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Capítulo Único

LOS ÁRBITROS
SUMARIO: I. Nociones generales; II. Origen o fuente de la justicia arbitral;
III. Diversas clases de arbitrajes; IV. Funcionamiento del arbitraje.

I. Nociones generales en pagar una multa, a título de pena, en


caso de que no se sometieran volunta-
272. Noción histórica y definición. Al riamente a cumplir la sentencia pronun-
estudiar los diversos tribunales, en aten- ciada por el árbitro.
ción a su naturaleza, manifestamos que De ahí también que hoy al hecho de
había tres clases: ordinarios o comunes, que dos o más personas acuerden some-
especiales y arbitrales. Los ordinarios juz- ter la decisión de un determinado asun-
gan a la generalidad de las personas y de to litigioso a un árbitro se le llame
las cosas, y llevan consigo la idea de jerar- compromiso, y que al juez árbitro se le
quía o de subordinación unos respecto conozca con la denominación de juez
de los otros, estando todos ellos estable- compromisario o, simplemente, compro-
cidos en el Código Orgánico de Tribuna- misario; aun cuando debemos hacer no-
les; los especiales juzgan a determinadas tar que el concepto antes expresado de
personas o a ciertas materias que, por cir- la cláusula compromisoria –como tendre-
cunstancias también especiales, gozan de mos oportunidad de verlo más adelante–
fuero personal o real, y se hallan estable- era totalmente diferente del que se tiene
cidos en leyes especiales; y los arbitrales en la actualidad.
son los que pasamos a estudiar y cuya En el Derecho del Bajo Imperio, prin-
importancia nadie podrá desconocer. cipalmente en la época de Justiniano, a
El origen de la institución de los tri- las sentencias arbitrales se les reconoce
bunales arbitrales es bastante antiguo. ya la fuerza de la cosa juzgada, o sea,
Creemos que las primeras disputas entre acción para exigir su cumplimiento; y la
los hombres han sido, seguramente, re- institución, con ligeras variantes y perfec-
sueltas por medio de jueces árbitros con cionamientos, ha llegado así hasta nues-
bastante anterioridad a la intervención de tros días.
los tribunales ordinarios. Ya en la Biblia y La ley, pues, no ve inconveniente algu-
en las legislaciones de los pueblos anti- no para que los particulares, salvo casos de
guos se habla de los jueces árbitros; otro excepción, nombren de común acuerdo a
tanto acontece en las Doce Tablas de los un tercero a fin de que dirima una con-
romanos. tienda o dificultad de orden jurídico que
Pero en Roma la jurisdicción arbi- puede haber surgido entre ellos. Aún más,
tral tenía características peculiares, por- en ciertos casos obliga a resolver determi-
que las sentencias pronunciadas por los nadas contiendas mediante la intervención
árbitros carecían de la fuerza y autori- de este tercero. La persona llamada a deci-
dad de la cosa juzgada, es decir, no po- dir estas contiendas jurídicas recibe el nom-
dían ser ejecutadas. Es por eso que las bre genérico de juez árbitro.
partes, junto con someter un determi- El artículo 222 del Código Orgánico
nado asunto a arbitraje, celebraban un de Tribunales define a los jueces árbitros
pacto especial, llamado la cláusula com- cuando dice: “Se llaman árbitros los jue-
promisoria, en virtud del cual convenían ces nombrados por las partes, o por la

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autoridad judicial en subsidio, para la re- En efecto, el artículo 635 del Código
solución de un asunto litigioso”. de Procedimiento Civil dispone: “Para la
La definición anterior tiene el mérito ejecución de la sentencia definitiva se po-
de que asimila los árbitros a los jueces drá ocurrir al árbitro que la dictó, si no
ordinarios, e indica el objeto o finalidad está vencido el plazo por que fue nom-
de su nombramiento, o sea, la resolución brado, o al tribunal ordinario correspon-
de un asunto litigioso; pero peca en cuan- diente, a elección del que pida su cum-
to señala como únicas fuentes de la justi- plimiento.
cia arbitral la voluntad de las partes o la Tratándose de otra clase de resolu-
autoridad judicial en subsidio, en circuns- ciones, corresponde al árbitro ordenar su
tancias de que ellas pueden ser también ejecución.
la voluntad del testador y, según algunos, Sin embargo, cuando el cumplimiento
hasta la propia ley. de la resolución arbitral exija procedimien-
tos de apremio o el empleo de otras medi-
273. Diferencias entre los tribunales das compulsivas, o cuando haya de afectar
ordinarios y los especiales y los tribuna- a terceros que no sean parte en el compro-
les arbitrales. Desde luego, los jueces que miso, deberá ocurrirse a la justicia ordina-
componen los tribunales ordinarios y los ria para la ejecución de lo resuelto”.
especiales son verdaderos funcionarios
públicos, pues ejercen su misión previa 274. Diversas clases de árbitros. Nues-
designación o nombramiento emanado tra ley procesal reconoce tres clases de
de la autoridad pública; en cambio, los árbitros: de derecho, arbitradores o ami-
jueces árbitros, por regla general, arran- gables componedores y mixtos, al esta-
can su jurisdicción de la propia y sobera- blecer que los árbitros pueden ser
na voluntad de las partes litigantes. nombrados en alguna de estas tres cali-
Los jueces de los tribunales ordina- dades (art. 223, incs. 1º y final, C.O.T.).
rios y de los especiales conocen de la ge- El árbitro de derecho es aquel que
neralidad de los asuntos que la ley ha falla con arreglo a la ley y se somete, tan-
colocado dentro de la esfera de sus atri- to en la tramitación como en el pronun-
buciones y, por consiguiente, son también ciamiento de la sentencia definitiva, a las
tribunales permanentes; en cambio, los reglas establecidas para los jueces ordi-
jueces árbitros sólo pueden resolver el narios, según la naturaleza de la acción
asunto o negocio determinado cuya reso- deducida (art. 223, inc. 2º, C.O.T.).
lución le han encomendado las partes, y, El árbitro arbitrador es aquel que fa-
en consecuencia, desde este punto de vis- lla obedeciendo a lo que su prudencia y
ta, son tribunales accidentales. la equidad le dictaren, y no estará obliga-
Los jueces ordinarios y los especiales do a guardar en sus procedimientos y en
deben fallar con estricta sujeción a la ley su fallo otras reglas que las que las partes
y pesa sobre ellos, por consiguiente, en hayan expresado en el acto constitutivo
toda su amplitud, el principio de la lega- del compromiso, y si estas nada hubieren
lidad, salvo contadas excepciones; en cam- expresado, a las que se establecen para
bio, los jueces árbitros arbitradores, una este caso en el Código de Procedimiento
de las clases en que se dividen los jueces Civil (art. 223, inc. 3º, C.O.T.).
árbitros, fallan en conciencia. El árbitro mixto, como su nombre lo
Por último, los tribunales ordinarios indica, es aquel que tiene facultades de
y los especiales tienen facultad de impe- arbitrador en cuanto al procedimiento y
rio, o sea, derecho para hacer cumplir o se limita a la aplicación estricta de la ley
ejecutar lo fallado con entera amplitud; en el pronunciamiento de la sentencia
en cambio, los jueces árbitros carecen de definitiva (art. 223, inc. final, C.O.T.).
él, o bien poseen esta facultad en forma En consecuencia, la clasificación que
limitadísima. hace el legislador de los árbitros gira al-

