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Resumen Abstract
De acuerdo con la arbitrabilidad objetiva, las In accordance with objective arbitrability, mat-
materias sometidas a arbitraje son todas aque- ters referred under arbitration, are those that
llas que se puedan transigir. La jurisprudencia may be settled. Domestic case law, based on
nacional ha delimitado, basándose en la noción national public policy, has restricted the jurisdic-
de orden público interno, la competencia de los tion of the arbitration tribunals by no allowing to
tribunales de arbitramento al no permitir que bring before them disputes regarding the validi-
puedan desconocer la validez de los actos ad- ty of administrative orders issued by the public
ministrativos que expida la entidad pública du- entity during the performance of a contract. Ne-
rante la ejecución de un contrato. Sin embargo, vertheless, such prohibition cannot be extended
dicha prohibición no se hace extensiva a los tri- to international arbitration, because it would
bunales de arbitramento internacionales, pues contravene international public policy.
con ésta se contravendría el orden público in-
ternacional. Keywords: jurisdiction, arbitration tribunal, na-
tional public policy, international public policy.
Palabras clave: competencia, tribunal de arbi-
tramento, orden público nacional, orden público
internacional.
1 Abogado de la Universidad de los Andes con especialización en Derecho Comercial de la misma universidad. Cuenta con expe-
riencia en arbitraje nacional e internacional. Ha actuado como secretario, abogado y asistente, tanto del presidente como del
árbitro designado por alguna de las partes, en importantes arbitrajes nacionales e internacionales (cci y Uncitral), en materias
como: construcción, oil & gas, energía, financiero, distribución, contratación estatal y disputas comerciales en general. Contacto:
felipesuescun@yahoo.com.
Sumario
I. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO - II. LIMITACIÓN QUE IMPONEN LOS ACTOS ADMI-
NISTRATIVOS A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO NACIONALES - III. EL ORDEN PÚBLI-
CO INTERNO COMO FUNDAMENTO - IV. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y LA INTANGIBILIDAD DEL PACTO
ARBITRAL INTERNACIONAL - Bibliografía
I. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES tades, por medio del cual las partes buscan sus-
Felipe Suescún de Roa
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En cuanto al primero, la Corte Constitucional, en Así, “el arbitramento es un mecanismo abierto,
A este respecto, la mencionada corporación ha El artículo 76 del decreto 222 de 1983 prohibió
puntualizado: expresamente que los árbitros decidieran acer-
ca de la legalidad, así como de los efectos de
se ha entendido que la justicia arbitral sólo las cláusulas exorbitantes. Al respecto, dicho ar-
puede operar cuando los derechos en conflicto tículo dispuso: “La aplicación de la cláusula de
son de libre disposición por su titular, es decir, caducidad y sus efectos, no son susceptibles de
que frente a ellos exista la libertad de renun-
decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusu-
cia en un todo o en parte. Esta capacidad de
las que contengan los principios previstos en el
renuncia o de disposición es lo que determina
título iv”. Por su parte, la ley 80 de 1993, la cual
el carácter de transigible de un derecho o de
un litigio. Esta libertad de renuncia está deter- derogó integralmente el decreto 222 de 1983,
minada por la naturaleza misma del derecho y no estableció ninguna restricción al respecto.
corresponde al legislador establecer en qué ca- Por el contrario, el artículo 70 de la ley 80 de
sos ésta es posible —capacidad legal de dispo- 1993 determina que “en los contratos estatales
sición—. Así, frente a ciertos derechos o bienes, podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin
el legislador podría optar por permitir su dispo- de someter a la decisión de árbitros las distintas
nibilidad y, en esa medida, los conflictos que de
diferencias que puedan surgir por razón de la
ellos se susciten someterlos a la decisión de un
celebración del contrato y de su ejecución, de-
árbitro, si esa es la voluntad de las partes.7
sarrollo, terminación o liquidación [cursivas del
Sobre la arbitrabilidad subjetiva, y de acuerdo autor].
con el ordenamiento jurídico colombiano, están
De esta forma, de una simple lectura del men-
facultadas para acudir a arbitraje las personas
cionado artículo se puede inferir que el legis-
naturales o jurídicas, de derecho privado o pú-
lador no limitó el ámbito de competencia de
blico, ya sean nacionales o extranjeras, que ten-
los tribunales de arbitramento, puesto que ex-
gan capacidad de disposición de los derechos
presamente se consagra que los árbitros pue-
en disputa, los cuales han de ser transigibles.
