Auto AP Malaga 1

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
MÁLAGA
JUZGADO DE ORIGEN: Juzgado de Primera Instancia nº 19 de

MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 695/2015
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 516/2013
A U T O 272/17
Presidente Ilmo. Sr :
D José Javier Díez Núñez
Magistrados Ilmos Srs :
D Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga a 17 de Mayo de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto y examinado

el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 23 de Marzo de 2015
recaído en los autos Ejecución Hipotecaria número 516/2013 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de Málaga promovidos por la
entidad Banco Popular Español SA representada por la Procuradora
, siendo parte ejecutada D y Dª
representada por la Procuradora D
, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte ejecutada, siendo Ponente del
recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Soledad Velázquez Moreno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Málaga dictó auto de

fecha 23 de Marzo de 2015 en el procedimiento del que este rollo dimana, cuya
parte dispositiva dice así : “ Que no ha lugar a la suspensión solicitada por el
Procurador de los Tribunales Dña. Marta Mérida Calderón, en nombre y
Código Seguro de verificación:WwMzurYhJGVvJKtRXVwsig==. Permite la verificación de la integridad de una

copia de este documento electrónico en la dirección: https://ws121.juntadeandalucia.es/verifirmav2/
Este documento incorpora firma electrónica reconocida de acuerdo a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
FIRMADO POR SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO 22/05/2017 10:25:00 FECHA 25/05/2017
JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ 24/05/2017 12:53:41
MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO 25/05/2017 09:46:11
ANTONIO LUIS ACEDO RODRIGUEZ 25/05/2017 10:24:05
ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es WwMzurYhJGVvJKtRXVwsig== PÁGINA 1/9
WwMzurYhJGVvJKtRXVwsig==
representación de D. y Dña. ,
se formuló oposición a la ejecución hipotecaria seguida en este Juzgado a
instancia de la entidad Banco Popular Español, representado por el Procurador
de los Tribunales, Dña. el proceso sin entrar en
la resolución sobre la nulidad de la cláusula suelo, sin perjuicio de los efectos
que pudiera tener en este proceso, caso de pronunciamiento por el Juzgado de
los Mercantil, a los efectos de compensación o liquidación sin operar la citada
cláusula.
Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas.”
SEGUNDO.- Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso

de apelación por D y Dª el cual
fue admitido a trámite formulándose oposición por la parte ejecutante,
remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba,
ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala,
que tuvo lugar el día 16 de Mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas
para resolver.
TERCERO.- En la tramitación de éste recurso se han observado las

prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Insiste la parte apelante en la nulidad de la clausula suelo,

establecida en la escritura de hipoteca.
Pues bien, sobre la posible nulidad de dicha cláusula, la STJUE de 14 de

marzo de 2013 no aporta criterios particulares respecto de la misma, debiendo
acudirse a la STS del Pleno de la Sala civil de 9 de mayo de 2013 que establece
los siguientes criterios o parámetros:
1.- No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre

el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo.

2.- La transparencia material (de contenido) en contratos de consumo se
refiere al control de la existencia de una información suficientemente clara
que permita la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el
desarrollo razonable del contrato; que el adherente conozca o pueda conocer
con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el
contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto
en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado
como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o
desarrollo del mismo.
3.- Que la información suministrada permita al consumidor percibir que

se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide
o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un
conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en
la economía del contrato.
4.- La oferta de cláusulas suelo y techo, cuando se hace en un mismo

apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información
que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como
contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
5.- Que no estén enmascaradas entre informaciones abrumadoramente

exhaustivas que, en definitiva, dificulten su identificación y proyectan
sombras sobre lo que aisladamente sería claro.
6.- Si existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar.
7.- Si hay información previa clara y comprensible sobre el coste

comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad- caso de
existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las
mismas.
8.- Que se haya informado perfectamente del comportamiento previsible

del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando
el suelo estipulado lo haga previsible , esté informado de que lo estipulado es
un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de
referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma

imperceptible en su beneficio.
9.- Si la cláusula, pese a incluirse en un contrato ofertado como préstamo

