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UNIDAD N° 3: DERECHOS FUNDAMENTALES NO ENUMERADOS

Respecto a los denominados derechos no enumerados, en nuestra Constitución el

artículo 3° establece lo siguiente:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

En efecto, el referido artículo, “representa lo que en el derecho comparado se ha

venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos
implícitos” o “derechos no escritos” 94, de esta manera Carpio cita a Ernst, quien
los toma como derechos “sinónimos” 95.
Como podemos notar, el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los
derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993,
sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos
fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas
y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser
consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos
fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los
cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo (…) acogiendo un
sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, facultando la
determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos
taxativamente en nuestra Constitución96, lo cual es ampliamente mencionado por
Marcial Rubio y Bernales97 quienes señalan de manera ejemplificativa como
nuestro Tribunal Constitucional fue configurando nuevos derechos
fundamentales a nuestro ordenamiento jurídico, los cuales si bien no se
encuentran de manera taxativa en la Constitución, si pueden encontrarse de
manera implícita, tal y como fue analizado en las siguientes sentencias
constitucionales donde se reconocen la existencia de 18 derechos fundamentales
más a los ya consagrados en el artículo 2º de la Carta Magna.

94CARPIO MARCOS, Edgar. Comentario al Art. 03 de la Constitución Política, Derechos no enumerados en La

Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país,
Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2005, p 311 y ss.
95ERNST, Carlos. Los derechos implícitos, Córdova, 1996, pp. 55 y ss citado por CARPIO MARCOS, Edgar.

Comentario al Art. 03 de la Constitución Política, Derechos no enumerados en La Constitución Comentada, análisis

artículo por artículo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país, Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2005, p
311
96PINEDA ZEVALLOS, César Jesús;“La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, el libre

desarrollo de la personalidad y a gozar de un ambiente equilibrado STC 004-2010 PI/TC”

http://blog.pucp.edu.pe/blog/a20112731/2012/02/13/la-garantia-del-contenido-esencial-de-los-derechos-
fundamentales-el-libre-desarrollo-de-la-personalidad-y-a-gozar-de-un-ambiente-equilibrado-stc-004-2010-pi-tc/
97RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “Los derechos

fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Análisis de los Arts. 1, 2 y 3 de la Constitución”,

Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, p. 41-43.

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I. Las opciones o métodos de individualización de los derechos

fundamentales98

El reconocimiento de unos derechos que, siendo constitucionales, resulten al

mismo no enumerados impone partir de un tema central que tiene que ver con las
formas u opciones metodológicas mediante las cuales se hace posible determinar
o individualizar los derechos a nivel del texto fundamental.
Desde hace buen tiempo venimos postulando que la consabida determinación, o
si se prefiere, individualización de atributos, requiere o es pasible de tres
opciones o formas metodológicas: gramatical o positiva, valorativa o
principialista y sistemática o contextualista99.

1. La opción positiva o gramatical

Por la opción que hemos calificado como gramatical o positiva son derechos
fundamentales todos aquellos que aparecen estrictamente considerados como
tales por la norma constitucional, es decir, los que se aprecian como derechos
textuales o nominales a lo largo del contenido constitucional.
Si, por consiguiente, se ausculta la Constitución o se revisa detenidamente a lo
largo de todas sus cláusulas, resultarán derechos todos aquellos a los que la
citada norma les asigna objetivamente dicho carácter. Sería este el caso del
derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, la libertad
individual, el derecho de asociación, entre muchos otros.

Conviene, sí, precisar que aunque la opción descrita invita a un análisis

rigurosamente objetivo, no siempre el tratamiento del derecho que se pretende
individualizar va a encontrarse configurado de la misma manera. Aunque es
posible que en un buen número de casos los derechos fundamentales hayan sido
reconocidos y desarrollados directamente por la Constitución 100, en otros puede
tratarse de derechos cuyo reconocimiento si bien opere por conducto de la propia
norma fundamental, su desarrollo o contenido ha de encontrarse circunscrito al
ámbito de la ley (derechos constitucionales de configuración legal) 101.

La diferente perspectiva en cuanto al desarrollo de cada una de estas modalidades

de derechos no significará, sin embargo, que unos resulten fundamentales y otros
no, pues el factor determinante seguirá siendo siempre y bajo toda circunstancia
el de su nacimiento por conducto de la norma fundamental.

98SÁENZ DÁVALOS, Luis “Teoría general de los derechos no enumerados”. En: Gaceta Jurídica. Estudios Jurídicos.
GuíaN° 3, 2009, Perú, p. 14-18.
99SÁENZ DÁVALOS, Luis “El dilema de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la nueva

Constitución”. En: Revista Jurídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad. N° 134, enero de 1996
– julio 1999, Trujillo, p. 379 (nota 4).
100Como sucede con la libertad de tránsito o de locomoción reconocida y desarrollada por el artículo2, inciso 11 de la

Constitución.
101Es el caso del derecho a la protección adecuada frente al despido arbitrario reconocido en el artículo 27 de la

norma fundamental.

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2. La opción valorativa o principialista

Por la opción que hemos denominado como principialista o valorativa, son

derechos fundamentales no solo aquellos que se encuentran diseminados a lo
largo del texto de la Constitución 102, sino que también son atributos de dicha
envergadura aquellos pasibles de ser construidos o edificados a partir de una
interpretación extensiva de la Constitución, sustentada con base en determinados
principios a los cuales la propia norma fundamental les asigna el carácter de
cláusulas abiertas o de desarrollo.
En el ordenamiento jurídico peruano es, por excelencia, el artículo 3 de la
Constitución el que permite consignar como cláusulas abiertas o de desarrollo a
cuatro principios específicos: la dignidad de la persona, la soberanía del pueblo,
el Estado Democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.
Es con base en cualquiera de dichos principios explícitamente considerados que
resulta posible incorporar por vía jurisprudencial los llamados derecho
innominados o no enumerados, derechos que, como veremos más adelante, ya se
vienen vislumbrando desde hace más de un lustro en el ámbito de la práctica.

3. La opción sistemática o contextualista

Por la opción que tipificamos como sistemática o contextualista no sólo resultan

derechos fundamentales aquellos que se encuentran positivamente incorporados a
los largo de la Constitución, o aquellos que se derivan de los principios
esenciales anteriormente mencionados, sino que también son derechos
fundamentales aquellos que se encuentran expresamente incorporados en los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, que han sido
suscritos por el Estado peruano y que, por consiguiente y al amparo del artículo
55 de la Constitución, han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento
jurídico particular.
Bajo dicha lógica, resultan ser atributos constitucionales o, si se prefiere,
fundamentales, aquellos que no estando en el texto expreso de la Norma
Fundamental sí se encuentran, en cambio, acoplados o inmersos total o
parcialmente en instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, sean
estos de carácter regional, como sería en caso de la Convención Americana de
Derechos Humanos o de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, o sea en instrumentos de carácter universal, como sería el caso del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales o de la propia Declaración
Universal de los Derechos Humanos.
Por cierto, en el caso de esta última opción podría cuestionarse la existencia de
un derecho fundamental derivado de un tratado cuando es nuestra vigente

102Desde la perspectiva descrita compartimos en parte la tesis de nuestro colega Gerardo Eto Cruz, para quien no
todo derecho fundamental es un derecho positivizado; sin embargo, disentimos muy cordialmente de la misma, en
cuanto se considera que no todo derecho fundamental es constitucional. Cfr. Régimen legal del hábeas corpus y
amparo, Gaceta Jurídica, 1° edición, Lima 1999, pp. 82-85. La fundamentalidad de un derecho, en otros términos,
no le viene dada por su pertenencia al Título I. Capítulo I de la Constitución, sino por el cuadro de opciones de
individualización a las que se adscribe la Carta.

