DFS.

EXAMEN 1

Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas. Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narración de una sentencia
originaria del Juzgado Nº 12 de Buenos Aires.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de 2003, hallándose reunidos los Señores Vocales de la
Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y
habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:
Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de divorcio y la reconvención deducida
por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas (adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y
convirtió el litigio, por así decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de
tres años (art. 214 inc. 2° del Código Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho ordenamiento de fondo
con costas en el orden causado, apela tan sólo la esposa demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la
Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana María Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a
fs. 340.-
El fundamento de la queja de la demandada consiste en señalar que las atribuciones del Juez de familia, en lo que hace al "jura
novit curia", no puede ser tan amplia como para facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en
el caso fueron articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestación de demanda reconvención y
responde a la reconvención de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado en la separación de hecho sin
voluntad de unirse por más de tres años, que ninguna de las partes invocó en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo
expuesto, entiende la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes que la solución que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple
de la demanda y contestación de demanda, como se pronunció la Sra. Fiscal de Primera Instancia en su dictamen de fs. 317.-
Principiaré por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs.
342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular
invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308,
ninguna probanza agregó al Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la producción de
su prueba de absolución de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).-
Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280) no alcanzan tampoco a
demostrar, como bien señalan tanto la Sra. Jueza de grado en la sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las
causales de divorcio esgrimidas contra la esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso,
si bien ponderan al actor como persona, como artista reconocido y como padre de familia, cariñoso y responsable de sus hijos, no
logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido
a la Sra. D. B. de B.. El único testigo que dice algo más es el Sr. Beltrán (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra. despilfarraba el
dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la casa durante unos horas, no constándole que hicieron.
Estimo que los dichos del testigo Beltrán, vagos e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria
apta como para acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no se pueden confrontar las
declaraciones entre sí por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba que permitan corroborarlas, es
dable concluir que no han cumplido los fines propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva,
a considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal invocada, obsta a propiciar su procedencia en
la especie."-
Hasta aquí, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que discrepo es en la conclusión ulterior que
extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas por la causal mencionada en el art. 214 del Código Civil. En efecto, el brocardo "jure
curia novit", lo único que prevé es la facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la acción cuando las partes yerran en la
invocación del derecho aplicable. Pero este derecho -obligación del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para facultarlo a
cambiar el objeto o la causa de la pretensión porque si así lo resolviere, estaría afectando claramente la garantía de la defensa en
juicio de los litigantes, de clara índole constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular en
causales subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvención deducida contra el actor, el Juez puede y
debe moverse dentro de este ámbito de acción, que conforma el quasicontrato de "litis contestatio" pero lo que a mi criterio no
puede hacer -coincidiendo en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvención por falta de
pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio -sanción para decretar la ruptura del vínculo por la causal
de separación personal del los cónyuges por más de tres años (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del Código Civil) que
nadie siquiera invocó en el juicio y que corresponde a una situación fáctica totalmente distinta e independiente a la que se ventila
en el presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los Jueces no pueden decidir el pleito con
arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el
derecho que es propio de los Jueces, "a condición de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas" (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-
Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separación personal de la pareja por una causal distinta a la
invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la calificación jurídica de los hechos alegados y probado, el Juez puede,
en el ejercicio del "jura curia novit" encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta cámara
Civil en reiterados pronunciamientos. Pero esta facultad, como bien señala el Sr. Fiscal de Cámara, reconoce sus limitaciones como
por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que ninguna de las partes reclamó, o bien, cuando se pretendiera hacer mérito de
hechos que no fueron invocados en la demanda y / o su contestación ni hubiera sido introducidos como hechos nuevos (Cámara
Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho Procesal Civil" T V pág. 434; JA 2000-I-Síntesis de la Cám. Civil y
Comercial de Mar del Plata, Sala 2°, JA 2000-III-pág. 292 de la Cám. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pág. 261 de la Corte Suprema
de la Nación). Y esto es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de demanda y
contestación-reconvención se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa reconviniente fundaron la demanda en
causales concretas propias del divorcio-sanción, como son las causas previstas en los incisos 1°, 4° y 5° del art. 202 del Código
Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por separación personal de los esposos (art. 214 inc. 2°
del C. Civil), que es una causal objetiva de separación que ninguna relación guarda con el quasi contrato de litis contestatio aquí
articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas
propias del divorcio sanción, lo único que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como también el
dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y reconvención pero de ninguna manera "convertir" el divorcio
sanción en la separación de hecho por más de 3 años, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las
partes.-
Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pág. 539, de la Sala M de esta Excma. Cámara Civil y con primer voto de la Dra. Gladys
Álvarez se resolvió que: "En aplicación del principio "iure curia novit" corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges
con fundamento en el art. 214 inc 2° del C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque
hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso", debo señalar que en el
precedente indicado, así como también en las citas hechas por la distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en
la demanda o en la reconvención habían mencionado expresamente la causal de separación personal por más de 3 años (art. 214
inc. 2° del Código Civil) en forma subsidiaria, por así decirlo, y para el supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias
del divorcio sanción, nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta "reserva", por así
decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por más de 3 años. Así
lo resolvió la Sala A de esta Excma. Cámara Civil en el precedente publicado en JA 1997-I-Síntesis del 28/2/96 pero en ambos casos,
fuerza es repetirlo, las partes habían hecho la reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la separación personal por
más de 3 años, para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio sanción, también invocadas en la acción.
Adhiero al criterio seguido por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay Sala Civil y Comercial según el cual: "Si bien
es dable inferir la existencia de problemas y aun la separación de los cónyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el
Juez decretar el divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvención ni denunciadas como hechos
nuevos" (JA 1996-I-Síntesis del 15/8/95). En idéntico sentido, fallo de la Cámara Nacional Sala B en JA 1996-I-Síntesis del 23/2/94.-
Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal
de Cámara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el sentido de que, revocándose parcialmente el fallo de grado, se disponga el
rechazo de la demanda y de la reconvención con costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia. ASÍ VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por análogas razones adhieren al voto precedente.-

