DERECHO CONSTITUCIONAL 2

UNIDAD N° 4: INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

I. El Principio Constitucional de Proporcionalidad172

Al hablar del principio de proporcionalidad 173, es imprescindible mencionar al

autor alemán Robert Alexy, quien afirma que las normas constitucionales que
reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura
de principios, que se caracterizan como mandatos de optimización, es decir,
normas que requieren el máximo grado de realización en función de las
posibilidades fácticas y jurídicas que contextualizan su ejercicio174.
Ahora bien, los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por
reglas, sino también por principios. El reconocimiento de la existencia de
principios en un ordenamiento jurídico implica, a su vez, el reconocimiento de
una nueva forma de aplicar el Derecho: la “Ponderación”. Los principios son
normas no entendidas en el sentido clásico (reglas), sino que son mandatos de
optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de
acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.
Los derechos fundamentales constituyen, en consecuencia, el ejemplo más claro
de principios en el ordenamiento jurídico. Por tanto, el principio de
proporcionalidad resulta consustancial al modelo de principios que representan
los derechos fundamentales en el Estado democrático175.
Para Alexy, una norma de derecho fundamental, según su estructura, puede ser
principio o regla176. Los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y
jurídicas existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una
regla es válida, entonces, hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por lo

172Aquí analizamos la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio trabajado en la dogmática
constitucional alemana, como mandato de prohibición de exceso de restricción de los derechos fundamentales, no
así el mandato de prohibición constitucional por omisión o acción insuficientede los derechos fundamentales de
prestación que constituye también una vertiente de dicho principio de proporcionalidad, el cual sin embargo ha
tenido un menor desarrollo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Este
mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente que resulta aplicable para determinar si las políticas
públicas se encuentran proporcionalmente orientadas a la satisfacción de las exigencias derivadas de un derecho
fundamental de prestación, como los derechos económicos, sociales o culturales, sirve para evaluar objetivamente
el margen de discrecionalidad en la elaboración de dichas políticas públicas (salariales, comerciales, educativas,
fiscales, de función pública) por parte de los órganos políticos, así como para establecer el proceso de control de
seguimiento de dichas políticas públicas, como audaz innovación, cuyo análisis lo reservamos para un trabajo
posterior.
173 BURGA CORONEL, Angélica María, Ponencia presentada en la “I Jornada Internacional de Derecho

Constitucional: Análisis de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, celebrada
en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, los días 9, 10 y 11 de noviembre de
2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha Universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC)
del Tribunal Constitucional.
174 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Pág. 81. (NACHDR. 1997, 2001). Nueva traducción al

español de Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
175 Como sostiene ALEXY, Robert, en “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” en: Teoría de los

Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Segunda Reimpresión 2001. Traducción
del alemán de Carlos Bernal Pulido, Pág. 13 a 64.
176 Ibídem, Pág. 83.

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tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en

lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es de
grado, sino cualitativa177.

1. La Teoría Conflictivista

Según Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre sí o entrar en

colisión con bienes colectivos. Precisa que en sentido estricto, una colisión entre
derechos fundamentales tiene lugar cuando el ejercicio o la realización del
derecho fundamental por parte de su titular, tiene una repercusión negativa en el
derecho fundamental del otro titular. Por lo que, cuando entra en colisión, lo cual
sucede en el caso de que su aplicación conduzca a resultados incompatibles, debe
utilizarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una relación
de precedencia condicionada178. Esto se conoce como la Teoría Conflictivista.
Siguiendo la línea de Alexy, se puede afirmar que el principio de
proporcionalidad exige examinar la colisión a la luz de los juicios, máximas o
sub principios de adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Mediante el juicio de adecuación o idoneidad se determina que
la limitación de un derecho fundamental sólo es constitucionalmente admisible
si, efectivamente, tácticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental
(u otro principio constitucional)179.
El juicio de necesidad está condicionado por la voluntad o capacidad del
juzgador para introducir alternativas de análisis comparativo entre derechos
positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se enjuicia180. Lo
cual significa que es necesario establecer si la medida en cuestión es la menos
restrictiva de las posibles, y además si es absolutamente necesaria para alcanzar
el bien colectivo en cuestión, o por el contrario, existen medidas igualmente
adecuadas y carentes de consecuencia lesivas para el derecho fundamental con el
que colisiona181.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se
conoce como ponderación. En palabras de Alexy, “la ley de la ponderación”
está contenida en dos enunciados:

1) “Valorar cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de

uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro”182; y,
2) “Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención” 183.Así,

177 Ibídem, Pág. 86.

178 Ibídem, Pág. 87.
179 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica. Derechos Sociales y

Ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, Pág. 253.

180 Ibídem, Pág. 271.
181 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema

constitucional – Teoría general e implicaciones prácticas. Palestra, Lima, 2010, Pág. 27.
182 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Universidad de Oxford, 2002. Pág. 88.
183 ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. Traducido por Carlos Bernal, Colegio de

Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, Pág. 55.

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siguiendo el razonamiento efectuado por Alexy184, esta ley de ponderación –que

postula– es posible estructurarla sobre la base de tres etapas claramente
definidas:

1. Definir y determinar el grado de no satisfacción de uno o alguno de los

principios.
2. Definir y determinar el grado de importancia de la satisfacción del principio en
un sentido contrario.
3. Definir y determinar el grado de importancia en la satisfacción del principio
contrario y si ello justifica la no satisfacción o restricción del otro.