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rededor de dos factores: la tramitación y autorización judicial previa de parte de


la dictación del fallo. El árbitro de dere- la justicia ordinaria y justificación ante
cho tramita y falla, al igual que un tribu- ella de los motivos de manifiesta conve-
nal ordinario, haciendo aplicación estricta niencia que aconsejan concederla.
tanto de las leyes de forma como de las Por último, la designación de árbitro
de fondo, tal cual lo hacen estos últimos de derecho no está ligada en absoluto,
tribunales; el árbitro arbitrador tramita en cuanto a su validez, a la capacidad o
de acuerdo con el procedimiento que las incapacidad de las partes. Desde el mo-
propias partes han acordado señalar y, a mento en que el árbitro de derecho tra-
falta de estas reglas, en conformidad a mita y falla lo mismo que un tribunal
las normas de procedimiento que el pro- ordinario, ofrece idénticas condiciones de
pio Código de Procedimiento Civil indi- seguridad que éste y, por consiguiente, el
ca para esta clase de árbitros, y falla en legislador no tiene para qué preocuparse
conciencia; y, por fin, el árbitro mixto de si las partes interesadas son o no ple-
participa de los caracteres del arbitrador namente capaces. Haya o no incapaces
en cuanto al procedimiento, y de los del entre los interesados, el nombramiento
árbitro de derecho en cuanto al fallo. de árbitro de derecho siempre será váli-
do en cuanto a este aspecto se refiere.
275. Capacidad de las partes en rela-
ción con el nombramiento de árbitro. La 276. Requisitos para ser árbitro. Los
clasificación anterior de los árbitros no hay de dos órdenes: positivos y negativos;
sólo tiene importancia para saber el pro- y, aun, requisitos generales aplicables a
cedimiento a que van a ajustarse y a la toda clase de árbitros, y requisitos espe-
forma o manera como pronunciarán la ciales aplicables a los árbitros partidores
sentencia, sino, además, en cuanto a la de bienes, que son una especie de árbi-
facultad de las partes, en relación con su tros dentro del concepto genérico de los
capacidad, para atribuirle una determi- mismos.
nada calidad al árbitro. Ahora bien, los requisitos positivos y
Así, para designar árbitros arbitrado- aplicables a toda clase de árbitros son los
res es indispensable que todas las partes siguientes:
sean mayores de edad y libres adminis- a) Ser mayor de edad;
tradoras de sus bienes. Lo dispone ex- b) Tener la libre disposición de los
presamente el inciso 1º del artículo 224 bienes; y
del Código Orgánico de Tribunales al de- c) Saber leer y escribir (art. 225, inc.
cir que “sólo las partes mayores de edad 1º, C.O.T.).
y libres administradoras de sus bienes po- Sin embargo, los abogados habilita-
drán dar a los árbitros el carácter de ar- dos para ejercer la profesión pueden ser
bitradores”. árbitros aunque sean menores de edad; y
Para nombrar árbitros mixtos también el nombramiento de árbitro de derecho
se requiere la plena capacidad de las par- sólo puede recaer en un abogado (art.
tes que concurren a su nombramiento; 255, incs. 1º y 2º, C.O.T.).
pero, por motivos de manifiesta conve- Los requisitos negativos y aplicables a
niencia, pueden los tribunales autorizar toda clase de árbitros son los siguientes:
la concesión al árbitro de derecho de las a) No pueden ser nombrados árbi-
facultades de arbitrador en cuanto al pro- tros para la resolución de un asunto las
cedimiento, aun cuando uno o más de personas que litigan como partes en él
los interesados en el juicio sean incapa- (art. 226, inc. 1º, C.O.T.);
ces. Luego, cuando entre las partes exis- b) No puede ser nombrado árbitro
te uno o más interesados incapaces, el para la resolución de un asunto el juez
nombramiento de árbitro mixto es váli- que actualmente estuviere conociendo de
do si concurren los siguientes requisitos: él (art. 226, inc. 2º, C.O.T.);

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c) No pueden ser nombrados árbi- II. Origen o fuente de la justicia arbitral


