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Universidad Católica del Norte

Facultad de Ciencias Jurídicas
Escuela de Derecho-Coquimbo

Apunte nº 1 Derechos Constitucionales y Derechos Humanos I

Profesor: Kamel Cazor
Año: 2023

Capítulo 1º: Sumario: 1) Introducción a los derechos fundamentales; 2)

Límites a los derechos fundamentales (principios de ponderación y
proporcionalidad; 3) Interpretación de los derechos fundamentales.

I) INTRODUCCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO;

NATURALEZA; CARACTERÍSTICAS; LIMITES EJERCICIO DE LA
SOBERANIA; DIMENSIONES; ESTRUCTURA DE LAS NORMAS;
CLASIFICACIÓN; TITULARIDAD Y RENUNCIA; GARANTÍA DEL CONTENIDO
ESENCIAL

&. Concepto:
La base material y garantía esencial que legitima a todo Estado que se pretenda
“de” Derecho, lo constituye el reconocimiento de los derechos y libertades
fundamentales del ser humano. Los cuales cuando están establecidos en la
Constitución se denominan garantías constitucionales; es decir, los derechos son
fundamentales en la medida que están garantizados en la Constitución, esto es,
reconocidos en el Texto Político1. De ahí que la fundamentalidad de tales derechos
subjetivos, tenga para nosotros una clara perspectiva jurídica, esto es, que hayan
sido refrendados por la juridicidad constitucional; con ello claramente la expresión
derechos fundamentales apunta a un concepto jurídico. Los cuales, como se
explicará luego, pueden ser o no “derechos esenciales” (cabe recordar la
terminología que emplea el art. 5° de nuestra Constitución), ya que su recepción
constitucional (fundamentalidad) puede o no estar vinculada a la perspectiva de la
dignidad humana (esencialidad).

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Dicho en pocas palabras, para hablar de una Constitución normativa, que se sustente en un
Estado material de Derecho, los derechos fundamentales deben ser esenciales en su
configuración. Como consecuencia de ello toda Carta normativa debe poseer las siguientes
características: 1. Eficacia jurídica directa e inmediata de sus normas, y por ende de los derechos
fundamentales contenidos en ella (art. 6º de la Carta Política); 2. Vinculación de todos los poderes
públicos a la Carta Fundamental, en especial del legislador (art. 6º de la Constitución); 3. Respeto
del contenido esencial de los derechos fundamentales, los cuales en ningún caso podrán ser
afectados en su esencia (art. 19 nº 26 de la Constitución); y 4. Tutela judicial efectiva que garantice
la aplicación y vigencia de tales derechos.
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Desde la perspectiva de la fundamentalidad, se debe partir de la base de que hay

un núcleo mínimo constitucionalmente garantizado (art. 19 Nº 26), toda vez que,
como se ha expresado en la doctrina, “delimitar el contenido de un derecho
fundamental constituye una actividad hermenéutica tendiente a precisar cuáles
son las facultades o posibilidades de actuación que cada derecho fundamental
ofrece a su titular o, dicho en otros términos, cuál es su ámbito jurídicamente
protegido”.

Recurriendo a la doctrina general y siguiendo a Manuel ARAGÓN, éste hace

mención a cuál es la médula del pacto social en el proceso de autodeterminación
del pueblo: los hombres, mediante la Constitución, confían su gobierno al Estado,
precisamente porque, mediante la Constitución, el Estado queda obligado a
respetar la libertad. Los derechos de los ciudadanos son “fundamentales” no sólo
porque sin ellos no serían ciudadanos, es decir, hombres libres, ni el pueblo
soberano, esto es pueblo libre, sino además por que tales derechos se reconocen
en la norma fundamental, esto es, en la propia Constitución. La consecuencia de
ello es la eficacia jurídica de tales derechos constitucionales, su aplicación directa
por los jueces y la inaplicación de la ley o del acto de los poderes públicos que los
vulneren.

No obstante la diversidad de denominaciones que reciben estos derechos

(“libertades públicas” o “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” o “derechos del hombre” o “derechos humanos”, estos dos últimos es
habitual su utilización en la esfera de los convenios internacionales), desde el
punto de vista constitucional, como indica P. PEREZ TREMPS, el concepto de
“derechos fundamentales” resulta el más adecuado; ello porque, como algo hemos
adelantado, la expresión “derechos fundamentales” sirve para poner de manifiesto
la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideración como
elemento básico y preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza “ordinaria”
que los demás derechos subjetivos poseen (como acontece, por ejemplo, con el
derecho subjetivo privado, nacido en el contexto del Derecho privado y
estrechamente ligado al ámbito patrimonial).

Dicho en otros términos, toman la denominación de “fundamentales” tales

derechos, dada la importancia que poseen dentro del ordenamiento como
elemento material básico para configurar el sistema jurídico y político; en
consecuencia, la expresión “derechos fundamentales” designa los derechos
garantizados formalmente por la Constitución, que coincide con la terminología
que emplea la Carta de 1980 al referirse a “derechos constitucionales” en el
encabezado del art. 19°; por ello -y sin temor a equivocarnos- es correcto utilizar la
expresión “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales
constitucionales”, para significar derechos fundamentales en su aspecto formal.
Sobre el particular conviene citar las palabras de E. ALDUNATE: “el concepto de
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derechos constitucionales es mucho más acotado, y presenta una menor

ambigüedad, en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un
determinado documento constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de
derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o
bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados
ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido
material (ej: derecho a indemnización por error judicial)”.

Como expresa igualmente H. NOGUEIRA, la Constitución chilena utiliza diversos

vocablos para referirse a los derechos fundamentales. En efecto, indica que “la
Carta Fundamental utiliza los conceptos de “derechos” (art. 1°, inciso 1°),
“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5° inciso 2°), de
“derechos humanos” (art. 9°), a su vez se refiere a “derechos constitucionales” en
el encabezado del art. 19°”. Dichos conceptos –concluye- pueden ser
considerados análogos o considerar que constituyen conceptos jurídicos diversos.
Coincide, igualmente, en el sentido de que el concepto de derechos
constitucionales se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta
Fundamental de cada Estado. Sin embargo, este autor indica asimismo que “los
derechos fundamentales no son únicamente los asegurados expresamente en el
texto constitucional, ya que además se encuentran los derechos implícitos y los
derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes”. El
concepto de “derechos implícitos –prosigue- nos permite considerar que no es
necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución
formal o en el Derecho internacional convencional para ser derecho esencial,
humano o fundamental. Ellos pueden deducirse –concluye- de valores, principios,
fines y razones históricas que alimentan el Derecho positivo constitucional e
internacional”.

En este mismo sentido ALDUNATE, señala que una solución a la dificultad que
plantea la actual pluralidad de sentidos de la expresión “derechos fundamentales”
podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del
carácter fundamental o “fundamentalidad” de los derechos. El aspecto formal
–indica- de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su
constitucionalización, y el aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter
de ciertos derechos como constitutivos del orden político, se encuentren o no
consagrados en el texto constitucional. Cuando ellos están en el texto
constitucional, asumen una función especial, distinta de otros derechos
“meramente constitucionales”, en cuanto a partir de los derechos fundamentales
en sentido material se puede llegar a constituir una teoría de límites implícitos al
poder constituyente derivado. Cuando no se encuentran consagrados en el texto
constitucional, la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo
que se ha denominado la “cláusula abierta” de los derechos fundamentales,
aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar, como parte del
ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aun cuando no
incorporados en el texto constitucional. La distinción conceptual adquiere aquí
–concluye este autor- una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no
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constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional, o al respectivo

órgano de jurisdicción constitucional, para “descubrir” un catálogo de derechos
fundamentales implícitos en una Constitución, bajo la mera excusa de la apertura
de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el
Poder Legislativo. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea
demostrable –racionalmente- pueden postularse como derechos fundamentales
implícitos.

Obviamente es aquí en donde radica el “nudo gordiano” y complejidad de esta

temática, de no fácil solución y argumentación a la luz de una clara perspectiva
jurídica, ya que no hay que olvidar, que se trata de “derechos constitucionales” y
que necesariamente deben apuntar a un concepto jurídico que respete el pacto
constituyente. Sobre el particular, hay que recordar que el fundamentalismo (neo)
constitucional que inspira a nuestra Carta, entre otras manifestaciones, se
desprendería de él que la base o fundamento de los derechos fundamentales
sería la dignidad humana o la perspectiva de la delimitación conceptual de la
noción de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que
permite reconocer ciertos derechos implícitos en la Constitución, en cuanto
derechos esenciales que emanan de tal naturaleza. Esto puede dar lugar a un
estándar de control, en donde, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (como lo
explicaremos a continuación) determine que un derecho consagrado en un tratado
internacional constituye un derecho que emana de la naturaleza humana cuyo
respeto y promoción lo determina el art. 5° inc. 2°; con ello el Tribunal, sin control
alguno, puede perfectamente sustentar su propia agenda valórica, vulnerando de
paso el pacto normativo del constituyente democrático. En efecto, como expresa
E. ALDUNATE, en la sentencia Rol N° 1340/2009, el Tribunal Constitucional
estima un recurso de inaplicabilidad formulado por un juez del Juzgado de Familia
de Pudahuel, respecto del art. 206 del Código Civil, en cuanto otorga acción de
filiación contra los herederos del (pretendido/a) padre o madre fallecidos sólo al
hijo póstumo o cuyo padre o madre falleciere dentro de los 180 días siguientes al
parto. El Tribunal lo declara inaplicable por un doble vicio de inconstitucionalidad,
por una parte, por cuanto la aplicación del precepto pugna con el art. 5°, inc. 2°, de
la Carta, el dejar sin efecto el derecho a la identidad personal o biológica (derecho
implícito que se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales), y, por
otra parte, en cuanto constituye una infracción a la igualdad ante la ley. Cabe
señalar, finalmente, dos sentencias anteriores del Tribunal Constitucional en
materia de derechos implícitos: por una parte, la que considera que el derecho a
recibir información se encuentra implícito en la libertad de opinión y la libertad de
informar (sentencia Rol N° 226/1995); y por otra parte, la que considera el derecho
de acceso a la información pública como un derecho implícito de la libertad de
expresión (sentencia Rol N° 634/2006).

A fin de sintetizar lo ya señalado, se puede hacer hincapié en tres puntos

esenciales:
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a) Una perspectiva de los derechos fundamentales apunta a un criterio meramente

formal, y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no
importando la entidad de los mismos, es decir, se alude a aquellos derechos de la
persona que han recibido consagración positiva-constitucional.

b) Se trata de derechos fundamentales –para otra perspectiva- en cuanto

conciernen las dimensiones más entrañables de la personalidad, atributos
vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto
limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de
las necesidades inherentes a una vida digna. En este sentido, siguiendo a G.
PECES-BARBA, son derechos fundamentales aquellas exigencias éticas
derivadas de la idea de dignidad, que el poder político decide incluir en la
Constitución como derechos subjetivos y resultan viables teniendo en cuenta las
condiciones materiales en que las normas que los contienen están llamadas a
hacerse eficaces. De este modo, como indica Mª del C. BARRANCO, no basta la
inclusión en el catálogo correspondiente para decir que un derecho subjetivo
contiene un derecho fundamental; no se trata sólo de que el Ordenamiento que
acoge el derecho debe ser un Estado de Derecho, además, la norma que lo
contiene debe ser traducción de una exigencia ética de dignidad y, por último, la
escasez no debe hacer imposible su generalización; así, la propiedad y el derecho
al trabajo son impropiamente considerados derechos fundamentales por la
Constitución española.

c) Sobre estas dos perspectivas, por último, hay que precisar que la concepción
formal y la concepción material no son forzosamente incompatibles. Lo que suele
ocurrir allí donde impera una concepción formal es, sencillamente, que se dota de
mayor resistencia y mejor protección a los derechos generalmente calificados
como fundamentales según la concepción material. Sin embargo, la concordancia
entre ambas concepciones no es necesaria, pues a veces se declaran, mediante
normas de rango constitucional, derechos que nada tienen que ver con los
valores básicos del constitucionalismo contemporáneo. Baste pensar en el célebre
ejemplo del derecho de poseer y portar armas, reconocido por la enmienda 2ª de
la Constitución de los Estados Unidos.

&. Características:

En este tema ver material anexo de R. ALEXY “Los derechos fundamentales en

el Estado Constitucional Democrático” (pp. 31-41).

