CARACTERIZACIÓN

 GENERAL  DEL  RAZONAMIENTO  JURÍDICO  

INTRODUCCIÓN:  

Está  encaminada  a  explicar  la  razón  por  la  cual  se  incluye  el  módulo  de  lógica  formal  aristotélica  
como  núcleo  de  la  asignatura.  

Punto  de  partida:  Caracterización  general  del  razonamiento  jurídico.    

El  razonamiento  jurídico  se  encarga  de  estudiar  el  proceso  de  justificación  o  argumentación  de  una  
decisión  judicial  dada  por  un  operador  jurídico  a  un  problema  jurídico.  

Problema  jurídico  →  Justificación  a  través  de  un  proceso  racional  →  Conjunto  de  razones  que  
sustentan  una  decisión/solución  (proceso  de  justificación  desde  el  punto  de  vista  
material/contexto  de  justificación).  

El   proceso   de   argumentación   o   justificación   es   el   objeto   de   estudio   de   la   asignatura.   Esa  

argumentación  es  un  proceso  de  la  razón.  El  jurista,  cuando  plantea  una  solución  a  un  problema  
jurídico,  lo  hace  a  través  de  un  proceso  racional.    

ü El   razonamiento   jurídico   se   encarga   de   estudiar   una   operación   de   la   razón.   No  

cualquier   operación   de   la   razón,   si   no   la   operación   de   la   razón   propia   del   jurista,   es  
decir,  aquella  que  da  una  solución  a  un  problema  jurídico.        
 
o La  razón  como  facultad  tiene  dos  funciones:  una  función  teórica  y  una  función  práctica.    
 
¿Qué   es   la   razón?   Es   una   facultad   que   distingue   al   ser   humano   de   los   demás   seres   de   la  
naturaleza.   Es   una   facultad   o   potencia,   entendida   esta   última   como   capacidad.   Por  
tanto,  los  seres  que  tienen  razón,  poseen  la  capacidad  de  conocer  la  esencia  o  verdad  
de  las  cosas,  es  decir,  de  saber  lo  que  las  cosas  son.    Tener  razón  significa  que  el  hombre  
no   capta   la   esencia   de   las   cosas   de   una   manera   inmediata.   Se   requiere   un   proceso  
racional,  reflexivo  y  metódico  que  permita  llegar  a  conocer  la  esencia  o  verdad  de  algo.  
Se   requiere   un   proceso   racional   mediado.   La   verdad   constituye,   entonces,   el   objeto   o   el  
bien  al  cual  tiende  la  razón.  
 
Hay  otras  formas  de  acercarse  a  la  verdad  de  las  cosas,  por  ejemplo  la  fe,  como  forma  
de   conocimiento,   no   solamente   la   fe   religiosa.   Ejemplo:   El   conocimiento   que   se   tiene  
acerca  de  los  hechos  acaecidos  en  la  Revolución  Francesa.  Se  cree  en  el  planteamiento  
de  Edmund  Burke  porque  él  alcanzó  ese  conocimiento  a  través  de  un  proceso  racional  
riguroso.   No   es   lo   mismo   preguntarse   qué   es   el   hombre   a   preguntarse   cómo   es   la  
constitución  fisiológica  del  hombre.  El  objeto  de  estudio  es  el  mismo,  la  misma  realidad,  
sin  embargo,  la  perspectiva  de  estudio  es  distinta.      
 
o Ese   conocimiento   de   la   esencia   de   las   cosas   se   hace   a   través   de   unas   operaciones   o  
pasos,   pues   no   se   capta   de   manera   inmediata,   se   necesita   de   la   mediación   de   las  
referidas  operaciones.    
 
o ¿Cuál  es  el  objeto  de  la  razón?  La  realidad.  La  razón  se  aplica  sobre  todo  lo  que  es.  En  
virtud  de  la  capacidad  racional,  se  puede  conocer  todo  lo  que  es.  ¿La  razón  tiene  alguna  
restricción?  No,  todo  lo  que  es,  en  principio,  es  cognoscible.  Sin  embargo,  la  realidad  no  
es  univoca,  es  de  diversas  maneras.  Por  lo  tanto,  a  diversas  clases  de  realidades  o  cosas,  
hay  diversas  maneras  de  conocer  esa  variedad  de  realidades.  Como   hay   diversos   modos  
de  ser,  hay  diversos  modos  de  conocer.  La  filosofía  clásica  aristotélico-­‐tomista,  afirma  la  
capacidad  de  la  razón  para  conocer  la  totalidad  de  las  cosas  y  su  esencia,  a  diferencia  de  
la   filosofía   moderna,   cuya   categoría   central   no   es   el   concepto   de   verdad   sino   el   de  
certeza,   en   concordancia   con   la   desconfianza   acerca   de   la   capacidad   de   la   razón   de  
conocer   la   realidad.   El   concepto   de   certeza   moderno   es   subjetivo,   a   diferencia   del  
concepto  de  certeza  clásico.  
 
o  La  filosofía  clásica  ha  distinguido  dos  modos  de  ser  del  conocimiento.  De  un  lado  está  el  
conocimiento   teórico   y   de   otro   lado   está   el   conocimiento   práctico.   ¿Qué   tipo   de  
problemas   se   encarga   de   estudiar   el   jurista   en   este   esquema?   Esos   problemas   a   los   que  
se   enfrenta   el   jurista   tienen   la   particularidad   de   referirse   a   la   conducta   y   el  
comportamiento  humanos.  Luego  entonces,  esa  función  práctica  de  la  razón  tiene  como  
objeto   de   estudio   la   conducta   humana.   Como   ejemplos   de   ciencias   típicamente  
prácticas:  Moral  (Cuál  es  la  manera  de  perfeccionarse  como  persona),  Política  y  Derecho  
(Qué   es   lo   justo,   lo   debido   en   un   caso   concreto).   Tiene   por   objeto   de   estudio   alguna  
dimensión  del  obrar  humano.  La  razón  práctica  es  aquella  que  se  ocupa  de  estudiar  la  
conducta  humana.    
 
Por  eso  el  proceso  de  argumentación  es  un  proceso  de  la  razón  práctica  porque  recae  
sobre  problemas  que  atañen  al  obrar  humano.      
 
Hay  autores  analíticos  que  sostienen  que  se  pueden  distinguir  dos  tipos  de  ciencias  con  
base   en   el   tipo   de   proposiciones   que   componen   el   discurso.   Se   puede   distinguir  
analíticamente   entre   dos   tipos   de   proposiciones   en   las   ciencias.   De   un   lado,   las  
proposiciones   descriptivas,   que   tienen   como   finalidad   mostrar   un   estado   de   cosas   de  
una   determinada   realidad.   De   otro   lado,   están   las   proposiciones   prescriptivas   que  
tienen   como   finalidad   exponer   cómo   deben   ser   las   cosas.   Ante   la   pregunta   de   si   se  
puede   hablar   de   verdad,   la   respuesta   es   que   en   las   proposiciones   descriptivas   sí,    
mientras   que   en   las   proposiciones   descriptivas   no.   Ello,   porque   es   posible   adecuar   y  
contrastar   la   proposición   dada   con   la   realidad.   En   las   proposiciones   prescriptivas,   con  
qué  realidad  se  contrasta  la  proposición  prescriptiva.  En  ese  sentido  no  se  podría  hablar  
de  verdad  en  sentido  estricto.  Las  ciencias  descriptivas  son  las  únicas  que  pueden  hablar  
de   verdad.   El   problema   de   esta   postura   es   que   se   reduce   el   concepto   de   verdad   a   lo  
propio  de  las  ciencias  descriptivas.    
 
Uno   de   los   grandes   problemas   es   saber   si   la   verdad   es   un   criterio   para   calificar   el  
proceso  de  justificación  y  argumentación  de  una  decisión  judicial.  
 
 La  conclusión  es  que  no  se  pueden  aplicar  criterios  de  justificación  propios  de  la  razón  
teórica  a  un  proceso  que  responde  enteramente  a  la  razón  práctica.  Por  ello  los  criterios  
de  justificación  aplicables  deben  ser  los  propios  del  razonamiento  práctico.    
 
¿Cómo  encajar  el  núcleo  temático  del  concepto  de  lógica?  
 
LÓGICA  
 
La   lógica   estudia   las   operaciones   de   la   razón.   El   objeto   propio   de   la   lógica   es   el  
razonamiento.   El   primer   criterio   para   poder   determinar   si   una   decisión   está  
correctamente  justificada,  es  que  ésta  se  ajuste  a  las  reglas  de  la  lógica.   En  la  medida  en  
que  el  proceso  de  justificación  es  una  operación  de  la  razón,  es  preciso  saber  cuál  es  la  
manera  adecuada  de  razonar.      
 
La  razón  alcanza  su  objeto  propio  (la  verdad/  la  esencia  de  las  cosas)  a  través  de  unas  
operaciones  de  la  razón.  
 
¿Cuáles   son   esas   operaciones   de   la   razón?   Según   filosofía   clásica:   La   lógica   estudia   las  
tres  operaciones  
 
ü Simple  aprehensión:  Operación  de  la  razón  que  permite  conceptualizar.  Esa  formación  
de  los  conceptos  se  da  a  través  de  un  proceso  de  abstracción,  entendida  ésta  como  el  
proceso  de  conocimiento  que  halla  su  génesis  en  los  órganos  de  los  sentidos,  por  los  
cuales   se   tiene   un   primer   acercamiento   a   la   realidad,   captando   su   esencia   y   las  
características  sensibles  particulares  de  las  cosas,  el  producto  final  es  la  abstracción.  La  
esencia  es  aquello  que  hace  que  una  cosa  sea  lo  que  es  y  no  otra  cosa  distinta.    
 
ü Juicio:   Aristóteles   señalaba   que   el   juicio   consiste   en   decir   algo   de   algo.   Es   decir,   juzgar  
significa   atribuir   a   un   determinado   sujeto   una   determinada   cualidad   o   característica.  
Es,  en  el  fondo,  la  unión  de  dos  conceptos  a  través  de  una  cópula  que  normalmente  es  
una   conjugación   del   verbo   ‘’ser’’.   Existen   varios   tipos   de   cuantificadores   universales  
(algunos,   pocos,   todos,   la   mayoría).   Por   medio   de   los   juicios   se   une   o   se   separa  
refiriéndose  al  concepto  de  verdad  como  ’’unión  de  lo  que  en  la  realidad  está  unido  y  
separación  de  lo  que  en  la  realidad  está  separado’’,  cuando  se  cumple  esa  máxima,  el  
juicio  es  verdadero.    
 