En consecuencia, vemos que Alexy da por sentado que los principios (entiéndase
derechos fundamentales) colisionan entre sí, siendo este un problema que no se
resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qué
principio se le debe dar un mayor peso específico. Así, bajo ciertas
circunstancias, un principio precede a otro185. Para el autor, la ponderación no se
trata de una cuestión de todo o nada, sino de una tarea de optimización 186.
Por otra parte, la ley de ponderación, en cuanto tal, no formula ninguna pauta que
pueda ayudar a resolver los casos. Sin embargo, el modelo de ponderación como
un todo proporciona un criterio al vincular la ley de ponderación con la teoría de
la argumentación jurídica racional. La ley de ponderación dice qué es lo que
tiene que ser fundamentado racionalmente, y por tanto, para Alexy, no se trata de
una fórmula vacía o que no diga nada 187.

2. El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Peruano

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido al principio de proporcionalidad

como un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya
satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último
párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su
ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un
derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición
constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.
Así, el Tribunal encuentra que el fundamento de este principio proviene de la
consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula
del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige concretas exigencias de
justicia material que se proyectan a la actuación no sólo del legislador, sino de
todos los poderes públicos188. Para el Tribunal, este principio está íntimamente
vinculado al valor justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional
184 ALEXY, Robert. Teoría de derechos fundamentales. Ibídem, Pág. 89.
185ALEXY, Robert. Ibídem.
186Ibídem, Pág. 166.
187Ibídem, pág. 167.
188STC N° 01803-2004-AA/TC. Fundamento Jurídico 11.

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de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y
exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de
racionalidad, y que no sean arbitrarias 189; constituyéndose de esta manera en un
parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de
los poderes públicos, sobre todo cuando afectan el ejercicio de los derechos
fundamentales190. En este sentido, se puede apreciar que nuestro Tribunal
Constitucional ha recepcionado, al igual que muchos otros ordenamientos
jurídicos, la técnica alemana de la ponderación o test de proporcionalidad de los
derechos fundamentales y, en consecuencia, se puede afirmar que nuestro
Tribunal ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos (teoría
conflictivista) entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o
principio de proporcionalidad a fin de determinar cuál es el derecho que
predomina en cada caso concreto.
A continuación transcribiremos una breve referencia sobre la forma en que el
principio de proporcionalidad ha sido estructurado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano.
El principio de proporcionalidad en la doctrina alemana ha sido estructurado en
tres niveles: idoneidad, necesidad y ponderación. En el caso peruano, el Tribunal
Constitucional ha necesitado de un cierto grado de desarrollo para configurar en
su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad. Así, veremos
que en nuestra jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad
aparece estructurado de la siguiente manera: a) razonabilidad/proporcionalidad;
b) idoneidad del medio o medida; c) necesidad; y d) proporcionalidad o
ponderación en sentido estricto; los que continuación serán brevemente
desarrollados conforme a un grupo de sentencias seleccionadas.
Tenemos que en un primer momento, nuestro Tribunal Constitucional equiparó
los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, tratándolos de manera
similar, y argumentando que “(…) Si bien la doctrina suele hacer distinciones
entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como
estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse,
prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida en que una
decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios
constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será
razonable”.
En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración
respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión,
mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación
del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación 191.
Posteriormente, el Tribunal modificó su razonamiento, estableciendo que dentro
de la esfera de la protección de fines constitucionalmente relevantes, una

189 Ibídem.
190 STC Nº 0050-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico 109.
191 STC N° 2129-2004-AA/TC, Fundamento Jurídico 15.

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intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales solamente se

justifica en virtud del principio razonabilidad que exige que una medida
restrictiva conlleve la necesidad de preservar o proteger un fin
constitucionalmente valioso. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que ésta persiga
garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional 192.
Conforme a los argumentos expuestos, el Tribunal finalmente llega a integrar la
razonabilidad en el principio de proporcionalidad, explicando que “uno de los
presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención
en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio
derazonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de
proporcionalidad”.193 El Tribunal deja así sentada la distinción conceptual entre
razonabilidad y proporcionalidad, dejando sentada en su jurisprudencia, el
análisis de proporcionalidad mediante los tres pasos progresivos de idoneidad del
medio, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación194.

3. Los Subprincipios del Principio de Proporcionalidad

3.1. Idoneidad del medio o medida

Este subprincipio ha sido conceptualizado por nuestro Tribunal como una

relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la
intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador.
Es decir, que el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo
sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación
con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro
derecho o de otro bien jurídico relevante”195.
De dicha conceptualización, se puede afirmar que la idoneidad o adecuación debe
ser medida con relación a los derechos o principios que, efectivamente, se
encuentran comprometidos, al margen de que de los objetivos aparentes o
hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de un derecho
fundamental, resulten o se mencionen como afines a los derechos no
comprometidos realmente.
En la STC Nº 0007-2006-PI/TC (caso Calle de las Pizzas), el Tribunal trató de
establecer la constitucionalidad de las Ordenanzas N° 212-2005 y N° 214-2005
cuyo objeto era que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos
miraflorinos. En este caso, el Tribunal hizo la siguiente ponderación: garantizar
la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora máxima de
apertura de un establecimiento, versus garantizar la vida, seguridad e integridad
física de los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo
restricción a través de la limitación del horario máximo de apertura de éstos;
estableciendo en su análisis que la restricción de horarios en la atención de los
192 STC Nº 2235-2004-AA/TC, Fundamentos Jurídicos. 6. Cfr. STC Nº 0045-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico. 27.
193 STC Nº 2235-2004-AA/TC, Fundamentos Jurídicos. 6, 29 y 30. Cfr. STC Nº 0045-2004-AI/TC, Fundamento
Jurídico. 27.
194 STC Nº 2235-2004-AA/TC, Fundamentos Jurídicos 29 y 30.
195STC Nº 003-2005-PI/TC, Fundamento Jurídico 69.