& Límites ejercicio de la soberanía: art. 5º, inc 2º:

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a) Estructura de análisis artículo 5º

-La soberanía reside esencialmente en la Nación

-El ejercicio de la soberanía “se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece”
-“Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”
-“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, es decir, los derechos humanos
-“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

b) Jerarquía en Chile de los tratados que contienen Derechos Humanos

El Estado soberano desde su origen se convirtió en el centro de gravedad del

orden internacional, sin embargo en la actualidad esta característica no se
presenta con la claridad necesaria ya que la reducción de la soberanía estatal es
evidente. Dentro de las materias que limitan la soberanía estatal se destaca el
llamado Derecho internacional de los Derechos Humanos, cuya proliferación
comienza a gestarse principalmente a partir de 1945 con el fenómeno de la
Internacionalización de los Derechos Humanos. A raíz de esto ningún Estado
civilizado es absolutamente soberano en la esfera de los Derechos Humanos.

En Chile la relevancia de esta materia comienza a ser evidente después de la

reforma constitucional del año 1989, que modificó el art. 5º, inc. 2º, de la Carta
Fundamental. El cual establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. A partir de ello los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos constituyen una importante limitación en
el ejercicio de la soberanía estatal. Donde hay que destacar que la noción de
soberanía es una categoría normativa, es decir, que está en relación con la
legitimidad del poder y la validez del Derecho. En este sentido la validez del
Derecho interno estatal encuentra su limitación en los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos.

A la luz de la norma del art. 5º inc. 2º, se plantea el problema de descifrar ¿si la
enmienda introducida a dicha norma elevó o no a rango constitucional los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos?

De ser positiva la respuesta, la actual Carta constitucional se vería enriquecida

con nuevos medios de protección y reconocimiento de Derechos Humanos,
garantizados formalmente por la supremacía normativa que despliega la
Constitución, existiendo, en consecuencia, un bloque de constitucionalidad más
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allá de la Constitución formal. Al contrario, de ser negativa su respuesta, el cambio

se vislumbraría en cuanto a la posición que ocupan los Derechos Humanos dentro
de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, si bien no serían formalmente
parte de la Constitución, serían parte del contenido material de la misma; siendo
los tratados internacionales de Derechos Humanos un estándar máximo garantista
de los derechos fundamentales constitucionales, generando una obligación de
resultado y de promoción hacia los tratados de Derechos Humanos.

La enmienda introducida al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, ha creado

una diferencia sustancial entre los tratados de Derechos Humanos y las demás
fuentes de las obligaciones internacionales. Se incorporó a este artículo una frase
que reafirmaba como deber de los órganos del Estado respetar y promover los
derechos fundamentales de la persona humana, derechos que estaban
garantizados por la misma Constitución, pero agregándole que esos mismos
derechos estaban también garantizados por tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encontraban vigentes.

Esta reforma constitucional (1989) fue resultado de una propuesta hecha por la
por la entonces opositora Concertación de Partidos por la Democracia y
Renovación Nacional, luego aprobada por la Junta de Gobierno de la época. La
historia legislativa de la reforma es casi inexistente ya que no existen actas, lo que
ha producido algunos problemas de interpretación. Así las cosas, como indica
Francisco CUMPLIDO, “la interpretación se realiza no sobre la base de un caso
específico, sino sobre la base de una concepción general abstracta”.

Por ello, el tema de la jerarquía de los tratados internacionales que establecen

Derechos Humanos generó, en su momento, criterios disímiles, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia.

Existían básicamente dos posiciones al respecto. Por una parte, se encontraban

aquellos que sostenían que los tratados internacionales que establecen Derechos
Humanos tienen rango constitucional, y, por otra parte, aquellos que señalan que
tienen rango de ley.

● La primera posición, se basaba, principalmente, en dos argumentos.

a) El Derecho Internacional ya tenía validez en Chile con anterioridad a la

reforma. Específicamente, la jerarquía legal de los tratados ha sido un tema
prácticamente no controvertido en doctrina y jurisprudencia chilenas. De este
modo, la enmienda tiene que haber tenido un propósito diverso al mero
reconocimiento del efecto vinculante de los tratados. En suma, como expresa
Cecilia MEDINA, “el ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición
como la enmendada para el solo efecto de darle validez a los tratados
internacionales que consignan los Derechos Humanos. Ellos eran ya válidos
desde antes”.
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b) Del análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución

política y de su letra se desprende el papel fundamental que ocupan los Derechos
Humanos en el ordenamiento jurídico nacional, por lo que un énfasis en su
garantía sólo podría traducirse en elevar el rango de los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, esto es desplazarlos a un peldaño superior dentro de la
pirámide jerárquica.

● La segunda posición sobre el tema, señalaba que los tratados

internacionales que tratan materias sobre Derechos Humanos tienen jerarquía de
ley. En efecto, aquellos que no aceptaban la elevación a rango constitucional de
los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, replicaban que la
enmienda del inciso 2º del artículo 5º no alteró las normas internas de aprobación
de los tratados. A estos efectos, invocaban lo dispuesto en la antigua redacción
del art. 50 nº 1 (actual art. 54 Nº 1) de la Carta. Sin embargo, el tenor del nuevo
art. 54, Nº 1, que dice que son atribuciones del Congreso “aprobar o desechar los
Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de
su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los
quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66 y se someterá, en lo
pertinente, a los trámites de una ley”, quedan pocas dudas del carácter supra
legal de los tratados internacionales en general, sobre todo los que contienen
Derechos Humanos. Esto es lo que opina el profesor Humberto NOGUEIRA, e
indica que ante la ausencia de una norma expresa e inequívoca relativa a la
manera como se incorporan los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
en el ordenamiento jurídico chileno, la respuesta deben darla los Tribunales de
Justicia, por una parte, y el intérprete, por la otra. Asunto que vino a resolver la ya
mencionada modificación del art. 54, Nº 1, sobre todo su inciso 5°, que expresa
que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional”.

Postura de la cátedra: La posición que ocupan los tratados internacionales de

Derechos Humanos dentro en nuestro ordenamiento jurídico, si bien no serían
formalmente parte de la Constitución, serían parte del contenido material de la
misma; siendo los tratados internacionales de Derechos Humanos un estándar
máximo garantista de los derechos fundamentales constitucionales, generando
una obligación de resultado y de promoción hacia los tratados de Derechos
Humanos. Generándose una vinculación entre los derechos constitucionales
(garantismo mínimo) y lo tratados internacionales de Derechos Humanos
(garantismo máximo y parte del contenido material de la Constitución). En
resumidas cuentas, los tratados de Derechos Humanos poseen, por una parte, un
carácter orientador y obligan a la promoción de los mismos por los órganos
estatales, y, por la otra, son parte del contenido material de la Carta; pero, a la
vez, no son formalmente normas constitucionales, ya que no tienen un
reconocimiento formal en su texto. Pero sí generan una importante obligación de
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resultado en la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales,

especialmente aquellos denominados esenciales.

&. Naturaleza:
Tradicionalmente se discute sobre cuál es la auténtica naturaleza de los derechos
fundamentales: para unos, los derechos fundamentales son derechos anteriores a
la Constitución y al ordenamiento jurídico, y derivan de la propia naturaleza su
esencialidad (tesis iusnaturalista, que posee dos variantes: aquellos que ven la
inspiración de tales derechos en la revelación divina2, y otros que encuentran su
inspiración en la perspectiva de la razón humana); para otros, en cambio, los
derechos fundamentales sólo existen en la medida en que se establecen en el
ordenamiento jurídico (tesis positivista); un tercer grupo, por fin, cree que los
derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior al
ordenamiento, pero que sólo adquieren naturaleza de derechos por su
positivización (tesis mixta). Cualquiera que sea el fundamento que quiera darse a
los derechos fundamentales, como indica el profesor P. PEREZ TREMPS, lo cierto
es que, desde el punto de vista jurídico, su análisis y estudio debe realizarse a
partir de su regulación en el ordenamiento, primero en la Constitución y luego, en
su caso, en otras normas. Esa es la dimensión que constitucionalmente importa y
sólo a partir de ella puede entenderse su auténtico alcance jurídico, sin perder
nunca de vista su función ético-política.

De la misma forma, no hay que olvidar que la Constitución, en el encabezado del

art. 19, “asegura” a todas las personas derechos anteriores al propio
ordenamiento, en ese sentido la visión de esencialidad de tales derechos debe
también enfocarse desde una perspectiva ius naturalista3, sobre todo la racional, y
circunscribirse a una visión propia del constitucionalismo democrático4. Ya que la
2
En esta perspectiva, citando al autor francés Luc FERRY, es indudable señalar que el cristianismo
aportó la idea de que la humanidad es esencialmente una y que todos los hombres son iguales en
dignidad, idea inaudita en la época –de una clara victoria sobre el pensamiento griego, en donde la
naturaleza se entendía jerarquizada, es decir, básicamente no igualitaria- y que nuestro universo
democrático heredará en su totalidad. Además, agrega FERRY, “en el mismo momento en que el
libre albedrío se erige en el fundamento de la acción moral, desde el momento en que se entiende
que la virtud reside no en los talentos naturales que están desigualmente repartidos, sino en el uso
que uno elija hacer de ellos, en una libertad en relación a la cual todos somos iguales, cabe deducir
que todos los hombres son igualmente dignos”.
3
Como señalan los profesores M. VERDUGO y E. PFEFFER, en lo referente a la voz “asegura”,
que ya empleaba la Carta de 1925 (art. 10), se mantuvo, pues se estimó en la Comisión
Constituyente que este término resaltaba el carácter de ser estos derechos inherentes y anteriores
a cualquier ordenamiento jurídico.

4
Sobre el particular, conviene citar las palabras de Alejandro SILVA, en la sesión 87 de la Comisión
de Estudio: “(…) cree que lo dicho por el señor Guzmán [desde una clara perspectiva ius
naturalista de revelación divina] es la verdad humana más clara y absoluta que se pueda dar. Una
verdad dura que le gustaría siempre poder aceptar y seguir y que todos siguieran y aceptaran.
Pero comprende que esa interpretación, que, a su juicio, es la única real y sincera de lo humano,
no se puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política (…) No se pueden
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ley constitucional, citando a J. J. GOMES CANOTILHO, debe ser la “revelación

normativa del consenso fundamental de una comunidad política con respecto a
principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta política y
jurídica en esa comunidad”. Corroborando esta idea, R. DWORKIN expresa que
“en una sociedad auténticamente libre, el mundo de las ideas y los valores no
pertenece a nadie y pertenece a todos”; “desde luego –prosigue-, nuestra cultura
influye en la elección de valores (…) la dignidad no prohíbe esta inevitable
influencia. Pero sí prohíbe la subordinación, que es algo muy diferente”. Todo ello
denota, claramente, un no fácil equilibrio que debe tratar de prevalecer en la
operatividad de los derechos constitucionales en nuestro país, que, en última
instancia, como veremos más adelante, se tratará sobre todo de una labor
esencialmente hermenéutica y argumentativa de las posibilidades regulatorias de
la Constitución en este importante ámbito.

&. Dimensiones (o doble naturaleza):

Los derechos fundamentales reconocidos, en cuanto a su eficacia normativa,
poseen una doble naturaleza. Por una parte, poseen una naturaleza objetiva o
axiológica, como elemento que define la estructura política y jurídica del Estado,
esto es, tienen la finalidad de configurar los elementos esenciales del
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, a fin de determinar el marco de
una convivencia plasmada en un Estado constitucional y democrático de Derecho.
Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia, a partir de la
segunda mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales
como valores, y más precisamente, como un orden objetivo de valores, según la
expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán (“Caso Lüth”, de 15 de enero de 1958) y que se ha vuelto de uso común,
su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de
derechos fundamentales en el espacio jurídico continental, y, en la doctrina, en la
teoría de la integración de Rudolf SMEND y en las garantías institucionales y de
instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística
alemana, en particular por Carl SCHMITT. Por otra parte, los derechos
fundamentales pueden ser observados desde una segunda perspectiva: desde la
dimensión del individuo, esto es, subjetiva o individual; en este contexto, se trata
de derechos subjetivos, en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un
ámbito de existencia.

Esta doble naturaleza ha de tenerse constantemente presente a la hora de

entender e interpretar la realidad político-constitucional, tanto por su íntima
interdependencia, como por esa característica consistente en ser elemento
estructural del Estado constitucional y democrático de Derecho. Además, como
señala E. ALDUNATE, “cuando se habla del contenido normativo objetivo de los
derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen

imponer en la Constitución preceptos que no resulten obedecibles, racionalmente, y que no haya

certeza de que así va a ocurrir (…)”.
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desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo, esto es,

de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. El
contenido normativo objetivo devela, entonces, la dimensión de los derechos
fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración
del ordenamiento jurídico subconstitucional”.

