Universidad Católica del Norte

Escuela de Derecho-Coquimbo

Apunte Teoría General Derechos Fundamentales

Profesor: Kamel Cazor
Año: 2021

Sumario: 1) Introducción a los derechos fundamentales; 2) Límites a los

derechos fundamentales (principios de ponderación y proporcionalidad;
3) Interpretación de los derechos fundamentales.

I) INTRODUCCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO;

NATURALEZA; CARACTERÍSTICAS; LIMITES EJERCICIO DE LA SOBERANIA;
DIMENSIONES; ESTRUCTURA DE LAS NORMAS; CLASIFICACIÓN;
TITULARIDAD Y RENUNCIA; GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

&. Concepto:
La base material y garantía esencial que legitima a todo Estado que se pretenda
“de” Derecho, lo constituye el reconocimiento de los derechos y libertades
fundamentales del ser humano. Los cuales cuando están establecidos en la
Constitución se denominan garantías constitucionales; es decir, los derechos son
fundamentales en la medida que están garantizados en la Constitución, esto es,
reconocidos en el Texto Político1. De ahí que la fundamentalidad de tales derechos
subjetivos, tenga para nosotros una clara perspectiva jurídica, esto es, que hayan
sido refrendados por la juridicidad constitucional; con ello claramente la expresión
derechos fundamentales apunta a un concepto jurídico. Los cuales, como se
explicará luego, pueden ser o no “derechos esenciales” (cabe recordar la
terminología que emplea el art. 5° de nuestra Constitución), ya que su recepción
constitucional (fundamentalidad) puede o no estar vinculada a la perspectiva de la
dignidad humana (esencialidad). CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA.

Desde la perspectiva de la fundamentalidad, se debe partir de la base de que hay

un núcleo mínimo constitucionalmente garantizado (art. 19 Nº 26), toda vez que,
1
Dicho en pocas palabras, para hablar de una Constitución normativa, que se sustente en un Estado
material de Derecho, los derechos fundamentales deben ser esenciales en su configuración. Como
consecuencia de ello toda Carta normativa debe poseer las siguientes características: 1. Eficacia
jurídica directa e inmediata de sus normas, y por ende de los derechos fundamentales contenidos
en ella (art. 6º de la Carta Política); 2. Vinculación de todos los poderes públicos a la Carta
Fundamental, en especial del legislador (art. 6º de la Constitución); 3. Respeto del contenido esencial
de los derechos fundamentales, los cuales en ningún caso podrán ser afectados en su esencia (art.
19 nº 26 de la Constitución); y 4. Tutela judicial efectiva que garantice la aplicación y vigencia de
tales derechos.
como se ha expresado en la doctrina, “delimitar el contenido de un derecho
fundamental constituye una actividad hermenéutica tendiente a precisar cuáles son
las facultades o posibilidades de actuación que cada derecho fundamental
ofrece a su titular o, dicho en otros términos, cuál es su ámbito jurídicamente
protegido”.

Recurriendo a la doctrina general y siguiendo a Manuel ARAGÓN, éste hace

mención a cuál es la médula del pacto social en el proceso de autodeterminación
del pueblo: los hombres, mediante la Constitución, confían su gobierno al Estado,
precisamente porque, mediante la Constitución, el Estado queda obligado a
respetar la libertad. Los derechos de los ciudadanos son “fundamentales” no sólo
porque sin ellos no serían ciudadanos, es decir, hombres libres, ni el pueblo
soberano, esto es pueblo libre, sino además por que tales derechos se reconocen
en la norma fundamental, esto es, en la propia Constitución. La consecuencia de
ello es la eficacia jurídica de tales derechos constitucionales, su aplicación directa
por los jueces y la inaplicación de la ley o del acto de los poderes públicos que los
vulneren.

No obstante la diversidad de denominaciones que reciben estos derechos

(“libertades públicas” o “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
o “derechos del hombre” o “derechos humanos”, estos dos últimos es habitual su
utilización en la esfera de los convenios internacionales), desde el punto de vista
constitucional, como indica P. PEREZ TREMPS, el concepto de “derechos
fundamentales” resulta el más adecuado; ello porque, como algo hemos
adelantado, la expresión “derechos fundamentales” sirve para poner de manifiesto
la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideración como
elemento básico y preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza “ordinaria”
que los demás derechos subjetivos poseen (como acontece, por ejemplo, con el
derecho subjetivo privado, nacido en el contexto del Derecho privado y
estrechamente ligado al ámbito patrimonial).

Dicho en otros términos, toman la denominación de “fundamentales” tales derechos,

dada la importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material
básico para configurar el sistema jurídico y político; en consecuencia, la expresión
“derechos fundamentales” designa los derechos garantizados formalmente por la
Constitución, que coincide con la terminología que emplea la Carta de 1980 al
referirse a “derechos constitucionales” en el encabezado del art. 19°; por ello -y sin
temor a equivocarnos- es correcto utilizar la expresión “derechos constitucionales”
o “derechos fundamentales constitucionales”, para significar derechos
fundamentales en su aspecto formal. Sobre el particular conviene citar las palabras
de E. ALDUNATE: “el concepto de derechos constitucionales es mucho más
acotado, y presenta una menor ambigüedad, en cuanto alude siempre a los
derechos contenidos en un determinado documento constitucional, usualmente, en
un catálogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los
derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no
pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos
fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error
judicial)”.

Como expresa igualmente H. NOGUEIRA, la Constitución chilena utiliza diversos

vocablos para referirse a los derechos fundamentales. En efecto, indica que “la
Carta Fundamental utiliza los conceptos de “derechos” (art. 1°, inciso 1°), “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5° inciso 2°), de “derechos
humanos” (art. 9°), a su vez se refiere a “derechos constitucionales” en el
encabezado del art. 19°”. Dichos conceptos –concluye- pueden ser considerados
análogos o considerar que constituyen conceptos jurídicos diversos. Coincide,
igualmente, en el sentido de que el concepto de derechos constitucionales se utiliza
para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado.
Sin embargo, este autor indica asimismo que “los derechos fundamentales no son
únicamente los asegurados expresamente en el texto constitucional, ya que además
se encuentran los derechos implícitos y los derechos contenidos en tratados
internacionales ratificados y vigentes”. El concepto de “derechos implícitos –
prosigue- nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté
configurado expresamente en la Constitución formal o en el Derecho internacional
convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden
deducirse –concluye- de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan
el Derecho positivo constitucional e internacional”.

En este mismo sentido ALDUNATE, señala que una solución a la dificultad que
plantea la actual pluralidad de sentidos de la expresión “derechos fundamentales”
podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del
carácter fundamental o “fundamentalidad” de los derechos. El aspecto formal –
indica- de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización,
y el aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos
como constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el texto
constitucional. Cuando ellos están en el texto constitucional, asumen una función
especial, distinta de otros derechos “meramente constitucionales”, en cuanto a partir
de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a constituir una
teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. Cuando no se
encuentran consagrados en el texto constitucional, la idea de derechos
fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “cláusula
abierta” de los derechos fundamentales, aludiendo a la apertura del sistema de
fuentes para considerar, como parte del ordenamiento constitucional, derechos
fundamentales aun cuando no incorporados en el texto constitucional. La distinción
conceptual adquiere aquí –concluye este autor- una evidente dimensión práctica: la
cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional,
o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional, para “descubrir” un catálogo de
derechos fundamentales implícitos en una Constitución, bajo la mera excusa de la
apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en
el Poder Legislativo. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea
demostrable –racionalmente- pueden postularse como derechos fundamentales
implícitos.

Obviamente es aquí en donde radica el “nudo gordiano” y complejidad de esta

temática, de no fácil solución y argumentación a la luz de una clara perspectiva
jurídica, ya que no hay que olvidar, que se trata de “derechos constitucionales” y
que necesariamente deben apuntar a un concepto jurídico que respete el pacto
constituyente. Sobre el particular, hay que recordar que el fundamentalismo (neo)
constitucional que inspira a nuestra Carta, entre otras manifestaciones, se
desprendería de él que la base o fundamento de los derechos fundamentales sería
la dignidad humana o la perspectiva de la delimitación conceptual de la noción de
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que permite
reconocer ciertos derechos implícitos en la Constitución, en cuanto derechos
esenciales que emanan de tal naturaleza. Esto puede dar lugar a un estándar de
control, en donde, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (como lo explicaremos a
continuación) determine que un derecho consagrado en un tratado internacional
constituye un derecho que emana de la naturaleza humana cuyo respeto y
promoción lo determina el art. 5° inc. 2°; con ello el Tribunal, sin control alguno,
puede perfectamente sustentar su propia agenda valórica, vulnerando de paso el
pacto normativo del constituyente democrático. En efecto, como expresa E.
ALDUNATE, en la sentencia Rol N° 1340/2009, el Tribunal Constitucional estima un
recurso de inaplicabilidad formulado por un juez del Juzgado de Familia de
Pudahuel, respecto del art. 206 del Código Civil, en cuanto otorga acción de filiación
contra los herederos del (pretendido/a) padre o madre fallecidos sólo al hijo póstumo
o cuyo padre o madre falleciere dentro de los 180 días siguientes al parto. El
Tribunal lo declara inaplicable por un doble vicio de inconstitucionalidad, por una
parte, por cuanto la aplicación del precepto pugna con el art. 5°, inc. 2°, de la Carta,
el dejar sin efecto el derecho a la identidad personal o biológica (derecho implícito
que se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales), y, por otra
parte, en cuanto constituye una infracción a la igualdad ante la ley. Cabe señalar,
finalmente, dos sentencias anteriores del Tribunal Constitucional en materia de
derechos implícitos: por una parte, la que considera que el derecho a recibir
información se encuentra implícito en la libertad de opinión y la libertad de informar
(sentencia Rol N° 226/1995); y por otra parte, la que considera el derecho de acceso
a la información pública como un derecho implícito de la libertad de expresión
(sentencia Rol N° 634/2006).

A fin de sintetizar lo ya señalado, se puede hacer hincapié en tres puntos esenciales:

a) Una perspectiva de los derechos fundamentales apunta a un criterio meramente
formal, y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no
importando la entidad de los mismos, es decir, se alude a aquellos derechos de la
persona que han recibido consagración positiva-constitucional.
b) Se trata de derechos fundamentales –para otra perspectiva- en cuanto
conciernen las dimensiones más entrañables de la personalidad, atributos
vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto
limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de
las necesidades inherentes a una vida digna. En este sentido, siguiendo a G.
PECES-BARBA, son derechos fundamentales aquellas exigencias éticas derivadas
de la idea de dignidad, que el poder político decide incluir en la Constitución como
derechos subjetivos y resultan viables teniendo en cuenta las condiciones
materiales en que las normas que los contienen están llamadas a hacerse eficaces.
De este modo, como indica Mª del C. BARRANCO, no basta la inclusión en el
catálogo correspondiente para decir que un derecho subjetivo contiene un derecho
fundamental; no se trata sólo de que el Ordenamiento que acoge el derecho debe
ser un Estado de Derecho, además, la norma que lo contiene debe ser traducción
de una exigencia ética de dignidad y, por último, la escasez no debe hacer imposible
su generalización; así, la propiedad y el derecho al trabajo son impropiamente
considerados derechos fundamentales por la Constitución española.

c) Sobre estas dos perspectivas, por último, hay que precisar que la concepción
formal y la concepción material no son forzosamente incompatibles. Lo que suele
ocurrir allí donde impera una concepción formal es, sencillamente, que se dota de
mayor resistencia y mejor protección a los derechos generalmente calificados como
fundamentales según la concepción material. Sin embargo, la concordancia entre
ambas concepciones no es necesaria, pues a veces se declaran, mediante normas
de rango constitucional, derechos que nada tienen que ver con los valores básicos
del constitucionalismo contemporáneo. Baste pensar en el célebre ejemplo del
derecho de poseer y portar armas, reconocido por la enmienda 2ª de la Constitución
de los Estados Unidos.

&. Características:

Texto obligatorio: R. ALEXY “Los derechos fundamentales en el Estado

Constitucional Democrático” (pp. 31-41).

& Límites ejercicio de la soberanía: art. 5º, inc 2º:

a) Estructura de análisis artículo 5º

-La soberanía reside esencialmente en la Nación

-El ejercicio de la soberanía “se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece”
-“Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”
-“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, es decir, los derechos humanos
-“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”} 1989

b) Jerarquía en Chile de los tratados que contienen Derechos Humanos

El Estado soberano desde su origen se convirtió en el centro de gravedad del orden

internacional, sin embargo en la actualidad esta característica no se presenta con
la claridad necesaria ya que la reducción de la soberanía estatal es evidente. Dentro
de las materias que limitan la soberanía estatal se destaca el llamado Derecho
internacional de los Derechos Humanos, cuya proliferación comienza a gestarse
principalmente a partir de 1945 con el fenómeno de la Internacionalización de los
Derechos Humanos. A raíz de esto ningún Estado civilizado es absolutamente
soberano en la esfera de los Derechos Humanos.

