Tema No.

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LAS EXCEPCIONES E INCIDENTES
1.- introducción
2.- Definiciones
3.- La prejudicialidad
4.- La incompetencia
4.1.- Conflicto de competencias
5.- Falta de acción
6.- Otras excepciones
7.- Trámite y resolución
8.- Incidentes

1.- Introducción.-
Cuando se inicia un proceso penal, lo que ocurre es que el órgano de investigación bajo la dirección
funcional del fiscal, realiza una serie de actos destinados a establecer la existencia del hecho e
identificar a los partícipes y responsables del mismo. Esto supone la realización de acciones que, en
muchos casos, han de restringir o limitar derechos y garantías personales. Pueden existir casos en los
que la investigación se oriente en contra personas inocentes y que no han tenido ninguna participación
en el hecho delictivo, si la investigación es eficiente, con seguridad estas personas serán liberadas de la
persecución en el momento que corresponda. Lo evidente es que en contra la persona investigada se ha
de desatar todo el poder de persecución penal del Estado y el imputado solo goza del sistema de
derechos y garantías previsto en la CPE y las normas internacionales de Derechos Humanos de las que
el país es signatario para oponerse a la pretensión punitiva.
Lo ideal es que el proceso penal se desarrolle en un completo ámbito de igualdad y equilibrio jurídico, es
decir que el imputado goce de las garantías suficientes para oponerse a la pretensión punitiva del
Estado o del particular en el proceso penal cuando así corresponda.
En consecuencia, uno de los presupuestos del llamado debido proceso, es la existencia de una igualdad
de armas entre las partes acusadoras y la defensa. El axioma “nulla probatio sine defensione”, consiste
en el contradictorio entre la hipótesis de acusación y la de defensa.
“En el reinado de una legislación obscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de formulas y
cargado de nulidades, es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión para restablecer la
igualdad entre las partes, respecto a la capacidad y para compensar la desventaja inherente a la
inferioridad de condición del imputado” (Jeremias Bentham)
El proceso, por su propia naturaleza, está compuesto de una serie de actos denominados “procesales”
cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico, su finalidad, es decir, la
obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que,
eventualmente, promueva su ejecución.
La naturaleza del juicio criminal, su principio fundamental y sus fines, nos señalan que "...en el juicio
deben existir algunas condiciones esenciales, absolutas, indispensables en todos los lugares y en todos
los tiempos, y bajo todas las formas que asuma, condiciones que no pueden faltar, sin que el Derecho
Penal degenere en un abuso de fuerza." (Carrara)
La inviolabilidad de la defensa en juicio es la garantía procesal más genérica e intensa de la Constitución
y prevista también así en el Código de procedimiento Penal. Constituye el epicentro axiológico del
garantismo constitucional para la administración de justicia del Estado social y democrático de Derecho.
La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable, la inviolabilidad de la defensa se
traduce en otras garantías procesales como la incoercibilidad del imputado, la igualdad de posiciones, la
presunción de inocencia, etc. que constituyen o configuran el debido proceso legal. El imputado tiene
derecho a hacer ejercicio de su derecho de defensa desde el primer acto del proceso, aún en sede
administrativa. A los efectos de sus derechos procesales, se entenderá por primer acto del
procedimiento, toda actuación fiscal, o cualquier actuación o diligencia realizada después de conocido el
hecho y percutada la persecución penal.
La garantía de defensa en juicio se transforma en un derecho de defensa en juicio en su aspecto activo
o excepcionante, entendido como la intervención del imputado planteando su antítesis defensiva a través
de su declaración y la plena intervención en etapa preparatoria y en el juicio oral. La postura procesal
que normalmente adopta el sujeto frente a quien deduce la pretensión, consiste en resistirse a ella
mediante la formulación de declaraciones tendientes a que la actuación acusatoria sea desestimada por
el órgano judicial.
Las excepciones son obstáculos o ripios procesales que, conforme lo expresa el procesalista Uruguayo
Couture, tienden a obstaculizar o extinguir la acción en el proceso, nótese que se habla de manera
general de proceso, sin especificar la naturaleza del mismo.
La palabra excepción (exceptio), sin embargo, adquirió en la evolución del derecho procesal tres
conceptos diversos. En sentido más amplio, excepción es la «acción del reo», es el propio derecho
procesal de defensa. En un sentido más restringido, es la alegación de la defensa, fundada en derecho o
hecho que paraliza la pretensión, la pretensión del reo que desea librarse de la pretensión del autor. Por
último, en un sentido aún más restringido, es la alegación de ausencia de una de las condiciones de la
acción o de presupuestos procesales, es la defensa contra la acción y contra el proceso.
