4.

Tipicidad subjetiva

4.1 Determinación de dolo y atipicidad subjetiva

Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión
dolosa, es imposible una conducta culposa, pues se requiere que el
funcionario público tenga conocimiento que el acto arbitrario que comete
u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo,
el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta
abierta infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la
configuración de error de tipo (exclusión del dolo), cuando el
desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del
tipo objetivo antes expuestos. En cuyo caso no habrá delito pues el tipo
penal no admite una modalidad culposa.(Abanto Vásquez, 2003, p.235)

5. Antijuridicidad y culpabilidad

El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del

agraviado. Por ello no procede el consentimiento de la
víctima (administrado) como fuese una causa de justificación porque el
sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de
correcta administración pública. En cambio, si podría plantearse
la obediencia debida, como causa de justificación a efectos de librar de
coautoría a uno de los funcionarios.

En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la

antijuridicidad de su conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba
prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario podrá ocurrir error
de prohibición, cuando por ejemplo agentes de fiscalización municipal
desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado
por la autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación
alguna para acreditar dicha autorización en el momento del operativo.

6. Autoría y participación
Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado
(delito especial), solamente podrán se autores los funcionarios públicos.
Los particulares que intervengan siguiendo la orden de realizar el acto
arbitrario únicamente podrán ser cómplices o instigadores. En caso
varios funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización
de la actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo
que también ocurrirá si se trata de un órgano administrativo colegiado.
(Pariona, 2015, p.95)

7. Tentativa y consumación

Al tratarse de un delito de resultado, si se advierte el verbo rector

de cometer, tanto la actuación arbitraria y el perjuicio se encuentran en
un mismo espacio-tiempo (unidad de acción en el
tiempo) consumándose este delito. Pero también podría caber
un desistimiento del autor o incluso tentativa, en el caso que un
contingente policial esta a punto de realizar un lanzamiento sin orden
judicial y es detenido por el propietario del bien y otros.

Pero el perjuicio antes expuesto debe ser grave para consumarse, como
se establece en el expediente 5341-97, Tumbes. recopilado por el
maestro Rojas Vargas:

Para la consumación de este delito se requiere que el sujeto activo haya

cometido un hecho suficientemente grave y no simples providencias
disciplinarias. Se le incrimina al alcalde el haber impedido a la agraviada
realizar el estudio de un expediente administrativo, amenazó con ordenar
su detención en caso no abandone la oficina de dirección de obras de la
municipalidad. Lo que se afirmó con declaraciones testimoniales que dan
cuenta del acceso restringido a dicha oficina. Se advierte que la conducta
no tiene las características del delito de abuso de autoridad. (Rojas, 1999,
p. 642)

En cambio, en caso del verbo rector de ordenar, la orden y la ejecución

tienen una misma unidad de acción en el tiempo, pues la ejecución se
verifica con la sola emisión oficial y legal de dicha orden, en la medida
que el perjuicio sea potencial contra alguien. Como lo que ocurre en en
caso de órdenes policiales arbitrarias, donde la orden ya es ejecución.
Pero aquella orden escrita que no trasciende el ámbito administrativo (no
emitida) podrá tratarse de acto preparatorio pero nunca consumación.
(Ibidem)

Lea también: Diferencias entre objeto de prueba, fuente de prueba y

medio de prueba

8. Agravante de cobranza coactiva

A tenor del segundo párrafo del artículo analizado, el delito de abuso de

autoridad se agravan cuando los hechos abusivos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva que resulta en una lesión a los
derechos de administrados. (Peña Cabrera, 2010, p.225)

La cobranza coactiva es aquél procedimiento a cargo del ejecutor

coactivo, a quien la administración tributaria le confiere el coertio de
hacer efectiva la ejecución de la deuda tributaria. Esta agravante nos
remite a una ley penal en blanco pues tendremos que dirigirnos a lo
estipulado en la Ley 26979. Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva,
en donde se delimita la responsabilidad del ejecutor coactivo.

9. Conclusiones

El abuso de autoridad es un delito doloso de realización material, donde

el funcionario público comete u ordena un acto arbitrario, extralimitando
su conducta funcional en perjuicio real contra un administrado.

El agravante contenido en el segundo párrafo del art. 376 se trata de una

ley penal en blanco, pero además de remitirnos a la Ley de procedimiento
de ejecución coactiva, tendremos que verificar si se produjo perjuicio
contra un administrado que no debió ser afectado por la obligación frente
a la autoridad tributaria.