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Constitución de 1993 la que les ha negado expresamente la jerarquía

constitucional (artículo 200, inciso 4) que antes, y por el contrario, sí tenían con
la Constitución de 1979 (artículo 105). Dicha objeción, sin embargo, queda
atenuada en tanto no deja de ser menos cierto – y creemos haberlo demostrado en
otro momento103- que el problema generado por la jerarquía legal de los tratados
de derechos humanos eventualmente puede quedar suplido su se apela a una
mixtura de técnicas interpretativas.
En efecto, si se observa cuáles son los fundamentos de base que inspiran tanto a
la Constitución peruana como a los instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos, sin duda alguna podrá encontrarse (muy al margen del
diferente origen entre unos y otros) una identidad objetiva en ambos supuestos,
identidad consistente en el hecho de que, así como los derechos fundamentales
reconocidos por la Carta peruana se sustentan en la dignidad (léase el artículo 3
de la Constitución), lo mismo ocurre con el caso de los instrumentos
supranacionales relativos a derechos humanos. Si, por ejemplo, se observan
preámbulos o, en su caso, introducciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se
podrá corroborar que para dichos instrumentos, como para otros, los derechos
humanos tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de la
persona humana.
De manera que si la consabida dignidad es el principio del cual se desprenden los
derechos, tanto a nivel interno como a nivel externo, no hay razón válida para
considerar que un derecho incorporado en un tratado pero no en la Constitución
no pueda, sin embargo, por efecto de tal identificación valorativa, pasar a formar
parte del ordenamiento constitucional peruano, aun cuando en condición de
derecho innominado. Este procede incluso, y como veremos más adelante, llegó a
ser utilizado en más de una ocasión por nuestro propio Tribunal
Constitucional104.
En resumidas cuentas, son, pues, estas tres rutas metodológicas o instrumentales,
las que por principio permiten determinar cuándo es que nos encontramos ante
un derecho de carácter constitucional105 y es en función de dicho contexto, y de
la posición que dentro del mismo ocupa la cláusula de los derechos implícitos
(…).

103SÁENZ DÁVALOS, Luis “El dilema de los tratados internacionales…”, Ob. Cit. pp.737-747
104Lo que en todo caso sí es preciso reconocer es que el tema de la jerarquía de los tratados, aun cuando ya no
representa (por lo menos hoy en día) un riesgo para el reconocimiento y eventual tutela de los derechos
internacionalizados, desde el punto de vista técnico no ha quedado del todo superado, por más que nuestro
Colegiado haya intentado saldarlo de alguna manera apelando a una distinción entre derechos derivados de los
principio (que ya hemos mencionado) y derechos de naturaleza análoga ensayada en la sentencia recaída en los
expedientes acumularos N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro).
La argumentación desarrollada en dicha sentencia, y que desemboca en una toma de posición a favor de la
jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, resulta de los más frágil, no por su finalidad (con al
que, evidentemente, cualquiera podría identificarse) sino por la inconsistencia entre las premisas de las que se parte
y el resultado en que se concluye. El análisis de este problema habrá que dejarlo para otro momento.
105Con lo que queda claro que la existencia de un derecho fundamental no se mide únicamente en función del

elemento estrictamente positivo. Como bien se ha dicho “(…) la positividad no puede ser un requisito para su
existencia, sino un dato de su eficacia y un instrumento para su vigencia real o efectiva”. Cfr. BUSTAMANTE
ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Primera edición ARA, Lima, 2001.

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II. Elementos que permiten configurar la presencia de un nuevo derecho:

Como ya se hizo mención anteriormente, (…) los derechos no enumerados,

considerados desde una perspectiva estricta, se nos presentan como aquellos
atributos fundamentales de la persona que, al margen de no encontrarse
objetivamente incorporados en el contenido de la Constitución, su existencia se
desprende que los principios esenciales que el ordenamiento constitucional
reconoce como cláusulas abiertas106.
Es así que, para Sáenz Dávalos son principalmente tres los elementos que
permiten configurar la presencia de un nuevo derecho: la fundamentalidad, la no
positivación y el sustento principialista.

1. Fundamentalidad como elemento de concretización.

Con el requisito de “fundamentalidad” indicamos que el derecho implícito debe

tener las características sustantivas que hacen “fundamental” un derecho. La
doctrina ha discutido mucho sobre estas particularidades o elementos distintivos,
planteando diferentes fórmulas y teorías; la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tampoco ha sido uniforme al referirse a este tema, aplicando
distintos planteamientos sobre la naturaleza o el ámbito garantizado por los
derechos107.
Para Sáenz, la fundamentalidad supone ante todo determinar el grado de
trascendencia o relevancia del derecho que se reclama como nuevo, objetivo que,
sin embargo requiere ser entendido desde diversas perspectivas o puntos de
vista.

1.1. Fundamentalidad y legitimación social 108

(…) El nivel de trascendencia o relevancia de un derecho no implica asociar su

reconocimiento a la voluntad del colectivo social en su conjunto y ni siquiera a lo
que pueda representar una eventual mayoría, en cuanto parte integrante de este.
Quienes piensan que para que nazca un nuevo atributo o libertad debe generarse
un consenso automático por parte de todos o un sentimiento medido en términos
numéricamente determinantes incurren en un error de concepción, patentizado en
el solo hecho de ignorar o minimizar lo que ha sido la propia historia y evolución
constitucional.
Entonces para el autor citado, el nivel de legitimación que pueda acompañar a un
nuevo derecho no se genera necesariamente en función de un sentimiento
absolutista o mayoritario (dominante, como suelen decir algunos teóricos), bien
puede medirse a partir de un simple y elemental sentimiento de minoría social,
pues lo que se toma en cuenta no es la coincidencia absoluta de todos quienes

106SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 18.

107 SOSA SACIO, Juan Manuel, Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la
personalidad, p. 120 del artículo publicado en la siguiente página web:
https://www.academia.edu/3827691/Derechos_constitucionales_no_enumerados_y_derecho_al_libre_desarrollo_
de_la_personalidad
108SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 19-22.

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integran la colectividad, sino el grado de importancia que el derecho reclamado

como nuevo tiene para el individuo y para los propósitos de su
autodeterminación y bienestar.
El típico ejemplo de la – no tan bien recibida por algunos – autodeterminación
sexual podría graficarnos parte de lo afirmado. En sociedades como la peruana,
donde existe una notable incidencia de ciertas convicciones religiosas y donde
tan arraigados se encuentran ciertos parámetros o perjuicios sociales, se concibe
casi como un insulto o estima social condenatorio el asumir de manera
plenamente reconocible el comportamiento sexual acorde con el tipo de identidad
en el que se ubica (o desea encontrarse) una persona109.
Para quienes se autoproclaman representantes de una mayoría se piensa que la
opción sexual no podría ser un derecho nuevo, simplemente porque se trata del
comportamiento asumido por algunos(as) y porque se encontraría en un evidente
contraste con los parámetros morales de dicha mayoría. De esta forma, y sin
mayor análisis, se asume que la minoría tiene derecho de expresarnos su punto de
vista, pero de ninguna manera a reivindicarlo a título de derecho, ya que esto
último dependería de lo que finalmente las tendencias sociales mayoritarias
determinen.
Asumir una postura como la descrita sin lugar a dudas linda con lo arbitrario e
implica un desconocimiento de lo que ya hemos adelantado. Los derechos
fundamentales no nacen porque la mayoría nos encontremos o no de acuerdo.
Simplemente se invocan en la medida en que los individuos (más allá de
conformar una minoría) los consideren esenciales para su desarrollo o bienestar o
simplemente a efectos de su libre desenvolvimiento.

1.2. Fundamentalidad y derechos legales 110

Una segunda fórmula de delimitación del elemento fundamentalidad se encuentra

asociada al reconocimiento infraconstitucional del atributo o libertad objeto de
individualización.
A menudo se piensa que porque un derecho es reconocido en la ley y no en la
Constitución dicha situación supone una suerte de descategorización en torno de
su importancia o incidencia. Dicha tesis resulta a nuestro juicio incorrecta, pues
aunque lo normal es que los derechos fundamentales resulten consagrados
directamente por conducto de la norma constitucional, ello no significa que por
haberse generado en una norma de carácter infralegal se encuentren de plano
exentos de lo que llamamos fundamentalidad.
Muchos de los derechos de los que hoy se habla a nivel constitucional tuvieron
su reconocimiento primigenio en normas de inferior jerarquía, dando paso a que
recién con el tiempo hayan sido asimilados al parámetro constitucional, y es que

109No obstante ello, queda claro que la autodeterminación de la que aquí hablamos no sólo debe entenderse como
un derecho a optar por un determinado comportamiento sexual, sino también como el derecho a mantener en
reserva los alcances de dicho comportamiento y aun de la propia identidad que lo sustenta.
110SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 24-25.