En resumidas cuentas, dentro de la perspectiva de la eficacia normativa de los

derechos fundamentales, es posible vislumbrar dos caras de los mismos:
derechos subjetivos y valores objetivos. En efecto, como indica L. M.
DIEZ-PICAZO, los enunciados que proclaman genuinos derechos fundamentales
no operan sólo como normas atributivas de derechos subjetivos, sino también
como normas que consagran valores objetivos. Se suele describir este fenómeno
como la “doble dimensión” de los derechos fundamentales. En su dimensión de
derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o
pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su
dimensión de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos
del orden constitucional. Ciertamente, esta dimensión objetiva es menos
perceptible a primera vista que la dimensión subjetiva; pero, en el fondo, se refiere
a una característica evidente de los derechos fundamentales: éstos encarnan
como valores básicos una clara perspectiva “ético-política”, de respeto de la
dignidad de las personas y legitimidad del poder. Asunto que se traduce en la
existencia, como ya algo se ha adelantado, de un deber general de protección y
promoción de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos (art.
5°, inc. 2°). En la práctica este deber se articula por una gran variedad de cauces,
que van desde las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad (art. 93, Nº 6
y 7, respectivamente) hasta el principio de interpretación conforme con la
Constitución. Ello conduce a lo que se ha llamado la “fuerza expansiva de los
derechos fundamentales”, ya que éstos tienden a impregnar la aplicación de toda
la legislación y, en definitiva, el funcionamiento de todo el ordenamiento jurídico.
Del mismo modo, hay que resaltar que estas dos dimensiones no son mutuamente
excluyentes, sino que ambas están presentes, en mayor o menor medida, en casi
todos los supuestos de aplicación de los derechos fundamentales.

Dentro de este contexto, ocurre, sin embargo, que la acentuación de la dimensión

objetiva en detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construcción doctrinal,
de origen alemán, conocida como “concepción institucional de los derechos
fundamentales”. Para esta doctrina, la verdadera importancia de los derechos
fundamentales no estriba tanto en dotar a las personas de instrumentos de
defensa frente a los abusos de poder, cuanto en crear un determinado orden
jurídico-político; es decir, más que las posibilidades individuales de reacción frente
a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrático de Derecho es que el
ambiente general sea respetuoso de los valores constitucionalmente proclamados.

La concepción institucional de los derechos fundamentales tiene algunos méritos

innegables. Tal es, sin duda, su constatación de que un ambiente respetuoso de
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los valores constitucionales sólo puede construirse mediante un adecuado

desarrollo legislativo de la Constitución. La efectividad de los derechos
fundamentales no depende sólo de las previsiones del constituyente, sino también
de la configuración del ordenamiento jurídico por el legislador y de su actuación
por la Administración y los tribunales. Ello comportaría, probablemente, la
existencia de algo así como una “política de derechos fundamentales”; esto es,
siempre que se respeten los mínimos constitucionalmente insuprimibles, cada
mayoría podría diseñar y ejecutar su programa en materia de libertades públicas.
Así se explicaría en términos constitucionales por qué, en muchas materias
relacionadas con los derechos fundamentales (aborto, enseñanza privada, medios
de comunicación, seguridad ciudadana, etc.), dista de ser indiferente cuál sea el
color político de la mayoría gobernante, es decir, claramente hay un problema
ideológico que repercute en la forma de interpretar y desarrollar las políticas
públicas de derechos fundamentales .

Otra ventaja de la concepción institucional de los derechos fundamentales es que

evita tener que distinguir entre derecho fundamental y garantía institucional: la
noción de derechos fundamentales sería un “supraconcepto” que englobaría tanto
derechos subjetivos (dimensión subjetiva) como garantías institucionales
(dimensión objetiva); y, así todas las normas constitucionales que no versen sobre
la organización de los poderes públicos –es decir, las que, de una u otra manera,
proclamen valores- quedarían reconducidas a una sola categoría unitaria.

Una de las críticas más importantes a esta concepción, es que, desde un punto de
vista político, se presta a visiones excesivamente anti-individualistas del Estado
democrático de Derecho, ya que no hay razón alguna para pensar que en la época
actual esté en declive la finalidad primigenia de los derechos fundamentales: dotar
a los individuos de instrumentos de defensa frente al poder. No conviene olvidar
jamás que son los marginales y disidentes de toda índole quienes más se
benefician de los derechos fundamentales, mientras que las “personas normales”
suelen quedar protegidas por su propia condición de tales; y, en esta perspectiva,
no parece que esos marginales y disidentes puedan confiar su defensa tan sólo al
ambiente dominante.

Ahora bien, de la dimensión subjetiva fluye claramente que los particulares son
considerados destinatarios de los derechos fundamentales. Es lo que la doctrina
ha denominado como efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, y
que actualmente es uno de los temas de mayor importancia dentro de la teoría de
los derechos fundamentales. Para entender esto, hay que recordar que los
derechos fundamentales surgen en el constitucionalismo, básicamente, como
límite al poder del Estado, como garantía del ámbito de libertad del individuo frente
al poder público (efecto vertical de los derechos fundamentales). La razón de ser
de este hecho radica en la posición de supremacía que el poder público ocupa en
sus relaciones con el individuo en cuanto titular de múltiples potestades, incluido el
uso de la fuerza. Sin embargo, la libertad del individuo, sus derechos
fundamentales, pueden ser alterados no sólo por ese poder público, sino también
 13

por otras personas no investidas de potestad pública alguna; así, por ejemplo, en
una vulneración de la inviolabilidad del domicilio; o lo que acontece con entes no
públicos que están en una clara supremacía con ellos, como acontece con las
empresas transnacionales.

Para entender mejor esta aseveración y siguiendo nuevamente a E. ALDUNATE,

se debe hacer presente que se suele denominar efecto de irradiación de los
derechos fundamentales (Austrahlwirkung) a la forma en que la Constitución se
proyecta hacia el orden subconstitucional por vía de los derechos fundamentales.
Esta proyección adquiere dos modalidades. Una, la consideración de los derechos
individuales como derecho objetivo; otra, el llamado efecto relativo u horizontal de
los derechos fundamentales, en que los particulares son considerados
destinatarios de los mismos. No constituyen fenómenos distintos, sino más bien,
las dos caras de una moneda. La consideración de los derechos fundamentales
como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben
ser incorporados al sistema de fuentes. Por efecto relativo u horizontal de los
derechos constitucionales se entiende, en un sentido amplio, las consecuencias
que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene
para los particulares, y en un sentido algo más restringido, la incidencia específica
de los derechos fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones jurídicas
privadas. Ello, como ya algo se ha dicho, en oposición a la tradicional apreciación
de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad
pública.

El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales (que en Alemania se

conoce como doctrina de la Drittwirkung), posee sólidos antecedentes
constitucionales en nuestro país. Por una parte, en el art. 6°, inc. 2°, no cabe duda
que los derechos fundamentales, en cuanto parte integrante de la Constitución,
son predicables frente a los poderes públicos y frente a los particulares, ya que,
además de los órganos estatales, obligan también “a toda persona, institución o
grupo”. Por otra parte, asimismo, del art. 20 fluye que el sujeto pasivo de la acción
de protección, esto es, quién comete el agravio, puede ser cualquier persona
(autoridad o particular), con ello se abre la posibilidad de que la relación procesal
se trabe entre particulares, que deben discutir si el agravio que se denuncia ha
privado, perturbado o amenazado el “legítimo ejercicio de un derecho”.

Como ya se ha mencionado, a la luz del artículo 6º no cabe duda que los derechos
fundamentales constitucionales, en cuanto parte integrante de la Carta, vinculan a
los poderes públicos y a los particulares. Esta vinculación: ¿es igual en ambos
casos? La respuesta a este interrogante debe necesariamente reflejar una
diferencia. En efecto, en términos generales se habla que la vinculación
constitucional que generan los derechos fundamentales respecto de los poderes
públicos es una vinculación “directa” o “inmediata”, mientras que la que desarrollan
respecto de los particulares es de naturaleza “indirecta” o “mediata”. Esta
 14

vinculación indirecta procede del hecho que deben ser los poderes públicos los
que, a través de su acción, concreten los extremos de eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares; dicho de otra manera, los
derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los
poderes públicos han definido el alcance de aquéllos. Los instrumentos más
importantes son la acción de legislador y la de los jueces y tribunales.

&. Estructura de las normas:

Un rasgo peculiar de los derechos fundamentales es que muy a menudo tienen
una formación normativa abierta, cuyas normas que los declaran suelen tener una
estructura principial abierta. De ahí derivan las mayores dificultades de
interpretación y aplicación de los derechos fundamentales.

Según una distinción ya clásica, introducida por R. DWORKIN y elaborada por R.

ALEXY, las normas jurídicas pueden, por su estructura, presentarse como reglas o
como principios. Las reglas responden a la idea tradicional de norma jurídica,
como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. Por ejemplo, la norma “quien roba a otro debe ser condenado a prisión”
tiene una estructura de regla. Los principios, en cambio, serían mandatos de
optimización de un determinado valor o bien jurídico; es decir, son normas que
ordenan que el valor o bien jurídico por ellas contemplado sea realizado en la
mayor medida posible. No poseen, a diferencia de las reglas, un claro supuesto
de hecho, ni tampoco hay una consecuencia jurídica propiamente dicha. Por
ejemplo, la norma que establece que “las obligaciones contractuales deben
cumplirse con arreglo a la buena fe” tiene una estructura de principio. Por esta
razón, la técnica de aplicación de los principios es distinta de la técnica de
aplicación de las reglas, y su subsunción puede plantear problemas interpretativos
de todo tipo.

Dicho en términos más generales, tratándose de reglas, debe aplicarse la

consecuencia jurídica si se da el supuesto de hecho y, por consiguiente, la
operación aplicativa se plantea en términos de sí o no. Por el contrario, la
aplicación de los principios se realiza mediante la “técnica de la ponderación”, que
no se plantea en términos de sí o no, sino de más o menos. Se trata de optimizar
el valor o bien jurídico y, por ello, de darle la máxima efectividad posible habida
cuenta de las circunstancias del caso. Por ello, como expresa L. M. DIEZ-PICAZO,
el razonamiento jurídico en materia de derechos fundamentales, se traduce en que
dada la abundancia de normas con estructura de principios, la técnica de
aplicación predominante no es la subsunción, como ocurre en casi todos los
sectores del ordenamiento, sino la ponderación. Hay que recordar, eso sí, que no
todas las normas sobre derechos fundamentales están formuladas como
principios. Así, por ejemplo, teniendo en cuenta nuestra normativa constitucional,
claramente el art. 19, Nº 7, letra c), que sistematiza los plazos de detención, está
formulado en términos de reglas; al contrario, la letra b) de la misma disposición,
 15

regula con la fórmula de principios la garantía frente a la privación o restricción de

la libertad personal.

Robert ALEXY señala que las reglas se pueden identificar con el concepto de
deber real o definitivo, mientras que los principios se identifican con la idea de
deber ideal. Un deber es un contenido del pensamiento, que puede ser expresado
con la ayuda de las modalidades deónticas (deber ser) del mandato, de la
prohibición y de la permisión, así como también con la ayuda de las modalidades
más complejas del derecho subjetivo y de la competencia. La modalidad básica es
la del mandato. Cuando la norma tiene el carácter de regla, es decir, cuando
expresa un deber real o definitivo, entonces exige que en cada caso previsto por
ella se aplique, sin importar las otras normas, obligaciones o derechos que se le
opongan. Por el contrario, cuando tiene el carácter de principio, es decir, cuando
expresa un deber ideal o prima facie, entonces exige que se aplique solo bajo la
condición de que se aparte o se abstraiga al deber de todo lo que se le pueda
oponer. El deber ideal es así un deber abstracto, un deber aun no relacionado con
las posibilidades limitadas del mundo empírico y normativo.5

Ahora bien, siguiendo a DIEZ-PICAZO, las normas con estructura de principios se

caracterizan por su vaguedad; es decir, su extensión no está bien delimitada o, si
se prefiere, no es claro hasta donde llega el ámbito de realidad que regulan. La
vaguedad no es lo mismo que ambigüedad. Esta última noción no hace referencia
a la extensión, sino al significado mismo de los términos. La expresión “buena fe”,
por ejemplo, no es ambigua, ya que designa una realidad básicamente unitaria;
pero es vaga, porque a menudo resulta muy difícil determinar si un
comportamiento concreto es lo suficientemente leal como para respetar la
exigencia de la buena fe. Y en los que nos interesa, cabe señalar que la vaguedad
es frecuente en las normas constitucionales y, en particular, en las que consagran
derechos fundamentales. La “textura abierta” o vaguedad de las normas de
derechos fundamentales no es necesariamente un defecto, debido a la especial
función que deben cumplir en el ordenamiento. Para Víctor FERRERES hay dos
razones que justifican tal conclusión. La primera es que, si no tuvieran una textura
abierta, lo derechos fundamentales vivirían bajo la tiranía del pasado, sin poder
dar respuesta a nuevas exigencias sociales de libertad (por ejemplo, los

5
A su vez, ALEXY distingue entre los mandatos de optimización y los mandatos que se optimizan. Los mandatos de
optimización expresan, como mandatos de optimizar, un deber definitivo y en este sentido un deber real. Es decir, los
mandatos de optimización son en tanto reglas, es decir, mandatos definitivos, en cuanto ellos exigen una optimización en
definitiva y no una medida optimal de la optimización a determinar según las circunstancias del caso, de tal manera que un
mandato de optimización solo puede cumplirse o incumplirse (o se optimiza o no se optimiza), y si se cumple, siempre esta
ordenado cumplirlo plenamente. Estos mandatos ordenan que sus objetos, es decir, los mandatos que se optimizan, se
realicen en la mayor medida posible. En tanto mandatos de optimización, ellos no deben optimizarse sino cumplirse, acción
que consiste en llevar a cabo la optimización. Por el otro lado, los principios, en tanto objetos de la ponderación, no son
entonces mandatos de optimización sino mandatos que se optimizan o mandatos a optimizar, y, como tales, contienen solo
un deber ideal o un deber prima facie, es decir, todavía no contienen un deber ser relativo a las posibilidades fácticas y
jurídicas. Los mandatos que se optimizan son los objetos de la ponderación (por ejemplo la vida, la integridad física, el
honor, etc.), que pueden ser denominados como un “deber ideal”. El deber ideal es aquello que debe optimizarse y que por
medio de la optimización debe transformarse en un deber real.
 16

problemas vinculados al progreso tecnológico en materia genética e informática).

