1

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR OMISIONES EN

LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

Ricardo Steven García Betancur1

Resumen
El propósito de este artículo se contrae en abordar las dificultades y problemas probatorios
en torno al nexo de causalidad como elemento para imputar responsabilidad en los eventos de
responsabilidad extracontractual del Estado por omisiones en la prestación del servicio médico,
asimismo, tratada dicha problemática se discutirán las diferentes respuestas o soluciones que el
ordenamiento jurídico; especialmente la jurisprudencia, ha ofrecido al respecto. Para abordar y
desarrollar el propósito descrito se realizará una breve exposición conceptual sobre los elementos
de la responsabilidad extracontractual del Estado, posteriormente se elaborará un estudio sobre la
evolución jurisprudencial del evento de responsabilidad estatal por daños derivados de la
prestación del servicio médico hasta llegar al panorama actual y la problemática que hoy suscita
los aspectos probatorios del nexo de causalidad, seguidamente se realizará un análisis conceptual
sobre la carga de la prueba y los estándares probatorios del nexo causal, por último se analizará la
pérdida de la oportunidad como una de las soluciones a las dificultades probatorias sobre el nexo
causal, teniendo como conclusión una propuesta en torno a la necesidad de replantear como se ha
entendido el estándar de prueba del nexo causal y la institución de la pérdida de la oportunidad.

Palabras clave: Carga de la prueba, estándar de prueba, nexo de causalidad, pérdida de la

oportunidad, prueba de la causalidad.

Sumario: Introducción. I. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

ESTATAL POR OMISIONES EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO. II. EL NEXO
DE CAUSALIDAD ENTRE LA REALIZACIÓN DEL DAÑO Y LA OMISIÓN MÉDICA;

1
Abogado Universidad de Antioquia. Litigante y asesor de entidades públicas. Correo electrónico:
ricardo.garciab@udea.edu.co. Este artículo es presentado para optar al título de Especialista en Derecho
Administrativo de la Universidad de Antioquia.
 2

ASPECTOS PROBATORIOS. III. LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD. Conclusiones.

Referencias bibliográficas.

Introducción
El evento de responsabilidad extracontractual del Estado por daños derivados de la
prestación del servicio médico ha implicado un arduo desarrollo jurisprudencial por parte del
Consejo de Estado, tanto así, que los criterios y elementos para poder predicar responsabilidad
estatal han sido objeto de diversos cambios jurisprudenciales -los cuales serán abordados más
adelante-, teniendo hoy una posición sentada que por lo pronto se torna pacífica, la cual, tratándose
de los casos de omisiones médicas, suscita una serie de dificultades probatorias sobre el nexo de
causalidad y en consecuencia sobre la prosperidad de la pretensión indemnizatoria.

Cuando se trata de los eventos de responsabilidad extracontractual del Estado por

omisiones en la prestación del servicio médico, el elemento de la responsabilidad que más
dificultades presenta es el nexo de causalidad, ya que, a diferencia de la responsabilidad por acción,
en la que es fácil probar la conducta médica como causa del daño, cuando se trata de omisiones
médicas el nexo causal entre la omisión y el daño queda en un plano de conjetura, puesto que es
muy difícil predicar que la omisión médica es la causa en la producción del daño, dicho de otro
modo, es muy difícil determinar que el daño es la consecuencia de la conducta médica que fue
omitida, a modo de ilustración; si una mujer embarazada sufre un aborto espontáneo producto de
un factor genético de alto riesgo, el cual no fue advertido en los controles médicos: ¿Cómo se
puede probar que de haber sido advertido oportunamente dicho factor de riesgo y dársele el
tratamiento a la paciente, ésta hubiera tenido a su hijo?

Partiendo de la problemática expuesta en el párrafo anterior; el presente escrito se centra y

tiene como propósito el estudio del nexo de causalidad a la luz de la carga de la prueba, los
estándares probatorios y el desarrollo de la institución de la pérdida de la oportunidad como una
manera de solucionar las dificultades sobre la prueba de la causalidad y establecer responsabilidad
extracontractual del Estado.
 3

Para abordar y desarrollar el propósito descrito, primero que todo se realizará una breve
exposición conceptual sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado,
posteriormente se elaborará un estudio sobre la evolución jurisprudencial en torno al evento de la
responsabilidad estatal por daños derivados de la prestación del servicio médico hasta llegar al
panorama actual y la problemática sobre la prueba del nexo causal, seguidamente se realizará un
análisis conceptual sobre los conceptos de la carga de la prueba y los estándares probatorios sobre
el nexo de causalidad, luego, se analizarán la institución de la pérdida de la oportunidad como
solución a la dificultad probatoria del nexo causal, por último, previo a las conclusiones se
problematizará sobre algunos aspectos de la perdida de la oportunidad como daño autónomo. Cada
uno de los temas aquí propuestos serán tratados a través del estudio de diferente jurisprudencia,
principalmente del Consejo de Estado, y de doctrina especializada en derecho de daños y derecho
probatorio.

I. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR

OMISIONES EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

1. Marco conceptual de la responsabilidad extracontractual del Estado:

La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra como principal fundamento
normativo la Constitución Política de 1991, ya que esta Carta fundamental trajo consigo la cláusula
general de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado con la consagración del inciso
primero del artículo 90, según el cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas. […]” (Asamblea Nacional Constituyente).

A luz de este artículo se ha determinado que los eventos de responsabilidad extracontractual

del Estado, incluyendo los casos de omisiones en la prestación del servicio médico, deben estar
mediados u observar cuatro elementos, a saber; el daño antijurídico, el hecho, el nexo de causalidad
y el título de imputación (Henao, 1998), de forma tal que, ante la ausencia de alguno o varios de
estos cuatro elementos no existe responsabilidad estatal en los términos del referido artículo 90 de
la Constitución.
 4

De forma diferente a lo anterior, el profesor y ex consejero de Estado Enrique Gil Botero

(2017), quien después de hacer un rastreo jurisprudencial plantea o concluye que la
responsabilidad extracontractual del Estado está determinada por un daño antijurídico y un doble
juicio de imputación, esto es; una imputación fáctica y una imputación jurídica, es decir, que sólo
se requieren de la concurrencia de estos dos elementos para establecer la responsabilidad estatal,
sin embargo, esta postura recoge los cuatro elementos descritos en el párrafo anterior ya que dentro
de los dos juicios de imputación mencionados, puesto que para el mismo profesor Enrique Gil
(2017); la imputación fáctica es la que permite establecer materialmente a quién o qué agente
estatal se le atribuye el daño y la imputación jurídica permite establecer si hay deber estatal de
responder en virtud de los títulos de imputación, es decir, el hecho y el nexo de causalidad hacen
parte de la imputación fáctica, mientras que la imputación jurídica contiene el título de imputación.

Ahora bien, según lo plantea el profesor y exconsejero de Estado Santofimio Gamboa

(2018) el daño antijurídico es definido conceptualmente a partir de dos nociones; siendo el daño,
la lesión o afectación a un bien jurídico tutelado por el mismo ordenamiento jurídico, y la
antijuridicidad como un adjetivo o calificativo del daño, según el cual, el daño es antijurídico
cuando quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Por otro lado, algunos autores como el profesor Carlos Henao (1998) diferencian los
conceptos de daño y perjuicio, de forma tal, que el daño es lesión misma y el perjuicio serían las
consecuencias de la lesión, por ejemplo en un caso de una amputación de una extremidad de un
miembro el daño sería la misma pérdida del miembro y los perjuicios serían el dolor que produce
la amputación (daño moral), los gastos en que se incurrieron para tratar la pérdida del miembro
(daño emergente) y los ingresos que se redujeron producto de ver menguada su capacidad laboral
por la falta de la extremidad (lucro cesante). No obstante, debe indicarse que esta distinción no se
tendrá en cuenta en el presente escrito por tres razones; la primera, es que en la jurisprudencia los
conceptos de daño y perjuicio se usan indistintamente como sinónimos, la segunda, es que para el
objeto de lo aquí tratado resulta irrelevante hacer tal distinción y, la tercera es que distinguir daño
de perjuicio puede dar lugar a confusión cuando se trate el tema de la pérdida de la oportunidad
como daño autónomo.
 5

En cuanto a la noción del “hecho”, éste es conceptuado como la conducta por acción u
omisión del agente estatal que da lugar a la ocurrencia del daño antijurídico (Henao, 1998).
Tratándose de responsabilidad estatal por omisiones en la prestación del servicio médico, el hecho
es la conducta omitida por el profesional de la salud que debió dársele a una persona determinada
en una institución prestadora del servicio médico (I.P.S) de derecho público.