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establecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, constituye una medida

idónea para la prosecución del objetivo que se propone la municipalidad, es
decir, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
A su turno, la STC Nº 0010-2002-AI/TC (caso sobre la legislación contra el
terrorismo), el Tribunal estableció que la cadena perpetua resultaba una medida
desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la
pena, que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a
su “cosificación” en el que este termina considerado como un objeto de la
política criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas de su
resocialización196.

3.2. Necesidad

El Tribunal Constitucional ha definido a este subprincipio como el análisis sobre

la existencia de medios alternativos al optado por el legislador que no sean
gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado.
Por lo tanto, se trata del “análisis de una relación medio-medio”, esto es, de una
comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios
hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos197. A fin de confrontar
cómo se aplica este concepto en la práctica, recordamos dos sentencias:
En la STC Nº 04677-2004-PA/TC (caso Trabajadores del Perú - CGTP), que se
trató de un proceso de amparo presentado por la Confederación General de
Trabajadores del Perú (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima
Metropolitana que prohibía manifestaciones públicas en el Centro Histórico de
Lima. El Tribunal consideró que existía un conflicto entre la exigencia de
protección del patrimonio histórico, como parte del contenido
constitucionalmente protegido de las libertades culturales, y el derecho de
manifestación y reunión; estableciendo que, en el caso, la medida de restricción
de las manifestaciones en el centro histórico: “(…) si bien persigue un fin
constitucionalmente válido (proteger el centro histórico como patrimonio
cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área
que lo configura); sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunión en el
Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales),
incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo
podría alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y
fundadas que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio
del derecho de reunión, siendo la prohibición la última ratio a la que debe
acudir la autoridad administrativa”198.
A su vez, en la STC Nº 06712-2005-PHC/TC (Caso Mónica Adaro vs. Magaly
Medina), el Tribunal consideró necesario aplicar el test de proporcionalidad por
considerar la existencia de un conflicto entre libertad de información y el derecho
a la vida privada; estableciendo que para “(…) determinar si la preparación,

196 STC Nº 0010-2002-AI/TC, Fundamentos jurídicos 187, 188 y 195.

197 STCNº 0045-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico 39.
198 STC Nº 04677-2004-PA/TC, Fundamento Jurídico 27.

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filmación y divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución

ilícita está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por
el contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección
del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la
aplicación del test del balancing o ponderación”199.
Ante la exhibición explícita de imágenes en el reportaje, el Tribunal concluyó
que se trataba de una medida innecesaria, puesto que para denunciar un caso de
prostitución clandestina, “bastaba hacer un seguimiento de la persona que se
estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no
puede ser aceptable, en un Estado Democrático y Social de Derecho, que una
cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que
luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del
cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia
transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando
el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución
clandestina)”200.

3.3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación

Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina alemana de Alexy, ha

establecido que “la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste
en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental”201.
Entonces, la ponderación supone evaluar las posibilidades fácticas y jurídicas de
realización de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. En ese sentido,
recordemos que “si una norma de derecho fundamental con carácter de
principio entra en colisión con un principio contrapuesto, entonces, las
posibilidades fácticas y jurídicas para la realización de la norma de derecho
fundamental dependen del principio contrapuesto”202. En razón de lo cual, el
Tribunal ha optado por una estructura de tres niveles siguiendo el esquema
alexiano.
En ese sentido, podríamos afirmar que el principio de proporcionalidad resulta
aplicable cuando existe intervención estatal en los derechos fundamentales.
Igualmente, vemos que el Tribunal Constitucional ha estimado que la
proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida,
obedece a la condición de excesos por parte de un sujeto en la relación material,
es decir, de desigualdad de una de ellas en su condición de poder público.
También respecto al conflicto entre particulares parte de la premisa de la
existencia de una igualdad de condiciones. En tal situación, igualmente se aplica
el principio de proporcionalidad a fin de atemperar los excesos que se presenten
en cada caso.

199 STC Nº 06712-2005- PHC/TC, Fundamento Jurídico 36.

200 Ibídem, Fundamento Jurídico 49.
201 STC Nº 045-2004-PI/TC, Fundamento Jurídico 40.
202 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. ob. cit., pág. 92.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Así, podemos apreciar que en el caso de la Calle de las Pizzas, el Municipio de