La otra razón, aún más importante, es que los derechos fundamentales protegen
valores o bienes jurídicos sobre cuyo significado no siempre existe un consenso
generalizado; y, en una sociedad pluralista, es normal que así sea. Piénsese, por
ejemplo, que valores tales como la vida humana o la intimidad de las personas son
frecuentemente objeto de vivas controversias. Así, con frecuencia, sólo mediante
una formulación deliberadamente vaga es posible que los derechos fundamentales
se adapten a la cambiante realidad social y al pluralismo ideológico, sin necesidad
de reabrir constantemente el debate sobre los valores básicos en que se apoya la
democracia constitucional.

&. Clasificación:
En cuanto a la clasificación de los derechos fundamentales, como bien señala L.
M. DIEZ-PICAZO, casi todas ellas se basan bien en un criterio funcional bien en
un criterio estructural.
Por su función (que se vincula a la finalidad o valores protegidos), los derechos
fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, a saber: derechos
civiles, derechos políticos, derechos sociales. Derechos civiles son aquellos que
tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o
autonomía, en los que el Estado no debe interferir (libertad de expresión, derechos
a la integridad física, libertad de asociación, etc.). Derechos políticos son aquéllos
que tienen como finalidad garantizar la gestión democrática de los asuntos
públicos (derecho de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho
de petición, etc.). Derechos sociales son aquéllos que tienen como finalidad
garantizar unas condiciones de vida digna (derecho a la educación, derecho a la
salud, etc. Cada uno de estos tres grupos de derechos responde,
respectivamente, a las exigencias del Estado de Derecho, del Estado democrático
y del Estado social. A todo esto, hay que añadir los llamados “derechos colectivos”
o de “los pueblos” (medio ambiente y patrimonio cultural, respectivamente), que
protegen intereses supraindividuales. También en el último tiempo se habla de un
nuevo derecho fundamental, cual es el “derecho a la democracia” (la democracia
se ha transformado en la esfera internacional en una garantía indispensable para
la protección de los derechos fundamentales, la relación entre ambos elementos
no es meramente contingente sino, por el contrario, se trata de un vínculo
necesario; por ello la democracia en el sistema internacional ha dejado de ser una
simple directriz promocional para transformarse, cada vez más, en un principio
vinculante).
Conviene tener presente que todos estos derechos fundamentales, en la medida
en que se encuentren reconocidos por la Constitución, son exigibles, pero de una
manera diversa, según el derecho que se trate. Así por ejemplo, los derechos
civiles y políticos exigen del Estado un abstencionismo que se concreta en el
principio de legalidad: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Los derechos económicos y sociales,
por el contrario, se entienden como derecho de prestación, que se traducen en el
 17

requerimiento de un dar o un hacer estatal que persigue el aseguramiento de

determinadas condiciones de vida para todos. Por ejemplo, de la consagración del
derecho al trabajo se deriva el deber del Estado de fomentar el empleo. (CARLOS
MESÌA).
A su vez, no obstante esta distinción entre derechos civiles, políticos y sociales, no
hay que olvidar que por su carácter indivisible los derechos fundamentales se
hallan firmemente vinculados unos con otros, al punto que el desconocimiento de
un derecho la mayoría de las veces trae aparejado el perjuicio o desconocimiento
de otros. Por consiguiente, se debe prestar la misma atención, promoción y
protección a los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos,
sociales y culturales (CARLOS MESÍA).

Por su estructura, en cambio, los derechos fundamentales se clasifican según la

naturaleza de la facultad que otorgan a su titular. Así, se suelen señalar los
siguientes tipos: derechos de defensa, que facultad a exigir la no interferencia;
derechos de participación, que facultan a realizar actos con relevancia pública; y
derechos de prestación, que facultan a reclamar un beneficio. No obstante, para
comprender adecuadamente la clasificación de los derechos fundamentales según
un criterio estructural, es necesario hacer dos aclaraciones ulteriores.

Por un lado, hay que señalar que no existe una correspondencia perfecta entre los
criterios funcional y estructural; es decir, no siempre los derechos civiles coinciden
con los derechos de defensa, los derechos políticos con los derechos de
participación, y los derechos sociales con los derechos de prestación. Ello es
particularmente claro en ciertos derechos (libertad sindical, derecho de huelga,
negociación colectiva) que siendo sociales por su función –al menos, en una
perspectiva histórica-, tienen una clásica estructura de derechos de defensa.
Además, en algunos derechos se entremezclan facultades de distintos tipos. Por
ejemplo, el derecho a acceder a los cargos públicos comprende tanto la facultad
de no ver impedido el acceso si se reúnen los requisitos correspondientes
(derecho de defensa), cuanto el derecho a ejercer los cometidos propios de dicho
cargo (derecho de participación).

Por otro lado, aunque la idea de derechos de participación es relativamente clara,

las nociones de derechos de defensa y derechos de prestación se prestan a
ciertos equívocos. La noción de derechos de defensa es equívoca porque,
siguiendo a I. BERLIN, la libertad puede ser “negativa” o “positiva”; esto es, la
autonomía o no interferencia puede consistir tanto en que el Estado no haga algo
a la persona (detener arbitrariamente, interceptar las comunicaciones, etc.) como
en que no impida hacer algo a la persona (publicar un libro, crear una asociación,
etc.). En términos técnico-jurídicos, ello significa que, mientras algunos derechos
de defensa se plasman en una abstención del Estado en sentido estricto, otros se
traducen en que el Estado no impida a los particulares realizar actos jurídicos o,
incluso, simplemente materiales.
 18

En cuanto a la noción de derechos de prestación, el equívoco estriba en que, junto

a derechos que facultan a exigir un beneficio o prestación en sentido estricto –por
ejemplo, el derecho a una educación básica gratuita-, hay derechos que facultan a
utilizar una utilidad colectiva o servicio público, siendo el ejemplo arquetípico el
derecho a la tutela judicial efectiva.

Conviene tener presente, en fin, que las clasificaciones de los derechos

fundamentales poseen un valor más académico que práctico, pues al final hay que
estar al régimen de cada concreto derecho6. Aun así, no hay que olvidar que toda
clasificación funcional arroja luz sobre los valores protegidos por los derechos,
mientras que toda clasificación estructural ayuda a comprender el contenido
efectivo de los mismos.

Si nos trasladamos al ordenamiento constitucional chileno, hay que partir de la

base que la enumeración del artículo 19 de la Carta Fundamental no es taxativa;
pues, a partir del inciso 2º del artículo 5º, son además parte del contenido material
de la Constitución, los derechos establecidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por esta razón, el catálogo
enunciado en el Capítulo III, se ha visto claramente enriquecido por los convenios
internacionales que ha suscrito el Estado chileno (por ejemplo, como ha ocurrido
con diversas garantías de orden procesal que se encuentran incorporadas en el
Código Procesal Penal).

Haciendo esta importante salvedad y centrándonos específicamente en el artículo

19 de la Carta, es decir, en la consideración de los derechos asegurados por la
Constitución, se encuentra la clasificación planteada por el profesor E. EVANS DE
LA CUADRA y que sigue el criterio del bien jurídico protegido, en donde se
distingue cinco grupos de derechos:

I) Derechos de la personalidad: a) derecho a la vida, a la integridad física y

psíquica (art. 19 nº 1); b) derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 nº 4); c)
inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 nº 5); d) derecho a la
nacionalidad (art. 10).

II) Derechos del pensamiento libre: a) libertad de conciencia, creencias y de cultos

(art. 19 nº 6); b) libertad de enseñanza y de cátedra (art. 19 nº 11); c) libertad de
opinión y de información (art. 19 nº 12); d) derecho de petición (art. 19 nº 14).

6
Del mismo modo NOGUEIRA, citando a Bidart Campos, señala que la clasificación de derechos
son difíciles, subjetivas y dependiendo de criterios variables y de las posiciones ius filosóficas que
tengan sus autores.
 19

III) Derechos de la seguridad jurídica: a) igualdad ante la ley (art. 19 nº 2); b)

igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 nº 3); c)
libertad personal y derecho a la seguridad individual (art. 19 nº 7); d) igualdad en
la admisión a empleos y funciones públicas (art. 19 nº 17); e) igualdad ante
tributos y cargas (art. 19 nº 20); e) libre ejercicio de los derechos -o teoría de la
esencialidad- (art. 19 nº 26).

IV) Derechos del desarrollo del medio social: a) derecho a un medio ambiente no
contaminado (art. 19 nº 8); b) derecho a la salud (art. 19 nº 9); c) derecho a la
educación (art. 19 nº 10); d) derecho a reunión (art. 19 nº 13); e) derecho de
asociarse (art. 19 nº 15); f) libertad de trabajo (art. 19 nº 16); g) derecho a la
seguridad social (art. 19 nº 18); h) derecho a sindicación (art. 19 nº 19).

V) Derecho del patrimonio: a) derecho a la libre actividad económica y derecho a

la libre adquisición de bienes (art. 19 nº 21 y 23); b) derecho a no ser
discriminados por las autoridades económicas (art. 19 nº 22); c) derecho de
propiedad (art. 19 nº 24); y d) derecho sobre las creaciones intelectuales, artísticas
e industriales (art. 19 nº 25).