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como lo hemos dicho en otro momento la fundamentalidad no tiene que ver con
la posición formal que ocupa el derecho, sino con si contenido material 111.
Muestras evidentes de que hoy en día se admite pacíficamente esta doctrina las
encontramos en diversas resoluciones donde el Tribunal Constitucional, al hilo
de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 1 del Código
Procesal Constitucional, nos suele decir “(…) el hecho de que un derecho se
encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per
se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y que
consecuentemente no sea susceptible de protección en la jurisdicción
constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el
reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un
derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia
constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”112

1.3. Fundamentalidad y cláusulas genéricas 113

Un tercer referente de concretización de lo fundamental puede presentarse en

aquellos supuestos en los que pese a haberse reconocido objetivamente un
principio o derecho desde la propia Constitución, lo haya sido de manera
sustancialmente genérica, de forma tal que bajo sus alcances resulte permisible
albergar una multiplicidad indeterminada de atributos o libertades.
(…)
Al respecto, y sin temor a equivocarnos, creemos que en nuestra Constitución
existe más de un supuesto de los señalados. Tal es el caso de la cláusula
contenida en el artículo 2, inciso 24, literal a de nuestra vigente Constitución, de
acuerdo con el cual no existe obligatoriedad para hacer lo que la ley no manda,
como tampoco el impedimento de hacer lo que ella no prohíbe.
Los alcances de la citada norma, a entender de muchos, permitiría la
configuración de un interminable repertorio de derechos, en tanto el único
condicionante objetivo impuesto sobre la libertad de hacer o no hacer lo
constituiría la ley. Ello en buena cuenta significaría que, sin necesidad de acudir
a la cláusula de derechos no enumerados, bien podría asumirse un determinado
modo de conducta a título de lo que la ley permita o simplemente en observancia
de lo que aquella no prohíba. En dicho contexto sería perfectamente posible
postular la existencia de un derecho fundamental a la práctica de actividades o
deportes riesgosos en la forma como lo reivindican para sí las nuevas
generaciones de personas. También, por cierto y desde una perspectiva mucho
más genérica, un extenso listado de derechos de libertad, sean estos de abstención

111SÁENZ DÁVALOS, Luis; “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Revista Bibliotecal. Colegio de Abogados de Lima, año 2, N° 3, noviembre de 2001,
pp.392-393.
112El tenor descrito es desarrollado en una multiplicidad de resoluciones, entre las que podemos citar a las recaídas

en los expedientes N°s 03227-2007-PA/TC (caso Carlos Abad Paredes), 01318-2007-PA/TC (caso Flor Villena
Sosa) o 3942-2007-PA/TC (caso Josefina Vega Zevallos y otros).
113SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 26-28.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

(como la castidad o la soltería) sean estos de comportamiento (como la

convivencia con más de una persona).
(…)
En resumidas cuentas, y muy al margen de que hasta la fecha no hayan sido
instrumentalizadas de la manera más idónea cláusulas como las aquí señaladas,
queda claro que atributos implícitos, sean estos autónomos o derivados, no sólo
podrían provenir de la opción prevista por el artículo 3 de nuestra Constitución
sino de la cobertura dispensada por disposiciones genéricas como las antes
descritas.
Como se puede apreciar, el elemento fundamentalidad es definitivamente vital a
efectos de concretizar la existencia de un derecho constitucional nuevo.
Aun cuando la jurisprudencia no ha decantado reflexiones sobre todos los
aspectos que el mismo supone, creemos que con el paso del tiempo tal reto será
uno de los principales objetivos a cumplir.

2. Alcances de la no positivación como elemento de concretización114

En este caso, la no positivación es otro de los elementos esenciales en el proceso

de determinación de lo que constituye un derecho fundamental no enumerado.
En efecto, si el atributo o libertad que se reclama como nuevo tiene base
normativa en el marco de lo establecido expresamente en la Constitución, sea
porque su contenido se encuentra previsto en forma concreta, sea porque se
incorpora de manera genérica, queda claro que no nos encontraríamos
precisamente ante un auténtico derecho innominado. Por lo menos no desde una
perspectiva estricta.
Siendo las cosas del modo descrito es evidente que una de las primeras cosas
imprescindibles de precisar tiene que ver con aquellos supuestos en los que lo
nuevo tiene una relación con lo ya reconocido. A tales efectos, la distinción entre
determinadas categorías conceptuales resulta de particular interés.

2.1. Derechos no enumerados en sentido estricto y manifestaciones no

enumeradas de derechos que sí son enumerados

2.1.1. Derechos no enumerados en sentido estricto

Nos encontramos ante aquellos atributos, facultades y libertades que, en

principio, carecen de conexión o vínculo directo115 con los derechos objetivos o
escritos que aparecen expresamente incorporados a la Constitución. Su
reconocimiento, en otras palabras, es totalmente novedoso, importando una
auténtica creación por parte del operador jurídico.
Nuestro Tribunal Constitucional, en rigor, ha tenido hasta la fecha la ocasión de
reconocer diversos derechos no enumerados estructurados en el contexto del
raciocinio precedente. Tal es el caso del derecho a la verdad reconocido en la

114SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 28-32.

115A pesar de que sí podrían tener vínculos de tipo indirecto con otros derechos o bienes constitucionalmente
relevantes.

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sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC (caso Genaro Villegas

Namuche), el derecho a la eficacia de los mandaros contenidos en las normas
legales y actos administrativos reconocido en la sentencia emitida en el
Expediente N° 168-2005-PC/TC (CASO Maximiliano Villanueva Valverde), el
derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas incorporado en la
sentencia expedida en el Expediente N° 4972-2006-PA/TC (caso Corporación
Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.), el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad reconocido en la sentencia emitida en el Expediente N° 007-2006-
PI/TC (caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica desarrollado en la sentencia recaída en
el Expediente N° 2432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui) o el
derecho al agua potable incorporado en las sentencias emitidas en los
Expedientes N°s 6546-2006-PA/TC (caso César Augusto Zúñiga López) y 6534-
2006-PA/TC (caso Santos Eresminda Távara Ceferino).
Independientemente de que algunos de los citados derechos puedan considerarse
opinables en el contexto de la argumentación que les ha servido de sustento, la
lógica que les ha otorgado soporte ha sido, en todos estos casos, la de
considerarlos como atributos totalmente autónomos y, por lo tanto, pasibles de
una legítima como indiscutible individualización.

2.1.2. Manifestaciones no enumeradas de derechos que sí son enumerados

Importan el reconocimiento de derechos que aunque resultan novedosos en su

contenido, su estructura o naturaleza no es autónoma sino que en puridad le
pertenece a otra mucho más amplia o genérica que, por el contrario, sí se
encuentra expresamente reconocida o incorporada al texto de la Constitución.
Desde tal perspectiva, más que de un derecho nuevo, se trata en lo esencial de
una porción novedosa que pasa a integrarse al contenido de un derecho antiguo o
normativamente preexistente116.
(…) La utilización de la cláusula de los derechos no enumerados, sólo debía tener
un carácter excepcional y, por tanto, los nuevos derechos stricto sensu sólo serían
los que no formaran parte de otro derecho ya reconocido 117.
El Tribunal optó por establecer con toda nitidez doctrina diferenciadora al
respecto. Ello se observaría, por ejemplo, en las sentencias expedidas en los
expedientes N° s 0008-2003-AI/TC (caso más de 5,000 ciudadanos) y 3315-
2004-AA/TC (caso Agua Pura Rovic S.A.C.) en las cuales, se aceptaría como
componentes innominados de la protección al consumidor y al usuario, derechos
como el acceso al mercado, la protección de los intereses económicos, la
reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumidor.
116Cfr.DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos”. En:
ESPÍN TEMPLADO, Eduardo y DÍAZ REVORIO, F. Javier (Coordinadores). La justicia constitucional en el Estado
Democrático. Cortes de Castilla- La Mancha, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 236. Similar criterio, aunque con
algunas categorías adicionales, lo tenemos también expuesto en: SAGÜES, Néstor Pedro, “Constitución nacional.
Derechos no enumerados”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba (Apéndice). Tomo V, Bibliográfica Omeba, Driskill,
Buenos Aires, 1984, especialmente, pp. 42.
117Opción que también es postulada por alguna doctrina comparada. Cfr. SÁCHICA APONTE, Luis Carlos. “Los

derechos inherentes en la Constitución colombiana”. En: Liber Amicorum Héctor Fix Zamudio. Volumen II, primera
edición, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p.1369.