Prosiguiendo, el tercer elemento de la responsabilidad es el nexo de causalidad, esto es, la

relación causal entre el hecho y el daño antijurídico, según la cual, el daño es el resultado de la
acción u omisión del agente estatal; es tal la relación de causa y efecto entre el hecho y el daño
que sin la ocurrencia del hecho no habría daño, en palabras de la profesora Marina Gascón Abellán:

En los procesos de responsabilidad se imputa un daño a un sujeto (y se le atribuye

responsabilidad por él) si puede acreditarse que fue ese sujeto quien, con su
comportamiento, causó el daño. La causalidad aparece así como el fundamento de la
imputabilidad y, por consiguiente, de la responsabilidad. (2017, pág. 70)

No obstante, conviene hacer una claridad sobre la noción de nexo de causalidad en los
casos de responsabilidad estatal por omisiones, ya que, una parte de la doctrina sostiene que en los
eventos en que se predica responsabilidad por una conducta omisiva el concepto de nexo causal o
causalidad se debe entender como imputación normativa, casi como suplantar un concepto por
otro; porque en los casos de omisión para realizar examen de causa y efecto es necesario que de
forma prexistente haya una norma que imponga determinado deber jurídico de actuar y que el daño
se produzca una vez se haya desconocido tal deber. El hecho que sea necesario recurrir a una
norma jurídica para poder predicar como causa del daño una omisión de conducta implica a priori
reconocer que no hay relación de causalidad desde un punto vista físico o natural, sino que, se trata
de trata de otro fenómeno, esto es; la imputación normativa, a la cual, si bien es necesario aplicarle
razonamientos propios de un juicio causal para determinar la responsabilidad conforme a lo que
se expondrá más adelante, en estricto sentido se trata de un concepto diferente a la causalidad,
puesto que surge de un deber u obligación jurídica no cumplida, es decir, se imputa
responsabilidad no por haber causado el daño sino por no haber actuado para evitarlo, así:

La asimilación entre imputabilidad y causalidad es propia de una concepción «naturalista»

de la responsabilidad, que concibe esta (la responsabilidad) como una especie de estado
 6

natural o pre-jurídico que surge de la relación de causalidad: se imputa un daño a un sujeto

(y se le declara responsable del mismo) como la consecuencia natural de una relación de
causalidad subyacente entre su conducta y el daño producido. Brevemente, el responsable
de un daño es («naturalmente») el sujeto que con su comportamiento lo causó.

Sin embargo, esta asimilación, aunque intuitiva, no resulta adecuada, pues desconoce la
diferente naturaleza de ambos conceptos. La causalidad es un concepto empírico o material:
es causa de un suceso todo aquello que ha contribuido (como condición necesaria) a que
este se produzca. Este es el concepto de causa de la teoría ampliamente compartida de la
conditio sine qua non, para la que A es causa de B si, de no haberse producido A, no se
habría producido B. La imputabilidad, por el contrario, es un concepto jurídico que depende
de elecciones político-normativas: es el propio sistema jurídico el que, en atención a
consideraciones de distinto tipo, decide cuál debe ser la esfera de sujetos responsables de
un tipo de sucesos (o sea, a quiénes debe imputarse ese tipo de sucesos) y, por consiguiente,
las condiciones bajo las cuales a un sujeto se le debe o puede imputar un suceso de ese tipo.
(Gascón Abellán, 2017, pág. 80)

En igual sentido, en sentencia del 26 de marzo de 2009 proferida por el Consejo de Estado
con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo sostuvo que la responsabilidad extracontractual de Estado por
conductas omisivas de sus agentes surge del desconocimiento de los deberes y obligaciones que el
Estado en calidad de garante ostenta frente a los administrados, por tanto, la responsabilidad en
los casos de omisiones no es porque el Estado los haya causado, puesto que el no actuar es igual a
la nada y de la nada nada surge, nada se deriva, de la nada nada:

Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre
los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de
principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable,
desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona
que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano
jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada . En ese
contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo –
jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y
principios jurídicos sobre los que se basamento el Estado Colombiano, es decir, como un
Estado Social de Derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de
derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento
de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia,
etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar. (Expediente No. 17.994, pág. 22)

Pese a lo anterior, en el presente escrito el concepto de nexo de causalidad no será

remplazado ni se le denominara imputación normativa, ya que esto podría generar confusión, es
 7

poco práctico y tal distinción no ha llevado a reformular los textos académicos o las sentencias;
aún ahora tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se habla de nexo de causalidad en la
responsabilidad derivada de conductas omisivas. Además, esta postura debe entenderse no
propiamente como una crítica al concepto de nexo de causalidad o como una forma de cuestionar
la posibilidad de que exista responsabilidad sin causalidad, sino que, tiene como propósito explicar
cómo se construye y aplica el concepto de causalidad desde un punto de vista jurídico en los casos
de conductas omisivas, de forma tal, que termina siendo más justificativa que crítica del concepto
de nexo de causalidad en la responsabilidad por omisiones.

