Tutela Judicial de Derechos e Imputación Necesaria

Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116

Constante Carlos Avalos Rodríguez*

1. Introducción

El 26 de julio de 2012 fueron publicados en el Diario Oficial “El Peruano” los acuerdos
correspondientes al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la
Corte Suprema.

Entre ellos, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, que aborda por segunda vez -
sin que hayan pasado siquiera dos años- una de las instituciones más novedosas e
importantes de las introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por el CPP 2004, la
tutela judicial de derechos, para cambiar parcialmente la posición que se había
asumido en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 -correspondiente al VI Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema- respecto de la posibilidad de
su empleo para cuestionar las disposiciones fiscales de formalización y continuación de
investigación preparatoria1.

El nuevo acuerdo señala como entendible que el parágrafo 18° del acuerdo anterior
haya fijado como criterio base la irrecurribilidad de dichas disposiciones; sin embargo
establece:

“10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el

artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los
llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de
abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados
‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido
ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación
formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato
del conocimiento de los cargos (artículo 72°.2, ‘a’ NCPP), requiere
inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de
investigación preparatoria (vid: artículo 342°.1 NCPP) tengan un
mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso
histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo
tener lugar.

*
Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios de La Libertad – sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal
(INCIPP).
1
Lo que no tiene que contemplarse necesariamente de un modo negativo, sino como una muestra de la
capacidad de autocrítica y apertura democrática de la máxima instancia de nuestro sistema de justicia penal
hacia los cuestionamientos -originados tanto en el foro como en la academia- formulados a la corrección de
las posiciones tomadas en sus precedentes anteriores.
El propio Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. César SAN MARTÍN CASTRO, ha señalado al
inaugurar la sesión de participación ciudadana -12 de marzo de 2012- del I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal (v. http://www.youtube.com/watch?v=_ucA5dFdANo&list=UUVcy1Qngc-
8cyVMW_gvQGGA&index=10 &feature=plcp) que a través de los acuerdos plenarios no se pretende generar
un marco cerrado; sino más bien una lógica de estabilización no pétrea de las interpretaciones de las
normas que busca siempre ir avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de
circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro.
Habiendo señalado, por su parte, el Juez Supremo Coordinador del Pleno, Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGA
(v. http://www.youtube.com/watch?v=YdbopYfIzKw&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=9), que
precisamente los plenos extraordinarios tienen por finalidad reexaminar lo tratado en anteriores plenos
ordinarios, poder detectar y discutir problemas hermenéuticos que hayan surgido justamente de la
aplicación práctica de esos plenos ordinarios y abordar temas de urgencia que demandan una decisión de la
categoría de un acuerdo plenario.
 Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva,
la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa
principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer
momento de la imputación (vid: artículo 139°.14 de la Constitución),
que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte
implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija
contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le
reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el
imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para
solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de
los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el
artículo 71°.1 NCPP–.
11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la
reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de
admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante
un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo
palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque
no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría
acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”.

De esta manera, se apertura la Corte Suprema a la posibilidad de cuestionar la

disposición de formalización de investigación mediante la tutela judicial de derechos2,
pero con una postura muy restringida; pues establece tres condiciones para su
procedencia: que se haga sólo para corregir deficiencias en la adecuada descripción
del hecho materia de imputación; que ello ocurra frente a una descripción claramente
inaceptable por genérica, vaga o gaseosa, o porque no se precisó el aporte
presuntamente delictivo del imputado; y únicamente cuando se ha planteado
previamente la necesidad de su corrección ante el Fiscal y ésta ha sido desestimada o
existe una reiterada falta de respuesta.

2. Imputación necesaria

Explica este derecho el maestro MAIER3, señalando:

“Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo

de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u
omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico,
exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación.
El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una
hipótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesiona una
prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado, la
cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-
penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de
un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave
que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues
permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar
la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra
manera, agregar los elementos que, combinados con los que son
afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero,
para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o
confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un
relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a

2
Nos habíamos pronunciado ampliamente en contra de la postura anterior en: AVALOS RODRÍGUEZ, C.
“Tutela judicial de derechos”, pp. 307 a 313.
3
MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553.
 cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió
homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que,
por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara,
precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de
una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone
real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo
ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le
proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar
como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable
en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales.
De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente,
pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le
será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida,
no soy malo, soy bueno, etc.)”.

2.1. Marco normativo

A. Internacional

El derecho a la imputación necesaria halla su principal fundamento normativo en los

dos instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor importancia en
nuestro contexto jurídico-cultural.

Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe en

el num. 3) de su art. 14°: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser
informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y
de los medios adecuados para la preparación de su defensa”; y a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe en el num. 2) de su art. 8°:
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías
mínimas: [...] b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada; c)
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa”4.

No obstante que las normas internacionales glosadas se construyen sobre el

reconocimiento expreso de los derechos humanos a ser informado de la acusación y a
contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa, no se puede negar
que reconocen también, de manera implícita, el derecho a la imputación necesaria; en
tanto es claro que no es posible informar de un hecho que no existe5; que no se trata
de cualquier tipo de información la que se habrá de dar sino de una detallada de los
cargos; y que, además, conocer con precisión los hechos que se atribuyen y -en esta
primera aproximación- su calificación jurídica es imprescindible para la preparación
eficaz de la defensa.

En el adecuado entendimiento de los derechos convencionales en mención y, con ello,

del derecho a la imputación necesaria, son de mucha importancia los criterios fijados
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos 6 en las sentencias de los casos

4
Un sector de la doctrina europea -sin desconocer su sustantividad para el derecho de defensa- vincula los
lits. a y b del num. 3 del art. 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos, de sentido idéntico a las
prescripciones que acabamos de glosar, al principio de igualdad de armas (por todos AMBOS K. Principios
del proceso penal europeo, pp. 72 a 82).
5
“El derecho a ser informado de la acusación tiene como presupuesto normativo el que haya una acusación
y/o imputación. Sin la existencia de una acusación y/o una imputación previa no puede cumplirse con el
mandato de notificar o poner en conocimiento” CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la
imputación”, p. 191.
No obstante, el que exista una imputación previa no implica necesariamente que ésta sea puesta en
conocimiento del investigado -lo que ocurriría, por ejemplo, si para garantizar el éxito de las diligencias
BARRETO LEIVA VS. VENEZUELA7 (27 de noviembre de 2009) y FERMÍN
RAMÍREZ VS. GUATEMALA8 (20 de junio de 2005)9, de cuyo contenido nos
ocupamos con amplitud infra.

B. Nacional

La Constitución Política de 1993 no posee una norma que consagre de modo expreso
el derecho a la imputación necesaria, ni tampoco tiene alguna norma de contenido
similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o a los literales b) y c) del num. 2 del art. 8° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

No obstante, en tanto existe pacífico consenso en la doctrina y en la jurisprudencia

respecto a que la imputación necesaria es una exigencia sustancial del derecho de
defensa10, debemos ubicar su fundamento normativo de Derecho interno en el num.

preliminares de investigación se ordena el secreto de éstas, con la no comunicación al imputado de los

cargos fácticos ni de las diligencias a realizar-. Por lo que no coincidimos con quienes como BONIFACIO
MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 183 identifican el contenido de ambos
derechos.
6
Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculación jurídica directa y
con jerarquía constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como de la
jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.º 0005-2007-PI/TC. LIMA.
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE, cuando señala: “Los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al
artículo 55º de la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional’. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los
que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable
al interior del Estado’ [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos
humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos
y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. / Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo
conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal
Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran
los ‘Tratados de derechos humanos’ [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. /
Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos
fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de
conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el
Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) [Exp. N.º 05854-2005-
AA/TC FJ 23]”; en la Sentencia del EXP. N°. 0217-2002-HC/TC. ICA. ALFREDO CRESPO BRAGAYRAC,
cuando sostiene: “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del
Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal
interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión
a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardián último de los derechos en la Región” y en la Sentencia del EXP. N.º 0006-2006-
PI/TC. LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, cuando establece: “El ejercicio interpretativo que
realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales),
para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por
la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a
través de sus decisiones”.
7
Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf.
8
Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf.
9
Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos LÓPEZ ÁLVAREZ VS. HONDURAS, de 1 de
febrero de 2006; PALAMARA IRIBARNE VS. CHILE, de 22 de noviembre de 2005; ACOSTA CALDERÓN
VS. ECUADOR, de 24 de junio de 2005; TIBI VS. ECUADOR, de 7 de septiembre de 2004), pero estas las
dos sentencias referidas supra son las de mayor importancia.
10
Por todos: ORÉ GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser
informado de la imputación”, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAUCHEN, E. Derechos del
imputado, p. 360; CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O.
Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibición
de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145;
FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema
14 del art. 139° del texto constitucional, que consagra “El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso”; más aún cuando su Cuarta
Disposición Final y Transitoria señala “Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” y, precisamente,
una instancia internacional de la trascendencia jurídica para nuestro continente de la
Corte Interamericana de San José de Costa Rica, interpretando la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la ha fundamentado -por ejemplo, en la
sentencia de BARRETO LEIVA VS VENEZUELA- también en el derecho de defensa11.

Esta fundamentación normativa de la imputación necesaria -asentada en los derechos

humanos de la persona- hace que en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del art.
3° del texto constitucional12 (“La enumeración de los derechos establecidos en este
capítulo -de los “Derechos fundamentales de la persona”- no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno”), le corresponda claramente la calidad
de derecho fundamental no expreso.

Pero, la imputación necesaria también se funda en el mandato constitucional de

motivación -originalmente contenido y dirigido sólo a las resoluciones jurisdiccionales
en el num. 5 del art. 139° de la Constitución, pero ampliado en los últimos tiempos a
cualquier tipo de decisión estatal que tenga efectos en los derechos de las personas
bajo el contenido del derecho al debido proceso13-, en tanto este último impone entre

acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 139; BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal
penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMÍREZ BASTIDAS, Y.
Sistema acusatorio colombiano, p. 266; CERDA SAN MARTÍN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso
penal, p. 203; REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17; TABOADA
PILCO, G. “Tutela de derechos para controlar la imputación en la disposición de formalización de
investigación preparatoria”, p. 2.
11
No parece correcto el planteamiento de quienes como REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en
la etapa de calificación, p. 17 sostienen que la imputación necesaria es una manifestación del principio de
legalidad consagrado en el lit. d) del num. 24 del art. 2° de la Constitución Política de 1993 en los términos
de “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”.
No sólo porque la imputación necesaria no forma parte de las exigencias que de modo tradicional y
absolutamente mayoritario deriva la doctrina de este principio (por todos: GARCÍA CAVERO, P. Derecho
penal, p. 142: “La doctrina penal acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene
cuatro formas de manifestación: La reserva de ley, el mandato de certeza o determinación, la ley previa y la
prohibición de analogía”), sino porque, además, no se puede advertir de la lectura del lit. d) del num. 24 del
art. 2° de la Constitución ni de los desarrollos que a partir de él hace la doctrina como es que dicha
prescripción haría jurídicamente exigible la descripción detallada y circunstanciada de los hechos materia de
persecución del mismo modo que la indicación de los elementos de acreditación que lo sustentan -que como
veremos más adelante, según ha indicado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, son
exigencias de la imputación necesaria-.
12
Partiendo del cual la jurisprudencia ha reconocido la existencia de “derechos fundamentales no expresos”;
como lo hace, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.° 2488-2002-HC/TC. PIURA. GENARO
VILLEGAS NAMUCHE: “11. Tanto la legislación supranacional como la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana, definen los
derechos que las personas humanas deben gozar; asimismo, algunos textos constitucionales se han
impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el principio
de dignidad, y con el propósito de entronizarlos en su condición de auténticos derechos fundamentales. Es
evidente que ellos son consecuencia de la existencia de nuevas necesidades y de avances científicos,
tecnológicos, culturales o sociales; por ello, de cara a este nuevo y diverso contexto las Constituciones
suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no sólo es
prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, incluso, el de dotarlos con las
mismas garantías de aquellos que sí las tienen expresamente. / 12. Nuestra Constitución Política reconoce,
en su artículo 3º, una “enumeración abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la
Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno”.
13
Ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del CASO CHOCRÓN
CHOCRÓN VS. VENEZUELA (1 de julio de 2011): “Las decisiones que adopten los órganos internos que
sus exigencias la necesidad de una exposición detallada de los hechos, calificación
jurídica y elementos de acreditación que sustentan -entre otros pronunciamientos
judiciales y fiscales- las decisiones estatales de iniciar formalmente la persecución
penal y de hacerla avanzar hacia la sentencia14.

Es de precisar que el Tribunal Constitucional ha dedicado no pocas sentencias a la

imputación necesaria, pero ello ha tenido lugar no en relación con la actuación fiscal
en el CPP 2004 sino en el marco de la vigencia del C de PP 1940 y refiriéndose
principalmente -pero no sólo- a los requisitos que debería cumplir el auto de apertura
de instrucción para su validez.

No obstante, en tanto la disposición de formalización y continuación de investigación

preparatoria cumple funciones similares a las del auto de apertura de instrucción
entendemos que los criterios fijados en dichas sentencias pueden ser mutatis mutandi
de utilidad para la labor fiscal.

Las principales sentencias que fijan criterios aplicables a la imputación necesaria serán
abordadas en párrafos posteriores; sin embargo, es conveniente glosar algunos
párrafos de la que ha sido durante mucho tiempo la más emblemática y
recurrentemente citada, la que recayera en el EXP. N°3390-2005-PHC/TC. LIMA.
JACINTA MARGARITA TOLEDO MANRIQUE:

“El juez penal cuando instaura instrucción por el delito por

falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en
cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido
la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de
documentos que se imputa a la favorecida está referida a
instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos
imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada
y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten
la inocencia que aduce.
Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la
pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual
demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse
transgredido los derechos fundamentales que integran el debido
proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha
determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos
garantizados por la Norma Constitucional”.

puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben
permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su
decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las
partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la
posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores.
Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para
salvaguardar el derecho a un debido proceso” (puede consultarse en:
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf). Habiendo señalado nuestro Tribunal
Constitucional en la Sentencia del EXP. N.° 01321-2010-PA/TC. ANCASH. FLORENCIO JESÚS
NAVARRO SÁNCHEZ: “Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la
debida motivación de las resoluciones fiscales”.
14
Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196, debemos
señalar que: La imputación necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre
la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de
un grupo social. Asimismo, se opone a la intervención policial, fiscal o judicial como pretexto para conocer
las faceta íntimas o privadas de una persona, más allá de si se trata de alguien que ha cometido o no un
delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es sólo una de sus consecuencias y no su
fundamento básico, que es el derecho de defensa.
Un breve análisis de estos párrafos permite percatarnos que, más allá de la
importancia del reconocimiento de la imputación necesaria, el Tribunal no siempre ha
tenido claras las cosas.

En este sentido, si bien la sentencia deja sentada la necesidad de permitírsele al

imputado defenderse respecto de los hechos que se le atribuyen, con la fijación
expresa de éstos en la resolución cabeza de proceso, para que a partir de ahí pueda
declarar, haciendo sus descargos, o aportar pruebas, con la misma finalidad; en
realidad confunde los ámbitos de actuación del derecho a la imputación necesaria, en
razón a que si lo que se cuestionaba era el que no se haya fijado en el auto de
apertura de instrucción si los documentos que se falsificó eran públicos o privados no
nos encontrábamos, en realidad, ante un problema de deficiente descripción de los
hechos materia de persecución, sino ante un problema de precisión de la calificación
jurídica -de analizar los documentos que se falsificaron para determinar si tienen
naturaleza jurídica de públicos o privados; dejándolo así sentado en el auto
correspondiente-. El que se precise que los documentos materia de falsificación son
públicos o privados no importan modificación alguna en los hechos.

En lo que respecta a la legislación ordinaria, es crucial -en el reconocimiento del

derecho a la imputación necesaria- el art. IX del T.P. del CPP 2004 -que por imperio
del art. X, tiene carácter prevalente sobre cualquier otra disposición del código y
deberá ser utilizada como fundamento de interpretación-, en cuanto prescribe: “1.
Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus
derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra (…). También tiene derecho a que se le conceda un tiempo
razonable para que prepare su defensa…”.

En coherencia con esta prescripción y con el contexto internacional y constitucional al

que hemos hecho referencia supra, el CPP 2004 ha establecido una serie de exigencias
referidas a la descripción del hecho y especificación de la calificación a lo largo de
diversos momentos del proceso penal, como ocurre con el num. 2 del art. 71°, que
señala: “2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado
de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos
formulados en su contra…”.

Del mismo modo que con el num. 1 del art. 87°, que prescribe: “1. Antes de comenzar
la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de
imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones
penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de
cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de
prueba”.

No sólo ello, sino que el CPP 2004 requiere para el inicio de las indagaciones de la
necesaria descripción de un hecho relacionado en correspondencia con una norma
penal, cuando en el num. 1 de su art. 329° establece: “1. El Fiscal inicia los actos de
investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho
que reviste los caracteres de delito”15.

Relación de correspondencia que también se exige para la disposición de formalización

y continuación de investigación preparatoria (el num. 2 del art. 336° establece que
ésta contendrá: “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y para el
requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349° prescribe: “La acusación fiscal será

15
Según el art. 64°: “1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en
forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez,
ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y
por escrito en los demás casos”.
debidamente motivada, y contendrá:… b) La relación clara y precisa del hecho que se
atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el
detalle de cada uno de ellos;… f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”; y
su num. 2: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la
Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una
distinta calificación jurídica”).

Por su parte, el art. 374° CPP 2004, al prever la posibilidad de la modificación de la

calificación jurídica y de los hechos -como veremos más adelante de modo no
sustancial- contemplados originalmente en la acusación fiscal escrita, ha señalado: “1.
Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez
Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate
que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al
imputado sobre esa posibilidad. / Las partes se pronunciarán expresamente sobre la
tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que
corresponda. (…) 2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación
complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o
una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que
modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal
deberá advertir la variación de la calificación jurídica. 3. En relación con los hechos
nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva
declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Misma necesidad de señalamiento expreso y, con ello, de información al imputado se

establece para la posibilidad de variación de sus pretensiones -durante los alegatos
finales del Ministerio Público- que contempla el art. 387°, al prescribir: “2. Si el Fiscal
considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución
de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas
razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en
mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de
seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate
contradictorio correspondiente”.

Es tal la importancia que el CPP 2004 le da a la descripción del hecho materia de

persecución penal y a la precisión de su calificación jurídica que ha establecido para el
momento culminante del proceso, en su art. 397°: “1. La sentencia no podrá tener por
acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su
caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la
condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación
o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del
artículo 374°”.
2.2. Contenido formal

La jurisprudencia de la Corte Interamericana nos dice que la imputación necesaria

formula exigencias en el nivel de la descripción del hecho, en el del señalamiento de la
concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante; pero, también en el de
los elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su
realización16.

De esta manera, se ha pronunciado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS.