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den conocer sobre toda clase de diferencias nistrativo, señalando que dicha limitación se cir-
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que se presenten en cualquiera de las etapas cunscribe a las decisiones que puedan afectar
contractuales. la legalidad de los actos administrativos, de ma-
nera que los árbitros están facultados para de-
Sin embargo, a pesar de que el estatuto general cidir sobre las consecuencias económicas que
de contratación estatal no restringió las mate- puedan generar dichos actos. En consecuencia,
rias susceptibles de ser conocidas por los tribu- el Consejo de Estado puntualizó:
nales de arbitramento, la jurisprudencia nacio-
nal ha delimitado claramente su competencia, Puede afirmarse que en el proceso arbitral
después de no pocas vacilaciones, pues tanto el caben las disposiciones sobre las diferencias
suscitadas entre las partes acerca de la cuan-
Consejo de Estado como la Corte Constitucional
tificación concreta que la administración haga
han cambiado en repetidas ocasiones de pare-
como consecuencia de las declaraciones de
cer al respecto.
caducidad o terminación, modificación e inter-
pretación unilaterales, porque lo que la norma
Entonces, es posible determinar cinco líneas
prohíbe es que se discuta la aplicación de tales
jurisprudenciales concretas, las cuales bási- cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las
camente consisten en argüir: i) que si bien los consecuencias económicas de dichos efectos.9
tribunales de arbitramento no están facultados
para conocer sobre la legalidad de los actos ad- Posteriormente, el Consejo de Estado, basándo-
ministrativos, no es menos cierto que estos pue- se en el principio de integridad de la jurisdicción
den decidir acerca de los efectos económicos de y de la competencia, critica el fraccionamiento
éstos; ii) que los árbitros no tienen competencia de la función jurisdiccional, el cual se puede
para decidir sobre la legalidad, ni sobre las con- presentar en el evento en que se someta ante la
secuencias económicas que puedan generar los jurisdicción contencioso administrativa la legali-
actos administrativos; iii) que se ha de limitar la dad de un acto administrativo, y, por otra parte,
definición de acto administrativo, con el fin de se solicite ante un tribunal arbitral la decisión
que la simple expedición de un acto de este tipo, respecto a los efectos económicos que éste
no implique per se un recorte a la competencia puede generar. Sobre el particular, el Consejo
de los árbitros; iv) que debe regresarse a la po- de Estado expresó:
sición i), antes mencionada; y v) que los tribuna-
2° Al haber acudido la sociedad contratista
les de arbitramento no tienen competencia para
ante la jurisdicción contencioso administrativa
conocer sobre los actos administrativos consa-
en demanda de nulidad de las decisiones uni-
grados en el artículo 14 de la ley 80 de 1993.
laterales de la entidad contratante de que trata
este proceso, y pedir que como consecuencia
De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado
formuló, inicialmente, su posición respecto a la
limitación de la competencia de los tribunales 9 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra-
tivo, sección tercera, “Sentencia del 15 de mayo de 1992”,
de arbitramento cuando media un acto admi- M.P.: Daniel Suárez Hernández, exp. 5326.
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de ello se declare el incumplimiento del con- lativa exigibilidad, sin hacer examen de la legali-
10 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra- 11 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra-
tivo, sección tercera, “Sentencia del 16 de junio de 1997”, tivo, sección tercera, “Sentencia del 23 de febrero de 2000”,
M.P.: Juan de Dios Montes, exp. 10882. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar, exp. 16394.