Por último sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se

encuentra el título de imputación, el cual es definido (Gil Botero, 2017) como la razón jurídica por
la cual existe el deber de la entidad estatal de responder por el daño antijurídico causado, es el
elemento de la responsabilidad extracontractual que determina si se está en presencia de un
régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad, existiendo tres títulos de imputación, a saber; la
falla en el servicio, el daño especial y el riesgo excepcional. La falla en el servicio es el título de
imputación correspondiente a la responsabilidad subjetiva, ya que, parte de que se incurra en un
error, negligencia o culpa por parte de la administración estatal, es decir que el Estado haya fallado
en el servicio prestado o que debió prestar. Por su parte el riesgo excepcional y el daño especial
son los títulos de imputación correspondientes a la responsabilidad objetiva, según la cual el
elemento culpa no importa para atribuir responsabilidad. En el primero porque se trata del ejercicio
de actividades peligrosas del Estado, en las que aun realizándose con toda la diligencia posible
implican la creación de un riesgo al que están expuestas las demás personas, y de haber un daño
por tales actividades la administración pública responderá por la concreción del riesgo creado,
aunque haya actuado sin culpa. En el daño especial el elemento subjetivo o culpa del causante del
daño es irrelevante, porque aquí el fundamento de la responsabilidad extracontractual consiste en
que existió desequilibrio ante las cargas públicas, según el cual quien sufre un daño no está en el
deber jurídico de soportarlo.

2. Reseña sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual

del Estado por omisiones en la prestación del servicio médico:
 8

El evento de responsabilidad extracontractual del Estado por daños derivados del servicio
médico ha sido objeto de diferentes pronunciamientos jurisprudenciales al interior de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo el Consejo de Estado, en calidad de órgano
de cierre de esta jurisdicción, quien ha sentado las bases para la declaratoria de responsabilidad
estatal en tales eventos.

Como en todo evento de responsabilidad extracontractual del Estado, en los casos de daños
ocasionados por la prestación del servicio médico para que haya responsabilidad estatal se deben
cumplir o configurar con los elementos dispuestos en el inciso primero del artículo 90 de la
Constitución Política de 1991, esto es; el daño antijurídico, el hecho por acción u omisión
imputable al agente estatal, el nexo de causalidad y el título de imputación. Ahora bien, como el
artículo 90 de la Constitución no privilegió ningún título de imputación ni régimen de
responsabilidad extracontractual en concreto, ha sido el Consejo de Estado, mediante sus
decisiones judiciales y la implementación de un sistema de precedentes, quien ha determinado cuál
es el título de imputación y régimen de responsabilidad aplicable a cada caso en particular y los
que resulten análogos.

Tratándose del caso concreto de la responsabilidad extracontractual del Estado por daños
derivados de la prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido
casi de forma unánime y pacífica, salvo contadas excepciones 2, que la responsabilidad
extracontractual se configura bajo el título de imputación de falla en el servicio, es decir, bajo un
régimen subjetivo de responsabilidad. No obstante, al determinar cuál debe ser la teoría de carga
de la prueba que resulta aplicable para determinar la responsabilidad por estos mismos eventos, la
jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido precisamente pacífica; fueron constantes los
cambios de criterio al interior del máximo órgano judicial de la Jurisdicción de lo Contencioso

2
En la sentencia del 25 de enero de 2017, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección A, con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón, se expuso que en contados eventos de
responsabilidad médica es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad fundado en el título de imputación
de riesgo excepcional, esto son; 1. Los procedimientos en los que se manipulen elementos peligrosos o el
tratamiento entrañe peligro, pero siempre que el daño se ha resultado directo del riesgo expuesto, 2. Cuando se
practique un tratamiento o procedimiento que conlleve un progreso en la ciencia, siempre que el daño sea producto
de un efecto secundario a largo plazo no previsto, 3. Cuando en la conducta médica se empleen químicos o sustancias
peligrosas, 4. Por la utilización de vacunas que conlleven una eventual peligrosidad y reacciones adversas en los
diferentes organismos y 5. Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria.
 9

Administrativo transitando entre el concepto estricto de falla probada hasta la aplicación de la

teoría de la falla presunta, lo que es lo mismo a culpa probada y culpa presunta respectivamente,
es decir, si en estos eventos se presume la falla en la prestación del servicio de salud, en otras
palabras, se presume la negligencia médica y al demandante le basta con probar el hecho, el nexo
causal y el daño antijurídico, consecuentemente el demandado si pretende lograr una exoneración
tiene la carga de probar que su conducta se realizó con diligencia y cuidado, esto es, la prestación
del servicio médico acorde con la lex artis ad hoc de la medicina, o bien que no se acrediten los
otros elementos de la responsabilidad.

