Sentencia Po 728-18 - Abuso

Por jsanchez fecha 9:56 , 11/05/2020
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1
JAÉN
Procedimiento Ordinario 728/2018
SENTENCIA Nº91/20
En Jaén, a siete de mayo de dos mil veinte.
Vistos por mí, Dª Mª Sacramento Cobos Grande, Magistrada-

Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de
Jaén, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, autos nº
728/18, sobre Urbanismo, a instancia de HACIENDA LAS CUEVAS,
S.L., representado del Procurador Dª Mª Rocío Cano Vargas-
Machuca, y asistido del Letrado D. Francisco Romero Buendía;
frente a Ayuntamiento de Jaén, representado y asistido del
Letrado municipal, D. Ildefonso del Jesús Mesa; y como
codemandado ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.,
representado del Procurador Dª Emilia Villar Bueno, y asistido
del Letrado D. Raúl Montoro Rodríguez; así como LEROY MERLIN
ESPAÑA, S.L.U., representado del Procurador Dª María Codes
Barranco, y asistido del Letrado D. Enrique Gutiérrez López-
Brea.
ANTECEDENTES DE HECHO
I.- Por el Letrado Sr. García Merino, en la

representación indicada, se formuló demanda interponiendo
recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24
de septiembre de 2018 de la La Teniente de Alcalde Delegada
del Área de Patrimonio, Servicios Técnicos Municipales, Casco
Histórico, Sanidad, Desarrollo Local y Empleo, por la que se
concede la licencia instada por Inmobiliaria Leroy Merlín,
S.L.U., para el Proyecto básico y actividad edificio comercial
para exposición y venta de artículos de bricolaje y materiales
de construcción en Suro-6, Edificio MO1, en Centro Comercial
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MARIA DEL MAR SILLERO ARENAS 07/05/2020 12:30:29
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Jaén Plaza, la cual se entenderá otorgada a salvo el derecho
de propiedad y sin perjuicio del de tercero, en virtud de lo
dispuesto en el art. 12 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, y en base a la normativa invocada en la
fundamentación jurídica que antecede e informe técnico emitido
y trascrito anteriormente, con sujeción al proyecto presentado
y a las condiciones expuestas en el documento de licencia que
se extenderá al efecto; expuestos los hechos y fundamentos
jurídicos que entendió de aplicación se solicita se dicte
sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se
proceda a anular dicha resolución, todo ello en virtud los
fundamentos expuestos en la presente demanda, con expresa
condena en costas a quien se oponga a estas pretensiones y con
cuanto más resultare procedente en derecho.
II.- Admitida la solicitud, reclamado el expediente
administrativo, y formulados, respectivamente los escritos de
demanda así como de contestación a la demanda, por la
Administración municipal demandada, y demás codemandados
emplazados, se recibió el procedimiento a prueba,
practicándose la que se consideró pertinente, con el resultado
que consta en autos. Formulados escritos de conclusiones
finales por las partes, quedaron los autos para dictar
sentencia.
III.- En la tramitación del presente recurso, se han
observado las prescripciones legales esenciales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso es la

resolución de 24 de septiembre de 2018 de la Teniente de
Alcalde Delegada del Área de Patrimonio, Servicios Técnicos
Municipales, Casco Histórico, Sanidad, Desarrollo Local y
Empleo, por la que se concede la licencia instada por
Inmobiliaria Leroy Merlín, S.L.U., para el Proyecto básico y
actividad edificio comercial para exposición y venta de
artículos de bricolaje y materiales de construcción en Suro-6,
Edificio MO1, en Centro Comercial Jaén Plaza, la cual se