ü Raciocinio  o  Razonamiento:  Objeto  de  la  lógica  en  sentido  estricto.  Aristóteles  define  
el   raciocinio   como   aquella   operación   de   la   razón   por   medio   de   la   cual   se   pasa   de  
verdades   previamente   conocidas   a   verdades   que   son   desconocidas.  Lo   esencial   a   todo  
razonamiento  consiste  precisamente  en  eso.    
 

La   lógica   es   una   ciencia   que   tiene   por   objeto   las   operaciones   de   la   razón   (simple   aprehensión,  
juicio  y  razonamiento).  Sin  embargo,  de  esas  tres  operaciones,  la  lógica,  sobretodo,  se  centra  en  el  
razonamiento.   Es   éste   el   objeto   material   de   la   lógica.   La   ciencia   se   especifica   por   la   perspectiva  
desde   la   cual   estudia   un   objeto.     ¿Qué   le   interesa   a   la   lógica   del   razonamiento?   ¿Cuál   es   la  
perspectiva  desde  la  cual  la  lógica  estudia  el  razonamiento?  La  respuesta  es:  la  validez  formal.  A  la  
lógica  le  interesa  que  la  inferencia  que  se   hace   desde   las   premisas  sea   conducente   con   respecto   a  
la   conclusión.   A   la   lógica   le   interesa   la   coherencia   lógica,   es   decir,   que   la   conclusión   se   derive  
válidamente   de   las   premisas,   de   acuerdo   a   las   leyes   que   rigen   el   razonamiento   formalmente  
correcto.  No  es  objeto  de  la  lógica  determinar  si  las  conclusiones  son  verdaderas  o  falsas.  Eso  es  
competencia  de  cada  ciencia  particular.    

Es   necesario   aprender   a   distinguir   entre   los   diversos   tipos   de   razonamiento.   No   todos   los  
razonamientos   son   iguales.   Es   importante   para   el   objeto   de   estudio   saber   distinguir   entre   dos  
tipos  de  razonamiento,  porque  el  razonamiento  jurídico  sólo  tiene  que  ver  con  uno  de  esos  tipos  
de   razonamiento.     Ambos   responden   a   la   definición   de   razonamiento,   porque   son   dos   tipos  
distintos  de  razonamiento,  que  tienen  la  estructura  del  silogismo.    

ü Razonamiento   analítico   (apodíctico):   Propio   de   las   ciencias   prácticas.   Demostrativo.   Las  

premisas  desde  las  cuales  se  obtiene  la  conclusión  tienen  un  grado  de  certeza  mayor  que  
las   premisas   en   el   razonamiento   dialéctico.   Se   distingue   del   razonamiento   dialéctico  
porque  las  premisas  desde  las  cuales  se  deriva  la  conclusión  en  el  razonamiento  analítico  
son   necesarias,   mientras   que   en   el   razonamiento   dialéctico,   las   premisas   son  
contingentes.   La   conclusión   del   razonamiento   analítico   es   también   una   proposición   que  
tiene  un  mayor  grado  de  certeza  y  que  es  necesaria.  
 
o Las   premisas   y   conclusiones   pueden   ser   afirmadas   con   certeza.   Según   filosofía  
clásica  el  grado  de  fuerza  asertiva  es  denominado  ‘’certeza’’.    
 
ü Razonamiento   dialéctico:   Propio   de   las   ciencias   prácticas.   Deliberativo.   Las   premisas  
desde   las   cuales   se   obtiene   la   conclusión   tienen   un   grado   de   certeza   menor.   La   conclusión  
siempre  es  contingente,  no  necesaria  y  con  un  grado  de  certeza  menor.    
 
o Las   premisas   y   conclusiones   de   un   razonamiento   dialéctico   son   opiniones.   Según  
filosofía   clásica   el   grado   de   fuerza   asertiva   es   denominado   ‘’opinión’’,   entendida  
bajo   la   diferenciación   entre   doxa   (opinión   →   juicios   que   componen   las   ciencias  
prácticas  (moral,  política  y  derecho),  la  acción  humana  es  el  objeto  de  estudio  de  
las   ciencias   prácticas,   cada   una   desde   una   perspectiva   diferente)   y   episteme  
(ciencia  →  propio  de  las  ciencias  teóricas).    
 
o Opinión   no   se   refiere   simplemente   al   juicio   arbitrario   y   subjetivo,   del   cual   no   se  
puede  predicar  la  verdad.  Según  la  filosofía  clásica,  la  distinción  de  la  doxa  frente  a  
la  episteme  radica  en  el  objeto  sobre  el  cual  recaen  tanto  episteme  como  doxa.    
 
 
§ Los   juicios   propios   de   la   episteme   versan   sobre   realidades   universales   y  
necesarias.   Cosas   que   no   pueden   ser   y   no   ser   sino   que   sólo   pueden   ser   de    
una   manera.   Asertividad   =   Adhesión   subjetiva   que   se   presta   a   un   juicio.  
Ejemplo:  Distancia  de  la  tierra  al  sol  es  X  número  de  kilómetros.  Si  A  dice  a  
 B  que  son  3  metros,  el  sujeto  B  decide  no  adherirse  al  juicio  porque  tiene  
la  certeza  de  que  esa  no  es  la  distancia.  
 
§ Los     juicios   propios   de   la   doxa   versan   sobre   juicios   particulares   y  
contingentes.  Realidades  que  tienen  que  ver  con  el  obrar  humano.    
 

La  certeza  es  un  estado  subjetivo  (una  mentira  puede  generar  certeza  en  un  sujeto).  En  el  derecho  
hay   muy   pocas   certezas.   La   ciencia   jurídica   no   es   sólo   práctica,   sino   que   también   tiene   algo   de  
teórico.     En   el   Razonamiento  Jurídico  es  difícil  encontrar  certezas.  La  gran  mayoría  de  juicios  en  el  
mundo  jurídico  son  opiniones  porque  versan  sobre  un  objeto  que  es  particular  y  contingente.  Lo  
que   no   quiere   decir   que   no   se   puede   hablar   de   verdad   en   el   R.J,   no   es   correcto   confundir   entre  
certeza   y   verdad.   Todo   lo   dialéctico   desaparece   del   ámbito   racional.  En   la   modernidad   se   sostiene  
que   no   se   puede   obtener   un   conocimiento   racional   del   obrar   humano.   Esas   disciplinas   no   son  
ciencias  para  la  filosofía  moderna.  Aparecen  doctrinas  como  el  ‘’emotivismo’’,  tesis  aceptada  por  
Hans  Kelsen.    No  se  puede  decir  nada  racional  sobre  el  obrar  humano.    

Descartes:   Se   pone   en   duda   todo   lo   conocido   (incluso   lo   conocido   por   la   fe   natural   y   lo  

conocido  por  los  sentidos,  lo  cual  es  un  error  porque  los  sentidos  no  hacen  juicios,  por  tanto,  no  
pueden  engañar,  lo  que  engaña  es  la  operación  de  la  razón)  y  sólo  se  acepta  como  verdadero  lo  
que  aparece  a  la  razón  como  cierto.  Hay  confusión  entre  los  conceptos  de  certeza  y  de  verdad.  Por  
tanto,   lo   que   está   en   el   ámbito   de   la   doxa,   ya   no   es   objeto   de   la   verdad.   Cuando   se   afirma   una  
opinión   permanece   el   temor   de   que   la   afirmación   contraria   también   sea   verdadera.   Cuando   se  
afirma  un  juicio  teórico,  hay  absoluta  seguridad  de  que  la  afirmación  contraria  es  falsa.    

Lo  primero  que  aparece  como  cierto  es  que  se  está  dudando.  Dudar  es  de  alguna  manera  pensar,  
por  lo  tanto  de  ahí  se  deriva  la  existencia  de  su  ser.  El  ser  sigue  al  pensar.  No  como  sostenían  los  
clásicos,  que  el  pensar  sigue  al  ser.   Ese  es  el  primer  giro   de  la  filosofía,  dando  paso  a  la  filosofía  
moderna.  El  pensar  constituye  el  ser,  esa  es  la  premisa  del  idealismo.  Solamente  puede  ser  aquello  
que  se  puede  pensar.  El  ser  es  lo  percibido.      

Su  distinción  está  dada  fundamentalmente  por  la  fuerza  asertiva  de  las  proposiciones  o  de  las  
premisas  que  componen  el  razonamiento.  Ambos  pueden  ser  reconstruidos  por  medio  de  la  forma  
del  silogismo,  esa  es  su  estructura.    

Mientras  que  las  premisas  del  razonamiento  analítico  pueden  afirmarse  con  un  grado  de  certeza  
menor,  en  el  razonamiento  dialéctico  esa  afirmación  es  probable.    

En  el  razonamiento  jurídico,  la  mayoría  de  los  razonamientos  son  dialécticos.  Dentro  de  la  ciencia  
jurídica   se   dan   muy   pocos   razonamientos   de   tipo   analítico.   Sus   decisiones   son   siempre  
contingentes,  revisables,  mejorables.  Lo  contingente  requiere  de  lo  necesario  para  existir.  

Lo  que  hace  que  un  razonamiento  sea  analítico  o  dialéctico  es  el  objeto  de  estudio,  la  realidad  que  
estudia.    
El  objeto  de  la  ciencia  jurídica  es  una  dimensión  de  la  conducta  humana,  que  es  contingente,  que  
puede   ser   de   un   modo   o   de   otro.   El   objeto   de   las   ciencias   analíticas   es   universal   y   necesario.   El  
objeto  del  razonamiento  dialéctico  es  lo  particular  y  contingente.  El  tipo  de  razonamiento  propio  
de   las   ciencias   que   estudian   el   obrar   humano   es   dialéctico   porque   su   objeto   de   estudio   es  
particular  y  contingente.    

