de la id o n e id a d p u e d e ser acreditada co n
p ru eb a pericial, si b ie n a falta de esa p ru e b a p u e ­
d e llegarse a través de d istin to s ele m e n to s o fac­
tores sign ifica tivos del e fe ctiv o fu n cio n a m ie n to s
d el arm a. Es h á bil la p ru e b a in d irecta o in d icia­
ría, p o r m e d io de u n c o n ju n to de d atos fá ctico s
ap tos para deducir, c o n arreglos a d icta d o s de
ló g ica y exp erien cia, el h e ch o -c o n s e c u e n cia de la
a p titu d para el d ispa ro (STSE n ú m e ro cu a tro­
cie n to s o c h e n ta y c u a tr o /d o s m il cin co , d el ca tor­
ce d e fe b re r o ). R.N. N° 3141-2014-PUNQ
(SPT). <bit.ly/2Q2AD Nn >
de arma de fuego se háRa excluida
del tipo pernal. 3.4. Que, respecto
del delito de tenencia y ocultam iento
ilegal de armas y m uniciones debe­
m o s acotar que este es u n delito de acción, p o r lo
que se requiere u n m ín im o de continuidad en la
p osesión de armas, que im plica n o sólo la relación
m aterial del agente co n tal instrum ento, sino la
conciencia y volun tad de que la tenencia se produce
sin las licencias óutoritativas correspondientes. De
esto se advierte, que la relación m aterial entre la
p osesión del arm a n o debe suceder de m anera es­
porádica y circunstancial, pues la tenencia fugaz y
m om en tán ea se halla excluida del tip o penal sub­
materia. (T.S. Vives A n tón , D erecho Penal Parte
Especial, España-Valenda Tirant lo Blanch, Segun­
da Edición, página ciento och en ta y dos). Adem ás,
reforza nd o el co n ce p to del b ien ju rídico tutelado, se
requiere la existencia de peligro com ú n para las p er­
sonas o los bienes que debe entenderse c o m o un
Art. 279!
peligro de ord en colectivo desde que los m ed ios que
se señalan, p o r su p rop ia naturaleza tien d en a su­
perar u n peligro de ord en individual. En el m ism o
ord en d e ideas, es del caso precisar que la Seguridad
Pública, es el con ju n to de cond icion es garantizadas
p o r el ord en público, necesarias para la seguridad
de la vida, de la integridad p erson al y de la salud,
c o m o bien es de to d o s y cada u n o, indep end iente de
su pertenen cia a determ inada p ersona, sien do el
co n ce p to de peligro com ú n aquel en el que las p osi­
bilidades de dañar bien es jurídicos se extien den a
u n n ú m ero ind eterm inado de p ersonas que s o n ti­
tulares de ellos, am enaza a los de to d a un a com u n i­
d ad o colectividad (Carlos CREUS, D erecho Penal
Parte Especial, T om o dos, Tercera Edición, Editorial
Astrea, B uenos Aires, m il n ov ecien tos noven ta , pá­
gina dos). R.N. N° 438-2014-MADRE DE DIOS
(SPP). <bit.ly/2wJU44M>
4) Uso m om entáneo de arma de fue­
go no configura delito de peligro
abstracto. Décimo quinto. Que, la
com isión del delito de tenencia ilegal
de arm a de fu eg o es u n a figura de peligro abstracto;
que, la propiedad, p ose sió n o m ero u s o del arm a sin
encontrarse autorizado adm inistrativam ente, n o
p u ed e ser el ún ico su sten to para efectuar u n juicio
d e reprochabilidad d e la con d u cta del agente, es de­
cir, para entend er que el ilícito se h a perfecciona do,
pues ello constituirla responsabilidad objetiva que
a la luz de lo dispuesto en el artículo VIII del Título
Prelim inar del C ód igo Penal se encuentra proscrita.
Si ello fu ese así, el análisis p rob a torio de la cond uc­
ta del sujeto se circun scribiría al acta de incauta­
ción del arm a sin la corresp ond iente autorización
adm inistrativa ju n to co n la c o n fo rm id ad de am bas
circunstancias p o r el im pu tado, lo cual cum pliría el
asp ecto subjetivo del tipo, resultando sin lugar el
p ro ce so penal pues d ich os aspectos se acreditarían
sin m ayor esfu erzo en la investigación preliminar.
E ntendido ello así, el p roceso p en al resultaría m e ­
ram ente form al, d evin iend o absolutam ente lógica
y necesaria la con d en a ante la sim ple tenencia o
p o se sió n del arma. El verb o rector en del delito de
tenencia ilegal de arm as de fu eg o requiere “ ... te­
n e r en p o d e r ... arm as...”, lo cual de u n lado exige
u n d o m in io o p osesión p erm an en te de u n arm a y
correlativo a ello el án im o d e usarla a sabiendas que
se carece de la licencia p o r parte de la D irección Ge­
neral d e C ontrol de Servicios de Seguridad. C ontrol
d e Arm as. M u n ición y E xplosivos de u s o civil -D is -
764
Código Penal
ca m ec-, excluyéndose p o r exigencias de razonabili-
dad, el u s o m o m e n tá n e o y necesario para conjurar
u n peligro -circu n stan cia de necesidad aprem ian­
t e -; sin em bargo, la definición de tenencia a su vez
rem ite a la teoría de la p o se sió n que explica la D o c­
trina del D erecho Civil, exigiéndose la concurren­
cia de elem entos tradicionales del acto físico de la
tenencia de la cosa ju n to al án im o de conservarla
para sí. Este ilícito p o r ser tam bién un d elito d e ac­
ción , requiere de u n m ín im o de continuid ad en lo
p osesión de arm as, que im plica n o só lo la relación
m aterial del agente co n tal instrum ento, sin o la
conciencia y volu n tad de que la tenencia se p rod u ­
ce sin las licencias autoritativas correspondientes.
D e esto se advierte, que la relación m aterial entre
la p ose sió n del arm a n o d ebe suceder de m anera
esporádica y circunstancial pues la tenencia fu ­
gaz y m om en tán ea, se halla excluida del tip o p e ­
nal subm ateria. R.N. N° 1232-2010-LORETO,
27/04/2011 (SPP),. <bit.ly/2UfHk3v>
5) Tenencia fugaz de arma de fuego no consti­
tuye delito. 15. En el p re s e n te ca so , el im p u ta ­
d o J a iro [...] sólo ha ejercido una tenencia fugaz y
momentánea d el a rm a d e fu e g o ab astecid a de
m u n icio n e s qu e fu e m a te ria d e in ca u ta ció n p o li­
cial. A sí p u es, el c o n d e n a d o R o y [...] h a a cep ta d o
q u e el im p u ta d o Jairo [...] d e s c o n o c ía la e x iste n ­
cia del a rm a d e fúego que él tenía e n s u p o d e ru n m e s
antes de la intervención policial, y que el im putado
Jairo [...] to m ó el arma de fuego, pues le dijo que la tire
(bote) debido a que iban a ser intervenidos porlapoliaía;
ante esas drcunstandas, elimputado Jairo [...] optó p or
buscar el arma de fúego -q u e se encontraba oculta de­
bajo de una franela en el asiento de pasajeros de la m o -
totaxi- con la finalidad de botarla; pero com o n o pudo
lograrlo debido a la rápida intervención de la policía,
op tó p or ocultarla dentro de subuzo, siendo inmediata­
m ente incautada p o r la policía luego de practicarle el
respectivo registro personal EXP. N° 193-2017-LA
LIBERTAD (3iaSS), <Mt.fy/2MlyFtít>
6) Exigencia del carácter peligroso
para su configuración. Sexto. [...],
el tip o legal exige, desde el b ien jurídi­
co tutelado, el carácter peligroso del
b ien en cuestión, que se afirm a solo si ese producto
está en condiciones de operatividad. A nte la inexis­
tencia de pericia quím ica que así lo demuestre, n o es
posible presum ir su peligrosidad, pues ello im porta­
ría asumir una presunción prohibida en contra del
Libro segundo; Pearte espadé
reo. R.N. N° 1726-2015-HÜÁNÜCO (Ira SPT).
<bit.ty/2MNngma>
7) Elemento de tipicidad iel delito de
tenencia ilegal de armas. 4.8. Por
o tro lado, resp ecto al d elito de te­
n en cia ilegal de arm a de fu eg o la m a ­
terialidad de la com isión del d elito ha qu eda do
acreditada co n la acta de registro personal, incau­
tación y com iso de droga [...] la m ism a que fu e sus­
crita p o r el encausado, corrob ora n d o, que se le d e­
tu v o en p o se sió n de: i) u n revolver m arca Llam a de
calibre treinta y o ch o , ca ñ ón corto, c o n cacha de
m adera, n ú m ero de serie lim a do y en regular esta­
d o de con serv a ción y b u en fu n cion a m ien to, abas­
tecid o co n o c h o cartu ch os calibre treinta y o ch o
sin percutor, c on form e co n el D icta m en Pericial
Balística F orense n ú m ero n ov ecien tos cincuen ta y
o c h o /tr e ce [...]; d eb ien d o hacer hincapié que para
la co n su m a ción n o es necesaria la p rod u cción de
u n d añ o con creto p o r estar frente a un a figura de
peligro abstracto. R.N. N° 1357-2015-LIMA
(SPT). <hit.ly/2wxlo63>
8) Elemento de tipicidad de tenen­
cia ilegal de municiones. Segun­
do. [...]. C. A l solicita rse la d e te n ­
c ió n p re lim in a r d e l p ro c e s a d o [...]
y el a lla n a m ie n to d e su v iv ie n d a , c o n re la ció n al
a sa lto d e [...] y lo s e fe c tiv o s p o licia le s q u e p re s ­
ta b a n s e r v icio e n el p e a je d e la ciu d a d d e N azca ,
el c ita d o p r o c e s a d o es in te r v e n id o cu a n d o c o n ­
d u cía el v e h íc u lo d e p la ca d e r o d a je C O G -ce ro
cu a ren ta y u n o ; lu e g o d e ello, se rea lizó el alla­
n a m ie n to y r e g is tro d o m ic ilia r io , d o n d e se h a ­
lló d e n t ro d e u n a caja d e t o m a c o r r ie n te , e m p o ­
tra d a en la p a red , al la d o d e la ca b e ce ra d e su
cam a, u n a m u n ic ió n calibre trein ta y o c h o SPL
W IN C H E S T E R , c o lo r d o ra d o ; a sim ism o , sob re
el m u r o o p a re d d e a d o b e d e la p a rte p o s te r io r
d e l in m u e b le , al c o s ta d o d e la p u e r ta de la h a b i­
t a c ió n d e l im p u ta d o , c a m u fla d o e n tre u n a de
las ranu ras qu e se fo r m a n en tre a d o b e y a d ob e,
e n la ú ltim a fila, se h a lló u n ca sq u illo d e ba la
p e rc u tid o , al p a re ce r ce ro n u ev e m m , c o n la in s ­
c r ip c ió n “3 8 0 a u to w in ”, c o lo r ro s a d o ; de la m is ­
m a m a n era , al efe ctu a rse el re g is tro v eh icu la r
d e la u n id a d m ó v il d o n d e se d e tu v o al p ro c e s a ­
d o (p laca d e ro d a je n ú m e r o C O G -ce ro cu a ren ta
y u n o ), se h a lló e n la g a v eta d e la p a r te in fe r io r
d e la p u e rta , la d o iz q u ie r d o d ela n tero, al c o s ta ­
765
Art. 279
d o d el tim ó n , d o s m u n ic io n e s calibre ce ro n u e ­
v e m m , d e c o lo r d o ra d o . R.N. N° 26 54 -2 014 -
ICA (SPT). <bit.ly/2oIw Iss>
9) La sola posesión del arma configu­
ra delito. Noveno. [...] señala Luis
[...] que su arm a está inoperativa,
c o m o se con firm a co n su acta de re­
gistro personal, a quien se le encuentra un a pistola
m arca Lorcin, m o d e lo L25 autom ática co n serie
3 3 1 1 5 9 sin balas y dictam en pericial de balística f o ­
rense, que refiere que esta se encuentra en regular
estado de conservación e inoperativo p o r tener el
p ercu tor roto; es de advertir que el p laneó y organi­
z ó el su pu esto ro b o y para ello entregó arm as a sus
dem ás coprocesad os, c o m o estos m ism os lo han
declarado; p o r lo que la sola arm a que se le incautó
n o fu e la única que m anipuló, p o r lo que su alega­
ción n o tiene m érito.
Décimo. Los otros recurrentes n o cuestionan la
p osesión de las armas, que se litan co n el acta de
registro p ersonal de José [...], quien le v a b a u n p o r­
ta bala de cuero co lo r n egro co n tres m uniciones
calibre treinta y o c h o y las actas de registro vehicu­
lar, al vehículo Z 3 X -6 7 1 , al vehículo W 3 Q -6 3 2 ,
d on d e se detallan el hallazgo de las dem ás armas,
c on form e se redactó en el considerando sexto, así
c o m o las propias declaraciones de los acusados que
aceptan ha ber le v a d o con sigo las m ism as, Javier
[...] en su declaración a nivel policial co n la p resen­
cia del fiscal y u n o señaló que él tenía su arma, p ero
Ju sto Caldas le entregó otra, lo que refirió tam bién
en el acta de entrevista y el so lo h e ch o de dar nega­
tivo para el exam en pericial de restos balísticos de
p lo m o a n tim on io y bario, n o lo excluye de resp on­
sabilidad, pues esta pericia es para saber si disparo,
lo que n o se im puta, pues el delito se con su m a con
la sola p osesió n del arma; la declaración policial co n
la presencia del fiscal, su am pliación, instructiva y
declaración e n ju icio oral de Edgar [...]; y, la am plia­
ción de m anifestación policial co n la presencia del
fiscal e instructiva de M arden [...]. R .N . M°
3020-2015-JUNIN (SPP). <bit.ly/2wGmGLW>
10) Elemento de prueba para conde­
nar a título de autor. Cuarto. [...]
la ten en cia d el arm a de fu ego. El ci­
ta d o im p u ta d o sostien e que esa
arm a se la d ejo en garantía del pago de un a deuda
el Suboficial d e Segunda PNP [...] [declaración p le-
narial]. Es p o sib le que es p istola sem iautom ática
esté vinculada a ese e fe ctivo policial, a te n o r del
Art 279!
In fo rm e Policial - e l arm a se in ca u tó en un a inter­
v e n ció n a cargo d el cita do em p ero, lo esen ­
cial es la p o s e s ió n de la m ism a sin au toriza ción o
p e rm iso adm in istrativo corresp on d ien te, y ello se
cum ple acabadam ente. El delito, en cuestión, se
h a p erp etra d o. R.N. N° 824-2016-CALLAO
(SPT). <hit.ly/2wol2YA>
11) Acta de incautación enerva la
presunción de inocencia. SEX­
TO. [...], la p re s u n c ió n d e in o c e n ­
cia d e l p ro c e s a d o [...] h a q u e d a d o
d e sv irtu a d a c o n la p ru e b a d e ca rg o o b r a n te en
a u to s; e s p e cífica m e n te c o n el acta d e reg is tro
p e rs o n a l, in c a u ta ció n y c o m is o , e n cu y o t e n o r
se a p recia q u e al e fectu a rse el re g is tro p e rs o n a l
al e n ca u sa d o [...], se h a lló a la altura d e su cin ­
tura, al la d o d e re ch o , s u je ta d o c o n la p re tin a d e
su b e r m u d a , u n a p is to la m a rca B ro w n in g , m o ­
d e lo C 2 -8 3 d e n u e v e m ilím e tro s , c o r t o , c o n n ú ­
m e ro d e serie 9 4 2 5 6 , a b a stecid a c o n seis ca rtu ­
ch o s sin p ercu ta r; la m is m a qu e fu e su scrita p o r
el p r o p io en ca u sa d o. R.N. N° 24 67 -2 014 -
LIMA (SPT). <bit.ly/2wOiYRn>
12) No se puede aplicar penas con­
juntas en delito de robo cuando
las municiones fueron incauta­
das posteriores a los hechos. Oc­
tavo. En lo atin en te al a rg u m en to se sob recrim i-
n a liza ción d e la co n d u cta p orq u e ta n to el d elito
de r o b o agravado y ten en cia ilegal de m u n icion es
d e b e n ser consid erad os c o m o d elito con tin u a do,
co rre sp on d ien d o p o r ello la san ción d el d elito
m ás grave y n o la su m a toria d e penas, ya q u e las
m u n icio n e s halladas e n el d o m icilio tien e rela­
c ió n c o n lo s h e ch o s , p u e s to qu e se u tilizó para
co m e te r el r o b o a m a n o arm ada, ta m p o c o es de
re cib o , d e b id o a qu e tal c o m o se aprecia d e las
A ctas d e R eg istro D o m icilia rios c o n p resen cia
fiscal, ela b ora d os a lo s d os días de p e rp e tra d o el
r o b o a m a n o arm ada, se h a lló e n p o s e s ió n d e los
en ca u sa d os [...], tres ca rtu ch os, calibre d oce, d os
u tiliza d os y tres sin utilizar, sie n d o qu e las cita­
das co n d u cta s n o se ad ecú an a u n a m ism a n o r ­
m a, c o n fo r m e lo exige el artícu lo cuaren ta y n u e ­
ve d el C ód ig o Penal, y adem ás, si b ie n e n la
a cu sa ción fiscal se realizó u n p e d id o d e p e n a
co n ju n ta y n o se disgregó la p en a solicitada, ello
to m a d o en cuen ta p o r el S uperior C olegiado al
m o m e n to de im p on er la p en a concreta, lo cual está
766
Código Penal
con form e a derecho. R.N. N° 262-2014-AYACU-
CHO (SPP). <bit.ly/2wOLG4x>
13) Fugar del vehículo donde fue in­
cautado las armas nos los e x im e
de responsabilidad. DÉCIMO SE­
GUNDO. Es n e ce sa rio señ alar que
el d elito d e te n e n cia ilegal d e arm as d e fu e g o
c o n te m p la d o en el artícu lo d o s c ie n to s se te n ta y
n u ev e d el C ó d ig o Penal, es u n tip o p e n a l d e p eli­
g ro ab stracto, ya q u e para su co n s u m a ció n n o
requiere resu ltad o m aterial algun o, sin o qu e b a s­
ta qu e se cree u n rie sg o para u n n ú m e r o in d e te r­
m in a d o de p e rso n a s, e n ta n to el arm a sea id ó n e a
p a ra disparar, p o r lo q u e s o lo se requiere el acto
p o s itiv o d e te n e r o p o rta r el arm a, de ahí qu e se
d iga qu e ta m b ié n es u n d e lito d e te n e n cia . P or lo
qu e si b ie n lo s en ca u sa d os n o fu e ro n in te rv e n i­
d o s p o rt a n d o las arm as d e fu e g o , ello n o lo s exi­
m e d e resp on sab ilid ad , p u e s to qu e h u ía n en el
v eh ícu lo en cu y o in te rio r se h a lla ron las arm as,
el cual a b a n d o n a ro n p re v ia m e n te lu e g o qu e se
v ie ro n cerca d os p o r lo s e fe ctiv o s p oliciales; h e ­
c h o qu e lo s v in cu la d e m o d o d ire cto c o n la p o s e ­
s ió n d e tales arm as de fu e g o . A d e m á s, resulta
irrelevan te el h e c h o q u e lo s p ro ce s a d o s [...] n o
p resen taran e n sus m a n o s lo s tres ca tion es que
d eterm in a n qu e u n a p e rs o n a h aya d isp a ra d o u n
a rm a d e fu e g o , p u e s to q u e la im p u ta ció n qu e se
d irige en co n tra d e e sto s es la te n e n cia ilegal de
d ich os in s tru m e n to s de p eligro. R.N. N° 3484-
2013-LIMA (SPT). <bit.ly/2oJaxCv>
14) La prohibición de regreso como
criterio delimitador de la im­
putación [conducta neutral del
ta x is ta ].6 . 4 . [...]. C o b e ñ a s [...]
s o s tie n e , c o n fo r m e a su d e cla ra ció n , q u e el d ía
d e lo s h e c h o s d e s e m p e ñ a b a el r o l d e ta x ista , y
c o n tal m o t iv o sus c o p r o c e s a d o s [...] e m p le a ro n
ca su a lm en te sus s e rv icio s .
La m e n c io n a d a a firm a c ió n se h a lla c o r r o b o r a d a
c o n las v e r s io n e s b rin d a d a s t a n to p o r el a h o ra
se n te n cia d o [...] q u ie n e n su d e cla ra ció n p re li­
m in a r, así c o m o e n ju ic io ora l re firió n o c o n o c e r
a C ob eñ a s [...] y q u e lo co n ta c ta ro n , t a m b ié n ca­
su a lm en te , c o n m o t iv o d e l s e r v icio d e ta x i qu e
e m p le a ro n p a ra su d e s p la z a m ie n to h a cía u n
c e n tro d e d e p o r te . M u e stra n esa m is m a ra z ó n
d e c o n t a c to lo s se ñ o re s [...] (Cfr. d e cla ra cio n e s
a n iv e l p o licia l; y e n ju ic io ora l) y (C fr, d ecla ra -
 A rt. 2 7 9

cio n e s a n iv e l p olicia l; y en ju ic io oral). tifica ción resp ecto al d e sco n o cim ie n to de las ar­

N o su rg ie n d o circu n sta n cia s q u e d e te r m in e n la m as trasladadas es contra dictoria a su actitud

in v a lid e z d e las d ecla ra cion es c o h e re n te s b r in ­ sosp ech osa , p o r lo que la ignoran cia alegada n o es
d ad as p o r sus c o e n ca u s a d o s , q u e d a a cred ita d o adecuada. T anto m ás si la Sala Superior destacó
qu e C o b eñ a s [...] d e s e m p e ñ ó su ro l de ta x ista y relevantes contra dicciones c o m o las horas de

n o c o n o c ía el c o n t e n id o de las arm as de fu e g o a ten ción de la cancha de fú tb o l a la que se dirigían,

qu e sus p a sa jeros tra sla d a b a n el día se su in te r­ y que el m o tiv o b rin d a d o n o fu e corroborad o,

v e n c ió n al in te r io r de su v e h ícu lo. dad o que n o se halló co n sig o ind um entaria d e p o r­

A s im is m o , en lo s a n te ce d e n te s n o o b ra n m e d io s tiva que acreditara la v finalidad de su desplaza­

d e p ru e b a d ire cto s o in d ir e cto s qu e a cred iten la m ien to. En tan to que el ind icio de co n te x to res­

v in c u la ció n de C ob eñ a s [...] c o n la c o m is ió n del p ecto a sus vín cu los de am istad previos a la

d e lito de t e n e n c ia ilegal d e arm as, ta n to m ás si in terven ción p olicial tam b ién resultan co m p le ­

la «p re su n ta c o n d u c c ió n s o s p e c h o s a » qu e g e n e ­ m entarios para estim ar su co n o cim ie n to co n el

traslado del arm a incautada. En ese sen tid o el
ró la in t e r v e n c ió n es u n a ca lifica ción estricta ­
agravio referid o a la insuficiencia p rob a toria o fal­
m e n te su b jetiv a q u e d eca e c o n las d ecla ra cion es
ta de m otiv a ció n qu eda desestim ado. ft.LJ jú° L ú -
b rin d a d a s en sed e p o licia l p o r q u ien es lo s in te r­
v in ie r o n , e s to es lo s su b o ficia les Saúl F ilb erto
2 0 1 7 -L I M A (SPP). <b it . lv / 2 r5 rk L \p r
C h o q u e C aych o -C fr fo lio trein ta y u n o , a tre in ­ 1 5 ) E & eparaoósacivil en Sos d e l i ­
ta y d o s -, y J o s é C arlos F lores T o le d o -C fr fo lio tos de peligro. 9. L os d e lito s de
tre in ta y tres, a tre in ta y cu a tro-. p e lig ro -e s p e c ie de tip o legal s e ­

E n este esce n a rio se ap recia qu e la c o n d u c ta g ú n las ca ra cterística s e x te rn a s de

n o es lesiv a y qu e la im p u ta c ió n se p ro d u jo c o n la a c c i ó n - p u e d e n d e fin irse c o m o a q u ellos en

m o t iv o de la re a liza ció n d e u n a c o n d u c ta n e u ­ lo s qu e n o se re q u ie re qu e la c o n d u c ta d el a g e n ­

tral, s u rg ie n d o u n s u p u e s to de p r o h ib ic ió n de te ha ya o c a s io n a d o u n d a ñ o so b re u n o b je to ,

re g re so qu e co n s titu y e u n crite rio d e lim ita d o r s in o q u e es su ficie n te c o n qu e el o b je to ju ríd ica ­

d e la im p u ta c ió n d e la c o n d u c ta que de m o d o m e n te p r o t e g id o h aya sid o p u e s to e n p e lig ro de

e s te re o tip a d o es in o cu a , co tid ia n a , n eu tra l o su frir la le s ió n q u e se qu iere evita r [el p e lig ro es

b a n a l y n o c o n s titu y e p a r tic ip a ció n en el d elito u n c o n c e p t o d e n a tu ra leza n o rm a tiv a en cu a n to

c o m e t id o p o r u n te rce ro , p o r lo q u e se d e b e re­ a qu e su o b je to de re fe re n cia es u n b ie n ju ríd ico ,

v o c a r la c o n d e n a y p e n a im p u esta ; y d ecla ra r su a u n q u e su fu n d a m e n to , ad em ás d e n o r m a tiv o ,

a b s o lu c ió n p o r a tip icid a d . ta m b ié n se b a sa en u n a regla de e x p e rie n cia o

d e fr e cu e n te qu e es, a su v e z, sin te tiza d a e n u n
6 .5 .- La se n te n cia qu e im p u g n a L avad o A g red a
t ip o legal], sea c u a n d o se requ iere rea lm en te
se h a lla su ste n ta d a c o n p ru e b a in d icia ría , aun
la p o s ib ilid a d de la le s ió n - p e lig r o c o n c r e t o - o
c u a n d o su e s q u em a n o lo d efin a de ese m o d o ,
c u a n d o seg ú n la e x p e rie n cia gen era l re p re se n ta
fu e el re p re se n ta n te d e la Fiscalía S u p rem a
e n sí m ism a u n p e lig ro para el o b je t o p r o t e g id o
q u ie n p re c is ó qu e lo s a rg u m e n to s ex p u e sto s
-p e lig r o a b s tr a c to -(B a c ig a lu p o Z a pa ter, E nri­
p o r la Sala S u p erior co n s titu y e n in d icio s de:
que: D e re ch o Penal - Parte G eneral, A R A Edi­
p re s e n c ia y o p o r t u n id a d física , a ctitu d s o s ­
to re s, Lim a, 2 0 0 4 , p á g in a 2 2 3 ). L os p rim e ro s
p e ch o s a , m ala ju s tifica ció n , c o n t e x to ; lo s qu e
so n , siem p re, d e lito s de re su lta d o , y lo s o tro s
p e r m ite n estim a r el c o n o c im ie n to y la v o lu n ta d
s o n d elitos d e m e ra a ctivid ad .
para tra slad ar el a rm a m e n to in ca u ta d o.

- En efecto, co n el acta de in terven ción se d e­

10. A p a rtir de lo e x p u e sto , cabe e sta b le ce r si
lo s d elito s de p e lig ro p u e d e n o c a s io n a r d a ñ o s
m uestra que ta n to Lavado A gred a c o n sus c o p r o ­
civiles y, p o r ta n to , si es m e n e s te r fijar la c o ­
cesados Sánchez U rtech o y O rd oñ ez T in eo se ha­
r re s p o n d ie n te re p a ra ció n civil, m ás allá de las
llaban al in terior del v eh ícu lo in terven id o en el
esp ecia les d ificu lta d e s que e n e sto s d e lito s g e ­
que estaban las arm as de fu ego, c o n fo rm e con sta
n era la c o n c r e c ió n de la re sp o n sa b ilid a d civil.
e n el acta de fo lio treinta y nueve. Su actitud s o s ­
C o m o se h a d ich o , el d a ñ o civil le s io n a d e re ch o s
p e ch o sa se m uestra co n la in ten ción de hu ida del
d e n a tu ra leza e c o n ó m ic a y / o d e re ch o s o le g íti-
lugar de presunta co m isió n delictiva. La m ala ju s­

767
Art. 279--A Código Penal

m o s in tereses e x isten cia les, n o p a trim o n ia le s , p ara o c a s io n a r d a ñ o s civiles, s o b r e el qu e o b v ia ­

d e las p e rs o n a s . P or co n s ig u ie n te , a u n cu a n d o m e n t e in c id e el in te ré s tu te la d o p o r la n o r m a
es d is tin to el o b je t o s o b re el reca e la le s ió n en p e n a l -q u e , p o r lo g e n e ra l y qu e sie m p re sea así,
la o fe n s a p e n a l y e n el d a ñ o civil, es claro que,
es d e ca rá cter s u p r a in d iv id u a l-. Esta d elictiv a
p e s e a q u e n o se h a ya p r o d u c id o u n resu lta d o
a ltera ción o p e rt u r b a ció n d el o r d e n a m ie n to
d e lictiv o c o n c r e to , es p o s ib le q u e ex ista n d a ñ o s
ju r íd ic o se d e b e p ro cu ra r resta b lecer, así c o m o
civiles q u e d eb a n se r rep a ra d os.
lo s e fe c t o s q u e d ire cta o ca u s a lm e n te h a o c a s io ­
En lo s d e lito s d e p e lig ro , d e s d e lu e g o , n o ca b e
n a d o su c o m is ió n [el d a ñ o c o m o c o n s e c u e n c ia
n e g a r a p r i o r i la p o s ib ilid a d d e q u e su rja
d irecta y n e ce sa ria d el h e c h o d e lictiv o ] ( c o n f o r ­
r e s p o n s a b ilid a d civil, p u e s t o qu e en ellos - s i n
m e: R o ig T orres, M argarita: La re p a ra ció n d el
p e rju ic io , se g ú n lo s ca so s, d e e fe c t iv o s d a ñ o s
g e n e ra d o s e n in tereses in d iv id u a les c o n c r e t o s - d a ñ o ca u sa d o p o r el d e lito , E d itoria l T ira n t lo

se p r o d u c e u n a a ltera ción d el o r d e n a m ie n t o ju ­ B lan ch , V alen cia, 2 0 0 0 , p á g in a s 1 2 4 /1 2 5 ) . A.P.

r íd ic o c o n e n tid a d su ficie n te, se g ú n lo s ca sos, N° 6-2006/C J -116. <bit.ly/2FvIU CP>

A rtíc u lo 279°-A Producción, desarrollo y comercialización ilegal de ar­

mas químicas
El que produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o
posee armas químicas -contraviniendo las prohibiciones establecidas en la Con­
vención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las
transfiere a otro, o el que promueve, favorece o facilita que se realicen dichos
actos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
veinte años/*
El que ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación,
trasferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento,
usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y
otros materiales relacionados, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte años.
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años si a conse­
cuencia del empleo de las armas descritas en el párrafo precedente se causare la
muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas/**
(*) Artículo incorporado por el Art. 5 o de la Ley N° 26672 (20/10/1996).
(**) Último dos párrafo incorporado por la 6ta DC de la Ley N° 28627 (22/11/2005).
CONCORDANCIAS:
CP. 313,316,317,404,405. C P P (2 004). 340. CJMP. 102,103. Ley 27378.1 num 2. Ley 27379.1 num. 2. Ley
27718 .Passim. Ley 28627.Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) Peligro abstracto y no se requiere
la temporalidad para la conducta
típica. Tercero. [...], sie n d o este
tip o p e n a l d e p eligro ab stracto,
p u es la sola rea liza ción d e a lg u n o de lo s v e rb o s
re cto re s -entre los que destacan la mera ten en cia-
im p lica de qu e p o r sí u n p elig ro para la seg u rid a d
pública, sin que sea necesa rio verificar la p ro d u c­
ció n d el d a ñ o o resultado m aterial alguno, sien do
im p orta n te para la con figu ra ción de d ich o tip o
p en al qu e las arm as, m u n icion es, ex p losivos de
guerra u o tro s m ateriales relacionad os, segú n sea
el caso, se encu entre b a jo la esfera d e p o d e r del
agente, qu ien adem ás d ebe ten er la p osib ilid a d de

768
í í> V f; M Q IV Ó m P ® Q m p ú f i iQ A rte 279--K

d isp o n e r de tales ob je to s de m anera efectiva aun­
que sea tem poral. R.N. N° 1003-2011-AYACU-
CHO (SPT). < b it .ly / 2 P C 4 W J I>
2) T rá fic o d e a rm a s. 2 .1 . [se], atribu­
ye al encausado [...], ha ber requeri­
d o a su coencau sad o [...], el su m in is­
tro de m u niciones, en setiem bre del
añ o 2 0 0 9 , cu an do el prim ero de ellos co o rd in ó co n
u n o de sus coencau sados para que concurriere al
d om icilio d el S 0 2 EP Carlos Vladim ir Salas H urta­
d o, a fin de que le entregue varias cajas con ten ien ­
d o m u n icion es, sien do que las m unicionas fu eron
trasladadas a u n inm ueble del distrito de Los Oli­
vos; y, el22 de setiem bre de d ich o año, cuan do los
dem ás intervin ientes se d ispon ían a acond icionar
las cajas de m u niciones, en el vehículo de placa de
rodaje C A E-389, estos fu e ro n in terven idos p o r
p erson al policial.
2.2. A s im is m o , se a trib u ye a C arlos [...] h a b er
in t e r v e n id o en el trá fico de arm as, el 1 8 y 19
d e s e tie m b re de 2 0 0 9 , s ie n d o d el e n ca u sa d o
H a rry [...], su stra jo m u n ic io n e s d el B ata llón de
S e rvicios N° 6 1 , d o n d e éste tra bajaba , p ara lu e ­
g o e n treg a re ste m a teria l a su co e n c a u s a d o Sa­
las H u rta d o , q u ie n se en ca rg a b a delleva r d ich o
m a teria l h a sta su d o m ic ilio u b ica d o e n el A s e n ­
t a m ie n to H u m a n o V iñ a D ora d a , M a n z a n a D,
L ote 1 7 del d is trito de S a n tia g o d e S urco, lugar
a d o n d e a cu d ió u n o d e sus co e n c a u s a d o s para
r e co g e r el re fe r id o m a te ria l y p ro s e g u ir c o n lo s
a ctos de tra slad o. It.M K¡° 2182-201<S-L!MA
(SPP). <bit.ly/2úlBnmD>

A í t í d J l O 2 7 § &mB amS ustracción o arrebato de armas de fuego

El que sustrae o arrebate armas de fuego en general, o m uniciones y granadas
de guerra o explosivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacio­
nal o de Servicios de Seguridad, será reprim ido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte años.
La pena será de cadena perpetua si a consecuencia del arrebato o susu acción
del arma o m uniciones a que se refiere el párrafo precedente, se causare la muerte
o lesiones graves de ia víctim a o de terceras personas.* *
(*) Artículo incorporado por la 2da D C del D. Leg . N° 898 (27/05/1998).
CONCORDANCIAS:
C onst. 175. CP. 316, 317, 404, 405. CP. 12, 29, 45, 46, 49, 50; CPP. 135, 143, 239; D. Leg. mS.Passim. Ley
27378. / num 2. Ley 2 7521.5.

JURISPRUDENCIAS:

1) Ausencia de elemento de tipici- n o ad v irtié n d o se , p o r ta n to, p ru e b a ob jetiva

dad (haya desposeído armas y que establezca la p ro ce d e n cia de las arm as usa­
municiones a efectivos de la Poli­ das p o r sus co e n ca u sa d o s Q u isp e P om achahua,

cía Nacional del Perú o personal
de servido de seguridad). O ia ia to : [...], se d es­
p re n d e de la p ro p ia d ecla ra ción del sen ten cia d o
[...] qu e cad a u n o de sus coen ca u sa d os ten ía n sus
arm as, s ien d o que “V irg ilio” le en treg ó a "Percy”
F ra ncisco Q u isp e P um achahua, Q u isp e V alen­
cia, R ola n d o Suca Parí, A g u stín Q u isp e P um a­
chahua, T eófilo Suca Parí, A g u stín P um achah ua
Q u illca; n i m e n o s aún, que acrediten que la e n ­
causada Suca Parí haya p ro v e íd o de arm a m e n to

u n arm a que le q u itó a los guardaparqu es, que a los in tegra n tes de la “B anda de lo s P um as de
las d em á s arm as se las q u ita ron a los gu ardapar­ Lucanas” ; a fin de d eterm in a r la tenenciailegal
ques de T otora y de P iscachuri y que la carabina de las arm as p o r p a rte de la citada p rocesa d a.

calibre v e in tid ó s se la en tre g ó la encau sad a Parí
Suca, v e rsió n ú ltim a qu e tal c o m o lo referim os
e n el fu n d a m e n to ju ríd ico p reced en te, q u ed ó
d esv irtu a d a p o r el p ro p io sen ten cia d o Q u ispe
P om a ch ah u a en su d iligen cia de c o n fro n ta ció n ;
S e x t o : Q u e, au n ad o a ello, de la acu sa ción fis­
cal, n o se d e sp re n d e n los ele m e n to s típ ico s del
d elito de arrebato de a rm a m e n to y m u n icio n e s,
en ta n to que in d ica que la encau sad a B ernardina
Suca Parí haya d e s p o s e íd o arm as y m u n icio n e s a

769
Art. 279--C

e fe ctiv o s d e la P olicía N acion a l d el Perú o p e rs o ­ en fre n ta m ie n to c o n lo s co m u n e ro s, p e rs o n a l de

n a l de serv icio de segurid ad ; sien d o ad em ás, que
n o e x isten p ru eb a s objetiva s que a cred iten que
la en cau sad a B ernard ina Suca Parí haya te n id o
c o n o c im ie n to o p a rticip a d o en los a ctos ilícitos
c o m e tid o s p o r sus coen ca u sa d os Javier Q u isp e
P om a ch ahu a, C irilo Q u isp e Pum achahua, Fran­
cisco Q u isp e V alen cia y R ola n d o Suca Parí, ya
se n te n cia d os; p u es, n in g u n o de éstos se n te n ­
cia d os d u ran te el receso in d ica ron algun a p a rti­
cip a ció n en la caza fu rtiv a de las vicu ñ a s otros
ca m é lid os y m e n o s aún, qu e p articipa ra en el
seg u rid a d o e fe ctiv o s d e la P olicía N a cion a l del
Perú; p o r lo qu e t e n ie n d o e n cu e n ta lo s fu n d a ­
m e n to s ju ríd ico s terce ro y cu a rto, e n el p ro c e s o
n o existe p ru e b a fe h a cie n te m e n te qu e d e m u e s­
tre qu e la encau sad a Parí Suca haya p o s e íd o ilí­
cita m en te arm as o m u n icio n e s y m e n o s aú n qu e
haya su straíd o o arrebatad o arm as d e fu e g o a
efectiv os p e rte n e cie n te s a la Policía N a cion a l del
Perú o p ers o n a s de se rv icio s d e seg u rid a d cau­
sá n d oles le sio n e s o m u erte. R.N. N° 204-2012-
ICA (SPT). < h it.ly /2 o H o x g 2 >

A rtícu lo 279°-C , m Tráfico de productos pirotécnicos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, importa, exporta, deposita,
transporta, comercializa o usa productos pirotécnicos de cualquier tipo, o los que
vendan estos productos a menores de edad, serán reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, trescientos sesenta y cinco
días-multa e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal.
La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, si a causa de la fabri­
cación, importación, depósito, transporte, comercialización y uso de productos
pirotécnicos, se produjesen lesiones graves o muerte de personas.0
(*) Artículo modificado p o r la 2da D C M de la Ley N ° 30299 (22/01/2015).
CONCORDANCIAS:
CP.316,317,404,405. Ley 27718,Passim. Ley 28627.Passim.

A rtícu lo 279°-D Empleo, producción y transferencia de minas antiper­

sonales
El que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene, conserve o transfiera
a una persona natural o jurídica, minas antipersonales, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.0
(*) Artículo incorporado por el Art. 1° de la Ley N ° 28824 (22/07/2006).
CONCORDANCIAS:
CP. 316,317,404,405. Ley 28824.2.

A rtíc u lo 279°-E. - Ensamblado, comercialización y utilización, en el servi­

cio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión
El que sin cumplir con la normatividad vigente y/o sin contar con la autoriza­
ción expresa, que para el efecto expida la autoridad competente, realice u ordene
realizar a sus subordinados la actividad de ensamblado de ómnibus sobre chasis
originalmente diseñado y fabricado para el transporte de mercancías con corte o
alargamiento del chasis, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de cinco (5) ni mayor de diez (10) años.
Si el agente comercializa los vehículos referidos en el primer párrafo o utiliza és­
tos en el servicio público de transporte de pasajeros, como transportista o conductor,
770
i í & m m y r a s A m O rara r a p e » h

la pena privativa de la libertad será no menor de cuati o (4) ni mayor de o ch o (&) año-
y, según corresponda, inhabilitación para presíai el servicio da transporte o conducir
vehículos del servicio de transporte pos el mismo tiempo de Sa pena principal.
Si co m o con secu en cia de las conductas a que se refieren el pilmes y segunda
párrafos, se produce un accidente de tránsito con con secu en cias de muerte o Se­
sion es graves para los pasajeros o tripulantes dei vehículo, la pena ps iva tiva de
la libertad será no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) asios, adem ás de las
penas accesorias que correspondan.0
(*) Artículo incorporado por el Art. 8° de la Ley N° 29177 (03/01/2008).

Á f í í e u B o 2 7 9 ° - R ~ Uso de a rm a s en esta do de e b rie d a d o d ro g a d ic c ió n

El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de tesceros y
teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier
forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de esíuperaciem
tes, drogas tóxicas, sustancias psicoírópicas o sintéticas será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de fres años e inhabilito-
ción conform e al artículo 36°, inciso 6.(!
(*) Artículo incorporado por elArt. 2° déla Ley N ° 29439 (19/11/2009%

A ítíC S J lO F abricación , c o m e rcia liza ció n , uso o porte de arm as

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, alma­
cena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta © tiene esi su poder, amias de
fu ego de cualquier tipo, m uniciones, a ccesorios o materiales destinados pasa su
fabricación o m odificación, será reprimid© con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conform e ai inciso 6 dei articule 36
del C ódigo Penal.
Será san cion ado con la misma pena el que presta, alquila o facilita, siempsv
que se evidencie Sa posibilidad de su u so para fines ilícitos, las armas o hierras a
los que se hacen referencia en el primer párrafo. La pena privativa de libertad será
no menor de o c h o ni mayor de d o ce años cuando las armas o bienes, dados en
préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado.
En cualquier supuesto, sí el agente es miembro de las Fuerzas Aunadas, Fafeito
Nacional del Perú o Instituto Nacional Penitenciario la pena será no menor de diez
ni mayor de quince años.
El que trafica armas de fu ego artesanales o materiales destinados para su to-
bricación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni maym
de quince años.
Para tod os los supuestos se impondrá la inhabilitación conform e a los incisos ‘fe
2) y 4) del artículo 36 del C ódigo Penal, y adido»siaimente el inciso 6) si es ¡miem­
bro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-mulía.(*)
(*) Artículo incorporado por el Art. 3odel D. Leg. 1244 (29/10/2016).

771
Art. 280!

Capítulo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE,
COMUNICACIÓN Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS

A rtíc u lo 280°. - Atentado contra los medios de transporte colectivo o de

comunicación
El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de
naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otro medio de transpor­
te colectivo o de comunicación destinado al uso público, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones graves
y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de ocho ni mayor
de veinte años.
CONCORDANCIAS:
Const. 1 y 2 in c. 10; 192,197. CP. 14,121,125y 128. CJMP. 122. Ley 26689.2. Ley 27 6 8 6 . 4.

JURISPRUDENCIAS:

1) A ten ta d o contra los m edios de
tra n sp o rte en grado de ten ta tiva .
3.2. [...], se encu entra acreditado
que lo s encau sados [...], p reten d ie­
ro n robar la aeronave, y c o n el fin de
p erp etra r su ilícito crim inal sim u lan do ser pasaje­
ros co m u n es d e la zon a ; sin em bargo, su accionar
ilícito n o llegó a con su m a rse p o r falta de c o m ­
b u stib le de la aeronave, p o r ello el p la n crim inal
q u e d ó en grado de tentativa, ya que los citados en ­
causados iniciaron la ejecu ción del d elito de ro b o
agravado pra cticand o los actos que objetivam en te
d eberían h a ber d a d o c o m o resultado el d e sp ojo de
la aeronave; em pero, éste resultado n o se p rod u jo
p o r causas ind ep en d ien tes a la v olu n ta d crim inal
d e sus autores (d eb id o a falta de com b u stible).
3.3. En ese co n te x to , en cu a n to al ex trem o a b so­
lu to rio p o r el d elito de secuestro, se d eb e co n si­
derar qu e la c o m is ió n de d ich o d elito con siste en
p rivar o restrin gir la lib erta d p ers on a l al agente
p asivo, sin que sea su ficien te obstaculizarla o li­
m ita r tal libertad, p recisá n d ose que la p riv a ción
d eb e n ecesa ria m en te m ostra rse c o n in ten sid a d
y la m ism a d ebe ten er cierta duración, es decir,
exige u n d e te rm in a d o tie m p o de d uración. En
tal sen tid o el d e lito d e secu estro es u n d elito n e ­
ta m en te d o lo s o , en el que, el agen te actúa co n
co n o c im ie n to y v o lu n ta d de p rivar la lib erta d
am bu latoria de su víctim a , sie n d o esen cia l la c o n ­
cu rrencia del e le m e n to su bjetivo del tip o , esto
es, que el agen te o agentes se ha yan co n d u cid o
c o n el esp e cífico p ro p ó s ito d e to m a r a la v íctim a y
afectar su lib erta d person al, lo que n o ocu rrió en
el caso sub exam ine, d e b id o a qu e lo s encau sad os
m a n tu v iero n el in te rio r de la avion eta al agravia­
d o y p ilo to D el A guila T rig o so dad a la naturaleza
del tra n sp o rte en el que iba n (a éreo); ad virtién ­
d o se c o n ello que su re so lu ció n crim inal estuvo
siem pre en ca m in a d a hacia el a p o d e ra m ie n to de
la aeronave, m ás n o atentar co n tra la liberta d
p ers on a l de la víctim a, p orta les con sid era cion es,
d ich o ex tre m o a b so lu to rio se en cu en tra e m itid o
c o n fo r m e a ley. R.N. N° 1010-2011-UCAYALI
(SPP). < b it.ly /2 o J V k 4 j>

A rtícu lo 281°. - Atentado contra la seguridad común

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez
años, el que crea un peligro para la seguridad común, realizando cualquiera de las
conductas siguientes:
1. Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, instalaciones destinadas a la
producción, transmisión, transporte, almacenamiento o provisión de sanea-

772
Libro segundo: Parte especial' Art. 283-

miento, electricidad, gas, hidrocarburos o sus p ro d u cto s derivados o tele-

comunicaciones.(*)
2. Atenta contra Sa seguridad de los m edios de telecom unicación pública o pu estos
al servicio de la seguridad de transportes destinados al u so público.(**)
3. Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, o b ra s, infraes­
tructura, instalaciones o equipos a que s e refieren Sos in c is o s 1 y 2.r )
(*) N um eral m odificado p o r el A rt. 2 o del D . Leg. N ° 1245 ( 06/11/2016).

(* * ) A rtícu lo modificado p o r el A r t I o d é la L e y N° 28820 (22/07/2006).

( * * * ) N um eral modificado p o r el A rt. Único de la L e y N ° 29583 (18/09/2010).

2 CONCORDANCIAS:
C o n s t 1,2 inc. 1y 118 inc. 4; 192. CP. 125y 128. Ley 2 6 6 8 9 .2. Ley 2 7 6 8 6 .4.

Á r t íC U lO 2 8 2 9, - F o rm a c u lp o s a
El que, por culpa, ocasion a alguno de los h ech os de peligro previstos en los artí­
cu los 280° y 281° será reprimid© con pena privativa de libertad no mayor de d o s asios.
CONCORDANCIAS:
C o n st 7,2/nc. 1y 118 inc. 4; 192. CP. 125, 128,280y 281. Ley 2 6 6 8 9 .2.

A r t í c u l o 2 < 8 3 &aa E n to rp e c im ie n to a l fu n c io n a m ie n to de s e rv ic io s p ú b lic o s

El que, sin crear una situación de peligro com ún, impide, estorba © en torpece
ei norma! funcionam iento del transporte © de los serv icio s pú b licos de lelecom u -
n ieacion es, de saneam iento, de electricidad, de gas, de hidrocasburos o de su s
p rod u ctos derivados, será reprimid© con pena privativa de libertad no menos de
cuatro ni m ayor de se is a ñ o s / 1
En los c a s o s en que el agente actúe co n violencia y atente contra la lirtegrtckto
física de las p erson as o ca u se grave dañ o a Sa propiedad pública o privada, 52 pena
privativa de la libertad será n© m enor de se is ni m ayor de o c h o años.* }
(*) P á rra fo modificado p o r el A r t 2° delD . Le g . N ° 1245 ( 06/11/2016).
(* * ) A rtícu lo m odificado p o r el A r t 1° de la L e y N ° 28820 (22/07/2006).
CONCORDANCIAS:
C o rtó . 2 ines. 5 y 6. CP. 5 7 y 92. Ley 2 6 6 8 9 .2. Ley 2 7 6 8 6 .4.

J U R IS P R U D E N C IA S :

1) T ip id d m d o bjetin m . 3 .3 . ( .. .) Este u n a situ a c ió n d e p e lig r o c o m ú n , o sea, qu e se

d elito se con figu ra cu a n d o el agente, h a ya s u s cita d o u n p e lig r o c o n c r e to . Si el h e c h o
sin crear u n a situación de p eligro c o ­ h a c re a d o p e lig r o c o m ú n , n o s e n c o n tr a r e m o s , e n

m ú n , im pid e, estorb a o e n torp ece el UÍPBPIIMT! - ®#6C3~L!©2,Ll -

o t r o tip o penal.

n o rm a l fu n cio n a m ie n to del tra n sp orte o de los ser­
v icios p ú blicos. E n torp ecer es perjudicar, hacer m ás
d ificu ltoso el n o rm a l fu n cio n a m ie n to de los trans­
p o rte s o servicios, c o m o p o r ejem p lo in trod u cir
u n a serie d e ob je to s y / o elem en tos con d u cen tes a
p ro d u cir d ich o estad o de cosas. C o m o p resu p u esto
PON© (CSJP). < U iA y 2 2 7 3 Jk m >
2) Am send'Ji d e elem ente* de t i p i d -
d a d . Déosme Séptima©: En efecto,
cu a n d o u n a a u torid ad ju risdiccional
ordin aria lim ita u n d ere ch o de m o d o
razonab le y p o n d e ra d o , ello n o con figu ra u n a vul­

d e p u n ición , la ley p en a l descarta, expresam en te, n era ción d e d erech os sin o un a restricción válida o

que se haya creado m ed ia n te las con d u cta s típicas, con stitu cion al. Lo m is m o ocurre co n u n a au torid ad

773
A rt 284! Código Penal

jurisdiccional especial o indígena, q u ien p u ed e res­
tringir derechos válidam ente si lo hace de m o d o
razonable y proporcional. En este sentido, a la luz
del test de proporcionalidad, se evidencia que en
determ inadas circunstancias es legítim a la restric­
ción de algunos derechos.
Décimo Octavo: En consecuencia, en el caso materia
de autos, resulta evidente que los m iembros de la Co­
munidad Nativa Tres Islas hayan tom ado la decisión
de controlar el ingreso de las personas m ediante una
caseta de control, sobre la base de la autonomía terri­
torial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le
reconoce la Constitución Política en los artículos 89° y
149°. La autoridad comunal -en Asamblea- ¿ t o m a r la
decisión de controlar el ingreso de invasores o terceros
n o autorizados en su territorio comunal, ponderó lapo-
sible restricción dellibre tránsito co n la p rotecd ón d e su
m edio ambiente -integridad territorial, fisicay biológica-,
que eran afectadas p or las actividades de tala ilegal, m i­
nería informal y prostitución, con lo que se tom ó una
decisión razonable -necesaria y adecuada- y proporcio­
nal, pues se trata de una restricción válida o constitucio­
nal de u n derecho, y n o de u n supuesto de vulneración
de un derecho. CAS. N ° 1 2 -2 0 1 2 -M A D R E DE DIOS
(SPP). <bitJy/2PGXSeH>

A ñ í C U l ú 2 S 4 @n-Abandono de servicio de transporte

El ponductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de
cualquier medio de transporte, que abandona su respectivo servicio antes del tér­
mino del viaje, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
CP.125y 128; 192,197. L e y 2 6 6 8 9 . 2 R N - T r á n s it o . 82.

A rtícu lo 2 85 (\ m Sustitución o impedimento de funciones en medio de

transporte
El que, mediante violencia, intimidación o fraude, sustituye o impide el cum­
plimiento de sus funciones al capitán, comandante o piloto de un medio de trans­
porte, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cinco años.
CONCORDANCIAS:
C o n s t .2 inc. 15y24byh; 192,197. L e y 2 6 6 8 9 .2

Capítulo III
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Sección I
Contaminación y Propagación
A rtícu lo 286( l- Contaminación o adulteración de bienes o insumos desti­
nados al uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento
El que contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo
humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis añ os.f)
(*) Artículo modificado po r el A rt 1° de la L e y N ° 29675 (12/04/2011).
CONCORDANCIAS:
1,2 inc. 1; 6 ,9 y 66. CP. 121 y 122.LGAmbiente.67,114,121. D. Ley 17752.32 inc.by39. L G - S a lu d . 49.
C o n s t.
L ey 2 6 6 8 9 .2

774
Lifere segufudú! ¡Pedís >9r.pcybí Art 288--C

A rtíc u lo 2 8 7 c\ mContaminación o adulteración de alimentos o bebidas y

alteración de la fecha de vencimiento
El que contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo
humano, o altera la fecha de vencim iento de ios mismos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez a ñ o s /1
(*) Artículo modificado p o r el Art. I o de la Ley N ° 29675 (12/04/2011).
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc. 7; 6,9,65. CP. 72 7, 122 y 286. Ley 26689. 2.

Artículo 2 8 8 c l- Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos

y otros productos destinados al uso o consumo humano
El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito aiimem=
tos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas
de que son contaminados, falsificados o adulterados, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor
de dos años.n
(*) Artículo modificado po r el Art. I o de la Ley N° 29675 (12/04/2011).
CONCORDANCIAS:
Const. 7,2 inc. 7; 6,9,65. CP. 72 7y 722. LG-Salud. 88,90,95. Ley 26689. 2.

A rtícu lo 288°-A Comercialización ilegal de alcohol metílico

El que comercializa alcohol metílico, conociendo o presum iendo su uso para
fines de consumo humano, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años.
No es punible la comercialización dei alcohol metílico para fines com probada-
mente industriales o cien tíficos.f)
(*) Artículo incorporado po r el Art. 2 o de la Ley N° 27645 (23/01/2002).
CONCORDANCIAS:
C o n st 7 y 8. CP 288. Ley27645.1,3.

A rtícu lo 288°-B D= Uso de productos tóxicos o peligrosos

El que fabrica, importa, distribuye o comercializa prod u cios o materiales tó­
o peligrosos para la salud destinados al uso de menores de edad y otros
x ico s
consumidores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años.n
(*) Artículo incorporado p o r el Art. 5° de la Ley N ° 28376 (10/11/2004).
CONCORDANCIAS:
Const. 7 y 8. CP 288. Ley 28376.1,2,3,4.

A rtíc u lo 2 8 8 ° - C a- Producción o comercialización de bebidas alcohólicas

ilegales
El que produce o com ercializa bebidas alcoh ólicas informales, adulteradas o
no aptas para el con su m o humano, según las definiciones señaladas en la Ley

775
Art 289!
para Erradicar la Elaboración y Comercialización de Bebidas Alcohólicas Informa­
les, Adulteradas o no Aptas para el Consumo Humano, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.n
(*) Artículo incorporado po r la Única D C M de la Ley N ° 29632 (17/12/2010).
A rtícu lo 289°. - Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la
salud de las personas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados,
la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.
CONCORDANCIAS:
Const .1 y 2 inc. 1; 6,9. CP. 121 y 122. L G -S a lu d . 76 y 87. L e y
JURISPRUDENCIAS:
1) A bsolución p o r a u se n c ia del as­
p ecto su b jetivo : im putado desco­
nocía q u e era p o rta d or de VIH.
NOVENO. [...], se con clu ye que el
p ro ce sa d o [...], si b ie n m a n tu v o relaciones sen ti­
m entales en diferentes p e rio d o s c o n las agravia­
das: í) C andy [...] (1 9 9 6 -2 0 0 0 ), c o n qu ien p rocreó
u n a hija, ii) R osa [...] (2 0 0 2 ). iii) N athaly [...]
(2 0 0 3 ), c o n q u ien p rocreó u n h ijo, iv) C on la m e ­
n o r de iniciales C.P.C.F. (2 0 0 5 -2 0 0 6 ); n o obstan te, 2) P onderación d e p en a cuando el
se p u e d e colegir que este n o tenía con o cim ie n to
de su enferm ed ad , ya que fu e d iagn osticad o en
sep tiem bre de d os m il siete, p o r lo que resulta
co n tra d ictorio qu e Candy [...], c o n q u ien m an tu vo
relaciones d esde el añ o m il n ov ecien tos n o v e n ta y
seis ha sta el d os m il, sea p orta d ora d el virus del
VIH ; y, sin em bargo, R osa y N ataly [...] n o resulta­
ran infectad as del virus, de acuerdo c o n los actua­
d os; ra zón p o r la que se con clu ye que el p rocesa d o
ign oraba su enferm edad.
A l re sp ecto, cabe n o ta r fin a lm en te que, el d ere­
c h o a la p re s u n ció n de in o ce n cia significa, esen ­
cialm en te, el d ere ch o de t o d o acu sa d o de ser ab­
su elto si n o se h a p ra ctica d o u n a m ín im a p ru eb a
válid a d e cargo, acreditativa d e lo s h e c h o s m o ti-
va d o re s d e la acu sación , d esarrolla da o con sta ta ­
d a y ratifica da e n el acto d el ju ic io oral, c o n su je­
c ió n a los p rin cip ios d e oralidad, in m ed ia ción ,
co n tra d icció n y p u b licid a d (G im e n o Sendra, V i­
cen te; y o tro s. L os d erech o s fu n d a m en ta les y su
p ro t e c c ió n ju risd iccion al. Prim era ed ición . Edi­
776
2 6 6 8 9 .2 .
toria l C ólex, 2 0 0 7 , p. 4 8 0 ); d e re ch o - p rin cip io
qu e se en cu en tra a m p arado e n el a rtícu lo d os,
in c is o vein ticu a tro, p arágra fo e), de n u estra
C o n stitu ció n P olítica d el E stado y en el D erech o
In tern a cio n a l d e lo s D e re ch o s H u m a n o s. Ello e n
ra z ó n a qu e esta in crim in a ció n n o fu e validada
c o n o tro s e le m e n to s p ro b a to rio s qu e le d e n su s­
te n to . R.N. N ° 2709-2013-CAÑETE (SPT).
< b it.ly / 2 C o w P T T >
d elito qued a en gra d o d e te n t a ­
tiva . Décimo segundo.[...], c o n
r e s p e ct o al e x tr e m o im p u g n a d o
d e la se n te n cia q u e im p u s o seis a ñ o s d e p e n a
p riv a tiv a d e la lib e r ta d al a cu sa d o [...] c o m o
a u to r d el d e lito d e p r o p a g a c ió n d e e n fe rm e d a d
p elig ro sa , [...]; este S u p re m o T rib u n a l c o n sid e ra
q u e el d e lito n o se c o n s u m ó y, p o r el co n tra rio ,
q u e d ó c o m o d e lito te n ta d o , p u e s t o q u e n o se
a cre d itó q u e el a cu s a d o ha ya c o n ta g ia d o a la
v íctim a la e n fe rm e d a d q u e p a d e ce , p o r lo que
d ich a c o n d u c ta q u e d ó e n g ra d o d e te n ta tiv a
al h a b e r e x is tid o s o lo la la te n te p o s ib ilid a d de
ser c o n ta g ia d o p o r el V IH c o m o co n s e c u e n c ia
d el a cto sexu a l al qu e fu e s o m e tid o . En c o n s e ­
cu en cia , la p e n a im p u e s ta al a cu sa d o H in o jo s a
R ivera p o r el d e lito d e p r o p a g a c ió n d e e n fe rm e ­
d a d co n t a g io s a d e b e ser d ism in u id a p ru d e n c ia l­
m e n te , d e c o n fo r m id a d c o n el a rtícu lo d ieciséis
d el C ó d ig o Penal. R.N. N° 4 0 2 9 -2 0 1 3 -JUNIN
(SPT). < b it.ly /2 N W W u U I>
Lik o tmim ¿fc>“ espenoi A i t 292-

A rtíc u lo 290°. - Ejercicio ilegal de la medicina

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de
cuatro años, el que simulando calidad de médico u otra profesión de las ciencias mé­
dicas, que sin tener título profesional, realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio su­
puestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito.
2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la
prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1.
La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, si como con secu en cia
de las conductas referidas en los incisos 1 y 2 se produjera alguna lesión leve; y
no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si la lesión fuera grave en la victima.
En caso de muerte de la víctima, la pena privativa de la libertad será no menor de
seis ni mayor de diez años.n
(*) A rtículo modificado p o r elArt. Único de la Ley N° 28538 (07/06/2005).
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc. 1y 65. CP. 431. LG-Salud. 22,23 y 35. Ley 2 6 689.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Nulidad de sen ten cia p o r no ha­
b e r consignado com o p a rte a gra­
viada al esta d o . TERCERO. [...]
se v e rifica que, efectiv a m en te, el
T rib una l S u p erior al con sid era r al C oleg io M é d i­
co d el Perú c o m o p a rte agraviada en el p resen te
caso, y exclu ir al E stado (M in isterio d e Salud),
a fe ctó el d erech o al d e b id o p ro c e s o tra d u cid o en
la d eb id a m o tiv a c ió n de resolu cion es judiciales,
p u e s to qu e s u ste n tó su d e cisió n ú n ica m en te en
señ alar que e n la p re se n te causa n o están en ju e ­
g o los in tereses del E stado; sin analizar que en
el c o n te x to de los h e ch o s se v u ln e ró el d ere ch o
a la salud d e la agraviada occisa; ad em ás de ello,
la p r o te c ció n d el d ere ch o a la salud es de interés
p ú b lico cuya re p re se n ta ció n le c o rre s p o n d e al
E stado a través d el M in iste rio de Salud [artícu­
lo II del T ítu lo P relim inar de la Ley G eneral de
Salud N° 2 6 8 4 2 ], R .N . N° 1 1 5 7 - 2 0 1 5 - L I M A
(SPP). < h it.ly/2 Q 8 C Q q v >

A r t íc u lo 2 91 1l - Ejercicio malicioso y desleal de la medicina

El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enferm edades a tér­
mino fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido con pena privativa ote
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cincuenta y dos jornadas.
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc 1; 20 y 65. Ley 26689.2.

A r t íc u lo 2 9 2 (\ mViolación de medidas sanitarias

El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la intro­
ducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia
o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis m eses ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc. 1y 65. CP. 41,62 y 289. Ley 26689.2.

777
Art. 293! Código Penal

A rtíc u lo 293‘ Venta de animales de consumo nocivo

El que, en lugares públicos, vende, preparados o no, animales alimentados con
desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones estableci­
das, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc. 1y 65. CC. 1521 y 1522. Ley 26689.2.

A rtíc u lo 294 1 Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositi­

vos médicos o productos sanitarios
El que teniendo o no autorización para la venta de productos farmacéuticos,
dispositivos médicos o productos sanitarios, a sabiendas, los entrega en especie,
calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declara­
da o convenida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Lo dispuesto en el párrafo precedente no será aplicable cuando el químico far­
macéutico proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
32° de la Ley 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y
Productos Sanitarios.1**
(*) Artículo modificado po r elArt. I o de la Ley N° 29675 (12/04/2011).
CONCORDANCIAS:
Const. 1,2 inc. 1y 65. CP. 239. LG-Salud. 49. Ley 26689.2.

A rtíc u lo 294°-A Falsificación, contaminación o adulteración de produc­

tos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios
El que falsifica, contamina o adultera productos farmacéuticos, dispositivos
médicos o productos sanitarios, o altera su fecha de vencimiento, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
El que, a sabiendas, importa, comercializa, almacena, transporta o distribuye en
las condiciones antes mencionadas productos farmacéuticos, dispositivos médicos
o productos sanitarios, será reprimido con la misma pena.1**
(*) Artículo incorporado po r elArt. 2 ° de la Ley N° 29675 (12/04/2011).

A rtícu lo 294°-B Comercialización de productos farmacéuticos, dispositi­

vos médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado
El que vende, importa o comercializa productos farmacéuticos, dispositivos
médicos o productos sanitarios luego de producida su fecha de vencimiento, o el
que para su comercialización los almacena, transporta o distribuye en esa condi­
ción, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.***
(*) Artículo incorporado po r e lA rt 2 ° de la Ley N° 29675 (12/04/2011).

778
Líbm segundo: Parte especial Árt, 296g

Artículo 294°-C. - A g ra v a n te s
Cuando alguno de loo delitos psevistos en ios artículos 28^.°, 2C7Ó 28<:fo 283y
294°-A y 204°-B ocasion a lesiones graves o la muerte y ei agente pudo p íeroq 1 ¡
pena privativa de libertad será no menos' ote o ch o ni mayor de quince aflorn
Si el agente en los delitos previstos en los asílenlos 29d°=A y 2te,Ld5 i lo
condición de dií@irt©t técnico, o quien Siaga su s visees, ote un establecisnienfo tiro
m acéuíico o establecim iento de salud, ceta también reprimido raro ínhcibiliíteuira
conform e a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36° 1 !
(*) Artículo incorporado por el Árt. 2° de la L e y N ° 29675 (12/04/2011).

Á t i í C l S l i O Ü Ü P ra Form as culposas
Cuando alguno de los delitos previstos en los Artículos 283° -j 289ü .ra >*:©e :ra
por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de d os anco ■_» "le prora ¿adán
cié servicio comunitario de dies a treinta joinadas.
CONCORDANCIAS:
C onst l,2inc. 1y 65. C P . 239y 286a 289. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

S ección II
Tráfico Ilícito de Drogas
A r tíc u lo 2 § ( § @a° P ro m o ció n o fa v o re c ím ie n to a l Tráfico Ilíc ito de D rogas y
o tro s
Ei que promueve, favorece o facilita ei con su m o ilegal de d ioy a s iónicas, ero
tu pelad® sites o sustancias psicotrópicas, medíante actos de fabricación o ¿A líse
será reprimido’ con pena privativa de libertad no menor de o c h o ni mayor ole quince
años y cosí ciento ochenta a trescientos sesenta y cin co días-multa, e inhabíliiro
ción conform e al artículo 86, in cisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas pasa
su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor ote seis ni
mayor de d o ce años y cosí cíente» veinte a ciento ochenta días-multa, e ¡«habítete-
ción conform e al artículo 36, incisos 1) y 2).
ES que introduce al país, produce, acopie, provee, com ercialice o transporte
materias primas o sustancias químicas controladas o no controladas, para ser
destinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, en la m aceración o en cualquiera de su s etapas de procesamientos
y/@ promueva, facilite o financie dich os actos, será reprimido con pena priva ¿iva
de libertad no menor de cin co ni mayos de diez años y con sesenta a ciento veirrie
días-multa, e inhabilitación conform e al artículo 36, in cisos 1) y 2).
El que toma parte en usía conspiración de d os o más personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimid© con pesia privativa
efe libertad n@ menor de cinc© ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte
días-multa, e inhabilitación conform e al artículo 36, in cisos 1) y 2 ).f)
(*) A rtículo modificadopor el Art. I odel D. Leg. N ° 1367 (29/07/2018).