VENEZUELA:

16
Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditación que sustentan la
imputación penal: REYNA ALFARO L. “Derecho de defensa”, p. 82; VANEGAS VILLA P. “La imputación”, p.
242.
 “28. Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe
informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto
es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las
razones que llevan al Estado a formular la imputación, los
fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da
a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara,
integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que
ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su
versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual
observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del
derecho a la defensa.

Posición que ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la
Sentencia del EXP. N.° 00801-2010-PHC/TC. AREQUIPA. TEÓFILO MARIO
OCHOA VARGAS:

“7. Por esta razón, se considera que el auto de apertura de

instrucción es inconstitucional cuando contiene una acusación
genérica e impersonalizada, que limita o impide al procesado un
pleno y adecuado ejercicio de su derecho constitucional de defensa.
Consecuentemente, en el auto de apertura de instrucción no basta la
plena individualización de los autores o partícipes si es que no se
incluye la conducta concreta que se imputa y el material probatorio
en que se fundamenta”.

En la Sentencia de ACOSTA CALDERÓN VS. ECUADOR17 (24 de junio de 2005) la

Corte Interamericana había dicho ya con anterioridad respecto de la necesidad de
precisar la calificación jurídica:

“118. El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las

autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación
formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los
cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la
realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y
satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa
notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera
declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de
aquél a preparar debidamente su defensa.
119. En el caso sub judice quedó demostrado que la presunta víctima
no tuvo conocimiento oportuno de la acusación formulada en su
contra, al no estar mencionada en el auto cabeza del proceso la
legislación que contenía el tipo penal aplicable en su caso (supra
párr. 50.5). Por lo tanto, el Tribunal considera que el señor Acosta
Calderón no fue notificado de la acusación formulada en su contra, ya
que en el auto cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989,
dictado por el Tribunal de Lago Agrio, no se especificó la ley
supuestamente violada, sino que solamente se limitó a señalar la
base fáctica del arresto.
120. En consecuencia, este Tribunal declara que el Estado violó en
perjuicio del señor Acosta Calderón el derecho a ser comunicado
previa y detalladamente de la acusación formulada, consagrado en el
artículo 8.2.b de la Convención Americana, en conexión con el
artículo 1.1. de la misma”.

17
Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf
Pudiéndose encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo
punto, entre otras, la Sentencia del EXP. N.º 9811-2006-HC/TC. CUSCO. ZULMA
VIRGINIA HORQQUE FERRO:

“De la lectura del mencionado auto no se desprende que la entonces

juez de la causa, al instaurar instrucción, se haya pronunciado
respecto de en cuál de las modalidades delictivas habría incurrido la
procesada, pues sólo se limita a señalar que ordena abrir instrucción
por la comisión del delito contra la voluntad popular, en la modalidad
de atentado contra el derecho de sufragio; y por el delito contra la fe
pública en la modalidad de falsificación de documentos en general,
sin hacer referencia a los artículos de la ley penal que contemplan
dichos injustos penales, y sin indicar los incisos que contienen las
modalidades en que se encuadra la conducta de los procesados,
incluyendo la favorecida, lo cual lesiona su derecho a la defensa”.

En lo que corresponde a los elementos de acreditación se puede mencionar, por

ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional en los EXP. N.° 9544-2006-
PHC/TC. LIMA. RÓMULO JORGE PEÑARANDA CASTAÑEDAY LUIS FERNANDO
CARRILLO MORALES y EXP. N.° 1132-2007-PHC/TC. LIMA. ÓSCAR PEDRO
BERCKEMEYER PRADO:

“En efecto, el Juez demandado consignó, en el auto de apertura de

instrucción cuestionado, un inexistente Atestado policial, denotando
así la falta de suficiencia probatoria de la imputación esgrimida
contra los demandantes, lo que revela una decisión judicial arbitraria,
pues el hecho de citar un documento policial como material
justificatorio de la pretensión punitiva sin que haya existido
investigación policial previa, no puede devenir sino en una denuncia
manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho
sean inevitablemente procesados”.

2.3. Marco temporal

No obstante que los instrumentos internacionales se refieren de modo literal a la

comunicación detallada de la acusación, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha puntualizado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS.
VENEZUELA que el derecho a la defensa -y, por consiguiente, el que corresponde al
de imputación necesaria- debe:

“Poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible

autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza
el proceso (…). Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías
convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el
artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase
procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se
afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que
desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo
cual es evidentemente contrario a la Convención”18.

18
Buena cuenta de que se trata de la posición dominante en el ámbito internacional -perteneciente a los
países que de algún modo comparten a nuestra cultura jurídica- lo da la Directiva 2012/13/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los
procesos penales, que señala en su considerando (28): “Debe facilitarse con prontitud a la persona
sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya
comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra
autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso” y en el num. 1 de su
art. 2° “La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado
miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de haber cometido
Criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del
EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER SÁNCHEZ
MIRANDA Y OTROS:

“18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa,

consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe
señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras
oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el
conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso
del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-
PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige
una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras
cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda
claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una
sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de
instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación
preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto
procesal para el que la ley exige individualización del procesado e
indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una
exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un
sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que
motiva la apertura de investigación”.

Del mismo modo que ocurre con la doctrina19. De ahí que, por ejemplo, el nacional
NEYRA FLORES20 haya señalado: “Es preciso que desde el más prematuro inicio del
proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en
su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido” y, por su parte, la
española ARMENTA DEU21 que dicho derecho alcanza “situaciones anteriores a la
propia formulación de la acusación, lo que permite hablar con más propiedad de un…
concepto más amplio llamado imputación”.

Nuestro CPP 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su art. 329° obliga a
la autoridad responsable de la persecución penal a contar con un hecho que se adecua
a una norma penal desde el momento en que se decide iniciar diligencias preliminares
de investigación y el art. IX de su T.P. le impone comunicarlo apenas se establezca un
imputado22.

Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación
vamos a tener un imputado; podría suceder, por ejemplo, que el Ministerio Público
reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se
encontraban con pasamontañas o reciba la noticia de que se ha encontrado a una

una infracción penal, hasta la conclusión del proceso, es decir, hasta la decisión definitiva que determina si
la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infracción penal, incluidas, cuando proceda, la
imposición de la condena y la resolución de cualquier recurso”; estableciendo en el num. 1 de su art. 6°
“Los Estados miembros garantizarán que toda persona sospechosa o acusada reciba información sobre la
infracción penal que se sospecha ha cometido o está acusada de haber cometido. Esta información se
facilitará con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y
permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa”.
19
Cfr. CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 205; JAUCHEN, E. Derechos del
imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las
garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio
y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p.
266.
20
NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200.
21
ARMENTA DEU, T. “¿Hacia una reforma del proceso penal?”, pp. 89 - 90.
22
No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una
imputación concreta”, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposición de formalización de
investigación que empieza a custodiarse el principio de imputación necesaria.
persona tendida en la calle muerta por atropellamiento habiendo huido el conductor
del vehículo que la impactó; pero, a partir que se logre identificar al autor o a alguno
de los intervinientes en el delito y, consiguientemente, atribuirle el mismo, surge la
necesidad de comunicarle su calidad de imputado23.

Eso sí, la Corte Interamericana ha establecido en el CASO BARRETO LEIVA VS

VENEZUELA:

“45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las

diligencias adelantadas durante la investigación preliminar en el
proceso penal, para garantizar la eficacia de la administración de
justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un expediente en
búsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas
necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la
destrucción u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, esta potestad
debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que
supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le
imputan”.

Esta “reserva” implica la posibilidad de que se inicien y avancen diligencias

preliminares de investigación sin poner ello en conocimiento de las personas de las
que se sospecha la comisión de un delito. Entonces, se trata en realidad,
técnicamente, del secreto de las mismas.

Este secreto sólo tendrá justificación jurídica válida en los supuestos en que el
conocimiento de la imputación penal pueda poner en peligro la eficacia de las
indagaciones y no se podrá prolongar durante todas las diligencias preliminares, pues
es necesario reconocer -una vez asegurados los elementos de convicción cuya
recolección se buscaba garantizar- un espacio para que el investigado pueda ejercer
su derecho a la defensa24.

Que quede claro que lo que se justifica es sólo la falta de información al investigado de
la imputación en su contra y de que su persona está siendo objeto de las diligencias
preliminares; pero de ningún modo el que se pueda iniciar dichas diligencias sin tener
una imputación -aunque sea genérica-.

Para finalizar es de precisar que en tanto las diligencias preliminares tienen por
finalidad inmediata buscar los elementos de convicción que puedan corroborar en
grado de probabilidad inicial los hechos objeto de notitia criminis a efectos de
determinar si corresponde o no formalizar cargos contra las personas a las que se le
atribuye su realización, no resulta exigible que para ordenar el inicio de las mismas el
Fiscal tenga que analizar y sustentar la existencia de algún específico caudal de
elementos de convicción más allá de aquel sustento fáctico que constituye una notitia
criminis mínimamente razonable25.

23
Por eso dice CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 191: “La imputación se
entiende en sentido material o amplio como la atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto
presuntamente punible”.
24
Es en este sentido que el num. 3 del art. 68° del CPP 2004 ha señalado: “El Fiscal decretará, de ser el
caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la
culminación de las mismas”; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la
culminación el investigado pueda tomar conocimiento de la imputación y realizar lo que considere más
adecuado para su defensa.
25
Esta mínima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios funcionalidad del sistema como de no
arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Público no debe malgastar sus recursos investigando
notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista
arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona -con las molestias que usualmente estas conllevan- a
investigaciones también sin sentido.
El razonamiento contrario implica exigir que para que Fiscal pueda empezar a
investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente, con la
contradicción que en ello existe.

El CPP 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar en tanto señala
en el num.1 de su art. 329° que el Fiscal inicia diligencias preliminares de
investigación “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho
que reviste los caracteres de delito” sin establecer ningún tipo de requisito de
acreditación para proceder en ese sentido.

En coherencia, el CPP 2004 tampoco establece ningún requerimiento de elementos de

acreditación -ni acompañándolos, ni indicando cuáles pueden ser o donde se pueden
hallar- para la interposición válida -como generadora de las diligencias preliminares de
investigación- de una denuncia26. Del mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio
de oficio, por el iniciativa del propio Fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas
diligencias.

2.4. Contenido material

La idea base del derecho a la imputación necesaria es la adecuada descripción de los

cargos penales.

Pero, debe precisarse de inicio que si bien -como se ha señalado supra- la imputación
necesaria desempeña un importante rol ya desde que el momento en que el
representante del Ministerio Público decide el comienzo de las diligencias preliminares,
las exigencias que formula este derecho no son las mismas a lo largo de todas las
etapas del proceso.

En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la

Sentencia recaída en el EXP. N.° 04726-2008-PHC/TC. LIMA. ROBERT MICHAEL
HABER, cuando señala:

“Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolución (el auto

de apertura de instrucción) es simplemente dar inicio al proceso
penal, por lo que no puede exigirse en dicha instancia el mismo grado
de exhaustividad en la descripción de los hechos que sí es exigible en
una sentencia, que es el momento en el que recién se determina la
responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una
intensa investigación y de haber actuado las pruebas presentadas por
las partes”27.

26
Art. 328°:
“1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los
hechos, y -de ser posible- la individualización del presunto responsable.
2. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su
impresión digital. Si es verbal se sentará el acta respectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar su impresión digital, dejándose
constancia en el acta del impedimento”.
27
Dice además: “De la lectura del cuestionado auto de apertura de instrucción ampliatorio, obrante de fojas
177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisión del delito de lavado de activos
provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de conversión y
transferencia, así como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artículos 1º y 2º de la Ley N.º
27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurídica Freeman, Butterman &
Haber – Trust Account, de la cuenta bancaria N.º 0115134578 en el Espirito Santo Bank, ubicado en la
ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habrían concentrado los pagos a
las empresas off-shore constituidas por disposición de Fernando Melcíades Zevallos González, sentenciado
como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en virtud de la sentencia del 19 de noviembre de 2005
expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la finalidad de
ocultar los recursos ilícitos provenientes de dicha actividad. Asimismo, se le imputa al favorecido el hecho
de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados Freeman, Butterman, Haber, Rojas &
Stanham LLP, en la constitución de dichas empresas off-shore”.
La Corte Suprema, por su parte, ha dicho en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-
116 que:

“7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los

hechos -que no de su justificación indiciaria procedimental-, atento a
la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de
ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser
compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el
grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una
instancia de persecución penal -es decir, que impulse el
procedimiento de investigación-. (…)Tal consideración, como se sabe,
ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos
de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de
que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -
presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con
un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se
puede).
Lo expuesto explica que una de las características del hecho
investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de
investigación preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva
del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -
relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los
implicados por la Fiscalía- tiene un carácter más o menos amplio o
relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno
referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta
y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

La propia Corte Interamericana tiene clara esta idea, habiendo expresado en

BARRETO LEIVA VS VENEZUELA:

“El contenido de la notificación (de la imputación) variará de acuerdo

al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo,
expuesto en el párrafo ¡Error! No se encuentra el origen de la
referencia. supra, cuando se produce la presentación formal y
definitiva de cargos”.

Es que, como lo señala, por ejemplo, literalmente la Convención Americana de

Derechos Humanos en el lit. b) del num. 2) de su art. 8°, la precisión y detalle en la
descripción de los cargos es un requisito plenamente exigible recién a partir de la
formulación de la acusación.

A. En la disposición de inicio de diligencias preliminares

En el momento en que se decide el inicio de las diligencias preliminares basta con un

hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes esenciales
de una prohibición penal28.

Exigir en este momento un hecho descrito con detalle en relación con todas y cada
una de las circunstancias de su perpetración como condición para el inicio
jurídicamente válido de las diligencias preliminares de investigación -que,
precisamente, por recién estar por comenzar no pueden mostrar resultado alguno- es

28
En sentido similar, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17: “En
las instancias iniciales del procesamiento penal todavía no hay verdaderas pruebas incriminatorias, sino sólo
meros indicios de la comisión de un hecho delictivo; entonces, no puede realizarse -o mejor dicho exigirse-
una imputación concreta, sino más bien de tipo genérica”.
una exigencia excesiva y claramente irracional que de ningún modo puede pretender
justificarse en la filosofía garantista29.

La imputación inicial en el proceso que originó el CASO MATTOCCIA VS ITALIA

(citado según Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de julio
2000) es ejemplo de la corrección de lo dicho:

“9. En 1985, el demandante fue destinado por su empresa para

trabajar como conductor de autobús de una escuela en Roma, que
contaba con niños discapacitados entre sus alumnos, su trabajo
consistía en recoger a los niños con discapacidad desde sus casas por
la mañana para llevarlos a la escuela y regresarlos a casa por la
tarde. El demandante siempre fue acompañado por un trabajador
social.
10. El 22 de noviembre de 1985, la madre de R, una niña
discapacitada mental nacida en 1964, que asistía a la escuela, pidió la
ayuda de un trabajador social, CT, ya que sospechaba que R. había
sido violada o sodomizada en la escuela por una persona llamada
"Massimo". Desde el 11 de noviembre 1985 R. se había negado a
volver a la escuela. El 23 de noviembre 1985 la madre, acompañada
por CT, llevó a R a ver a un ginecólogo. El ginecólogo no examinó R,
pero, al enterarse por su madre lo que había sucedido, le aconsejó
que sea examinada por un médico del Departamento de Medicina
Forense. El 25 de noviembre, por lo tanto, R se sometió a un examen
médico, sin embargo, el médico no le encontró huellas, recientes o
antiguas, de la violación o la sodomía.
11. El 22 de noviembre 1985 la madre de R también pidió a la
dirección de la escuela preguntar a un empleado llamado "Massimo"
por una explicación, pero el director se negó.
12. El mismo día la madre presentó una denuncia penal en contra de
"una persona de nombre Massimo". Ella informó a la policía de Roma
que unos veinte días antes se había dado cuenta que su hija parecía
estar con dolor y la siguió en su camino al baño. La explicación de R
había sido: "Massimo lo hizo". Unos días más tarde, la madre había
escuchado de un amigo de ella, CD, que R un día le había dicho que
un tal Massimo la había obligado a tener relaciones sexuales anales
en el baño de la escuela.
13. La policía interrogó a R en presencia de su madre. La chica dijo
que alrededor de un mes antes, mientras ella estaba en el lavabo de
la escuela en el segundo piso, "Massimo", le había dicho que se
acueste en una cama pequeña y había tenido sexo anal con ella.
14. Luego, la policía interrogó a CD, que declaró que alrededor de un
mes antes había estado en el piso de la madre y se había dado
cuenta de que R estaba muy callada. Después de algunas dudas
iniciales, R había confesado a su esposa en presencia de su hermana,
A, y de otro amigo, MP, que "Massimo" la había asaltado
sexualmente, no sólo causándole dolor, sino que también la había
amenazado.
15. La policía interrogó a la gerente de la empresa encargada de
organizar el servicio de autobús escolar. Él identificó al solicitante
como el conductor correspondiente”.

29
Es por ello que la referida Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su
considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal
incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma
suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción,
a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la
defensa” (subrayado nuestro).
Las indagaciones iniciales en este caso -y en los que son similares- no se podrían
realizar en el marco del sistema procesal del CPP 2004 30 si fuera requisito
indispensable para el inicio jurídicamente válido de las diligencias preliminares de
investigación un hecho descrito con detalle y conteniendo la descripción de todas las
circunstancias de su perpetración.

De modo similar al aquí defendido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la

Sentencia del EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER
SÁNCHEZ MIRANDA Y OTROS:

“18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa,

consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe
señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras
oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el
conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso
del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-
PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige
una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras
cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda
claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una
sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de
instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación
preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal
para el que la ley exige individualización del procesado e indicios
mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una
exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un
sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que
motiva la apertura de investigación. Al respecto, la disposición que
abre investigación, a fojas 56 y siguientes, señala que: “[…] como
resultado del análisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha
logrado identificar a los integrantes de la familia Sánchez Paredes y
su vinculación con diversas personas jurídicas a nivel nacional, las
cuales se han ido constituyendo desde la década del 80 hasta la
actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas,
granjas, inversiones en bienes raíces, empresas de transporte,
negocios de reparación de vehículos, venta de maquinaria pesada,
(…) para ello (…) involucraron a sus familiares y entrono amical más
cercano en la constitución, aumento de capital, adquisición de bienes,
apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el
desarrollo de la actividad económica de diferentes empresas a nivel
nacional e internacional y lograra con ello legalizar ingentes
cantidades de dinero producto del Tráfico Ilícito de Drogas.(…) (…)
siendo que en el presente caso los investigados han creado una
pluralidad de personas jurídicas de las que resulta necesario
establecer la licitud de su origen así como el origen del patrimonio de
los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con
la actividades lícitas desarrolladas, la identificación de las empresas
nacionales y off shore constituidas en Panamá (…) toda vez que
resulta factible que la organización Sánchez Paredes esté utilizando

30
En el diseño del CPP 2004, la Policía debe dar cuenta inmediata al Fiscal de las noticias de comisión de
delito (art. 67°); quien debe iniciar los actos de investigación -mediante una disposición de diligencias
preliminares- cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los
caracteres de delito (art. 329°); siendo que la Fiscalía debe asumir la conducción de la investigación desde
su inicio, conduciendo y controlando jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía (art. IV
del T.P.).
 estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilícitas
actividades”.
19. Como es de verse, el acto concreto señalado en la disposición que
abre investigación preliminar es la creación de diversas personas
jurídicas que habrían sido utilizadas para dar apariencia de legalidad
al dinero obtenido con el tráfico ilícito de drogas. En este sentido,
este extremo de la demanda debe ser desestimado”.