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Similar criterio, aunque con otras connotaciones, se apreciaría también en la

sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC (caso Carlos Israel
Ramos Colque) en el que se postularía el carácter implícito de la regla ne bis in
ídem, no empero su pertenencia al debido proceso como derecho fundamental.
Las distinciones aquí referidas han intentado, como ya se ha visto, reconducir la
instrumentalización de la cláusula de derechos no enumerados a un papel
excepcional o subsidiario, lo que, sin embargo y según creemos, no debiera
tomarse de una manera tan radical, tanto más si tenemos en cuenta su posición
como uno de los caminos o rutas metodológicas de las que se vale el intérprete a
efectos de poder concretizar lo que representa el reconocimiento de los derechos
constitucionales.
(…) Por consiguiente, aun cuando el artículo 3 de nuestra Norma Fundamental
no debiera evidentemente utilizarse cuando es la propia Constitución la que
proporciona alternativas muchos más directas y explícitas, tampoco supone ello
retacear su importancia al extremo de considerarla una fórmula meramente
adicional, pues su valor es indiscutiblemente prioritario en un esquema que,
como el peruano, coloca a la persona y sus derechos por encima del Estado 118.

2.2. Derechos no enumerados y no internacionalizados, y derechos no

enumerados pero sí internacionalizados119.

La incidencia internacional en el reconocimiento de derechos fundamentales

resulta hoy en día verdaderamente determinante y particularmente relevante es
esta implicancia cuando de derechos no enumerados se trata120.
La presencia de instrumentos internacionales donde el eje de desarrollo central lo
constituyen los derechos humanos fuerza el cotejo comparativo entre lo que estos
prevén y lo que a nivel interno y sobre la misma materia cada Estado haya
reconocido. En dicho contexto suele plantearse como tema de discusión el tipo de
relación entre las probables alternativas de reconocimiento de derechos cuando
estos no han sido incorporados por un determinado ordenamiento interno y en
cambio sí lo han sido por el ordenamiento internacional.

118Consideramos que colocar a la comentada cláusula en una posición adicional o suplementaria equivale a
subordinar la trascendencia de los derechos en provecho de su sola positividad. Como ha dicho un destacado
constitucionalista “ Que los derechos que se incorporan a la Constitución reviste sin duda trascendencia
institucional, porque su positivación implica insertarlos en el ordenamiento jurídico desde su cúspide, lo que se
fortalece aún más si añade el aval del Derecho Internacional de los derechos humanos. Pero de esto a postular que
proceden de la positividad como únicamente fuente cuando el Estado tiene la generosidad de enumerarlos hay una
distancia tal que los rebaja al ras de la voluntad política y que renuncia a explicar qué es lo que los legitima. En una
sola frase nos atrevemos a decir que la validez del sistema de derechos no resiste esta atadura a la positivada como
explicación única. Si los derechos consisten solamente y esencialmente en normas, corremos además un riesgo
fáctico (más allá del error filosófico) porque entonces identificamos al sistema jurídico con el Derecho estatal y lo
hacemos inaleable a decisión del poder. Y al valor justicia lo degradamos con un relativismo escéptico de todo
parámetro objetivo, porque la última respuesta a los derechos la estamos dando desde dentro del mismo Estado”.
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. “Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional”. En: Revista Iberoamericana Especializada en Derecho. UNICA, Ica, enero de 2003, p.26.
119SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 33-37.
120Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. “Los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas: A propósito de las

cláusulas de los derechos implícitos y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: ETO CRUZ, Gerardo.
Estudios de Derecho Constitucional. Nuevo Norte, Trujillo, 2002, pp. 131-141.

88
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

2.2.1. Derechos no enumerados y no internacionalizados

Los derechos no enumerados sólo se presentan en aquellos supuestos en los que

nos encontremos frente a libertades, atributos y facultades que se encuentren
expresamente reconocidos ni en la Constitución ni tampoco en los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos.
De este modo, si un derecho no está en la Constitución pero sí en un tratado (o a
la inversa) no sería precisamente uno de carácter innominado, sino un derecho
expresamente reconocido. La discusión en todo caso se daría sobre el tipo de
fuente normativa que lo reconoce (interna o externa), mas no respecto de su
carácter positivo121.
Evidentes pruebas de que estas líneas de razonamiento vienen siendo seguidas
por nuestro Tribunal Constitucional existen en diversas direcciones. Así, y a
título de lo que podrían considerarse manifestaciones no enumeradas a nivel
interno empero sí a nivel internacional, tenemos en primer lugar el caso de la
sentencia recaída en el Expediente N° 1277-1999-AC/TC (caso Ana Elena
Towend Diez Canseco y otros) mediante la cual se procedió a extender los
alcances del derecho a la indemnización tras la existencia de un error judicial
(reconocido de forma restringida por el artículo 139, inciso 7 de la Constitución)
de acuerdo con lo previsto por el artículo 14.6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Sáenz Dávalos cita además los casos de las sentencias recaídas en los expedientes
N°s 2050-2002-AA/TC (caso Carlos Israel Ramos Colque), 0729-2003-HC/TC
(caso Marcela Ximena Gonzales Astudillo) y 2915-2004-HC/TC (caso Federico
Tiberio Berrocal Prudencio).

2.2.2. Derechos no enumerados pero sí internacionalizados

Interpreta que los derechos no enumerados se presentan en todos los casos en los
que su contenido no haya sido expresamente reconocido por la Constitución
como único y exclusivo parámetro de referencia. Esto, incluso, más allá de lo que
puedan o no decir los tratados internacionales relativos a derechos humanos. Con
dicha lógica, si una libertad, facultad o atributo no aparece en la norma
constitucional pero sí, en cambio, en la de carácter internacional, no existiría
mayor problema en considerarlos como un auténtico derecho no enumerado.
Cabría incluso distinguir entre derechos no enumerados cuyo contenido se
incorpora a partir de lo que disponen los tratados internacionales y
manifestaciones no enumeradas de derechos que aunque sí existen en el

121La discusión también podría plantearse desde el esquema de derechos no reconocidos por un instrumento
internacional aunque sí por la norma interna. Cfr. PESTANA URIBE, Enrique. “El tratamiento jurisprudencial de los
derechos no enumerados y de los derechos implícitos en el ámbito del artículo 3 de la Constitución”. En: Ponencias
Desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Arequipa 22-23-24 de septiembre del 2005.
Legislación Peruana General, Arequipa, 2005, pp. 105-106.

89
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

ordenamiento constitucional, su contenido resulta mucho más restringido que el

ofrecido por los instrumentos internacionales122.

Sáenz nos presenta algunos ejemplos de derechos no reconocidos a nivel interno

pero sí a nivel internacional:

 En la ejecutoria recaída en el expediente N° 3362-2004-AA/TC (caso

Prudenciano Estrada Salvador), se desarrollaría determinadas líneas de
raciocinio, a nuestro modo de ver muy importantes de cara a futuras
controversias. De acuerdo con las mismas y en invocación de lo expresamente
previsto en el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, se deja abierta la posibilidad de reconocer como opción distinta a
la del derecho constitucional de rectificación, la del derecho de réplica o
respuesta123.
 Mediante la sentencia emitida en los expedientes acumulados N°s 025-2005-
PI/TC y 0026-2005-PI/TC (caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro) se
reconocería igualmente, y de conformidad con los establecido en el artículo
25 inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y lo
señalado en el artículo 23, inciso 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la existencia de un derecho constitucional de acceso a la función
pública en condiciones de igualdad.

En nuestro país, como bien se sabe, la cláusula de los derechos no enumerados se

encuentra familiarizada con la segunda opción que hemos detallado.
Por lo mismo puede decirse a efectos de la individualización o reconocimiento de
nuevos derechos basta o es suficiente con que estos, aunque no hayan sido
reconocidos por la Constitución, sí lo hayan sido en cambio por los tratados
internacionales de derechos humanos.124
Hipótesis semejante cabe predicar si pese a haberse reconocido un derecho por la
Constitución, su contenido resulta mucho más amplio desde la perspectiva de los
instrumentos internacionales. En tales circunstancias, el contenido adicional
propuesto desde el plano internacional pasa a considerarse como contenido no
enumerado del derecho internamente ya reconocido, posición evidentemente
reforzada por la disposición final cuarta de nuestra norma fundamental, de
acuerdo con la cual “Las normas relativas a los derechos y libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”125.

