Trabajo practico nº 1 Derecho Familia

Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas.

Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia originaria del Juzgado Nº 12 de Buenos Aires. 
 
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y habiendo acordado
seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:
 
Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de divorcio y la reconvención deducida por la
esposa, fundadas ambas en causales subjetivas (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirtió el litigio, por
así decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214 inc. 2° del
Código Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela
tan sólo la esposa demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana María Zapata de
Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a fs. 340.-
 
El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del Juez de familia, en lo que hace al "jura novit curia", no
puede ser tan amplia como para facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en el caso fueron articuladas
por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestación de demanda reconvención y responde a la reconvención de fs 6/7; fs.
112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de
las partes invocó en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes que la
solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal
de Primera Instancia en su dictamen de fs. 317.-
 
Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 342/345 que en el
caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares.
Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza agregó al Expediente en
respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la producción de su prueba de absolución de posiciones y de testigos
(ver interlocutorio de fs. 290).-
 
Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280) no alcanzan tampoco a demostrar, como
bien señalan tanto la Sra. Jueza de grado en la sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas
contra la esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso, si bien ponderan al actor como persona,
como artista reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de sus hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que
respecta a la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que dice algo más es el
Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra. despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la
casa durante unos horas, no constándole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos e imprecisos y sin respaldo en otras
probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si
no se pueden confrontar las declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba que
permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual
lleva, en definitiva, a considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal invocada, obsta a propiciar su
procedencia en la especie."-
 
Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que discrepo es en la conclusión ulterior que extrae el Sr.
Juez de grado, al resolver el cas por la causal mencionada en el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure curia novit", lo único que
prevé es la facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la acción cuando las partes erran en la invocación del derecho aplicable. Pero
este derecho -obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensión porque si
así lo resolviere, estaría afectando claramente la garantía de la defensa en juicio de los litigantes, de clara índole constitucional. En
consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular en causales subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la
reconvención deducida contra el actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el quasicontrato de "litis
contestatio" pero lo que a mi criterio no puede hacer -coincidiendo en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la
reconvención por falta de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción para decretar la ruptura del vínculo
por la causal de separación personal del los cónyuges por más de tres años (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que
nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una situación fáctica totalmente distinta e independiente a la que se ventila en el
presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden decidir el pleito con arreglo a razones
jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los
Jueces, "a condición de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la introducción de
pretensiones o cuestiones no debatidas" (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-
 
Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal de la pareja por una causal distinta a la invocada toda
vez que, aunque las partes hubieran errado la calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del "jura
curia novit" encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta cámara Civil en reiterados pronunciamientos.
Pero esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce sus limitaciones como por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo
que ninguna de las partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de hechos que no fueron invocados en la demanda y / o su
contestación ni hubiera sido introducidos como hechos nuevos (Cámara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho
Procesal Civil" T V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág. 292 de la Cám. Nac.
Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema de la Nación). Y esto es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta
lectura de los escritos liminares de demanda y contestación-reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa
reconviniente fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-sanción, como son las causas previstas en los incisos 1°, 4° y 5°
del art. 202 del Código Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por separación personal de los esposos (art.
214 inc. 2° del C. Civil), que es una causal objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de litis contestatio aquí
articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas propias del
divorcio sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como también el dictamen del Sr. Carlos
Sanz, es total rechazo de la demanda y reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sanción en la separación de hecho por
más de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las partes.-
 
Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y con primer voto de la Dra. Gladys Álvarez se
resolvió que: "En aplicación del principio "iure curia novit" corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento en el art.
214 inc 2° del C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de
divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso", debo señalar que en el precedente indicado, así como también en las citas
hechas por la distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en la reconvención habían mencionado
expresamente la causal de separación personal por más de 3 años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para
el supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por cierto que si
las partes hubieran hecho esta "reserva", por así decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la
separación personal por más de 3 años. Así lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en JA 1997-I-Síntesis
del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la
separación personal por más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la
acción. Adhiero al criterio seguido por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: "Si bien es
dable inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el
divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvención ni denunciadas como hechos nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del
15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-
 
Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de
fs. 342/345 vta., expido mi voto en el sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda y de la
reconvención con costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-
 
Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-
 
///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-
 
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide:
Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en primera como en segunda
instancia.-
 
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa - Carlos R. Degiorgis - Adolfo Campos Filliol 
25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"
 
 
 http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div00008.htm
 
 
A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones:
Pregunta 1:
1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales. Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta
de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar? ¿Por qué razones? (50 puntos)

En carácter de Asesor Legal de Sergio y luego de analizar el caso de Divorcio Vincular le aconsejo apelar, puesto que las normas que fundan la
sentencia, es decir el Codigo Civil de Velez, han sido derogadas desde la entrada en vigencia del Nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion.
El art. 7 del mencionado Codigo establece que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario". La
disolución del matrimonio es una consecuencia de una relación jurídica existente, por lo que debe ser regida por las normas del Codigo Civil y
Comercial de la Nacion.
Ante una apelación, la Camara de Apelaciones tiene el deber de aplicar el Nuevo Codigo, el que en su art. 437 establece el Divorcio sin
expresión de causa que dice "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges".
En el novedoso Divorcio Incausado se tiene en cuenta los efectos y no, las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio. Las causas ya no
son relevantes desde el punto de vista jurídico. Podrá ser planteado por ambos conyuges o por uno solo, con la sola manifestación.
El Divorcio Contencionso ha sido eliminado con la vigencia del Codigo Civil y Comercial de la nación, la que es la ley que rige al momento de la
extinción de la relación (matrimonio), entonces es asi que la Camara de Apelaciones deberá revisar la cuestión en base el Nuevo Codigo.
El Divorcio en el Codigo Civil y Comercial ha sido establecido como un derecho ya que al no exigirse la expresión de una causa que motive la
extinción del vinculo matrimonial, se entiende que la iniciativa se ejerce por haberse perdido el consentimiento que mantenía el matrimonio.

Pregunta 2:
2. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos utilizaría en la redacción de la expresión de
agravios? (50 puntos)

En principio, ya que la sentencia no esta firme se procede con la interposición de Recurso de Apelacion de la misma, resultando agraviado mi
cliente por la no aplicación de la ley vigente, es decir el Codigo Civil y Comercial de la Nacion, puesto que si asi se hubiese aplicado, se habría
logrado el propósito buscado por las partes, que es la disolución del matrimonio entre ambos.
Siguiendo con los agravios, se expresa que el Juez de Grado ante la falta de prueba fehacientes sobre las causales subjetivas del Divorcio-
Sancion, tiene que rechazar en su totalidad la demanda y reconvención, pero no puede convertir el Divorcio-Sancion en Separacion de Hecho
por mas de 3 años, causal objetiva que no invoco ninguna de las partes. El Juez debería haber resuelto conforme al Nuevo Codigo Civil y
Comercial de la Nacion, decretando el Divorcio Incausado a petición de uno o ambos conyuges.
Por ultimo, la petición del Divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este. En ningún caso, el
desacuerdo sobre la propuesta suspende el dictado de sentencia de divorcio.