En el escenario de la falla probada, es todo lo contrario de lo expuesto en el párrafo anterior,

no se presume la falla o la negligencia en la prestación del servicio de salud, por lo que la parte
demandante debe probar el hecho, el nexo causal, el daño antijurídico y la falla en la prestación
del servicio de salud, es decir, la negligencia médica, por tanto en la falla probada la parte
demandada puede exonerarse mediante una defensa pasiva mientras que el demandante no pruebe
los cuatro elementos de la responsabilidad, e igualmente puede probar diligencia y cuidado o atacar
los otros elementos de la responsabilidad.

De cualquier forma, lo cierto es que más allá de esta variación de posturas con relación a
la carga de la prueba sobre la falla en la prestación del servicio médico, el máximo órgano
Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo siempre sostuvo que el título de imputación
aplicable era el de la falla en el servicio, es decir, que más allá de la teoría que se considere
aplicable en relación con la carga de la prueba, la imputación de la responsabilidad siempre sería
bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, además, es menester aclarar que, actualmente se
encuentra una postura definida y que por lo pronto se torna pacifica, según la cual es claro y
uniforme como regla de decisión que en los eventos de responsabilidad extracontractual del Estado
por la prestación del servicio médico se debe aplicar la teoría de la falla probada, al respecto la
Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio
Gamboa en sentencia del 22 de noviembre de 2007, sostuvo que:

En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como

el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio,
realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la
 10

actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la

cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible
configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. (Expediente No.
37454, pág. 11)

En un mismo sentido, en la sentencia del 23 octubre de 2017 proferida por el Consejo de

Estado, Sección Tercera, Subsección A, con ponencia de la Consejera de estado Marta Nubia
Velásquez Rico, se reiteró lo previamente expuesto, así:

Conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso

Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se
debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda
constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el
que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior,
se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada, por lo que hoy
en día, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres
elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico
y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía,
tal y como lo ha entendido esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de
imputación por falla presunta, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 15725,
CP. Ruth Stella Correa.
[…]
Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la
doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos
como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que
impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e
inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño.
(Expediente No. 43578, págs. 12-13)

Recapitulando, la razón por la cual el Consejo de Estado siempre se ha mostrado coherente

al establecer que en los eventos de responsabilidad médica se debe aplicar un régimen subjetivo
de responsabilidad fundado en la falla en el servicio, se encuentra en atención a lo que implica la
profesión médica, ya que ésta es por excelencia una de la profesiones que funciona mediante
obligaciones de medio y no de resultado, puesto que, si bien los tratamientos médicos tienen un
componente propio de las ciencias naturales, como lo son la biología o la anatomía, entre otras, la
aplicación de estos conocimientos científicos por parte del médico tratante al caso concreto de un
paciente no es infalible, puesto que las variantes que presenta cada persona y cada cuadro clínico
son infinitas, haciendo que al médico y al tratamiento no se les pueda exigir un resultado ciento
por ciento efectivo. Además, debe tenerse de presente que la profesión médica conlleva grandes
 11

responsabilidades y niveles de riesgo, por lo cual, sería una carga excesivamente gravosa para las
instituciones prestadoras del servicio de salud y para los profesionales del área de salud, pensar
que se pudiera aplicar un régimen objetivo de responsabilidad de manera generalizada para esta
profesión. Así lo sostuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero
Hernán Andrade Rincón, en sentencia del 27 de enero de 2016:

Según la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación, “la práctica médica debe
evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que
el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos
adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento,
procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones
que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos
los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo,
en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los
cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de
haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho. (Expediente No. 29728, pág.
2)

Posición reiterada en sentencia del 12 de octubre de 2017 de la Sección Tercera del Consejo
de Estado con ponencia del Consejero Ramiro Pazos Guerrero, en la cual se expone que no se
puede pretender que los profesionales de salud presten el servicio médico como si tratara de una
ciencia exacta:

