FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

ENSAYO

“La legítima y la porción disponible en la Legislación Peruana”

AUTORES:

- Castro Delgadillo, Luis Angel (ORCID: 0000-0002-5305-6695)

- Gomero Taype, Fiorella
- Mendoza Huayhua, Jamil (ORCID: 0000-0002-6310-1816)
- Peña Fernández Sergio, Jordan (ORCID: 0000-0002-7659-9406))
- Peralta Tenorio, Segundo Edilberto (ORCID: 0000-0001-5822-075X)
- Quispe Mirelles, Pamela Milca (ORCID:0000-0002-7746-1169)

ASESOR:

Jefferson Williams Guerra Campos (ORCID: 0000-0003-0158-7248)

LINEA DE INVESTIGACIÓN:

Derecho Civil (Sucesiones)

 Lima – Perú

2021

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN:...................................................................................................................3
II. ARGUMENTACIÓN:..........................................................................................................6
III. CONCLUSIONES:............................................................................................................12
IV. REFERENCIAS:...............................................................................................................13
I. INTRODUCCIÓN:
Se le denomina Legítima, a aquella porción de la herencia que el testador no
puede disponer libremente, siendo ésta instituida para proteger los derechos
hereditarios de los herederos forzosos. La Legitima es también definida en el
artículo 723º del Código Civil vigente, el cual precisa que es aquella parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos. (C.C.P., 1984, art. 723, Perú).

Lanatta, R. (1985), señala qué:

La legítima es la parte intangible de los bienes del testador de la que éste no

puede disponer libremente, porque está reservada a ciertos herederos,
quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la
sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro
Código Civil, éstos son “los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos
y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el
cónyuge. (p. 236)

Así mismo, otro autor no refiere qué, La legítima busca defender los derechos
de los herederos forzosos y por tanto limita el derecho de las personas para
disponer de sus bienes después de su muerte. En otras palabras, la existencia
de la legítima constituye un arma de doble filo, la cual garantiza el derecho de
los herederos de asegurar el patrimonio del causante pero que por otro lado
limita el derecho del fallecido de disponer íntegramente de sus bienes. (León D,
2019, p. 15)

Podemos decir entonces, que la Legítima son aquellos 2 tercios del patrimonio
del causante o testador del que no puede disponer libremente en caso tenga
herederos forzosos, en el caso de que éste no llegara a tener hijos, esposa,
padres o demás descendientes o ascendientes, recién podrá disponer de la
totalidad de su patrimonio y hacer lo que crea conveniente con ello.

Ahora, la libre disposición es aquella fracción o parte del patrimonio que el

testador sí puede disponer libremente, en nuestra legislación solo puede
disponer de un tercio de todo su patrimonio y esto es siempre y cuando tenga
herederos de naturaleza forzosa, los cuales se ha mencionado líneas arriba,
esta porción de libre disposición puede ser donada, puede entregarse a
cualquier persona mediante un legado o puede ser usado por el causante para
adquirir algún bien o servicio.

La autora Moler K (2017), define a la libre disposición cómo:

El tercio restante ("tercio de "libre disposición") el causante lo puede legar a

quien quiera. En este sentido, existe libertad de disposición mortis causa. El
causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, siempre con el
respeto a la legítima. En caso de que no haya testamento, entran en juego
las normas del Código Civil y los parientes que éste señale (sucesión
intestada). (p. 61)

Nuestro código civil peruano, en su artículo 725° lo define de la siguiente

manera, El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes. (C.C.P., 1984, art. 725, Perú).

Partiendo desde esas premisas, apreciamos que la normatividad peruana en

materia sucesoria, es de carácter imperativo respecto a la disposición que tiene
el causante sobre sus bienes, en otras palabras, se puede decir que lo restringe
y limita respecto al dominio de su patrimonio. De acuerdo a nuestra realidad
sociocultural, consideramos que esta limitación estaría vulnerando ciertos
derechos constitucionales que tiene toda persona, los cuales son, el respeto a la
autonomía privada y las características de la propiedad privada. Cabe precisar,
que nuestra realidad es una que está en constantes cambios, por lo que la
legislación peruana debe adecuarse a ella y cambiar ciertas disposiciones
lesivas, que beneficiarían a los sujetos de una sucesión y a los órganos
jurisdiccionales, ya que actualmente podemos observar que hay una sobrecarga
en el órgano aplicador de la justicia.