De las clasificaciones a los derechos fundamentales expuestas, se pueden extraer

las siguientes consecuencias:

a) La primacía de la persona humana, su dignidad y el libre desarrollo de la

personalidad, tienen su punto de partida en el derecho más personal y reducto
último de la personalidad humana: la libertad de consciencia; cuestión que
presupone inexorablemente el derecho a la vida y su integridad física y psíquica.
Sentado este presupuesto esencial, es posible concluir que en cuanto al resto de
los derechos fundamentales no hay jerarquía entre ellos, ni tampoco existen
derechos absolutos. Desde esta perspectiva, asimismo, es posible señalar que en
nuestro ordenamiento constitucional es posible identificar la existencia de
cláusulas generales de dignidad de la persona (art. 1°, inciso, 1°, y art. 5°, inciso
2°) y de libre desarrollo de la personalidad (art. 1°, inciso 1° y 4°). En cuanto al
libre desarrollo de la personalidad, aunque no está explícitamente establecido en
la Carta, si es posible derivarlo, implícitamente, de la disposición del inciso 1° y 4°,
del art. 1°, por cuanto la primacía de la persona humana, como valor
constitucional, y su carácter esencialmente libre, nos obliga a concluir que su libre
desarrollo personal debe alcanzar la mayor realización espiritual y material
posible, a cuyo cometido el Estado debe contribuir creando las condiciones
sociales necesarias, con pleno respeto de los derechos y garantías
constitucionales.
 20

Hay que recordar que el libre desarrollo de la personalidad, se trata de una

expresión que tiene su origen en el art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn, aunque
la idea subyacente es más antigua y, desde luego, no es específicamente
alemana. Con una formulación mucho más poética, se remonta al menos a la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, donde se afirma
que todo ser humano posee el derecho innato a la “búsqueda de la felicidad”.
Proclamar la búsqueda de la felicidad o el libre desarrollo de la personalidad
implica sostener que cada persona puede y debe trazar por sí misma su propio
proyecto vital, sin que el Estado deba interferirse salvo para salvaguardar los
derechos similares de los demás. La cláusula de libre desarrollo de la
personalidad es, así, un rechazo radical de la siempre presente tentación de
paternalismo del Estado (recordemos que en la Carta chilena se proclama, en el
inciso 4°, art. 1°, que “el Estado está al servicio de la persona humana”), que cree
saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con
sus vidas. Dicho brevemente, se trata de la proclamación constitucional de que,
siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor
juez de sus propios intereses. La duda en nuestro sistema constitucional, es sí
esta cláusula se trata, en sí misma, de un genuino derecho fundamental, o, al
contrario, si sólo ha de servir para crear por vía jurisprudencial (como en
Alemania) derechos fundamentales ausentes del texto constitucional. Sería más
coherente, sin embargo, establecerla como una auténtica cláusula general de
libertad que preside el entero ordenamiento jurídico, como una verdadera área
residual de libertad, jurídicamente protegida. Se trata de una idea esencialmente
liberal, que parte del presupuesto que todo lo no prohibido u ordenado pertenece
al área de la libertad, y que ésta merece protección jurídica.

b) La Carta de 1980 es una norma deficitaria en la esfera de los derechos

fundamentales. El enriquecimiento que ha sufrido por vía de los tratados
internacionales, la ha transformado, en esta materia, en una verdadera
Constitución de “reenvío” hacia dicha normativa. Lo que en ningún caso soluciona
la carencia estructural de ella misma. Se constata, igualmente, en la estructura
material y dogmática de la Constitución, un “techo ideológico”, bastante cerrado y
circunscrito, esencialmente, al neoliberalismo (que no necesariamente
compatibiliza solidaridad y subsidiariedad), cuyo predominio se manifiesta, por
ejemplo, en una fuerte garantía del derecho de propiedad (art. 19 nº 24) y de la
libertad económica (art. 19 nº 21) –ambos derechos de primera generación-,
donde el recurso de protección, por ejemplo, excluye por regla general de su tutela
los derechos de contenido económico y social (al respecto R. BERTELSEN
sostiene que los derechos sociales son aspiraciones o expectativas reconocidas
por la Constitución a las personas, pero sin que sean verdaderos derechos
subjetivos reclamables ante el órgano jurisdiccional).

Sin embargo, sobre el particular hay que hacer mención que en lo referente a los
derechos sociales (DESC), se está haciendo referencia al particular tratamiento
que lleva a cabo nuestro sistema constitucional, que, por una parte, como ya se ha
 21

dicho, no los reconoce expresamente, y, por la otra, no impide el desarrollo de

políticas sociales, especialmente, por la vía normativa meramente legal, como ha
ocurrido con la salud, la seguridad social y en el último tiempo con la educación.
Sobre todo hay que resaltar, asimismo, la lectura social que se le está dando, en la
esfera jurisprudencial, a específicos derechos de clara configuración liberal (por
ejemplo, derecho a la vida, libertad de enseñanza, incluso a la protección de la
salud, etc.).

&. Titularidad y renuncia:

La otra expresión del encabezamiento del artículo 19 que hay que hacer referencia
es la voz “persona”. Siguiendo a M. VERDUGO y E. PFEFFER, la Carta de 1925
mencionaba a “los habitantes de la República”, y la razón del cambio se justifica
por la amplitud conceptual del término “persona”, ya que comprende tanto a las
personas naturales como a las jurídicas (que son titulares sólo de ciertos derechos
fundamentales); como a las personas que están en el territorio de la República (ya
sean chilenos o extranjeros) como a los nacionales que están fuera de él.
Cuestión que, además, establece un reconocimiento al principio de igualdad que
en términos abstractos es más amplio que el que existió históricamente en Chile.

Para entender el término “persona” como titular de derechos fundamentales, se

debe destacar el controvertido asunto -que se verá con más detalle en el curso
posterior y directamente vinculado con la temática del derecho a la vida- del no
nacido (nasciturus). En efecto, para H. NOGUEIRA, el concepto constitucional de
vida humana y derecho a la vida, en su significación primaria, equivale a ser
humano vivo, lo que se determina de acuerdo a criterios científicos y médicos,
además de la valoración jurídico-positiva. La vida humana –prosigue NOGUEIRA-
existe desde que se dan los presupuestos biofisiológicos, cualquiera que sea el
estado, condición o capacidad de presentación social de su titular, debiendo ser
protegida, jurídicamente, en todas sus etapas, habiendo así una continuidad
desde el inicio de la vida (concepción), a través de ella, hasta la muerte (muerte
encefálica), siendo el mismo ser humano, la misma vida humana la que pasa por
todo el proceso. Sin embargo, para la cátedra se estima que los grados de
protección jurídica en las distintas etapas de la vida son disímiles en el actual
marco constitucional. En donde, por una parte, al nasciturus, como objeto de
protección jurídica, se le encarga su específica protección al legislador; y, por otra
parte, a la persona nacida se le otorga la titularidad plena del derecho subjetivo a
la vida (y de la totalidad de los derechos constitucionales), garantizando su
integridad física y psíquica. De ahí, por ejemplo, su trato diferenciado en el art. 19
Nº 1 de la Carta y la particular proclamación del art. 1°, inc. 1°, cuando expresa
que las personas “nacen” libres e iguales en dignidad y derechos; en igual
perspectiva habría que comprender el encabezado del art. 19, al señalar que la
Constitución asegura a todas las “personas”.
 22

Como expresa E. ALDUNATE, una cuestión íntimamente asociada a la de la

titularidad de los derechos fundamentales y desarrollada a nivel de la acción de
protección, es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos y
legitimación activa para su defensa. Esto porque la evolución jurisprudencial
tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce, a
la legitimación activa para provocar su defensa, una preeminencia por sobre la
característica más relevante de la titularidad, cual es la facultad del titular para
decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. Si un tribunal acoge un recurso de
protección deducido a favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública,
podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho
en contra de la voluntad de su titular (idea que, por lo demás, obedece a una
consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales
como valores y que puede, por tanto, darles sustancia como “bienes” apreciables
de manera separada del individuo respecto del cual se predican). Pero, examinada
más a fondo la situación, lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de
tal, desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre
el ejercicio de su derecho.

Lo anterior –dice ALDUNATE- lleva necesariamente a plantear si es posible la

renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. Para responder este
interrogante es necesario realizar una distinción fundamental. En cuanto al
derecho mismo, resulta evidente que no es posible su renuncia como acto
abdicativo que separe al derecho de su titular. Sin embargo, una cuestión
radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. Forma parte del
contenido mismo de las libertades, el que su titular pueda no hacer ejercicio de
ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. Cosa similar ocurre con los
derechos en sentido estricto, que siguen la estructura de derechos de libertad
como ocurre, por ejemplo, cuando un individuo llega a desprenderse de todos los
bienes que tiene en su patrimonio, aunque éste permanezca como atributo ideal.
Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en
su ejercicio, pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. De esta
manera debe denunciarse como impropia y contrario a la vigencia de los derechos
fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de
las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares (por ejemplo,
cuando el tribunal ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre).

& Garantía del contenido esencial (art. 19 n° 26): garantía interna de los
derechos fundamentales que limita la actividad legislativa (“límite de los
límites”)
 23

Esta garantía específica, citando al profesor G. PECES-BARBA, tiene dos

dimensiones que es importante destacar: por un lado, se trata de una garantía de
regulación de los derechos fundamentales, y, por el otro, de una garantía de
interpretación de tales derechos.

Desde la perspectiva de esta materia, el artículo 19, nº 26, está enfocado

principalmente a la garantía de regulación que, por mandato de la Constitución,
pueda llevar a cabo el legislador, en cuya labor, sin embargo, siempre está
implícita la interpretación del respectivo derecho regulado.

En el ordenamiento chileno, al igual que la Constitución Española (arts. 53.1 y

81.1) y la Ley Fundamental de Bonn (art. 19), se establece que el ejercicio de los
derechos fundamentales sólo puede ser regulado por ley; la cual, en todo caso,
deberá siempre respetar el contenido esencial de los derechos de las personas,
vale decir, las leyes que regulen o complementen las garantías constitucionales o
que las limiten, no pueden afectar los derechos en su esencia. En virtud de ello, se
ha desarrollado la teoría de la esencialidad, la cual exige que las cuestiones
básicas de regulación o limitación de los derechos fundamentales sean adoptadas
por el legislador, y que en esta regulación la potestad legislativa está limitada por
la esencia del derecho. La explicación doctrinal de esta temática hay que
encontrarla en la llamada teoría de las garantías institucionales.

Garantías institucionales.

Junto a los derechos fundamentales la Constitución contiene numerosas garantías

institucionales. Se trata de un conjunto de normas que fijan límites a la autonomía
del legislador en aras de una institución, pero que no confieren en cuanto tales
derechos subjetivos (partidos políticos, sindicatos de trabajadores, la familia, la
autonomía universitaria o municipal, la prensa libre, etc.).

Estas denominadas garantías institucionales no son verdaderos derechos

atribuibles directamente a una persona. No garantizan a los particulares
posiciones subjetivas autónomas. Consisten en una protección constitucional de
concretas realidades sociales objetivas que tienen un sujeto y un objeto distinto de
los derechos de la persona. Pese a ello, en algunos casos, por la naturaleza
subjetiva e institucional de los derechos fundamentales, las garantías
institucionales se hallan estrechamente ligadas con un derecho determinado. Por
ejemplo el derecho a fundar medios de comunicación con la garantía institucional
de la prensa libre.

Un campo de estrecha vinculación entre las garantías institucionales y los

derechos fundamentales se produce cuando se exige del legislador el respeto del
contenido esencial, bien se trate de un derecho, o bien de una garantía
institucional (CARLOS MESÍA).

En Chile, no todas las normas constitucionales que no regulen propiamente la

organización de los poderes públicos son, por exclusión, normas que consagran
 24

derechos fundamentales. En efecto, hay preceptos que establecen deberes de los

ciudadanos (arts. 22 y 23) y otros que garantizan la existencia de instituciones (art.
19, n° 26). A todo ello habría que agregar que incluso los enunciados que
proclaman genuinos derechos fundamentales no operan sólo como normas
atributivas de derechos subjetivos, sino también como normas que consagran
valores objetivos (lo que se denomina “doble dimensión” de los derechos
fundamentales), como acontece en el ordenamiento constitucional chileno con la
libertad (art. 19 n° 7 y art. 1°, respectivamente) y la igualdad (art. 19 n° 2 y art. 1°,
respectivamente).

Las garantías institucionales, como indica L. M. DÍEZ-PICAZO, se trata de un

concepto jurídico de elaboración predominantemente doctrinaria, aunque luego ha
sido adoptado por la jurisprudencia constitucional. Sus orígenes se remontan a la
interpretación de la Constitución alemana de Weimar durante los años veinte. Uno
de los máximos teorizadores fue el jurista totalitario CARL SCHMITT. La idea
subyacente es, básicamente, que la Constitución vincula al legislador también en
aquellos supuestos en que, en lugar de declarar derechos, contempla instituciones
públicas o privadas (autonomía local, seguridad social, familia, etc.). Las garantías
institucionales obligan al legislador a respetar la existencia de la institución de que
se trate. Ello supone, ante todo, que la institución garantizada es indisponible para
el legislador, que no puede suprimirla; pero implica también que la institución
garantizada debe estar dotada de un contenido efectivo mínimo, sin el cual su
existencia sería meramente nominal. Para definir el límite de la libertad de
configuración legislativa, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional española
habla de “reducto indisponible” o “núcleo esencial”. Así también, teniendo presente
que la institución de la familia el constituyente la eleva a la categoría de “núcleo
fundamental de la sociedad” (art. 1°, inc. 2°), su contenido esencial debe estar
determinado por la posibilidades de regulación que brinda el parámetro de
constitucionalidad. Algunas luces sobre el particular lo podemos encontrar en la
ley n° 19.325, relativa a los actos de violencia intrafamiliar, que en su art. 1°, inc.
1°, indica que: “Se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que
afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga
respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo
menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté
bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar
que vive bajo un mismo techo”.

Como ya hemos analizado anteriormente –a propósito del principio de

ponderación-, el principal problema práctico planteado por las garantías
institucionales es cómo determinar ese contenido mínimo constitucionalmente
garantizado. Una pionera sentencia del Tribunal Constitucional Español (STC
32/1981), señala que “la garantía institucional no asegura un contenido concreto o
un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la
preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de
la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es
 25

desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se le priva

prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para
convertirse en un simple nombre”. En consecuencia, dos serían los criterios para
la determinación del contenido mínimo constitucionalmente garantizado: el
legislador no puede desfigurar la institución constitucionalmente garantizada, ni
privarla de significado. Criterios que son extensivos para configurar el contenido
esencial de los derechos fundamentales (art. 53.1 Constitución española y art. 19
n° 26 Constitución chilena), que el legislador no puede afectar.