¿Cuál  es  la  razón  por  la  cual  el  razonamiento  jurídico  es  dialéctico?  

Porque  su  objeto  de  estudio,  una  dimensión  de  la  conducta  humana,  es  particular  y  contingente.    

El  Razonamiento  Jurídico  es  una  clase  especial  de  razonamiento  humano  que  se  especifica  por  el  
estudio  del  derecho,  por  determinar  qué  es  lo  justo  en  cada  caso  concreto.  

 Marzo  4  de  2015  

IDEAS  CENTRALES  DE  LA  LÓGICA  

La  lógica  estudia  las  operaciones  de  la  razón  (simple  aprehensión  con  la  cual  se  forma  el  concepto,  
el  juicio  y  el  raciocinio)  

La  lógica  también  se  divide  en:  

ü Lógica  del  concepto:  Resultado  de  la  simple  aprehensión.  

ü Lógica  del  juicio  
ü Lógica  del  razonamiento.  

Para  efectos  del  curso,  sólo  se  estudian  las  dos  últimas.    

LÓGICA  DEL  JUICIO  O  DE  LAS  PROPOSICIONES  

 

Expresiones  juicio  y  proposición  son  convertibles,  se  refieren  a  lo  mismo.    

o Juicio  =  operación  de  la  razón  

o Proposición  =  Expresión  gramatical  del  juicio.    
 
1. La  naturaleza  del  juicio:  ¿Qué  es  un  juicio?  

A   través   de   la   simple   aprehensión   el   ser   humano   capta   la   esencia   de   una   cosa   (abstracción).   La  
esencia   de   las   cosas   que   se   capta   a   través   de   esa   primera   operación   de   la   razón,   se   expresa   a  
través   de   un   concepto.   El   concepto   es   todavía   una   captación   muy   precaria   de   la   realidad.   No   se  
pueden   expresar   una   cantidad   de   características   o   cualidades   de   las   cosas.   Por   eso   es   necesaria  
otra  operación  de  la  razón  por  la  cual  se  aprehenden  y  se  expresan  las  diferentes  cualidades  de  las  
cosas.    

Ejemplo:  A  través  de  la  noción  o  del  concepto  de  ser  humano,  se  puede  captar  la  esencia  de  lo  que  
significa  ser  hombre  =  ser  vivo  de  naturaleza  racional  (juicio  de  identidad).    

Hay   más   características   de   esa   realidad   que   no   se   captan   solo   por   esa   operación   de   la   simple  
aprehensión.  Ejemplo:  Abogado,  músico.    
Se  requiere  el  juicio.  

Definición  de  juicio:  operación  de  la  razón  por  la  

cual  se  componen  conceptos  atribuyendo  una  propiedad  o  cualidad  a  un  sujeto  mediante  el  verbo  
ser.   Se   expresa   la   posesión   en   acto   de   una   propiedad   en   un   sujeto.     Esa   cualidad   puede   ser  
esencial   o   accidental.   Esa   atribución   que   se   hace   en   el   juicio   no   es   ontológica   sino   lógica.   No   se  
trata   de   que   en   la   realidad   se   le   esté   atribuyendo   una   cualidad   a   determinado   sujeto.   No   se  
construye   la   realidad   porque   se   juzgue   de   esa   manera.   Hegel   sostiene   lo   contrario   (idealismo  
alemán).  A  través  del  juicio  se  expresa  algo  que  está  atribuido  en  la  realidad.  La  atribución  primero  
es  dada  en  la  realidad.  La  atribución  se  hace  explicita  a  partir  de  la  propiedad  que  está  implícita  en  
el   sujeto.   La   característica   expresada   inhiere   en   el   concepto.   En   el   juicio   se   expresa   la   efectiva  
posesión  de  una  propiedad  a  un  sujeto.  

Ejemplo:  El  hombre  es  libre.        

La   verdad   del   juicio   va   a   depender   de   que   en   la   realidad   las   propiedades   estén   unidas.   Si   no   lo  
están,  el  juicio  es  falso.  Ejemplo:  El  hombre  es  inmortal.  No  se  puede  decir  que  el  hombre  es  ser  
vivo  racional  si  antes  no  se  conoce  el  concepto  de  hombre,  de  vivo  y  de  racional.    

 El  juicio  no  sólo  atribuye  o  une  conceptos,  también  se  puede  separar  o  dividir  conceptos.  Ejemplo:  
El  hombre  no  es  libre.      

2. Estructura  de  los  juicios:  Todo  juicio  tiene  dos  partes.    

 
ü Sujeto:  Aquel  a  quien  se  atribuye  una  determinada  realidad.    
ü Predicado:  Lo  que  es  atribuido,  es  decir,  la  propiedad  o  cualidad  que  es  atribuida.  
ü Verbo   ser:   Todo   juicio   se   hace   con   esa   cópula.   Se   pueden   utilizar   otros   verbos   como  
crecer,   comer,   beber,   correr,   etc.   Sin   embargo   se   pueden   reconducir   con   el   verbo   estar.  
Ejemplo:   Pedro   como   →   Pedro   está   comiendo/Pedro   es   un   comensal.   Relación   de  
causalidad.   En   el   raciocinio,   como   en   el   juicio,   no   se   trata   de   yuxtaponer   (poner   uno   sobre  
el  otro)  dos  conceptos.  
 
3. La  verdad  lógica  en  el  juicio:  Es  el  más  importante  por  la  relevancia  de  cara  al  problema  de  la  
asignatura.    

La  verdad  es  relativa:  afirmación  autocontradictoria.  La  única  verdad  posible,  es  la  que  se  conoce  a  
través   de   los   sentidos:   afirmación   autocontradictoria   del   empirismo   ¿Cómo   se   conoció   esa  
verdad?  ¿A  través  de  los  sentidos?  Si  se  sostiene  que  la  verdad  es  relativa,  no  se  podría  discutir.  El  
hecho  de  buscar  la  verdad,  significa  aceptar  que  la  verdad  existe.    

La  verdad  se  predica  formalmente  de  los  juicios.  ¿Qué  es  verdadero  y  falso?  El  juicio.  

No  hay  verdad  en  los  conceptos.  No  es  posible  predicar  la  verdad  o  falsedad  de  los  conceptos.    

Los  juicios  tienen  fundamento  ‘’in  re’’  –  en  la  cosa.    

¿Cómo  se  define  la  verdad  lógica?  

Adecuación  de  lo  entendido/lo  juzgado  con  la  realidad.  El  concepto  de  verdad  es  una  propiedad  de  
los  juicios  o  de  los  raciocinios,  nunca  de  los  conceptos.      

Cuando  a  través  de  un  juicio  se  atribuye  una  determinada  propiedad  a  un  sujeto,  esa  propiedad  
realmente   es   poseída   por   el   sujeto.   La   verdad   o   falsedad   depende   de   que   la   propiedad   que   se  
atribuye  al  sujeto,  realmente  y  efectivamente    inhiera  en  el  sujeto.      

¿Cómo  se  comprueba  que  el  juicio  es  verdadero?  

La   verdad   de   la   conclusión   depende   de   la   verdad   de   las   premisas.   La   lógica   no   se   encarga   de  

estudiar  la  verdad  material  de  las  proposiciones.  Eso  depende  de  la  metodología  de  cada  ciencia  
particular.   La   lógica   determina   la   característica   formal   de   la   verdad.   ¿Qué   es   desde   el   punto   de  
vista  lógico  un  juicio  formalmente  verdadero?    Es  aquel  que  atribuye  a  un  sujeto  una  característica  
que  realmente  posee  en  la  realidad.    

Un   elemento   esencial   de   la   noción   de   verdad,   que   es   el   más   importante,   es   el   concepto   de  

ADECUACIÓN.     Esa   adecuación   se   da   entre   dos   términos:   Un   término   subjetivo   (lo   que   el   sujeto  
entiende)  y  la  realidad,  siendo  éste  último  el  más  importante.    

La  verdad  de  los  juicios  viene  determinada  por  la  realidad.  El  elemento  de  toda  verdad  es  que  el  
sujeto  posea  realmente  la  cualidad  que  se  le  atribuye  →  Elemento  formal.  

Por  eso  la  verdad  se  distingue  de  la  certeza,  porque  la  certeza  no  consiste  en  adecuar.  La  certeza  
depende  de  la  adhesión  subjetiva  al  juicio.  Por  eso  se  puede  estar  absolutamente  convencido  de  
una  mentira  (Ejm:  el  hombre  es  inmortal).  En  la  opinión  pasa  lo  mismo.    

Certeza  y  opinión  no  son  estados  de  la  verdad,  son  estados  subjetivos  frente  a  un  determinado  
juicio.  El  ámbito  de  lo  opinable  es  el  de  las  afirmaciones  y  ciencias  contingentes  y  particulares.  
No  se  puede  trabajar  con  certezas  en  una  ciencia  como  el  derecho.    

La   lógica   definida   en   esos   términos,   se   denomina   ‘’Bivalente’’.   Se   elabora   a   partir   de   esos   dos  
valores   (verdadero   y   falso).   Entre   esos   dos   valores   no   hay   un   término   medio.   Todo   juicio   o   es  
verdadero  o  es  falso.  Ni  si  quiera  los  juicios  que  son  contingentes  son  medio  verdaderos  o  medio  
falsos.    

Ø Principio  de  tercio  excluido:  Entre  verdadero  y  falso  no  existe  término  o  valor  intermedio.    
Ø Principio  de  no  contradicción:  Manera  ontológica  de  formularse  →  Entre  ser  y  no  ser  no  
existe   término   medio.   Una   cosa   es   o   no   es.   Una   cosa   no   puede   ser   y   no   ser   al   mismo  
tiempo  y  en  el  mismo  sentido.  El  hombre  es  o  no  es  libre.      

En  esos  dos  principios  se  funda  la  verdad  de  los  juicios.  Se  puede  hablar  de  verdad  en  los  juicios  
porque  la  realidad  es  consistente  consigo  misma.  No  es  cambiante  o  fluctuante.  Se  puede  hablar  
de  verdad  porque  la  realidad  es  lo  que  es.        