Se trata entonces, de proteger al individuo (causante) de la arbitrariedad del

estado, en querer reservarle una porción de los bienes a los llamados herederos
forzosos, que en muchos de los casos no tienen una relación directa o una
buena relación con el causante, por lo tanto, proteger un derecho hereditario
para aquellos hijos que en realidad no lo merecen, consideramos que es una
vulneración a la libertad de testar y a la dignidad del individuo mientras que esté
en vida, ya que en muchos casos los hijos solo esperan la muerte del causante
para recibir una jugosa herencia y no se preocupan en qué hacer en su presente
ni qué harán en un futuro, ya que la norma peruana le garantiza una vida plena
a través de la legítima.

Ahora bien, hemos dilucidado que la figura jurídica de la legitima no va acorde

de lo que se vive actualmente en nuestra sociedad, desde el punto de vista
económico, cultural y social, motivo por el cual creemos conveniente que se
reforme a un modelo que permita el total y libre disposición de los bienes del
causante, así este podrá disponer de él cómo mejor le parezca, desde esa
perspectiva, se estaría agilizando los procesos judiciales en lo que respecte a
materia sucesoria y se estaría cumpliendo con respetar nuestra Constitución
Política del Perú.

A continuación, profundizaremos el origen de la institución de la legítima, como

también la incursión al fondo del problema, se analizará los aspectos positivos y
negativos de la legítima en la legislación peruana.
II. ARGUMENTACIÓN:
La institución de la legitima proviene de las tradiciones romano germánicas, las
cuales a lo largo de la historia nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado y logrado
su permanencia en nuestra normativa peruana.

Para definir a la legítima, León (2019) sostiene lo siguiente:

Es una figura jurídica que está presente en el ordenamiento jurídico peruano

desde las bases del derecho colonial y se ha sistematizado en la época
republicana. Existe una larga historia de discusión, aportes y críticas sobre sus
orígenes, su relación con otros ámbitos del derecho, más allá del derecho de
sucesiones, como su vigencia y pertinencia como respuesta a la problemática
de la sociedad peruana contemporánea. (p.27)

La legitima como figura jurídica perteneciente al ordenamiento jurídico peruano no

solo se encuentra ligada al derecho sucesorio ya que también guarda relación con
otros extremos del derecho. Esta constante cercanía a otras ramas lo ha hecho
con el fin de poder responder a las nuevas inconsistencias que puedan surgir a lo
largo del crecimiento de las interacciones de los ciudadanos.

La legítima es considerada para Acedo (2019) como:

Una parte proporcional porcentaje de los bienes del causante que tras su óbito
deberán transmitirse, obligatoriamente, a unos familiares próximos designados
por la ley, denominados herederos forzosos”. Estos pueden ser sus hijos y
demás descendientes, cónyuges, miembro de la unión de hecho, padres y
demás ascendientes (p. 155).

Se puede entender que el causante, es aquel que origina la apertura de la

sucesión, por lo que la legítima se considera como aquel trozo o fracción de la
propiedad que, tras el fallecimiento del causante, esta debe transferirse a los que
son considerados por ley como herederos forzosos.
Por su parte, Hinostroza (2014) sostiene que:

esta institución de la legitima es más que todo natural, cuya esencia reposa en
consideraciones de orden moral, familiar, espiritual, social, que satisface las
necesidades de las personas que tienen un estrecho vínculo con el causante de
índole parental.” La legitima es la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador si le sobreviven determinados herederos a
quienes la ley califica como forzosos. (p. 171)

Relacionar a la legítima con los entornos sociales, morales, familiares y entre otros
de la misma índole es una consideración muy acertada ya que esta figura se creó
con el fin de poder satisfacer aquellas pretensiones de las personas que tiene una
relación jurídica con el causante.