Miraflores impuso restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a
fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente a la invocada
afectación del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este caso nos
ilustra sobre la manera cómo viene resolviendo el Tribunal en materia de
proporcionalidad.
En dicho proceso se discutía, centralmente y vía proceso de inconstitucionalidad,
si resultaba válida la ordenanza de la Municipalidad de Miraflores que había
fijado restricciones a los horarios de atención de los negocios ubicados en las
calles San Ramón y Figari, zona conocida como la Calle de las Pizzas, la cual es
también una zona residencial exclusiva de la ciudad de Lima.
Una vez efectuado el análisis de ponderación, el Tribunal consideró la existencia
de un conflicto entre el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud
(de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los
establecimientos y de los concurrentes, respectivamente) 203.
Asimismo, el Tribunal consideró que en el caso también estaría comprometido el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que los concurrentes a los
establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas –tales como
discotecas, pubs, karaokes, etc.–, o mejor dicho, los actos de esparcimiento o de
mera diversión de las personas que concurren a estos lugares, constituyen
conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la
diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo
el ámbito de protección de este derecho fundamental 204.
Con relación a la libertad de trabajo, la calificación del Tribunal concluyó que se
produjo una intervención leve. El argumento en que se apoyó fue que: “la
ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la
libertad de trabajo de los propietarios reestablecimientos comerciales en la zona
bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial,
circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada”205.
Siguiendo con su análisis, el Tribunal ubicó en el otro extremo a los derechos a la
tranquilidad y a la salud, entendiendo que el derecho a un ambiente adecuado
para la salud comprende, dentro de su ámbito protegido, la garantía de un entorno
acústicamente sano. Por ello, para el Tribunal la restricción de los derechos a la
libertad de trabajo y la libertad de empresa contribuyen con la realización en un
nivel elevado o alto del derecho a la salud. Lo que es así, debido a que: el
descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un
elemento indispensable para la recuperación de energía, por ello, su disfrute
posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o
interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acústicamente
contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de

203 STC Nº 0007-2006-PI/TC.

204 Ibídem, Fundamento Jurídico 40.
205 Ibídem, Fundamentos Jurídicos 55 y 56.

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horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una

afectación grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva
analizada constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada
realización del derecho a la salud206.
Así, el Tribunal continúa su argumentación, estableciendo que en la restricción
del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la
libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve,
mientras que el grado de protección del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada
satisface la ley de ponderación y, por lo tanto, es constitucional207.
En este contexto, se puede concluir afirmando que para el Tribunal
Constitucional peruano cuando con una intervención se logran niveles altos de
satisfacción en los derechos favorecidos por la intervención, la medida debe ser
considerada como constitucionalmente correcta208.

206 Ibídem, Fundamentos Jurídicos 34-40.

207 Ibídem, Fundamento Jurídico 41.
208Al igual que el test de ponderación, el Test de igualdad, es un instrumento aplicado por los jueces para

determinar si una medida limitativa de derechos constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de
igualdad. Así, las fases de esta estructura, conforme a la STC N° 004- 2006- PI/TC, son las siguientes: 1.
Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. 2.
Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad. 3. Determinación de la finalidad del tratamiento
diferente (objetivo y fin). 4. Examen de idoneidad. 5. Examen de necesidad. 6. Examen de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. Como anteriormente hemos desarrollado los exámenes de idoneidad, necesidad y
ponderación, solo nos enfocaremos en los tres primeros pasos para explicar el test de igualdad. 1) Verificación de
la intervención: En esta etapa se analiza si el supuesto de hecho cuestionado de discriminación, es igual o
diferente al supuesto de hecho que contempla la norma, y que sirve como término de comparación. Es decir, se
utilizan dos situaciones, una donde se aplica la norma de forma habitual y otra donde se realiza un trato diferente, a
fin de constatar si realmente difieren entre sí. De este análisis se puede llegar a una de estas conclusiones: a)
Ambos supuestos son iguales y, por ende, la medida adoptada se interpreta como inconstitucional. b) Ambos
supuestos son diferentes y, por ende, se le puede aplicar un trato diferencia a uno de los supuestos. De ser este el
caso, se continúa con la siguiente etapa del test. 2) Intensidad de la intervención: En esta etapa se analiza el
grado o intensidad de la intervención en el derecho. Conforme a la doctrina y jurisprudencia, existen tres grados de
intervención: a) “Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los
motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional. b) Una intervención es de
intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un
interés legítimo. c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos
distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio
o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.” La relevancia de esta etapa radica en
que se trata de información que será empleada en el análisis del principio de necesidad y proporcionalidad, si
superan las siguientes fases del test. 3) La finalidad del tratamiento diferente: En esta etapa se analiza si la
medida en cuestión persigue un fin constitucional. Al respecto, el TC ha señalado lo siguiente: “El fin del tratamiento
diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o
situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a
ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La
finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.” (STC 0045-2004-AI). Así,
si la medida posee un fin constitucionalmente legítimo, se procede a la siguiente etapa del test. Cabe resaltar que en
el test de ponderación este análisis se realiza en el examen de idoneidad, sin embargo, por cuestiones prácticas, en
el test de igualdad se separan ambas etapas y en la idoneidad de la medida solo se revisa su adecuación.
ORDOÑEZ ROSALES, Paola Brunet. Curso. “Derechos Fundamentales y Pluralismo Jurídico”. Academia de la
Magistratura 2016.

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A continuación, corresponde esbozar brevemente las críticas que se han hecho

tanto a la teoría conflictivista de los derechos fundamentales como a sus
llamados mecanismos de solución se ha venido desarrollando.