Cuando  se  afirma:  la  verdad  no  se  puede  conocer,  se  reconoce  la  existencia  de  la  verdad,  sólo  que  
se  piensa  que  la  razón  humana  no  tiene  la  capacidad  para  conocer  y  comprobar  la  existencia  de  un  
juicio  verdadero.  →  Es  escepticismo.    
De  cara  a  la  asignatura:  El  problema  de  la  verdad  de  las  proposiciones  jurídicas.  Por  ejemplo:  El  
problema  de  saber  si  una  decisión  judicial  es  correcta  o  incorrecta.  Las  decisiones  no  pueden  ser  
igualmente  verdaderas  porque  se  atenta  contra  el  principio  de  no  contradicción.      

4. Clasificación   de   los   juicios/   proposiciones   →   Cuadro   de   oposición   lógica   o   de   inferencias  

inmediatas.      

Clasificaciones   dependen   del   criterio   que   se   utilice   para   distinguir   o   calificar   un   conjunto   de  
realidades.  

 
ü Proposiciones  Simples  o  Categóricas:  Todos  los  hombres  son  mortales.    
ü Proposiciones   Compuestas   o   hipotéticas:   Se   compone   de   dos   proposiciones   simples.    
Plantean  una  hipótesis  que  puede  o  no  comprobarse.  Relación  de  causalidad.    
o  Ej.:  Si  llueve,  entonces  nos  mojamos.    
 
ü Proposiciones   afirmativas:   Se   unen   o   se   componen   dos   conceptos   a   través   del   verbo  
‘’ser’’.  
ü Proposiciones   negativas:   Se   dividen   o   se   separan   los   conceptos.   No   atribuye   cualidad   al  
sujeto.      

Criterio   de   distinción:   Extensión   del   sujeto.   Si   el   sujeto   se   toma   en   toda   su   extensión,   extensión  
restringida,  o  se  toma  al  individuo  como  sujeto.    

 
ü Universales:  Todos  los  hombres  son  mortales.  
ü Particulares:   Algunos   animales   son   racionales.   La   cualidad   no   es   atribuida   a   todo   el  
conjunto  que  compone  al  sujeto  ‘’animales’’.    
ü Singulares:  Tienen  por  sujeto  a  un  individuo.  Pedro  es  mortal.  

En  el  Derecho  hay  afirmaciones  de  esas  tres  clases.    

o Universales:   Normalmente   los   derechos   humanos   se   expresan   a   través   de   juicios  

universales,   atribuyéndole   una   serie   de   derechos   que   se   consideran   inherentes   a   toda  
persona.    
o Particulares:  Sólo  algunos  (implica  conjunto  de  sujetos)  trabajadores  tienen  derecho  a  la  
licencia   de   maternidad.   Sólo   aquellas   que   sean   madres.   Las   leyes   normalmente   se  
expresan  a  través  de  proposiciones  particulares.  
o Singulares:  Las  sentencias  normalmente  se  expresan  a  través  de  proposiciones  singulares.  

El   Derecho   siempre   es   particular   y   concreto.   En   las   leyes   está   expresado   de   manera   general   y  
abstracta.  Sin  embargo,  se  concreta  en  cada  caso  concreto.    

Lectura  está  en  contra  de  tesis  conflictivista  de  derechos  fundamentales  por  razones  lógicas.  Los  
conflictivitas   asumen   la   colisión   de   derechos   como   algo   inevitable.   Lo   que   colisionan   son   dos  
normas.   ¿Existen   reglas   para   resolver   conflictos   normativos?   Sí:   Criterio   de   especialidad,  
temporalidad,  jerarquía.  El  conflicto  concreto  con  las  normas  de  derechos  fundamentales  es  que  
son   de   igual   especialidad,   temporalidad   y   jerarquía.   El   origen   del   problema   es   que   no   existe   un  
criterio  para  resolver  ese  tipo  de  conflictos  normativos  una  vez.  Surgen  nuevas  reglas  como:  

• El   principio   de   proporcionalidad   (género   que   tiene   3   reglas   o   sub-­‐juicios:   idoneidad,  

necesidad   y   proporcionalidad   estricta).   Juzgar   racionalidad   y   constitucionalidad   de   las  
leyes.   Juicio   de   proporcionalidad   entre   los   fines   y   los   medios.   Las   leyes   son   medios   para  
alcanzar   un   fin.   Aquí   no   hay   principios   enfrentados.   Se   evalúa   si   la   ley   como   medida   es  
proporcionada  o  no  en  relación  con  el  fin  perseguido.  
   
• La  ponderación  (proporcionalidad  en  sentido  estricto):  Es  el  tercer  juicio  del  principio  de  
proporcionalidad:   Cobra   autonomía   cuando   hay   conflictos   entre   normas   de   derechos  
fundamentales   en   un   caso   concreto.     Alexy   formula   la   ley   de   la   ponderación.   ¿Cómo   se  
evalúa  si  son  mayores  los  costos  que  los  beneficios?  Se  miran  las  afectaciones  en  relación  
con  los  beneficios.    
 

Los   principios   son   normas   que   tienen   indeterminado   o   el   supuesto   de   hecho   o   la   consecuencia  
jurídica.  Ejemplo:  Igualdad  →  Está  clara  la  consecuencia  jurídica:  Está  prohibido  discriminar.  Pero  
los  supuestos  de  hecho  en  que  se  viola  el  principio,  no  están  planteados.    

La   teoría   conflictivista   tiene   como   punto   de   partida   dar   por   hecho   que   existen   conflictos   de  
derechos.  Lo  que  hay  que  hacer  es  buscar  mecanismos  para  solucionar  ese  conflicto.    

Hay   motivos   para   decir   que   no   hay   conflictos   de   derechos.   En   realidad   no   hay   conflicto   de  
derechos,  hay  conflicto  de  pretensiones.  La  inevitabilidad  de  un  conflicto  deviene  de  considerar  
que  pretensión  y  derecho  son  lo  mismo.  El  argumento  de  Fernando  Torres  es  lógico  

Es   imposible   que   existan   conflictos   de   derechos   porque   eso   va   en   contra   del   principio   de   no  
contradicción.  Afirmar  el  conflicto  es  afirmar,  por  ejemplo,  que  una  persona  tiene  derecho  y  no  
tiene  derecho  a  la  vida  al  mismo  tiempo  y  en  el  mismo  sentido.      

Cuadro  de  oposición  lógica  

 

A  la  luz  de  este  cuadro,  los  conflictos  de  derechos  constituyen  una  contradicción  lógica.  Pretende  
mostrar  las  relaciones  que  se  dan  entre  las  diferentes  clases  de  proposiciones.    

UNIVERSAL  AFIRMATIVA   UNIVERSAL  NEGATIVA  

• Toda  persona  tiene  derecho  a  la  vida.   • Ninguna  persona  tiene  derecho  a  la  
vida.  
PARTICULAR  AFIRMATIVA   PARTICULAR  NEGATIVA    
• Algunas  personas  tienen  derecho  a  la   • Algunas  personas  no  tienen  derecho  a  
vida.     la  vida.  
 

A. Relación   de   contrariedad:   No   es   oposición   absoluta,   implica   que   puede   haber   término  

medio  
 a. Si  U.A  es  verdadera,  U.N  es  falsa.  Si  todas  las  personas  tienen  derecho  a  la  vida,  no  
es  posible  la  negación  de  que  todas  las  personas  tienen  derecho  a  la  vida.    
b. Si   U.A   es   falsa,   U.N   puede   ser   verdadera   o   puede   ser   falsa.   Cuando   U.A   es   falsa,  
P.A  es  el  término  medio  entre  U.A  y  U.N.  Si  es  falso  que  todas  las  personas  tengan  
derecho  a  la  vida,  es  posible  que  ninguna  persona  tenga  derecho  a  la  vida  o  que  
algunas  personas  tengan  derecho  a  la  vida.  No  es  necesaria  la  negación  absoluta.    
B. Afirmaciones  subalternas:  Se  aplica  a  U.N  y  a  P.N  
a. Si   U.   A   es   verdadera,   P.A   es   necesariamente   verdadera.   Si   es   verdad   que   todas   las  
personas   tienen   derecho   a   la   vida,   es   necesariamente   verdadero   que   algunas  
tengan  derecho  a  la  vida.    
b. Si  U.A  es  falsa,  P.A  puede  llegar  a  ser  verdadera.  Todos  los  animales  son  racionales  
(F).   Algunos   animales   son   racionales   (V).   La   falsedad   de   U.A   no   implica  
necesariamente  la  falsedad  de  P.A.    
 
C. Relación  de  subcontrariedad:  Ambas  pueden  ser  verdaderas,  pero  ambas  no  pueden  ser  
falsas.  
a. Si  P.A  es  verdadera,  P.N  puede  ser  verdadera  o  falsa.    
b. Si  P.A  es  falsa,  P.N  tiene  que  ser  necesariamente  verdadera.  No  pueden  ser  
falsas  a  la  vez.      
 
D. Relación  de  contradicción:  
 
a. Si  U.A  es  verdadera,  U.N  es  necesariamente  falsa.  
b. Si  U.N  es  verdadera,  U.A  es  necesariamente  falsa.  
c. Si  P.A  es  verdadera,  P.N  es  necesariamente  falsa.  
d. Si  P.N  es  verdadera,  P.A  es  necesariamente  falsa.    
e. Si  U.A  es  verdadera,  P.N  es  necesariamente  falsa.    
f. Si  U.N  es  verdadera,  P.A  es  necesariamente  falsa.    

 
UNIVERSAL   UNIVERSAL  
  AFIRMATIVA     NEGATIVA  
 

  PARTICULAR   PARTICULAR  
AFIRMATIVA   NEGATIVA  
 
  

 
 
Lógica  del  Raciocinio  
 

Para  captar  la  verdad  de  algo  me  tengo  que  mover  desde  el  juicio  previamente  conocido  al  juicio  
nuevo  conocido.  Silogismo  

Hay   otra   forma   de   conocimiento   que   los   clásicos   llamaron   ‘’intelectual’’.   Es   intuitivo.   Hay  
proposiciones   cuya   verdad   se   capta   de   manera   inmediata,   sin   mediación   de   ningún   proceso  
racional  u  operación  de  la  razón.  La  verdad  del  juicio  se  aparece  de  manera  evidente.  Ejemplo:  El  
todo  es  mayor  que  las  partes.  No  se  requiere  proceso  racional  para  llegar  a  ese  juicio.  Puede  ser  
mostrado   pero   en   sentido   estricto   no   puede   ser   demostrado.   Esas   verdades   que   se   captan   de  
manera   inmediata   constituyen   el   inicio   de   todo   razonamiento.   El   punto   de   partida   de   todo  
razonamiento   es   el   principio   de   no   contradicción   (las   cosas   no   pueden   ser   y   no   ser   al   mismo  
tiempo  y  en  el  mismo  sentido).  