tros los jueces letrados ni los miembros
de los tribunales superiores de justicia 278. Sus diversas fuentes. El origen o
(art. 317 C.O.T.); y fuente de la justicia arbitral, ante nuestra
d) No pueden ser árbitros ni los fis- legislación positiva, es cuádruple. Si bien
cales judiciales ni los notarios (art. 480 la definición contenida en el artículo 222
C.O.T.). del Código Orgánico de Tribunales so-
Sin embargo, los jueces letrados, los bre los árbitros sólo reconoce dos: la vo-
miembros de los tribunales superiores de luntad de las partes o la autoridad judicial
justicia y los fiscales judiciales pueden ser en subsidio, no podemos menos de reco-
árbitros si, en el litigio cuya decisión se nocer que, a las dos anteriores, se hace
pretende someterles, figura alguna parte necesario agregar: la ley y la voluntad uni-
originariamente interesada en él con la lateral del causante o testador.
cual se hallan ligados por vínculo de pa- Analizaremos a continuación cada una
rentesco que autorizare su implicancia o de estas fuentes de la justicia arbitral en
recusación (arts. 226, inc. 2º; 317 y 480, particular.
inc. 1º, C.O.T.).
En cuanto a los árbitros partidores de 279. La voluntad de las partes. Es la
bienes, rigen las normas especiales con- manera más corriente de efectuar el nom-
tenidas en los artículos 1323, 1324 y 1325 bramiento de árbitro para la resolución
del Código Civil, que estudiaremos en de un asunto litigioso. Se manifiesta en
momento oportuno (art. 225, inc. 3º, un contrato que recibe el nombre de con-
C.O.T.). trato de compromiso, el cual siempre
debe constar por escrito. Dicho escrito
277. Inhabilitación de los árbitros. Dis- puede ser un instrumento público o pri-
pone el artículo 243 del Código Orgáni- vado; y en la generación del contrato es
co de Tribunales que “los árbitros nom- una solemnidad ad solemnitatem y no ad
brados por las partes no pueden ser probationem.
inhabilitados sino por causas de implican- Este documento, en el que se deja
cia o recusación que hayan sobrevenido constancia de la celebración del contrato
a su nombramiento, o que se ignoraban de compromiso, por expresa disposición
al pactar el compromiso”. de la ley, debe contener:
En otras palabras, el nombramien- a) El nombre y apellido de las partes
to del árbitro efectuado por las partes litigantes;
significa una verdadera renuncia de las b) El nombre y apellido del árbitro
posibles causas de inhabilidad que pu- nombrado;
dieren afectarle, las que, naturalmen- c) El asunto sometido al juicio arbi-
te, han debido ser conocidas por aqué- tral;
llas. d) Las facultades que se confieren al
De ahí que esta prohibición de inha- árbitro; y
bilitar al árbitro nombrado por las partes e) El lugar y tiempo en que este últi-
no tendrá lugar: a) cuando la inhabili- mo deba desempeñar sus funciones (art.
dad se presenta con posterioridad al nom- 234 C.O.T.).
bramiento; y b) cuando ella se ignoró al Ahora bien, imaginemos que en el
pactar el compromiso. documento en que se celebra un contra-
En cuanto a las inhabilidades de los to de compromiso se omitan algunas de
árbitros nombrados por la justicia ordi- las menciones que hemos indicado ante-
naria, ellas se hacen valer lo mismo que riormente, ¿qué sanción trae ello consi-
si se tratare de un juez ordinario, por- go? Para responder, será necesario deter-
que no existe regla legal especial en con- minar previamente cuál de los requisitos
trario. enumerados es el omitido.

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En efecto, si faltan el nombre y apelli- para que sea válido y produzca efectos
do de las partes, o el nombre y apellido del respecto de todas ellas es indispensable
árbitro, o el asunto sometido al juicio arbi- que el nombramiento del árbitro se haga
tral, no valdrá el nombramiento, o sea, el con el consentimiento unánime de todas
contrato de compromiso será nulo, de nu- las partes interesadas en el litigio someti-
lidad absoluta (art.234, inc. final, C.O.T.). do a su decisión (art. 232, inc. 1º, C.O.T.).
Si las partes no expresaren con qué Es evidente que si alguna parte no ha
calidad es nombrado el árbitro, se en- concurrido al contrato de compromiso,
tiende que lo es con la de árbitro de de- le será inoponible y todas las actuaciones
recho (art. 235, inc. 1º, C.O.T.); si faltare del árbitro tampoco le empecerán.
la expresión del lugar en que deba se- Este consentimiento puede manifestar-
guirse el juicio, se entenderá que lo es se antes de producido el litigio o después;
aquel en que se ha celebrado el compro- puede también manifestarse personalmen-
miso (art. 235, inc. 2º, C.O.T.); y si falta- te o por medio de mandatario. En este
re la designación del tiempo, se entenderá último caso, no hay que olvidar que el
que el árbitro debe evacuar su encargo mandatario necesitará de atribución espe-
en el término de dos años contados des- cial para comprometer como también para
de su aceptación (art. 235, inc. 3º, C.O.T.). otorgar a los árbitros facultades de arbi-
Con relación al tiempo previsto en la tradores (artículo 7º, inc. 2º, C.P.C.). El
ley para evacuar el arbitraje, la Ley Código Civil, por su parte, ya nos había
Nº 18.969, de 10 de marzo de 1990, in- dicho que la facultad de transigir no com-
corporó dos reglas sobre el particular. No prende la de comprometer ni viceversa
obstante el citado plazo de dos años, si se (art. 2141 C.C.).
hubiere dictado sentencia dentro de pla- Le es además indiferente al legisla-
zo, aun vencido éste, puede válidamente dor el número de árbitros que puedan
el árbitro dictar las providencias pertinen- nombrar las partes: lo único que exige es
tes a los recursos que se interpusiesen en el común acuerdo (art. 231 C.O.T.). Les
contra de dicha sentencia y notificarse permite también, en el caso de ser dos o
ésta. Asimismo, si durante el arbitraje se más los árbitros nombrados, que desig-
elevaren los autos a un tribunal superior nen un tercero que dirima las discordias
o se paralizare el procedimiento arbitral que entre aquellos puedan ocurrir, o bien
por resolución de esos tribunales, el pla- que autoricen a los mismos árbitros a que
zo se entiende suspendido mientras dure nombren el tercero en discordia, en caso
el impedimento. Estas reglas son aplica- necesario (art. 233 C.O.T.).
bles aun cuando las partes fijaren un pla- En ciertos casos, la ley ha exigido re-
zo inferior o superior al mencionado tér- quisitos o formalidades especiales para
mino de dos años. someter un asunto litigioso a la decisión
En estos últimos tres casos en que las de un árbitro.
partes no designen la calidad del árbitro, Así, por ejemplo, requiere de decreto
el lugar del arbitraje o el tiempo de du- judicial previo el guardador para celebrar
ración del mismo, vemos que la sanción compromisos sobre bienes que excedan de
por la omisión de estos requisitos no es $ 0,010, o sobre bienes raíces, y, en todo
la nulidad, sino otros efectos asignados caso, el fallo del compromisario necesitará
por la ley. Más propiamente que una san- de la aprobación de la justicia ordinaria so
ción, la ley viene a suplir la voluntad de pena de nulidad (art. 400 C.C.); tratándo-
las partes por la omisión en que han in- se del árbitro partidor de bienes, si su nom-
currido; y la suple, presumiendo cuál ha bramiento ha sido efectuado por los propios
sido esta voluntad omitida. interesados y entre ellos hay personas inca-
Desde el momento en que el com- paces, deberá ser sometido a la aprobación
promiso es un contrato que va a afectar a de la justicia ordinaria, salvo el caso de la
todas las partes interesadas en el juicio, mujer casada, en que basta su consentimien-