122Conclusión semejante se aprecia en el importante trabajo de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. ”Justificación y

significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, mayo de 2008, p. 39 y
ss.
123Aun cuando en esta ejecutoria no queda muy claro si el Tribunal considera a la réplica o respuesta un atributo

totalmente autónomo, creemos que por el contenido de la misma no se trata de una simple manifestación no
enumerada del derecho de rectificación, sino de un derecho con sus propios matices y características.
124Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis, “La cláusula…”. Ob. Cit pp. 396-397.
125Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación…”. Op. Cit, pp. 43-44.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

De todos estos casos, se aprecia que la recurrencia a los instrumentos

internacionales en materia de derechos humanos es otro referente a los efectos
del reconocimiento parcial o total de nuevos y sin duda importantes derechos
fundamentales.

3. El sustento principialista como referente de concretización126

Los atributos de carácter innominado deben tener como sustento los principios o
cláusulas abiertas incorporadas objetivamente en la Constitución127. Tales
principios o cláusulas abiertas aparecerán en toda circunstancia como el núcleo
central del cual se derivan o desprenden los derechos innominados, dentro de una
típica relación de género a especie.
(…)
En lo que respecta al caso específico del artículo 3 de la Constitución, son cuatro
los referentes valorativos de producción o nacimiento de los derechos: la
dignidad de la persona, el Estado Democrático de Derecho, el principio de
soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.

3.1. La dignidad de la persona

Puede considerarse como referente central o natural de los derechos

fundamentales es sin duda alguna la dignidad de la persona, pues resulta
indiscutible que cualquier atributo o libertad, independientemente de su
naturaleza o contenido material, tiene su razón de ser en la misma,128 si nos
atenemos a la idea de que aquella supone en buena medida capacidad de

126SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 37-45.

127Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición,
Civitas, Madrid, 1985, pp 97-101, 230-238; GONZÁLES PÉREZ, Jesús. “Los principios generales del Derecho y la
Constitución”. En: Revista de Administración Pública. N° 114, CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss; BIDART CAMPOS,
Germán. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Primera edición, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y
ss. En nuestro medio: ETO CRUZ, Gerardo. Los principios constitucionales en el Perú. Trujillo, 1191; SÁENZ
DÁVALOS, Luis. “Los límites materiales de una reforma constitucional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho.
Año II, N° 5, Lima 1992, p.83 y ss; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Primera
edición, PUCP-MDC, Lima, 1999, pp. 327-329; GARCÍA TOMA, Víctor. “Valores, fines y principios constitucionales”.
En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Año I, N° 1, Tribunal Constitucional, Lima 1999, p. 617 y ss;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido,
Lima, 2000; HAKANSSON NIETO, Carlos. “La posición constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En:
Revista de Derecho. Volumen I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 75 y ss.
128Crf. VON MUNCH, Ingo. “La dignidad de hombre en el derecho constitucional”. En: Revista Española de Derecho

Constitucional. N° 5, CEC, Madrid, mayo-agosto de 1982, p. 27; GONZÁLES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la
persona. Primera edición, Madrid, 1986, pp. 96-99; PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho
y Constitución. Quinta edición, Tecnos, Madrid 1995, pp. 317-321. BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos
de la personalidad”. En: BENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional.
Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, p. 122 (10);
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En:
Modernas tendencias del Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho). José Palomino
Manchego y Ricardo Velásquez Ramírez (coordinadores). Grijley, Lima, 1997, pp. 81-84; SAGÜES, Néstor Pedro.
“El concepto constitucional de dignidad de la persona y su precisión”. En: Modernas tendencias del Derecho en
América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho). Op. Cit., p.256, PUCP, Lima, 2000, pp. 20-23;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Ob. Cit, pp. 141-
144.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

autodeterminación de cada ser humano129 y los derechos (cualquier clase de

derecho) son precisamente formas en que se materializa dicha autodeterminación.
Conviene, además, puntualizar que la línea de razonamiento que destaca
resueltamente la primacía de la dignidad como valor fundamental del
ordenamiento y la coloca como el núcleo esencial de cada atributo de la persona
o la fuente de la que aquellos nacen y se desarrollan, la tenemos claramente
definida no sólo a nivel interno sino, y como ya se ha visto en otro momento, a
nivel internacional. En el plano interno no sólo se desprende del comentado
artículo 3 de la norma constitucional, sino del mismo artículo 1 que, al reconocer
que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”, permite considerar que estamos ante el
más trascendente de los contenido, ya de por sí trascendentes, de la norma
constitucional130.
Similar esquema lo tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos consideran al principio como la
fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser
humano. No en vano, mientras el preámbulo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos considera que “(…) que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base en reconocimiento de la dignidad intrínseca (…)” el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no
sólo que “(…) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(…) estos derechos
derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.
La dignidad no depende en su contenido de lo que al Estado y aun a los grupos
sociales les parezca, sino de los que cada individuo considere como más
adecuado para su propia realización. La dignidad, en suma, no es un concepto
generalizable aunque genéricamente todos puedan estar de acuerdo con su
importancia131.
Aun cuando se admita la primacía de la dignidad como valor superior del
ordenamiento, ello significa ni debe interpretarse como que los atributos a los
que la misma sirve de fundamento no puedan eventualmente coincidir en su
derivación o desprendimiento de otros principios. Sin embargo, aun aceptando la
posibilidad de derechos que puedan tener dos o más aportes valorativos, tal
circunstancia no debe acarrear de ninguna manera desvinculación alguna con la
matriz principal de la que derivan, sino, antes bien, la necesaria correspondencia
entre un orden de principios materiales sistemáticamente articulados y sujetos en
una sola dirección que, por lo demás, termina siendo la fundamental o primaria.
De esta forma, y por muchas variantes valorativas que puedan acompañar un
determinado atributo o libertad, no existe ni existiría desvinculación alguna entre
los derechos como especies y la dignidad como sustento esencial.

129Cfr.BENDA, Ernesto. Ob cit, pp. 141-144.

130Cfr.MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Op. Cit, p.
187, para quien “(…) se trata del principio fundamental que reviste el mayor grado de fundamentalidad (…)”
131La doctrina alemana, tan autorizada en este tema, nos ha puesto de manifiesto las enormes dificultades de

conceptualización que acompañan a la dignidad, no obstante el consenso universal que su importancia como valor
supone. Cfr. VON MUNCH, Ingo “La dignidad de hombre…”, Ob. Cit, p.18 y ss.

92
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Si la dignidad, en consecuencia, es el núcleo central de los derechos, la fuente de

la que estos dimanan y en la que, como se ha dicho, encuentran su fundamento,
con tana o mayor razón puede predicarse lo mismo de aquellos no enumerados de
manera que cualquier construcción jurisprudencial de atributos con tales
características tendrá que apoyarse directa o indirectamente en los alcances de
tan significativo valor. Pruebas evidentes de la orientación descrita las
encontramos, entre otras, en las sentencias recaídas en el expediente N° 2488-
2002-HC/TC (fundamento 16) así como en el expediente N° 02432-2007-
PHC/TC (fundamento 14).

3.2. La soberanía del pueblo

Principio con el que se busca rescatar la clásica concepción democrática de que

el origen, titularidad y ejercicio del poder residen en la voluntad popular y que,
por consiguiente, aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona o grupo en
particular132.
La soberanía del pueblo tiene así una intrínseca relación con un modo particular
de pensar en política, que no es otro que el democrático, por oposición a toda
corriente que conciba que la presencia y desenvolvimiento del poder a partir de
supuestos absolutos o absolutistas.
Configurando el principio enunciado en la forma aquí señalada es pertinente
precisar que aunque muchos puedan ser los derechos materia de una eventual
individualización y diversos los matices impuestos desde la propia naturaleza que
a cada uno de ellos les acompañe, su contenido en rigor solo se encontraría
vinculado con aspectos de implicancia eminentemente política. Quiere esto decir
que muy al margen que puedan vislumbrarse múltiples derechos innominados del
principio soberanía del pueblo, aquellos solo responderían a una vertiente política
habida cuenta del sentido material reflejado por tal principio133.
En el contexto descrito, y por la naturaleza de los contenidos en juego, no sería
nada extraño que bajo la cobertura de la citada fuente de construcción pueda
procederse a una eventual expansión de derechos como los de participación
popular, sea esta última en su variante representativa, sea en su modalidad
directa. Mientras que en la primera de las citadas manifestaciones, podría
pensarse en un derecho a elegir autoridades no convencionales (diferentes,
aunque no incompatibles con las que actualmente tenemos); en la segunda de
ellas, bien podría especularse en torno de un eventual derecho de revocatoria
referido a autoridades políticas distintas a las actualmente permitidas (por
ejemplo, revocación de los congresistas o del propio Presidente de la República),
bien es cierto que en este último supuesto, tras una ocasional reforma o una
específica mutación constitucional134.