Si   no   se   captara   ese   principio   de   manera   intuitiva   no   se   podría   razonar   porque   si   se   parte   de   la  

conclusión  de  un  razonamiento,  las  premisas  deberían  ser  conclusiones  de  otros  razonamientos.    

Tiene  que  haber  unas  primeras  proposiciones  que  a  su  vez  no  provengan  de  otro  razonamiento,  
que  su  verdad  no  sea  deducida  de  otras  premisas,  sino  unas  primeras  premisas  cuya  verdad  sea  
evidente  para  todos.  Si  todo  debe  demostrarse,  nada  se  podría  demostrar.  No  habría  base  para  
partir.    

Lo  que  es  evidente  per  se,  es  diferente  a  lo  evidente  subjetivo.  Nadie  que  esté  en  adecuado  uso  de  
su  razón  puede  negar  que  el  todo  es  mayor  que  la  parte,  o  el  principio  de  no  contradicción.    

Primeros  principios  de  la  razón:  Juicios  cuya  verdad  es  conocida  con  evidencia,  que  no  necesitan  
ser  demostrados  a  través  de  un  razonamiento.  Son  autoevidentes.  No  son  derivados  de  premisas  
anteriores.    

1. Principio  de  no  contradicción  

2. El   bien   ha   de   hacerse,   el   mal   ha   de   evitarse   (formulación   práctica   del   principio   de   no  
contradicción).  Independientemente  de  cuál  sea  el  contenido  de  la  expresión  bien  o  mal.    

Importancia:  Hacer  claridad  respecto  del  razonamiento.    

Razonamiento:   Operación   de   la   razón   por   la   cual   se   pasa   de   verdades   conocidas   a  

verdades  desconocidas.  

Se  expresa  a  través  del  silogismo,  como  forma  que  adopta  todo  razonamiento.  
Definición   Aristotélica   de   Silogismo:   Discurso   en   el   cual,  
establecidos  determinados  datos,  resulta  necesariamente  algo  diferente  (nueva  verdad  conocida)  
a  los  datos  establecidos  por  el  mero  hecho  de  ser  establecidos.          

Ejemplo:    

• Toda  persona  tiene  derecho  a  la  vida  

• Los  estudiantes  de  La  Sabana  son  personas  
• Los  estudiantes  de  La  Sabana  tienen  derecho  a  la  vida  

El  concepto  de  persona  es  el  término  medio  a  través  del  cual  se  unen  dos  conceptos  (estudiantes  
de   La   Sabana   y   Derecho   a   la   vida).   Se   unen   dos   términos   que   en   principio   estaban   separados   a  
través  de  un  término  medio  que  luego  no  aparece  en  la  conclusión.  De  alguna  manera,  la  verdad  
de  la  conclusión  está  contenida  en  la  premisa  mayor.  Por  eso  no  se  puede  deducir  algo  que  no  está  
contenido  en  las  premisas.    

El  silogismo  está  compuesto  de  una  parte  material  y  una  parte  formal.  

A. Materia  del  silogismo:  Los  tres  juicios  de  que  se  compone.    
 
• Premisa  Mayor  
• Premisa  Menor   Antecedente    
 
• Conclusión   Consecuente
 
B. Formalmente   el   silogismo   implica   una   operación   que   se   denomina   inferencia.   Para   que  
haya   silogismo,   la   conclusión   debe   deducirse   necesariamente   de   las   premisas.   No  
cualquier   grupo   de   proposiciones   unidas   de   cualquier   manera   constituyen   un   silogismo.  
Siempre  en  el  silogismo  uno  de  los  juicios  tiene  que  ser  universal,  es  decir,  que  el  sujeto  
sea  tomado  en  toda  su  extensión.    
a. Ejemplo  de  silogismo  falso  pero  válido:    
 
i. La   libertad   consiste   en   hacer   lo   que   se   quiera   sin   afectar   a   terceros.  
Criterio  de  moralidad  de  los  actos  es  la  libertad.      
ii. Drogarse  es  un  acto  libre  porque  no  hace  daño  a  terceros  
iii. Por  eso,  drogarse  es  moralmente  aceptable.  

A  la  lógica  no  le  interesa  la  verdad  o  falsedad  de  los  juicios  o  proposiciones  que  son  premisas.  Le  
interesa   la   validez   formal   del   silogismo.   Sólo   se   podría   determinar   la   verdad   o   falsedad   de   una  
proposición  a  través  del  cuadro  de  oposición  lógica.    A  la  lógica  le  importa  la  verdad  en  cuanto  a  su  
forma.  ¿Qué  es  formalmente  la  verdad?  Que  lo  que  en  el  juicio  se  une  esté  unido  en  la  realidad  y  
que  lo  que  se  separa  en  el  juicio,  esté  separado  en  la  realidad.      

La  verdad  o  falsedad  de  las  premisas  depende  del  contenido  de  la  premisa  y  de  la  ciencia  que  se  
pronuncie  al  respecto.      

Así  como  en  el  juicio  se  unen  dos  conceptos,  en  el  raciocinio  también  se  unen  dos  términos.    
Otra   definición   de   Razonamiento   o   silogismo:   Una  
operación   en   la   que,   de   un   antecedente   que   compara   dos   términos/conceptos,   con   un   tercer  
concepto,  se  deduce  necesariamente  un  consecuente  que  une  los  términos  extremos.    

III  NÚCLEO  TEMÁTICO  

1. CONCLUSIONES  DEL  MÓDULO  ANTERIOR:  
¿Cómo   justificar   racionalmente   las   decisiones   jurídicas?   →   Perspectiva   del   juez,   como  
jurista   por   excelencia,   que   tiene   como   función   determinar   el   derecho   en   los   casos  
concretos.    
A   esa   pregunta   que   surge   del   primer   núcleo   temático   de   la   asignatura,   se   le   añade   el  
núcleo  temático  de  la  lógica  que  se  justifica  en  razón  de  que  el  razonamiento  jurídico  es  
una   especie   de   razonamiento   humano.   Un   primer   criterio   de   corrección   viene   dado   por   la  
corrección  formal  del  razonamiento  orientado  a  conocer  la  verdad.    
No   es   posible   dar   una   respuesta   suficiente   a   la   pregunta   si   se   queda   la   discusión   en   la  
corrección  formal  que  brinda  la  lógica.    
Razonamiento  jurídico  es  un  tipo  de  razonamiento  que  intenta  partir  de  verdades  que  son  
previamente  conocidas  para  conocer  verdades  desconocidas.    

• El  razonamiento  jurídico  es  práctico:  Trata  sobre  verdades  contingentes,  opiniones  

en   el   sentido   clásico   (afirmación   que   es   revisable,   no   necesaria,   no   proporciona  
certezas   absolutas).   Versa   sobre   la   conducta   humana.   No   quiere   decir   esto   que   no  
se  pueda  alcanzar  algún  tipo  de  verdad  en  el  razonamiento  jurídico.    
 
• El   razonamiento   jurídico,   al   ser   práctico,   es   predominantemente   dialéctico,   por  
tratar  sobre  lo  opinable,  sobre  la  doxa.    
Cualquier   realidad   que   carezca   de   causa   última   de   carácter   absoluto   como   fundamento,  
carece  de  existencia.  No  se  podría  razonar  si  no  existieran  verdades  absolutas  o  necesarias  
que  fundamenten  el  razonamiento.      
2. ESCUELAS  DEL  RAZONAMIENTO  JURÍDICO  
Escuelas  de  teoría  del  derecho  que  en  algún  modo  dan  respuesta  a  la  pregunta  de  cómo  
justificar   racionalmente   las   decisiones   jurídicas.   ¿Cuál   es   la   naturaleza   del   razonamiento  
jurídico?  ¿Hay  respuestas  correctas  o  no  en  el  razonamiento  jurídico?  
Más  allá  de  la  lógica,  qué  se  ha  dicho  acerca  de  esas  cuestiones.    
Se  arranca  con:  
Ø Propuestas  Positivistas  
• Tesis  del  mecanicismo  judicial  
• Tesis  de  la  discrecionalidad  judicial:  El  juez  puede  tomar  la  decisión,  creándola  
de   manera   discrecional   como   si   fuese   el   legislador   porque   no   hay   derecho  
aplicable.  El  juez  debe  actuar  con  las  mismas  virtudes  que  tiene  el  legislador  al  
crear  la  norma.    
 
Ø Teorías   de   la   argumentación   jurídica:   Hoy   de   mayor   aceptación   en   teoría   del  
derecho.  
• Robert  Alexy    
 
Ø Escuelas   práctico   prudenciales:   Fundadas   en   la   escuela   clásica   de   la   teoría   del  
derecho.    
Conclusiones  a  las  que  se  pretende  llegar  

• Transformación  del  cambio  del  rol  del  juez  de  ser  un  operador  jurídico  que  hacía  
únicamente  un  silogismo  de  subsunción,  a  tener  un  rol  protagónico,  lo  relevante  es  
el  razonamiento  del  juez.  
• Lo  que  es  verdaderamente  relevante  para  determinar  el  derecho  ya  no  es  el  texto  
normativo,   lo   importante   es   el   razonamiento   del   juez.   Lo   que   dice   el   juez,   se  
legitima  en  la  medida  en  que  el  razonamiento  o  el  camino  que  utiliza  el  juez  para  
llegar  a  la  decisión  es  racional.  Lo  que  termina  siendo  determinante  es  el  proceso  
de   justificación.     Hoy   en   día   lo   único   verdaderamente   relevante   es   el   proceso   de  
justificación   racional   de   la   decisión   judicial   como   criterio   de   corrección.   ¿Y   si   se  
ordena  algo  bueno  arbitrariamente?    
• La  legitimidad  de  una  exigencia  jurídica  es  el  proceso  de  justificación.  Se  pasa  de  
un  formalismo  excesivo  a  que  el  texto  no  vale  nada,  lo  importante  es  el  proceso  de  
justificación.    