entenderá otorgada a salvo el derecho de propiedad y sin
perjuicio del de tercero, en virtud de lo dispuesto en el art.
12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y
en base a la normativa invocada en la fundamentación jurídica
que antecede e informe técnico emitido y trascrito
anteriormente, con sujeción al proyecto presentado y a las
condiciones expuestas en el documento de licencia que se
extenderá al efecto, pretendiendo su anulación.
El fundamento o sustento de la demanda es que la parte
recurrente entiende que la legalidad de la licencia pretendida
ha de sustentarse sobre la legalidad de la norma que le da
cobertura legal, en este caso, en la del PGOU de Jaén,
aprobado definitivamente mediante orden de 3 de octubre de
2014. Y se cuestiona la legalidad del Planeamiento que
pretende dar cobertura a la pretendida licencia, debiendo
concluir en que éste adolece de un defecto de nulidad radical
o de pleno derecho, la cual, por su propia naturaleza opera ex
lege. Dicha nulidad de pleno derecho a la que la recurrente
alude ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, en varias Sentencias en las que declara
la nulidad radical del Planeamiento General, señalando los
defectos de nulidad de los que adolece el mimo. La primera de
ellas, Sentencia, número 115/18, de 25 de enero, que pone de
relieve cómo el PGOU ha prescindido de la preceptiva
Evaluación Ambiental Estratégica, así como de la Memoria
ambiental consecuente efectuadas conforme a las prescripciones
de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se
inspiran. Y también pone de manifiesto, como vicio de nulidad
radical, la omisión del informe de sostenibilidad económica.
Una segunda Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía aludida, número 1589/18, de 20 de septiembre de
2.018 igualmente, que vuelve a insistir en la ausencia de
Evaluación Ambiental Estratégica. Por tanto, la nulidad
declarada del PGOU se extiende a las licencias aprobadas en su
aplicación y desarrollo, como es la objeto del recurso
contencioso administrativo que se plantea.
Y en segundo lugar, el recurso contencioso viene basado

en la necesidad de obtención de informe favorable autonómico
previo, conforme el art. 38.1 de la Ley de Comercio Interior
de Andalucía, que en caso presente no ha sido emitido, o no
consta en el expediente administrativo (artículo 38.1 de la
Ley de Comercio Interior de Andalucía establece que “Las
grandes superficies minoristas estarán sometidas a la
obtención, previa a su instalación o ampliación, de la
licencia municipal de obras que, además de instrumento para el
ejercicio de las competencias propias municipales, comprobará
el cumplimiento de las prescripciones de este texto refundido
y de las normas y planes que lo desarrollen”). Para lo cual,
en la tramitación de las licencias municipales, el artículo
40.5 de la misma Ley recoge que “El Ayuntamiento deberá de
instar, de la Consejería competente en materia de comercio
interior, informe autonómico previo sobre la solicitud de
licencia municipal de obras de gran superficie minorista, para
lo cual remitirá la memoria de idoneidad, junto con la
solicitud de la persona promotora y las alegaciones que, en su
caso, se hubiesen producido durante el trámite de información
pública. El informe autonómico se tramitará de conformidad y
con los efectos previstos en la sección 2.ª de este capítulo.”
Se trata por tanto de un informe preceptivo, que en el caso
que nos ocupa el Ayuntamiento no ha obtenido, según se
desprende del análisis del expediente administrativo. Resulta
por tanto que la licencia se ha concedido sin que se emita un
informe preceptivo, siendo por tanto anulable al carecer de
los requisitos formales para su concesión.
SEGUNDO.- En primer lugar, se plantea por la codemandada
ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., la falta de
legitimación activa de la recurrente, HACIENDA LAS CUEVAS,
S.L., y el ejercicio de la acción pública con mala fe y abuso
de derecho, y en base a ello solicita la inadmisibilidad del
recurso contencioso administrativo.
Se considera que si bien la acción pública urbanística,
por su propia naturaleza, es susceptible de ser ejercitada por
cualquier persona en defensa del interés público, en el
presente supuesto se puede evidenciar que la cuestión de