En un sentido sustancial, la excepción constituye toda defensa que el imputado opone a la pretensión
acusatoria.
En un sentido procesal, la excepción implica la postulación ante el órgano jurisdiccional de la existencia
de hechos impeditivos o extintivos del ejercicio de la acción.
CLASES DE EXCEPCIONES.-
Se reconocen en la doctrina dos tipos de excepciones procesales:
Las basadas en hechos impeditivos (obstáculos para el progreso de la acción)
Las basadas en hechos extintivos (aquellos que implican la extinción de la acción)
O lo que es lo mismo, de acuerdo a su finalidad, la doctrina de modo más o menos uniforme, clasifica a
las excepciones en:
a) Dilatorias
Las excepciones son dilatorias cuando se producen con algunas de las condiciones puestas por la ley
para la validez del procedimiento penal ante el Juez actual, o para la validez de los actos singulares
(irregular constitución del Juez, incompetencia, faIta de autorización para proceder, nulidad, etc.). Se
trata de medios de defensa que dilucidan una cuestión que tiene carácter previo que no va al fondo del
asunto, pero que compromete la eficacia y validez de todo proceso. Son los que tienden a lograr la
regularidad del procedimiento y por consiguiente suspenden la relación procesal. Se refieren entonces al
trámite errado de las denuncias (naturaleza de juicio) y no va en contra el hecho materia de denuncia,
sino contra el modo de ejercitar la acción penal.
b) Perentorias
Las excepciones son perentorias cuando tienden a demostrar la falta de fundamento jurídico de la
pretensión punitiva (falta de los requisitos de punibilidad del hecho, prescripciones del delito, cosa
juzgada, amnistía). Atacan el fondo del asunto, no son medios de defensa de orden procesal, sino que
versan sobre la relación jurídica sustancial que es objeto del proceso.
CARACTERÍSTICAS DE LAS EXCEPCIONES.-
Según De La Cruz Espejo, las características de las excepciones son:
a) No están vinculados al objeto fundamental del proceso
b) Se dirigen exclusivamente a la relación procesal, sea para retrasar o para impedir definitivamente su
desenvolvimiento.
c) En casos de ser declarada fundada, dan lugar no a una sentencia absolutoria, sino a una decisión de
extinción de la acción o anulación del proceso o la orden de regularización del mismo.
2.- Definiciones.- Las excepciones o incidentes, son medios de defensa que la ley otorga al imputado,
como posibilidad de oponerse a la acción penal. Es preciso referir, aunque de modo general, a la acción
penal que es a la que se opone la excepción, a veces con el propósito de extinguirla, otras veces con el
efecto de que se suspenda temporalmente el proceso penal o incluso con el objeto de corregir el
procedimiento aplicado al ejercicio de la acción penal. Rompiendo antiguos esquemas y conceptos que
caracterizaban el planteamiento de la excepción como un acto propio y exclusivo de la defensa, el
Código de Procedimiento Penal, con un criterio más amplio y lógico, la regula y establece de modo tal
que cualquiera de las partes del proceso penal son considerados sujetos legitimados para interponer o
plantear incidentes o excepciones.
Es decir que las excepciones e incidentes pueden ser planteados no sólo por el imputado, sino también
por el fiscal y el querellante. En cualquier supuesto si el incidente o excepción se plantea en etapa
preparatoria el incidente o excepción se opone por escrito dirigido al juez de instrucción en Io penal que
controla la investigación, debe contener la fundamentación que caracterice el tipo de incidente o
excepción, el planteamiento del problema y la forma de solución que pretende, además debe referirse el
ofrecimiento y cumplir con adjuntar los medios probatorios correspondientes, si el incidente o excepción
se plantea en etapa de juicio, la fundamentación y ofrecimiento probatorio es oral.
Tratándose del Fiscal el planteamiento de incidentes o excepciones encuentra compatibilidad con su rol
de defensa de la legalidad y el cumplimiento del principio de objetividad.
Hecha esta aclaración es pertinente señalar que si bien la normativa del Código de Procedimiento Penal
vigente faculta a cualquiera de las partes a plantear una excepción o incidente normalmente quien
plantea la excepción es la defensa.
3.- La prejudicialidad.-
La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extra-penal la
existencia de uno de los elementos constitutivos del tipo penal del hecho punible.