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to o el de la justicia en subsidio (art. 1326 Si el contratante que se ha obligado


C.C.); para darle al árbitro facultad de ar- a someter un determinado asunto litigio-
bitrador en cuanto al procedimiento, si en- so a arbitraje y a designar la persona del
tre los interesados hay incapaces, se árbitro llamado a resolverlo se resiste a
requieren autorización judicial previa y mo- cumplir estas obligaciones, la otra parte
tivos de manifiesta conveniencia (art. 223, tiene el derecho de exigir su cumplimien-
inc. final, C.O.T.); el síndico de quiebras, to, ya por vía declarativa, ya por vía eje-
para celebrar contrato de compromiso, re- cutiva, según la naturaleza del título –se
quiere acuerdo de la Junta de Acreedores trataría, en todo caso, de una obligación
(art. 27 Nº 11, Ley de Quiebras).1 de hacer–, y si aún se resiste a efectuar el
nombramiento, la justicia ordinaria pue-
280. La cláusula compromisoria. Se de hacerlo en subsidio, de acuerdo con
la define como una estipulación en vir- lo preceptuado en los artículos 222 y 232
tud de la cual las partes sustraen deter- del Código Orgánico de Tribunales.
minado asunto litigioso del conocimiento
de la justicia ordinaria y lo someten a 281. La autoridad judicial. Se trata de
juicio arbitral, pero reservándose el dere- la segunda fuente de la justicia arbitral.
cho de designar árbitro en acto poste- Lo mismo que la anterior, tiene bastante
rior. Ejemplo: convienen las partes en que aplicación en la práctica. Tendrá lugar
todas las dificultades a que dé origen el cada vez que se está en presencia de un
presente contrato serán resueltas median- compromiso forzado u obligatorio y no
te un árbitro arbitrador. se logra el común acuerdo de las partes;
La cláusula compromisoria difiere, o bien, cada vez que estemos en presen-
pues, del contrato de compromiso, esen- cia de una cláusula compromisoria y tam-
cialmente, en que, mientras en este últi- poco se logre este común acuerdo de las
mo las partes convienen en someter a partes en cuanto a la persona del árbitro.
arbitraje un determinado asunto litigioso Al efecto, el inciso 2º del artículo 232
y designan de manera concreta la perso- del Código Orgánico de Tribunales dis-
na del árbitro, en la primera sólo se con- pone que “en los casos en que no hubie-
viene en someter un determinado asunto re avenimiento entre las partes respecto
a arbitraje y en designar con posteriori- de la persona en quien haya de recaer el
dad la persona del árbitro. encargo, el nombramiento se hará por la
Se han discutido en doctrina y en la justicia ordinaria, debiendo en tal caso
jurisprudencia tanto la validez de esta recaer dicho nombramiento en un solo
cláusula compromisoria como igualmen- individuo y diverso de los dos primeros
te su naturaleza jurídica. A nuestro jui- indicados por cada parte”.
cio, la cláusula en cuestión es válida, La facultad concedida por la ley a la
ateniéndose al principio que informa el justicia ordinaria para designar árbitros
Derecho Privado de la autonomía de la en defecto del común acuerdo o aveni-
voluntad. Creemos, además, en contra de miento de las partes, tiene, pues, una do-
autorizadas opiniones, que no se trata de ble limitación: el árbitro designado debe
un contrato de promesa de celebrar un ser una sola persona; no cabe hablar de
compromiso, sino de un contrato inno- pluralidad de árbitros, ni menos de ter-
minado, con características propias. ceros en discordia; y el nombramiento
debe recaer en personas diversas de las
dos primeras indicadas por cada parte.
1
Ley Nº 20.073, publicada en el D.O. de 29 de Agrega la parte final del inciso 2º del
noviembre de 2005, modificó la Ley de Quiebras artículo 232 del Código Orgánico de Tri-
Nº 18.175, y Ley Nº 20.080, publicada en el D.O. de
24 de noviembre de 2005, incorporó en el Libro IV
bunales que “se procederá, en lo demás,
del Código de Comercio la Ley Nº 18.175 y sus modi- en la forma establecida en el Código de
ficaciones, bajo la denominación “De las Quiebras”. Procedimiento Civil para el nombramien-