La legítima es el deber de piedad que debe existir entre los miembros de la familia.
Fue pues un correctivo contra la libertad absoluta del testador establecida por la
ley de las Doce Tablas. Es importante señalar que no se tomaba en cuenta la
calidad de heredero, sino los vínculos de sangre. Así la persona favorecida aun
renunciando a la herencia, conservaba siempre su derecho a la legítima porque le
correspondía por un título distinto del sucesorio y, si bien ambas coincidían a
menudo, no había sin embargo que identificar el uno con el otro. (Fernández Arce,
2014, pp. 233-234).

La legítima era aquella porción mediante el cual el testador dejaba de tener la

totalidad de su disposición de sus bienes y los herederos a pesar de que en
algunos casos renunciará a este derecho, este se individualizaba del derecho
sucesorio.

La legítima es aquella parte de la herencia que no se puede repartir como desea el

que otorga testamento, sino que ha de ser repartida según el criterio dictado por la
ley. En el caso de los descendientes la legítima estricta es el tercio que ha de
repartirse a partes iguales entre los herederos forzosos. Junto con el tercio de
mejora, aquel que se reparte entre los descendientes a gusto del testador, se
conoce como legítima amplia.

Por lo tanto, todo sujeto tiene la capacidad de disponer libremente de su patrimonio

a título oneroso, pero no sucede lo mismo cuando la disposición es a título gratuito,
por ello, haciendo a un lado lo referido a la parte reservada para los herederos
legitimarios, lo resultante de los bienes del causante configura su porción de libre
disponibilidad ya que no se encuentra sujeta a restricción alguna.

El tercio restante se conoce como tercio de libre disposición. En el caso de que

haya ascendientes y no descendientes la legítima es la mitad de la herencia, si hay
descendientes y cónyuge, esta legítima se disminuye a un tercio.

Echecopar L. (2000), expresa con distinto vocabulario una idea similar, al señalar
que la legitima es una “limitación para favorecer a la familia”. Por su parte Puig
Peña (1966), indica que la legítima reposa en la realidad familiar, en el sentido que
el Estado desea fortalecer los vínculos familiares, “hermosa realidad de hecho” qué
se traduce en prescripciones legales.

Nuestro Código Civil de 1984 regula la legítima en sede testamentaria, sin

embargo, esta institución también se da en sede intestada, en tanto que se trata de
un derecho reconocido a los familiares muy cercanos del causante
independientemente de que exista testamento o no. (Aguilar Llanos, 2011, p. 222)

La figura jurídica de la legítima no solo es considerada materia de discusión

cuando existe un testamento en concreto, ya que este también pertenece a los
familiares que tenga un grado de consanguinidad con el causante haya dejado o
no su última manifestación de voluntad.

Una doctrina nacional considera que el artículo 723 induce a confusión, pues se
define a la legítima en el capítulo correspondiente a la sucesión testamentaria,
como si la legítima fuera exclusiva de esta. Este error se reafirma cuando el
artículo 723 alude al testador como aquel que no puede disponer libremente ante
la presencia de herederos forzosos. Creemos que mejor hubiera sido definir a la
legitima sin referirse al testador, sino aludiendo en términos generales al causante.
(Aguilar Llanos, 2011, p. 224)

En ese sentido, consideramos que estamos a favor del autor, dado que por su
naturaleza de la legítima no está ligada a la existencia de un testamento, sino a la
existencia de parientes del testador que pueden ser los legitimados para obtener
una porción de la masa hereditaria,

Por otra parte, la legítima de acuerdo con el Dr. Rómulo Lanatta Guilhem es
definida como: “la parte intangible de los bienes del testador de la que este no
puede disponer libremente porque está reservada a ciertos herederos, quienes, en
virtud del derecho imperativo que la ley acuerda en la sucesión son denominados
forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Código Civil, estos son (…) los hijos
y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legítimos, los
padres y demás ascendientes y el cónyuge”