En Chile la relevancia de esta materia comienza a ser evidente después de la

reforma constitucional del año 1989, que modificó el art. 5º, inc. 2º, de la Carta
Fundamental. El cual establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. A partir de ello los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos constituyen una importante limitación en
el ejercicio de la soberanía estatal. Donde hay que destacar que la noción de
soberanía es una categoría normativa, es decir, que está en relación con la
legitimidad del poder y la validez del Derecho. En este sentido la validez del Derecho
interno estatal encuentra su limitación en los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos.

A la luz de la norma del art. 5º inc. 2º, se plantea el problema de descifrar ¿si la
enmienda introducida a dicha norma elevó o no a rango constitucional los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos?

De ser positiva la respuesta, la actual Carta constitucional se vería enriquecida con

nuevos medios de protección y reconocimiento de Derechos Humanos,
garantizados formalmente por la supremacía normativa que despliega la
Constitución, existiendo, en consecuencia, un bloque de constitucionalidad más allá
de la Constitución formal. Al contrario, de ser negativa su respuesta, el cambio se
vislumbraría en cuanto a la posición que ocupan los Derechos Humanos dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, si bien no serían formalmente parte de
la Constitución, serían parte del contenido material de la misma; siendo los tratados
internacionales de Derechos Humanos un estándar máximo garantista de los
derechos fundamentales constitucionales, generando una obligación de resultado y
de promoción hacia los tratados de Derechos Humanos.
La enmienda introducida al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, ha creado
una diferencia sustancial entre los tratados de Derechos Humanos y las demás
fuentes de las obligaciones internacionales. Se incorporó a este artículo una frase
que reafirmaba como deber de los órganos del Estado respetar y promover los
derechos fundamentales de la persona humana, derechos que estaban
garantizados por la misma Constitución, pero agregándole que esos mismos
derechos estaban también garantizados por tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encontraban vigentes.

Esta reforma constitucional (1989) fue resultado de una propuesta hecha por la por
la entonces opositora Concertación de Partidos por la Democracia y Renovación
Nacional, luego aprobada por la Junta de Gobierno de la época. La historia
legislativa de la reforma es casi inexistente ya que no existen actas, lo que ha
producido algunos problemas de interpretación. Así las cosas, como indica
Francisco CUMPLIDO, “la interpretación se realiza no sobre la base de un caso
específico, sino sobre la base de una concepción general abstracta”.

Por ello, el tema de la jerarquía de los tratados internacionales que establecen

Derechos Humanos generó, en su momento, criterios disímiles, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia.

Existían básicamente dos posiciones al respecto. Por una parte, se encontraban

aquellos que sostenían que los tratados internacionales que establecen Derechos
Humanos tienen rango constitucional, y, por otra parte, aquellos que señalan que
tienen rango de ley.

• La primera posición, se basaba, principalmente, en dos argumentos.

a) El Derecho Internacional ya tenía validez en Chile con anterioridad a la

reforma. Específicamente, la jerarquía legal de los tratados ha sido un tema
prácticamente no controvertido en doctrina y jurisprudencia chilenas. De este modo,
la enmienda tiene que haber tenido un propósito diverso al mero reconocimiento del
efecto vinculante de los tratados. En suma, como expresa Cecilia MEDINA, “el
ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición como la enmendada para
el solo efecto de darle validez a los tratados internacionales que consignan los
Derechos Humanos. Ellos eran ya válidos desde antes”.

b) Del análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución

política y de su letra se desprende el papel fundamental que ocupan los Derechos
Humanos en el ordenamiento jurídico nacional, por lo que un énfasis en su garantía
sólo podría traducirse en elevar el rango de los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos, esto es desplazarlos a un peldaño superior dentro de la
pirámide jerárquica.
• La segunda posición sobre el tema, señalaba que los tratados internacionales
que tratan materias sobre Derechos Humanos tienen jerarquía de ley. En efecto,
aquellos que no aceptaban la elevación a rango constitucional de los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos, replicaban que la enmienda del inciso 2º
del artículo 5º no alteró las normas internas de aprobación de los tratados. A estos
efectos, invocaban lo dispuesto en la antigua redacción del art. 50 nº 1 (actual art.
54 Nº 1) de la Carta. Sin embargo, el tenor del nuevo art. 54, Nº 1, que dice que son
atribuciones del Congreso “aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le
presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de
un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66 y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una
ley”, quedan pocas dudas del carácter supra legal de los tratados internacionales
en general, sobre todo los que contienen Derechos Humanos. Esto es lo que opina
el profesor Humberto NOGUEIRA, e indica que ante la ausencia de una norma
expresa e inequívoca relativa a la manera como se incorporan los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico chileno, la
respuesta deben darla los Tribunales de Justicia, por una parte, y el intérprete, por
la otra. Asunto que vino a resolver la ya mencionada modificación del art. 54, Nº 1,
sobre todo su inciso 5°, que expresa que “las disposiciones de un tratado sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

Postura de la cátedra: La posición que ocupan los tratados internacionales de

Derechos Humanos dentro en nuestro ordenamiento jurídico, si bien no serían
formalmente parte de la Constitución, serían parte del contenido material de la
misma; siendo los tratados internacionales de Derechos Humanos un estándar
máximo garantista de los derechos fundamentales constitucionales, generando una
obligación de resultado y de promoción hacia los tratados de Derechos Humanos.
Generándose una vinculación entre los derechos constitucionales (garantismo
mínimo) y lo tratados internacionales de Derechos Humanos (garantismo máximo y
parte del contenido material de la Constitución). En resumidas cuentas, los tratados
de Derechos Humanos poseen, por una parte, un carácter supralegal (pues orientan
y obligan a la promoción de los mismos por los órganos estatales), y, por la otra,
son parte del contenido material de la Carta; pero, a la vez, no son formalmente
normas constitucionales, ya que no tienen un reconocimiento formal en su texto.
Pero sí generan una importante obligación de resultado en la interpretación de los
derechos fundamentales constitucionales, especialmente aquellos denominados
esenciales (ver esquema de esta conclusión).
Encabezado art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas”

&. Naturaleza:
Tradicionalmente se discute sobre cuál es la auténtica naturaleza de los derechos
fundamentales: para unos, los derechos fundamentales son derechos anteriores a
la Constitución y al ordenamiento jurídico, y derivan de la propia naturaleza su
esencialidad (tesis iusnaturalista, que posee dos variantes: aquellos que ven la
inspiración de tales derechos en la revelación divina2, y otros que encuentran su
inspiración en la perspectiva de la razón humana); para otros, en cambio, los
derechos fundamentales sólo existen en la medida en que se establecen en el
ordenamiento jurídico (tesis positivista); un tercer grupo, por fin, cree que los
derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior al ordenamiento,
pero que sólo adquieren naturaleza de derechos por su positivización (tesis mixta).
Cualquiera que sea el fundamento que quiera darse a los derechos fundamentales,
como indica el profesor P. PEREZ TREMPS, lo cierto es que, desde el punto de
vista jurídico, su análisis y estudio debe realizarse a partir de su regulación en el
ordenamiento, primero en la Constitución y luego, en su caso, en otras normas. Esa
es la dimensión que constitucionalmente importa y sólo a partir de ella puede
entenderse su auténtico alcance jurídico, sin perder nunca de vista su función ético-
política.

De la misma forma, no hay que olvidar que la Constitución, en el encabezado del

art. 19, “asegura” a todas las personas derechos anteriores al propio
ordenamiento, en ese sentido la visión de esencialidad de tales derechos debe
también enfocarse desde una perspectiva ius naturalista3, sobre todo la racional, y
circunscribirse a una visión propia del constitucionalismo democrático4. Ya que la
ley constitucional, citando a J. J. GOMES CANOTILHO, debe ser la “revelación
normativa del consenso fundamental de una comunidad política con respecto a
principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta política y
jurídica en esa comunidad”. Corroborando esta idea, R. DWORKIN expresa que “en
una sociedad auténticamente libre, el mundo de las ideas y los valores no pertenece
a nadie y pertenece a todos”; “desde luego –prosigue-, nuestra cultura influye en la

2
En esta perspectiva, citando al autor francés Luc FERRY, es indudable señalar que el cristianismo
aportó la idea de que la humanidad es esencialmente una y que todos los hombres son iguales en
dignidad, idea inaudita en la época –de una clara victoria sobre el pensamiento griego, en donde la
naturaleza se entendía jerarquizada, es decir, básicamente no igualitaria- y que nuestro universo
democrático heredará en su totalidad. Además, agrega FERRY, “en el mismo momento en que el
libre albedrío se erige en el fundamento de la acción moral, desde el momento en que se entiende
que la virtud reside no en los talentos naturales que están desigualmente repartidos, sino en el uso
que uno elija hacer de ellos, en una libertad en relación a la cual todos somos iguales, cabe deducir
que todos los hombres son igualmente dignos”.
3
Como señalan los profesores M. VERDUGO y E. PFEFFER, en lo referente a la voz “asegura”, que
ya empleaba la Carta de 1925 (art. 10), se mantuvo, pues se estimó en la Comisión Constituyente
que este término resaltaba el carácter de ser estos derechos inherentes y anteriores a cualquier
ordenamiento jurídico.

4
Sobre el particular, conviene citar las palabras de Alejandro SILVA, en la sesión 87 de la Comisión
de Estudio: “(…) cree que lo dicho por el señor Guzmán [desde una clara perspectiva ius naturalista
de revelación divina] es la verdad humana más clara y absoluta que se pueda dar. Una verdad dura
que le gustaría siempre poder aceptar y seguir y que todos siguieran y aceptaran. Pero comprende
que esa interpretación, que, a su juicio, es la única real y sincera de lo humano, no se puede
imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política (…) No se pueden imponer en
la Constitución preceptos que no resulten obedecibles, racionalmente, y que no haya certeza
de que así va a ocurrir (…)”.
elección de valores (…) la dignidad no prohíbe esta inevitable influencia. Pero sí
prohíbe la subordinación, que es algo muy diferente”. Todo ello denota, claramente,
un no fácil equilibrio que debe tratar de prevalecer en la operatividad de los derechos
constitucionales en nuestro país, que, en última instancia, como veremos más
adelante, se tratará sobre todo de una labor esencialmente hermenéutica y
argumentativa de las posibilidades regulatorias de la Constitución en este
importante ámbito.

&. Dimensiones (o doble naturaleza):

Los derechos fundamentales reconocidos, en cuanto a su eficacia normativa,
poseen una doble naturaleza. Por una parte, poseen una naturaleza objetiva o
axiológica, como elemento que define la estructura política y jurídica del Estado,
esto es, tienen la finalidad de configurar los elementos esenciales del ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, a fin de determinar el marco de una convivencia
plasmada en un Estado constitucional y democrático de Derecho. Si bien esta
función de los derechos fundamentales se asocia, a partir de la segunda mitad del
siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores, y más
precisamente, como un orden objetivo de valores (supraindividual), según la
expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán (“Caso Lüth”, de 15 de enero de 1958) y que se ha vuelto de uso común,
su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de
derechos fundamentales en el espacio jurídico continental, y, en la doctrina, en la
teoría de la integración de Rudolf SMEND y en las garantías institucionales y de
instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana,
en particular por Carl SCHMITT. Por otra parte, los derechos fundamentales pueden
ser observados desde una segunda perspectiva: desde la dimensión del individuo,
esto es, subjetiva o individual; en este contexto, se trata de derechos subjetivos,
en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia.

Esta doble naturaleza ha de tenerse constantemente presente a la hora de entender

e interpretar la realidad político-constitucional, tanto por su íntima interdependencia,
como por esa característica consistente en ser elemento estructural del Estado
constitucional y democrático de Derecho. Además, como señala E. ALDUNATE,
“cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales
se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones
iusfundamentales de carácter subjetivo, esto es, de aquellas que puedan alegar los
respectivos titulares de los derechos. El contenido normativo objetivo devela,
entonces, la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y
abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico
subconstitucional”.