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En conclusión, de conformidad con el actual es- la ejecución del proyecto de construcción del
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patrimonial tanto para el contratista particu- su modificación unilateral o la interpretación
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Sin embargo, se considera necesario aclarar de la jurisdicción contencioso administrativa,
Felipe Suescún de Roa
que no es cierto que las actas de recibo de en la medida en que, como consecuencia del
obra constituyan actos administrativos, dado principio de no negociabilidad del ejercicio de
que no contienen una manifestación de la vo- las potestades públicas, no le es dable al Es-
luntad unilateral del poder público de la admi- tado despojarse de sus competencias legales,
nistración; se trata, simplemente, de la cons- renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni nego-
tancia escrita que deja la autoridad respecto ciarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir
a la recepción de un trabajo encomendado, sobre la legalidad de los actos expedidos en su
lo que, en situaciones similares, podría hacer ejercicio.18
también un particular.
Por otra parte,
Por ello, cuando, con ocasión de la celebración
o ejecución de un contrato estatal, la autori- En tales condiciones resulta claro que el tribu-
dad pública contratante manifiesta su volun- nal de arbitramento no se pronunció respecto
tad, adoptando alguna decisión que también a ningún acto administrativo, sino que, única-
podrían tomar los particulares en desarrollo mente, lo hizo sobre las reclamaciones del con-
de sus facultades negociales, no se produce tratista, las que si bien fueron despachadas ne-
realmente un acto administrativo. En efecto, gativamente por la administración al momento
su existencia, en el ámbito indicado, resulta ex- de liquidar el contrato, no obstante estar inclui-
cepcional, y supone, como se ha dicho, el ejer- da tal manifestación en el acto de liquidación
cicio de una potestad propia del poder público. del contrato, no por ello posee o adquiere los
Es ésta, precisamente, la consideración que elementos esenciales del acto administrativo,
ha llevado a la Corporación a concluir que las como quiera que, según se explicó, no constitu-
controversias relativas a la validez de los actos ye ejercicio de una potestad de poder público.19
administrativos son de competencia exclusiva
Posteriormente, la Corte Constitucional median-
te la Sentencia SU-174 de 2007, retomó la posi-
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati-
vo, sec ción tercera, “Sentencia del 4 de diciembre de 2002”, ción que había sido adoptada a principios de la
M.P.: Germán Rodríguez Villamizar, exp. 22194.
década de los noventa por el Consejo de Estado,
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra-
tivo, sección tercera, “Sentencia del 11 de marzo de 2004”,
en los siguientes términos:
M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp. 25021.
En la presente providencia, la Corte reitera-
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra-
tivo, sección tercera, “Sentencia del 18 de marzo de 2004”, rá la doctrina constitucional plasmada en la
M.P.: Ricardo Hoyos Duque, exp. 24245. Sentencia C-1436 de 2000, […] en especial la
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati- distinción trazada por la Corte entre el control
vo, sección tercera, “Sentencia del 15 de abril de 2004”, M.P.:
Alier Hernández Enríquez, exp. 25561.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra- 18 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati-
tivo, sección tercera, “Sentencia del 10 de marzo de 2005”, vo, sección tercera, “Sentencia del 11 de abril de 2002”, M.P.:
M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp. 27946. Alier Eduardo Hernández, exp. 21652.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati- 19 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administra-
vo, sección tercera, “Sentencia del 14 de abril de 2005”, M.P.: tivo, sección tercera, “Sentencia 4 de julio de 2002”, M.P.:
Ruth Stella Correa Palacio, exp. 25489. Germán Rodríguez Villamizar, exp. 19333.