Se distinguen la prejudicialidad penal de la prejudicialidad extra-penal (civil, administrativa, etc.). O lo
que es conocido como prejudicialidad impropia y prejudicialidad propia.
El tipo legal contiene elementos normativos y descriptivos. Cuando los elementos normativos implican la
remisión a normas de carácter civil o administrativo, puede darse el caso que para la configuración del
tipo se requiera una declaración jurídica cuya competencia es atribuida a un órgano extra-penal.
Esta excepción procede cuando únicamente a través de la sustanciación de un procedimiento extrapenal
se pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal.
Cabe considerar en consecuencia que la existencia de otro proceso penal o en otra materia, puede
acreditar la existencia de una supuesta identidad de partes o sujetos procesales y no el requisito
sustancial, es decir la acreditación objetiva de que en el proceso extrapenal se va a resolver sobre los
elementos constitutivos del tipo, en este caso la excepción será inviable.
Nuestro CPP en su Artículo 309 se refiere a esta excepción y señala: (Prejudicialidad). Esta excepción
procederá únicamente cuando a través de la substanciación de un procedimiento extrapenal se pueda
determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal. Si se acepta su procedencia, se
suspenderá el proceso penal y, en su caso, se dispondrá la libertad del imputado, hasta que en el
procedimiento extrapenal la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, sin perjuicio de que se
realicen actos indispensables para la conservación de pruebas. En caso contrario, el proceso penal
continuará su curso.
La sentencia ejecutoriada en la jurisdicción extrapenal producirá el efecto de cosa juzgada en el proceso
penal, debiendo el juez o tribunal reasumir el conocimiento de la causa y resolver la extinción de la
acción penal o la continuación del proceso.
El juez tramitará la excepción corriendo en traslado a la parte adversa para que conteste en el plazo de
tres días y si es en juicio oral para que lo haga inmediatamente y luego pronunciará resolución
señalando audiencia al efecto. Si acepta su existencia, suspenderá el procedimiento penal hasta que en
el otro procedimiento recaiga resolución firme, sin perjuicio de que se realicen los actos de investigación
que no admitan demora. Si el imputado se encuentra detenido, se ordenará su libertad. Si el juez
rechaza el planteamiento de la cuestión prejudicial, ordenará la continuación del procedimiento.
4.- La incompetencia.- La competencia es la facultad que tienen los tribunales jurisdiccionales de aplicar
la ley en cada caso concreto, en materia penal, las reglas de la competencia se hallan determinadas a
partir de los arts. 50 y siguientes en lo referente a la atribución que tienen todos y cada uno de los
operadores de justicia. Al margen de ello, debe considerarse lo previsto por el art. 49 del mismo cuerpo
de leyes en lo referente a las reglas de la competencia territorial.
En el desarrollo de la actividad forense penal es común que surjan problemas en relación a la
competencia de los jueces instructores (y en común de todos los órganos jurisdiccionales). El mismo
Código de Procedimiento Penal identifica como excepción en el Art. 308 inc 2) a la Incompetencia, que
será un mecanismo de excepción al desarrollo del proceso penal que puede ser utilizado por las partes.
Además de esta identificación como excepción, el Art., 310 del nuevo Código adjetivo establece lo
siguiente:"Esta excepción podrá promoverse ante el juez o tribunal que se considere COMPETENTE, o
ante el juez o Tribunal que se considere INCOMPETENTE Y QUE CONOCE EL PROCESO. En el último
caso deberá resolverse antes de cualquier otra excepción.
Se aplicarán las disposiciones procesales civiles relativas a la inhibitoria y declinatoria. En la primera
parte del mencionado artículo se establece la posibilidad indistinta de interponer al juez que crea o no
ser competente. La segunda parte hace una remisión al Código de Procedimiento Civil, es decir, a las
reglas de declinatoria e inhibitoria.
El Artículo 310 del CPP expresa a propósito de ello: (Incompetencia). Esta excepción podrá promoverse
ante el juez o tribunal que se considere competente, o ante el juez o tribunal que se considere
incompetente y que conoce el proceso. En el último caso deberá resolverse antes que cualquier otra
excepción. Se aplicarán las disposiciones procesales civiles relativas a la inhibitoria y declinatoria.
4.1.- Conflicto de competencias.- Cuando dos o más jueces o tribunales se declaren simultánea y
contradictoriamente competentes o incompetentes, el conflicto será resuelto por el Tribunal
Departamental de Justicia del distrito que haya prevenido. El conflicto de competencias entre Tribunales
Departamentales de Justicia será resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia del Estado nuestro.