779
Art 296!
CONCORDANCIAS:
Const.2 inc. 24 f; 8 ,9 y 65. CP. 36 ines. 1,2 y 4,316,317,404,405,409-A, 417-A. CEP. 47,48,53. Ley 26320.2,4.
Ley 26689 .1 inc. d. Ley 2 7 697 .Passim. Ley28305.48. Ley 27378 .1 num. 6. Ley 27379 .1 num. 3. D. Leg. 824.
19. D.S. 009-96-RE.Passim. D. S. 053-2005-PCM. Passim.
JURISPRUDENCIAS:
1) Bien jurídico tutelado y aspecto
subjetivo. Cuarto: Que, el delito de
tráfico ilícito de drogas, en la m odali­
dad prevista en el artículo doscientos
noven ta y seis del C ódigo Penal, tiene
c o m o bien jurídico tutelado la salud pública, p o r lo
que se penaliza la conducta para p roteger a la colec­
tividad: salud considerada b ien jurídico constitucio­
nalm ente relevante, con form e así lo ha establecido
el Tribunal C onstitucional en la sentencia recaída en
el E xpediente n ú m ero cero veinte - dos m il cinco -
PI/TC, pues ..Por un lado, la Norma Suprema impone
como una obligación constitucional del Estado que éste
“sancione” el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado
consagrado en el Código Penal, norma de competencia
nacional que, con respeto de los principios y derechos
constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas
prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales
a los bienes constitucionalmente protegidos que se afli­
gen, además de prever procedimientos en cuyo seno se
juzgan y sancionan dichos delitos..."¡asimismo, el suje­
to activo es cualquier p erson a y la acción típica con ­
siste en prom over, favorecer o facilitar el con su m o
ilegal, de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias
psicotrópicas; siendo u n delito d oloso, requiriéndo-
se el con ocim ien to de la ilicitud del acto; p o r tanto,
en el d olo h a de concurrir tanto el conocim ien to
cuanto la voluntad. “...E l dolo implica un conocimiento
de los hechos constitutivos del tipo de la infracción de
que se tratey un conocimiento de su significación antiju­
rídica. E l conocimiento de los hechos, requerido por el
dolo, exige un conocimiento actual de las circunstancias
descritas por él tipo legal existentes al tiempo de la ac­
ción, y una representación actual, en su caso, del curso
causal, como del resultado...”. R.N. N ° 1440-2010-
LIMA (SPP). <hit.ly/2HSYNIZ>
2) M o m e n to d e la con su m a ción en el
d e lito .O c ta v o . [...], n o o b s ta n te se
d e b e aclarar q u e la ca lifica ció n al
r e s p e cto al g ra d o d e te n ta tiv a n o
resu lta c o n fo r m e a d e re ch o , p u e s t o q u e t o d a
p o s e s ió n o tra n s p o r te d e la su sta n cia e s tu p e fa ­
cie n te o a lu cin ó g e n a d e u n lu ga r a o t r o y a im p li­
ca la c o n s u m a c ió n d el d e h to , [...]. R.N. N°
1107-2012-LIM A (SPP). < b i t .l y /2 M lg E v i >
780
3) N o se a c re d itó la existencia de una
causa de exención d e responsabili­
dad. Tercero. Q ue la im putación
form ulada p o r el representante del
M inisterio Público -Titu la r de la ac­
ción penal y responsable de la carga de la prueba-, se
basa concretam ente en la interven ción y detención
del acusado [...], ciudadano español, cuando preten­
día transportar droga al extranjero. A sí, fu e interve­
n id o en el counter de la aerolínea LAN, p orque un o
de su equipajes fue observado y, al realizarse el regis­
tro, se encon tró entre sus prendas de vestir, siete
sobres de productos de la m arca Alacena y otro de
p rod u cto de la m arca Ballerina, que contenía en total
(peso n eto) cinco kilos seiscientos setenta y u n o gra­
m os de clorhidrato de cocaína. Cuarto. Que, efecti­
vam ente, se debe precisar, en prim er térm ino, que la
m aterialidad del ilícito se encuentra acreditada con
el Resultado Preliminar de Análisis Q uím ico y el
Exam en Pericial Q uím ico de Drogas, en los cuales se
concluyó que las m uestras analizadas corresponden
a u n p eso n eto de cinco kilos seiscientos setenta y
u n o gram os de clorhidrato de cocaína. R.N. N°
922-2014-CALLAO (SPT). <bit.ly/2PJUobB>
4) Presunción d e inocencia s e ha d es­
vanecido habiéndose acreditado
no solo el ilícito penal, sino que
adem ás s e ha dem ostrado la vin­
culación del procesado con hecho
al s er él quien administraba la chacra donde se
m antuvo oculta la sustancia ilíc ita . 5 . T oda vez
que los delitos de tráfico ilícito de droga exige la
presencia del d olo en el agente, esto es con ocim ien ­
to cierto del carácter ilícito de la conducta, es m e ­
nester determ inar si realm ente se ha p rescindido
de este elem ento para cond enar al p rocesa do o n o
desde las circunstancias particulares del procesado.
6. Para a cred ita r q u e el re cu rre n te [...], a d m i­
n istra b a la ch a cra d e p r o p ie d a d d e su p ad re,
te n e m o s las m a n ife s ta cio n e s d e [...] e in c lu s o
d e l m is m o p ro c e s a d o . T o d o s c o in c id e n e n que
el p ro c e s a d o te n ía la ca lid a d d e a d m in istra d o de
la ch acra d e su p a d re e n d o n d e se e n c o n tr ó la
d ro g a -a c t a d e h a lla z g o -.
LsbírDsegundo: Pmí¿ “cá¿¡!
7. En estas circu n sta n cia s, d o n d e el su je to ad ­
m in istra b a u n a ch acra p e q u e ñ a , resu lta ra z o n a ­
b le in fe rir q u e el a d m in istra d o r tie n e c o n o c i­
m ie n t o d e lo qu e e n ella ocu rre ; m ás a ú n si se
lo g ra o c u lta r las de siete k ilo g ra m o s d e d rog a
- 7 .3 6 4 k g p e s o b r u t o d e a cu erd o a P ericia Q u í­
m ica d e D r o g a -; d e este m o d o se ev id e n cia la
p re s e n cia d el d o lo e n el ob ra r d e l a g en te, p u es
m a n te n e r o c u lta p a sta b á sica de co ca ín a es un
o b ra r q u e t o d o ciu d a d a n o c o n o c e q u e es ilícito.
R .N . N ° 3 3 3 4 -2 0 1 4 -T U M B E S ( S P P ). < b it.
ly /2 w K w p B S >
5) E l ro l d e sem p e ñ a d o p o r e l cóm plice
no c o n s titu y e u n a co n d u cta n e u ­
t r a l. D É C IM O : [...] en lo atinente a
la situación jurídica del encausado
[...], si se tiene en cuenta que fu e in ­
corp ora d o en la red delictiva en este con creto acto
de tráfico de droga b a jo m oda lid ad de transporte de
droga en el con cu rso de “m och ileros” p o r su coim ­
p u tad o (...) a cuyo efecto adaptó su actividad de
taxista c on form e al p ed id o de este últim o, al p u n to
que fu e a la casa de este últim o, d on d e a lm orzó y
recabó los tapers de com ida, que los llevó a una lo ­
calidad cercana al p u eblo de Cocas, d on d e se las dio
a los “m och ileros”, a quienes esperó que com a n y
luego recog ió los tapers para devolverlos a sus
coim putados. Este h ech o n o es u n acto neutral. El
im pu tad o estaba en cond icion es de advertir que
realizaba u n aporte objetivo, de carácter material,
para garantizar el transporte de droga - l a form a en
que fu e contactado, lo que realizó, y c ó m o lo hizo,
dan cabal cuenta que estaba al tanto de que apoya­
ría la lab or de transporte de d rog a -, y bajo ese co­
nocim ien to, previo con ta cto y acuerdo co n el coor­
d inador de esta actividad [...] llevó los alim entos al
gru p o de “m och ileros”. Su rol c o m o taxista es tras­
ladar a clientes que le p iden su servicio, p ero en este
caso la ruta que siguió n o era la com ú n u ordinaria,
adapto su com p orta m ien to al h ech o criminal; y,
para ello, previam ente acordó lo que debía hacer
co n su coim p utad o [...] N o se trata, p o r consiguien­
te, de una cond ucta in ocu a o neutral. A h ora bien, si
se to m a en cuenta el sigilo necesario para la realiza­
ción de estas actividades, que ap ortó al h ech o típico
de otros su vehículo para garantizar la entrega de
alim entos a los “m och ileros” sin m engua de su se­
guridad, y que previam ente se con ta ctó co n Ortega
Gutiérrez, quien lo involucró en esta tarea de apoyo
al h e ch o delictivo, es claro que el título de participa­
781
Art. 296
ción es la de cóm plice prim ario. D esde luego n o es
coautor del h ech o típico c o m o p ro p o n e la Fiscalía
Superior, pues sólo realizo actos de auxilio m aterial
al transporte de d roga en curso - n o co d o m in ó el
h ech o del transporte de la d roga y es ajeno a la di­
rección y coord ina ción de esa activid ad -, p ero el
alcance de su ap orte n o fue secundario c o m o preci­
s ó el Tribunal A Q uo, sino necesario, pues, a partir
de sus m arcos de actuación posibilito el curso del
h ech o crim inal en la m edida en que co n su inter­
v en ción debía facilitar alim entos a los m ochileros
en un a z on a determ inada y evitar d e e s a fo rm a que
n o ingresen a localidades o pasen p o r lugares que
p on g a n en riesgo las tareas de transporte exitoso
de droga. En esas cond icion es el riesgo de que el
plan de detenga sin su concreta interven ción era
significativo. SL.ML Kf° 4 7 2 -2 0 1 Q -A P U M M M !
(S P P ). <b i t . Iy/2®QMzWd>
6) P r o h ib ic ió n de regreso: la t i ­
t u la r id a d sobre los vehículos
i n t e r v e n id o s no constituyen
p a r t i c i p a c ió n d e li c t iv a . Terce­
ro. Q u e d e la v a lo r a c ió n d e lo s
h e c h o s y d e la p ru e b a a ctu a d a en el p r o c e s o ,
n o e x is te n e le m e n to s d e ju ic io su ficie n te s que
d e m u e s tr e n la re s p o n s a b ilid a d d e la e n ca u sa ­
d a [...], q u ie n h a r e fe r id o qu e p a r tic ip ó en el
c o n t r a to d e c o m p r a v e n ta de lo s v e h íc u lo s en
se tie m b re d e m il n o v e c ie n t o s n o v e n titré s a
s o lic itu d d e su c o n v iv ie n te y ya s e n te n cia d o
[...] c o n q u ie n tie n e u n h ijo de o c h o a ñ o s de
ed a d ; q u e lo s v e h íc u lo s fu e r o n a d q u irid o s p o r
el p re c ita d o c o n v iv ie n t e y el co p r o c e s a d o [...],
d e s c o n o c ie n d o el d e s tin o de lo s m is m o s y p o r
e n d e n o te n ía d o m in io so b r e e s to s , n i m e n o s
re cib ía b e n e fic io a lg u n o , qu e a sim ism o , la e n ­
ca u sa d a refiere n o h a b e r t e n id o c o n o c im ie n t o
q u e su c o n v iv ie n t e y d e m á s c o p ro c e s a d o s se
d e d ica b a n al trá fico ilíc ito d e d ro g a s; p o r el
co n tra rio , v iv ía en la c re e n cia qu e é ste se d e d i­
ca b a a la v e n ta m a y o ris ta de fru ta ; v e r s ió n qu e
h a s id o c o r r o b o r a d a c o n lo d e cla ra d o p o r [...].
Cuarto. Q u e p o r c rite r io d e im p u ta c ió n o b je t i­
va, d e la m e jo r d o ctr in a , qu e re co g e el p rin cip io
de p r o h i b i c i ó n de r e g r e s o , e n v ir t u d d el cual
la p a r tic ip a ció n e n u n h e c h o e s ta n d a riz a d o y
s o c ia lm e n te in o c u o - l a titu la rid a d s o b re lo s
v e h íc u lo s i n t e r v e n id o s - n o c o n s titu y e n p a r­
t ic ip a c ió n d e lictiv a [...]. R .N . N ° 1 2 2 Í - 2 M 2 -
L I M A N O R T E ( S P T ) . < M tly / 2 ® 8 s B iD >
Art. 296!
7) Conductas neutrasiprueba d o ­
cu m en ta l sugiere una relación
contra ctual y que la actuación
del im p utado s e en m arco d en tro
d e e s e rol. D écim o. Q u e lo centra l e n el ca so de
[...] es d eterm in a r si co n o c ía de la existen cia de
la d ro g a y si p a rticip ó co n scie n te m e n te en la ela­
b o r a c ió n del p lan crim in a l y / o en su ejecu ción . El
co n tra to acredita qu e la em p resa JY R se en car­
garía d el tra slad o d e los c o n te n e d o re s y d el p re ­
cin ta d o de los m is m o s en p resen cia d el clien te o
su rep resen ta n te, sin resp on sa b ilid a d sob re su
c o n te n id o . La d ecla ra ción ju rad a y d e c o m p r o ­
m iso , revela que [...] s ó lo dará el s erv icio y fa ci­
lid ades para la ex p o rta ció n , así c o m o para que
la chatarra llegu e a su d estin o - e l tra to s o lo era
para e x p o rta r chatarra y si existe o t r o e lem en to
c o n ella el ú n ico resp on sa b le será [...]-. La carta
d e re sp o n sa b ilid a d acredita que [...] es el r e s p o n ­
sable d el c o n te n id o d e su e x p o rta ció n y la e m ­
p resa JY R s o lo es in term ed iaria, d ed icad a a los
trá m ites de e x p o r ta c ió n y garan tiza los trám ites
d e seguridad. La p ericia g ra fotécn ica , p ru eb a que
la firm a de lo s d o cu m e n to s an tes in d ica d os c o ­
r re s p o n d e a [...], q u ien lu eg o de n eg a rlos en su
d ecla ra ción prelim inar, en su in stru ctiv a y decla ­
ra ción p len arial acep to su firm a y la au ten ticid a d
de esos d o cu m e n to s .
Si b ie n lo s p re c in ta d o s d e lo s c o n t e n e d o re s c o ­
r r e s p o n d ie r o n al e n ca u sa d o [...], él e s tu v o e n el
a cto d e esa o p e r a c ió n c u a n d o lo s c o n t e n e d o re s
e sta b a n lle n o s y cerra d os - a s í lo d ecla ra el m is ­
m o - , E ste d a to n o es r e fu ta d o p o r la d ecla ra ­
c ió n p re lim in a r d e l n o h a b id o [...], en ca rg a d o
d e l lle n a d o d e l c o n te n e d o r, c o n fo r m e a la d ecla ­
ra c ió n d e [...].
P or c o n s ig u ie n te , m ás allá d e algun as c o n tra ­
d icc io n e s r e s p e cto a la fo r m a y circu n sta n cia s
de la in icia l v in c u la ció n en tre a m b o s im p u ta ­
d o s, la p ru e b a d o cu m e n ta l su giere u n a rela ción
co n tra ctu a l y qu e la a c tu a ció n d el im p u ta d o [...]
se e n m a rco d e n tro d e ese rol. Las re u n io n e s qu e
d a cu e n ta el I n fo rm e d e In telig en cia n o s o n cla­
ras e in e q u ív o c a m e n te s o s p e c h o s a s , p u e s t o qu e
se tra ta d e u n e n c u e n tro en la v iv ie n d a d e [...],
d e la e n tre g a d e u n a caja y u n a m a le ta a u n a
d a m a y, lu e g o , d e u n a r e u n ió n c o n [...]. C o m o
n o se p u d o in te rce p ta r esas c o m u n ic a c io n e s , n o
es p o s ib le c o n o c e r su c o n t e n id o y, m e n o s , d e d u ­
782
cir q u e está n v in cu la d a s al tra sla d o c o n s c ie n te
d e d ro g a e n el c o n t e n e d o r in te r v e n id o . El trá­
m ite d e a u to r iz a ció n m u n icip a l d e fu n c io n a ­
m ie n t o d e l d e p ó s it o d e Las G aras-C araba yllo,
en esa p e rs p e c tiv a d e a p o y o lo g ís tic o a su clie n ­
te, t a m p o c o c o n s titu y e u n in d ic io d e lictiv o vá li­
d o. La c o n s t itu c ió n d e la e m p re sa JY R y el ca m ­
b io d e su o b je t o so cia l e in c o r p o r a c ió n de
n u e v o s s o c io s es a n te rio r a lo s h e c h o s - t e n í a
flu jo c o m e r c ia l-, y las d u d as a cerca d e su e x p e ­
rie n cia e n el r u b ro d e e x p o r t a c ió n d e ch atarra y
ca p a cid a d fin a n cie ra p a ra a fro n ta r tareas c o m ­
p lejas n o es re le va n te e n la m e d id a q u e su la b o r
se c ircu n s crib ió al a sp e c to lo g ís tic o y d e c o o r d i­
n a c ió n c o n otra s e m p resa s y p e rs o n a s p ara la
c o n c r e c ió n d e la e x p o r ta c ió n . R.N. N° 283-
2015-Lima (SPT). < b it.ly /2 Q 7 D G U o >
8) Prohibición d e regreso (rol de
ta xista ). QUINTO: Q ue, de la eva­
lu a ción de lo s actuados se advierte
que lo resuelto p o r el C olegiado Su­
p erio r se encu entra arreglado a ley, p u es si b ie n es
cierto que se h a log ra d o acreditar la m aterialidad
del d elito im p u tad o, c o n las papeletas de incauta­
ción , a través de las cuales sedetallan el hallazgo
de seis kilos c o n setecien tos g ram os y cin co kilos
c o n qu in ien tos o ch e n ta g ram os d e m arihuana,
que se en con traba de n tro de las en com ien d as, las
cuales fu ero n enviadas a través de las em presas de
T ra nsp ortes Piura y Civa, así c o m o c o n el A cta de
Pesaje de droga, resultado p relim inar d e Análisis
Q u ím ico y D icta m en Pericial de Q uím ica; tam b ién
lo es que n o se h a lo g ra d o acopiar su ficien te m a ­
terial p rob a to rio de cargo que pu e d a so ste n e r que
el encau sad o [...], fo rm a b a p arte d e un a organiza­
c ió n d elictiva dedicad a al tráfico ilícito d e drogas
b a jo la m od a lid a d de “bu rrier” .
SEXTO: Q u e, e n e fe c to ú n ica m e n te obra, la m a ­
n ifesta ción p relim in ar de E duardo [...], qu ien se­
ñala que M ora les Serpa, ten ía c o n o c im ie n to del
co n te n id o d e la en co m ie n d a , lo que de p o r sí n o
acredita su v in cu la ció n a la org a n iz a ció n crim inal
d estin ad a al trá fico ilícito de drogas, si se tie n e en
cu en ta que ta m b ié n señ aló que accedió a trasla­
darlos en v e h ícu lo “ (...) a ca m b io de u n ca ch o de
m arihuana, h a b ie n d o in clu so fu m a d o , ese m is­
m o día (...) y que d e to d a s m aneras ib a a cobrar
p o r su carrera (...)” c o n lo cual se d escarta algún
interés o b e n e ficio e c o n ó m ico adicional, a je n o a
Libro segundo: Parte especial
la labor de taxista que estaba realizando. En esa
misma Enea obra la manifestación preliminar del
procesado Morales Serpa, en donde indica que él
solo prestaba servicio de taxi, desconociéndolas
actividades ilícitas de los sujetos intervenidos;
sin embargo admite su adicción a la drogas, ver­
sión que ratifica a nivel de juicio oral, lo cual se
corrobora con la manifestación policial de José
[...], cuando refiere: “(...) con relación a Vittorio el
taxista el solamente cumplía las funciones de ta­
xista”. E.M. N ° 2 0 0 7 -2 0 1 2 -L A M B A Y E Q U E
(S P P ). <h i t . ly/2MDÁMbO >
9) Encontrar documentos ¡p erso n a ­
le s del imputado, en el lugar don­
de s e halló la sustancia p r o h ib i­
d a , n o resulta suficiente p a ra
fundamentar urna s e n t e n c ia con­
denatoria. 5 .1 . Respecto a la responsabilidad
del encausado [...] cabe indicar que en autos no
obra suficiente material probatorio que permita
generar certeza respecto de su responsabilidad
penal, pues únicamente obra en el acta de regis­
tro domiciliario -practicado al inmueble ubica­
do en el sector Afilador Kilómetro uno y medio
comprensión del distrito de Rupa Rupa-Leoncio
Prado- que concluye que en el lugar donde se ha­
lló la droga también se hallaron documentos del
citado encausado, sin embargo debe precisarse
que esté refirió haber laborado en dicho inmue­
ble como maestro de obras, comprometiéndose
a poner columnas y demás arreglos, y en ese
contexto, a fin de cuidar el material de la obra,
adecuó un área para poder pernoctar, a donde
llevó sus cosas personales [...], su versión con­
dice con lo vertido por el propietario del inmue­
ble donde se halló la droga, quien refirió que en
enero de dos mil seis solicitó al encausado [...]
que construya una casa en su terreno, además,
los materiales para la construcción los compra­
ba de a poco y que el contrato fue por cuatro mil
quinientos nuevos soles, el cual se condice con el
contrato de servicios de construcción.
5.2. Abona a lo anterior, que el argumento del re­
ferido encausado tiene solidez en la medida que
acreditó haber laborado, dese mucho tiempo an­
tes, como trabajador de construcción civil, es más,
al momento de la intervención al inmueble donde
se halló la droga, se halló un certificado de trabajo
suyo que hace constar que laboró en la empresa
Art 296-
COCONSER SRL, en la obra centro cívico de Ploc­
eo; asimismo, obra en autos el contrato de servi­
cios personales en construcción civil, donde se
comprometió a realizar una construcción en la
propiedad de [...]; es decir, dicho encausado efecti­
vamente tiene estrecha vinculación con la labor de
construcción y, en ese contexto, era normal que en
la obra adecuara un ambiente para pernoctar
cuando debía cuidar los materiales de construc­
ción; además, obra la declaración de [...], quien re­
firió que el uno de marzo de dos mil seis, día en que
se incautó la droga, estuvo con el encausado [...],
su hermana y otros familiares realizando activida­
des de pesca, además, refirió que esté laboraba
como constructor en dicho inmueble; por tanto, el
solo hecho de haberse hallado en dicho inmueble
sus documentos personales no es suficiente para
vincularlo al delito de tráfico de drogas. l.N . N°
849-2015-HUÁWUCO (SPP) Mtly/2Ch39q'
10) C h o fe r re a liz ó u n c o m p o rta m ie n ­
to q u e g e n era , u n rie g o pea m itid o
y p r in c ip io d e c o n fia n z a . Segura­
do. Que se le imputa al acusado la
comisión de delito de tráfico ilícito
de drogas [...], al haber sido intervenido por la
policía [...] conduciendo el camión Volvo con pla­
ca de rodaje WH-seiscientos cuarentisiete carga­
do de productos comestibles con destino a la
ciudad de Arequipa; encontrando dentro de la
carga pequeños paquetes conteniendo hojas de
coca de procedencia boliviana con un peso apro­
ximado de ciento cincuenta kilos, ocurriendo
que el procesado ante la policía ha sindicado
como los verdaderos propietarios de las hojas de
coca a los procesados [...], manifestando desco­
nocer el contenido de la mercadería que le fuera
entregada por éstos. Tercero. Que es pertinente
aplicar al caso de autos los principios normativos
de imputación objetiva, que se refiere al riesgo
permitido y al principio de confianza; ya que el
acusado dentro de su rol de chofer realizó un
comportamiento que genera un riego permitido
dentro de los estándares objetivos predetermi­
nados por la sociedad, y por tanto, no le es impu­
table el resultado (prohibición de regreso) al
aceptar transportar la carga de sus coprocesados
[...] y al hacerlo en la confianza de la buena fe en
los negocios y que los demás realizan una con­
ducta lícita; no habiendo se acreditado con prue-

Art 2%!
bas u n co n c ie rto d e v olu n ta d es c o n los c o m it e n ­
tes y e sta n d o lim ita d o su d e b e r d e c o n t r o l s o b re
lo s d em á s en ta n to n o era el tra n sp ortista , d u e­
ñ o d el c a m ió n sin o s ó lo el c h ó fe r asalariado del
m ism o , esta n d o ad em ás lo s p a q u etes d e h o ja de
c o ca ca m u fla d os d en tro de b u lto s cerrad os; acla­
ra n d o qu e el c o n o c im ie n to e x ig id o n o es el del
e x p e rto sin o p o r el c on tra rio d e u n c o n o c im ie n to
e x ta n d a riza d o socia lm en te y d e n tro d e u n c o n ­
te x to qu e n o im p liq u e u n riesg o n o p e rm itid o o
altam en te crim in ó g e n o [...]. R.N. N° 552-
2004-PUNO (2da SPT). < h it.ly /2 P S r6 IA >
11) Presencia en lugar d e los hechos
no b a sta p a r a fu n da m en ta r re s ­
ponsabilidad p en al. 4.5. A h ora
b ien , c o n rela ción a las p ru eb a s sig­
n adas en lo s ítem s i) y ii) s ó lo acre­
d itan lo s h e c h o s ocu rrid os e n el term in a l aéreo,
así c o m o la fo r m a y circu n stan cias d el d e ce s o del
qu e en v id a fu era d o n [...] y la m aterialid ad del
d elito al ha b erse v erifica d o qu e el fa llecid o lleva­
b a e n su e stó m a g o d o s c ie n to s v e in ticin co b o ls i-
tas qu e co n te n ía n trescien tos cin co g ra m os de
clo rh id ra to d e coca ín a ; a sim ism o con sta ta que
aquél se h allaba e n la aerona ve c o n d e stin o a la
ciu d ad de M iam i, E stados U n id os d e N o rte a m é ­
rica qu e era el d e stin o d e la droga; ello p o r sí m is ­
m a n o v in cu la a la encau sad a c o n terceras p e rs o ­
nas ta n m as qu e su p resen cia en el lugar se d eb ió,
a su re la ción de p areja y c om p a ñ era de viaje, ya
que la rela ción am ical, fam iliar, sen tim en ta l o de
cualquier otra ín d o le qu e p u d iera ten er c o n el au­
t o r de u n h e c h o ilícito, p o r sí sola resulta in s u fi­
cien te para d eterm in a r su p a rticip a ció n en el
h e c h o d e lictu oso. R.N. N° 3634-2011-CAL-
LAO (SPP). < b it.ly/2 N S g Y O F >
12) Presencia de pareja sen tim en tal
del im putado en lugar de los h e­
chos no la con vierte en coautora
o cóm p lice del delito. DÉCIMO
SEGUNDO: C on secu en tem en te, de
lo an ota d o, se advierte que dichas declaraciones,
d esde un a p erspectiva objetiva, n o se encu entra n
m ín im a m en te corroborad as p o r otras acredita­
ciones indiciarías que in co rp o re n algún h ech o,
d ato o circunstancia externa, de carácter p eriféri­
co, que con solid e su con te n id o incrim in ad or. Por
el contra rio, el A cta de R egistro Personal realizada
a la procesa da, d io c o m o resultado n ega tivo para
784
I Código Penal
drogas e in su m o s. A sim ism o , el testigo im p ro p io
[...], m an ifestó, en sed e policial, durante la etapa
de in stru cción , y su am pliación , así c o m o , duran­
te el p len ario [juicio oral], que la encausada [...],
d e sco n o cía d el co n te n id o del m aletín c o n pasta
b á sica de cocaína. P recisando adem ás, ta n to e n su
d eclaración instructiva así c o m o e n el ju icio oral,
h a ber te n id o u n a relación extram atrim on ia l co n
su coacusada, m o tiv o p o r el cual el día d e su inter­
v e n ció n se le e n co n tró c o n ella.
DÉCIMO TERCERO: D e o t r o la d o, e n el h ip o t é ­
tico ca so qu e la acusada h u b ie se t e n id o c o n o c i­
m ie n to qu e su co a cu sa d o llevaba e n su m a letín
algun a d roga; este h e c h o n o la co n v ie rte e n co a u ­
to ra o cóm p lice d el d elito d e trá fico ilícito d e d ro ­
gas, c o n fo r m e ya se h a señ a la d o e n el R ecu rso de
N u lid ad N° 8 2 4 -2 0 1 6 , Callao. D e b e p rob a rse,
c o n arreglo al tip o legal acusad o, qu e la encau sa­
d a in te r v in o e n la p r o m o c ió n o fa v o re cim ie n to al
c o n s u m o d e d rogas tóxicas, m e d ia n te a ctos de
trá fico. Tal co n d u cta , e m p e ro , n o h a sid o a credi­
tada. L o qu e está p ro b a d o es la a u toría d e su c o ­
p ro c e s a d o D id i Félix Z ega rra U garte, titu lar de lo
in ca u ta d o; q u ie n ya fu e c o n d e n a d o . N o se ha
p ro b a d o , qu e se tra tó de u n a te n e n cia co m p a r ti­
d a d e d rog a c o n fin es d e tráfico. N adie vin cu la a
la procesa d a , q u ie n p o r lo d em á s carece d e a n te­
ced en tes p en ales. R.N. N° 261-2015- LIMA
NORTE (2da SPT). < b it .ly /2 M Q lI o N >
13) La relación d e convivencia es un
elem en to factico para acreditar el
con ocim iento del hecho criminal.
Tercero. Q u e en el p red io d o n d e
se halló la d rog a incau tada reside
la encausada [...] y ésta m an tien e u n a relación de
con viven cia co n [...]. La d roga incautada, a te n o r
de la su scrip ción del acta respectiva, p erten ece a
[...], q u ien co n ju n ta m en te c o n [...] se d edica a la
v en ta de d roga a con su m id ores individuales.
La p rim e ra r e c o n o c e q u e e n tres o c a s io n e s ha
e s ta d o in v o lu cra d a en sim ila r d e lito , m ie n tra s
q u e [...] reg istra varias co n d e n a s p o r ese m is m o
d e lito y otra p o r r o b o [...].
Las d e cla ra cio n e s p len a ria les de d o s e fe c tiv o s
p olicia les , d a n cu e n ta d e q u e en el p re d io in -
. t e r v e n id o se v e n d ía d ro g a y q u e v ie ro n a [...]
v e n d ie n d o d ro g a y qu e al in g re sa r a la v iv ie n ­
d a a d v irtie ro n la p re s e n cia d e la a cu sad a [...],
q u ien se o p u s o al arresto. La o c u r r e n c ia d e calle
Libro segundo: Parte especia!
e v id e n cia el a cto de co m e r c ia liz a ció n d e d rog a s
fr u s tr a d o y la p re s e n cia e in c a u ta ció n d e d rog a
e n la casa o c u p a d a p o r la en ca u sa d a [...].
Cuarto. Q u e el 'p r o p io en ca u sa d o [...] c o n v ie ­
n e e n qu e la en ca u sa d a era su p a reja y qu e el
d ía de lo s h e c h o s esta b a en la casa in te rv e n id a ,
al p u n t o q u e al n o t a r la o p e ra ció n p o licia l de
ca p tu ra in t e n t ó in g resa r a ella. A s im is m o , a ce p ­
ta la te n e n c ia d e la d rog a , p e r o a p u n ta q u e era
para su p r o p io c o n s u m o , a u n q u e u lt e r io r m e n ­
te -c o n t r a d ic ie n d o esa lín ea d e e x p o s ic ió n - se
c o n fo r m ó c o n lo s cargos.
La en ca u sa d a [...], p o r su p a rte, llega a a d m itir
en su d e cla ra ció n plen arial, qu e v iv ía c o n el im ­
p u ta d o , p e r o a firm a q u e n o v io la d ro g a y es aje­
n a a su c o m e rcia liz a ció n . Esa c o a rta d a carece de
v a lid e z p u es fir m ó el acta d e in c a u ta ció n y la
realid ad d e la d rog a d em u estra qu e la fu e n te
p o licia l era cierta - l a ló g ica d e u n a in t e r v e n c ió n
d e u rg e n cia p o r la Policía, a n te el d a to de a ctiv i­
d a d es de co m e r c ia liz a ció n en lugares a led a ñ os a
la v iv ie n d a de la alu d id a en ca u sa d a , p e rm ite
s o s te n e r q u e n o era im p re scin d ib le , p ara la p re ­
c o n s t itu c ió n p ro b a to ria de esa d ilig en cia , la
p re s e n cia e in t e r v e n c ió n d el re p re se n ta n te d el
M in is te rio P ú b lic o -, Su v in c u la ció n c o n [...],
d e d ica d o a esa a ctiv id a d d elictiv a , n o s o lo era
s e n tim e n ta l y con v iv en cia l, s in o ta m b ié n d elic­
tiva e n la co m e r c ia liz a ció n d e la m arih u a n a.
R .N . N ° 2 4 2 3 - 2 0 1 4 - C A L L A O (S P T ). < h it.
ly /2 w !h L d C >
14) L a s o la c o n d ic ió n d e d e s t in a ­
t a r io d e u n e n v ié p o s t a l c o n ­
te n ie n d o d r o g a e s in s u fic ie n t e
p a r a c o n d e n a r . Q m m fo : [...] se
a d v ie rte qu e la tesis d e d e fe n s a d el
e n ca u sa d o [...] se su sten ta en qu e v ia jó a E spa­
ñ a p o r co n tra to d e tra b a jo, p e ro al té rm in o de
d ich a la b o r n o lo g r ó r e n o v a rlo y se q u e d ó c o m o
ilegal; re s id ie n d o en M a d rid c o n sus h e rm a n o s ;
su ste n ta q u e n o c o n o c e a su c o a cu s a d o [...] - a
q u ie n le h a n r e se rv a d o el ju z g a m ie n t o -; qu e fu e
d e te n id o e n M a d rid p o r in d o c u m e n t a d o y tra í­
d o al P erú d o n d e en m ig ra cio n e s d el A e r o p u e r ­
to In te rn a cio n a l J o rg e C hávez fu e d e te n id o p o r
el p re s e n te p r o c e s o - d e l cual d e s c o n o c ía -.
S e x t o : Q u e si b ie n e n el ca so de a u tos la m a te ­
ria lid a d d el d e lito se ha ya e s ta b le c id o c o n el
785
A x t 296
acta d e c o m is o ; se a d v ie rte e n el p re s e n te qu e
el ú n ic o in d ic io q u e c o m p r o m e t e r ía la p a r tic i­
p a c ió n d el e n ca u s a d o [...] se s u s te n ta e n q u e en
la r e m e sa d e d ro g a , éste a p a rece c o m o d e s tin a ­
ta rio , in d ic io in s u fic ie n te , p u e s n o o b r a o t r o de
c o r r o b o r a c ió n q u e n o s p e r m ite e sta b le ce r u n a
re la c ió n en tre re m e sa y d e stin a ta rio , en ta n to
la c o n s ig n a c ió n d el n o m b r e d el in c u lp a d o e n la
e n c o m ie n d a d e d ro g a n o es s u ficie n te para d e ­
te rm in a r qu e la carga co ca ín a ib a d irig id a a él;
p u e s u n a reg la d e e x p e r ie n cia n o s c o n d u c e
sie m p re a e s ta b le ce r q u e q u ie n e s rea liza n esta
a ctiv id a d ilícita n o se p o n e n e n e v id e n cia u tili­
z a n d o sus v e r d a d e r o s n o m b r e s , a n te s o cu lta n
el m is m o , r a z ó n p o r la cual lo d e cid id o p o r la
Sala J u z g a d o ra se e n cu e n tra a rre g la d o a ley.
R .N . N ° 3 9 5 8 - 2 0 1 0 - L I M A NORTE (S P P ).
< b i t . ly / 2 w Q T X 8 d >
1 S ) A b s o lu c ió n p o r v u ln e r a c ió n d e l
p r in c i p i o d e im p u ta c ió n n e c e s a - g is te
rw u M oF en ® . E sta b le cid o s las
p a u ta s p re c e d e n te s , d e sd e la ó p ti- iS itá i
ca d e l p r in c ip io d e im p u ta c ió n n e -
cesaria, c o r r e s p o n d e realiza r el e x a m e n de su fi­
c ie n c ia d el d icta m e n a cu s a to rio . A sí, es p o s ib le
a firm a r q u e tal d icta m e n n o se a d ecú a , e n ri­
gor, a lo q u e e stip u la n , t a n to lo s in s tr u m e n to s
ju r íd ic o s in te r n a c io n a le s d e d e re c h o s h u m a ­
n o s , c o m o la C o n s t it u c ió n y la le y p ro c e s a l p e ­
n a l cita da. En e fe c t o , si b ie n se rea liza el d eta lle
d e las circu n sta n cia s p re c e d e n te s , c o n c o m it a n ­
tes y p o s te r io r e s -s ie m p r e e n fo ca d a s e n a cre d i­
tar la rea lid a d d e la d ro g a in c a u ta d a -; sin e m ­
b a rg o , en lo re la tiv o a la im p u ta d a [...],
ú n ica m e n te se ñ a la qu e c o n fo r m e a la c o p ia de
la T ra n sfe re n cia d el V e h ícu lo de P laca de R o d a ­
je S Q -5 9 4 2 , d e fe c h a c in c o d e s e tie m b re d el d o s
m il n u ev e, el v e h íc u lo en el qu e se h a lló la d r o ­
ga -p a s t a b á sica de c o c a ín a - le p e rte n e c e . F ue­
ra de ello, n o a p o r ta m a y o re s d a to s p r o b a t o ­
r io s, a fin d e e sta b le ce r, p o r e je m p lo , i) la a c ció n
u o m is ió n en qu e h a b ría in c u r r id o la im p u ta d a
y q u e se a d e cú e a alg u n a de las m o d a lid a d e s del
d e lito d e trá fico ilícito de d ro g a s p re v is to s e n el
p rim e r p á rra fo d el a rtícu lo 2 9 6 d el C ó d ig o Pe­
nal; es d ecir, si p r o m o v ió , fa v o r e c ió o fa cilitó el
c o n s u m o ilega l de d ro g a s tó x ica s , m e d ia n te ac­
to s de trá fico , ii) el grado de participación que
habría tenido en el hecho punible, es decir, si fue
autora, coautora o cómplice; iii) tratándose de una
Art 2% 6 Código Penal

plu ralidad de agentes - l a in t e r v e n c ió n p o licia l g a r-. Cuarto, que n o v ie ro n que lo s im p u ta d os es­

se ñ a la d e cu a tro o c u p a n te s v a r o n e s d e l v e h íc u ­ taban v en d ie n d o d rog a ni que hicieran u n “p a se”
l o - cu á l h a b ría s id o el r o l d e la im p u ta d a e n la de droga. Q u in to, que en el registro p e rso n a l in
c o m is ió n d el d e lito ; iv ) su c o n o c im ie n t o d el situ le en con tra ro n la d rog a incautada.
c a r g a m e n to d e la d ro g a ; v ) su c o n s e n tim ie n t o
Quinto. Q u e el acta d e re g is tro p e rs o n a l e in ­
p ara el tra sla d o d e la d ro g a e n el v e h íc u lo d e su
ca u ta ció n d e d ro g a se le v a n tó sin p re s e n cia d el
p ro p ie d a d ; v i) su v in c u la c ió n c o n las p e rs o n a s
Fiscal y n o fu e firm a d a p o r el im p u ta d o [...]. Esa
q u e t r a n s p o r ta b a n la d rog a . A q u e llo s tó p ic o s
acta fu e o b je t o d e ta ch a , se g ú n c o n s ta d e l cu a­
d e p r u e b a n o fu e r o n d e s a r r o lla d o s p o r la F isca­
d e rn o re s p e ctiv o , q u e p o r re s o lu c ió n , fu e d e s e s ­
lía S u p e rio r y co n s titu ía n , sin d u d a , a sp e c to s
tim a d a , d e cis ió n q u e fu e co n fir m a d a p o r a u to
claves p a ra d ilu cid a r o b je tiv a m e n t e la p re s e n te
d e v ista : el a rg u m e n to fu e qu e e n la se n te n cia
in v e s tig a c ió n . N o ca b e d u d a q u e u n s is te m a
se d ilu cid a ría ese a s p e c to v in c u la d o c o n el f o n ­
p r o c e s a l d e r e s p e to a lo s d e re c h o s fu n d a m e n ­
d o del a su n to .
tales o fr e c e lo s m á x im o re sg u a rd o s p a ra a se g u ­
N o existe u n ifo rm id a d y coh eren cia entre el te n o r
rar q u e la im p u ta d a t o m e c o n o c im ie n t o d e la
d e la OVCC n ú m e ro setecien tos v ein te c o n las d e­
a c u s a c ió n q u e c o n t r a él reca e, a fin d e q u e p u e ­
claraciones de los tres efectivos pobciales. Ello
d a e je r c e r su d e re ch o d e d e fe n s a e n fo r m a e fe c ­
p erm ite d udar fu n d a d a m en te de la in fo rm a ció n
tiva ; y ev ita r u n a r e s p o n s a b ilid a d o b je tiv a .
qu e se in co rp o ra y de la p ro p ia ten en cia de droga,
E llo, sin e m b ra g o , h a s id o in o b s e r v a d o p o r la
p u es in clu so el im p u ta d o n e g ó esa p o se sió n , tan to
F iscalía S u p erior. S ie n d o e s to así, es in d u d a b le
m ás si el d ictam en pericial de qu ím ica foren se, t o -
q u e se v u ln e ró e l p r in c ip io d e im p u ta c ió n n e c e ­
x icológ ico-d o sa je etílico, sarro ungueal, so lo arro­
saria. R.N. N° 2255-2015-AYACUCHO
jó p o sitiv o para c o n su m o de coca ín a - l o que revela
(S P P ). < b i t .l y /2 N Q P y J l >
la veracidad d el im p u ta d o cu a n d o m e n c io n ó que
16) Si p ru eb a d e cargo y d e d escargo
con su m ía d ro g a -; y, n ega tivo para sarro ungueal y
gu a rd a n eq u ilib rio d e b e ap li­
co n su m o de alcohol. A sim ism o, el im p u ta d o n o
ca rse p rin cipio «in duhio p ro
registra an teced entes p enales, c o m o flu ye de cer­
r e o » . Cuarto. [...], p rim e r o , qu e
tifica do judicial. R.N. N° 130-2015-LIMA
la in t e r v e n c ió n se p r o d u jo p o r ac­
(SPT). <bit.ly/2M Q ELbc>
cio n e s d e in telig en cia : s e g u n d o , q u e esa in fo r ­
17) P ru eba indiciaría en el d elito de
m a c ió n in v o lu cra b a a d o s p e rs o n a s ; u n a m u je r
conspiración al tráfico ilícito de
d e n o m b r e “Elsa” y u n v a r ó n d e te z trig u eñ a ,
ca b e llo c o b r iz o c re s p o y d e c o n te x tu ra m e d ia ­
drogas. 5.2.2. [...]. c) En prin cip io,
es u n in d ica tiv o q u e ta n to Luis y
na: te rce ro, q u e tres p o h c ía s in t e r v in ie r o n a lo s
R icardo [...] tu vieron an tecedentes
im p u ta d o s , lu e g o d e u n a d iscreta vig ila n cia ,
d e e n ca u sa m ie n to p o r la c o m is ió n d el d e lito de
a u n q u e a m b o s tra ta ro n d e d a rse a la fu g a , p e r o
trá fico ilícito d e d rogas. El p rim e ro c o n fo r m e a
fu e r o n ca p tu ra d o s y re d u cid o s ; y, cu a rto, q u e al
su p ro p ia d ecla ra ción expresa da a n iv e l p olicial,
e fe ctu a rs e el re g is tro p e rs o n a l se h a lló en p o d e r
así c o m o e n su v e rs ió n expresa da e n sed e de
d e lo s in t e r v e n id o s clo rh id r a to d e cocaína.
in s tru cció n in d icó h a b er sid o p ro ce s a d o p o r el
Sin em bargo, la declaración plenarial de los efec­
d e b to d e trá fico ilícito d e d rogas tras h a b e r sid o
tivos p obciales n o es con cord a n te entre sí n i es
in te rv e n id o en a g o sto de d os m il o n ce en Santa
arm ón ica c o n la OVCC antes citada. D e sus tes­
C ruz - B obvia, a sim ism o c o n fo r m e a la in fo rm a ­
tim o n io s flu ye lo siguientes: Prim ero, se tra tó de
c ió n p ro p o r cio n a d a p o r la D ire cció n G en eral de
un a in fo rm a c ió n confid encial, n o fu e ob ten id a
M igra cion es y N aturalización, se tien e co n sta n te
p o r a ccion es de intebgencia. S egun do, la in fo rm a ­
m o v im ie n to m ig ra to rio a d ich o país, p o r lo que
c ió n so lo h iz o m e n ció n a un a p ers on a que vend ía
su rge u n in d icio im p o rta n te a p a rtir d el cual se
d rog a p o r el lugar - n o m e n c io n ó a u n v arón que
con stru y e la im p u ta ció n , A h o ra b ien , e n cu a n to
la a c o m p a ñ a b a -. Tercero, que los in tervin ieron y
a M a rín [...], c o n fo r m e so stie n e e l se ñ o r rep re­
éstos n o in ten ta ron h u ir n i se op u sieron a la in ­
sen ta n te del M in iste rio P úblico, este ta m b ié n se
te rv e n ción - n o había u n a tercera p ers on a e n el lu­
halla v in cu la d o al d e lito d e trá fico ilícito d e d ro ­

786
é í iQ JtC¿?á3íívfe^ P ü í 'k ’S Sp 5d ü j
gas, ello c o n fo r m e a su d ecla ra ción expresa da en
sed e p olicial, señ a ló que fu e in te rv e n id o en abril
de d o s m il trece en la loca lid a d de Palcazú, al h a ­
b e r sid o con tra ta d o para cargar sacos c o n d rog a
a u n a avion eta; a sim ism o registra u n a co n d e n a
p o r d ich o d elito c o n fo r m e a su certifica d o de a n ­
te ce d e n te s penales.
d) S o b re d ich a ba se es qu e el T rib u n a l S u p erior
d e m o d o ló g ic o e s tru ctu ró lo s fu n d a m e n to s de
c o n d e n a en b a se a la co n c u r r e n c ia d e in d icio s,
e n tre e llos e l d e s o s p e c h a , d e m a la ju s tific a c ió n
y c o m p le m e n ta rio s . En c u a n to a Luis [...] la s o s ­
p e ch a se fu n d a c o n fo r m e a lo e x p re sa d o en el
p á r ra fo p re c e d e n te , a p a rtir d e la v in c u la ció n
qu e este r e c o n o c ió c o n la a ctiv id a d d e trá fico
ilícito de d rog a s, a sim ism o en la fa lta d e ju s ti­
fic a c ió n r e s p e cto al h a lla zg o de lo s c ie n to cu a ­
re n ta m il d ólares e n c o n tr a d o s e n su ca m io n e ta
d a d o qu e d u ra n te el p r o c e s o n e g ó y r e c o n o c ió
la p ro p ie d a d d e d ich o d in e ro , e m p le a n d o u n a
ju s tific a c ió n p o c o c o h e r e n te c o m o es la im p le -
m e n t a c ió n de u n lo c a l para el p a r tid o p o lític o
JU STE , y e n ju ic io ora l para la c o n s t itu c ió n de
u n a fá b rica d e p a p e l h ig ié n ic o y d a d o q u e d ich o
d in e ro n o a lca n za b a para a d q u irir el in m u eb le
en el qu e se c o n s tr u ir ía la fá b rica es qu e d e cid ió
re to r n a r c o n su d in ero, así c o m o la fa lta de ju s ­
t ifica ció n e n la p ro c e d e n c ia .
e) A s im is m o , c o m o in d icio s c o m p le m e n ta rio s
se tie n e el h a lla zg o d e u n a rm a d e fu e g o c o n
ca to rce c a rtu ch o s c o n reserva en el v e h ícu lo
d e C hiclla [...], así c o m o cu a tro Walkie Tokies,
y cu a tro celulares; p o r lo q u e resu lta v á lid a la
in fe re n cia qu e d e te r m in a el a fá n crim in a l de
C h iclla [...] e n p ro s e g u ir c o n sus a ctivid a d es
v in cu la d a s al trá fico ilícito d e d rogas, ta n to m ás
si el o p e ra tiv o se rea lizó en el c o n t r o l de P u cu -
san a, a u n v e h íc u lo q u e p ro v e n ía d e la ciu d a d
d e A re q u ip a , y c o n s id e r a n d o q u e el p ro c e s a d o
n o a cre d itó m a y o r a ctiv id a d e c o n ó m ic a en d i­
ch a lo ca lid a d o d a tos q u e p e rm ita n estim a r
u n a c o n d u c ta fr e c u e n te su d e s p la z a m ie n to en
la m e n c io n a d a ciu d a d su reñ a y la cap ita l d e la
R ep ú b lica ; a s im is m o t a m p o c o ju s t ific ó a d ecu a ­
d a m e n te sus v ia jes c o n s ta n te s a la R ep ú b lica de
B olivia. F in a lm en te, los in s tr u m e n to s h a lla d os
e n el v e h íc u lo de C hiclla [...] s o n p r o p io s d e la
a ctiv id a d v in cu la d a al trá fico ilícito de d roga s
e sen cia les para la c o m u n ic a c ió n .
787
Art. 2962
f ) En ta n to que M a rín [...], a g ricu ltor de h oja s de
c o ca d om icilia d o e n Palcazu - Pasco, fu e in te rv e ­
n id o en el v eh ícu lo d e p laca C 4 J -1 0 9 en la que se
tra n sp orta b a Chiclla [...], ta m b ié n tie n e an te ce ­
d en tes p rev io s c o n el d e lito de trá fico ilícito de
d rogas y h a b e r p u rg a d o c o n d e n a e n el estableci­
m ie n to p en ite n cia rio d e L urigancho, y n o b r in d ó
u n a ju stifica ció n ra zon a b le y su ficien te p o r las
qu e via jó a la ciu d ad de A req u ip a d esd e su lugar
de residen cia, ciu d a d C o n stitu ció n - O xap am pa ,
para ad qu irir tarjetas y que in icia lm en te d e s c o ­
n o c ía el c o n te n id o de lo que tra n sp orta b a . A s i­
m is m o b r in d ó resp uestas diversas re sp e cto a la
p ro p ie d a d d el d in ero hallad o - c i e n t o cuaren ta
m il d ó la r e s - e n el v e h ícu lo de p ro p ie d a d de Chi­
clla [...] el que se e n co n tra b a d e b id a m e n te a c o n ­
d icion a d o, r a z o n e s qu e p e rm ite n estim a r una
v in cu la ción c o n Luis [...] y el afán crim inal.
g) A h ora , Luis [...] q u ie n se d e d ica b a al s e rv i­
d o de ta x i en la ciu d a d de H u a n ca y o, y fu e in ­
t e r v e n id o en la ciu d a d d e L im a al re to r n a r de
la ciu d a d d e A re q u ip a , in d ic ó se r s o b r in o de
su c o -p r o c e s a d o Luis [...], n o e x p re s ó ra z o n a ­
d a m e n te el m o t iv o d e su viaje, n i el d e sp la za ­
m ie n t o rea liza d o d e sd e la ciu d a d d e A re q u ip a
n i el d e s p la z a m ie n to c o n ju n ta m e n te c o n sus
a h ora co p ro c e s a d o s . A s p e ct o s qu e el T rib u n a l
S u p erior c o n s id e r ó para te n e rlo c o m o p a rte de
u n p lan crim in a l d e stin a d o a la a d q u isició n de
d roga. La ju stifica ció n referid a a lo s r o b o s c o ­
m e tid o s en la ciu d ad de la Paz t a m p o c o o s te n ­
ta fu erz a p ro b a to ria su ficien te para m o tiv a r un
d esp la za m ien to hacia otra repú blica y qu e en ella
se sustraigan b ie n e s de esca so valor, p o r lo que
n o a b ord a u n a ju stifica ció n adecuada. A sim ism o
resulta válid o te n e r p re se n te que tu v o m a y or
v in cu la ción c o n Luis [...] p o r el v ín cu lo fam iliar;
en su d ecla ra ción inicial d io cu en ta de u n a co m u ­
n ica ció n co n sta n te c o n sus ah ora co p ro ce sa d o s,
y las ju stifica cio n e s qu e b r in d ó resultan absur­
das y ev id e n cia n q u e n o se tra tó de u n viaje cir­
cu n sta n cia l c o m o p re te n d ió ju stificar.
h. En cu a n to a H e n ry [...], este n o ex p re só un a
ju stifica ció n ad ecuad a re sp e cto a su d esp la za­
m ie n to al Sur d el Perú, p u es señ a ló le p id ió a C hi­
clla [...] viajar a la ciud ad de P u n o c o n la fin alida d
adqu irir m erca d ería para n e g o cia rla e n el m erca ­
d o, así c o m o para o fre ce r al Dr. P inazo y este los
regale para la r e co le cció n d e firm as, sin e m b a rg o
Art 296!
el n o rea liza ron n in g u n a d e las activid ad es c o n
las qu e ju stificó su viaje d a d o qu e n o a d q u irieron
la m e rca d ería qu e su p u esta m en te ib a n a adqu irir
para n e g o cia r y / o regalar, n i ta m p o c o alq uilaron
u n lo c a l d e ca m p a ñ a c o m o refirió e n su d eclara­
c ió n prelim inar. Por o t r o la d o ten ía v in cu la ció n
cercan a c o n C hiclla [...] d a d o q u e frecu en ta b a el
billar de este ú ltim o, u b ica d o a espaldas d e l M er­
ca d o d e Santa A nita, a p reciá n d ose que d e la d e­
claración ta m b ién p relim in a r d e R am írez [...]
qu e p a rticip ó d e las activid ad es qu e realiza ron en
las ciu d ad es d e D esa gu ad ero y A req u ip a lo qu e
ev id en cia in teg ra ción y co o rd in a ció n de activid a­
des c o n sus co-p ro ce sa d o s. N o se trata d e u n c o n ­
d u cto r circu n stan cial que es in te rv e n id o c o n
m o tiv o d e su fu n c ió n d el cual se p u e d a alegar
d e s c o n o c im ie n to de las coo rd in a cio n e s de sus
p asajeros; es u n c h o fe r qu e via jo c o n sus co p ro ­
cesa d os d esd e la ciu d ad de Lim a h a cia D esa gu a­
d ero c o n escala en la ciu d ad d e A req u ip a en el
q u e el co n ta c to p e rm a n e n te y c o m u n ica ció n fu e
flu id a y n o estu vo referid a ú n ica m en te a la c o n ­
d u c ció n d el v eh ícu lo. R.N. N° 29-2017-LIMA
(SPP). < b it.ly/2 P F E P B o >
18) P ru eb a proh ibid a : n o s e p u ed e
a trib u ir eficacia p ro b a to ria al
A c ta d e R e g istr o D om iciliario,
practicada en el m arco d e una
in ter v en c ió n policial, sin la pa rticip ación
d el R e p r es en ta n te d el M in iste rio Público,
sin la a u toriza ció n p r ev ia d el p r o p ie ta r io
y sin la acred itación d e un escen a rio d e fla­
gra n cia . NOVENO: C o n la fin a lid a d d e acre­
d ita r la le g itim id a d d e la in t e r v e n c ió n p o licia l
e n el d o m ic ilio d e l a cu sa d o, c o n c u r r ie ro n a la
eta p a d e in s tr u c c ió n y e n el ju ic io oral, lo s e fe c ­
tiv o s p o licia les C harlie T e n o r io C errón y M igu el
A n g e l C an ga G u zm á n . Si b ie n a m b o s te stig o s,
al u n ís o n o , ra tifica ron el c o n t e n id o d e l A cta de
R e g istro D o m icilia rio , y e x p re sa ro n las r a z on es
p o r las cuales in g re sa ro n a la v iv ien d a ; sin e m ­
b a rg o , las d e cla ra cion es q u e é s to s o fr e c ie r o n n o
e stá n d o ta d a s d e c o r r o b o r a c io n e s p erifé rica s
p a ra acreditar, sin a tis b o d e d u d a ra z o n a b le , u n
su p u e s to d e fla gra n cia d elictiv a . S ó lo de esta
m a n e ra se h u b iera ju s tific a d o , d esd e u n cariz
co n s titu c io n a l, el re g is tro en el d o m ic ilio . En
esa lín ea , n o o b ra n in g u n a clase d e in fo r m a c ió n
p o licia l d o cu m e n ta d a s o b r e la p re s e n cia d e d r o ­
788
Código Penal
ga e n el m e n c io n a d o in m u e b le . A d ic io n a lm e n te
a ello, es d e in s is tir q u e la so la a firm a ció n de
q u e el a cu s a d o a u to r iz ó el in g r e s o , es in s u fi­
cie n te p ara o to rg a rle cre d ib ilid a d . E sta ú ltim a
a c tu a ció n p o licia l [re g istro d o m icilia rio ] o c u ­
r rió lu e g o d e la a p r e h e n s ió n p e rs o n a l d e l im p u ­
ta d o , p o r lo ta n to , re q u e ría d e o t r o s e le m e n to s
a d icion a les, que u n ita ria y c o n ju n ta m e n te ,
gen era ra n c o n v ic c ió n s o b re la u b ica ció n d e la
d rog a . Tales e le m e n to s , sin e m b a rg o , n o fu e r o n
in c o r p o r a d o s e n el p r o c e s o p e n a l. P or lo ta n to ,
s ie n d o in c o n s titu c io n a l la in t e r v e n c ió n p o licia l
m e n c io n a d a ; el h a lla zg o d e d ro g a en d ich o d o ­
m icilio n o tie n e v a lo r p r o b a to rio .
DÉCIMO: C abe aclarar q u e n o t o d a a ctu a ció n
p olicia l, sin in t e r v e n c ió n d e l M in is te rio P úbli­
co, es in v á lid a p a ra g e n e ra r e fe c t o s p ro b a to rio s .
N ad a im p id e q u e p u e d a co n v e rtirse , c o n p o s ­
terio rid a d , e n u n a fu e n t e d e p ru e b a ; e m p e ro ,
ello n o ocu rre e n v ir t u d d e u n a id o n e id a d o r i­
g in aria, s in o q u e se lo g ra c o m o co n s e c u e n c ia
d e v erifica rs e el cu m p lim ie n to d e e stán d ares
c o n s titu c io n a le s y legales e n su p ro d u c c ió n . La
leg a lid a d d el a cto d e in v e stig a ció n , está su p e d i­
tad a al re s p e to a lo s d e re ch o s fu n d a m e n ta le s,
qu e se p ro p u g n a e n u n E stad o C o n s titu cio n a l
d e D e re ch o . D e n o o cu rrir ello, las d iligen cia s
serán con sid e ra d a s in válid as e in e fica ce s.
DECIMO PRIMERO: P o r lo ta n to , en b a se a las
co n s id e r a c io n e s ex p u esta s; es e v id e n te que
a trib u ir efica cia p ro b a to ria al A c ta d e R e g istro
D o m icilia rio , p ra ctica d a en el m a rco d e u n a in ­
t e r v e n c ió n p o licia l, sin la p a r tic ip a ció n d e l R e­
p re s e n ta n te d e l M in is te rio P ú b lico , sin la a u to ­
r iz a c ió n p re v ia del p r o p ie ta r io y sin la
a cre d ita ció n d e u n e sce n a rio d e fla gra n cia [p re­
se n cia d e d ro g a e n la v iv ie n d a ]; s u p o n e a fe cta r
la fu n c io n a lid a d d el p r o c e s o p e n a l, t a n to en u n
a sp e c to fo rm a l, c o m o en u n a p e rs p e c tiv a m a te ­
rial. La co n s e c u e n c ia p ro ce sa l, a p u n ta a u n a
so la d ire cció n : E xcluirla d e l a c e r v o p r o b a t o r io
v á lid o, para e n e rv a r la p re s u n c ió n d e in o c e n c ia
q u e am p ara al s e n te n cia d o . E sta d e cisió n , es
a cord e c o n la o p in ió n d e l s e ñ o r Fiscal S u p re m o
e n lo Penal, q u ie n la c o n s id e r ó c o m o u n a “p ru e ­
b a p ro h ib id a ” . D e este m o d o , lo s a gra vios f o r ­
m u la d o s p o r el re cu rre n te , e n e ste e x tre m o ,
d e b e n se r a m p a ra d o s. R.N. N° 55 1-20 15-
LIMA SUR (2da SPT). < b it.ly/2 M Q E U F B >
Ubf& segundo: nnt£ esp'Sdni
19) P re s u p u e s to de la desvincidaciótt
jurídica (T1D). 13. El fu n d am en to
radica, en que el con d en a d o n o fue
in terven ido en p osesión del m aletín
que contenía drogas transp ortán dolo de u n lugar a
otro, sin o que la m ism a estaba en su d epartam ento
debajo de su cam a d on d e él vive, c o m o así lo h a re­
co n o cid o el im pugnante. En este sentido, es de se­
ñalar que el prim er párrafo del artículo doscien tos
noven ta y seis, del C ód igo Penal queda consu m a do
cuando se llevan a cabo com p orta m ien tos c o m o el
de prom over, favorecer o facilitar el con su m o ilegal
de drogas, sean estos m ediante actos de fabricación
o tráfico, d on d e n o se requiere que la droga elabo­
rada sea adquirida p o r los consu m id ores o que la
sustancia p roh ibid a sea puesta en el m ercado, pues
el destin o de la droga es una finalidad ulterior del
agente, que n o tiene que agotarse para ob jeto de la
realización típica.
Se d iría e n to n c e s , qu e la m e ra t e n e n c ia resu l­
ta s ie n d o p en a liz a d a , p e ro si la p o s e s ió n t o m a
lu ga r c o n fin es d e trá fico, la c o n d u c ta h a de
a ju starse e n la m o d a lid a d sig u ien te - s e g u n d o
p á rra fo d el a rtícu lo d o s c ie n to s n o v e n ta y seis
d e l C ó d ig o P e n a l-, t o d a v e z q u e e n ca so de ésta
ú ltim a , para su co n s u m a ció n se req u iere que
el a g e n te m a teria lice la p o s e s ió n de la d rog a
y qu e e sta p o s e s ió n d e b e estar o rie n ta d a a u n
a cto p o s t e r io r d e trá fico ilegal, c o n s ta tá n d o s e
qu e la d ro g a va a ser o b je t o de circu la ción , de
c o m e rcia liz a ció n , v en ta , etc., qu e ya cu e n ta c o n
u n d e s tin o p re d e te rm in a d o .
14. E sta n d o a lo p re c e d e n te , al c o n d e n a d o n o
se le in t e r v in o en p o d e r o p o s e s ió n d e d ro g a al­
g u n a q u e ha ya e sta d o circu la n d o a u n d e stin o
fin al d e p re d e te rm in a d o , s in o qu e el m a le tín
q u e c o n te n ía d rog a s fu e in ca u ta d a en su d ep a r­
ta m e n to , d e b a jo d e su cam a, p o r lo qu e la c o n ­
d u cta d el se n te n cia d o n o p u e d e a d ecu arse al
s e g u n d o p á rra fo d e l a rtícu lo d o s c ie n to s n o v e n ­
ta y seis d el C ó d ig o Penal, m ás sí al p rim e r p á ­
rra fo d el m is m o a rtícu lo y c o m p e n d io legal,
t o d a v e z qu e para este su p u e s to s o lo b a sta la
sim p le te n e n c ia d e la d rog a , qu e es el p r o d u c t o
fin al y qu e para ello se cu m p la n las m o d a lid a d e s
típ ica s d e scrita s, p a ra el ca so se está a n te u n a
p r o m o c ió n , c o m o y o se señ a ló a n te rio rm e n te .
R.N. N° 1165-2015-LIM A (2da SPT). <bit.
l y /2 Q 9 r x í k >
789
Art. 296°
20) Ausencia de prueba d e cargo para
d esvanecer la presunción d e ino­
cencia. 10. A h o ra bien , exam inad o
los h e ch o s y ap reciand o lo s m ed ios
p rob a torios actuados durante el p roceso, este Su­
p rem o T ribunal consid era que se p ro ce d ió correc­
tam en te a absolver a los acusados, de la acusación
fiscal p o r el d elito de tráfico ilícito de d ro g a s-p o ­
sesión c o n fin es de com ercialización ; específica­
m en te p orq u e la in te rve n ció n de los p rocesa dos
n o ob e d e ció a alguna in fo rm a ció n confid encial
previa resp ecto a que estuvieran im plicad os en
actividades de tráfico ilícito de drogas, asim is­
m o, el op era tivo policial d o n d e in tervin ieron a
los p rocesa d os n o estuvo relacionad o a ello, sin o
a u n p resu n to d elito de ro b o agravado; los actua­
d os policiales n o d eterm in an ha ber en co n tra d o a
los p rocesa d os en actitu d so sp e ch o sa de p rob able
ven ta de «ketes» de pasta básica de coca ína y m a ­
rihuana; p o r o tro lad o la p ericia qu ím ica foren se
N° 2 5 6 1 -2 5 6 2 /1 3 (to x ico ló g ico - dosaje etílico- sa­
rro ungueal, arrojó nega tivo para co n su m o y sarro
ungueal, co n lo cual se descarta que los encausa­
d os h u bieren m an ip u la do o a con d icion a d o las
drogas que se hallaron e n el in terior del vehículo
en el que se encontraban.
11. Siendo ello así, se tiene que la im pu tación -p o r
el delito de m icro-com ercialización de d ro g a s - ha
sid o desvanecida a lo largo del p roceso, al n o haber­
se hallado prueba alguna que los involucre co n el
delito instruido; adem ás dichos encausados han
m antenid o un iform id ad en sus declaraciones, sien­
d o coherentes y creíble sus dichos cuando m anifies­
tan n o ser los propietarios de la droga hallada al
interior del vehículo de placa de rodaje A 2X -50 7, el
recurso en este extremo debe desestim arse. I' ¡ j
M° Í 2 2 - 2 ® Í u - Ü M á (S P P ) th iL b / 5 S / t f ? ^ ^ r
21) V a lo r p r o b a t o r io d e los informes
de in t e lig e n c ia . B é cirn © terce­
ro. La c o n c lu s ió n de qu e el acu ­
sa d o [...] es el c o n o c id o c o m o “Pa-
q u ito , el V a s co ” n o se fu n d a m e n ta ú n ica m e n te
e n su n a cio n a lid a d e sp a ñ o la (q u e im p lica el
a cen to, la c o o r d in a c ió n c o n ciu d a d a n o s e s p a ñ o ­
les y e n v ío d e d ro g a a E spaña), s in o ta m b ié n en
la OVISE qu e rea lizó el p e rs o n a l de In te lig e n ­
cia al c ita d o p ro c e s a d o , el q u in ce d e d icie m b re
d e d os m il n u e v e , a las o n c e h ora s c o n cu a re n ­
ta m in u to s , en la qu e re g is tró el e n c u e n tro de
Art. 296-

C arlos y S a n tia g o e n el resta u ra n te D ’ELI [...]. d o m ic ilio d e P acifico, d o n d e se h a lló la m o ch ila

C o n fin e s d e a cla ra ción ca b e reco rd a r qu e Val- c u estion a d a .
d e z fu e se n te n cia d o e n el e x p e d ie n te N ° 1 6 5 - Séptimo. D e ello se infiere que la p olicía n o iba
2 0 1 0 (c o n firm a d o p o r la E jecu toria S u p rem a N°
e n b u sca d el acusado H ern a n d o D elgad o Cubas,
1 6 1 0 -^ 2 0 1 4 ) p o r p a rticip a r en el a c o p io d e m ás
ta m p o co obra al resp ecto In form e de Inteligencia
d e 1 6 6 k ilo g ra m o s d e coca ín a , d e s tin a d o s a su
que acredite que se realizaba u n seg u im ien to u
co m e r c ia liz a ció n e n el ex tra n jero, lo s q u e ib a n
op era ción de vigilancia con tra el cita do p rocesa d o.
a ser e n v ia d o s m e d ia n te se u d o e m p re sa s. E n tal
A s im is m o , se ap recia q u e las d e cla ra cio n e s de
p r o c e s o se d e te r m in ó q u e e s to s h e c h o s se reali­
P acifico y O sia s H e rn á n d e z te rr o n e s s o n e xcu l-
z a r o n a través d e la o rg a n iz a c ió n d elictiv a d e la
p a to ria s d e re sp o n sa b ilid a d , p u e s t o q u e el p ri­
qu e t a m b ié n fo r m a p a rte S an tiago.
m e r o es el d u e ñ o d e la casa d o n d e se h a lló la
El m é rito p ro b a to rio d e la cita da OVISE se da
d rog a , m ien tra s q u e el s e g u n d o era b u s c a d o p o r
c o n la m a n ife sta ció n del acu sa d o C an ch o, q u ien
la p o licía . D e se r así, n o se e rig e n p ru e b a s c o n
e n ju icio oral a cep tó h a b er c o n cu rrid o al restau­
s u ficie n cia p ara su ste n ta r e l ju ic io d e c o n d e n a
ran te D ’ELI y, au n qu e n iega c o n o c e r a E spartaco
d e te r m in a d o p o r el A quo, ya q u e p re s e n ta n v i­
V ald ez, in d ic ó q u e es p o s ib le q u e este lo h a ya sa­
sos d e cred ib ilid a d qu e las desnaturalizan.
lu d ad o. Este a rg u m en to n o s o lo es p o c o creíble,
Octavo. Para m a y o r d o cu m e n ta ció n , se aprecia
sin o qu e o m ite con sid era r que las a ccion es de
en el acta d e reg istro d om icilia rio, que H e rn a n d o
In teligen cia qu e realizó la D iv isión de A n tid r o ­
D elg a d o C ubas n o fu e ha llad o e n el lugar d e la
gas, d e la Policía, n o se ejecu ta ron d e fo r m a arbi­
in te r v e n c ió n n i se e n c o n tr ó d o cu m e n to d e id e n ­
traria (a cualq uier ciu d a d a n o, a qu ien se le en ­
tifica ció n o p re n d a s que acrediten qu e el re fe rid o
con tra ra e n la vía p ú b lica c o n actitu d s o s p e c h o s a ),
p ro ce s a d o residía, al m e n o s te m p o ra lm e n te , en
sin o so b re la b a se d e in fo r m a c ió n con fid en cia l,
el lugar allanado. P or o t r o lad o, se co n sta ta que,
r e s p e cto a la ex isten cia d e u n a a g ru p a ción in te ­
con tra rio a lo e x p u e sto p o r la F iscal S uprem a, n o
grada p o r p e ru a n o s y ex tran jeros que, para c o n ­
ob ra n o tific a c ió n alguna d irigid a al p ro ce sa d o
cre ta r lo s en v íos d e coca ín a al exterior, cen tra ron
D elg a d o Cubas d urante el trá m ite de la in v esti­
sus o p e ra cio n e s e n Lim a, d esd e d o n d e realiza ron
g a ción n i la in s tru cció n . En e fe cto , re cié n m e ­
la e x p o rta ció n , y e n Pucallpa, d o n d e a cop ia ron y
d ian te reso lu ció n N° 3 1 , d e d iecin u ev e d e d i­
a c o n d icio n a ro n la d roga, cu a n d o se tra tó d e ex­
ciem b re d e d o s m il cin co , se o r d e n ó qu e se
p o r t a c ió n d e m adera. R.N. N° 1006-2015-
reca b en las generales d e le y d el en cau sad o, a
LIMA (SPT). <bitly/2NQxJtx>
través d i RENIEC. A sí, ob ra su fich a d e in s crip ­
22) A b so lu ció n : al no existir en au­
ción , e n la cual se aprecia qu e el im p u ta d o D elga­
t o s m ed io s p r o b a to r io s que d e s ­
d o Cubas d eclaró, el v e in ticin co d e e n e ro d el a ñ o
v irtú e n v á lid a m en te la p r es u n ­
d os m il d os, viv ir en el ca serío d e S anta Isabel, en
ción d e in ocencia q u e a s iste al
el D istrito de C aaruro, d e la p ro v in cia d e U tcu-
p ro cesa d o . Sexto. [...], tra n s c r ito el a testa d o
b a m b a . A s im is m o c o n e l co n tra to de p ré s ta m o
p o licia l, q u e d io o r ig e n a la p re s e n te in v estig a ­
celeb ra d o en tre el rep resen ta n te de Cari-
c ió n , q u e la v iv ie n d a p re v is ta p a ra la in t e r v e n ­
ta s-C h a n ch a m a yo y el C om ité de D esa rrollo L o ­
c ió n era la u b ica d a e n la ca rretera M ash u yacu ,
cal d el P ro y e cto de A p icu ltu ra d e S anta Isabel,
d el s e c t o r D e m o cra cia , en R ioja ; la m ism a qu e
p r o m o v id o p o r H e rn a n d o D elgad o Cubas, se v e ­
p e rt e n e c e a [...], se g ú n lo c o n s ig n a d o e n su d e ­
rifica qu e el trein ta d e se p tie m b re d el a ñ o d o s m il
cla ra ción . B ajo este m a tiz , se tie n e q u e P acifico
(fech a a n te rio r d e su in s crip ció n en el R en iec) el
H e rn á n d e z te rr o n e s in d ic ó e n ju ic io oral, q u e el
acu sad o d om icilia b a e n el ca serío d e S anta Isa­
d ía d e la in v e stig a ció n , a la h o r a n u e v e d e la n o ­
bel. D e lo a n o ta d o se co n clu y e qu e el recu rren te
che, lo s p o licía s le p re g u n ta r o n p o r la u b ica ció n
p e rm a n e ció en el d o m icilio d ecla ra do an te la au­
d e la d ro g a y si él era el c o n o c id o c o m o “O s o ” , a
t o rid a d adm in istrativa, p o r lo m e n o s d esd e el
lo q u e este in d ic ó q u e ta l p e r s o n a era su h e r m a ­
d o s m il h a sta el d o s m il catorce (fecha en la cual se
n o ; p o r lo cual la p o licía in t e r v in o la v iv ie n d a
produjo su detención, conforme con el acta de inter­
d e O sía s, p e r o al n o e n co n tr a r n a d a re g re só al
vención policial, del diecisiete de septiembre de dos

790
Lsbíp r W u especial
m il catorce), esto es, catorce añ os; p o r cual, n o
p u e d e con clu irse, c o m o lo h iz o la Fiscal Supre­
m a, qu e este haya reh u id o de la ju sticia , ta n to
m ás si tu v o c o n o c im ie n to o p o r t u n o d el p resen te
p ro c e s o p enal. R.N. N° 3596-2014-SAN MAR­
TÍN (SPT). < b it.ly /2 w L S u iB >
23) A bsolución: ausencia del aspecto
s t A je t iv o (desconocim iento del
contenido de la m aleta). SEXTO.
[...], el recurrente sostien e puntual­
m en te que él n o tenía con ocim ien to
que la m aleta que transp ortaba y que le fuera en­
tregada p o r su tío (h o y sen ten cia do) con ten ía d ro­
ga; en ese sen tid o, este C olegiado S uprem o para el
p resente caso considera d eterm in an te el análisis
de la tipicidad subjetiva (d olo) del d elito en cues­
tió n a efectos de establecer la responsabilidad p e­
nal del recurrente. En este sen tid o para que u n
d elito se configu re c o m o tal, d ebe presentarse to ­
das las categorías de la Teoría d el D elito, c o m o son:
la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. R esp ecto
a la p rim era categoría, se p rod u ce cu an do la acción
o h e ch o ocu rrid o se su bsum e o adecúa d entro de la
d escrip ción del tip o penal, lo que se co n o ce c o m o
ju icio d e tipicidad, la m ism a que se co m p o n e de
d os asp ectos que son: la tipicidad objetiva y la tipi­
cidad subjetiva. El asp ecto subjetivo com p ren d e el
estud io del d olo y otros elem entos subjetivos dis­
tintos de él, así c o m o desu ausencia (error de tipo).
El d o lo es la volu n ta d realizadora del tip o penal,
guiada p o r el con ocim ien to de los elem en tos del
tip o ob jetiv o necesarios para su configu ración , di­
24)
ch os actos de c on ocim ien to y de resolu ción son
anteriores a los actos de acción, p ues estos n o p u e­
d e n existir sin u n p revio con o cim ie n to que p erm i­
ta to m a r un a resolución determ inada; d ad o que el
d o lo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da
sen tid o a la un ida d del con ocim ien to. Sin co n o ci­
m ie n to n o hay finalidad, y esto es ju stam ente lo
qu e h a ocu rrid o en el p resente caso. Pues en autos
está acreditado, y n o es m ateria de controversia
que el encausado [...] fu e la p erson a que transpor­
taba y registró a su n om b re la m aleta en la cual se
en con traron los 1 0 .1 5 0 kg. de droga (m arihuana),
p e ro eEo n o resulta suficiente para d em ostrar la
con figu ra ción de la prim era categoría de la Teoría
del D elito, pues co n fo rm e a lo señalado en el artí­
culo sép tim o del T ítulo Prelim inar del C ód igo Pe­
nal, la p en a requiere la responsabilidad del autor,
qu eda n d o p roscrita to d a fo rm a de responsabilidad
791
Art. 296
objetiva. Lo que se evidencia en el presente caso y
lo que está acreditado es que el autor n o dirigió su
com p orta m ie n to a m enoscaba r el b ien jurídico
p roteg id o p o r la n o rm a ju rídico penal (salud públi­
ca); porq u e el h e ch o que su tío [...] (h o y sentencia­
d o), haya re co n o cid o que tenía co n o cim ie n to de
que en las d os m aletas se transportaba droga, esto
n o resulta suficiente para afirm ar que el encausado
[...] tam b ién tuviera co n o cim ie n to de ello. U n dato
ob jetiv o es el h e ch o que la m aleta en cu estión le
fu e entregada al recurrente p o r su tío [...] só lo m i­
n u tos antes de que abordara el óm n ibu s co n direc­
ción a Lima. O tro d ato adicional relacionado a lo
d escrito es que dicha m aleta se encon traba cerrada
y asegurada c o n cand ad o y clave. A d em ás al m o ­
m e n to de la in terven ción policial a quien le e n co n ­
traron en su p o d e r las llaves de am bas m aletas fue
a T eófilo [...], co n fo rm e se advierte del acta de re­
gistro p erson al e incautación, realizada al tío del
recurrente y suscrita p o r él, lo que h iz o im posib le
al encausado [...] p o d e r exam inar el co n te n id o de
la m ism a; sin p erjuicio de lo antes m e n cio n a d o es
de precisar que e n el caso de autos n o ha existido
un a adecuada actividad p rob atoria que genere cer­
teza resp ecto de su responsabilidad penal. M ás
bien, la sen ten cia que es m ateria de im pu gn ación
está basada en inferencias que se realizan sobre el
com p orta m ie n to del im pu tad o, a partir del cual n o
se acredita la tipicidad subjetiva (d olo) e n la co m i­
sión del d elito que se le im puta. R.N. N°
1075-2014-JUNIN (SPP). < b it.ly/2 N ix rlw >
D eterm in a ció n d e la p en a en e l
d elito de t r á fic o ilícito d e d ro ­
g a s . Octavo.- La p e n a tie n e p o r
fu n c ió n , d e a cu e rd o c o n el a rtí­
cu lo IX d el T ítu lo P relim in a r d e l C ó d ig o Penal,
la re so c ia liz a ció n d e l s e n te n cia d o , lo cu a l es
a p lica ció n d ire cta d el n u m e ra l 2 2 ) d el a rtícu lo
1 3 9 de la C o n s titu c ió n P olítica d el Perú, q u e e s­
ta b lece qu e el r é g im e n p e n ite n c ia r io tie n e p o r
o b je t o la re e d u ca ció n , re h a b ilita ció n y re in c o r ­
p o r a c ió n d el p e n a d o a la s o cie d a d .
Noveno.- Para d e te rm in a r la p e n a co n c r e ta se
d e b e n c o n s id e ra r qu e n o p o s e e a n te ce d e n te s
p en a les, el d a ñ o ca u sa d o, ed ad , tie n e c o m o
p r o fe s ió n se r a b o g a d o , c o m o se a cred ita del
c e rtifica d o e m itid o p o r el C o le g io d e A b o g a d o s
d e Lim a, d e fo lio s q u in ce y re a lizó sus e stu d io s
e n la U n iv e rsid a d P rivad a In ca G arcilaso d e la
Art. 296
V ega. A s im is m o , ob ra e n a u tos c e rtifica d o s de
a sis te n cia a d ip lo m a d o s d e esp e cia liza ció n , y
rea liza a sesoría s legales c o m o se a p recia en
sus re cib o s p o r h o n o r a r io s d e fo ja s v e in tisé is a
tre in ta y cu atro.
Décimo.- E sta n d o a ello, al p r in c ip io d e p r o p o r ­
cio n a lid a d , p re v is to en el a rtícu lo VIII d el T ítu ­
lo P relim in a r d e l C ó d ig o P enal y a lo s fin es d e la
p e n a , e n t a n to q u e, resu lta im p o r ta n t e in d ica r
q u e el d e re c h o p e n a l n o tie n e ca rá cter v in d ica ti­
v o , p o r el co n tra rio , su u tiliz a ció n tie n e c o m o
o b je tiv o b u s ca r la re so c ia liz a ció n y r e in s e r c ió n
d e l p e n a d o a la so c ie d a d , p o r lo q u e e n este
ca so, c o n s id e r a m o s q u e im p o n e r al en ca u sa d o
u n a p e n a m a y o r c o m o lo so lic ita la r e p re s e n ta n ­
te d e l M in is te rio P ú blico, sig n ifica ría m a rgin a r
al e n ca u sa d o d e u n a p o s ib le y fu tu ra re in se r­
c ió n a la s o cie d a d ; en co n s e c u e n c ia , e s ta n d o a
lo s fin e s d e la p e n a , se c o n clu y e q u e la s a n c ió n
im p u e s ta resu lta ra z o n a b le y en este ca so c o n ­
c re to , r e s p o n d e a las ex ig en cia s p u n itiv a s q u e el
ca so a m erita ; p o r ta n to , lo r e su e lto p o r el C ole­
g ia d o S u p erior d e b e m a n te n e rse , d e v in ie n d o
e n in a te n d ib le s lo s a rg u m e n to s p la n te a d o s p o r
el re cu rren te en este e x tre m o . R.N. N ° 249-
2015-LIMA (2DA SPT). < h it.ty / 2 N m G N tS >
25) C riterios para la adecuación de
p enas p o r m odificaciones de la
L e y N ° 2 8 0 0 2 . Sexto.- Q u e para
su stitu ción adecuada y razonab le de
un a p e n a im pu esta en aplicación de las penas c o n ­
m inad as en los artículos d oscien tos noven tiséis y
d o scie n to s noven tisiete del C ód ig o Penal antes de
la L ey n ú m ero v e in tio ch o m il d os y para evitar
u n a v aloración que lleve a u n a nu eva p en a con cre­
ta, el P leno Ju risdiccion al d e Trujillo acord ó los
siguientes criterios de su stitución: a) Si la p en a
im p u esta fu e m a y or a la d el n u ev o m á x im o, se re­
ducirá al n u ev o m á x im o legal; b ) Si la p en a im ­
p u esta fu e el m ín im o anterior, se convertirá en el
n u e v o m ín im o legal; c) Si la p en a im p u esta fu e
in fe rio r al m ín im o anterior, p e ro m a y o r d el n u e ­
v o m ín im o , se redu cirá al n u e v o m ín im o lega!; y
d) Si la p e n a im p u esta fu e in fe rio r al n u e v o m ín i­
m o legal y m e n o r al n u ev o m á x im o de la p en a del
-t ip o ba se (a rtícu lo d o scie n to s n ov en tiséis), n o
se p o d r á redu cir la p e n a .[ P R E C E D E N T E V IN ­
CULANTE], R.N. N° 352-2005-CALLAO
(SPP). < b it.ly/2 v R g Q u 5 >
792
Código Penal
26) Coautoría y d elito d e peligro a bs­
tracto. C u a r t o :Q u e esta im pu ta­
ción fu e respaldada c o n la sindica­
ció n que en su con tra le e fe ctu ó el
im p u ta d o M artín [...] -v erd ecla ra cion es en sede
prelim inar, así c o m o e n el s u m a r io - en el sen tid o
d e qu e fu e con tra ta d o p o r el encau sad o Rojas a
efectos de que p ise las h ojas d e co ca que se halla­
r o n en las p oza s de m acera cíón d e esa vivien d a
co n fo r m e con sta n en el acta de registro d om icilia­
rio, en su in terior adem ás se in cau ta ron o tro s in ­
su m os, sustancias quím icas fiscalizadas e instru­
m en tos para p rod u cir droga, así c o m o d o cu m e n to s
en los que se co n sig n ó sus d atos p ersonales c o m o
su n o m b re y c o n fo r m e se co rro b o ra c o n el citado
d o cu m e n to y co n las actas; que esas afirm aciones
en rigor con tie n e n u n relato e sp o n tá n e o e in m e­
diato de los h e ch o s así c o m o la vin cu la ción del
p rocesa d o Rojas Lupaca c o n esos actos ilícitos;
que en esas diligencias el represen tante del M in is­
terio P úblico avaló el resp eto alas garantías d e im ­
parcialidad y objetiv id a d de la investigación; que
adem ás en ese te stim o n io in crim in a d or n o se han
acreditado n i a d vertid o in ten cion es ocultas de
ven ga n za y o d io que h u b iesen h e c h o su p o n e r que
se trata de declaraciones falsas y deliberadas fin de
generar u n perju icio al encausado. Quinto: Q u e la
circunstancia que al im p u ta d o n o se haya in terve­
n id o los días e n que se p ro ce d ió a la erradicación
d e esas p oza s de m acera ción e incin eración de los
in su m os e in stru m e n to s hallados e n el d om icilio
del cita do p ro ce sa d o n o lo excluye de la resp on sa ­
bilid ad p en a l que se le im pu ta, p u es n o se les atri­
b u ye p rop ia m e n te la p o s e s ió n de la d roga incauta­
d a n i de lo s in su m os q u ím icos fiscalizados y
dem ás utensilios sin o el títu lo de im p u ta ció n es la
p ro m o c ió n del c o n su m o ilegal de drogas tóxicas
m edian te actos de fa brica ción , d elito de peligro
abstracto [en ¡os que no se requiere que la conducta
del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto,
sino que es suficiente con el objeto jurídicamente pro­
tegido haya sido puesto en peligro de su frir la lesión
que se quiere evitar, que según la experiencia general
representa en s í misma un peligro para el objeto prote­
gido -peligro abstracto-, concepto jurídico reconocido
y adoptado por el Acuerdo Plenario número cero seis
- dos mil seis / C J - dentó dieciséis, Lim a, trece de oc­
tubre de dos mil seis], d isp o s ició n p en a l que co n tie ­
n e un a p resu n ció n jure et de ju re, que n o requiere
la verifica ción de la m an ip u la ción de lo s bien es
Libro segundo: Parte especial
m ateriales del delito sin o que sólo se d eb e d e m o s ­
trar su p articip a ción en el círculo de la fa brica ción
de esa sustancia, circunstancia que q u ed ó d e m o s ­
trada co n las pru ebas antes analizadas; que los
dem ás argu m en tos d e d escargo orien ta d os a re­
clam ar su in ocen cia en m o d o algun o in vierten los
térm in os de la tesis in crim in atoria, en ta n to n o se
d e m o stró que él en esa é p oca se haya en con tra d o
en d om icilio y localida d d istinta en d on d e su
coen ca u sa d o aseveró ha berlo ob serv a d o y e n el
que adem ás se hallaron otros vestigios de su p re­
sencia. R.N. N° 2580-2011-PUNO (SPT). <bit.
ly/2oL rJ H D >
27) N iv el d e p a rticip ación y p en a
im p u esta . TERCERO. Q u e la
en ca u sa d a [...] a ce p tó lo s cargos
y se c o n fo r m ó p ro c e s a lm e n te
c o n ellos. T a n to d ich a en ca u sa d a c o m o A lb u -
ja r A ra n d a a lq u ila ron el p re d io in t e r v e n id o y
re a liza ro n a ctivid a d es c o n otra s p e rs o n a s t e n ­
d e n te s al tra sla d o, a c o p io y fu tu ra v e n ta d e lo
in ca u ta d o . T a m b ié n está in v o lu cr a d o el m e n o r
in fra cto r A lb u ja r C o r o n a d o q u ie n e n su acta
d e e n tre v is ta fisca l d a cu e n ta q u e la im p u ta d a
y su padre s o n pareja. La acusada A bal Ñ aupa ha
m a n ten id o diversas versiones p o r lo que n o se está
ante el su pu esto de co n fe s ió n sincera.
Su nivel de participa ción es intenso, a título de
coautoría, p o r lo que n o es p osible u n su pu esto de
com p licid ad secundaria y, m en os, de ejecutora m a­
terial im pune.
La p en a im pu esta es inferior al m ín im o legalm en­
te previsto, incluso aplicando el sép tim o de dism i­
n u ció n e n la p en a final p o r im p erio del A cuerdo
Plenario n ú m ero cin co g u ión d os m il o c h o oblicua
CJ g u ió n cien to dieciséis, del d iecioch o de ju lio de
d o s m il o ch o. R.N. N° 323-2014-LIMA (SPT).
<bit. Iy/2 jfyu i9 >
28) Complicidad secundaria. 10.[...],
este T ribunal com p arte la con clu ­
sión de la Sala Superior Penal con
relación a la responsabilidad p enal
de la procesada. E m pero, observa que el grado de
p articipación de la m ism a n o se h a desarrollado
en el plan o de la coautoría, es decir, verifica que la
p rocesa da n o h a actuado bajo u n plan com ú n, fo r­
m a n d o p arte de la ejecu ción del tip o penal, apor­
ta n d o de fo rm a indispensable en la co m isión del
h e ch o punible. Por el contrario, su ap orte o con tri­
793
Art. 296
b u ción era prescindible, intercam biable y n o esen­
cial, en la co m isió n del h e ch o punible, sien do en
rigor que co n o cie n d o de la m aleta y su con ten id o,
desarrolló un a lab or de cuidado o de alm acenaje;
con d u cta que p o d ría haberlo realizado otra p e rs o ­
na, p o r lo que su ap orte fue secundario, ya que sin
la concurrencia de la acusada recurrente, de todas
m aneras se hubiera co m e tid o el delito.
11. De acuerdo a la teoría del d o m in io del hech o,
es autor aquél que d o m in a la acción, es el que tiene
el p o d e r de decidir d ón d e, C ó m o y cuán do se ejecu­
tará el delito; y adem ás, p u ed e d isp on er su n o eje­
cución. Este p o d e r n o la tenía la recurrente ni lo
com p artía can el con d en a d o R osario Arias; p o r lo
que legalm ente su co n d ició n es de cóm p lice secun­
dario, co n fo rm e lo señala el artículo 26°, segun do
párrafo, del C ód igo Penal. Siendo así, corresp on d e
reducir la p en a de fo rm a prudencial, tal c o m o p re­
vé la n orm a m aterial antes m encionad a. O bvia­
m ente, la p e n a debe ser m e n o r que la del autor
R osario Arias. R.N. N° 2929-2015-LIMA (SPP).
<bit.ly/2oH pFjE >
29) Droga hallada en inm ueble vía
allanamiento ilegal es prueba
ilícita. Décimo: De lo expu esto se
concluye que el allanam iento de la
viviend a n o fu e realizado co n las garantías de ley,
p o r el contrario se realizó vuln erand o derechos
fundam entales -e s to e s , la inviolabilidad del d o ­
m icilio -, p o r ende el hallazgo de droga en dicho
d om icilio n o tiene valor p rob atorio; y p o r el c o n ­
trario ello constitu ye un a p ru eba ilegal. La p ru eba
ilícita o ilegal c o m o in stitu ción procesal ha sido
recon ocid a p o r el Tribunal C onstitucional en las
sentencias recaídas en los E xpedientes N.° 0 1 0 -
2 0 0 2 -A I/T C Lima [M arcelino T in e o Sñva y m ás de
5 ,0 0 0 ciudadanos] y N.° 1 1 2 6 -2 0 0 4 -H C /T C Lima
[Vladim ir Carlos Villanueva], entre otros, prescri­
b ie n d o que: “ [...] Las fu entes de p ru eba ingresan
al p roceso para dar lugar a los m ed ios de prueba,
p ero la nulidad del p ro ce so [...] solo p u ed e acarrear
la invalidez de los m ed ios de prueba, es decir, la
p rop osición , adm isión, práctica y valoración de las
pruebas en el p ro ce so [...] La validez o invalidez de
un a fu en te de p ru eba depen de exclusivam ente de
que su o b ten ció n se haya llevado a cabo co n estric­
to resp eto de los derechos fu n d am en tales”. Si bien
existe la n ecesidad de perseguir el delito, ello debe
realizarse resp etan do los d erechos fu nd am enta-
Art. 296--A Código Penal

les, la p ersecu ción del d elito y la investigación de
la verdad p o s e e n lím ites necesarios derivados de
la necesid ad d e resp eto a la dign ida d de la p erson a
h u m a n a y la vigen cia de u n Estado C onstitucional
d e D erecho; d e otro m o d o se correría el riesgo de
socavar valores colectivos, institucionales e indivi­
duales. Tan im p orta n te c o m o averiguar la verdad
es respetar los d erechos fu nd am entales de los
ciudadanos y las garantías m ínim as de la digni­
d ad d e la p ers on a hum ana. C om o h a señalado el
T ribunal C onstitucional alem án: “La averiguación
de la verdad n o p u ed e lograrse a cualquier p recio”.
El com b a te eficaz con tra la delincuencia n o es irre­
conciliable c o n el resp eto de las garantías constitu­
cionales, p e o r aun cu an do am bas prem isas consti­
tu yen pilares norm a tivos id eológicos de u n Estado
C onstitucional de D erecho.
te a llegar a u n resultado p rob atorio en el p ro ce ­
so, incluyendo supuestos d e práctica d e prueba,
com p ren d ien d o la bú squ eda e investigación de la
fu ente de p ru eba p o r m eca nism os inadm isibles en
tan to v iolen derechos fundam entales; y a la valora­
ción, c o m o la utilización del resultado de la p ru e­
b a en el m o m e n to d e su p ond era ción . La prueba
proh ibida radica desde la perspectiva jurídica en la
investigación resp ecto de la relación entre lo ilícito
y lo inadm isible en el p roced im ien to prob atorio; en
tanto, desde el p u n to de vista de la política legislati­
va, en la disyuntiva entre la bú squ eda de la verdad
en defensa de la socieda d y el resp eto a los derechos
fundam entales que p u ed en verse afectados; res­
p ecto a los cuales cuando se defiende la necesidad
de rechazar la p ru eba p roh ibid a n o se hace e n de­
fen sa de u n interés privado sin o en resguardo de

Décimo Primero: A sim ism o, se entiende p o r la personalidad hum ana; que, p o r lo tan to la fina­

pruebas ilícitas aquellas que están expresa o táci­ lidad de la p roh ib ición de la p ru eba es la de garan­

tam en te prohibidas p o r la Ley, en cuanto al m ed io tizar la p ureza del p ro ce so y la superioridad m oral

m ism o, o al p roced im ien to para obtenerlo, o que
atenten contra la m oral y las bu enas costum bres,
o contra la dignidad y la libertad de la p erson a hu­
m ana, o que violan sus derechos fundam entales
recon ocid os p o r la C onstitución; entend iénd ose
p o r obten ción , para el caso, a to d a lab or tend ien­
del Estado; la encrucijada se presenta al enfrentar
la p ru eba p roh ibida co n lo s intereses del Estado,
c o n u n efectivo p roced im ien to, y los intereses del
individu o a la p rotección de sus derechos persona­
les. R.N. N° 2900-2016-LIMA (Ira SPT) <bit.
ty/2M O K O X G >

A rtíc u lo 296°-A Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y

su siembra compulsiva
El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo
de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihua­
na de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos se­
senta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo
anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e inhabilitación con­
forme al artículo 36, incisos 1) y 2). La pena será privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número
de plantas que señala el inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor
de treinta y cinco años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2), el
que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al proce­
samiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver
somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa. Se excluye de los alcances

794
L i h m ¿ a g tr n ú o ; P a i kq e § p s d ü ) Art. 296g-A

de lo establecido en el presente artículo, cuando se haya otorgado licencia para la

investigación, importación y/o com ercialización y producción, del cannabis y sife
derivados con fines medicinales y terapéuticos. De incumplirse con la finalidad de
la licencia señalada se aplica la pesia prevista en el presente artículo. Será reprb
suido con Sa pena máxima más el cincuenta por ciento de la misma ai funcionarte
público que otorga irregylarmenie la licencia o autorización referida,ff
(*) Arríenlo m odificadopor e l A i í I o del B . Leg . W 1367 (29/67/2018)
CONCORDANCIAS:
CP. 36 ines. 1,2 y 4,102,316,317,404,405,409-A, 417-k Ley 27378.7 m m 6. Ley 27379. 1 mm. 3.

