Evasión de Procesos Licitatorios y Concierto con Intermediario

Análisis Típico

Concierto con intermediario

Artículo 72. “El funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de
algún contrato u otra operación, se concierte con los interesados o intermediarios para que se
produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin,
será penado con prisión de dos (2) a cinco (5) años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero,
dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o
prometido. Con la misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios, y quien
diere o prometiere el dinero, ganancias o dádivas indebidas a que se refiere este artículo. ”
(Anteriormente Articulo 70, en la LCC del año 2003).

Para entender el tipo penal bajo en análisis debemos entender el significado de la palabra “Evasión”.
Una evasión, no es más que, cualquier forma de distracción o entretenimiento y, paralelamente, es una
estrategia para no afrontar una responsabilidad. Otra acepción se refiere a la acción de escaparse,
normalmente de un centro penitenciario o consiste en el incumplimiento de un contrato o
responsabilidades con dos o más personas. En este sentido, a modo ilustrativo, de seguidas, se
transcribe el tipo penal establecido en el Artículo 58 de la Ley contra la Corrupción.

Artículo 58. “El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los
procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para
efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será
penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los
funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones”.

La norma del artículo 58 de la Ley contra la Corrupción tiene prevista una forma agravada de este
tipo penal al establecer que sí el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que
1
se le dieron u ofrecieron al funcionario público o a un tercero, las penas de prisión y multas aumentan.
En ese sentido, el bien jurídico afectado es la confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de la
administración pública en materia de contratación u otra operación, de acuerdo con los principios
constitucionales como lo son: Honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función dentro de la
administración pública.2

La Doctora EUNICE LEON DE VISANI, considera que además de lo anterior el bien jurídico seria
también la fidelidad o lealtad e imparcialidad que todo funcionario debe guardar celosamente en el
desempeño de sus funciones.

1
BELTRAN, Haddad, Delitos contra la Administración de Pública, editorial Álvaro Nora, 2014, p. 305.
2
Id., p.306
 La conducta típicaEl verbo rector, establecido en el presente tipo penalde este delito comprende
dos supuestos:

El primero consiste en que el funcionario público, al intervenir en razón de su cargo en la

celebración de un contrato u otra operación se concierte con los interesados e intermediarios (co-autores
del mismo, más adelante explicare la coautoría que se presenta en este delito) ppara que se produzca un
determinado resultado. El segundo, el funcionario público, al intervenir en razón de su cargo en la
celebración de un contrato u otra operación, utilice cualquier maniobra o artificios conducente a ese
fin, es decir, para que se produzca determinado resultado 3. Es una figura delictiva que se presenta en la
manera de acción típica dicótoma, es decir, en dos vertientes: Una de ellas es, concertar.

La acción típica de concertar se refiere a componer, pactar, tratar, acordar, concordar o convenir
entre partes un negocio. En fin tratándose de la acción típica del artículo 58 72 de la Ley contra la
Corrupción, es ponerse de acuerdo el funcionario con el contratista, interesado o intermediario, sobre un
contrato de la administración pública u otra operación con exclusión de otras personas que pudieran
competir en la celebración de ese contrato u otro negocio. 4 Es suficiente el hecho de concertarse el
funcionario con un tercero para que se produzca la acción típica.

En conclusión, la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario público y el particular interesado.

Este acuerdo se lleva a cabo de forma dolosa y posee un carácter ilícito y está dirigido a defraudar al
Estado.

Ahora bien, es importante señalar, que el contrato puede provenir de un proceso previo de
licitación o realizarse legalmente sin que sea necesario el cumplimiento de ese proceso previo y puede
tener por objeto la construcción de una obra o la prestación de un servicio, de igual modo puede tratarse
de contratos de cualquier naturaleza, como la venta de muebles e inmuebles, un arrendamiento o
contratos de obras. 5

En este sentido, la expresión utilizada por el legislador al referirse a “algún contrato u otra operación”
significa en esencia que puede ser una gestión, un negocio o una obra que la propia administración realiza
sin la figura del contrato, es decir cualquier operación que realice la administración lo cual es en sí mismo
una modalidad típica de “numerus apertus”.