132Cfr.PÉREZ LUÑO, Antonio. Ob. cit, pp. 204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales
del Derecho Constitucional peruano. Ob. cit. pp. 161-163.
133En sentido similar, íbid, p.167.

134Sobre la idea de mutación constitucional, que como se sabe, apunta hacia un cambio del sentido o significado
constitucional, independientemente del texto expreso contenido en sus normas, puede verse: SAGÜES, Néstor
Pedro. “La interpretación constitucional mutativa”. En: Revista de Ciencias Sociales N° 16, 1980, Universidad de

93
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Aspecto que para efectos interpretativos tampoco deberá pasarse por alto es que
el principio comentado de ninguna manera se agota en la cláusula abierta, sino
que se desarrolla a lo largo de diversos dispositivos constitucionales, empezando
por el artículo 45, de acuerdo con el cual “El Poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen”135.

3.3. El Estado Democrático de Derecho

Supone que todo poder organizado en la presencia de la estructura estatal debe

responder a determinados parámetros de juridicidad136, los que si en el pasado se
identificaron con una concepción legalista o de supremacía de la ley (Estado
legal), hoy en día se asumen como una fórmula de valores materiales de orden
superior, identificados en la noción, por cierto, mucho más amplia de Derecho
(Estado de Derecho)137 o incluso y desde una perspectiva fundacional, de
Constitución (Estado Constitucional de Derecho)138.
Por otra parte, y dentro de la lógica en la que se adscribe la sumisión del Estado
al Derecho, se imprime una orientación directamente conectada con el principio
de soberanía y que no es otra que la democrática, lo que supone que el Estado, el
último término, se sustenta en lo que la voluntad del pueblo, a través del Derecho
(y específicamente a través de la Constitución) determina. Desde allí, no resulta
extraño sino perfectamente legítimo que puedan rescatarse o consolidarse otras
tantas orientaciones según el alcance de dicha voluntad, como la liberal (Estado
liberal) o por, sobre todo, la de carácter social (Estado Social). 139

Chile, p. 49 y ss, VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Tecnos,
Madrid 1985, p. 179 y ss. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la
Constitución. Una aproximación al origen del concepto”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20,
N° 58, enero-abril de 2000, CEC, Madrid, p. 105 y ss. Igualmente la republicación de dos clásicos textos como los
de JELLINEK, George. Reforma y mutación de la Constitución. CEC, Madrid, 1991, p. 15 y ss. Y DAU-LIN, Hsü.
Mutación de la Constitución. Oñati, 1198.
135Conviene precisar que la supuesta contradicción que alguna doctrina ha creído encontrar entre concebir un poder

soberano en el pueblo, y la restricción de tal soberanía en la presencia de una norma fundamental (Cfr. VARELA
SUANZES, Joaquín, “Algunas reflexiones sobre la soberanía popular en la Constitución española”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional; Año 12, N° 36; Setiembre- Diciembre de 1992; CEC; Madrid 1992; p. 71 y ss)
queda perfectamente superada, en el entendido de que la Constitución no es una norma valorada únicamente en
términos formales, sino y por sobre todo, un cuerpo sistemático dotado de coherencia en función de la totalidad de
sus principios y valores.
136Cfr. SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El constitucionalismo. Sus problemas. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,

1957, p. 22; GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. Cit, p. 158, MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios
fundamentales…, Ob. Cit, pp. 179-180.
137Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”. En: Lecturas sobre temas

constitucionales, N° 1, CAJ, Lima, 1988, p. 27 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Principio de legalidad,
Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Año 4, N° 10, enero-abril de 1984, p. 14 y ss; PÉREZ LIÑO, Antonio.
Ob. Cit, p. 214 y ss.
138Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit, pp. 33-43.
139 Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel “Las transformaciones del Estado contemporáneo”. AUT, décima re-impresión,

p.13 y ss; BENDA, Ernesto. “El Estado Social de Derecho”. En: BENDA, MAIHOFFER. VOGEL, HESSE, HEYDE.
Manual de Derecho Constitucional. Madrid. 1996, p. 487 y ss. Naturalmente desbordaría los alcances del presente
trabajo el desarrollar las características del Estado Social o, como también se le conoce, prestacional. Basta con
recordar que en el mismo, el poder deja de ser un elemento de abstención frente a los derechos, para pasar a
cobrar un rol protagónico o dinámico consistente ante todo en la creación de condiciones materiales de desarrollo.

94
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Esto último, a nuestro juicio, es sumamente importante, porque nos permite

señalar que, contra lo que pueda haber representado la supresión que de la
orientación “social” del Estado hizo la Constitución de 1993 (precisamente la
cláusula de derecho innominados) hoy en día no es totalmente cierto, por lo
menos formalmente, que ello suponga, a contrario sensu, la presencia exclusiva
de una orientación de tipo estrictamente liberal, pues son diversas las
disposiciones de principio que, dentro de la misma norma fundamental140
permitirían en alguna forma atenuar dicho defecto y con ello subsanar hasta
cierto grado los eventuales problemas a surgir ante la inexistencia de una
disposición que objetivamente convalide el sustrato social del Estado. Por otra
parte, tampoco habría que olvidar que aun en el extremo de que se careciera de
disposiciones de contenido social, ello no supondría la negación, por ejemplo de
derechos sociales o económicos y menos aún de los innominados que tengan ese
mismo carácter, pues el principio dignidad al que ya nos hemos referido también
les otorgaría la necesaria cobertura, habida cuenta de los alcances materiales que
aquel posee141.
Oportuno es precisar que nuestro Colegiado Constitucional tampoco se ha dejado
decantar por interpretaciones restringidas, sino que antes bien, ha dejado
claramente establecido a través de sentencias como las recaídas en los
expedientes N°s 008-2003-AI/TC (caso 5000 ciudadanos), 2945-2003-AA/TC
(caso Azanca Alheli Meza García) o 1956-2004-AA/TC (caso Martha Olinda
Combe Rivera), entre otras, la existencia y plena consolidación de un Estado de
Derecho con roles inobjetablemente sociales. 142
El principio del Estado Democrático de Derecho permitiría, con todo y dentro de
los alcances que, como se ha visto, le rodean, servir de fuente constructora de
nuevos derechos, sin que estos últimos puedan verse condicionados por una
particular o exclusiva orientación finalista.

3.4. La forma republicana de gobierno

Permite considerar que a partir de la voluntad popular, y con el carácter de

alternativo, puede un gobierno existir y bajo dicho marco, invocarse la presencia
de nuevos atributos fundamentales de la persona.
Aunque todavía no existen casos en los que se haya utilizado el citado referente
como fuente de creación, conviene precisar que los derechos eventualmente
derivados del mismo tendrían no solo una connotación y naturaleza

Sobre el particular, la bibliografía es abundante; a parte de la ya citada e especialmente útil el texto de DOEHRING,
Karl; ABENDROTH, Wolfgang y FORSTHOFF, Ernst. El Estado Social. CEC, Madrid, 1986.
140 Cfr. Entre otros, el artículo 43 de nuestra Constitución cuyo texto señala que “La República del Perú, es

democrática, social, independiente y soberana” o el propio artículo 58 que no obstante reconocer que “La iniciativa
privada es libre” agrega que “Se ejerce en una economía social de mercado”.
141 Cfr. BENDA, Ernesto, “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. Ob. Cit, pp. 188-119 y 126

(especialmente párrafos 4 y 18).