JU R IS P R U D E N C IA S :

1/ Ptim dpi® de l&presnndón de km- d om icilia en el m e n cio n a d o Caserío; adem ás, se

cendal: fiscal n o lo g ré p r o b a r le s
hechos impmmdos en su aaaea-
d á it .1 3 . D e acuerdo a lo expu esto,
n o se ha p o d id o determ inar, la vin cu la ción entre
las am apolas encon trad as y erradicadas en el pre­
d io en m en ción , co n el recurrente, es decir n o se
ha establecido quien cultivó dichas plantas, para
que se cultivaban y si su finalidad era la com ercia­
liza ción del látex y fin alm en te si ello es atribuible
al sen ten cia d o [...]; sien d o así las cosas, las actas
señaladas carecen de ap titud p rob a toria y de id o ­
n eid ad para vincular al recurrente c o n los h ech os
m ateria de acusación, n o sien d o p osib le arribar,
a p artir de ello, que el resp onsab le de los hech os,
sea el recurrente.
tiene la con stan cia de d om icilio, em itid a p o r el
Ju ez de Paz del D istrito de A lo n s o de A lvarado de
fech a catorce d e ju b o de d os m il quince, que cer­
tifica que el recu rren te reside en esa ju risd icción
p o r u n p e rio d o de o n ce año, (desde el a ñ o d os mil
cuatro); finalmente se co rro b o ra c o n el m em oria l
su scrito p o r au toridades y m ora d ores del Caserío
P orven ir del Norte, D istrito de A lo n so de Alva­
rado, P rovin cia de Lam as, R e g ió n San Martín, y
p o r el cual, cie n to vein ticu atro p erson a s (d ebid a­
m en te identificadas), garantizan la h on orabilid ad
del recurrente, qu ien reside en el cita do Caserío,
d esde feb rero de dos m il cuatro. Siendo ello así,
se verifica que n o existe p ru eb a de cargo que haya
d esvirtua do la p re su n ció n de in o ce n cia de Eleu-

14. A ello, se tiene la negativa del sen ten cia­ terio B erna H uaicas, sin o t o d o lo contrario, éste

d o fren te a los h e ch o s im p u ta d os, qu ien ante el - s i n ten er la o b lig a ció n de hacerlo, d a d o qu e es el

p lenario, m a n ifestó que en el a ñ o d os m il cinco,
vivía en el caserío P orvenir del N orte, R oque,
Lam as, d ep a rta m en to de San M a rtín y que a la
fe ch a del allan am iento e in ca u ta ción (veintisiete
d e ju lio de d os m il cin co), so lo se en con tra b a p re­
sen te en el d om icilio de Parguyuc, su con vivien te
represen ta nte d el M in isterio P úbico el que acusa
y d ebe p rob a r su tesis in crim m a to ria -, h a logra d o
acreditar que n o residía en el lugar de lo s h e ch o s y
que los elem en tos antes analizados n o lo vinculan
c o n las amapolas encon trad as en el p re d io señala­
d o en las actas.

y sus d o s m en ores hijos, qu e n o co n o c e la planta 15. E n ese se n tid o , el re p re se n ta n te d el M in is te ­

de am ap ola y que trabaja c o m o jorn a lero en el
d ep a rta m en to de San M artín. Esta versión ade­
m ás de ser con sisten te, verosím il y coherente, ha
sid o co rrob ora d a c o n la con stan cia de residencia,
firm ada p o r el ten ien te g ob ern a d or del Caserío
P orven ir d el N orte, D istrito de A lo n s o de A lva-
rado, P rovin cia d e Lam as, R eg ión San M artín , y
la con sta n cia de residencia, firm ad a p o r el agente
m u nicip al d el C aserío P orven ir d el N orte, D istri­
to de A lo n s o d e A lvarado, P rovin cia de Lam as,
R e g ió n San M artín ; am bas d an cuen ta que desde
el d o s d e feb rero de d os m il cuatro, el recurrente
rio Público, c o m o titu la r de la carga de la p ru eb a ,
n o lo g r ó p ro b a r lo s h e c h o s im p u ta d o s en su acu ­
sa ción . Por ese m o tiv o , el se ñ o r Fiscal S u p rem o
en lo Penal c o m o d e fe n s o r d e la legalidad y d e ­
rech os ciu d a d a n o s, así c o m o titu la r d e la carga
de la p ru e b a e n su m á x im a jerarqu ía, d e te r m in ó
q u e h a y n u lid a d e n la se n te n cia recu rrid a y a que
n o ex isten e le m e n to s p ro b a to rio s qu e a cred iten
la resp on sa b ilid a d del en ca u sa d o ; o p in a n d o que,
se le ab su elva de lo s cargos im p u ta d o s. P or ta n ­
to, d eb e p ro ce d e rs e c o n fo r m e al a rtícu lo o c h o
p u n t o d os d e la C o n v e n ció n A m e rica n o de los

795
Art. 296Q»B Código Penal

D e re ch o s H u m a n o s, qu e p re ce p tú a t o d a p e r­
s o n a in cu lp a d a d e d elito tie n e d e re ch o a q u e se
p re s u m a su in o ce n cia , m ien tra s n o se esta b lez ­
ca le g a lm e n te su cu lp abilid ad , e n cu a n to a su
c o n t e n id o la C orte In tera m erica n a de D erech os
H u m a n o s h a p re cisa d o qu e “ (...)e l p rin cip io de la
p re s u n c ió n d e in o ce n cia , tal y c o m o se d e sp re n ­
de d el a rtícu lo o c h o p u n t o d o s d e la C o n v e n ció n
exige qu e u n a p e rs o n a n o p u e d a ser c o n d e n a d a
m ie n tra s n o exista p ru eb a p len a d e su re s p o n s a ­
b ilid a d p en a l, si ob ra co n tra ella p ru e b a in c o m ­
p le ta o in su ficie n te , n o es p ro c e d e n t e c o n d e n a r ­
la, s in o a b so lv e rla (...)” ; fin a lm e n te , e n v irtu d al
p rin cip io d e la carga d e la p ru e b a q u ie n afirm e
la cu lp a b ilid a d d e u n a p e rs o n a d e b e p rob arla,
ca so c o n tra rio en lo s su p u e sto s d e a u se n cia o
in su ficien cia d e p ru e b a qu e acredite la r e s p o n ­
sab ilid a d in cu lp a d o , d eb erá p ro c e d e rs e c o n la
a b so lu ció n , d e c o n fo r m id a d c o n el a rtícu lo tre s­
c ie n to s u n o d el C ó d ig o d e P ro ce d im ie n to s Pe­
nales. R.N. N° 2365-2015-PIURA (2da SPT).
< b i t .l y /2 Q 8 c l5 C >

A rtíc u lo 296°-B Tráfico Ilícito de Insumas Químicos y Productos Fisca­

lizados
El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, alma­
cena, posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere insumos
químicos, materia prima o productos fiscalizados, contando con las autorizacio­
nes o certificaciones respectivas, hace uso indebido de las mismas, para ser des­
tinadas a la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, en cualquier etapa de su procesamiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de siete ni mayor de doce años y con ciento veinte a
ciento ochenta días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
El que, contando con las autorizaciones o certificaciones respectivas para
realizar actividades con Insumos Químicos y Productos Fiscalizados en zona de
producción cocalera, emite reportes, declaraciones, informes de obligatorio cum­
plimiento u otros similares, conteniendo datos de identidad falsos o simulados del
destinatario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa e inhabilita­
ción conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.n
(*) A rtículo modificado p o r el A rt. Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
CP. 316,317,404,405,409-A,417-A. Ley 27378 .1 num. 6. Ley 27379 .1 num. 3.

JU R IS P R U D E N C IA S :

1) A tipicidad del delito, porque las
conductas neutras no son rele­
va n tes para el derecho penal.
Cuarto. Q ue los a rgu m en tos a b so­
lu to rio s encu entra n fu nd abilid ad
e n la actividad p rob a toria desarrollada, p u es m ás
allá de las conjeturas plasm adas en el fa ctu m acu­
satorio, n o se advierte m a y or eviden cia de la c o n ­
ducta d olosa p o r p arte del encau sad o [...], p o r el
con tra rio su accionar resp on d e a u n a actividad
singular realizada en ra zón a u n p ed id o expreso
de a p o y o a su coencau sad a [...], la que era su pare­
ja sen tim ental; que, en tal sen tid o, las v ersiones
de esta últim a in fo rm a n que el acusado era un a
p erson a ajena al n e g o c io que m anejaba la encau­
sada y qu e en vista a u n in co n v e n ie n te le solicitó
que recoja lo s in su m os q u ím icos qu e previam ente
esta ha bía n e g o cia d o ; que p ru eb a de ello es que en
el p ro ce so n o o bra p ru eb a alguna que ind iqu e que
el encau sad o [...] p a rticip ó en op era cion es sim ila­
res. Quinto. [...], p u es estas s ó lo d em u estran que
el encau sad o p a rticip ó del r e co jo de las sustancias
-lo cual, como se indicó en el fundamento jurídico que
antecede, este hecho no fue negado por el encausado-
pero que n o lo ligan al resultado de la actividad
que fin alm en te d esp legó la sen ten cia da [...] -su

796
hbiv jtsguíiík: KwLjecpa^jü
comercio de manera informal y sin los controles de
ley-, co n d u cta que, p o r lo dem ás, si m ereció rep ro­
che penal, tal c o m o se advierte de la sen ten cia [...],
p o r ta n to aquellas version es só lo sostien en la sos­
p ech a inicial de que el encau sad o [...] tam b ién
p articipa ba en la actividad ilícita p o r la que fu e
san cion ad a [...]. Sexto. Q ue, en ese sen tid o, n o
toda s las con d u cta s s o n relevantes para el derecho
Penal fren te al ju icio de im pu tación , en u n su ceso
típ ico d o n d e existe la con cu rren cia de varias p er­
son as, de suerte que el in stitu to d ogm á tico de la
p ro h ib ició n de regreso, d iferencia las cond ucta s
que s o n relevantes y punibles y cuales se m a n tie­
n e n al m argen de ello, que la p ro h ib ició n de regre­
so, m aterializada c o n las d en om in ad as cond uctas
neutras -in o cu a s o estereotipadas, adecuadas a
d eterm in ad a p ro fe s ió n u oficio, e t c .-, en tiend e
que algunas acciones creen ciertos riesgos p erm i­
tid os o ju rídicam ente tolerantes, y aunque fa vo­
rezcan e n fo rm a causal u n delito, n o alcance a
con stitu ir u n acto de com p licid ad , pues estas se
m a n tien en alejadas del h e ch o delictivo, p o r ser
acciones c o n con ten id o social, co n sen tid o in ocu o,
3)
realizadas d en tro del rol qu e le com p ete a tod a
p e rs o n a en la sociedad; que, p o r consiguien te,
to d a a cción neutra, realizada d en tro del rol corres­
p o n d ie n te, co m ú n u ordin ario a to d a person a, n o
represen ta n in g ú n a p orte a u n h ech o punible,
p u es lo con tra rio obligaría a cuestiona r t o d o acto
cotid ia n o y som eterlo a escru tin io para desentra­
ñar las in ten cion es del tercero c o n el que se in te­
ractúan. K.M M° 2 2 4 2 -2 0 1 1 -H U A M C A Y O
(SPT). <b i t l y / 2 P p í k m l >
2) Actuación de p ru e b a s mo h a podido
desvanecer la p re su n c ió n de in o ­
cen cia . Dedal® sagrad©. [...] se
aprecia que la señora Fiscal Suprema
Provisional en lo Penal, considera que
si bien el treinta de octubre de dos m il doce fue inter­
venida p o r personal policial que ingresó a su dom ici­
lio, al tener inform ación de que en él se acopiaba de
m anera clandestina insum os quím icos y productos
fiscalizados, con fines de tráfico ilícito de drogas, a
quien encontraron bajando del vehículo (cam ione­
ta), las cajas que contenían la sustancia comisada;
tam bién lo es que, efectivamente, en autos n o obra
prueba alguna, testim onio o d ocu m en to suficiente
que acredite de m anera clara e indubitable que co n o ­
ciera cuál era el destino que se iba a dar a los insum os
quím icos incautados en el inm ueble que ocupaba.
Art 2965-B
Décimo tercero. [...] de la declaración in stru cti­
va del sen ten cia d o [...], n o se eviden cia in fo rm a ­
c ió n que la vincule co n los h e ch o s atribuidos; y
ta m p o c o lo hace al rendir su declaración plenaria,
pues la referencia de que a co m p a ñ ó a su pareja (el
acusado V ásquez B enancio) para com p rar la sus­
tancia incrim in ad a o la circunstancia de que abrió
la p u erta d el in m ueb le d o n d e vive y p erm itir el
in greso del v eh ícu lo que traía la sustancia incrim i­
na da para ser descargada, n o es p ru eba suficiente
de culpabilidad, c o m o ta m p o c o lo es el ha ber b rin ­
d a d o alojam ien to al encau sado Castillo Aguilar.
Las dem ás diligencias actuadas en la secuela del
p ro ce s o ta m p o c o establecen p articip a ción alguna
de la procesa da [...] en los h e ch o s im pu tad os. A u ­
n a d o a ello, se tiene que esta ha nega d o su partici­
p a ció n en el d elito in struid o, p o r lo que subsiste la
p resu n ción de in o ce n cia que la Ley consagra en el
apartado e, in ciso veinticuatro, artículo d os, de la
C on stitu ción Política del Estado. E.KL M° 1322-
2 0 1 5 -L I M A (SPT), <hit ly/2w P hW D Q >
Prohibición de regreso (roí de
t r a n s p o r t i s t a ) . O c t a v o : [...], te­
n e m o s qu e la im p u ta c ió n o b je tiv a ,
qu e d esa rro lla la te o ría d el tip o
d esd e u n p u n t o d e v ista n o rm a tiv ista , c o n t e m ­
p la n d o c o n c e p t o s q u e fu n c io n a n c o m o filtros,
p ara d e te rm in a r si u n a c o n d u c ta es su sce p tib le
de ser co n sid e ra d a típ ica , d e s ta ca n d o la figura
d el rol, c o m o u n o de e so s filtro s, en cuya v ir­
tu d a q uella p e r s o n a qu e actú a d e n tro d e su ro l
n o re s p o n d e rá p o r la cre a ció n de u n rie sg o n o
p e rm itid o , y p o r lo ta n to , t a m p o c o p o r u n d e li­
to, p o r lo qu e a p lica n d o d ich a t e o ría al ca so de
a u tos, se p u e d e c o le g ir qu e lo s e n ca u sa d o s [...]
se lim ita r o n a realiza r su r o l d e tra n sp o rtista s,
sin tra n sg re d ir lím ite a lg u n o; p o r lo que, d ich a
c o n d u c ta n o p u e d e ser re p ro ch a b le p e n a lm e n ­
te; a sim ism o , de a cu e rd o a la p r o h ib ic ió n de re ­
g re so , q u ie n a su m e c o n o t r o u n v ín c u lo qu e de
m o d o e ste rio tip a d o es in o c u o , n o q u e b ra n ta su
ro l c o m o ciu d a d a n o a u n q u e el o t r o a p ro v e ch e
d ich o v ín c u lo en u n a o rg a n iz a c ió n n o p e r m iti­
da, este filtro exclu ye la im p u ta c ió n o b je tiv a del
c o m p o r ta m ie n t o , p u es la c o n d u c ta de la p e r s o ­
n a in icial, qu e es a p ro v e ch a d a p o r u n a se g u n d a
a u n h e c h o d e lictiv o , es llevad a de a cu e rd o a
su rol; N o v e n o : Q u e r e s p e cto a la t ip ifica ció n
d e lo s h e c h o s e n la agravan te c o n t e n id a e n el
Art 2962-B
n u m e ra l seis d el a rtícu lo d o s c ie n to s n o v e n ta y
siete d e l C ó d ig o Penal, este S u p rem o T rib u n a l
c o n s id e r a q u e al h a b e rse d e te r m in a d o la a b ­
s o lu c ió n d e lo s en ca u sa d o s [...], n o es p o s ib le
h a b la r d e u n a o rg a n iz a c ió n d e d ica d a al trá fico
ilícito d e d rog a s, p o r c u a n to si (b ie n es cie rto
e x is tió c o o r d in a c ió n en tre lo s e n ca u sa d o s, ello
fu e c o n el fin d e tra n s p o r ta r las javas d e fr u ta y
las cajas d e c a r tó n d e l S e n te n cia d o R e n g ifo Ca­
d u q u e , p u e s é s to s te n ía n la cre e n cia d e lo qu e
ib a n a tra n s p o r ta r era n d ich a s e sp ecies , m as n o
la su sta n cia - a c e t o n a - c o n t e n id a e n las g a lo n e ­
ras e s c o n d id a s e n las cajas d e ca rtó n , h a b ie n d o
o b r a n d o d e b u e n a fe. R.N. N° 17 24 -2 012 -
LIMA NORTE (SPP). < b it.ly /2 L lh a O s >
4) C onducta n eu tra . D É CIM O.
Q u e es e v id e n te q u e lo s cu a tro
e n ca u sa d o s n o n e g o c ia r o n c o n el
e n ca u sa d o a u sen te C apia V ilca ra -
n a el p r o p io tra n s p o r te d e lo s cu a tro b id o n e s
d e co m is a d o s p o r la a u torid a d . Ese v ín c u lo c o ­
r r e s p o n d ió al e n ca u sa d o N e m e cio C ah ui F lores.
E ste u ltim o , p o r su rol, es el en ca rg a d o d e esa
n e g o c ia c ió n y, a d em ás, d e r e cib ir las gu ías de
r e m is ió n d el clien te y en tregarla s al c o n d u c to r
d e l c a m ió n ; q u e si b ie n se ca rg ó lo s cu a tro b i d o ­
n e s e n el ca m ió n , el im p u ta d o C ah ui F lores n o
e n tre g ó las q u e c o r r e s p o n d ía n a e sto s in s u m o s
q u ím ic o s fisca liz a d os a lo s c o n d u c to r e s - e s t e
ú lt im o e n ca u sa d o corroboró esas v e rs io n e s
d e lo s cu a tro im p u t a d o s -, q u ien es n o p re s e n ­
c ia ro n - n i era su c o m p e t e n c ia - ex a m in a r la
co m p a tib ilid a d d e las guías c o n las m e rca d e ­
rías, a d em á s c u a n d o se a p re sta ro n a in icia r su
r e c o r r id o el se m irr e m o lq u e y a se e n co n tra b a
c u b ie r to c o n el t o ld o .
L o s b id o n e s n o e sta b a n o c u lt o s e n u n lugar
im p r o p io d e l ca m ió n . D is tin to es qu e al a c o m o ­
d a rlos lo s cu b r ie r o n c o n otra s m erca n cía s, lo
q u e e n t o d o c a s o n o n e ce sa ria m e n te es s o s p e ­
c h o s o n i d e n o t a la c o n c ie n c ia d e u n tra n s p o rte
d e m e rca d ería s ilícitas. El qu e el s e m irre m o lq u e
te n g a u n t o ld o c o m o m e d id a d e seg u rid a d para
cu b rir la m erca d ería n o tie n e n a d a d e d elictiv o
n i in d ic a u n a a ctiv id a d d e ca m u fla je d el c o n t e ­
n id o d e la carga q u e se tra n sp orta .
El re la to a ltern a tiv o d e la Fiscalía S u p erior, de
v in c u la ció n d o lo s a c o n el tra n s p o r te d e in s u ­
m o s q u ím ic o s fisca liz a d os, n o está p r o b a d o en
t o d o s sus e x tr e m o s . Es p o s ib le , p o r lo e x p u e s to
798
lín e a arriba, el re la to n o in c r im in a to rio d e lo s
cu a tro im p u ta d o s . El e stá n d a r de p ru e b a d e car­
g o m á s allá d e t o d a d u d a ra z o n a b le n o se h a
c u m p lid o , lu e g o , la a b s o lu c ió n d icta d a está
arregla d a a d e re ch o . R.N. N° 27 47 -2 017 -
LIMASUR (SPP). < b it.ly /2 w O M Q N L >
5) Participación a títu lo d e cóm ­
plice secundario d e quien era
cop iloto d e vehículo que tra n s­
p o rta b a in su m os quím icos con­
trolados. Quinto: [ . . . ] , p u e s to qu e al te n e r la
c o n d ic ió n d e c o p ilo t o d e la u n id a d veh icu la r [ca­
mión marca N issan de placa de rodaje número X P -
cinco m il novecientos seis] p o r la fo r m a d e su a c o n ­
d icio n a m ie n to era im p e ra tiv o el c o n o c im ie n to
d el ca rg a m en to ilícito, ta n to m ás si existía n
la z os d e co n fia n z a c o n sus d em á s co p ro ce sa d o s
sen ten cia d o s, e sp ecia lm en te c o n Edgar [...] c o n
q u ien co m p a rtía la la b o r d e c o n d u c c ió n d e esa
u n id a d d e carga -v e rd e cla ra cio n e s p relim inares
d e U lises [...], E dgar [...], D in a [...], y decla ra ción
in stru ctiv a d e E dgar [...], y d ecla ra ción p len arial
d e ese e n c a u s a d o - c o n q u ien es v ia jó d e sd e la
ciu d a d d e H u a n ca yo h a sta la ciu d a d de Piura y
lu eg o p re te n d ie ro n regresar al p rim ig e n io lugar
d e orig e n p e ro p ro v is to s d e in s u m o s fiscalizad os
- v e r A c ta d e in ca u ta ció n y D icta m e n p ericia l físi­
c o q u ím ic o -; que, ad em ás, esta sería im p u ta ció n
e n gran p a rte fu e re co n o c id a p o r la d e fe n s a téc­
n ica d el en ca u sa d o Laura [...] q u ien e n el p len a -
rio, lu e g o d e h a ce r re fe re n cia a qu e el en ca u sa d o
a cep ta ba lo s h e c h o s p u s o en cu e stió n el g ra d o de
su p a rticip a ció n en el d e lito d e te rm in a d o .
Sexto: Q u e e s to s c o m p o n e n te s p r o b a t o r io s
m a n tie n e n su s o lid e z y c o n g r u e n c ia in crim i-
n a to ria lu e g o d e se r s o m e tid o s a la t e n s ió n d el
c o n tra d ic to rio , q u e e n su c o n ju n t o tra su n ta n
u n a m a y o r v e ro s im ilitu d y fid e lid a d e n la im ­
p u t a c ió n c o n tra el en ca u sa d o , y a firm a n la tesis
acu sa toria ; qu e, p o r ta n to , q u e d a d e te rm in a d a
la c o n d u c ta d e lictiv a d el e n ca u sa d o e n la qu e
c o n c u r r e n lo s e le m e n to s o b je tiv o s y s u b je tiv o s
d e l d e lito im p u ta d o , q u ie n c o n p le n a v o lu n ­
ta d p a r tic ip ó a ctiv a m e n te e n la e je c u ció n de
e so s e v e n to s crim in a le s, s ie n d o su v ín c u lo de
p a r tic ip a ció n a títu lo d e c ó m p lic e se cu n d a rio
p u e s su fu n c ió n d e c o n d u c to r - c o p ilo t o n o era
im p re s cin d ib le p a ra q u e su s co a cu sa d o s lle v e n
a c a b o su c o m e t id o . R.N. N° 667-2011-LAM -
BAYEQÜE (SPT). < b i t .l y /2 Q 9 f l l F >
?r é r . c v u<o >-• i t e r é x ¡ j ]te te a f L 28 '7 -

ñ l i í C U B o 2 9 § 0~ C > P e n a liza ú ó n de la resiem bi a

El propicias io. posesional i© o tercero, qm hactefte© use de cteréqréré teroics
ríe cultivo, sesiesnbre pascial o totalmente con as busto de coca , semillas c 'o a tete
c-igos, aquellos piedios de co ca etradicados pos el: Estada, será regrésitete cari
persa privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 3 años
Serán decomisados a favos del Estado, los precisos que total o (réitealm'mto rov "»
vieran cultivados ílegaimente con plantas cite coca, semillas y/r almacigov en áiare
del íenitoiio nacional, cualquiera sea Sa técnica utilizada par? su cu liivo,y si© piocre
dieran sus propietarios 0 posesión an os a sustituirlos o es redices los J ;
(*) Artículo incorporado por el 3ra DCM del D. Leg . N° 1237 (26/09/2015).

A r t í c u l o 2 9 6 @- D ^ n
(*) Ai aculo dei ogado por el Aré. 3° de la Ley N° 28002 (17/06/2003).

A r tíc u lo 2 9 é Form as agravad as.

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veSsiOGineo
años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cismo días-muiré s inteN liaeiteo
conform e al artículo 36, in cisos 1), 2), 4), 5} y 8) cuando:
1. El agente com ete el h ech o abu sa n do del ejercicio de ia función pública.
2. El agente tiene la profesión de ed u ca d or © se desem peñ a c o m o tai esa cu al­
quiera de los niveles de enseñanza»
3. El agente e s m édico, farm acéutico, químico, ©ctoirtcteg© o alerce ©ha prece­
sión sanitaria.
4. El h ech o e s com etid o en el interior © en inm ediacion es de un ssttoateteriiasre
to de enseñanza, centro asistencia!, de salud, recinto 4 ? p i t r e o , inga: de
d eten ción o reclusión.
5. El agente ven de d rogas a m en ores de edad, © Eos utiliza para la venia © em=
pitea a una person a inimputable.
6. El h ech o e s com etid o por tres o más p erson as, o en calidad cte integrante cte
una organ ización criminal dedicada al tráfico ilíete© ele d roga s, o ai desvie
de su stan cias quím icas con trola das o no con trola d os o ro materias pinnas
a que s e refieren ios A rtículos 296 y 296-B.
7. La droga a com ercializarse o com erciaíizada e x ce d e las te ju ¡entes cantida-
d e s: veinte kilogram os de pasta básica de coca ín a © su s derivados ilícitos,
diez kilogram os de clorhidrato de coca ín a , c in co kilogram os de látex ote o p io
o quinientos gramos de sus derivados, y den kilogram os de marihuana o
d o s kilogram os de su s derivados o qu in ce gramo® de éxtasi®, conteniendo'
Metilendtoxianfetamina - RUDA, leíilenclioxim ecanfeiam ina - teD'SM, Métante-
lamina o su stan cias análogas.
La pena será privativa de libertad n© menor de veinticinco'' ni mayor de treinta y
cin co añ os cuando el agente actúa co m o jefe, dirigente o cabecilla de una os gaste
zación dedicada al tráfico ilícito de drogas o insum os pata su elaboración»
799
Art 297!
Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para finan­
ciar actividades terroristas.^
(*) Artículo modificado p o r el Art. Único delD . Leg. N ° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
Const.2 inc. 24 h ;8 ,9,65y 140. CP. 36 ines. 1 ,2 ,4,5 y 8; 298,316,317,404,405,409-A, 417-h. CPP (1991). 135.
CEP. 47,48,53. Ley 26689 .1 inc. d. Ley 27378 .1 num. 6. Ley 27379 .1 num. 3.
JU R ISP R U D E N C IA S:
1) In terv en ció n d e tr e s o m ás a gen ­
te s . R eglas d e in terp reta ción del
a rtículo 2 9 7 .6 del Código P e n a l-
TID. 7 ° . El o b je to d e la n o r m a an­
tes d escrita es sa n cion a r c o n sev erid a d - p o r su
carácter a g ra v a d o - a q u ienes p a rticip a n e n la
c o m is ió n d el d elito de trá fico ilícito d e d rogas en
ta n to in teg ra n u n c o n ju n to d e tres o m ás p e rs o ­
nas. A este re sp e cto es d e desta ca r y señalar
q u e :a )L a sola ex isten cia o con cu rren cia , sin m ás,
d e un a pluralidad de agen tes (tres o m ás) en la
c o m is ió n del d elito de trá fico ilícito d e d rogas n o
tip ifica la circu n stan cia agravante del a rtícu lo
2 9 7 °.6 d el C ó d ig o Penal, p u es tal con sid era ción
viola ría el p rin cip io de p ro s cr ip ció n d e la re s p o n ­
sab ilida d ob jetiv a (a rtícu lo V II d el T ítu lo Preli­
m in a r del C ód ig o Penal) .¡b)Lasim ple eje cu ció n
d el d elito, sin qu e exista co n c ie rto en tre p o r lo
m e n o s tres p a rticip a n tes, n o es su ficien te para
co n cre ta r la circu n stan cia agravante an tes cita­
da. Es im p era tiv o el c o n o c im ie n to p o r p a rte de
cad a p a rticip a n te de la in te r v e n c ió n de p o r lo
m e n o s tres p ers on a s en la c o m is ió n del delito. Es
decir, la ex isten cia e in te r v e n c ió n de tres o m ás
agen tes en el trá fico ilícito de d rogas d e b ió ser
para el agen te, p o r lo m e n o s , c o n o c id a y con ta r
c o n ella para su c o m isió n , para qu e su co n d u cta
d elictiva p u ed a ser su b su m id a en el cita d o in ciso
6) d el artícu lo 2 9 7 ° d el C ó d ig o Penal. c)E s e n t o n ­
ces el c o n o c im ie n to , seg ú n las p autas ya d escri­
tas, u n e le m e n to esen cia l que d eb e estar p re s e n ­
te y ser p o n d e ra d o p o r el ó rg a n o ju risdiccion al.
Si q u ie n p a rticip a en el h e ch o , c o m o p a rte de un
p lan d e term in a d o, n o c o n o c e qu e e n el m is m o
in te rv ie n e n - o n ecesa ria m en te in te r v e n d rá n -
p o r lo m e n o s tres p erson a s, in clu id a él, n o será
p o sib le ser castigado p o r d ich a agravante. d )L a
d e cis ió n co n ju n ta o c o m ú n del h e c h o e n sus ras­
g o s esen ciales d e p o r lo m e n o s tres p ers on a s, sin
p e rju icio de su con creta a ctu a ción m aterial, es
esen cia l para p o d e r vin cu la r fu n cio n a lm e n te los
800
d istin tos a p ortes al d e lito e n o rd e n a la agravan­
te e n m e n c ió n . A l n o p resen ta rse tal d e cisió n ,
qu e exige el c o n o c im ie n to de la in te r v e n c ió n de
p o r lo m e n o s otras d o s p e rso n a s, n o será p o sib le
calificar el h e ch o , para la p e rs o n a co n ce rn id a , e n
el in ciso 6 ) del a rtícu lo 2 9 7 ° d el C ó d ig o Penal.
A.R N° 3-2005/C J-116. <bit.ly/2Q5YRWR>
2) C orreo d e d roga s, d elito d e TID
y la circu n sta n cia a gra va n te del
artícu lo 2 9 7 ° .6 d el C ódigo P e­
nal. 7 °. Es m a te ria d e an álisis la
p rim e ra circu n sta n cia q u e in te g ra el su b tip o
legal a gra va d o d e trá fico ilíc ito d e d rog a s, e sto
es, c u a n d o “el h e c h o es c o m e t id o p o r tres o m ás
p e r s o n a s ...” . D e sd e esta p e rs p e ctiv a , es d e an a­
liza r si es p o s ib le s u b s u m ir d e n tro sus d is p o s i­
cio n e s la c o n d u c ta de lo s d e n o m in a d o s “co rr e o s
d e d ro g a ” o “b u rr ie r s ” (jerga qu e c o m b in a lo s
v o c a b lo s “b u r r o ” y “c o u r ie r ”).
Se trata de ind ividu os que se desplazan u sualm en­
te p o r vía aérea o terrestre tra n sp o rta n d o droga
-u su a lm en te , cocaína, m arihuana u o p i o - en sus
b ien es personales, en paqu etes adheridos al cuer­
p o , en cápsulas ingeridas p reviam ente al in icio del
viaje o en co n te n e d o re s co lo ca d o s e n otras cavida­
des del cu erpo. Ello im plica, p o r lo dem ás, r e co n o ­
cer la existencia de organizaciones o agrup ación
de p erson as que se d edican a captar person as, las
cuales pasan, e n algunas o p ortu n id a d es, sin ser
d escubiertas p o r la au toridad p ú blica -a g e n te s de
A duanas, p erson a l de segurid ad de A e ro p u e rto s y
efectivos policiales de co n tro l de carreteras-.
D e sd e la e x p e rie n cia crim in a lística , en m u ­
chas o c a s io n e s , se d e tie n e a esas p e rs o n a s sin
q u e se lo g re id e n tifica r ca b a lm e n te a lo s qu e se
d e d ica n a reclu ta r p e rs o n a s c o n la fin a lid a d de
tra n s p o r ta r d ro g a o p re cu rs o re s y, e n su caso,
sin qu e se d e scu b ra la e stru ctu ra y ló g ica de
fu n c io n a m ie n t o d e las o r g a n iz a c io n e s c rim in a ­
les, qu e p o r lo g e n e ra l e stá n d etrás d e ese a cto
d e tra n s p o r te d e lictiv o .
libro segundo; Parte especial
8 o. El presupuesto para determinar la puni­
ción de los “correos de droga” es el conocimien­
to que tienen de estar transportando droga o
precursores -objeto material del delito- y que
su conducta contribuye a difundir el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus­
tancias psicotrópicas: conciencia de ilicitud del
transporte de tales bienes delictivos. Su con­
ducta ha de ser dolosa -que incluye el conoci­
miento que dichas sustancias se distribuirán a
terceros-, pues de lo contrario incurrirían en
un error de tipo (JOSHI JUBERT, UJALA: Los
delitos de tráfico de drogas. Un estudio analí­
tico del artículo 368° del Código Penal, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, mil novecientos no­
venta y nueve, páginas ciento ochenticuatro).
Asimismo, y con carácter previo a la diluci­
dación de la aplicación de la referida circuns­
tancia agravante prevista en el primer extre­
mo del inciso 6) del artículo 297° del Código
Penal y de cara al planteamiento inicial del
problema objeto de análisis, resulta necesaria
la intervención de tres o más personas en el
planeamiento y ejecución del acto de transpor­
te. Se requiere, entonces, que el agente pueda
advertir la concurrencia en el hecho -en sus
diversas facetas e indistintamente- de tres
o más personas, de una red de individuos (a
modo de ejemplo, y por lo común: quienes lo
captan, luego le entregan la droga o precurso­
res, a continuación lo ayudan a esconderla o le
prestan asistencia, y, finalmente, la reciben en
el lugar acordado). Debe acreditarse, por tan­
to, un concierto punible de tres o más indivi­
duos, entre los que debe encontrarse el agente
en cuestión. Basta, en este caso, una simple
consorciabilidad para el delito, una ocasional
reunión para la comisión delictiva.
9o. Como es obvio, el tipo legal siempre hace
referencia al autor del hecho que criminaliza.
Éste debe realizar la conducta penalmente pro­
hibida. El supuesto de hecho de la norma básica:
artículo 296° del Código Penal, desde los medios
legalmente exigidos para la promoción, favo-
recimiento y facilitación del consumo ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psi­
cotrópicas, comprende los actos de fabricación o
de tráfico, y éste último importa, dentro del ciclo
que involucra, el transporte de las mismas o de
801
Árt. 297
precursores. El tráfico -enderezado a la promo­
ción, favorecimiento o facilitación del consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus­
tancias psicotrópicas- se refiere a todo acto de
comercio, de negociación o de transferencia de
bienes -delictivos en este caso-, y comprende las
diversas actividades que le son inherentes, entre
ellas las de distribución y de transporte, que en
este último supuesto ha de entenderse el acto de
desplazamiento de dichas sustancias de un lugar
a otro, con independencia de la distancia, el me­
dio utilizado y la forma de posesión.
El “correo de drogas”, desde la tipología des­
tacada en el fundamento jurídico 7° del pre­
sente Acuerdo Plenario, sólo interviene en el
transporte, y es ajeno al núcleo de personas,
integradas o no a una organización criminal,
que lo captaron e hicieron posible el propio
acto de transporte. Su labor se circunscribe a
trasladar, instrumentalmente, los bienes de­
lictivos, sin interesar por cuenta de quien se
realiza el transporte.
Así las cosas, el delito es una obra conjunta,
realizada dentro de un plan común, de todos
los que han participado en la preparación y en
la ejecución del acto de transporte de bienes
delictivos, conducta en la que obviamente está
incurso el “correo de drogas”. Este último es,
por tanto, autor, más allá si, visto globalmen­
te, existe de su parte un menor dominio cuan­
titativo en el hecho global. La conducta de te­
ner la droga en su poder, con la finalidad de
transportarla a otro lugar por encargo de un
tercero o terceros, no puede ser calificada sino
como autoría; la actividad del transportista,
del “correo de drogas”, aun cuando subordina­
da en el aspecto económico a la figura princi­
pal del titular del bien delictivo, no lo es desde
el punto de vista jurídico atento a la amplitud
del tipo legal. No se trata de un supuesto muy
excepcional de favorecimiento al favorecedor,
vale decir, de conductas auxiliares de segundo
orden, periféricas, respecto de quien realiza un
concreto acto de tráfico, que importaría califi­
carlo de cómplice secundario.
En tal virtud, desde los términos tan amplios
establecidos por el tipo legal básico, todos los
concertados para la actividad de tráfico de dro­
gas -en este caso, de transporte- son autores.
Art. 297!
Basta el previo acuerdo entre los sujetos con in­
dependencia de cuál es el rol concreto a ejecutar
por cada uno de ellos, siempre que su concreta
conducta contribuya a promover, favorecer o
facilitar el tráfico ilícitos de drogas tóxicas, es­
tupefacientes o sustancias psicotrópicas.
10°. Ahora bien, el sub tipo agravado exami­
nado, cuando exige que el hecho se cometa
por tres o más personas, debe ser interpretado
desde los principios de proporcionalidad y razo-
nabilidad. Por tanto, no sólo requiere el simple
concierto de tres o más personas en el acto del
transporte, que el “correo de drogas” -por ser
tal- sea un coautor, pues de ser así, perdería
sentido o se vaciaría de contenido los supuestos
de codelincuencia, que están en la propia esen­
cia o expresión criminológica de un delito como
el de tráfico ilícito de drogas, y la regularidad y
coherencia de la aplicación del tipo legal básico
del artículo 296° del Código Penal.
Debe entenderse que la circunstancia agravan­
te comprende necesariamente un nexo más
intenso y efectivo del agente con los demás
coautores en el acto de transporte y de tráfico,
en general. El sujeto activo no sólo ha de reali­
zar exclusivas labores de transporte ocasional
del bien delictivo y a título individual (si en el
acto de transporte, concertadamente intervie­
nen tres o más personas, la conducta en cues­
tión será subsumida en el sub tipo legal agra­
vado en cuestión) -ese el rol típico del “correo
de drogas”-, sino que su intervención en el he­
cho total debe expresar y concretar un vínculo
más intenso y reforzado con los titulares de
las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o precursores, o con quienes es­
tán involucrados con cierta relevancia en todo
el circuito de distribución de los mismos. El
sujeto activo ha de estar involucrado o haber
participado en otras fases o actividades distin­
tas de las propias o específicas del acto singu­
lar de transporte, tales como (1) la obtención,
en cualesquiera de sus variables y de manos
de terceros, de los citados bienes delictivos,
o (2) la determinación o ubicación autónoma
de los que recibirían tales bienes; asimismo,
en la realización de otras fases, esta vez no
anteriores o inmediatamente posteriores al
transporte, pero concomitantes, en tanto sean
802
Código Penal
funcionales y de aportación no reemplazables
al transporte: (3) actos de intermediación, (4)
actos de guarda previa o almacenaje, (5) actos
de aportación de personas o bienes instru­
mentales, entre muchas conductas de similar
entidad valorativa.
El agente, en consecuencia, ha de haber reali­
zado aquellas conductas que, además del mero
acto de traslado de drogas tóxicas, estupefa­
cientes, sustancias psicotrópicas o precurso­
res, significan un nexo más intenso, aun cuan­
do ocasional, con los individuos que
condicionan y están alrededor de la concreción
o materialización del transporte, de suerte que
permita concluir que su roí no es meramente
periférico o marginal sino, al menos, de cierta
entidad, en la finalidad y efectividad del trans­
porte. En ese caso el agente ya no sería un
mero “correo de drogas” sino un coautor incur­
so en el sub tipo agravado del inciso 6) artículo
297° del Código Penal, y como tal deberá ser
sancionado. A.P. N° 3-20 08 /C J -116 . < b it.
l y /2 M T 0 1 W O >
3) C on figu ración d e la a g ra v a n ­
te p or la con d ición esp e c ia l d e
A criterio de
p r o fes io n a l. 2.2.
este Tribunal Supremo, la agra­
vante sub examine se funda en la
deslealtad del profesional sanitario de cautelar
la salud de los ciudadanos y de alertar a sus
pacientes de las consecuencias perjudiciales
del consumo habitual de drogas. De lo que se
desprende que para configurar dicha agravan­
te no solo se requiere que el imputado tenga
la condición de “profesional sanitario o de
salud”, sino que su accionar delictivo se haya
verificado en el contexto y aprovechando el
ejercicio de su condición de tal, con las posi­
bles consecuencias de riesgo para la salud que
trae el consumo ilegal de estupefacientes.
2.3. Considerar la configuración de la agra­
vante por la mera condición de “profesional
sanitario” importaría la implantación de una
forma de derecho penal de autor, incompatible
con un Estado constitucional de Derecho que
se garantiza. Por tanto, no se puede admitir
que la imposición de la pena se sustente o se
incremente en razón de aspectos de la vida o
personalidad del autor.
¿lílfV»S^CÍÍÍ'fe í^iYü csp&ik!
2.4. De este modo, la referida agravante se con­
figurará cuando el sujeto activo cumpla con las
siguientes condiciones: a) Posea título profesio­
nal universitario, es decir, el sujeto activo debe
haber obtenido la licenciatura en la especiali­
dad de alguna profesión sanitaria, b) Ser miem­
bro de un Colegio Profesional, pues el agente
deberá encontrarse habilitado para ejercer su
profesión por un Colegio Profesional; c) Reali­
zar conductas destinadas al tráfico ilícito de
drogas en el desarrollo de sus actividades profe­
sionales, pues el agente deberá realizar el injus­
to de acuerdo con las funciones propias de su
profesión. [PRECEDEN TE V IN C U LA N T E ].
CAS. N° 738-2014-CAJAMARCA (SPP).
<b it. ly /2 F n b u 9 E >
4) D elim itación de los alcances in­
te r p r e ta tiv o s de la circunstancia
agravada en la condición de ed u ­
cador. 2.4. A criterio de este Su­
premo Tribunal, la agravante sub
examine, se funda en la deslealtad con la causa
publica y la mayor facilidad y trascendencia para
la difusión de drogas en el entorno del educador,
esto es, la mayor cercanía y autoridad frente a
grupos de estudiantes, recalcando que es deter­
minante el título y/o la posición funcional como
educador en cualquier nivel de enseñanza.
De lo que se desprende que para configurar
dicha agravante no solo se requiere que el im­
putado tenga la condición de educador, sino
que su accionar delictivo se haya verificado
en el contexto y aprovechando el ejercicio de
su condición de tal, con el consiguiente grave
riesgo de los alumnos sea que no hubieran al­
canzado una edad que les permita comprender
las posibles consecuencias del consumo al que
pudieran ser inducidos por el comportamiento
de su maestro o que pudieran ser influidos ne­
gativamente, pese a su mayoridad al consumo
de estupefacientes.
2.5. En dicha línea argumenta!, cabe subrayar
que tal agravante es independiente de la que
correspondería si el sujeto activo del delito ade­
más se sirva de los menores para la comisión del
hecho delictivo, prevaliéndose de su situación
de ascendencia sobre ellos o sí traficara en sede
educativa o su entorno, en cuyo caso se configu­
raría concurso de agravaciones.
803
Art. 2972
2.6. El considerar el solo hecho de la condición
de docente (profesional o no profesional) im­
portaría la implantación de una forma de dere­
cho penal de autor que el Estado democrático
recusa y que daría lugar a paradojas tales como
castigar por la modalidad agravada al profesor
graduado que nunca ejerció la docencia que
hubiera perpetrado tráfico ilícito de drogas sin
nexo alguno con la actividad educativa.
2.7. A raíz de lo expuesto, la configuración de
la referida agravante estará supeditada a la ve­
rificación de los siguientes elementos: a.- De
modo general la agravante se funda en la des­
lealtad con la causa pública de la educación y la
mayor facilidad y trascendencia para la difusión
de drogas en su entorno de población vulnera­
ble; b.- El Agente tiene profesión de educador,
de lo que se exige como medio probatorio, a
modo general, el título profesional de educador;
c. - El Agente se desempeña como educador (sin
titulación) en cualquier nivel de enseñanza;
d. - El accionar delictivo debe viabilizarse en el
entorno educativo, en cuyo contexto el sujeto
activo instrumentaliza su condición de educa­
dor; e.- Pero el hecho puede ser adicionalmente
cometido en el interior o en otros ambientes
vinculados a la enseñanza, verbigracia centros
deportivos donde se practica deporte, dada que
el mayor reproche se funda en que hay mayor
capacidad de difusión de la droga porque la
oferta se puede hacer llegar a un mayor número
de personas vulnerables.
2.8. Aunado a ello, es preciso resaltar que
cuando el legislador incorporó dicha figura a
la ley tuvo en miras prevenir desde el inicio el
consumo de drogas de los educandos que con­
curren a un establecimiento público o privado,
debido a que la ley no distingue a formarse.
Nada puede ser más nefasto, para quien busca
tomar una educación sana en el más puro sen­
tido, que se le proporcione droga para que con­
suma. No hacía falta que la ley pusiera énfasis
en aclarar: abusando de sus funciones especí­
ficas, en virtud de que ninguna función, aún
administrativa, puede estar relacionada con
el delito de tráfico ilícito. Valga recordar que
educar es encaminar, dirigir, doctrinar a la par
que también implica desarrollar las facultades
intelectuales y morales de quien recibe esa
Art. 297a
educación, por medio de preceptos, ejercicios y
primordialmente (...).
2.9.Es de anotar que la ley no ha establecido
circunstancia especial vinculada a la edad de
las víctimas (alumnos o estudiantes) por lo
que no existe referente etário que implique
mayor desvalor específico, cuando no, es su
caso de orden genérico (artículo 46° del Códi­
go Penal). [PR ECED E N TE VINCULANTE].
CAS. N° 126-2012-CAJAMARCA (SPP).
< b it.ly /2 H F 3 g L X >
5) C riterios para la adecuación de
p en a s p o r m odificaciones de la
Que
L e y N ° 2 8 0 0 2 -T I D . S e x t o .
para una sustitución adecuada y
razonable de una pena impuesta en
aplicación de las penas conminadas en los artícu­
los doscientos noventiséis y doscientos noventi-
siete del Código Penal antes de la Ley número
veintiocho mil dos y para evitar una valoración
que lleve a una nueva pena concreta, el Pleno Ju­
risdiccional de Trujillo acordó los siguientes cri­
terios de sustitución: a) Si la pena impuesta fue
mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nue­
vo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el
mínimo anterior, se convertirá en el nuevo míni­
mo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al
mínimo anterior, pero mayor del nuevo mínimo,
se reducirá al nuevo mínimo legal; y d) Si la pena
impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y
menor al nuevo máximo de la pena del tipo base
(artículo doscientos noventiséis), no se podrá
reducir la pena. [PRECEDENTE V IN CU LA N ­
TE]. R.N. N° 352-05-CALLAO (2da SPT).
< b it.ly /2 v R g Q u 5 >
6) N o e s d e aplicación re tro a c tiv a y
n o significa una m odificación le ­
ga l. A d ecu a ción del tip o p en al.
Tercero: Que, si bien con poste­
rioridad a la fecha de expedición
de la sentencia condenatoria se dictó el Acuerdo
Plenario número tres-dos mil cinco/CJ- ciento
dieciséis, el mismo que a tenor a lo señalado en
el artículo trescientos uno A del Código de Pro­
cedimientos Penales tiene carácter vinculante y
ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas
las instancias judiciales, según lo dispuesto por
el primer párrafo del artículo veintidós del Tex­
to Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
804
Judicial, éste no es de aplicación retroactiva ya
que ésta solo atañe a la ley penal, tal como lo
establece el artículo seis del Código Penal; que,
al respecto, cabe puntualizar que la modifica­
ción de un fallo firme sólo es posible cuando
media una modificación legal, que no ha ocurri­
do en el caso de autos; que un supuesto cambio
jurisprudencial no constituye cambio normati­
vo porque, como aclara Roxin, la nueva inter­
pretación no es una voluntad de la ley, que ya
existía desde siempre, pero que sólo ahora ha
sido correctamente reconocida [Derecho Pe­
nal-Parte general, Editorial Civitas, Madrid, mil
novecientos noventa y nueve, página ciento se­
senta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido
de sustitución basado en un supuesto cambio
jurisprudencial no es conforme al principio de
lega\ida.d.[PRECEDENTE V IN C U LA N T E ].
R.N. N° 1920-2006-PIURA (SPP). <bit.
ty/2HxzGrD>
7) R etro a ctiv id a d ben ig n a d e la ley
p en a l y ca m b io d e la d o c tr in a ju -
risprudencia l. Quinto: Que el
artículo ciento treinta y nueve, in­
ciso trece, de la Constitución Política, reconoce
la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud
emitida sentencia firme ésta no puede ser alte­
rada o modificada, salvo los supuestos más fa­
vorables -veáse el inciso once del citado nume­
ral constitucional- referidas a modificaciones
normativas más favorables ex post facto, con­
forme al artículo seis del Código Penal; que, en
el presente caso, no se trata de un supuesto de
cambio legal ex post facto, sino de una solicitud
instada mucho después que la sentencia conde­
natoria quedó firme -en sede de ejecución pro­
cesal- en el proceso penal declaratorio de con­
dena; que es de precisar, lo que es de opinión
mayoritaria en la doctrina penalista, que el
cambio jurisprudencial no es un cambio norma­
tivo [ni siquiera lo establecido en la jurispru­
dencia vinculante antes mencionada puede cali­
ficarse de un cambio en la jurisprudencia
precedente, pues sólo se trata de una precisión
de los alcances de una concreta figura delictiva],
menos aún en el ámbito del Derecho Penal que
tiene como principio rector la reserva absoluta
de ley para definición de las conductas punibles
[en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater,
Libro segundo: Porte especial
los cambios jurisprudenciales sólo importan
una corrección de la interpretación de una vo­
luntad legislativa ya existente en el momento
del hecho, por lo que no afectan la objetividad
del Derecho Penal ni al principio de confianza
(Derecho Penal -Parte General, ARA editores,
Lima, dos mil cuatro, página ciento treinta y
tres )], así como que en el caso de autos no ha
mediado la entrada en vigor de una nueva ley
que comprenda en sus alcances los hechos obje­
to de la condena. [PRECEDEN TE V IN C U LA N ­
TE]. R.N. N° 1500-2006-PIURA (SPP).
< h it .ly /2 r 4 P f 4 1 >
8) H a b ié n d o se a cred ita d o q u e el
a g e n te a b u só d e su oficio de
c h o fe r para p e r p e tr a r el d elito ,
a u n q u e n o ca b e inh ab ilitación
p rin cipa l, c a b e la d en o m in a d a “in h a b ilita ­
ción a cceso ria ” en aplicación d el c ita d o a r tí­
En esta línea
culo 3 9 ° d el C ódigo P en a l. 5 . 2 . -
de desarrollo y coherente con los postulados
básicos en materia de inhabilitación, el fáctum
agravado que se imputa al encausado se halla
previsto en el inciso 7 del artículo 297° del
Código Penal; en el estado actual del análisis
dicho fáctum no guarda relación o vinculación
con las inhabilitaciones previstas en los incisos
1), 2), 4), 5) y 8) del artículo 36° del Código
Penal; por lo que, dicha agravación, conside­
rada aisladamente, no constituye presupuesto
idóneo para que operen todos los supuestos
inhabilitadores en materia de tráfico ilícito de
drogas, reseñados ut supra.
5.3. - Establecido lo anterior, cabe precisar
como criterio general para la operatividad de los
supuestos inhabilitantes en materia de tráfico
ilícito de drogas que en su dinámica comisiva se
relacione con alguna o algunas de las funciones,
cargos o condiciones enumeradas en los incisos
1), 2), 4), 5) y 8) del artículo 36° del Código Pe­
nal; y que se impondrán a pedido del titular de
la acción penal o por el Tribunal Sentenciador
(ante la omisión de su requerimiento) cuando
fue incorporada la materia a la discusión en el
decurso del proceso penal, a efecto de evitar fa­
llos sorpresivos.
5.4 . -Como corolario de lo expuesto, en la sen­
tencia habría que especificar, la profesión, ofi­
cio, industria o comercio respetando a los que
805
Art. 297®
recae la inhabilitación [como sucede en la inha­
bilitación especial para empleo o cargo público]
puesto que dicha concreción es consustancial
a los estándares motivacionales, cuyo núcleo
argumental lo constituye la demostración de
la conexión o relación directa entre la dinámi­
ca comisiva del delito y la profesión para la que
se inhabilita. El fundamento estriba en que la
inhabilitación como sanción no ha de conce­
birse como una condena abierta al hombre per
se, sino a su derecho al trabajo, constitucional­
mente reconocido en un área determinada, de
esta forma se debe restringir únicamente en la
medida de lo imprescindible y que, por consi­
guiente, sólo en aquellos casos en que la profe­
sión, oficio, industria o comercio de que se trate
ha sido utilizada como medio para delinquir.
SEXTO: DE LA NO CONFIGURACIÓN DE
LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRINCIPAL
DE INHABILITACIÓN POR AUSENCIA DEL
ELEMENTO CUANTITATIVO DE LA CAN­
TIDAD DE LA DROGA INCAUTADA.
6.1. - Conforme se advierte de la reiterada jurispru­
dencia nacional, la pena de inhabilitación en los deli­
tos de tráfico ilícito de drogas tiene la calidad de prin­
cipal.
6 .2 . - Acorde a la línea jurisprudencial en ma­
teria de inhabilitación, y teniendo presente la
doctrina mayoritaria, la inhabilitación está fo­
calizada para ciertos delitos, excluyéndose di­
námicas delictivas sin referencia a las calidades
o condiciones del sujeto activo antes descritas.
6 .3 . - Habiéndose demostrado la ausencia de
vinculación o relación de las condiciones o cali­
dades enumeradas en los incisos 1), 2), 4), 5) y
8) del artículo 36°, con el elemento cuantitativo
de la cantidad de la droga, previsto en el inciso
7 del artículo 297° del Código Penal, en el caso
particular no se configura el supuestos de abuso
de cargo, profesión o su equivalente, que viabi-
licen la aplicación de alguno de los supuestos de
especificar inhabilitación en materia de tráfico
ilícito de drogas agravado.
SÉPTIMO: DE LA APLICACIÓN DE LA IN­
HABILITACIÓN ACCESORIA PREVISTA EN
EL ARTÍCULO 39° DEL CÓDIGO PENAL.
7.1. Expuesto lo anterior a partir de la praxis
judicial el Colegiado Supremo constata que es
frecuente el empleo de diferentes vehículos
Art 297s
como medio para la comisión del delito de tráfi­
co ilícito de drogas, que no se han contemplado
como modalidad agravada de tal ilícito al que
pudiera vincularse una inhabilitación principal
específica para la conducción vehicular.
7.2. Habiéndose acreditado que el agente abu­
só de su oficio de chofer para perpetrar el delito,
aunque no cabe inhabilitación principal, cabe la
denominada “inhabilitación accesoria” en apli­
cación del citado artículo 39° del Código Penal, al
haberse acreditado que el encausado desempeñó
el oficio de conductor del vehículo incautado.
7.3 Dicho criterio jurisprudencial, además
resulta acorde con la finalidad teleológica que
subyace en las inhabilitaciones enumeradas
en materia de tráfico ilícito de drogas según
el artículo 297° del Código Penal, cuyo núcleo
duro argumental, radica en sancionar el abu­
so o instrumentalización de profesión, fun­
ción, cargo, comisión, empleo, comercio, entre
otros; en el caso concreto el empleo o función
de conductor de vehículo.
7.4. La inhabilitación, traducida en clave cons­
titucional, se entiende como una limitación al
derecho de trabajo reconocido por el artícu­
lo 22° de la Constitución Política del Estado,
cuyo contenido esencial implica dos aspectos,
esto es, el de acceder a un puesto de trabajo,
por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Debiendo pre­
cisar que la adopción accesoria de la referida
inhabilitación no vacía de contenido el dere­
cho constitucional involucrado. En efecto, si,
como quedó dicho, la legitimación del ius pu-
niendi en la parcela de dichas actividades lesi­
vas es evidente, y además, la inhabilitación en
el empleo o cargo de conductor o transportista
no vacía totalmente el contenido de este dere­
cho constitucional, atendiendo a la multiplici­
dad de actividades en que en el futuro pueda
desempeñar el sentenciado.
7.5. Es innegable que el legislador, tal y como
ha regulado la pena de inhabilitación y en con­
creto la prevista en el inciso 7 del artículo 36°
del Código Penal (la suspensión de la autoriza­
ción para conducir cualquier tipo de vehículo),
quiere evitar que el condenado pueda valerse
de su condición para perpetrar delitos futuros,
esto es, la regulación legal ciertamente tam­
806
Código Penal
bién está pensada hacia adelante; asignándole
un plus de penalidad que se aplica a aquel que
se ha prevalido de ciertas condiciones que el
ordenamiento jurídico administrativo le otor­
gó y que defraudó.
7.6. De esta forma, el presente Preceden­
te Vinculante, se engarza con la “obligación
constitucional del Estado peruano de diseñar
una política criminal eficiente para sancionar
el tráfico ilícito de drogas” criminalizando el
delito de tráfico ilícito de drogas con penas
severas proporcionales a los bienes constitu­
cionalmente protegido que se afligen; lo con­
trario, significaría incurrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades
competentes para ello. Y es que no debe olvi­
darse que el carácter pluriofensivo del delito
de tráfico ilícito de drogas en relación con los
valores básicos del orden constitucional pone
en estado de alarma y peligro las bases socia­
les y amenaza la propia existencia del Estado.
Se trata, en definitiva, de una tarea constitu­
cionalmente exigible al Estado peruano para
que adopte las diversas medidas legislativas y
administrativas destinadas a sancionar eficaz­
mente dicho delito.
7.7. En consecuencia, en tanto el legislador am­
plíe los supuestos inhabilitadores contenidos
en el artículo 297° del Código Penal, abarcando
la incapacidad para conducir vehículo, se deberá
proceder conforme a lo expuesto en el acápite
7.2. de la presente Ejecutoría Suprema.
7.8. De otro lado, cabe precisar que al no ser factible
realizar una reforma peyorativa, el lapso de la sanción
solo puede ser en este caso de tres años (tiempo fijado
en la sentencia recurrida). [PRECEDENTE VINCU­
LANTE]. R.N. N° 3544-2011-AYACUCHO (SPP).
<bit.ly/2KlULHl>
9) No corresp on d e a g r a v a n te a
e f e c t i v o p o lic ia l q u e p r o m o v ió
tr á fic o d e d ro g a e n su día d e
fr a n c o . DÉCIMO TERCERO: En
el caso concreto, la referida agra­
vante se reviste en la deslealtad con la causa
pública y la mayor facilidad para la expansión
de drogas por parte de los efectivos policia­
les, pues precisamente estas personas labo­
ran en una institución pública cuya principal
función es la prevención de las conductas de-
Libm segundo: Pmtc espedí?!
lictivas. Así las cosas, debemos precisar, que
para la configuración de dicha agravante no
solo se necesita que el acusado ostente la con­
dición de miembro de la Policía Nacional del
Perú, sino que además la conducta delictiva
desplegada por éste deberá ser aprovechando
el ejercicio de su condición de tal (la acción
delictiva debe haber sido perpetrada en el
ejercicio de su profesión), con el consiguiente
grave riesgo del bien jurídico protegido -sa ­
lud pública- entendido éste no de manera in­
dividual, sino global o colectiva.
DÉCIMO CUARTO: Así, en doctrina se ha esta­
blecido que “el tipo objetivo no se realiza por la
mera concurrencia de circunstancias persona­
les, sino que es preciso que se actúe abusando
de la profesión, oficio, o cargo en que se concre­
tan estas circunstancias personales, de modo
tal que el agente se aproveche de ellas para una
mayor eficacia de su delito. Es decir, no se trata
de una responsabilidad por el cargo, profesión u
oficio (lo cual podría incluso vulnerar el princi­
pio de culpabilidad), sino que esa responsabili­
dad se tiene porque actuando en el ejercicio del
cargo, del oficio o de la profesión, se abusa de
ellos hasta el punto de realizar la conducta típi­
ca relacionada al TÍD”.
DÉCIMO QUINTO: Habiendo señalado que
para la configuración del agravante es necesa­
rio que el encausado haya cometido la conduc­
ta ilícita abusando de la condición de miembro
de la PNP, tal circunstancia no se ha llegado a
corroborar en autos, puesto que el acusado fue
intervenido cuando no se encontraba de servi­
cio en la mencionada institución; asimismo, el
valorar solo el hecho de la condición de efec­
tivo policial devendría la instauración de una
forma de derecho penal de autor que el Estado
democrático recusa.
DÉCIMO SEXTO: En consecuencia, la referida
agravante se configurará cuando respecto al
agente activo se verifiquen las siguientes cir­
cunstancias: a) Ser miembro activo de la Policía
Nacional del Perú; b) Desplegar conductas con
el fin de promover o facilitar el tráfico ilícito de
drogas en el desarrollo de sus actividades profe­
sionales, pues el sujeto deberá realizar el injus­
to de acuerdo con las funciones propias de su
profesión. Siendo así, este Tribunal Supremo
807
A r t 297
no verifica la configuración de la agravante ob­
jeto de acusación y condena contra el imputado
[...], en consecuencia, la calificación legal es la
que corresponde al tipo base previsto en el
cuarto párrafo del artículo 296 del Código Pe­
nal. R.N. N° 61-2017-JUNIN (2da SPT).
< b it.ly /2 N S k 7 x X >
10) E lem en tos estru ctu rales en la
organización crim inal. 15.2.1.
La doctrina aporta respecto al
elemento estructural que “(...)
La organización necesita para su configuración
de una estructura, esto es, unos medios técnicos
materiales y personales, destinado al fin general
de la organización. (...) pues no es una unión oca­
sional, sino una agrupación que une sus esfuer­
zos para lograr un fin programático común (...)”,
es decir, inexorablemente debe apreciarse ar­
monía entre las actuaciones de cada uno de
ellos, [...].
15.2.2. Respecto al elemento modal, tenemos
que consiste en el conjunto de procedimientos
estratégico practicado de manera concertada u
coordenada por los integrantes de la organiza­
ción criminal, con la finalidad de facilitar la con­
sumación delictiva. Ambos elementos -estruc­
tural y modal- confluyen principalmente para
caracterizar a una organización criminal, dis­
tinguiéndola de los actos comunes de codelin­
cuencia. ESP. W° 26®-2®M (SPN). <bit.
lf/2wMsdx9>
11) Circunstancias a g ravan te plu­
ralidad de agen tes y cantidad
de droga. Décimo Prísaer®. [...].
Si se tiene en cuenta que en el he­
cho concurren dos circunstancias
agravantes específicas: pluralidad delictiva e
importante cantidad de droga decomisada,
que se trata de una operación de tráfico des­
tinada al extranjero, que ello conlleva la inter­
vención de muchas personas tanto en la reco­
lección de drogas de gran cantidad y entrega
en Asia, es de rigor aumentar la pena impuesta
en coherencia con la pedida por el señor fis­
cal Supremo en lo Penal: 71.13. H° 2< l>3-2®I5-
LIMA (SPT). <bit.ly/2Q7DGUo>
12) Agravante del delito por ser cabecilla de lñ o: -
geminación. CunrS:©. [...]; por lo que al observar
la conducta del encausado [...], a quien se le im-
A rt 297!
puto la condición de cabecilla den­
tro de la organización criminal,
quien no obstante se acogió a los
alcances de la conclusión anticipa­
da del debate oral; una adecuada
calificación jurídica, advierte que la calidad de
cabecilla en el marco de una organización crimi­
nal solo puede ser asumida por el autor, quien
detenta una posición especial respecto de los de­
más miembros de la organización, sobre la cual
ejerce una posición de dominio, dirigiendo, pla­
nificando sus acciones y resolviendo los porme­
nores de la actividad ilícita con el propósito de
alcanzar el objeto central de la organización;
consecuentemente el fundamento de la referida
agravante estriba en la mayor probabilidad para
que se perpetre el delito; “en efecto no puede deve­
lar igual responsabilidad penal; aquel que sólo se
dedica a ejecutar las ordenes que se imparten desde
la cúpula de la organización delictiva de quien las
imparte”, características que deben observarse
en la calificación de cabecilla del agente, las ac­
ciones desplegadas por el citado [...], quien reali­
zó las labores de ejecución en la fase del traslado
de la droga, mediante su supervisión, y para tal
efecto mantuvo comunicación con sus demás
coacusados [,..]así como haber contratado servi­
cios de guardianía para las dos camionetas VAN
que posteriormente fueron intervenidos con
droga; calificación (cabecilla) penúltimo párrafo
del Art. 297, que no se condice con la naturaleza
real de los actos que realizó, conforme además lo
analizó el Colegiado Superior; sin embargo, al
momento de la determinación judicial de la
pena, el referido Colegiado señaló como marco
penal abstracto al imponer la pena de veinticinco
años de pena privativa de libertad, límite sobre el
cual redujo la pena a veinte años de privativa de
libertad... R.N. N° 1480-2015-LIMA (SPP).
< b it.ly /2 N j3 7 E 6 >
13) A d ecu a ción d el tip o p en a l: La
resolu ción q u e alcanzó la cali­
dad d e cosa juzgada no p u e d e ser
a ltera da o m odificada. Tercero.
Que respecto a las alegaciones ex­
puestas por el recurrente, debe precisarse que,
en virtud a la garantía de la cosa juzgada, reco­
nocida en el inciso once, del artículo ciento
treinta y nueve, de la Constitución Política del
808
Código Penal
Estado, una sentencia firme no puede ser alte­
rada o modificada; sin embrago, la propia Nor­
ma Fundamental, en el inciso once, del artículo
citado, prevé la posibilidad de aplicación de la
ley más favorable al procesado, supuesto que se
encuentra referido a las modificaciones norma­
tivas más favorables ex post fado; de conformi­
dad con el segundo párrafo, del artículo seis, del
Código Penal -según el cual, “si durante la ejecu­
ción de la sanción se dictara una ley más favorable
al condenado, el juez sustituirá la sanción impues­
ta por la que corresponda, conforme a la nueva
ley”-; en ese orden de idea, solo podrá evaluarse
la procedencia -o no- de una solicitud de ade­
cuación del tipo penal cuando esta se encuentra
basada en un supuesto de cambio legal ex post
facto, lo que no sucede en el presente caso, pues
la recurrente ha fundamentado su pedido en
que el hecho no fue cometido por tres o más
personas, en tanto sus coprocesados [...] fueron
absueltos mediante la ya mencionada Ejecuto­
ria Suprema; sin embargo, la circunstancia
agravante por la que fue investigada, juzgada y
sentenciada la procesada [...] es la prevista en
los incisos cinco y seis, del artículo doscientos
noventa y siete, del Código Penal -relacionada la
primera a que el agente emplea a una persona
inimputable y la segunda referida al concurso de
tres a más personas-; en este sentido, no existe
ninguna duda que se utilizó a la menor [...],
quien fue condenada mediante sentencia [...], a
la medida socioeducativa de internación por el
término de cuatro años, fallo que tiene calidad
de consentido -tal como se ha consignado en la
sentencia de vista-, R.N. N° 1301-2015-JU-
NÍN (SPT). < b i t .l y /2 M P z l Z t >
14) P resunción d e inocencia p o r in­
suficiencia p ro b a to ria . 5.10. El
presupuesto para determinar la
punición de los “correos droga”es el
conocimiento que tienen de estar transportan­
do droga o precursores -objeto material del de­
lito- y que su conducta contribuye a difundir el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacien­
tes o sustancias psicotrópicas, conciencia de
ilicitud del transporte de tales bienes delictivos,
lo que en el caso de autos no se observa puesto
que no se ha comprobado que el recurrente
haya desplegado actos de transporte. En ese
Libro segunda: Parte especial
sentido, del análisis de las pruebas aportadas
en el proceso sólo se tiene la mera sospecha de
que el acusado pudo haber sido el autor del de­
lito de favorecimiento o promoción al tráfico
ilícito de drogas; que a partir de esas referen­
cias, débiles en sí mismas, estimar que viajaba
al extranjero luego de haber ingerido cápsulas
que contenían clorhidrato de cocaína, sin ma­
yores datos periféricos adicionales debida­
mente enlazados para la comisión del delito,
aunado a una mala justificación al momento
de señalar que no puede viajar a Europa por el
alto costo de vida de dicho continente y consi­
derar que no resulta creíble que féminas pue­
dan costear sus viajes desde Perú ya que en
todo caso también pueden hacerlo desde Ecua­
dor, son evidentemente insuficientes para
concluir que el acusado transportó drogas in­
geridas en cápsulas como lo señala el represen­
tante del Ministerio Público en su acusación
fiscal. R.N. N° 2929-2015-LIM A (2da SPT).
<b it. ly /2 o H p F jE >
1 5 )T I D : a g ra v a n te p o r p e r t e n e ­
c e r a u n a o r g a n iz a c ió n c r i m i ­
Asimismo, la sub-
n a l. 3 .1 7 .
sunción de la conducta en la
modalidad agravada de tráfico
ilícito de drogas, por ser realizada como
parte de una organización criminal, sí resul­
ta adecuada, toda vez que existen indicios y
elementos probatorios suficientes que de­
terminan que la encausada Pérez Cáceres
integró una organización criminal dedicada
al envío de droga al extranjero (Argentina),
habiendo sido su rol central la captación de
personas a las cuales proveía de la ilegal
sustancia y de los medios económicos y lo-
gísticos necesarios para el transporte de la
droga, lo cual implica el conocimiento de un
número de intervinientes, como mínimo,
superior a dos personas en los hechos (pro­
ductores o abasteceros, captador y necesi­
dad de personas burrier), decididos por la
comisión del hecho y con una determinada
jerarquía. De lo cual se tiene que la pena
privativa de libertad de veinte años que se
impuso a la procesada Pérez Cáceres no re­
sulta excesiva. R.N. N° 2 0 1 1 -2 0 1 7 -C A L -
LAO (SPP). « b i t .l y / 2 E 4 C q f A »
809
Art 297!
16) Las m áx im a s d e la ex p erien cia
no opera n a m anera d e a x io ­
m as o verd a d es a bsolu ta s q u e
in ad m iten pru eb a en con tra ­
rio. 4.4. [...], con relación a los
instrumentos o materiales que se encontraron
en el inmueble, los mismos que se habrían em­
pleado para el acondicionamiento de la droga,
es de señalar que la sola presencia del acusado
[...] en el mismo lugar no importa un conoci­
miento automático de este sobre el particular;
debe recordarse que, en virtud del principio de
proscripción de la responsabilidad objetiva, la
responsabilidad penal por el solo resultado no
es de recibo en el modelo de Estado democrático
actual. Asimismo, si bien como producto del re­
gistro domiciliario correspondiente al inmueble
donde domiciliaba el encausado [...] se hallaron
determinados instrumentos, tales como cinta
de aluminio, adhesivo pegalotodo o chisquete
de silicona usado; lo cierto es que en la misma
acta de registro de domiciliario se consigna que
se encontraron -y se adjuntan a la misma- sus
respectivos vouchers de compra, como es de ver­
se -compras efectuadas en la tienda Sodimac-,
Con lo cual no resulta inverosímil lo sostenido
por el encausado [...] sobre el particular al re­
ferir que se realizó dichas compras con la fina­
lidad de acondicionar cordeles y colgadores en
el inmueble que arrendaba, en vista que el due­
ño no le permitía hacer arreglos en el mismo.
Debe tenerse en cuenta que las máximas de las
experiencias no operan a manera de axiomas o
verdades absolutas que inadmiten pruebas en
contrario. En ciertos casos pueden llegar a acre­
ditarse fehacientemente su inaplicación o, cuan­
do menos, ponerse en seria dudas su aplicación.
Así, en el presente caso, si bien -como sostiene
el representante del Ministerio Público en su
recurso de nulidad- no es usual que en un in­
mueble donde se reside se tenga materiales que
generalmente se emplean para el acondiciona­
miento de droga, tales como papel aluminio; lo
cierto es que con la explicación que el encausado
brinda al respecto y con los respectivos vouchers
de compra que obran en los actuados se deter­
minan que la referida máxima de la experiencia
no puede aplicarse al caso sub examíne. R.N. N°
58-2017-LIMA (SPP). « b it.ly /2 E s g V q n »
Art. 298! Código Penal

A rtíc u lo 298°. - Microcomercialización o microproducción

La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:
1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseí­
da por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína
y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gra­
mos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana
o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilen-
dioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o
sustancias análogas.
2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no exce­
dan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas
en el inciso anterior.
3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con
propiedades ps¡coactivas, acondicionados para ser destinados al consumo hu­
mano por inhalación.
La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años
y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el de­
lito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297° del
Código Penal.n
(*) Artículo modificado po r el Art. 2 ° delD. Leg. N ° 982 (22/07/2007).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 24 h; 8, 9 y 65. CP. 36 ines. i, 2 y 4; 297 ines. 2, 3 ,4 ,5 y 6 ,3 1 6 ,3 1 7 ,4 0 4 ,4 0 5 ,409-A, 417-A. Le y
2 6 6 8 9 . 2. Ley2 63 2 0.2,3 ,4 . L e y 2 7 3 7 8 .1 num. 6. L e y 2 7 3 7 9 .1 num. 3. D. Leg. 824.19 inc. c. Le y 2 8 1 2 2 . 1.