En sentido opuesto se han pronunciado en minoría en dicha sentencia los magistrados

ETO CRUZ y ÁLVAREZ MIRANDA, sosteniendo en el acápite que dedican al “derecho a
ser informado de la imputación de manera detallada y específica” en la investigación
preliminar:

“El Fiscal Provincial cuando investiga y en general el Ministerio Público

cuando dirige su actividad contra una persona considerada
sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y
expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho
considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en
los Tratados Internacionales y en la propia Constitución de nuestro
país, de que la información de la imputación debe ser previa, sin
demora, de forma inmediata y de manera detallada. (…) 39. Pero
el derecho a ser informado de la imputación no constituye una
novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de
tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del
Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Así la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín
Ramírez vs Guatemala, ha señalado que: “… la descripción material
de la conducta imputada contiene los datos fácticos que constituyen
la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado… de allí que el imputado tenga derecho a conocer a través
de una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le
imputan…”.
40. Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han
quedado allí, sino que más recientemente es posible encontrar un
pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo
análisis. Así, en el caso Tibi vs Ecuador ha señalado, que: “… el
derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la
información se proporcione de la manera pormenorizada… este
derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, una
autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales
contra una persona sospechosa de haber cometido un delito… Las
exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden
satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por
escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como
los supuestos hechos en que se basa…”.
41. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y
Sassi vs Francia que: “…El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea]
reconoce al imputado el derecho a ser informado… de la causa de la
acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y
sobre los que se basa la acusación…”, continúa el Tribunal Europeo
afirmando que: “… La Corte considera que, en cuestiones penales, el
precepto concerniente a una información completa y detallada de los
cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la
calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye
un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean
justos…”.
42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como
jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigación, sea
cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de
un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir,
el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez
constitucional únicamente si es posible individualizar su conducta y
verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo
contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de
culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de
inocencia.
43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la
resolución fiscal de inicio de la investigación, en contra de los
favorecidos, no precisa el cargo concreto y específico referido al delito
de lavado de activos, es decir no se les señala de modo concreto y
circunstanciado el suceso fáctico o evento material que permita
sostener la imputación; esto es, no se les ha señalado cuál es la
transacción comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les
imputa, situación que termina por contaminar el normal ejercicio del
derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la
imputación. En dicha resolución solo se alude a un evento criminal
ocurrido el 11 de Diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en
México resultó muerto un pariente de los favorecidos, pero no se
precisa cuál o cuáles son los actos concretos y precisos que bajo la
modalidad de conversión, transferencia u ocultamiento habrían
realizado cada uno de los favorecidos; deslegitimando con ello, desde
la perspectiva constitucional, la investigación preliminar.
44. Es más, del estudio de las documentales incorporadas al proceso
por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en
el transcurso de la investigación preliminar, la misma que ha durado
aproximadamente dos años, el representante del Ministerio Público ha
cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminación;
circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del
Ministerio Público, el mismo que al ser requerido por los magistrados
de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si
el Fiscal demandado ha señalado y comunicado de modo expreso y
taxativo el hecho que permite incluir a los favorecidos en la
investigación preliminar, éste optó por guardar silencio.
45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que
se encuentra, sino se debe partir de una hipótesis basada en hechos
específicos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la
investigación.
46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e
indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos
precisos. Como ha señalado este Tribunal Constitucional en la STC N.º
5228-2006-PHC/TC: “[….] el contenido principal de la presunción de
inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha
permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona
esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o
judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda
persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para
tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1)
que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la
comisión de un ilícito penal (cita incorrecta).
47. Todo lo expuesto en el presente acápite permite a este Colegiado
concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por
haberse corroborado la vulneración del derecho de defensa,
 específicamente el derecho a ser informado de la imputación de
manera detallada y precisa”.

En contra de la fundamentación se acaba de transcribir se debe precisar que, en

realidad, la Corte Interamericana no dedica la Sentencia del CASO FERMÍN
RAMÍREZ VS. GUATEMALA a tomar posición respecto de la clase de descripción de
los hechos que se requiere para iniciar de modo jurídicamente válido las diligencias
preliminares de investigación ni, mucho menos, exige en algún momento que para ello
el Fiscal tenga que -parafraseando a ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ- relatar e
informar de modo detallado, claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y
tiempo del hecho considerado como delictivo.

Lo que es objeto de análisis en FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA31 es la validez

convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la modificación en
juicio -por parte del juzgador- del hecho contemplado originalmente en la acusación,
que conllevó, además, a una modificación de la calificación jurídica contemplada en
dicho documento fiscal; respecto de los cuáles el procesado no tuvo la posibilidad de
ejercitar su derecho de defensa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado
de las variaciones producidas.

En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una adecuada

descripción de la acusación fiscal y en la congruencia que debe guardar con ella la
sentencia condenatoria; abordando también la posibilidad de modificación legítima –

31
Dice la Sentencia: “70. En el presente caso, la imposición de la pena de muerte… se basó en la aplicación
del artículo 132 del Código Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia fue
dictada luego de un debate oral y público, posterior a la acusación formulada contra el señor Fermín
Ramírez por el delito de violación calificada, previsto en el artículo 175 del Código Penal y sancionado con
pena privativa de libertad de hasta 50 años de prisión. Esta imputación sirvió de base para el inicio del juicio
oral y público ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el
primer día de debate, el Tribunal advirtió a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica
del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo
alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la sanción aplicable. En sentencia de 6 de
marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvió, invocando el artículo 388 del Código Procesal Penal,
que “del análisis de la prueba producida en el debate […] el Tribunal estima que el hecho delictivo imputado
al procesado encuadra en la figura contemplada en el artículo 132 del Código Penal, [… ] por lo que, por
imperativo legal debe cambiarse la tipificación jurídica formulada en la acusación y en el auto de la apertura
de juicio, de violación calificada al delito de asesinato”. En consecuencia, condenó al señor Fermín Ramírez a
la pena de muerte (supra párrs. 54.5 a 54.18). (…) 73. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el
artículo 374 del Código Procesal Penal, que prevé la ‘advertencia de oficio’ sobre una ‘modificación posible
de la calificación jurídica’. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limitó a advertir a las partes que ‘en el
momento oportuno’ podía darse una calificación jurídica distinta de la contemplada en la acusación y en el
auto de apertura a juicio, pero no especificó cuál sería esa nueva calificación legal, y mucho menos se refirió
a la posibilidad de que el cambio de calificación proviniera, en realidad, de una modificación en la base
fáctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreció al
inculpado la oportunidad de rendir una nueva declaración en relación con los últimos hechos que se le
atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artículo
8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia, representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la
defensa, en los términos del artículo 8.2.c) de la Convención”. (…) / 75. Al respecto, la Corte observa que,
en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación
jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando
el principio de congruencia. / 76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de
Asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener
acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las
formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia
dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia
mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse
que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los
que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica
establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto.
Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena
capital”.
bajo ciertas condiciones- en el juicio de los hechos y de la calificación jurídica
originalmente contempladas en aquella 32.

En la Sentencia del CASO TIBI VS ECUADOR33 (07 de septiembre de 2004) tampoco

se analiza la clase de descripción de los hechos que se requiere para dar inicio a las
diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francés Daniel Tibi no haya tenido
conocimiento oportuno y completo de los cargos que se le imputaban en el auto
jurisdiccional de procesamiento -obviamente, posterior al inicio de las indagaciones
preliminares-; cargos en los que se había sustentado el mandato de detención dictado
en su contra34.

Más bien, la Corte Interamericana ha señalado en la Sentencia de BARRETO LEIVA

VS VENEZUELA:

“30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de
que se formule una ‘acusación’ en sentido estricto. Para que el
mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es
necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado
rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública.
31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo
al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo,
expuesto en el párrafo ¡Error! No se encuentra el origen de la
referencia. supra, cuando se produce la presentación formal y
definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado
deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le
atribuyen”.

No sólo lo dicho, en la Sentencia de PELLISIER Y SASSI VS FRANCIA -también

citada por ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ como sustento de su posición- se analiza
un problema muy similar al de FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA -razón por la
cual dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es citado
ampliamente en este último caso35- y no el tantas veces mencionado problema de la

32
Dice la Sentencia: “67. Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la
Convención, la Corte debe considerar el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal vis-à-vis el
derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos
en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la
consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a
través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de
éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente
contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las
garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado ‘principio de
coherencia o de correlación entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente
sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación. (…) / 71. Al evacuar pruebas durante el juicio
oral es posible que se acredite la existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstos en la acusación.
En tal hipótesis, el Ministerio Público puede formular la ‘Acusación alternativa’ o la ‘Ampliación de la
acusación’, mencionadas anteriormente (supra párr. 54.10 y 54.11), a fin de promover la modificación del
objeto del proceso”.
33
Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf
34
La Sentencia señala como hecho probado: “90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del
Guayas, señor Ángel Rubio Game, emitió orden de prisión preventiva contra el señor Daniel Tibi y el resto
de los imputados en el Operativo “Camarón”, e inició el proceso penal con el auto cabeza de proceso, el cual
no le fue notificado. El señor Tibi se enteró del contenido del auto cabeza del proceso algunas semanas
después, por medio del abogado de otro detenido. El señor Daniel Tibi no fue llevado de manera inmediata
ante el Juez de la causa, ni interrogado por éste”.
35
En la Sentencia de FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA se consigna: “69. En el caso Pélissier y Sassi vs.
Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determinó que los peticionarios no tuvieron oportunidad
para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que sólo a través de la
sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificación de los hechos. En particular, estimó
que el cambio acogido en la sentencia alteraba los términos de la acusación inicial. Al respecto, hizo las
siguientes consideraciones: […] La Corte observa que los preceptos del tercer párrafo, inciso a), del artículo
6 [de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales]
apuntan a la necesidad de brindar especial atención a la debida notificación de la acusación al imputado. Las
clase de descripción del hecho imputado que se requiere para dar inicio legítimo a las
diligencias preliminares de investigación.

Para finalizar, hay que advertir que el que sea suficiente para el inicio de diligencias
preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo
menos los componentes básicos de una prohibición penal importa el límite mínimo de
lo permisible para proceder a iniciar las indagaciones cuando no es posible contar con
mayores detalles, de modo que si desde un principio se puede formular una
descripción circunstanciada del hecho materia de atribución el Fiscal deberá plasmarla
así en la disposición cabeza de indagaciones.

Es que, como ha dejado sentado la Corte Interamericana en BARRETO LEIVA VS

VENEZUELA, de lo que se trata es que en los momentos previos a la acusación
propiamente dicha: el investigado deba conocer con el mayor detalle posible los
hechos que se le atribuyen”.

B. En la disposición de formalización y continuación de investigación

preparatoria

Las cosas cambian cuando se trata de la disposición de formalización y continuación

de investigación preparatoria -que fija formalmente el objeto del proceso, con las
implicancias que ello tiene36-. En este momento las exigencias de la imputación
necesaria son mayores.

particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el momento de la
comunicación de aquéllas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base
fáctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs Austria, sentencia de 19 de
diciembre de 1989, Serie A, No. 168, pp. 36-37, párr. 79). El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea]
reconoce al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los actos
que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación legal
dada a esos actos. Dicha información debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisión. /
[…] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho más general
referente a un juicio justo, garantizado por el artículo 6.1 de la Convención (ver, mutatis mutandis, las
siguientes sentencias: Deweer vs Bélgica, Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31,
párr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980, Serie A, No. 37, p. 15, párr. 32; Goddi vs
Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, párr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de
12 de febrero de 1985, Serie A, No. 89, p. 14, párr. 26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el
precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado
y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un
prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. / […] Finalmente, respecto de la
queja formulada bajo el artículo 6.3.b) de la Convención, la Corte considera que los sub-párrafos a) y b) del
artículo 6.3 están conectados y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la
acusación debe ser considerada a la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. (…) 77. En el
citado caso Pélissier y Sassi, la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que el Estado era responsable
por violación del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusación, así
como del derecho de aquéllos a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de su
defensa (artículos 6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convención Europea de Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales), considerando que: […] al hacer uso del derecho que
incuestionablemente tenía para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte
de Apelaciones de Aix-en-Provence debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus
derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera
oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por los
cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativamente,
los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de
Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios
no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue sólo a través
de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificación de los hechos.
Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde”.
36
Principalmente en lo que corresponde a la cláusula de congruencia de la imputación fáctica del num. 2 del
art. 349° del CPP 2004: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición
de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”, en
tanto presupuesto de la cláusula de congruencia del art. 397°: “1. La sentencia no podrá tener por
acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación
ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación
Sin embargo, el CPP 2004 no requiere todavía una “relación clara y precisa del hecho
que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores”, como lo hace en el lit. b del num. 1 de su art. 349° para la formulación
de la acusación, sino que sólo se limita a señalar en el num. 2 de su art. 336° que la
disposición en mención debe contener: “b) Los hechos y la tipificación específica
correspondiente”.

En el derecho comparado se puede advertir un diseño similar, con menores exigencias

para la fijación del hecho materia de formalización de investigación que aquellas que
se hacen para la formulación de la acusación37.

La literalidad del num. 1 del art. 336° del CPP 2004 podría llevar a pensar que en la
disposición de formalización de investigación preparatoria no es necesaria una
exposición detallada de los hechos.

No obstante, ello no es correcto. En tanto la posición que se debe asumir como

acertada es una que se fundamente necesariamente en nuestro ordenamiento jurídico,
resulta de crucial importancia una dotación de sentido del num. 2 del art. 336° que
compatibilice -interpretación sistemática- con la exigencia del num. 1 del art. 87° de
que: “Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará
detalladamente el hecho objeto de imputación” y con la garantía del num. 1 del art. IX
del T.P. de que toda persona tiene derecho “a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra”.

No se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurídicamente válido -en tanto

dicen que el procesado ha podido ejercer su derecho de defensa respecto de los
hechos materia de persecución en cada una de las etapas del proceso- las exigencias
del num. 1 del art. 87° y del num. 1 del art. IX del T.P. si es que el hecho materia de
imputación no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposición de
formalización y continuación de investigación preparatoria. Pues es en esta disposición
que se fija formalmente el objeto del proceso penal; quedando delimitado el hecho
que puede ser objeto de acusación y el que, posteriormente, puede ser objeto de
sentencia condenatoria.

Es de advertir que si bien lo óptimo sería que desde los primeros momentos del
proceso penal exista un hecho materia de atribución descrito con absolutamente todos
sus detalles y circunstancias, lo incipiente de las indagaciones -que recién se inician
formalmente- hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de
validez en este estadio.

Como ha señalado el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento
al numeral 1) del artículo 374°”.
37
Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su art. 259° de “La relación circunstanciada de el o los
hechos atribuidos y de su calificación jurídica” en el momento de la formulación de la acusación; sin
embargo, establece en su art. 232° para la formalización de investigación que: “En la audiencia (en el
ordenamiento procesal penal chileno la comunicación de la decisión fiscal de formalizar investigación
preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente
los cargos que presentare en contra del imputado” y -de modo complementario- en su art. 231° que en la
solicitud de realización de dicha audiencia el Fiscal tiene la obligación de consignar “la individualización del
imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de
participación del imputado en el mismo”. Precisando el “Instructivo General Nº 27: sobre la audiencia de
formalización de la investigación y el juicio inmediato” (1º diciembre de 2000) de la Fiscalía Nacional que en
ella el Fiscal procederá “describiendo sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales
imputadas”; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p.
1428, “sucinto” significa “breve, compendioso”.
Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288° requiere para la formulación de la
imputación sólo la “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible”.
 “El nivel de precisión de los hechos -que no de su justificación
indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la
DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción
penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los
presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple,
propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal -
es decir, que impulse el procedimiento de investigación-… el nivel de
precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte
presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene un
carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo
un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de
determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción
necesariamente tardía”.

Es que, como reconocen de modo pacífico la doctrina y la mejor jurisprudencia, en

realidad el hecho objeto de persecución penal se delimita progresivamente a lo largo
de la tramitación del proceso, a consecuencia de los actos de investigación y prueba
que se habrán de realizar, pudiendo sufrir modificaciones durante la investigación
preparatoria -incluso sustanciales, mediante la correspondiente disposición de
ampliación de formalización 38- y hasta en el curso mismo del juzgamiento -aunque ya
no en este momento de naturaleza sustancial39-. De ahí que se haya dicho que “a
través de la formalización el Fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del
objeto del proceso”40 y que la delimitación definitiva del hecho se produce en la
acusación oral posterior a la actuación de los medios probatorios -esto es, en sede de
los alegatos finales-41 42.

Esta posición enlaza perfectamente con el criterio fijado por la Corte Interamericana
en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA:

“31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de

acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto
máximo, expuesto en el párrafo ¡Error! No se encuentra el origen
de la referencia. supra, cuando se produce la presentación formal y
definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado
deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le
atribuyen. (Subrayado nuestro).

38
“La acción penal se ejercita con la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria (artículos 3° y 336° del NCPP) -que puede ser ampliada cuantas veces corresponda en esta
fase procesal si los actos de averiguación revelan la comisión de otros hechos o la intervención de otras
personas-, pero la pretensión sigue un proceso escalonado, que empieza con la aludida Disposición -que da
inicio a la investigación preparatoria formalizada-, pasa por la acusación escrita (artículo 349° inciso 1 del
NCPP) y culmina con la acusación oral (artículo 387° inciso 1 del NCPP)” SAN MARTÍN CASTRO, C.
“Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p.12.
39
Cfr. DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140; SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código
Procesal Penal y correlación”, p. 14; YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p.
31.
40
CERDA SAN MARTÍN, R. / HERMOSILLA IRIARTE, F. El Código Procesal Penal, p.255.
41
YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31. En el mismo sentido: SAN
MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 13; DEL RÍO LABARTHE, G. La
etapa intermedia, p. 140.
42
En relación con estas posibilidades de variación del hecho materia de imputación, ha señalado con razón
ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 141: “El derecho a la
información de la acusación no se agota en el solo y único acto de la primera comunicación, sino que debido
a que el proceso es algo vivo y cambiante y que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus
estrictos límites, el acusado deberá ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del
mismo, de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que éstas puedan afectar a su derecho de
defensa”.
Corresponde, entonces, precisar cuál es el nivel de detalle del hecho en la disposición
de formalización de investigación que resulta jurídicamente aceptable desde las
exigencias de la imputación necesaria.