///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal
decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la demanda y la reconvención. Costas por su orden tanto en primera como
en segunda instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
SALA "K" Juzgado Civil Nº 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa - Carlos R. Degiorgis - Adolfo Campos Filliol
25/04/2003 Expediente Nº 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"
http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div00008.htm
A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones:
1. Sergio, médico, se presenta en su estudio jurídico y le solicita sus servicios profesionales. Ha perdido el juicio de divorcio
vincular por falta de pruebas. Usted ¿le aconsejaría apelar? ¿Por qué razones?

“Para que haya divorcio se requiere sentencia firme.-“

A mi cliente le recomendaría que apele, que siga por medio de dicha instancia, ya que al no haber sentencia firme de divorcio
(por lo que al no haber derechos adquiridos, se deberá aplicar la nueva ley, el juez no podrá decretar el divorcio por culpa de
uno o ambos cónyuges, deberá readaptar el proceso en el estado a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, sin
calificación de inocencia o culpabilidad de ninguna de las dos partes). Le recomendaría que sea por medio de una acción
constitutiva (generando un cambio jurídico en un estado de familia nuevo o extinga o modifique). En este caso, el juez de
instrucción ha sentenciado bajo que ninguna de las partes presentó las pruebas suficientes de las causales subjetivas aducidas
como motivo de la separación de hecho, y resolviendo el rechazo de la demanda y la reconvención.
Por medio de dicha apelación se buscara el dictado de la sentencia firme de divorcio, considerando la nueva legislación para
poder lograr la extinción definitiva de dicho estado. Lo que le corresponde a la Cámara la aplicación del nuevo Código Civil y
Comercial, donde no es necesario objetar ninguna causal, ni mucho menos que sean subjetivas.
Frente a este caso, teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente a modo de justificación legal; deberá considerarse el Art 7
del Ccyc sobre la entrada en vigencia de las leyes. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales...”

2. En caso afirmativo, ¿cómo fundamentaría la pretensión de su cliente o qué argumentos utilizaría en la redacción de la
expresión de agravios?

Siguiendo con la afirmación anteriormente mencionada, los argumentos serían los mencionados pero detallando sus
fundamentos, un escrito bien elaborado desde la formalidad de la presentación mas no haría un detalle profundo o
desarrollo de lo que es cada art o cada concepto mencionado, ya que se supone irrelevante porque el juez conoce el
derecho. Lo que habría que hacer aquí es esgrimir con fundamentos porque apelamos la decisión. Considerando las
diferencias, omisiones…
Expondría de manifiesto ante todo comenzando con el Art 7 del Ccyc: con la invocación de la entrada en vigencia de la ley,
frente a la retroactividad con las consecuencias jurídicas que de ella se suscita, donde se solicitara: Aplicar la nueva
normativa que ha eliminado el divorcio causado, sea la causal que sea, donde si quiera es necesario hacer mención a ella,
debido a la llamada “sin expresión de causa” y la cuestión ser resuelta en el sentido de disponer el divorcio vincular de las
partes, encausado y sin atribución de culpabilidad, conforme arts. 435 inc. c del Ccyc y 437del mismo Código, con la
petición de ambos cónyuges.
En tanto y en cuanto a los efectos de la disolución del vínculo familiar, deberemos hacer caso a lo expuesto en 438 del
Ccyc, continuando en líneas generales como esta seguidilla de Art hacen la decisión. “Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la
 petición». Acompañando los elementos en que se funda. Donde a partir de allí el juez hara su evalucion pertinente y
actuara de oficio en caso de ser necesaria la incorporación de otros elementos que el mismos considere necesario para la
causa. Pasada la audiencia entre cónyuges, junto con el convenio regulador, se dictara la sentencia más la homologación
del convenio (lo que no suspende nunca el dictado de la sentencia). En caso de no haber acuerdo, ni aun parcial, el juez
dictara la sentencia disolviendo el vínculo.