JURISPRUDENCIAS:

1) Posesión de droga para consumo
propio. SEXTO: Que, ahora bien,
según se prende de lo actuado, del
relato táctico de la acusación escrita,
asícomo de su requisitoria oral y de la
conclusión fiscal, el procesado [...] en compañía de
su amigo López Huerta compró marihuana a Cleyla
[...] véasesu declaración en juicio oral y manifesta­
ción policial, la cual estaba contenido en una bolsa
plástica, ver Acta de registro personal, se le incautó
marihuana en papel, habiéndola adquirido con an­
terioridad. En este contexto, el titular de la acción
penal recurrente plantea la hipótesis delictiva que
la segunda compra estaba destinada a aumentar la
cantidad de droga que llevaba y que no era para su
consumo personal; sin embargo, esta afirmación
no se halla debidamente acreditada, pues tal como
manifestó la sentenciada Cleyla [...] en juicio oral,
al aceptarlos cargos imputados, reconoció que ven­
dió droga al acusado Romero Agurto, y armado a la
cantidad de droga vendida, no se deduce que ella
hubiese estado destinada para aumentar la canti­
dad que previamente llevaba y, menos aún, que tu­
viera fines de comercialización, a lo anterior se abo­
na, la declaración de su coprocesado López Huerta,
quien subrayó que consumen marihuana, descri­
biendo la forma como se contactó con los provee­
dores para comprarla y que la droga adquirida pre­
viamente (paco de papel) era de “menor calidad”;
por lo que prefirió adquirir otra. SEPTIMO: Que,
finalmente, acorde a lo expuesto, debemos indicar
que si bien en total se le incautó más de ocho gra­
mos de marihuana, siendo por ello su conducta
subsumible en el artículo doscientos noventa y
ocho, inciso primero del Código Penal, por exclu­
sión literal del artículo doscientos noventa y nueve
del referido Código, empero ha de tenerse en cuen­
ta, como lo señaló el Colegiado Superior y Fiscal
Supremo, que esta iba a ser consumida por dos per­
sonas; asimismo, debemos relievar que debe anali­
zarse el factum en función al contenido prohibitivo
de la norma interpretada sistemáticamente,esto es

810
libro segundo: Parte especié Art. 300-

que la posesión debe estar destinada a la comercia­
lización finalidad típica que no se ha acreditado, lo
contrario significaría sancionar el consumo de es­
tupefacientes que pertenece a la esfera privada de
los particulares. R.N. N° 2458-2010-TACNA
(SPP). <bit.ly/2NTwTMK>
2) La reparación civil en los d e­
litos de peligro. Cuarto. Que,
cabe precisar, que el delito ma­
teria de condena es un delito de
peligro, que puede definirse como
aquellos en los que no se requiere que la con­
ducta del agente haya ocasionado un daño so­
bre un objeto especifico, sino que es suficien­
te con que el objeto jurídicamente protegido
haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión
que se quiere evitar.
Si bien el daño civil causado por un ilícito penal, tam­
bién comprende los daños no patrimoniales, circuns­
crito solo a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales -no patrimoniales- pues se afectan bie­
nes inmateriales del perjudicado, que no tiene reflejo
patrimonial alguno, esto es, de naturaleza económica;
no obstante a ello, tal situación no significa, negar a
priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil,
puesto que en ellos también se produce una altera­
ción al ordenamiento jurídico con entidad suficiente
para ocasionar daños civiles, la cual necesariamente
se debe procurar restablecer, conforme a los dispues­
to en el Acuerdo Plenario número seis-dos mil seis/
CJ-dento diedséis-Pleno Jurisdicdonal de las Salas
Penales Permanente y Transitorias, de fecha trece de
octubre de dos mil seis, que versó sobre la reparadón
dvil y delito de peligro. R.N. N° 2487-2013-DEL
SANTA (SPP). <bit.ly/2NS0heo>

A rtícu lo 299°. - Posesión no punible

No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, «en
cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gra­
mos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana © dos gramos de sus
derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados
o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfeta-
mina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, le ta n fe tam in a o sustancias
análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la pose­
sión de dos o más tipos de drogas.
Tampoco será punible la posesión del cannabis y sus derivados con fines medi­
cinales y terapéuticos, siempre que la cantidad sea la necesaria para el tratamiento
del paciente registrado en el Ministerio de Salud, supervisado por el Instituto Na­
cional de Salud y la DIGEMSD, o de un tercero que se encuentre bajo su cuidad©
o tutela, o para investigación según las leyes sobre la materia y las disposiciones
que establezca el ente rector. (*)
(*) Artículo modificado po r la Ira D C F de la Ley N° 30681 (17/11/201 7).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 24 h; 8,9y 65. CP. 20 irte. 10. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 6.

A rtícu lo 300°. " Suministro indebido de droga

ES médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que
indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento que conten­
ga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 y 4; a excepción del cannabis y sus derivados, con fines
medicinales o terapéuticos, que no es punible, siempre que se suministre a pa-

Sil
A r t 301- Código Penal

cientes que se registren en el registro a cargo del Ministerio de Salud, constituido

para tal fin. (*)
(*) Artículo modificado po r la Ira D C F de la Ley N ° 30681 (17/11/2017).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 h; 8, 9 y 65. CP. 36 ¡ncs. 1,2 y 4. Ley 2 6 6 8 9 . 2. D. Lea. 824. 19 inc. c. Ley 2 6 3 2 0 .2 ,3 ,4 . Ley
2 7 3 7 8 .1 num. 6.

Artículo 3011\ mCoacción al consumo de droga

El que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace consumir a otro
una droga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni ma­
yor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el delito se comete en agravio de menores de edad, personas con discapaci­
dad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor, la pena será no menor de ocho
ni mayor de doce años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si se produce afectación grave a la salud física o mental de la víctima, la pena
será no menor de doce ni mayor de quince años.f)
(*)Artículo modificado po r el Art. 2 ° del D. Leg. N ° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 h; 8 ,9 y 65. CP. 23 y 24. CEP. 4 7,48 ,5 3. Ley 2 6 6 8 9 . 2. D. Leg. 824.19 inc. c. Ley 2 6 3 2 0 .2 ,3 ,4 .
Ley 2 7 3 7 8 .1 num. 6.

Artículo 302°. - Inducción o instigación al consumo de droga

El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de
drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor
de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona manifies­
tamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 24 h; 8 ,9 y 65. CP. 23 y 24. CEP. 47,48,53. Ley 266 8 9 . 2. D. Leg. 824.19 inc. c. L ey2 63 2 0.2,3 ,4 .

Artículo 303°. - Pena de expulsión

El extranjero que haya cumplido la pena privativa de libertad impuesta o se
le haya concedido un beneficio penitenciario será expulsado del país, quedando
prohibido su reingreso/*
(*) Artículo modificado po r la 2da D C M de la Ley N ° 30219 (08/07/2014).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. II. CP. 30. CEP. 18.

Capítulo IV
DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO 1*1

(*) Capítulo incorporado p o r el A rt Único de la Ley N ° 27202 (15/11/1999).

812
Libro segundo: Parte espem! Art. 303Q-B

A rtíc u lo 303°-A Tráfico ilícito de migrantes

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país
de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años/*
(*) Artículo modificado por el Art. 2° de la Ley N ° 28950 (16/01/2007).
CONCORDANCIAS:
CP. 303-B. Protocolo Facultativo sobre N i ñ o s .Passim. Protocolo Adicional sobre Trata. Passim. Protocolo
sobre Migrantes. Passim.

Artículo 303°-B »- Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes

La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de
libertad e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código
Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.
2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización so­
cial, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades
para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas.
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es in­
capaz.
5. El hecho e s cometido por dos o más personas.
6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la vícti­
ma a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro la vida
o la seguridad de los migrantes afectados.
2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad física o
psíquica.
3. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente,
de alguna discapacidad física o mental.
4. El agente es parte de una organización criminal/*
(*) Artículo modificado po r el Art. 2° de la Ley N ° 28950 (16/01/2007).
CONCORDANCIAS:
CP. 303-A. P ro toco lo Fa c u lta tiv o so b re N iños .Passim . P ro to c o lo A d ic io n a l s o b re Trata. Passim . P ro to c o lo
s o b re M ig ra n te s . Passim .

TÍTULO XIII
DELITOS AMBIENTALES1’1
(*) Título modificado po r el Art. 3° de la Ley N° 29263 (02/10/2008).

813
Art. 3042 Código Penal

Capítulo I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN

A rtícu lo 304°. - Contaminación del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provo­
que o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de
ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el
suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o
pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes,
la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos
días-multa.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres
años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.^)
(*}Artículo modificado por el Art. 2° del D. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
2 irte. 22; 66 a 69. CP. 1 2 ,2 9 ,3 1 ,3 2 ,3 4 ,9 2 , 93, 1 05 ,205,206,207,273,275,277; CPP (2 004). 143,313.
C o n st.
LGAmbiente. 11 inc.c, 92,99.3, 111.1,113 irte, d, 149. L ey26620.2 inc. d. L ey26821.Passim. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Delito de contaminación am ­ 4.6. En principio nos encontramos ante un

biental es de naturaleza omi­
siva y de carácter permanente.
4.5. En el presente caso, debemos
establecer si el tipo penal reseña­
do, según la forma de la conducta del agente se
trata de un delito comisivo (esto es, vinculado a
la existencia de un contenido material prescrip-
tivo de no intromisión en la esfera jurídica ajena,
en: SCHÜNEMANN, Berd, Fundamento y lími­
tes de los delitos de omisión impropia. Con una
aportación a la metodología del Derecho penal,
Ed. Marcial Pons, Madrid, dos mil nuevo, página
treinta y nuevo) u omisivo, para luego analizar la
fase de consumación del delito, esto es si se trata
de un delito de carácter permanente (en el cual se
entiende que la consumación se produce cuando
ya se realizaron todos los elementos del tipo, en:
VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte gene­
ral, Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, página
trescientos cinco) o de consumación inmediata
con efectos permanentes (es decir, si los hechos
se consumaron en un solo acto, independiente­
mente de la permanencia en el tiempo que pue­
dan mostrar sus efectos); para ello, previamente
debemos precisar algunos conceptos relativos al
tipo penal imputado.
tipo penal en blanco, en tanto que el legislador
condiciona la tipicidad penal de la conducta a
una desobediencia administrativa (la Ley nú­
mero veintiocho mil doscientos setenta y uno,
del dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la
que regula los pasivos ambientales de la acti­
vidad minera), como indicador de una fuente
generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe
ser potencial, idóneo y con aptitud suficiente
para poder colocar en un real estado de riesgo
a los componentes ambientales, sin necesidad
de advertirse un peligro concreto para la vida
y la salud de las personas; es decir, que la pro­
tección jurídica penal es el medio ambiente, los
elementos biológicos que constituyen el involu­
cro natural dentro del cual se desarrolla la vida
del hombre, que parte de la consideración del
derecho humano de tercera generación, reco­
nocido en el inciso veintidós, del artículo dos
de la Constitución Política del Estado Peruano,
que establece el derecho a “gozar de un ambien­
te equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida”, consagrando como un valor que digno de
protección y tutela por parte del sistema puniti­
vo a través del derecho (Véase: ESER, Alvin, La
Tutela Penales del ambiente in Germania, en L’

814
Librosegundo: P&de QspsdfiS
Indice Penale, Lima, mil novecientos ochenta y
nueva, página doscientos treinta y siete).
4.7. Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian
tres verbos rectores: “infringir”, “contaminar
y “verter”, siendo éstos dos últimos aparente­
mente de carácter comisivo, “contaminar” en la
modalidad de “verter” que significa derramar
o vaciar líquidos, los cuales pueden ser de for­
ma inmediata o directa que se realiza sobre un
curso de agua, cauce público o canal de riego, o
indirectamente realizándose a través de canales
de desagüe y pluviales Véase: REÁTEGUI SÁN­
CHEZ, James, Estudios de Derecho penal. Parte
especial, Jurista Editores, Lima, dos mil nueve,
página ciento setenta y siete); sin embargo, rea­
lizando una interpretación teleológica y de la
ratio legis de la norma, dichos verbos rectores
se producen con la infracción de las normas que
regulan la protección ambiental, causando o po­
diendo causar un perjuicio o alteración a la flo­
ra, fauna, recursos hidrobiológicos es decir que
la responsabilidad penal en materia ambiental
nacerá fundamentalmente de un incumpli­
miento del deber de actuación y el peligro nace
de la omisión de los dispositivos o normas am­
bientales, en esta línea se ha pronunciado, con
toda razón, el profesor Roxin: “En primer lugar
no es admisible desde un punto de vista políti­
co social que el arma más grave del Estado, el
ius puniendi, se use sin objeciones frente a cada
bronca, cada riña a cuchilladas o cada pequeño
robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha
de peligros contra la vida e integridad u otros
bienes jurídicos fundamentales de millones de
hombres, como por ejemplo, los que se derivan
de los fallos en los productos, de los daños al
medio ambiente, del uso de la energía nuclear,
de las instalaciones industriales, de la tecnolo­
gía de la genética o de la moderna información
tecnológica (...)” (Claus ROXIN, Conclusiones
finales, citado por ARROYO ZAPATERO, Luis
/ NEUMANN, Ulfrid / NIETO MARIN, Adán
(coordinadores), “Crítica y justificación del de­
recho penal en el cambio de siglo”, Ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca,
dos mil tres, página trescientos veintinueve).
4.8. Siendo así, estamos frente a un delito de
naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la im­
putación fáctica que pesa contra el procesado,
gis
Á rt. 304-
toda vez que se le atribuye que en su condición
de representante legal de una persona jurídica
dedicada a actividades extractivas, omitió reali­
zar una actuación debida para controlar el peli­
gro de dicha actividad de riesgo desarrollada en
el ámbito de su dominio (por la gran diversidad
de sustancias químicas que se utilizan, que pue­
den producir resultados potencialmente lesivos
al bien jurídico protegido), infringiendo así una
ley dispositiva (dispositivos medioambientales)
y una prohibitiva (no contaminar), a pesar que
suscribió un contrato, donde a su firma asumió
voluntariamente el compromiso de implemen-
tar el Plan de pasivos ambientales, de acuerdo
con la legislación medioambiental; por tanto, el
agente tenía el deber de vigilar una fuente de
peligro determinada, constituida por los impac­
tos negativos como son los vertidos a través de
los efluentes acuíferos al río Sayapullo -confor­
me lo señala la Disposición fiscal número siete,
de fojas uno, en el que precisa que el Informe
número cero cero cinco punto diez oblicua
DESA oblicua DEPA oblicua JFDC, concluye
que las muestras tomadas en la inspección del
Cerro Sayapullo superan el estándar de calidad
ambiental de agua, establecido por el Decreto
Supremo número cero dos guión dos mil ocho
guión MINAM punto RJ punto cero doscientos
dos guión dos mil diez guión ANA y del Informe
Pericial de Ingeniería Forense número ITQ cero
setenta y tres guión diez, emitido por el Labora­
torio Regional de Criminalística III DIRTEPOL
de la Policía Nacional del Perú-, En ese sentido,
la omisión está referida a la falta de implemen-
tación de las medidas para la correcta elimina­
ción de los residuos, a pesar que conocía de la
propia situación generadora del deber, como de
la posibilidad de realización de la acción debida.
4.9. Ahora bien, corresponde analizar la fase
de consumación del delito, esto es si se trata
de un delito de carácter permanente o de co­
misión instantánea con efectos permanentes;
al respecto, debemos precisar que el primero se
refiere a que la acción delictiva se pueda prolon­
gar en el tiempo, pues el estado de antijuridici­
dad no cesa y se mantiene durante un período
cuya duración está puesta bajo la esfera de do­
minio del agente, se diferencia con los delitos
denominados de comisión instantánea con
efectos permanentes, en que en estos el tipo se
Art. 3049
consuma en un instante, pero sus consecuen­
cias permanecen en el tiempo, en cambio en
los permanentes la mantención del resultado
sigue importando consumación (Véase: GA­
RRIDO MONTT, Mario, Etapas de ejecución
del delito. Autoría y participación, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, mil nove­
cientos ochenta y cuatro, página ciento setenta
y cuatro). En el presente caso, nos encontramos
ante un delito omisivo de carácter permanente,
toda vez que para la consumación requiere, de
la realización de todos los elementos constitu­
tivos de la figura legal, generando una mínima
extensión temporal de la acción, ya que su es­
tado antijurídico dentro de la circunscripción
del tipo se prolonga temporalmente merced a
la voluntad del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ,
E. La terminación del delito, ADPCR Fascículo
1,1995, página ciento uno), pues se le atribuye
al representante legal de la empresa Corpora­
ción Minera San Manuel Sociedad Anónima, el
omitir la implementación del Plan de pasivos
ambientales y la renuencia a dar cumplimiento
a los dispositivos medioambientales, conducta
atribuible dada la probabilidad de que el daño
resulte irreparable, no siendo necesario deman­
dar daño efectivo sino uno potencial.
4.10. En tal sentido, habiéndose establecido
que es un delito permanente, corresponde la
aplicación del inciso cuatro, del artículo ochen­
ta y dos del Código Penal, el cual establece
que el momento a partir del cual empieza a
computarse el plazo para la prescripción de la
acción penal, es “a partir del día en que cesó la
permanencia”, y como quiera que el procesa­
do en su condición de representante legal de
la empresa minera recién con fecha siete de
enero de dos mil once, obtuvo la aprobación
del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de
acuerdo al artículo treinta de la Ley número
veintiocho mil seiscientos once - Ley General
del Ambiente -dichos planes de tratamiento de
pasivos ambientales están dirigidos a remediar
los impactos ambientales originados por uno
o varios proyectos de inversión o actividades,
pasados o presentes-, por lo que la acción de­
lictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo
de manera permanente, cesando recién el siete
de enero de dos mil once; momento a partir del
cual debe computarse el plazo. prescriptorio;
816
Código Penal
debiendo tenerse presente lo preceptuado por
el artículo ochenta del Código Penal de mil no­
vecientos noventa y uno, que señala: “La acción
penal prescribe en un tiempo igual al máximo
de la pena fijada por la ley para el delito, si es
pena privativa de libertad”, por lo tanto el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal es
de tres años; sin embargo, al haberse formaliza­
do la investigación -conforme se verifica de la
Disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se sus­
pende el curso de la prescripción de la acción
penal, el cual no puede prolongarse más allá de
un tiempo acumulado equivalente al plazo ordi­
nario más una mitad de dicho plazo -tal como
lo establece el Muerdo Plenario número tres
guión dos mil doce oblicua CJ guión ciento die­
ciséis-; por lo que, en todo caso vence indefec­
tiblemente a los cuatro años y seis meses, esto
es el día siete de julio del año dos mil quince;
en consecuencia, debe revocarse la resolución
impugnada, debiendo declararse infundada la
excepción de prescripción de la acción penal.
4.11. Que, el representante del Ministerio Públi­
co cuestionó la resolución impugnada, al soste­
ner que se atenta contra la autonomía del Minis­
terio Público, pues se está discrepando con la
calificación jurídica realizada por éste; al respec­
to debemos indicar que no se está afectando el
principio acusatorio o de contradicción, pues no
se está variando la imputación fáctica realizada
por el órgano fiscal; sin perjuicio de lo expuesto,
se debe tener en cuenta que el Juzgador de
acuerdo a sus facultades reconocidas en la Cons­
titución Política del Estado, su Ley Orgánica y
dispositivos procesales, puede realizar una co­
rrecta adecuación de la conducta al tipo penal,
pues debe velar por el respeto del principio de
legalidad en atención a que es un Juez de Garan­
tía, por lo que ante el hecho concreto debe apli­
car la norma que corresponda aún en contra de la
errónea acusación -si ese fuera el caso-, así la
calificación jurídica realizada por el Ministerio
Público en la acusación, puede ser modificada
por el Juzgador en las resoluciones el auto de
apertura de instrucción, en el auto de enjuicia­
miento o en una sentencia condenatoria, en vir­
tud ala tesis de la desvinculación, siempre que se
respeten ciertos requisitos, conforme lo ha esta­
blecido el Acuerdo Plenario número cuatro guión
dos mil siete oblicua CJ guión ciento dieciséis,
L ik o segunda: Pmie espada!
como es i) la homogeneidad del bien jurídico pro­
tegido, ii) no se plantee a efectos de introducir
una circunstancia atenuante o variar el grado del
delito o el título de participación, y iii) cuando se
está ante un manifiesto error en la tipificación
fácilmente constatable para la defensa. Así mis­
mo, no se estaría quebrantando el rol del Minis­
terio Público ni su autonomía, siendo que la for-
malización de denuncia realizada por este
organismo constitucional autónomo, posee una
estructura fáctica y jurídica, correspondiendo fi­
nalmente al Juzgador la adecuación de la con­
ducta penal a la imputación fáctica, en atención
además al principio iura novit curia, por el cual el
Juez debe aplicar el derecho que corresponde al
proceso, por lo tanto no se ha afectado en modo
alguno el principio de correlación o congruencia
procesal, principio acusatorio, el derecho de de­
fensa y al principio de contradicción; por tanto
no se está desconociendo la naturaleza de la im­
putación en el presente caso. [PRECEDENTE
VIN CU LA N TE ]. C A S. N° 383-2012-LA
LIBERTAD (SPP). < h it.ly /2 J B u 4 0 a >
2) P rincipio p reca u to rio y p rin ci­
p io in d ubio p ro reo . Vigésimo
Quinto: Definidos y esclarecidos
los conceptos de Principio Pre­
cautorio y Principio in dubio pro reo podemos
afirmar que entre ellos no existe mayor conflic­
to o ambigüedad; en tanto el primero rige en
el ámbito del derecho ambiental, y el segundo
en el ámbito del derecho penal. Ambos con re­
gímenes jurídicos totalmente distintos.
Vigésimo Sexto: Dilucidado el tema de desa­
rrollo de doctrina jurisprudencial, resulta ahora
necesario referirnos a los elementos objetivos
del tipo penal regulado en el artículo 310 del
Código Penal, resaltando sus peculiaridades.
Presenta los siguientes elementos, tanto obje­
tivos como subjetivos:
En primer lugar, no requiere una cualidad es­
pecial en el sujeto activo, por lo que cualquier
persona puede cometerlo.
En segundo lugar, la acción típica se compone
de tres elementos objetivos. A. La existencia de
bosques u formaciones boscosas sean naturales
o plantaciones. Es decir este tipo penal se cir­
cunscribe a proteger la afectación únicamente
de dicho territorio, así en los artículos 27 y 28
817
Art. 3045
de la reciente Nueva Ley Forestal y de Fauna Sil­
vestre, se definen las clases de bosques. B.- La
afectación o el daño a dichas áreas naturales se
debe dar mediante la destrucción, quema o tala
del territorio total o parcial. Es decir para la con­
figuración del presente ilícito debe verificarse
una afectación (daño no tolerable que será defi­
nido bajo los principios del derecho ambiental)
generado por acciones de quema o tala. C- Por
último, debe comprobarse que las citadas ac­
ciones (destrucción, quema o tala) fueron rea­
lizadas sin el permiso, licencia, autorización o
concesión otorgada por autoridad competente.
Esto implica la necesidad de la existencia de una
autoridad competente para emitir estos permi­
sos; por tanto, es necesario que el ordenamiento
jurídico haya otorgado competencia a un funcio­
nario público o institución para emitirlos para
determinadas actividades lícitas, caso contrario
la conducta será atípica. Los permisos, autoriza­
ciones u otros que se otorguen por la autoridad
competente al referirse a acciones que afectan al
medio ambiente deben ser detallados, claras, sin
ambigüedades y encontrarse previamente regu­
ladas en la normativa pertinente.
Finalmente, se advierte que se trata de un de­
lito doloso, quedando descartada toda posibili­
dad de interpretar la existencia de una moda­
lidad culposa. La configuración de uno de sus
elementos objetivos, como lo es la ausencia
de autorización u otro documento facultativo,
forma parte del conocimiento público que toda
persona diligente debe conocer y respetar.
Vigésimo Sétimo: El tipo penal antes mencio­
nado establece una limitación del lugar donde
se puede dar la afectación al medio ambiente,
como son los bosques u otras formaciones bos­
cosas que sean naturales o plantaciones.
El tipo penal no precisa el origen de la compe­
tencia de la autoridad que ha de emitir las au­
torizaciones o permisos. Por lo tanto, a efectos
de su configuración, interesa la competencia de
la autoridad, más no su fuente. De ahí que ésta
puede provenir de las distintas disposiciones
normativas en sus diferentes grados; es decir, de
rango constitucional, Ley, Decretos Supremos,
entre otros. Lo importante es que se trate de
una disposición que, válidamente, dote de com­
petencia a la autoridad para emitir una autori-
Art. m Q Código Penal
zadón, permiso, u otro documento facultativo.
El tipo penal señala un número cerrado -nu­
meras clausus- de actos administrativos, tí­
picos para la configuradón del delito, que son
cuatro: Permiso, Autorización, Licencia, o Con­
cesión. Pudiendo, según sea el caso, configurar­
se el delito con la sola ausencia de cualquiera
de dichos documentos, pese a contar con otros.
Ejemplo: Se puede tener la concesión de un te­
rritorio -título que adjudica áreas del Estado a
favor de un tercero-, pero no con la autoriza­
ción de cambio de uso de tierra, título que fa­
cultaría al tercero a modificar el territorio adju­
dicado para otro fin.
Vigésimo Octavo: Teniendo conocimiento de
los permisos que se necesitan para el desarro­
llo de ciertas actividades en el medio ambiente
con el fin de evitar la contaminación o destruc­
ción ambiental, resulta necesario precisar que
la autorización de desbosque, y la autorización
de cambio de uso de tierra, en la legislación
pasada (Ley N° 27308) y en la vigente (Ley N°
29763) tienen diferente regulación, eviden­
ciando que son actos administrativos diferen­
tes e independientes:
Así, la Autorización de desbosque a titulares de
operaciones y actividades distintas a la forestal,
se regulaban por el artículo 17 de la Ley N°
27308, por el artículo 76 del D.S. N° 014-2001-
AG; por la Ley N° 27446 y el artículo 3 del D.S.
N° 002-2003-AG, actualmente es por el artículo
36 de la ley N° 29763; y el caso de la Autoriza­
ción de cambio de uso de tierras con cobertura
boscosa y que tengan aptitud agropecuaria, en
selva y ceja de selva se encontraba previsto por
el D.S. N° 014-2001-AG, artículo 287 y el D.S.
N° 010-2009-AG; y actualmente en el artículo
38 de la ley N° 29763. En dicho sentido, si bien
se cuenta con un título de adjudicación, uno de
cambio de uso de tierra, debe poseerse asimis­
mo un título que faculte el desbosque. [PRECE­
D E N T E V IN C U L A N T E ]. CAS. N° 389-20 14-
SAN MARTÍN (SPP). < h it.ly /2 w L g 7 c 8 >
3) P r esu p u e sto p rocesa l ex ig id o
en los d elito s a m b ie n ta le s. No­
veno. El artículo 304, del Código
Penal -delito de contaminación
del medio ambiente, imputado al
acusado-, establece que la infracción de leyes,
818
reglamentos o límites máximos permisibles,
que provoque o realice descargas, emisiones de
gases tóxicos o de ruido, filtraciones, vertimien­
tos o radiaciones contaminantes en la atmosfe­
ra, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres,
marítimas o subterráneas, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño grave al am­
biente o sus componentes, la calidad ambien­
tal o la salud ambiental se determinará según
la calificación reglamentaria de la autoridad
ambiental. Estamos pues ante una ley penal en
blanco que exige la remisión a la legislación ex­
trapenal, a fin de verificar si existe una acción
típica materializada en infracción de las leyes o
reglamentos protectores.
Décimo. De la misma forma, el artículo 149, in­
ciso 1, de la Ley N.° 28611- Ley General del Am­
biente, señala que en las investigaciones penales
por los delitos tipificados en el Título Décimo
Tercero, del Libro Segundo, del Código Penal,
será de exigencia obligatoria la evacuación de un
informe fundamentado, por escrito, por la auto­
ridad ambiental, antes del pronunciamiento del
fiscal provincial o fiscal de la investigación prepa­
ratoria, en la etapa intermedia del proceso penal.
El informe será evacuado dentro de un plazo no
mayor de treinta (30) días, contados desde la re­
cepción del pedido del fiscal de la investigación
preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.
Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal
o juez al momento de expedir la resolución o dis­
posición correspondiente.
Décimo primero. De ello, se infiere que la
norma ín comento plasma una decisión po­
lítico criminal que adopta el legislador, a fin
de que se postule válidamente una pretensión
penal. Por lo que cabe enfatizar que si bien no
estamos, en stríctu sensu, ante un requisito que
impida el ejercicio de la acción penal, se trata
de un presupuesto procesal de obligatoria ob­
servancia, en los procesos penales que versen
sobre delitos ambientales. Es evidente que el
pronunciamiento de la autoridad ambiental
no posee un carácter vinculante; no obstante,
es una condición legal que debe apreciar el fis­
cal para decidir si formula acusación o solicita
el sobreseimiento de la causa. CAS. N° 175-
2016-ICA (SPT). < b i t .l y /2 M 2 d t 6 r >
Libmssgumh: Paúe especial Art. 307g

A rtíc u lo 305°. " Formas agravadas

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete
años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad
de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contami­
nantes referidos en el artículo 304°, a la autoridad competente o a la institución
autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la
autoridad administrativa competente.
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o n ~ ■’-
te, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con
seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con se­
tecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 2 2 ; 66 a 69. CP. 23, 29, 32, 68, 69, 105, 106, 121, 125, 127, 2 8 0 y 3 04 ; CPP. 135, 136, 239, 240;
LG A m b ie n te . 11 inc.c, 9 2 ,9 9 .3 , 111.1, 113 inc. d, 149. Ley 2 6 6 2 0 .2 inc. d. Le y 2 6 6 8 9 . 2 . Le y 26821 .Passim .

A rtícu lo 3 06 c 1“ Incumplimiento de las normas relativas al manejo de resi­

duos sólidos
El que, sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece
un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la
calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor ote
dos años.
Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones estable­
cidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al con­
sumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con
doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 9 ,4 0 ,4 4 ,6 6 , 166. CP. 2 7 ,2 9 ,3 6 ines. 1 ,2 y 4, 9 2 ,9 3 , 105; CPP. 143; L G A m b ie n te . 4 2 ,4 3 , 130, 149. Ley
2 6 6 8 9 .2 . Ley 2 6 8 2 1 .1 7yss.

A rtíc u lo 307°. - Tráfico ilegal de residuos peligrosos

El que ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade
o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos
para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transfor­
mación, utilización o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos
días-multa.

819
Art. 307--A Código Penal

CONCORDANCIAS:
C o n st. 35,39 ,4 4,66 a 69, 766. CP. 12,27,29,36 ¡n a . 1 ,2 y 4 ,105,245,287,292,293,425; CPP. 743; LG A m b ien -
t e . 727, 7 22, 7 49. LG -S a lu d . 103 y 107. L e y 2 6 6 8 9 .2. Ley 26821. Passim. L e y 2 6 8 4 8 . Vil, VIII inc. 6; 1,24,47.

Artículo 307°-A. - Delito de minería ilegal

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto si­
milar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autoriza­
ción de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio,
alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.
La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extrac­
ción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no me­
tálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad am­
biental o la salud ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres
o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.f)
(*)Artículo modificado po r el Art. 2 o del D. Leg. N ° 1351 (07/01/2017).

Artículo 307°-B. - Formas agravadas

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos
a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.
2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesi­
nas o indígenas.
3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.
4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida,
la salud o el patrimonio de las personas.
5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.
6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.
7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra perso­
na inimputable.^
(*) Artículo incorporado po r el Art. 1ro del D. Leg. N° 1102 (29/02/2012), que entró en vigencia a los quince días
de su publicación.

Artículo 307°-C Delito de financlamiento de la minería ilegal

El que financia la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A o sus
formas agravadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cua­
tro años ni mayor de doce años y con cien a seiscientos días-multa.n
(*) Artículo incorporado p o r el Art. 1ro delD . Leg. N ° 1102 (29/02/2012), que entró en vigencia a los quince días
de su publicación.

820
Libro segundo: Parte especial Art. 3089

Artículo 307°-D Delito de obstaculización de la fiscalización adminis­

trativa
El que obstaculiza o impide la actividad de evaluación, control y fiscalización
de la autoridad administrativa relacionada con la minería ilegal, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años/'
(*) Artículo incorporado po r el Art. 1ro delD . Leg. N° 1102 (29/02/2012), que entró en vigencia a los quince días
de su publicación.

Artículo 307°-E. - Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias des­

tinados a minería ilegal
El que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribuye, co­
mercializa, transporta, importa, posee o almacena insumos químicos, con el pro­
pósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de minería ilegal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis
años y con cien a seiscientos días-multa.
El que adquiere, vende, arrienda, transfiere o cede en uso bajo cualquier títu­
lo, distribuye, comercializa, transporta, importa, posee o almacena maquinarías, a
sabiendas de que serán destinadas a la comisión de los delitos de minería ilegal,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de
seis años y con cien a seiscientos días-multa.n
(*) Artículo modificado po r la Única DCM delD. Leg. N °1 1 0 7 (20/04/2012).

Artículo 307°-F. - Inhabilitación

El agente de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y
307-E, será además sancionado, de conformidad con el artículo 36, inciso 4, con la
pena de inhabilitación para obtener, a nombre propio o a través de terceros, conce­
siones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de minerales metálicos
o no metálicos, así como para su comercialización, por un periodo igual al de la
pena principal.n
(*) Artículo incorporado po r el Art. 1ro del D. Leg. N° 1102 (29/02/2012), que entró en vigencia a los quince días
de su publicación.

CAPÍTULO il
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 308°. - Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre

El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta
productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna
silvestre, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce
o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).

821
A r t . 308--A Código Penal

Artículo 308°-A Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna

silvestre
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor
de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el que adquiere,
vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especíme­
nes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre bajo cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Sin un permiso, licencia o certificado válido.
2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas.**’
(*) Artículo modificado po r el A rt Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).

Artículo 308°-B Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas

El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y
zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies o las procesa sin contar
con el respectivo permiso o licencia o exceda el límite de captura por embarcación,
asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo
hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, o embarcaciones construidas sin
autorización o sin licencia, medios químicos u otros métodos prohibidos o decla­
rados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años
ni mayor de cinco años.f)
(*) Artículo modificado p o r la prim era D C M del D. Leg. N ° 1393 (06/09/2018).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 66 a 69,166. CP. 2 7 ,2 9 ,9 2 ,9 3 ,1 0 5 ,2 7 3 ,2 7 9 ; CPP (2004). 340. LG A m b ie n te . 11 inc.c, 92,99.3,111.1,
113 irte, d, 149. L e y 2 6 4 9 &.Passim. L e y 2 6 5 8 5 . 3. L e y 2&834.Passim. L e y 2 6 8 3 9 .Passim. L e y 2 7 3 0 8 . 37.

Artículo 308°-C Depredación de flora y fauna silvestre

El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de
especies de flora y/o fauna silvestre, sin contar con la concesión, permiso, licencia
o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la
autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa.n
(*) Artículo modificado po r el Art. Único delD . Leg. N ° 123 7 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 66 al 69; CP. 2 3 ,2 7 ,2 9 ,9 2 ,9 3 ,1 0 5 ; CPP: 143;

Artículo 308°-D . m Tráfico ilegal de recursos genéticos

El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de
forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de
cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que
sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el
primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.**’
(*) Artículo modificado po r el A rt Único del D. Leg. N ° 1 2 3 7 (26/09/2015).

822
Libm Zfggimd®'. Prwie esp^énl A l t 310-

A rtícu lo 309°„ m Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 308, 308-A, 308-B y 308-C, la pena pri­
vativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el
delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito
penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas
vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda.
2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito
penal, provienen de las tierras o territorios en posesión o propiedad de comu­
nidades nativas o campesinas; o, de las Reservas Territoriales o Reservas Indí­
genas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contado inicial,
según corresponda.
3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza,
aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o
permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y
fauna ilegalmente obtenidos.
4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.
5. Cuando se trate de especies de fiera y fauna silvestre o recursos genéticos
protegidos por la legislación nacional.0
(*) Artículo modificado por elArt Único delD. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).

A rtícu lo 31Ú€ Delitos contra los bosques o formaciones boscosas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión ©tor-
gada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte,
bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones.* >
(*) Artículo modificado por elArt. Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 66 a 69, 166. CP. 12, 2 3 ,2 7 ,2 9 , 92, 93, 105,269,275 inc. 1. CPP. 143; L G A m b ie n te . 92, 99, 149. Le y
2 6 6 8 9 .2 . Ley 26834. Passim. Ley 26839. 1,3, 1 3 y ss.,2 3 y ss.

JURISPRUDENCIAS:

1) Precisión de los elementos ob­ VIGÉSIMO SEXTO: Dilucidado el tema de

jetivos del tipo penal. Principio desarrollo de doctrina jurisprudencial, resul­
«in dubio p ro re o » p reva lece ta ahora necesario referirnos a los elementos
s o b r e p rin cipio p reca u to rio en objetivos del tipo penal regulado en el artículo
Quinto: Defi­
d elito s a m b ien ta les. Vigésimo 310 del Código Penal, resaltando sus peculiari­
nidos y esclarecidos los conceptos de Principio dades. Presenta los siguientes elementos, tanto
Precautorio y Principio in dubio pro reo pode­ objetivos como subjetivos:
mos afirmar que entre ellos no existe mayor En primer lugar, no requiere una cualidad es­
conflicto o ambigüedad; en tanto el primero pecial en el sujeto activo, por lo que cualquier
rige en el ámbito del derecho ambiental, y el se­ persona puede cometerlo.
gundo en el ámbito del derecho penal. Ambos En segundo lugar, la acción típica se compone
con regímenes jurídicos totalmente distintos. de tres elementos objetivos. A. La existencia de

823
Art. 310--A
bosques u formaciones boscosas sean naturales o
plantaciones. Es decir este tipo penal se circuns­
cribe a proteger la afectación únicamente de dicho
territorio, así en los artículos 27 y 28 de la recien­
te Nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, se de­
finen las clases de bosques. B.- La afectación o el
daño a dichas áreas naturales se debe dar median­
te la destrucción, quema o tala del territorio total
o parcial. Es decir para la configuración del pre­
sente ilícito debe verificarse una afectación (daño
no tolerable que será definido bajo los principios
del derecho ambiental) generado por acciones de
quema o tala. C.- Por último, debe comprobarse
que las citadas acciones (destrucción, quema o
tala) fueron realizadas sin el permiso, licencia,
autorización o concesión otorgada por autoridad
competente. Esto implica la necesidad de la exis­
tencia de una autoridad competente para emitir
estos permisos; por tanto, es necesario que el or­
denamiento jurídico haya otorgado competencia
a un funcionario público o institución para emi­
tirlos para determinadas actividades lícitas, caso
contrario la conducta será atípica. Los permisos,
autorizaciones u otros que se otorguen por la
autoridad competente al referirse a acciones que
afectan al medio ambiente deben ser detallados,
claras, sin ambigüedades y encontrarse previa­
mente reguladas en la normativa pertinente.
Finalmente, se advierte que se trata de un de­
lito doloso, quedando descartada toda posibili­
dad de interpretar la existencia de una moda­
lidad culposa. La configuración de uno de sus
elementos objetivos, como lo es la ausencia
de autorización u otro documento facultativo,
forma parte del conocimiento público que toda
persona diligente debe conocer y respetar.
VIGÉSIMO SÉTIMO: El tipo penal antes men­
cionado establece una limitación del lugar don­
de se puede dar la afectación al medio ambien­
te, como son los bosques u otras formaciones
boscosas que y sean naturales o plantaciones.
El tipo penal no precisa el origen de la compe­
tencia de la autoridad que ha de emitir las au­
torizaciones o permisos. Por lo tanto, a efectos
de su configuración; interesa la competencia de
la autoridad, más no su fuente. De ahí que ésta
puede provenir de las distintas disposiciones
Artículo 310°-A Tráfico ilegal de productos forestales maderables
El que adquiere, acopia, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, co­
mercializa, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta productos o espe-
824
Código Penal
normativas en sus diferentes grados; es decir, de
rango constitucional, Ley, Decretos Supremos,
entre otros. Lo importante es que se trate de una
disposición que, válidamente, dote de compe­
tencia a la autoridad para emitir una autoriza­
ción, permiso, u otro documento facultativo.
El tipo penal señala un número cerrado -nu­
meras clausus- de actos administrativos, típicos
para la configuración del delito, que son cuatro:
Permiso, Autorización, Licencia, o Concesión.
Pudiendo, según sea el caso, configurarse el de­
lito con la sola ausencia de cualquiera de dichos
documentos, pese a contar con otros. Ejemplo:
Se puede tener la concesión de un territorio -tí­
tulo que adjudica áreas del Estado a favor de un
tercero-, pero no con la autorización de cambio
de uso de tierra, título que facultaría al tercero a
modificar el territorio adjudicado para otro fin.
VIGÉSIMO OCTAVO: Teniendo conocimiento
de los permisos que se necesitan para el desa­
rrollo de ciertas actividades en el medio am­
biente con el fin de evitar la contaminación o
destrucción ambiental, resulta necesario pre­
cisar que la autorización de desbosque, y la
autorización de cambio de uso de tierra, en la
legislación pasada (Ley N° 27308) y en la vigen­
te (Ley N° 29763) tienen diferente regulación,
evidenciando que son actos administrativos di­
ferentes e independientes:
Así, la Autorización de desbosque a titulares de
operaciones y actividades distintas a la fores­
tal, se regulaban por el artículo 17 de la Ley N°
27308, por el artículo 76 del D.S. N° 014-2001-
AG; por la Ley N° 27446 y el artículo 3 del D.S.
N° 002-2003-AG, actualmente es por el artículo
36 de la ley N° 29763; y el caso de la Autoriza­
ción de cambio de uso de tierras con cobertura
boscosa y que tengan aptitud agropecuaria, en
selva y ceja de selva se encontraba previsto por
el D.S. N° 014-2001-AG, artículo 287 y el D.S.
N° 010-2009-AG; y actualmente en el artículo
38 de la ley N° 29763. En dicho sentido, si bien
se cuenta con un título de adjudicación, uno de
cambio de uso de tierra, debe poseerse asimis­
mo un título que faculte el desbosque. [PRECE­
DENTE VINCULANTE]. CAS. N° 389-20 14-
SAN MARTÍN (SPP). <bit.ly/2wLg7c8>
Libro segundo: Parte especial Art. 310a-C

címenes forestales maderables, cuyo origen ilícito, conoce o puede presumir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete
años y con cien a seiscientos días-multa/*
(*) Artículo modificado por elArt. Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).

A rtícu lo 310°-B Obstrucción de procedimiento

El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación, supervisión o
auditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta, expor­
tación, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silves­
tre, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni ma­
yor de siete años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho
años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o
contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones/1
(*) Artículo modificado por elArt. Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).

Artículo 310°-C Formas agravadas

En los casos previstos en los artículos 310, 310-A y 310-B, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho años ni mayor de diez años, bajo cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Si se comete el delito al interior de tierras en propiedad o posesión de comu­
nidades nativas, comunidades campesinas, pueblos indígenas, reservas indí­
genas; o en reservas territoriales o reservas indígenas a favor de pueblos indí­
genas en contacto inicial o aislamiento voluntario, áreas naturales protegidas,
zonas vedadas, concesiones forestales o áreas de conservación privadas debi­
damente reconocidas por la autoridad competente.
2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondien­
tes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas
de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económi­
cas del lugar.
3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público.
4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para
realizar estudios o han sido reservados como semilleros.
5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar.
6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas.
7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales.
8. Si se trata de productos o especímenes forestales maderables protegidos por
la legislación nacional.
La pena privativa de libertad será n© menor de diez años ni mayos de doce años
cuando:
1 El agente actúa como integrante de una organización criminal.
2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho delictivo
o a consecuencia de dicho acto.

825
Art. 3 1 1 fi Código Penal

3. Si el hecho delictivo se realiza para cometer delitos tributarios, aduaneros y de

lavados de activos.
4. Financie o facilite la comisión de estos delitos.0
(*) Artículo modificado por el Art. Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).

A rtícu lo 311°. - Utilización indebida de tierras agrícolas

El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por auto­
ridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o
elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro
cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 44, 66 a 69. CP. 72 y 23, 29, 41, 44, 92, 93, 105,202; CPP. 143; LG A m b ie n te . 11 ¡ncd, 91, 149. Le y
2 6 6 8 9 .2 . L e y 27 3 0 8 .3 7 .

A rtícu lo 312°. mAutorización de actividad contraria a los planes o usos

previstos por la ley
El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia favorablemente
sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes
o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favora­
blemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni
mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo
36° incisos 1, 2 y 4.
C O N C O R D A N C IA S :
C o n st. 40,44,66 al 69; CP. 28,29,36 ines. 1,2 y 4,41,44,46,92,93,105,369; CPP. 143; L G A m b i e n t e . 149. Ley
2 6 6 8 9 .2 . L e y 2 7 3 0 8 .3 7 .

A rtíc u lo 313‘ Alteración del ambiente o paisaje

El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el
ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante
la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 44,66 a 69. CP. 23,27,29,92,93, 705; CPP. 143; LG A m b ien te. 7 7 inc.c, 92,99.3,111.1,112,113 inc. d, 149.
Ley 2 6 4 9 6 . Passim. L e y 2 6 6 8 9 .2 . Ley 26834.Passim. L e y 2 6 8 4 8 . Vil, VIII inc. 6; 1,24,47.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elem entos objetivos del tipo penal
en él delito de alteración de am­
biente o paisaje. Vigésimo Quin­
to.- El tipo penal antes mencionado
presenta los siguientes elementos, tanto objetivos
como subjetivos. En primer lugar, no requiere una
cualidad especial en el sujeto activo, por lo que cual­
quier persona puede cometer el presente delito.
En segundo lugar, la acción típica se compone
de tres elementos objetivos. A. Tiene que dar­
se una actividad capaz de impactar en el medio
ambiente. El tipo penal ha circunscrito dicha
actividad a la construcción de obras o tala de
árboles. Por ende, si existiera otra actividad
que también pudiera afectar al ambiente, ésta
no será punible en este tipo penal, por la limi-

826
Libro segundo; Pmíe especié
tadón puntual realizada por el legislador. B.
La contravendón a las disposiciones de la au­
toridad administrativa, que implica que existe
una autoridad competente para emitir un pro­
nunciamiento sobre la obra a edificar o sobre
los árboles a talar. Al igual que en el anterior
elemento normativo, es necesario que el orde­
namiento jurídico haya otorgado competencia a
un funcionario público para emitir un pronun­
ciamiento sobre la acción antes mencionada,
caso contrario la conducta será atípica. Cabe
resaltar que la disposición emitida por la auto­
ridad debe referirse a la materia ambiental, pu-
diendo -por ejemplo- vincularse al impacto o la
compatibilidad de la actividad con el medio am­
biente. Por ende, el funcionario público deberá
ser una autoridad que goce de competencia en
materia ambiental. C. El resultado de la cons­
trucción de obra o tala no autorizada es la alte­
ración del medio ambiente -no exigiéndose que
se trate un área natural protegida-, por ello, el
tipo penal precisa que se trate de la alteración
del ambiente natural o el paisaje urbano o rural,
o se modifica la flora y fauna del lugar.
Finalmente, es necesario advertir que se trata
de un delito doloso, quedando descartada toda
posibilidad de interpretar la existencia de una
modalidad culposa.
Vigésimo Sexto.- El tipo penal antes men­
cionado no establece una limitación del lugar
donde se puede dar la afectación al medio am­
biente. Por tanto, el tipo penal abarca todos
aquellos espacios donde exista un ambiente
natural, en buena cuenta, carente de presencia
humana (bosques primarios) o que teniéndola,
no sea tan significativa. Asimismo, también se
concreta en los paisajes urbanos o rurales, y en
la modificación de flora y fauna.
El tipo penal no precisa el origen de la compe­
tencia de la autoridad que ha de emitir el pro­
nunciamiento. Por lo tanto, a efectos de la confi­
guración del tipo penal, interesa la competencia
de la autoridad, más no la fuente de la misma.
De ahí que ésta puede provenir de las distintas
disposiciones normativas en sus diferentes gra­
dos; es decir, normas de rango constitucional,
de Ley, Decretos Supremos, entre otros.
Lo importante es que se trate de una disposi­
ción que, válidamente, dote de competencia a la
827
Art. 313-
autoridad para emitir el pronunciamiento en la
materia.
[...]
Vigésimo Noveno.- Sin embargo, este Supre­
mo Tribunal advierte que conforme a la Ley N°
26834, la cual regula las Areas Naturales Pro­
tegidas, en su artículo 25, se hace mención a la
llamada Zona de Amortiguamiento, la cual se
define como:
“Artículo 25.- Son zonas de amortiguamiento
aquellas zonas adyacentes a las Areas Naturales
Protegidas del sistema, que por su naturaleza y
ubicación requieren un tratamiento especial para
garantizar la conservación del Area protegida.
El Plan Maestro de cada área definirá la exten­
sión que corresponda a su Zona de Amortigua­
miento. Las actividades que se realicen en la
zona de amortiguamiento no deben poner en
riesgo el cumplimiento de los fines del Área Na­
tural Protegida.”
Las Zonas de Amortiguamiento, directamente,
no forma parte del Area Natural Protegida, pero sí
son importantes para que la misma pueda subsis­
tir. De ahí que el ordenamiento jurídico establezca
disposiciones especiales para regularla, y para que
se pueda realizar actividades económicas en ella,
sin que ello pueda afectar al medio ambiente en
general y al Area Natural Protegida en particular.
Conforme lo señalado afirmamos que la Zona de
Amortiguamiento tiene condiciones especiales,
que se deben respetar pues son fundamentales
para el cuidado y sostenibilidad del Area Natural
Protegida. Es por ello que su regulación se da
mediante la Ley N° 26834, artículo 8, literal “i”,
y más específicamente por el Reglamento de la
Ley de Areas Naturales Protegidas, emitida por
el Decreto Supremo N° 038- 2001-AG (Subcapí­
tulo II, artículos 61, 62, 63, y 64).
Finalmente, debemos de agregar que el área de
la Zona de Amortiguamiento no puede ser in­
definida (pues su regulación resultaría ilegal);
por ello, el límite debe ser específico en el Plan
Maestro de cada Area Natural Protegida (artículo
60 del Reglamento de la Ley de las Areas Naturales
Protegidas). Con ello queda claro que si bien la
Zona de Amortiguamiento, no forma parte del
área delimitada del Area Natural Protegida, sí
tiene protección y una regulación específica, en
la cual para el aprovechamiento de sus recursos
Art. 3145 Código Penal

o habilitación de infraestructura se necesita de de Áreas Naturales Protegidas. [PRECEDENTE

la Compatibilidad y Opinión técnica pertinen- VINCULANTE]. CAS. N° 74-2014-AMAZO-
te, véase artículo 116 del Reglamento de la Ley ÑAS (SPP). <hit.ly/2Q9Dcxd>

Capítulo III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E
INFORMACIÓN FALSA

A rtíc u lo 314°. - Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento

ilegal de derechos
El funcionario público que sin observar leyes, reglamentos, estándares am­
bientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales,
autoriza el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia, con­
cesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se
refiere el presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro años ni mayor de siete años, e inhabilitación de un año a siete años con­
forme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
El servidor público que sin observar leyes, reglamentos, estándares ambienta­
les vigentes se pronuncia favorablemente en informes u otro documento de ges­
tión sobre el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia,
concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que
se refiere el presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no me­
nor de cuatro años ni mayor de siete años, e inhabilitación de un año a siete años
conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4.
La misma pena será para el funcionario público competente para combatir las
conductas descritas en el presente Título y que, por negligencia inexcusable o por
haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de
los delitos previstos en el presente Título.n
(*) Artículo modificado po r el Art. Único delD . Leg. N ° 1237 (26/09/2015).
2 CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 9 ,4 0 ,4 4 ,6 6 a 69. CP. 2 9 ,5 7 al 67,92, 93; CPP. 143; L G A m b ie n te . 137, 149.L e y 26496.Passim .Ley
2 6 6 8 9 .2 . L e y 26834.Pass/m .Ley 26848.1///, VIIIinc. 6; 1,24,47.R . 1470-2005-M P-FN.Pass/m .

A rtíc u lo 314°-A Responsabilidad de los representantes legales de las

personas jurídicas
Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad
se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de
acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código.

A rtícu lo 314°-B Responsabilidad por información falsa contenida en

informes
El que, conociendo o pudiendo presumir la falsedad o la inexactitud, suscri­
ba, realice, inserte o hace insertar al procedimiento administrativo, estudios, eva-

828
£jfcfy?segi Pmie <2specsé Árt M45-D

luaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal, solicitudes u otro

documento de gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o
avale información falsa o inexacta, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años ni mayor de seis años, e inhabilitación de uno a seis años,
conforme al inciso 2 y 4 del artículo 36.
Será reprimido con la misma pena todo aquel que, hace uso de un documento
privado falso o falsificado o conteniendo información falsa como si fuese legíti­
mo, con fines de evadir los procedimientos de control y fiscalización en materia
forestal y de fauna silvestre relativos al presente Título, incluyendo los controles
tributarios, aduaneros y otros.
(*) Artículo modificado por el Art Único del D. Leg. N° 1237 (26/09/2015).

Capítulo IV
MEDIDAS CAUTELARES Y
EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS

A rtícu lo 314°-C. - Medidas cautelares

Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa, el Juez dispondrá
la suspensión inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria,
así como las otras medidas cautelares que correspondan.
En los delitos previstos en este Título, el Juez procederá a la incautación previa
de los especímenes presuntamente ilícitos y de los aparatos o medios utilizados
para la comisión del presunto ilícito. Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio
Público, ordenará el allanamiento o descerraje del lugar donde presuntamente se
estuviere cometiendo el ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos podrán
ser entregados a una institución adecuada, según recomendación de la autoridad
competente, y en caso de no corresponder, serán destruidos.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.
2 CONCORDANCIAS:
C o n st. 6 6 a l6 9 ,166; CP. 12,102 al 105inc. 1,309; Ley 28611:137, 149.

A rtíc u lo 314°-D , mExclusión o reducción de penas

El que, encontrándose en una investigación fiscal o en el desarrollo de un pro­
ceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la reali­
zación de un delito ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción
de pena, tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los partícipes,
siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna de las si­
guientes situaciones:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes.

829
Art. 315- CódigoPenal

4. La desarticulación de organizaciones criminales vinculadas a la minería ilegal.

El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser concedido por los
Jueces con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio Público.***
(*) Artículo modificado por el Art 2do del D. Leg. N° 1102 (29/02/2012), que entró en vigencia a los quince días
de su publicación.

TÍTULO XIV
DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA
Capítulo I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA

A rtíc u lo 315°. - Disturbios

El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las perso­
nas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer
párrafo se produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de
influencia deportiva.
Constituyen circunstancias agravantes los siguientes supuestos:
1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distinti­
vos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa
de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.
2. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones graves,
será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de ocho años a
doce años.
3. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, será
reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de quince años.n
(*) Artículo modificado po r el Art. Único del D. Leg. N ° 1237 (26/09/2015).
CONCORDANCIAS:
C o n st. i, 2 ines. 2, 12 y 22; 137 inc. 1. CP. 3 1 6 ,3 1 7,4 0 4,40 5 ,44 5 inc. 2. L e y 2 6 6 8 9 .2 . Le y 2 7 6 8 6 . 3 ,4 . Ley
2 8 8 2 0 .2 .

JURISPRUDENCIAS: _ __ _ _ _

1) E le m e n to s d e tipicida d o b je tiv a La tranquilidad pública se entiende como un bien ju­

y s u b je tiv a para la con figura­
ción d el d elito d e tranquilidad
pública. Segundo. La tranquili­
dad pública es una situación subjetiva, sensa­
ción de sosiego de las personas integrantes de
la sociedad, nacida de la confianza de que puede
vivir en una atmósfera de paz social, puesto que
sus individuos ajustarán sus conductas a las re­
glas fundamentales de la convivencia [...].
rídico de orden espiritual e inmaterial a la vez, al de­
finirse como un estado de percepción cognitiva, que
tiende a fomentarse en la psique de los ciudadanos,
a partir del cual tiene una sensación de seguridad
sobre el marco social donde han de desenvolverse,
de sentir tranquilidad, que sus bienes jurídicos fun­
damentales no ha de verse lesionados por ciertos
actos de disvalor que toman lugar por agrupaciones
de personas, quienes en su ilícito accionar hayan de
generar zozobra y pánico en la población.

830
Libro segundo: P&ne espedoi
El artículo trescientos quince del Código Penal
tutela una serie de bienes jurídicos de forma
omnicomprensiva, al develarse que además
del interés jurídico espiritualizado también se
protege la integridad física de las personas, así
como el patrimonio público y privado, configu­
rándose un tipo penal pluriofensivo; y supone
necesariamente que la afectación sea realizada
por una reunión tumultuaria.
La calidad de tumultuaria significa el congestio-
namiento de una pluralidad de personas, cuya
numerosidad impide la debida identificación
de los sujetos actuantes, así como su captura
y persecución. Si la pluralidad de sujetos no se
comporta en ese modo de acción conjunta, no
se concreta el tipo que constituye un delito plu-
ripersonal y de acción compartida por la plura­
lidad de autores.
Aunado a ello, se debe considerar que para la
perpetración de este tipo penal se requiere que
el sujeto activo actúe a título de dolo, concien­
cia y voluntad de realización típica.
Tercero. Para poder determinar en el presente
caso el grado de participación y responsabilidad
penal de los encausados, es menester establecer
primero: si la conducta realizada por los encausa­
dos se manifestó en el contexto de una reunión
tumultuaria; y segundo: si de dicha reunión de per­
sonas -que debe ser tumultuaria- se actuó con el
ánimo de atentar contra la integridad física de
personas, dañando la propiedad pública y privada,
entre otros actos. K.H. W° 1232-2010-LORETO
(SPP). <bit.ly/2wMkNyo>
2) Elemento objetivos del tipo.
Quincuagésimoaioven©. El delito
contra la Paz Pública-disturbios [...]
se configura cuando cualquier per­
sona, en una reunión tumultuaria
(congestionamiento de una pluralidad de per­
sonas o multitud), atenta contra la integridad
física de las personas y/o mediante violencia
causa grave daño a la propiedad pública o pri­
vada. Apreciándose, en esta clase de delito, la
tutela de varios bienes jurídicos; en tanto se
protege la integridad física de las personas, así
como el patrimonio, ya sea pública o privada,
configurándose de esta manera un tipo penal
pluriofensivo, y supone necesariamente que el
agente tiene que actuar colectivamente (reu­
nión tumultuaria), con un grado de violencia ya
sea contra la propiedad o contra las personas.
831
A rt. 315
Sexagésimo primero. En la comisión de este
delito se ven tres acciones debidamente señala­
das y delimitadas, tanto en la acusación fiscal
como en la sentencia materia de revisión. La
primera referida a los disturbios ocasionados
por los encausados [...], en el Estadio Monu­
mental del Club Universitario de Deportes,
atentado contra la integridad física de las per­
sonas que asistieron al mencionado estadio, así
como a la propiedad, causado daños a los palcos
[...]. La segunda referida a los disturbios ocasio­
nados por los procesados [...], quienes causaron
daños al palco D-165 y a las personas ocupantes
de estos. Y, en tercer lugar, los actos realizados
por los procesados [...], al haber lanzado desde
la azotea del Estadio Monumental del Club Uni­
versitario de deportes bolsas con pintura a los
hinchas de Alianza Lima. R.N. N° 1 6 5 8 -2 0 1 4 -
LIMA (SPT). < b i t .l y /2 N 9 f 7 b 6 >
3) A ccion es típicas y p resu p u esto
para la im p osición d e la p ena.
Octavo. [...], teniendo en cuenta
las circunstancias del hecho -que
los encausados Chino Begazo y Ra­
mos de Osnayo se congregaron junto a otros su­
jetos en las afueras de la Corte Superior de Jus­
ticia del departamento de Tacna a fin de impedir
la detención de Henry Portugal Pérez, por lo
que ocasionaron daños al vehículo asignado a la
residencia de dicha entidad, rompiendo el para­
brisas y ocasionando abolladuras en la capota; la
naturaleza del delito, el grado de participación-
autores del delito contra la paz pública en la mo­
dalidad de disturbios; que ambos encausados
Felipe Chino Begazo y Benita Ramos de Osnayo
no registran antecedentes penales conforme se
acredita con los certificados, respectivamente;
que no existe confesión sincera; no se acogieron
ala conclusión anticipada tal como se desprende
de la sesión; que los encausados Chino Begazo y
Benita Ramos de Osnayo tienen grado de ins­
trucción superior y primaria, respectivamente;
que no se advierte ninguna circunstancia ate­
nuante; por lo que la pena impuesta por el Cole­
giado Superior resulta acorde a ley; que, de otro
lado, la reparación civil fijada responde a la na­
turaleza del daño causado y a los perjuicios oca­
sionados por la comisión del delito -patrimonio
público- ILN. M° 1072-2012-TACNA (SPT).
<bit. l y /2 o J A w K l >
Art. M 5 °-Á Código Penal

A rtíc u lo 315°-A Delito de grave perturbación de la tranquilidad pública

El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable
capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no me­
nor de tres ni mayor de seis años.
Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en
conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cual­
quier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente reali­
zación de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o po­
tencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o privados.
Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que,
para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la
comisión del delito de terrorismo, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de diez años.n
(*) Artículo incorporado por el Art. 2o de la Ley N° 30076 (19/08/2013).

A rtíc u lo 316°. - Apología

El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la persona conde­
nada por sentencia firme como autor o partícipe, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años.
Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace de delito previsto en los
artículos 152 al 153-A, 200,273 al 279-D, 296 al 298,315,317,318-A, 325 al 333, 346
al 350 o de los delitos de lavado de activos, o de la persona que haya sido conde­
nada por sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro
años ni mayor de seis años, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación con­
forme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.f)
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 30610 (19/07/2017).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 38 y 118 me. 4. CP. 36 ines. 2 ,4 y 8 ,42,152 al 153-A, 200,273 al279-D, 296 a l2 9 8 ,3 1 5 ,3 1 7 ,3 18-A, 325 al
333,346 al 350,339. D . L e y 2 5 4 7 5 .7 . L e y 2 6 6 8 9 . 2. Le y 2 7 3 7 8 .1 num. 4. L e y 2 7 3 7 9 .1 num. 3. L e y 2 7 7 6 5 .
Passim. D. Leg . 9 2 2 . 9,11 num. 2a. D. Leg . 9 2 5 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Presupuestos para ser conside­ expresión, pues conjuntamente considerados

rado apología. 88. En ese sentido,
el Tribunal Constitucional consi­
dera que el artículo 7 del Decreto
Ley N°. 25475 y, por extensión,
el artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son in­
constitucionales en cuanto tipifican el delito de
apología del terrorismo, en su versión genérica y
agravada. En efecto, dichos tipos penales no des­
criben con precisión el objeto sobre el que ha de
recaer la apología y lo que debe entenderse por
ella. Ello constituye, por un lado, una infracción
al principio de legalidad penal y simultáneamen­
te una violación de la libertad de información y
permiten una limitación desproporcionada e
irrazonable de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que, en este supuesto, no es preciso
delimitar interpretativamente el supuesto pro­
hibido en ambas disposiciones legales, toda vez
que ella es expresión de una innecesaria sobre-
criminalización, al encontrarse contemplado
dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal,
que obviamente queda subsistente.
Finalmente, no es ajeno al Tribunal Constitucio­
nal que, detrás de tipos penales de esta natura-

832
Libro segundo: Parte especial Art. 317

leza, en ocasiones se ha pretendido silenciar la
expresión de grupos minoritarios u opositores al
régimen de turno. Por ello, el Tribunal considera
que, en el resguardo de esta libertades, los jueces
del Poder Judicial deben ser especialmente sen­
sibles en su protección, y por lo tanto, deberán
apMcar estos tipos penales de conformidad con el
artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Pobticos y el artículo 13.5 de la Conven­
ción Americana de Derechos Humanos, esto es,
en el sentido de que lo prohibido es la apología
que constituya incitación a la violencia o a cual­
quier otra acción ilegal.
constituya delito; sino que deben respetarse
ciertos límites. Estos son:
a) Que la exaltación se refiera a un acto terro­
rista ya realizado;
b) Que cuando la apología se refiera a la per­
sona que haya cometido el delito, esta debe
tener la condición de condenada por sen­
tencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea
capaz de lograr la publicidad exigida por el
tipo penal, es decir, que debe tratarse de
una vía idónea para propalar el elogio a un

En consecuencia, la aplicación de este artículo número indeterminado de personas; y,

316 del Código Penal ha de realizarse tomando
en consideración los criterios de merecimiento
de pena en función de la gravedad del hecho.
De ahí que no cualquier expresión de opinión
favorable sobre un acto terrorista, o su autor,
d) Que la exaltación afecte las reglas dem o­
cráticas de pluralidad, tolerancia y bús­
queda de consenso. [PRECEDENTE V IN ­
CU LANTE]. EXE N ° OIO-HOOS-AI/¥<!-,
<hil. ly/2 Cqlsbar

Á r ííC U lO 31 Apología del delito de terrorismo

Si la exaltación, Justificación o enaltecim iento se hace del d e lito de te rro rism o o
de cualquiera de sus tipos, o de la persona que haya sido condenada por sentencia
firm e como autor o partícipe, la persa será no menor de cuatro años ni mayos da
ocho años, trescientos días multa e inhabilitación conform e a los incisos 2, 4, 6 y
8 del artículo 36 del Código Penal.
Si la exaltación, justificación o enaltecimiento del delito de íeirorism o se scali­
za: a) en ejercicio de Sa condición de autoridad, docente o peí sonal adm inistrativo
de una institución educativa, o b) utilizando © facilitando la presencia de m enoies
de edad, la pena será no menor de seis años ni mayor de diez años a inhabilitación
conform e a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal.
Si la exaltación, justificación o enaltecim iento se piopaga mediante objetos, Ib
foros, escritos, imágenes visuales o audios, o se realiza a través de im pienia, radio-
difusión u ©tros medios de com unicación social o medíante el uso de tecnologías
de la inform ación o de la com unicación, del delito de terrorism o o ote la persona
que haya sido condenada por sentencia fírme corno autor © partícipe de actos de
terrorism o, la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años e inhabi­
litación, conform e a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal, f )
(*) Artículo incorporado por el Art. Único de la Ley N ° 30610 (19/07/2017).

A r t í c u l o 3 1 7 ® .-Organización C rim in a l
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización crimina! de
tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que
de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tase ra v im v
clones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de lifaertad no

833
Art 317! Código Penal

menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1), 2), 4) y 8).
La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36°,
incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:
Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la
organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización
criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa
lesiones graves a su integridad física o mental.f)
(*) Artículo modificado por el Art. 2 ° del D. Leg. 1244 (29/10/2016).
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 3 ,13y 17;38y 118 inc. 4. CP.36ines. 1,2y 4,152 al 153-A, 200,273 al279-D,296 al298,315,316,
317,318-A, 319,325 al 333,346 al 350,404,405. CJMP. 84,85. D. Ley 25475.7. Ley 26689.2. Ley 27665.
Passim. Ley 27697.Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) La estructura como elemento del 5. Elemento estructural: Como elemento nor­

tipo de organización crimnál.
16°. El punto materia de controver­
sia es la configuración del elemento
normativo de estructura. Cabe decir
que para la configuración del delito autónomo de
organización criminal, si bien el tipo penal vigen­
te artículo 317° del Código Penal [...] no asume la
existencia de una estructura criminal, esta si es
asumida en la agravante del artículo segundo de la
Ley N° 30077, a la luez del tratado internacional
de la Convención de Palermo y en concordancia
con el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema nú­
mero 004-2007/CJ-116, la configuración de una
organización criminal necesita de una estructura,
la cual proviene de los elementos normativos de
reparto de tareas o roles así como de la propia exi­
gencia de organización el actuar de manera orga­
nizada. Esto es, el concepto organización denota
una estructura funcional.
17°. Los elementos de la estructura de la orga­
nización criminal son:
1. Elemento personal: Esto es, que la organiza­
ción esté integrada por tres o más personas.
2. Elemento temporal: El carácter estable o per­
manente de la organización criminal.
3. Elemento teleológico: Corresponde al desa­
rrollo futro de un programa crimianl.
4. Elemento funcional: La dsignación o reparto
de roles de lo integrantes de la organización
criminal.
mativo que engarza y articula todos los
componentes.
18°. La estructura de analiza en función de las
actividades de la organización, se infiere a través
de las labores conjuntas de los integrantes, pues
a partir de ello es posible inferir la existencia de la
estructura. La estructura implica nivel de coordi­
nación entre un nivel y otro. No se configura una
organización criminal solo por que existe actua­
ción conjunta para la comisión de un delito, es cla­
ro que el elemento estructural es imprescindible.
19°. El Ministerio Público para acreditar la es­
tructura debe probar las actividades que realiza
la organización criminal y no solo remitirse a
presentar un organigrama. Ergo, para la cons­
trucción de una imputación por criminalidad
organizada es necesario que el titular de la ac­
ción penal postule elementos fácticos vincula­
dos a la estructura que tiene que probar.
20°. El elemento modal, entendido como el
conjunto de procedimientos estratégicos prac­
ticados de manera concertada y coordenada por
los integrantes de la organización criminal, con
la finalidad de facilitar la consumación delicti­
va; puede ser postulado por el Ministerio Públi­
co, en este extremo será objeto de pronuncia­
miento por el órgano jurisdiccional.
21°. Una organización criminal puede presen­
tar una estructura vertical, horizontal y funcio­
nalmente adoptar otras formas flexibles; como