Ahora bien, pasando al ordenamiento chileno, citando a H. NOGUEIRA, “la

reserva de ley, para regular los derechos, se ve fortalecida en el artículo 19 nº 26
de la Carta Fundamental, por la obligación que tiene el legislador de no afectar los
derechos en su esencia”. Expresado en otros términos, la acción del legislador
que incida en la esfera jurídica y personal de los ciudadanos se ve enfrentada con
la garantía específica que implica el respeto del contenido esencial del respectivo
derecho fundamental. Se trata, en definitiva, de un aspecto negativo que limita la
acción legislativa; pero, también ofrece un aspecto positivo, de afirmación de una
sustancia inmediatamente constitucional de tales derechos.

Este reforzamiento material de la reserva de ley que establece como límite

infranqueable para el legislador el “contenido esencial de los derechos”, se trata,
sin duda, de un concepto jurídico indeterminado. Lo que trae como consecuencia,
en palabras de F. RUBIO LLORENTE, que su determinación resulta una tarea
nada fácil para el juez constitucional. En este contexto habría que situar la
segunda dimensión de esta garantía, esto es, la interpretación que está destinada
a favorecer el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. Según G.
PECES-BARBA, la garantía de interpretación presenta dos proyecciones: la de los
poderes públicos y la de los privados. Respecto a los primeros, cabe afirmar que
no se limita sólo a la no trasgresión sino que se extiende también a lo que podría
denominarse como interpretación conforme a su sentido, es decir, los poderes
públicos (especialmente los jurisdiccionales) deben llevar a cabo una
interpretación que promocione el sentido de los derechos, dentro de la cual,
inexorablemente, se deben tener presente los tratados internacionales vigentes
que contengan derechos humanos (art. 5º, inc. 2º, Carta chilena y art. 10.2,
Constitución Española).

Además, aquí es posible distinguir dos proyecciones: la garantía de interpretación

desde los derechos y la garantía de interpretación de los derechos. La primera de
ellas se refiere a la proyección de los derechos y libertades en las restantes
normas (el llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales).
Ciertamente no se trata de una garantía directa pero sí indirecta. En virtud de la
misma, la interpretación de todas las normas dentro de un Ordenamiento deberá
hacerse de conformidad con los derechos fundamentales, es decir en el sentido
más favorable para su efectividad. Así, como indica G. PECES-BARBA, estos se
convierten en límite y guía de la interpretación. A su vez, en la segunda
proyección, entran en juego los criterios de hermenéutica constitucional, donde
obviamente se encuentra el respeto al contenido esencial o núcleo intangible del
 26

derecho fundamental y la conformidad con los tratados que contengan derechos

humanos.

Al tenor de la norma del artículo 19 nº 26º (“La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”) resulta necesario aclarar dos asuntos:
qué se entiende por “contenido esencial de un derecho” y qué alcance tiene la
expresión “impida su libre ejercicio”.

Respecto a la primera cuestión, citando al profesor NOGUEIRA, el contenido

esencial del derecho, al encontrarse los derechos esenciales o fundamentales
dentro de una Constitución, hay que inferirlo del sistema coordinado del todo
constitucional. En este sentido, hay que tener presente que en Chile el límite
absoluto del contenido esencial del derecho fundamental está dado por la dignidad
humana, tal como está expresado en el artículo 1º de la Constitución. El legislador
dispone de cierta posibilidad de restringir y regular el ejercicio de un derecho, en
los casos que la Carta Fundamental lo autoriza, pero ella no puede nunca afectar
el núcleo intangible del derecho; de tal forma que la posibilidad de restringir el
ejercicio de un derecho termina donde comienza el núcleo o contenido esencial
del mismo.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado, en sentencia de 24 de febrero

de 1987, rol nº 43, que “la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el
punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el
alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea
entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta
perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia”
cuando se lo prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de
ser reconocible (...)”. En definitiva, como indica el propio Tribunal Constitucional
“se afecta entonces el derecho en su esencia cuando se imponen tributos,
requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio el ejercicio del mismo”
(sentencia de 20 de octubre de 1998, rol nº 280).

Por esta razón y pasando al segundo asunto, cuando se menoscaba la esencia de

un derecho, un efecto de ello es que se impide su libre ejercicio. En palabras del
mismo Tribunal Constitucional, esto ocurre “en aquellos casos en que el legislador
lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica”.

Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de

forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre
ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma
precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de
igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados;
además, deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento
 27

en que nacen como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con
parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificadas (sentencia del
Tribunal Constitucional rol nº 226, considerando 47º).

El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El

derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten
en intolerables para su titular. Finalmente debe averiguarse si el derecho ha sido
despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho
no se transforme en una facultad indisponible para su titular.

Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos
elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación
concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las
condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar
el sistema de límites del ordenamiento jurídico general y cómo juegan en ella el
derecho y la limitación (sentencia del Tribunal Constitucional rol nº 280,
considerando 29º).

En lo referente a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, se

destacan los siguientes fallos:
-Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad de la Corte Suprema (de 19 de mayo
de 1993, rol nº 18.728), que declara ineficaz para el caso particular determinados
preceptos del Decreto Ley 2.695 de 1979 sobre regularización de la pequeña
propiedad raíz, por cuanto ha creado un sistema tanto de carácter sustantivo como
procesal cuyos objetivos y efectos conducen inequívocamente a privar de su
dominio, constitucionalmente garantizado, al titular de ese derecho sobre su
propiedad debidamente inscrita. Es decir, afectaría el derecho de propiedad en su
esencia, contrariando la norma del artículo 19 nº 26º.
-Sentencia de amparo económico de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de
8 de junio de 2001, que ordena como medida de amparo que la autoridad
recurrida deberá adoptar todos los resguardos para que el derecho constitucional
del artículo 19 nº 21º no sea afectado en su esencia. Pues atendida la realidad
geográfica donde reside el recurrente, la interrupción al único acceso por vía
terrestre al centro de cultivo y planta de proceso de peces, significa amagar en su
esencia la posibilidad de desarrollar su industria productiva.

II) LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: contenido esencial y

principio de ponderación y proporcionalidad

Los derechos fundamentales, como todos los derechos subjetivos, no son

derechos absolutos y están sujetos a límites. Los cuales, por una parte, sirven
para definir el contenido mismo del derecho, y, por otra parte, sirven para
establecer cuál es la esfera de ejercicio amparada por el Derecho, que más allá de
dicho límite resultaría ilegítima su ejecución o que, sería lo mismo, se situaría en
una zona que no está prevista dentro de las posibilidades de eficacia normativa
 28

del respectivo derecho subjetivo. En consecuencia, teniendo en cuenta la finalidad

de convivencia general que cumplen los derechos fundamentales, estos podrían
ser limitados en la medida que sea necesario para el cumplimiento de los fines de
la sociedad política, con ello existen posibilidades abiertas de afectación por parte,
por ejemplo, del legislador (restricciones). Asimismo, este mismo “legislador de los
derechos fundamentales” puede intervenir en la esfera del respectivo derecho a fin
de desarrollar o completar la indeterminación constitucional del mismo
(delimitación).

Precisado ello, uno de los principales problemas dogmáticos que genera la

temática de los límites o restricciones a los derechos fundamentales, apunta a la
vinculación entre las potestades normativas reguladoras y las posibilidades de
control de las mismas por la jurisdicción constitucional. En este contexto, citando a
E. ALDUNATE, hay que indicar que “en relación a los preceptos relativos a la
afectación de derechos, en general, el constituyente de 1980 fue particularmente
prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la
idea de límites, limitaciones y restricciones”. Iguales dificultades se vislumbran en
el Derecho comparado, en donde la ambigüedad del lenguaje es la tónica, es
habitual usar indiferentemente expresiones como “límites”, “limitaciones”,
“restricciones”, “delimitación”, etc. Según DIEZ-PICAZO, “se hablará de
“delimitación” para designar aquellas intervenciones tendientes a completar la
indeterminación del texto constitucional, fijando hasta dónde llega un derecho; y se
hablará de “restricciones” para designar cualesquiera medidas, de alcance general
o particular, que reducen el ámbito de aplicabilidad de un derecho”. Sin embargo,
según este mismo autor, surge otra dificultad derivada del hecho de que la frontera
entre delimitación y restricción de los derechos fundamentales dista de ser nítida.
Para averiguar cuándo hay restricción del contenido de un derecho, es preciso
haber procedido a la delimitación del contenido de ese derecho; y la delimitación
del contenido de los derechos fundamentales es a menudo una empresa ardua,
sobre todo por la notable indeterminación de muchos de los enunciados
constitucionales que declaran derechos. En otras palabras, los derechos
fundamentales suelen caracterizarse, según una conocida imagen, por tener un
núcleo de certeza y un halo de incertidumbre. Queda, así, al descubierto el
máximo interrogante que plantea la relación entre los derechos fundamentales y la
ley, a saber: ¿deben predicarse los derechos fundamentales únicamente de
aquellos supuestos que entran dentro de su núcleo de certeza? La concepción
predominante del contenido de los derechos fundamentales no traza una distinción
neta entre lo incluido y excluido, sino que tiende a ver los derechos
fundamentales, más bien, como el conjunto del núcleo de certeza y el halo de
incertidumbre: éste es amplio, tiene de contornos difusos, y abarca todas las
situaciones potencialmente cubiertas por el valor o bien proclamado; aquél es más
reducido y comprende sólo aquellas situaciones que el ordenamiento
inequívocamente protege como derecho fundamental.
 29

Sin duda que se trata de un tema complejo y cuyo estudio exhaustivo excede el
estándar competencial de pregrado. De ahí que solamente empleemos la
clasificación que distingue entre límites internos y externos.

a) Límites internos: son aquellos que sirven para definir el contenido mismo del
derecho, constituyen, pues, las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se
está ante el ejercicio de éste sino ante otra realidad. Los límites internos al
derecho, no obstante, no siempre son fáciles de trazar o de deslindar de los otros
límites, los externos. Su definición sólo puede provenir de los operadores jurídicos
(v. gr., el legislador, los tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional).

b) Límites externos: estos se imponen por el ordenamiento constitucional al

ejercicio legítimo y ordinario de aquéllos, en donde se dan posibilidades abiertas
de restricciones, como ya se ha dicho, por parte del legislador. A su vez, estos
límites pueden ser de dos tipos: expresos e implícitos.

La Constitución reconoce límites expresos al ejercicio de los derechos, los cuales

pueden establecerse respecto a derechos concretos; como acontece, por ejemplo,
en los números 6, 11, 12, 15, 21, 24, etc., del artículo 19. En la doctrina nacional,
H. NOGUEIRA sitúa su distinción entre límites expresos y de eficacia inmediata
(que derivan directamente de la Constitución y que operan sin necesidad de
intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador
concrete limitaciones previstas por la Constitución.

La doctrina –NOGUEIRA, entre otros- también habla de límites implícitos, cuando

ellos se derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos
constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la competencia general del
legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en que la
Constitución la reconozca como tal”, como sería en el caso español (art. 9.1 y
53.1, Constitución española); y también, habría que agregar, la situación chilena,
toda vez que en nuestro país existe una “reserva general de ley en materia de
derechos fundamentales” (art. 19, n° 26, y art. 63 n° 2 y 20). Sin embargo, como lo
hemos expresado, “se debe ser muy cuidadoso al momento de argumentar
interpretaciones extensivas de la reserva legal, lo que lejos de ampliar las
competencias del legislador, muchas veces conducen a dificultar la necesaria
actuación de la Administración. Sobre todo, si se tiene en cuenta que hoy la
reserva de ley en materia de derechos fundamentales se dirige “contra” el
legislador; en donde ya no es sólo una materia que debe sustraerse de la potestad
reglamentaria, o el de evitar que se le recorten competencias al Poder Legislativo,
si no de obligar a este último a regular y desarrollar tales derechos subjetivos,
asegurando no sólo el contenido esencial de los mismos, sino también sus
garantías para hacer posible realmente la existencia del derecho fundamental”.
 30

Del mismo modo, hay que precisar que no cualquier bien o principio jurídicamente
protegible puede actuar como límite de los derechos fundamentales. Por ello, los
límites implícitos a tales derechos han de basarse siempre en bienes
constitucionalmente protegidos (por ejemplo, la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad nacional). De acuerdo con esto, no cabe invocar
vagos e imprecisos principios, como el bien común o interés general, para justificar
la limitación de respectivo derecho fundamental; ésta sólo puede basarse en la
existencia de otro bien constitucionalmente protegido. No siempre resulta sencillo
determinar si un bien está o no constitucionalmente reconocido dada la
generalidad que caracteriza muchos preceptos constitucionales. Esta tarea, como
ya se ha dicho, corresponde llevarla a cabo a los distintos operadores jurídicos de
acuerdo con las pautas generales de interpretación constitucional. No obstante, no
debe olvidarse que, tanto en la determinación de cuáles son los posibles
fundamentos de los límites a los derechos fundamentales, como en la ponderación
entre los límites constitucionalmente posibles y los propios derechos, ha de
tenerse presente la fuerza expansiva de los derechos fundamentales,
interpretando, pues, restrictivamente sus límites, que, en todo caso, deben
resultar proporcionales de cara a alcanzar el fin que persiguen.