Para este efecto, se deberán remitir las actuaciones a conocimiento del tribunal competente quien
deberá dirimir el conflicto dentro de los tres días siguientes. Si requiere la producción de prueba, se
convocará a una audiencia oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo
acto. Esta resolución no admite recurso posterior.
El Art. 311 del Código de Procedimiento Penal prevé de manera expresa la instancia que debe resolver
un conflicto de competencia. En el caso de que el conflicto de competencia generado por que dos o más
jueces se declaran simultanea y contradictoriamente competentes o incompetentes en la forma que ya
hemos anotado.
Sin embargo, es importante establecer los criterios que deben ser considerados por los órganos
jurisdiccionales en el momento de que se les plantee esta excepción, criterios que son recogidos de
manera uniforme por la doctrina procesal penal.
En el caso de conflicto de competencia, hay que partir de la identificación de los tres grandes campos de
competencia:
1) Competencia territorial, según el cual, el juez puede ejercer su jurisdicción sobre los litigios ocurridos
en determinado territorio.
2) Competencia material, el juez ejerce su jurisdicción en determinados tipos de litigios penales. 16
Introducción al Derecho Procesal Penal, Alberto Binder, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, Rep. Argentina,
Quinta Parte, Pág. 297.
3) Competencia funcional, los jueces de primera instancia respecto a los jueces de segunda instancia.
Estos criterios son instrumentos que permitirán al juez penal decidir declararse competente o no para
conocer determinadas causas penales, teniendo en cuenta el territorio, la materia y las funciones de los
respectivos órganos jurisdiccionales.
El Art. Artículo 311 del CPP se refiere a esta excepción señalando: "(Conflicto de competencia). Si dos
o más jueces o tribunales se declaran simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes,
el conflicto será resuelto por la Corte Superior del distrito judicial del juez o tribunal que haya prevenido.
El conflicto de competencia entre Cortes Superiores de Justicia será resuelto por la Corte Suprema de
Justicia. Recibidas las actuaciones, el tribunal competente para dirimir el conflicto lo resolverá dentro de
los tres días siguientes. Si se requiere la producción de prueba, se convocará a una audiencia oral
dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo acto. La resolución que dirima el
conflicto de competencia no admite recurso ulterior."
5.- Falta de acción.- Es otra forma de oposición a la acción pública o privada indiferentemente. Está
relacionada con la ausencia o el incumplimiento de alguna de las condiciones de procedibilidad o
proseguibilidad de la acción. Cuando se declare probada se archivaran las actuaciones hasta que se la
promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal. Si el proceso penal depende de cualquier
forma de antejuicio, el fiscal requerirá al juez de la instrucción que inste su trámite ante la autoridad que
corresponda, sin perjuicio de que realice actos indispensables de investigación y de conservación de
prueba.
Los principios que informan el proceso penal acusatorio y la doctrina más aceptada define, en términos
generales, a la acción penal como el poder jurídico para hacer valer la pretensión represiva ante el
órgano jurisdiccional del Estado, y nace del imperativo constitucional que exige la promoción legítima y
legal del proceso penal en general y específicamente del juicio oral que resulta indispensable para la
actuación concreta de la ley penal sustantiva y/o la resolución del conflicto.
El ejercicio de la acción penal, como instamiento externo al órgano jurisdiccional para provocar de él una
decisión que resuelva el conflicto jurídico penal, se sujeta al cumplimiento de todos los requisitos legales
necesarios para su correcta promoción (entre estos, los requisitos o condiciones de procedibilidad).
La falta de alguno de estos requisitos genera las condiciones de procedibilidad de una determinada
excepción aunque, es preciso aclarar, que pueden existir otras condiciones que pueden generar las
bases de procedibilidad de alguna otra excepción, como el conflicto de competencias, la necesidad del
agotamiento de una instancia judicial o administrativa extrapenal, el cumplimiento de términos que
generan la extinción de la acción penal o de los términos de la prescripción de la acción, la existencia de
una sentencia firme sobre el mismo objeto, etc.
Esta excepción se halla regulada en el Artículo 312 del CPP que señala: "(Falta de acción). Cuando se
declare probada la excepción de falta de acción, se archivarán las actuaciones hasta que se la
promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal. Si el proceso penal depende de cualquier
forma de antejuicio, el fiscal requerirá al juez de la instrucción que inste su trámite ante la autoridad que
corresponda, sin perjuicio de que realice actos indispensables de investigación y de conservación de
prueba. Esta disposición regirá también cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero y
su trámite se instará por la vía diplomática. La decisión sólo excluirá del proceso al imputado a quien
beneficie."