EXPEDIENTE: Nº XXXX/xxx "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"

RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA RESOLUCION DE SALA "x" Juzgado Civil Nº X

Exma. Cámara de Apelaciones CASSINELLI, Milena Jazmín, abogada, Matricula N° XXXX, con domicilio constituido
electrónicamente en xxxx@xxxx.com….., en su carácter de apoderada del Sr. Sergio X en autos caratulados “B., J. C. c/D. B.,
N. R. S/ DIVORCIO", a V.S. respetuosamente digo: I – OBJETO Que siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo
en legal tiempo y forma, a expresar los agravios que causa a mi parte la sentencia dictada en autos, de fecha 18/06/2003
conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente expondré: II – AGRAVIOS Y CRITICA A LA
SENTENCIA A tenor de lo resuelto en la sentencia de fecha 18/06/2003 y fundando el recurso de apelación interpuesto por mi
mandante oportunamente, realizando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considero
incongruentes y efectos que la invalidan. 1° Agravio: RECHAZO DE LA DEMANDA DE DIVORCIO. Se agravia esta parte en
que el a quo rechaza la demanda de divorcio, y se produce la reconvención en una separación de hecho. Atento a ello,
estamos frente a la ausencia de extinción del matrimonio verificada. Siendo la resolución de la cámara una sentencia
declarativa, no modifican ni extinguen el estado de familia de mi mandante, sino que simplemente resuelven sobre los hechos
preexistentes durante la apelación. A partir de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994 en
fecha 01/08/2015, es pertinente formular algunas precisiones acerca de la aplicabilidad de la ley en el tiempo, y cuál de ellas,
sirven como base de la fundamentación en aras de la resolución del conflicto presentado a V.S. El art. 3 del Código Civil
derogado, dispone que “a partir de su entrada en vigor, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Dos son los
principios que orientan la solución de los conflictos de leyes en tiempo. El primero, la irretroactividad de la ley, que sólo admite
excepciones puntuales, como las normas aplicables a las relaciones de consumo. El segundo, la necesidad de que la nueva ley
tenga inmediata aplicación a partir de su entrada en vigor. Bien entendidos, estos se complementan. Entendiendo la nueva
legislación, y a la resolución apelada, la extinción del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el origen e
inscripción de su nuevo estado civil, recién será actuable con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca;
circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. En similar sentido, se ha
pronunciado que el principio que prevé el art. 7 es de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y
situaciones existentes. Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme; y por ende, sin haber derechos
adquiridos, se debe aplicar la nueva ley. Toda vez que en la sentencia que nos compete hoy, es imposible que el juez decrete
la separación fundando falta de pruebas de las causas subjetivas del caso, debiendo así readaptar el proceso en el estadio en
que se encuentre a las reglas que prevé el Código Civil y Comercial en materia de divorcio, que como recepta un único sistema
lo será al divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para aquellos casos que al momento de estrada en vigor del
Código, se encontraban a estudio en la alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco
nos encontramos con derechos adquiridos, y por ende debe aplicarse la nueva normativa. (LORENZETTI, R.L., “Cód. Civil y
Comercial de la Nación Comentado”. Tomo III, p. 734, Ed. Rubinzal-Culzoni). Al respecto, se adujo en los fundamentos de la
Comisión Redactora del Anteproyecto del nuevo código: “La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y
desgaste emocional al que se someten los conyugues y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor
pedagógico de la ley es conocido; el anteproyecto pretende contribuir a las pacificaciones de las relaciones sociales en la
ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la conflictiva matrimonial
de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y siguiéndose la línea legislativa que adoptan varios países en sus
reformas más recientes, se prevé un único de sistema de divorcio remedio.” (“Fundamentos del Anteproyecto de Cod. Civ. Y
Com. de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos
Aires, Ediciones Infojus, 2012). En el mismo sentido, Aída Kemelmajer se ha pronunciado al respecto diciendo que “las
sentencias que se dictan a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el
juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación, son efectos o
consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia,
iniciados antes o después de la entrada en vigor, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista
decisión de primera instancia apelada”. Dicho en otras palabras, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme.

II – PETITORIO Por todo lo expuesto precedentemente a V.E. respetuosamente solicito: a ) Se tengan por presentados los
agravios en tiempo y forma; b) Se haga lugar al presente recurso de apelación; c) Se revoque la sentencia N°x del 18/06/2003;
d) Se dicte nueva sentencia con la disolución firme del matrimonio entre mi mandante y la demandada. e ) Se corra traslado del
convenio regulador propuesto a la otra parte acorde a lo establecido en el art. 438 del C.C y C.N. f) Se dé por reservado el
derecho de uso de otras instancias en lo que respecta a cuota alimentaria, división de bienes gananciales, y regímenes de
visita de los hijos menores de edad.

PROVEER CONFORMIDAD, SERA JUSTICIA