salvaguarda del orden público urbanístico para la actora no
concurre, y en todo caso se encuentra en un plano de todo
punto supeditado y relegado a la lucha de cariz puramente
comercial de la actora frente a mi representada, y que este
carácter subyacente, meramente instrumental o de vehículo a
que queda relegada la acción urbanística en función de esa
cuestión comercial desplegada por la actora, del que conlleva
que deba apreciarse la falta de legitimación activa de la
recurrente de cara al ejercicio de dicha acción urbanística en
el contexto fáctico objeto de enjuiciamiento.
Es cierto que la parte recurrente alude al interés
general y su defensa y salvaguarda, como fin del recurso
planteado, pero nada de ello se deduce, en este caso, de su
actuación, en concreto a lo largo del procedimiento. Primero,
tal y como luego se referirá, cuando esconde la existencia de
un informe, que manifiesta que no consta en el expediente
administrativo, cuando realmente sí que fue emitido, y además
con carácter favorable al otorgamiento de la licencia
impugnada, y del que era conocedora la actora por la
impugnación de varias de las licencias a que el mismo informe
se refería, no se sabe si en un ejercicio de confundir al
Tribunal entre lo que hay en el expediente administrativo y la
copia del expediente que inicialmente fue remitida (cosas
distintas), y no haciendo uso de las tácticas legales (art. 55
LJCA) que le permiten aclarar y complementar los expedientes
administrativos. Y segundo, tal y como se hizo constar en la
pieza de medidas cautelares 728.1/2018, en la que, a los pocos
días antes de la entrada en funcionamiento parcial del Centro
Comercial “Jaén Plaza”, solicitó la suspensión del acto
administrativo impugnado, cuando inicialmente no lo consideró
oportuno, faltando así al interés general de la ciudad de Jaén
de disfrutar de dicho comercio.
No obstante lo anterior, y entrando ya en el fondo del
asunto, en primer lugar, sobre los efectos de la declaración
de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las
licencias el Tribunal Supremo, en su STS 3801/2016, de 26 de
junio vuelve a pronunciarse al respecto, y en concreto, el TS

en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada,
considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo
73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de
planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con
anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus
destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque
si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia
firme. En concreto la STS 3801/2016, DE 26 DE JUNIO, establece
“(...) CUARTO.- La referida petición de ejecución de sentencia
fué rechazada por la Sala de instancia en virtud de los autos
objeto de casación, con base fundamentalmente en
jurisprudencia de éste Tribunal Supremo, y más en concreto en
la sentencia de 4 de junio de 2013 -recurso de casación nº
1211/2012 - en la que se declara:
"La STS de 17 de junio de 2009 (rec. de cas. 5491/2007 )
reitera el criterio y reproduce anteriores pronunciamientos,
como síntesis de una prolongada línea jurisprudencial, lo
declarado en la STS de 4 de enero de 2008: "Ciertamente, esta
Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo
establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa 1956, y ahora lo dispuesto en los
artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo
Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de
seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga
omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de
carácter general respecto de los actos administrativos que
hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia
anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos
generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de
1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio
de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado
que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a
salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de
1992)". (…) En efecto, la declaración de nulidad de una

disposición general produce la privación de efectos pro
futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta
Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los
actos administrativos que hayan ganado firmeza. En éste
sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015
-recurso de casación 1881/2014 – dictada en un supuesto
similar al actual señala que "el planteamiento del recurso que
nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de
extender los efectos de la nulidad de un plan a otras
disposiciones de carácter general por virtud del principio de
jerarquía normativa". Pero no es el caso, ya que se trata de
actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma
reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la
indicada sentencia, "en virtud del artículo 73 de nuestra Ley
jurisdiccional, la declaración de nulidad de la norma
reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su
aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean
anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la
anulación de la norma general produzca efectos generales- y
hayan ganado firmeza -porque sus destinatarios no los
recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron,
resultaron confirmados mediante sentencia firme".
Esta línea jurisprudencial queda recogida igualmente en
la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4
de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente:
«Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo,
interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora
lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de
Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado
que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio
de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las
disposiciones de carácter general respecto de los actos
administrativos que hubiesen adquirido firmeza con

anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas
disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre
otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de
noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de
2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los
instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes
(Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)”
En el presente caso, el acto administrativo recurrido por
la actora, es decir, el Decreto de 24 de septiembre de 2018,
dictado por la Teniente de Alcalde-Delegada del Área de
Patrimonio, Servicios Técnicos, Casco Histórico, Sanidad,
Desarrollo Local y Empleo, por el que se concede la licencia
instada por la sociedad Leroy Merlin, S.L.U. para proyecto
básico y actividad de edificio comercial para exposición y
venta de artículos de bricolaje y materiales de construcción
en SURO-6, Edificio M01, en Centro Comercial Jaén Plaza,
cumple y se encuentra revestido de todos los requisitos
legales precisos para su validez y eficacia, tanto los
formales o de procedimiento, como los materiales o de
contenido. En ningún momento, y en modo alguno, ha podido
demostrar la recurrente el que en la aprobación de dicho acto
administrativo por la Administración no hayan estado presentes
los elementos que funcionan como condicionantes para la
aprobación de dicho acto, ya sean de procedimiento, ya sean
relativos a su contenido. Por la recurrente se insiste en la
firmeza de la sentencia número 1589/18, de 20 de septiembre,
dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
Sede en Granada, Sala de lo Contencioso Administrativo,
circunstancia esta -la firmeza- que no ha quedado acreditada
con prueba documental alguna. Por el contrario, y tal y como
se alude en el escrito de conclusiones finales de la
codemandada ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., parece
que el procedimiento en el que dicha sentencia ha sido
dictada, procedimiento ordinario 354/2016, se encuentra
pendiente de resolución de un incidente de Nulidad de
Actuaciones, sin que a fecha de las conclusiones emitidas, ni
de esta sentencia (pues ninguna de las partes en el

procedimiento interesadas así lo han hecho saber a este
Tribunal), dicho incidente haya sido resuelto, ni en qué
sentido, y la incidencia que pudiera tener en la firmeza de la
sentencia, que declara la nulidad del PGOU de Jaén, en la que
se basa y se dicta la licencia ahora impugnada. Por tanto, no
constando la declaración de nulidad con efectos definitivos y
firmes del PGOU, la licencia ahora impugnada cabe considerarla
válida y eficaz, en los términos citados en la doctrina
jurisprudencial más arriba citada.
TERCERO.- Otra de las cuestiones en que se basa el
recurso contencioso, es que se pretende por la actora la
anulación del acto administrativo porque no existiría en el
expediente administrativo el informe de la Dirección General
de Comercio, conforme al art. 38.1 de la Ley de Comercio
Interior de Andalucía, que en caso presente no ha sido
emitido, o no consta en el expediente administrativo (artículo
38.1 de la Ley de Comercio Interior de Andalucía establece que
“Las grandes superficies minoristas estarán sometidas a la
obtención, previa a su instalación o ampliación, de la
licencia municipal de obras que, además de instrumento para el
ejercicio de las competencias propias municipales, comprobará
el cumplimiento de las prescripciones de este texto refundido
y de las normas y planes que lo desarrollen”).
Y dicho informe sí que existe y consta, a los folios
293.bis y 293.octer del expediente administrativo. Se trata de
un informe de 3/08/2018, y del que se extrae que el expediente
se ha tramitado conforme a la Ley del Comercio Interior de
Andalucía, se constata el cumplimiento de todos los requisitos
establecidos en la misma y dado que “el instrumento de
planeamiento que regula la parcela donde está proyectada la
instalación de la GSM para la que se ha solicitado licencia de
obra, obtuvo Informe Comercial favorable condicionado de la
Dirección General de Comercio, y consta el cumplimiento de las
disposiciones de dicho informe, este Informe Autonómico tiene
naturaleza no vinculante a efectos de la concesión de la
licencia de obras solicitada por la promotora, según lo
establecido en el apartado 5 del art. 42 del Texto Refundido”.