6.- Otras excepciones.- Entre estas, conforme a lo normado por el art. 308 del Cgo. de procedimiento
Penal, citamos a la extinción de la acción penal conforme a los arts. 27 y 28 del CPP, entre ellas la cosa
juzgada, la litispendencia, la prescripción, el indulto, la amnistía, la excepción de extinción de la acción
penal por reparación integral del daño.
El CPP en su Artículo 313 regula aquello al señalar: (Otras excepciones). Cuando se declare probada la
excepción de litispendencia se remitirán las actuaciones al juez que haya prevenido el conocimiento de
la causa. En los demás casos se declarará extinguida la acción penal, disponiéndose el archivo de la
causa.
7.- Trámite y resolución.- Las excepciones que por su naturaleza deban ser debatidas o requieran la
producción de prueba se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán
propuestas por escrito fundamentado en la etapa de investigación preparatoria y oralmente en el juicio,
ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente.
Planteada la excepción, el juez o tribunal la correrá en traslado, para que en el plazo de tres días las
contesten y ofrezcan prueba, o lo hagan oralmente en el juicio e inmediatamente al planteamiento de la
excepción.
Los incidentes y excepciones, en el nuevo sistema, pueden ser planteados por cualquiera de las partes
intervinientes en el proceso: el fiscal, el querellante y el imputado, en ese entendido el primer examen o
verificación que realiza el juez ante la presentación de una excepción o incidente es el relacionado al
sujeto legitimado.
La Ley 1173 modificó el régimen del tratamiento de las excepciones y señala en su “ Artículo 314
(TRÁMITES).
I. Durante la etapa preparatoria las excepciones e incidentes se tramitarán por la vía incidental por una
sola vez, ofreciendo prueba idónea y pertinente.
Las excepciones podrán plantearse desde el inicio de la investigación penal hasta diez (10) días
siguientes de la notificación judicial con la imputación formal.
Los incidentes deberán plantearse dentro del plazo de diez (10) días de notificado o conocido el acto que
vulnere un derecho o garantía jurisdiccional.
El planteamiento de las excepciones e incidentes no implica la suspensión de los actos investigativos o
procesales.
II. La jueza o el juez de Instrucción en lo Penal dentro del plazo de vienticuatro (24) horas, señalará
audiencia y notificará a las partes con la prueba idónea y pertinente. La audiencia se llevará a cabo
dentro del plazo de tres (3) días, en la cual se considerará el planteamiento de las excepciones e
incidentes y respuestas de las partes.
Cuando la parte procesal que planteó las excepciones e incidentes no asista injustificadamente a la
audiencia señalada, se rechazará su planteamiento y en su caso, se aplicará el principio de
convalidación del acto u omisión cuestionada. Cuando la otra parte no asista a la audiencia, no será
causal de suspensión, salvo impedimento físico acreditado mediante prueba idónea.
III. Excepcionalmente, durante la etapa preparatoria y juicio oral, el imputado podrá plantear la excepción
por extinción de la acción penal, ofreciendo prueba idónea y pertinente, la cual será notificada a las
partes conforme establece el numeral 4 del Artículo 308 del presente Código.”
“ Artículo 315.(RESOLUCIÓN).
I. La jueza, el juez o tribunal en audiencia dictará resolución fundamentada declarando fundada o
infundada las excepciones y/o incidentes, según corresponda.
II. Cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de
fundamento y prueba, la jueza, el juez o tribunal, deberá rechazarlas in límine sin recurso ulterior en el
plazo de vienticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trámite.
III. Cuando las excepciones y/o incidentes sean declarados manifiestamente dilatorios, maliciosos y/o
temerarios, interrumpirán los plazos de la prescripción de la acción penal, de la duración de la etapa
preparatoria y de duración máxima del proceso, computándose nuevamente los plazos.
Consecuentemente la jueza, el juez o tribunal, previa advertencia en el uso del poder ordenador y
disciplinario, impondrá a la o el abogado una sanción pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos
nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Órgano Judicial. En caso de continuar
con la actitud dilatoria, la autoridad jurisdiccional apartará a la o el abogado de la actuación del proceso
en particular, designando a un defensor público o de oficio.
IV. El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los
mismos motivos.”