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to de peritos”; o sea, dicho precepto ha larse después ante el árbitro que sea de-
querido referirse indudablemente al ar- signado en definitiva.
tículo 414 de este último cuerpo de leyes.
En consecuencia, el procedimiento a 282. La ley. Algunos autores señalan
seguir es el que a continuación se señala: que la tercera fuente u origen de la justicia
cualquiera de los interesados se presenta arbitral es la ley. En verdad que existen
a la justicia ordinaria pidiendo que todos diversas disposiciones en nuestro Derecho
ellos sean citados a un comparendo, a Positivo que no sólo establecen la obliga-
objeto de proceder al nombramiento del ción de someter determinados asuntos liti-
árbitro. Si comparecen todos los intere- giosos a la resolución de un tribunal arbitral,
sados, el juez debe procurar el avenimien- sino que aun señalan el organismo llama-
to entre ellos acerca de la persona del do a actuar en calidad de árbitro.
árbitro. Si no hay avenimiento, la desig- Ejemplos: el Directorio de cada Aso-
nación la hace el juez, con las limitacio- ciación de Canalistas, que debe resolver
nes que ya conocemos. Si no compare- todas las cuestiones que se susciten entre
cen todos los interesados, se presume que los accionistas sobre derechos a reparti-
tampoco hay acuerdo, y también la de- ción de aguas y las que surjan entre los
signación la hace el juez como en el caso accionistas y la asociación (art. 17 Ley
anterior. Notificadas las partes de la reso- Nº 2.139, de 9 de noviembre de 1908); la
lución que contiene el nombramiento del Superintendencia de Compañías de Se-
árbitro, tienen plazo de tres días para ha- guros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
cer valer causales de inhabilidad; y, si den- Comercio hoy de Valores y Seguros, que
tro de dicho plazo nada dicen, el nom- debe resolver las dificultades que se sus-
bramiento se considera a firme, y el citen entre Compañía y Compañía, entre
designado puede entrar a aceptar el car- éstas y sus intermediarios, o entre éstas y
go, a prestar juramento y a desempeñar el asegurado, o beneficiario en su caso,
su cometido. cuando los interesados de común acuer-
Se ha discutido bastante, en la prácti- do lo soliciten (art. 3º, letra i), D.F.L.
ca, acerca de la naturaleza, contenciosa o Nº 251, de 20 de mayo de 1931). No obs-
voluntaria, de la gestión de nombramien- tante, el asegurado o beneficiario puede
to de árbitro que acabamos de esbozar. solicitar a la Superintendencia que como
El problema tiene importancia para los árbitro arbitrador resuelva las dificulta-
efectos de la radicación del negocio en des que se produzcan cuando el monto
aquellos lugares en que existen dos o más de la indemnización reclamada no sea
jueces con igual jurisdicción y se trata de superior a 120 Unidades de Fomento.1
asiento de Corte de Apelaciones; porque Sin embargo, examinando con ma-
si estimamos que la gestión es de natura- yor detención estos casos, se podrá apre-
leza contenciosa, debemos presentarla a ciar que en ellos estamos más bien en
la secretaría de la Corte de Apelaciones presencia de tribunales especiales, con
respectiva, para que su presidente haga carácter de permanentes, que ante tri-
la designación del juzgado correspondien- bunales arbitrales propiamente dichos.
te, y si, en cambio, la consideramos de Aquí la voluntad de las partes juega un
jurisdicción voluntaria, bastará presentarla rol secundario, y estos organismos tie-
al juzgado de turno. nen jurisdicción para conocer de todos
Los fallos judiciales que conocemos, los asuntos que las mismas leyes se en-
en realidad, son contradictorios; pero tien- cargan de señalar.
den a uniformarse en el sentido de que
se trata de una gestión contenciosa, por 1
La letra i) del art. 3º del D.F.L. 251 fue susti-
constituir un trámite inicial de un proce- tuida por el Nº 1 del art. 144 de la Ley Nº 18.046,
dimiento contencioso posterior, como lo publicada en el D.O. de 22 de octubre de 1981. Ac-
es el juicio arbitral que tendrá que venti- tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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283. La voluntad del causante o testa- 285. Materias de arbitraje forzoso. Se


dor. Finalmente, el cuarto origen de la jus- trata de asuntos en los cuales deben venti-
ticia arbitral es la voluntad unilateral del larse problemas de carácter íntimo, que pro-
causante o testador. Ella se manifiesta en el ducen apasionamiento entre las partes y
derecho que la ley le asigna al testador o que conviene sustraerlos de la justicia ordi-
causante para que, por acto entre vivos o naria; o bien, de problemas de carácter téc-
por testamento, proceda a designar el par- nico, que hacen perder demasiado tiempo
tidor de sus bienes (art. 1324 C.C.). a los tribunales ordinarios, con desmedro
Se trata, evidentemente, de un caso de otros asuntos de mayor importancia.
de designación de árbitro; y cabe plan- ¿Cuáles son estas materias? La respues-
tear el siguiente problema: ¿el nombra- ta nos la da el artículo 227 del Código
miento de partidor hecho por el causante Orgánico de Tribunales, que dice:
o testador obliga a sus herederos? “Deben resolverse por árbitros los
La jurisprudencia ha estimado que los asuntos siguientes:
herederos no están obligados a respetar 1º. La liquidación de una sociedad con-
el nombramiento hecho por el testador y yugal o de una sociedad colectiva o en
que pueden revocarlo, desde el momen- comandita civil, y la de las comunidades;
to en que son los continuadores de la 2º. La partición de bienes;
persona del difunto y pueden hacer todo 3º. Las cuestiones a que diere lugar
aquello que éste podía hacer en vida. la presentación de la cuenta del gerente
No obstante, el punto es discutible; o del liquidador de las sociedades comer-
y algunos sostienen que el partidor ad- ciales y los demás juicios sobre cuentas;
quiere un verdadero derecho a desem- 4º. Las diferencias que ocurrieren en-
peñar el cargo que le ha sido concedido tre los socios de una sociedad anónima,
por el testador, y del cual sólo podría o de una sociedad colectiva o en coman-
ser privado en virtud de causas legales dita comercial, o entre los asociados de
de inhabilidad o mediante el pago de una participación, en el caso del artículo
una indemnización. 415 del Código de Comercio;
5º. Los demás que determinen las le-
yes”. Ejemplo: artículo 1203 del Código
III. Diversas clases de arbitrajes de Comercio.
Nótese que el número 1º se refiere
284. ¿Cuáles son? Hay ciertas materias solamente a las sociedades colectivas o
litigiosas que la ley obliga resolverlas me- en comandita, civiles, pues las sociedades
diante la intervención de un árbitro, y que, anónimas civiles y las comerciales de toda
por consiguiente, reciben el nombre de clase se liquidan de común acuerdo por
materias de arbitraje forzoso; hay otro gru- los socios, o bien mediante un liquida-
po de ellas que el legislador impide que dor. Ahora bien, entre el liquidador y el
sean resueltas mediante la intervención de árbitro hay gran diferencia: mientras el
un árbitro, las que sólo pueden ser entre- primero es un verdadero mandatario de
gadas a la decisión de la justicia ordinaria los interesados, el segundo, en cambio,
y que, por lo tanto, se las conoce con el actúa como juez.
nombre de materias de arbitraje prohibi- A pesar de ser todas estas materias de
do; y, por último, aquellas en que es ente- arbitraje forzoso, la ley no tiene inconve-
ramente facultativo para las partes some- niente para que ellas sean resueltas de
terlas a la resolución, ya de la justicia común acuerdo por los propios interesa-
arbitral, ya de la justicia ordinaria, y que, dos, siempre que:
por consiguiente, reciben el nombre de a) Todos ellos tengan la libre disposi-
materias de arbitraje voluntario. ción de sus bienes; y
Veamos, a continuación, cuáles son b) Concurran todos ellos al acto (art.
estas materias en particular. 227, inc. final, C.O.T.).

