Clase 4

¿De que manera debe actuar el sistema penal para que funcione el derecho penal?
Esto depende de la teoría de la pena que lo favorece, como vimos la clase pasada están las teorías absolutas por un lado y las
teorías relativas por el otro.
Teoría absoluta  sostiene que el fundamento de la pena es básica y exclusivamente la justicia o la necesidad moral, más
específicamente, la moral como de justicia. Esta muy ligado a la moralidad, a la ética y la finalidad de la pena no esta ligada a
ninguna justificación social, no vamos a tener ningún parámetro o influencia social, sino que lo único que importa es el
equilibrio entre el bien y el mal por decirlo de alguna manera. Vamos a ver que por medio de la exposición de un mal vamos
a retribuir el otro mal causado. El primer mal causado es el delito y vamos a retribuir a ese delito a través de otro mal.

 De esto surge la teoría retributiva la cual sostiene que por medio de la imposición de un mal aparece la culpabilidad
de un autor y éste, a través de sus hechos tiene una consecuencia y esa consecuencia debe ser retribuida para
compensar el mal causado. Debe ser justa sin importar si es útil socialmente. Dice que vamos a imponer un mal para
recomponer el mal causado (el delito) y lo que tiene de característico es que aparece la culpabilidad del autor.
Entonces, lo que plantea esta teoría es que básicamente, como dentro de las absolutas están las retributivas se sigue
con la idea de que la pena no tiene que tener un fin social, no tiene que ser útil socialmente. Le pena va a ser
legitima cuando sea justa y cuando aparece el autor que va a cometer un hecho libre (un hecho legítimamente libre)
y que va a ser reprochable, al ser reprochable es culpable. La justicia se va a ir influenciando por la necesidad moral y
no la necesidad social. El limite está siempre en la retribución, en la justicia por el mal realizado.
Justa  duración e intensidad (ojo por ojo). La duración y la intensidad van a estar correspondida por el hecho
dañoso, no puede ir más allá de este hecho. Es por ello que esta teoría no puede ser sostenible ni científica ni
socialmente.
Crítica no es útil si no tiene un fin social, puede ser visto como venganza porque se utiliza un mal para
compensar otro mal. Lo que pasa históricamente es que anteriormente la retribución estaba a mano de las
personas, en la actualidad, la retribución está en manos del estado para evitar la venganza por manos propia,
pero empieza a generar otro tipo de venganza que es la “venganza estatal” y por ello, el estado empieza a tener
mayor poder punitivo. También se critica que la justificación de una retribución va a ser una pena justa y la pena
justa viene de la necesidad moral, entonces ¿Cómo se puede compensar un mal por otro mal? Otra de las criticas
es que está prohibido ejemplificar a través de una pena drástica, o sea, no se puede matar a un homicida.
También se justifica la fundamentación porque es filosófica (hacemos esto por esto otro, por ello, no tiene base
empírica) por ello es difícil de cuestionar.
Expositores  Kant y Hegel. Para Kant le ley penal es un imperativo categórico, plantea que la pena tiene que
estar, aunque el estado y la sociedad no exista. Hegel dice que el delito como la negación del derecho y la pena
como la negación de la negación, es decir, negamos que existe el derecho y por eso cometemos un delito y la
pena viene a ser como la negación de la negación, ósea, la negación del delito mismo, reemplaza la ley de Talión
por la igualdad valorativa.

Teoría Relativas  la idea fundamental de la pena es la prevención del delito. Ya no se tiene en cuenta la utilidad moral, sino
que empezamos a ver un fin social, debe ser útil socialmente sin tener en cuenta lo moral. Se dividen en:

 Prevención general negativa: plantea la prevención del delito a través de amenazas, coacción, intimidación las
cuales deben ser ejecutadas, o sea, no solo se tiene que amenazar a la sociedad, sino que esa amenaza debe ser
cumplida. El énfasis está en la amenaza y la ejecución penal.
Expositores Feverbach quien plantea la teoría de la “coacción psicológica”, dice que aquel que tiene tendencia
antijuridica debe ser coaccionado psicológicamente para evitar que cometa el delito, para que la motivación que
tiene genere un sentimiento de rechazo en la sociedad para que ésta deje de cometer ese delito. Intenta que la
sociedad ni siquiera piense en cometer el delito o que lo piensen dos veces antes de realizarlo. La coacción
psicológica es como una sensualidad por así decirlo, es estimulada mediante el deseo.
Crítica  lo que hace esta teoría es poner al individuo como ejemplo para que la sociedad deje de cometer el
delito, pero la sensualidad del delito provoca que el individuo quiera hacerlo, lo motiva, le da intención de realizar
ese delito por ello, esta sensualidad debe ser eliminada, por ello, el individuo lo que hace es perfeccionar el delito
para que no sea detenido. Righi sostiene que no se tiene en cuenta hasta que punto puede castigar el estado a
través del fin ejemplificador. También se critica el que legitime penas más graves. También la falta de
culpabilidad, no tenemos un límite y son pocos los que se ponen a pensar en la coacción que hay detrás de
cometer un delito, por ello, no es la gravedad de la pena amenazada sino la medida de riesgo de ser atrapado el
limitante para no delinquir. Utilizan al hombre como un fin que motiva a la sociedad a no cometer el delito.
  Prevención general positiva: plantea que el fin preventivo es la confianza en la norma. Lo que se tiene que hacer es
reafirmar la confianza de la sociedad en las normas y también en el ordenamiento jurídico. Sostiene que es que el fin
social se puede realizar mediante 3 estados:
1. Aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, se le tiene que enseñar a la sociedad que está bien y que está mal.
2. Ejercicio de la confianza en la norma jurídica
3. Satisfacción, la satisfacción jurídica se va a lograr cuando hay conocimiento de que la norma jurídica se está
llevando a cabo, que no se rompa, esto genera un efecto tranquilizante en la sociedad y previene delitos futuros.
Crítica ¿Cómo el estado va a enseñarnos que está bien o mal? El estado no tiene que educar al hombre porque
seria un adoctrinamiento y que el estado adopta el paternalismo enseñando lo que está bien y mal. No resuelve los
verdaderos conflictos porque solo deja conforme a la sociedad. También se critica que el que emite la norma es
quien castiga.
 Prevención especial negativa: plantea la neutralización del delincuente. El medio que encuentra el estado para
evitar que se cometan delitos es la neutralización del individuo inoculándolo, encerrándolo, exiliándolo, lo apartamos
de la sociedad. A través de la neutralización se pretende una protección social. Es especial porque se aparta solo a la
persona que delinquió.
Expositor Raffaele Garofalo que fue un jurista y criminólogo italiano, él sostuvo que la neutralización no es para
reeducar o reinsertar sino para NO educar o reinsertar, entiende que lo que hizo está mal y lo alejo para proteger a
la sociedad.
Críticas deshumaniza a la persona, se vuelve a utilizar al hombre y también se denigra su dignidad.
 Prevención especial positiva: encontramos a las teorías RE, reeducación, reinserción. Lo que dicen es que se debe
disuadir al autor para que no vuelva a cometer el delito y para el progreso ético de la sociedad.
Expositor Fran Von Liszt quien sostenía que se podía llevar adelante esta teoría de 3 formas
1. Asegurando a la generalidad (la sociedad) frente al autor mediante el encierro.
2. Intimidando al autor mediante una pena para la prevención.
3. Estos dos puntos anteriores se logran mediante el mejoramiento de la persona.
Crítica Righi sostiene que legitima la pena aun cuando no haya un delito sino con el mero “pronóstico
desfavorable”, o sea, se debe resocializar a alguien por el hecho de cometer un delito y esto es de alguna manera
encerrar a una persona por su potencial criminalidad, la culpabilidad va para atrás. También se critica el hecho de
reeducar a alguien que no cometió el delito y esto se asemeja a una medida de seguridad, no se ve a la culpabilidad
sino a la potencialidad del delito. Además, ¿cómo se puede reeducar a una persona que no quiere ser reeducada?
O que no necesita ser reeducada. ¿Cómo hago para reinsertar a una persona a la sociedad si está encerrado en una
cárcel? ¿Cómo reinserto en la sociedad a una persona que cometió un crimen de lesa humanidad? ¿Cómo se
resocializa a una persona que cometió un crimen bajo una circunstancia excepcional?.

Teoría de la Unión plantea la mezcla de todas las teorías tomando un poco de lo mejor de cada una. Hace un
conglomerado de cada teoría y combina a todas tomando lo mejor de cada una. Sostiene que la pena es legítima en la
medida en que sea útil y justa. Para solucionar los problemas de contraposiciones se plantea una reponderación de los
bienes jurídicos, dicha reponderación puede ser la justicia sobre la utilidad o la utilidad sobre la justicia.

1. Si se tiene en cuenta la justicia sobre la utilidad: prevalece la represión sobre la prevención.

2. Si se tiene en cuenta la utilidad sobre la justicia: prevalece la prevención sobre la represión.

Roxin plantea que se debe juntar y realizar una teoría dialéctica, como un concepto dialéctico. Sostiene que en el momento
de la amenaza lo que tenemos como fin de la pena es una prevención general. Roxin lo que hace es dividir en estatutos al
delito, en el primer momento, el segundo, etc y dependiendo del momento que se tenga determina si ahí va la retributiva, o
la relativa y luego pasa al 2do momento para poder así sacarle el mayor jugo a cada teoría.