Y ante la solicitud y la Memoria de idoneidad elaborada por el
Ayuntamiento con los informes pertinentes, concluye en la
“emisión de Informe Autonómico favorable sobre la solicitud de
licencia municipal de obras de instalación de GSM colectiva
con dos individuales integradas en el término municipal de
Jaén”.
Además, hay distintas referencias en el expediente
administrativo al mismo, tal y como hace constar la
codemandada ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. (folios
313 (propuesta de resolución del Ayuntamiento, antecedente de
hecho tercero); folio 319 (propuesta de resolución del
Ayuntamiento, antecedente de hecho tercero); folio 325
(propuesta de resolución del Ayuntamiento, antecedente de
Ayuntamiento, antecedente de hecho tercero); y folio 368
(anuncio oficial del BOJA)).
El hecho de que en la copia inicial del Expediente
Administrativo que se remitió al Juzgado no apareciera ese
documento se debe, tal y como ha explicado el Ayuntamiento de
Jaén, a que era un documento utilizado en varios expedientes
por referirse a varias licencias a la vez, y que debió
remitirse en los varios recursos contenciosos planteados por
la misma recurrente, pudo no incluirse inicialmente. Pero no
hay que confundir el Expediente Administrativo con la copia
del expediente administrativo que se remite al Juzgado.
Además, la parte recurrente, siendo parte en esos distintos
expedientes administrativos, relativos a su impugnación de
varias de las licencias urbanísticas concedidas, era
conocedora de de la existencia del citado informe, y
observando su ausencia en la copia del expediente remitido en
el presente recurso, podría haber solicitado que dicho

expediente fuera completado o ampliado (ex art. 55 LJCA), y no
lo hizo, alegando por el contrario su inexistencia, cuando
realmente lo cierto era la no aportación del mismo en su
momento. Ello no lo convierte en un vicio invalidante, y
determinante, no ya de la nulidad de la licencia concedida, ni
siquiera de su anulabilidad.
En consecuencia procede la íntegra desestimación del
recurso contencioso administrativo, declarando la conformidad
a derecho de la resolución administrativa impugnada.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la
LJCA procede hacer expresa imposición de las costas procesales
a la parte recurrente, limitando las mismas, sin que los
honorarios de Letrado, de cada una de las demás partes, puedan
exceder de 800 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y

pertinente aplicación.
FALLO
Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo

formulado a instancia de HACIENDA LAS CUEVAS, S.L., frente a
AYUNTAMIENTO DE JAEN, y constando como codemandado ALVORES
DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. y LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U.,
contra la la resolución de 24 de septiembre de 2018 de la La
Teniente de Alcalde Delegada del Área de Patrimonio, Servicios
Técnicos Municipales, Casco Histórico, Sanidad, Desarrollo
Local y Empleo, por la que se concede la licencia instada por
Inmobiliaria Leroy Merlín, S.L.U., para el Proyecto básico y
actividad edificio comercial para exposición y venta de
artículos de bricolaje y materiales de construcción en Suro-6,
Edificio MO1, en Centro Comercial Jaén Plaza, se DECLARA que
es conforme a Derecho, manteniéndola; todo ello con expresa
imposición de costas procesales a la parte recurrente,
limitando las mismas, sin que los honorarios de Letrado, de
cada una de las demás partes, puedan exceder de 800 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra
esta sentencia cabe recurso de apelación, que se interpondrá
ante este Juzgado en plazo de quince días, a contar desde la
notificación de la presente, correspondiendo su resolución a
la Ilma. Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (sede
Granada), previa consignación del importe de 50,00 euros en la
cuenta de consignaciones de este Juzgado. Haciéndoles saber
que los plazos procesales se encuentran suspendidos hasta que
se mantenga en vigor la declaración del estado de alarma como
consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19.
Llévese certificación literal de ésta sentencia a los

autos originales y el original al Libro de su clase. Una vez
notificada, remítase testimonio de la misma junto con el
expediente administrativo al correspondiente órgano
administrativo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la

anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada de este
Juzgado, estando celebrando audiencia pública en el mismo día
de su fecha. Doy fe.


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Vistos los artículos citados y demás de general y

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo

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Llévese certificación literal de ésta sentencia a los

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la

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