POSITIVISMO  JURÍDICO    
Atribuibles   a   dos   formas   diferentes   de   positivismo   jurídico.   Hablar   de   ‘’El   positivismo  
jurídico’’   puede   suscitar   algunas   conclusiones   porque   no   es   una   escuela   unitaria.   Es  
preciso   hablar   de   positivismos   jurídicos   que   comparten   postulados   comunes   pero   que  

Menacisimo  judicial:  
Posikvismo  
legalista/  
Decimonónico  

Posikvismo  
Jurídico  
Discrecionalidad  
Judicial:  Posikvismo  
Analíkco    
difieren  en  cuestiones  esenciales.    
Hay  tres  tesis  comunes  a  todo  positivismo  
a. Tesis   de   las   fuentes   sociales:   Todo   el   derecho   proviene   de   un   acto   institucional   de  
poder   de   una   autoridad   legítima.   Es   decir,   ¿quién   determina   el   derecho?   Una  
autoridad   legítima   que   a   través   de   un   acto   suyo   crea   el   derecho.   Ese   acto   está  
sujeto   a   unos   requerimientos   formales   de   procedimiento   y   competencia.   No  
importa   cuál   sea   su   contenido,   lo   importante   es   que   sea   creada   por   el   órgano  
competente  a  través  del  procedimiento  competente,  por  tanto  es  una  obligación  
jurídica  que  el  ciudadano  debe  cumplir.  
 
b. Tesis   de   la   separación   conceptual   entre   derecho   y   moral:   Se   deriva   de   la   primera.  
Si  todo  el  derecho  tiene  su  fuente  en  un  acto  institucional  de  poder  sin  importar  su  
contenido,   se   da   una   separación   entre   derecho   y   moral.   No   importa   que   el  
contenido  de  una  norma  jurídica  contradiga  el  contenido  de  una  norma  moral.  La  
juridicidad  de  la  norma  no  depende  de  su  contenido,  depende  de  la  forma  en  que  
ha  sido  adoptada.  Son  cuestiones  conceptualmente  distintas.  
 
c. Metodología   descriptiva:   La   ciencia   jurídica   estudia   el   derecho   que   es   y   no   el  
derecho   que   debería   ser,   para   no   caer   en   la   falacia   naturalista.   Se   estudia   el  
derecho  positivo,  sin  el  interés  de  juzgarlo.    

1. Tesis  del  mecanicismo  judicial  

 

La   labor   del   juez   se   reduce   a   aplicar   de   manera   mecánica   la   ley   a   través   de   un   silogismo   de  
subsunción.   El   juez   no   tiene   otra   labor   más   que   esa.   No   tiene   como   función   interpretar,   concretar  
o  determinar  el  derecho.  El  juez  tiene  el  rol  de  funcionario.  ¿Qué  necesita  saber  el  juez  para  ser  
juez?  Saber  de  memoria  la  ley.    

• Premisa  Mayor  =  Norma  jurídica  

• Premisa  Menor  =  Hechos    
• Conclusión  =  Decisión  Jurídica    

Fundamentos   de   la   tesis   del   mecanicismo   judicial   →   ¿Por   qué   se   llega   al   punto   de   que   el   juez  
debe  ser  un  aplicador  mecánico  de  la  ley?  

Hay  dos  tipos  de  razones  o  de  motivaciones:  

• Políticas:   Revolución   Francesa,   que   se   da   en   contra   de   una   forma   de   gobierno   concreta   (el  
antiguo  régimen  monárquico  absolutista)  donde  no  había  códigos  ni  leyes.  El  rey  decía  qué  
era  derecho.  En  los  Estados  Absolutistas,  los  tres  poderes  están  concentrados  en  un  solo  
órgano.   La   ley   era   manifestación   de   la   voluntad   del   rey.   Revolución   Francesa   reacciona  
 contra  los  excesos  del  poder  judicial.  Se  somete  la  actuación  del  ejecutivo  y  del  judicial  al  
poder  legislativo  bajo  el  principio  de  legalidad.    
• Jurídicas:   El   mecanicismo   judicial   es   la   consecuencia   final   de   las   tesis   del   Iusnaturalismo  
Racionalista  del  Siglo  XIII.    
La   explicación   está   en   que   el   Iusnaturalismo   tampoco   es   una   escuela   homogénea.   Hay  
diversas   clases   de   Iusnaturalismos.   La   distinción   entre   positivismos   no   es   tan   radical   como  
la  diferencia  entre  naturalismos.  Iusnaturalismo  Racionalista  es  radicalmente  contrario  al  
Iusnaturalismo  clásico.  Son  más  cercanas  las  tesis  del  Iusnaturalismo  Racionalista  con  las  
tesis  del  Positivismo  decimonónico  que  con  el  Iusnaturalismo  clásico.      
Discusión  empieza  con  un  filósofo  racionalista  del  siglo  XIII  

El  positivismo  jurídico  pretende  ser  un  llevar  al  extremo  las  tesis  del  Iusnaturalismo  Racionalista,  
es   decir,   la   idea   de   la   existencia   de   unos   derechos   naturales   inmutables,   eternos   y   universales,  
inherentes   a   todo   ser   humano.   ¿Dónde   estaban   esos   derechos?   Los   juristas   europeos   proponen  
ponerlos  por  escrito.    

Para   los   Iusnaturalistas   racionalistas,   los   derechos   fundamentales   son   estrictamente   libertades  
individuales,  en  el  contexto  de  un  estado  de  naturaleza.    

En   Europa,   siglo   XIX,   se   da   el   movimiento   codificador,   cuya   finalidad   era   plasmar   en   un   texto  
normativo  vinculante  el  sistema  de  derechos  naturales  que  la  razón  era  capaz  de  captar  y  poner  
por  escrito.  Un  Iusnaturalista  clásico  jamás  se  plantearía  la  idea  de  poner  por  escrito  los  derechos  
naturales.  ¿Qué  pasa  una  vez  se  ponen  por  escrito  los  derechos  naturales?  El  verdadero  derecho  
pasa   a   ser   el   código.   Se   da   por   primera   vez   en   la   historia   la   reducción   del   derecho   a   la   ley.   Todo   el  
derecho  está  contenido  en  la  ley  y  por  fuera  de  la   ley  no  hay  derecho.  Se  da  el  mito  del  legislador  
racional   (como   ser   omnisapiente   que   es   capaz   de   conocer   las   exigencias   de   la   ley   natural   y  
captarlas   por   escrito)   el   código   es   la   expresión   de   la   razón   natural   puesta   por   escrito,   no   hay  
derecho  fuera  del  código,  todo  el  derecho  está  determinado  en  la  ley.  

El  derecho  es  un  sistema  cerrado.    

¿Qué  es  el  derecho?  Lo  que  el  legislador  es  lo  que  ha  dicho  que  es  derecho  en  la  ley.  Lo  que  está  
por  fuera  del  derecho  no  es  derecho,  es  moral,  política,  etc.    

A   tal   punto   que   si   hay   alguna   situación   social   que   no   está   regulada   por   el   código,   no   es   una  
situación  jurídica  relevante  porque  la  ley  no  prevé  una  solución.   La  metodología  de  determinación  
del  derecho  romano  era:  Situación  social  jurídicamente  relevante,  el  pretor  estudia  la  situación  y  
posteriormente   a   los   hechos   se   determina   el   derecho.   Con   el   movimiento   codificador   del   siglo   XIX  
sucede  lo  contrario:  el  derecho  ya  está  previamente  determinado  en  la  ley,  de  manera  que  sólo  es  
derecho   lo   que   la   ley   dice.   Es   natural   que   surja   la   tesis   del   mecanicismo   judicial   porque   si   el  
legislador  ya  ha  determinado  todo  lo  que  es  derecho  en  la  ley  y  el  derecho  se  reduce  a  lo  que  la  ley  
dice,   el   juez,   lo   que   tiene   que   hacer   bajo   esa   concepción,   tiene   el   rol   de   ser   mero   aplicador   del  
derecho.  

Para  la  solución  a  un  problema  jurídico,  la  ley  dice  previamente  cuál  es  la  solución.  El  juez  no  tiene  
que  buscar  el  derecho  por  fuera  de  la  ley.      
El  miedo  que  tenían  los  juristas  de  la  época  a  que  pasara  lo  que  pasó  en  el  antiguo  régimen,  que  
bajo  el  pretexto  de  interpretar  la  ley,  los  jueces  abusaran  permeando  la  decisión  de  su  ideología.    

La   intención   era   imponer   el   derecho   racional,   que   era   universal   y   necesariamente   correcto   por  
provenir  de  la  razón  natural.    

En   el   siglo   XIX,   recién   expedidos   los   dos   códigos,   tuvieron   que   crear   el   Tribunal   de   Casación   en  
Francia  porque  el  sistema  no  funcionó  como  los  exégetas  pretendían  que  lo  hiciera.  Empezaron  a  
aparecer   situaciones   que   no   estaban   reguladas   en   el   código.   El   código   proporcionaba   la   misma  
situación  jurídica  de  formas  diferentes  y  contradictorias.  A  veces  no  era  claro  el  significado  de  las  
palabras   en   las   que   estaba   expresada   la   ley.   Aparecen   las   metodologías   para   solución   de  
antinomias.    

ü Si  no  se  encuentra  en  la  ley  la  solución  aplicable  al  caso  concreto,  se  recurre  a  la  analogía.    
ü Si   las   normas   son   contradictorias,   se   acude   a   los   criterios   de   temporalidad,   jerarquía,  
especialidad.    
ü Cuando   hay   ambigüedad,   se   recurre   a   los   cánones   de   interpretación   jurídica   planteados  
por  Savigny.    (Criterio  sistemático,  Criterio  Teleológico,  Criterio  Histórico,  etc.)  Que  sirven  
para   desentrañar   el   significado   oculto   de   la   ley   (interpretar).   Interpretar   no   es   crear   o  
darle  sentido  a  la  norma,  significa  descubrir  el  sentido  que  el  legislador  le  quiso  dar.  El  juez  
no   es   quien   dice   lo   que   dice   la   norma,   en   su   decisión   no   estará   expresada   su   dictum,   si   no  
lo  que  el  legislador  quiso  expresar.    