18
Manual de Derecho Procesal

Y todavía, tratándose de la partición de 286. Materias de arbitraje prohibido.


bienes, a pesar de que entre los interesa- Así como la ley estableció diversos casos
dos existan personas incapaces, pueden de materias de arbitraje forzoso, así tam-
efectuarla de común acuerdo, siempre que bién estableció diversos casos de mate-
no se presenten cuestiones que resolver y rias de arbitraje prohibido.
todos estén de acuerdo sobre la manera de Se trata de negocios que, generalmen-
hacer la división (art. 227, inc. final, C.O.T., te, versan sobre derechos irrenunciables;
en relación con el art. 1325 C.C.). o bien, de litigios en que pueden estar
De igual forma los interesados, de co- comprometidos derechos de terceros y
mún acuerdo, pueden solicitar al juez que que, de permitirse resolverlos mediante
conoce del procedimiento sobre la sepa- árbitro o de común acuerdo, pudieran
ración judicial, la declaración de nulidad ventilarse en la penumbra sin la garantía
del matrimonio o el divorcio, que liqui- del contradictorio; y, a veces, de asuntos
de la sociedad conyugal o el régimen de en que su naturaleza misma repugna con
participación en los gananciales que hubo la noción de la jurisdicción arbitral, como
entre los cónyuges.1 es el caso de los procesos penales en que
En consecuencia, continuará siendo la acción punitiva les corresponde priva-
materia de arbitraje forzoso o de compe- tivamente a los órganos del Estado.
tencia exclusiva de un árbitro la liquida- ¿Cuáles son estas materias? La respues-
ción de la sociedad conyugal o el régimen ta nos la dan los artículos 229 y 230 del
de participación en los gananciales que Código Orgánico de Tribunales, que res-
hubo entre los cónyuges en caso de que pectivamente dicen: “No podrán ser so-
se ejerza una acción solicitando la sepa- metidas a la resolución de árbitros las
ración judicial, la declaración de nulidad cuestiones que versen sobre alimentos o
del matrimonio o el divorcio, solamente sobre derecho de pedir separación de bie-
si los interesados no se encuentran de nes entre marido y mujer”. Tampoco po-
común acuerdo en solicitar al juez que drán someterse a la decisión de árbitro
realice dicha liquidación dentro del res- “las causas criminales, las de policía lo-
pectivo procedimiento en que se hubie- cal, las que se susciten entre un repre-
ren ejercido las acciones antes señaladas. sentante legal y su representado, y
En cambio, si los interesados se encuen- aquellas en que debe ser oído el Ministe-
tran de común acuerdo en solicitar la li- rio Público. Todo lo cual se entiende sin
quidación de la sociedad conyugal o el perjuicio de lo dispuesto en el art. 227”.
régimen de participación en los ganancia- Al decir la ley “cuestiones que versen
les que hubo entre los cónyuges dentro sobre alimentos”, es evidente que ha queri-
del procedimiento en que se hubiere ejer- do referirse exclusivamente a los juicios so-
cido la acción solicitando la separación ju- bre alimentos futuros debidos por la ley, y
dicial, la declaración de nulidad del no a los alimentos voluntarios ni a las pres-
matrimonio o el divorcio, será competente taciones alimenticias ya devengadas. En cuan-
el juez de familia para conocer de ella en to a las causas en que debe oírse el ministerio
forma exclusiva y excluyente, a contar del 1º público, son contadas en materia civil (ejem-
de octubre de 2005, y con antelación a esa plo: juicio sobre estado civil de alguna per-
fecha, el juez de letras respectivo.2 sona); y eran muy comunes, en cambio, en
el antiguo sistema procesal penal.
Fuera de los casos anteriores, debemos
también mencionar entre las materias de
1
Art. 227, inc. 2º, C.O.T., agregado por la Ley arbitraje prohibido, las gestiones de juris-
Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004. dicción voluntaria o no contenciosa, en
2
Art. 227, inc. 2º, C.O.T., agregado por la Ley
Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, y arts. 8º, Nº 16, razón de haber sido entregadas exclusiva-
y 134 de la Ley 19.968, de 30 de agosto de 2004, mente por el legislador a la justicia ordi-
que crea los Tribunales de Familia. naria y de que los árbitros sólo resuelven

19
Mario Casarino Viterbo

litigios; y los juicios en que se ventilen de- bunales mediante la fórmula siguiente:
rechos regidos por el Código del Trabajo “Fuera de los casos expresados en el ar-
y leyes complementarias, porque estos de- tículo precedente, nadie puede ser obli-
rechos, por expresa disposición legal, son gado a someter al juicio de árbitros una
irrenunciables (art. 5º C.T.)1 contienda judicial”.

287. Caso de conflicto entre mate-


rias de arbitraje prohibido y de arbitraje IV. Funcionamiento del arbitraje
forzoso. Puede suceder que una deter-
minada materia litigiosa, en virtud de 289. Aceptación del cargo de árbitro
un precepto, sea de arbitraje prohibido, y juramento. El árbitro que acepta el en-
y en virtud de otro precepto sea de arbi- cargo deberá declararlo así, y jurará des-
traje forzoso. Se produce así un verda- empeñarlo con la debida fidelidad y en
dero conflicto, el cual, afortunadamente, el menor tiempo posible (art. 236 C.O.T.).
ha sido resuelto en forma expresa por La disposición anterior demuestra que
el legislador. la función de árbitro es voluntaria. La per-
En efecto, después de señalar las ma- sona favorecida con semejante designación
terias de arbitraje prohibido, agrega que es soberana para aceptar o no la misión
todo ello es sin perjuicio de lo estableci- que se le ha confiado. Pero la ley, al mis-
do respecto de las materias de arbitraje mo tiempo, desea que, en caso afirmativo,
forzoso (art. 230, inc. 2º, C.O.T.). En otras no quede la menor duda acerca de la vo-
palabras, en caso de conflicto, éste se re- luntad del árbitro en orden a que acepta
suelve en favor del arbitraje forzoso. el encargo encomendado, y exige una de-
Ejemplo: se trata de la petición de claración explícita sobre el particular.
una herencia en la cual son interesados Esta declaración se provoca de diver-
el padre y el hijo de familia. Según el sas maneras, según cuál haya sido la fuen-
artículo 230, dicho juicio no podría ser te u origen del nombramiento del árbitro.
sometido a un árbitro por haberse susci- Así, si el nombramiento es efectuado de
tado entre un representante legal y su común acuerdo por los propios interesa-
representado. Sin embargo, de acuerdo dos, se hace concurrir al árbitro al otor-
con el artículo 227, Nº 2º, debe resolver- gamiento de la escritura en la que se
se forzosamente por árbitro. De confor- celebra el compromiso y se designa el ár-
midad a lo preceptuado en el inciso 2º bitro, y en ella manifiesta su voluntad de
del artículo 230, prima, pues, el arbitraje aceptar el encargo; o bien se presentan
forzoso sobre el arbitraje prohibido: la los interesados a la justicia ordinaria y,
partición debe hacerse ante árbitro. acompañando el escrito en que consta el
nombramiento del árbitro, solicitan que
288. Materias de arbitraje voluntario. se ordene se ponga en su conocimiento
Si no estamos en presencia de materias para que manifieste si acepta o no el en-
de arbitraje forzoso ni de arbitraje prohi- cargo. Si el nombramiento, en cambio,
bido, las partes gozan de la más comple- consta de un testamento o de una resolu-
ta y absoluta libertad para someter sus ción judicial, se pide que se ponga en
litigios, ya a la justicia ordinaria, ya a la conocimiento del árbitro el testamento o
justicia arbitral. la resolución judicial para que manifieste
Este principio está consagrado por el su voluntad en orden a la aceptación o
artículo 228 del Código Orgánico de Tri- rechazo de la designación de que ha sido
objeto.
1
Pero, para entrar a desempeñar le-
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile, galmente el encargo, no basta con acep-
según Código del Trabajo aprobado por la Ley
Nº 18.620, publicada en el D.O. de 6 de julio de tarlo. Es necesario cumplir con una nueva
1987. formalidad: el juramento. Aun cuando la