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de la validez de los actos administrativos dic- quiblidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80
[…] con excepción de los actos administrativos 22 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-1436 del 25 de
que sean proferidos en ejercicio de los pode- octubre de 2000”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, exp. D-2952.
res excepcionales previstos de manera expresa 23 Entre otros, el Consejo de Estado ha señalado como actos
en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 —a los administrativos contractuales distintos a los consagrados en
el artículo 14 de la ley 80 de 1993, los siguientes: “los que
cuales la Corte Constitucional circunscribió el imponen multas, de conformidad con las previsiones del ar-
condicionamiento del cual hizo pender la exe- tículo 17 de la ley 1150 de 2007; los que declaran la termina-
ción unilateral del contrato por la configuración de alguna de
las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de
20 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia SU-174 de mar- los numerales 1, 2 ó 4 del artículo 44 de la ley 80, según los
zo 14 de 2007”, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, exp. dictados del artículo 45 del mismo estatuto de contratación
T-9806111. estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de
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pueden ser sometidos al conocimiento y deci- a distintas situaciones, y que pueden ser clasi-
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En cuanto a las normas que establecen los prin- de los derechos de terceros, en virtud de que
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diversas ocasiones que los tribunales arbitrales el orden jurídico, en este sentido, no es objeto
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no pueden conocer sobre la legalidad de los ac- de disposición, pues se entiende que cuando la
tos administrativos, dado que su juez natural es administración dicta un acto administrativo lo
hace en uso de las potestades que la Constitu-
la jurisdicción contencioso administrativa. Esto
ción y la ley le han asignado, sin que a los par-
se debe, principalmente, al hecho de que tanto
ticulares les pueda asistir la facultad de emitir
la Constitución como la ley han encomendado a
fallos sobre ese particular. El pronunciamiento
la mencionada jurisdicción, de manera exclusi- en este campo, es exclusivo de la jurisdicción,
va y excluyente, los asuntos relativos a la legali- por tratarse de aspectos que tocan con el or-
dad de los actos administrativos.31 den público normativo, que no es susceptible
de disposición alguna.34
En virtud de lo establecido en el artículo 111 de
la ley 446 de 1998, los árbitros pueden ser habi- En fallo más reciente, la misma corporación
litados por las partes para conocer y decidir dis- puntualizó:
tintos aspectos en materia de contratación esta-
Para la Corte, el control de legalidad de los ac-
tal, siempre que se trate de un asunto transigible
tos administrativos es una facultad exclusiva
y que surja entre personas capaces de transigir.32
del Estado en cabeza de la jurisdicción con-
tencioso administrativa, de la cual no pueden
Ahora bien, la cláusula general de competencia
derogar los particulares por medio de un pacto
que atribuye la Constitución y la ley a la jurisdic- arbitral; los árbitros sólo se pueden pronunciar
ción de lo contencioso administrativo, en rela- sobre los aspectos de los que pueden disponer
ción con el juzgamiento de la legalidad de los las partes en conflicto, que no incluyen este as-
actos administrativos, es “intransferible, indele- pecto del orden jurídico, el cual atañe al orden
gable, improrrogable e innegociable, porque es público normativo.35
un regla imperativa de orden público, que ema-
na del poder soberano del Estado”.33 Al respecto, De acuerdo con lo expuesto, la legalidad de los
la Corte Constitucional señaló: actos administrativos es una materia no transi-
gible y, por tanto, vedada por la constitución y
la ley a la justicia arbitral. La prohibición que ha
impuesto la jurisprudencia a los tribunales de
31 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati-
vo, sección tercera, “Sentencia del 8 de junio de 2000”, M.P.: arbitramento colombianos responde claramen-
Alier Eduardo Hernández, exp. 16973. te a un interés general que debe ser preservado
32 Se debe aclarar que, en un comienzo, el legislador previa- aún contra la voluntad de las partes.36 Entonces,
mente había delimitado la competencia de los árbitros a las
materias susceptibles de transacción mediante el artículo 96
de la ley 23 de 1991 —el cual reformó el artículo 1 del decre- 34 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-1436 del 25 de
to ley 2279 de 1989— y, posteriormente, mediante el artícu- octubre de 2000”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, exp. D-2952.
lo 111 de la ley 446 de 1998, el cual reformó el mencionado
artículo de la ley 23. 35 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia SU-174 de mar-
zo 14 de 2007”, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, exp.
33 Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrati- T-9806111.
vo, sección tercera, “Sentencia del 8 de junio de 2000”, M.P.:
Alier Eduardo Hernández, exp. 16973. 36 Suescún Melo, óp. cit., p. 269.