Esta  concepción  explica  la  tesis  del  mecanicismo  judicial.  

2. Tesis  de  la  discrecionalidad  judicial    

 

Positivismo   reformado,   analítico.   Quien   desarrolla   esta   propuesta   es   H.L.A   Hart.   Filósofo   inglés  
cuya  tesis  se  considera  como  antecedente  del  único  positivismo  que  pervive  en  nuestros  días,  el  
positivismo  analítico.  

¿Qué   problemas   soluciona   esta   tesis?   Esquiva   críticas   que   se   hacen   al   mecanicismo   judicial.   Al  
mecanicismo   judicial   se   le   presentan   una   serie   de   problemas   que   advierten   los   filósofos   del  
derecho.    

• Lagunas:   se   presenta   cuando   no   existe   norma   que   resuelva   un   problema   jurídico.   Es   un  

problema   por   defecto   del   ordenamiento   jurídico.   Rompe   con   uno   de   los   dogmas   del  
positivismo  jurídico  decimonónico,  el  de  la  plenitud  del  ordenamiento  jurídico  (el  sistema  
jurídico  está  plenamente  determinado,  por  fuera  del  sistema  normativo  no  existen  normas  
jurídicas   porque   todas   las   situaciones   jurídicamente   relevantes   están   consagradas   en   el  
ordenamiento   jurídico).   Solución   a   las   lagunas   desde   el   positivismo   decimonónico   →  
Analogía  Iuris/  Analogía  Legis.  
o Crítica:   La   práctica   judicial   hizo   evidente   la   existencia   real   de   lagunas   en   el  
derecho.  
• Antinomias:   Problema   por   exceso.   En   el   sistema   jurídico   hay   dos   soluciones   normativas  
que  son  contradictorias  ante  sí.  Ante  una  misma  situación  fáctica  se  plantean  soluciones  
 distintas   y   contradictorias.   Solución   a   las   lagunas   desde   el   positivismo   decimonónico   →  
Criterios  de  jerarquía,  especialidad,  temporalidad.    
o Crítica:  Los  criterios  de  resolución  de  antinomias  también  son  normas  y  también  
entran  en  contradicción.    
• Ambigüedad   del   lenguaje:   Solución   →   Cánones   de   interpretación.   Teleológico,  
sistemático,   histórico,   etc.   Perseguían   solucionar   problemas   del   lenguaje,   cuando   no   se  
sabe  bien  qué  quiso  decir  el  legislador  a  través  de  la  norma  cuando  reguló  un  determinado  
fenómeno   social.   La   finalidad   de   los   cánones   es   desentrañar   el   verdadero   sentido   o  
significado   de   la   ley.     Es   decir,   todavía   se   está   lejos   de   la   tesis   que   más   adelante   proponen  
algunos  autores  que  sostiene  que  el  juez  crea  derecho.   El  juez  NO  crea  derecho,  el  juez  
desentraña   y   descubre   el   verdadero   significado   de   la   ley   para   aplicarla   de   manera  
mecánica  a  través  de  un  silogismo  de  subsunción.  
 
o Crítica:   Los   cánones   de   interpretación   resultan   de   difícil   aplicación   porque  
también   pueden   derivarse   soluciones   diferentes   y   contradictorias   al   no   haber  
jerarquía  entre  esos  criterios.    

El   sistema   normativo   no   es   un   sistema   cerrado,   completo,   pleno.   Está   en   gran   medida  

indeterminado.  Lo  que  significa  que  no  proporciona  siempre  para  cada  caso  una  única  respuesta  
correcta.    

Planteamiento:    

1. Existen  casos  fáciles  y  casos  difíciles  o  controvertidos:  Efectivamente  existen  normas  escritas,  
por   ello   hay   una   parte   del   derecho   que   ya   está   determinada,   en   el   sistema   jurídico.   Sin  
embargo,  se  sostiene  que  el  derecho  en  parte  también  está  indeterminado.    
 
a. Casos   fáciles:   Un   problema   jurídico   tiene   o   encuentra   una  solución   jurídica  concreta  y  
clara  en  el  sistema  normativo.    
 
i. Solución:  A  través  de  un  silogismo  de  subsunción.    
 
b. Casos   difíciles:   Problemas   jurídicos   que   no   encuentran   una   respuesta   clara   en   el  
ordenamiento   jurídico   como   consecuencia   de   las   lagunas,   antinomias   y   ambigüedades  
del  lenguaje.  Esos  tres  fenómenos  dan  lugar  a  los  casos  difíciles.    
 
i. Solución:  El  juez  es  discrecional  para  crear  la  norma  aplicable  al  caso  concreto.  
Hart  sostiene  que  en  los  casos  difíciles  el  juez  actúa  como  el  legislador.    

Dworkin  critica  la  tesis  de  la  discrecionalidad  judicial  con  dos  afirmaciones:  

Ø La   tesis   de   la   discrecionalidad   judicial   es   contraria   al   principio   de   irretroactividad:  

Dworkin  dice  que  en  el  momento  B  el  juez  no  crea  la  norma,  el  juez  solo  está  autorizado  
para   aplicar   la   norma   creada   en   el   momento   A   o   antes   del   momento   A.   Lo   que   deben  
hacer   el   juez   en   el   momento   B   es   aplicar   la   norma   que   ya   existe   antes   del   momento   A.  
Dworkin   afirma   que   no   todas   las   normas   se   reducen   a   las   normas   escritas   creadas  
 mediante  un  acto  institucional  de  autoridad  de  aquel  que  tiene  competencia  para  crear  la  
norma.    
Ø La  existencia  de  los  principios:  Dworkin  afirma  que  no  todas  las  normas  se  reducen  a  las  
normas  escritas  creadas  mediante  un  acto  institucional  de  autoridad  de  aquel  que  tiene  
competencia  para  crear  la  norma.  Hay  normas  que  tienen  su  fuente  en  la  moralidad  social  
y   política,   denominando   a   esas   normas   principios.   El   sistema  normativo  está  creado  por  
reglas  y  principios.  El  juez  no  crea  la  norma,  el  juez  lo  que  hace  es  encontrar  un  principio  
en  la  moralidad  social  política.    
  Juez  

 
 
 
 
El  juez,  al  momento  B  
  Para  una  actuación   del  juicio  crea  una  
en  un  momento  A  no   norma,  cuyos  efectos  
  son  retroactivos,  
hay  regulación  
  (laguna)   porque  se  aplican  a  
una  acción  que  tuvo  
  lugar  en  el  pasado.    

 
La  vaguedad  del  lenguaje:    
Para  el  positivismo  jurídico  del  siglo  XIX  el  problema  del  lenguaje  en  el  que  se  expresan  las  
normas   no   era   relevante   porque   ese   lenguaje   tiene   un   único   significado,   es   decir,   el   tenor  
literal  de  las  palabras  y  de  las  expresiones  lingüísticas  utilizadas  por  la  norma.  El  problema  
de   la   vaguedad   del   lenguaje   se   resolvía   encontrando   ese   significado   exclusivo   de   las  
disposiciones  normativas.    
Hart  dice  que  las  expresiones  del  lenguaje  no  tienen  un  único  significado.  Una  expresión  
del  lenguaje  no  tiene  necesariamente  un  significado  único  y  exclusivo.  
 Ejm:  Prohibida  la  entrada  de  vehículos  al  parque.    
La   expresión   vehículos   contenida   en   la   norma   que   contiene   esa   prohibición,   puede  
referirse  a  varias  realidades:  camión,  automóvil,  moto,  bicicleta,  coche.    
 ¿Qué  se  debe  entender  por  vehículo?    
La   importancia   de   tratar   este   tema   radica   en   que   es   esa   la   principal   causa   de   la  
discrecionalidad  del  juez.    
El  significado  está  determinado  de  manera  convencional.  Es  en  virtud  de  las  convenciones  
sociales   que   se   determina   el   significado   de   las   cosas.   Sin   embargo,   si   bien   se   usa   cierta  
expresión  para  referirse  a  una  realidad,  hay  ciertas  realidades  que  en  el  uso  social  no  es  
claro  si  están  incluidas  o  excluidas  en  dicho  significado.      
  Ejm:   Sentencia   C-­‐355   de   2006.   Corte   Constitucional   tuvo   que   examinar   la  
exequibilidad  de  una  serie  de  normas  que  tipificaban  el  delito  como  aborto.    
El  problema  estaba  en  determinar  si  el  no  nacido  era  persona  o  no  era  persona,  problema  
que   la   Corte   evadió.   ¿Qué   diría   un   positivista?   Si   el   problema   para   definir   la  
constitucionalidad  de  las  normas  que  penalizan  el  aborto  es  determinar  si  el  no  nacido  es  
persona   o   no,   se   requiere   establecer   qué   se   entiende   por   persona   en   el   uso   social.   Esa  
determinación  no  es  clara,  lo  que  Hart  denomina  ‘’zona  de  penumbra’’.    
Existen   usos   generalizados   de   la   norma   que   dan   lugar   a   casos   fáciles.   Cuando   el   uso   no   es  
generalizado,  se  da  lugar  a  los  casos  difíciles.  Cuando  la  determinación  del  significado  de  
una  determinada  expresión  está  en  una  zona  de  penumbra  porque  esa  expresión  no  tiene  
un  uso  generalizada  en  donde  se  incluyen  y  se  excluyen  determinadas  realidades,  se  está  
ante   casos   difíciles.   Cuando   se   está   en   la   zona   de   penumbra   porque   el   uso   social   no   es  
uniforme,  el  juez  debe  resolver  el  caso  de  manera  discrecional  eligiendo  entre  los  diversos  
significados  posibles  de  la  expresión,  incluyendo  o  excluyendo  cierta  realidad  frente  a  la  
expresión.  
¿Qué  metodología  debe  usar  el  juez  discrecional  a  la  hora  de  crear  esa  norma?  ¿Se  le  debe  
exigir   al   juez   discrecional   cuando   crea   el   derecho,   que   lo   haga   de   acuerdo   a   unos  
estándares  de  racionalidad?  ¿Cuándo  se  sabe  que  esa  creación  es  correcta  o  incorrecta?  
Una  de  las  respuestas  está  dada  por  la  tesis  del  convencionalismo.    
 