834
Libro segundo: Parte esp ecié
cuando se usan las estructuras de las socieda­
des anónimas. En ese orden, la organización
criminal necesita una estructura adecuada al
fin delictivo.
22°. Equiparar la estructura de un organismo
público con una organización criminal no es co­
rrecto. Una institución pública no es en sí un
aparato criminal; ello no niega la posibilidad
que sus miembros puedan integrar la estructu­
ra de una organización criminal que utiliza la
estructura de una institución pública de cual­
quier nivel como cobertura.
En ese orden, una estructura partidaria no se
equipara a una organización criminal; empero
si constituye una organización criminal en tan­
to los dirigentes se aprten del derecho y creen
una organización criminal con estructura pro­
pia con cobertura de la estructura partidaria.
A.P. N° 01-2017-SPN. <bit.ly/2Q9dB7t>
2) Cosa juzgada en relación al de­
lito de asociación ilícita para
delinquir. 6o. El diseño de un Es­
tado Democrático de Derecho im­
porta limitaciones al ius puniendi
del Estado, a toda la potestad sancionadora en
general y a los procedimientos establecidos para
dicho fin, en tanto significa el reforzamiento de
la plena vigencia de los Derechos Fundamenta­
les y de las condiciones de su realización.
7 o. El Pacto Internacional de la Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 14°, inciso 7), estatu­
ye que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento en cada país".
8 o . La Constitución Política del Estado en el
artículo 139°, inc.13, establece que: “La prohi­
bición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobresei­
miento definitivo y la prescripción producen los
efecto de cosa juzgada”.
9o. El Código Penal en su artículo 78°, sobre
las formas de extinción de la acción penal y la
pena, señala: “la acción penal se extingue:...2) Por
la autoridad de cosa juzgada”. Esta norma hace
referencia a la denominada eficacia negativa de
la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sen­
tencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado
con anterioridad; evita que una misma persona
835
Art. 317
pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos
hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurídico homogéneo.
10°. Más precisamente, el mismo Código en su
artículo 90° afirma que: “Nadie puede ser perse­
guido por segunda vez en razón de un hecho punible
sobre el cual se falló definitivamente”. Todas las re­
soluciones que ponen fin al proceso producen el
efecto de cosa juzgada una vez firmes, precisión
en la que se incluyen los autos de sobreseimiento
en tanto se los considera como negación antici­
pada del derecho de penar del Estado.
11°. Desde el punto de vista procesal, el artículo
5° del Código de Procedimientos señala: “Contra
la acción penal puede deducirse las excepciones...de
Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolución firme, nacional o extranje­
ra, en el proceso penal seguido contra la misma per­
sona”. Ello significa, en cuanto a los límites sub­
jetivos de la cosa juzgada, que la única identidad
que cabe entender es la pasiva o del condenado,
esto es, a quien se le atribuye el hecho punible
materia de condena firme - nunca la activa o del
acusador- [en el proceso penal se busca la de­
claración de que existe el deber y el derecho de
castigar, de imponer penas; este deber-derecho
incide directa y solamente sobre la persona del
acusado, lo que por razones de certeza y seguri­
dad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de
la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero,
distinto del imputado].
Respecto a los límites objetivos de la cosa juz­
gada, se requiere que se trate tanto del mismo
suceso histórico -identidad de una conducta
que sucedió en la realidad externa- [hechos
que han sido objeto de la acusación y posterior
juicio], cuanto del mismo fundamento -que se
subsuma en tipos penales o administrativos de
carácter hom ogéneo-. Esto último -la denomi­
nada “consideración procesal del hecho”- debe
entenderse desde una perspectiva amplia, de
suerte que comprenda los concursos de leyes
y reales de delitos o de ilícitos administrativos,
con exclusión de los supuestos de delitos conti­
nuados y concursos ideales en que el bien jurí­
dico fuera heterogéneo.
12°. El delito de asociación ilícita está descri­
to en el artículo 317° del Código Penal. Dice la
citada disposición: “El que forma parte de una
Art 317!
organización de dos o más personas destinada a
cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho de
ser miembro de la misma, con pena privativa de la
libertad no menor de tres ni mayor de seis años...’’.
Así queda claro que el indicado tipo legal
sanciona el sólo hecho de formar parte de la
agrupación - a través de sus notas esenciales,
que le otorgan una sustantividad propia, de
(a) relativa organización, (b) permanencia o
estabilidad y (c) número mínimo de personas-
sin que se materialice sus planes delictivos. En
tal virtud, el delito de asociación ilícita para
delinquir se consuma desde que se busca una
finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando
en el desenvolvimiento societario se cometen
determinadas infracciones; ni siquiera se re­
quiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del
mismo. Por ello mismo, tam poco cabe soste­
ner la existencia de tantas asociaciones como
delitos se atribuya al imputado. La asociación
es autónoma e independiente del delito o de­
litos que a través de ella se cometan -n o se re­
quiere llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar-, pudiendo apre­
ciarse un concurso entre ella y estos delitos,
pues se trata de sustratos de hecho diferentes
y, por cierto, de un bien jurídico distinto del
que se protege en la posterior acción delicti­
va que se comete al realizar la actividad ilícita
para la que la asociación se constituyó.
13°.En síntesis, es un contrasentido pretender
abordar el tipo legal de asociación ilícita para
delinquir en función de los actos delictivos per­
petrados, y no de la propia pertenencia a la mis­
ma. No se está ante un supuesto de codelin­
cuencia en la comisión de los delitos posteriores,
sino de una organización instituida con fines
delictivos que presenta una cierta inconcreción
sobre los hechos punibles a ejecutar. A.P. N°
4-2006/C J -116. <bit.ly/2M0ZUEk>
3) Criterios Generales para la con­
cesión de Beneficios Peniten­
ciarios en Delitos de Terrorismo
y Criminalidad Organizada.^0.
En primer lugar, corresponde ratificar las re­
glas señaladas en la Circular aprobada por la
Presidencia del Poder Judicial mediante Re­
solución Administrativa N° 297-2011-P-PJ;
fundamentalmente en cuanto se precisa que
836
Código Penal
los beneficios penitenciarios no son derechos
del condenado, sino parte del régimen peni­
tenciario que corresponde a un modelo de
tratamiento progresivo técnico en su etapa
de prueba -estación previa a la excarcelación
definitiva por cumplimiento de la pena priva­
tiva de libertad impuesta-. En su propia con­
figuración confluyen, com o es obvio, requisi­
tos objetivos fácilmente determinables, tales
com o el transcurso de una determinada parte
de condena, junto a otros requisitos subjetivos
de carácter altamente indeterminado, com o la
existencia de un pronóstico favorable de rein­
serción social. Sólo desde esta perspectiva -d e
ahí su naturaleza m ixta- puede inferirse que
los beneficios penitenciarios son derechos
subjetivos condicionados del penado, en el
que el rol del Juez es central, quien goza de un
poder discrecional para modularlos en el caso
concreto, en especial, el entendimiento y apli­
cación de los requisitos subjetivos.
El juicio de probabilidad que se exige una es dosis
de prudencia y un anáfisis de tal intensidad que
conduzca con seriedad a una convicción razona­
ble de no reiteración delictiva: lo que se debe es­
tudiar, a no dudarlo, es la posibilidad de colocar
a un sujeto en libertad, y no la posibilidad de que
continúe en un establecimiento penal.
Así las cosas, su concesión es una facultad
legal exclusiva del órgano jurisdiccional com ­
petente, que exige la verificación de concretos
y específicos requisitos legales, los cuales, en­
tre otros, aluden a periodos de cumplimiento
efectivo de las penas impuestas, y buena con­
ducta -qu e tiene un tinte fundamentalmente
de regimental y no de tratamiento, puesto que
se equipara en la práctica con la ausencia de
partes y sanciones disciplinarias [PILAR PEI-
TEADO MARISCAL: La ejecución jurisdiccio­
nal de condenas privativas de libertad, Edersa,
Madrid, 2000, p. 5 9 1 ]-, así com o una progno­
sis favorable de conducta futura. Éste último
requisito se conecta más con la personalidad
del individuo y su evolución y comportamien­
to que con las circunstancias materiales en
que se va a desenvolver la vida en libertad, ya
que éstas, por su estancia en prisión no suelen
variar, y lo que único que el penado puede va­
riar es su propio comportamiento mediante la
Libro segundo; P arte especial
asunción de pautas vitales que le lleven al con­
vencimiento de vivir en libertad sin quebran­
tar las normas penales [SÁNCHEZ YLLERA.
Comentario al artículo 82° del Código Penal.
En: A A W : Comentarios al Código Penal de
1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996],
Esta última demanda del juez requiere de un pro­
nóstico razonado y justificado de probabilidades
significativas de que el potencial beneficiario no
incurrirá en nuevas conductas delictivas luego
de producida su excarcelación condicionada. La
personalidad del penado es fundamental, pues
es diferente un delincuente por convicción -caso
del terrorista-, un delincuente integrado a una
organización criminal, un delincuente de carrera
delictiva, un delincuente sexual, un delincuente
ocasional o, entre otros, un delincuente pasional
o con serias perturbaciones derivadas de la in­
gesta de drogas o alcohol.
En el caso del delincuente por convicción in­
tegrado a organizaciones armadas delictivas
es vital tener por acreditado con absoluta cla­
ridad su disociación de aquéllas, su sincero
apartamiento de toda convicción antidemo­
crática que opte por el camino de la violencia
y la vulneración de bienes jurídicos protegidos
por el ordenamiento, su visible recusación a su
pasado delictivo y la aceptación genuina de la
ilegitimidad de la conducta que lo llevó a un
establecimiento penal.
9 o. En segundo lugar, es también relevante asu­
mir que la documentación sustentatoria de la
solicitud permite al Juez verificar la legitimidad y
oportunidad del pedido, pero no limita su espacio
valorativo y discrecional -jurídicamente vincula­
d o - para la concesión del beneficio penitenciario
requerido. En consecuencia, la autoridad juris­
diccional puede estimar validable la información
suministrada o complementarla con otros medios
de prueba -pericias incluidas- útiles para identifi­
car nuevos indicadores que hagan posible susten­
tar de modo suficiente la prognosis favorable de
conducta futura: se trata de un incidente de eje­
cución penal y, como tal, la decisión jurisdiccional
ha de tomar en cuenta la información contenida
en el expediente administrativo, pero ésta no es
definitiva y, menos, la opinión de la autoridad
administrativa. Es más, el órgano jurisdiccional
puede desarrollar en la audiencia correspondiente
837
Art 317!
Eneas de entrevista que en base a la inmediación
con el interno solicitante y su relación con la evi­
dencia acopiada le resulten idóneas para emitir
una mejor decisión en tom o a la concesión o no
del beneficio peticionado.
10°. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional
debe prestar especial atención al señalamiento
de las reglas de conducta que imponga al be­
neficiario. La semilibertad y la liberación con­
dicional, por cierto, no trasmite la idea de que
por ello no se cumple íntegra o efectivamente
la pena impuesta, ésta sencillamente se cum­
ple pero en condiciones de libertad y sujeta a
controles [CARLOS GARCÍA VALDEZ: Sobre
la Libertad Condicional: dos o tres propuestas
de reforma. En: AAW , La ciencia del derecho
penal ante el nuevo siglo, Editorial Tecnos, Ma­
drid, 2002, p.1071].
Las reglas de conducta han de ser precisas y
coherentes con las necesidades de com pro­
bación de la prognosis favorable de conducta
futura -régim en de prueba-, así com o con
el control externo y efectivo del penado du­
rante el cumplimiento en libertad del perio­
do restante de la pena impuesta -liberación
con dicion al- o de la práctica real de las ruti­
nas laborales o educativas acordadas con el
beneficio -sem ilibertad-.
Dado que aún en el país es limitada la aplica­
ción de cintillos electrónicos de localización de
los penados beneficiarios o de otros medios
que brinda la tecnología de la información y
comunicaciones, para la definición con clari­
dad de las reglas de conducta y de las obliga­
ciones de control, derivadas o conexas a éstas,
que deben cumplir tanto el beneficiado como
las autoridades que resulten incluidas en ellas,
es importantísima la adecuada diligencia del
Juez en este dominio. Esta actitud funcional
debe incluso trasladarse a las resoluciones es­
timativas de pedidos de beneficios penitencia­
rios que impliquen excarcelación transitoria o
condicionada, especialmente si comprenden a
autores o partícipes de delitos graves o sensi­
bles a la seguridad ciudadana.
11°. Cabe señalar que en determinados casos el
artículo 53° del Código de Ejecución Penal exige
para la concesión de beneficios penitenciarios
Art 3171
que, además, el solicitante haya cubierto la re­
paración civil o asegurado de m odo formal su
futuro cumplimiento.
§ 3. Liberación Condicional y Permisos
Especiales para estancias en el extranjero
12°. De inicio es pertinente destacar que la ac­
tual legislación no dispone un arraigo absoluto
del penado que accede a un beneficio peniten­
ciario de liberación condicional; ni prohíbe de
plano un permiso que puede implicar una pre­
cisa y circunscrita estancia del penado en el ex­
tranjero. Por tanto, excepcionalmente, el Juez
tiene la potestad -ciertamente limitada, sujeta
a una prognosis de no huida y de factibilidad
del control en el extranjero- de conceder auto­
rizaciones que impliquen traslados o estancias
cortas plenamente justificadas en otro país del
condenado en régimen de liberación condicio­
nal -tratamiento médico urgente, fallecimiento
de parientes cercanos, etcétera-. De igual ma­
nera cuando se acoge al cumplimiento de con­
denas en el país de origen o de anterior residen­
cia legal, si el Tratado respectivo lo permite.
En estos casos, ciertamente extraordinarios, el
Juez, luego de evaluar lo razonable, justificado
e inaplazable del motivo del viaje al exterior,
deberá:
a) promover y activar procedimientos de coo­
peración judicial internacional en materia
penal -e n aplicación de convenios interna­
cionales o de compromisos de reciprocidad
claramente existentes o firmemente acepta­
dos- que posibiliten el control en el país ex­
tranjero de destino del cumplimiento de las
principales reglas impuestas al beneficiado
en la resolución de concesión del beneficio
(reportarse periódicamente a la autoridad);
b) requerir la aceptación y, luego, el pleno au­
xilio de las autoridades extranjeras para la
aplicación de medidas de verificación o lo­
calización física que impidan un quebran­
tamiento de la condena que viene efectuán­
dose con régimen de liberación condicional:
vigilancia personal o electrónica.
Resulta necesario y recomendable que los Jue­
ces agoten estos trámites de cooperación in­
ternacional antes de acceder a solicitudes de
viaje al extranjero planteadas por condenados
en régimen de liberación condicional; y que,
838
Código Penal
además, destaquen con nitidez la obligación
de los beneficiados de reportarse y quedar bajo
supervisión de las autoridades extranjeras que
resulten competentes.
13°. Ahora bien, si el condenado beneficiario
de liberación condicional, a quien se autorizó
a salir del país, no retornara injustificadamen­
te al Perú en el término acordado por el Juez,
o de manera contumaz no se sometiera a los
controles dispuestos por la autoridad compe­
tente del país de destino, se asumirá que está
quebrantando su condena con lo cual perdería
el régimen de libertad condicional concedido,
adquiriendo la condición de prófugo de la jus­
ticia y habilitando la inmediata incoación de
un procedimiento extradicional activo en su
contra. El juez deberá, pues, hacer constar en
la resolución autorizativa, a m odo de apercibi­
miento, estas condiciones y efectos.
§ 4. Sucesión de Leyes sobre concesión de
Beneficios Penitenciarios
14°. La prohibición de beneficios penitencia­
rios se rige por el principio de legalidad, en
especial la reserva de ley que exige para su le­
gitimidad constitucional la expedición normas
penales -materiales, procesales y de ejecución-
con rango de ley, que han de regir la actividad
de ejecución penal, y que por razones obvias
exige control jurisdiccional. En tal virtud, sólo
la ley puede indicar de manera expresa e in­
equívoca qué casos, en relación al tipo de hecho
punible perpetrado -delitos graves específicos-
o a la calidades del autor o partícipe del delito
-reincidencia o habitualidad-, están excluidos
de m odo absoluto del acceso a beneficios peni­
tenciarios de redención de penas por el trabajo
o la educación, semilibertad o liberación condi­
cional, así como las disposiciones fundamenta­
les que determinan el procedimiento que debe
regir su tramitación.
15°. Igualmente, corresponde en exclusividad a
una norma legal taxativa identificar las variantes
que se aplicaran para el régimen especial de reden­
ción de penas por el trabajo y la educación, respecto
de las cuotas diarias requeridas para la redención
proporcional de la pena en cumplimiento.
Ambas clases de normas de ejecución peniten­
ciaria, sin duda, tienen un carácter material.
La doctrina ha deslindado cuándo se está ante
Libro segundo: P a rte especial
una norma material y cuándo ante una norma
procesal. Las normas que se pronuncian sobre
el alcance y requisitos objetivos y subjetivos
de un beneficio penitenciario, “...al determi­
nar el contenido de la decisión jurisdiccional,
la estimación o desestimación de la pretensión
ejercitada...”, sin duda son materiales. Ahora
bien, más allá del enfoque referido a la propia
decisión jurisdiccional, dichas normas desde
la perspectiva de su ámbito de aplicación, “...
al delimitar acabadamente a conducta la con­
ducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso
-reconociéndoles derechos y fijando reglas que
definen su actuación ulterior-”, permiten reite­
rar su evidente su naturaleza material [JUAN
MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional I
Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Va­
lencia, 2007, p. 482].
La conclusión que se deriva de lo expuesto es, a
no dudarlo, trascendente. El factor temporal de
aplicación, desde luego, no será el mismo que si
se tratase de una norma procesal de ejecución,
atento a su diferente naturaleza jurídica. ¿Cuál
es, entonces, el hecho o acto jurídico material
que la determina? La institución debe regirse
por la ley vigente al momento en que se inicia
la ejecución material de la sanción penal, esto
es, cuando queda firme la sentencia que impuso
la sanción penal, salvo criterios universales de
favorabilidad en la fase de ejecución material de
la sanción privativa de libertad.
En suma, se hace mención, no a la fecha de co­
misión del delito sino a la del inicio de la ejecu­
ción material de la sanción penal, que en tér­
minos procesales se objetiva en la fecha en que
la sentencia adquiere firmeza. Materialmente la
ejecución empieza o se inicia técnicamente en
ese momento. Atento al principio diferencial,
la finalidad del preso preventivo es la retención
y custodia, no así el tratamiento penitenciario,
propio de los penados, que desde un concepto
amplio comporta aquella actividad destinada a
suplir aquellas carencias con las que el interno
ha entrado en el Establecimiento Penal [JA­
VIER NISTAL BURÓN: El régimen penitencia­
rio: diferencias por su objeto. La retención y
custodia/la reeducación y reinserción. En: Cua­
dernos y Estudios de Derecho Judicial, Madrid,
p. 9-10]. Por tanto, por razones de justicia ma­
839
Art. 317'
terial y de estabilidad o seguridad jurídica, debe
estarse a esa circunstancia.
Debe quedar en claro que las normas en materia
penitenciaria afectan de manera directa al dere­
cho fundamental de la libertad y a la dignidad del
individuo. Así las cosas, la pena impuesta en la
sentencia debe entenderse como una situación
jurídica acabada de la que no pueden quedar al
margen las reglas para su concreta ejecución.
Una nueva Ley no puede anudar efectos a situa­
ciones producidas y consolidadas con anteriori­
dad a ella [CARMEN JUANATEY DORADO: La
Ley de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penales, y los principios
constitucionales del Derecho Penal. En: Estudios
Monográficos. Editorial La Ley, p. 28-29].
En el fondo de este planteamiento subyace la
opción de la doctrina mayoritaria que afirma
la autonomía del Derecho de Ejecución Penal,
pues presenta peculiaridades que le son propias
y que impiden su inclusión en el Derecho penal
material y en el Derecho procesal penal -com o el
protagonismo de la Administración penitencia­
ria en la ejecución penal y las peculiaridades del
Juez en la ejecución de las sanciones penales-,
sin que ello signifique la íntima conexión con
ambos derechos -que JESCHECK ha entendido
como los tres pilares del Derecho Penal- [CAR­
MEN JUANATEY DORADO: Manual de Dere­
cho Penitenciario, Iustel, Madrid, 2011, p. 20] .
16°. Por lo demás, cabe recordar que reitera­
da jurisprudencia del Tribunal Constitucio­
nal (Sentencia del Tribunal Constitucional N°
2198-2009-PHC/TCUCAYALI, del 31 de agos­
to de 2009, Asunto Darío Rojas Rodríguez) ha
deslindado ya que será de aplicación, en caso de
sucesión de leyes en el tiempo, el régimen legal
vigente al momento de formalizarse ante la au­
toridad competente la correspondiente solicitud
de beneficios penitenciarios. Tal decisión, como
es evidente, sólo rige para las leyes procesales de
ejecución -la doctrina procesalista, en este pun­
to, es conteste-, que están sujetas al principio
de aplicación inmediata y al tempus regit actum,
y en las que, por sobre todo, el factor temporal
de aplicación -el dies a quo- será la ley procesal
vigente al momento de realización del acto pro­
cesal: petición del beneficio penitenciario. Eli
consecuencia, cuando el pedido fuera formula­
do por el interno o se encuentre en trámite con
Art. 317!
anterioridad a la vigencia de una nueva ley, se
deberá mantener con eficacia ultractiva el régi­
men procesal correspondiente, salvo supuestos
de clara favorabilidad que incida en una tramita­
ción más acorde con los derechos procesales y los
principios del proceso penal de ejecución.
Cabe insistir que esta concepción diferenciado-
ra asume desde la ciencia integral del Derecho
penal las nociones de merecimiento de pena,
que están radicadas en criterios que determi­
nan el marco de la sanción penal, y de necesidad
social de penas, que constituye el criterio sus­
tancial para las reacciones estatales post delito.
A.P. N° 8-2011/C J -116. <hit.ly/2PHML5s>
4) Presupuestos o elemento objetivos
del tipo. Décimo sexto. [...], es ese
sentido, tenemos que el delito de aso­
ciación ilícita para delinquir tiene
como presupuesto a una agrupación de personas
vinculadas a través de una organización -estable y
más o menos duradera: jerárquicamente estructu­
rada-, cuyas voluntades convergen para realizar
colectivamente un programa criminal. Asimismo,
se reitera que su configuración requiere que la agru­
pación tenga el objetivo determinado por la ley:
cometer delitos. CAS. N° 421-2015-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2MPpb90>
5) Ausencia de presupuesto para
considerar asociación ilícita.
Quinto. [...], cabe señalar que
este se acredita cuando dos o más
personas de manera organizada y
permanente se agrupan sobre la base de una
estructura jerárquica y una división funcional
de roles con la finalidad de perpetrar delitos:
que en el presente caso no se advierte denun­
cias concretas que sindiquen a los encausados
como los partícipes de algún hecho delictivo en
forma conjunta, por ello, los hechos objeto de
acusación no se encuentra acreditados; y si bien
los encausados laboraban para la misma empre­
sa de remates, ello no puede ser tomado como
una asociación ilícita para delinquir. R.N. N°
1835-2013-LIMA (SPT). <bit.ly/2M3qsou>
6) Acciones para considerar una aso­
ciación ilícita para delinquir. Dé­
cimo octavo. [...], se logró estable­
cer que los procesados tenían
conocimiento de la actividad ilícita
840
Código Penal
de la asociación, así como de la estructura de la or­
ganización con la que contaba para el cumplimien­
to de sus fines, y que realizaron diversas acciones
destinadas a su concreción [suplantación de identi­
dad de postulantes]. Asimismo, resulta claro que la
asociación ilícita, contaba con una vocación de per­
manencia, lo que se desprende no sólo de la imple-
mentación de un taller en donde se elaboraban las
huellas dactilares que usaban los suplántadores
[ubicado en jirón Celendín número seiscientos diez-ur­
banización Villa María del Perpetuo Socorro-Cercado
de Lima]; sino, además, de las acciones de inteli­
gencia que dieron como resultado la captura de los
ahora procesados y el reconocimiento de estos so­
bre el tiempo desde que tenían conocimiento de la
existencia de esta organización ilícita y conocían a
las personas involucradas en su actividad; debien­
do considerarse que el hecho que afirme haber in­
tervenido -de un modo u otro- solo en esta oportu­
nidad (examen de admisión 2013 de la Universidad
Nacional Federico Villareal) en la que se realizó su
detención; por lo tanto, no resulta creíble y es con­
siderado solo como un argumento de defensa debi­
do a que -como ya se había establecido- la conducta
de los procesados no demuestra una intervención
circunstancial, sino una inequívoca voluntad de
pertenencia a la asociación. R.N. N° 2032-2016-
LIMA (Ira SPT). <Utly/2QdNnAS>
7) Queda demostrado la organiza­
ción criminal de robos de vehí­
culos, por reparto de roles que
cumplían cada integrante. No­
veno. [...]. Finalmente, la partici­
pación del recurrente Campos Reyes, en los he­
chos objeto de acusación, fue debidamente
establecida; el acusado se encargaba de trasla­
dar los vehículos (objeto del ilícito) a otros de­
partamentos, a fin de realizar las transacciones
comerciales ilícitas; lo cual permite acreditar
válidamente su participación activa, en el esce­
nario de una organización delictiva destinada al
robo de vehículos, en la cual existía un reparto
de funciones (unos dirigían los vehículos que
transportaban a los sujetos activos, otros se encar­
gaban de perpetrar los robos y otro grupo de trasla­
dar los bienes sustraídos para luego venderlos) y
cuya contribución delictiva acredita la respon­
sabilidad penal. R.N. N° 1348-2015-ICA
(SPT). <bit.ly/2LWHEMp>
Libro segundo: Parte especial
8) Delito de peligro abstracto, no
siendo necesario que se perpetre
delito alguno. 4.6. Respecto al de­
lito de asociación ilícita, debemos
apuntar que este es un delito de
peligro abstracto, que se configura con la sola
pertenencia del individuo a la organización cri­
minal, no siendo necesario que se perpetre delito
alguno. Así mismo, se debe tener en cuenta el
Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil
seis oblicua CJ guión ciento dieciséis la cual esta­
blece en su fundamento doce que “[...] el indicado
tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de
la agrupación -a través de sus notas esenciales, que
le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa
organización, (b) permanencia o estabilidad y (c)
número mínimo de personas- sin que se materialice
sus planes delictivos”. R.N. N° 3374-2014-LIMA
NORTE (SPP). <bit.ly/2Cmrz3a>
9) De las acciones realizadas se acre­
ditó la antijuridicidad y culpa­
bilidad “obtener de forma ilícita
dinero”. Vigésimo sexto. [...] es
un tipo penal autónomo, donde
basta la sola intención delictiva, que fomenta la
organización y distribución de roles -sin llegar a
la ejecución- para configurarse. En ese sentido,
como se puede apreciar, los indicios analizados
en primera instancia [...] arribaron a sostener la
configuración de una organización criminal con el
fin de realizar estafas a funcionarios de diversas
municipalidades haciéndoles creer que se realiza­
rán auditorias de sus gestiones, y exigir a cambio
de evitarlas una contraprestación.
Vigésimo séptimo. Es decir, la finalidad delictiva
a nivel de primera instancia, que fue avalada por la
sentencia recurrida, era la comisión de los actos
denominados por esta Suprema Corte como esta­
fa de actos ilícitos. Estas acciones, pese a no confi­
gurar el delito de estafa, encierra en sí misma un
fin delictivo, que si bien en el caso concreto no se
configuró -p o r presiones del tipo penal de estafa-
pudo configurarse en un futuro, dado que la orga­
nización tenía como fin obtener dinero de forma
ilícita de la diversas Municipalidades de Arequipa,
para lo cual contaba con toda una organización y
roles definidos de sus representantes. [Fundamen­
to no vinculante]. CAS. N° 421-2015-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2MPpb90>
841
A r t 317!
10) Delito de peligro y ausencia de
requisitos. Cuarto. [...] Para la
configuración del delito de asocia­
ción ilícita para delinquir: De los
autos se aprecia lo siguiente: i)
que, éste erige como un delito en el que la san­
ción penal se anticipa a conductas engarzadas
en meros actos preparatorios - con la configura­
ción de una alarma colectiva que comporta tal con­
ducta-, constituyendo la finalidad de su com po­
sición el aspecto relevante para su represión
punitiva, presupuesto típico que se encuentra
constituido no solamente por una incursión cri­
minal futura, sino por el carácter plural hacia el
cual se orienta su conformación, entendiéndo­
se que el objetivo del comportamiento asociati­
vo es el desarrollo de un programa criminal,
esto es, destinado a la perpetración de diversos
delito; ii) en efecto, el ilícito en referencia supo­
ne un concurso de dos o más personas vincula­
das por un acuerdo asociativo de cierta conti­
nuidad y permanencia, con estructura orgánica
y distribución de roles a cada uno de sus miem­
bros, enfocada al desarrollo de un proyecto cri­
minal, esto es, a cometer delitos; es decir, que
no solamente configura la confluencia de perso­
nas para la incursión de una sola finalidad u
objetivo criminal, sino para una pluralidad de
ellas, en esto radica el fundamento de anticipar
la represión punitiva a actos previos al desarro­
llo de actos externos de las conductas crimina­
les programadas, pues en caso de reprimirse
solo por la concertación o confluencia de agen­
tes para el desarrollo de una sola finalidad delic­
tiva supondría sancionar actos preparatorios e
incluso conductas que se albergan recién en el
ámbito subjetivo -resolución criminal- que no es
sancionable penalmente -menos aún con esta fi­
gura penal autónoma-, dado que ni siquiera
constituye inicio de ejecución que permita en­
cuadrarlo en la fase de tentativa; iii) en ese sen­
tido, en el presente caso, trasciende que los he­
chos objeto de acusación fiscal se encuentra
constituido por aquellos actos desplegados por
los procesados encauzados en una sola finali­
dad u objetivo común planificado, que era “coor­
dinar la salida del país de (...) previo desistimiento
público por parte de ésta, de las declaraciones brin­
dadas a las autoridades propaladas por los (...)
Art. 317!
medios de comunicación escrito y televisivo”, con­
forma lo identifica expresamente el represen­
tante del Ministerio Público en su acusación
escrita; no advirtiéndose del tenor de dichos
cargos la existencia de un acuerdo asociativo
con cierta continuidad y permanencia, con es­
tructura orgánica y distribución de roles a sus
miembros, para la comisión de una pluralidad
de delitos, sino que la misma descripción de los
hechos permite establecer la existencia de un
solo objetivo común al cual estaba enfocado el
despliegue de los diversos actos -de contenido
delictivo e inocuos- desarrollados por los encau­
sados, por lo que no es reputable como una reu­
nión de personas sobre la base de un acuerdo
asociativo con carácter permanente y continuo,
sino de una actuación transitoria, efímera y
contingente que convergen respecto de una
misma finalidad que aunque planificada, sólo
constituyen actos de participación o de plurali­
dad subjetiva en el delito. R.N, N° 19 44 -2 011 -
Lima (SPT). <bit.ly/2Q94eEQ>
11) Ausencia de requisitos para la
configuración típica del delito
de asociación ilícita para de­
linquir. Tercero. Que el delito
en cuestión, como se sabe, tiene
como notas características las de estabilidad y
permanencia del acuerdo asociativo, además de
una cierta inconcreción sobre las infracciones
punibles a ejecutar. Se requiere de cierta consis­
tencia y de cierta organización jerárquica -re­
parto de funciones y una planificación, aunque
no exacta o definida, de su actividad delictiva-.
Cuarto. Que, en el presente caso, no se dan las
referidas notas características de una asocia­
ción ilícita para delinquir. Se trata de una inter­
vención a individuos que no han podido dar
cuenta exacta de su conducta, uno de los cuales
portaba ilegalmente un arma de fuego. Si bien
dice el Mayor PNP que uno de los capturados le
dijo que iban a “raquetear”, o sea, buscar agra­
viados desprevenidos para asaltarlos, ello en
todo caso -los imputados no ratifican esa afir­
m ación- no permite inferir que estaban organi­
zados para cometer delitos y que entre ellos
medio un reparto de funciones en los marcos de
una organización delictiva con relativa estabili­
dad y permanencia. Lo esporádico de esa unión
842
Código Penal
que, en todo caso, revelaría esa intervención,
aleja el supuesto de una organización ilícita.
R.N. N° 2529-2015-LIM A NORTE (SPT).
<bit. ly/2NQYhef>
12) Absolución: ausencia de reuisi-
tos. 3.5. [...], el encausado Jeremías
[...], juntamente junto con el resto
de personas que tomaron la Comi­
saría de Andahuaylas, procedieron
basados en su militando con el Movimiento Na­
cionalista Peruano, en el sentido, de que en sus
actuaciones previas, se dedicaron a difundir y dis­
cutir temas estrictamente políticos e ideológicos,
cuya legitimidad reposa precisamente en las liber­
tades fundamentales que la Constitución de mil
novecientos noventa y tres reconoce; por ende, no
puede comprobarse en este caso, la vocación de
permanencia y de estabilidad, que se requiere de
forma imprescindible para estar frente a una ver­
dadera organización delictiva; donde los agentes,
involucrados en los hechos violentos, acaecidos en
Andahuaylas-Apurimac, lo hicieron bajo una de­
terminación delictiva, que no puede encuadrarse
bajo una planificación sistemática de cometer una
pluralidad de hechos punibles, al no encontrarse
evidencia alguna que así lo acredite.
3.6 . Que, debe agregarse que para negar la ti-
picidad penal de la conducta, atribuida al pro­
cesado, que conform e se advierte de la literali­
dad normativa del artículo 317 del CP, debe
tratarse de una organización compuesta por
dos o más personas...; según dicha presupues­
to esencial de realización típica, en el caso de
autos, no se tiene más que a una persona, que
se le atribuye la perpetración de dicho injusto
penal, pues, tal com o se advierte del Proceso
Penal, que se instauro en contra de Antauro
[...] y otros, se declaró no haber nulidad, en el
extremo que se absuelve al primero de los
mencionados por delito contra la Tranquilidad
Pública-Asociación ilícita para delinquir; en
consecuencia si el líder o jefe del movimiento
nacionalista ha sido absuelto del indicado deli­
to, bajo el supuesto que no se ha llegado a acre­
ditar el mismo, entonces los demás co procesa­
dos deben seguir la misma línea de análisis;
pues tampoco se configuraría dos requisitos: el
pertenecer a una agrupación delictiva debida­
mente organizada que importe una estructura
Libro segundo: Parte especial
de engranaje y distribución de roles, menos
aún que se advierta en el seno de su organiza­
ción acciones por un intervalo de tiempo sig­
nificativo, dado que no existe incriminaciones
permanentes conform e lo exige el injusto pe­
nal del tipo de asociación ilícita para delinquir,
en el caso de Jeremías [...]. R.N. N° 11 27 -
2013-LIM A (SPP). <bit.ly/2ooapYO>
13) Ausencia del elemento de tipici-
dad [estabilidad y permanencia
del acuerdo asociativo]. Ter­
cero. Que el delito en cuestión,
como se sabe, tiene como notas
características las de estabilidad y permanencia
del acuerdo asociativo, además de una cierta
inconcreción sobre las infracciones punibles a
ejecutar. Se requiere de cierta consistencia y de
cierta organización jerárquica -reparto de fun­
ciones y una planificación, aunque no exacta o
definida, de su actividad delictiva-.
Cuarto. Que, en el presente caso, no se dan
las referidas notas características de una aso­
ciación ilícita para delinquir. Se trata de una
intervención a individuos que no han podido
dar cuenta exacta de su Conducta, uno de los
cuales portaba ilegalmente un arma de fuego.
Si bien dice el Mayor PNP Ortiz Parra que uno
de los capturados le dijo que iban a 'Vaque­
tear”, o sea, buscar agraviados desprevenidos
para asaltarlos, ello en todo caso -lo s impu­
tados no ratifican esa afirm ación- no permite
inferir que estaban organizados para cometer
delitos y que entre ellos medió un reparto de
funciones en los marcos de una organización
delictiva con relativa estabilidad y permanen­
cia. Lo esporádico de esa unión que, en todo
caso, revelaría esa intervención, aleja el su­
puesto de una asociación ilícita.
No se com enzó siquiera a ejecutar algún aten­
tado patrimonial, lo que incluso excluye el su­
puesto de una tentativa de robo con agravan­
tes. R.N. N° 2529-2015-L IM A NORTE
(SPT). «bit.ly/2X ku9NI»
14) Criterios para la configuración
del delito de asociación ilícita
para delinquir. VIGESIMOPRI-
MERO. Que, ahora bien, se está
ante actividades delictivas com ­
plejas focalizadas en el ámbito inmobiliario
843
Art. 317
en un espacio territorial específico (el distrito
de La Molina y un Lote en un distrito conti­
guo: Santiago de Surco), que se perpetraron
por numerosas personas en relación a diecio­
cho Lotes, y en un lapso temporal que abar­
có cinco años -d o s mil seis a dos mil on ce-.
Siendo así, el marco de análisis probatorio y
dogmático material no puede llevarse a cabo
com o si se tratara de un delito individual y en
simple lógica de co-delincuencia ocasional.
Es evidente, por el tiem po de la actuación
criminal y el modus operandi desarrollado
para agotar los delitos com etidos en la esfera
inmobiliaria -fraudes inmobiliarios y false­
dades docum entales-, que se está ante una
lógica paradigmática de organización crimi­
nal, cuyos integrantes y vinculados, de uno
u otro m odo, conocedores muchos de ellos
de los trámites y técnicas necesarias para
consolidar apoderamientos y disposición de
Lotes de terrenos ajenos, ejecutaban con­
certadamente lo que les correspondía hacer
para lograr el objetivo delictivo final: ventas
de los Lotes apropiados delictivamente, con
las ganancias ilícitas correspondientes. Los
beneficios económ icos delictivos, sin duda,
era lo que la organización criminal buscaba
de propósito. Así las cosas, la m etodología
probatoria debe priorizar el aspecto global
del agotam iento delictivo y destacar el fun­
cionam iento colectivo de la organización
para definir delitos específicos y la culpabi­
lidad -e n clave procesal- de los imputados
recurrentes. Además, el caso, desde ya, cuen­
ta con cinco condenados conform ados, que
aceptaron la línea de cargos examinados en
la sentencia de instancia.
VIGESIMOSEGUNDO. Que, así las cosas:
1. Determinado el modus operandi en que se
cometían los delitos, bajo un patrón organi­
zativo: (i) detección de Lotes, sin el presun­
to control de sus propietarios o porque en
ellos no se habrían efectuado edificaciones
-q u e permitían la posibilidad de realizar
maniobras fraudulentas sorpresivas, sigilo­
sas y céleres-; (ii) realización de falsedades
documentales para la “venta” de los Lotes a
integrantes o vinculados a la organización
delictiva; y, (iii) ejecución de transferencias
Art. 317”
inmediatas entre los integrantes o vincula­
dos, o a las empresas de fachada, en muchos
casos sin un m edio de pago concreto (cheques
de gerencia) y a precios por debajo del merca­
do -aunque generalmente nom inal-, hasta la
venta a terceros ajenos al origen delictivo de
la apropiación del Lote.
2. Es de tener presente, entonces, a quienes
intervinieron en las fases constitutivas de la
actividad delictiva (falsedades documenta­
les y primeras transferencias), bajo diversas
formas.
3. Es decir, tanto a quienes proporcionaron
sus nombres y realizaron determinadas acti­
vidades ejecutivas para la transferencia,
com o a los que planificaron, controlaron y
asesoraron en detención de lotes y en las
transferencias respectivas. Esta perspectiva
determinará ubicar a los intervinientes en los
hechos en un contexto delictivo y a los que
simplemente fueron víctimas o participaron
neutralmente. R.N. N° 2610-2017-L IM A
(SPP). «bit.ly/2GM gcm z»
15) Falta de identidad de los he­
chos. SEXTO. Que, finalmente,
es verdad que en una sentencia
anterior -la signada con el nú­
mero ciento sesenta - dos mil
ocho, en función al m ism o cuadro de hechos,
aunque restringida al factum de la mera inte­
gración en una organización crim inal- se
condenó al encausado Gutiérrez Oscco por el
delito de asociación ilícita, a partir, en su
esencia, de las mismas pruebas que han servi­
do para la presente condena, pero no se está
ante un supuesto de ne bis in ídem. En efecto,
el imputado es el mismo, pero los hechos en
su integridad, desde las exigencias típicas no
son los mismos, y el fundamento de la conde­
na es otro. Entre los delitos de asociación ilí­
cita y robo con agravantes existe diferente
bien jurídico lesionado, el primero es un deli­
to de peligro mientras el segundo es un delito
de lesión, y las exigencias fácticas y jurídicas
para la configuración del segundo son distin­
tas a las del primero, que solo se centran en la
integración en una organización criminal sin
la exigencia de acciones delictivas concretas,
que conservan su autonomía fáctica y típica.
844
Código Penal
R.N. N° 37-2018-AYACUCHO (SPP).
«bit. ly /2 U5m4tY»
1 6 )M od u s op era n d i de una orga­
nización criminal. DÉCIMO.
Que, desde ya, es de enfatizar,
primero, que se trata de unos
hechos en los que se decom isó,
en la camioneta en que los cinco acusados
recurrentes se encontraban, quinientos kilos
de clorhidrato de cocaína, además se intervi­
no varios laboratorios artesanales de elabo­
ración de cocaína, se incautó armamento y
se decom isó otro lote similar en uno de los
inmuebles que posteriorm ente se ubicó y
allanó. La cantidad de droga es, pues, signifi­
cativa. Segundo, que por el número de perso­
nas involucradas, la cantidad de droga deco­
misada y la lógica del transporte, se trata de
una actividad desarrollada no solo por varias
personas en co-delincuencia sino integradas
en una organización criminal.
Tercero, que la situación hecho descubierta
requería detectar lugares para la construcción
de laboratorios, proveerse de insumos, tener
personas dedicadas a la elaboración de droga
y a su cuidado o vigilancia, así com o al trans­
porte, seguridad y logística, así com o configu­
rar mecanismos de comercialización sólidos,
garantizados y con un bien nivel de opacidad.
Ello exige, com o no puede ser de otro m odo,
una organización estructurada con múltiples
miembros en muy distintas funciones y posi­
ciones jerárquicas.
Cuarto, que el argumento de que solo, ocasio­
nalmente, participaron en el específico trasla­
do de la droga decomisada, transportada en
la camioneta intervenida por una patrulla del
Ejército, y que muy pocos se conocían entre
sí, no es admisible. Un transporte tan im por­
tante de droga requiere una adscripción cui­
dada de los integrantes de la organización, un
vínculo de confianza entre ellos y una cierta
fidelidad con la lógica criminal en que estaban
insertos. Es imposible que una cantidad tan
importante de droga se realice por individuos
ingenuos, sin experiencia y ajenos al núcleo
de la organización. R.N. N° 1 2 1 0 -2 0 1 6 -JU-
NIN (Ira SPT). «bit.ly/2GW CH UO»
l i l i ?c z < i§ m r fo ; f e t ie ¿ $ p < K Í7 l Art. 317S-A

Artículo 317°-A. - Mareaje o reglaje

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos pre­
vistos en los artículos 1 0 6 ,1 0 7 ,1 0 8 ,108-A, 1 2 1 ,1 5 2 ,1 5 3 ,1 7 0 ,1 7 1 ,1 7 2 ,1 7 3 ,173-A,
175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega
información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales
conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos
idóneos.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuan­
do el agente:
1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del
delito.
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse
a esta última a depositar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por
razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos,
operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima.
5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal.0
(*) Artículo modificado por el Art. I o déla Ley N° 30076 (19/08/2013).

JURISPRUDENCIAS:

1) El concurso aparente de leyes se mana de la doctrina especializada. Así, Mir Puig

configura uno o varios hechos son
incitables en varias normas pe­
nales, pero solo se puede aplicar
uno de ellos, porque la aplicación
de un concurso aparente supondría un ne bis in
ídem. Décimo segundo. Este Tribunal Supremo
establece que el tratamiento concursa! adecuado,
entre los delitos de mareaje o reglaje, y tenencia
ilegal de armas, es el concurso aparente de leyes; el
cual se configura cuando uno o varios hechos son
incluibles en varios preceptos penales, de los que
sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación
conjunta supondría un ne bis in ídem. De ahí que re­
sulte razonable considerar que en el delito objeto
de condena se haya contemplado todo el desvalor
del hecho o hechos concurrentes.
D ecim otercero. Adicionalmente, cabe significar
que la citada figura concursa! contempla diverso
principios de solución. Tales son: principio de es­
pecialidad, de subsidiaridad y de consumación.
Lo relevante para el caso analizado será abordar
el principio de consumación, cuya definición di-
señala que el citado principio conduce a afirmar
que un precepto desplaza a otro cuando por si
solo incluye (consume) el desvalor que éste supo­
ne, por razones distintas a la especialidad y a la
subsidiaridad; tal principio sirve como criterio, al
que será preciso acudir cuando uno de los precep­
tos en juego es suficiente para valorar completa­
mente el hecho y no existe una forma más especí­
fica de solución del concurso de leyes. La relación
de consumación se da, cuando el contenido del
ilícito y la culpabilidad de un delito están inclui­
dos en otro, esto es, cuando la realización de un
tipo (más grave), por lo menos por regla general,
incluye la realización de otro (menos grave).
Décimo cuarto. Si bien está probado la acción
típica de tenencia ilegal de armas de fuego, con
las actas de registro personal e incautación y
comiso, y de registro de vehículo [con presencia
del Fiscal], respecto a los sentenciados [...]; em­
pero, dicha figura delictiva se encuentra conte­
nida en la tipicidad objetiva del ilícito de Marea­
je o Reglaje, el cual, según el artículo 317-A,

845
 Art 3172-B Código Penal

[...]. En consecuencia, surge un concurso apa­
rente de leyes, estableciéndose com o criterio de
solución, el principio de consumación; corres­
pondiendo absolverse por el delito de tenencia
ilegal de armas. R.N. N° 325-2016-L IM A
(2d a SPT),. <bit.ly/2xt01U>
2) Título de imputación “ Coauto­
ría” . D écim o. El título de imputa­
ción atribuido a ambos procesados,
fue el de coautoría. Es importante
señalar que, la noción medular de esta forma de
intervención delictiva, se enmarca en el Princi­
pio de Imputación Recíproca, según el cual, todo
lo que haga cada uno de los coautores es impu­
table [es extensible] a todos los demás. Sólo así
puede considerarse a cada autor, como autor de
la totalidad, contratándose un “mutuo acuerdo”,
que convierte en partes de un plan global unita­
rio, las distintas contribuciones.
Tales aspectos, han sido debidamente verificados
en el caso analizado. La existencia de un codomi-
nio funcional del hecho, es intrínseco en el accionar
desplegado por lo condenados [...]. Más aún cuando
la condena impuesta a estos dos últimos, en la sen­
tencia, tiene carácter de cosa juzgada, pues, aquellos,
se conformaron con la misma, es decir, no interpu­
sieron recurso de nulidad. Todos ellos intervinieron,
conjuntamente, en el delito, y contribuyeron, causal­
mente, en su ejecución, realizando aportes funda­
mentales. El primero, condujo el vehículo que sirvió
para transportar a los demás, teniendo que esperar­
los con el motor encendido. El segundo, amedren­
taría a la víctima con rúa arma de fuego. El tercero,
sustraería el canguro. Y el cuarto realizaría vigilancia
en el lugar. Asimismo, el primero y segundo, poseían
armas de fuego al momento de su detención.
Además, el segundo, tercero y cuarto, conforme se
desprende de la prueba documental analizada, man­
tuvieron comunicaciones telefónicas; y puntual­
mente, refirieron que los datos respecto a la ubica-
dónylas actividades desplegadas por el perjudicado,
provenían de la información suministrada por el
sujeto conocido como “mañuco” o “Jumiju”, quien
estaba registrado con el número “997861029”, y que
fue el primero en realizar los actos de seguimiento,
esto último, posteriormente, también fue realiza­
do por todos los condenados. R.N. N° 325-2016-
LIMA (2daSPT). <Ut.fy/2xt011I>

A r t íc u lo 3 1 7 °-B . - Banda Criminal

El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir al­
guna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el ar­
tículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente;
será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor
de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.f)
(*) Artículo incorporado por el A rt 3 o delD. Leg. 1244 (29/10/2016).

A r t íc u lo 3 1 8 °. - Ofensas a la memoria de los muertos

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años:
1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo ultraja.
2. El que turba un cortejo fúnebre.
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin
la correspondiente autorización.
En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artículo, cuando el acto se
comete con fines de lucro, la pena será privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los incisos 1,2 y 4 del artículo
36° del Código Penal.n
(*) Último párrafo incorporado por la 4ta D T F de la Ley N ° 28189 (18/03/2004).
CONCORDANCIAS:
Const. 38, 183. CP. 36, ines. l,2y 4,317,442 ¡nc. 7. Ley 26689.2.

846
L ik ’o m gtm dw P'mte c e p o iu f A r t 319-

A r tíc u lo 3 1 8 ° -A Delito d e interm ediación onerosa de órganos y tejidos

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa,
exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de
cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sís=
tema o red de computadoras; o
b) Constituye o integra una organización crim inal para alcanzar dichos fis ie s .f )
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación conform e al artículo 36° incisos 1, 2, 4, 5 y 8.
Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en
el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta/'
(*) Literal modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30077 (20/08/2013), que entró en vigencia el 1 dejulio de 2014.
(**) Artículo incorporado por la Sta DTF de la Ley N° 28189 (18/03/2004).
CONCORDANCIAS:
C onst. 3 8 ,1 8 3 . CP. 36, ines. 1 ,2 y 4 ,3 1 6 ,3 1 7 ,4 0 4 ,4 0 5 ,4 4 2 inc. 7. Ley 26689.2. CJMP. 90 inc. 7b. LTO. Passim .
R-LTO. Passim .

Capítulo i)
TERRORISMO!*)
(*) Capítulo derogado por el Art. 22° del D. Ley N° 25475 (06/05/1992).

TÍTULO 5Í1V-A
DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD!4)
(*) Título incorporado por el Art. 1° de la Ley N° 26926 (21/02/1998).

Capítulo 1
GENOCIDIO
A rtíc u lo Genocidio
Será reprim ido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que,
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, s©=
cial o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:
1. Matanza de m iem bros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o m ental a los m iem bros del grupo».
3. Som etim iento del grupo a condiciones de e)sistencia que hayan de acarrear
su destrucción física de manera total © parcial.
4. Medidas destinadas a im pedir ios nacim ientos en ei seno dei grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

847
Art 319a
CONCORDANCIAS:
CP. 317. CJMP. 84,85. Ley 27378.1 num. 3,7. Ley 27379.1 num. 3. Ley 27697. Passim.
JURISPRUDENCIAS:
1) Tutela penal: protección de los
derechos humanos de la pobla­
ción víctima. VIGÉSIMO, Que
es importante precisar que, en el
presente caso, se cumplen los ele­
mentos de contexto que exige la normativización
del crimen de lesa humanidad, cuya tipificación
se inició con el Estatuto de Londres de mil nove­
cientos cincuenta y su desarrollo progresivo se
coronó con el artículo 7o del Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Así se ha entendido por nu­
merosas sentencias de este Supremo Tribunal (así
también, la STC número mil novecientos sesenta
y nueve guión dos mil once oblicua PHC guión TC,
del catorce de junio de dos mil trece) -hecho no­
torio judicial [ROXIN, CLAUS: Derecho Procesal
Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, dos mil,
página ciento ochenta y siete]-. En efecto, el acto
concreto o hecho individual — muerte dolosa de
varias personas residentes del pueblo de Pucará-
se basa en una participación en un ataque gene­
ralizado — número elevado de víctimas— o /lien
un ataque sistemático -existencia de un modelo
o plan metódico- contra la población civil (objeto
del ataque) y con conocimiento de dicho ataque
(alcance del dolo del agente) -no hace falta que el
agente tenga conocimiento de todas las caracte­
rísticas del ataque ni de los detalles precisos del
plan o la política del Estado u organización-.
Desde una lectura del bien jurídico, lo que caracteri­
za a un crimen de lesa humanidad, desde el Derecho
Internacional Penal,1"...se desprende no sólo del des­
valor de acto, constituido por un ataque generaliza­
do o por un plan sistematizado, sino también por el
desvalor de resultado, dirigido contra una población
civil, y de ahí se desprende el objeto de tutela penal
que no es más que la protección de los derechos
humanos de la población víctima. Específicamente,
los actos de lesa humanidad constituyen atentados
a la dignidad humana, pudiendo ser cometido no
sólo en tiempo de guerra, sino también de paz” [VI-
LLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal
Parte Especial, Volumen I, Editorial Grijley, Lima,
dos mil catorce, página setenta y uno].
La calificación complementaria de “crímenes de
lesa humanidad”, es de insistir, no vulnera el
848
Código Penal
núcleo esencial del principio de legalidad al no
tener una naturaleza incriminatoria sino un fin
complementario. En efecto, la calificación de un
hecho como crimen de lesa humanidad deter­
mina las consecuencias arriba indicadas: im-
prescriptibilidad del hecho, no inmunidad de
altos dignatarios y la obligada valoración más
grave del hecho delictivo. Asimismo, implica
consecuencias de orden procesal como la exclu­
sión de obstáculos procesales o medidas que
impiden la investigación, el juzgamiento y la
sanción de tales hechos [MONTOYA VIVANCO,
IVAN: Las diversas calificaciones del hecho ge­
nerador de una violación de derechos humanos
y principio de legalidad. En: Temas de Derecho
Penal y violación de Derechos Humanos, Editor
Víctor Manuel Quinteros, IDEHPUCP, Lima,
dos mil doce, páginas ciento treinta y nueve a
ciento cuarenta], R.N. N° 540-2015-LIMA
(SPT). <bit.ly/2ws3QtO>
2) Delito de lesa humanidad. SÉP­
TIMO. Que, en el presente caso, no
sólo los delitos ordinarios perpetra­
dos han sido calificados por el dicta­
men N° once guión dos mil once del
quince de abril de dos mil once [el auto superior,
del veinte de abril de dos mil once, que estimo que
estos delitos afectan derechos humanos de rele­
vancia internacional], así como el dictamen del
veintiuno de junio de dos mil once, sino que en
pureza se califican desde el Derecho Penal Inter­
nacional “crímenes de Lesa Humanidad”, al dar­
se, provisionalmente, los elementos de contexto
que los caracteriza y afirmados desde el artículo
6o, literal c), del Estatuto del Tribunal Militar In­
ternacional de Nuremberg, anexo al Acuerdo de
Londres, del ocho de agosto de mil novecientos
cuarenta y seis, y diversas resoluciones ulteriores
de Naciones Unidas: sistematicidad del ataque,
asesinato a población civil, agentes activos funcio­
narios públicos, conocimiento de los autores que
se atenta contra población civil. Se trata, en suma,
según los cargos, de una estrategia de asesinato
selectivo, organizada desde el más alto poder pú­
blico, para eliminar mediante sobres bomba opo­
sitores a su política institucional.
Ufaw s&jfmfif»: Pm fe aspscid
Es cierto que dos de los agraviados son periodis­
tas, pero todos los agraviados son, básicamente,
disidentes u opositores políticos de izquierda, lo
que tipifica los hechos como delitos, vista la con­
secuencia de los citados elementos de ontexto,
que importan grave violación de los derechos
humanos, lo cual -p o r principio de especialidad-
ios vincula, no con actos de corrupción sistemá­
tica y gubernativa, tráfico ilícito de drogas, tráfi­
co de armas y, globalmente, delitos contra la
Humanidad (genocidio, desaparición forzada y
tortura, en los que el Código Penal no exige la
concurrencia de los elementos de contexto) -
propios de la Resolución Administrativa número
cero veinticuatro guión dos mil uno guión CE
guión PJ del treinta y uno de enero de dos mil
uno-, sino con delitos de violación de Derechos
Humanos acorde con el Derecho Penal Interna­
cional [artículo primero, numeral dos, de la Re­
solución Administrativa número ciento treinta y
seis guión dos mil doce guión CE guión PJ, del
nueve julio de dos mil doce], R.M. N® 3644-
2013-LIM A (SPT). <hit.ly/2M Qrgm >
3) Estricto cumplimiento de un de­
ber jurídico de defensa de la so­
ciedad. VIGÉSIMO PRIMERO.
Que cabe añadir, desde la pers­
pectiva específica de una acción de
rescate por Fuerzas Especiales frente, asimismo,
a individuos integrantes de una organización te­
rrorista, con entrenamiento militar, y en pose­
sión y conocimiento de armas de guerra, que una
operación militar será proporcionada cuando no
ocasiona víctimas ni daños colaterales excesivos
o innecesarios, en relación con el resultado glo­
bal esperado. Si se toma en cuenta que solo un
rehén falleció, dos comandos murieron, cinco
rehenes resultaron heridos, quince comandos
igualmente resultaron heridos y los catorce te­
Capítulo II
DESAPARICIÓN FORZADA
A rtícu lo S20°a13Desaparición forzada de personas
El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento o
aquiescencia de aquel, que de cualquier forma priva a m o ote su libertad y se Saaye
negado a reconocer dicha privación de libertad o a dar inform ación cierta sobre ei
destino o el paradero ote la víctima, es reprim ido con pena privativa de libertad no
849
Art. m ü
rroristas fueron abatidos, es razonable deducir
que se empleó, incluso a partir del armamento
utilizado por el Estado, la fuerza necesaria para
liberar a los rehenes y poner fin al secuestro.
Además, se alquilaron casas alrededor de la resi­
dencia del embajador del Japón, para disminuir
sensiblemente o restar el daño colateral, esto es,
que se extienda a otros civiles y otros inmuebles.
VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, en esta perspec­
tiva, los comandos, y quienes los dirigieron, ac­
tuaron en el estricto cumplimiento de un deber
jurídico, de defensa de la sociedad, de restau­
ración del orden público (artículo 20° numeral
8 del Código Penal),sustentada en razones de
seguridad jurídica. Esta causa de justificación,
desde la seguridad jurídica, se explica en la exi­
gencia de una ausencia de contrariedad en el
sistema jurídico. El ordenamiento jurídico, en
estos casos concretos -com o los que son mate­
ria de análisis- autoriza excepcionalmente una
conducta que implica afectar bienes jurídicos de
terceros, en razón a la existencia de un interés
público predominante: defensa de la vida y li­
bertad de los rehenes, en correspondencia con
la afirmación de la seguridad ciudadana, frente
al respeto de la vida o integridad corporal de los
emerretistas. Los comandos y quienes lo dirigie­
ron, dado lo ya expuesto, se mantuvieron den­
tro de lo que le impone el deber, por lo que su
conducta está plenamente justificada. La finali­
dad del deber y la necesidad de realizar el acto
típico, en cuanto parámetro del cumplimiento
del deber, no han sido vulnerados, de ahí la ple­
na vigencia de la referida causa de justificación
[Conforme: GARCÍA CAVERO, PERCY. Derecho
Penal. Parte general. Segunda Edición. Jurista
Editores, Lima, dos mil doce, páginas seiscien­
tos cuatro a seiscientos siete], R.N. N° 3521-
2©Í2-LIM A (SPT). <bit.ly/2PiNGc8>
Art. 320 Código Penal

menor de quince ni mayor de veinte años e inhabilitación conforme al artículo 36

inciso 1)y 2).
La pena privativa de libertad es no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco
años, e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 1) y 2), cuando la víctima:
a. Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad.
b. Padece de cualquier tipo de discapacidad.
c. Se encuentra en estado de gestación.(*)
(*)Articulo modificado por elArt. 2o delD. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
DHDH. 2a, 5. CADH. 1,4 a 7. Conv. sobre Desaparición Forzada.Pass/m.Const. 2,3,37,56.CP. 106 a 108,
116,117,152,317,322,323,425. Ley 27378.1 num. 3,7. Ley 27379.1 num. 3. D.S. 017-2003-IN. 11.

JURISPRUDENCIAS:

1) La desaparición forzada. Carac­ el mismo tenor, se incorporó al Código Penal -

terística s. Especial referencia a artículo 320o- , en el creado Título XIV-A “Deli­
la contradicción existente entre to contra la Humanidad”.
el criterio nacional y la CIDH.
7°. Ahora bien, tratándose de un delito comple­
6 o. El delito de desaparición forza­
jo -e n cuya comisión participará normalmente
da es considerado como un crimen internacio­
más de un autor con un propósito delictivo co­
nal por el Derecho Internacional Penal Conven­
m ún-, especialmente grave, que puede ser co­
cional. Además, actualmente, está regulado en
metido de muy diversas maneras, que se produ­
nuestro derecho interno por el artículo 320° del
ce en el ejercicio abusivo del poder del Estado,
Código Penal; norma que prescribe: “El funcio­
y que compromete el respeto de los derechos
nario o servidor público que prive a una persona de
fundamentales de la persona, afecta la idea
su libertad, ordenando o ejecutando acciones que
misma de dignidad de la persona y contenido
tengan por resultado su desaparición debidamente
nuclear de los derechos humanos más trascen­
comprobada será reprimido con pena privativa de
dentes -d e ahí que se estima que el bien jurídico
libertad no menor de 15 años e inhabilitación con­
vulnerado tiene una naturaleza institucional-,
forme al artículo 36° inciso 1 y 2”.
es necesario precisar sus características, ele­
Este tipo penal fue introducido inicialmente a
mentos y efectos. Así las cosas, como es obvio
nuestro ordenamiento penal por el Código Pe­
y por imperio de los artículos 2°.24.d) y 139°.
nal vigente, aprobado por Decreto Legislativo
9 y 11 de la Constitución, así como del artículo
número 635, del 8 de abril de 1991. El legisla­
II del Título Preliminar del Código Penal, se ha
dor de ese entonces lo ubicó en el artículo 323°,
de partir del principio o garantía de legalidad
del Capítulo II “Terrorismo” del Título XIV “De­
penal, expresado en el apotegma “nullun crimen,
litos contra la Tranquilidad Pública” del Libro
ñufla poena, ñufla mensura sine lege”, así como de
Segundo “Parte Especial”, con un texto similar
la necesaria correspondencia entre el Derecho
al presente, aunque sin la frase final “[por re­
interno y el Derecho Internacional Penal.
sultado su desaparición]...debidamente compro­
bada”. Posteriormente, esta disposición se de­ El delito de desaparición forzada de personas,
rogó como consecuencia de la reestructuración como se ha expuesto, está configurado por Tra­
de los delitos de terrorismo por el Decreto Ley tados internacionales, que han sido aprobados
número 25475, del 16 de mayo de 1992 -artícu­ y ratificados por el Estado peruano. Habida
lo 22 °-. Pero, mediante el Decreto Ley núme­ cuenta de la primacía en este ámbito, en la me­
ro 25592, del 2 de julio de 1992, se reinstauró dida que se refieren a derechos fundamentales,
como tipo legal autónomo con el texto que aho­ del Derecho Internacional (Sentencia del Tribu­
ra se conoce. Recién, a través de la Ley número nal Constitucional del 25 de abril de 2006), es
26926, del 21 de febrero de 1998, siempre con de rigor interpretar sus normas con arreglo a

850

la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución). Esta perspectiva, a su vez, per­
mitirá mantener la unidad del sistema jurídico.
Es cierto que las normas internacionales en mate­
ria penal, siempre que tengan un carácter incrimi-
natorio, tienen un carácter de no autoaplicativas
- non selfexecuting-, pues requieren de una norma
intema de desarrollo; pero ello, en modo alguno,
significa disociar los tipos legales nacionales de las
exigencias internacionales, por lo que correspon­
de a la jurisdicción penal ordinaria armonizar en
lo posible el tipo de lo injusto del delito de desapa­
rición forzada de personas con las exigencias de la
normativa supranacional.
8o. Lo expuesto en el párrafo anterior tiene rele­
vancia en la medida en que el citado artículo 320°
del Código Penal no se ha adecuado estrictamente
a la prescripción normativa de la desaparición for­
zada tal como está expresada en las normas inter­
nacionales del cual forma parte. En efecto:
A. Los tratados sobre la materia fueron prece­
didos de una serie de disposiciones dictadas
por Naciones Unidas y la Organización de
Estados Americanos. Así, en sede universal,
el delito en cuestión fue tenido en cuenta
para la creación del Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias
de la Comisión de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, mediante resolución
20 (xxxvi) del 29 de febrero de 1980, y an­
tes por la Asamblea General [resoluciones
número 3450 (xxx) del 9 de diciembre de
1975; 3218, del 16 de diciembre de 1977,
y número 33/173 del 20 de diciembre de
1978]; así como por el Consejo Económico y
Social (resolución 1979/38 del 10 de mayo
de 1979), y por la Subcomisión de Preven­
ción de Discriminaciones y Protección a
las Minorías [resolución 5B (xxxii) del 5
de septiembre de 1979]. En sede regional
americana, la Asamblea General de la OEA
y la CoIDH se han pronunciado; la primera
en las resoluciones de Asamblea General
número 443 (ix/0/79), del 31 de octubre de
1979; número 510 (x/0/80), del 27 de no­
viembre de 1982; 666 (xii/0/83), del 18 de
noviembre de 1983; 742 (xiv/0/84), del 17
851
Art. 320'
de noviembre de 1984; y 890 (xvii/0/87),
del 4 de noviembre de 1987; y, la segunda,
en diversos informes anuales, como los de
1978, 1980-1981, 1982-1983, 1985-1986,
1986-1987, y en informes especiales como
los de Argentina Chile y Guatemala.
B. A ellas se agrega, como primer instrumento
internacional de carácter no convencional,
la Declaración sobre la protección de todas
las personas contra las desapariciones for­
zadas, aprobada por Resolución de la Asam­
blea General de las Naciones Unidas núme­
ro 47/173, del 18 de diciembre de 1992,
cuyo preámbulo -tercer punto- describe
este ilícito, cuando “...se arreste, detenga o
traslade contra su voluntad a las personas, o
que estas resulten privadas de su libertad de
alguna otra forma por agentes gubernamen­
tales de cualquier sector o nivel, por grupos
organizados o por particulares que actúan en
nombre del gobierno o con su apoyo directo o
indirecto, su autorización o su asentimiento,
y que luego se niegan a revelar la suerte o el
paradero de esas personas o a reconocer que
están privadas de la libertad, sustrayéndolas
así a la protección de la ley”.
C. El primer tratado, de ámbito regional, es
la Convención Interamericana sobre Desa­
parición Forzada de Personas, adoptada en
Belém do Pará - Brasil el 9 de junio de 1994,
en el vigésimo cuarto periodo ordinario de
sesiones de la Asamblea General de la Orga­
nización de Estados Americanos. En su artí­
culo II indica que se considera desaparición
forzada “...la privación de la libertad a una o
más personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actúen con la autori­
zación, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la nega­
tiva a reconocer dicha privación de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo
cual se impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantías procesales pertinentes”.
D. El segundo instrumento, esta vez de ámbito
mundial, es el Estatuto de la Corte Penal In­
ternacional, del 17 de julio de 1998, que entró
en vigor 1 de julio de 2002; a su vez comple­
tada por “los Elementos de los crímenes”
Art. 320!
-artículo 7o l.i) “crimen de lesa humanidad
de desaparición forzada”- , adoptados el 9 de
febrero de 2002. El artículo 7°.2.i) del ECPI
describe este delito como “...la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Es­
tado o una organización política, o con su auto­
rización, apoyo o aquiescencia, seguido de la ne­
gativa a informar sobre la privación de libertad o
dar información sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un período prolongado”.
E. El tercer instrumento, de ámbito mundial, aún
no vigente, es la “Convención Internacional
para la protección de todas las personas de des­
apariciones forzadas”, aprobada por la Asam­
blea General de Naciones Unidas mediante
resolución número A/RES/61-177, del 20 de
diciembre de 2006. El artículo II dispone: “A
los efectos de lapresente Convención, se entenderá
por \desaparición forzada’ el arresto, la detención,
el secuestro o cualquier otra forma de privación de
libertad que sea obra de agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúan con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la negativa a reconocer dicha privación
de libertad o del ocultamiento de la suerte o el pa­
radero de la persona desaparecida, sustrayéndola
a la protección de la ley”.
9o. La principal distancia entre el tipo legal na­
cional y las normas internacionales se da en el
ámbito del sujeto activo y, tal vez, en relación
a la descripción del elemento fundamental del
tipo legal de desaparición forzada.
A. La CIDH ha declarado con absoluta claridad
en la SCIDH Gómez Palomino, del 22 de
noviembre de 2005, que la Convención In-
teramericana sobre Desaparición Forzada y
demás instrumentos internacionales consi­
deran como sujeto activo del delito tanto a
un agente estatal como un agente no estatal
“personas o grupos de personas que actúen con
la autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado” (párrafos 100-102). La incompleta
descripción típica del artículo 320° del Có­
digo Penal, en este ámbito, ha sido reiterada
en la SCIDH Anzualdo Castro, del 22 de sep­
tiembre de 2009 (párrafos 164-167).
B. El elemento esencial del delito de desapari­
ción forzada es la no información sobre la
suerte o el paradero de la persona a quien
852
Código Penal
se ha privado, legal o ilegalmente, de su li­
bertad. El artículo 320° del Código Penal
se limita a señalar la “desaparición debida­
mente comprobada” de toda persona a quien
se privó de su libertad. Siendo así, será del
caso entender las acciones de desaparición
debidamente comprobada ejecutadas por
agentes estatales como la no información de
aquellos sobre la suerte o el paradero de la
persona a quien se ha privado de su libertad.
§ 2. Características del delito
10°. El tipo legal de desaparición forzada, en
cuanto a su conducta típica, es un delito com­
plejo que puede ser cometido de diversas mane­
ras. Son dos las conductas sucesivas que han de
tener lugar para la tipificación de este ilícito: a)
la privación de libertad de una persona, a quien
se la oculta, y cuyo origen puede ser ab initio le­
gal o ilegal (SSCIDH Trujillo Oroza, del 26 de
enero de 2000, y Heliodoro Portugal, del 12 de
agosto de 2008); y b ) la no información sobre la
suerte o el paradero de la persona a quien se le
ha privado de su libertad. La desaparición ‘de­
bidamente comprobada: no dar información de
una persona, a quien no se le encuentra en los
lugares donde normal o razonablemente debía
estar -desconocimiento de su localización-,
precisamente, se consolida cuando se cumple
este elemento, esto es, no brindar la informa­
ción legalmente impuesta sobre el paradero o
situación jurídica del afectado, que ha de tener,
como presupuesto o como acción preparatoria
incorporada al tipo legal, la privación de liber­
tad del individuo sobre el que recae la acción
típica -acto inicial-.
La no información es, por consiguiente, el ele­
mento esencial del tipo legal, cuyo fin y efecto
automático es sustraer a la persona privada de
libertad de la protección de la ley, esto es, im­
pedir o dificultar la protección jurídica del afec­
tado, a quien se le sustrae. Este elemento no
requiere que el autor de la privación de la liber­
tad sea al mismo tiempo de la negativa a brin­
dar información [KAIAMBOS/MARÍA LAURA
BÓHM: La desaparición forzada de personas como
tipo penal autónomo. En: Desaparición Forzada
de Personas - Análisis comparado e internacio­
nal, (Coordinador: KAI AMBOS), Profis, Edi­
torial Temis, Bogotá, 2009, páginas 232/233],
Libro segundo: Parte especial
aunque por lo general, según la experiencia en
este tipo de delitos, la privación de libertad y la
desaparición propiamente dicha forman parte
de un mismo operativo, plan o estrategia.
11°. El deber de informar es fundamental para la
tipificación de la conducta delictiva: es un delito
de incumplimiento del deber. El funcionario o ser­
vidor público infringe este deber, que fluye de la
normativa penal, si no cumple con proporcionar
la información necesaria -que está en el ámbito
de su conocimiento o potestad de acceso a las
fuentes de conocimiento sobre el suceso- para
hacer cesar la sustracción del individuo afectado
del sistema legal de protección, sin que sea ne­
cesario un requerimiento expreso. El deber de
información se impone en virtud del principio
de injerencia, sea que la privación de libertad
sea legal o ilegal. Mientras perdura el estado de
desaparición de la persona, a todos los agentes
que estén en la potestad y en las condiciones
de conocer lo acontecido le es exigible este de­
ber. No es necesario que los autores o partícipes
intervengan desde el comienzo de la ejecución
para que respondan penalmente [IVAN MEINI
MENDEZ: Perú: El delito de desaparición forzada.
En: Desaparición Forzada de Personas - Análisis
comparado e internacional, (Coordinador: KAI
AMBOS), obra citada, página 122].
En atención a las características de este delito,
el sujeto activo mantiene su obligación de cum­
plir con informar sobre el destino o situación
jurídica de la persona privada de libertad así
haya dejado de ser funcionario, por cuanto en
su oportunidad y en determinadas circunstan­
cias generó o conoció de la privación de liber­
tad, situación que -según se ha destacado- lo
convierte en garante y esta seguirá hasta que
se deje considerar desaparecido a una persona
(aparezca vivo o muerto).
Cabe mencionar como base fundamental del
deber de información que compete a los agen­
tes estatales lo dispuesto en el artículo XI de la
Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, que establece: “Toda perso­
na privada de libertad debe ser mantenida en luga­
res de detención oficialmente reconocidos y presen­
tada sin demora, conforme a la legislación interna
respectiva, a la autoridad competente. Los Estados
Parte establecerán y mantendrán registros oficiales
853
Art. $20-
actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su
legislación interna, los pondrán a disposición de los
familiares, jueces, abogados, cualquier persona con
interés legítimo y otras autoridades”.
12°. El tipo legal nacional de desaparición for­
zada de personas, al igual que la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas [similar es el caso del delito de torturas
en relación con la Convención contra la Tortu­
ra y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes], no exige el elemento contextual
“ataque generalizado o sistemático contra una
población civil” el que se deben integrar los he­
chos individuales de desaparición forzada. Esta
última exigencia se presenta en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional, artículo 7°. 1, que le
atribuye la condición de crimen de lesa humani­
dad y, por ende, derechamente, adquiere el carác­
ter de imprescriptible -artículo 29° del ECPI-.
Si no se presenta el elemento contextual el he­
cho individual antes descrito configurará un
delito contra los derechos humanos, cuya cri-
minalización se impone en virtud del Derecho
Internacional Convencional y constituye viola­
ciones graves de estos derechos que se produ­
cen en el ejercicio abuso del poder del Estado.
La imprescriptibilidad del delito de desapa­
rición forzada de personas, aun cuando no se
presente el aludido elemento contextual, está
afirmada por el artículo VII de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas. El fundamento de esta disposición
reside en que su práctica por parte de funcio­
narios o servidores públicos infringe deberes
estatales vinculados al respeto de los derechos
fundamentales de la persona, entre ellos esen­
cialmente el derecho a la personalidad jurídica
[YVÁN MONTOYA VIVANCO: La desaparición
forzada de personas como delito permanente: con­
secuencias dogmático penales, Cuaderno de Tra­
bajo número 11, Departamento Académico de
Derecho PUCP, Lima, Agosto, 2009, página 28].
Ambos delitos (crimen de lesa humanidad y delitos
contra los derechos humanos) son expresiones o for­
man parte del Derecho Internacional Penal [YVÁN
MONTOYA VIVANCO: El Derecho Internacional y
los delitos. En: Los caminos de la justicia penal y los
derechos humanos (FRANCISCO MACEDO: coor­
dinador), Idehpucp, Lima, 2007, página 40].
Art 320'
13 °. El delito de desaparición forzada de per­
sonas es un delito especial propio. Solo puede
ser perpetrado por un agente estatal compe­
tente para informar sobre el paradero o situa­
ción jurídica del afectado -aquí reside, com o
ha quedado expuesto, el principal defecto de
la legislación nacional, censurada por la CIDH,
puesto que el Derecho Internacional Penal
también comprende a una organización polí­
tica, sin que necesariamente pertenezca a la
estructura estatal-. El agente estatal, como
sujeto cualificado, mantiene un deber especí­
fico sobre el suceso, de carácter extrapenal res­
pecto al sujeto privado de la libertad, dada la
posición de proximidad fáctica con respecto a
la vulnerabilidad del bien jurídico [MONTOYA
VIVANCO, YVÁN: La desaparición forzada de
personas como delito permanente consecuencias
dogmático penales. En: Cuaderno de trabajo
número 11, PUCP, Lima, agosto 2009].
La jurisprudencia de la CIDH (SSCIDH Velás-
quez Rodríguez, del 29 de julio de 1988; Go-
dínez Cruz, del 20 de enero de 1989; Gómez
Palomino, del 22 de noviembre de 2005; Blake,
del 24 de enero de 1998) y del Tribunal Consti­
tucional (STC Villegas Namuche, número 2488-
2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004) insis­
ten en que se trata de un delito pluriofensivo,
de una violación múltiple y continuada de va­
rios derechos fundamentales y convencionales,
más precisamente de lesión de la libertad per­
sonal y de peligro a la integridad personal, a la
seguridad y a la vida [JUAN LUIS MODOLELL
GONZÁLES: El crimen de desaparición forzada de
personas según la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. En: Revista
Derecho PUC, número 63, noviembre 2009, pá­
gina 144], cuya comisión acarrea otros delitos
conexos, más aún en un contexto de violación
sistemática o generalizada de violación de los
derechos humanos.
Esas referencias, empero, están vinculadas a la
responsabilidad internacional del Estado, y si
es de rigor concentrarse en el Derecho Penal -
internacional y nacional- necesariamente cabe
afirmar la autonomía del delito en cuestión [así
considerado incluso por la SCIDH Anzualdo
Castro, párrafo 59] -que no puede ser consi­
derado como un supuesto agravado de delitos
854
Código Penal
preexistentes- y la necesidad de un bien jurídi­
co propio. Por consiguiente, el objeto de lesión
o el desvalor de la acción específico -más allá
de reconocer que en todos los delitos contra
los derechos humanos cometidos por agentes
estatales que integran la Policía Nacional o las
Fuerzas Armadas el bien jurídico común está
referido a las garantías institucionales para el
ejercicio de los derechos fundamentales frente
al ejercicio a abusivo del poder público- se ha
de residenciar en sentido estricto, en tanto la
finalidad del delito es abstraer al individuo del
ámbito de protección de la ley [GIOVANNA VÉ-
LEZ FERNÁNDEZ: La Desaparición Forzadas de
las Personas y su tipificación en el Código Penal Pe­
ruano, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, Lima 2004, página 111], en la
protección de la personalidad jurídica -n o solo
en la dimensión jurídico procesal de protección
al ser humano sino se niega al ser humano en su
calidad de tal, como centro integral de derechos
y obligaciones- [YVÁN MONTOYA VIVANCO:
La desaparición forzada de personas como delito
permanente: consecuencias dogmático penales,
Obra citada, página 15], en el derecho a la admi­
nistración de justicia y al esclarecimiento de los
hechos, en sus tres niveles, a saber: individual,
familiar y social [así, IVAN MEINI y KAI AM­
BOS, Obra citada, páginas 121 y 224]. Esta figu­
ra, por ende, protege un doble interés individual
y público al exigir el cumplimiento del deber de
información sobre la privación de la libertad.
14°. El delito de desaparición forzada, por la for­
ma de afectación del objeto de protección, es un
delito permanente. Ahora bien, este delito se con­
suma cuando el individuo privado de su libertad
desaparece, y ello ocurre cuando el agente estatal
no brinda información sobre la privación de liber­
tad de una persona o sobre su paradero y, de ese
modo, ..sustrae a la víctima de sus derechos y de la
capacidad de defensa e impide que la administración
de justicia pueda ejercer sus funciones y deberes ju­
risdiccionales y de protección” [PABLO GALAIN PA-
LERMO: Uruguay: El delito de desaparición forzada.
En: Desaparición Forzada de Personas - Análisis
comparado e internacional, (Coordinador: KAI
AMBOS), obra citada, página 151].
Los delitos permanentes, como se sabe, se ca­
racterizan porque la conducta típica se consu­
ma en el tiempo. La consumación del delito -en

puridad, agregamos, su terminación o consu­
mación material- no concluye con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad
del autor a lo largo del tiempo [PERCY GARCÍA
CAVERO: Lecciones de Derecho Penal, Editorial
Grijley, Lima, 2008, página 315],
Siendo así, en el delito de desaparición forzada
de personas la fase consumativa se extiende, la
ofensa al bien jurídico se prolonga en el tiem­
po, en virtud al mantenimiento del comporta­
miento peligroso del agente -dependiente en
su totalidad de su ejecución de la voluntad del
agente-; esto es, en el caso concreto, hasta que
no se da la información correspondiente sobre
el paradero del afectado, mientras el deber de
informar no sea satisfecho. El momento en que
tal permanencia cesa se presenta cuando se
establezca el destino o paradero de la víctima
-Esta “aparece”- , o cuando sean debidamente
localizados e identificados sus restos (SCIDH
Heliodoro Portugal, párrafo 34); se supere, de
este modo, la falta de información que bloquee
los recursos materiales y legales para el ejercicio
de derechos y el esclarecimiento de los hechos,
y mientras de este m odo perdure el dolor e in­
certidumbre en los allegados de la persona des­
aparecida y en la sociedad en general [KAIAM-
BOS/MARÍA LAURA BÓHM: La desaparición
forzada de personas como tipo penal autónomo.
En: Desaparición Forzada de Personas - Aná­
lisis comparado e internacional, (Coordinador:
KAI AMBOS), Obra citada, página 250].
Compatible con lo expuesto es el artículo 17°
de la Declaración de Naciones Unidas sobre
la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, que preceptúa: “Todo
acto de desaparición forzada será considerado de­
lito permanente mientras sus autores continúen
ocultando la suerte y el paradero de la persona des­
aparecida y mientras no se hayan esclarecido los
hechos”. De la misma manera, el artículo III de
la Convención Interamericana sobre Desapari­
ción Forzada de Personas estipula que: “...Dicho
delito será considerado como continuado [sic] o
permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la víctima”.
La situación antijurídica duradera puede cesar
debido a diversos factores, tales como la propia
voluntad del agente -cuando se decida a infor­
855
Art. S20!
mar sobre el paradero de la víctima-, la inter­
vención de cursos salvadores -descubrimiento
del paradero de la víctima y de su situación por
terceras personas o por decisión judicial que re­
suelve dicha situación de incertidumbre; la víc­
tima recupera la libertad y por tanto “aparece”
- , o la cesación del deber de informar del agente
involucrado, de uno u otro modo, en la priva­
ción de libertad -extraordinariamente cuan­
do este devenga en incapaz absoluto- [YVÁN
MONTOYA VIVANCO, Obra citada, página 25],
Por lo demás, el carácter permanente que implica
la desaparición forzada origina -conform e a las
SSCIDH Velásquez Rodríguez (párrafo 181), Go-
dínez Cruz (párrafo 186), y Aloeboetoe y otros
(párrafo 109)-, que la obligación de los poderes
públicos de investigar lo sucedido subsista mien­
tras dure la incertidumbre sobre la suerte final
de la persona desaparecida [REMOTTI CARBO-
NELL, JOSÉ CARLOS: La Corte Interamericana
de Derecho Humanos, Editorial IDEMSA, Lima,
2004, página 344]. La CIDH entiende, por lo de­
más, que la exigencia de que los Estados investi­
guen la suerte de las personas desaparecidas, las
circunstancias y la identificación de los respon­
sables, viene a configurar un nuevo derecho de
carácter jurisprudencial.
§ 3. L e y p en a l y va ria ción d el e s ta tu to ju r íd i­
co d el fu n cio n a rio público
15°. Como el delito de desaparición forzada es
de ejecución permanente presenta singularida­
des en relación a la aplicación de la ley penal en
el tiempo. Su punto de inicio no es la privación
de libertad sino el momento en que empieza a
incumplirse el mandato de información.
A. Si la permanencia cesó con anterioridad a la
entrada en vigor de la ley que introdujo la
figura penal analizada, desde luego no será
posible imputar a los funcionarios o ser­
vidores públicos la comisión del delito de
desaparición forzada. En este supuesto solo
será del caso, si se cumplen sus elementos
típicos, la comisión del delito de secuestro.
B. Si entra en vigor la ley que consagró el de­
lito desaparición forzada de personas y se
mantiene la conducta delictiva -d e riesgo
prohibido para el bien jurídico- por parte
del agente estatal, la nueva ley resulta apli­
cable; no hay ninguna razón para no imputar
Art. 320!
la comisión del delito a partir de la vigencia
de la nueva valoración socionormativa que
expresó el tipo legal incorporado al ordena­
miento penal. Así, SCIDH Tiu Tojin, párrafo
87. En igual sentido, debe entenderse la STC
Villegas Namuche número 2488-2002-HC/
TC, párrafo 26, del 18 de marzo de 2004,
cuando precisa “...en ¡os delitos permanen­
tes, pueden surgir nuevas normas penales, que
serán aplicables a quienes en ese momento eje­
cuten el delito, sin que ello signifique aplicación
retroactiva de la ley penal”.
C. No obstante que subsista el estado de desa­
parición de la víctima al momento de entrar
en vigor la ley que tipificó el delito de desa­
parición forzada de personas, como se está
ante un delito especial propio -solo puede
ser cometido por funcionarios o servidores
públicos- es indispensable que tal condi­
ción funcionarial esté presente cuando en­
tra en vigor la ley penal. En consecuencia,
si el agente en ese momento ya no integra
la institución estatal y la injerencia se basa
en primer término en el estatus de agente
público, no es posible atribuirle responsabi­
lidad en la desaparición cuando la ley penal
entra en vigor con posterioridad al aleja­
miento del sujeto del servicio público.
D. Si una vez que entró en vigor la ley que ti­
pifica el delito de desaparición forzada de
personas, el agente es transferido de puesto
u ocupa un cargo público distinto al que se
desempeñaba cuando se incumplió el man­
dato de información, no es posible sostener
que para él cesó el estado de permanencia
del delito -esta tiene otras formas de con­
solidarse, como se ha señalado en el párra­
fo anterior-. Siendo funcionario o servidor
público y estando obligado a informar sobre
lo ocurrido con el afectado en virtud de su
injerencia previa, es obvio que su cambio de
destino o de actividad no es relevante.
16°. Cabe puntualizar que la desaparición forzada
de personas solo puede ser atribuida por hechos,
que consisten en la negativa de proporcionar in­
formación sobre la suerte de una persona a quien
se privó de su libertad, siempre bajo la perspectiva
de su ejecución permanente, ocurridos con poste­
rioridad a la entrada en vigor de Código Penal de
856
Código Penal
1991 que consagró tal conducta como delito y se­
ñaló la pena correspondiente. Así lo manda la
Constitución y el Código Penal -artículos 103° y
6°, respectivamente-; legislación que se encuen­
tra acorde con los artículos II de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 15°.2, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­
cos, 9° de la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos y la Parte Tercera del Estatuto de
Roma [CLAUDIA LÓPEZ DIAZ: Colombia: El delito
de desaparición forzada. En: Desaparición Forzada
de Personas - Análisis comparado e internacional,
(Coordinador: KAI AMBOS), Obra citada, páginas
94-95]. Esta posición es coincidente con la obser­
vada por la Corte Constitucional Colombiana,
Sentencia C-368, del 29 de marzo de 2000. A.P.
N° 9-2009/C J-116. <bit.ly/2wMScho>
2) Consum ación del d elito. D éci­
m o. [...] que la configuración típi­
ca del delito de desaparición for­
zada no se agota con la sola
desaparición del agraviado, sino
que la misma se consumará recién con la nega-
toria de información sobre el paradero y /o si­
tuación del agraviado; lo cual solo puede ser
llevado a cabo por una autoridad competente
-funcionario o servidor público-. Sin embra­
go, no cabe duda de que la participación de los
procesados [...] sirvió de refuerzo y validación
a la negación sobre el paradero del agraviado,
pues con sus firmas en el Acta de Comparendo,
brindaron legitimidad a lo señalado por el pro­
cesado [...]; más aún sí dichas personas eran
autoridades campesinas -presidente y vocal,
respectivamente-. No obstante, no sucede lo
mismo con respecto al procesado [...], quien
pese a haber intervenido en la detención y
traslado del agraviado, no tuvo participación
en la segunda parte típica del delito; esto es,
en la negación de brindar información sobre el
paradero del agraviado; la cual quedo consu­
mada con el Acta de Comparendo y en la que
no se registra su firma. De m odo tal que no
resulta propio para la configuración del delito
investigado que se otorgue responsabilidad a
[...], ya que su participación fue incompleta y
solo sirvió para lo que hasta ese mom ento p o­
dría comprenderse com o actos de justicia co­
munal. R.N. N° 2 3 5 0-2 0 1 4 -L IM A (SPT).
<bit.ly/2wNBM3n >
Libro segundo: Parte especial
3) Conducta típica y elemento
esencial del tipo legal. Tercero.
Que el delito de desaparición for­
zada es considerado como un cri­
men internacional por el Derecho
Internacional Penal Convencional.
El tipo penal de desaparición forzada, en cuan­
to a su conducta típica, es un delito complejo
que puede ser cometido de diversas maneras.
Son dos conducías sucesivas que han de tener
lugar para la tipificación de este ilícito. P rim e­
ro, la privación de libertad de una persona, a
quien se le oculta, y cuyo origen puede ser ab
initio legal o ilegal. Segundo, la no información
sobre la suerte o el paradero de la persona a
quien se ha privado de su libertad.
La no información es, por consiguiente, el ele­
mento esencial del tipo legal, cuyo fin y efecto
automático es sustraer a la persona privada de
libertad de la protección de la Ley, esto es, impe­
dir o dificultar la protección jurídica del afectado,
a quien se le sustrae. R.N. N° 2220-2013-JU -
NÍN (SPT). <bit.ly/2PKlcG9>
4) Presupuestos objetivos de tipici-
dad. Décimo Segundo. Que la
privación de la libertad es presu­
puesto para el delito, pero no el ele­
mento rector que lo configura. Es
una exigencia de prueba del único escenario en el
cual es posible desaparecer forzosamente a otra
persona. El denominado “comportamiento típi­
co” -conducta específica fundamental-, es la in­
fracción del deber de informar que tiene el fun­
cionario público, y que asume por injerencia, al
intervenir, de uno u otro modo, en la detención,
legal o ilegal del sujeto, o cuando sin haber parti­
cipado materialmente en ella, tiene el deber de
cautelar al detenido; es, pues, un delito de infrac­
ción de deber. Es, por ello, asimismo, un delito de
omisión pura de garante [SILVA SÁNCHEZ, JE­
SUS MARIA. “La regulación de la comisión por
omisión en el artículo 111o”. En el nuevo Código
Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelo­
na: Editorial Bosch, mil novecientos noventa y
siete, páginas setenta y uno y setenta y dos],
aunque su presupuesto sea una conducta comisi-
va de privación de la libertad -una mera situa­
ción típica-. La conducta específica fundamental
está dada, desde el agente, por la omisión de in­
857
Art. 320-
formación o desaparición, lo que no permite re­
conocer un resultado típico separable espacio
temporalmente de aquella omisión (ausencia de
una acción determinada), y porque está en la po­
sibilidad de informar acerca del paradero del su­
jeto pasivo (capacidad para realizar la conducta).
Esta infracción solo puede ser realizada por un
determinado círculo de sujetos, caracterizados
por un deber especial, con relación al bien jurídi­
co protegido: caso de los funcionarios púbbcos.
El deber de informar tiene como base lo dispues­
to por el artículo XI de la Convención Interame-
ricana sobre Desaparición Forzada de Persona,
que establece el deber de los agentes de las Fuer­
zas del Orden, de velar por la seguridad de los
ciudadanos; y, sobre tal cometido, acota que:
“Toda persona privada de Hbertad debe ser man­
tenida en lugares de detención oficialmente re­
conocidos y presentada sin demora, conforme a
la legislación interna respectiva, a la autoridad
competente. Los Estados Parte establecerán y
mantendrán registros oficiales actuahzados so­
bre sus detenidos y, conforme a su legislación
interna, los pondrán a disposición de los familia­
res, jueces, abogados, cualquier persona con in­
terés legítimo y otras autoridades [...]. ILM. N°
1514-2013-LIM A (SPT). <hit.ly/2MUeqml>
5) De los deberes especiales com o
p r esu p u es te típ ico de la desa­
p a rición forza d a (m arco tem ­
p ora l de sil ex igen cia ). 5 .3 . [...],
conforme al Supremo Intérprete
(Caso Genaro Villegas Namuchej, a través de la
represión penal de la desaparición forzada, se
protege, fundamentalmente, el derecho a la ver­
dad. Así, el Tribunal Constitucional ha destacado
que el derecho a la verdad es un bien jurídico co­
lectivo inahenable, que se traduce en el derecho
de la Nación a conocer la verdad sobre los hechos
o acontecimientos injustos y dolorosos provoca­
dos por las múltiples formas de violencia estatal
y no estatal; precisando que al lado, se tiene una
dimensión individual de dicho derecho, cuyos
titulares son las víctimas, sus familias y sus alle­
gados, dado que las personas, directa o indirecta­
mente, afectadas por un crimen tienen derecho
a saber siempre, aunque haya transcurrido mu­
cho tiempo, desde la fecha en la cual se cometió
el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar
se perpetró, cómo se produjo, por qué se le eje­
cutó, dónde se hallan sus restos, etcétera.
A lt 321 Código Penal

Descrito el contenido de tales deberes, la desapa­
rición forzada importa un delito especial propio
-sólopuede ser cometido por funcionarios o em­
pleados públicos que tienen el deber de informar
el paradero o la situación jurídica del sujeto- lue­
go, en lo atinente a determinar en qué momento
y cómo se funda la asunción del deber de parte
del funcionario público y hasta qué momento es
exigible su cumplimiento, cabe significar lo si­
guiente: Sobre lo primero, según se ha indicado,
el deber surge del comportamiento que expresa
un compromiso de actuar como garante de la
personalidad jurídica del detenido (injerencia)
que se da en el contexto en que interviene el
agente en razón de su cargo o función. R.N. N°
2124-2011-LIMA (SPT). <bit.ly/2Nluo8D>
6) Autores mediatos en el delito
de desaparición forzada me­
diante el dominio de la volun­
tad de un aparato organizado
de poder. 4 .1 .1 . En el presente
caso se atribuyó, en forma objetiva, a los acu­
sados [...] la condición de autores mediatos
(por dom inio de la voluntad en aparatos de
poder organizados) del delito de desaparición
forzada, por lo siguiente:
Se determinó que los acusados [...] com o jefe del
Servicio de Inteligencia Nacional (SIN); Nicolás
de Barí [...] en su condición de comandante ge­
neral del Ejército peruano y Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas; y Jorge En­
rique [...] como director de la Dirección delnte-
ligencia del Ejército (Dinte), en el tiempo de los
hechos, ejercían facultades y poder de mando
(cuyas directrices no quedaban plasmadas en
documentos), dispusieron y validaron diversas
detenciones e internamiento en los calabozos
del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE)
de personal civil, como el de los agraviados [...],
quienes luego fueron objeto de desaparición.
4.1.2. En línea de los actos ejecutados no era po­
sible que los subalternos, encargados de las de­
tenciones y demás hechos, actuaran por decisión
propia sino por órdenes superiores directas (de
acuerdo con la jerarquía de la organización) para
lo cual se utilizaban las instalaciones del Ejército
peruano y sus bienes (vehículos y armas).
4.1.3. De tal manera que en autos concurren me­
dios probatorios suficientes que corroboran la in­
tervención de los acusados [...] en los hechos que se
le imputa, como autores mediatos en el delito de
desaparición forzada mediante el dominio de la vo­
luntad de un aparato organizado de poder. R.N. N°
874-2017-LIMA (SPP). <bit.ly/2MOZHJy>
7) Absolución: ausencia de elemento
de tipicidad. Sexto. [...], dados así
los antecedentes que acaecieron a la
detención ilegal del agraviado, por
parte de una patrulla militar, no es
posible que los procesados Basaldúa Tarpoco y
Ríos Castillo puedan ser requeridos para brindar
información sobre el agraviado, menos aún se dio
la posibilidad de que estos hayan dispuesto que
no se brinde información a los familiares de este,
acerca de su paradero o en su defecto, de otros de­
tenidos, elementos esenciales que constituyen el
tipo legal, cuyo fin y efecto automático es sustraer
a la persona privada de libertad de la protección
de la Ley; esto es, impedir o dificultar la protec­
ción jurídica del afectado, a quien se le sustrae, no
brindando alguna información. Menos aún, que
su participación haya sido en su calidad de cóm­
plices primarios del delito que se les imputa. Por
lo tanto, la recurrida está conforme a Ley. R.N. N°
2220-2013-JUNÍN (SPT). <bit.ly/2PKlcG9>

Capítulo III
TORTURA

Artículo 321°.- Tortura

El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento
o aquiescencia de aquel, que inflige dolores o sufrimientos graves, sean físicos o
mentales, a otra persona o la somete a cualquier método tendente a menoscabar
su personalidad o disminuir su capacidad mental o física, es reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de catorce años.