En rigor, la legítima no es en todos los casos parte de la herencia, ya que para

calcularla se toma en cuenta además del patrimonio que el causante dejó al morir,
las donaciones que hubiera otorgado en vida, es por ello que los herederos
forzosos no solo pueden atacar las disposiciones testamentarias sino aun las
donaciones que en vida haya otorgado el causante. (Zárate del Pino, 1998, p. 190)

En el artículo 723 del Código Civil peruano se define a la legítima como aquella
parte de la herencia que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos; es decir los hijos y demás descendientes, los padres y demás
ascendientes y el cónyuge o pareja en caso de unión de hecho. En ese sentido,
todo aquellos bienes que no se encuentren considerados dentro del porcentajes
estipulado de legítima por consiguiente serán considerados dentro del porcentaje
correspondientes a la libre disposición; dicho de otra manera, quedaran sujetos a
la voluntad del causante en lo que respecta a la persona a la que serán asignadas
en el testamento sin importar si cuentan o no con la calidad de herederos forzosos.
Porción Legitimaría de los descendientes y cónyuge y tercio de libre disposición La
porción legitimaria de los descendientes y cónyuge se encuentra regulada en el
artículo 725 del Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene 13 hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus
bienes.”

Designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no
tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si
testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no
familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no de otros.

El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los

casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen,
modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los
derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo en los referidos casos”. La
presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legítima a los
herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por excepción
son las figuras de indignidad y desheredación, previstas en los artículos 667, 744,
745 y 746 del Código Civil.

La prohibición no sólo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sino a los

actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto el perjuicio de la
legitima puede producirse por actos de disposición tanto antes como después del
testamento.

El tema de la privación se encuentra íntimamente relacionado con la preterición

previsto en el artículo 806 del Código Civil cuyo texto dice: “La preterición de uno o
más herederos forzosos, invalida la institución de herederos en cuanto resulte
afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada
ésta, la porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios”. En efecto, la
preterición de uno o más herederos significa excluirlos siempre que resulte
afectada la legítima que les corresponde.

Por lo tanto, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión

forzosa, consagrando la institución de la legítima.

La institución de la legítima está referida a una restricción de la propiedad, y más

precisamente, a la facultad de libre disposición de esta, en tanto que el propietario
del bien o bienes, no resulta libre de disponerlo como mejor le parezca, pues ante
la presencia de familiares cercanos (los llamados forzosos), no es tan libre de
efectuar actos de disposición a título de liberalidad, ni en vida, ni para después de
muerto, lo que equivale a limitarlo en su derecho de libre disposición, pues en caso
contrario, corre el riesgo de estar celebrando un acto jurídico que puede ser
atacado, si en vida dispone más allá de lo que puede disponer por testamento.
Aguilar Llanos (2014).

En ese supuesto, el exceso no vale según lo refiere el artículo 1629 del Código
Civil, y si testa, no reconociendo las cuotas legitimadas, o excediéndose de los
límites que señala la ley en protección de los legitimarios, estos pueden igualmente
atacar esa voluntad testamentaria tal como claramente lo señalan los artículos 806
y 807 del Código Civil.

La legítima, reconocida por el derecho de sucesiones de la legislación peruana, al

establecer herederos forzosos y cuotas para la distribución de la masa hereditaria,
restringe principios constitucionales claves como el respeto a la autonomía privada
y las características de la propiedad privada.

Una doctrina nacional considera que el artículo 723 induce a confusión, pues se
define a la legítima en el capítulo correspondiente a la sucesión testamentaria,
como si la legítima fuera exclusiva de esta. Este error se reafirma cuando el
artículo 723 alude al testador como aquel que no puede disponer libremente ante
la presencia de herederos forzosos. Creemos que mejor hubiera sido definir a la
 legitima sin referirse al testador, sino aludiendo en términos generales al causante.
(Aguilar Llanos, 2011, p. 224)

En ese sentido, la legítima sería aquella cuota intangible que deja el causante a
determinados familiares independientemente de que exista testamento o no,
restringiendo de esa manera los derechos constitucionales a la libertad de testar
de los futuros causantes.