En resumidas cuentas, dentro de la perspectiva de la eficacia normativa de los

derechos fundamentales, es posible vislumbrar dos caras de los mismos: derechos
subjetivos y valores objetivos. En efecto, como indica L. M. DIEZ-PICAZO, los
enunciados que proclaman genuinos derechos fundamentales no operan sólo como
normas atributivas de derechos subjetivos, sino también como normas que
consagran valores objetivos. Se suele describir este fenómeno como la “doble
dimensión” de los derechos fundamentales. En su dimensión de derechos
subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las
personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensión de valores
objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden
constitucional. Ciertamente, esta dimensión objetiva es menos perceptible a primera
vista que la dimensión subjetiva; pero, en el fondo, se refiere a una característica
evidente de los derechos fundamentales: éstos encarnan como valores básicos una
clara perspectiva “ético-política”, de respeto de la dignidad de las personas y
legitimidad del poder. Asunto que se traduce en la existencia, como ya algo se ha
adelantado, de un deber general de protección y promoción de los derechos
fundamentales por parte de los poderes públicos (art. 5°, inc. 2°). En la práctica este
deber se articula por una gran variedad de cauces, que van desde las acciones de
inaplicabilidad e inconstitucionalidad (art. 93, Nº 6 y 7, respectivamente) hasta el
principio de interpretación conforme con la Constitución. Ello conduce a lo que se
ha llamado la “fuerza expansiva de los derechos fundamentales”, ya que éstos
tienden a impregnar la aplicación de toda la legislación y, en definitiva, el
funcionamiento de todo el ordenamiento jurídico. Del mismo modo, hay que resaltar
que estas dos dimensiones no son mutuamente excluyentes, sino que ambas están
presentes, en mayor o menor medida, en casi todos los supuestos de aplicación de
los derechos fundamentales.

Dentro de este contexto, ocurre, sin embargo, que la acentuación de la dimensión

objetiva en detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construcción doctrinal, de
origen alemán, conocida como “concepción institucional de los derechos
fundamentales”. Para esta doctrina, la verdadera importancia de los derechos
fundamentales no estriba tanto en dotar a las personas de instrumentos de defensa
frente a los abusos de poder, cuanto en crear un determinado orden jurídico-político;
es decir, más que las posibilidades individuales de reacción frente a agravios
concretos, lo crucial en un Estado democrático de Derecho es que el ambiente
general sea respetuoso de los valores constitucionalmente proclamados.

La concepción institucional de los derechos fundamentales tiene algunos méritos

innegables. Tal es, sin duda, su constatación de que un ambiente respetuoso de los
valores constitucionales sólo puede construirse mediante un adecuado desarrollo
legislativo de la Constitución. La efectividad de los derechos fundamentales no
depende sólo de las previsiones del constituyente, sino también de la configuración
del ordenamiento jurídico por el legislador y de su actuación por la Administración y
los tribunales. Ello comportaría, probablemente, la existencia de algo así como una
“política de derechos fundamentales”; esto es, siempre que se respeten los mínimos
constitucionalmente insuprimibles, cada mayoría podría diseñar y ejecutar su
programa en materia de libertades públicas. Así se explicaría en términos
constitucionales por qué, en muchas materias relacionadas con los derechos
fundamentales (aborto, enseñanza privada, medios de comunicación, seguridad
ciudadana, etc.), dista de ser indiferente cuál sea el color político de la mayoría
gobernante, es decir, claramente hay un problema ideológico que repercute en la
forma de interpretar y desarrollar las políticas públicas de derechos fundamentales
.

Otra ventaja de la concepción institucional de los derechos fundamentales es que

evita tener que distinguir entre derecho fundamental y garantía institucional: la
noción de derechos fundamentales sería un “supraconcepto” que englobaría tanto
derechos subjetivos (dimensión subjetiva) como garantías institucionales
(dimensión objetiva); y, así todas las normas constitucionales que no versen sobre
la organización de los poderes públicos –es decir, las que, de una u otra manera,
proclamen valores- quedarían reconducidas a una sola categoría unitaria.

Una de las críticas más importantes a esta concepción, es que, desde un punto de
vista político, se presta a visiones excesivamente anti-individualistas del Estado
democrático de Derecho, ya que no hay razón alguna para pensar que en la época
actual esté en declive la finalidad primigenia de los derechos fundamentales: dotar
a los individuos de instrumentos de defensa frente al poder. No conviene olvidar
jamás que son los marginales y disidentes de toda índole quienes más se benefician
de los derechos fundamentales, mientras que las “personas normales” suelen
quedar protegidas por su propia condición de tales; y, en esta perspectiva, no
parece que esos marginales y disidentes puedan confiar su defensa tan sólo al
ambiente dominante.

Ahora bien, de la dimensión subjetiva fluye claramente que los particulares son
considerados destinatarios de los derechos fundamentales. Es lo que la doctrina ha
denominado como efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, y que
actualmente es uno de los temas de mayor importancia dentro de la teoría de los
derechos fundamentales. Para entender esto, hay que recordar que los derechos
fundamentales surgen en el constitucionalismo, básicamente, como límite al poder
del Estado, como garantía del ámbito de libertad del individuo frente al poder público
(efecto vertical de los derechos fundamentales). La razón de ser de este hecho
radica en la posición de supremacía que el poder público ocupa en sus relaciones
con el individuo en cuanto titular de múltiples potestades, incluido el uso de la fuerza.
Sin embargo, la libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser
alterados no sólo por ese poder público, sino también por otras personas no
investidas de potestad pública alguna; así, por ejemplo, en una vulneración de la
inviolabilidad del domicilio; o lo que acontece con entes no públicos que están en
una clara supremacía con ellos, como acontece con las empresas transnacionales.

Para entender mejor esta aseveración y siguiendo nuevamente a E. ALDUNATE,

se debe hacer presente que se suele denominar efecto de irradiación (“vis
expansiva”) de los derechos fundamentales (Austrahlwirkung) a la forma en que
la Constitución se proyecta hacia el orden subconstitucional por vía de los derechos
fundamentales. Esta proyección adquiere dos modalidades. Una, la consideración
de los derechos individuales como derecho objetivo; otra, el llamado efecto
relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son
considerados destinatarios de los mismos. No constituyen fenómenos distintos, sino
más bien, las dos caras de una moneda. La consideración de los derechos
fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos
iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. Por efecto relativo
u horizontal de los derechos constitucionales se entiende, en un sentido amplio, las
consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos
individuales tiene para los particulares, y en un sentido algo más restringido, la
incidencia específica de los derechos fundamentales en el Derecho privado y en las
relaciones jurídicas privadas. Ello, como ya algo se ha dicho, en oposición a la
tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo
destinatario es la autoridad pública.
Persona ================ Persona } efecto horizontal
Tutela laboral art. 485 y sig. CT
Estado ================= Persona} efecto vertical
El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales (que en Alemania se
conoce como doctrina de la Drittwirkung), posee sólidos antecedentes
constitucionales en nuestro país. Por una parte, en el art. 6°, inc. 2°, no cabe duda
que los derechos fundamentales, en cuanto parte integrante de la Constitución, son
predicables frente a los poderes públicos y frente a los particulares, ya que, además
de los órganos estatales, obligan también “a toda persona, institución o grupo”. Por
otra parte, asimismo, del art. 20 fluye que el sujeto pasivo de la acción de protección,
esto es, quién comete el agravio, puede ser cualquier persona (autoridad o
particular), con ello se abre la posibilidad de que la relación procesal se trabe entre
particulares, que deben discutir si el agravio que se denuncia ha privado, perturbado
o amenazado el “legítimo ejercicio de un derecho”.

Como ya se ha mencionado, a la luz del artículo 6º no cabe duda que los derechos
fundamentales constitucionales, en cuanto parte integrante de la Carta, vinculan a
los poderes públicos y a los particulares. Esta vinculación: ¿es igual en ambos
casos? La respuesta a este interrogante debe necesariamente reflejar una
diferencia. En efecto, en términos generales se habla que la vinculación
constitucional que generan los derechos fundamentales respecto de los poderes
públicos es una vinculación “directa” o “inmediata”, mientras que la que desarrollan
respecto de los particulares es de naturaleza “indirecta” o “mediata”. Esta
vinculación indirecta procede del hecho que deben ser los poderes públicos los que,
a través de su acción, concreten los extremos de eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares; dicho de otra manera, los
derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los poderes
públicos han definido el alcance de aquéllos. Los instrumentos más importantes son
la acción de legislador y la de los jueces y tribunales.
Tutela laboral: art. 485 y siguientes del Código del Trabajo
Vis expansiva

&. Estructura de las normas:

Un rasgo peculiar de los derechos fundamentales es que muy a menudo tienen una
formación normativa abierta, cuyas normas que los declaran suelen tener una
estructura principial abierta. De ahí derivan las mayores dificultades de
interpretación y aplicación de los derechos fundamentales.

Según una distinción ya clásica, introducida por R. DWORKIN y elaborada por R.

ALEXY, las normas jurídicas pueden, por su estructura, presentarse como reglas o
como principios. Las reglas (subsunción: si o no) responden a la idea tradicional
de norma jurídica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica. Por ejemplo, la norma “quien roba a otro debe ser condenado
a prisión” tiene una estructura de regla. Los principios (ponderación: más o
menos), en cambio, serían mandatos de optimización de un determinado valor o
bien jurídico; es decir, son normas que ordenan que el valor o bien jurídico por ellas
contemplado sea realizado en la mayor medida posible. No poseen, a diferencia de
las reglas, un claro supuesto de hecho, ni tampoco hay una consecuencia jurídica
propiamente dicha. Por ejemplo, la norma que establece que “las obligaciones
contractuales deben cumplirse con arreglo a la buena fe” tiene una estructura de
principio. Por esta razón, la técnica de aplicación de los principios es distinta de la
técnica de aplicación de las reglas, y su subsunción puede plantear problemas
interpretativos de todo tipo.

Dicho en términos más generales, tratándose de reglas, debe aplicarse la

consecuencia jurídica si se da el supuesto de hecho y, por consiguiente, la
operación aplicativa se plantea en términos de sí o no. Por el contrario, la aplicación
de los principios se realiza mediante la “técnica de la ponderación”, que no se
plantea en términos de sí o no, sino de más o menos. Se trata de optimizar el valor
o bien jurídico y, por ello, de darle la máxima efectividad posible habida cuenta de
las circunstancias del caso. Por ello, como expresa L. M. DIEZ-PICAZO, el
razonamiento jurídico en materia de derechos fundamentales, se traduce en que
dada la abundancia de normas con estructura de principios, la técnica de aplicación
predominante no es la subsunción, como ocurre en casi todos los sectores del
ordenamiento, sino la ponderación. Hay que recordar, eso sí, que no todas las
normas sobre derechos fundamentales están formuladas como principios. Así, por
ejemplo, teniendo en cuenta nuestra normativa constitucional, claramente el art. 19,
Nº 7, letra c), que sistematiza los plazos de detención, está formulado en términos
de reglas; al contrario, la letra b) de la misma disposición, regula con la fórmula de
principios la garantía frente a la privación o restricción de la libertad personal.

Robert ALEXY señala que las reglas se pueden identificar con el concepto de deber
real o definitivo, mientras que los principios se identifican con la idea de deber ideal.
Un deber es un contenido del pensamiento, que puede ser expresado con la ayuda
de las modalidades deónticas (deber ser) del mandato, de la prohibición y de la
permisión, así como también con la ayuda de las modalidades más complejas del
derecho subjetivo y de la competencia. La modalidad básica es la del mandato.
Cuando la norma tiene el carácter de regla, es decir, cuando expresa un deber real
o definitivo, entonces exige que en cada caso previsto por ella se aplique, sin
importar las otras normas, obligaciones o derechos que se le opongan. Por el
contrario, cuando tiene el carácter de principio, es decir, cuando expresa un deber
ideal o prima facie, entonces exige que se aplique solo bajo la condición de que se
aparte o se abstraiga al deber de todo lo que se le pueda oponer. El deber ideal es
así un deber abstracto, un deber aun no relacionado con las posibilidades limitadas
del mundo empírico y normativo.5

Ahora bien, siguiendo a DIEZ-PICAZO, las normas con estructura de principios se

caracterizan por su vaguedad; es decir, su extensión no está bien delimitada o, si
se prefiere, no es claro hasta donde llega el ámbito de realidad que regulan. La
vaguedad no es lo mismo que ambigüedad. Esta última noción no hace referencia
a la extensión, sino al significado mismo de los términos. La expresión “buena fe”,
por ejemplo, no es ambigua, ya que designa una realidad básicamente unitaria; pero
es vaga, porque a menudo resulta muy difícil determinar si un comportamiento
concreto es lo suficientemente leal como para respetar la exigencia de la buena fe.
Y en los que nos interesa, cabe señalar que la vaguedad es frecuente en las normas
constitucionales y, en particular, en las que consagran derechos fundamentales. La
“textura abierta” o vaguedad de las normas de derechos fundamentales no es
necesariamente un defecto, debido a la especial función que deben cumplir
en el ordenamiento. Para Víctor FERRERES hay dos razones que justifican tal
conclusión. La primera es que, si no tuvieran una textura abierta, los derechos
fundamentales vivirían bajo la tiranía del pasado, sin poder dar respuesta a
nuevas exigencias sociales de libertad (por ejemplo, los problemas vinculados al
progreso tecnológico en materia genética e informática). La otra razón, aún más
importante, es que los derechos fundamentales protegen valores o bienes
jurídicos sobre cuyo significado no siempre existe un consenso generalizado;
y, en una sociedad pluralista, es normal que así sea. Piénsese, por ejemplo, que
valores tales como la vida humana o la intimidad de las personas son
frecuentemente objeto de vivas controversias. Así, con frecuencia, sólo mediante