En el segundo supuesto de la acción se refiere al funcionario queno habla de concertar con el

interesado o intermediario, sino que el funcionario, al intervenir por razón de su cargo en la celebración
de un contrato, utiliza cualquier maniobra o artificio para que se produzca determinado resultado.

Siguiendo este orden de ideas, cuando el Legislador se refiere a “cualquier maniobra o artificio”,
nos da entender en unaentender una conducta en la que el funcionario se aprovecha de una maniobra o

3
Id., p. 315
4
Id, p, 316
5
Id, p,316
artificio, es decir, presenta una ficción de laa verdad contractual y hace creer lo verdadero cuando no lo
es. De igual modo, dentro de la evasióndefraudación o concertación cuenta con el silencio del funcionario
sobre elementos que son desfavorables para la administración pública, pero él sencillamente calla para
que se produzca el resultado de contratación 6. De igual forma, por argumento a favor, se incluye aquella
situación en la que el funcionario a sabiendas de que una situación le es perjudicial a la administración,
realiza alguna actuación en la cual presente como favorable o haga nacer la idea o esperanza de un
beneficio para la administración, cuando ello no es así.

Finalmente, Eel objeto de la acción típica, es el contrato u otra operación, siguiendo la misma
orientación de Creus, manifiesta que, en materia de contratos, se rige por lo dispuesto en la Ley civil,
mientras que las operaciones son aquellas disposiciones de carácter económico en que la administración
no actúa conjugando voluntades con otra parte sino a título singular como en las expropiaciones.

La norma manifiesta que el concierto del funcionario se dará con los Interesados o Intermediarios.
Los interesados, son todas aquellas personas que en algún momento han manifestado su interés de
contratar con la administración; es decir, son todos aquellos contratistas que han participado en el proceso
de licitación o aquellas personas que pueden realizar negocios jurídicos con la administración sin
necesidad de utilizar la via de la “Licitación Pública”, como lo serian aquellas que negocian con la
administración en actividades diferentes a los contratos públicos.

Los intermediarios, por su parte son todos aquellos que median entre los sujetos de la
contratación, es decir, entre los productores de bienes y servicios y la propia administración, como por
ejemplo los proveedores.

Ahora bien, el concierto con los interesados, o la utilización de cualquier maniobra o artificio que
caracterizan el comportamiento típico del funcionamiento tienen por objeto generar un determinado
resultado. Esto significa que la acción está orientada a un fin en concreto que no es más que la
concertación o evasión, esos son los medios para ese fin. El determinado resultado está representado por
el provecho o beneficio que el funcionario ha logrado para sí o para un tercero con la conducta típica
desplegada, ya sea la concertación o con la defraudación, el cual puede ser de orden económico u otra
índole, como cuando se hace por razones afectivas o de amistad, no es necesario que el resultado se
produzca, basta que la concertación o defraudación estén dirigidas a tal fin. 7

El sujeto activo, es el funcionario público que tiene facultades para intervenir en contratos u
operaciones en razón al cargo, En algunas legislaciones penales, que aún se conserva la doctrina española
la autoría se hace extensiva a otras personas especificadas en la norma penal. Tal es el caso de la norma
establecida en el artículo 70, en la cual el legislador extiende la autoría a todos aquellos particulares
mencionados en dicho tipo penal (Interesados o Intermediarios) “Con la misma pena será castigado

6
Id, p, 316
7
Id, p, 317
quien se acuerde con los funcionarios, y quien diere o prometiere el dinero, ganancias o dádivas
indebidas a que se refiere este artículo.”.

Para explicar mejor lo anterior, la Doctora EUNICE LEON DE VISANI, considera que este delito
configura una modalidad de delictiva plurisubjetivo bilateral, en consecuencia, todos aquellos que
participan en la realización del hecho punible son considerados co-autores del mismo, esto por cuanto el
legislador considera que el verbo típico (Su primera modalidad “concertarse”) solo es realizable cuando
ambos sujetos (funcionario público y particular) se conciertan para la producción de un resultado. Es por
esto que en la realización del concierto ambos sujetos tienen el dominio del hecho y por ende ambos
serian co-autores del mismo.

El autor principal del delito, es obviamente, el funcionario público y es por esto que el funcionario debe
actuar dentro del campo de competencia designado para su cargo para la celebración de contratos.