a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el
empresario y sorprendente para el consumidor, lo convierte en un préstamo a
interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician las bajadas del tipo de
referencia.
10.- Si la oferta como interés variable, al no completarse con una

información adecuada, incluso cuando su ubicación permita percatarse de su
importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención
del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas.
11.- Si, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del
contrato, se le da un tratamiento impropiamente secundario, en el sentido de
no llegar a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del
prestatario, lo que incide en la falta de claridad de la cláusula al no ser
percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
12.- Si lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las
oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma
sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo
teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable
exclusivamente al alza.
Pues bien, en el presente caso, no consta se hayan realizado simulaciones

de escenarios diversos, ni que se haya dado al prestatario una información
específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o
sobre el comportamiento previsible del índice de referencia (al menos a corto
plazo), concurriendo así algunos de los parámetros fijados por el TS tendentes
a reforzar la apreciación de la nulidad pretendida.
Asimismo y aun cuando en apariencia se pactaba un tipo de interés

variable no existía tal tipo por debajo de la cláusula suelo, sino de hecho un
tipo fijo lo que integra un factor de distorsión de la información. Concurren
así pues indicios de que la oferta del interés variable no se completó con una
información adecuada sobre los efectos de la cláusula suelo. En definitiva,
puede concluirse que, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto
principal del contrato, se le dio un tratamiento impropiamente secundario, lo
que pudo implicar que el ejecutado no percibiera la verdadera relevancia que

podía tener en el funcionamiento ordinario del contrato.
La consideración conjunta de todos los criterios expuestos impone

apreciar la nulidad de la referida cláusula.
SEGUNDO.-Por lo que respecta a los efectos derivados de tal declaración de

nulidad el TS en sentencia de pleno de fecha 25/3/2015, estableció:
“La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de
revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de
aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma,
niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades
reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas,
una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó
la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que
afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal
pretensión.
Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la
Sentencia del Tribunal Supremo(se refiere a la STS 13/5/2013), recogiendo su
parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las
acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad
determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas
y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el
pasado.»
Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido(se
refiere a los efectos de la nulidad y por ende de la devolución de cantidades),
que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el
conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada
por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su
examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de
interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el
Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende,
expulsada del contrato.”
“Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a

nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en
él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9
de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de
nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas
por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada
abusiva.
Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe

hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio
informador del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos necesario
ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino
despejando dudas y clarificando su sentido.”
“Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se
puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del
pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los
círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las
partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo
insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio
lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por
insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de
la sentencia.
Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese
concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán
efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo
2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a
efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden
a la irretroactividad declarada.
Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada

en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio
de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare
abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato
de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al
prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha
cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de
2013".
Sin embargo, el día 21 de diciembre de 2016, el TJUE se ha pronunciado

con toda claridad sobre la solución fijada por la jurisprudencia del Tribunal
supremo, considerándola incompatible con el derecho de la UE.
Así, en sus conclusiones establece que “El artículo 6, apartado 1 de la

directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo
los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el
sentido del artículo 3.1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un
contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo

tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas
indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al
pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter
abusivo de la cláusula en cuestión”.
“Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados

de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo
acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter
general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un
contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del
derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado
indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante
el período anterior al 9 de mayo de 2013.
De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la

plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el
tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo
de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que
hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula
suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial
mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección
resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz
para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo
7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14
de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).
En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los
órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del
Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos
jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia
autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo
acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no
resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las
sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581,
apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278,
apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14,
EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov,
C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6,

apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se
opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos
restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un
contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo
tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas
indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al
pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter
abusivo de la cláusula en cuestión.”
A la vista de lo anterior, procede aplicar lo resuelto por el TJUE, así

como entrar a examinar las consecuencias que dicha declaración de nulidad
produce en la presente ejecución hipotecaria.
El artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que se acordará