4. Las críticas a la Teoría Conflictivista y a sus mecanismos de solución

Siguiendo a Burga Coronel 209, hoy en día se encuentra profundamente arraigado

un pensamiento conflictivista de los derechos fundamentales, el cual es entendido
como una visión que concibe a la realidad jurídica de éstos como un ámbito de
conflicto permanente entre ellos mismos (derechos) o entre los derechos y los
bienes públicos.
Recordemos que el conflictivismo trata de reducir los derechos fundamentales –
que no deben ser ignorados o suprimidos– a normas fundamentales, y estas
últimas a reglas. No obstante, encontramos en palabras de Cianciardo, citado por
Burga, que este problema puede superarse distinguiendo claramente entre estos
ambos conceptos y, también, entre principios y reglas. Las normas fundamentales
son enunciados normativos que pueden o no estar recogidos textualmente en las
Constituciones y, a su vez, pueden consistir en principios normativos –que trata
que algo sea realizado en la mayor medida posible y cuya aplicación debe
efectuarse con razonabilidad y proporcionalidad– y en reglas normativas, que
mandan la realización necesaria de algo. Así, el autor propone como solución,
buscar sistemas de reconocimiento de los principios fundamentales, que deben
considerar siempre la relación entre los diversos principios de la Constitución210.
Aceptar que los derechos fundamentales son realidades contrapuestas entre sí que
tienden a entrar en colisión, el cual se resuelve a través de mecanismos que
jerarquizan o ponderan derechos, significa admitir la existencia de una suerte de
derechos de primera categoría y otros de segunda. Ello implicaría que cuando un
derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda
desplazado y afectado en su contenido jurídico, es decir, queda vulnerado211.
Tomar como verdadera esta afirmación implica desconocer que los derechos
fundamentales son expresión de la dignidad humana y, en especial –lo que es por
todos aceptado– que su positivación se constituye en una herramienta de control
del poder del Estado, presupuesto bajo el cual no puede considerarse de ningún
modo la renuncia a alguno de ellos, ni siquiera bajo el supuesto de la
postergación de uno a favor de otro, lo que en consecuencia afectaría su vigencia
y ejercicio efectivo.
Al igual que la teoría conflictivista, los mecanismos o criterios utilizados para
solucionar el supuesto conflicto entre derechos fundamentales: jerarquización y
ponderación o test de proporcionalidad, son objeto de crítica. Por ello,
consideramos pertinente exponer la crítica hecha a ambos mecanismos o criterios
de solución en palabras de CIANCIARDO.

209BURGA CORONEL, Ibídem.

210IRARRAZÁBAL COVARRUBIAS, Juan. “El conflictivismo en los derechos fundamentales”. Revista chilena de
Derecho. Nº 1, Vol. 30, Sección Bibliografía, Pág. 202. Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos
fundamentales. Eunsa, Pamplona, 2000. Este estudio tiene origen en su tesis doctoral de la Universidad de Navarra,
España, cuyo objeto se centra en el análisis iusfilosófico de lo que él denomina “conflictivismo”.
211 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. ob. cit., Pág. 107.

114
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

Respecto al planteamiento jerárquico de las relaciones entre los derechos

fundamentales, CIANCIARDO afirma que se trata de una aplicación
imponderada de principios jurídicos iusfundamentales. Los cuales exigen
valoración y contrapeso. Esto, por su peculiar índole estructural. Si no se respeta
esta exigencia, y son tratados como reglas, devienen en jerarquías abstractas que
conducen fácilmente a soluciones disvaliosas. En relación a la ponderación de
derechos, el autor plantea que la ponderación propuesta por un sector del
conflictivismo alcanza a resolver el problema de la fundamentación adecuada de
las soluciones iusfundamentales. La razón de esta insuficiencia radica en la falta
de un criterio ontológico que permita distinguir materialmente a un derecho de
otro. En consecuencia, CIANCIARDO concluye que “tanto la jerarquización
como la ponderación conducen a una relativización de las vertientes negativa y
positiva de los derechos fundamentales. En efecto, al asumirse la necesidad de
postergar uno de los derechos en juego, de un lado, se eclipsa su rol de límites
del poder, y, de otro, el Estado se desliga de su obligación de promover su
vigencia efectiva”212.
En esa línea, SERNA y TOLLER, referidos por BURGA CORONEL, afirman
que, tratándose de derechos fundamentales, no es aconsejable establecer
jerarquizaciones, ponderaciones o límites que den prioridad a un derecho
fundamental sobre otro para resolver el conflicto, porque los bienes humanos de
los derechos son todos compatibles entre sí, en ese sentido armonizables, además
se debe buscar casar los bienes en conflicto. En la resolución de los conflictos de
derechos, al analizar el caso concreto, es aconsejable optar por la armonización y
el ajustamiento de los mismos, a fin de que no resulte ninguno de los derechos
anulados, o degradados213.
Por lo tanto, la posición conflictivista de los derechos fundamentales lejos de
garantizar su plena vigencia y efectividad, privilegia la desarmonía en su
ejercicio, desconociendo así que el fundamento de todos estos derechos descansa
en la protección de la persona humana. Asimismo, los derechos fundamentales
reconocidos como derechos naturales y subjetivos se presentan como anteriores
al Estado, que no puede desconocerlos, y constituyen para aquel un límite
insalvable.
Como derechos inherentes a la naturaleza del hombre, son propios de todos los
hombres. De aquí la universalidad de su aceptación y la oponibilidad al Estado.
En este sentido, por un lado estamos ante exigencias éticas de dignidad; de algún
modo se puede decir que un comportamiento contrario a los derechos supone
tratar al titular como un mero medio. Y, por otro lado, los derechos se han
convertido en un criterio básico de legitimidad del poder; así tenemos, que el
poder político es legítimo solo si se compromete con el reconocimiento y
protección de los derechos214.
Siguiendo este razonamiento, PRIETO, citado por BURGA, denomina a estos
elementos: teleológico y funcional; definiéndolos de la siguiente manera: es
212 CIANCIARDO, Juan. ob. cit., Pág. 120 y 121.
213 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de
los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, Pág. 92.
214 BARRANCO, María del Carmen. Teoría del Derecho y derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2009, Pág. 11 y

12.