Si la excepción o el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de
prueba, el juez o tribunal sin más trámite dictará resolución fundamentada dentro de los tres días
siguientes de vencido el plazo previsto en el art. 314. Si se ha dispuesto la producción de prueba se
convocará dentro de los cinco días a una audiencia oral para la recepción y, en la misma, se resolverá la
excepción o el incidente de manera fundamentada.
La regla general establece que la interposición de los incidentes y excepciones no interrumpen la
investigación.
La carga de la prueba es atribuida al excepcionista (ya sea el imputado, el fiscal o la parte querellante).
Si se ha planteado el recurso de apelación restringida, el juez dispondrá el traslado correspondiente para
que las partes respondan al recurso, vencido el plazo de tres días con o sin respuestas remitirá actuados
correspondientes al Tribunal Departamental de Justicia a efecto de que este recurso sea resuelto por la
sala penal o alguna de las salas penales si existieren más de una.
8.- INCIDENTES.- Incidente es cualquier cuestión accesoria suscitada en relación al juicio principal.
Generalmente están vinculados con el propósito de regularizar un procedimiento anómalo o la
renovación del mismo, no han de tener efecto en el fondo del asunto.
En doctrina existen dos tipos de incidentes. a) Incidentes nominados: son aquellos que se encuentran
expresamente regulados en la norma procesal. b) Incidentes innominados: se refiere a aquellos cuya
tramitación y efectos no tienen una regulación autónoma, previéndose un régimen común.
Entre los primeros tenemos a las recusaciones, conexitud, acumulación y separación de juicios,
reposición de plazos, cesación de detención preventiva, revocación y revisión de medidas cautelares,
etc. Entre los innominados: podemos citar a la nulidad de actos procesales, incorporación de prueba
extraordinaria, etc.
Actividad procesal defectuosa: Cambio de paradigma De la nulidad como único medio de sanción al acto
defectuoso, que cumple fines independientes al proceso; (teoría unitaria). Al concepto de validez o
invalidez, como forma de controlar la actividad procesal que se aparte de las regulaciones de las normas
potestativas. Las formas sólo constituyen el procedimiento por el que debe alcanzarse la justicia y
cuando el formalismo (ritualismo) impide el logro de la segunda, éste no debe prevalecer. Esto no
implica el desconocimiento de los requisitos formales, sino interpretar esas formas restrictivamente.
La nulidad como sanción, impone un regreso al “status quo ante”, lo que implica que quien infringe un
deber ser contenido en una norma procesal, comete un ilícito. La actividad procesal defectuosa
considera que quien contraviene o no observa una norma procesal, no comete un ilícito que amerite
sanción, sino que la acción es inválida por no cumplir su finalidad (Maier).
El centro de ésta teoría es el desarrollo de los modos de reparación o restauración de los principios
constitucionales cuya vigencia se encuentra garantizada por las formas. La actividad del juez consistirá
en la reparación del principio afectado, el reconocimiento de que la violación de una forma no ha
afectado un principio (saneamiento automático, irrelevancia) o la declaración de que el acto en cuestión
no puede producir efectos o queda interrumpida la secuencia necesaria, esto es, la declaración de
nulidad en sentido estricto.
PRINCIPIO SOBRE LAS NULIDADES: No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni
utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones
previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en el Código de Procedimiento Penal,
salvo que la nulidad haya sido convalidada. Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales
que les causen agravio, fundadas en el defecto, en los casos y formas previstos por el CPP, siempre que
no hayan contribuido a provocar la nulidad…
PRINCIPIOS EN JUEGO
Principio de especificidad: no es factible declarar la invalidez de un acto, sin que expresamente exista un
texto legal que así lo ordene (pas de nullité sans texte).
El principio de trascendencia: no hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief)
Principio de instrumentalidad: las formas procesales no constituyen un fin en si mismo, la invalidez del
acto no debe declararse si el acto defectuoso alcanzó su fin. Los efectos procesales relativos que por
consecuencia han de determinar las nulidades relativas quedarán convalidadas si, no obstante su
irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
Principio de saneamiento: lo que se pretende es corregir el acto viciado y no necesariamente invalidarlo,
eliminando los defectos que contenga. Los tres supuestos del saneamiento son: la renovación del acto,
la rectificación de su error o el cumplimiento del acto omitido.