En esta búsqueda le cabe un papel complementario crucial al principio de legalidad,

pues, de conformidad con su contenido, no se puede pensar en iniciar una persecución
penal de modo legítimo respecto de un hecho que no reúne, por lo menos, las
características elementales que exige el tipo legal de la fórmula básica de un delito
para encontrarnos ante un suceso penalmente relevante43 (claro está que si se trata
de una tentativa las características en mención serán las que conforman su
descripción normativa; lo que también ocurre con las formas de participación en el
ilícito penal distintas a la autoría directa -autoría mediata, coautoría, complicidad
primaria, complicidad secundaria e inducción-).

Estos elementos de la fórmula básica de la tipicidad del delito son los que deben
encontrarse expresados con detalle para satisfacer los requerimientos mínimos que el
derecho a la imputación necesaria en conjunción con el principio de legalidad formulan
en este momento del proceso.

Existen otras circunstancias que si bien resulta importante incorporarlas -en tanto
contemos con su conocimiento- de modo expreso en la descripción del hecho materia
de imputación ya desde los momentos iniciales del proceso, para alcanzar niveles de
óptimo rendimiento de la garantía de la imputación necesaria, su no consignación en
caso de desconocimiento -y solo en caso de desconocimiento- por parte de la
autoridad encargada de la persecución penal no condiciona la validez de la disposición
de formalización44.

Ello ocurre, por ejemplo, con el lugar de comisión del delito. En tanto el CPP 2004
señala en su art. 21°: “La competencia por razón del territorio se establece en el
siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el
último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito. 2.
Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se
descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el
imputado. 5. Por el lugar donde domicilia el imputado” y en su art. 22°: “1. Si el delito
es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determinar con precisión la
competencia territorial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más
próximo” acepta tácitamente la posibilidad de llevar adelante procesamientos sin
conocimiento exacto del lugar en que fue perpetrado el delito.

La descripción del hecho debe ser clara y comprensible -tanto cuando se trata de
personas que usan la lengua española, como cuando se trata de nacionales o
extranjeros que usan una lengua distinta, en cuyo caso será necesario el auxilio de un
intérprete45-, empleando para ello palabras sencillas y, en lo posible, unívocas46; de tal

43
¿Cómo en el ejercicio del derecho de defensa, se podrían plantear y discutir racionalmente una excepción
de improcedencia de acción si el Fiscal no ha expresado como mínimo cuál es el hecho que a su entender
cumple con las exigencias de la tipicidad penal?
44
En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su
considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal
incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma
suficientemente detallada” (subrayado nuestro).
45
Ha señalado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP. N.° 00099-2010-
PHC/TC. JUNIN. HENRY VILLAR HERRERA A FAVOR DE MEHMET YILDIZ: “Este Colegiado en la
sentencia recaída en el Exp. N.° 03875-2008-PHC/TC señaló que: ‘El requisito de un juicio con las debidas
garantías tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya
lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el
idioma oficial y comprender ese idioma. Sólo es obligatorio proporcionar servicios de interpretación si al
acusado o a los testigos de descargo les resulta difícil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en
ese idioma’ (Comité de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 -1991). / 5. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: ‘(…). El derecho a conocer los motivos del
modo que, cuando sea notificada la disposición de formalización, permita el
entendimiento de los cargos y el pleno -respecto de cada uno de los componentes del
hecho- y eficaz ejercicio del derecho de defensa.

Esta necesidad de claridad hace cuestionable la práctica de algunos Fiscales -no todos
desde luego- de entremezclar la descripción del hecho atribuido con la narración de las
diligencias de investigación47.

No es que la narración de estas diligencias no sea importante, sino que tiene un lugar
propio en la estructura de la disposición de formalización de investigación, el que
corresponde a la exposición de los elementos de convicción que sustentan la
promoción de la acción penal.

De otro modo podría suceder que el hecho atribuido no sea plenamente inteligible o
resulte equívoco para el imputado -poco entrenado además en dichos quehaceres-, al
aparecer formulado de manera confusa e inconexa.

procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en

el que aquél se desarrolla’ (Opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo
establece: ‘c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y los medios para preparar
la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos’
(Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos). STC Nº 4719-2007-PHC/TC. / 6. En el presente caso, el accionante alega la
vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa por no habérsele proporcionado un traductor
oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal que se siguió en su contra. Al respecto, es
preciso señalar que, tal como consta en el Acta de Registro Personal, Decomiso e Incautación de Especies y
Documentos (f.47), así como en la diligencia referida al Acta de Registro del minidepartamento e
incautación (f.49), participó un representante del Ministerio Público, así como el traductor en el idioma
alemán Armando Jacinto Yrala Elías; asimismo, que en la declaración preliminar del beneficiario, participó
como intérprete en el idioma alemán Guillermo Eloy Pino Infante (f. 40-47), De la manifestación del
beneficiario (f.40), se desprende que radica en Alemania desde hace aproximadamente 30 años, pues
trabajó en la compañía Bayer Química, y en la actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado,
vive en dicho país con su conviviente y sus dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su
voluntad no solo en turco sino también en el idioma alemán. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso
penal seguido contra el ciudadano turco aquí favorecido, se garantizó su derecho de defensa ya que, como
obra en autos se le asignó un intérprete, respetándose de esta manera lo estipulado por el artículo 122.º del
Código de Procedimientos Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendió la
declaración instructiva al no haber un intérprete que lo asista: ‘En este estado se suspende la presente
diligencia, en razón que la suscrita al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no
recortársele el derecho de defensa se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de
Justicia de Lima, motivo por el cual se suspende la presente diligencia’ (f.62). Por otro lado, en la
continuación de la instructiva se consignó la presencia del intérprete en idioma alemán Sandor Ternyk
Ternyk, de nacionalidad húngara y del intérprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca,
quienes cumplieron con el juramento y la promesa de honor dispuestos por el artículo 134º del Código de
Procedimientos Penales; así mismo, en las demás actas de continuación de la declaración instructiva del
beneficiario se contó con la presencia de un intérprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del
favorecido. / 8. Finalmente, en las actas que dan inicio a la Audiencia Pública y a la continuación de la
misma, ‘se da cuenta la concurrencia del intérprete Saim Ozlurger’; asimismo, del estudio de autos se
desprende que dicha persona había actuado como intérprete en la instrucción que se llevó a cabo, por lo
que se tiene por cumplido lo dispuesto en el artículo 258.º del Código de Procedimientos Penales (f. 190). /
9. Por consiguiente, a lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de
comunicación y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que
un vicio procesal venía transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una
comunicación efectiva con el intérprete en idioma turco designado por su propia voluntad, máxime si como
se evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemán”.
46
En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 125: “El uso de palabras equívocas y de juicios de valor
en la descripción de los hechos imputados… representa más bien una técnica de vaciamiento de las
garantías penales”.
47
Del mismo modo que debe cuestionarse la práctica de limitarse a la transcripción, sin discriminación
alguna, del hecho contenido -como fuere que haya sido formulado- en la denuncia o en el informe policial.
“El Fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente relevante y
esto es lo que deberá comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a él se le
atribuyen”, VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 241 - 242.
Está claro que la descripción del hecho materia de persecución debe partir del análisis
de los elementos de convicción recolectados durante las diligencias preliminares o que
acompañan la denuncia -cuando se decide la formalización de manera directa, sin
indagaciones previas-48, pero al momento de su plasmación debe ser presentado de
manera independiente.

Es necesario precisar que si bien la decisión de formalizar investigación se halla dentro

del ámbito de la discrecionalidad del representante del Ministerio Público y el CPP 2004
exige sólo indicios reveladores de la existencia de un delito 49 -no siendo revisable por
el órgano jurisdiccional el convencimiento al que haya llegado el representante del
Ministerio Público respecto de la existencia de dichos indicios-, la misma no debe ser
arbitraria50.

Dice el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. LIMA.

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY:

“30. Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio

de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble
significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: "a) En un
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso
de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo
aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (Exp. N° 090-
2004 AA/TC). / Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a
la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad
atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la
cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e
infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas,
tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica”.

De este modo, la promoción de la acción penal se encontrará afectada de clara

ilegitimidad cuando no existan elementos de convicción que le den sustento; lo que
puede suceder porque simplemente no hay elemento de convicción alguno incorporado
a la carpeta fiscal o porque los que hay son manifiestamente de descargo y han sido

48
Ha señalado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 242, en una
construcción que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: “Es preciso aclarar que también para los
primeros peldaños del proceso, como cuando se decide formular imputación, se requiere cierto sustento
probatorio. Lo mínimo para poder convocar a una persona con el propósito de comunicarle su calidad de
imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participación en el hecho y que tal
inferencia esté originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen en
investigación y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisión de formular
un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audiencia de
formulación de imputación”.
49
No es cierto, entonces, que como señala BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación
concreta”, p. 184: “Solo es legítimo imputar, cuando se cuente con suficiente información de la que se
infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partícipe de la conducta”.
50
En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 240: “(respecto a la inferencia razonable de la
imputación), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habrá de ser admisible cuando exista
un mínimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagación. Para formular imputación, el fiscal
debe estimar cumplida la misión de la fase de indagación”.
objeto de una valoración palmariamente caprichosa o irrazonable para tenerlos como
de cargo51.

Es también exigencia de la imputación necesaria el señalamiento de la concreta

tipicidad del hecho,

Y si bien en este aspecto, del mismo modo que en el de los elementos de convicción,
se debe reconocer un importante ámbito de discrecionalidad al representante del
Ministerio Público -en la interpretación de los elementos de la específica prohibición
normativa y en la adecuación del hecho al tipo penal- tampoco se pueden aceptar
decisiones arbitrarias -en el sentido de jurídicamente insostenibles de cara a la
aplicación mínimamente razonable de los criterios de interpretación o de adecuación
típica que ofrece la ciencia jurídico-penal-.

De esta manera, la promoción de la acción penal se encontrará afectada en su validez,

como se reconoce clásicamente, cuando se disponga la formalización y continuación
de investigación preparatoria a pesar que el hecho no constituye delito o no es
justiciable penalmente -circunstancias que establece expresamente el CPP 2004 en el
lit. b del num. 1 de su art. 6° como presupuestos de la excepción de improcedencia de
acción-; pero, también lo estará cuando a pesar de ser, en efecto, el hecho uno de
naturaleza punible la especifica tipificación realizada aparezca claramente como
arbitraria, porque la razón nos dice que no existe ningún tipo de correspondencia
jurídicamente sustentable entre el hecho y el tipo penal utilizado (p. ej. para evitar la
prescripción se califica como colusión lo que es un peculado); o porque existiendo
alguna correspondencia se afirma una gravedad jurídica carente de sentido (p. ej. se
califica como lesión grave lo que es una lesión leve) 52.

No obstante, en el caso de las calificaciones alternativas a que se refiere el num. 2 del

art. 336° del CPP 2004 (“El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones
alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa
calificación”), no existe problema de legitimidad alguno es distinto, pues funda su
legitimidad en la existencia de motivos razonables -los que, según prescribe la norma,
deben ser expresamente consignados en la disposición de formalización- para
proceder en dicho sentido.

Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que decidir la

formalización cuando el estado todavía incipiente de las investigaciones hace que se
tengan elementos de convicción que sustenten la existencia de un delito, pero no las
totales características de su perpetración (en los casos en que existe arbitrariedad en
la calificación jurídica, en cambio, el hecho sí se encuentra precisado en sus
características).

Piénsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la policía en un

cuarto de hotel sobre su menor hija -desnudos ambos- ante los gritos desgarradores
de auxilio de ésta, la que al ser entrevistada depone señalando que su padre puso su
órgano sexual en contacto con el suyo, lo que le causó un gran dolor; siendo que no

51
Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilícita, debe
reconocérsele razón a VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 243, cuando señala que “La inferencia
razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no puede
estar basada en información ilegalmente obtenida”.
En nuestro país, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”,
p. 185.
52
Podría pasar que el Fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero
esté manipulando la calificación jurídica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos de
los ciudadanos en tanto en algunos casos la restricción de derechos para la búsqueda de pruebas requiere
que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad -por
ejemplo, para la intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de
comunicación.
se pudo realizar el reconocimiento médico legal dentro de las 24 horas de plazo de
detención en flagrancia por la fuerte inflamación micótica que presentaba su vagina, la
cual hacía que la exploración para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por
determinar, entonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una
tentativa de violación sexual.

C. En el requerimiento acusatorio

En este estadio, al haber finalizado la investigación preparatoria, el Fiscal debe estar

ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstanciado el hecho materia
de imputación; siendo por ello que el lit. b del num. 1 del art. 349° del CPP 2004
establece que la acusación deberá contener una “relación clara y precisa del hecho
que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el
detalle de cada uno de ellos”.

Ha señalado SANCINETTI53 que se trata de:

“Cumplir con el requisito de ‘individualizar’ el hecho, es decir, darle

una identidad tal que se pueda decir que sólo un suceso histórico, un
recorte del acontecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado
como hecho imputable al acusado”.

Y, citando a PUPPE54, que

“La descripción del hecho en el escrito de acusación… tiene que ser

inequívoca, en el sentido de que, según las reglas generales de la
lógica, de las ciencias naturales y de la experiencia restante, será
prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta
descripción… El texto de la acusación tiene que aportar aquellas
propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que
efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en
el sentido de ese concepto de hecho. Esta llamada descripción de
especificidad es la condición general de una correcta descripción
individual”.

Debemos anotar, sin embargo, que si bien la “individualización” del hecho a que se
refiere el maestro argentino es esencial para la validez de la acusación fiscal, en
nuestro derecho positivo ello no basta, sino que -como señala expresamente el CPP
2004- la descripción debe contener, además, las circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores; no limitándose únicamente al supuesto fáctico que
satisface las exigencias de la específica tipicidad penal materia de la acusación, sino
también describiendo otros datos o circunstancias que siendo precedentes,
concomitantes o posteriores sean relevantes.

Eso sí, el empleo de “con sus circunstancias” que hace el CPP 2004 indica que sólo
resulta necesaria e importante la descripción de aquellas que aparezcan conectadas al
hecho como suyas, no de cualquier tipo de circunstancia por más que haya coincidido
temporalmente con aquél.

Si bien el lit. b del num. 1 del art. 349° no lo señala expresamente, tampoco se trata
de consignar circunstancias carentes de trascendencia jurídica. De esta manera, las
circunstancias precedentes, concomitantes o posteriores que deben expresarse en la
acusación son aquellas que conforman el hecho penal, civil y/o administrativo que en

53
SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, p. 76.
54
SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, pp. 76 - 77.
cada caso concreto es objeto -principal en el caso del primero y accesorio en el caso
de los dos últimos- del proceso; las que dicen de su gravedad, según las reglas que le
son propias a cada una de dichas formas de responsabilidad; o que dicen de la
específica medida de la consecuencia jurídica -pena o medida de seguridad en la
infracción penal; consecuencias accesorias en la infracción administrativa o reparación
en la infracción civil- que se debe aplicar.

Del mismo modo, en tanto la demostración mediante prueba indiciaria requiere de la

acreditación -como consecuencia de los actos de prueba del juzgamiento- en grado de
certeza de los hechos indicantes en los que se basa la inferencia realizada; respecto
de los cuáles el imputado tiene pleno derecho a ejercitar su derecho de defensa y,
particularmente, su derecho a la prueba (de descargo). Cuando sea necesario recurrir
a dicho mecanismo de prueba los hechos indicantes de los que parte la inferencia
deberán también encontrarse expresamente consignados en la acusación fiscal escrita
-lo que constituye una garantía para su conocimiento por las partes- como
circunstancias del hecho; siendo en tal calidad que podrán ser materia de actividad
probatoria en sede de juicio oral.

Ha advertido DEL RIO LABARTHE55 que:

“Se debe tener en cuenta que la acción en el proceso penal responde

al hecho o hechos atribuidos al imputado, por lo que existen tantas
acciones, como acusados comprendidos en el escrito de acusación.
Por esta razón, el art. 349 utiliza el término «imputado», en carácter
singular, aludiendo a la existencia de tantas acusaciones como
acusados. Es fundamental que el relato de hechos pueda
individualizar la situación procesal de cada uno de ellos, evitando así
acusaciones genéricas, estereotipadas o colectivas”.

En este sentido, resultan cuestionables las prácticas de algunos fiscales -no todos
desde luego- que tratándose de coimputados omiten indagar durante la investigación
preparatoria e individualizar, a consecuencia de ello, en la descripción del hecho
materia de acusación cuál ha sido el aporte a la perpetración del ilícito penal que ha
tenido cada uno de los procesados; así como precisar cuál es el específico título de
imputación -inductor, cómplice primario, cómplice secundario, autor directo, coautor o
autor mediato- que corresponde a su aporte.

Por su parte, ha precisado CASTILLO ALVA56:

“El derecho a ser informado de la imputación no se cumple por el solo

hecho de permitir que la persona pueda acceder al expediente y
enterarse de la imputación que pesa en su contra. Exige una concreta
actividad del Estado: la expedición sin demora de la información de la
imputación. El sentido teleológico del derecho a ser informado de la
imputación reside en que no se quiere que la persona a la que se
atribuye un delito se entere de la imputación revisando el expediente
o conozca por su iniciativa, riesgo y cuenta los cargos que pesan en
su contra. Se dispone, a tal efecto, que debe ser el Estado quien ha
de correr por cuenta propia del cumplimiento de dicha obligación.

55
DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal, p. 143.
56
CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 210; añadiendo luego que más bien:
“El derecho a ser informado de la imputación y el derecho de acceso al expediente son derechos que se
complementan y armonizan entre sí, en la medida en que su reconocimiento afianza la preparación y
organización de la defensa como mecanismo instrumental de la eficacia de la misma. Su distinción teórica
no merma el hecho de que, desde el punto de vista funcional y operativo, coincidan, permitiendo una mejor
optimización en la protección de los derechos fundamentales” (p. 211).
 Afirmar que el acceso al expediente equivale al derecho a ser
informado de la imputación supone una flagrante violación del
mandato constitucional. En efecto, constituye una interpretación y
práctica constitucional arbitraria sostener que si la persona tiene
acceso a los actuados no es necesario informarle formalmente de la
imputación. La Constitución y los tratados internacionales no
establecen que la persona se informe de la imputación mediante la
revisión del expediente. Por el contrario, prescriben que el modo por
el cual se debe llegar a conocer la imputación debe ser por iniciativa y
por la propia actuación de los órganos estatales”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo similar en

MATTOCCIA VS ITALIA:

“En opinión del Tribunal, a pesar de que el demandante podría haber

solicitado el acceso al expediente de la fiscalía a su debido tiempo,
esto no la releva de su obligación de informar al acusado con
prontitud y en forma detallada de la acusación completa contra él.
Esta obligación recae enteramente sobre los hombros de la fiscalía y
no se puedan cumplir pasivamente haciendo que la información esté
disponible para el acusado sin precisarle expresamente los cargos”.