858
Libm seg u n d o : P m ie ¡especial Art 321 '

La pena privativa de libertad es no menor de quince ni mayor de veinte años,

cuando la víctima:
a. Resulte con lesión grave.
b. Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad.
c. Padece de cualquier tipo de discapacidad.
d. Se encuentra en estado de gestación.
e. Se encuentra detenida o recluida, y el agente abusa de su condición de au­
toridad para cometer el delito.
Si se produce la muerte de la víctima y el agente pudo prever ese resultado, la
pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco a ñ o s .f)
(^Artículo modificado por el Art. 2° del D. Leg. N° 1351 (07/01/2017).
CONCORDANCIAS:
DHDH.2a, 5.CADH.7, 4 a 7.Const. 2, 3, 37, 56.CP. 706 a 108, 776, 777, 152, 317, 322, 323,425. CJMP.90 inc.
3.Ley 26926.4. Ley 27378.7 num. 3,7. Ley 27379.7 num. 3.

JURISPRUDENCIAS:

1) Elementos de tipicidad. TER­ CUARTO: Que, asimismo, el Tribunal Consti­

CERO: Que, el delito de tortura
previsto en el artículo trescientos
veintiuno del Código Penal, exige
la concurrencia de tres elemen­
tos: i) un elemento material, consistente en
las propias acciones que constituyen tortura,
es decir, condiciones o procedimientos que por
su naturaleza, duración u otras circunstancias
supongan al sujeto pasivo sufrimientos físicos
o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o
decisión, o cualquier otro procedimiento que
atente contra su integridad moral; ti) la cuali-
ñcación del sujeto activo como representante
del poder del Estado, esto es,aquella autoridad
encargada de instituciones destinadas a custo­
diar por algún tiempo a personas sujetas a una
denuncia o proceso; y por último, iii) el ele­
mento normativo, considerado por la doctrina
como que se exige el conocimiento de lo ilícito,
un derecho penal orientado al conocimiento
concreto que tiene el autor de que mediante
su conducta está generando un riesgo para la
puesta en peligro o lesión del bien jurídico, y
justamente ese conocimiento genera el deber
de evitar la concreción del riesgo creado, que en
el caso sub materia, se refieren a los actos que
habrían disminuido la capacidad de autodeter­
minación del agraviado con el costo de dolores o
sufrimientos innecesarios.
tucional del Perú ha señalado en la sentencia
recaída en el Expediente número cero siete dos
seis-dos mil dos-HC/TC, como trato degra­
dante “aquel que es susceptible de crearen las
víctimas sentimientos de temor, de angustia y
de inferioridad capaces de humillarles, de envi­
lecerles y de quebrantar, en su caso, su resisten­
cia física o moral”; y por tratos inhumanos
aquellos actos que “producen intensos sufri­
mientos y daños corporales, a veces de impor­
tancia”; que empero, no llegan al extremo de la
tortura, pues en la tortura se incluyen aquellos
tratos inhumanos deliberados que roducen su­
frimientos graves y crueles. R.N. N° 1400-
2011-LIMA (SPP). <bit.ly/2NlwPbh>
2) Concepto de tortura. Séptimo.
Según la Convención contra la Tor­
tura y otros Tratos Crueles Inhu­
manos y Degradantes, adoptada
por las Naciones Unidas en 1084,
el término “tortura” está referido a: “Todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coac­
cionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discrimina­
ción, cuando dichos dolores o sufrimientos sean

859
Art. 321
inflijidos por un funcionario público u otra per­
sona en el ejercicio de funciones públicas, a insti­
gación suya o con su consentimiento o aquies­
cencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de sanción legítima, o que sean inherentes o in­
cidentales a estas”. R.N. N° 1123-2015-LIMA
(SPT). <bit.ly/2wQzNLu >
3) Elementos constitutivos del delito.
Tercero. El delito de tortura [...],
exige la concurrencia de tres elemen­
tos constitutivos: un elemento ma­
terial, consistente en someter a la
víctima a condiciones o procedimientos que por su
naturaleza, duración u otras circunstancias supon­
gan sufrimientos físicos o mentales, supresión o
disminución de las facultades de conocimiento, dis­
cernimiento o decisión, o cualquier otro procedi­
miento que atente contra su integridad moral; que,
asimismo, se tiene la cuantíficadón del sujeto
activo como representante del poder del Estado,
esto es, aquella autoridad encargada de institucio­
nes destinadas a custodiar por algún tiempo a per­
sonas sujetas a una denuncia o proceso; y, por últi­
mo, un elemento teleológico que exige una
determinada finalidad que ha de dirigir la conducta
5) Desvinculación del delito de tor­
típica, esto es, obtener una confesión o informa­
ción de cualquier persona o de castigarla por un
hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha
realizado. R.N. N° 1493-2015-PUNO (SPT).
<Ht.ly/2wPkEtP>
4) Elemento de tipicidad evidencia­
dos con el Informe Médico. SE­
GUNDO. [...] en su condición de
Oficial de la Policía Nacional del
Perú asignado al Servicio de Inteli­
gencia Nacional, conjuntamente con personal a su
mando, ingresaron a la oficina del agraviado ubi­
cada en el jirón lea número trescientos ochenta y
ocho, departamento quinientos dos, en el Cercado
de Lima, provincia y departamento de Lima, en
circunstancias que Salazar Olivares se encontraba
visualizando los vídeos que le fueron entregados
esa misma tarde, tocando la puerta el personal del
Servicio de teligencia Nacional, identificándose
como funcionarios de la Superintendencia Nacio­
nal de Administración Tributaria-SUNAT, para
luego utilizando violencia ingresar al inmueble,
infiriéndole un golpe en el rostro que le hizo per­
860
Código Penal
der el equilibrio, levantarlo en hombros y sentán­
dole en una silla, procedieron a encintarlo en los
ojos y pies, para interrogarlo y torturarlo, produ­
ciéndole un corte en el brazo izquierdo, causándo­
le una herida cortante de diez centímetros con
exposición de los tendones conforme aparece en
el certificado médico legal, interrogatorio que fue
suspendido por uno de los sujetos que actuaba
como campana, comunicó que el guardián del edi­
ficio subía y bajaba, motivo por el cual se retiraron
del lugar tirándolo al suelo, para posteriormente
prender fuego a la oficina y llevarse el material Sí­
mico y documentación que le habían entregado al
agraviado Solazar 01ivares;señala que los actos de
tortura han sido evidenciados con el Informe Mé­
dico, elaborado por el doctor Francisco Rene Vera
Rosas, quien señaló que el perjudicado presenta
“Herida amplia que cubre todo el ancho del ante­
brazo izquierdo, región dorsal tercio inferior, hay
exposición de tendones que aparentemente no
están dañados..., limpieza de herida, debridación
de bordes irregulares de herida. Evaluación de
tendones extensores que algunos están expuestos
pero con integridad funcional...cierre de herida
por planos y aparato de yeso”. R.N. N° 1064-
2012-LIMA (SPP). <bit.ly/2HFaKOV>
tura por ausencia de uno de los
elementos tipicidad. Décimo
tercero. [...] el Tribunal Superior
se desvinculó del delito de tortura
bajo el argumento de que no se encuentra pre­
sente uno de sus elementos típicos, específica­
mente la finalidad de la conducta, como elemen­
to adicional al dolo [...]. Sin embargo, la
explicación dada al respecto por el Colegiado
Superior no satisface los estándares mínimos de
argumentación, pues no tomó en cuenta que el
tipo penal del delito de tortura describe que los
tratos degradantes e inhumano no solo se dan
con la finalidad de realizar una búsqueda de in­
formación o una probable autoinculpación, sino
también se dan con el propósito de castigar por
cualquier hecho que haya cometido una persona
o se sospecha de ello, como bien puede serlo re­
sistir o agredir a sus captores. En ese sentido, no
se valoró que las numerosas lesiones que presen­
ta el agraviado, las cuales fueron descritas am­
pliamente en el informe pericial de necropsia
[...]; así como en las demás pruebas que obran en
Libro Dmiméo; Parts sspsaül
autos, se habría propinado con un fin de casti­
garlo, intimidarlo o coaccionarlo por el hecho de
haberse resistido a su intervención. R.N. N°
1123-2015-Lim a (SPT). <bit.ly/2wQzNLu>
6) Atipicidad: la incapacidad física
resultante no permite tipificar
los hechos como sufrimiento gra­
ve. SEXTO. Que, ahora bien, en
los hechos ocurridos el día cinco de
enero de dos mil cinco es cierto que medió una in­
tervención lesiva e injustifica de un Grupo del Co­
mité de Autodefensa “Las Malvinas”, dirigida por
el Gobernador y encausado Vásquez Tan, y que el
acto de agresión contra los agraviados perseguía
una finalidad de coacción por no llevar consigo
sus documentos de identidad. Se trató, en todo
caso, de un ostensible castigo violento por no lle­
var sus documentos de identificación personal.
La agresión física, empero, no puede calificarse
de un sufrimiento grave, pues el informe mé­
dico legal estableció que el agraviado Ronald
Dávila Más tenía contusiones y una fractura
de tabique nasal, que requirió siete días de re­
poso. Este dato pericial está corroborado por
el certificado médico legal, que concluye que el
agraviado presenta hematomas, ruptura del la­
bio inferior, herida en la región posterior de la
8) Absolución de encausado por au­
cabeza y escoriaciones en el tórax.
En consecuencia, la incapacidad física resultante
no permite tipificarlos hechos como sufrimiento
grave, por lo que la atipicidad es notoria, y así
debe declararse. R.N. N° 2253-2013-SAN
MARTÍN (SPT). <bit.ly/2wM73ne>
7) Absolución por amencia de elemento
de tipiddad de la figura de comisión
poromisión. Duodécimo: [...], con rela­
ción al encausado Mariano [...] se advier­
te que con el mérito de las pruebas actua­
das en el desarrollo de la presente causano se acreditó la
responsabilidad penal que se le atribuyó, quien unifor­
memente negó los cargos tanto en sede policial -ante el
representante del Ministerio Publico y abogado defen­
sor-, a nivel de instrucción como en el acto oral, respec­
tivamente; que el indicado encausado fue condenado
bajo la figura de comisión por omisión porque, confor­
me se indica en la sentencia recurrida, ordenó la deten­
ción del agraviado, su posterior conducción ala Comisa­
ría -motivado por su mal comportamiento- y,
omisivamente, permitió que los subalternos lo casti­
861
Art. 321
guen, a consecuencia de lo cual le causaron la muerte;
que, al respecto, el artículo trece del Código Penal esta­
blece que la comisión por omisión u omisión impropia
se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una
posición de garante con relación al bien jurídico, enten­
dido como el deber de realizar acciones de salvamento y
protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por
situarse el bien jurídico en una relación de dependencia
respecto a quien ostente dicho deber; que, por tanto, el
encausado [...] no tenía la posición de garante en el he­
cho incriminado, pues si bien fue Jefe del Grupo de In­
tervenciones Rápidas -GIR- y en esas circunstancias
apoyó en la intervención policial del agraviado -quien
fue conducido e ingresado a la Comisaría de Sullana,
lugar donde se produjo su deceso-, dicho recinto poli­
cial no se encontraba bajo su custodia ni responsabili­
dad, en consecuencia, no ostento el deber de garante -
porque no reunió los requisitos especiales para ser
considerado como un sujeto cualificado- y por ende no
tenía la responsabilidad, jurídicamente impuesta, de
hacer lo posible para evitar d resultado, pues no se llegó
a acreditarla existencia de una estrecha relación entre d
mencionado encausadoy dbien jurídico que debió pro­
teger, de manera tal que en sus manos haya estado d
control de la situación; que, en tal virtud, corresponde
absolverlo de los cargos formulados en su contra. R.N.
N° 1008-2010-PIURA (SPP). <bit.ly/2MOPDAh>
sencia de elemento de tipiddad.
Séptimo. Cabe resaltar que si bien
el pasear por la plaza con los ob­
jetos del supuesto ilícito resultan
actos denigrantes, de ningún modo constituyen
actos que se encuentren previstos como tortura,
puesto que no se trata de métodos que anulen
la personalidad o disminuyan gravemente la
capacidad física o mental de la víctima. En tal
sentido, no está acreditada la participación del
acusado [...] en los hechos objeto de imputación,
calificados como actos de tortura.
Octavo. Frente alo expuesto, este Supremo Co­
legiado concluye que si bien en los hechos ocu­
rridos el doce de febrero de dos mil uno medió
una intervención lesiva e injustificada de un
grupo de pobladores de la ciudad de Huancané,
ello no contó con la participación ni aprobación
de un funcionario o servidor público. Se trató,
en todo caso, de un ostensible castigo por los
hurtos que se cometían en la población [...]; no
obstante, este hecho por sí solo no es suficiente
Art. 322!
para ser tipificado bajo los alcances del artículo
321 del Código Penal. R.N. N° 14 93 -2 015 -
PUNO (SPT). <bit.ly/2wPkEtP>
9) Nulidad de sentencia absoluto­
ria p o r no haber efectuado una
debida valoración de las prue­
bas de cargo. 3.3. La absolución
emitida en el proceso se basó en que al no
existir medios probatorios alguno que pueda
generar persuasión racional, se arribó a la con­
clusión de no poder asumir con certeza sobre la
responsabilidad penal respecto al hecho objeto
de imputación delictiva; conclusión a la que se
arribó como resultado de verificar y contrastar
imparcial y objetivamente la tesis del Ministe­
rio Público, de la parte civil y del encausado.
3.4. Sin embargo, no se evaluó el resultado de Reco­
nocimiento Médico Legal practicado al agraviado, que
concluyó que este presentó: “[...] lesiones eritemato-
sas múltiples (12) en cara anteriory lateral de antebra­
zo y brazo derecho. Se sugiere terapia psicológica de
soporte”; asimismo, en d Certificado Médico Legal
también practicado al menor, se conduyó que en d
área física: “[...] las lesiones descritas son típicas dd
traumatismo que refiere: este es d cuadro que nor­
malmente se observa con este tipo de traumatismo,
contacto con demento urticante”, y en cuanto al área
mental, señaló que la víctima presentó: “trastorno de
adaptadón con síntomas mixtos ansioso-depresivos,
ypersonalidadenfase de estructuradón”. Ella diligen­
cia de ratificadón correspondiente, los médicos psi­
quiatras conduyeron que d menor agraviado fue obje­
to de tortura, debido a que presentaba daño físico y
mental, como consecuencia de los hechos que fueron
relatados o vivendados. R.N. N° 2655-2014-LIMA
(SPT). <bit.fy/2NTDsPo>
10) Nulidad: los elementos para que
se configure la tortura se pre­
sentan acabadamente. DÉCIMO
SEGUNDO. Que el delito de tor­
Artículo 322°. - Cooperación de profesional
El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetración
del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los
autores.
CONCORDANCIAS:
DHDH. 2a, 5. CADH. 1,4 a 7. Const. 2,3,37,56. CP. 106 a 108,116,117,152,317,322,323,425. Ley 27378.
7. Ley 27379.1num. 3.
862
Código Penal
tura, previsto y sancionado en el artículo 321
del Código Penal, en tanto afecta esencialmente
la integridad moral de las personas -la perso­
na ve lesionada su dignidad, pues el ser huma­
no nunca puede ser considerado un medio, en
tanto es un fin en sí mismo (STSE 159/2011,
de 28 de febrero)-, requiere de tres elementos:
(i) material, consistente en las propias accio­
nes que constituyen la tortura (infligir dolores
o sufrimientos graves, sean físicos o mentales,
o lo someta a condiciones o métodos que anu­
len su personalidad o disminuyan su capaci­
dad física o mental, aunque no causen dolor
físico o aflicción psíquica); (¿i) cualificación del
sujeto activo (funcionario o servidor público
o cualquier persona, con el consentimiento o
aquiescencia de aquél), en tanto se actúe como
representante del poder público; y, (iii) teológi­
co, que exige, al margen del dolo, una determi­
nada finalidad para configurar autónomamente
el delito: obtener de la víctima o de un tercero
confesión o información (tortura indagatoria),
o castigarla por el hecho cometido (tortura pu­
nitiva o de castigo), o intimidarla o coaccionarla
(tortura vindicativa) (Conforme: MUÑOZ CON­
DE, FRANCISCO: Derecho Penal Parte Especial,
2001, p. 186. STSE 159/2011, de 28 de febrero).
En el presente caso estos elementos se presen­
tan acabadamente. Se infligió dolores y sufri­
mientos que generaron una efectiva humilla­
ción a la víctima -afectación a su dignidad-,
por el contexto en que se produjeron los ata-
ques(privado de su libertad y engrilletado); dos
agentes son funcionarios públicos que abusaron
de su cargo y los otros dos actuaron mediante
aquiescencia de los primeros; y los ataques, ya
reducido el agraviado, persiguieron castigarlos
por lo que hizo -n o robar, desde luego- (tortu­
ra punitiva o de castigo). R.N. N° 512-2015-
LIMA (Ira SPT). <bit.ly/2oHDn6h>
Líbm s@v¡mdo: Pmíe is p e a d Art. 325-

Capítulo IVr)
DISCRIMINACIÓN
(*) Capítulo incorporado por el Art. 1° de la Ley N° 27270 (29/05/2000).

A rtícu lo 3 2 3 c Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción
o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cual­
quier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución
o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en
motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de
género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición
migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro
motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor efe tres
años, o con prestación de servicios a ¡a comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Sí el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hedí© mediante
actos de violencia física o mental, a través de internet u ©tro medio análogo, 3a pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación
conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.(*)
(^Artículo modificado por elArt. 1° delD. Leg. N° 1323 (06/01/2017).
CONCORDANCIAS:
CP. 105. Ley 26772. 1,2,3. Ley27270.3.

Capítulo V
MANIPULACIÓN GENÉTICA1*»
(*) Capítulo incorporado por elArt. 1° de la Ley N° 27636 (16/01/2002).

A r t í c u l o 3 2 4 °. ° Manipulación genética y clonación

Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con ia fi­
nalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no me­
nor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Articulo 36", incisos 4 y 8.
CONCORDANCIAS:
CoNA. 7. LG-Salud. 7,28. LPI. 28 inc. d Ley26839.26 inc.c, 2 7,28 ,2 9,30 . Ley 27104. Passim.

TÍTULO XV
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIONAL
Capítulo I
ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA

Artículo 325°. Traición a la Patria

°

El que practica un acto dirigid© a som eter a la República, en iodo o en parte,

a la dom inación extranjera o a Sia ce r independiente una paria de h misma, aetoi
re prim ido con pena privad va de libertad no m enor de quine© años.

863
Art 326! Código Penal

CONCORDANCIAS:
Const. 38,43, 113 inc. 9; y 117,140,173. CP. 316,317,339,340,404,405. CEP. 46. CJMP. 66,67. Ley 26689.1.
Ley 27378.1num. 3. Ley 27379.1num. 3. Ley 27697. Passim.
JURISPRUDENCIAS:

1) Elementos de tipicidad: S.l.Se im­ de evaluarlo someramente junto con un amigo

putó al procesado Barba Daza haber
realizado trabajos de análisis de in­
formación en la empresa Grupo Ate­
nea Consultores Asociados S. A. C.,
actividad incompatible con el cargo de oficial con
especializadón en Inteligencia que desempeñaba
en la Marina de Guerra del Perú, sin obtener el per­
miso de labores correspondientes de su institución;
en ese sentido, a cambio de una contraprestación
económica ofertó y proporcionó cuantiosa infor­
mación clasificada y/o reservada de la Marina de
Guerra a la empresa antes mencionada, consisten­
te en proyecciones computarizadas y/o fotografías
satelitales conteniendo ubicaciones de altos man­
dos senderistas y narcotraficantes, así como tam­
bién la ubicación exacta de miembros del Partido
Comunista Sendero Luminoso en el VRAEM.
3.2.Asimismo, se imputó al encausado O’Phelan
Pérez que aproximadamente a fines de marzo de
dos mil siete, recibió un sobre de manila, sin re­
mitente, con una nota escrita y un USB, y luego
de nombre “Jorge Serrano” cuya identidad com­
pleta no brindó; llegaron a la conclusión de que
se trataba de información reservada, clasificada
y secreta perteneciente a la Marina de Guerra del
Perú, en la que se involucraba a oficiales de alta
graduación de esa institución en presunto tráfi­
co y venta de información a empresas privadas;
e irresponsablemente entregó dicho material va­
lioso a los medios públicos de difusión televisiva,
la “Ventana Indiscreta”, emitida por Frecuencia
Latina, y “Cuarto Poder”, de América Televisión;
siendo agravada su responsabilidad porque ocu­
paba el cargo de Presidente Ejecutivo de la Aso­
ciación Civil Projusticia, teniendo conocimiento
de la reserva que se debía mantener respecto
de tal información. Asimismo, se le atribuyó el
hecho de no haber proporcionado a la autoridad
fiscal la identidad de aquellas personas que le
proporcionaron el material propalado a través de
los indicados medios televisivos. R.N. N° 355-
2015-LIMA (SPT). <bit.ly/2PGPbky>

Artículo 3 2 6 ‘ Participación en grupo armado dirigido por extranjero

El que forma parte de un grupo armado dirigido o asesorado por extranjero,
organizado dentro o fuera del país, para actuar en el territorio nacional, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
Const. 38,43y117.C?.316,317,336 a 339,404,405. CEP. 46. Ley 26689.1. Ley 27378.1num. 3. Ley 27379.
1num. 3

Artículo 327°. - Destrucción o alteración de hitos fronterizos

El que destruye o altera las señales que marcan los límites del territorio de la
República o hace que éstos se confundan, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
Const. 43 y 54,113 inc. 5; 140, 163. CP. 316,317,337y 340,404,405. CEP. 46. Ley 26689.1. Ley 27378.1num.
3. Ley 27379.1num. 3.

Artículo 328°. - Formas agravadas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años el que
realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Acepta del invasor un empleo, cargo o comisión o dicta providencias enca­
minadas a afirmar al gobierno del invasor.
864
Libm 5@§m1o? Pw íq qwmkw ! Art. m °~

2. Celebra o ejecuta con algún Estado, sin cumplir las disposiciones constitu­
cionales, tratados o actos de los que deriven o puedan derivar una guerra
con el Perú.
3. Admite tropas o unidades de guerra extranjeras en el país.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 54 y 118 ¡nc. 4; 113 inc. 5; 140, 163, 173. CP .3 1 6 ,3 1 7 ,3 4 0 y 341,404,405. CEP. 46. Le y 2 6 6 8 9 . 1. Le y
2 7 3 7 8 . 1 num. 3. Le y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

Artículo 3291l- Inteligencia desleal con Estado extranjero

El que entra en inteligencia con los representantes o agentes de un Estado
extranjero, con el propósito de provocar una guerra contra la República, será re­
primido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 118 inc. 4; 140, 163,173. CP. 3 16 ,3 1 7 ,3 3 7 y 338,404,405. CEP. 46. Ley 2 6 6 8 9 . 1. Ley 2 7 3 7 8 . 1 num.
3. Ley 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

Artículo 330cl- Revelación de secretos nacionales

El que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al pú­
blico, secretos que el interés de la República exige guardarlos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será no
menor de diez años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 118 inc. 4; 140,163, 173. CP. 316,317,329 a 331,404,405. CEP. 46. CJMP. 78,79,80. Ley 2 6 6 8 9 . 1. Ley
2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

J U R IS P R U D E N C IA S :

1) A c t o d e c o la b o r a c ió n e s t r a t é g i c a u oculta-, en tanto en cuanto puedan afectar la

o de f a v o r e c im ie n t o con un E s ­
ta d o e x t r a n je r o c o m o conducía
t í p i c a . O C T A V O : Las acciones que
reprime son aquellas que comportan una vulnera­
ción a deberes de fidelidad existentes en relación
con el Estado, en beneficio de potencias extranje­
ras. El autor, con su conducta,compromete la se­
guridad exterior del Estado, consecuentemente,
el bien jurídico es la paz y la dignidad de la Nación.
La conducta típica, como núcleo central, estriba
en un acto de colaboración estratégica o de fa­
vorecimiento con un Estado extranjero, concre­
tamente referida al suministro de información
clasificada o sensible o de secretos de Estado-
información reservada, esto es, un hecho, una
noticia, un acontecimiento, una obra, una inven­
ción, un procedimiento, un plan, un aparato, una
máquina, etcétera, que se mantiene en reserva
Defensa Nacional, la seguridad del Estado.
Cabe entender, desde una perspectiva general,
que el secreto oficial o la información estratégi­
ca objeto de revelación o entrega, con entidad
para perjudicar la Defensa Nacional [la seguri­
dad nacional], puede estar constituida por se­
cretos políticos-aquél que tiene que ver con la
conducción de la cosa pública, con la dirección
de los asuntos del Estado (propiamente político,
social, económico o cultural -agregado nues­
tro-),pero siempre concernientes a su seguri­
dad- o por secretos militares -toda información
que en interés de la seguridad nacional y de sus
medios de defensa deba ser conocida solamente
por personas autorizadas y mantenido fuera del
conocimiento de cualquier otra [...]. €OWS. N°
3 7 - 2 0 0 9 - L I M A ( S P P ) . < M í ly / 2 N s y D jí>

865
Art 3 8 1 a Código Penal

A rtíc u lo 331°. - Espionaje

El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado ex­
tranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por
interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años.
Si el agente obró por culpa, la pena será no mayor de cinco años.
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 inc. 24 f; 118 inc. 4,163,173. CP. 2,316,317,341,404,405. CEP. 46. CJM P. 78, 79,80. Ley 26689.
1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtícu lo 331°-A.
( * ) A r t í c u l o d e ro g a d o p o r e l A r t 1 ° d e l a L e y N ° 2 5 3 9 9 (1 0 /0 2 /1 9 9 2 ) .

A rtíc u lo 332°. - Favorecimiento bélico a Estado extranjero. Agravante

El que entrega a un Estado extranjero bienes destinados a la defensa nacional
o le favorece mediante servicios o socorros que puedan debilitarla, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de quince años.
Si el agente actúa por lucro o por cualquier otro móvil innoble la pena será no
menor de veinte años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 24 h, 38,54 y 118 inc. 4; 140, 163,173. CP. 316,317,340,404,405. C EP. 46. CJM P. 142. L e y
26689. 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtícu lo 333°. - Provocación pública a la desobediencia militar

El que provoca públicamente a la desobediencia de una orden militar o a la
violación de los deberes propios del servicio o al rehusamiento o deserción, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 24 f; 163,173. CP. 316,317,346 a 350,404,405. CJMP. 112 y ss., 121 yss., 124yss., 126yss. Ley
2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtícu lo 334°.- d e r o g a d o ^
( * ) A r t í c u l o d e ro g a d o p o r e l A r t . 4 o d e la L e y N ° 2 9 4 6 0 (2 7 /1 1 /2 0 0 9 ).

Capítulo II
DELITOS QUE COMPROMETEN LAS
RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
A rtícu lo 335 1 Violación de inmunidad de Jefe de Estado o Agente Diplo­
mático
El que viola las inmunidades del Jefe de un Estado o de algún agente diplomá­
tico, o ultraja en la persona de éstos a un Estado extranjero, o arrebata o degrada
los emblemas de la soberanía de una Nación amiga en acto de menosprecio, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

866
Libro segundo: Parte especial A r t 340a

CONCORDANCIAS:
C o n st. 4,118 inc. 11; 163. CP. 344y 345. Le y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. Le y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtíc u lo 336 ,mAtentado contra persona que goza de p ro te c c ió n interna­

ción a/
El que atenta, en territorio de la República, contra la vida, la salud o la libertad
de una persona que goza de protección internacional, será reprimido, en caso de
atentado contra la vida, con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años y, en los demás casos, con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años.
CON CORDAN CIAS:
C o n st. 3 6,37,118 inc. 11 y 13; 163. CP. 106. Le y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. Le y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtícu lo 3 3 7 ( l- Violación de la soberanía extranjera

El que viola la soberanía de un Estado extranjero, practicando en su territorio
actos indebidos o penetra en el mismo contraviniendo las normas del Derecho In­
ternacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 55,118 inc. 11 y 163. CP. 325,327y 340. L e y 2 6 6 8 9 . 7. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 7 num. 3.

A rtícu lo 338°. - Conjuración contra un Estado extranjero

El que, en territorio de la República, practica actos destinados a alterar por la
violencia la organización política de un Estado extranjero, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cinco años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier móvil innoble, la pena será no menor
de cinco ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 6,55,118 inc. 11 y 163. CP. 333. L e y 2 6 6 8 9 . 7. L e y 2 7 3 7 8 . 7 num. 3. Le y 2 7 3 7 9 . 7 num. 3.

A rtícu lo 339°. - Actos hostiles contra Estado extranjero

El que practica, sin aprobación del gobierno, actos hostiles contra un Estado
extranjero, dando motivo al peligro de una declaración de guerra contra la Repú­
blica o expone a sus habitantes a vejaciones o represalias contra sus personas o
bienes o altera las relaciones amistosas del Estado Peruano con otro, será reprimi­
do con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hostiles resulta
la guerra, la pena será no menor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos se­
senta y cinco días-multa.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 8,55,118 ines. 11 y 13; 163. CP. 333. L e y 2 6 6 8 9 . 7 . L e y 2 7 3 7 8 . 7 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 7 num. 3.

A rtíc u lo 340°. - Violación de Tratados o Convenciones de Paz

El que viola los tratados o convenciones de paz vigentes entre el Perú y otros
Estados o las treguas o los armisticios, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

867
A r t 341a Código Penal

CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 6 ,3 8 ,5 5 ,5 7 y 163. CP. 347. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtíc u lo 341‘\ mEspionaje militar en perjuicio de Estado extranjero

El que, en territorio peruano, recoge informaciones militares para un Estado ex­
tranjero, en perjuicio de otro Estado, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 38,55,118 ¡ncs. 11 y 13. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 3.

A rtícu lo 342°. - Ejecución de actos de autoridad extranjera en el territorio

nacional
El que, prescindiendo de la intervención de la autoridad competente, ejecuta
o manda ejecutar actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo
internacional en el territorio de la República, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de uno a tres
años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 6 ,3 7 ,3 8 ,5 4 ,5 5 , 163. CP. 2 3 ,2 6 y 36 ines. 1 y 2. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1
num. 3.

A rtíc u lo 3 43 ( Actos de hostilidad ordenados por beligerantes

El que, con ocasión de guerra en que la República haya declarado su neutra­
lidad, practica actos destinados a realizar en el país las medidas de hostilidad
ordenadas por los beligerantes, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 8 ,5 4 ,5 5 , 118 ines 11 y 13; 163. CP. 57,62 y 68. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1 num. 3. L e y 2 7 3 7 9 . 1
num. 3.

Capítulo III
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y
VALORES DE LA PATRIA

A rtíc u lo 344°. - Ultraje a símbolos, proceres o héroes de la Patria

El que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipen­
dia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la patria o la
memoria de los proceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento
ochenta días-multa.
El que publica o difunde, por cualquier medio el mapa del Perú con alteración
de sus límites, será reprimido con la misma pena.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 49. CP. 12,23,2 9 y4 1 . C JM P .8 7 , 82. L e y 2 6 6 8 9 . 1.

868
Libro segundo: Parte especial Art. 3 4 6 Q

JURISPRUDENCIAS:

1) A u sen cia d el a sp ecto su b jetiv o
para considerarse com o delito.
Cuarto: Que, por lo tanto, es ne­
cesario recalcar en este caso que
los encausados Muñoz Cornejo,
Granda Marchan y Cornejo Estrada (regidores
de la Municipalidad Provincial de Sullana), han
referido de manera uniforme en sus declaracio­
nes a nivel policial, instrucción y acto oral, que
en señal de protesta contra la gestión del alcalde
de turno, acordaron ponerse esparadrapos en la
boca en forma de mordaza antes del comienzo
de la sesión del consejo de fecha diez de agosto
de dos mil siete y hasta el momento de la esta­
ción de la orden de día, en donde debían realizar
algunos pedidos; indicando que las sagradas no­
tas del Himno Nacional fueron entonadas luego
del inicio de la sesión, la cual se instala siempre y
cuando exista el quorum respectivo; por lo tanto,
de ninguna forma tuvieron la intención de ultra­
jar el mencionado símbolo patrio.
Quinto: Que, siendo ello así, este Supremo Tri­
bunal considera coherentes las versiones excul-
patorias de los encausados, esto es, la ausencia
de dolo en su accionar respecto al delito imputa­
do, más aún si se advierte de las fotografías que
obran a fojas cuarenta y nueve y cincuenta, que
los encausados Granda Marchan y Cornejo Es­
trada, al momento de la entonación del Himno
Nacional, se mantuvieron de pie y con el porte
apropiado, mientras que el encausado Muñoz
Cornejo se encontraba sentado debido a su evi­
dente discapacidad física (muletas). R.N. N°
3584-2009-PIURA (SPT). < b it.ly/2 w K P Ie k >

A rtíc u lo 3 45 1l- A c to s de menosprecio contra los símbolos, p roce res o hé­

roes patrios
El que, por acto de menosprecio, usa como marca de fábrica, en estampados
de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos de la Patria o la imagen
de los proceres y héroes, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año, o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 49. CP. 452 inc. 7. Ley 2 6 6 8 9 . 1. CJMP. 81,82.

TÍTULO XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
Capítulo I
REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN
A rtíc u lo 346°. - Rebelión
El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.n
(*) Artículo m o d ific a d o por el A r t . 1 ° d é la Ley N° 2 9 4 6 0 (2 7 /1 1 /2 0 0 9 ).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 1 1 ,3 ,4 5 ,4 6 y 169. CP. 30 inc. 1,316,317,404,405. CEP. 46. C J M P . 68. LOMP. 83. Le y 2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) D efinición de rebelión. 1. [...] “El bierno legalmente constituido o suprimir o modi­

que se alza en armas para variar la ficar el régimen constitucional Que, la doctrina
forma de gobierno, deponer al go- considera al delito de rebelión como un delito de

869
A rt. 3 4 7 a Código Penal

resultado cortado que se consuma el solo alza­
miento de armas, no necesitándose para su confi­
guración, el que se logre la finalidad de la acción,
pues en el caso de se llegue a materializar una nue­
va forma de gobierno -enel entendido de dicha
cuestionable conducta cumpla su objetivo- aque­
lla no podría ser considerada como delito; siendo
este tipo penal -rebelión- uno eminentemente
político, toda vez que con el accionar típico de los
rebeldes no solo se atenta contra la organización
política o constitucional del Estado, sino que, ade­
más, ello tiene como sustento de su realización:
un móvil o fin eminentemente político. R.N. N°
1127-2013-LIMA (SPP). < bit.ly/2 o oa p Y O >
2) E lem ento d e tipicidad. .Este
accionar pluriofensivo, se centró en
la pretensión de los “Humalistas”
(aproximadamente noventa y cinco
personas) por deponer al presidente
para lograr el delito fin. R.N. N° 1478-2010-
LIMA (SPP). < bit.ly/2 w O evx q >
3) Complicidad secundaría en él d e­
lito de rebelión. 3 .4 .[...]no se ha
llegado actuar prueba directa ni in-
didaría que sirva para acreditar que
el acusado participó directamente en
la toma de la Comisaría de Andahuaylas, la madru­
gada del uno de enero de dos mil cinco. Sin embar­
go, de la valoradón conjunta del caudal probatorio
produddo en presente proceso, se conduye que el
acusado Afilio Gutiérrez prestó apoyo a Antauro
[...] en su proyecto de rebelarse contra el Gobierno
de tumo. En consecuenda, si bien no hay indidos
ni pruebas directas que acrediten que el acusado
actúo como autor del delito de rebelión, para este
Tribunal está acreditado que el acusado prestó apo­
yo o colaboradón a las personas que finalmente
realizaron lo que se conoce como el Andahuaylazo.

Constitucional del Perú Alejando Toledo Manrique,
sus Ministros y demás autoridades a su cargo, (De­
lito fin), y para conseguir dicho propósito, decidie­
ron asaltar la Comisaría Sectorial de Andahuaylas,
enarbolando como consignas reduciendo a los efec­
tivos policiales de dicha comisaría tomaron pose­
sión de las armas. Asimismo los policías que se en­
contraban de servido en dicha comisaría, fueron
reduddos y se les privó de su libertad mientras
duró la toma de dicho local. Procedieron también a
reducir a los miembros del ejérdto que estaban
apostados en el cerro Huayhuaca, a los mismos que
fueron conducidos al interior de la comisaría y obli­
gados a permanecer dentro de ella,; estos actos
constituyeron (delito medio), los instrumentos
En tanto que cómplice secundario es aquel que de
cualquier modo hubiese prestado asistencia dolosa
en la comisión del delito y su partidpadón en la co­
misión del delito no es fundamental. En este caso,
de lo enunciado con los medios probatorio recaba­
dos, se concluye que el acusado Gutiérrez Ortiz ac­
túo como cómplice secundario en la comisión del
delito de rebelión, toda vez que con las acciones
que realizó, esto es, prestó apoyó o colaboración
dolosa a las personas que se rebelaron contra el
gobierno del presidente Alejandro Toledo, hecho
producido en la madruga del uno de enero de dos
mil cinco, coadyuvó a su realización sin que su par­
ticipación sea trascendente; [...]. R.N. N° 1127-
2013-LIMA (SPP). <bit.ly/2ooa p Y O >

A rtícu lo 347°. mSedición

El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas
para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cum­
plimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parla­
mentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 45 y 46,169. CP. 1 2,23,29,313,316,317,318,404,405. CJMP. 70. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtíc u lo 348°. - Motín

El que, en forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza
en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para

870
Libro segundo: París especial Á r t 350a

exigir de la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 38,45 y 46, 169. CP. 29,316,317,404,405. CJMP. 71. Ley 2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Elem entos o bjetivos del tipo p e ­
nal. Quinto: [...] se aprecia que de
acuerdo a la descripción fáctica for­
mulada por el representante del Mi­
nisterio público, durante el proceso y
concretamente en su dictamen acusatorio respecto
del encausado Alva Ortiz, éste se atribuyó faculta­
des de representación del pueblo promoviendo a
un grupo de personas para retener indebidamente
las maquinarias de propiedad de la Municipalidad
Distrital de La Encañada, con la finalidad de exigir
a su Alcalde, que rinda cuentas de la ejecución de las
obras inconclusas, alquilando las mismas maquina­
rias a la empresa CIATSA; es por ello, que dicho
presupuesto fáctico cumple con los elementos obje­
tivos y subjetivos del delito contra la administra­
ción pública, en su modalidad de peculado de uso, y
del delito contra los poderes del Estado y el orden
constitucional, en su modalidad de motín, no sien­
do así respecto del delito de robo, en tanto no se
cumple con el elemento subjetivo del tipo, como es
el ánimo de lucro; en consecuencia, la decisión
adoptada por la Sala Superior en este extremo se
encuentra arreglada aley. R.N. N° 3543-2011-CA-
JAMARCA (SPP). <bit.ly/2N peE Bu>
2) Conducta típica: p ro testa s en la
calle sin con tar con autorización
d e la autoridad c o m p e ten te .7 .5 .
[...], se tiene acreditada la comi­
sión del delito y la responsabilidad
penal de los encausados en el delito de motín,
pues en su condición de dirigentes de la Asocia­
ción de Mineros Informales de Luicho-ASMIL,
sin contar con la autorización de la Gobernación,
acataron un paro los días veintisiete, veintiocho y
veintinueve de marzo de dos mil ocho, de forma
tumultuaria, un aproximado de dos mil personas,
quienes emplearon violencia contra la propiedad
pública y privada de los miembros del orden, la
Policía Nacional de Pauza, Gobernación, Alcaldía
y Fiscalía Provincial. Realizaron protestas en las
calles donde exigieron -atribuyéndose los dere­
chos del pueblo- al alcalde de Pauza que emitiera
una resolución contra la Empresa Minera Titán
del Perú, en que se le declare como “empresa no
grata”, lo cual sucedió conforme da cuenta la Re­
solución de Alcaldía N.° 066-2008-MPPSS, del 28
de marzo de 2008, de fojas cuarenta y uno.
7.6. Asimismo, se encuentra acreditado que en el
accionar delictivo de los encausados, hicieron su
marcha contra los efectivos de la Policía Nacional,
Poder Judicial y la Empresa Minera Titán, a con­
secuencia de lo cual agredieron y privaron de su
libertad a los efectivos policiales agraviados PNP
Julio Miguel Mesías Gonzales, César Rómulo Vilca
Palomino y Noly Eligorio Mogrovejo Jáuregui, ade­
más de causar daños en las instalaciones del local
de la Policía Nacional, conforme se advierte en las
actas de constatación. R.N N° 3132-2013-AYA-
CUCHO (SPT). <bit. ly/2 M 4 ca ?J >

A rtícu lo 3 4 9 € l- Conspiración p a ra una rebelión, sedición o motín

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para com eter
delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de
perpetrar.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 38,45 y 46,169. CP. 23 a 2 6,316,317,346 a 348,404,405. Le y 2 6 6 8 9 .2 . CJMP. 76.

A rtícu lo 350( Seducción, usurpación y retención ilegal de mando

E! que seduce a tropas, usurpa el mando de las mismas, el m ando de un buque
o aeronave de guerra o de una plaza fuerte o puesto de guardia, o retiene ilegal-

871
A rt. 3 5 1 a Código Penal

mente un mando político o militar con el fin de cometer rebelión, sedición o motín,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor a los dos tercios del máxi­
mo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 38,45 ,4 6 y 168,169. CP. 316,317,346 a 348,404,405. L e y 2 6 6 8 9 .2 . CJMP. 77.

Capítulo II
DISPOSICIONES COMUNES

A rtícu lo 351°. - Exención de la pena y responsabilidad de promotores

Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a la autoridad legítima
o se disuelven antes de que ésta les haga intimaciones, o lo hacen a consecuencia
de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea del orden,
están exentos de pena. Se exceptúan a los promotores o directores, quienes serán
reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del máximo de la
señalada para el delito que se trataba de perpetrar.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 38 y 45,46,169. CP. 346 a 348. L e y 2 6 6 8 9 . 2.

A rtíc u lo 352°. mOmisión de resistencia a rebelión, sedición o motín

El funcionario o servidor público que, pudiendo hacerlo, no oponga resistencia
a una rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 39 y 4 5 , 169. CP. 346 a 348. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtícu lo 353°. - Inhabilitación

Los funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o
de la Policía Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este Título,
serán reprimidos, además, con inhabilitación de uno o cuatro años conforme el
Artículo 36°, incisos 1, 2 y 8.
2 CONCORDANCIAS:
C o n s t .3 9 ,4 5 , 165, 1 6 6 y l6 9 .C P .3 6 ines. I ,2 y 8 y 3 4 6 a 348.

TÍTULO XVII
DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR
Capítulo Único
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO

A rtícu lo 354°. - Perturbación o impedimento de proceso electoral

El que, con violencia o amenaza, perturba o impide que se desarrolle un pro­
ceso electoral general, parlamentario, regional o municipal, o los procesos de re ­
gí!
Libro segundo: Parte especial Art 3562

vocatoria o referéndum será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

tres ni mayor de diez años/1
( * ) A r t í c u l o m o d ific a d o p o r e l A r t . Ú n ic o d e la L e y N ° 2 9 2 8 7 (0 6 /1 2 /2 0 0 8 ) .
CONCORDANCIAS:
C o n s t 2 inc. 1 7;30 a 3 8 y 176 a 187. CP. 166. L e y 26689.2. LO E. 384 inc.d, 393. R. 011-2006-M P-FN . Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) A b so lu ció n : ausencia d e ele m e n ­ sajes radiales dijo que no habrá elecciones y será
to o b je tiv o y su b je tiv o . Noveno: la Federación la que nombrará a los alcaldes, que
[...]; que el agente, como medio la Federación en Asamblea General acordó que
típico, debe ejercer violencia - no habrá elecciones en el valle del río apurimac
agresión física- o amenaza -intimidar o coaccio­ y ene, y que el acuerdo fue que ninguna de las
nar- a las personas, individual o colectivamente, organizaciones del valle vayan a las elecciones ni
y el resultado típico que ha de conseguir con la que participan en ella, no existe prueba que ese
coacción o la violencia es la objetiva perturba­ acuerdo se ejecutó y que efectivamente se per­
ción o impedimento de un proceso electoral de­ turbó o impidió el proceso electoral mediante el
terminado, esto es, obstaculizar el normal des­ uso de violencia o intimidación, por lo que la ab­
envolviendo o imposibilitar la ejecución de un solución dictada se encuentra arreglada a dere­
proceso electoral; que, en el caso de autos,si bien cho. R.N. N° 2220-2004-AYACUCHO (SPP).
el imputado Palomino La Serna en sendos men- <b it. I y /2 0 3 8 t n 4 >

A rtíc u lo 355 1l- Impedimento del ejercicio de derecho de sufragio

El que, mediante violencia o amenaza, impide a un elector ejercer su derecho de
sufragio o le obliga a hacerlo en un sentido determinado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
Const.2 inc. 1 7 ;3 0 a 3 8 y l7 6 a 187. CP. 166. L O E .2 66,267,281,382yss. L e y 2 6 6 8 9 .2 . R. 0 11-2006-M P -FN .
Passim.

A rtícu lo 3 5 6 ( l- Inducción a no votar o hacerlo en sentido determinado

El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a
no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 17; 30 a 38 y 176 a 187. CP. 57, 62 y 360. LO E. 266, 267, 281, 382 y ss., 393. Le y 2 6 6 8 9 .2 . R.
0 1 1-2006-M P-FN . Passim.

JURISPRUDENCIAS:

1) E stru ctu ra típica del d elito de contenido en el artículo IV del Título Prelimi­
inducción al v o t o . Vigésimo nar del Código Penal.
segundo.- El segundo motivo
La libre elección de los representantes es la
casacional tiene relación con la
máxima expresión de libertad del ciudadano y
interpretación del tipo penal de
uno de los pilares del sistema democrático. Así
Inducción al Voto, en particular, respecto del
lo ha reconocido el Tribunal Constitucional.
elemento temporal que aparece en el delito en
cuestión, de cara a la puesta en peligro del bien “La dem ocracia se fundam enta pues en la a cep ta ­
jurídico tutelado; esto es, salvaguardar del prin­ ción de que ¡a persona hum ana y su dignidad son
cipio de afectación al bien jurídico protegido, el inicio y el fin del Estado (artículo T d é la Cons-

873
A rt. m ° - Código Penal

t i t u d ó n ) , p o r ¡o q u e s u p a r t i á p a d ó n e n ¡a f o r m a - A lcan ces típicos del d elito d e inducción al v o to

d ó n d e la v o lu n t a d p o lí t ic o - e s t a t a l es p r e s u p u e s to V ig é sim o tercero.- Ahora bien, para la conso­
in d is p e n s a b le p a r a g a r a n t i z a r e l m á x im o re s p e to a lidación del principio democrático, mediante la
la t o t a l i d a d d e s u s d e re c h o s c o n s t itu c io n a le s ” . participación igualitaria y libre de los ciudada­
C o n s tit u c io n a l a t a l c o m e tid o es e l re c o n o c im ie n to nos, el Estado ha estimado fundamentalm ente
d e u n g o b ie r n o r e p r e s e n ta tiv o ( a r t í c u lo 4 5 ° d e la recurrir al derecho penal, como máximo y más
C o n s tit u c ió n ) y d e l p r in c ip io d e s e p a r a c ió n d e p o d e ­ severo instrumento de control social. Así, se ha
re s ( a r t í c u lo 4 3 ° d e la C o n s tit u c ió n ) , d e m e c a n is m o previsto en el Código Penal, Título XVII, una se­
d e d e m o c ra c ia d ir e c t a ( a r t í c u lo 3 1 ° d e la C o n s t it u ­ rie de delitos contra la Voluntad Popular y en
c ió n ) , d e o r g a n iz a c io n e s p o lí t ic a s ( a r t í c u lo 3 5 ° d e la un Capitulo Unico, Delitos contra el Derecho al
C o n s tit u c ió n ) , d e l p r in c ip io d e a lt e r n a n c ia e n e l p o ­ Sufragio. Unos délos tipos penales es el referido
d e r y d e t o le r a n c ia ; a s í c o m o d e u n a s e rie d e d e re c h o s a la inducción al voto, cuyo texto es el siguiente.
f u n d a m e n t a le s c u y a v in c u la c ió n d ir e c t a c o n la c o n - “A r t í c u l o 3 5 6 . - I n d u c c ió n a n o v o t a r o a h a c e r lo e n
s o lid a c ió n y e s ta b ilid a d d e u n a s o c ie d a d d e m o c r á tic a s e n t id o d e te r m in a d o
h a c e d e e llo s , a s u v e z , g a r a n tí a s in s t itu c io n a le s d e
E l q u e , m e d ia n te d á d iv a s , v e n t a ja s o p r o m e s a s t r a ­
é s ta . E n t r e é s to s se e n c u e n tr a lo s d e n o m in a d o s d e re ­
t a d e i n d u c i r a u n e le c to r a n o v o t a r o a v o t a r e n
ch o s p o lític o s , e n u m e ra d o s e n lo s a r tí c u lo s 2 °, in c is o
u n s e n t id o d e te r m in a d o , s e rá r e p r im id o c o n p e n a
1 7 y 3 0 ° a 3 5 ° ( e n t r e e llo s d e s ta c a , d e m o d o s in g u la r ,
p r i v a t i v a d e la l ib e r t a d n o m e n o r d e u n o n i m a y o r
e l d e re c h o d e lo s c iu d a d a n o s a s e r e le g id o s y d e e le g ir
d e c u a tro s a ñ o s ” .
lib r e m e n te a s u s r e p r e s e n ta n te s , d e a c u e r d o c o n la s
c o n d ic io n e s y p r o c e d im ie n to s d e te r m in a d o s p o r le y V ig é sim o c u a rto .- El tipo peal mencionado
o r g á n ic a ) , lo s d e re c h o s a la s lib e r t a d e s d e i n f o r m a ­ presenta las siguientes características típicas:
c ió n , o p in ió n , e x p re s ió n y d if u s ió n d e l p e n s a m ie n to a. El s u je to a c tiv o es designado mediante la
m e d ia n te la p a la b r a o r a l o e s c r ita o la im a g e n ( a r t í ­ locución pronominal “El que” por lo que
c u lo 2 ° , in c is o 4 ) , d e acce so a la in f o r m a c ió n p ú b lic a puede ser cualquiera. S e trata de un delito
( a r t í c u lo 2°, in c is o 5 ) , d e r e u n ió n ( a r t í c u lo 2 °, in c is o común y de organización. No se requiere
1 2 ) y d e a s o c ia c ió n ( a r t í c u lo 2°, in c is o 1 3 ) . por tanto ninguna cualidad particular.
U n a s o c ie d a d e n l a q u e n o s e e n c u e n tr e n p le n a ­ b. El s u je to p a s iv o es la sociedad que, en el ám­
m e n t e g a r a n t iz a d o s e s to s d e re c h o s , s e n c illa m e n te , bito electoral, está representada por toda
o n o es u n a c o m u n id a d d e m o c r á tic a , o s u d e m o c r a ­ la comunidad política de ciudadanos. Estos
c ia , p o r i n c ip ie n t e y d e b ilit a d a , se e n c u e n tr a , p o r s í tienen la expectativa que la elección de sus
d e c ir lo “ h e r id a d e m u e r t e ” . autoridades, nacionales, regionales, muni­
2 3 . A s í p u e s, e l p r in c ip io d e m o c rá tic o se m a t e r ia liz a a cipales o sus representantes dentro de las
tra v é s d e la p a r tic ip a c ió n d ire c ta , in d iv id u a l o c o le c tiv a , organizaciones políticas, sean la directa,
d e la p e rs o n a co m o t i t u l a r d e u n a s u m a d e d e re c h o s d e transparente, igual y libre expresión de la
d im e n s ió n t a n t o s u b je tiv a c o m o in s t itu c io n a l (d e re ch o voluntad popular;
d e v o to , re fe ré n d u m , in ic ia t iv a le g is la tiv a , re m o c ió n , c. La a c c ió n t í p ic a está constituida por los ver­
o re v o c a c ió n d e a u to rid a d e s , d e m a n d a d e re n d ic ió n bos rectores conjugados “trata de inducir”.
d e c u e n ta s , e x p re s ió n , re u n ió n , e tc .), a s í c o m o e n su Inducir, en el sentido común del lenguaje
p a r tic ip a c ió n a s o c ia d a , a tra v é s d e o rg a n iz a c io n e s es instigar o incitar. El tratar de inducir es
o r ie n ta d a s a c a n a liz a r e l p lu r a lis m o p o lític o . T a le s o r­ procurar incitar al elector hacia un resul­
g a n iz a c io n e s s o n lo s p a r tid o s y m o v im ie n to s p o lític o s , tado. Al respecto caben dos aclaraciones.
re c o n o c id o s e n e l a r tíc u lo 3 5 ° d e la C o n s titu c ió n . El sentido común del término instigación
A s im is m o , e l r e f e r id o p r in c i p i o se m a t e r ia l i z a e n no puede confundirse con su sentido jurí­
la p a r t ic ip a c i ó n p o lí t ic a i n d i r e c t a d e la c iu d a d a ­ dico. La instigación que pretende generar
n í a ; es d e c ir, a t r a v é s d e s u s r e p r e s e n ta n t e s l ib r e ­ el sujeto activo es con relación a la volun­
m e n t e e le g id o s . L a d e m o c r a c ia r e p r e s e n t a t iv a es - tad de lector de no votar o de hacerlo, en el
c o m o q u e d o d i c h o - e l r a s g o p r e v a le n t e e n n u e s t r a sentido deseado por el inductor. Ello nada
C o n s titu c ió n ” . tiene que ver con la instigación, en sentido

874
Libro segundo: Parte especial
penal, que hace nacer la voluntad en el ins­
tigado, de cometer un delito. En el mismo
sentido se ha pronunciado anteriormente
esta Corte Suprema señalando que “No ri­
gen las reglas de la instigación como forma
de participación delictiva (artículo 24 del
Código Penal) el verbo i n d u c i r debe con­
siderarse como un verbo rector, pues esta
descrito en la Parte Especial del Código Pe­
nal com o una forma de autoría, que no se
rige por el principio de accesoriedad”. Si el
elector es inducido -instigado- su conduc­
ta es impune, pues el no votar solo merece
una multa administrativa y el votar en un
determinado sentido u otro, es una con­
ducta neutra.
d. La f in a l id a d d e l in d u c t o r es la de buscar que
el elector, como destinatario del acto induc­
tor, no vote o vote en el sentido que desea
el sujeto activo. Pero estos fines alternati­
vos son en realidad elementos subjetivos
distintos al dolo; se trata de un delito de
tendencia interna trascendente. Es irrele­
vante para fines típicos que el elector haya
efectivamente sido inducido a no votar o a
hacerlo en determinado sentido. El delito
en cuestión es de pura actividad. Se agota
con la entrega de los medios calificados, se­
ñalados expresamente en el tipo penal.
e. Los medios que puede utilizar el sujeto acti­
vo pueden ser: a) la entrega de dádivas; esto
es, donativos o bienes que se dan gratuita­
mente; b) El otorgamiento de ventajas; vale
decir, cualquier utilidad o beneficio que se
reciba d carácter inmaterial (empleos, tra­
to preferentes, becas) y, c) La promesa o el
ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o
cualquier utilidad.
f. El sujeto sobre el que recae físicamente la
acción debe necesariamente ser un elector.
g. El tipo subjetivo es exclusivamente dolo­
so. El agente sebe tener conocimiento que
pretende desviar la voluntad de un elector,
mediante la entrega de dádivas, ventajas o
promesas, con la finalidad de inducirlo a
no votar o a hacerlo en determinado senti­
do. [PRECEDENTE VINCULANTE]. C A S .
N° 7 6 0 -2 0 1 6 -L A L IB E R T A D
< bit. ly/2qV dSit >
A rt 3562
2) B ien es j u r í d i c o s e im putación
ob jetiv a . V ig é sim o q u in to .-
Ahora bien, a efectos de precisar
los alcances típicos del presente
delito, es menester desarrollar
puntualmente tres aspectos interrelacionados,
i) La cuestión del bien jurídico protegido; ii) Los
criterios de imputación objetiva; iii) el concepto
de elector, como objeto del delito.
Estos tres elementos están imbricados dado
que debe considerarse que el bien jurídico
protegido debe ser afectado de algún modo, a
través de conductas cuya intimidad y fin han
de traducirse en un aumento del riesgo a dicho
bien jurídico relevante, y ello con injerencia so­
bre las personas a quienes se quiere influenciar
con la conducta inductora.
V ig é sim o s e x to .- El bien jurídico protegido se
expresa en dos niveles. Como criterios axioló-
gico general se tiene que el delito de inducción
al (no) voto atenta contra la voluntad popular;
como expresión de la soberanía del pueblo en la
elección de sus representantes en los diversos
estamentos de una sociedad democrático repre­
sentativa. La voluntad popular se forma con la
conjunción de la libre elección de los ciudada­
nos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de
protección, se relaciona con el derecho que tie­
ne todo ciudadano a sufragar -objeto jurídico
específico de protección-, sin presión, coacción
o inducción alguna.
V ig é sim o sé tim o .- Precisados los alcan­
ces del bien jurídico, la cuestión que surge a
continuación es ¿cuál es el ámbito de afecta­
ción que debe exigirse para que se entienda
que estamos ante un riesgo intolerable y, por
ende prohibido, al bien jurídico? Para su deli­
mitación se han aportado dos criterios extre­
mos con la relación al com ienzo de afectación
del bien jurídico.
Una primera posición que sostiene que en reali­
dad el delito en cuestión solo puede cometerse,
el día convocado para la elección misma; esto
es, solo podría afectarse al bien jurídico tutela­
do, durante el proceso de votación, y durante
las horas en que es posible sufragar. Una segun­
da posición, que considera que la condición de
ciudadano y, por ende, de elector es permanen­
(S P P ). te, por lo que se puede inducir al voto en cual­
quier momento.
875
A rt. 356-
V ig é sim o o ctavo .- Ambas posturas son extre­
mas y, por tanto, no delimitan racionalmente
el ámbito de intervención del derecho penal. La
primera postura interpretativa reduce a la nada
o torna en inoperativo el tipo penal. Supone
que el delito se puede cometer solo mediante la
repartición de medios inductores, ad portas del
local de votación, el día en que está prohibido
todo tipo de propaganda electoral, y cuando es­
tadísticamente se sabe que el elector ya ha deci­
dido su voto. En realidad, los actos evidentes y
destinados a viciar la voluntad del elector tienen
expresiones típicas más graves, como las previs­
tas en el delito de impedimento, por violencia o
amenaza, del derecho al sufragio (art. 355) o los
atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el
contrario, el delito cuyos alcances estamos ana­
lizando es de características más sutiles y más
extendido en su ámbito temporal de realización.
V ig é sim o noveno.- Pero tampoco puede ser un
delito que sea realizable en cualquier momento de
la vida social. Primero, porque tal postura conver­
tiría al derecho penal en un instrumento omni-
comprensivo en la defensa de los bienes jurídicos.
Sería incluso una expresión expansiva del derecho
penal de riesgo, que deja de lado el principio de
fragmentariedad y subsidiaridad. No se ocuparía
en efecto de las conductas más graves, y la grave­
dad tiene que ver ciertamente con la proximidad
del acto electoral. Sería el primer instrumento de
control social, dejando sin objeto al derecho elec­
toral sancionatorio o al control social informal.
Por lo demás, tal visión maximalista en el fondo
subestima la capacidad misma de los ciudadanos,
y de su madurez cívica, porque deja trasuntar la
idea que los ciudadanos son personas manipula-
bles. Por lo que debe ser desestimada.
T rig é sim o .- Descartadas amabas opciones in­
terpretativas ha de buscarse un referente más
adecuado a los fines y límites del control penal
y a las concretas posibilidades que este delito se
produzca en la realidad.
Estimamos que el criterio objetivo más adecua­
do, en este ámbito, es el proceso electoral, tal
como está regulado en nuestro país. El proceso
electoral peruano puede ser diferenciado en las
siguientes etapas: a) Convocatoria a elecciones;
b) Inscripción de candidatos; c) Sufragio; d) Es­
crutinio; y, e) Resultado de las elecciones. En el
876
Código Penal
marco del proceso electoral el ciudadano activa
su condición de elector y es capaz de ejercer su
Derecho al sufragio.
Si vemos secuencialmente el proceso electoral y
lo vinculamos con las características típicas del
delito en estudio, podríamos descartar que la
convocatoria a elecciones, fija un momento aún
muy lejano para que prospere una conducta in-
ductora. En este periodo no se tiene aún idea de
quiénes participarán en la misma. En realidad, la
etapa en la que ya podría tener sentido la con­
ducta típica, es la de inscripción de candidatos y
se extiende hasta el sufragio. El derecho a la libre
determinación del voto comienza a configurarse,
de un modo tácticamente posible, desde el mo­
mento en que se tiene una relación certera de los
posibles candidatos a elegir, esto es, desde el mo­
mento en que estos se inscriben, pudiendo verse
afectada hasta el momento en que se lleva a cabo
el sufragio, el cual es la culminación del proceso
de determinación del voto.
Trigésim o p rim e ro .- es dentro de este contex­
to que adquiere sentido el concepto de elector.
Esta categoría no pertenece al ámbito penal sino
que es de origen y concepción del derecho Elec­
toral. La Ley Orgánica de Elecciones al referirse
al elector lo hace únicamente en términos de la
persona que asiste a votar, sin embargo ello no
implica que dicha concepción sea transferible sin
más al Derecho Penal. Esta noción restrictiva de
elector es concebible en la medida que durante
el proceso electoral los principales intervinientes
son las pertinentes entidades del Estado -Orga­
nismo Nacional de Procesos Electorales, Jurado
Nacional de Elecciones y Registro nacional de
Identificación y Estado Civil- y los candidatos,
por lo que la Ley Orgánica de Elecciones regula
su participación durante el proceso electoral;
empero, el elector únicamente participa durante
el escrutinio por lo que la Ley Orgánica de Elec­
ciones lo concibe en dicho ámbito.
Trigésim o segundo.- El concepto de elector,
desde una perspectiva social, está vinculado al
concepto de ciudadano. La adquisición de la ma­
yoría de edad conlleva consigo Deberes y Dere­
chos, entre ellos está la adquisición de la ciudada­
nía, está última no solo puede ser solicitada y
otorgada por el estado. Por ello, desde una pers­
pectiva constitucional toda persona no es un ciu-
Libio segundo: París e spem l
dadano, pero el adquirir la categoría de ciudadano
conlleva consigo el Derecho al voto. Así también,
el hecho de ser ciudadano no habilita a desempe­
ñar este derecho indistintamente, sino que este
solo puede ser desempeñado en un ámbito terri­
torial especifico. En ese sentido el concepto de
elector se encuentra vinculado al concepto de ciu­
dadano antes que al concepto de sufragio. Empero
el concepto de elector contenido en el tipo penal
nos permite ubicar su interpretación en el marco
del proceso electoral, lo cual es una primera deli­
mitación del momento en que es factible vulnerar
o poner en peligro el bien jurídico del tipo penal.
[PRECEDENTE VINCULANTE]. CAS. N° 760-
2 0 1 6 -LA L IB E R T A D (S P P ). <bit.ly/2 q V d S it>
3) B ien ju ríd ico y d erech o e lecto ra l
sa n cion a to rio. T rig é sim o te r ­
c e ro .- Delimitado el ámbito tem­
poral en el que puede cometerse el
delito, es de determinar el ámbito de aplicación
del control penal y si hay traslapes o ámbitos
sancionatorios similares de parte del derecho
penal y el electoral sancionatorio. En efecto, en
el ámbito del derecho público hay conductas si­
milares, como es el caso del artículo 42 de la Ley
de Organizaciones Políticas en el que se sancio­
na administrativamente la siguiente conducta:
" L a s o r g a n iz a c io n e s p o lí t ic a s , e n e l m a r c o d e u n
p ro c e s o e le c to r a l e s tá n p r o h ib id a s d e e f e c tu a r la
e n tr e g a , p r o m e s a u o f r e c im ie n t o d e d in e r o , re g a lo s ,
d á d iv a s u o t r o s o b s e q u io s d e n a t u r a le z a e c o n ó m i­
ca , d e m a n e r a d ir e c t a o a tr a v é s d e te rc e r o s , s a lv o
a q u e llo s q u e c o n s t it u y a n p r o p a g a n d a e le c to r a l, e n
c u y o c a s o n o d e b e r á n e x c e d e r d e l 0 . 5 % d e la U I T
p o r c a d a b ie n e n tr e g a d o c o m o p r o p a g a n d a e le c to ­
r a l” .
T rig é sim o c u a rto .- Si bien ambas normas
guardan similitud, el ámbito de protección es
distinto. La sanción administrativa se encuen­
tra en la Ley de organizaciones políticas, especí­
ficamente como parte del Título VI, respecto del
Financiamiento de Partidos Políticos. En ese
sentido, dicha norma administrativa se encuen­
tra orientada a regular la interacción de los par­
tidos políticos en el marco de un proceso electo­
ral con el objetivo de que, indistintamente de la
capacidad económica que independientemente
ostente cada partido, esta no se tradujera en una
competencia no igualitaria en razón de la capa­
877
cidad de gasto que tiene, lo cual a su vez distor­
sionaría los objetivos democráticos del proceso
electoral. Puntualmente, dicha norma adminis­
trativa tiene la finalidad de salvaguardar que la
propaganda electoral sea realizada conforme a
los principios de igualdad, equidad y competiti-
vidad. Situación distinta es el caso del tipo penal
de inducción al voto. Si bien se tutela el Derecho
al sufragio, esta protección significa que se de­
sea salvaguardar la capacidad del elector de de­
terminar libremente su voto. Mientras que la
sanción administrativa está orientada a prote­
ger el proceso electoral -específicamente la
igualdad de condiciones en la justa electoral- el
tipo penal está orientado a proteger el derecho
del elector. Ergo, si bien ambas vertientes for­
man, en sentido amplio, parte del derecho al
sufragio, son, en sentido estricto, bienes jurídi­
cos particularmente diferentes. [PRECEDENTE
VIN CU LA N T E ]. CAS. N° 7 6 0 -2 0 1 6 -LA
L IB E R T A D (S P P ). < h it.ly /2 q V d S it>
4) G ra d o d e a fecta ció n d el bien
ju ríd ico . T rig é sim o q u in to .-E l
delito de inducción al voto es un
delito de peligro. Bastaría para su
configuración el peligro de que se límite el de­
recho al sufragio de las personas sobre las que
se ejerce la conducta inductora o que solo su­
ponga una amenaza más o menos intensa para
el objeto de la acción. Ahora bien, corresponde
determinar si se trataría de un delito de peligro
concreto o de peligro abstracto.
En los delitos de peligro abstracto, la sola peli­
grosidad típica de una acción es motivo para su
penalización, sin que en el caso concreto se haga
depender la punibilidad de la producción real de
un peligro, mientras que en los delitos de peligro
concreto la realización del tipo presupone que el
objeto de la acción se haya encontrado realmente
en peligro en el caso individual, o sea que, si no
se produce la afectación, la conducta sea irrele­
vante desde el punto de vista penal.
En el tipo penal, motivo de análisis, considerando
que el bien jurídico tutelado es de carácter general,
cualquier nivel de interacción podría, de modo
abstracto, afectarlo, lo cual en virtud del principio
de lesividad no es admisible. En ese sentido, se
requiere que la conducta desempeñada por el au­
tor no solo ponga en peligro el bien jurídico sino
Art 356e
que, en el caso individual, la propuesta de ventaja,
dádiva o promesa tenga la entidad suficiente de
modo que sea idónea para inducir la determina­
ción del voto en un sentido estipulado. [PRECE­
D ENTE VIN CU LA NTE ].CAS. N° 760-2016-LA
LIBERTAD (SPP). <bit.ly/2 q V d S it>
5) A u sen c ia d e c on ten id o típ ico de
inducción al v o to . Segundo. [...].
Se trata de un delito común y de
mara actividad, cualquier persona
puede ser sujeto activo de este de­
lito. No se requiere que el elector efectivamen­
te vote en un sentido determinado o no vote,
acorde con el propósito y conducta desplegada
por el sujeto activo; no se necesita un resultado
para su consumación, no importa si el elector
rechaza la oferta que se le hace.
[...] la conducta típica de este delito,
T e rc e ro .
consiste en mover a alguien para que haga algo
o no lo haga, provocar algo o causar algo -que
es, conforme al Real Diccionario de la Lengua
Española, la definición del verbo típico: “in­
ducir”- . Esa inducción -ese mover, provocar o
causar-, recae siempre en un elector. Además,
la figura típica, primero, está sujeta exclusiva­
mente a la ejecución de determinados medios
típicos: dádivas, ventajas o promesas -qu e en
este último caso son actos que se deben cumplir
a futuro-; y, segundo, persigue que el elector
vote en determinado sentido o no lo haga.
Cuarto. [...] el comportamiento típico [...]
exige algunas precisiones adicionales de cara
al bien jurídico tutelado y a la idoneidad de la
conducta exigida.
A. En efecto, se protege el derecho de sufragio
activo de los ciudadanos -e n tanto derecho
fundamental del sistema democrático-.
En estrictos términos, se tutela el proceso
electoral, su regularidad y transparencia
-s e proscriben injerencias ilegítimas-, en
la medida que se trata, en este supuesto
típico, de conductas que vulneran algún
aspecto del procedimiento electoral legal­
mente establecido por impedir la libre for­
mación de la voluntad del elector o su libre
ejercicio -form ación en libertad de decidir
votar-siendo así, quedan al margen de la
criminalización electoral aquellas conduc­
tas que incidan en otros ámbitos operativos
878
Código Penal
del procedimiento que no afecten de alguna
manera el derecho de sufragio y que, en rea­
lidad, representan una mera inobservancia
de reglas administrativas. Ello obliga que
tal precepto (artículo 356° del Código Pe­
nal) se aplique restrictivamente.
B. El elector es la persona a quien se dirige la
conducta típica. No puede entenderse que
la conducta deba realizarse respecto de una
sola persona, pues muy bien puede dirigir­
se a varias o numerosas personas, en acto
único o en actos múltiples y /o sucesivos. No
rigen las reglas de la instigación como for­
ma de participación debctiva (artículo 24°
del Código Penal) -e l verbo “inducir” debe
considerarse como un verbo rector, pues
está descrito en la Parte Especial del Código
Penal como una forma de autoría, que no se
rige por el principio de accesoriedad-.
Es de resaltar que el legislador identifica
una determinada clase de personas o ciu­
dadanos: el elector y, por ende, debmita el
hecho a los estrictos marcos de un proceso
electoral. Se centra, pues, en la cualidad de
elector del ciudadano, no en la cantidad de
ciudadanos sobre los que debe recaer la con­
ducta típica del sujeto activo. Es inatendible
-com o ya se destacó- que la acción típica
solo pueda abarcar a una sola persona, pues
es factible que un acto individual como el
analizado incluya a varias personas.
C. El sujeto activo procura inducir al elector
-provocar en él un determinado compor­
tamiento electoral- mediante tres medios
típicos: dádivas, ventajas o promesas. Estas
tienen una base material cierta: (i) entregar
algo material reconocible -u n bien concreto
y con contenido patrimonial-, (ii) proporcio­
nar algún tipo de beneficio -prestaciones de
servicios o bienes sin valoración económica
dentro del mercado-, o (iii) comprometerse
a entregar algo o hacer algo que se concre­
tará a futuro -la promesa, por lo demás, no
puede estar vacía de contenido-.
D. La inducción al voto mediante promesas,
ventajas o dádivas debe ser idónea; es de­
cir, debe ser concreta o específica y, concu­
rrentemente, consistente, así como tener
Libro segundo: Parte especial Art. 359Q

la suficiente entidad para torcer la libre
voluntad del elector, lo que debe valorarse
en función a lo que se ofrece o promete, a lo
puntualmente proferido y ejecutado por el
sujeto activo y a las circunstancias en que la
conducta tiene lugar.
Q u in to . Que, en el caso de autos, lo que el impu­
tado Giles Alipázaga expresó en unas declaracio­
nes públicas, en los marcos de una reunión prose-
litista y en el curso de un proceso electoral en giro,
vulnerando eso sí la neutralidad electoral a que
están obligados los funcionarios públicos -por
elección o por nombramiento-, importó un apoyo
explícito a un candidato a congresista resaltando
que si se vota por él las obras seguirían. No se tra­
ta de una promesa concreta a un elector o grupo
de electores determinados, sino de un ofrecimien­
to vago o genérico de las supuestas bondades
y mejoras que importaría el voto favorable a un
candidato, expuesto en una conferencia de pren­
sa realizada en ese acto político y en presencia del
candidato en cuestión. No se indica qué obras se
realizarían y a qué sectores se beneficiaría.
La conducta del imputado es, desde luego, cen­
surable desde el Derecho electoral, pero no es
típica. El Derecho penal no puede intervenir
en este caso. CAS. N° 348-2015-H UANUC©
(SPT). <bit.ly/2wQcIrH>

A rtícu lo 357°. - Suplantación de votante

El que suplanta a otro votante o vota más de una vez en la misma elección o
sufraga sin tener derecho, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
.,
C o n st. 2 inc. 17; 30 a 38 y 176 a 187. CP. 57, 62 y 360. LO E. 266, 267, 281, 382 y 55 393. Le y 2 6 6 8 9 .2 . R.
011 -2006-M P-FN . Passim.