142 Sobe el reconocimiento de un Estado Social de Derecho y su incidencia en la tutela de derechos de tipo

programático nos hemos pronunciado en SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La protección procesal de los derechos
constitucionales programáticos (supuestos teóricos, avances jurisprudenciales y perspectivas dentro del modelo
implementado por el Código Procesal Constitucional)”. En: Revista Peruana de Derecho Público, Año V, N° 11,
Lima, 2005, p. 57 y ss.

95
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

eminentemente política, sino que además deberán ser compatibles con los
caracteres de la consabida forma de gobierno. Lo primero, como consecuencia
del contenido material que le rodea, lo segundo, como una manera de
circunscribir el cuadro de opciones organizacionales dentro del que es válida la
existencia de nuestro Estado y el mismo ejercicio de su gobierno.
(…) puede resultar de particular interés el artículo 43 de nuestra propia
Constitución, de acuerdo con el cual nuestra República es, hoy por hoy,
democrática, social, independiente y soberana.143
Aspecto a tomar en consideración no solo para el principio descrito, sino para
todos y cada uno de los mencionados en el artículo 3 de la Norma Fundamental
es su necesaria intervinculación en el proceso de construcción de un nuevo
derecho. Ello ha de suponer que aun cuando sea posible deducir un atributo,
facultad o libertad innominada de cualquiera de los principios analizados, tal
situación no ha de significar en modo alguno el eventual sacrificio del resto de
ellos. Lo que la Constitución autoriza, en suma, es la utilización de los principios
para mejorar sus contenidos, no así para desvirtuarlos.
(…)
Aun cuando nadie podría cuestionar la titularidad del pueblo como la fuente
directa del poder, ello no significa que en nombre de tal postulado pueda
plantearse un atributo de tal naturaleza, pues lo que llamamos forma republicana
de gobierno no solo garantiza el respeto a la voluntad corporativa, sino un
ejercicio de poder de manera alternativa y, por sobre todas las cosas, de forma
inobjetablemente democrática. Quien así no lo entienda hará cualquier cosa
menos respetar la intervinculación entre los principios de creación.

4. La tutela procesal constitucional de los derechos no enumerados 144

Nuestro Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), vigente desde el mes de

diciembre del año 2004, contiene aspectos muy interesantes con relación a la
temática que venimos analizando.
Cabe precisar, por lo pronto, que el tratamiento tutelar al que apunta dicha
herramienta jurídica, específicamente a propósito de los derechos no
enumerados, mejora sustancialmente lo previsto en su día por la precedente
legislación procesal constitucional.
Antiguamente, y como es bien sabido, la única manera de poder concretizar la
tutela de los derechos de tipo innominado se verificaba por vía del amparo
constitucional, conforme lo establecido por el artículo 24, inciso 22 de la Ley N°
23506145. En materia de hábeas corpus, era prácticamente imposible invocar una
eventual protección de derechos como los mencionados, ya que las alternativas
contempladas en los 17 incisos pertenecientes al artículo 12 de la citada norma,
tenían carácter explícito y no permitían variante interpretativa alguna que no

143 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. ”Los derechos no enumerados…”. Ob. Cit. P. 26.
144 SÁENZ DÁVALOS, Luis; Op. Cit, p. 45-46.
145 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. El hábeas corpus y el amparo… Ob. cit., p. 179 y ss.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

fuese la derivada directamente de sus contenidos, todos ellos vinculados a la

libertad estrictamente individual.
Las cosas han cambiado con el Código Procesal Constitucional, ya que dicha
norma, aun cuando con diferente técnica, permite que tanto por vía de hábeas
corpus como por vía de amparo se habilite la tutela procesal de derechos
fundamentales de carácter innominado146.
En efecto, mientras que el artículo 25 último párrafo establece que “También
procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos
con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad de domicilio”; el artículo 37, inciso 25 considera que “El amparo
procede en defensa de (…) Los demás (derechos) que la Constitución reconoce”.
La primera de las citadas normas justifica que en materia de hábeas corpus
puedan invocarse derechos vinculados con la libertad estrictamente individual.
Aun cuando se proporciona como referentes principales al debido proceso y a la
inviolabilidad de domicilio (ambos derechos explícitos), no quiere ello decir que
la conexidad a la que se refiere la norma involucre sol derechos escritos, pues
resulta evidente que esta puede desprenderse también de derechos de carácter
innominado (como en el caso del derecho a la personalidad jurídica) o incluso de
manifestaciones innominadas de derechos ya reconocidos (como en el caso del
derecho a un plazo razonable en el periodo de detención).
La segunda norma a la que se ha hecho referencia tiene por donde se le mire un
carácter mucho más abierto147 y permite que cualquier derecho no expresamente
previsto en sus incisos precedentes, pueda ser invocado mediante el proceso
constitucional de amparo. Se trata por consiguiente de la vía más adecuada para
potenciar la tutela de los derechos no enumerados. La jurisprudencia, como se ha
visto anteriormente, avala decididamente esta posición.

III. Derechos no enumerados reconocidos por el Tribunal

Constitucional148

El Tribunal se ha referido a la existencia de diversos contenidos

iusfundamentales pese a que no estaban expresamente reconocidos en la
Constitución; sin embargo, no siempre ha recurrido a la cláusula de derechos no
enumerados. Al respecto, por ejemplo, ha ido desentrañando contenidos adscritos
a disposiciones expresas como el derecho a la objeción de conciencia que forma
parte del contenido protegido por la libertad de conciencia 149; diversos derechos

146 Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis y MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge. El ámbito de protección de los procesos
constitucionales y el hábeas corpus. Cuadernos de Trabajo N° 1, Centro de Estudios Constitucionales, Tribunal
Constitucional, Lima, 2004, p. 14.
147 Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Primera edición, Gaceta Jurídica,

Lima, 2004, pp. 308-309; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA,
Universidad de Piura, Lima-Piura, 2004, pp.576-577.
148 SOSA SACIO, Juan Manuel, Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la

personalidad, p. 120 del artículo publicado en la siguiente página web:

https://www.academia.edu/3827691/Derechos_constitucionales_no_enumerados_y_derecho_al_libre_desarrollo_de
_la_personalidad
149 STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j.6

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

que forman parte del derecho al debido proceso150; la conservación de la

integridad del patrimonio que es parte del derecho a la propiedad; 151 la libertad
de trabajo que integra el derecho al trabajo152, entre otros.
El Tribunal también ha reconocido nuevos ámbitos iusfundamentales a partir de
lo señalado en los tratados internacionales vinculantes para Perú, desde de una
interpretación de los derechos contextualista o sistemática 153. Ello ha ocurrido,
entre varios otros casos, con los derechos a un plazo razonable de detención154, a
una jornada razonable de trabajo155o a acceder a los procesos de tutela
iusfundamental urgente156.
Además, el Colegiado constitucional en algunas oportunidades se ha referido a
ciertos derechos constitucionales no expresamente reconocidos, pero a partir de
fundamentos absolutamente deficientes. Estos son los casos –antes ya
mencionados– del supuesto derecho constitucional al ahorro157o del derecho
fundamental al ascenso a la carrera diplomática158.
Ahora bien, el Tribunal ha realizado varias afirmaciones, sobre la cláusula de
derechos no enumerados. De ellas nos interesa destacar las siguientes: (1) el
reconocimiento de un nuevo derecho implícito debe ser un asunto muy
excepcional159, (2) los derechos fundamentales implícitos tienen jerarquía
constitucional y merecen igual protección160, y (3) todos los principios
contenidos el artículo 3 permiten el reconocimiento derechos nuevos (aunque no
intervenga el principio de dignidad humana) 161.
Con lo anotado, veamos a continuación algunos derechos reconocidos por el
Tribunal Constitucional como derechos no enumerados:

a) Derecho a la verdad

El derecho a la verdad fue reconocido como un derecho fundamental no

enumerado, en la STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC el cual sería “expresión
concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado
Democrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno” (f. j.
15. En extenso sobre su fundamentalidad, en extenso: ff. jj. 16-18).