La redacción del num. 3) del art. 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (que se refiere expresamente al derecho de la persona “A ser informada, sin
demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusación formulada contra ella”) y del num. 2) del art. 8° (que se refiere a la
garantía mínima de la “Comunicación previa y detallada de la acusación formulada”)
deja suficientemente claro el tema.

No se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la información

existente en el proceso, suponga -de modo acertado o no- cuáles son los cargos
respecto de los que debe estructurar su defensa, sino que los instrumentos
internacionales citados le reconocen a la persona humana el derecho a que sean los
órganos encargados de la persecución quienes le informen de manera detallada y
previa de la acusación, para que sobre información cierta pueda estructurar con
pretensiones de eficacia su defensa respecto de los hechos, calificación jurídica y
elementos de acreditación que existen en su contra.

El tratamiento que le ha dado al tema el CPP 2004 es similar, pues en el num. 1 del
art. IX de su T.P. se refiere al derecho de la persona a que se le “comunique de
inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”; en el num. 2 de
su art. 71° a que se debe hacer saber al imputado que tiene derecho a “Conocer los
cargos formulados en su contra”; y en el num. 1 de su art. 87° a que “antes de
comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho
objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las
disposiciones penales que se consideren aplicables”.

Debiendo mencionarse también la obligación que el CPP 2004 le establece al Fiscal

para describir el hecho y la calificación jurídica materias de formalización de
investigación preparatoria en el num. 2 de su art. 336° (al señalar que contendrá “b)
Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y de acusación en el num. 1
de su art. 349° (al señalar que contendrá “b) La relación clara y precisa del hecho que
se atribuye al imputado” y “f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”);
además de la obligación de informar expresamente al acusado de las modificaciones
que pudieran sufrir los hechos o la calificación jurídica en el curso del juzgamiento que
se contempla en su art. 374° CPP 200457.

En la construcción de la acusación escrita se debe tener en cuenta que si bien el num.

2 del art. 349° CPP 2004 establece: “La acusación sólo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria”,
ello no significa que no habrá de ser posible, como consecuencia de la información que
se recolecte a consecuencia de los actos de investigación preparatoria formalizada,
realizar precisiones o incorporar circunstancias en dicho requerimiento acusatorio que
importen alguna modificación de los hechos pergeñados en la original disposición de
formalización de investigación.

La exigencia del num. 1 del art. 349° de que en la acusación se consigne la “relación
clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores”, que no se hace cuando se trata de la
disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria,
conjuntamente con la posibilidad de que los hechos objeto de la acusación escrita sean
modificados por el Fiscal con posterioridad a la etapa intermedia -en la etapa final y
más importante del proceso, la del juzgamiento- dicen que la pretensión del num. 2
del art. 349° CPP 2004 no es que el hecho materia de acusación sea en todas y cada
una de sus componentes y circunstancias exactamente el mismo consignado en la
disposición de formalización de investigación, sino que lo que se busca es que el hecho
no sea uno distinto en su sustancia, en su aspecto básico58.

57
El art. 374° deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijación del hecho en la
acusación escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientación de la actividad probatoria en
el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento -
aunque generalmente así ocurra en la práctica- en el que necesariamente se fija de manera definitiva y sin
posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habrá de recaer la sentencia, pues dicho
objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento -con la
presentación de una acusación complementaria-.
“La acusación oral es la que fija definitivamente la pretensión punitiva (artículo 387° inciso 1 del NCPP) -así
lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN° 1882-2006/Lima, del 6.8.2007,
FJ 15°.11-, pues como consecuencia de la actuación probatoria, y en virtud de una previa acusación
complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para modificar la
calificación legal o integrar un delito continuado (artículo 374° inciso 2 del NCPP), a la vez que puede variar
la pena solicitada e instar una medida de segundad, así como incluir alguna circunstancia que no modifique
esencialmente la imputación sin la entidad necesaria para una acusación complementaria -respeto al
principio de singularidad del objeto procesal- (artículo 387° incisos 2 y 3 del NCPP)” SAN MARTÍN CASTRO,
C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p.13.
Incluso, el art. 387° del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: “2. Si el Fiscal considera que del
juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil
solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación
civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una
medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio
correspondiente” y que “3. El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales
o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque
indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria”; siendo claro que la introducción de
dichas “nuevas razones” o “alguna circunstancia” importa la modificación de la acusación -no sustancial está
claro, pero modificación al fin y al cabo-.
58
SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, pp. 9 - 10: “Para
determinar si se está ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en
cuestión tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si está o no dotado de
autonomía… El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible
al no poder conformar el objeto de un proceso autónomo, está referido a las circunstancias eximentes y a
las modificativas de la responsabilidad penal, a la variación de las formas de intervención en el hecho, a los
grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho punible… La Sala
Nacional de Casación Penal de Argentina en la Sentencia N° 419, Asunto Funes, del 4.11.1996, incorporó un
método para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre debe apreciarse según la regla
de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Señaló que el procedimiento consiste en suprimir
mentalmente el hecho acreditado en el debate, el núcleo esencial del contenido en la acusación. Si a pesar
de ello aquél comportamiento subsiste, se estará realmente frente a un hecho diverso. La diversidad del
hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar de su independencia del descrito en la
acusación”.
En lo que corresponde a la calificación jurídica, la imputación necesaria no sufre gran
variación con respecto a las exigencias que se ha hecho para la disposición de
formalización de investigación preparatoria; debiendo precisarse si que -en contra de
lo que ocurre con relación al hecho materia de acusación- el num. 2 del art. 349° CPP
2004 establece que no existe mayor impedimento para consignar en el requerimiento
acusatorio una calificación jurídica distinta a la que ha sido materia de la disposición
de inicio formal del proceso penal.

Esta posibilidad no representa problema de cara al pleno ejercicio del derecho de

defensa, en razón a que la defensa respecto a la calificación jurídica es
fundamentalmente una defensa de alegaciones jurídicas y no una defensa de
participación en la actividad demostrativa -como sí lo es la defensa respecto de los
hechos-, por lo que, cuando se modifica la tipificación de un hecho, queda todavía, de
cara a la sentencia condenatoria, un espacio suficientemente amplio para poder
ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la calificación jurídica
asignada por el Fiscal.

Esto es tan así que -como se precisó supra- la calificación jurídica incluso puede ser
materia de mutación en sede de juzgamiento y de oficio por el órgano jurisdiccional
competente para el conocimiento de la causa; como lo deja en evidencia el num. 1 del
art. 374° CPP 2004.

Debe precisar sí que esta inocuidad de las calificaciones jurídicas erradas, corregibles
en sede de la acusación, no es tal cuando durante la investigación preparatoria se han
dictado medidas judiciales que importan injerencias en los derechos de los justiciables
que se explican principalmente en la gravedad de la calificación jurídica asignada
inicialmente por el Fiscal.

D. Casos problemáticos

No obstante existir una posición sólida en la doctrina respecto de las exigencias que el
derecho a la imputación necesaria dirige a la descripción de los hechos en la
formulación de la acusación escrita, la realidad ha puesto a la judicatura frente a casos
en que resulta ya no muy difícil -pues la simple dificultad no puede ser óbice para no
cumplir con las exigencias propias de los derechos fundamentales59- sino más bien
imposible alcanzar precisión respecto de las completas circunstancias de perpetración
del delito materia de persecución.

Uno de los ejemplos más comunes de este tipo de casos es el de agresiones sexuales
a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento que son
descubiertos tiempo después de su perpetración, en los que la víctima no sabe dar
idea cierta respecto de la fecha en que se realizó el ataque, pero sí atribuye con
firmeza el hecho a una persona.

Puede mencionarse, también, los casos de delito de colusión, en tanto su descripción

normativa básica, prevista en el primer párrafo del art. 384° del Código Penal, tiene
como elemento objetivo: concertarse con los interesados para defraudar al Estado;

59
En este sentido, nos manifestamos también en contra de las prácticas de algunos operadores del sistema
criticada por RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la
investigación preparatoria”, p. 2 (nota de pie 3): “Existe la creencia que la protección de la víctima de
violencia sexual mayor de edad, exonera al Fiscal de recabar mayores elementos en el interrogatorio
practicado a la víctima durante la investigación. Así llegan a juicio acusaciones tan genéricas que omiten
circunstancias, fechas, modo de la comisión del delito, en pro de evitar una segunda victimización. Esta
práctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer los cargos concretos que se
imputan y en esas condiciones difícilmente el imputado podrá defenderse eficientemente, como es lógico,
cuando no sabe exactamente de qué”; siendo que para estos casos es necesario un trabajo muy cuidadoso
y detallista por parte del personal del Ministerio Público a efectos de que las declaraciones de los agraviados
no tengan que repetirse.
siendo que en la generalidad de casos sucede que se pueden reunir elementos de
acreditación que indiciariamente nos llevan a la plena certeza respecto a que entre el
funcionario y el particular efectivamente se ha producido una concertación, pero sin
que -debido a la clandestinidad con que se produce - se esté en condiciones de indicar
en qué lugar, en qué fecha ni, mucho menos, en qué hora es que ha tenido lugar la
susodicha concertación.

Del mismo modo que los delitos de peculado, en los que no siempre se tiene certeza
sobre la fecha en que el funcionario o servidor público se ha apropiado de los caudales
o efectos cuya percepción, administración o custodia le estaban confiados por razón de
su cargo. En estas ocasiones ocurre que sólo se tiene noticia de la apropiación, sin
poder precisar el momento en qué se ha producido, cuando tiempo después -por una
acción de control, por una denuncia o simplemente porque alguien echa de menos el
bien- se descubre el faltante.

Y no sólo se presentan estos problemas de imposibilidad de precisar las horas, fechas

o lugares de comisión del delito; sino que en ocasiones no se puede contar con
información respecto a la concreta forma en que sucedieron los hechos, como, por
ejemplo, ocurrió en el denominado caso del “Escuadrón de la muerte” de la ciudad de
Trujillo; del que se ha conocido por los medios de comunicación que se trataba de un
grupo de policías que había exterminado delincuentes en dicha ciudad en un número
de más de cuarenta; sin embargo, sus supuestos integrantes fueron llevados ante la
justicia en sede de juzgamiento únicamente por la muerte de cuatro jóvenes ocurrida
en el Distrito del Porvenir en Octubre de 2007.

En este caso (Expediente N° EXP. Nº 00295-2008) se presentó el problema de que la

Fiscalía no estaba en capacidad -por la clandestinidad en que se produjeron los
hechos- de describir con detalle los últimos e importantes momentos del hecho -como
en qué lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados habían
disparado y desde que distancia y lugar lo habían hecho-, pues -según la tesis
acusatoria- luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres de los occisos e
intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un lugar alejado de la zona
poblada por el personal policial; siendo lo siguiente que se conocía el ingreso de las
cuatro personas en un hospital heridos de bala, llegando muertos tres de ellos y
muriendo al poco tiempo el cuarto.

Esta falta de precisión llevó en algún momento a la Juez de la etapa intermedia a

declarar el sobreseimiento de la causa 60, aunque luego dicha decisión fue anulada por

60
Fundamentando su decisión en que: “El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fácticos y al
no haber señalado la participación que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el numeral 1
acápite b) del artículo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusación; más aún, que en el marco
de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partícipes, esto quiere decir que el autor
solo será aquel que tenía el dominio del hecho y partícipe aquel que, sin tener dicho dominio fáctico,
contribuye de manera decidida en la realización típica, para ser coautores varios deben ostentar el dominio
del hecho, haber efectuado una contribución esencial para la perpetuación delictiva, materializada en la
etapa de la ejecución, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo podrá responder a título de
complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en
qué consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y siendo en la fase intermedia donde se
determina que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una
actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y
de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos; por lo que
el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la
etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio, es así
que la fase intermedia no agota su función en el control formal, sirve también y principalmente para realizar
un control sustancial sobre esos actos conclusivos y si no se admite la acusación se dicta el sobreseimiento
porque el fiscal durante la investigación preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de
prueba de cargo para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre cada uno de los
acusados, determinando la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los
móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la
relevancia de su participación en el evento criminoso tal como lo señala el artículo 321 del Código Procesal
Penal y al no haberse cumplido con los fines de la investigación preparatoria se debe proceder a sobreseer;
la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo Juez a cargo del control de la
acusación concedió su pase a juzgamiento.

El que en este último caso corran entre los elementos de acreditación: el acta de
intervención policial donde firman los acusados señalando que acaban de dar muerte a
los agraviados en un enfrentamiento; innumerables versiones de testigos que niegan
la tesis del enfrentamiento, señalando que más bien tres de los occisos fueron sacados
vivos de sus casas por el personal policial y el cuarto fue intervenido en la calle para
luego ser llevados con rumbo desconocido; una pericia de espectrofotometría de
absorción atómica que indica que en algunos de los agujeros causados en la ropa de
los occisos por proyectiles de armas de fuego, con trayectoria de atrás hacia adelante,
se encontró la presencia de restos de plomo, bario y antimonio compatibles con
disparos a corta distancia (menos de cincuenta centímetros); una pericia de
antropología forense que indica que uno de los occisos presenta un orificio de entrada
de proyectil de arma de fuego en la base del cráneo con trayectoria de atrás hacia
adelante y de abajo hacia arriba con patrón de fractura que indica de un disparo a
corta distancia; una pericia de patología forense que teniendo el mismo objeto de
estudio que la pericia anterior llega a idéntica conclusión; una pericia de balística
forense que dice que la gran mayoría de disparos que recibieron los occisos tienen una
trayectoria de atrás hacia adelante (esto es, ingresaron por la espalda); dice de la
injusticia material de la pretensión de sobreseer el proceso además de la
desprotección a los derechos fundamentales e impunidad que con ello se generaría.

En sentido similar nos tenemos que pronunciar en los casos de agresiones sexuales a
menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento en que la
víctima no sabe dar razón cierta respecto de la fecha exacta en que se realizó el
ataque, pero existen elementos de acreditación que dan seguridad respecto a que el
ataque se ha producido y por parte de la persona a la que se le imputa; por ejemplo,
cuando se cuenta con un examen de ADN que concluye en que el acusado en efecto es
el padre del menor fruto de la concepción.

Lo mismo debe decirse en los supuestos en que es claro que ha existido una colusión
o un peculado, por más que no se pueda identificar la fecha en que ha tenido lugar la
concertación o la apropiación.

En estas ocasiones, en que se presenta un conflicto entre la necesidad de protección a

los bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos que han sido afectados con el
delito y el derecho a la imputación necesaria, la persecución penal debe continuar su
camino hacia la expedición de una sentencia condenatoria a pesar de la imposibilidad
de descripción de la totalidad de las circunstancias del hecho materia de imputación en
tanto exista el pronóstico objetivo y serio de que la actividad que se desarrolle en
juicio permitirá llegar a un estado de certeza respecto de su perpetración por la
persona a la que se le atribuye su comisión61 y ésta haya tenido la posibilidad de
ejercer razonablemente su derecho de defensa 62.

como se tiene indicado, el fiscal hizo apreciaciones genéricas cuando, ha señalado que todos los acusados
son coautores y no ha indicado cuál ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos”.
61
Está claro que en algunas ocasiones no se podrá llegar a certezas, precisamente porque no se podrá
establecer las concretas circunstancias de perpetración del hecho; por ejemplo, cuando en la agresión
sexual no exista fruto de la concepción y el procesado acredita que en varios de los días del mes en que
aproximativamente se ubica la comisión del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible que haya
visto o estado a solas con la víctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no se hizo acta de
transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses después al nuevo
funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecución efectivamente carece del menor
sentido.
62
Ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: “71.
En conclusión, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violación plantean cuestiones muy
sensibles, importantes y de gran preocupación para la sociedad y que los casos relativos a los muy jóvenes
o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con serias
dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso
En estos casos de conflicto no es que las exigencias de la imputación necesaria
desaparezcan sino que se reducen a su mínima expresión 63 en tanto únicamente se
exige la atribución de un hecho individualizado que se adecua a la descripción de una
conducta penalmente prohibida por la norma penal (que, por ejemplo, en un delito de
homicidio importa que una persona mata a otra); sin la consignación de sus
particulares circunstancias.

Por lo demás, en tanto la imputación necesaria fundamenta su existencia en la

necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el acusado haya
estado en la efectiva posibilidad de hacerlo64 trunca cualquier tipo de cuestionamiento
a la validez del proceso65.

2.5. Consecuencias de la infracción del derecho

El art. 150° del CPP 2004 establece como causal de nulidad absoluta -que puede ser
declarada incluso de oficio- al defecto concerniente: “d) A la inobservancia del
contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”; lo que,
sin lugar a dudas, tiene lugar cuando existe inobservancia del contenido esencial del
derecho a la imputación necesaria.