A rtícu lo 358°. - Publicidad ilegal del sentido del voto

El elector que da a publicidad el sentido de su voto en el acto electoral, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 30a38y 176a 187.C P . 57,62 y 360. L O E . 266,267,281,382yss., 393. L e y 2 6 6 8 9 .2 . R .0 1 1 -2 0 0 6 -M P -
FN. Passim.

Á rtíC U l© 3 5 9 ® .-Atentados contra el derecho de sufragio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de d os raí mayor de
o c h o años el que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un psoees© o
favorecer © perjudicar a un candidato u organización política, realiza cualquiera ole
las a ccion es siguientes:**1
1. Inserta o hace insertar © suprim e o hace suprimir, indebidam ente, nombres
en la form ación de un registro electoral.
2. Falsifica o destruye, de cualquier m od o, en to d o o en parte un registro stee^
toral, libretas electorales o actas de escrutinio u oculta, retiene o Sia ce des-
aparecer los d ocu m en tos m en cion a d os, de manera que el h ech o pueda cliíto
cuitar la e le cció n © falsear su resultado.
3. Sustrae, destruye o sustituye ánforas utilizadas en una e le cció n antes «te
realizarse ei escrutinio.
4. Sustrae, destruye © sustituye céd u la s de sufragio que fu e ro n d e p o sita d a s
por los electores.

879
A r t 3608 Código Penal

5. Altera, de cualquier manera, el resultado de una elección o torna imposible

la realización del escrutinio.
6. Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciudadano
no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechaza injustificadamente
el voto de un elector incluido en dicha lista.
7. Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su libreta electoral o la retiene
con el propósito de impedirle que sufrague.
8. Realiza cambio de domicilio o induce a realizarlo a una circunscripción dis­
tinta al de su residencia habitual, induciendo a error en la formación del
Registro Electoral.***1
( * ) P á r r a f o m o d ific a d o p o r e l A r t . Ú n ic o d e l a L e y N ° 2 9 2 8 7 (0 6 /1 2 /2 0 0 8 ) .

( * * ) N u m e r a l in c o r p o r a d o p o r e l A r t . Ú n ic o d e la L e y N ° 2 9 2 8 7 (0 6 /1 2 /2 0 0 8 ) .
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 irte. 17; 30 a 38 y 176 a 187. CP. 427,429 y 430. LO E. 2 66 ,2 6 7,2 8 1,38 2 y ss., 393. L e y 2 6 6 8 9 .2 . R.
0 1 1 - 2 0 0 6 - M P - F N . Passim.

A rtícu lo 360°. mInhabilitación

El funcionario o servidor público o miembro de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional que incurra en uno de los delitos previstos en este Título sufrirá,
además, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 3 0 a 3 8 y 176a 187.CP. 12,23,31 ¡n c.3 y3 6 in es. 1 a 8. L O E . 393. R . 0 1 1 - 2 0 0 6 - M P - F N . Passim.

TÍTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Capítulo I
DEUTOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Sección I
Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores

A rtícu lo 361°. - Usurpación defunciones o autoridad

El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de
dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspen­
dido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones co­
rrespondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a
dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfren­
ta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho años.(*>
( * ) A r t í c u l o m o d ific a d o p o r e l A r t . I o d e l D . L e y N ° 2 5 4 4 4 (2 3 /0 4 /1 9 9 2 ) .

880
Ufara? w gim dm fAwfc’ c sp zm í
CONCORDANCIAS:
C o n s t . 4 6 y 139ines. 1 8 y l9 . C P . 3 6 ines. 1y 2. Le y 2 6 6 8 9 . 2. C onv. C o r r u p c ió n .2.
JURISPRUDENCIAS:
1) E lem en to n o rm a tivo del tip o.
Noveno: De otro lado, respecto al
encausado Rosales Contreras en
cuanto al delito de usurpación de
la función pública, se advierte que,
este ilícito comprendido en el rubro genérico
de los delitos contra la Administración Pública,
busca proteger el buen funcionamiento de dicha
actividad del Estado. La función pública, como
se apunta en la doctrina nacional es el elemento
normativo típico que constituye el contenido u
objeto de los actos ejecutivos de usurpación de
funciones. Para este tipo penal, es primordial
que el agente asuma un determinado cargo pú­
blico y así ejecutar o desarrollar actividades in­
herentes a dicha investidura pública.
Décimo: Al analizar el núcleo del disvalor de este
injusto penal, se debe determinar cuáles son las
conductas que ingresan al ámbito de protección
del artículo trescientos sesenta y uno del Código
Penal, no cualquier actuación táctica, de quien se
irroga una función pública es la que se quiere punir
en este caso, sino aquellas que manifiestan el ejer­
cicio concreto de la función pública, puesto en los
siguientes términos, no basta para la realización
típica que el agente asuma la función pública como
tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla en la esfe­
ra de actuaciones administrativas. Así, para que se
configure este tipo penal cabe la presencia de una
conducta dolosa; pues la imputación no puede es­
tar sustentada únicamente en la concurrencia de
elementos cognitivos; siendo suficiente que elsuje-
to sea consciente de la valoración social del hecho
al momento de ejecutar la acción. R.N. N°
3611-2011-JUNÍN (SPP). < M ílf/2 M T V W y W >
3) A tipicidad: ausencia d e los ele­
2) Presupuesto del tip o penal. P re­
sunción de inocencia. 3 .3 .2 . Al
analizar el núcleo del disvalor de
este injusto penal, se debe deter­
minar cuáles son las conductas
que ingresan al ámbito de protección del artícu­
lo trescientos sesenta y uno del Código Penal, no
cualquier actuación táctica, de quien se irroga una
función pública es la que se quiere punir en este
caso, sino aquellas que manifiestan el ejercicio
881
Art. 361a
concreto de la función pública, puesto en los si­
guientes términos: no basta para la realización tí­
pica que el agente asuma la función pública como
tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla en la
esfera de actuaciones administrativas. Que, para
que se configure este tipo penal cabe la presencia
de una conducta dolosa; pues la imputación no
puede estar sustentada únicamente en la concu­
rrencia de elementos cognitivos; siendo suficiente
que el sujeto sea consciente de la valoración social
del hecho al momento de ejecutar la acción.
3.3.3. Cabe acotar que dicho extremo únicamente
fue recurrido por el representante del Ministerio
Público, referido únicamente al supuesto que la
encausada Linares Moscoso entregó las bases al
Comité Especial de contrataciones invadiendo la
competencia con ayuda de César Aldazabal Soto, lo
cual estaba fuera de sus funciones como Alcaldesa;
sin embargo, dicha imputación no contiene el ele­
mento típico que se requiere para que se configure
el delito de usurpación de funciones, ya que de au­
tos se logró acreditar que aquellos actos realizados
por la referida encausada se desplegaron como
consecuencia del desconocimiento en la realiza­
ción de contrataciones y adquisiciones del Estado,
sumado a que la Municipalidad que dirigía no con­
taba con el personal idóneo para conformar un
Comité de Selección; lo cual no ha constituido en
modo alguno que la encausada haya ejercitado o
ejecutado actuaciones administrativas; en conse­
cuencia la decisión adoptada por la Sala Superior
está conforme a ley, por lo que deberá mantenerse
vigente. BLN. N° 1199-2013-AREQUIPA (SPP).
<bit. ly/2M3fBqz >
m en to s de la teoría del delito.
3.2. [...], se advierte que el Informe
N.° 008-200/DRP/UGEL-DAC-
DGL-OR, de fecha 03 de abril de
2008, suscrito por la encausada [..Jen calidad de
Directora de Gestión Institucional de la UGEL-
DAC, dirigida a Gregorio Hurtado Alania, quien
en ese entonces se desempeñaba como director
de la UGEL-DAC; donde se evidencia que a efec­
tos de emitirse la opinión correspondiente, se
A r t . 361®
consigna en el considerando I el marco normati­
vo que le sirvió de sustento legal y entre ellas
consigna a las directivas 025-2005-ME/SG y
006-2007-ME/SG/CMCG-ST. En el consideran­
do II, se hace mención que verificado el Presu­
puesto Analítico de Personal (PAP) de esta Uni­
dad Ejecutora, se observa que la IE N.° 34122 de
Huaylasjirca cuenta en la actualidad con siete
(07) docentes y vienen funcionando seis (06) sec­
ciones; asimismo, se indica que el profesor (Jo­
sué Bonilla Espinoza) se encuentra con licencia
sin goce de haber; y que en el consolidado de eva­
luación de actas 2007, la IE N.° 34681 de Chira,
distrito de Páucar, refleja metas de atención ne­
cesarias para ser atendidas por un docente más;
por ello, el citado informe (suscrito por la encau­
sada) opina favorablemente (no decide) para ra­
cionalizar temporalmente el presupuesto de la IE
N.° 34122 de Huaylasjirca, distrito de Yanahuan-
ca, provincia de Daniel Alcides Carrión, por con­
tar con bajas metas en atención, que corresponde
al profesor Josué Bonilla Espinoza con código de
plaza N.° 111511351, mientras dure su licencia,
a la IE N.° 34681 de Chira, distrito de Páucar,
provincia de Daniel Alcides Carrión y Región Pas­
co, y de conformidad con la Directiva N.° 006-
2007-ME/SG/CMCG-ST; emitido el citado infor­
me, el Director de la UGEL-DAC, a través de la
Resolución Directoral N.° 0535, resuelve aprobar
el contrato de María Esther Pacheco Mauricio
para que se desempeñé como docente en la IE N.°
34681 de Chira; en consideración a lo expuesto,
este Colegiado Supremo advierte que luego de la
expedición de ambas instrumentales (Informe y
Resolución Directoral antes mencionadas), la Re­
solución Directoral N.° 0774, de fecha 14 de
mayo de 2008, emitida por la UGEL-DAC, en la
que se indica que de acuerdo con el considerando
5.5 de la Directiva N.°025-2005-ME/SG, Normas
para el Proceso de Racionalización del Gasto en
Plazas de Personal Docente y Administrativo en
Instituciones Educativas Públicas de Educación
Básica, se resolvió constituir la Comisión Técnica
de Racionalización de Gasto y Plazas de personal
docente y administrativo de la Unidad de Ges­
tión Educativa Local Daniel Alcides Camón
(UGEL-DAC), vigente a partir del 16 de abril al
31 de diciembre de 2008; a la que cabe agregar
que mediante Oficio N.° 172- DREP/UGEL-
DGLM, suscrito por el licenciado Daniel Bonilla
882
Código Penal
Rodríguez, jefe del Area de Gestión Institucional
de la UGEL-DAC (en ese entonces), se solicita la
reconstitución de la Comisión Técnica de Evalua­
ción de Requerimiento de Plazas Docentes y Ad­
ministrativas, de conformidad y en cumplimien­
to al literal 5.5, numeral V, de la Directiva N.°
006-2007- ME/SG/CMCG-ST; mediante Resolu­
ción Directoral N.° 0828, de fecha 17 de setiem­
bre de 2007, de fojas 507, se resolvió reconstituir
la Comisión Técnica de Evaluación de Requeri­
mientos de Plazas de Docentes y Administrati­
vos de las instituciones educativas Básica y Téc­
nico Productivo la Unidad de Gestión Educativa
Local Daniel Alcides Carrión para el año fiscal
2007, vigente desde el 17 de setiembre al 31 de
diciembre de 2007; de lo que se colige que a la
fecha de la emisión de Informe N.° 008-200/
DRP/UGEL-DAC-DGL-OR, de fecha 03 de abril
de 2008 y la Resolución Directoral expedida en
mérito al citado informe por el encausado Grego­
rio Hurtado Alania, en su calidad de Director de
la UGEL-DAC, no existía Comisión Técnica de
Racionalización alguna que en sus funciones
haya sido usurpada. Teniendo en consideración
lo expuesto, es pertinente señalar que para la
configuración de una conducta como delito se
necesita que confluyan todas las categorías de la
Teoría del Delito, como son la tipicidad, antijurí-
cidad y culpabilidad, en el caso de la primera (ca­
tegoría) como es la tipicidad (entendida como la
adecuación de la conducta cometida a la descrip­
ción que de ese hecho se hace en el tipo penal) se
necesita que contenga todos los elementos del
tipo penal para que en estricto se hable de una
conducta típica; de lo contrario, se tendría que
sostener que la conducta devendría en atípica, la
que debe ser entendida como la resultante nega­
tiva del juicio de tipicidad (adecuación, subsun-
ción), por lo que en el presente caso el proceso de
adecuación de la conducta no resulta afirmativa
frente al tipo penal imputado en el caso de autos;
si bien la encausada emitió una opinión para ra­
cionalizar una plaza de docente de un centro edu­
cativo y derivarla a otra institución educativa (3
de abril de 2008) y el encausado emitió una reso­
lución directoral en ese sentido autorizando la
contratación de una docente (7 de abril de 2008),
estos actos administrativos fueron llevados a
cabo sin usurpar funciones de ninguna comisión,
en tanto la comisión que se encargaría de ello fue
Libro segundo: P arte especial Art. 363e

constituida con fecha posterior, cuya vigencia fue
establecida para el periodo comprendido del 16
de abril al 31 de diciembre de 2008, conforme se
ha expHcado detalladamente en la presente eje­
cutoria; entonces, al no haberse verificado el ele­
mento objetivo “de haber ejercido funciones co­
rrespondientes a cargo diferente al que tiene”,
previsto en el artículo 361 del Código Penal, la
conducta de los encausados deviene en atípica;
por lo que es del caso absolverlos. R.N. N°
1954-2013-PASCO (SPT). < b it.ly/2 N V b q T o >
4) Conducta atípica y presu n ció n
d e in ocen cia . Décimo Prime­
ro:^..], en autos se aprecia que el
encausado Rosales Contreras, al
momento de suscribir el contrato
de arrendamiento número setecientos once, del
seis de octubre de dos mil cinco, aún ostentaba
el cargo de Gerente de la Municipalidad Provin­
cial de Tarma, no habiendo tenido intención
alguna de usurpar el cargo de Alcalde, pues con­
forme se verifica del referido contrato, éste lo
suscribió consignando su condición de Gerente
Municipal; habiendo efectuado dicho trámite,
a solicitud del propio encausado Monteverde
Pomareda, quien si bien renunció al cargo de
Alcalde, también lo es que dicha renuncia fue
recién aceptada el siete de octubre de dos mil
cinco, esto es, un día después de la suscripción
del referido contrato, conforme se advierte de
la Resolución número trescientos cuarenta
guión dos mil cinco guión JNE, del quince de
noviembre de dos mil cinco, que precisó por
Acuerdo de Concejo número ciento tres guión
dos mil cinco guión CTM, del siete de octubre
de dos mil cinco, a través de la cual se aceptó
la renuncia del referido encausado; razón por
la cual éste jamás tuvo intención de usurpar las
funciones propias de un Alcalde, no habiéndo­
se configurado el ilícito penal imputado, debe­
rá ser absuelto de los cargos formulados en su
contra. R.N. N° 3611-2011-JÜNÍN (SPP).
<b it. l y /2 N T V W y W >

A rtíc u lo 362°. - Usurpación de título y honores

El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo
que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le
corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o
con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 20,39,46. CP. 361. CJMP. 148. LOPJ. 232 a 237. Le y 2 6 6 8 9 . 2.

A rtíc u lo 363°. - Ejercicio ilegal de profesión

El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la
profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual.**)
(*) Artículo modificado por el Art Único de la Ley N° 28538 (07/06/2005).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 20,46. CP. 290y 361. LOPJ. 184 inc. 14. Le y 2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Conducta típica y ele m e n to d e ti- de ejercicio ilegal de la profesión y la responsabi­

picidad. Quinto; [...], es de con­ lidad penal del acusado está acreditada porque
cluir que la materialidad del delito empleó un falso Título Profesional ilícitamente,

883
Art. 364!
se presentó como Profesional Licenciado en Ad­
ministración de Empresas y accedió a cargos pú­
blicos, como Asistente de Colocaciones en la Uni­
dad Operativa de Tumbes de la Gerencia de
Operaciones y Recuperaciones del Banco de Ma­
teriales Sociedad Anónima Cerrada-BANMAT,
así como ocupó el cargo de Especialista Adminis­
trativo III de la Oficina de Administración, Espe­
cialista de Finanzas III en la Oficina de Asesora-
miento Institucional, y accedió al cargo de
Técnico Administrativo en la Dirección de Crédi­
to Educativo, todos estos puestos ocupacionales
en el Instituto Nacional de Becas y Créditos-INA-
BEC conforme se aprecia de los anexos del uno al
nueve, y del dieciséis al dieciocho del citado In­
forme Especial; que, esta acción, sin duda atentó
contra el bien jurídico referido al correcto funcio­
namiento de la Administración Pública, ocasio­
nando perjuicio económico al Estado pues el en­
causado se hizo de remuneraciones en cantidades
mayores a las que le correspondían pues no tenía
méritos profesionales. R .N . N ° 3 9 7-2 00 9-
L IM A (S P P ). <hit. ly/2 C n J g iw >
2 ) Elem entos de tipicidad: celebrar
contratos de trabajo con la calidad
d e arquitecto sin haber obtenido
títu lo profesional. Tercero. Que
los medios probatorios que susten­
tan la vinculación del encausado Augusto [...], en
los presentes ilícitos penales, están debidamente
acreditados en autos; así como su responsabilidad
penal en los delitos tales como: ostentación de títu­
los u honores que no ejerce y el ejercicio ilegalmente
de la profesión, al no contar con el título oficial de
arquitecto y consignarlo en los contratos de trabajo
celebrados como tal; puesto que sin tener el grado
de bachiller, ni haber obtenido el título de arquitec­
to ha ostentado tal título que no ejerce, menos aún
haberse colegiado para el desempeño de dicha pro­
fesión, celebrando contratos de trabajo con la cali­
dad de arquitecto con las siguientes instituciones:
A rtícu lo 364°. mAmparo indebido en el ejercicio ilegal de la profesión
El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para
ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e
inhabilitación de uno a tres años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 20,46. CP. 36 ines. 7 y 2 y 3 6 1 . L e y 2 6 6 8 9 .2 .
884:
Código Penal
a) UGEL de Oxapampa, para la elaboración del per­
fil en la construcción e implementación de la referi­
da institución, b) Centro Educativo Integrado Li­
bertador Mariscal Castilla, para la elaboración del
perfil técnico sobre la construcción y mejoramiento
de su infraestructura, c) Instituto Superior Pedagó­
gico Público Fray Angel José Azagra Murillo del
distrito de Puerto Bermúdez, realizacíóndel pro­
yecto; todo ello acreditado en autos con el oficio
remitido por el Colegio de Arquitectos del Perú, y el
oficio N.° 509-2013, remitido por la Universidad
Ricardo Palma; con los cuales se confirmó que el
imputado no concluyó sus estudios profesionales
de arquitectura y, en consecuencia, no tiene el gra­
do de bachiller ni mucho menos el título profesio­
nal de arquitecto; así mismos, se acreditó con los
contratos de trabajo celebrados con las institucio­
nes antes referidas y los comprobantes de pago por
concepto de honorarios profesionales, que el impu­
tado Augusto [...] ostentaba indistintamente el
grado de bachiller o título de profesional de arqui­
tecto, sin tener tal grado o título profesional y, por
ende, ejerció ilegalmente la profesión. R .N . N °
3635-2013-JU N ÍN (S P T ). <bit.ly/2NrK4Hs>
3) A u sen c ia d e e le m e n to s p r o b a ­
to r io s pa ra d e s v ir tu a r la p r e ­
su n ción d e in ocen cia . S é p tim o :
Que, en cuanto al delito de ejerci­
cio ilegal de la profesión, si bien es
cierto, se incrimina al procesado haber ejercido
de manera ilícita la profesión de odontología,
toda vez, que la menor agraviada manifestó
que en el lugar donde laboraba el procesado ob­
servó un sillón dental; también es cierto, que al
realizarse la diligencia inspección judicial cuya
acta no se desprende de la misma constatación
alguna de funcionamiento de un consultorio
dental ni tampoco que el procesado haya reali­
zado actos propios de la profesión de odontolo­
gía. R.N. N ° 3 4 1 4 -2 0 1 0 -D E L SA N TA (S P P ).
< b i t .l y /2 w S 7 Q m w >
Libro segundo: Parte especial
Sección II
Violencia y resistencia a la autoridad
A rtícu lo 365‘l -Atentado contro la autoridad o funcionario
El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga
a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de
éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 ines. 10 (últ. párr.), 1 9,20y 24; 38 y 39. CP. 415 y 425. L e y 2 6 6 8 9 . 2.
JU R IS P R U D E N C IA S :
1 ) B ien jurídico p r o t e g i d o . 3 .1 9 .
[...]; al respecto cabe mencionar
que el interés fundamental que el
Estado protege en este tipo de deli­
to es garantizar la libre formación
de la voluntad estatal, encarnada en autorida­
des, funcionarios y servidores públicos, es decir,
el Ubre ejercicio de la función y realización de los
servicios públicos, estableciéndose que el sujeto
pasivo genérico siempre será el Estado, conside­
rado como el titular del bien jurídico protegido;
en tanto que los agredidos directamente por el
comportamiento delictivo serán los sujetos pasi­
vo específicos del delito que se instruye. R .N . N°
3032-2014-PUNO (S P T ). < b it.ly/2 C u J e8 L >
2) A usencia de elem en to d e tipici-
dad. Encausado no fueron d ebi­
d a m en te n o t i f i c a d o él proceso de
desalojo. D écim o. El delito de vio­
lencia y resistencia a la autoridad re­
quiere que la conducta ilícita esté dirigida a impe­
dir que el funcionario o servidor público ejerza sus
funciones. Ello supone el conocimiento por parte
del agente de la calidad especial del sujeto pasivo y
el acto funcional que este realizará. Situación que
no se probó en el caso de los autos judiciales; por
lo cual corresponde amparar el recurso defensivo
y declarar la absolución del encausado [...].
D écim o o c ta v o .[...], la responsabilidad penal
del procesado [...], quien estuvo en forma cir­
cunstancial en la vivienda del recurrente y en la
situación jurídica, puesto que al no determinarse
que el desalojo fue comunicado debidamente a
los encausados no puede inferirse que estos ac­
tuaron con la intención de impedir que la autori­
885
A r t 365-
dad ejerza sus funciones. R .N . N° 65 2-2 01 6-
L IM A N O R TE (S P T ). < b it.ly/2 N lw d T j>
3) A tip ic id a d : a u sen cia d e los e l e ­
m e n to s o b je t iv o s d el tip o p en a l.
Q U IN T O : [...] ; que, este tipo penal
para su consumación exige que la
conducta que realice el sujeto acti­
vo se haya dado con violencia o amenaza, en­
tendida esta como una intromisión irresistible
en la esfera de libertad de los ciudadanos, con
el objeto de que se haga o deje de hacer aquello
que no quería; que de la revisión de autos se
advierte que si bien entre los procesados y la
agraviada existió un intercambio de palabras
conforme se advierte del acta de visualización
de video, con la participación del representante
del Ministerio Público, donde consta que “ lo s
e n c a u s a d o s e l d ía d e lo s h e c h o s p o r t a b a n b a n d e r o ­
la s y p a n c a r t a s a in m e d ia c io n e s d e la G r a n U n id a d
J o s é F a u s t in o S á n c h e z C a r r ió n , r e c h a z a b a n la r e ­
a s ig n a c ió n p o r r a c io n a liz a c ió n a la P r o f e s o r a N u r y
L e ó n B e c e r r a , p r o t e s t a n d o q u e n o p e r m i t i r í a n la
d e s ig n a c ió n d e u n a a u t o r i d a d q u e n o se h a lle v a d o
c o n f o r m e a la s n o r m a s . . . ’’] que, en este sentido,
dado como acontecieron los hechos, se advier­
te que los encausados sólo ejercieron su dere­
cho a la libertad de opinión sobre una supuesta
afectación a sus intereses legítimos, no advir­
tiéndose el ejercicio a la violencia o la amena­
za; por tanto, al no acreditarse la existencia de
uno de los elementos objetivos del tipo penal,
la conducta de los encausados resulta ser atí­
pica, en consecuencia han de ser absueltos de
este hecho delictivo. R .N . N ° 2 4 8 4 -2 0 1 0 -L A
L IB E R T A D (S P P ). < b it.ly/2 N R O IL P >
A r t 366- Código Penal

A rtíc u lo 366°. - Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de

sus funciones
El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la
persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento
de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio
de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a
ciento cuarenta jornadas.***
(*) Artículo modificado por el A rt Único de la Ley N° 27937 (12/02/2003).
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 2 ines. 10(últ.párr.), 19,20y 2 4 ;3 8 y 39. C P .415y 425. C C . 2 14,215y 216. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

JURISPRUDENCIAS:

1) Conducta típica: utilizar violencia
contra la autoridadpóticitd. CUAR­
TO: En el presente caso, el elemento
de prueba determinante en que el Tri­
bunal de instancia ha fundado su con­
vicción es el testimonio del efectivo policial Juan
[...], quien en su declaración prestada en el juicio
oral, señaló que participó en la intervención de los
encausados [...], debido a que el vehículo que condu­
cía el primero circulaba en el “zigzag”, motivo por el
cual les ordenaron que se detengan, pero cuando se
estacionaron los citados encausados comenzaron a
insultarlos; el encausado Condori Yucra decía que era
miembro del ejército y no quiso identificarse, a la vez
que lo agredió que cuando se bajó del vehículo; esta
versión se corrobora con la transcripción del Libro de
Ocurrencias Reservadas y el certificado médico legal,
el cual concluyó que el referido efectivo policial pre­
sentó “excoriaciones lineales finas tenues en brazo
derecho y antebrazo derecho”; en consecuencia, se
debe rechazar la pretensión absolutoria del citado
encausado, toda vez que la desobediencia y resisten­
cia a la orden impartida por la autoridad policial se
produjo antes de producirse sutraslado a la Comisa­
ría, y esta conducción compulsiva no constituye pro­
piamente una detención, sino que se debió a la con­
ducta violenta que adoptó el encausado Roger [...].
QUINTO: [...], la versión exculpatoria que esgrime
el encausado Freddy [...] se desvirtúa con la testimo­
nial del efectivo policial, quien en su declaración
prestada en el juicio oral, señaló que fueron avisados
que un vehículo estaba circulando en forma temera­
ria, motivo por el cual se constituyeron hasta el lugar
y procedieron a intervenir el referido vehículo, ob­
servando que sus ocupantes se encontraban en evi­
dente estado de ebriedad y se negaron a entregar sus
documentos de identidad, siendo el encausado Ro­
ger [...] quien conducía dicho vehículo, mientras que
el encausado Freddy [...] se encontraba en el asiento
del copiloto y asumió una conducta violenta, pues lo
empujó cuando le solicitó sus documentos de identi­
dad; en consecuencia, su conducción compulsiva a la
Comisaría tampoco constituye propiamente una
detención, puesto que se debió a que también adop­
tó una conducta desafiante y violenta, lo cual confi­
gura el delito de resistencia y desobediencia a la auto­
ridad, que se constituye como un delito doloso de
omisión, y tiene tres requisitos: a)una obligación o
deber de hacer en el sujeto activo; b) el no cumpli­
miento de dicho deber u obligación; y, c) la posibili­
dad de haberla cumplido; todo ello se ha cumplido en
el presente caso; [...]. R.N. N° 2491-2011-LORE-
TO (SPP). <Ht.ty/2pt4Qc9>
2) Prueba de cargo enervan presun­
ción de inocencia. Sexto: Que, en
cuanto al delito de violencia contra la
autoridad para impedir el ejercicio de
sus funciones, se cuenta en autos con
el siguiente materialprobatorio de cargo: las manifes­
taciones policiales prestadas por los efectivos -am-
bosSub Oficiales de la Policía Nacional del Perú-,en la
que narran pormenorizadamente los hechos de vio­
lencia acaecidos el día veintiséis de febrero de dos mil
nueve, cuando fueron ala casa del encausado alevan-
tar un acta de constatación y a notificarlo debida­
mente a fin que pueda apersonarse a brindar su de­
claración en el marco de la investigación que se le
seguía; asimismo, se tiene el acta de incautación en el
que se da cuenta de un machete que se le incautó al
encausado Cruz García, con el que pretendía atacar a

886
Libro segundo: P arte especial A rt. $ 6 7

los efectivos policiales; así también se tiene el certifi­
cado médico de salud del efectivo policial Sub Oficial
de Tercera, Emerson Hower Pérez Pérez, en el que se
le diagnosticó: “...policontuso y traumatismo abdo­
minal...”; finalmente se advierte el acta de constata­
ción, en el que se da cuenta de los hechos acaecidos
con motivo de la pretendida notificación que se le iba
a efectuar al encausado por parte de los efectivos po­
liciales agredidos; en tal virtud, se concluye que lo re­
suelto por el Colegiado Superior en estos extremos se
encuentra arreglado a ley, toda vez que existe un cú­
mulo de pruebas que acreditan, sin duda alguna, tan­
to la materialidad de los delitos imputados, como la
responsabilidad penal del encausado Cruz García,
[...]. R.N. N° 350-2011-LAMBAYEQUE (SPP).
<bit.ly/2M 7Em px>
3) Atipirídad del delito p o r ausencia
del elem en to de tipicidad. Sépti-
■mo. Está probado que los hechos
sucedieron en un acto judicial de lan­
zamiento; no obstante, no obra en
los actuados elemento probatorio alguno que acre­
dite que el recurrente tenía conocimiento de que
se iba a realizar la citada diligencia judicial, ni que
se siguió un proceso en la vía civil que ampare el
citado desalojo. Por el contrario, la testimonial del
efectivo policial [...] (lesionado), quien refirió que
estuvo presente en la diligencia solo para dar segu­
ridad al secretario judicial, pues eran siete personas
contratadas las que se encargarían de desalojar; en
el mismo sentido, el policía [...] indicó que su fun­
ción se limitó, exclusivamente, a brindar seguridad
al secretario del juzgado, ya que para el desalojo los
interesados contrataron a civiles.
Octavo. Para mayor documentación, se apre­
cia que el efectivo policial [...] manifestó que
se produjo una gresca entre las personas que
estaban en el inmueble objeto de litis y los con­
tratados por los demandantes para realizar el
desalojo, en el cual la policía no tuvo participa­
ción alguna, más que el uso de agentes químicos
para acabar con el enfrentamiento.
Noveno. Con lo expuesto, se encuentran acre­
ditadas las circunstancias que rodearon el hecho
imputado pero no el conocimiento del recurren­
te del acto judicial en cuestión. Tanto más si no
obra en el proceso declaración del servidor judi­
cial que certifique la forma en que los terceros
contratados ingresaron al inmueble del procesa­
do ni si se dio la oportunidad de que este tome
conocimiento de la legalidad de la medida, me­
nos aún se aprecian cargos de notificación que
denoten que el lanzamiento judicial fue debida­
mente comunicado, puesto que se trataba de una
vivienda habitada. R.N. N° 652-2016-LIM A
NORTE (SPT). <b i t . ly/2MwdTj >

A rtíc u lo 367°. - Formas agravadas

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no
menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas.
2. El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de Sas
Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público,
miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popu=
lar, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilega­
les, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos
de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extor­
sión y trata de personas.

887
Art. 367s
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el
agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de
doce ni mayor de quince años.***
(*) Artículo modificado por el Art. 2° de la Ley N° 30054 (30/06/2013).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 ines. 19,20 y 24,38 y 39. CP. 121,122,365,366,415y 425. L e y 2 6 6 8 9 .2 .
JURISPRUDENCIAS: ____
1) Tipicidad y agravante dél D elito
de Violencia y R esistencia contra
la Autoridad Policial. 16°. El texto
original del artículo 367° del Código
Penal vigente no consideraba la con­
dición policial de la autoridad que era afectada por
actos de violencia o intimidación, como una circuns­
tancia agravante específica. Tampoco el Código Pe­
nal de 1924 reguló en su articulado una disposición
similar. Sin embargo, el Código Maúrtua en el artí­
culo 321°, que reprimía los actos de intimidación,
consideraba como agravante específica que "e l d e lin ­
c u e n te p u s ie re m a n o s e n la a u to r id a d ” . En estos casos
el estándar de punibilidad era no menor de seis me­
ses de prisión lo cual daba al órgano jurisdiccional un
amplio espacio de punición que permitía una mejor
adaptación de la pena concreta a la mayor o menor
gravedad de la agresión cometida. Al promulgarse
el Código Penal de 1991 el artículo 366° conservó
la misma descripción típica de la intimidación, pero
omitió reproducir aquella ideográfica agravante.
17°. La inclusión, pues, de la agravante por la
calidad policial de la autoridad, que es objeto de
análisis, ocurrió mucho años después a través de
la Ley 30054 y como respuesta político criminal a
sucesos violentos como el desalojo de comercian­
tes de “La Parada”, donde se ocasionaron daños
importantes a la integridad física de los efectivos
policiales que intervinieron en dicho operativo.
Esto es, dicha agravante específica estaba dirigi­
da a prevenir y sancionar con severidad formas
graves de agresión dolosa contra la autoridad
policial, orientadas a intimidar a sus efectivos o
producirles lesiones o incluso la muerte. La aludi­
da circunstancia agravante no fue, pues, construi­
da por el legislador para sobrecriminalizar actos
menores de resistencia, desobediencia o injurias
contra efectivos policiales, los cuales de producir­
se tendrían tipicidad formal y material en otros
delitos como el previsto en el artículo 368° ( " E l
q u e d e so b e d e c e o re s is te la o r d e n le g a lm e n te im p a r ­
t id a p o r u n f u n c io n a r io p ú b lic o e n e l e je rc ic io d e su s
888
Código Penal
a trib u c io n e s , s a lv o q u e se t r a t e d e la p r o p ia d e te n ­
c ió n ”) o e n f a lta s c o m o la s c o n te m p la d a s e n lo s in c is o s
3 ( “E l qu e , d e p a la b r a , f a l t a e l re s p e to y c o n s id e ra c ió n
d e b id o s a u n a a u t o r id a d s in o fe n d e r la g r a v e m e n te , o
e l q u e d e s o b e d e z c a la s ó rd e n e s q u e le d ic te , s ie m p re
q u e n o r e v is t a m a y o r im p o r ta n c ia ”) y 5 ( “E l q u e o c u l­
t a s u n o m b re , e s ta d o c iv il o d o m ic ilio a la a u to r id a d
o f u n c io n a r io p ú b lic o q u e lo in te r r o g u e p o r r a z ó n d e
s u c a rg o ”) del artículo 452°. Cabe señalar también
que los insultos o actos de menosprecio verbales
o de obra, proferidos contra la autoridad policial,
constituyen formas de injuria (Artículo 130°) pero
carecen de tipicidad propia como delitos contra la
administración pública cometidos por terceros. Al
respecto es de recordar que el legislador nacional
descriminalizó mediante la Ley 27975, del 29 de
mayo de 2003, el delito de desacato que reprimía
este tipo de afrentas en el derogado artículo 374°
del modo siguiente: “ E l q u e a m e n a z a , in j u r i a o d e
c u a lq u ie r m a n e r a o fe n d e la d ig n id a d o e l d e c o ro d e
u n fu n c io n a r io p ú b lic o a c a u s a d e l e je rc ic io d e su s
fu n c io n e s o a l tie m p o d e e je r c ita r la s , s e rá r e p r im id o
co n p e n a p r iv a t iv a d e l ib e r t a d n o m a y o r d e tr e s a ñ o s .
S i e l o fe n d id o es e l P r e s id e n te d e u n o d e lo s P o d e re s
d e l E s ta d o , la p e n a s e rá n o m e n o r d e d o s n i m a y o r d e
c u a tr o a ñ o s La justificación dada para tal decisión
político criminal, fue la necesidad “democrática”
de eliminar toda clase de privilegios legales o de
sobre tutela penal para los funcionarios públicos,
entre los que se encontraban los policías confor­
me a lo estipulado en el inciso 5 del artículo 425°
del Código Penal.
18°. Ahora bien, es importante precisar que el
espacio de aplicación del delito de violencia y re­
sistencia contra la autoridad policial, así como de
la agravante que para tales casos contempla el ar­
tículo 367° del Código Penal, debe operar de ma­
nera residual y subsidiaria a la eficacia de otros
delitos que involucran formas de daño ocasiona­
dos dolosamente por terceros contra la vida, la
salud o la libertad de efectivos policiales cuando
estos actúan en ejercicio de sus funciones o como
Libro segundo: Porte especial
consecuencia de represalias por la realización le­
gítima de las mismas. Se trata, en concreto, de los
siguientes delitos y de sus respectivas circunstan­
cias agravantes específicas por la condición fun-
cionarial o policial del sujeto pasivo:
• Homicidio Calificado por la condición fun-
cionarial del sujeto pasivo (artículo 108°-A).
• Sicariato (Artículo 108°-C, inciso 5).
• Lesiones Graves Dolosas (Artículo 121, pá­
rrafos 5° y 6o).
8 Lesiones leves Dolosas (Artículo 122°, inci­
sos 3, literal a y 4).
• Injuria (Artículo 130°).
• Secuestro (Artículo 152° inciso 3)
1 9 °. Por tanto, es relevante precisar que el de­
lito de violencia y resistencia contra la autori­
dad, agravado por la calidad policial de ésta,
abarca únicamente aquellos actos que mediante
amenazas o agresiones físicas rechazan el ius
imperium del Estado, representado en el ejer­
cicio del poder, competencias y facultades que
aquella legalmente ostenta y ejerce. Son, pues,
formas de resistencia activa y violenta contra
dicho poder y autoridad. Por tal razón, su re­
levancia y punibilidad tienen siempre que ser
menores que los que corresponden a otra clase
de acciones de violencia que se dirigen a aten­
tar directamente contra la vida o la salud de
efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus
funciones. Es por ello que para sancionar con
severidad estos últimos casos, se han regulado
expresamente circunstancias agravantes espe­
cíficas en los delitos de homicidio y lesiones.
2 0 °. Por consiguiente, el delito de violencia y
resistencia contra la autoridad policial sólo pue­
de configurarse y ser sancionado como tal,
cuando en el caso sub Judice no se den los presu­
puestos objetivos y subjetivos que tipifican de
manera independiente los hechos punibles con­
tra la vida o la salud individual del funcionario
policial que se han señalado anteriormente. La
penalidad, por tanto, del delito de violencia y
resistencia contra una autoridad policial no
puede sobrepasar la pena mínima fijada para las
lesiones leves en el artículo 122°, inciso 3, lite­
ral a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor
de tres años de pena privativa de libertad, si es
que la violencia ejercida contra la autoridad po­
licial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero,
si el agente con las violencias ejercidas produjo
dolosamente lesiones leves o lesiones graves a
889
A rt. 3 6 7 °
la autoridad policial, su conducta sólo debe asi­
milarse a los delitos tipificados en los artículos
121° y 122° del Código Penal, respectivamente,
aplicándose, además, en tales supuestos, la pe­
nalidad prevista para la concurrencia de la agra­
vante específica que se funda en la condición
funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasio­
nan lesiones graves la pena será no menor de
seis ni mayor de doce años de pena privativa de
libertad; y, si sólo se produjeron lesiones leves,
la sanción será no menor de tres ni mayor de
seis años de pena privativa de libertad. A.P.E.
N° 1-2016/C IJ-116. <b i t .l y /2 K m t z l i >
2 ) Proporcionalidad en la d ete rm i­
nación judicial d e la p en a . 2 1 ° .
Como ya se ha señalado, el objeto
de protección penal en los actos
que constituyen delito de intimida­
ción y violencia contra la autoridad policial, está
constituido por el poder legítimo que ésta osten­
ta para el debido ejercicio de sus funciones ante
terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez
tiene el deber de determinar si la acción imputa­
da, y debidamente probada, configura o no una
afectación a dicho bien jurídico que justifique la
imposición de la sanción agravada. Por lo demás,
la aplicación de una sanción más severa exige
siempre la existencia de un plus de lesividad que
hace que la conducta realizada se diferencie del
tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside
en la idoneidad de la acción violenta para impedir
el ejercicio de la función pública de quien es efec­
tivo policial. Por tanto, aquellas otras acciones
que en el caso concreto pueden significar un acto
de intimidación o de violencia contra una auto­
ridad policial en el ejercicio de sus funciones, y
estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero
que por las condiciones particulares de quien las
ejecuta o por el contexto donde éstas se dan, no
resultan idóneas para impedir o frustrar el cum­
plimiento efectivo de las actuaciones policiales,
no podrán configurar la agravante que regula la
ley y sólo pueden realizar el tipo penal del artícu­
lo 366° o ser una falta. Así, actos como el empu­
jar a un miembro de la Policía Nacional del Perú,
cuando este ejerce sus funciones, o el afectar su
honra a través de insultos o lanzándole escupi­
tajos, no pueden ser consideradas como formas
agravadas. Sobre todo porque dichas conductas
no son suficientemente idóneas para afectar el
bien jurídico con una intensidad o fuerza ade-
A r t . 368®
cuadas para impedir que la autoridad cumpla sus
funciones; la pena, entonces, que cabría aplicar
en tales supuestos no puede ni debe ser la conmi­
nada en el artículo 367°.
22°. Pero, además, en la determinación judicial
de la pena aplicable a los actos de intimidación
o violencia dirigidas contra autoridades policia­
les, no se puede obviar la concurrencia evidente
de causales de disminución de punibilidad como
cuando el agente del delito se encuentre bajo
notorios efectos del consumo de alcohol; o cuan­
do aquel sólo se resiste a su propia detención; o
cuando los actos de intimidación o violencia se
ejecuten por quien reacciona en errónea defensa
de un familiar cercano que es intervenido por la
autoridad policial. En tales .supuestos, según co­
rresponda, el juez debe decidir la pena a imponer
siempre por debajo del mínimo legal, tal como lo
dispone el artículo 21° del Código Penal. Asimis­
mo, no hay impedimento legal alguno para que la
pena impuesta, en tanto no sea superior a cuatro
años de pena privativa de libertad y se den los
presupuestos legales correspondientes, pueda
ser suspendida en su ejecución o convertida en
una pena limitativa de derechos.
23°. Tampoco hay ninguna limitación normativa
que afecte la eficacia de reglas de reducción por boni­
ficación procesal, como cuando el procesado expresa
confesión sincera o se somete a la terminación anti­
cipada del proceso; o a la conclusión por conformi­
dad de la audiencia. En todos estos casos, la reduc­
ción sobre la pena impuesta se aplicará siempre y
conforme alos porcentajes que autorizalaley. A.P.E.
N° 1-2016/CIJ-116. <M t.fy/2K m tzB >
3) E le m e n to d e tipicida d d el deli­
t o d e violen cia y resisten cia a
la a utoridad. QUINTO. Que, en
consecuencia, es obvio que el en­
causado [...] se opuso a una inter­
vención lícita de la autoridad policial, que actuó
ante la denuncia de robo por parte de un ciuda­
dano que lo sindicaba como tal. Esta oposición
fue violenta y, como tal, importó la agresión
A rtícu lo 368°. - Resistencia o desobediencia a la autoridad
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia deten­
ción, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
890
Código Penal
directa a un efectivo policial, incluso se afectó
un bien público policial (el patrullero) -así lo
declaró no solo el efectivo policial lesionado
sino el denunciante-. Ello denota una conducta
irascible exacerbada por el consumo de alcohol.
Es verdad que toda persona puede oponerse y
resistirse a la propia detención, pero lo que no
se admite es violentar a la autoridad policial,
agredirla para impedir que cumpla con su fun­
ción de control de orden público y prevención
del delito. Las lesiones causadas son clara
muestra de esta violencia ilícita, no justificada y
desproporcionada, que ejerció el imputado con­
tra el policía. R.N. N° 1268-2018-LIM A NOR­
TE (SPP). « b i t.ly /2 E 9 e S 9 l»
4) A ccion es realizadas p o r el colec­
tiv o s e encuadran en el tip o p e ­
nal agravado. 3.18. De las prue­
bas de cargo expuestas se tiene que
los encausados formaban parte del
colectivo (pertenecientes a la multitud) con la fi­
nalidad de dificultar la ejecución de la diligencia
judicial programada, lanzando piedras, objetos
contundentes, bombardas, cohetones, etc.; asu­
miendo las consecuencias de su proceder, con el
riesgo de la integridad física de los funcionarios
públicos agredidos; por tanto, los hechos se en­
cuadran en el tipo penal de atentado contra la au­
toridad con las circunstancias agravantes de que
el hecho se cometió a mano armada, y se realizó
en contra de miembros de la Pobcía Nacional,
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Púbbco, en ejercicio de sus funciones; teniendo
en cuenta que dentro de la fase de ejecución del
debto, en la coautoría no se reclama un hecho
propio de cada interviniente, sino que más bien
se parecía un hecho colectivo, por lo que los cues-
tionamientos efectuados sobre que no existe una
adecuada tipificación del injusto penal atribuido
y de que la recurrida no haya establecido la parti­
cipación de cada uno de los procesados, carece de
sustento. R.N. N° 3032-2014-PUNO (SPT).
< b it.ly/2 C u J e8 L >
Libro segundo: Parte especial Art. 3689

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros

fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta
de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o pres­
tación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.
Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un pro­
ceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra
integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho a ñ o s .f )
(*) Artículo modificado por el A rt 4ode la DCF de la Ley N° 30862 (25/10/2018).
CONCORDANCIAS:
Const.2 ines. 19,20y 2 4 ;3 8 y 39. C ñ 4 1 5 y 4 2 5 . CJMP. 126yss. L e y 2 6 6 8 9 .2 . LPT. 75inc.2.

JURISPRUDENCIAS:

1) P resu pu estos d e tipicidad y con­ 2) A sp ecto s típicos en el delito de d es­

ducta atípica. SEXTO: El delito de
desobediencia a la autoridad requie­
re para su configuración que se pre­
senten los siguientes presupuestos:
i) una orden -resolución administrativa o judicial-,
ii) obligación o deber de actuación en el sujeto ac­
tivo, iii) el no cumplimiento de dicho deber u obli­
gación y iv) la posibilidad de haberla cumplido.
SETIMO: Conforme se verifica de la copia certifica­
da de la Resolución N° R-1640-2008-UNSAAC, su
fecha catorce de agosto del dos mil ocho, el Rector de
la Universidad Nacional de San Antonio de Abad del
Cusco, como máximo órgano de la citada casa de es­
tudios, resolvió RECOMENDAR a la procesada [...],
Directora del Centro de Idiomas de la Institución
para que de acuerdo al número de alumnos matricu­
lados incremente de manera gradual el número de
grupos a favor de la señora Fresia Rosado Pacheco -
ahora agraviada-, docente contratada en dicho Cen­
tro, para la enseñanza del idioma inglés. De ello se
verifica que la citada resolución no contenía un man­
dato expreso -orden- dirigido a la procesada para
que ejecute un acto en un plazo o fecha determinada,
pues la recomendación no constituye una disposi­
ción imperativa, conditio sine qua non para que los
actos del sujeto activo se subsuman en la tipicidad
del delito, de ahí que si la encausada hizo caso omiso
a la recomendación brindada por su superior, ello
podrá ser valorado internamente por el órgano com­
petente, mas no puede ser empleado como un ele­
mento objetivo del delito de desobediencia a la auto­
ridad, buscando su configuración, toda vez que si “no
hay orden no hay desobediencia posible”. R.N. N°
1337-2013-CÜSCO (SPP). <bit.1y/2Nsk7Yk>
obediencia a la autoridad. SÉP­
TIMO. Que el deber de actuación
del funcionario público concernido
tiene límites objetivos, no solo en su
propio control de la Administración para cumplir
la orden judicial -capacidad para dictar órdenes y
garantizar la ejecución del mandato judicial-, sino,
cuando se trata de recursos públicos, enel respeto
a las regulaciones del Derecho Presupuestario. La
gestión de los recursos públicos está rigurosamen­
te normativizado, por el cumplimiento de un pago
determinado está sujeto a lo que el ordenamiento
prevé yalas gestiones que sobre el particular deban
hacer las autoridades competentes.
La criminalidad de una desobediencia objetiva
al mandato judicial reside en que el agente pú­
blico, pese a conocer el mandato judicial y poder
cumplir con sus directivas -facultades legales y
el tiempo razonable para acatarlo-, no lo hace.
Con esta finalidad, debe examinarse cuidadosa­
mente las atribuciones y funciones del agente
público concernido, así como -tratándose de
fondos púbhcos- la factibilidad material de su
cumplimiento en atención al Derecho adminis­
trativo y presupuestario. No se puede exigir lo
imposible, ni que se destinen fondos púbhcos sin
la correspondiente autorización legal. Un man­
dato judicial de pago de remuneraciones exige
su debido cumplimiento pero condicionado a lo
anterior. El funcionario público no decide Ubé­
rrimamente sobre fondos púbhcos y, menos, el
desobedecimiento de un mandato judicial puede
estimarse dehetivo si, al tiempo de su emisión,
las reglas presupuéstales no lo permiten. La ca-

891
■Art. 368--A
lificadón de delictivo de un incumplimiento de
un mandato judicial por el solo transcurrir del
tiempo no resulta razonable.
O CTAVO . Que la intencionalidad en el incumpli­
miento no se deduce del hecho de que el funcio­
nario público no comunicó a tiempo la imposibi­
lidad de pago ala autoridad judicial que dictó el
mandato. No es un problema de comunicación de
la imposibilidad de pago, sino de la propia impo­
sibilidad de hacerlo según los haremos ya indica­
dos. Podrá ser un indicio esa inmediata omisión
de justificación, pero no es suficiente para inferir
que, por ello, se cometió el delito en análisis.
Cabe añadir que esa referencia a la falta de presu­
puesto se comunicó con la Resolución de Alcaldía
de fojas veinticinco, de trece de diciembre de dos
mil once. El Juzgado Mixto de Huancabamba co­
nocía de esa situación. Luego, no ni siquiera se
trata de una tardanza injustificada. El imputado
persistentemente hizo ver esta imposibilidad.
NOVENO. Que, finalmente, como consecuencia de
lo anotado, fluye que el Tribunal Superior interpretó
erróneamente los ácances del tipo legá de desobe­
diencia a la autoridad. No tomo en cuenta, en su
exacta dimensión, los condicionantes para el pago de
dinero en las entidades del Sector Público Nadoná.
Esos condidonantes, en el caso concreto, determi­
nan que la desobedienda no fue dolosa y, por tanto,
que la conducta juzgada no es delictiva. R.N. N°
50-2017-PIURA (SPP). <bit.Ty/2CvyuHj>
3) Si orden im partida fu ese arbitra­
ria, la conducta d evien e en atípi­
ca. OCTAVO. [...] los procesados
actuaron a fin de evitar su propia
detención, no se configura el delito
de desobediencia o resistencia a la autoridad, pues
como se observa del tipo penal, este contempla de
modo expreso una excluyente o sávedad á res­
pecto. Como se acredita de los actuados, se conmi­
nó a los procesados a abandonar el locá de estu­
dios y si no lo hacían la autoridad policial
retomaría el inmueble, por lo que en una u otra
circunstancia serían detenidos y privados de su
libertad, pues la autoridad policiá consideraba
A rtíc u lo 368°-A Ingreso indebido de equipos o sistema de comunica­
ción, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un cen­
tro de detención o reclusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o
filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o
892
Código Penal
que los inculpados se encontraban en flagrancia
delictiva. Es claro entonces que la salvedad de evi­
tar la propia detención, impide que se configure el
tipo penal incriminado. Además, dicha salvedad,
se dirige al incumplimiento de una orden legá im­
partida y no arbitraria, pues eso no admite discu­
sión, ya que si la orden impartida fuese arbitraria
y por ello indigna, no tendría contenido compulsi­
vo o de obligatorio cumplimiento. R.N. N°
1462-2012-JUNÍN (SPP). <bit.ly/2w L R viu >
4) Delitos instantáneos y permanen­
tes. 2.9. [...], la doctrina ha efectuado
una distinción entre delitos instantá­
neos y permanentes; así GARCÍA C a -
VERO sostiene, citando a V e lá SQü e z
V e l á s q u e z , que los delitos instantáneos pueden di­
vidirse, a su vez, en delitos de resátados permanente
y de estado, definiendo a los primeros como aquellos
que requieren de un acto correctivo para la cesación
de la áectadón, y a los segundos como aquellos que
producen un cambio de estado en el objeto de pro­
tección que no es reversible con la realización de un
acto correctivo posterior. Por otro lado refiere que los
delitos permanentes se caracterizan por el hecho de
que la consumación del delito no concluye con la rea­
lización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad
del autor a lo largo del tiempo, manteniéndose así la
conducta a lo largo del tiempo, lo que influye en los
plazos de prescripción, esto último citado a R o x i n .
2 . 11. [...], el delito de desobediencia a la autoridad
es un delito de comisión instantánea de resátado
permanente, puesto que como se aprecia del pre­
sente caso, la desobediencia se consumó el quince
de diciembre de dos mil cinco, siendo por la volun­
tad de los encausados que la conducta antijurídica
persistió a lo largo del tiempo, dado que dicho ta­
ller siguió funcionando por lo menos hasta judio de
dos mil seis, cuando el encausado Vita Rodríguez
indicó en su instructiva que era así; por lo que si
la sanción a impartirse es no mayor de dos años,
la acción prescribió el dieciséis de diciembre d dos
mil ocho. Ello no impide la aplicación de los efec­
tos administrativos que correspondiera. R.N. N°
146-2011-CALLAO (SPP). < b it.ly/2 M V j3 gf>
Libro segundo: P a rtí ospedui A r t 368g-D

fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas
fotográficas, de video, o proporcionen la señal para el acceso a internet desde
el exterior del establecimiento penitenciario será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor
o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible
descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabili­
tación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.0
(*) Artículo modificado por la 4ta DCM del D. Leg. N° 1182 (27/07/2015).

A rtícu lo 368°-B Ingreso indebido de materiales o componentes con fi­

nes de elaboración de equipos de comunicación en centros de detención o reclusión
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro
de detención o reclusión, materiales o componentes que puedan utilizarse en la
elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la
comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del inter­
no, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, ab oga ­
d o defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se com eta
el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente C ódigo.0
(*) Artículo modificado por la 4taDCM delD. Leg. N° 1182 (27/07/2015).

A rtíc u lo 368°-C Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunica­

ción en establecimientos penitenciarios
El que dentro de un centro de detención o reclusión vulnera, impide, dificulta,
inhabilita o de cualquier otra forma imposibilite el funcionamiento de los equipos
de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, aboga­
do defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa
el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de ocho ni mayor de diez
años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.0
(*) Artículo modificado por la 4ta DCM del D. Leg. N° 1182 (27/07/2015).

A rtíc u lo 3 6 8 ° - D Posesión indebida de teléfonos celulares o, a rm a s , mu­

niciones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimien­
tos penitenciarios
La persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que po­
sea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimida con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años.

893
A rt. 3 6 8 S-E Código Penal

Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera
de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de liber­
tad será no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un
ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.n
(*) Artículo modificado por la 4ta DCM delD . Leg. N ° 1182 (27/07/2015).)

A rtícu lo 368°-E. - Ingreso indeb ido de arm as, m uniciones o m a te ria le s

explosivos, in flam ab les, asfixiantes o tóxicos en estab lecim ientos pen iten ciario s
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro
de detención o reclusión, un arma de fuego o arma blanca, municiones o materia­
les explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abo­
gado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se co­
meta el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de diez ni mayor
de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente
Código.**»
(*) Artículo incorporado por el A rt Unico de la Ley N° 29867 (22/05/2012), que entró en vigencia a los (60) días
calendario de su publicación en el diario oficial El Peruano.

A rtíc u lo 3 6 9 ( Violencia c o n tra a u to rid a d e s elegid as

El que, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad elegida en un
proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal juramentar, asumir
o ejercer sus funciones será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilitación de
uno a tres años conforme al artículo 36°, inciso 1, 2 y 8.n
(*) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley N° 29519 (16/04/2010).
CONCORDANCIAS:
C o n st .2 in c s. 10(últ.párr.), 17,19,2 0 y 2 4 ;3 9 y 9 0 . C P . 3 6 ines. 1 y 2 ,4 1 5 y 425. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtíc u lo 370°. - A te n ta d o co n tra la conservación e id e n tid a d de o b jeto

El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad
para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
CONCORDANCIAS:
C P .3 8 y 3 9 X E P .1 1 9 a 121. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtícu lo 371°. m N e g a tiv a a c o la b o ra r con la ad m in istració n de ju s tic ia

El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se
abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo,

894
Libro segundo: P arte especial Art m

se rá reprimido con pena privativa de libertad no m ayor de d o s a ñ o s o con presta­

ción de se rv icio com unitario de veinte a treinta jo rn a d a s.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de
seis meses a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 138, 139. CP. 36 ines. I ,2 y 4 . C P P (2004). 163,170. C P C . 232y 634. CJMP. 155. L e y 2 6 6 8 9 .2 .

A rtícu lo 3 7 2 ° . - Atentado contra medios de prueba en el proceso

El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o docu­
mentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia
un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será re­
primido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad
no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas.
CONCORDANCIAS:
Const. 2 inc. 23, 138, 139. CP. 405. Le y 2 6 6 8 9 .2.

JU R IS P R U D E N C IA S :

1) Duda razonable. T e rc e ro : Que si base de una incriminación débil en sí misma y sin

bien la testigo [...], encargada de
Mesa de Partes del Juzgado Penal
de Tumo Permanente, señaló ha­
ber recibido los seiscientos dólares
americanos de parte de Walter [...] para entregar­
los al acusado y como no lo encontró, lo hizo al día
siguiente, un día sábado; que el testigo Walter [...]
encargado de la Mesa de Partes del Juzgado Penal
de Tumo, corroboró o anteriormente señalado,
agregando que por la confianza, el dinero se entre­
gaba sin cargo al Administrador, el encausado
Cruces Marquina, para su custodia y posterior de­
pósito al banco; que, sin embargo, la testigo Paola
[...], Secretaria del Juzgado de Tumo afirmó que
no le consta que Chávez Ortiz entregó el dinero al
encausado, como tampoco le consta que este tuvo
el dinero en su poder; que, por su parte, el acusado
Cruces Marquina afirmó que no era posible que le
hubiera entregado el dinero, ya que el día indicado
era sábado y no laboró; que al respecto la testigo
Parra Benavides señaló no haberlo visto el día que
aluden le fue entregado el dinero; que a ello se
agrega, que de los memorandos, se advierte que
no era obligación del acusado custodiar el dinero
en cuestión; de lo que se colige que no obran prue­
bas suficientes que acrediten que el citado encau­
sado recibió dicha suma de dinero, no siendo de
mérito sustentar un fallo condenatorio sobre la
mayores datos periféricos adicionales que la sos­
tengan; que, en todo existe duda razonable que
favorece al acusado; que, en consecuencia, lo re­
suelto se encuentra arreglado a ley. R .N . N°
2239-25M 0-LIM A (8 P T ). <Wtly/2o01mqZ>
2 ) Motivación a p a r e n t e y v u l n e r a ­
c ió n d e l p r in c ip ieAe l e g a l i d a d
m a te rn a l y el debido p r o c e s o . Sé­
tim o ; Que, en el caso de autos, si­
guiendo la línea argumentativa de
la Ejecutoria Suprema -véase cuaderno de queja
excepcional que corre adjunto al principal-, de
fecha cinco de julio de dos mil diez, que declaró
fundado el recurso de queja excepcional, el señor
Fiscal Provincial en su dictamen acusatorio, no
precisó de manera adecuada como la conducta
incriminada resulta con reproche penal a título
del delito de atentado contra documentos que
sirven de prueba para el proceso o violación de
medios de prueba, previsto en el primer párrafo
del artículo trescientos setenta y dos del Códi­
go Penal, imprecisión que no fue advertida por
el Juez de la causa ni por el Tribunal de Alzada,
evidenciando por tanto en sus respectivas de­
cisiones una motivación aparente al objeto de
decisión; que, en efecto, en ambas sentencias no
se determinó ni valoró el hecho objeto de impu-
A rt. m ° - Código Penal

tadón, no se interpretó a hipótesis jurídica que
describe el artículo antes citado y su aplicación
al caso concreto, es decir, no se justificó de modo
pleno y adecuado la conducta típica que realizó
el encausado ni el objeto de acción ilícita y su ca­
lificación como medio de prueba en un proceso
existente, menos aún, el cuidado y vigilancia de
dicho objeto a cargo del encausado (aspectos ob­
jetivos), y finalmente, tampoco se pronunciaron
respecto a si la conducta ilícita fue consumada a
título de dolo o culpa (aspectos subjetivos), por
ello, se vulneró el principio de legalidad material
y el debido proceso. R.N. N° 1299-2011-LO -
RETO (SPT). < b i t .l y /2 0 1 I 3 ic >

A rtícu lo 373°. - Sustracción de objetos requisados

El que sustrae objetos requisados por la autoridad será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
CONCORDANCIAS:
CR 29. Ley 26689.2

Sección III
Desacato
A rtíc u lo 374° <•>
(*) Artículo derogado por el Art. Único de la Ley N ° 2 7 9 7 5 (2 9 /0 5 /2 0 0 3 ) .

A rtíc u lo 375( l- Perturbación del orden en recinto defunción pública

El que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legis­
lativas, de las Asambleas Regionales, de los Concejos Municipales o de los Tribunales
de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que
entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no ma­
yor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 2 inc. 12,39,90. C R 452 ines. 1 a 7. L e y 2 6 6 8 9 . 2.

Capítulo II
DEUTOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Sección I
Abuso de autoridad

A rtícu lo 376°. - Abuso de autoridad

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un
acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena priva­
tiva de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.n
(*) Artículo modificado por el Art. 1 ° de la Ley N° 29703 (1 0 /0 6 /2 0 1 1 ).
CONCORDANCIAS:
C o n st ,2 in cs. 17y31;39,103(últ.párr.), 138,139,200.CP.4 25 ines. 7 a ó .L e y 2 6 6 8 9 .2 . LS F y S S . 1 40 .C M P 1 39 ,
140,141. D. Leg. 276.28 inc. h. L e y 2 7 3 7 8 . 1. C on v. C o rru p ció n . 19.

896
Libro segundo: Parte especial
JURISPRUDENCIAS:
1 ) Abuso de autoridad: Omisión o Re­
tardo de A ctos Funcionales. Quin­
to: Que, en cuanto a los fundamentos
del acusado recurrente, es de tener
presente que las declaraciones Tapia
Pacompia, Paz Cóngora, Carpió Tutti, Cayra Tapia y
Mamará Condori no se llevaron a cabo en el presente
proceso sino en el proceso por robo agravado -el ya
citado proceso dos mil uno doscientos veinticua­
tro-cero-cuatrocientos diez-JR-PE-OL-, y en esta
causa sólo agregaron copias certificadas, por lo que el
recurrente en su debida oportunidad pudo tachar los
documentos o formular alguna observación, pero no
hizo uso de su derecho de defensa; que, con respecto
a que no puede ser considerado sujeto activo del de­
lito de Omisión o Retardo de Actos Funcionales, si
bien existe cierta subordinación con relación al re­
presentante del Ministerio Público, también lo es
que este como funcionario público -efectivo de la
Policía Nacional del Perú- tiene sus Propias obliga­
ciones, como lo es, en el presente caso, elaborar el
Atestado Policial, comunicar de la detención de tres
sospechosos y entregar todos los bienes incautados
así como las diligencias realizadas; que, por ultimo,
en cuanto a la supuesta contradicción en la sentencia
recurrida en el noveno fundamento jurídico, de la
revisión de la misma se tiene que tal aseveración no
es correcta, ya que se ha tomado en forma sesgada
dicho considerando puesto que si bien se indica en
dicho considerando “que la agraviada no se ha pre­
sentado ala diligencia de reconocimiento”, ello es en
mención a las conclusiones arribadas en el atestado
policial elaborado por el recurrente. ¡PRECEDENTE
VINCULANTE]. R.N. N° 496-2006-AREQUIPA
(SPP). «Utly/2ErSq2E»
2) Verbo rector y absolución por au­
sencia de elemento de tipicidad:
Cuarto. Que, el delito de abuso de
autoridad [...], se configura cuando
el funcionario público realiza u ordena una con­
ducta arbitraria, que rebasa sus atribuciones y
competencias dadas a un funcionarios público;
situación que no se presenta en este caso; puesto
que, no existe medio de prueba de cargo alguno
que pruebe indubitablemente la emisión de una
orden dolosa -p o r parte del encausado...- de ne­
gar la emisión de copias fedateadas de los docu­
mentos concernientes a la liquidación de obra de
captación de aguas y riego del sector [...], respecto
897
A rt. m
de la destrucción del mercado de abasto y destruc­
ción de la piscina municipal del mismo distrito,
por lo que la decisión adoptada por la Sala penal
Superior resulta adecuada. R .N . M°
1666-2010-CUSCO (SPP). <bit.ly/2wSQd<81>
3) Ausencia de elemento de tipicidad:
no se aprecia como un comporta­
miento abusivo o desproporciona­
do sino razonable y acorde con los
hechos suscitados. Tercero: Que, el
delito de abuso de autoridad genérico, contempla­
do el artículo trescientos setenta y seis del Código
Penal, sanciona al funcionario público que, abusan­
do de sus atribuciones, comete u ordena, en perjui­
cio de alguien, un acto arbitrario cualquiera; es un
tipo legal subsidiario, pues tiene lugar en tanto el
acto concreto cometido por el agente no esté pre­
visto específicamente en otra figura penal cometi­
da por funcionarios. El acto debe ser objetivamente
ilegal y, fundamentalmente, con conocimiento de
que se actúa vulnerando la ley; el funcionario públi­
co, por consiguiente, realiza una conducta dentro
de su ámbito de dominio funcional, pero lo hace en
situaciones que no corresponde, ejerciendo un po­
der cuya ilegalidad conoce. Por otro lado, el abuso
de atribuciones propio de la conducta típica se con­
figura tanto cuando éste excede los límites de su
competencia, obrando fuera de los casos estableci­
dos en la ley, así como cuando excede sus facultades
discrecionales, es decir, con un fin distinto de aquél
para el cual se le concedió dicho poder discrecional.
Cuarto: Que, en tal sentido, si bien el represen­
tante del Ministerio Público sostiene que se causó
un perjuicio al agraviado Pedro [...] al hacerse
efectivo su traslado de la localidad de Yanahuanca
a Cerro de Pasco -considerando su estado de sa­
lud-; sin embargo, del Oficio número doscientos
catorce-cero nueve-XVIl-DIRTEPOL-PAS-
CO-CIA-YHCA, remitido por el Comisario Walter
[...] al Comandante Lucas Del Castillo Vargas -en
cuyo asunto se consigna “Pone a disposición a Sub
Oficial por motivo que se indica”-, se aprecia que
se puso a disposición al agraviado por orden supe­
rior del Jefe de Región Policial Pasco, Coronel Víc­
tor López Alva, lo cual se corrobora con la Nota
Informativa número cero-sesenta-cero nueve-
XVIl-DIRTEPOL-P-RPNP-P-JP-YHCA, y con la
testimonial de Walter [...]; consecuentemente,
este Supremo Tribunal considera que el solo he-
Art. 376--A Código Penal

cho de haber emitido la Nota informativa antes
citada, en la que se señaló como asunto “Da cuen­
ta sobre presunta inconducta funcional”, infor­
mando de la existencia de actos que, a juicio del
encausado, constituían conductas de indisciplina
del agraviado Pedro [...] configura el tipo penal de
abuso de autoridad, toda vez que la actividad con­
sistente en dar cuenta a un superior jerárquico de
las incidencias advertidas por un funcionario pú­
blico no constituye un abuso de atribuciones ni un
accionar excesivo o arbitrario de su desempeño
funcionarial, sino que resultaba propia de ésta,
tanto más si de manera previa existió una exhor­
tación al agraviado para que utilice el uniforme
policial de faena y no el de aula, no sólo por el pro­
cesado, sino también por de tiro y explosivos, así
como en el servicio operativo que presten las Uni­
dades el Capitán Walter [...], quien incluso le otor­
gó un plazo de una semana para que se vista con el
uniforme de faena, tal como consta de su declara­
ción en el juicio oral, no advirtiéndose que el agra­
viado haya comunicado de manera formal algún
impedimento para acatarlas órdenes de sus supe­
riores, quienes actuaron bajo el amparo del Regla­
mento General de Uniformes para el Personal de
la PoMcía Nacional del Perú, que obra en autos, en
cuyo artículo veintitrés, se señala que el uniforme
de aula debe ser usado para el desempeño de labo­
res académicas en los Centros de Estudios -véase
literal “f mientras que el uniforme de faena co­
rresponde a la prestación de servicios para la ins­
trucción policial, marchas, campañas, maniobras,
ejercicios, prácticas Especializadas y en otras cir­
cunstancias que el servicio lo requiera, con autori­
zación del Comando -ver Hteral “i”- ; finalmente,
de la propia denuncia de parte, se aprecia que al
ser requerido por el procesado para que utilice el
uniforme de faena como el resto del personal poli­
cial, el agraviado lejos de limitarse a explicar que
tenía un problema de salud que le imposibilitaba
hacerlo, le replicó “El Estado no me da uniforme y
vengo utilizando el uniforme que adquirí con mis
propios peculios cuando trabajaba en la Comisaría
de Alfonso Ligarte de Lima”, por lo que, la medida
adoptada por el procesado, consistente en poner
en conocimiento de tal situación al Jefe de Región
Pohcial Pasco, Coronel Víctor López Alva -quien
finalmente ordenó la puesta a disposición del
agraviado-, no se aprecia como un comporta­
miento abusivo o desproporcionado sino razona­
ble y acorde con los hechos suscitados. En conse­
cuencia, no habiéndose configurado el debto
abuso de autoridad atribuido al procesado Luis
[...], la sentencia absolutoria impugnada, en dicho
extremo, se encuentra arreglada a ley. R.N. N°
24-2012-PASCO (SPT). <bit.ly/2Qc92sT>
4) Delito instantáneo. Q uinto.
El delito de abuso de autoridad,
es de consum ación instantánea,
pues se consum a cuando se co­
mete u ordena el acto arbitrario
en agravio del sujeto pasivo, siendo ello así,
los plazos de prescripción se com putan des­
de el m ism o día de la consum ación del acto.
R.N. N° 1002-2012-APURÍM AC (SPP).
<bit. ly/2 QaRFsH >

A rtícu lo 376°-A .-A b u s o de auto rid ad cond icionand o ile g a lm e n te la e n ­

tre g a de bienes y servicios
El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condicio­
na la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a pro­
gramas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilita­
ción conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.n
(*) Artículo incorporado por el Art. 2o de la Ley N° 28355 (06/10/2004).

A rtícu lo 376°-B O to rg a m ie n to ile g ítim o de derechos sobre inm u ebles

El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga
ilegítimamente derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de
dominio público o bienes de dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propie­

898
Libro segundo: Parte especial A r t 3? ? g

dad privada, sin cumplir los requisitos establecidos por la normatividad vigente, será
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas que ile­
galmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la
pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años. n
(*) Artículo incorporado por la 5ta DCT de la Ley N ° 30321 (21/05/2015).

A rtícu lo 377°. - O m isión, re h u s a m ie n to o d e m o ra de actos fu n c io n ales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de
su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a sesenta días-multa.
Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido
a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.n
(*) Artículo modificado por la Ira DCM de la Ley N ° 30364 (23/11/2015).
CONCORDANCIAS:
C o n s t.2 ines. I7y31;39; 139y200. CP. 41 y 425 ines. Ia 6 . CP C.56. LOSNC.6,7,75. L e y 2 6 6 8 9 .2 Ley 2 7 3 7 8 .
7. Ley 26997.3.3.
JURISPRUDENCIAS:

1) Delito de infracción de deber. Bien
jurídico. Conducta típica. Quinto:
Que es claro que estamos ante un
delito de infracción de deber, pues el
sujeto activo para poder cometer el
injusto debe de ser un funcionario público, el que
tiene una relación especial con el bien jurídico, pues
no solo tiene el deber negativo de no dañar con su
actuación algún bien jurídico (nemin ¡eadere), sino
que tiene el deber positivo de resguardar el mismo
a través del cumplimiento de sus funciones.
Sexto: Que en este delito el bien jurídico pro­
tegido es el normal desarrollo de las funciones
públicas, en específico, como indica Maggiore se
trata de que el funcionamiento de la administra­
ción pública no se vea perjudicado por la inercia
dolosa del funcionario público que ejerce un car­
go determinado. Así, el delito se perfecciona con
la sola omisión, pues el tipo penal no exige un
resultado lesivo a la Administración Pública más
allá de la propia inercia dolosa del funcionario,
que implica que estamos ante un delito de mera
actividad. Por ello, es incorrecto lo señalado por
la Sala de Apelaciones al fundar su decisión en
que a pesar de las irregularidades, estas fueron
subsanadas y no se causó perjuicio al Estado.
Séptimo: Que la conducta típica se constituye con el
omitir algún acto propio del cargo del sujeto activo de
forma ilegal. En ese sentido, el verbo rector de este
tipo penal es el omitir, conducta humana que a dife­
rencia de la acción no implica un hacer, sino un no
hacer, el mismo que está condicionado a las funciones
que son inherentes a su cargo; así solo omite en senti­
do jurídico penal cuando no se cumple algún deber
que exige una determinada conducta. CAS. N°
169-2012-ANCASH (SPP). <bit.ly/2wPMypO>
2) Finalidad: garantiza la regulari-
dady legalidad de los actos realiza­
dos por los funcionarios públicos.
Tercero: El delito de omisión de actos
funcionales no afecta directamente el
patrimonio público (caudales o efectos), sino lesiona
esencialmente el correcto funcionamiento de la Ad­
ministración Pública -com o bien jurídico protegi­
do-,en cuanto persigue garantizar la regularidad y
legalidad de los actos realizados por los funcionarios
públicos en el desarrollo de las actividades propias
del cargo y evitar una actuación arbitraria que sea
contraria a la Constitución, leyes o deberes -distinto
a los delitos de peculado, concusión impropia, mal­
versación, enriquecimiento ilícito u otros contenidos
en el capítulo de delitos contra la Administración
Pública, donde se afectan directamente los intereses
patrimoniales-; que, en ese contexto, hay que tener
en cuenta el bien jurídico protegido por el tipo legal
concreto en el momento de la ejecución de los he-

899
Art. 378! Código Penal

chos para determinar su contenido y alcance. R.N. nal de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de
N° 2347-2008-LIMA (SPP). <bit.fy/2MRLxaN> Ancash, debía revisar que el contrato sea correcto,
3) Absolución: ausencia del aspec­ por ello la división que en este caso hace la Sala
to subjetivo. Décimo prim ero: de Apelaciones entre revisión formal y material al
Que al procesado [...] se le imputa afirmar que el procesado solo revisa los aspectos
formales y que por ello su conducta no es ilegal, al
no haber revisado - o en todo caso,
observar lo ordenado por Ley; es antojadiza para
no haber dado cuenta- las anomalías con que
declarar atípica la conducta del procesado, y no
contaba el contrato número cero once-dos mil
refleja lo que el ordenamiento jurídico le exige al
once- GRA/GRAD/SGAByCP, cuando este pasó a
procesado como funcionario público.
su oficina para su visación, estas anomalías con­
Décimo segundo: Que, como indicamos, la dife­
sisten en que: i) la cláusula primera, se consignó
rencia entre la conducta penal y la administrativa
como fecha de otorgamiento de la buena pro el
en este tipo penal la constituye la existencia del
seis de enero de dos mil once, cuando lo real es
dolo de realizar un acto ilegal. El dolo como par­
veintinueve de marzo de dos mil once, ñ) el plazo
te de la estructura de la teoría del delito se ubica
consignado para la entrega de los bienes contra­
como un elemento subjetivo del tipo penal; sin
tados es de treinta días, pero en la propuesta téc­
embargo, esto no quiere decir que para declarar
nica que señala que eran treinta y dos días. Estos
fundada una excepción de improcedencia de ac­
errores son fácilmente detectables con la simple
ción con la sola lectura de la imputación se puede
comparación de las bases y condiciones acordadas
deducir la ausencia de dolo en el actuar del sujeto,
y lo establecido en el contrato; sin embargo, según
pues el dolo implica conocer que se realiza un acto
la imputación fiscal, no se hizo. La Sala de Ape­
contrario al derecho, tipificado en la norma, este
laciones en su resolución señala que la revisión
conocimiento, o desconocimiento, se tiene que
que el procesado solo era formal, pero revisar la
acreditar con los diversos medios de prueba que
fecha y condiciones del contrato no se puede en­
acepta la Ley procesal; pero su valoración se reali­
tender como un acto que no sea formal; más aún
za en el acto de juicio oral, por ello, generalmente,
cuando el literal “f ” del artículo cuarenta y cuatro
el dolo no puede ser materia de una excepción de
del citado reglamento señala que es función de la
improcedencia de acción. Excepcionalmente, pue­
oficina que él dirige “revisar, y visar, de encontrar­
de fundamentar este tipo de resoluciones,si es que
los jurídicamente conformes, los contratos, con­
se acredita en grado de certeza que efectivamente
venios, actas, addendas y resoluciones elaboradas
no conocía de los hechos, pero esto debe reflejar­
por otras dependencia del Gobierno Regional”, no
se evidentemente de lo actuado, tal como sucede
obstante que por el principio de presunción de ve­
en los casos de causas de justificación, causas de
racidad se asume que los datos son verdaderos; sin
exclusión de la culpabilidad y error de tipo, pero
embargo, la autoridad competente tiene el deber,
esto no se ha dado en el presente caso, por lo que
por el principio de verdad material, de verificar
debe resolverse en el juicio oral si conocía o no que
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus cometía un acto ilegal. CAS. N° 169-2012-AN-
decisiones; así él como Jefe de la Oficina Regio­ CASH (SPP). <bit.ly/2wPMypO>

A rtíc u lo 378°. m D e negación o d e fic ie n te a p o yo p o lic ia l

El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un
auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro,
la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si la prestación de auxilio
está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia familiar/*
(*) Artículo modificado por la Ira DCM de la Ley N° 30364 (23/11/2015).