el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la
ejecución, mientras que en otro caso se continuará la ejecución con la
inaplicación de la cláusula abusiva.
Pues bien, resulta evidente que la cláusula hoy declarada nula ha determinado
la liquidación del saldo deudor que fue notificada a los ejecutados y dicha
liquidación deviene claramente errónea. Ni eran correctas las cuotas adeudadas,
ni el importe del principal, ni el de los intereses, porque el recálculo derivado
de la nulidad de la cláusula suelo afecta a todo el cuadro de amortización.
Estimando por tanto que dicha liquidación errónea fundamentó la ejecución,

por imperativo legal deberá procederse al sobreseimiento de la misma. Esto es,
la ejecutante ha iniciado el procedimiento dando por vencido un préstamo,
derivando dicho vencimiento del impago de cantidades cuyo importe fue
calculado de conformidad con una cláusula que ha sido declarada nula.
En definitiva, debemos concluir que la nulidad de una cláusula suelo impide
tener acreditado un incumplimiento del deudor con la gravedad necesaria para
permitir un vencimiento anticipado y con él, el inicio de la ejecución
hipotecaria.
En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando la

nulidad de la cláusula suelo y el sobreseimiento de la ejecución.
TERCERO.- Estimado el recurso de apelación no cabe hacer especial

pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo

establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.
Por lo que respecta a las costas de la instancia, no obstante la estimación de la

oposición formulada, dado que las conclusiones jurídicas de esta resolución en
cuanto a los efectos de la declaración de nulidad se derivan de la doctrina que
ha sido establecida el 21 de diciembre de 2016 por el TJUE, posterior por tanto
a la resolución recurrida como al recurso de apelación, no procede hacer
expresa imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,
DISPONEMOS
Estimar el recurso de apelación interpuesto por D y Dª

contra el auto de 23 de Marzo de 2015 dictado por el
Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga , en los autos de que el
presente rollo dimana, revocando dicha resolución, se declara la nulidad de la
cláusula suelo, acordando el sobreseimiento de la ejecución, sin imponer las
costas de primera instancia a ninguna de las partes.
No se hace imposición de las costas causadas en el recurso.
Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta resolución,

contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan
para su conocimiento y efectos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la

Sala, doy fe.


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EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 516/2013

En la Ciudad de Málaga a 17 de Mayo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto y examinado

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Málaga dictó auto de

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Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas.”

SEGUNDO.- Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso

TERCERO.- En la tramitación de éste recurso se han observado las

PRIMERO.- Insiste la parte apelante en la nulidad de la clausula suelo,

Pues bien, sobre la posible nulidad de dicha cláusula, la STJUE de 14 de

1.- No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre

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3.- Que la información suministrada permita al consumidor percibir que

4.- La oferta de cláusulas suelo y techo, cuando se hace en un mismo

5.- Que no estén enmascaradas entre informaciones abrumadoramente

6.- Si existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

7.- Si hay información previa clara y comprensible sobre el coste

8.- Que se haya informado perfectamente del comportamiento previsible

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9.- Si la cláusula, pese a incluirse en un contrato ofertado como préstamo

10.- Si la oferta como interés variable, al no completarse con una

Pues bien, en el presente caso, no consta se hayan realizado simulaciones

Asimismo y aun cuando en apariencia se pactaba un tipo de interés

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La consideración conjunta de todos los criterios expuestos impone

SEGUNDO.-Por lo que respecta a los efectos derivados de tal declaración de

“Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a

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Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada

Sin embargo, el día 21 de diciembre de 2016, el TJUE se ha pronunciado

Así, en sus conclusiones establece que “El artículo 6, apartado 1 de la

Código Seguro de verificación:WwMzurYhJGVvJKtRXVwsig==. Permite la verificación de la integridad de una

“Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6,

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A la vista de lo anterior, procede aplicar lo resuelto por el TJUE, así

El artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que se acordará

Estimando por tanto que dicha liquidación errónea fundamentó la ejecución,

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando la

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación no cabe hacer especial

Código Seguro de verificación:WwMzurYhJGVvJKtRXVwsig==. Permite la verificación de la integridad de una

Por lo que respecta a las costas de la instancia, no obstante la estimación de la

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D y Dª

No se hace imposición de las costas causadas en el recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta resolución,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la

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