No sólo eso, con buen criterio, el Tribunal Constitucional, partiendo del carácter
instrumental de la imputación necesaria -en favor del derecho de defensa-, ha
precisado que la invalidez jurídica del proceso requiere que además de los defectos en
la formulación de la imputación se verifique una efectiva indefensión por parte del
procesado.

la defensa se enfrentó a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la información contenida en la

acusación se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre el tiempo y lugar, se
contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en cuenta el largo período
transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en sí mismo (más de tres años y medio) en
comparación con la velocidad con que se llevó a cabo el juicio (menos de un mes), la justicia requiere que al
solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para defenderse de una manera práctica
y eficaz”.
63
Recuérdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo
del 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala: “Debe facilitarse una
descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así
como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del
proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y
permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa”.
64
Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: “60. Si
bien el alcance de la ‘detallada’ información contemplada en esta disposición varía en función de las
circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente información
como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra él con miras a
preparar una defensa adecuada”.
65
En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de CASACIÓN N° 04-2009. LA LIBERTAD se ha
establecido: “El recurrente señala que se ha vulnerado el artículo trescientos noventa y siete del nuevo
Código Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habría modificado la calificación jurídica del hecho
objeto de la acusación, al respecto se evidencia que no existe tal vulneración de la norma antes citada, por
cuanto, si bien es cierto, existe acusación escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra el
pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis parte in fine del Código Penal;
también es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y
conforme a lo manifestado en la audiencia de apelación por la defensa del procesado el representante del
Ministerio Público, en los alegatos de apertura, solicito se imponga una pena de cinco años para el acusado
Licerio Saldaña por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor J.J.S.G,
calificando los hechos en el artículo ciento setenta y seis - A inciso tres del Código Penal; en ese sentido, se
tiene que al inicio del juicio oral el señor Fiscal fijó los hechos con su correspondiente calificación jurídica y
ofreció los medios probatorios para acreditar la imputación en contra del procesado, como es el caso del
examen del perito que elaboró el examen psicológico a la menor, que fue presentado como prueba nueva al
inicio del juicio oral, lo mismo ocurrió con la defensa del procesado; por lo tanto, en los alegatos de
apertura, actuación probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en relación al
delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis - A inciso
tres del Código Penal, en consecuencia resulta sin fundamento lo alegado en tanto la sentencia guarda
correspondencia con todo lo actuado en juicio oral”.
En este sentido, ha señalado en la Sentencia del EXP. N.° 02800-2009-PHC/TC.
AYACUCHO. JUAN CARLOS AYALA OSORES:

“El argumento principal de la demanda consiste en que el Primer

Juzgado Penal de Huamanga, al abrir instrucción al recurrente
mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2008, obrante a fojas
14 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, no precisó en cuál de
los tres supuestos del segundo párrafo del artículo 111º estaba
enmarcada su conducta (…)
9. Si bien en la denuncia se omitió establecer qué supuesto
normativo de los contenidos en el artículo 111º del Código Penal
(homicidio culposo) era aplicable al procesado, este Tribunal
Constitucional considera que tal omisión no generó indefensión,
puesto que ya desde la denuncia fiscal se había establecido que la
causa de la muerte que se le imputaba al actor era haber conducido
el vehículo ‘...a excesiva velocidad (…) debido la velocidad
inapropiada a la que conducía el vehículo no fue factible que
maniobrara (…)’.
10. Ahora, si bien la parte resolutiva del citado auto apertorio no hace
mención expresa del supuesto normativo del segundo párrafo del
artículo 111º del Código Penal que le era aplicable al recurrente, esto
en modo alguno afecta su derecho de defensa, por cuanto de una
lectura integral del referido auto se desprende que dicho supuesto es
por la inobservancia de la reglas de tránsito. En efecto, el
considerando primero de la resolución cuestionada señala lo
siguiente: ‘(…) siendo el caso que el referido inculpado DESPLAZABA
SU AUTOMOTOR A EXCESIVA VELOCIDAD, por lo que la pasajera y
actual agraviada Erika Soto Rivera, quien cargaba a su menor hijo de
un año de edad en los brazos, le reclamó a efectos que disminuya la
velocidad; sin embargo éste en CLARA INOBSERVANCIA DE LAS
REGLAS TRÁNSITO; continuó desplazándose a la misma velocidad
excesiva e inapropiada, dando lugar al despiste y volcadura en el KM.
362 de la carretera Ayacucho – Huanta en el sector Tahuaccocha –
Orcasitas de esta ciudad de Huamanga; para finalmente ser
trasladado los heridos agraviados al Hospital Regional de esta ciudad
de Huamanga para su atención médica y tratamiento correspondiente
donde quedaron internados por la gravedad de las lesiones;
falleciendo el día tres de diciembre del año dos mil siete el menor
(…)’.
11. Siendo así, este Tribunal aprecia entonces que desde el inicio del
proceso penal el recurrente conocía plenamente de los cargos
imputados -conducir un vehículo motorizado inobservando la reglas
técnicas de tránsito, conduciendo a excesiva velocidad produciendo el
accidente, que fue materia del proceso penal N.º 186-2008 y que
ocasionó la muerte del menor-, y que encausó su defensa para
demostrar lo contrario, esto es, que iba conduciendo a velocidad
moderada, y que, fue la colisión con una piedra que se encontraba en
la carretera la que desencadenó el accidente. Esto último se advierte
de la declaración instructiva del demandante y que fue valorada por
el Primer Juzgado Penal de Huamanga al emitir sentencia
condenatoria, de fecha 6 de enero de 2009, obrante a fojas 13
(considerando cuarto), la que inclusive fue confirmada en parte por la
Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2009,
obrante a fojas 22, contra la cual el actor interpuso recurso de
 nulidad ante la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
de la República, el que fue declarado improcedente”.

En sentido similar, en la Sentencia del EXP. N.° 2311-2007-HC/TC. PIURA.

CLAUDIA ROBLES KAKIUCHI:

“3. Si bien este Tribunal, anteriormente, en los expedientes

constitucionales N° 3390-2005-HC/TC (Caso Margarita Toledo) y 214-
2007-HC/TC (Caso Giovanna Huaco Velásquez) dictó sentencias
estimatorias por tratarse de casos en los que no se había
determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de
documentos era de documentos públicos o privados, reclamación que
en igual sentido es objeto de la presente demanda, este caso en
concreto presenta particularidades que permiten descartar la
supuesta indefensión que se habría causado al demandante, por las
siguientes razones: a) No resulta acreditado en autos que en el
desarrollo del proceso penal que se le siguió a la actora, se haya
instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de
calificación penal que hoy es materia de su reclamación
constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional
deliberadamente arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura
de instrucción que cuestiona la demandante contiene en su parte
considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye,
haciéndose mención que la falsificación imputada recae en
documentos que sustentan una solicitud de línea de crédito, que,
como es de conocimiento público y notorio, son de naturaleza
privada, por lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los
cargos concretos resulta enervada”.

Del mismo parecer ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia

de GEA CATALÁN CONTRA ESPAÑA (su fecha 10 de febrero de 1995), en la que
precisa:

“13. El señor Gea Catalán recurrió en casación. Invocando el artículo

24.2 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (apartado 16
infra), se quejaba de que se le había aplicado la circunstancia
agravante del apartado 7 del artículo 529, sin haber sido informado
previamente. A este respecto, señalaba que tanto el Ministerio Fiscal
como la acusación particular se habían referido en sus conclusiones
únicamente al apartado 1 de dicho artículo, discordancia que había
conculcado su derecho de defensa.
14. El 7 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8780), el Tribunal Supremo
desestimó el recurso: la discordancia denunciada por el señor Gea
Catalán provenía simplemente de un error material, fácil de
comprender y corregir empleando las reglas de la lógica y del sentido
común, ya que habría sido absurdo aplicar a los hechos en cuestión el
apartado 1 del artículo 529 (…)
27. En opinión del Gobierno, por el contrario, el demandante era
plenamente consciente de todos los elementos de la acusación
formulada contra él, especialmente, por que los hechos expuestos por
el Ministerio Fiscal y la acusación particular eran idénticos a los
establecidos por el juez de instrucción. Ahora bien, a estos hechos
solo podía aplicarse lógicamente el apartado 7.
28. El Tribunal considera, al igual que el Gobierno, que la
discordancia denunciada era el resultado, con toda evidencia, de un
simple error material, cometido al mecanografiar las conclusiones del
Ministerio Fiscal y reproducidas posteriormente, en diversas
 ocasiones, por éste y por la acusación particular (apartados 10 y 11
supra).
Así lo comprendieron, además, el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional al rechazar el recurso de casación y el recurso de
amparo del demandante (apartados 13-14 supra).
29. Vista la claridad de la calificación jurídica de los hechos probados
expuestos en el Auto de remisión del Juez de Instrucción de 1 julio
1986 (apartado 9 supra), el Tribunal no ve cómo el señor Gea
Catalán podría invocar una falta de información sobre todos los
elementos de la acusación, ya que las conclusiones de las partes
acusadoras se basaban en los mismos datos (apartado 10 supra).
Además, la aplicación en el caso de autos del apartado 1 del artículo
529 del Código Penal habría sido absurdo, como justamente lo señala
el Tribunal Supremo (apartado 14 supra), mientras que la del
apartado 7, aunque no fuese de aplicación imperativa, al menos se
deducía de un razonamiento deductivo mínimo.
30. En resumen, el Tribunal considera no fundada la queja del
demandante y concluye, por tanto, que no hubo violación del artículo
6.3, a)”.

En sentido similar se ha pronunciado en DE SALVADOR TORRES CONTRA ESPAÑA

(su fecha 13 de julio de 1995):

“30. El Tribunal señala que, desde el principio, el Juez de instrucción

estimó que los hechos, tal como él los había establecido, pertenecían
a la categoría de delito de malversación de caudales públicos
(apartado 8 supra). El Ministerio Fiscal y el Hospital, acusador
particular, aceptaron ambos esta calificación jurídica y la mantuvieron
a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). Ahora bien, en
Derecho Español, el delito de malversación de caudales públicos exige
que el autor sea un funcionario o un administrador de fondos al
cometer el delito y que las sumas malversadas sean «fondos
públicos» (apartados 15 y 16 supra)
31. El Tribunal constata además que el demandante nunca ha
rebatido que por su condición de director administrativo de un
hospital público de Barcelona, pertenecía a la categoría de personas
«encargadas» (...) de fondos pertenecientes a provincias o
municipios, a establecimientos de instrucción o de beneficencia,» o a
la de administradores o depositarios de fondos colocados por una
autoridad pública (artículo 399 del Código Penal -apartado 16 supra-
).
El sumario muestra que las partes estaban de acuerdo en este punto
(apartados 9 y 11 supra).
Dada su condición, el señor De Salvador Torres ocupaba un cargo de
carácter público.
Ahora bien, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo han
calificado las cantidades sustraídas de «fondos públicos». Estos dos
órganos han aplicado el delito más general de apropiación indebida.
Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial señalaba que
ninguna circunstancia agravante de carácter general era de aplicación
en este caso (apartado 9 supra), el Tribunal Supremo ha considerado
que el hecho -establecido por la Audiencia Provincial y no rebatido
por el demandante- de que el señor De Salvador Torres se hubiera
prevalido de su condición de director administrativo de un
establecimiento público, agravaba el delito. En el ejercicio de sus
facultades (apartados 22 y 23 supra), el Tribunal Supremo ha
condenado a una pena que siendo mayor que la pronunciada por la
 Audiencia Provincial, era muy inferior a la requerida por la acusación
al principio y a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra).
32. El Tribunal subraya que, contrariamente a los artículos 394 y 399
del Código Penal, el artículo 10.10 exige únicamente que el autor del
delito se haya prevalido del «carácter público de su función». Es
evidente que al constatar la existencia de una circunstancia
agravante, el Tribunal Supremo falle en función de este elemento del
tipo (ver apartado 12, supra y mutatis mutandis, la Sentencia Gea
Catalán contra España de 10 febrero 1995 (TEDH 1995\1), serie A
núm. 309, pg. 11, ap.29).
33. En resumen, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Auto
de 20 julio 1992 (apartado 13 supra), el carácter público de las
funciones ejercidas por el demandante era un elemento inherente de
la acusación inicial de malversación de caudales públicos que el
demandante conocía, pues, desde el comienzo del procedimiento. Por
lo tanto, hay que considerar que el señor De Salvador Torres era
consciente de que, cuando se tratara de fijar la pena, el Juez -es
decir, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo- podrían, en el
contexto de una apropiación indebida, ver que en este elemento
factual subyace una circunstancia agravante.
El Tribunal no constata ninguna vulneración del derecho garantizado
al demandante por el artículo 6.3, a), de ser informado de la
naturaleza y de la causa de la acusación contra él formulada”.

No obstante la corrección general del criterio asumido en las sentencias acabadas de

glosar, debe advertirse de la necesidad de proceder con mucho cuidado en el análisis
de si ha existido una afectación o no al derecho de defensa, exigiéndose que cuando
se constaten falencias en el modo de la formulación de la imputación haya absoluta
certeza respecto a que el imputado y su defensa en efecto conocían los aspectos de
los cargos fácticos o jurídicos no expresamente descritos o no descritos
adecuadamente, actuándose en los casos en que se presenten dudas respecto de su
conocimiento siempre en favor de los derechos de la persona; declarándose la nulidad
que corresponda y, de esta manera, concediéndole la oportunidad de defenderse
eficazmente.

En este sentido, deben criticarse procederes como los de la Tercera Sala Superior
Penal de Apelaciones de La Libertad en el EXP. N° 06151-2010; en cuya Sentencia
de vista, frente a los cuestionamientos de la defensa del condenado respecto de la
infracción del derecho a la imputación necesaria por falta de precisión del hecho
materia de atribución66, se señala:

“Así pues, como lo sostiene la doctrina constitucional, no se viola el

derecho a defenderse sólo con que la Fiscalía no haya resaltado que
se trata de un acto atribuido de transferencia -como ahora lo
hacemos visible–, tampoco lo viola si tomamos la acusación tal como
ha quedado impregnada en la redacción de la Sentencia, pues

66
La acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno,
antecedente, de defraudación tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obtenidas
con la defraudación. La acusación escrita describía los hechos que constituiría lavado de activos señalando:
“La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 Nuevos Soles y que el Estado ha dejado de percibir, es
considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero que ha sido insertado
en el circuito económico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades comerciales del acusado,
compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen ilícito confundiendo el origen
de dichos recursos mezclándolo con actividades aparentemente lícitas para evitar ser vinculados con el
delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales”; siendo en estos términos que se plantearon los cargos
en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio Público así como en la sentencia;
debiéndose señalar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal hizo referencia a que los cargos los
acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como los informes de los analistas financieros,
la pericia contable y el informe motivado de SUNAT.
 escuchados los audios y revisado el requerimiento acusatorio escrito
apreciamos que la Fiscalía se ha remitido oralmente a cuadros, fechas
y datos67 que se consignan en su acusación escrita y a su vez en los
Informes Financiero No. 71 de fecha 22 de mayo de 2007, emitido
por los analistas financieros de la Fiscalía de la Nación CPC Carlos
Quiroz Ríos y CPC Herminio Fernández Montenegro, el Informe
Motivado No. 002-2009-K-2K0200 sobre indicios de Defraudación
Tributaria por parte del acusado Ney Helí Gámez Espinoza emitido por
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT
que consta de 3,989 folios en 16 tomos, a partir de los cuales no sólo
aparece la referencia general, única tomada en cuenta por la defensa
y el A-quo como si no existieran tales actividades detalladas
específicamente. [Como además lo hemos resaltado en el
fundamento sexagésimo tercero]. Desde luego, que en un estado de
cosas perfecto, la Fiscalía no hubiera actuado remitiéndose a su
escrito ni a los informes fiscales, sino que tendría que haber
sustanciado incluso con detalle lo que la defensa ahora denuncia, en
su alocución oral, y el A-quo no debería hacer sólo una cita general
sabiendo que existe un detalle escrito y expreso, sin embargo para
este Tribunal no es suficiente que no se haya expresado en la
Sentencia para que se viole el principio de determinación acusatoria,
sino que tales referencias a ‘…dejar de pagar el tributo usando
artificios…’ (en el caso de la defraudación tributaria) o ‘…transferir
dinero o efectos cuyo origen ilícito conoce, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen…’ (en el caso de lavado de activos) no
deben ser conocidas de ningún modo por el acusado o peor no existir,
para que además se configure la violación al derecho a defenderse”.

Debe recordarse que no se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de

acceso a la información existente en el proceso, suponga cuáles son los cargos
respecto de los que debe estructurar su defensa; y que, si bien no todas falencias en
la formulación de la imputación dan lugar a la declaratoria de nulidad, para mantener
la validez de la sentencia se requiere que el procesado haya estado en condiciones de
ejercitar adecuadamente su derecho de defensa.

Esto último no ocurre en el caso en glosa, el Estado no puede pretender que el

imputado se eche a buscar en una ruma de papeles -en el informe financiero y en el
informe motivado de SUNAT- cuáles son los cargos penales que se le hacen -
discriminando los supuestos fácticos de éstos de los otros cuestionamientos con
distinta naturaleza jurídica que también podrían contener dichos informes, más aún
cuando están hechos por contadores y por abogados tributaristas, no por penalistas-;
no solo porque es lo más probable que el informe motivado se refiera al delito
tributario y no al de lavado de activos -tamaña confusión habría causado en el
procesado la lectura de los 3,989 folios, en 16 tomos, que según la propia sentencia
de vista refiere integran el mencionado informe, para hallar cargos por lavado de
activos que todo hace entender no existirían en dicho documento-; sino porque para la
lectura comprensiva de dichos informes se requiere de conocimientos especializados
que en ningún momento asevera la sentencia habría tenido el procesado.

Se debe advertir para finalizar que -como se verá con mayor detalle infra- en tanto el
CPP 2004 ha previsto para la investigación preparatoria y la etapa intermedia
mecanismos específicos dirigidos a asegurar el respeto del derecho a la imputación
necesaria y la validez de la persecución penal -la tutela de derechos y el control de la
acusación-, la declaratoria de nulidad -por su falta de necesidad general y la gravedad

67
Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusación escrita describiendo los cargos por el delito
de defraudación tributaria.
 de sus efectos- se constituye en última ratio; siendo más bien en momentos
posteriores del proceso donde cobra particular importancia.

3. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116

No obstante los avances de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-

2012/CJ-116 -de los que conjuntamente con sus aspectos cuestionables daremos
cuenta infra-, debe criticarse de inicio que se mantenga las posturas, fijadas en el
Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, respecto de los derechos que pueden ser
objeto de tutela judicial -sólo aquellos previstos expresamente en el num. 2 del art.
71° CPP 2004- y de la necesidad de que exista una infracción ya consumada del
derecho para que la tutela resulte procedente68.

Entre los aspectos que son abordados por vez primera vía acuerdo plenario pueden
advertirse:

3.1. Aspectos positivos

A. Delimitación progresiva del objeto del proceso

No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado con la tutela

de derechos, en tanto existe una importante -por el número de sus partidarios- línea
de pensamiento en los operadores de justicia de los distritos judiciales de nuestro país
donde ya se encuentra en vigencia el CPP 2004 que postula lo contrario, ha hecho
bien la Corte Suprema en dejar sentado que el objeto del proceso no permanece
exactamente inmutable durante el curso de la investigación preparatoria, sino que es
materia de una delimitación progresiva.

Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“Una de las características del hecho investigado es su variabilidad

durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor
dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el
nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte
presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene (en la
disposición de formalización y continuación de investigación
preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente
difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos
complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de
concreción necesariamente tardía”.

Debe añadirse eso si -conocimiento que entendemos no es ajeno a la Corte Suprema

sino que no se encuentra relacionada con la imputación necesaria en la formalización
de investigación preparatoria- que esta delimitación progresiva del objeto del proceso
penal no sólo puede ocurrir durante la investigación preparatoria formalizada, sino
también -de lo que hemos dado cuenta supra- en momentos posteriores del proceso,
hasta antes de los alegatos finales del Ministerio Público -pero en estos casos con
importantes limitaciones-.

B. Precisión de las exigencias de la imputación necesaria en la formalización

de investigación preparatoria

Del mismo modo, es un acierto que la Corte Suprema se haya pronunciado -en contra
también del pensamiento de un importante número de operadores de justicia de

68
Nos hemos pronunciado críticamente respecto de ambos en AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de
derechos”, pp. 303 a 307 y 313 - 314, respectivamente.
nuestros distritos judiciales- en el sentido de que en la disposición de formalización de
investigación preparatoria no se exige necesariamente un hecho minuciosamente
detallado.

Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los

hechos -que no de su justificación indiciaria procedimental-, atento a
la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de
ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser
compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el
grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una
instancia de persecución penal -es decir, que impulse el
procedimiento de investigación-. Tal consideración, como se sabe, ha
de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de
partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que,
en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -
presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con
un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se
puede plantear tutelas).
Lo expuesto explica que una de las características del hecho
investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de
investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva
del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –
relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los
implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o
relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno
referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta
y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”.

De tal modo, el órgano jurisdiccional debe tener mucho cuidado al analizar y resolver
las tutelas judiciales de derechos por infracción del derecho a la imputación necesaria,
a efectos de no dar paso a solicitudes que contengan cuestionamientos a la
descripción del hecho materia de imputación que no corresponden al grado de
descripción que resulta exigible en el dictado de la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria.