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Manual de Derecho Procesal

ley no lo dice expresamente, deberá d) Si por cualquier causa tuvieren que


prestarse ante un ministro de fe –en este ausentarse del lugar donde se sigue el
caso, podrán serlo un notario, un secre- juicio (art. 240, inc. 2º, C.O.T.).
tario de tribunal o un receptor– y deberá Los dos primeros casos dicen relación
manifestar el árbitro que jura desempe- con situaciones morales que impiden al
ñar el encargo con la debida fidelidad y árbitro cumplir su misión; y los dos últi-
en el menor tiempo posible. mos, con situaciones de orden físico que
En la práctica, mucho se ha discutido también lo colocan en esa misma imposi-
acerca de la sanción que corresponde apli- bilidad. La ley sería injusta si, en estos
car en caso de que se omita por parte del casos, hiciera siempre pesar sobre el ár-
árbitro la aceptación o el juramento en bitro la obligación de desempeñar el en-
los términos ya señalados. En un comien- cargo que se le ha confiado.
zo se estimó que se trataba de una nuli-
dad de carácter absoluto y que debía 291. Procedimientos de los árbitros.
hacerse valer por medio de la correspon- Será necesario distinguir según sea la ca-
diente acción ordinaria de nulidad de lidad asignada al árbitro.
todo lo obrado. El árbitro de derecho tramitará el jui-
Posteriormente se ha sostenido que se cio, al igual que un tribunal ordinario,
trata de la omisión de un trámite esencial de conformidad a la naturaleza de la ac-
dentro del juicio de compromiso, que aca- ción entablada. Así, si ésta no tiene seña-
rrea la nulidad de lo obrado; y que, sien- lado un procedimiento especial en la ley,
do una nulidad de orden procesal, debe se ajustará a los trámites del juicio ordi-
hacerse valer dentro del juicio y por los nario; si, por el contrario, tiene señalado
medios que la ley procesal establece; a sa- un procedimiento especial, le aplicará
ber: el incidente de nulidad de lo obrado, éste. Las únicas diferencias que podemos
antes de la dictación de la sentencia; o advertir entre el procedimiento que ob-
bien, el recurso de casación en la forma, servan los tribunales ordinarios y el árbi-
una vez dictada. Sin embargo, transcurri- tro de derecho son: que éste debe proce-
dos los términos para interponer los re- der asesorado por un actuario, que
cursos en contra de la sentencia definitiva, nombrará él mismo; que las notificacio-
queda ésta firme o ejecutoriada y saneado nes se practicarán personalmente, por cé-
todo posible vicio de nulidad, por las ra- dula, o en la forma que de común acuer-
zones o causas ya apuntadas. do determinen las partes; que los testigos
prestarán declaración si voluntariamente
290. Obligación de desempeñar el car- desean hacerlo; y que las sentencias que
go de árbitro una vez aceptado. Hemos impongan medidas de apremio o com-
dicho anteriormente que la misión del pulsivas deberán ser ejecutadas ante la
árbitro es voluntaria. Nadie está obligado justicia ordinaria, por carecer los árbitros
a aceptarla, pero una vez producida esta de imperio.
aceptación y prestado el juramento de ri- El árbitro arbitrador tramitará el jui-
gor, nace para el árbitro la obligación de cio, en primer término, de acuerdo con
desempeñar el encargo que se le ha con- las propias normas señaladas por las par-
fiado (art. 240, inc. 1º, C.O.T.). tes en el acto constitutivo del compromi-
Esta obligación cesa: so; y, a falta de éstas, de acuerdo con las
a) Si las partes ocurren de común acuer- normas señaladas por el Código de Proce-
do a la justicia ordinaria o a otros árbitros dimiento Civil, las cuales, en líneas gene-
solicitando la resolución del negocio; rales, se reducen a: oír a las partes; recibir
b) Si fueren maltratados o injuriados y agregar al proceso los instrumentos que
por alguna de las partes; le presenten; practicar las diligencias que
c) Si contrajeren enfermedad que les estime necesarias para el esclarecimiento
impida seguir ejerciendo sus funciones; y de los hechos, y dictar sentencia. Lo mis-