Principio de convalidación: el acto considerado defectuoso se convalida, al no existir una protesta o
pedido de subsanación
Efectos de la invalidez del acto defectuoso.- Inadmisibilidad (ex ante): se impide el ingreso al proceso de
un acto irregular. Nulidad (ex post): se invalida un acto irregular que ha ingresado al proceso.
Caducidad: es la sanción que produce la ineficacia del acto por haberse perdido el poder para cumplirlo.
Preclusión: es la sanción que invalida un acto porque su cumplimiento era incompatible con una
conducta procesal anterior.
Tipos de defecto: Los subsanables requieren que el interesado reclame la subsanación mientras el acto
se cumple o inmediatamente después.
Los insubsanables pueden ser declarados de oficio en cualquier estado del procedimiento.
Las exclusiones probatorias.- El esclarecimiento de los hechos punibles está sujeto a determinados
límites, relacionados con valores colectivos e individuales.
La regla de exclusión es aquella que impide utilizar en el proceso penal la prueba obtenida en violación
de garantías constitucionales. La prueba que resulta como consecuencia del quebrantamiento de una
garantía constitucional, no tendrá eficacia jurídica en el proceso penal; el juez no podrá aprovecharse de
ella y debe desecharla.
El C.P.P. prevé en su Art. 172 las exclusiones probatorias y señala que carecerán de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren garantías procesales consagradas en la Constitución, en el derecho
internacional vigente y en las leyes, así como todos los otros actos que sean consecuencia de ellos.
Las exclusiones probatorias se fundan en:
 La ilicitud en la obtención de la prueba, que puede afectar la aptitud de la evidencia para reflejar
la verdad y puede permitir o provenir de una manipulación del elemento de prueba, se fundan
también en la necesidad de garantizar la integridad judicial, es decir que el órgano jurisdiccional
no puede valerse de evidencia obtenida ilegalmente con la finalidad impartir justicia en el caso
particular, en ese caso, los Jueces tendrían las “manos sucias” y serían pasibles a
cuestionamientos por su integridad.
 La función preventiva: La disuasión es la motivación que deben causar las exclusiones
probatorias en el ánimo de los funcionarios, de no violar derechos intencionalmente para
conseguir la prueba, porque en ese supuesto se cierne la amenaza de la invalidación.
 Reparación de actividades irregularmente cumplidas: Es una forma de remediar una actuación
incorrecta.
 La reparación al perjudicado: La reparación a un quiebre de garantías constitucionales del
imputado.
 Derivación implícita de las garantías constitucionales: La regla es una forma de protección de los
derechos de los individuos contra la inconducta de los órganos de persecución.
 Constituyen sanciones procesales. Son aplicables cuando concurren agravios irreparables, por
la violación de un principio o garantía constitucional; la consecuencia es la ineficacia del acto o
evidencia;
 Sin embargo, existen dimensiones que las diferencian porque las nulidades comprenden solo los
“actos procesales”, mientras la regla de exclusión también opera respecto a actuaciones “pre-
procesales”
Las nulidades se encuentran reguladas en códigos de forma (leyes); mientras las exclusiones tienen
raigambre constitucional. Si bien el acto defectuoso puede ser objeto de impugnación e ingresar al
proceso como consecuencia del principio de preclusión; la ineficacia de la prueba ilícita; aún luego de
ingresar el proceso, subsiste e impide a los jueces valerse de la misma para fundar sus decisiones.
Hay doctrinariamente varias posturas respecto a la regla de exclusión probatoria y señalan:
 Flexible: El funcionario responsable de la infracción debe ser sancionado, pero la evidencia debe
ser admitida y valorada.
 Intermedia: Debe examinarse caso por caso, para ponderar los intereses en juego y evitar así
una aplicación indiscriminada de la regla.
 Radical: Deben excluirse no sólo las evidencias obtenidas ilegalmente, sino también aquellas
que son su consecuencia lógica, por el “efecto reflejo de las pruebas ilícitas.
También, por contrapartida hay excepciones a la aplicación de la regla de exclusión, principalmente la
jurisprudencia de los tribunales de EE.UU., además de fallos de tribunales europeos y latinoamericanos,
fueron desarrollando igualmente casos en los cuales excepcionalmente se considera posible la
validación de la evidencia obtenida en infracción constitucional, bajo determinadas circunstancias, con lo
cual se consagra la doctrina de las excepciones a la aplicación de la regla de exclusión probatoria y ellas
son:
 La excepción de la fuente independiente: La policía interrogó al sospechoso de robo, sin la
presencia de abogado y mediando intimidación, obteniendo la información respecto al lugar en
donde fueron escondidos los objetos sustraídos. Igualmente, testigos indicaron a los
investigadores que observaron al sospechoso entrar con los objetos al mismo lugar. (Murray vs.