C. El Juez no puede controlar la fuerza de convicción de los elementos en que

el Fiscal se ha basado para decidir la formalización y continuación de
investigación preparatoria

En el sistema procesal anterior, regentado por el C de PP 1940 69, era el órgano

jurisdiccional a quien le correspondía decidir el inicio de la persecución penal formal,
emitiendo, para ello, una resolución denominada auto de apertura de instrucción;
cabiéndole al Ministerio Público únicamente una función requirente, la de solicitar la
emisión de dicha resolución, mediante, lo que se denominaba, una formalización de
denuncia.

69
Dice su art. 77° (modificado por la Ley N° 28117 del 10/12/2003): “Recibida la denuncia y sus recaudos,
el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen
indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado
a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de
la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos
de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se
atribuyen al denunciado… / Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No
Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad
expresamente señalado por la ley”.
De esta manera, si el Juez consideraba que el caso concreto respecto del cual el Fiscal
había presentado una formalización de denuncia no satisfacía los requisitos necesarios
para la emisión de un auto de apertura de instrucción -y, con ello, para dar inicio a la
persecución formal- habría de emitir un auto de no ha lugar; lo que era así a pesar del
absoluto convencimiento que pudiera tener el Fiscal de que sí correspondía dicha
apertura; quedándole a este último sólo la posibilidad de impugnar la resolución
judicial denegatoria.

El CPP 2004 en cambio, en concordancia con sus calidades de titular de la persecución

penal y de director de la investigación, ha otorgado al Ministerio Público plena
capacidad de decisión respecto del inicio de la persecución formal, expresada en la
emisión de la disposición de formalización y continuación de investigación
preparatoria, sin necesidad de contar con ningún tipo de resolución judicial para que
ello ocurra, ni una que acceda a dicho inicio -como en el C de PP 1940- ni una que lo
apruebe o confirme -como se preveía en el CPP 1991-.

Lo único que debe hacer el Fiscal según el CPP 2004 es comunicar al Juez su decisión
de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias, adjuntando copia de la
correspondiente disposición.

En este marco es perfectamente entendible que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-

116 haya asumido que:

“No puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel

de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la
DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal -bajo cargo
exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC N° 4845-2009-PHC/TC,
del 7 de enero de 2010)-, cuyo control está reservado al
requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación
preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya
no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de
esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez
alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la
existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la
conducta imputada-, plenamente controlable en este caso”.

Debe discreparse, sin embargo, de los argumentos en que la Corte Suprema basa su
posición.

El análisis que hace el Fiscal sobre la fuerza indiciaria de los elementos de convicción
que fundan la decisión de formalizar la persecución no puede ser controlado por el
órgano jurisdiccional no porque se trate de un presupuesto procesal que está bajo
cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria -pues, la competencia que tiene el Juez de
Investigación Preparatoria para pronunciarse sobre la tutela de derechos es,
precisamente, una de naturaleza ordinaria70-, sino simplemente porque el CPP 2004
ha construido un proceso en el que la decisión de formalizar o no investigación
preparatoria es una decisión autónoma del Fiscal sin necesidad o posibilidad de
intervención del órgano jurisdiccional.

Como refieren DUCE / RIEGO71:

70
En contra de la pretensión de otorgar a la tutela un fundamento constitucional o convencional -como lo
hacen: BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 58;
SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004”, pp. 280 y 281;
SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 73; ALVA FLORIÁN, C.
“Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15- nos hemos pronunciado en: AVALOS RODRÍGUEZ, C.
“Tutela judicial de derechos”, pp. 289 a 291.
71
DUCE, M. / RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 224 - 225.
 “En tanto la formalización de la investigación es un acto unilateral del
Ministerio Público, no les cabría a los jueces ninguna facultad de
calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le
corresponde calificar o evaluar la corrección de la información de la
formalización entregada por el Ministerio Público, ya que son los
fiscales los encargados de la persecución penal y ellos responderán
de los errores y de los aciertos que tengan la formalización de la
investigación y las persecuciones criminales que lleven adelante. En
este sentido, entonces, el juez no podría decir algo así como ‘muy
bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo
creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no
vamos a tener por formalizada la investigación’. Evidentemente esto
es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los
tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garantía se les
ha asignado una función de garantía central en la formalización de la
investigación”.

Debe quedar claro que el hecho de que la decisión de formalizar investigación

preparatoria sea un acto unilateral o autónomo del Fiscal no quiere decir que pueda
ser una decisión arbitraria o abusiva, o que transgreda sin ninguna consecuencia
jurídica los derechos de los justiciables.

Frente a esta necesidad, el CPP 2004 ha establecido otros mecanismos -distintos a la

necesidad de confirmatoria o concesión judicial de inicio de la persecución penal
formal- para que en los casos en mención el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad
de negar efectos jurídicos a la disposición de formalización y continuación de
investigación preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo, cuando se declara
fundada una excepción de improcedencia de acción por la falta de relevancia penal -
no delictuosidad o no punibilidad- del hecho; o de modo provisional, cuando se
declara fundada una cuestión previa, por haberse promovido acción penal sin antes
cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la
ley; supuesto, este último, en el que, como indica el num. 1 del art. 4°, el Juez
“anulará lo actuado” -y en ello la disposición de formalización y continuación de
investigación preparatoria- y, como indica el num. 2, “La Investigación Preparatoria
podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”.

D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infracción de la

imputación necesaria

Habíamos señalado en la parte inicial de este trabajo que la principal virtud del
Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 es cambiar la posición inicialmente fijada
por la Corte Suprema -en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116- respecto de la
procedencia de la tutela judicial de derechos contra las disposiciones fiscales de
formalización y continuación de investigación preparatoria fundada en la infracción
de la garantía de imputación necesaria; en dicha parte inicial se puede apreciar
también la glosa que hemos hecho de los fundamentos 10° y 11°, en que el Acuerdo
Plenario apoya esta nueva posición 72.

72
Había señalado antes de la realización del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la
Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la
observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación
Preparatoria?”, pp. 2 – 3: “No puede descartarse que puedan existir casos en los que el Ministerio Público
emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mínimas de motivación requeridas por el artículo 336° del
CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mínimamente los hechos imputados, sobre todo
cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que el imputado pueda reclamar
la vulneración de su derecho de defensa que, según el artículo 71°.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el
derecho a conocer los cargos imputados en su contra”.
 Remitimos al desarrollo que hemos realizado de la imputación necesaria y sus
fundamentos, contenido y función en cada uno de los estadios del proceso para tener
en claro la importancia de este derecho para un debido proceso penal y la corrección
del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 en aceptar la posibilidad de la tutela
judicial de derechos cuando el Fiscal ha incurrido en una inadecuada descripción de
los hechos materia de imputación.

Es solamente por puntualizar que -atendiendo a que nos encontramos en los

momentos iniciales de la investigación formal- de modo correcto la Corte Suprema
ha señalado que para que el Juez declare fundada la tutela de derechos por la causal
en mención se debe encontrar:

“Frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con

entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por
genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte
presuntamente delictivo del imputado”.

En su intervención en la sesión de participación ciudadana del I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario Penal el profesor RODRÍGUEZ HURTADO73 se manifestó en contra de
esta procedencia de la tutela señalando que desde el punto de vista del modelo no se
debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del Fiscal; desde un punto de
vista estructural se le ha otorgado al Fiscal la dirección de la investigación preparatoria
y, además, porque existe la necesidad de cautelar la estabilización de nuestros nuevos
institutos.

En contra de estos argumentos se debe señalar que el CPP 2004 establece

expresamente la posibilidad del imputado de recurrir al órgano jurisdiccional (num. 4
del art. 71°) en tutela de derechos para la protección del que tiene a “Conocer los
cargos formulados en su contra” (lit. a del num. 2 del art. 71°); por lo que la
estabilización -en un marco jurídico en el que las normas legales deben aplicarse- de
este nuevo instituto pasa más bien porque se reconozca la procedencia de la tutela
por infracción de la imputación necesaria.

En lo que corresponde al argumento de que el CPP 2004 le ha otorgado al Ministerio

Público la dirección de la investigación se debe decir que, si bien ello es así, dicho
texto normativo no establece que dicha autoridad tenga un poder omnímodo e
incontrolable, sino que además de prever en distintos lugares de su texto la facultad
de controlar la actuación fiscal -p. ej. a través del control de plazos o del forzamiento
de actos de investigación- establece, de manera general, que es de competencia del
Juez de Investigación Preparatoria le compete “Ejercer los actos de control que
estipula este Código” (num. 5 del art. 29°).

En relación con el argumento de que no se debe permitir que se bloquee el trabajo o

la pesquisa del Fiscal hay que señalar -teniendo, además, en cuenta lo laxo de las
exigencias de la imputación necesaria en sede de la investigación, que nos dice de su
infracción sólo se produce en casos manifiestamente arbitrarios- que la tutela de
derechos no busca bloquear las indagaciones sino solamente que las mismas se
realicen en un marco de respeto a los derechos de la persona, esto es, que se corrijan
los vicios existentes74.

73
Cfr. http://www.youtube.com/watch?v=u2EIqnOyxUM
74
No resulta tampoco satisfactoria su argumentación respecto a “¿Qué tiene que hacer un defensor cuando
ve que el señor Fiscal hace una imputación a su patrocinado de manera absurda, de manera caprichosa, sin
ningún fundamento, al bulto? Para eso pues tiene todos los recursos que le permite las diligencias
preliminares respecto a cuáles son los cargos y eso evitará que mañana más tarde cuando el fiscal formalice
llegue a cometer el mismo error”. No sólo porque no señala cuáles son dichos recursos de las diligencias
preliminares, sino porque no da solución a los casos en que a pesar del uso de “dichos recursos” igual el
Fiscal emite una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria con infracción de
la imputación necesaria.
E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la
nulidad de la disposición

Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria -

ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar
los hechos que integran los cargos penales sería exclusiva y
limitadamente correctora -disponer la subsanación de la imputación
plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia
sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles
demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos
improcedentes-. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser
anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la
investigación”.

Es que el num. 4 del art. 71° ha prescrito, para los casos de las infracciones a los
derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso,
que el investigado:

“Puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria

para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan”.

En este sentido, la tutela judicial de derechos no busca que necesariamente se declare

la nulidad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se
establezcan medidas de corrección o protección.

De esta manera -además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que

hace que se la deba tener como extrema ratio-, cuando a consecuencia de una tutela
judicial de derechos se constate la infracción de algún derecho de los derechos
justiciables la nulidad sólo se deberá dictar cuando se trate del único mecanismo de
subsanación, corrección o protección ante la configuración del derecho y la específica
forma de ataque en que se ha incurrido75.

En el caso de las infracciones a la imputación necesaria por deficiente precisión del

hecho, calificación jurídica o elementos de convicción, lo que corresponde al amparar
una tutela de derechos es que el Juez ordene al Fiscal la corrección del defecto en que
ha incurrido su disposición.

El que esta sea una opción válida para nuestro CPP 2004 lo confirma el num. 2 del art.
352°, que señala:

“2. Si los defectos de la acusación - requieren un nuevo análisis del

Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y

Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastarían los cuestionamientos que
se pudieran hacer a la formulación de la imputación en otras audiencias como de medidas cautelares o de
restricción de derechos para la obtención de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en que no se
solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque la protección de
los derechos del imputado no puede depender de -o al menos esperar a- que el Fiscal solicite una medida
restrictivas de derechos.
75
Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” lo que, obviamente, corresponde al
amparar la tutela es ordenar la revisión médica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido es
el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalización de una investigación
preparatoria- que había sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que
declarar la nulidad de la indicada disposición de formalización.
 suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la
misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervención de los
concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado,
aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados
por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución
inapelable”.

De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación -entre ellos, de

adecuada descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición
de los elementos de convicción que la fundamentan-, el CPP 2004 establece que no
cabe declarar la nulidad de la misma, sino sólo instar al Fiscal para que corrija el
defecto advertido.

El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta

francamente descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no
nos encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto
es, que no exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino
frente a uno en el que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el
dejar de perseguir, sino el hacerlo bien.

No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la

infracción a la imputación necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el
momento en que ello ocurre76; sin embargo -como hemos apuntado supra- tanto la
tutela judicial de derechos como el control de la acusación importan regulaciones
especiales que desplazan a las normas generales regulatorias de la nulidad (en razón
del criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis”-); limitando estas últimas
su vigencia a los casos no abarcados por dichas normas especiales -como, por
ejemplo, cuando la infracción es detectada por el órgano jurisdiccional de segunda
instancia ante la apelación de la sentencia condenatoria-.

Ha señalado RUBIO AZABACHE77 que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la

imputación a pesar de ser requerido por el órgano jurisdiccional,
incluso puede suceder que para aquél la imputación concreta
satisface la garantía de conocer los cargos imputados, aunque para el
juez e imputado no sea así”.

Entendemos que frente a la renuencia del Fiscal para cumplir con lo ordenado o,
incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho
con los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se
puedan realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del
derecho a la imputación necesaria es declarar la nulidad de la disposición de
formalización de investigación.

3.2. Aspectos negativos

A. Construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación

de la tutela78

76
Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. “La Imputación”, p. 239, dice: “Tanta es su importancia, que la omisión
en el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la acusación, genera nulidad
de lo actuado por violación al debido proceso”.
77
RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación
preparatoria”, p. 9.
Precisa el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la

reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de
admisibilidad–… cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”
(subrayado nuestro).

De esta manera, para la Corte Suprema, el procesado que considere que una
disposición fiscal de formalización y continuación de investigación preparatoria infringe
su derecho a la imputación necesaria no puede recurrir directamente a la autoridad
judicial en búsqueda de la tutela del mismo; y en caso que lo hiciera deberá
declararse la inadmisibilidad de su solicitud.

Lo que debería hacer, según el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, es plantear

previamente ante el Fiscal un pedido de corrección del vicio que presenta la
mencionada disposición y sólo cuando éste desestime expresamente dicho pedido o de
manera reiterada no le dé respuesta -no indica la Corte Suprema a partir de cuantos
pedidos sin respuesta nos encontraremos ante dicha “manera reiterada” 79 80 ni
cuantos días se puede tomar el Fiscal para brindarla- podrá recién recurrir el imputado
al Juez de Investigación Preparatoria.

Es claro que, a pesar de las “buenas intenciones administrativas” que se hubieran

podido tener, esta construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la
tramitación de la tutela de derechos resulta inaceptable81 desde la perspectiva del
debido proceso, por ser una restricción ilegal del acceso a los mecanismos de
protección de los derechos de los justiciables 82.

TABOADA PILCO83 ha intentado justificar la construcción judicial de este requisito,

señalando:

“En observancia del principio de economía procesal, el imputado que

se considere afectado con la imputación defectuosa, debería dirigirse
en primer lugar al Fiscal para que subsane el defecto advertido y solo
ante la renuencia de éste a subsanarlo, quedaría habilitado a solicitar
tutela al juez de garantías, siguiendo por analogía la regla del control
del plazo previsto en el artículo 334.2º del CPP”.

Debemos señalar en contra que el num. 3 del art. VII del T.P. del CPP 2004 prescribe
con claridad que “La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras
no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos” por lo que la
propuesta que hace -de recurrir previamente al Fiscal- en aplicación por analogía de la

78
Esta construcción es clara en el acuerdo plenario, no habiendo lugar para dudas como la que formula
BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61, cuando
dice: “Desconocemos si recurrir al fiscal es un requisito de procedencia de la acción de tutela o bien es solo
la mención de un hecho psicológico que no constituye condición previa para recurrir a la acción de tutela”.
79
Se pronuncia también respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada
BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61.
80
En tanto el significado de “reiterada” es “que se hace o sucede repetidamente” (REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 1313) y el de “repetidamente” es “con repetición, varias
veces (p. 1322), la opción de menor lesividad para los derechos del investigado sería tener por cumplida
dicha reiteración a partir de dos pedidos no contestados.
81
Llama la atención que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crítica
respecto de las prácticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida práctica de
incoar la terminación anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116).
82
También en contra de la posición asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación
mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, pp. 7 - 8.
83
TABOADA PILCO, G. “Tutela de derechos para controlar la imputación”, p. 3.
regla del control de plazo del art. 334.2 -en tanto no favorece el ejercicio de los
derechos del imputado- resulta inadmisible84.

No sólo ello, sino que el principio de economía procesal de ningún modo puede estar
por sobre la debida tutela de los derechos. Más aún, TABOADA PILCO y la Corte
Suprema sólo proponen dicho requisito de procedibilidad para los casos de la tutela
por infracción a la imputación necesaria sin embargo -en lo que, por lo menos, habrían
sido coherentes- no lo generalizan para todos los derechos; sin que se brinde una sola
razón que pueda justificar dicho trato discriminatorio.

En todo caso, es más razonable -aunque sin dejar de ser cuestionable- la explicación
de ESPINOZA GOYENA85, quien dice:

“El riesgo que presenta abrir esta posibilidad (de la tutela de

derechos por imputación necesaria) es, generar una demanda
constante de solicitudes de tutela para controlar la DFCIP, de la
misma manera como en el régimen antiguo e invocando el
comentado principio de imputación necesaria, se utilizó -no siempre
con fundamento– la vía del habeas corpus para cuestionar el auto de
apertura de instrucción y en muchos casos someter a la vía
constitucional lo que debía discutirse dentro de la órbita penal. Es
necesario entonces fijar algunos parámetros para acotar esta
posibilidad y evitar así desnaturalizar la vía de la tutela, que como lo
ha establecido el Fundamento 13° del A.P. N° 4-2010/CJ-116, tiene
siempre un carácter residual”.

No obstante, estas razones administrativas de manejo de la carga de solicitudes que

se podría generar -que además parten de una idea que no es real, porque la
experiencia en la aplicación del CPP 2004 nos dice que no han existido
cuestionamientos numerosos a la adecuada descripción de los hechos materia de
imputación86- no son suficientes para justificar jurídicamente el establecimiento de
requisitos ilegales para el acceso a la protección de los derechos de los justificables;
más aún cuando el Juez de Investigación Preparatoria puede rechazar sin audiencia
las tutelas que carecen manifiestamente de sustento87 -lo que reconoce expresamente
el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116- además de sancionar disciplinariamente a
los abogados las usen en forma abusiva y temeraria.

B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por

infracción a la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de
investigación88

En la redacción del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 se consigna expresamente

como asunto “audiencia de tutela e imputación suficiente”; sin embargo, está claro
que su finalidad fue modificar la posición que se había tomado en el Acuerdo

84
No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP 2004 prescribe: “Las normas que integran el presente
Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de
interpretación”.
85
ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”,
p. 3.
86
El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervención en la sesión de participación ciudadana -12
de marzo de 2012- del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer año de aplicación del CPP
2004 de 514 casos ingresados en el sistema sólo en 42 casos se han presentado tutelas de derechos (en
general), esto es, en no más del 8% (cfr. http://www.youtube.com/watch?v=yilFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc-
8cyVMW_gvQGGA&index=8).
87
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 301 a 303.
88
También BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado
como materia de la acción de tutela” p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y
control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 8.
Plenario N° 4-2010/CJ-116 respecto de la improcedencia de la tutela de derechos
contra la disposición de formalización de investigación preparatoria en los casos en
que se ha infringido la imputación necesaria.