Ahora bien, partiendo de la base que el significado específico de un derecho

fundamental tiene su “zona de certeza” en su contenido esencial (art. 19 nº 26),
necesariamente esta idea de esencialidad ha de dejar espacio al principio de
proporcionalidad, el cual desempeña un papel cada día más relevante en materia
de derechos fundamentales, ya que es, en palabras de DIEZ-PICAZO, una
“técnica tendiente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a
costa de los derechos e intereses de los particulares, sino que se busque un punto
de equilibrio entre ambos”.

El éxito del principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales,

se debe a que éstos, como ya lo hemos estudiado, en la mayor parte de los casos,
se caracterizan por estar enunciados más como principios que como reglas, lo que
exige una ponderación de los mismos, toda vez que no hay que olvidar que los
principios son mandatos de optimización de valores o bienes jurídicos, y, en este
contexto, el principio de proporcionalidad es un instrumento particularmente útil
cuando hay que hacer una ponderación. En efecto, los principios como mandatos
de optimización no sólo exigen explicar qué hay que optimizar, sino también hasta
donde hay que optimizar. La respuesta es que hay que dar al valor o bien jurídico
en juego la máxima efectividad que permitan las circunstancias del caso concreto:
¿cómo saber cuál es el máximo de efectividad posible de un valor dado en un
caso concreto?

Conviene partir de una distinción básica entre aquellos casos en que el valor o
bien jurídico a optimizar entra en colisión con otro valor, y aquellos casos en que
no hay colisión alguna entre valores tendencialmente opuestos. En este último
 31

supuesto, la respuesta es relativamente sencilla: dado que nada se opone al

despliegue de efectividad del valor o bien jurídico, éste debe aplicarse al máximo;
por ello, en ausencia de colisión con valores opuestos, todo derecho fundamental
es, en principio, aplicable a cualquier situación en que razonablemente pueda
atribuirse relevancia al valor o bien jurídico que protege. Es decir, en ausencia de
colisión con otros valores o bienes jurídicos dignos de protección, es preferible
siempre optar por la máxima efectividad concebible de los derechos
fundamentales.

La verdadera dificultad surge cuando hay colisión. Es entonces cuando hay que
realizar una ponderación entre los distintos valores en presencia. No está de más
recordar que “ponderar” equivale a “sopesar”. Se trata así, de evaluar las razones
a favor de un valor y otro, a fin de hallar el punto de equilibrio entre ambos que
resulte más apropiado para el caso concreto. Para evitar el subjetivismo que
puede llevar implícito, la técnica de ponderación debe ajustarse a tres exigencias.

En primer lugar, y de manera preliminar, es siempre necesario llevar a cabo un

cuidadoso análisis de las características del caso concreto, tanto en sus aspectos
fácticos como en sus aspectos jurídicos; y ello no sólo para saber con precisión
dónde y cómo se produce la colisión entre valores, sino también porque puede
ocurrir que un examen atento permita solucionar el caso sin sacrificar un valor a
otro. Según la fórmula conocida como la “navaja de ACKHAM”, siempre que un
problema admite más de una solución debe preferirse la más sencilla. Tómese,
por ejemplo, el polémico caso resuelto por el Tribunal Constitucional español (STC
154/2002): un adolecente se niega, por razones religiosas, a recibir una
transfusión de sangre imprescindible para salvar su vida; sus padres, que ostentan
la patria potestad, no dan la autorización, pero indican repetidamente que
aceptarán la decisión que tome su hijo; el hijo muere y los padres son condenados
por no haber convencido al menor a que aceptara la transfusión; el Tribunal
Constitucional ampara a los padres, por entender que esa condena vulnera su
libertad religiosa. Esta resolución es criticable porque, si bien avalada por
consideraciones de justicia material, no justifica la prioridad otorgada a la libertad
religiosa sobre la vida y la integridad y, sobre todo, porque eleva a la categoría de
norma jurídica la convicciones personales. Si este criterio se generalizara,
conduciría a decisiones inaceptables incluso desde el punto de vista de la justicia
material: ¿sería admisible ese mismo criterio si, en lugar de una negativa a recibir
una transfusión, se tratara de una caso de mutilación sexual de una menor
consentido por ella, dadas sus creencias religiosas? Pues bien, indica
DIEZ-PICAZO, un análisis más detallado de las circunstancias del caso tal vez
habría permitido alcanzar una solución satisfactoria prescindiendo de la colisión
entre libertad religiosa y vida humana: habría cabido sostener que la condena
penal a los padres violaba el principio de legalidad penal (art. 25 Constitución
española), ya que la conducta reprochada carecía de suficiente tipificación en la
legislación penal vigente.

En segundo lugar, una vez verificado que no hay solución posible al margen de la
colisión entre valores, es preciso determinar cuál de ellos es más digno de
 32

protección. Para evitar la tentación del mero subjetivismo, hay que recordar que no
se trata de decidir cuál de los valores en presencia es más digno de protección en
abstracto, sino en el caso en concreto. Para ello, pueden servir de orientación el
siguiente criterio. En efecto, conviene determinar el grado en que cada uno de los
valores en colisión se ve afectado: en principio debe darse prioridad a aquél que
pone en juego aspectos más próximos a su núcleo central de significado. Por
ejemplo, si la colisión es entre el “pelambre” o cotilleo (libertad de expresión) y la
revelación de la vida sentimental de una persona privada (intimidad), parece claro
que éste último derecho se ve afectado en un aspecto más central; pero la
solución sería probablemente la contraria si la colisión fuera entre la opinión
política (libertad de expresión) y revelación de las amistades de un cargo público
(intimidad).

En tercer y último lugar, es necesario recordar que la técnica de la ponderación no

da respuestas en términos de sí o no, sino de más o menos. Por ello, el resultado
de la ponderación no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de uno de
los valores en presencia, a costa del completo sacrificio del otro. La ponderación
consiste también en determinar, habida cuenta de las circunstancias del caso
concreto, hasta donde hay que optimizar; es decir, estriba en hallar el punto justo
de equilibrio entre valores opuestos. Aquí el criterio a seguir viene dado por el
principio de proporcionalidad, el cual exige, entre otras cosas, como se verá, que
el valor o bien jurídico sacrificado lo sea únicamente en la medida necesaria para
dar efectividad a aquél que goza de prioridad; y, por tanto, a igual efectividad,
debe preferirse siempre la solución menos gravosa.

Ahora bien, en torno al principio de proporcionalidad se debe recordar que tiene su

origen en Alemania, donde viene siendo empleado tanto en Derecho
administrativo como en Derecho constitucional y se ha extendido en los últimos
años en Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y, sobre todo, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En
sustancia, constituye un instrumento para controlar cualesquiera actos de los
poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos, etc.) que inciden
sobre los derechos e intereses de los particulares. Dichos actos sólo podrán
reputarse proporcionados y, por ende, válidos cuando respeten taxativamente tres
requisitos: A) Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se
propone, es decir, debe haber una adecuación de la medida limitadora al bien o
derecho que mediante ella se pretende proteger. B) Que la intervención sea
necesaria, en cuanto que no quepa una medida menos gravosa para el
interesado, es decir, debe ser necesaria la lesión del derecho para el fin
pretendido por no existir una alternativa menos gravosa o menos moderada. C)
Que sea proporcionada en sentido estricto o, en otras palabras, que ningún caso
suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la
3intervención pública; es decir, que sea ponderada o equilibrada por derivarse de
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto. Este último requisito significa que, aun cuando la
medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el
vaciamiento del derecho o interés en juego. El principio de proporcionalidad, en
 33

consecuencia, es una técnica tendiente a que la consecución de los intereses

públicos no se haga a costa de los derechos e intereses de los particulares, sino
que se busque un punto de equilibrio entre ambos.

La importante temática de la ponderación y proporcionalidad, se ha planteado en

el sistema constitucional chileno, a raíz de la tradicional colisión entre el derecho a
la libertad de expresión (art. 19, nº 12) y el derecho al honor (art. 19, nº 4)7. En
este caso, como primera gran cuestión y teniendo en cuenta los criterios ya
analizados, hay que determinar cuál es el núcleo o contenido esencial (art. 19, Nº
26) de los derechos en pugna (libertad de expresión y derecho al honor). Por un
lado, la libertad de expresión debe plantear el parámetro de su legítimo ejercicio
dentro del concepto del Estado constitucional y democrático, en donde este
derecho es esencial para su desarrollo; conjuntamente con ello, debe ejercerse,
sin perjuicio de las responsabilidades que ello involucre, con prohibición de
censura previa. Por el otro lado, el derecho al honor debe materializarse como un
bien espiritual estimable de la personalidad, que emana de la dignidad humana,
que sin embargo está tomando en la actualidad un carácter más bien patrimonial
y, por ende, busca sobre todo el resarcimiento de los perjuicios materiales y
morales. Esto es relevante pues la limitación que recaiga sobre algún derecho no
puede afectar el núcleo intangible del mismo.

Frente a esta colisión, se efectúa la correspondiente ponderación, la cual, como ya

se ha dicho, debe sopesar tres exigencias: si hay más de una solución debe
preferirse la más sencilla; hay que precisar cuál es el valor, bien o derecho más
digno de protección; y hay que optimizar en términos relativos, es decir, de más o
menos. Para ello hay que partir, dentro del sistema constitucional chileno, de que
el significado específico de un derecho fundamental tiene su zona de “certeza” en
su contenido esencial (art. 19 Nº 26), es decir, existe un núcleo –“absoluto”- de
certeza que circunscribe a los derechos constitucionales en Chile dentro de la idea
de esencialidad o núcleo intangible del mismo. Lo que deja espacio al principio de
proporcionalidad, el cual desempeña un papel cada día más relevante en materia
de derechos fundamentales, sobre todo cuando hay medidas limitadoras sobre los
mismos o cuando se plantea la configuración del respectivo derecho.

Para que se entienda mejor lo anterior, hay que distinguir sobre el particular dos
teorías:

-a) teoría relativa, la cual expresa que el contenido esencial es aquello que queda
después de una ponderación (obviamente conectada con un juicio de
proporcionalidad); es decir, en la ponderación de bienes y derechos que justifican

7
Del mismo modo, con la entrada en vigor del nuevo “procedimiento de tutela laboral” (arts.
485-495, Código del Trabajo), que “se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación
laboral por la aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores” (art. 485, inciso 1º), se incorpora el principio de proporcionalidad a raíz de
afectaciones de tales derechos por parte del empleador.
 34

la limitación, el contenido esencial no es una medida preestablecida de un modo

absoluto y ven la doctrina del contenido esencial como una versión establecida o
canónica. Así, por ejemplo, autores españoles como Pedro CRUZ VILLALÓN y
Javier JIMÉNEZ CAMPO, la tachan como artificiosa y poco práctica (ya que una
zona del derecho sería accesible al legislador, mientras otra le estaría vedada), y
proponen una visión cooperativa de la relación entre la Constitución y la ley en
sede de derechos fundamentales: aquélla “prefigura” el contenido y ésta lo
“configura”. Aquí el tope al legislador de los derechos fundamentales es concebido
en clave diacrónica: serían las convicciones jurídicas básicas imperantes en cada
momento histórico las que establecerían lo que el legislador no puede hacer en
materia de derechos fundamentales. Esta construcción tiene un mérito innegable
de vincular la importancia del legislador democrático para la definitiva
configuración de los derechos fundamentales. Sin embargo, como indica
DIEZ-PICAZO, esta perspectiva diluye el significado específico del contenido
esencial como barrera infranqueable para el legislador, y al no distinguir dos zonas
en el contenido de los derechos fundamentales, nada sería verdaderamente
esencial. El problema es que, al razonar así, la idea de contenido esencial no deja
espacio para el principio de proporcionalidad: toda intervención legislativa ajustada
a las convicciones jurídicas básicas imperantes en ese momento histórico habría
de reputarse de proporcionada y, por tanto, sería constitucionalmente admisible.