Us. 1988)
 La excepción del descubrimiento inevitable: Un enfermo mental se fugó de un hospital
psiquiátrico, y violó y mató a una niña residente de las cercanías. El defensor público le
aconsejó no responder al interrogatorio policial, no obstante lo cual en su ausencia, la policía lo
trasladó a la zona del hecho y le instó a que señalara donde estaba el cuerpo, con la excusa que
era necesario darle una cristiana sepultura. El acusado confesó y el cuerpo fue encontrado, en
un matorral adyacente a una senda muy concurrida por los vecinos . (“Nix vs. Williams” 1984)
 La excepción de la buena fe: La policía interceptó a una persona que conducía a contramano,
porque la computadora informó erróneamente que existía una orden de retención contra el
vehículo. Al aprehender al conductor, cayó un cigarrillo de marihuana y luego al requisar el
vehículo se encontró una cantidad considerable de la droga. (Arizona vs. Evans. 1996)
 La excepción de la buena fe: Una orden de allanamiento fue ejecutada por la policía,
desconociendo que el mandamiento tenía falencias en la descripción de los objetos a
secuestrar. (Massachusetts vs. Shepppard 1984). Una orden de allanamiento es efectuada en
un domicilio identificado por la policía, a pesar de la existencia de un error en la numeración de
la misma (Us. vs. Mc. Carty 1985)
 La doctrina del purged taint o del tinte diluido: La policía efectuó un arresto ilegal de Wong Sun
(sin cumplir el presupuesto de la causa probable ni la flagrancia), quien confesó haber adquirido
la droga del sujeto A, éste es aprehendido sin infracción alguna en posesión de la sustancia y
como consecuencia del mismo, se procede al arresto del sujeto B, quien fue el proveedor de A.
(Wong Sun vs. Us)
 La teoría del riesgo: A raíz de un robo, la policía contacta con un compatriota del sospechoso
extranjero y lo induce a llamarlo desde la Jefatura de Policía ante un intérprete. La estrategia fue
exitosa y el sospechoso confesó al compatriota la realización del hecho y se obtuvo la
declaración del intérprete para incriminarlo. (Roxin BGHSt, 42,139)
 La teoría del riesgo: La producción del programa televisivo Telenoche, accede bajo engaños a
conversar con un empresario sobre actos de corrupción cometidos en el PAMI. (caso Pache
1999 Arg.). Una víctima de extorsión, decide grabar las conversaciones intimidantes mantenidas
con el autor y luego presenta una denuncia acompañando las grabaciones como prueba. (Caso
Peyrou 1998 Arg.)
 La teoría del riesgo: A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar de Mendoza (R.A.), la
policía había detenido a un ciudadano boliviano de apellido Fernández, en posesión de cocaína.
El mismo informó a la policía de otro sujeto de nombre Chaad, al que también se le incautó
cocaína. Fernández también mencionó un domicilio de donde obtenía la sustancia. Este resultó
ser el domicilio del Consulado Boliviano, en donde se presentaron Fernández y un agente
policial vestido de civil, manifestando al Cónsul su interés en adquirir la sustancia, ingresaron a
la sede diplomática y compraron cocaína del mismísimo cónsul Rivas Graña. (Fiscal c/
Fernández R.A. 1991)
 El balancing test: A raíz del secuestro de un menor, ocurrido en una urbanización cerrada, la
policía procede a sitiarla y requisar indiscriminadamente todos los vehículos que salen o
ingresan a la misma, logrando rescatar a la víctima (Brinnegar vs. Us. 1949). Ocurrido un
accidente de tránsito fatal, la Policía ordena la extracción de sangre del conductor ebrio,
prescindiendo de la orden judicial, por que el tiempo necesario para su obtención, produciría que
los rastros de la presencia de la sustancia sean metabolizados por el cuerpo del sospechoso.
(Shmerber vs California 1966)
 La destrucción de la mentira del imputado: El acusado declaró que poseía el estupefaciente solo
por prescripción médica y que nunca antes había tenido drogas en su poder. El fiscal lo
interrogó sobre un caso penal anterior, en donde a través de un allanamiento ilegal, le fue
incautada cocaína de su domicilio. (dicho procedimiento anterior fue anulado y el acusado
sobreseído por falta de evidencias).(Walder vs. Us.1964)