115
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

teleológico porque los derechos se identifican como la traducción normativa de

los valores de dignidad, libertad e igualdad, como el vehículo que en los últimos
siglos ha intentado conducir determinadas e importantes aspiraciones de las
personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad. En cuanto al
elemento funcional señala, que los derechos asumen una cualidad legitimadora
del poder, que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las
formas de organización política y, por lo tanto, para que éstas se hagan
acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos 215.
En efecto, sin la protección efectiva de estos derechos, el hombre no podría
realizarse como persona dentro de la sociedad, ni encaminarse al logro del bien
común. En palabras de FERNÁNDEZ SESSAREGO, dicha protección debe ser
unitaria, es decir, asumir que el ser humano es una unidad inescindible de cuerpo
o soma y de psique, sustentados en su ser libertad. Debe ser integral, es decir, sin
dejar de lado ningún interés existencial que, fundado en la dignidad de la
persona, merezca protección jurídica.
Asimismo, el autor señala que la persona humana en tanto sujeto del derecho es
coexistencial, el derecho subjetivo entraña siempre y necesariamente un deber.
Es decir, que en todo derecho subjetivo coexisten, un deber general y uno
específico. Donde, el deber general, que hunde su raíz en la coexistencialidad
como dimensión humana, es el de no dañar a otro en el ejercicio del derecho
subjetivo. El deber específico es inherente, como está dicho, a cada institución
jurídica216.
Por todos los argumentos expuestos, corresponde rechazar la doctrina de los
derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la naturaleza humana es una
unidad, y los derechos fundamentales en cuanto tales se predican del hombre,
entonces, no hay modo de que ni en su formulación teórica ni en su ejercicio
práctico, tales derechos sean contradictorios entre sí, o que supongan contenidos
incompatibles entre sí217. En consecuencia, tal como lo manifiestan SERNA y
TOLLER, “en rigor, el extendido mito del conflicto se da sólo aparentemente
entre los derechos y realmente entre las pretensiones y entre los intereses
individuales de cada una de las partes”218.
Siguiendo este razonamiento, MUÑOZ ARNAU, citado también por BURGA
CORONEL, señala que la controversia jurídica sometida a consideración del
juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos
fundamentales, sino que se configurará a partir del conflicto entre dos
pretensiones o entre los intereses particulares de los sujetos que conforman una
concreta relación procesal en la que se invocan derechos fundamentales. Es
decir, en la realidad de los casos concretos, los verdaderos conflictos no se dan
entre los derechos fundamentales, sino entre las pretensiones de las partes que

215 PRIETO, L. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, Pág. 20.
216 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Fundamentos de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI:
Personalismo, tridimensionalismo y proyecto de vida”. En: Revista Abogados. Nº 7, edición especial, Lima, diciembre
de 2001, pág. 14 y 22. Ver en Diké, Portal de información y opinión legal de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
217 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una

alternativa a los conflictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, Pág. 92.
218 Ibídem, Pág. 37.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

enfrentadas en un litigio, invoca cada una un derecho fundamental diferente,

como justificación de su pretensión o interés219.
Por ello, el problema se debe abordar a partir de la consideración de que los
derechos no están en pugna, sino que son derechos armonizados. Los derechos
son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige,
precisamente, que el interés del otro se subordine al propio. En ese sentido, la
interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a
armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento 220) del derecho a los
intereses controvertidos, a las pretensiones.
Los derechos fundamentales deben estar perfectamente delimitados desde la
Constitución, de tal manera que entre ellos y sus “límites” existirían algo así
como una frontera infranqueable, no pudiendo producirse el conflicto si se
delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Al respecto,
Martínez Pujalte señala que “más allá de los contornos que los delimitan no
puede existir protección constitucional del derecho fundamental y, en cambio,
dentro de ellos la protección constitucional es absoluta”221.
Así, “la delimitación de los derechos fundamentales constituye una operación en
la que a la luz de los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el
intérprete debe indagar qué conductas constituyen el ejercicio legítimo de un
derecho fundamental, lo que en gran medida exige un esfuerzo por comprender
los perfiles del bien jurídico protegido por cada derecho fundamental”222.
La finalidad de la interpretación de los derechos fundamentales debe ser la
unidad armónica del derecho, para ello, se debe ir más allá de la interpretación
literal de la norma fundamental y orientarla al fundamento, es decir, hacer una
interpretación teleológica y sistemática, para determinar el contenido del
derecho. La identificación del contenido del derecho va a permitir encontrar los
puntos de compatibilidad de los derechos; y respetando el contenido de cada uno
de ellos, se deberá valorar la controversia, de tal forma, que sea posible la
solución sin que se sacrifique ningún derecho. Por lo tanto, armonizar los
derechos es analizarlos desde su contenido esencial, es mirar hacia su naturaleza,
el bien que protegen, la finalidad, su ejercicio, perfiles y esferas de
funcionamiento razonable.
En consecuencia, la interpretación del precepto constitucional del derecho de que
se trate, implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que éste se
fundamenta en valores individuales y sociales que le otorgan un alcance amplio;
delimitar desde el bien protegido por el derecho, desde su finalidad, su núcleo
constitucional, que al ser determinado en circunstancias concretas, resulta
inobjetable. De tal forma que su ejercicio razonable, en una sociedad democrática

219 MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional español.
Aranzadi, Pamplona, 1998, Pág. 170.
220 En ese sentido, DE DOMINGO, Tomás, señala que reclamar el triunfo de uno de los principios en pugna, que es

lo propio del “conflicto”, debe valorarse en qué medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible
con las exigencias objetivas que surgen del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser
compatible con la Constitución lo que nos sitúa ante una situación que el autor considera más apropiado identificar
con el nombre de “desajuste”. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional - Teoría general e implicaciones prácticas. Pág. 162.
221 DE DOMINGO, Tomás. ob. cit., Pág. 159.
222Ibídem, Pág. 160.