-b) teoría absoluta, plantea que existe una determinada esfera del derecho
fundamental que constituye su contenido esencial; es decir, existe un núcleo (que
es aquella parte de los elementos integrantes del contenido que son
absolutamente indispensables para el reconocimiento del derecho en cuanto tal) y
una parte accesoria (que no es su núcleo esencial y, por tanto, pueden
establecerse restricciones en ella). Creemos que esta teoría se circunscribe de
mejor manera a la perspectiva doctrinaria que hemos venido desarrollando y es
más compatible con el sistema constitucional chileno. Dejando cabida, por ende, al
principio de proporcionalidad, que tiene un parámetro de “certeza” en el contenido
esencial del mismo derecho constitucionalmente garantizado. Sin embargo, no se
desconocen los problemas conceptuales que presenta la “teoría absoluta del
contenido esencial”; pero, a la luz de nuestro sistema constitucional, no es posible
prescindir de tal criterio, que expresamente lo reafirma el artículo 19, n° 26. De ahí
que, plantear en este tema un modelo de subsunción sin ponderación, es
desconocer la realidad dogmática constitucional. Reafirmando, de este modo, la
racionalidad teórica y práctica implícita en juicio de ponderación.

Por último, conviene abordar la importante temática de “La acción de protección:

¿técnica de solución de antinomias de derechos fundamentales?”. Para lo
cual utilizaremos el siguiente comentario jurisprudencial: Kamel CAZOR,
Comentario sentencia de protección Corte de Apelaciones de La Serena Rol
Nº 445/2009.

III) INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

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Sobre esta importante temática, hay que partir de dos premisas básicas:

-A) Por una parte, interpretar la Constitución posee especiales características y

cuya labor hermenéutica debe circunscribirse, por regla general, a un criterio
sistemático y finalista. Forma hermenéutica que aparece clara, por ejemplo,
cuando el Tribunal Constitucional invoca en su doctrina la interpretación conforme
a la Constitución al controlar un decreto supremo. Así ha acontecido, por ejemplo,
en el reciente fallo rol Nº 465, de 2006, que rechaza el requerimiento de
inconstitucionalidad deducido contra el decreto supremo Nº 181, de 2005, donde
se indica que, “esta Magistratura seguirá, una vez más, el principio de buscar la
interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su
conformidad con la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de rigor
únicamente cuando, más allá de toda duda razonable, no es posible armonizarla
con la Constitución” (Considerando 52°). En consecuencia, el juicio de
constitucionalidad vertido por el Tribunal sería, en última instancia, lo
constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta Fundamental; cuestión que
de un modo sistemático y finalista, determina abstractamente el sentido y alcance
del parámetro de la juridicidad constitucional, lo que asimismo debe vincular
concretamente las actuaciones de todos los órganos del Estado, especialmente de
la Administración (art. 6°).

-B) Por otra parte, hay que indicar que la interpretación de los derechos
fundamentales posee características más específicas, sobre todo, como ya se ha
estudiado, por la particular posición de elemento estructural básico del
ordenamiento que ocupan, esto hace que su interpretación cuente con
características propias y debe responder al principio de interpretación más
favorable para su ejercicio. De este modo, las interpretaciones restrictivas de los
derechos fundamentales o contrarias a su plena eficacia constituyen lesiones de
éstos, cuestión que además repercute en el ordenamiento en su totalidad, pues su
interpretación siempre debe realizarse a la luz de los derechos fundamentales.
Además, a la luz del art. 5º de la Constitución, los derechos fundamentales deben
interpretarse de conformidad a los tratados internacionales que estén en vigor, los
cuales, como se sabe, cuando contienen derechos humanos son parte del
contenido material de la Constitución. Disposición bastante similar al art. 10.2 de la
Constitución española (CE). Sobre esto último, es particularmente relevante citar a
A. SAIZ ARNAIZ, quien indica que: “A lo que el art. 10.2 CE obliga es a que el
contenido predicable de los derechos fruto de la actividad interpretativa
desplegada por el Tribunal en cuestión, sea conforme con el que resulta de
aquellos textos internacionales. La motivación, en definitiva, no ha de dejar
siempre y en todo caso rastros del referente internacional, aunque el resultado de
la misma debe adecuarse a los cánones que resultan de los tratados y acuerdos
en materia de derechos fundamentales”, es decir, “se trata de una obligación de
resultado”. Por ello, trasladando esta temática a la circunstancia del ordenamiento
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constitucional chileno, podríamos concluir que también se trataría de una

obligación de resultado, pues “es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos” (art. 5°, inciso 2°), cuestión que no podría ser omitida en
cualquier argumentación jurisdiccional, máxime cuando el propio contenido de los
tratados internacionales aumenten el nivel garantista del respectivo derecho
fundamental controvertido.

En resumidas cuentas, citando a ALDUNATE, “la interpretación de los preceptos

sobre derechos fundamentales debe conciliar, para ser coherente, dos elementos
básicos: una teoría de la constitución, con especial énfasis en el concepto y
función de los derechos fundamentales dentro de ella, y una teoría general de la
interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en particular”.

A) Por esta razón, este acápite comenzará abordando la temática, general, de la

interpretación constitucional. Para ello tomaremos como texto base libro de
Patricio ZAPATA (“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, pp.
170-213), en donde se analizan las reglas y tipos de interpretación que ha llevado
a cabo el Tribunal Constitucional chileno antes de la reforma de 2005, y que luego
consolida en jurisprudencia posterior: a) El “literalismo”; b) el “originalismo”; y c) la
interpretación “sistemática y finalista”.

B) En cuanto a la interpretación de los derechos fundamentales, se debe

mencionar que la formulación de éstos como principios da lugar a problemas
específicos en sede de interpretación. Cuando se trata de reglas, en cambio, la
interpretación en materia de derechos fundamentales no suscita peculiaridades
dignas de mención, pudiendo seguirse los métodos hermenéuticos establecidos.
Ello no excluye, por supuesto, que también respecto de aquellos derechos
fundamentales que están formulados como reglas puedan surgir casos difíciles,
que exigen un especial esfuerzo interpretativo. Sobre el particular citemos las
palabras de ALEXY: “Una vez que los derechos humanos adquieren carácter
positivo mediante los derechos fundamentales, la discusión sobre los derechos
humanos toma un nuevo rumbo. Se convierte en una discusión sobre qué debe
considerarse como válido en el Derecho positivo [función interna de los derechos
fundamentales], a partir del respectivo catálogo de derechos. Este es un problema
de interpretación”.

Al tener los derechos fundamentales, como indica L. M. DIEZ-PICAZO, por regla

general, una configuración normativa principial abierta e indeterminada (en donde,
como expresa BÖCKENFÖRDE, en el marco de su interpretación aún queda un
amplio espacio para que jueguen viejos y nuevos argumentos relativos a los
derechos fundamentales), se multiplican las dificultades interpretativas y, sobre
todo, los métodos hermenéuticos establecidos (literal, histórico, sistemático,
teleológico) se muestran a veces insuficientes. Basten algunos ejemplos: ¿exige el
 37

derecho a la vida la penalización de toda forma de interrupción voluntaria del

embarazo? ¿Puede un juez ordenar la transfusión de sangre sin vulnerar su
libertad de conciencia? ¿Es compatible la imposición del test de alcoholemia con
el derecho a no declarar contra uno mismo? ¿Es lícita, desde el punto de vista del
derecho a la intimidad, la videovigilancia en lugares públicos? En estos casos,
como en tantos otros que podrían citarse, la dificultad principal deriva de que se
trata de derechos fundamentales formulados como principios; y los principios son,
como se ha visto, mandatos de optimización de determinados valores o bienes
jurídicos. De aquí se sigue que la interpretación en materia de derechos
fundamentales debe dar respuesta a dos interrogantes: primero, ¿qué debe
optimizarse?; segundo, ¿hasta dónde debe llegar la optimización? La respuesta a
la primera pregunta es que hay que dar la mayor efectividad posible, habida
cuenta de las circunstancias del caso, al valor o bien jurídico protegido por el
derecho fundamental en juego. Por ello, resulta indispensable identificar el valor o
bien jurídico que cada derecho fundamental protege, lo que no siempre es
evidente ni pacífico. Ya que, como indica ALEXY, las decisiones sobre los
derechos fundamentales representan al mismo tiempo decisiones sobre la
estructura fundamental de la sociedad, la discusión sobre tales derechos tiene en
una amplísima medida implicancias políticas. Esta circunstancia aclara por qué el
problema de la interpretación de los derechos fundamentales no puede ser objeto
de reflexiones serenas, y en cambio sí un elemento que aviva las disputas en el
arena política. Cuando se logra hacer –prosigue este autor- que una determinada
interpretación de los derechos fundamentales se vuelva predominante (es decir,
que sea aceptada por la Corte Constitucional), se obtiene algo que es inalcanzable
en el proceso político ordinario: hacer que cierta concepción sobre asuntos
relativos a la estructura fundamental de la sociedad entre a formar parte de la
Constitución y al mismo se excluya del orden del día de la política.

Todo ello haría que resulte más evidente que la práctica interpretativa en materia
de derechos fundamentales, sería mejor explicada por quienes sostienen que las
lagunas e imprecisiones existentes en el ordenamiento deben ser colmadas
mediante el auxilio de conceptos y argumentos morales (DWORKIN, ALEXY,
HABERMAS), que por quienes piensan que aquí hay pura y simple
discrecionalidad de los operadores jurídicos y, en última instancia, de los jueces
(KELSEN, HART). Dicho esto, la tesis de que la interpretación en materia de
derechos fundamentales está abierta al debate moral debe ser entendida en sus
justos términos; lo que exige hacer una serie de matizaciones, tendientes a poner
coto (límite) al riesgo de caer en manos de una especie de “juez-filósofo”, de
resonancias platónicas.8
8
Lo anterior es particularmente complicado, cuando se asume la noción del “fundamentalismo constitucional”,
como es el caso del sistema chileno. En efecto, siguiendo a ACKERMAN, para los fundamentalistas (a
diferencia del monismo y dualismo constitucional, que son teorías democráticas en el sentido que ambas
creen que la última autoridad constitucional es el pueblo y que el pueblo tiene la absoluta autoridad para
cambiar aún los principios más sustanciales de la actual Constitución) el pueblo no tiene la autoridad
necesaria para cambiar la Constitución, esto no significa que “no haya lugar para un gobierno democrático y
popular, pero sí, que un gobierno democrático y popular debe estar restringido por el respeto a ciertos
principios y a ciertos derechos (…) En otras palabras, el fundamentalismo tiene un compromiso con la
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Las matizaciones que propone DIEZ-PICAZO, son las siguientes:

1) La moral que puede auxiliar al razonamiento jurídico es la moral crítica, no la
moral social.
2) El recurso a la argumentación moral debe ser realista con la exigencias de la
democracia.
3) La apertura debe ser respetuosa con el texto interpretado y coherente con la
tradición y el contexto de la carta constitucional de que se trate.
4) La importancia de la jurisprudencia en la juridificación de los conceptos y
argumentos morales (de origen extrajurídicos) que se utilicen.
Sobre este acápite de la interpretación de los derechos fundamentales,
consultaremos a los siguientes autores:

A) Luís María DIEZ-PICAZO: pp. 47-51.

B) Carlos BERNAL PULIDO: pp. 25-56 (XXV-LVI).

democracia aunque tiene un compromiso aun más profundo con el respeto a los derechos fundamentales”. No
obstante la coherencia de esta concepción, a la luz del constitucionalismo democrático difícil resulta realizarla,
si se tiene en cuenta, por ejemplo, el origen de nuestras principales Cartas constitucionales, todas ellas fruto
de actos de imposición del poder constituido vigente (detentador del poder político), quienes en cada
momento histórico han esculpido y protegido los valores (de “la sociedad chilena” o, como indica art. 22 de la
Carta, “valores esenciales de la tradición chilena”) en la forma que ellos han determinado y admirado. Un
fundamentalista reconocido como R. DWORKIN (desde su posición liberal, y que enfatiza el derecho a ser
tratados los individuos como agentes morales iguales y autónomos), se opondría a nuestra –una vez más sui
generis- visión del fundamentalismo, por cuanto, según expresa, “en una sociedad auténticamente libre, el
mundo de las ideas y los valores no pertenecen a nadie y pertenecen a todos”. Sobre el particular se debe
precisar, además, que las principales fuentes doctrinarias del fundamentalismo son filosóficas (KANT vía
RAWLS, y LOCKE vía NOZICK) y no legales; en algunos países latinoamericanos (como es el caso de
nuestro país), a estas fuentes filosóficas se agregan otras más cercanas al Derecho natural no racional.