5
A su vez, ALEXY distingue entre los mandatos de optimización y los mandatos que se optimizan. Los mandatos de
optimización expresan, como mandatos de optimizar, un deber definitivo y en este sentido un deber real. Es decir, los
mandatos de optimización son en tanto reglas, es decir, mandatos definitivos, en cuanto ellos exigen una optimización en
definitiva y no una medida optimal de la optimización a determinar según las circunstancias del caso, de tal manera que un
mandato de optimización solo puede cumplirse o incumplirse (o se optimiza o no se optimiza), y si se cumple, siempre esta
ordenado cumplirlo plenamente. Estos mandatos ordenan que sus objetos, es decir, los mandatos que se optimizan, se
realicen en la mayor medida posible. En tanto mandatos de optimización, ellos no deben optimizarse sino cumplirse, acción
que consiste en llevar a cabo la optimización. Por el otro lado, los principios, en tanto objetos de la ponderación, no son
entonces mandatos de optimización sino mandatos que se optimizan o mandatos a optimizar, y, como tales, contienen solo
un deber ideal o un deber prima facie, es decir, todavía no contienen un deber ser relativo a las posibilidades fácticas y
jurídicas. Los mandatos que se optimizan son los objetos de la ponderación (por ejemplo la vida, la integridad física, el honor,
etc.), que pueden ser denominados como un “deber ideal”. El deber ideal es aquello que debe optimizarse y que por medio
de la optimización debe transformarse en un deber real.
una formulación deliberadamente vaga es posible que los derechos fundamentales
se adapten a la cambiante realidad social y al pluralismo ideológico, sin necesidad
de reabrir constantemente el debate sobre los valores básicos en que se apoya la
democracia constitucional.
STC 3729
&. Clasificación:
En cuanto a la clasificación de los derechos fundamentales, como bien señala L. M.
DIEZ-PICAZO, casi todas ellas se basan bien en un criterio funcional bien en un
criterio estructural.
PRIMERA GENERACIÓN: derechos civiles (s. XVIII) y derechos políticos (s. XIX):
Estado Liberal.
SEGUNDA GENERACIÓN: derechos sociales (principio s. XX): Estado Social:
DESC
TERCERA GENERACIÓN: derechos colectivos (segunda mitad s. XX):
medioambiente o pueblos originarios.

Por su función (que se vincula a la finalidad o valores protegidos), los derechos

fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, a saber: derechos
civiles, derechos políticos, derechos sociales. Derechos civiles son aquellos que
tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o
autonomía, en los que el Estado no debe interferir (libertad de expresión, derechos
a la integridad física, libertad de asociación, etc.). Derechos políticos son aquéllos
que tienen como finalidad garantizar la gestión democrática de los asuntos públicos
(derecho de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho de petición,
etc.). Derechos sociales son aquéllos que tienen como finalidad garantizar unas
condiciones de vida digna (derecho a la educación, derecho a la salud, etc.). Cada
uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias
del Estado de Derecho, del Estado democrático y del Estado social. A todo esto,
hay que añadir los llamados “derechos colectivos” o de “los pueblos” (medio
ambiente y patrimonio cultural, respectivamente), que protegen intereses
supraindividuales o colectivos. También en el último tiempo se habla de un nuevo
derecho fundamental, cual es el “derecho a la democracia” (la democracia se ha
transformado en la esfera internacional en una garantía indispensable para la
protección de los derechos fundamentales, la relación entre ambos elementos no
es meramente contingente sino, por el contrario, se trata de un vínculo necesario;
por ello la democracia en el sistema internacional ha dejado de ser una simple
directriz promocional para transformarse, cada vez más, en un principio vinculante).
Conviene tener presente que todos estos derechos fundamentales, en la medida en
que se encuentren reconocidos por la Constitución, son exigibles, pero de una
manera diversa, según el derecho que se trate. Así por ejemplo, los derechos civiles
y políticos exigen del Estado un abstencionismo que se concreta en el principio de
legalidad: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe. Los derechos económicos y sociales, por el contrario, se
entienden como derecho de prestación, que se traducen en el requerimiento de un
dar o un hacer estatal que persigue el aseguramiento de determinadas condiciones
de vida para todos. Por ejemplo, de la consagración del derecho al trabajo se deriva
el deber del Estado de fomentar el empleo. (CARLOS MESÌA).
A su vez, no obstante esta distinción entre derechos civiles, políticos y sociales, no
hay que olvidar que por su carácter indivisible los derechos fundamentales se hallan
firmemente vinculados unos con otros, al punto que el desconocimiento de un
derecho la mayoría de las veces trae aparejado el perjuicio o desconocimiento de
otros. Por consiguiente, se debe prestar la misma atención, promoción y protección
a los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos, sociales y
culturales (CARLOS MESÍA).

Por su estructura, en cambio, los derechos fundamentales se clasifican según la

naturaleza de la facultad que otorgan a su titular. Así, se suelen señalar los
siguientes tipos: derechos de defensa, que facultad a exigir la no interferencia;
derechos de participación, que facultan a realizar actos con relevancia pública; y
derechos de prestación, que facultan a reclamar un beneficio. No obstante, para
comprender adecuadamente la clasificación de los derechos fundamentales según
un criterio estructural, es necesario hacer dos aclaraciones ulteriores.

Por un lado, hay que señalar que no existe una correspondencia perfecta entre los
criterios funcional y estructural; es decir, no siempre los derechos civiles coinciden
con los derechos de defensa, los derechos políticos con los derechos de
participación, y los derechos sociales con los derechos de prestación. Ello es
particularmente claro en ciertos derechos (libertad sindical, derecho de huelga,
negociación colectiva) que siendo sociales por su función –al menos, en una
perspectiva histórica-, tienen una clásica estructura de derechos de defensa.
Además, en algunos derechos se entremezclan facultades de distintos tipos. Por
ejemplo, el derecho a acceder a los cargos públicos comprende tanto la facultad de
no ver impedido el acceso si se reúnen los requisitos correspondientes (derecho de
defensa), cuanto el derecho a ejercer los cometidos propios de dicho cargo (derecho
de participación).

Por otro lado, aunque la idea de derechos de participación es relativamente clara,

las nociones de derechos de defensa y derechos de prestación se prestan a ciertos
equívocos. La noción de derechos de defensa es equívoca porque, siguiendo a I.
BERLIN, la libertad puede ser “negativa” o “positiva”; esto es, la autonomía o no
interferencia puede consistir tanto en que el Estado no haga algo a la persona
(detener arbitrariamente, interceptar las comunicaciones, etc.) como en que no
impida hacer algo a la persona (publicar un libro, crear una asociación, etc.). En
términos técnico-jurídicos, ello significa que, mientras algunos derechos de defensa
se plasman en una abstención del Estado en sentido estricto, otros se traducen en
que el Estado no impida a los particulares realizar actos jurídicos o, incluso,
simplemente materiales.
En cuanto a la noción de derechos de prestación, el equívoco estriba en que, junto
a derechos que facultan a exigir un beneficio o prestación en sentido estricto –por
ejemplo, el derecho a una educación básica gratuita-, hay derechos que facultan a
utilizar una utilidad colectiva o servicio público, siendo el ejemplo arquetípico el
derecho a la tutela judicial efectiva.

Conviene tener presente, en fin, que las clasificaciones de los derechos

fundamentales poseen un valor más académico que práctico, pues al final hay que
estar al régimen de cada concreto derecho6. Aun así, no hay que olvidar que toda
clasificación funcional arroja luz sobre los valores protegidos por los derechos,
mientras que toda clasificación estructural ayuda a comprender el contenido efectivo
de los mismos.

Si nos trasladamos al ordenamiento constitucional chileno, hay que partir de la base

que la enumeración del artículo 19 de la Carta Fundamental no es taxativa; pues, a
partir del inciso 2º del artículo 5º, son además parte del contenido material de la
Constitución, los derechos establecidos en los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Por esta razón, el catálogo enunciado en el
Capítulo III, se ha visto claramente enriquecido por los convenios internacionales
que ha suscrito el Estado chileno (por ejemplo, como ha ocurrido con diversas
garantías de orden procesal que se encuentran incorporadas en el Código Procesal
Penal).

Haciendo esta importante salvedad y centrándonos específicamente en el artículo

19 de la Carta, es decir, en la consideración de los derechos asegurados por la
Constitución, se encuentra la clasificación planteada por el profesor E. EVANS DE
LA CUADRA y que sigue el criterio del bien jurídico protegido, en donde se distingue
cinco grupos de derechos:

I) Derechos de la personalidad: a) derecho a la vida, a la integridad física y psíquica

(art. 19 nº 1); b) derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 nº 4); c) inviolabilidad
del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 nº 5); d) derecho a la nacionalidad (art.
10).

II) Derechos del pensamiento libre: a) libertad de conciencia, creencias y de cultos

(art. 19 nº 6); b) libertad de enseñanza y de cátedra (art. 19 nº 11); c) libertad de
opinión y de información (art. 19 nº 12); d) derecho de petición (art. 19 nº 14).

6
Del mismo modo NOGUEIRA, citando a Bidart Campos, señala que la clasificación de derechos
son difíciles, subjetivas y dependiendo de criterios variables y de las posiciones ius filosóficas que
tengan sus autores.
III) Derechos de la seguridad jurídica: a) igualdad ante la ley (art. 19 nº 2); b)
igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 nº 3); c)
libertad personal y derecho a la seguridad individual (art. 19 nº 7); d) igualdad en la
admisión a empleos y funciones públicas (art. 19 nº 17); e) igualdad ante tributos y
cargas (art. 19 nº 20); e) libre ejercicio de los derechos -o teoría de la esencialidad-
(art. 19 nº 26).

IV) Derechos del desarrollo del medio social: a) derecho a un medio ambiente no
contaminado (art. 19 nº 8); b) derecho a la salud (art. 19 nº 9); c) derecho a la
educación (art. 19 nº 10); d) derecho a reunión (art. 19 nº 13); e) derecho de
asociarse (art. 19 nº 15); f) libertad de trabajo (art. 19 nº 16); g) derecho a la
seguridad social (art. 19 nº 18); h) derecho a sindicación (art. 19 nº 19).

V) Derecho del patrimonio: a) derecho a la libre actividad económica y derecho a la

libre adquisición de bienes (art. 19 nº 21 y 23); b) derecho a no ser discriminados
por las autoridades económicas (art. 19 nº 22); c) derecho de propiedad (art. 19 nº
24); y d) derecho sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales (art. 19
nº 25).