150 Una muy completa lista de los contenidos implícitos del debido proceso en CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
“Justificación y significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp.41-42.
151 STCExp.N°0043-2007-PA/TC,f.j.6;STCExp.Nº07364-2006-PA/TC,f.j.6.
152Cfr. STC Exp. Nº 02802-2005-PA/TC, f. j. 2. El contenido de la libertad de trabajo luego fue también precisado y

ampliado: STCExp.Nº4058-2004-AA/TC,f.j.5ySTCExp.Nº2235-2004-AA/TC, f. j. 2.
153 STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f.j.16.
154 STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j.9.
155 STC Exp. Nº 4635-2004-AA/TC, f. j. 15 y ss.
156 STCExp.N°1230-2002-HC/TC,ff.jj.4-8.Sobre este criterio de ampliación de derechos, SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La

cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit.,
pp.xxiii-xxiv.
157 STC Exp. N° 410-2002-AA/TC.
158 STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12
159 STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
160 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 6292-2006-PA/TC, f. j. 8; RTC Exp. N° 1257- 2000-AA/TC, f.

j. 3.
161 STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 5 y ss.

98
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Asimismo, este derecho tendría dos dimensiones: una colectiva, referida al

derecho de la Nación a “conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos
injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y
no estatal”, que además “se traduce en la posibilidad de conocer las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como
los motivos que impulsaron a sus autores”; y otra individual “cuyos titulares son
las víctimas, sus familias y sus allegados” y que implica el “derecho a saber
siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se
cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se
produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (f. j.
8 y9).
Como se aprecia, el Tribunal ha indicado claramente el contenido protegido de
este derecho, destacando inclusive los mandatos estatales de investigar,
sancionar, reparar y difundir (f. j. 19). Sobre su especificidad, ha señalado que el
derecho a la verdad no queda subsumido dentro de otros bienes constitucionales
(como la vida, la libertad o la seguridad personal), sino que tiene “una
configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros
derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al
objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar”
(f. j. 14), En suma, para el Tribunal, “si bien el derecho a la verdad no tiene un
reconocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de garantías
constitucionales” (f. j.20).

b) Derecho al agua potable

Si bien anteriormente el Tribunal había insinuado la existencia de un “derecho al

agua”162, recién en la STC Exp. N° 6546-2006-PA/TC el Colegiado
constitucional reconoce al agua potable el estatus de derecho fundamental
implícito, vinculado con los principios de dignidad de la persona y Estado Social
de Derecho (f. j.5).
Respecto al contenido del derecho al agua, la sentencia señala tres mandatos en
beneficio de sus titulares: “el Estado se encuentra en la obligación de garantizar
(...) cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia (...)
No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un
conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del
ser humano o individuo beneficiario” (Sobre estas obligaciones, en extenso, ff. jj.
10-12). En tal sentido, consideramos que la norma iusfundamental del derecho al
agua puede expresarse de la siguiente forma: “Toda persona tiene derecho a
disponer de agua potable suficiente y de calidad”163.

162Efectivamente, en la STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC había señalado que: “[e]l agua constituye un elemento esencial
para la salud básica y el desarrollo de toda actividad económica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo
ser humano (…) Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los estados los deberes
de respetar, proteger y realizar tal derecho” (f.j.6y7, énfasis nuestro).
163 En similar sentido la Observación general Nº 15 (2002). E/C 12/2001/11 del Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, así como el informe de la Defensoría del Pueblo “Ciudadanos sin agua. Análisis de un
derecho vulnerado”. Informe Defensorial N°94. Lima, 2005, p.12, que señalan que el derecho humano al agua
implica, básicamente, la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad del recurso

99
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Adicionalmente, si bien no en esta sentencia, en anterior ocasión el Tribunal

mencionó los deberes que corresponden al derecho al agua, especificando que
este “impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal
derecho. El deber de respeto supone que los estados aseguren que las actividades
de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las
personas al agua; el deber de protección frente a terceros manifiesta la
implementación de medidas a fin de evitar la contaminación y que aseguren el
abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la población; y el
deber de realizar implica implementar políticas que posibiliten progresivamente
el acceso de la población al agua potable segura y a instalaciones de
saneamiento” (STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j.7).
Ahora bien, no obstante de tratarse de un bien de primera importancia,
consideramos que el derecho al agua puede conocerse como un contenido
implícito de otro derecho (como el derecho a la salud o aun entorno saludable),
atendiendo al carácter excepcional del uso de la cláusula de derecho implícitos.
Ello, desde luego, no perjudicaría en absoluto el carácter iusfundamental del agua
potable.

c) Derecho de los consumidores y usuarios

La Constitución en su artículo 65164impone algunos deberes para el Estado (de

garantizar el acceso a la información, salud y seguridad), pero no hace referencia
a “derechos constitucionales” de los consumidores. No obstante, el Tribunal
Constitucional extrajo de esta disposición derechos fundamentales a favor de
usuarios y consumidores utilizando la cláusula de derechos no
enumerados165reconocimiento completamente congruente con el deber estatal de
protección constitucionalizado166.
Respecto al contenido de estos derechos, la jurisprudencia ha indicado ciertos
mandatos dirigidos a los poderes públicos. Así, sobre el legislador ordinario
recaen varios deberes: el deber de crear normas protectoras de los consumidores,
el deber de crear órganos estatales destinados a preservar los derechos e intereses
legítimos de los consumidores y usuarios (que serían los entes reguladores) y el
deber de establecer procedimientos apropiados para que en el seno de los entes
creados los usuarios y consumidores puedan solicitar la protección eficaz de sus
derechos e intereses167. Por su parte, la Administración tiene la misión de

164 “Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la población”.
165 A partir de la cláusula de derechos no enumerados: STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 0518-

2004-AA/TC, f. j. 16 y 18; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 y10.

166 Como anotó anticipadamente Luis Sáenz: “cuando la Constitución establece la defensa del interés de los

consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está reconociendo que se trata no
sólo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el
comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos supuestos de actuación; como
lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocación a la par que de exigencia”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La
defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII, N°42. Normas
Legales. Trujillo, enero 2003, p.118.En el mismo sentido, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j.30.
167 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 11

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defender los intereses y derechos de los consumidores y usuarios; específica-

mente, a los órganos reguladores se les exige asumir un papel garantista frente a
la agresión real o probable por parte de las empresas suministradoras 168.
Asimismo el mandato de protección recae también sobre la judicatura,
incluyendo la justicia constitucional169. Adicionalmente, el Tribunal ha incluido
dentro del deber estatal de protección de consumidores y usuarios al principio
“pro consumidor”, de tal forma que en los actos de creación, interpretación e
integración normativa referidos a los derechos e intereses de los consumidores y
170
usuarios debe operar el criterio de estarse a lo más favorable a estos .

d) Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

En la STC Exp. N° 007-2006-PI/TC (especialmente en los ff. jj. 45-50), el

máximo intérprete de la constitucionalidad señaló que el derecho al “libre
desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental
innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de
dignidad de la persona (arts. 1 y 3 de la Constitución)”.
Por razones que explicaremos en el siguiente apartado de este trabajo,
consideramos que reconocer el libre desenvolvimiento de la personalidad como
un derecho fundamental no enumerado ha sido un error conceptual del Tribunal.
Al respecto, solo adelantaremos que este derecho pudo adscribirse a la
disposición que reconoce el libre desarrollo y bienestar (artículo 2, inciso 1 de la
Constitución), que la existencia de este derecho debía ser determinada por el
constituyente y no por el juez, y finalmente que no cumple con los criterios
indicados para el reconocimiento de derechos implícitos.

e) Derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos

La STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC (especialmente ff. jj. 6-9) establece, de

manera algo forzada, que “la eficacia de las leyes y actos administrativos” es
derecho constitucional no enumerado; ello, con la finalidad de “demostrar” que el
proceso de cumplimiento es un “proceso constitucional”, es decir, con un objeto
con relevancia constitucional.
Como hemos explicado detenidamente en otra ocasión, consideramos que esta
eficacia de las leyes y actos administrativos sí cumple con los presupuestos de un
derecho constitucional no enumerado (fundamentalidad, conformidad
constitucional y especificidad). Con la finalidad de no cansar al lector, le
remitimos a ese trabajo 171en el que analizamos lo resuelto por el Tribunal
Constitucional y brindamos algunos argumentos adicionales sobre el carácter
iusfundamental de este derecho tácito.
168 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. cit.
169 La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15 y 23.
170 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. El Tribunal sigue a GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho de

consumo y Constitución: el contratante débil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N°65. Gaceta Jurídica.
Lima, febrero 2004, p.106.
171 SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal

Constitucional. Luis Castillo Córdova (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009 (en prensa).

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