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la presunción de legalidad y veracidad de la que Con el fin de resolver dicho interrogante, es
37 Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-294 de julio 6 39 Colombia aprobó dicha convención mediante la ley 39 de
de 1995”, M.P.: Jorge Arango Mejía, exp. D-791. 1990.
Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-1436 del 25 de
octubre de 2000”, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, exp. D-2952. 40 Colombia aprobó dicha convención mediante la ley 44 de
1986.
Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia SU-174 del 14 de
marzo 14 de 2007”, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, exp. 41 Colombia aprobó dicha convención mediante la ley 16 de
T-9806111. 1981.
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Básicamente, dichos tratados hacen alusión a cional al derecho privado local, que ha de ser
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tado en el 2000, en la cual, basándose en una público y la preservación del interés público
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arbitral, atendiendo el carácter internacional del cha prohibición no aplica a contratos interna-
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contrato, y excluyendo restricciones impuestas cionales. Así, si esta regla es de orden público,
por la norma bursátil (Securites Exchange Act) solo puede ser de orden público doméstico.
en cuanto arbitrabilidad; y en Mitsubishi Motor Esa es la visión indiscutida ahora aceptada en
Corp. vs. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de 1985, la jurisprudencia francesa.47
se decidió que la no arbitrabilidad en materia
de defensa de la competencia no se extiende a Asimismo,
contratos internacionales. 46
18 Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44
arbitral suscrito por éste mismo [sic] o, previa- Asimismo, el tribunal hizo énfasis en el hecho
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[…] para la salvaguarda de la confianza genera- En consecuencia, los precedentes jurispruden-
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acto administrativo proferido por la entidad públi- resolver las diferentes controversias que se sus-
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Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso
Felipe Suescún de Roa
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Administrativo, sección tercera, “Sentencia de Servicio Civil, “Sentencia del 23 de mayo
del 4 de julio de 2002”, M.P.: Germán Rodrí- de 1977”, exp. 1143.
guez Villamizar, exp. 19333.
Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-098
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso del 31 de enero de 2001”, M.P.: Martha Victo-
Administrativo, sección tercera, “Sentencia ria Sáchica, exp. D-3179.
del 4 de diciembre de 2002”, M.P.: Germán
Rodríguez Villamizar, exp. 22194. Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia
C-1436 del 25 de octubre de 2000”, M.P.: Al-
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso fredo Beltrán Sierra, exp. D-2952.
Administrativo, sección tercera, “Sentencia
del 11 de marzo de 2004”, M.P.: María Elena Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia
Giraldo Gómez, exp. 25021. C-163 del 17 de marzo de 1999”, M.P.: Ale-
jandro Martínez Caballero, exp. D-2169.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso
Administrativo, sección tercera, “Sentencia Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-294
del 18 de marzo de 2004”, M.P.: Ricardo Ho- del 6 de julio de 1995”, M.P.: Jorge Arango
yos Duque, exp. 24245. Mejía, exp. D-791.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-431
Administrativo, sección tercera, “Sentencia de 1995”, M.P.: Hernando Herrera Vergara,
del 15 de abril de 2004”, M.P.: Alier Hernán- exp. D-870.
dez Enríquez, exp. 25561.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-330
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso del 22 de marzo de 2000. M.P.: Carlos Gavi-
Administrativo, sección tercera, “Sentencia ria Díaz, exp. D-2504.
del 10 de marzo de 2005”, M.P.: María Elena
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-
Giraldo Gómez, exp. 27946.
174 del 14 de marzo de 2007. M.P.: Manuel
Colombia, Consejo de Estado, Sala Contencioso José Cepeda Espinosa, exp. T-9806111.
Administrativo, sección tercera, “Sentencia
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-
del 14 de abril de 2005”, M.P.: Ruth Stella
sación Civil, “Sentencia del 31 de mayo de
Correa Palacio, exp. 25489.
22 Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44
1938”, M.P.: Juan Francisco Mújica. Toma- International Chamber Of Commerce, International
Julio - Diciembre de 2010 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 44 23