En el logro de dicha finalidad, la Corte Suprema abordó también otros tópicos

relacionados con el “asunto” en referencia; sin embargo, omitió pronunciarse respecto
de la procedencia del empleo de la tutela de derechos por infracción de la imputación
necesaria durante las diligencias preliminares de investigación; lo que, partiendo de
las posiciones restrictivas que ha fijado en los dos acuerdos plenarios que se han
dedicado al tema, deja en claro que, por lo menos hasta el momento, se mantiene una
postura negativa a dicha procedencia.

Por nuestra parte, debemos dejar sentado que -como hemos desarrollado con más
detalle supra- la imputación necesaria -con las particularidades que también hemos
señalado para cada estadio del proceso- no sólo surte efectos desde la disposición de
formalización de investigación, sino desde los momentos iniciales de la persecución -
como lo ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en BARRETO
LEIVA VS VENEZUELA y se entiende de que el art. IX del T.P. y el num. 2 del art.
71°, ambos del CPP 2004, señalen que la comunicación de la imputación debe hacerse
de modo inmediato-.

En tal sentido, la imputación necesaria también puede ser materia de infracción

durante las diligencias preliminares de investigación y, de esta manera, ser
merecedora de la tutela judicial de derechos.

Debe advertirse si que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias
preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo
menos los componentes esenciales de una prohibición penal, sin necesidad de precisar
circunstancias o detalles -p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que
un día antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la
calle, tendido y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de
convicción sobre quien asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas
circunstancias en que se produjo el apuñalamiento-, en la práctica no serán muchos
los casos en que se pueda constatar efectivamente la infracción del derecho a la
imputación necesaria en este estadio del proceso; pero ello no puede servir para
negar esta posibilidad y, peor aún, para dejar inerme al ciudadano frente a los
posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecución penal.

Ha dicho CASTILLO ALVA89:

“El derecho a ser informado de la imputación -y, como presupuesto

de éste, la imputación necesaria- permite evitar una actividad
inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o
destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de
miembros de un grupo social”.

De esta manera, nos encontraremos ante la infracción de la imputación necesaria

durante las diligencias preliminares de investigación cuando se dé inicio a esta fase del
proceso para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la
vida de una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares,
partidarios, religiosos, etc. -por ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se
inician diligencias preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre
de familia agrede sexualmente a sus hijos, etc.- distintos a un específico hecho o

89
CASTILLO ALVA, J “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196. En el mismo sentido,
BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal
acusatorio”, p. 188.
grupo de hechos que analizados jurídicamente presenten por lo menos los
componentes esenciales de una prohibición penal.

Ha señalado RUBIO AZABACHE90 como ejemplo de infracción a la imputación necesaria

en las diligencias preliminares de investigación los casos en que “la disposición de
apertura de diligencias preliminares no especifica el hecho investigado y sólo
menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte”; sin embargo, en tanto la
denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos
podríamos en este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputación
necesaria, sino sólo ante un problema motivación, dado que el CPP 2004 proscribe en
el num. 1 de su art. 64° la motivación por remisión.

C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposición de

formalización de investigación sólo a los casos de deficiente descripción del
hecho materia de imputación.

Hemos explicado supra que el derecho a la imputación necesaria formula exigencias

no sólo en el nivel de la descripción del hecho, sino también en el de señalamiento de
la concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante y la indicación de los
elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su
realización.

En tal sentido, su efectiva protección deber implicar la procedencia del empleo de la

tutela de derechos frente a todas las posibilidades de su infracción, no sólo cuando se
trata de la descripción de los hechos.

No obstante, manteniendo como criterio base la irrecurribilidad de la disposición de

formalización de investigación preparatoria, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-
116 sólo se ha pronunciado por la procedencia de la tutela judicial de derechos por
infracción a la imputación necesaria en la forma de deficiente descripción del hecho
materia de persecución.

Ha sostenido ESPINOZA GOYENA91 que esto es así en razón a que “la calificación
jurídica puede ser modificada en la acusación -inclusive durante el juicio oral- o
cuestionada a través de un medio de defensa”.

Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del
proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición
de formalización ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la
imputación necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo
legal que hace jurídico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o
cuando, conteniendo el tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el
caso de los artículos 427° o 438° del CP-, no se indica cuál es la específica modalidad
de comportamiento delictivo en que se ha incurrido92.

90
RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación
preparatoria”, p. 8.
91
ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”,
p. 3.
92
“El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que
habrá de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unánime la inclusión
en la información de la calificación jurídica de los hechos imputados… La jurisprudencia del TEDH ha
declarado con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la
información” PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432.
 Más aún, en tanto los hechos también puede ser objeto de modificación durante el
curso del proceso93 -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada
descripción en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la
improcedencia de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para
ser coherente, tendrá que negar también su procedencia en el caso de la deficiente
descripción del aspecto fáctico.

No sólo lo dicho, el cuestionamiento de la calificación jurídica a través de la excepción

de improcedencia de acción -que es el único medio técnico de defensa que resulta
pertinente para ello-, según lo señala expresamente el lit. b del num. 1 del art. 6° CPP
2004, sólo procede “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable
penalmente”; tratándose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia
jurídico-penal del hecho por el cual se ha formalizado investigación preparatoria -
porque bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusión de que éste no
es delito o no es sancionable penalmente-94; no de un problema de no haberse
especificado cuál es el tipo penal aplicable al caso.

Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una
excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente
consignada en la disposición de formalización de investigación la específica tipicidad
que el Fiscal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado
delimita el objeto de análisis y crítica -para demostrar la falta de correspondencia
entre el hecho y el tipo penal al que supuestamente se adecua- de la defensa en el
momento de interponer dicho medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la
defensa del investigado tenga que argumentar su excepción respecto de todos los
tipos penales posiblemente aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio
Público en la disposición cabeza de la persecución penal formal.

4. A modo de conclusión

El Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 constituye un nuevo y loable esfuerzo de

nuestra Corte Suprema en busca de la construcción de un sistema procesal penal más
democrático, racional y que se adecue a las regulaciones jurídicas que ha establecido
el CPP 2004.

No obstante, las razones expuestas en el presente trabajo y la forma en que los

órganos jurisdiccionales vienen resolviendo los concretos pedidos de tutela de tutela
de derechos que se les presentan dicen que aún quedan aspectos por perfeccionar o,
por lo menos, discutir.

El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario constituye un paso adelante en el estado de

cosas jurisprudencial que se creó en la tutela judicial de derechos con el Acuerdo
Plenario N° 4-2010/CJ-116, pero sólo en un puntual aspecto, el de la infracción a
la imputación necesaria por inadecuada descripción de los hechos en la disposición de
formalización y continuación de investigación preparatoria; sin embargo, se niega
todavía dicho mecanismo de protección de derechos a otro tipo de infracciones a la

93
El propio Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que “una de las
características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación
preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de
precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la
Fiscalía- tiene (en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter
más o menos amplio o relativamente difuso”.
94
Ni siquiera se encuentra dirigida este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en
la calificación jurídica en que ha incurrido el Fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un
específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de
otro.
imputación necesaria así como a las demás infracciones de derechos que puede
contener la mencionada disposición.

Parece que la posición restrictiva fijada por la Corte Suprema en la tutela de derechos
se explica en una saludable preocupación por evitar el uso abusivo de dicho
mecanismo por parte de los defensores; con la consiguiente sobrecarga del sistema
judicial y la pérdida de tiempo de jueces y fiscales, asistiendo a audiencias originadas
en solicitudes de tutela carentes del menor fundamento. Sin embargo, como lo hemos
señalado supra, estas razones administrativas no pueden estar por encima de la
efectiva protección de los derechos de los justiciables, más aún cuando el Juez de
Investigación Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen
manifiestamente de sustento además de sancionar disciplinariamente a los abogados
las usen en forma abusiva y temeraria.

Ha señalado quien fuera Presidente de la Corte Suprema de Justicia en el año 2012,

Dr. César SAN MARTÍN CASTRO, al inaugurar la sesión de participación ciudadana del
I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal, que a través de los acuerdos plenarios no
se pretende generar un marco cerrado, sino más bien una lógica de estabilización no
pétrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir avanzando y
modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas
que pueden producirse en el futuro.

De lo que se entiende que sobre los temas tratados en los acuerdos plenarios N° 4-
2010/CJ-116 y N° 2-2012/CJ-116 la Corte Suprema no ha dicho su última palabra;
cabiéndole a la doctrina y a los operadores del sistema procesal una importante labor
de análisis crítico, defensa de los aciertos y denuncia de los errores en que dichos
acuerdos pudieran haber incurrido así como la indicación de otros aspectos
importantes y problemáticos aún no abordados; este trabajo pretende ser una
pequeña contribución a ello.
 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos

y al control de plazos en el nuevo Código
Procesal Penal” en Gaceta penal & procesal
penal Tomo 11. Lima, Gaceta Jurídica, 2010,
pp. 13 a 28.

AMBOS, Kai. Principios del proceso penal europeo, Análisis

de la Convención Europea de Derechos
Humanos. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005, pp. 144.

ASENCIO MELLADO, José María. Sistema acusatorio y derecho de defensa en

el proceso penal. Lima, Fondo Editorial del
Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
Penales, 2008, pp. 208.

AVALOS RODRÍGUEZ, Constante y otro. Jurisprudencia reciente del nuevo

Código Procesal Penal. Lima, Gaceta
Jurídica, 2012, pp. 638.

Jurisprudencia del nuevo Código Procesal

Penal. Lima, Gaceta Jurídica, 2010, pp. 782.

AVALOS RODRÍGUEZ, Constante. “Tutela judicial de derechos. Luces y

sombras en el Acuerdo Plenario N° 4-
2010/CJ-116” en Gaceta penal & procesal
penal Tomo 36. Lima, Gaceta Jurídica, 2012,
pp. 286 a 317.

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La audiencia de tutela de derechos del

imputado” en Gaceta penal & procesal penal
Tomo 21. Lima, Gaceta Jurídica, 2011,
pp.13 a 32.

“El conocimiento de los cargos formulados

en contra del imputado como materia de la
acción de tutela” en Gaceta penal & procesal
penal Tomo 38. Lima, Gaceta Jurídica, 2011,
pp. 48 a 63.

BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal.

Buenos Aires, Ad-hoc, segunda reimpresión
de la segunda edición, 2002, pp. 316.

BONIFACIO MERCADO, Charles. “La necesidad de una imputación concreta

en la construcción de un proceso penal
acusatorio” en Diálogo con la Jurisprudencia
Tomo 168. Lima, Gaceta Jurídica, 2012, pp.
181 a 191.

BOTERO C., Martín Eduardo. El sistema procesal penal acusatorio. “El

proceso justo”. Bogotá, Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, 2008, pp. 722.
CÁCERES JULCA, Roberto y otro. Código Procesal Penal comentado. Lima,
Jurista Editores, 2006, pp. 636.

CAFFERATA NORES, Ignacio y otro. La prueba en el proceso penal. Buenos Aires,

Lexis Nexis, sexta edición, 2008, pp. 300.

CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Santiago,

Lexis Nexis, tercera edición, 205, pp. 289.

CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y otra. El nuevo proceso penal. Constitucionalización,

principios y racionalidad probatoria. Lima,
Grijley, 2011, pp. 418.

CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y otro. El Código Procesal Penal. Comentarios,

concordancias y jurisprudencia. Santiago,
Librotecnia, tercera edición, 2008, pp. 693.

CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso

penal. Navarra, Editorial Aranzadi, 1999, pp.
210.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano, Teoría y

práctica de su implementación. Lima,
Palestra, 2009, pp. 607.

CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. “Tutela de derecho: Una aproximación a su

ámbito de aplicación” en Gaceta penal &
procesal penal Tomo 11. Lima, Gaceta
Jurídica, 2010, pp. 40 a 54.

DE LA OLIVA, Andrés y otros. Derecho procesal penal. Madrid, Editorial

Universitaria Ramón Areces, quinta edición,
2002, pp. 868.

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso

penal acusatorio. Lima, Ara Editores, 2010,
pp. 221.

DEL OLMO DEL OLMO, José Antonio. Garantías y tratamiento del imputado en el
proceso penal. Madrid, Trivium, 1999, pp.
390.

DUCE, Mauricio / RIEGO, Cristian. Introducción al nuevo sistema procesal penal.

Santiago, Universidad Diego Portales, 2002,
pp. 360.

ESPINOZA GOYENA, Julio César. ¿Es posible y conveniente una audiencia de

tutela para controlar la observancia del
principio de imputación necesaria en la
Disposición de Formalización de la
Investigación Preparatoria? en:
http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=d
ocumento&com=documento&id=384
FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral,
Volumen I. Bogotá, Librería ediciones del
profesional Ltda., 2004, pp. 256.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid, Editorial Trotta,

novena edición de la traducción al español,
2009, pp. 1019.

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Manual para la aplicación del nuevo Código

Procesal Penal. Lima, Editorial RODHAS,
2009, pp. 818.

ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva jurisprudencia 2006-2008, Nuevo

Código Procesal Penal. Lima, Editorial
Reforma, 2009, pp. 701.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y otros. El Código Procesal Penal, Comentarios

descriptivos, explicativos y críticos. Lima,
Jurista Editores, 2008, pp. 1054.

GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teóricos constitucionales del

nuevo proceso penal. Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, segunda edición, 2007, pp.
591.

JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Buenos Aires,

Rubinzal - Culzoni, 2005, pp. 603.

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho procesal penal. Navarra,

Thomson - Aranzadi, 2004, pp. 1588.

LUCES GUTIÉRREZ, Ana Isabel. “La instrucción en el proceso penal italiano

(Especial referencia a las funciones del
Ministerio Fiscal)” en GIMENO SENDRA,
Vicente (Dir.). El Ministerio Fiscal - Director
de la Instrucción. Madrid, Iustel, 2006, pp.
129 a 153.

MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal, I. Fundamentos.

Buenos Aires, Editores Del Puerto, tercera
reimpresión de la segunda edición, 2004, pp.
918.

MIRANDA RODRÍGUES, Anabela. “La fase de investigación del proceso penal.

Tendencias en Europa. El caso portugués”
en GIMENO SENDRA, Vicente (Dir.). El
Ministerio Fiscal - Director de la Instrucción.
Madrid, Iustel, 2006, pp. 225 a 249.

NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de
litigación oral. Lima, IDEMSA, 2010, pp. 988.

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal, Tomo 1.

Lima, Editorial Reforma, 2011, pp. 542.

“El Ministerio Fiscal en el nuevo Código

Procesal Penal peruano” en GIMENO
 SENDRA, Vicente (Dir.). El Ministerio Fiscal -
Director de la Instrucción. Madrid, Iustel,
2006, pp. 155 a 178.

PALACIOS DEXTRE, Darío. Comentarios del nuevo Código Procesal Penal.

Lima, Grijley, 2011, pp. 886.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal.
Lima, Editorial RODHAS, 2006, pp. 945.

PERELLÓ DOMÉNECH, Isabel. “El derecho a ser informado (a) de la

audiencia (art. 6.3.a. CEDH), en GARCÍA
ROCA, Javier / SANTOLAYA, Pablo (coords.).
La Europa de los Derechos: El Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Madrid,
Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2005, pp. 429 a 440.

PERRÓN, Walter y otra. “El Ministerio Fiscal – Director de la

investigación en el proceso penal alemán”
en GIMENO SENDRA, Vicente (Dir.). El
Ministerio Fiscal - Director de la Instrucción.
Madrid, Iustel, 2006, pp. 75 a 96.

RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema acusatorio colombiano. Bogotá,

Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005, pp.
447.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Alcances del principio de imputación

necesaria en el Código Procesal Penal de
2004” en Gaceta penal & procesal penal
Tomo 28. Lima, Gaceta Jurídica, 2011, pp.
285 a 301.

El control constitucional en la etapa de

calificación del proceso penal. Lima, Palestra,
2008, pp. 174.

REYNA ALFARO, Luis. El proceso penal aplicado conforme al Código

Procesal penal de 2004. Lima, Grijley,
segunda edición, 2011, pp. 533.

“Derecho de defensa” en AA.VV.

Comentarios al nuevo Código Procesal
Penal. Lima, ARA Editores, 2009, pp. 75 a
94.

ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Lima,

Jurista Editores, 2009, pp. 1149.

ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires,

Editores Del Puerto, traducción de la vigésima
quinta edición alemana, 2000, pp. 601.

RUBIO AZABACHE, César. “Principio de imputación mínima y control de

la formalización de la investigación
preparatoria”.
 En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformati
va/index.php?mod=documento&com=docum
ento&id=2870

SAN MARTÍN CASTRO, César. “Constitución, Código Procesal Penal y

Correlación” ÉL MISMO. Estudios de Derecho
procesal penal. Lima, Grijley, 2012, pp. 3 a
32.

SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación

preparatoria” en AA.VV. Investigación
preparatoria y etapa intermedia. Lima,
Gaceta Jurídica, 2010, pp. 69 a 90.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Lima, IDEMSA, 2009,

pp. 555.

SANCINETTI, Marcelo. La nulidad de la acusación por

indeterminación del hecho y el concepto de
instigación. Buenos Aires, Ad-hoc, 2001, pp.
301.

SERRANO HOYO, Gregorio. La prohibición de indefensión y su incidencia

en el proceso. Granada, Comares, 1997 pp.
440.

SCHLÜTER, Ellen. Derecho procesal penal. Valencia, Tirant lo

Blanch, traducción de la segunda edición
alemana, 1999, pp. 190.

SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal

Penal de 2004” en Gaceta penal & procesal
penal Tomo 6. Lima, Gaceta Jurídica, 2009,
pp. 276 a 290.

TABOADA PILCO, Giammpol. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal,

Tomo I. Lima, Grijley, 2011, 1293.

Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo

Código Procesal Penal. Lima, Editorial
Reforma, 2009, pp. 720.

“Tutela de derechos para controlar la

imputación en la disposición de
formalización de investigación preparatoria”
En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformati
va/index.php?mod=documento&com=docum
ento&id=2765

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima,

Academia de la Magistratura, 2009, pp. 171.

VANEGAS VILLA, Piedad Lucia. “La imputación” AA.VV. Reflexiones sobre el

sistema acusatorio. Una visión desde la
 práctica judicial. Medellín, Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda, 2008, pp. 233 a 267.

VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de derechos del imputado

en el nuevo Código Procesal Penal” en
Gaceta penal & procesal penal Tomo 11.
Lima, Gaceta Jurídica, 2010, pp. 29 a 39.

VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia y otro. El nuevo Código Procesal Penal en la

jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2008,
pp. 447.

YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “El iura novit curia en el proceso penal

peruano”, en ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA. Primer Concurso de
Investigación Jurídica de la Jurisprudencia
Nacional – Trabajos ganadores. Lima, 2009,
pp. 11 a 73.