De las clasificaciones a los derechos fundamentales expuestas, se pueden extraer

las siguientes consecuencias:

a) La primacía de la persona humana, su dignidad y el libre desarrollo de la

personalidad, tienen su punto de partida en el derecho más personal y reducto
último de la personalidad humana: la libertad de consciencia; cuestión que
presupone inexorablemente el derecho a la vida y su integridad física y psíquica.
Sentado este presupuesto esencial, es posible concluir que en cuanto al resto de
los derechos fundamentales no hay jerarquía entre ellos, ni tampoco existen
derechos absolutos. Desde esta perspectiva, asimismo, es posible señalar que en
nuestro ordenamiento constitucional es posible identificar la existencia de cláusulas
generales de dignidad de la persona (art. 1°, inciso, 1°, y art. 5°, inciso 2°) y de libre
desarrollo de la personalidad (art. 1°, inciso 1° y 4°). En cuanto al libre desarrollo de
la personalidad, aunque no está explícitamente establecido en la Carta, si es posible
derivarlo, implícitamente, de la disposición del inciso 1° y 4°, del art. 1°, por cuanto
la primacía de la persona humana, como valor constitucional, y su carácter
esencialmente libre, nos obliga a concluir que su libre desarrollo personal debe
alcanzar la mayor realización espiritual y material posible, a cuyo cometido el Estado
debe contribuir creando las condiciones sociales necesarias, con pleno respeto de
los derechos y garantías constitucionales.
Hay que recordar que el libre desarrollo de la personalidad, se trata de una
expresión que tiene su origen en el art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn, aunque
la idea subyacente es más antigua y, desde luego, no es específicamente alemana.
Con una formulación mucho más poética, se remonta al menos a la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos de 1776, donde se afirma que todo ser
humano posee el derecho innato a la “búsqueda de la felicidad”. Proclamar la
búsqueda de la felicidad o el libre desarrollo de la personalidad implica sostener que
cada persona puede y debe trazar por sí misma su propio proyecto vital, sin que el
Estado deba interferirse salvo para salvaguardar los derechos similares de los
demás. La cláusula de libre desarrollo de la personalidad es, así, un rechazo radical
de la siempre presente tentación de paternalismo del Estado (recordemos que en la
Carta chilena se proclama, en el inciso 4°, art. 1°, que “el Estado está al servicio de
la persona humana”), que cree saber mejor que las personas lo que conviene a
éstas y lo que deben hacer con sus vidas. Dicho brevemente, se trata de la
proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los
demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses. La duda en
nuestro sistema constitucional, es sí esta cláusula se trata, en sí misma, de un
genuino derecho fundamental, o, al contrario, si sólo ha de servir para crear por vía
jurisprudencial (como en Alemania) derechos fundamentales ausentes del texto
constitucional. Sería más coherente, sin embargo, establecerla como una auténtica
cláusula general de libertad que preside el entero ordenamiento jurídico, como una
verdadera área residual de libertad, jurídicamente protegida. Se trata de una idea
esencialmente liberal, que parte del presupuesto que todo lo no prohibido u
ordenado pertenece al área de la libertad, y que ésta merece protección jurídica.

b) La Carta de 1980 es una norma deficitaria en la esfera de los derechos

fundamentales. El enriquecimiento que ha sufrido por vía de los tratados
internacionales, la ha transformado, en esta materia, en una verdadera Constitución
de “reenvío” hacia dicha normativa. Lo que en ningún caso soluciona la carencia
estructural de ella misma. Se constata, igualmente, en la estructura material y
dogmática de la Constitución, un “techo ideológico”, bastante cerrado y circunscrito,
esencialmente, al neoliberalismo (que no necesariamente compatibiliza solidaridad
y subsidiariedad), cuyo predominio se manifiesta, por ejemplo, en una fuerte
garantía del derecho de propiedad (art. 19 nº 24) y de la libertad económica (art. 19
nº 21) –ambos derechos de primera generación-, donde el recurso de protección,
por ejemplo, excluye por regla general de su tutela los derechos de contenido
económico y social (al respecto R. BERTELSEN sostiene que los derechos sociales
son aspiraciones o expectativas reconocidas por la Constitución a las personas,
pero sin que sean verdaderos derechos subjetivos reclamables ante el órgano
jurisdiccional).

Sin embargo, sobre el particular hay que hacer mención que en lo referente a los
derechos sociales (DESC), se está haciendo referencia al particular tratamiento que
lleva a cabo nuestro sistema constitucional, que, por una parte, como ya se ha dicho,
no los reconoce expresamente, y, por la otra, no impide el desarrollo de políticas
sociales, especialmente, por la vía normativa meramente legal, como ha ocurrido
con la salud, la seguridad social y en el último tiempo con la educación. Sobre todo
hay que resaltar, asimismo, la lectura social que se le está dando, en la esfera
jurisprudencial, a específicos derechos de clara configuración liberal (por ejemplo,
derecho a la vida, libertad de enseñanza, incluso a la protección de la salud, etc.).

&. Titularidad y renuncia:

La otra expresión del encabezamiento del artículo 19 que hay que hacer referencia
es la voz “persona”. Siguiendo a M. VERDUGO y E. PFEFFER, la Carta de 1925
mencionaba a “los habitantes de la República”, y la razón del cambio se justifica por
la amplitud conceptual del término “persona”, ya que comprende tanto a las
personas naturales como a las jurídicas (que son titulares sólo de ciertos derechos
fundamentales); como a las personas que están en el territorio de la República (ya
sean chilenos o extranjeros) como a los nacionales que están fuera de él. Cuestión
que, además, establece un reconocimiento al principio de igualdad que en términos
abstractos es más amplio que el que existió históricamente en Chile.

Para entender el término “persona” como titular de derechos fundamentales, se

debe destacar el controvertido asunto -que se verá con más detalle en el curso
posterior y directamente vinculado con la temática del derecho a la vida- del no
nacido (nasciturus). En efecto, para H. NOGUEIRA, el concepto constitucional de
vida humana y derecho a la vida, en su significación primaria, equivale a ser humano
vivo, lo que se determina de acuerdo a criterios científicos y médicos, además de la
valoración jurídico-positiva. La vida humana –prosigue NOGUEIRA- existe desde
que se dan los presupuestos biofisiológicos, cualquiera que sea el estado, condición
o capacidad de presentación social de su titular, debiendo ser protegida,
jurídicamente, en todas sus etapas, habiendo así una continuidad desde el inicio de
la vida (concepción), a través de ella, hasta la muerte (muerte encefálica), siendo el
mismo ser humano, la misma vida humana la que pasa por todo el proceso. Sin
embargo, para la cátedra se estima que los grados de protección jurídica en las
distintas etapas de la vida son disímiles en el actual marco constitucional. En donde,
por una parte, al nasciturus, como objeto de protección jurídica, se le encarga su
específica protección al legislador; y, por otra parte, a la persona nacida se le otorga
la titularidad plena del derecho subjetivo a la vida (y de la totalidad de los derechos
constitucionales), garantizando su integridad física y psíquica. De ahí, por ejemplo,
su trato diferenciado en el art. 19 Nº 1 de la Carta y la particular proclamación del
art. 1°, inc. 1°, cuando expresa que las personas “nacen” libres e iguales en dignidad
y derechos; en igual perspectiva habría que comprender el encabezado del art. 19,
al señalar que la Constitución asegura a todas las “personas”.

Como expresa E. ALDUNATE, una cuestión íntimamente asociada a la de la

titularidad de los derechos fundamentales y desarrollada a nivel de la acción de
protección, es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos y
legitimación activa para su defensa. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende
a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce, a la
legitimación activa para provocar su defensa, una preeminencia por sobre la
característica más relevante de la titularidad, cual es la facultad del titular para
decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. Si un tribunal acoge un recurso de
protección deducido a favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública,
podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho
en contra de la voluntad de su titular (idea que, por lo demás, obedece a una
consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como
valores y que puede, por tanto, darles sustancia como “bienes” apreciables de
manera separada del individuo respecto del cual se predican). Pero, examinada más
a fondo la situación, lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal,
desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el
ejercicio de su derecho.

Lo anterior –dice ALDUNATE- lleva necesariamente a plantear si es posible la

renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. Para responder este
interrogante es necesario realizar una distinción fundamental. En cuanto al derecho
mismo, resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que
separe al derecho de su titular. Sin embargo, una cuestión radicalmente distinta es
la relativa al ejercicio de un derecho. Forma parte del contenido mismo de las
libertades, el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de
desprenderse de su contenido. Cosa similar ocurre con los derechos en sentido
estricto, que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre, por ejemplo,
cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su
patrimonio, aunque éste permanezca como atributo ideal. Lo que protege la
Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio, pero
no le impone una modalidad específica de este ejercicio. De esta manera debe
denunciarse como impropia y contrario a la vigencia de los derechos fundamentales
un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones
sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares (por ejemplo, cuando el tribunal
ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre).

& Garantía del contenido esencial (art. 19 n° 26): garantía interna de los
derechos fundamentales que limita la actividad legislativa (“límite de los
límites”)} Garantía normativa de los derechos fundamentales: 1) La
Constitución reconoce un contenido esencial absoluto a cada derecho
fundamental (art. 19); 2) La Constitución al reconocerlo le da un “contenido
mínimo constitucionalmente garantizado”, tipificación ius fundamental, en
donde se fija el núcleo básico o zona de certeza del derecho fundamental, el
cual debe optimizarse (legislador o el juez) determinando su “legítimo o libre
ejercicio”: derecho a la vida privada (19 nº 4).
Esta garantía específica, citando al profesor G. PECES-BARBA, tiene dos
dimensiones que es importante destacar: por un lado, se trata de una garantía de
regulación de los derechos fundamentales, y, por el otro, de una garantía de
interpretación de tales derechos.

Desde la perspectiva de esta materia, el artículo 19, nº 26, está enfocado

principalmente a la garantía de regulación que, por mandato de la Constitución,
pueda llevar a cabo el legislador, en cuya labor, sin embargo, siempre está implícita
la interpretación del respectivo derecho regulado.

En el ordenamiento chileno, al igual que la Constitución Española (arts. 53.1 y 81.1) y

la Ley Fundamental de Bonn (art. 19), se establece que el ejercicio de los derechos
fundamentales sólo puede ser regulado por ley; la cual, en todo caso, deberá siempre
respetar el contenido esencial de los derechos de las personas, vale decir, las leyes
que regulen o complementen las garantías constitucionales o que las limiten, no
pueden afectar los derechos en su esencia. En virtud de ello, se ha desarrollado la
teoría de la esencialidad, la cual exige que las cuestiones básicas de regulación o
limitación de los derechos fundamentales sean adoptadas por el legislador, y que en
esta regulación la potestad legislativa está limitada por la esencia del derecho. La
explicación doctrinal de esta temática hay que encontrarla en la llamada teoría de las
garantías institucionales.

Garantías institucionales.

Junto a los derechos fundamentales la Constitución contiene numerosas garantías

institucionales. Se trata de un conjunto de normas que fijan límites a la autonomía
del legislador en aras de una institución, pero que no confieren en cuanto tales
derechos subjetivos (partidos políticos, sindicatos de trabajadores, la familia, la
autonomía universitaria o municipal, la prensa libre, etc.).

Estas denominadas garantías institucionales no son verdaderos derechos

atribuibles directamente a una persona. No garantizan a los particulares posiciones
subjetivas autónomas. Consisten en una protección constitucional de concretas
realidades sociales objetivas que tienen un sujeto y un objeto distinto de los
derechos de la persona. Pese a ello, en algunos casos, por la naturaleza subjetiva
e institucional de los derechos fundamentales, las garantías institucionales se hallan
estrechamente ligadas con un derecho determinado. Por ejemplo el derecho a
fundar medios de comunicación con la garantía institucional de la prensa libre.

Un campo de estrecha vinculación entre las garantías institucionales y los derechos

fundamentales se produce cuando se exige del legislador el respeto del contenido
esencial, bien se trate de un derecho, o bien de una garantía institucional (CARLOS
MESÍA).

En Chile, no todas las normas constitucionales que no regulen propiamente la

organización de los poderes públicos son, por exclusión, normas que consagran
derechos fundamentales. En efecto, hay preceptos que establecen deberes de los
ciudadanos (arts. 22 y 23) y otros que garantizan la existencia de instituciones (art.
19, n° 26). A todo ello habría que agregar que incluso los enunciados que proclaman
genuinos derechos fundamentales no operan sólo como normas atributivas de
derechos subjetivos, sino también como normas que consagran valores objetivos
(lo que se denomina “doble dimensión” de los derechos fundamentales), como
acontece en el ordenamiento constitucional chileno con la libertad (art. 19 n° 7 y art.
1°, respectivamente) y la igualdad (art. 19 n° 2 y art. 1°, respectivamente).

Las garantías institucionales, como indica L. M. DÍEZ-PICAZO, se trata de un

concepto jurídico de elaboración predominantemente doctrinaria, aunque luego ha
sido adoptado por la jurisprudencia constitucional. Sus orígenes se remontan a la
interpretación de la Constitución alemana de Weimar durante los años veinte. Uno
de los máximos teorizadores fue el jurista totalitario CARL SCHMITT. La idea
subyacente es, básicamente, que la Constitución vincula al legislador también en
aquellos supuestos en que, en lugar de declarar derechos, contempla instituciones
públicas o privadas (autonomía local, seguridad social, familia, etc.). Las garantías
institucionales obligan al legislador a respetar la existencia de la institución de que
se trate. Ello supone, ante todo, que la institución garantizada es indisponible para
el legislador, que no puede suprimirla; pero implica también que la institución
garantizada debe estar dotada de un contenido efectivo mínimo, sin el cual su
existencia sería meramente nominal. Para definir el límite de la libertad de
configuración legislativa, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional española
habla de “reducto indisponible” o “núcleo esencial”. Así también, teniendo presente
que la institución de la familia el constituyente la eleva a la categoría de “núcleo
fundamental de la sociedad” (art. 1°, inc. 2°), su contenido esencial debe estar
determinado por la posibilidades de regulación que brinda el parámetro de
constitucionalidad. Algunas luces sobre el particular lo podemos encontrar en la ley
n° 19.325, relativa a los actos de violencia intrafamiliar, que en su art. 1°, inc. 1°,
indica que: “Se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que
afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto
del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de
edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado,
pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un
mismo techo”.