El sujeto pasivo, es la administración pública, por cuanto es quien puede ver perjudicado su patrimonio,
ya que es esta la titular de los bienes jurídicos protegidos por dicha norma penal.

La norma del artículo 7258 de la Ley contra la corrupción vigente tiene una prevista una forma
agravada de este tipo penal al establecer que sí el delito tiene por objeto obtener dinero o ganancias
indebidas que se le dieron u ofrecieron al funcionario público o a un tercero, las penas de prisión o multa
aumentan.8 Esto es, en consecuencia que el fin último de este delito es que se produzca un determinado
resultado.

En cuanto al elemento subjetivo, puede decirse que se requiere el dolo directo, entendiéndose
como la intención y representación del autor en el hecho típico. Por lo tanto, el presente delito el
funcionario público tiene interés personal o para un tercero en concertarse con los interesados o
intermediarios en la celebración del contrato u operación en que interviene en razón de su cargo, o de
utilizar cualquier maniobra o artificio con el mismo fin 9, es decir, la acción va dirigida hacia un
determinado resultado bien sea de orden económico o de otra índole.

En opinión del doctor BELTRAN, Haddad, No existe posibilidad de dolo eventual, es decir, es
poco probable que el funcionario público represente la posibilidad de un resultado concomitante y la
incluya dentro de su voluntad realizadora de la acción típica propuesta, porque la elegida por él, lleva un
determinado resultado.ya de por si la realización del tipo penal.

El delito en cuestión es un delito de mera actividad en su sentido formal, por cuanto No no es

necesario que se produzca determinado resultado para que el delito se consuma, basta que se de la acción
de concertarse el funcionario público con los interesados o intermediarios en la celebración del algún

8
Id, p, 317
9
Id, p, 318
contrato u otra operación, o con la conducta del funcionario de utilizar la maniobra o el artificio no
importa que se produzca ese resultado. 10

Anteriormente, en la doctrina el autor Ricardo Nuñez, hablaba que el delito de Concertación o

Defraudación de funcionario en contrato u otra operación es un delito de consumación anticipada, ya que
existe un acuerdo entre el funcionario y el contratista originando una defraudación para que se produzca
un determinado resultado.11 Es decir, dice que el delito es doloso y no admite tentativa, se consuma con el
solo hecho de que el autor tenga parte o tome parte en el acto como particular. Fontán Balestra explica
diciendo que carece de significado que el fin se logre o no, y afirma que en este delito no es posible la
tentativa.12

Para entender mejor lo anterior hay que recordar el proceso constitutivo del delito o el “inter criminis”
por cuanto el legislador al castigar el concierto entre el funcionario y los particulares, está estableciendo
dentro del seno del verbo típico, un adelanto de la punibilidad y por regla general cuando un delito
estipula un adelanto de la punibilidad, no podrá ser susceptible a ampliar su aplicación por medio de
tentativa o también conocida como un dispositivo amplificador del tipo, ya que con esto estaríamos
vulnerando principios del derecho penal y trastocando fases internas en el proceso constitutivo del delito
que no son susceptibles a intervención penal.

Análisis Típico de Evasión de Procesos Licitatorios

Breve análisis del sujeto activo en el delito de evasión de procesos licitatorios a modo de
complementación.

Para entender el tipo penal bajo en análisis debemos entender el significado de la palabra
“Evasión”. Una evasión, no es más que, cualquier forma de distracción o entretenimiento y,
paralelamente, es una estrategia para no afrontar una responsabilidad. Otra acepción se refiere a la
acción de escaparse, normalmente de un centro penitenciario o consiste en el incumplimiento de un
contrato o responsabilidades con dos o más personas. En este sentido, a modo ilustrativo, de seguidas,
se transcribe el tipo penal establecido en el Artículo 58 de la Ley contra la Corrupción.

Artículo 58. “El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los
procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para
efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será
penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los
funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones”.

De esto se evidencia que se trata de un delito de sujeto activo calificado, ya que, necesariamente debe
tener la cualidad de funcionario público, la conducta punible que debe desplegar dicho sujeto se
perfecciona al momento de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o

10
Id, p, 319
11
Nuñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, parte especial 2 edición, 1999, p 450
12
Id, p,450
restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de
emergencia