III. CONCLUSIONES:
Sobre de la legítima del descendiente se encuentra en el artículo 725 del código
civil es quien tiene hijos u otros descendientes que puede disponer libremente del
tercio de sus bienes por lo tanto la legitima de estos descendientes será dos
tercios del patrimonio hereditario.

La legitima de los ascendientes solo concurren a las sucesiones del causante ya

que cuando a este no le sobrevivan descendiente hábil para poder heredar, en
tanto que como ya ha quedado señalado, no es posible que la concurrencia de
descendiente con ascendiente ni en la sucesión testamentaria ni en la legal.

En la legitima del cónyuge y el derecho de habitación, esto quiere decir que el

derecho reciproco que nacen del matrimonio esta la herencia, la que en este caso
no deriva del parentesco, pues los cónyuges no son parientes, sino que deriva de
una matrimonio valido y vigente al momento en que se produce el deceso del
conyugue, dentro de las condiciones que la ley lo establece.

La legítima se entiende como la protección a los herederos forzosos al

permitírseles conservar parte del patrimonio del causante. En contraposición con
ello tenemos como desventaja obvia es la afectación al derecho de libre
disposición de los bienes por parte del testador, esto fundamentalmente es el
poder dejar a quien el considere más apto la totalidad sus bienes ya que se
encuentra limitado a disponer únicamente de un tercio de los mismos; con
excepción a esta regla que el causante no tiene descendientes, ascendientes ni
cónyuge o de ser el caso integrante sobreviviente de la unión de hecho de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 4 de la ley No. 30007.

Respecto a la legitima que obtiene el cónyuge, como el sobreviviente de la unión

de hecho, se tienen modificaciones en el transcurrir del tiempo, empezando por la
Constitución Política del Perú de 1979, en cuanto a la protección que establecía a
la familia, donde no enmarcaba la de unión de hecho como tal, considerando
pertinente la Constitución de 1993 adoptar una postura distinta donde a la fecha se
tiene que se da una protección a la familia no importando su origen, siendo de
aplicación para las uniones de hecho y la importancia que ello deviene en nuestro
ordenamiento jurídico, conllevando que nuestro dispositivo más alto lo contemple,
es así que la legitima parte no solo para el cónyuge, también se contempla así al
de la unión de hecho.

Teniendo así, que tanto el cónyuge, o en su defecto el sobreviviente de la unión de

hecho, son sucesores privilegiados, en cuanto a su derecho inherente a heredar se
le adhieren otros, lo cual se encuentra sumido a la importancia que desarrollaron
en el núcleo familiar, lo cual a juicio de unos y otros no concuerdan con los
privilegios que recaen en las dos figuras expuestas. En cuanto la ley en la
actualidad las ampara frente a críticas.
 IV. REFERENCIAS:
Aguilar Llanos, Benjamín (2011). Derecho de sucesiones. Lima: Ediciones
Legales.

Castañeda, J. E., (1975). Derecho de Sucesión. Tomo I, Lima.

Calderón Beltrán, Javier, (2016) Uniones de Hecho, Primera edición, Lima, Adrus
D&L Editores S.A.C.

Carrasco D. (2019) “Análisis de los límites jurídicos a la libre disposición

testamentaria”(Tesis de Bachiller).

Echecopar García, L. (2000). Derecho de Sucesiones. Ediciones. Gaceta Jurídica.

Lima.

Fernández Arce, César (2014). Derecho de sucesiones. Lima: Pucp.

Ferrero A., (2002). Tratado de derecho de sucesiones, Lima, Editorial Grijley.

Hinostroza, A. (2014). Derecho de sucesiones. Lima: IDEMSA.

Lanatta Guilhem, Rómulo. (1985). Derecho de Sucesiones. Tomo II. Editorial

Desarrollo. Lima-Perú.

León, D. A. (2019). Análisis de los límites jurídicos a la libre disposición [tesis de

licenciatura,Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas]. Repositorio
academico UPC.

Leon J (2019) “La institución de la Legítima como restricción de derechos reconocidos por la
Constitución Política del Perú” (Tesis de Bachiller).