900
Libro segundo: Parte especial Árt. 381*

CONCORDANCIAS:
C o n st. 39,166,171 y 200. CP. 11,126,425 inc. 5. C P P (2004). 67,68. LO PJ. 4. L e y 2 6 6 8 9 . 2. L e y 2 7 3 7 8 . 1.

A rtícu lo 379'l - R e q u e rim ie n to in d e b id o de la fu e rz a p ú b lic a

El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para opo­
nerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra
la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 3 9 y 139. CP. 425 ines. 1 a 6. L e y 2 6 6 8 9 . 2. L e y 2 7 3 7 8 . 1.

A rtíc u lo 380°. "A b a n d o n o de ca rg o

El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su car­
go sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servi­
dores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
CONCORDANCIAS:
CP. 128 y 425. CJMP. 109,110,111.D. Leg . 2 7 6 . 28 ines. i y k. L e y 2 6 6 8 9 .2 . L e y 2 7 3 7 8 . 1.

A rtíc u lo 381 N o m b ra m ie n to y a ce p ta ció n ile g a l de ca rg o p ú b lic o

El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona
en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento
veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con
la misma pena.
CONCORDANCIAS:
C o n st. 39 a 42. CP. 41 y 425. L e y 2 6 6 8 9 . 2. L e y 2 7 3 7 8 . 1.

JURISPRUDENCIAS:

1) Delito de resultado e instantá­ o recaudo de caudales de la Administración. Sólo

neo. SEXTO. Que, ahora bien, el
tipo legal de nombramiento ilegal es
un delito de resultado y de natura­
leza instantánea, pues solo requiere
para su consumación la oficialización del nombra­
miento con las formalidades del caso. [...].
SÉPTIMO. El tipo legal de nombramiento ilegal
no es un delito que afecte el patrimonio del Esta­
do. Este ilícito penal busca proteger la expectati­
va normativa referida a la legalidad de los nom­
bramientos de los sujetos públicos, protegiendo,
de forma específica, el correcto funcionamiento
de la Administración en cuanto a las pautas para
el nombramiento y aceptación de cargos públi­
cos. El agente público, en este delito, no tiene
una relación funcional con un ámbito de gestión
se castiga a quien, extralimitándose en sus fun­
ciones, abusa de su poder para incorporar ilegal­
mente personal a las reparticiones públicas.
En consecuencia, el bien jurídico tutelado en di­
cho delito es la preservación de la legalidad de
los nombramientos de los funcionarios y servi­
dores públicos, protegiendo la Administración
Pública de irregularidad en el ingreso a la fun­
ción pública [SALINAS SICCHA, RAMIRO: De­
litos contra la Administración Pública. Grijley,
Lima, 2009, página 211], Cabe destacar que,
como delito de resultado, se requiere además
de la propia ilegalidad del nombramiento, que
ésta se refiera a contradicciones patentes del or­
denamiento jurídico en relación con la impor­
tancia funcionaría! del cargo y en violación del

901
Art. 382e
principio de mérito y capacidad para el acceso
á la función pública [ABANTO VÁSQUEZ, MA­
NUEL: LOS delitos contra la Administración
Sección II
Concusión
A rtícu lo 382°. - Concusión
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce
a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-m ulta.f)
(*)Artículo modificado por elArt. 2o del D. Leg. N° 1243 (19/10/2016).
CONCORDANCIAS:
C o n st. 39 a 42. CP. 425. D. Leg. 276.28 ¡nc.j. LOSNC. 6 ,7 ,1 5 . L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1. L e y 2 7 3 7 9 .1 num.
1. C on v. C o rru p ció n . 2.
JURISPRUDENCIAS:
1) Configuración típica. SEGUN­
DO. Que el delito de concusión
tutela el recto y regular funciona­
miento de la Administración Pú­
blica, y protege, por ende, la co­
rrección y probidad de los funcionarios públicos
que ejercen funciones al interior de aquélla.
Además, con independencia de los dos verbos
rectores que importan dos modalidades de la
conducta punible (obligar o inducir), el elemen­
to central del tipo legal estriba en que una per­
sona, como consecuencia de lo anterior, debe
dar o prometer indebidamente -sin sustento
legal- un bien o beneficio patrimonial a favor
del agente público o para otro. El patrimonio in­ 3) Cobro excesivo como elemento de
volucrado, por consiguiente, no es de la Admi­
nistración, sino de la persona contra quien recae
la coacción o la inducción abusiva del agente
público. R.N. N° 3183-2015-ANCASH (SPT).
<bit.ly/2Nqdoll >
2) Verbo rector y consumación. 1.5.
El delito de concusión es uno de
consumación mixta, de resultado y
actividad (que no descarta la moda­
lidad omisiva en el supuesto de la
inducción), y que contiene dos modalidades bási­
cas: la de concusión mediante constricción (vio­
lencia o amenaza) y mediante inducción o con­
902
Código Penal
Pública en el Código Penal peruano, Palestra.
Lima, 2003, página 270]. R.N. N° 2304-2014
LIMA (SPT). <bit.ly/2NmEVAE>
vencimiento; por ello los núcleos rectores
posibilitan, técnicamente, la presentación de las
dos siguientes modalidades o supuestos típicos: a)
Obliga a una persona a dar o prometer, b) Inducir
a una persona a dar o prometer, por lo que ambas
modalidades tienen un sistema de consumación
doble. En el primer caso, el delito se consuma en
dos momentos distintos, al verificarse o producir­
se la entrega del bien o beneficio mediante com­
pulsión (delito de resultado), o al producirse la
promesa (delito de simple actividad). Idéntica si­
tuación ocurre en el segundo caso o supuesto típi­
co. R.N. N° 1615-2013-AYACUCHO (SPT).
<Mt.ly/2oLcZZ4>
tipicidad. SEXTO. Asimismo, no re­
sultan de recibo las alegaciones del
agente delictivo, pues el cargo impu­
tado fue claramente definido tanto
en la acusación como en la sentencia impugnada;
además, se fundamentaron debidamente las razo­
nes para establecer su responsabilidad penal como
autor del delito, pues detentó la facultad de realizar
los cobros a los padres de familia, hecho que realizó
sobre lo establecido en la norma; lo que se corroboró
con el contenido del dictamen pericial, en el que se
determinó que se realizaron cobros excesivos a los
padres de familia por concepto de Programas de Re-
Libro segundo: Parte especial
cuperadón Académica, pues cuando de modo co­
rrecto se debió cobrar veinte nuevos soles por dicho
concepto, no obstante se realizó un cobro de treinta
nuevos soles. Cabe destacar que el procesado recu­
rrente aceptó que realizó el cobro de treinta nuevos
soles por el señalado concepto; por lo que la exac-
dón ilegal a los padres de familia quedó plenamente
comprobada. Séptim o. [...] que el delito de concu­
sión no implica la gestión o administradón de dine­
ro público, sino, por el contrario, su naturaleza delic­
tiva estriba en el abuso de la posidón de autoridad
que tiene el agente público para cobrar o hacer en­
tregar contribuciones no debidas o en cantidades
que exceden la tarifa legal. Por ello, la naturaleza del
dinero es irrelevante para la configuradón del tipo
penal. R.N. N° 1630-2013-AYACUCHO (SPT).
<Mtly/2Npudcp>
4) Atipicklad: ausencia de elementos
objetivo y subjetivo. Quinto. [...], la
inexistenaa de dolo en la conducta de
los procesados -tipiádad subjetiva- y
la ausenda de defraudadón a los inte­
reses del Estado, es decir, un perjuido económico real
a la entidad agraviada -tipiádad objetiva- convierte
enatípicakconductaincriminada, debiendo anotarse
que sí bien se pagó un costo adidonal por las frazadas,
ello obededó a que la empresa ganadora de la buena
pro -BAVELA-, no cumplió con acordado conforme
es de verse del fax [...], debido a problemas con el fria-
je de la época, por lo que se tuvo que recurrir con otra
empresa para soludonar el problema; tampoco existe
pericias contables al respecto, que establezca el perjui­
do económico causado; por tanto, no se advierte de
autos la existenda de una concertaaón entre la em­
presa y los procesados con el objeto de defraudar los
intereses del Gobierno Regional de Apurímac; alo que
se agrega, que si bien se ha optado por la adquisidón
por encargo directo, conforme declaran los procesa­
dos y los tres testigos [...], el Gobierno Regional ha
cumplido con adquirir las frazadas y atender a los
damnificados; en consecuenda, las imputadones for­
muladas no ha sido corroboradas con pruebas idóneas
que determinen la comisión del delito denunciado, ni
la responsabilidad penal de los encausados... R.N. N°
994-2010-APURÍMAC (SPP). <bit.ty/2NnI8zS>
5) Absolución: no se aprecia abuso de
cargo. SEXTO. Que, en lo atinente
al delito de concusión, atribuido al
encausado, alcalde Segura Azaña,
por cuanto habría cobrado indebi­
damente sumas por concepto de liquidaciones por
903
A lt . 3 8 2 !
CTS y vacaciones sin que éstas las realice el Jefe de
Personal, que, por lo demás, tampoco fueron obje­
to de los descuentos y de las retendones por AFP,
la actividad probatoria de cargo no pudo establecer
que el referido imputado obligó o indujo a otra per­
sona, abusando de su cargo, a propordonarle los
montos por concepto de CTS y vacadones truncas
sin la retención por AFP. Es daro, como acota la pe­
ricia, ratificada, la ilegalidad de esos montos, pero
no fluye de autos que el alcalde (i) compelió por
laamenaza, o (ii) venció la voluntad del fundonario
competente mediante persuasión, convencimien­
to, apariencia, falsedad, engaño o silendo (artículo
382° del Código Penal).
No consta prueba testifical que así lo revele. La ile­
galidad de esos montos es insufidente para estimar
que necesariamente medió un acto concusionario,
que exige que el alcalde, con abuso del cargo, obli­
gue o induzca al fundonario competente la entrega
de tales montos. R.N. N° 1270-2013-LAMBA-
YEQUE (SPT). <bit.ly/2QdpkC7>
6) Absolución: desembolso de dinero
fue entregado de manera volun­
taria. Cuarto. [...], es menester
indicar que el referido tipopenal, es
un delito de consumación mixta de
resultado y actividadque no descarta la modali­
dad omisiva en el supuesto de la inducción)y que
contiene dos modalidades básicas: el de concusión
mediante constricción (violencia o amenaza) y el de
concusión mediante inducdón o convencimiento,
por ello los núdeos rectores, posibilita técnicamen­
te la presentación de las dos siguientes modalida­
des o supuestos típicos como son: a) obligar a una
persona a dar o prometer b) inducir a una persona
a dar a prometer, por lo que ambas modalidades
tienen un sistema de consumadón doble. En el
primer caso, el delito se consuma en dos momen­
tos distintos al verificarse o producirse la entrega
del bien o beneficio mediante compulsión (delito
de resultado) o al producirse la promesa (delito de
simple actividad). Idéntica situación ocurre en el
segundo caso o supuesto típico.
Quinto: Que, asilas cosas, no se evidencia que la acu­
sada abusando de su condidón de docente y Presiden­
ta de la Asodadón de Profesores de Educadón Inicial
- USE Recuay, haya “exigido” u “obligado” al Programa
Cordillera Negra el desembolso del dinero, pues este
fue entregado de manera voluntaria -ver informe-al
haber sido solidtado la acusada Pérez Huerta, por lo
que es del caso absolverla de conformidad con el artí-
Art. 3832
culo doscientos ochenta y cuatro del Código de Proce­
dimientos Penales, respecto al delito de concusión, al
no haberse enervado la presunción de inocencia, pre­
vista en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal
“e” de la Constitución Política del Estado. R.N. N°
3188-2011-ANCASH (SPP). <Mt.ty/2wTigzA>
7) Absolución por ausencia de ele­
mentos de tipicidad. SÉTIMO:
[...]; que se entiende por abuso del
cargo una arbitrariedad, por cuanto
se trata de un acto extralimitado, es
decir, fuera del marco legal; que el verbo obligar es
constreñir, precisar o compeler por la fuerza a que
uno haga o ejecute una cosa; e, inducir es instigar,
persuadir o mover a uno, el gente busca que la víc­
tima le entregue o le prometa indebidamente,
para sí o para otro, un bien o un beneficio patri­
monial; que, en el presente caso, no se advierte
que los encausados [...] aprovechando su condi­
ción de funcionarios públicos del Gobierno Regio­
nal de San Martín hayan obligado o inducido a
otros funcionarios de igual jerarquía o a servido­
res públicos para que éstos les entreguen a ellos o
al universo de los trabajadores del Gobierno Re­
gional de San Martín en forma indebida un bien o
un beneficio patrimonial, pues acorde con la des­
cripción del hecho punible -véase denuncia y acu­
sación fiscal- éstos habrían entregado a todos los
trabajadores un beneficio adicional a sus remune­
raciones por concepto de canastas de víveres no
mencionando el señor Fiscal Superior como res­
ponsable de la carga de la prueba en su dictamen
acusatorio cual es la prueba, evidencia o indicios
que nos llevan a determinar el uso de la intimida­
ción para que se haya realizado tal hecho, conduc­
ta que sin duda alguna no se adecúa a la hipótesis
jurídica prevista en el artículo trescientos ochenta
y dos del Código Penal, circunstancia que conlleva
a establecer que la sentencia absolutoria en este
extremo resulta arreglada al mérito de lo actuado
y a ley. R.N. N° 787-2012-SAN MARTÍN (SPP).
<bit.ly/2wQgWjS >
8) Conducta del encausado nojustifica
él Hiato penal imputado. Cuarto:
Que en el presente caso, el punto en
controversia es referente a que el en­
A rtíc u lo 383°. - Cobro in d e b id o
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que
904
Código Penal
causado habría cobrado en su remuneración, los tres
días que faltó injustificadamente a laborar como do­
cente al centro educativo Clorinda Matto de Tumer,
inasistencia que regularizó posteriormente pero que
fue rechazada por no haber presentado documento
que justifique dichas faltas; siendo así, al no solicitar
en forma regular la licencia correspondiente, se le
efectuó el pago de su remuneración mensual como si
hubiera asistido alaborarnormalmente; ahora si bien
es cierto, la conducta del encausado no fue la correcta,
empero, ésta no justifica él ilícito penal imputado, por
cuanto en su condición de servidor público, no ha
cumplido con los requisitos para la configuración de
la misma, es decir que no ha abusado de su cargo,
niha exigido o hizo pagar emolumentos en cantida­
des que excedan la tarifa legal exigida; asimismo, no
se aprecia de la copia de la boleta de remuneración del
mes de noviembre, que éste haya cobrado un sueldo
excedente al que le correspondiera, sino, no se le efec­
tuó el descuento de ley respectivo por la falta injusti­
ficada que realizó, pues se le aperturó proceso admi­
nistrativo por el presunto abandono de cargo, así
como de la Resolución Directoral de fecha uno de julio
de dos mil diez, en la que resuelve instaurar el proceso
administrativo al encausado [...]. R.N. N°
2618-2010-CUSCO (SPP). <bit.fy/2NSxI8p
9) Absolución: encausada no tenía
él dominio del hecho. Quinto. [...]
resulta daro que quien tenía u os­
tentaba la condición privilegiada y
expectante era -sin duda- la ex-Con-
gresista mencionada quien, induso, llegó a comu­
nicarse por teléfono con el testigo [...] a través de la
encausada, a quien de forma discreta le mendonó
la necesidad de que entregara parte de su sueldo
a la persona que le servía para concretar el delito;
esto es, la encausada [...], quien por su condición de
secretaria no tenía la influencia sobre los trabajado­
res del Despacho Congresal aludido, para obligar­
los a tal ilegal desprendimiento, de forma tal que
la misma procesada no tenía el dominio del hecho
y no pudo haber concretado el iter criminis del tipo
penal hasta su consumadón, por ostentar el nivel
de Secretaria de la ex-Congresista, quien era la que
ejerda la presión por ser titular del Despacho. R.N.
N° 1058-2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2M7Yk3I>
Libro segundo: Parte especial
excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.f)
(*)Artículo modificado por el Art. 2° delD. Leg. N° 1243 (19/10/2016).
CONCORDANCIAS:
C o n s t. 39, 200. CP. 425. LO S N C . 6, 7, 15. L e y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1. L e y 2 7 3 7 9 . 1 num. 1. C o n v .
Corrupción. 2.
JURISPRUDENCIAS:
1) E l hacer o la exigencia de pago
como elemento objetivo del tipo
penal. CUARTO. [...], de lo que se
advierte que para la configuración
del tipo penal se requiere como ele­
mento objetivo que el fimáonario abusando de su
cargo, exija pagar o haga pagar o entregar contribu­
ciones o emolumentos no debidos en cantidad que
exceda la tarifa legal; asimismo, el exigir o hacer
pagar o entregar se trata de formas de intimidación
que hace el funcionario o servidor público, es decir,
de exhortación o requerimiento con fuerza de auto­
ridad, en efecto, “...mientras que la exigencia es una
modalidad que configura un ilícito de peligro, “ha­
cer pagar” ya pone en evidencia un resultado con-
cretable...". Que sin perjuicio de lo anteriormente
expuesto también resulta importante establecer
que el contenido material del comportamiento
consistente en hacer pagar, supondrá también en
algunos casos el concurso de actos engañosos por
parte del funcionario o servidor público que exac­
ciona a efectos de inducir a error o burlar la norma-
tividad vigente en la materia. QUINTO: Que, asi­
mismo, en el delito de exacción ilegal es sujeto
activo el funcionario o servidor público que posea
atribuciones para exigir o hacer pagar; también el
que exige, sin ser competente abusando del cargo,
mientras que el sujeto pasivo es el Estado, en tanto
que el perjudicado directo (particular, colectivo so­
cial, persona jurídica de derecho privado o público)
es la víctima directa del delito cometido por el suje­
to público. SEXTO: Que, de lo anteriormente indi­
cado se puede colegir sin duda alguna que el tipo
penal de exacción ilegal entonces, en cuanto al su­
puesto típico de “hacer pagar emolumentos no debi­
dos en cantidad que exceda la tarifa legal” se puede
concretar, ya sea: a) que el funcionario o servidor
público abusando de su cargo intimide o coaccione
en cierto grado a otro -com o vía idónea- para lo­
grar la consumación del delito ó b) que mediante
un acto engañoso induzca a error a otro, burlando
905
A rt. 383-
de esta manera la normatividad vigente; asimismo
cabe indicar que de los fundamentos tácticos del
dictamen acusatorio -los mismos que han sido sos­
tenidos por el representante del Ministerio Público
en su requisitoria oral- se puede advertir indubita­
blemente que en el presente caso lo que es materia
de imputación es el hecho consistente en que el
encausado [...] abusando de su cargo de Alcaide lo­
gró la emisión de dos Resoluciones de Alcaldía me­
diante las cuales se aprobaron pagos por concepto
de liquidación de beneficios sociales que excedían
lo que por ley le correspondía. E .N . N°
2463-2011-TACNA (SPP). <hit.ly/2wSdioz>
2) Pama contable fue detmmmmtte
pam enervar pmsmtdón de Mocea­
da. 3.1.4. [...], en el caso de autos se
advierte que el encausado [...], tenía una
relación funcional con la Municipalidad
Distrital de Huancas, al ostentar el cargo de Alcalde,
bajo el cual efectuó un viaje a la cuidad de Lima [...],
acreditándose que presento documentación falsa para
los efectos de sustentar la rendición de los viáticos que
le fueron otorgados, de los cuales tenemos: [...]. 3.1.5.
en consecuencia, quedó acreditado no sólo la presenta­
ción de documentación falsa por parte del encausado
[...]; sino, además, que dicha documentación sirvió
como sustento para rendir los gastos efectuados por
éste; lo cual se corrobora, además, con el informe peri­
cial contable, donde se concluyó que el encausado [...]
presentó comprobantes fraguados y no válidos por la
suma de dos mil doscientos veintiún nuevos soles con
cincuenta céntimos, montos que constituyen un des­
medro patrimonial a la Municipalidad Distrital de
Huancas [...]. R.N. N° 3295-2012-AMA2ONAS
(SPP). <bit.ly/2oMPDmO>
3) Atipiddad del delito: viáticos fue­
ron autorizados por Acuerdo de
Consejo. 3.2.2, [...]; que si bien se
acreditó la relación funcional con la
Municipalidad agraviada, conforme
sus propias versiones, aceptando haber recibido
A rt m ° -
viáticos para efectuar un viaje a la ciudad de Lima;
también lo es que el coencausado [...], en el contra­
dictorio [...] reconoció enfáticamente que los viajes
realizados por sus coencausados fueron en calidad
de regidores, autorizados por Acuerdo de Consejo
Municipal, entregando viáticos, lo cual fue corrobo­
rado con los informes Periciales [...], donde se pre­
cisó que los viajes realizados por los referidos en­
causados se autorizaron en sesión ordinaria del
Consejo [...]. 3 .2 .3 . En efecto, bajo dicha premisa, y
teniendo en cuenta la configuración típica del deli­
to de cobro indebido, se aprecia de autos que no
existe ánimo doloso por parte de los encausados;
pues, éstos se limitaron a dar cumplimiento con lo
dispuesto en Acuerdo de Consejo Municipal, sin
que para ellos se haya quebrantado alguna norma,
pues conforme se ha referido en los considerando
precedentes se estableció que los viáticos son asig­
naciones otorgadas, independientemente de la
fuente de financiamiento o la relación contractual;
al ser otorgado únicamente para cubrir gastos de
alimentación, alojamiento, movilidad local por ello
no puede considerarse un cobro que no estuvo au­
torizado por ley, como así lo requiere la figura de
cobro indebido para que se configure dicho ilícito
penal. R .N . N° 3295-2012-AM AZO N AS (S P P ).
<bit.ly/2oMPDmO>
4) Ausencia de elemento de tipici-
dad: el pago p or expedición de cer­
tificados se de en virtud al acuer­
do voluntario entre los ganaderos
y el procesado. T E R C E R O : Que,
efectuando un análisis fáctico y jurídico de todo lo
actuado, en la etapa prejurisdicional y durante los
periodos de la instrucción y el contradictorio ante
el Juzgado Penal y la Sala Superior, respectiva­
mente, no se ha logrado demostrar con suficiencia
la responsabilidad penal del encausado [...], por el
delito incriminado de cobro indebido o exacción
ilegal que se le atribuye; además los testigos Víctor
[...], los tenientes gobernadores Gilmer [...] y Ma­
ría [...], manifestaron que el cobro que realizaba el
procesado [...], también se realizaron en misma
forma antes de que éste asuma la función de Go­
bernador; máxime que se llegó a establecer que los
cobros efectuados por el encausado [...], quien se
desempeñaba como administrador de la plaza pe­
cuaria del Distrito de Eduardo Villanueva, por la
entrega de certificados de compra venta y pases de
ganado vacuno y equino los días sábados, consti­
tuye una contribución voluntaria acordada por los
906
Código Penal
propio ganaderos; tanto es así que la denuncia no
proviene de parte de los ganaderos, sino de parte
del testigo Víctor [...], quien señaló que el motivo
de su denuncia no fue por que se estaba cobrando
por la emisión del referido certificado, sino por el
malestar de la gente que quería saber cuál era el
destino del dinero recaudado, el mismo que se en­
contraba esclarecido con el dictamen pericial en la
que concluye que en periodo de octubre de dos mil
seis a diciembre mil ocho, tiempo que el procesado
estuvo a cargo de la Administración de Pecuaria se
recaudó la suma total de treinta dos mil novecien­
tos noventa nuevos soles, de los cuales han sido
sustentados la suma de treinta y dos mil trecien­
tos treinta y siete nuevos soles, manteniéndose la
suma restante en caja la suma de trescientos cin­
cuenta y cinco nuevos soles con noventa y cuatro
céntimos. R .N . N° 19 32 -20 13 -C A JA M A R C A
(S P P ). <bit.ly/2CsI8Ky>
5 ) Absolución: encausado no ha exigi­
do pago indebido alguno ni haya
cobrado un sueldo excedente.
C u a rto : Que en el presente caso, el
punto en controversia es referente a
que el encausado habría cobrado en su remunera­
ción, los tres días que faltó injustificadamente a la­
borar como docente al centro educativo Clorinda
Matto de Tumer, inasistencia que regularizó poste­
riormente pero que fue rechazada por no haber pre­
sentado documento que justifique dichas faltas;
siendo así, al no solicitar en forma regular la licencia
correspondiente, se le efectuó el pago de su remune­
ración mensual como si hubiera asistido a laborar
normalmente; ahora si bien es cierto, la conducta
del encausado no fue la correcta, empero, ésta no
justifica él ilícito penal imputado, por cuanto en su
condición de servidor público, no ha cumplido con
los requisitos para la configuración de la misma, es
decir que no ha abusado de su cargo, ni ha exigido o
hizo pagar emolumentos en cantidades que exce­
dan la tarifa legal exigida; asimismo, no se aprecia
de la copia de la boleta de remuneración del mes de
noviembre, que éste haya cobrado un sueldo exce­
dente al que le correspondiera, sino, no se le efectuó
el descuento de ley respectivo por la falta injustifica­
da que realizó, pues se le aperturó proceso adminis­
trativo por el presunto abandono de cargo, así como
de la Resolución Directoral de fecha uno de julio de
dos mil diez, en la que resuelve aperturar el proceso
administrativo al encausado [...]. R .N . N°
2618-2010-CU SCO (S P P ). < b it.ly/2N SxI8j>
Libro segundo: Parte especial
6) Absolución p or ausencia de ver­
bo rector. Quinto: El tipo penal de
exacciones ilegales [...], en ese sen­
tido, analizado los medios probato­
rios actuados, se advierte que estos
no acreditan la configuración de los elementos
objetivos del referido tipo penal, así, en principio
se advierte que el encausado Fernández Uceda
no exigió algún tipo de pago al denunciante Tello
Rojas, sino únicamente se limitó a informar al
director del Instituto “Santos Chocano”, vía in­
forme respectivo, el monto que éste adeudaba a
la institución, así, se advierte del informe núme­
ro cero cero dos guión dos mil cinco, el cual acre­
dita que el encausado Fernández Uceda comuni­
có, al Director de dicho instituto, que el
denunciante Tello Rojas adeudaba el pago por
asesoramiento de tesis; por tanto, no se advierte
la configuración de verbo rector exigir o hacer
pagar o entregar contribuciones o elementos no
debidos; lo cual se corrobora con el oficio núme­
ro cinco guión dos mil cinco, del treinta y uno de
marzo de dos mil cinco, emitido por el Director
de dicho instituto, quien comunicó al denun­
ciante Tello Rojas que todo asesoramiento de te­
sis fuera de la jornada laboral tiene un costo,
previo acuerdo con los integrantes del grupo de
investigación. R.N. N° 669-2012-AMAZONAS
(SPP). <bit.ly/2wUvcYa >
7) Absolución: acciones realizadas
no obedeció en modo alguno un
acto de coacción o la utilización
de medios engañosos por parte
del encausado. NOVENO:[...], al
precisar como uno de los términos de consuma­
ción del delito: el “hacer pagar” pone en evidencia
la materialización del contenido de las exigencias
formuladas por el funcionario o servidor púdico,
sin embargo, en el presente caso el Colegiado
Superior en el punto once de su sentencia, lue­
go de realizar un exhaustivo análisis de los actos
que generaron la emisión de la Resolución de
Alcaldía número quinientos veintiocho-dos mil
dos - A -MDAA, concluye precisando: “...S in e m ­
b a rg o , n o se e n c u e n tr a a c re d ita d o q u e h a y a c o b ra d o
- r e f ir ié n d o s e a G ó m e z M a m a n i - e l m o n to a p ro b a d o
e n la p r im e r a re s o lu c ió n c u e s tio n a d a , p o r lo q u e lo s
h e c h o s h a b r í a n q u e d a d o e n e s te e x tr e m o e n g r a d o d e
t e n t a t iv a . .. ”, de lo que se puede advertir, entonces,
que respecto a los montos aprobados en dicha
Resolución no se materializó el pago que hubie­
907
A rt 3832
ra consumado uno de los presupuestos del delito
de exacción ilegal, lo que evidentemente resulta
ser importante para efectos de determinar la in­
tencionalidad delictiva de los encausados, pues
si hubiera existido tal voluntad no se encontraría
explicación al hecho que no se haya efectivizado
el pago y evidentemente concretado el cobro in­
debido - a m a y o r a b u n d a m ie n to se d e b e p r e c is a r
q u e in c lu s o la n u e v a g e s tió n e d il e m itió la R e s o lu c ió n
n ú m e r o n o v e c ie n to s t r e i n t a y tr e s - d o s m il tr e s - A -
M D A A , d e fe c h a v e in tit r é s d e o c tu b re d e d o s m il tre s ,
q u e d e c la ró N U L A la re s o lu c ió n d e A lc a ld í a n ú m e ro
q u in ie n to s v e in tio c h o - d o s m il d o s - A - M D A A - ,
asimismo, en cuanto a los pagos aprobados por la
otra Resolución de Alcaldía -número cuatrocien­
tos treinta y seis - dos mil dos - A - f MDAA- cabe
indicar que estos ascendieron a la suma de diez
mil novecientos veinticinco nuevos soles con cua­
renta céntimos, y si cien no existe un documento
que acredite el cobro de dicha suma, sin embargo,
con posterioridad y ya en la nueva gestión edil se
expidió la Resolución número cero novecientos
treinta y cuatro - dos mil tres - A -MDAA, de fecha
veinticuatro de octubre de dos mil tres, que aprue­
ba una nueva liquidación de beneficios sociales -
p o r la s u m a d e q u in c e m il c ie n to n o v e n t a y c u a tr o n u e ­
v o s so le s c o n t r e i n t a y o c h o c é n t im o s - y en la que se
consigna el descuento correspondiente a la suma
considerada en la resolución anterior, de lo que se
colige que si bien existía un pago por liquidación
de beneficios sociales a favor del encausado [...]-
lo q u e fu e re c o n o c id o p o r la n u e v a g e s tió n m u n ic ip a l- ,
sin embargo, este no se debió aprobar en la forma
y cantidades en que inicialmente se hizo, empero
en función a los argumentos expuestos en el pre­
sente análisis ello no obedeció en modo alguno a
un acto de coacción o la utilización de medios en­
gañosos por parte del encausado [...], en tal senti­
do, no existen elementos de prueba que acrediten
la materialidad del delito de exacción ilegal, por lo
que debe declararse la absolución de los encausa­
dos impugnantes [...], así como mantenerse la ab­
solución de Lucio [...] y hacerse extensiva tal deci­
sión a los encausados Jacinto [...] y Walther [...],
quienes si bien impugnaron la sentencia materia
de grado, sin embargo, se les rechazó sus recursos
por extemporáneos, esto último en virtud de lo
establecido en el artículo trescientos e inciso uno
del artículo trescientos uno del Código de Proce­
dimientos Penales. R.N. N° 2463-2011-TACNA
(SPP). <bit.ly/2wSdioz>
Art. m ü
8) La conducta declarada pro­
bada si bien es ilícita -injusto
administrativo- no es delicti­
vo. Cuarto: Que, en el presente
caso, en el marco de un pliego de reclamos,
que importaba un aumento de remuneracio­
nes de todas las categorías y que se comprenda
en él al conjunto de servidores y funcionario
municipales, se procedió a aumentar las re­
muneraciones al personal de servidores muni­
cipales, incremento que también se extendió
a los funcionarios municipales -d e carrera,
de confianza y políticos-, y que, acto segui­
do, a pedido de los regidores, se les incluyó
fijándose nuevos m ontos respecto de las die­
tas que percibían. Se cumplió, formalmente,
con los pasos necesarios para ello y luego se
emitieron acuerdos municipales y resolucio­
nes de alcaldía concretando esos aumentos
-im prescindibles dentro de las competencias
m unicipales-, cuya ilegalidad no está en dis­
cusión. Este punto no ha sido cuestionado; el
relato de los hechos no lo niega.
Lo que debe dilucidarse, entonces, es si se trató
de una maniobra engañosa. Es de rigor precisar
que, en todo caso, el concierto no es elemento
típico del delito de exacción ilegal, pero define
una lógica de codelincuencia, de intervención
delictiva de varias personas en el hecho típico.
Los funcionarios competentes del área de fi­
nanzas y tesorería actuaron al amparo de las
normas emitidas por los órganos competentes.
Per, esos informes, acuerdos municipales y re­
soluciones de alcaldía, ¿fueron engañosos, reve­
laban una maniobra fraudulenta que determinó
que incurran en error?.
Quinto: Que si se tiene en cuenta que se si­
guió el trámite regular para una decisión com o
la que se adoptó, acuerdo del Consejo Munici­
pal y resolución de alcaldía, previos informes
técnicos, es decir, se emitieron decisiones for­
malmente adecuadas, no es posible sostener
que persiguieron engañar a los funcionarios
A rtícu lo 384°. - Colusión sim p le y a g ra v a d a
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,
por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
908
Código Penal
competentes del área de finanzas y tesorería.
Es verdad que, materialmente, los informes,
acuerdos y resoluciones vulneraron la legisla­
ción presupuestal, pero no toda ilegalidad pre-
supuestal constituye delito. En el caso del deli­
to de exacción ilegal, dentro del marco fáctico
enjuiciado, se requiere una actividad engañosa
de la autoridad para obtener un emolumento
por un m onto no debido.
Al haberse realizado informes técnicos, acuer­
do de Consejo Municipal y resoluciones de
alcaldía -e n cumplimiento de la Ley Orgánica
de Municipalidades-, a mérito de lo cual se con­
cretó el aumento cuestionado, no es posible
sostener que medio engaño en esos informes
y decisiones; no se afirmó, en su emisión, he­
chos falsos ni se disimuló o desfiguró los ver­
daderos. Su base jurídica era errónea pero no
los procedimientos de formación de los actos
administrativos cuestionados.
Distinto sería el caso si tales pasos adminis­
trativos no se hubieran dado, si se ordenó
llanamente -sin base fáctica ni procedimiento
previo- un aumento indebido, o si se invocó
para el aumento acuerdo y resoluciones falsas
-inexistentes-, engañando en todos los casos
a los funcionarios competentes para lograr
su cumplimiento. En este orden de ideas, es
menester invocar, en cuanto a sus conclusio­
nes, la Ejecutoria Suprema recaída en el Re­
curso de Nulidad número ochocientos setenta
y uno guión dios mil uno oblicua Cusco, del
veintitrés de enero del dos mil dos, dictada de
conform idad con el dictamen del señor fiscal
adjunto supremo en lo penal de fecha treinta
y uno de octubre del dos mil uno, que niega el
delito de exacción ilegal cuando media acuer­
do municipal para un aumento de diversos
rubros que integran las remuneraciones, lo
que importa que no se obligó - o , mejor dicho,
no se engañó- a los funcionarios públicos
competentes para hacerse dar este aumen­
to. CAS. N° 977-2016-CUSCO (Ira SPT).
<bit. ly/2wTbj4j >
Libro segundo: Parte especial A rt. 3 8 4 !

contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier opera­

ción a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de li­
bertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,
por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante con-
certación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1 ,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-muIta.f)
( * ) A r t í c u l o modificado por el Art. 2° del D. L e g . N ° 1 2 4 3 (19/10/2016).
CONCORDANCIAS:
CP. 198 y 425. LOSNC. 6,7,15. Le y 2 8 0 0 8 . 4. Le y 2 6 6 8 9 . 1. L e y 2 7 3 7 8 . 1. Le y 2 7 3 7 9 . 1 num. 1. C onv. C o ­
rru p ció n . 2.

JURISPRUDENCIAS:

1) Diferencia entre colusión simple el funcionario público y el particular interesado, y

y agravada. Dédmo Quinto. Asi­
mismo, la diferencia que existe entre
colusión simple y agravada, estriba
en que: “ s i la c o n c e rta á ó n es d e s c u b ie rta a n te s q u e se
d e fr a u d e p a tr im o n ia lm e n te a l E s ta d o , e s ta re m o s a n te
u n a c o lu s ió n c o n s u m a d a , p e ro p o r v o lu n t a d d e l le g is la ­
d o r s e rá s im p le ; e n c a m b io , s i la c o n c e rta á ó n es d e scu ­
b ie r ta , lu e g o q u e se ca u s ó p e r ju ir í o p a t r im o n ia l e fe c tiv o
a l E s ta d o , e s ta re m o s a n te u n a c o lu s ió n c o n s u m a d a ,
b) el peligro potencial para el patrimonio estatal,
generado por tal concertación ilegal. Así, la moda­
lidad simple de colusión, constituye un delito de
peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de
la conducta - “para defraudar”-. Por ello, es nece­
sario que el juez compruebe en el caso concreto
ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la
conducta para producir un determinado efecto.
En los delitos de peligro potencial, la imposibili­

p e ro p o r v o lu n t a d d e l le g is la d o r s e rá a g ra v a d o ". Así,
dad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto,

la colusión simple se consuma con la sola concer- la tipicidad de la conducta.

tación, sin necesidad que la administración pública Dédmo Séptimo. Así también, en la colusión agra­
sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la vada se requiere que el agente perjudique o defraude
obtención de ventaja del funcionario, pues es peli­ de modo efectivo el patrimonio del Estado, es dedr,
gro de afectación al patrimonio estatal es potencial, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el des­
siendo suficiente que la conducta colusoria tenga valor de la acción, esto es, la concertación idónea, no
como propósito defraudar. es suficiente para configurar el delito, pues aquí se
exige la afectiva lesión o perjuicio al patrimonio del
Mientras que para configurarse la colusión
Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una
agravada es necesario que mediante concerta-
prueba idónea que permite establecer el perjuicio
ción con los interesados, se defraude patrimo­
patrimonial concreto en una determinada entidad
nialmente al Estado, esto es, causando perjuicio
es la pericia contable, en tanto sea concreta y especí­
real o efectivo al patrimonio estatal. fica. La importancia de la pericia contable para deter­
Décimo Sexto. Además, es de precisar que la minar la efectiva afectación del patrimonio estatal
colusión simple exige para su concurrencia dos ha sido resaltada en la jurisprudencia de [la] Corte
elementos típicos: a) la concertación ilegal entre Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-

909
A rt. 3 8 4 -
2011/SPP -fundamento Jurídico N° 7 - que señala:
‘la necesidad de una prueba directa como el informe
pericial contable para establecer el perjuicio patrimo­
nial en el delito de colusión”. [PRECEDENTE VIN­
CULANTE]. C A S. N° 661-2016-PIU R A (S P P ).
<bitJy/2HQzDL5>
2 ) El delito de colusión como uno de
infracción de deber. 19. El delito
contra la Administración Pública-co-
lusión, es esencialmente uno de in­
fracción de deber. Es decir, sólo puede
ser cometido por determinadas personas, portado­
ras de un deber especial e institucional. En este tipo
de delitos es irrelevante el dominio del hecho o la
medida de la contribución que se hace al resultado.
2 0 . Por ello, un sector de la doctrina afirma que:
“En el caso de los delitos de infracción de deber
existe una dificultad para caracterizar al autor,
sería insuficiente el dominio del hecho pues so­
lamente al que le incumbe el cumplimiento de
un deber especial se le considerará como autor.
La posibilidad de la autoría se halla limitada al
círculo de los denominados autores cualificados
expresados en el tipo penal”. R .N . N ° 1 8 42 -
2 0 1 6 -L IM A (2 d a S P T ). <bit.ly/2NXkIye>
3 ) M d to penal especial propio de in­
fracción de deber. Q uinto. Que el
tipo legal de colusión [...] tiene como
eje que el funcionario público intentio-
nalmente realice una conducta de con-
certación con un interesado -parte implicada en toda
modalidad de contratación pública- en un proceso de
contratación pública, de suerte que en él no se repre­
senta los intereses de la Administración: se hace de
manera oculta y perjudicial para los intereses públi­
cos; el delito de colusión sólo exige la posibilidad de
perjudicar económicamente a la Administración Pú­
blica. No se trata de que, finalmente, la obra se realizó,
los bienes se adquirieron o los servicios llegaron a
ejecutarse, conforme a lo contenido, sino que en ese
proceso no medie alguna forma de concertatión de
manera fraudulenta, referida, por ejemplo, (i) a la
efectividad concreta de un concurso de precios o de
una adquisición directa que haya tenido en cuenta la
calidad y el precio de los productos, obras o servicios,
(U) a la inclusión efectiva de los postores que corres­
pondían desde la perspectiva jurídica y económica, y
(iii) a la no concesión de una ventaja indebida a uno
sobre otros, de modo que impida la mejor adquisi­
910
Código Penal
ción, obra o servicio para la Administración Pública.
R .N . N° 1930-2014-LAM RA YEQ U E (S P T ).
<bit.1y/2NnIOp4>
4 ) Sujeto activo y pasivo. 21. Al ser
un delito especial, el tipo penal de
colusión restringe la cualidad del
sujeto activo, a aquel que tenga la
condición de funcionario o servidor
público. Pero, no puede ser autor cualquier funcio­
nario, sino solo aquel que ha intervenido por ra­
zón de esta función, en los contratos, licitaciones,
suministros o cualquier operación semejante. Así
también se ha pronunciado las Supremas Salas
Penales en el Acuerdo Plenario N.° 2-2011/CJ-
116, en su fundamento jurídico número 9 refiere
que: “El autor del delito -de infracción de deber- no
puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funciona­
rio o servidor público que ocupa un estatus especial y
mantiene una vinculación exclusiva con el injusto so­
bre la plataforma del deber que ostenta".
2 2 . En la configuración del ilícito, la vincula­
ción funcional del sujeto activo con el objeto
normativo materia del delito y con el bien ju­
rídico se halla fuertemente enfatizada por la
norma penal, de forma que la autoría se presen­
ta restringida a determinados sujetos públicos
vinculados, quienes se relacionan con el objeto
material del delito (negociaciones y operacio­
nes contractuales) por razones exclusivamente
derivadas del cargo o comisión especial.
2 3 . El sujeto pasivo es el Estado, representado
por alguna de sus entidades. R .N . N ° 1 8 4 2 -
2 0 1 6 -L IM A (2 d a S P T ). <bit.ly/2NXkIye>
5 ) Comportamiento típico-núcleo
del injusto. 2 4 . El núcleo del
injusto está constituido por la
defraudación al Estado mediante
el acuerdo colusorio, que implica
un acuerdo ilegal entre el particular interesa­
do y el agente público que representa los inte­
reses contractuales del Estado.
2 5 . El delito de colusión es de participación
necesaria -concretamentede encuentro- que
requiere de la intervención de un particular o
extraneus. Exige que el funcionario defraude al
Estado concertándose fuera de la ley con los in­
teresados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales, la concertación constituye
 la fuente generadora del riesgo y el medio comi-
sivo de la conducta incriminada, no siendo po­
sible una concertación mediante una omisión
al requerir dichos actos de ciertas maniobras a
ejecutar por parte del sujeto activo.
26. Esta defraudación a través de actos de con­
certación, lía con la violación a los deberes in­
herentes del cargo, lo que implica traicionar la
confianza de la Nación depositada en los fun­
cionarios, a quienes se les encomienda su repre­
sentación y velar por sus intereses, para efectos
de lograr resultados favorables y beneficiosos
en los convenios o contratos con las otras par­
tes (los particulares).
27. La concertación fraudulenta requiere la rea­
lización de maniobras de engaño, que se mani­
fiestan en el perjuicio -potencial o real-, para la
entidad estatal; en este aspecto, para la configu­
ración del delito no se requiere un perjuicio pa­
trimonial efectivo, pues si el funcionario públi­
co que tiene a su cargo un proceso de
contratación transgrede sus deberes funciona­
les, viciando el proceso, atentando contra el tra­
to igualitario de los postores, estableciendo
condiciones de contratación deliberadamente
para beneficiar a los particulares en detrimento
de los intereses del Estado, estará cumpliendo
ya el núcleo del injusto. R .N . N ° 1842-2016-
LIMA (2da SPT). <bitly/2NXkIye>
6) Ambito d a o p e r a c io n e s d o n d e se
produce la c o m c e r ta d ó n . 30. La
ley restringe a cuatro operaciones ad­
ministrativas susceptibles de ofrecer
el marco adecuado para la concerta­
ción entre los funcionarios y servidores con los in­
teresados con el propósito de defraudar al Estado.
Convenios: Referido a los acuerdos específicos a los
que se llegue, puede ser uno o varios, estos son po-
sitivizados en los convenidos que contiene el con­
trato. Ajustes: Son las adecuaciones o reacomodos
realizados a los convenios o contrataciones. Liqui­
daciones: Es la culminación de los contratos cele­
bras entre el Estado y los interesados y Suminis­
tros, como aquellos contratos en los que acuerdan,
que el particular se encargará mediante su cuenta,
riesgo y mediante remuneración pagada por la ad­
ministración de proporcionar prestaciones mobi-
liarias. R.N. N° 1842-2016-LIMA (2da SPT).
<bit.ly/2NXkIye>
7) Memento amsmtmtim de mkmón
simple. Tercero. [...], podemos afirmar
que no necesariamente debe existir una
defiaudadón patrimonial para que se mm
configure d delito de colusión, pues basta
que no se respétenlas normas constitucionales de contra­
taciones del Estado para la consumación del ilícito, com­
portamiento que, alalarga, puede resultar en un perjuicio
patrimonial; por ende, esta conducta implica una poten­
cial defraudación patrimonial, mas no debe existir, nece­
sariamente, tal defraudación. Estaafirmación se corrobo­
ra con lo dispuesto en la Convención de las Naciones
Unidas contraía Corrupción, según la cual establece: “[...]
que no será necesario que los delitos enunciados en ella
produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” véase
artículo tres). R.N. N° 1 4 7 5 -2 0 1 3 -U M A (SfT).
<bit.1y/2MSiS5g>
8) Delito de mera actividad [colu­
sión sim ple]. 3.1.2, Que, el que­
brantamiento de las reglas estable­
cidas en la norma correspondiente
para la adquisición y contratacio­
nes de bienes o servicios -Ley de Contratación
del Estado- da vida a la figura delictiva de la Co­
lusión Ilegal, que debe entenderse como un deli­
to de mera actividad, porque la sola producción
de la concertación representa el momento con­
sumativo del hecho, sin necesidad que la admi­
nistración pública sufra un perjuicio [...], siendo
el caso que la defraudación debe entenderse
como transgresión del deber de lealtad, deber
positivo de disponer del patrimonio administra­
do en beneficio del Estado; por lo que la defrau­
dación no puede ser entendida como producción
- o posibilidad- de un perjuicio, no constituyendo
por tanto - e l p erju icio- un elemento objetivo del
tipo, sino un indicio que permitirá advertir la
presencia de un posible acuerdo colusorio -d e -
fra uda torio-. R .M . N ° 1199-20Í3-AREQU IPA
(S P F ) < b i t.l y / 2 M 3 fE q z >
9 ) Es a t í p i c a la c o n c e r t a c i ó n o c o ­
lu sió n d efm u d a to ria m e d í ornee
o m i s i ó n . Qoiiat®: Que, la norma
penal señala claramente que la
defraudación contra las arcas del
Estado, ha de producirse en el decurso de los
procedimientos de Contratación Administra­
tiva, para lo cual debe existir un acuerdo colu-
Art 384e
sorio entre los funcionarios y los privados,
esto es, que la concertación constituye la
fuente generadora del riesgo y la única con­
ducta incriminada, la misma que debe reali­
zarse de manera comisiva, pues no es posible
una concertación o colusión defraudaforia
mediante una omisión, al requerir dichos ac­
tos de ciertas maniobras a ejecutar por parte
del sujeto activo, de manipular datos, sobre­
valuar los precios ofertados así com o las su­
mas acordadas, entre otros. Así, la singulari­
dad de este ilícito es que sólo el funcionario
público es quien puede vulnerar los deberes
inherentes al cargo, al constituir un garante
de los intereses estatales que se ven involu­
crados en los contratos administrativos; sin
embargo, también lo es que, los interesados,
esto es, los proveedores, concursantes o lici­
tantes, sí bien no pueden ser pasibles de ser
sancionados com o autores por este ilícito, en
tanto su conducta no lesionan los deberes
funcionales; sin embargo, su intervención
puede ser objeto de una sanción penal en cali­
dad de cómplice primario, en tanto sin su
participación resulta imposible defraudar al
Estado. R.N. N° 1969-2012-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2oLljlt>
10) Acto colusorio entre funcionario y
particular interesado puede mani­
festarse en cualquier fase de la
contratación pública. Noveno.
Que es de precisar, primero, que no
está acreditado que el cargador frontal era de se­
gundo uso, finalmente el propio experto llegó a
decir que tal dato no podía ratificarlo, lo que en
modo alguno elimina la concertación punible; se­
gundo, que en las cuestiones de hecho se mencionó
ala declaratoria de emergencia que permitió la exo­
neración de concurso público, pero tal precisión del
curso fáctico no importa un cambio de los hechos
acusados y, por ende, una sentencia que vulneró el
principio de correlación: lo central es el concierto y
las diferencias entre lo pedido y lo recibido (carga­
dor frontal) y, luego, su costo excesivo -en este últi­
mo supuesto- es de advertir lo que menciona la
pericia ya citada y lo que, finalmente, se pagó y, se­
ñaladamente, la declaración del titular de la empre­
sa representante del cargador frontal adquirido: su
precio era de noventa y cinco mil dólares america­
912
Código Penal
nos a ciento diez mil soles [declaración virtual];
tercero, que si bien los funcionarios municipales
dieron cuenta de las presiones sufridas por parte
del encausado [...], los cuales podrían estar involu­
crados en los hechos -de ahí que corresponde su
procesamiento penal, acorde con lo solicitado por el
señor Fiscal Supremo en lo Penal-, lo determinante
es el rol que desarrolló al respecto, lo que revela su
intervención punible; y, cuarto, que la intervención
de [...] no fue post delictiva, pues el concierto en los
marcos de una contratación pública se puede pro­
ducir durante todo el procedimiento de adquisi­
ción, que implica el acto de la toma de la decisión
para adquirir determinados bienes, el acto de ad­
quisición y celebración del contrato, el acto de con­
solidación de la misma, el acto de entrega y de con­
trol de lo adquirido y, finalmente, el acto de
validación o confirmación de lo adquirido y ulterior
pago final del producto; el ámbito de actuación es
extenso y en cualquiera de esas fases de la contrata­
ción pública puede producirse el concierto punible.
R.N. N° 1527-2016-DEL SANTA (SPT).
<bit.ly/2wZjUCP>
11) La concertación ante la ausen­
cia de prueba directa -testigos
presenciales o documentos que
consignen la existencia de reu­
niones, contactos, y acuerdos
indebidos-, se puede establecer mediante
prueba indirecta o indiciaría. OCTAVO.
Que, en principio, se tiene que el procedi­
miento de adquisición fue absolutamente
irregular y, además, lo que se pagó por los
bienes adquiridos fue sobrevalorado, es decir,
se pagó un sobreprecio por la adquisición de
bienes, muy superior al que tenían en el mer­
cado. La ausencia de bases para la convocato­
ria, la falta de objetividad en la participación
a los proveedores - a quienes incluso se con­
vocó telefónicam ente-, la inusitada rapidez
del procedim iento de contratación pública, la
falta de una inform ación analizada acerca del
valor de los productos que debían adquirirse
(falta del expediente administrativo), permi­
tió que se otorgue la buena pro a personas
que ofertaron un precio excesivo. Si esto es
así, es obvio que los funcionarios públicos:
el Director de la UGEL y los integrantes del
Comité de Adquisiciones, se concertaron con
Libro segundo? Parte especié
los proveedores en desmedro del patrimonio
público. No de otra forma se explica una fes­
tinación de trámites y una buena pro a deter­
minados proveedores por un precio excesivo.
Es claro que los funcionarios públicos imputa­
dos niegan el concierto y lo quieren referir al
hecho de la acreditación de contactos persona­
les entre sí y con los proveedores para justifi­
car la lógica fraudulenta. En clave probatoria,
empero, lo que se debe verificar es la existen­
cia de una contratación pública que se produce
a través de una concertación entre funciona­
rios públicos competentes e interesados (pro­
veedores). La concertación, ante la ausencia de
prueba directa -testigos presenciales o docu­
mentos que consignen la existencia de reunio­
nes, contactos, y acuerdos indebidos-, se pue­
de establecer mediante prueba indirecta o
indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento
de contratación pública fue irregular en sus
aspectos fundamentales o más relevantes -
verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia
de bases, interferencia de terceros, falta de
cuadros comparativo de precios de mercado,
elaboración del mismo patentemente deficien­
te, ausencia de reuniones formales del comité,
o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulterio­
res en la elaboración de la documentación, et­
cétera-; (ii) si la convocatoria a los participan­
tes fue discriminatoria y con falta de rigor y
objetividad -marcado favoritismo, lesivo al
Estado, hacia determinados proveedores-; y,
(iii) si los precios ofertados - y aceptados- fue­
ron sobrevalorados o los bienes o servicios
ofrecidos y /o aceptados no se corresponden
con las exigencia del servicio público o funda­
mento de la adquisición, es razonable inferir
que la buena pro solo se explica por una actua­
ción delictiva de favorecimiento a terceros con
perjuicio del Estado. R.N. N° 1 7 2 2 -2 0 1 6 -
DEL SANTA (Ira SPT). <bit.ly/2MTujJX>
12)La colusión comprende en su
integridad el injusto de lo s de­
litos de falsedad. VIGÉSIMO.
Que todo lo expuesto confirma
que los indicios arriba apunta­
dos -basados en prueba pericial, documental
y personal- no constituyen, aisladamente,
meras irregularidades y vulneraciones no
913
Art 384e
delictivas a la legislación presupuestaria y de
contrataciones públicas, sino que se erigen
en hechos-base que, en su pluralidad, con­
cordancia e interrelación, permiten sostener
que desde el más alto nivel de la Subregión,
y a pesar de las obvias objeciones legales y
técnicas ya enunciadas, (i) se llevó a cabo un
proyecto indebido, (ii) se concertó con las
empresas designadas irregularmente como
ganadoras de la buena pro -a las que se favo­
reció pese a que no cumplían con los requi­
sitos de ley y en función a las vinculaciones
ilícitas con la Alta Dirección de la Subregión-,
(iii) no se les supervisó adecuadamente, y (iv)
se les pagó sin cumplir con los requisitos téc­
nicos correspondientes ni certificar su efec­
tivo cumplimiento. Los contratos, ¡qué duda
cabe!, fueron palmariamente concusionarios
-c o n ganadores pre-ordenados y con perjui­
cio al erario regional-. Se estructuró un pro­
yecto que nunca debió consolidarse, se siguió
adelante con su ejecución pese a los reparos
por los órganos competentes, y se pagó por
servicios mal diseñados en su perspectiva
técnica y no realizados integralmente.
VIGMSIMOPRIMER'O Que es evidente el rol
directivo de Arroyo Rojas, contacto directo con
los “interesados”, quien en todo momento im­
pulsó la adjudicación indebida con la interven­
ción dolosa de los funcionarios bajo su mando
-a quienes presionó, convenció y condicionó a
la realización de todos los pasos administrati­
vos necesarios para consolidar el acuerdo colu­
sorio-. El ordenó realizar el proyecto, facilitó -
previo concierto- que las empresas interesadas
ganaran la buena pro, se desentendió de las ob­
jeciones legales y financieras al proyecto, apro­
bó todos los pasos administrativos que corres­
pondían y ordenó el pago por lo indebidamente
realizado. Las declaraciones arriba expuestas y,
sobre todo, la prueba pericial y documental, son
contundentes. A los documentos en mención,
es de agregarse, que ratifican la intervención
delictiva del citado imputado. Arroyo Rojas se­
ñaló que no tuvo participación alguna en el pro­
ceso de concurso público, pues el Comité es au­
tónomo; que no se le informó de ninguna
irregularidad; que al recibir el requerimiento de
intervención encargó todo a su coencausado
Art m Q
Benítez Saldaña, quien lo derivó a la Oficina de
Proyectos; que no presionó al señor Salinas Ala­
yo; que conoció a López Sánchez ocasionalmen­
te; que, sin embargo, visó las valorizaciones y
comprobantes de pagos, con los que autorizó el
pago de lo que costó el proyecto [fojas siete mil
cuarenta y cuatro, once mil ciento sesenta y
seis, trece mil ochocientos cuatro y trece mil
ochocientos nueve]. Por su propia competencia
institucional tenía el control patrimonial de la
Subregión, se requería de su intervención para
que el proyecto se concrete y se pague. Las gro­
seras vulneraciones legales producidas, la abier­
ta falta de atribuciones para realizar estos pro­
yectos, así como lo declarado por dos miembros
del Comité Especial y funcionarios claves en el
desarrollo del proyecto, constituyen prueba su­
ficiente, fiable y corroborada con entidad para
enervar la presunción constitucional de inocen­
cia. Además, el Subgerente de Administración y
Recursos, encausado Caipo Paredes, acotó que
Arroyo Rojas lo llamó a su oficina y fue a ella en
dos ocasiones para que firme o vise los compro­
bantes de pago, para dar lugar al pago a las em­
presas interesadas [declaración plenarial]. El
recurso defensivo, de inocencia, que planteó no
puede prosperar. R.N. N° 2648-2016-EL
SANTA (Ira SPT). <bitly/2CtSSM >
13) Elementos consumativos en un
delito de infracción de d eber [co­
lusión]. 3.4. [...] los elementos
consumativos de este tipo penal;
así: i) Fundamentos de imputación jurídi-
co-penál: no es un delito de dominio, o delito
común, donde el infractor quebranta su rol gene­
ral de ciudadano, con el correspondiente deber
negativo de “ n e m in e n ¡a e d e re ” o de no lesionar a
los demás en sus derechos de un sentido general,
sino de un debto de infracción de deber, integra­
do por un deber positivo o deber institucional
especifico que delimita el ámbito de competencia
del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de
funcionario o servidor público, quedando así
obligado a ejercerlo correctamente, de tal mane­
ra que, cuando defraude las expectativas norma­
tivas, referida a su rol especial, incurre en res­
ponsabilidad penal de corte institucional. No
obstante ello, esta exigencia formal de “funcio­
nario o servidor público, debe de haber interve­
914
Código Penal
nido en la operación defraudatoria - l a s m is m a s
q u e p u e d e n c o n c r e ta rs e e n : a) a c u e r d o s e s p e c ífic o s
e n la s e ta p a s d e u n a n e g o c ia c ió n , b) a d e c u a c io n e s o
p r e c is io n e s e c o n ó m ic a s e n c o n t r a t o s o c o n v e n io s , c)
a c u e r d o u n a v e z q u e lo s c o n t r a t o s lle g u e n a s u f i n -
c á lc u lo p a r a d e t e r m in a r lo q u e c o rr e s p o n d e p a g a r,
v e n d e r o p a r a f i n i q u i t a r la s c u e n ta s d e l n e g o c io - , y
d) p r o v is io n e s o a b a s te c im ie n to s d e d iv e rs o s b ie n e s ,
en razón de su cargo o de comisión especial”, que
puede provenir de la ley, un decreto, ordenanza,
resolución, reglamento o acto administrativo,
presentándose una incompatibilidad total o par­
cial entre las atribuciones legales del cargo o co­
misión que se le han asignado y los convenios
que lleva a cabo; ii) Naturaleza Jurídica: de
“ le s ió n ” , pues no basta el simple acuerdo coluso­
rio, - b a s e f u n d a m e n t a l p o r la c u a l n o p u e d e s e r c o n ­
s id e ra d o c o m o d e lit o d e m e r a a c t i v i d a d - puesto
que, exige como uno de los elementos constituti­
vos que el funcionario que intervino por razón
de su cargo o comisión especial “ d e fr a u d e a l E s t a ­
d o ” ; iii) La expectativa normativa que protege
- o b ie n j u r í d i c o p r o t e g i d o el correcto funciona­
miento de la esfera de la Administración Pública,
específicamente en la regulación de la actuación
del funcionario público en la disposición del pa­
trimonio público en beneficio del Estado y en el
ámbito de la contratación pública - e n u n n e g o c io
j u r í d i c o d e c o n te n id o e c o n ó m ic o o, m á s a m p lia m e n ­
te , e n lo s p ro c e s o s d e g e s tió n d e re c u r s o s p ú b lic o s - .
Ahora bien, el delito de colusión no es un tipo
penal orientado directamente a garantizar la
protección del patrimonio del Estado, sino a ga­
rantizar y cautelar los intereses de la Administra­
ción Pública; bajo esta premisa: “ d e f r a u d a r a l E s ­
t a d o ” no debe entenderse exclusivamente como
una mera disminución del patrimonio del Esta­
do, siendo suficiente, a estos efectos, la produc­
ción de un perjuicio potencial o peligro de perjui­
cio, entendiéndolo -a te n to al p r in c ip io de
le s iv id a d : a r t í c u lo c u a t r o d e l T í t u lo P r e l im i n a r C ó d i­
g o P e n a l- como pebgro concreto, que se genera
cuando un funcionario al coludirse con los parti­
culares en un proceso de selección - a d q u is ic ió n d e
b ie n e s y s e r v ic io s - acuerda establecer facilidades
o condiciones desfavorables al Estado, consu­
mándose de esta forma, la realización del riesgo
creado por la infracción del deber del funcionario
público coludido; siendo irrelevante que de este
Libro segundo: Parte especial
perjuicio efectivo o potencial el agente obtenga
provecho o ventaja económica para sí mismo.
R.N. N° 2617-2012-CALLAO (SPP). <bit.
ly/2NVuQYx>
14) Omisión del funcionario que no
ejecuto los actos necesarios para
licitar, no se considera delito
sino una desobediencia admi­
nistrativa. 3.1.3. Que, la norma penal señala
claramente que la defraudación contra las arcas
del Estado, ha de producirse en el decurso de los
procedimientos de Contratación Administrativa,
para lo cual debe existir un acuerdo colusorio en­
tre los funcionarios y los privados, esto es que
la concertación constituye la fuente generadora
del riesgo y la única conducta incriminada, la
misma que debe realizarse de manera comisiva,
pues no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, al reque­
rir dichos actos de ciertas maniobras o ejecutar
por parte del sujeto activo, de manipular datos,
sobrevaluar los precios ofertados así como las
sumas acordadas, entre otros. De modo tal que,
si es que el funcionario no ejecutó los actos ne­
cesarios para licitar las bases en el tiempo opor­
tuno, estaremos ante una negligencia y no ante
el delito de Colusión ilegal, constitutivo de una
desobediencia administrativa.
3.1.4. Estando a lo expuesto, del caso concreto
podemos advertir que si bien existen irregula­
ridades en cuanto al cumplimiento de plazos
establecidos en el cronograma del proceso,
para la venta de bases, evaluación de propues­
tas y otorgamiento de buena pro; así com o la
falta de comunicación a los postores sobre el
resultado del proceso; ello constituye un acto
negligente por parte de los miembros del Co­
mité; sin embrago, las propias encausadas [...]
han sido enfáticas en sostener durante el pro­
ceso penal que desconocían acerca de la norma-
tividad vigente relativa al proceso de selección,
afirmando que no estaban capacitadas para
ello y es en mérito a lo cual solicitaron incluso
una capacitación que solamente estuvo orien­
tada a brindarles unas charlas que no abonaron
a un buen desempeño en dicha función enco­
mendada; sumado a ello, si bien la encausada
[...], en su condición de alcaldesa tampoco
tom ó las previsiones del caso a fin de verificar
915
A rt. 384'
la correcta actuación de los miembros del comi­
té para el proceso de selección en mención y
aun cuando la coencausada [...] haya afirmado
que fue la antes señalada quien les entregó las
bases, dicha versión no se ha podido corrobo­
rar con otros elementos probatorios o indicio
suficiente. R.N. N° 1199-2013-AREQUIPA
(SPP). <bit.ly/2M3fEqz>
15) El principio de confianza en los
delitos contra la administración
pública. Décimo: Que, en lo con­
cerniente a la condena impuesta
a los procesados [...], Como Gerente de Admi­
nistración y Gerente General, respectivamente,
de la Municipalidad agraviada, se aprecia que
participaron en la operación del pago irregular,
en el caso del primero con la suscripción del
comprobante de pago número cero cero cero
seis mil ciento noventa y cuatro, del quince de
noviembre de dos mil cinco, mientras que el
Segundo con la firma del cheque número cero
setenta y cinco millones novecientos setenta y
ocho mil setecientos treinta y cuatro, del cator­
ce de noviembre de dos mil cinco, por cuarenta
y cinco mil ciento veintitrés nuevos soles con
cuarenta céntimos; que, sin embargo, ambos
acusados en sus manifestaciones policiales,
señalaron que cuando suscribieron los citados
documentos no conocían que el material de
construcción para la obra “Laguna Artificial
Parque Ramón Castilla” no se había entregado
en su integridad, pues se enteraron de las irre­
gularidades en que incurrieron los procesados
[...] en el mes de diciembre de dos mil cinco.
Décimo Primero: Que, siendo así, la presunción
de inocencia que gozaban al inicio del proceso, no
se ha desvirtuado, porque como órganos de direc­
ción se habrían confiado en que los acusados [...],
efectuaron el operativo del citado pago de forma
regular; tanto más, si en las conclusiones del In­
forme de Verificación número cero cero uno-dos
mil seis / CG / ORLC, no se les comprendió Como
participes del delito de colusión desleal, por tanto,
la sentencia en tal extremo debe rescindirse. R .N .
N° 236-2012-LIMA (SPT). <bit.ly/2MTuTY8>
16) Atipicidad de la conducta de los
extraneus [Conductas neutras o
prohibición de regreso]. Sexto.
[...], no se advierte la existencia de
A rt. 3 8 4 ! Código Penal

pruebas indiciarías concomitantes a la etapa de ductas mediante tratos, componendas, o

negociación que permite inferir que nos encon­ arreglos con los funcionarios públicos compe­
tramos ante una concertación fraudulenta en tentes para llevar adelante la negociación, de tal
tanto que entre los procesados [...] -e n su cali­ manera que actuando de ese modo pudieran
dad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de haber superado el riesgo permitido para concre­
La Punta de Bom bón- [...] -e n su condición de tarse luego en el resultado; sin embargo, esta
Asesor financiero de la referida Municipalidad- situación no sucedió, puesto que ellos como pro­
y los e x tr a n e u s [...] -propietarios del vehículo- pietarios delegaron a terceras personas el encar­
no existió trato alguno para adquirirla camione­ go de la venta del vehículo, siendo estas últimas
ta Nissan de placa de rodaje OH-don mil quienes, al final de cuentas tuvieron los tratos
cuatrocientos sesenta - c o m p r a q u e f u e a c o r d a d a y con los funcionarios públicos, resultándoles a
a p r o b a d a p o r e l A lc a ld e e n s e s ió n d e C o n s e jo - , pues los procesados [...] dichos tratos completamen­
las tratativas para llevar a cabo el contrato de te ajenos, saliendo a relucir la neutralidad de su
compra venta del citado vehículo se realizaron conducta lo que indica que la conducta de los
entre los procesados [...] - e n s u c o n d ic ió n d e A l ­ particulares “ se h a p r a c t ic a d o d e n t r o d e lo s m á r ­
c a ld e y a s e s o r d e la r e f e r id a M u n i c i p a li d a d - , con el g e n e s d e la a d e c u a c ió n s o c ia l r e c o n o c id a p o r e l D e ­

gerente de la Empresa PANAMOTOR - a q u ie n re c h o , o d e n t r o d e l r ie s g o p e r m i t i d o , d e t a l m a n e r a

lo s a c u s a d o s [ . . . ] , e n s u c o n d ic ió n d e p r o p ie t a r io s d e l q u e la p o s ib ilid a d d e u n a i m p u t a c ió n p o r i n t e r v e n ­

v e h íc u lo , e n tr e g a r o n e n c o n s ig n a c ió n a la c it a d a c a ­ c ió n d e lic t iv a q u e d a e x c lu id a d e p la n o ” . R .N . N°

m io n e t a , c o n q u ie n a c o r d a r o n q u e e l p r e c io d e v e n t a
1 4 8 1 -2 0 1 1 -A R E Q U IP A (S P T ). <bit.
ly/2Npoh3q>
s e r ía d e o c h o m i l d ó la r e s a m e r ic a n o s p o r t r a t a r s e d e
u n v e h íc u lo u s a d o , p o r lo c u a l la c it a d a e m p r e s a g a ­ 17) Es atípica la concertación o co­
n a r í a u n p o r c e n ta je , e s to es, c ie n d ó la r e s a m e r ic a ­ lusión defraudatoria mediante
n o s - , en circunstancias que la Municipalidad omisión. Q u in to : Que, la norma
Distrital de La Punta de Bombón tenía la necesi­ penal señala claramente que la
dad de adquirir un vehículo de este tipo, siendo defraudación contra las arcas del Estado, ha de
que al enterarse el acusado [...], en su condición producirse en el decurso de los procedimien­
de Alcalde de la referida Municipalidad, por los tos de Contratación Administrativa, para lo
medios periodísticos sobre la venta de la aludida cual debe existir un acuerdo colusorio entre
camioneta, fue conjuntamente con su asesor, el los funcionarios y los privados, esto es, que la
procesado [...], al local de la Empresa PANAMO­ concertación constituye la fuente generadora
TOR para concretar así directamente el contrato del riesgo y la única conducta incriminada, la
de compra venta; con lo que se acredita que en el misma que debe realizarse de manera comisi-
caso s u b e x a m in e no existió un comportamiento va, pues no es posible una concertación o colu­

defraudatorio que haya surgido entre los funcio­ sión defraudaforia mediante una omisión, al
requerir dichos actos de ciertas maniobras a
narios públicos y los terceros interesados, esto
ejecutar por parte del sujeto activo, de mani­
es, que los e x tr a n e u s no tuvieron trato alguno
pular datos, sobrevaluar los precios ofertados
con los procesados [...] -Alcalde y Asesor de la
así com o las sumas acordadas, entre otros. Así,
referida Municipalidad, respectivamente-: Sép­
la singularidad de este ilícito es que sólo el
tim o: Que, siendo esto así, reluce la atipicidad
funcionario público es quien puede vulnerar
de la conducta de los procesados [...] en la impu­
los deberes inherentes al cargo, al constituir
tación recaída en su contra como partícipes ne­
un garante de los intereses estatales que se
cesarios, toda vez que no basta su condición de
ven involucrados en los contratos administra­
meros propietarios del vehículo vendido a la
tivos; sin embargo, también lo es que, los inte­
Municipalidad agraviada para reputárseles el tí­
resados, esto es, los proveedores, concursan­
tulo complicidad en el delito de colusión, sino
tes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles
que es necesario comprobar su efectiva inter­
de ser sancionados com o autores por este ilíci­
vención en el acuerdo colusorio, es decir que ha­
to, en tanto su conducta no lesionan los debe-
yan realizado un despliegue activo de sus con­

916
Libro segundo: Parte especia!
res funcionales; sin embargo, su intervención
puede ser objeto de una sanción penal en cali­
dad de cómplice primario, en tanto sin su par­
ticipación resulta imposible defraudar al Esta­
do. R.N. N° 1969-2012-LA LIBERTAD
(SPP). <bit.ly/2oLljIt>
18) Extramus debe ser imputado a
título de cómplice primario.
Tercero. [...], es un delito de in­
fracción de deber que exige que el
funcionario o servidor público
que intervenga en la operación defraudatoria
lo haga en razón de su cargo o de una comisión
especial. Asimismo es un delito de encuentro,
pues supone la intervención del funcionario
público y del que se concierta con él (p a r tíc ip e
n e ce sa rio ); y si bien la conducta de intervinien-
te favorecido con el contrato colusorio no tie­
ne una descripción típica expresa, con su in­
tervención ha sido indispensable para la
concreción del fraude por concertación, es in­
dudable que debe ser castigado a título de
cómplice primario (n o p u e d e s e r a t ít u lo de co au­
tor, p o rq u e no re ú n e la cu a lid a d p e r s o n a l que el
tip o e x ig e : fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o ) . Final­
mente, el propósito de este acuerdo colusorio
clandestino debe trasuntar en una defrauda­
ción al Estado, esto es, en la producción de un
perjuicio potencial, lo cual pude significar un
detrimento en su patrimonio. R.N. N° 2400-
2015-LIMA (SPT). <bit.ly/2MUo6bO>
19) Imputación a título de cómpli­
ce primario porque su actuar
y /o omisión tuvo participación
necesaria para consumar el
delito incoado. Sétimo. [...] la
responsabilidad penal de la procesada [...] se
tiene que: i) según el manual de organización
y funciones-MOF, la citada encausada tenía la
función de visar los comprobantes de pago pre­
via revisión de la documentación sustentaría;
ii) en las declaraciones de la referida inculpa­
da, sostiene que su función era coordinar con
los jefes de abastecimiento, tesorería y planilla
para la integración de la información contable
del balance de la UGEL, para lo cual efectuaba
las visaciones del comprobante de pago previa
sustentación de documentación, de igual forma
las órdenes de compra y servicios, en el caso de
917
A rt. 3 8 4 -
las órdenes de compra debe existir la guía de
internamiento al almacén y firmada la orden
de compra de ingreso conforme al material
por parte del almacenero y en cuanto al orden
se servicio, uno de los requisitos es que tenga
el acta de conformidad de los trabajos realiza­
dos en la institución educativa con las firmas
del ingeniero encargado de infraestructura,
jefe de administración, jefe de abastecimien­
to, directora de la institución educativa, y del
contratista, cuando estos documentos están
completos se fiscaliza; que con relación a los
hechos materia de análisis, refiere que al tomar
conocimiento que se habrían cobrado cheques
con autorización de sus co procesados [...], la
cual fue verificado en el sistema SIAF y compro­
bó que se había pagado sin ninguna fiscaliza­
ción del área de contabilidad, informando este
hecho en forma verbal al sentenciado [...]; sin
embargo, se puede advertir: a) el comprobante
de pago a nombre del sentenciado, firmado úni­
camente por el procesado [...], pero sin la firma
del cajero [...], ni visación de control interno
y director de presupuesto y contabilidad; b) la
orden de servicio girado a favor de Representa­
ciones ALSER S.A.C., es firmada por el senten­
ciado [...] y los coprocesados [...], solo efectuó el
compromiso y el devengado; y c) el recibo, de la
Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria-SUNAT, en la que consta el tributo
pagado a proveedores-retenciones, de dos mil
cincuenta y dos nuevos soles, por la UGEL, en
razón de la orden de servicio, que efectúo la en­
causada recurrente; iii) La Resolución Directo­
ral que autoriza la autorización de los procesos
de contratación de servicios de infraestructura
de las Instituciones Educativas de la UGEL,
consistís solo en abreviar el proceso de contra­
tación, en la modalidad de menor cuantía, no
el procedimiento administrativo; sin embargo,
la encausada recurrente no estaba autorizada
por el MOF, la Ley General de Presupuesto ni
por el Plan de Emergencia, a devengar la órde­
nes de servicio, al no existir previa acreditación
documental de la entrega del servicio material
del contrato; por lo tanto, su actuar y /o omisión
tuvo participación necesaria para consumar
el delito incoado. R.N. N° 694-2012-LIMA
(SPP). <bit.ly/2oLn2gV>
Art. 384°
20) Principio de culpabilidad y com­
plicidad primaria. Quinto. De
este modo, se advierte con la sus­
cripción de los contratos número
quinientos ochenta y cuatro-dos
mil ocho-MPC de ejecución de la obra Perforación
de Pozo Tubular en el sector Mojeque, distrito y
provincia de Casma, en el departamento de An-
cash y número quinientos ochenta y cinco-dos mil
ocho-MPC, el contratista se obligaba a ejecutar las
obras en un plazo de noventa días calendarios;
sin embargo, pese a su incumplimiento se auto­
rizó el pago al encausado Barrón Beleván, en su
condición de representante de la empresa C.I.A.
Peruana Metal Agrícola S.A.C. por concepto de las
aludidas obras, pese a que ni siquiera se ejecutó el
cincuenta por ciento de las mismas.
Sexto. A partir de lo expuesto, se colige que
existen suficientes elem entos de prueba
para confirm ar la tesis de responsabilidad a
la que arribó la Sala Penal Superior, pues con
dichos instrum entos se ha evidenciado no
solo la com isión del delito de colusión sino,
además, la responsabilidad del encausado
recurrente, com o cóm plice prim ario del deli­
22) Tipiddad objetiva de colusión
to m encionado. Esto es, que los funcionarios
de la Municipalidad Provincial de Casma
concertaron con el encausado Barrón Bele­
ván, representante de la empresa C.I.A. Pe­
ruana Metal Agrícola S.A.C. durante la eje­
cución de las m encionadas obras, conclusión
que se evidencia con la autorización de los
pagos por valorizaciones que no correspon­
den a lo realmente ejecutado, ocasionando
un perjuicio económ ico a la entidad agravia­
da, según las pericias correspondientes por
Código Penal
que actúen en razón de su cargo o por comisión
especial. El tipo legal exige una relación funcio­
nal; el funcionario ha de tener facultades para in­
tervenir, por cuenta del Estado, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante y
ha de utilizar ese nexo funcional para delinquir.
b. La colusión es un delito de participación nece­
saria -concretamente de encuentro- que requie­
re la intervención de un particular o extraneus.
Esto implica que el agente público -e l intraneus-
se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes
implicadas en un contrato o acto -los interesa­
d os- que se quiera celebrar o que se ha celebrado
en perjuicio de los intereses de la Administración
Pública -am bos sujetos apuntan a una misma
finalidad típica-. El carácter fraudulento del
acuerdo colusorio reside, pues, en la privatiza­
ción de la actividad funcional que realiza el fun­
cionario público que, como tal, debe tender a
presentar y cautelar los intereses de la Adminis­
tración Pública y no, por el contrario, beneficiar
a particulares. R.N. N° 885-2016-CALLAO
(SPP). «bit.ly/2GXrhMt»
exige que tanto el intraneus y es-
traneus tengan un codominio del
hecho. 5.2. Queda establecido que
el acto colusorio estuvo orientado a
la contratación del recurrente para desempeñarse
como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar
que dicho acuerdo clandestino contrariamente te­
nía como fin que el recurrente realice una conducta
lícita dentro de la ejecución de la obra en cuestión,
que conllevó incluso a suscribir un contrato de lo­
cación de servicios, y si bien no se