Como ya hemos analizado anteriormente –a propósito del principio de ponderación-

, el principal problema práctico planteado por las garantías institucionales es cómo
determinar ese contenido mínimo constitucionalmente garantizado. Una pionera
sentencia del Tribunal Constitucional Español (STC 32/1981), señala que “la
garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial
determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución
en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institución
es limitada de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibilidades de
existencia real como institución para convertirse en un simple nombre”. En
consecuencia, dos serían los criterios para la determinación del contenido mínimo
constitucionalmente garantizado: el legislador no puede desfigurar la institución
constitucionalmente garantizada, ni privarla de significado. Criterios que son
extensivos para configurar el contenido esencial de los derechos fundamentales
(art. 53.1 Constitución española y art. 19 n° 26 Constitución chilena), que el
legislador no puede afectar.

Ahora bien, pasando al ordenamiento chileno, citando a H. NOGUEIRA, “la reserva de

ley, para regular los derechos, se ve fortalecida en el artículo 19 nº 26 de la Carta
Fundamental, por la obligación que tiene el legislador de no afectar los derechos en
su esencia”. Expresado en otros términos, la acción del legislador que incida en la
esfera jurídica y personal de los ciudadanos se ve enfrentada con la garantía
específica que implica el respeto del contenido esencial del respectivo derecho
fundamental. Se trata, en definitiva, de un aspecto negativo que limita la acción
legislativa; pero, también ofrece un aspecto positivo, de afirmación de una sustancia
inmediatamente constitucional de tales derechos.

Este reforzamiento material de la reserva de ley que establece como límite

infranqueable para el legislador el “contenido esencial de los derechos”, se trata, sin
duda, de un concepto jurídico indeterminado. Lo que trae como consecuencia, en
palabras de F. RUBIO LLORENTE, que su determinación resulta una tarea nada fácil
para el juez constitucional. En este contexto habría que situar la segunda dimensión
de esta garantía, esto es, la interpretación que está destinada a favorecer el ejercicio
y disfrute de los derechos fundamentales. Según G. PECES-BARBA, la garantía de
interpretación presenta dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los
privados. Respecto a los primeros, cabe afirmar que no se limita sólo a la no
trasgresión sino que se extiende también a lo que podría denominarse como
interpretación conforme a su sentido, es decir, los poderes públicos (especialmente
los jurisdiccionales) deben llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido
de los derechos, dentro de la cual, inexorablemente, se deben tener presente los
tratados internacionales vigentes que contengan derechos humanos (art. 5º, inc. 2º,
Carta chilena y art. 10.2, Constitución Española).

Además, aquí es posible distinguir dos proyecciones: la garantía de interpretación

desde los derechos y la garantía de interpretación de los derechos. La primera de ellas
se refiere a la proyección de los derechos y libertades en las restantes normas (el
llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales). Ciertamente no se trata
de una garantía directa pero sí indirecta. En virtud de la misma, la interpretación de
todas las normas dentro de un Ordenamiento deberá hacerse de conformidad con los
derechos fundamentales, es decir en el sentido más favorable para su efectividad. Así,
como indica G. PECES-BARBA, estos se convierten en límite y guía de la
interpretación. A su vez, en la segunda proyección, entran en juego los criterios de
hermenéutica constitucional, donde obviamente se encuentra el respeto al contenido
esencial o núcleo intangible del derecho fundamental y la conformidad con los tratados
que contengan derechos humanos.
Al tenor de la norma del artículo 19 nº 26º (“La seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio”) resulta necesario aclarar dos asuntos: qué se entiende por
“contenido esencial de un derecho” y qué alcance tiene la expresión “impida su libre
ejercicio”.

Respecto a la primera cuestión, citando al profesor NOGUEIRA, el contenido esencial

del derecho, al encontrarse los derechos esenciales o fundamentales dentro de una
Constitución, hay que inferirlo del sistema coordinado del todo constitucional. En este
sentido, hay que tener presente que en Chile el límite absoluto del contenido esencial
del derecho fundamental está dado por la dignidad humana, tal como está expresado
en el artículo 1º de la Constitución. El legislador dispone de cierta posibilidad de
restringir y regular el ejercicio de un derecho, en los casos que la Carta Fundamental
lo autoriza, pero ella no puede nunca afectar el núcleo intangible del derecho; de tal
forma que la posibilidad de restringir el ejercicio de un derecho termina donde
comienza el núcleo o contenido esencial del mismo.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado, en sentencia de 24 de febrero de

1987, rol nº 43, que “la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de
vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma
constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no
sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos
entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se lo prive de aquello
que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible (...)”. En definitiva,
como indica el propio Tribunal Constitucional “se afecta entonces el derecho en su
esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan
absolutamente ilusorio el ejercicio del mismo” (sentencia de 20 de octubre de 1998,
rol nº 280).

Por esta razón y pasando al segundo asunto, cuando se menoscaba la esencia de un

derecho, un efecto de ello es que se impide su libre ejercicio. En palabras del mismo
Tribunal Constitucional, esto ocurre “en aquellos casos en que el legislador lo somete
a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan
de tutela jurídica”.

Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de forma
constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio,
tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma precisa por
la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es,
deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben
establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen como
en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros
incuestionables, esto es, razonables y justificadas (sentencia del Tribunal
Constitucional rol nº 226, considerando 47º).
El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El
derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en
intolerables para su titular. Finalmente debe averiguarse si el derecho ha sido
despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho no se
transforme en una facultad indisponible para su titular.

Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos
elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación
concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las
condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el
sistema de límites del ordenamiento jurídico general y cómo juegan en ella el derecho
y la limitación (sentencia del Tribunal Constitucional rol nº 280, considerando 29º).

En lo referente a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, se destacan

los siguientes fallos:
-Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad de la Corte Suprema (de 19 de mayo de
1993, rol nº 18.728), que declara ineficaz para el caso particular determinados
preceptos del Decreto Ley 2.695 de 1979 sobre regularización de la pequeña
propiedad raíz, por cuanto ha creado un sistema tanto de carácter sustantivo como
procesal cuyos objetivos y efectos conducen inequívocamente a privar de su
dominio, constitucionalmente garantizado, al titular de ese derecho sobre su
propiedad debidamente inscrita. Es decir, afectaría el derecho de propiedad en su
esencia, contrariando la norma del artículo 19 nº 26º.
-Sentencia de amparo económico de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 8
de junio de 2001, que ordena como medida de amparo que la autoridad recurrida
deberá adoptar todos los resguardos para que el derecho constitucional del artículo
19 nº 21º no sea afectado en su esencia. Pues atendida la realidad geográfica donde
reside el recurrente, la interrupción al único acceso por vía terrestre al centro de cultivo
y planta de proceso de peces, significa amagar en su esencia la posibilidad de
desarrollar su industria productiva.

II) LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: contenido esencial y

principio de ponderación y proporcionalidad} Principios emanan del
contenido esencial como garantía de interpretación de los derechos
fundamentales. Este contenido esencial surge de la “teoría absoluta”, esto es,
aquella que determina que dicho contenido esencial es una medida
preestablecida en la Constitución (“contenido mínimo”= núcleo básico).

Los derechos fundamentales, como todos los derechos subjetivos, no son derechos
absolutos y están sujetos a límites. Los cuales, por una parte, sirven para definir el
contenido mismo del derecho, y, por otra parte, sirven para establecer cuál es la
esfera de ejercicio amparada por el Derecho, que más allá de dicho límite resultaría
ilegítima su ejecución o que, sería lo mismo, se situaría en una zona que no está
prevista dentro de las posibilidades de eficacia normativa del respectivo derecho
subjetivo. En consecuencia, teniendo en cuenta la finalidad de convivencia general
que cumplen los derechos fundamentales, estos podrían ser limitados en la medida
que sea necesario para el cumplimiento de los fines de la sociedad política, con ello
existen posibilidades abiertas de afectación por parte, por ejemplo, del legislador
(restricciones). Asimismo, este mismo “legislador de los derechos fundamentales”
puede intervenir en la esfera del respectivo derecho a fin de desarrollar o completar
la indeterminación constitucional del mismo (delimitación).

Precisado ello, uno de los principales problemas dogmáticos que genera la temática
de los límites o restricciones a los derechos fundamentales, apunta a la vinculación
entre las potestades normativas reguladoras y las posibilidades de control de las
mismas por la jurisdicción constitucional. En este contexto, citando a E. ALDUNATE,
hay que indicar que “en relación a los preceptos relativos a la afectación de
derechos, en general, el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco
sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites,
limitaciones y restricciones”. Iguales dificultades se vislumbran en el Derecho
comparado, en donde la ambigüedad del lenguaje es la tónica, es habitual usar
indiferentemente expresiones como “límites”, “limitaciones”, “restricciones”,
“delimitación”, etc. Según DIEZ-PICAZO, “se hablará de “delimitación” para
designar aquellas intervenciones tendientes a completar la indeterminación del texto
constitucional, fijando hasta dónde llega un derecho; y se hablará de “restricciones”
para designar cualesquiera medidas, de alcance general o particular, que reducen
el ámbito de aplicabilidad de un derecho”. Sin embargo, según este mismo autor,
surge otra dificultad derivada del hecho de que la frontera entre delimitación y
restricción de los derechos fundamentales dista de ser nítida. Para averiguar cuándo
hay restricción del contenido de un derecho, es preciso haber procedido a la
delimitación del contenido de ese derecho; y la delimitación del contenido de los
derechos fundamentales es a menudo una empresa ardua, sobre todo por la notable
indeterminación de muchos de los enunciados constitucionales que declaran
derechos. En otras palabras, los derechos fundamentales suelen caracterizarse,
según una conocida imagen, por tener un núcleo de certeza y un halo de
incertidumbre. Queda, así, al descubierto el máximo interrogante que plantea la
relación entre los derechos fundamentales y la ley, a saber: ¿deben predicarse los
derechos fundamentales únicamente de aquellos supuestos que entran dentro de
su núcleo de certeza? La concepción predominante del contenido de los derechos
fundamentales no traza una distinción neta entre lo incluido y excluido, sino que
tiende a ver los derechos fundamentales, más bien, como el conjunto del núcleo de
certeza y el halo de incertidumbre: éste es amplio, tiene de contornos difusos, y
abarca todas las situaciones potencialmente cubiertas por el valor o bien
proclamado; aquél es más reducido y comprende sólo aquellas situaciones que el
ordenamiento inequívocamente protege como derecho fundamental.

Sin duda que se trata de un tema complejo y cuyo estudio exhaustivo excede el
estándar competencial de pregrado. De ahí que solamente empleemos la
clasificación que distingue entre límites internos y externos.
a) Límites internos: son aquellos que sirven para definir el contenido mismo del
derecho, constituyen, pues, las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se
está ante el ejercicio de éste sino ante otra realidad. Los límites internos al derecho,
no obstante, no siempre son fáciles de trazar o de deslindar de los otros límites, los
externos. Su definición sólo puede provenir de los operadores jurídicos (v. gr., el
legislador, los tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional).

b) Límites externos: estos se imponen por el ordenamiento constitucional al ejercicio

legítimo y ordinario de aquéllos, en donde se dan posibilidades abiertas de
restricciones, como ya se ha dicho, por parte del legislador. A su vez, estos límites
pueden ser de dos tipos: expresos e implícitos.

La Constitución reconoce límites expresos al ejercicio de los derechos, los cuales

pueden establecerse respecto a derechos concretos; como acontece, por ejemplo,
en los números 6, 11, 12, 15, 21, 24, etc., del artículo 19. En la doctrina nacional, H.
NOGUEIRA sitúa su distinción entre límites expresos y de eficacia inmediata (que
derivan directamente de la Constitución y que operan sin necesidad de intervención
legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones
previstas por la Constitución.

La doctrina –NOGUEIRA, entre otros- también habla de límites implícitos, cuando

ellos se derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos
constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la competencia general del
legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en que la
Constitución la reconozca como tal”, como sería en el caso español (art. 9.1 y 53.1,
Constitución española); y también, habría que agregar, la situación chilena, toda vez
que en nuestro país existe una “reserva general de ley en materia de derechos
fundamentales” (art. 19, n° 26, y art. 63 n° 2 y 20). Sin embargo, como lo hemos
expresado, “se debe ser muy cuidadoso al momento de argumentar interpretaciones
extensivas de la reserva legal, lo que lejos de ampliar las competencias del
legislador, muchas veces conducen a dificultar la necesaria actuación de la
Administración. Sobre todo, si se tiene en cuenta que hoy la reserva de ley en
materia de derechos fundamentales se dirige “contra” el legislador; en donde ya no
es sólo una materia que debe sustraerse de la potestad reglamentaria, o el de evitar
que se le recorten competencias al Poder Legislativo, si no de obligar a este último
a regular y desarrollar tales derechos subjetivos, asegurando no sólo el contenido
esencial de los mismos, sino también sus garantías para hacer posible realmente la
existencia del derecho fundamental”.