En el momento de la determinación de la pena vamos a tener:

1. Preventivos generales: aparecen los fines preventivos generales pero limitados por la culpabilidad.
2. En el momento de la ejecución: se preponderan los fines resocializadores.

Por ejemplo, si una persona amenaza a otra, en el primer momento tenemos a la amenaza para Roxin la finalidad de la pena
seria la prevención general. En un segundo momento la determinación de la pena donde tenemos los mismos fines
preventivos pero limitados por la culpabilidad entrando a jugar la característica retributiva. Y en un tercer momento
tendremos las teorías resocializadores de la prevención especial.
Más adelante, Roxin reformula su teoría y sostiene que la teoría de la Unión se asemeja más a una prevención general
porque introduce el concepto de una prevención general de integración. Entonces, reemplaza el criterio intimidatorio que
tiene la teoría de prevención y lo cambia por una conciencia jurídica general (de la sociedad) como uno de los fines de la
pena adecuándolo a la culpabilidad. Así, empieza a unir todo y dice que en vez de intimidar a la sociedad lo que se tiene que
hacer es generar una conciencia política.

En síntesis a todas las teorías se le critica el hecho de que no tienen un límite a la punibilidad, le falta el principio de
culpabilidad la cual solo está en la teoría retributiva. Lo que los autores dicen es que si bien es cierto que ninguna de estas
teorías funcionó completamente lo que se debe lograr es, a partir de ver al derecho penal como última ratio, crear un
derecho penal mínimo o de mínima intervención.
Fundamento normativo de las teorías RE (es la que se usa en Argentina actualmente)

Ley de ejecución penal (24.660)  ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
Pacto San José de Costa Rica Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal. Inciso 6. Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

EL DERECHO PENAL COMO DOBLE VÍA (Teoría de la Finalidad de la Pena + Medida de Seguridad)

El sistema penal (las teorías de la penal, etc) es un sistema de doble vía donde tenemos las teorías de la finalidad de
la pena como la primera vía y en contraposición las medidas de seguridad. La principal característica del sistema penal es que
la culpabilidad es el límite y debe ir hacia el pasado, por ello, vamos a juzgar lo que el autor del delito realizó en el pasado. En
las medidas de seguridad se va un paso más allá y vamos a ver la potencialidad del criminal, vemos hacia el futuro.
Las medidas de seguridad son utilizadas para prevenir que la persona que comete un delito y no puede ser
condenada a prisión por alguna condición. La finalidad de las medidas de seguridad son la prevención o protección a futuro
de la sociedad o para el sujeto en el caso de que constituya un peligro para sí mismo. Van a ser sanciones complementarias al
sistema penal, complementarias a las teorías de la finalidad de la pena y lo que hacen es imponerle al sujeto que incurrió en
un delito una sanción debido a su peligrosidad delictiva a futuro. En las medidas de seguridad tenemos al principio de
proporcionalidad donde se debe ver hacia el futuro.
El legislador va a recurrir a una medida de seguridad y no a una pena cuando no es posible asegurar la protección o el
bienestar de la sociedad por medio de las teorías de la pena de forma exitosa. Las medidas de seguridad posibilitan la
injerencia mucho más intensa de las penas porque en una pena lo que se castiga es un hecho pasado sin embargo, con las
medidas de seguridad, como son a futuro, lo que vemos es la proporcionalidad de algo que aún no pasó pero que podría
llegar a pasar.
La medida de seguridad por excelencia es la que nos habla el art. 34 inc. 1  ARTICULO 34.- No son punibles: 1º. El
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por
resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de
que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión
del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso.
También una medida de seguridad podría ser el hecho de sacarle el registro de conducir a una persona que conduce
mal porque es peligroso que una persona en sus condiciones pueda manejar.
La reparación como 3er vía del derecho penal (Roxin pág. 108)

Lo que plantea Roxín es darle una mayor preponderancia a la víctima y que la persona que cometa un delito tenga un cara a
cara con los deseos de la víctima, porque no es lo mismo cumplir una pena que no satisface los deseos ni las intenciones de
la victima a que por ejemplo se le pueda llegar a pedir disculpas por lo que pasó. Plantea buscar un medio alternativo para la
reparación del daño y no tener que recurrir siempre a la pena ante delitos menores. Por ejemplo, la mediación penal la cual
está prohibida en casos penales.
Para Roxin, la reparación obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de sus hechos y a aprender a conocer los
intereses legítimos de la víctima. Sostiene que puede conducir a una reconciliación entre el autor y la victima ofreciendo a la
victima y a la sociedad una eliminación de la perturbación originada por el delito.