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–donde la paz social y el orden político democrático se basan, entre otras cosas,
en la garantía de protección efectiva de los derechos fundamentales– el mínimo
de ese derecho fundamental debe quedar salvaguardado, para no llegar a la
anulación de alguno de los derechos en pugna, como bien precisa BURGA
CORONEL.
Por su parte LUIGI FERRAJOLI, 223 en relación a los conflictos entre principios
y ponderación señala la siguiente crítica, que es útil conocer.
La idea de que los principios constitucionales son siempre objeto de ponderación
y no de aplicación o, lo que es peor, que pueden ser ponderados con principios
morales inventados por los jueces, genera evidentemente un peligro para la
independencia de la jurisdicción y para su legitimación política, del que no
siempre son conscientes quienes la defienden224 . De hecho, si se sostiene que los
jueces no deben limitarse a interpretar las normas de derecho positivo, sino que
también están habilitados para crear ellos mismos normas, aunque sólo sea a
través de la ponderación de los principios, entonces resulta anulada la
separación de los poderes. Y en tiempos como los que corren —de creciente
tensión entre poder político y poder judicial y de falta de tolerancia del primero a
los controles de legalidad ejercitados por el segundo— la teorización de una
semejante potestad normativa de los jueces provoca el riesgo de ofrecer un
argumento potente en favor de su investidura política, a través de la elección o,
peor todavía, de su colocación bajo la dependencia del poder ejecutivo.
Llegamos así al aspecto del constitucionalismo no-positivista y principialista: la
identificación de la ponderación como el único tipo de razonamiento pertinente
para los principios, en oposición a la subsunción que, en cambio, se aplicaría
únicamente a las reglas. De este modo, al tiempo que se debilita el carácter
vinculante de las normas constitucionales a pesar de su rigidez, se avala a través
de la contraposición de la ponderación a la subsunción, el debilitamiento del
carácter tendencialmente cognoscitivo de la jurisdicción, en el que reside su
fuente de legitimación, y se promueven y alientan tanto el activismo de los jueces
como la discrecionalidad de la actividad judicial. Se sostiene que habríamos
ingresado “en la época de la ponderación”, al haberse descubierto un nuevo tipo
de razonamiento jurídico, por lo demás, reservado a los derechos fundamentales
más que a las restantes normas del ordenamiento.
Naturalmente, no tendría sentido negar o subestimar el rol de la ponderación ni
tampoco —más en general— el de la argumentación en la actividad de
producción normativa: en primer lugar, la ponderación legislativa, que es
fisiológica en la esfera de las decisiones políticas, para que no entren en
conflicto, por acción o por omisión, con las normas constitucionales; en segundo
lugar, la ponderación jurisdiccional, en los espacios de la interpretación judicial,
también es fisiológica y ciertamente es, a menudo, más amplia e indeterminada
cuando las normas tienen la forma no de reglas sino de principios. Menos sentido
tendría infravalorar la importancia de una teoría de la argumentación, como la

223 FERRAJOLI Luigi. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. En Revista Doxa N° 34

(2011) Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. Pág. 44-45.
224 BARROSO, L. L., Sobre los riesgos de un excesivo activismo discrecional de los jueces, Streck, Verdade e

Consenso, Curso de Direito Constitucional Ccontemporáneo, Sao Paulo, Saraiva , 2010, Pág. 383 y ss.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

desarrollada ejemplarmente por Robert ALEXY y por Manuel ATIENZA,

dirigida a fundar la racionalidad del ejercicio discrecional del Poder Judicial. En
efecto, pues los espacios de discrecionalidad de la jurisdicción son innegables.
Por tanto, la crítica de FERRAJOLI no se dirige al rol de la ponderación en la
actividad de producción del Derecho. Se dirige, más bien, a la excesiva
ampliación de la misma en la interpretación y actuación jurisdiccional de las
normas constitucionales. En otras palabras, se refiere al excesivo alcance
empírico que se asocia a la noción de ponderación, que, al contrario, es tan
limitado como el de la distinción entre reglas y principios. De hecho,
FERRAJOLI tiene la impresión de que, a causa de tal ampliación, la ponderación
jurisdiccional ha acabado por convertirse en una burbuja terminológica, inflada
enormemente hasta designar las formas más desenvueltas de vaciamiento y de
inaplicación de las normas constitucionales, en el plano en el jurisdiccional.