Tesis  de  la  Hermenéutica  Jurídica    

Representantes:  Gadamer  (hermenéutica  filosófica)  
Artur  Kauffman  
Es   un   movimiento   que   se   centra   fundamentalmente   en   la   teoría   de   la   interpretación  
jurídica.  Tiene  un  impacto  en  la  filosofía  y  en  la  teoría  del  derecho.    
Dos  críticas  que  la  hermenéutica  jurídica  le  hace  a  la  escuela  del  positivismo  jurídico:  
a. Objetivismo   jurídico:   ¿Qué   es   el   objetivismo   jurídico?   El   objetivismo   lo   que  
sostiene   fundamentalmente   es   la   idea   de   que   el   derecho   está   todo,   previa   y  
completamente  determinado,  en  el  sistema  normativo.  Determinación  objetiva  del  
derecho.    
 
Un   ejemplo   de   objetivismo   es   Kelsen,   que   sostenía   que   todo   el   derecho   estaba  
contenido   en   el   sistema   de   normas   que   además   era   susceptible   de   ser  
 representado  a  través  de  una  pirámide  jurídica,  con  la  Constitución  en  la  cúspide.  
De   manera   que   las   normas   inferiores,   para   que   sean   válidas,   deben   estar   acorde  
con   las   normas   jerárquicamente   superiores.   Eso   hace   que   el   sistema   sea  
coherente,   y   que   fuera   de   esa   pirámide   no   haya   derecho.   Por   fuera   de   esa  
pirámide,   cualquier   prescripción   o   mandato   no   es   derecho,   independientemente  
de   su   contenido.   Todo   lo   que   es   jurídicamente   relevante   está   previamente  
determinado  en  la  pirámide  normativa.  El  juez  no  puede  resolver  casos  que  estén  
por  fuera  del  sistema  normativo,  sino  que  tiene  que  encontrar  la  respuesta  en  el  
sistema  jurídico.  
 
La  tesis  de  la  discrecionalidad  judicial  coincide  con  el  mecanicismo  judicial  en  ese  
sentido  de  manera  que  el  juez  convierte  en  derecho  las  prescripciones  que  están  
por   fuera   del   sistema   jurídico   en   los   casos   difíciles   incorporándolas   al   sistema  
normativo.   Esa   facultad   de   incorporación   es   excepcional,   porque   sostiene   que   la  
gran   mayoría   de   los   casos   son   fáciles.   Los   casos   difíciles   son   excepcionales.   Son  
disfunciones   del   sistema   jurídico.   En   la   mayoría   de   los   casos   el   derecho   está  
determinado  en  el  sistema  jurídico.    
 
La  tesis  de  la  hermenéutica  sostiene  que  el  derecho  no  funciona  de  la  manera  en  que  lo  
plantean  el  mecanicismo  y  la  hermenéutica  jurídica.  Los  hermeneutas  sostienen  que  todos  
los   casos   son   difíciles   en   derecho.   No   existen   casos   fáciles   aunque   exista   un   sistema  
normativo.  Es  decir,  finalmente,  el  movimiento  hermeneuta  niega  la  distinción  entre  casos  
fáciles  y  casos  difíciles,  porque  todos  los  casos  son  difíciles.  El  juez  en  todos  los  casos  hace  
lo  que  el  juez  hace  cuando  es  discrecional.    
La   decisión   sobre   si   un   caso   es   fácil   o   es   difícil,   depende   de   una   valoración   que   hace   el  
juez.   En   todos   los   casos,   la   norma,   por   muy   clara   que   parezca,   es   susceptible   de   ser  
interpretada  por  el  juez,  porque  la  claridad  no  es  una  cualidad  de  la  norma  per  se,  es  un  
atributo  de  la  percepción  que  se  tiene  sobre  la  norma.  Ejm:  Libertad  religiosa.  El  derecho  
no  está  determinado  de  manera  objetiva  en  un  sistema  normativo,  que  no  proporciona  en  
ningún   caso   una   solución   objetiva   a   ese   problema   jurídico   planteado   en   un   caso  
determinado.   Es   el   juez   el   que   dota   de   significado   a   las   normas.   Las   normas   están  
enunciadas   de   manera   general   y   abstracta   y   se   aplican   a   situaciones   particulares   y  
concretas.   Ese   paso   de   lo   general   a   lo   particular   no   está   explicado   por   el   positivismo.   Para  
los  hermeneutas  ese  paso  se  da  con  la  mediación  del  intérprete  de  la  norma,  es  decir,  el  
juez.      
   
b. Critica  al  rol  del  juez  
El   encargado   de   hacer   el   paso   de   lo   general   y   abstracto   a   lo   particular   y   concreto  
incluye   algo   de   su   mundo   interior   o   sus   pre-­‐comprensiones   en   la   norma   que  
 interpreta.   El   juez   no   es   un   mero   aplicador   del   derecho,   sino   que   es   un   intérprete.  
Todo  acto  de  aplicación  del  derecho  es  un  acto  de  interpretación  porque  no  se  puede  
aplicar  sin  interpretar.    
Toda  aplicación  del  derecho  está  mediada  por  el  interprete.  
Acto  de  aplicación  =  acto  de  interpretación.    
¿Qué  entendía  el  positivismo  por  interpretación?  Desentrañar  el  significado  de  una  ley  
que   está   oculto   para   el   juez.   Se   usan   mecanismos   para   desvelar   ese   significado   y  
encontrar  el  significado  que  objetivamente  tiene  la  norma,  que  es  anterior  al  acto  de  
interpretación  y  que  el  juez  sólo  lo  descubre.  
Para   los   hermeneutas   interpretar   significa   crear   el   significado   de   la   ley,   dotar   a   la  
norma   de   significado.   Es   decir,   el   significado   de   la   norma   no   es   algo   que   exista  
previamente  al  acto  de  interpretación  del  juez.  Es  en  el  acto  de  interpretar  que  el  juez  
crea  el  significado  de  la  norma.  
Ejemplo:  Expresión  ‘’persona’’  en  el  caso  del  aborto.  O  la  expresión  ‘’familia’’.  Que  se  
cree   que   no   tiene   un   significado   previo   al   momento   de   la   interpretación.   El   juez,   al  
momento  de  interpretar,  dice  qué  debe  entenderse  por  una  y  otra  expresión,  porque  
se  cree  que  el  constituyente  no  le  dio  un  significado  concreto.    
Conclusión:    
ü Reacciona  en  contra  del  objetivismo  jurídico  que  plantea  el  positivismo  jurídico  
del  siglo  XIX  y  XX,    
ü Criticar  el  papel  que  ese  positivismo  le  da  al  juez,  porque  éste  no  es  un  mero  
aplicador  mecánico.    
ü Critica   la   discrecionalidad   porque   no   concibe   la   división   entre   casos   fáciles   y  
difíciles,  todos  los  casos  son  difíciles.    
Problema   que   se   genera   a   partir   de   la   teoría   de   la   hermenéutica:   La   arbitrariedad.   ¿La  
decisión   judicial   siempre   es   arbitraria?   Está   la   sombra   del   Realismo   Jurídico  
Norteamericano  y  sus  tesis  de  la  motivación  y  la  justificación.  Los  hermeneutas  no  están  
de  acuerdo  con  el  planteamiento  del  Realismo  porque  la  decisión  sólo  va  a  depender  de  
las  pre-­‐  comprensiones  del  juez  ocultas  tras  la  justificación.  
Hay  dos  tesis:          
ü Hay   unos   hermeneutas   que   sostienen   que   todo   proceso   racional   de   justificación  
resulta   ser   una   fachada   para   encubrir   lo   que   verdaderamente   determina   una  
decisión,  es  decir,  el  contexto  de  motivación  
ü La   mayoría   de   hermeneutas   sostienen   que   normalmente   lo   que   pensó   el  
positivismo   es   que   la   decisión   se   toma   en   una   especie   de   relación   dual   entre   el  
texto   normativo   y   los   hechos   del   caso   que   dan   lugar   a   un   problema   jurídico.   Sin  
 embargo,  advierten  que  a  esa  relación  del  texto  normativo  y  los  hechos  del  caso  
que   generan   un   problema   jurídico,   le   falta   un   elemento:   la   pre-­‐comprensión  
(elementos  no  racionales  fundados  en  la  ideología  y  la  cosmovisión  del  juez)  que  se  
da  enmarcado  en  un  círculo  hermenéutico.    
o ¿Quién   decide   qué   hechos   son   jurídicamente   relevantes?   ¿Quién   decide  
qué  sentido  tiene  la  norma?      
o El   texto   normativo   y   los   hechos   del   caso   son   leídos   de   acuerdo   a   la   pre-­‐
compresión  de  cada  juez.    
La  pre  compresión  del  juez  está  limitada  por  los  hechos  y  por  el  texto  normativo,  que  de  
alguna  manera  imponen  un  límite  a  esa  pre  compresión.    
 

Texto  
normakvo  

Precomrensión  del  juez  

Hechos  del  caso   (contexto  de  
→  Problema   mokvación,  no  
jurídico   racionales.  Ideologías/
cosmovisión)  

 
 
La  decisión,  entonces,  es  resultado  de  la  combinación  de  todos  los  elementos  del  círculo  
hermenéutico.  Lo  novedoso  en  ese  esquema  es  el  elemento  de  las  pre-­‐comprensiones  del  
juez  como  elementos  no  racionales,  ideológicos,  propios  de  la  cosmovisión  del  juez.    
 
¿Cómo  se  forman  las  pre-­‐comprensiones  del  juez  y  cuál  es  su  origen?    
Hay  dos  tesis:  
a. Individualista:   Historia   individual   del   intérprete.   Formación   académica,   contexto  
familiar,  etc.  
b. Colectivista:  No  depende  de  la  historia  individual,  depende  del  contexto  social  al  
que  se  pertenece  y  cuáles  son  los  valores  que  identifican  a  esa  sociedad  a  la  que  se  
pertenece.