4. Tipicidad subjetiva
4.1 Determinación de dolo y atipicidad subjetiva

Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión
dolosa, es imposible una conducta culposa, pues se requiere que el
funcionario público tenga conocimiento que el acto arbitrario que comete
u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo,
el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta
abierta infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la
configuración de error de tipo (exclusión del dolo), cuando el
desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del
tipo objetivo antes expuestos. En cuyo caso no habrá delito pues el tipo
penal no admite una modalidad culposa.(Abanto Vásquez, 2003, p.235)

5. Antijuridicidad y culpabilidad

El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del

agraviado. Por ello no procede el consentimiento de la
víctima (administrado) como fuese una causa de justificación porque el
sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de
correcta administración pública. En cambio, si podría plantearse
la obediencia debida, como causa de justificación a efectos de librar de
coautoría a uno de los funcionarios.

En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la

antijuridicidad de su conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba
prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario podrá ocurrir error
de prohibición, cuando por ejemplo agentes de fiscalización municipal
desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado
por la autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación
alguna para acreditar dicha autorización en el momento del operativo.

6. Autoría y participación

Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado

(delito especial), solamente podrán se autores los funcionarios públicos.
Los particulares que intervengan siguiendo la orden de realizar el acto
arbitrario únicamente podrán ser cómplices o instigadores. En caso
varios funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización
de la actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo
que también ocurrirá si se trata de un órgano administrativo colegiado.
(Pariona, 2015, p.95)

7. Tentativa y consumación

Al tratarse de un delito de resultado, si se advierte el verbo rector

de cometer, tanto la actuación arbitraria y el perjuicio se encuentran en
un mismo espacio-tiempo (unidad de acción en el
tiempo) consumándose este delito. Pero también podría caber
un desistimiento del autor o incluso tentativa, en el caso que un
contingente policial esta a punto de realizar un lanzamiento sin orden
judicial y es detenido por el propietario del bien y otros.

Pero el perjuicio antes expuesto debe ser grave para consumarse, como
se establece en el expediente 5341-97, Tumbes. recopilado por el
maestro Rojas Vargas:

Para la consumación de este delito se requiere que el sujeto activo haya

cometido un hecho suficientemente grave y no simples providencias
disciplinarias. Se le incrimina al alcalde el haber impedido a la agraviada
realizar el estudio de un expediente administrativo, amenazó con ordenar
su detención en caso no abandone la oficina de dirección de obras de la
municipalidad. Lo que se afirmó con declaraciones testimoniales que dan
cuenta del acceso restringido a dicha oficina. Se advierte que la conducta
no tiene las características del delito de abuso de autoridad. (Rojas, 1999,
p. 642)

En cambio, en caso del verbo rector de ordenar, la orden y la ejecución

tienen una misma unidad de acción en el tiempo, pues la ejecución se
verifica con la sola emisión oficial y legal de dicha orden, en la medida
que el perjuicio sea potencial contra alguien. Como lo que ocurre en en
caso de órdenes policiales arbitrarias, donde la orden ya es ejecución.
Pero aquella orden escrita que no trasciende el ámbito administrativo (no
emitida) podrá tratarse de acto preparatorio pero nunca consumación.
(Ibidem)
Lea también: Diferencias entre objeto de prueba, fuente de prueba y
medio de prueba

8. Agravante de cobranza coactiva

A tenor del segundo párrafo del artículo analizado, el delito de abuso de

autoridad se agravan cuando los hechos abusivos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva que resulta en una lesión a los
derechos de administrados. (Peña Cabrera, 2010, p.225)

La cobranza coactiva es aquél procedimiento a cargo del ejecutor

coactivo, a quien la administración tributaria le confiere el coertio de
hacer efectiva la ejecución de la deuda tributaria. Esta agravante nos
remite a una ley penal en blanco pues tendremos que dirigirnos a lo
estipulado en la Ley 26979. Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva,
en donde se delimita la responsabilidad del ejecutor coactivo.

9. Conclusiones

El abuso de autoridad es un delito doloso de realización material, donde

el funcionario público comete u ordena un acto arbitrario, extralimitando
su conducta funcional en perjuicio real contra un administrado.

El agravante contenido en el segundo párrafo del art. 376 se trata de una

ley penal en blanco, pero además de remitirnos a la Ley de procedimiento
de ejecución coactiva, tendremos que verificar si se produjo perjuicio
contra un administrado que no debió ser afectado por la obligación frente
a la autoridad tributaria.