5. La Ponderación Jurisdiccional

Finalmente, tenemos el concepto de “ponderación”, como método de solución

de conflictos entre derechos fundamentales -entendidos como principios
constitucionales, estando a su dimensión objetiva- plantea que éstos no tienen un
carácter absoluto, lo que permite que en determinados casos operen como
mandatos de optimización, debiendo ser realizados o concretados en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas
existentes, procurando el menor sacrificio del otro derecho, para ello, no se
requiere la aplicación de reglas estáticas preestablecidas, sino más bien se trata
de un problema que se resuelve analizando, ponderando, caso a caso.
La metáfora de la ponderación está referida a las teorías de la interpretación
constitucional, que se fundamentan en la identificación, valoración y
comparación de intereses contrarios. Usualmente, pensamos que los casos de
ponderación son aquellos en los que se contraponen los intereses de los
individuos a los del gobierno. Algunas veces los intereses del gobierno pueden
ser entendidos como intereses en el funcionamiento del gobierno, por ejemplo, la
protección de las vidas de los oficiales de policía o la evitación de los costos
administrativos. Otras veces, el interés se identifica con los intereses públicos,
como es el interés en la seguridad nacional o la aprehensión de los criminales.
Mientras el conflicto individuo/gobierno describe a un amplio número de casos
famosos de ponderación, un número sorprendente de casos está relacionado con
grupos diferentes de intereses en conflicto. La ponderación también puede
llevarse a cabo cuando el gobierno no es parte o cuando los intereses de dos
entidades gubernamentales están en conflicto. Los intereses considerados en las
decisiones en que se aplica la ponderación bien pueden estar fundamentados en la
Constitución.
La ponderación, es un método de solución de conflictos de derechos, se trata de
un mecanismo importado del common law y que ha sido introducido y aplicado
mayoritariamente por el Tribunal Constitucional.
Esta ponderación, como método explícito de interpretación constitucional
apareció primero en las opiniones mayoritarias de finales de la década de 1930 y

119
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

a comienzos de la década de 1940 en los Estados Unidos. Muchos años después,

encontramos en la jurisprudencia nacional, principalmente del Tribunal
Constitucional, diversos supuestos donde ha aplicado la ponderación, por
ejemplo, se aplicó dicho método ante el conflicto de los derechos a la intimidad y
libertad de expresión225, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y derecho a la
doble instancia226, derecho a la libertad de transito y seguridad ciudadana227,
derecho a la vida y a la autodeterminación reproductiva 228, etc.
No obstante, la ponderación -como método para la solución de conflictos entre
derechos fundamentales o principios- se emplea en la medida que no existe
legislación que regule la solución del problema, precisamente porque es
imposible normar cada uno de los supuestos de hecho, más aún cuando los
derechos que se ven involucrados son de rango constitucional.
Esta ponderación, si bien ha sido un mecanismo exitosamente empleado -
mayormente por los altos tribunales-, no deja de ser una manera subjetiva de
resolver conflictos, allí radica su principal desventaja, como lo señala Aleinikoff,
“una crítica [interna] frecuente a la ponderación es que la Corte no cuenta
conun criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego”229, el
mismo autor afirma que aún cuando se pueda superar dicha subjetividad, se
encuentra otro obstáculo, una crítica externa, relacionada con el aspecto
legislativo de la ponderación y con el rol que cumple la judicatura en una
sociedad democrática, que si bien, esta técnica puede resultar ser apropiada para
el common law, representa un reto para el sistema romano-germánico, aceptar
que un Tribunal pueda asumir -e incluso sustituir en determinados casos- la labor
del legislador, a quien democráticamente se le ha encomendado la función de
elaborar normas en abstracto.

6. Conclusiones

6.1. El principio de proporcionalidad, entendido por su estructura como test de

proporcionalidades un mecanismo al que se recurre cuando nos encontramos
ante un conflicto entre dos pretensiones o entre intereses individuales de cada una
de las partes de los sujetos que conforman una concreta relación procesal en que
se invocan derechos fundamentales y/o principios constitucionales y en el que se
debe optar por uno de aquellos en desmedro del otro. Su aplicación es de suma
importancia dado que en caso no se logre cumplir con sus subprincipios o
requisitos, la injerencia al derecho fundamental resultará ilegítima y por ende
susceptible de ser cuestionada y proscrita.

6.2. En la aplicación del test de proporcionalidad, se deben seguir una serie de

“subprincipios” o “pasos”. Dichos “subprincipios” son sucesivos en el sentido
que si se aprueba el primero, recién se podrá analizar el segundo y
posteriormente el tercero. Bastará que no se apruebe uno de aquellos para que la
225STC N° 6712-2005-HC/TC
226STC N° 00607-2009-PA/TC
227STC N° 0002-2005-PHC/TC
228STC N° 02005-2009-PA/TC
229ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación, Lima: Palestra, 2010, Pág. 74.

120
 DERECHO CONSTITUCIONAL 2

limitación del derecho fundamental sea inconstitucional.

 Subprincipio 1: Idoneidad.- Consiste en que toda injerencia en los derechos

fundamentales debe ser capaz de perseguir un objetivo constitucionalmente
legítimo y que aquella sea la más adecuada.
 Subprincipio 2: Necesidad.- Supone que, para que la injerencia a un derecho
fundamental sea legítima, no debe existir ningún otro medio alternativo por el
cual se pueda lograr el objetivo propuesto. En ese sentido, se deberá analizar
i) si existen otros medios para lograr el fin y ii) si dichos medios son más o
igual de idóneos que el elegido (en tanto el elegido es el que menos daña al
derecho fundamental).
 Subprincipio 3: Proporcionalidad strictu sensu o ponderación.- Con este
principio se analizará si el grado de realización del objetivo es por lo menos
equivalente o proporcional al grado de afectación al derecho fundamental.

6.3. No obstante el principio de proporcionalidad no cuenta con criterios

objetivos para valorar o comparar los intereses en juego. Así, la ponderación
tiene diversos límites de racionalidad, la principal constituye la ideología del
intérprete o la subjetividad de sus valoraciones. En efecto, la ponderación no es
un procedimiento algorítmico que garantice la obtención de una respuesta
correcta en todos los casos. Sin embargo, los límites impuestos no enajenan el
valor metodológico ni le restan valor a la ponderación (como el caso del
silogismo judicial que tampoco es verdadero). De otro lado, en determinados
casos puede incluso sustituir la labor del legislador, a quien se le ha
encomendado democráticamente la función de crear normas abstractas, atentando
de esta manera contra el principio constitucional de separación de poderes.

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