Del mismo modo, hay que precisar que no cualquier bien o principio jurídicamente
protegible puede actuar como límite de los derechos fundamentales. Por ello, los
límites implícitos a tales derechos han de basarse siempre en bienes
constitucionalmente protegidos (por ejemplo, la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad nacional). De acuerdo con esto, no cabe invocar vagos
e imprecisos principios, como el bien común o interés general, para justificar la
limitación de respectivo derecho fundamental; ésta sólo puede basarse en la
existencia de otro bien constitucionalmente protegido. No siempre resulta sencillo
determinar si un bien está o no constitucionalmente reconocido dada la generalidad
que caracteriza muchos preceptos constitucionales. Esta tarea, como ya se ha
dicho, corresponde llevarla a cabo a los distintos operadores jurídicos de acuerdo
con las pautas generales de interpretación constitucional. No obstante, no debe
olvidarse que, tanto en la determinación de cuáles son los posibles fundamentos de
los límites a los derechos fundamentales, como en la ponderación entre los límites
constitucionalmente posibles y los propios derechos, ha de tenerse presente la
fuerza expansiva de los derechos fundamentales, interpretando, pues,
restrictivamente sus límites, que, en todo caso, deben resultar proporcionales de
cara a alcanzar el fin que persiguen.

Ahora bien, partiendo de la base que el significado específico de un derecho

fundamental tiene su “zona de certeza” en su contenido esencial (art. 19 nº 26),
necesariamente esta idea de esencialidad ha de dejar espacio al principio de
proporcionalidad, el cual desempeña un papel cada día más relevante en materia
de derechos fundamentales, ya que es, en palabras de DIEZ-PICAZO, una “técnica
tendiente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los
derechos e intereses de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio
entre ambos”.

El éxito del principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, se

debe a que éstos, como ya lo hemos estudiado, en la mayor parte de los casos, se
caracterizan por estar enunciados más como principios que como reglas, lo que
exige una ponderación de los mismos, toda vez que no hay que olvidar que los
principios son mandatos de optimización de valores o bienes jurídicos, y, en este
contexto, el principio de proporcionalidad es un instrumento particularmente útil
cuando hay que hacer una ponderación. En efecto, los principios como mandatos
de optimización no sólo exigen explicar qué hay que optimizar, sino también hasta
donde hay que optimizar. La respuesta es que hay que dar al valor o bien jurídico
en juego la máxima efectividad que permitan las circunstancias del caso concreto:
¿cómo saber cuál es el máximo de efectividad posible de un valor dado en un caso
concreto?

Conviene partir de una distinción básica entre aquellos casos en que el valor o bien
jurídico a optimizar entra en colisión con otro valor, y aquellos casos en que no hay
colisión alguna entre valores tendencialmente opuestos. En este último supuesto, la
respuesta es relativamente sencilla: dado que nada se opone al despliegue de
efectividad del valor o bien jurídico, éste debe aplicarse al máximo; por ello, en
ausencia de colisión con valores opuestos, todo derecho fundamental es, en
principio, aplicable a cualquier situación en que razonablemente pueda atribuirse
relevancia al valor o bien jurídico que protege. Es decir, en ausencia de colisión con
otros valores o bienes jurídicos dignos de protección, es preferible siempre optar
por la máxima efectividad concebible de los derechos fundamentales.

La verdadera dificultad surge cuando hay colisión. Es entonces cuando hay que
realizar una ponderación entre los distintos valores en presencia. No está de más
recordar que “ponderar” equivale a “sopesar”. Se trata así, de evaluar las razones
a favor de un valor y otro, a fin de hallar el punto de equilibrio entre ambos que
resulte más apropiado para el caso concreto. Para evitar el subjetivismo que puede
llevar implícito, la técnica de ponderación debe ajustarse a tres exigencias.

En primer lugar, y de manera preliminar, es siempre necesario llevar a cabo un

cuidadoso análisis de las características del caso concreto, tanto en sus aspectos
fácticos como en sus aspectos jurídicos; y ello no sólo para saber con precisión
dónde y cómo se produce la colisión entre valores, sino también porque puede
ocurrir que un examen atento permita solucionar el caso sin sacrificar un valor a
otro. Según la fórmula conocida como la “navaja de ACKHAM”, siempre que un
problema admite más de una solución debe preferirse la más sencilla. Tómese, por
ejemplo, el polémico caso resuelto por el Tribunal Constitucional español (STC
154/2002): un adolecente se niega, por razones religiosas, a recibir una transfusión
de sangre imprescindible para salvar su vida; sus padres, que ostentan la patria
potestad, no dan la autorización, pero indican repetidamente que aceptarán la
decisión que tome su hijo; el hijo muere y los padres son condenados por no haber
convencido al menor a que aceptara la transfusión; el Tribunal Constitucional
ampara a los padres, por entender que esa condena vulnera su libertad religiosa.
Esta resolución es criticable porque, si bien avalada por consideraciones de justicia
material, no justifica la prioridad otorgada a la libertad religiosa sobre la vida y la
integridad y, sobre todo, porque eleva a la categoría de norma jurídica la
convicciones personales. Si este criterio se generalizara, conduciría a decisiones
inaceptables incluso desde el punto de vista de la justicia material: ¿sería admisible
ese mismo criterio si, en lugar de una negativa a recibir una transfusión, se tratara
de una caso de mutilación sexual de una menor consentido por ella, dadas sus
creencias religiosas? Pues bien, indica DIEZ-PICAZO, un análisis más detallado de
las circunstancias del caso tal vez habría permitido alcanzar una solución
satisfactoria prescindiendo de la colisión entre libertad religiosa y vida humana:
habría cabido sostener que la condena penal a los padres violaba el principio de
legalidad penal (art. 25 Constitución española), ya que la conducta reprochada
carecía de suficiente tipificación en la legislación penal vigente.

En segundo lugar, una vez verificado que no hay solución posible al margen de la
colisión entre valores, es preciso determinar cuál de ellos es más digno de
protección. Para evitar la tentación del mero subjetivismo, hay que recordar que no
se trata de decidir cuál de los valores en presencia es más digno de protección en
abstracto, sino en el caso en concreto. Para ello, pueden servir de orientación el
siguiente criterio. En efecto, conviene determinar el grado en que cada uno de los
valores en colisión se ve afectado: en principio debe darse prioridad a aquél que
pone en juego aspectos más próximos a su núcleo central de significado. Por
ejemplo, si la colisión es entre el “pelambre” o cotilleo (libertad de expresión)
y la revelación de la vida sentimental de una persona privada (intimidad),
parece claro que éste último derecho se ve afectado en un aspecto más central;
pero la solución sería probablemente la contraria si la colisión fuera entre la opinión
política (libertad de expresión) y revelación de las amistades de un cargo público
(intimidad).

En tercer y último lugar, es necesario recordar que la técnica de la ponderación no

da respuestas en términos de sí o no, sino de más o menos. Por ello, el resultado
de la ponderación no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de uno de
los valores en presencia, a costa del completo sacrificio del otro. La ponderación
consiste también en determinar, habida cuenta de las circunstancias del caso
concreto, hasta donde hay que optimizar; es decir, estriba en hallar el punto justo
de equilibrio entre valores opuestos. Aquí el criterio a seguir viene dado por el
principio de proporcionalidad, el cual exige, entre otras cosas, como se verá, que el
valor o bien jurídico sacrificado lo sea únicamente en la medida necesaria para dar
efectividad a aquél que goza de prioridad; y, por tanto, a igual efectividad, debe
preferirse siempre la solución menos gravosa.

Ahora bien, en torno al principio de proporcionalidad se debe recordar que tiene su

origen en Alemania, donde viene siendo empleado tanto en Derecho administrativo
como en Derecho constitucional y se ha extendido en los últimos años en Europa
gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, sobre todo,
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En sustancia, constituye un
instrumento para controlar cualesquiera actos de los poderes públicos (leyes,
reglamentos, actos administrativos, etc.) que inciden sobre los derechos e intereses
de los particulares. Dichos actos sólo podrán reputarse proporcionados y, por ende,
válidos cuando respeten taxativamente tres requisitos o subprincipios: A) Que la
intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone, es decir, debe haber
una adecuación de la medida limitadora al bien o derecho que mediante ella se
pretende proteger. B) Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa
una medida menos gravosa para el interesado, es decir, debe ser necesaria la lesión
del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa o
menos moderada. C) Que sea proporcionada en sentido estricto o, en otras
palabras, que ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés
sobre el que se produce la intervención pública; es decir, que sea ponderada o
equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general
que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Este último requisito
significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá
considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego.
El principio de proporcionalidad, en consecuencia, es una técnica tendiente a que
la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos e
intereses de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio entre ambos.
La importante temática de la ponderación y proporcionalidad, se ha planteado en el
sistema constitucional chileno, a raíz de la tradicional colisión entre el derecho a la
libertad de expresión (art. 19, nº 12) y el derecho al honor (art. 19, nº 4)7. En este
caso, como primera gran cuestión y teniendo en cuenta los criterios ya analizados,
hay que determinar cuál es el núcleo o contenido esencial (art. 19, Nº 26) de los
derechos en pugna (libertad de expresión y derecho al honor). Por un lado, la
libertad de expresión debe plantear el parámetro de su legítimo ejercicio dentro del
concepto del Estado constitucional y democrático, en donde este derecho es
esencial para su desarrollo; conjuntamente con ello, debe ejercerse, sin perjuicio de
las responsabilidades que ello involucre, con prohibición de censura previa. Por el
otro lado, el derecho al honor debe materializarse como un bien espiritual estimable
de la personalidad, que emana de la dignidad humana, que sin embargo está
tomando en la actualidad un carácter más bien patrimonial y, por ende, busca sobre
todo el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales. Esto es relevante pues
la limitación que recaiga sobre algún derecho no puede afectar el núcleo intangible
del mismo.

Frente a esta colisión, se efectúa la correspondiente ponderación, la cual, como ya

se ha dicho, debe sopesar tres exigencias: si hay más de una solución debe
preferirse la más sencilla; hay que precisar cuál es el valor, bien o derecho más
digno de protección; y hay que optimizar en términos relativos, es decir, de más o
menos. Para ello hay que partir, dentro del sistema constitucional chileno, de que el
significado específico de un derecho fundamental tiene su zona de “certeza” en su
contenido esencial (art. 19 Nº 26), es decir, existe un núcleo –“absoluto”- de certeza
que circunscribe a los derechos constitucionales en Chile dentro de la idea de
esencialidad o núcleo intangible del mismo. Lo que deja espacio al principio de
proporcionalidad, el cual desempeña un papel cada día más relevante en materia
de derechos fundamentales, sobre todo cuando hay medidas limitadoras sobre los
mismos o cuando se plantea la configuración del respectivo derecho.

Para que se entienda mejor lo anterior, hay que distinguir sobre el particular dos
teorías:

-a) teoría relativa, la cual expresa que el contenido esencial es aquello que queda
después de una ponderación (obviamente conectada con un juicio de
proporcionalidad); es decir, en la ponderación de bienes y derechos que justifican
la limitación, el contenido esencial no es una medida preestablecida de un
modo absoluto y ven la doctrina del contenido esencial como una versión
establecida o canónica. Así, por ejemplo, autores españoles como Pedro CRUZ
VILLALÓN y Javier JIMÉNEZ CAMPO, la tachan como artificiosa y poco práctica

7
Del mismo modo, con la entrada en vigor del nuevo “procedimiento de tutela laboral” (arts. 485-
495, Código del Trabajo), que “se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación
laboral por la aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores” (art. 485, inciso 1º), se incorpora el principio de proporcionalidad a raíz de afectaciones
de tales derechos por parte del empleador.
(ya que una zona del derecho sería accesible al legislador, mientras otra le estaría
vedada), y proponen una visión cooperativa de la relación entre la
Constitución y la ley en sede de derechos fundamentales: aquélla “prefigura”
el contenido y ésta lo “configura”. Aquí el tope al legislador de los derechos
fundamentales es concebido en clave diacrónica: serían las convicciones jurídicas
básicas imperantes en cada momento histórico las que establecerían lo que el
legislador no puede hacer en materia de derechos fundamentales. Esta
construcción tiene un mérito innegable de vincular la importancia del legislador
democrático para la definitiva configuración de los derechos fundamentales.
Sin embargo, como indica DIEZ-PICAZO, esta perspectiva diluye el significado
específico del contenido esencial como barrera infranqueable para el legislador, y
al no distinguir dos zonas en el contenido de los derechos fundamentales, nada
sería verdaderamente esencial. El problema es que, al razonar así, la idea de
contenido esencial no deja espacio para el principio de proporcionalidad: toda
intervención legislativa ajustada a las convicciones jurídicas básicas imperantes en
ese momento histórico habría de reputarse de proporcionada y, por tanto, sería
constitucionalmente admisible.