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Mario Casarino Viterbo

mo que el árbitro de derecho, debe aseso- nal de alzada que corresponda, es decir,
rarse de un actuario, si así lo cree necesa- Corte de Apelaciones o árbitros de se-
rio; las notificaciones se practicarán per- gunda instancia, para que resuelvan en
sonalmente, por cédula, o en la forma que derecho o equidad, en su caso, sobre la
de común acuerdo determinen las partes; cuestión que motiva el desacuerdo.
y también carece de imperio.
293. Recursos en contra de las sen-
292. Casos de pluralidad de árbitros tencias arbitrales. Será necesario distin-
y de no resultar mayoría en la dictación guir nuevamente según se trate de
de la sentencia definitiva. Si los árbitros árbitros de derecho o de árbitros arbi-
son dos o más, todos ellos deben concu- tradores.
rrir a la dictación de la sentencia definiti- Tratándose de árbitros de derecho,
va y a cualquier acto de sustanciación del sus fallos son susceptibles de los mismos
juicio, a menos que las partes acuerden recursos que pueden deducirse en con-
otra cosa (art. 237, inc. 1º, C.O.T. y arts. tra de las sentencias pronunciadas por
630, inc. 1º, y 641, inc. 1º, C.P.C.). los tribunales ordinarios. Así, la senten-
Si los árbitros no se pusieren de acuer- cia definitiva de primera instancia será
do, será llamado el tercero, si lo hubiere, susceptible de los recursos de casación
y la mayoría pronunciará resolución con- en la forma y de apelación; y la definiti-
forme a las normas relativas a los acuer- va de segunda, de los recursos de casa-
dos de las Cortes de Apelaciones (art. 237, ción en la forma y en el fondo.
inc. 2º, C.O.T.). Conocerán de estos recursos los tri-
Ahora bien, puede suceder que no re- bunales que habrían conocido de ellos
sulte mayoría en la dictación de la senten- si se hubieran interpuesto en juicio or-
cia definitiva o de otra clase de resolución, dinario; a menos que las partes, siendo
sea que haya varios árbitros, sea que haya mayores de edad y libres administrado-
tercero en discordia y se le hubiere llama- ras de sus bienes, hayan renunciado di-
do a participar en el acuerdo; y cabe pre- chos recursos, o sometídolos también a
guntarse: ¿qué suerte corre el juicio arbitral? arbitraje en el instrumento del compro-
El artículo 238 del Código Orgánico miso o en un acto posterior (art. 239,
de Tribunales manifiesta que en caso de inc. 1º, C.O.T.).
no resultar mayoría en el pronunciamien- Tratándose de árbitros arbitradores,
to de la sentencia definitiva o de otra cla- será necesario hacer ciertos subdistingos.
se de resoluciones, siempre que ellas no El recurso de casación en la forma pro-
sean apelables, quedará sin efecto el com- cederá siempre y por regla general, a me-
promiso, si éste es voluntario. Por el con- nos que se haya renunciado o sometido a
trario, si es forzoso, se procederá a nom- arbitraje en el compromiso o en acto pos-
brar nuevos árbitros. terior (art. 239, inc. 1º, C.O.T.). El recur-
Si las resoluciones son apelables, pro- so de apelación sólo procederá cuando
cede que se eleven los antecedentes al las partes, en el instrumento en que cons-
tribunal de alzada para que resuelva la tituyen el compromiso, expresaren que
cuestión que motiva el desacuerdo con- se reservan dicho recurso para ante otros
forme a derecho o equidad, según co- árbitros del mismo carácter y designaren
rresponda. las personas que han de desempeñar este
En suma, si la resolución es inapela- cargo (art. 239, inc. 2º, parte 2ª, C.O.T.).
ble, el compromiso queda sin efecto, si Por último, el recurso de casación en el
se trata de un arbitraje voluntario, o se fondo no procederá en caso alguno con-
procede a nombrar nuevos árbitros, si el tra las sentencias de los arbitradores (art.
arbitraje es forzoso. 239, inc. 2º, parte 1ª, C.O.T.).
En cambio, si la resolución es apela- Hemos visto que el recurso de casa-
ble, se elevarán los antecedentes al tribu- ción en la forma puede renunciarse por

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Manual de Derecho Procesal

las partes mayores de edad y libres admi- El tribunal competente para conocer,
nistradoras de sus bienes, sea que se trata en única instancia, del recurso de queja
de árbitros de derecho o de árbitros arbi- que se deduzca en contra de un árbitro
tradores. Pues bien, a pesar de esta re- con motivo de la dictación de la senten-
nuncia, la jurisprudencia, por razones de cia definitiva o de una sentencia interlo-
equidad y fundada en el hecho de que la cutoria que ponga término al juicio o
jurisdicción arbitral arranca fundamental- haga imposible su continuación, es la Cor-
mente de la voluntad de las partes, hace te de Apelaciones del lugar donde se de-
procedente el recurso de casación en la sarrolla el compromiso.1
forma, no obstante esta renuncia, siem-
pre que se base en las causales de incom- 295. Conclusión del compromiso. Nor-
petencia o de ultra petita; o sea, por malmente el compromiso termina por la
haberse extendido el fallo a materias no dictación de la sentencia definitiva, esto
comprendidas en el arbitraje, o a puntos es, por haber pronunciado el árbitro una
no sometidos a su decisión, o haber con- resolución que viene a resolver el litigio
cedido más de lo pedido por las partes. sometido a su decisión.
Pero el compromiso puede también
294. Jurisdicción disciplinaria. Estima- terminar, en forma excepcional, por re-
mos que los jueces árbitros, al igual que vocación hecha por las partes de común
los jueces ordinarios, tienen facultad para acuerdo de la jurisdicción otorgada al
aplicar medidas disciplinarias a las partes compromisario (art. 241 C.O.T.).
o a los abogados cuando el debate judi- La ley también se encarga de disipar
cial no se desenvuelva con la compostura la duda en orden a que el compromiso
debida; como también que ellos mismos no cesa por la muerte de una o más de
pueden ser objeto de medidas disciplina- las partes; pues dispone textualmente que
rias si en el ejercicio de su cargo come- “el juicio seguirá su marcha con citación
ten faltas o abusos. e intervención de los herederos del di-
Estas medidas podrán ser aplicables funto” (art. 242 C.O.T.).
de oficio o a petición de parte; y, en este También hemos visto que el compro-
último caso, esta petición de parte se ma- miso termina cuando no se produce ma-
terializa en la interposición del corres- yoría y la resolución es inapelable, y se
pondiente recurso de queja, con su doble está en presencia de un arbitraje volunta-
finalidad reconocida por la jurispruden- rio (arts. 631 y 641 C.P.C.).
cia, o sea, obtener la aplicación de medi-
das disciplinarias y la enmienda de la
resolución judicial en que se ha cometi- 1
Art. 63, Nº 1, letra c), C.O.T., y art. 545
do la falta o abuso que fundamenta el C.O.T., modificado por la Ley Nº 19.374, de 18 de
recurso. febrero de 1995.

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