-b) teoría absoluta, plantea que existe una determinada esfera del derecho
fundamental que constituye su contenido esencial; es decir, existe un núcleo (que
es aquella parte de los elementos integrantes del contenido que son absolutamente
indispensables para el reconocimiento del derecho en cuanto tal) y una parte
accesoria (que no es su núcleo esencial y, por tanto, pueden establecerse
restricciones en ella). Creemos que esta teoría se circunscribe de mejor manera a
la perspectiva doctrinaria que hemos venido desarrollando y es más compatible con
el sistema constitucional chileno. Dejando cabida, por ende, al principio de
proporcionalidad, que tiene un parámetro de “certeza” en el contenido esencial del
mismo derecho constitucionalmente garantizado. Sin embargo, no se desconocen
los problemas conceptuales que presenta la “teoría absoluta del contenido
esencial”; pero, a la luz de nuestro sistema constitucional, no es posible prescindir
de tal criterio, que expresamente lo reafirma el artículo 19, n° 26. De ahí que,
plantear en este tema un modelo de subsunción sin ponderación, es desconocer la
realidad dogmática constitucional. Reafirmando, de este modo, la racionalidad
teórica y práctica implícita en juicio de ponderación.

Por último, conviene abordar la importante temática de “La acción de protección:

¿técnica de solución de antinomias de derechos fundamentales?”. Para lo cual
utilizaremos el siguiente comentario jurisprudencial: Kamel CAZOR, Comentario
sentencia de protección Corte de Apelaciones de La Serena Rol Nº 445/2009.
Lectura obligatoria

III) INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Sobre esta importante temática, hay que partir de dos premisas básicas:
-A) Por una parte, interpretar la Constitución posee especiales características
y cuya labor hermenéutica debe circunscribirse, por regla general, a un
criterio sistemático y finalista. Forma hermenéutica que aparece clara, por
ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional invoca en su doctrina la interpretación
conforme a la Constitución al controlar un decreto supremo. Así ha acontecido, por
ejemplo, en el reciente fallo rol Nº 465, de 2006, que rechaza el requerimiento de
inconstitucionalidad deducido contra el decreto supremo Nº 181, de 2005, donde se
indica que, “esta Magistratura seguirá, una vez más, el principio de buscar la
interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su
conformidad con la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de rigor
únicamente cuando, más allá de toda duda razonable, no es posible armonizarla
con la Constitución” (Considerando 52°). En consecuencia, el juicio de
constitucionalidad vertido por el Tribunal sería, en última instancia, lo
constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta Fundamental; cuestión que
de un modo sistemático y finalista, determina abstractamente el sentido y alcance
del parámetro de la juridicidad constitucional, lo que asimismo debe vincular
concretamente las actuaciones de todos los órganos del Estado, especialmente de
la Administración (art. 6°).

-B) Por otra parte, hay que indicar que la interpretación de los derechos
fundamentales posee características más específicas, sobre todo, como ya se
ha estudiado, por la particular posición de elemento estructural básico del
ordenamiento que ocupan, esto hace que su interpretación cuente con
características propias y debe responder al principio de interpretación más
favorable para su ejercicio (Principio pro homine o favor libertatis). De este
modo, las interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales o contrarias
a su plena eficacia constituyen lesiones de éstos, cuestión que además repercute
en el ordenamiento en su totalidad, pues su interpretación siempre debe realizarse
a la luz de los derechos fundamentales. Además, a la luz del art. 5º de la
Constitución, los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad a los
tratados internacionales que estén en vigor, los cuales, como se sabe, cuando
contienen derechos humanos son parte del contenido material de la Constitución.
Disposición bastante similar al art. 10.2 de la Constitución española (CE). Sobre
esto último, es particularmente relevante citar a A. SAIZ ARNAIZ, quien indica que:
“A lo que el art. 10.2 CE obliga es a que el contenido predicable de los derechos
fruto de la actividad interpretativa desplegada por el Tribunal en cuestión, sea
conforme con el que resulta de aquellos textos internacionales. La motivación, en
definitiva, no ha de dejar siempre y en todo caso rastros del referente internacional,
aunque el resultado de la misma debe adecuarse a los cánones que resultan de los
tratados y acuerdos en materia de derechos fundamentales”, es decir, “se trata de
una obligación de resultado”. Por ello, trasladando esta temática a la circunstancia
del ordenamiento constitucional chileno, podríamos concluir que también se trataría
de una obligación de resultado, pues “es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos” (art. 5°, inciso 2°), cuestión que no podría ser omitida
en cualquier argumentación jurisdiccional, máxime cuando el propio contenido de
los tratados internacionales aumenten el nivel garantista del respectivo derecho
fundamental controvertido.

En resumidas cuentas, citando a ALDUNATE, “la interpretación de los preceptos

sobre derechos fundamentales debe conciliar, para ser coherente, dos elementos
básicos: una teoría de la constitución, con especial énfasis en el concepto y función
de los derechos fundamentales dentro de ella, y una teoría general de la
interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en particular”.

A) Por esta razón, este acápite comenzará abordando la temática, general, de la

interpretación constitucional. Para ello tomaremos como texto base libro de Patricio
ZAPATA (“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, pp. 170-213), en
donde se analizan las reglas y tipos de interpretación que ha llevado a cabo el
Tribunal Constitucional chileno antes de la reforma de 2005, y que luego consolida
en jurisprudencia posterior: a) El “literalismo”; b) el “originalismo”; y c) la
interpretación “sistemática y finalista”.

B) En cuanto a la interpretación de los derechos fundamentales, se debe mencionar

que la formulación de éstos como principios da lugar a problemas específicos en
sede de interpretación. Cuando se trata de reglas, en cambio, la interpretación en
materia de derechos fundamentales no suscita peculiaridades dignas de mención,
pudiendo seguirse los métodos hermenéuticos establecidos. Ello no excluye, por
supuesto, que también respecto de aquellos derechos fundamentales que están
formulados como reglas puedan surgir casos difíciles, que exigen un especial
esfuerzo interpretativo. Sobre el particular citemos las palabras de ALEXY: “Una vez
que los derechos humanos adquieren carácter positivo mediante los derechos
fundamentales, la discusión sobre los derechos humanos toma un nuevo rumbo. Se
convierte en una discusión sobre qué debe considerarse como válido en el Derecho
positivo [función interna de los derechos fundamentales], a partir del respectivo
catálogo de derechos. Este es un problema de interpretación”.

Al tener los derechos fundamentales, como indica L. M. DIEZ-PICAZO, por regla

general, una configuración normativa principial abierta e indeterminada (en donde,
como expresa BÖCKENFÖRDE, en el marco de su interpretación aún queda un
amplio espacio para que jueguen viejos y nuevos argumentos relativos a los
derechos fundamentales), se multiplican las dificultades interpretativas y, sobre
todo, los métodos hermenéuticos establecidos (literal, histórico, sistemático,
teleológico) se muestran a veces insuficientes. Basten algunos ejemplos: ¿exige el
derecho a la vida la penalización de toda forma de interrupción voluntaria del
embarazo? ¿Puede un juez ordenar la transfusión de sangre sin vulnerar su libertad
de conciencia? ¿Es compatible la imposición del test de alcoholemia con el derecho
a no declarar contra uno mismo? ¿Es lícita, desde el punto de vista del derecho a
la intimidad, la videovigilancia en lugares públicos? En estos casos, como en tantos
otros que podrían citarse, la dificultad principal deriva de que se trata de derechos
fundamentales formulados como principios; y los principios son, como se ha visto,
mandatos de optimización de determinados valores o bienes jurídicos. De aquí se
sigue que la interpretación en materia de derechos fundamentales debe dar
respuesta a dos interrogantes: primero, ¿qué debe optimizarse?; segundo, ¿hasta
dónde debe llegar la optimización? La respuesta a la primera pregunta es que hay
que dar la mayor efectividad posible, habida cuenta de las circunstancias del caso,
al valor o bien jurídico protegido por el derecho fundamental en juego. Por ello,
resulta indispensable identificar el valor o bien jurídico que cada derecho
fundamental protege, lo que no siempre es evidente ni pacífico. Ya que, como indica
ALEXY, las decisiones sobre los derechos fundamentales representan al mismo
tiempo decisiones sobre la estructura fundamental de la sociedad, la discusión
sobre tales derechos tiene en una amplísima medida implicancias políticas. Esta
circunstancia aclara por qué el problema de la interpretación de los derechos
fundamentales no puede ser objeto de reflexiones serenas, y en cambio sí un
elemento que aviva las disputas en el arena política. Cuando se logra hacer –
prosigue este autor- que una determinada interpretación de los derechos
fundamentales se vuelva predominante (es decir, que sea aceptada por la Corte
Constitucional), se obtiene algo que es inalcanzable en el proceso político ordinario:
hacer que cierta concepción sobre asuntos relativos a la estructura fundamental de
la sociedad entre a formar parte de la Constitución y al mismo se excluya del orden
del día de la política.

Todo ello haría que resulte más evidente que la práctica interpretativa en materia
de derechos fundamentales, sería mejor explicada por quienes sostienen que las
lagunas e imprecisiones existentes en el ordenamiento deben ser colmadas
mediante el auxilio de conceptos y argumentos morales (DWORKIN, ALEXY,
HABERMAS), que por quienes piensan que aquí hay pura y simple discrecionalidad
de los operadores jurídicos y, en última instancia, de los jueces (KELSEN, HART).
Dicho esto, la tesis de que la interpretación en materia de derechos fundamentales
está abierta al debate moral debe ser entendida en sus justos términos; lo que exige
hacer una serie de matizaciones, tendientes a poner coto (límite) al riesgo de caer
en manos de una especie de “juez-filósofo”, de resonancias platónicas.8

8
Lo anterior es particularmente complicado, cuando se asume la noción del “fundamentalismo constitucional”,
como es el caso del sistema chileno. En efecto, siguiendo a ACKERMAN, para los fundamentalistas (a diferencia
del monismo y dualismo constitucional, que son teorías democráticas en el sentido que ambas creen que la
última autoridad constitucional es el pueblo y que el pueblo tiene la absoluta autoridad para cambiar aún los
principios más sustanciales de la actual Constitución) el pueblo no tiene la autoridad necesaria para cambiar la
Constitución, esto no significa que “no haya lugar para un gobierno democrático y popular, pero sí, que un
gobierno democrático y popular debe estar restringido por el respeto a ciertos principios y a ciertos derechos
(…) En otras palabras, el fundamentalismo tiene un compromiso con la democracia aunque tiene un compromiso
aun más profundo con el respeto a los derechos fundamentales”. No obstante la coherencia de esta concepción,
a la luz del constitucionalismo democrático difícil resulta realizarla, si se tiene en cuenta, por ejemplo, el origen
de nuestras principales Cartas constitucionales, todas ellas fruto de actos de imposición del poder constituido
vigente (detentador del poder político), quienes en cada momento histórico han esculpido y protegido los valores
(de “la sociedad chilena” o, como indica art. 22 de la Carta, “valores esenciales de la tradición chilena”) en la
forma que ellos han determinado y admirado. Un fundamentalista reconocido como R. DWORKIN (desde su
Las matizaciones que propone DIEZ-PICAZO, son las siguientes:
1) La moral que puede auxiliar al razonamiento jurídico es la moral crítica, no la
moral social. Los DF son contramayoritarios o antimayoritarios.
2) El recurso a la argumentación moral debe ser realista con la exigencias de la
democracia.
3) La apertura debe ser respetuosa con el texto interpretado y coherente con la
tradición y el contexto de la carta constitucional de que se trate.
4) La importancia de la jurisprudencia en la juridificación de los conceptos y
argumentos morales (de origen extrajurídicos) que se utilicen.
Sobre este acápite de la interpretación de los derechos fundamentales,
consultaremos a los siguientes autores:

Lectura obligatoria: Luís María DIEZ-PICAZO: pp. 47-51.

posición liberal, y que enfatiza el derecho a ser tratados los individuos como agentes morales iguales y
autónomos), se opondría a nuestra –una vez más sui generis- visión del fundamentalismo, por cuanto, según
expresa, “en una sociedad auténticamente libre, el mundo de las ideas y los valores no pertenecen a nadie y
pertenecen a todos”. Sobre el particular se debe precisar, además, que las principales fuentes doctrinarias del
fundamentalismo son filosóficas (KANT vía RAWLS, y LOCKE vía NOZICK) y no legales; en algunos países
latinoamericanos (como es el caso de nuestro país), a estas fuentes filosóficas se agregan otras más cercanas
al Derecho natural no racional.