Según lo dicho por la Sala, el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica

es la obligación que rige la praxis médica -deber funcional, de la cual surge el contenido
prestacional al que están sometidas las entidades demandadas. Sobre este aspecto, la Sala
no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina como por la
Corporación y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino
una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio está sorteado por factores
aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar
matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado, por lo que la falla en el
servicio, objeto de censura, no es el hecho de que el personal médico no acierte en la ruta
terapéutica en orden a mitigar o superar la patología, sino el que por su negligencia e
impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los
males sufridos por los pacientes. (Expediente No. 42803, pág. 48)

Ahora bien, debe hacerse una precisión sobre qué significa probar la falla en el servicio en
la responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico, puesto que en estricto sentido la
expresión “probar la falla en el servicio médico” no es técnicamente correcta, puesto que lo único
 12

que es objeto de prueba son los hechos, y la categoría de falla en el servicio es una calificación
jurídica del hecho, es decir, se trata de lo que aquí se denominará hecho complejo, puesto que
implica probar de una parte; desde el plano fáctico que hubo una conducta por acción u omisión
de naturaleza médico asistencial y de otra parte; se debe acreditar que dicha conducta es contraria
a la lex artis ad hoc de la medicina, es decir se trata una calificación en principio científica o
médico profesional del hecho, lo cual implica casi de forma generalizada la intermediación de una
opinión o concepto de un profesional de la salud, y finalmente se encuentra la calificación jurídica
del hecho, que sería la valoración del juzgador de las dos circunstancias explicadas, pero, en
principio el hecho es uno; la conducta por acción u omisión de naturaleza médico asistencial.

Por último, como se dijo previamente normalmente la calificación científica o médico

profesional del hecho casi siempre implica la intermediación de una opinión o concepto de un
profesional de la salud, es decir, de un testigo técnico o perito, casi como si se tratara de una tarifa
legal; no propiamente porque haya una norma que disponga que sólo a través de estos medios de
prueba se pueda acreditar si la conducta se ajusta o no a la lex artis ad hoc de la medicina, sino
porque la misma naturaleza del hecho casi obliga a que sólo mediante dichas pruebas se pueda dar
cuenta de tal hipótesis. Sin embargo, existen determinados casos en los que no sería necesario
acudir a un perito o testigo técnico para acreditar que la conducta no se ajusta a la lex artis ad hoc
de la medicina, excluyendo de estas excepciones los casos extraordinarios de responsabilidad
objetiva, ya que en estos eventos la prueba de cara a la falla en el servicio es innecesaria para
establecer la responsabilidad estatal. Así las cosas, existen determinadas conductas que son obvia
y evidentemente calificables como errores médicos sin la necesidad de la opinión de un profesional
de la salud; piénsese por ejemplo el caso de una amputación errada de miembro, en el que el
paciente tenía la orden médica de que se le amputara la pierna derecha y se le amputa la izquierda,
en esta situación bastaría con la mera lectura de la historia clínica para concluir que hubo error un
craso de praxis médica. Lo anterior, en derecho probatorio encuentra fundamento en el postulado
de que los hechos notorios no requieren prueba, lo cual ha sido ampliamente aceptado por la
doctrina y en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra positivizado en el inciso 4° del artículo
167 de la Ley 1564 de 2012, igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia
del 19 de agosto de 2009, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, usó la expresión “los
 13

hechos hablan por sí solos” (Expediente No. 18364, pág. 30) refiriéndose a una particularidad
sobre una conducta médica que notoriamente se consideró falla en el servicio.

II. EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LA REALIZACIÓN DEL DAÑO Y

LA OMISIÓN MÉDICA; ASPECTOS PROBATORIOS.

El nexo causal es uno de los elementos necesarios para atribuir la responsabilidad estatal,
ya que se sitúa en el plano fáctico de la responsabilidad, a través del nexo de causalidad se establece
que el daño que se pretende indemnizar es producto necesariamente de la conducta omisiva o
activa del agente estatal a quien se le está atribuyendo responsabilidad, de forma tal que sin la
ocurrencia de la conducta omisiva o activa no se hubiera producido el daño, dicho de otro modo;
el nexo causal en los casos de omisiones está determinado por la afirmación que de haberse
realizado el comportamiento omitido el daño se hubiera evitado o reducido, en el caso de las
omisiones médicas implica entonces probar que de haberse dado el tratamiento o atención oportuna
al paciente no se hubiera dado una desmejora en la salud, perdido la vida o sufrido algún dolor
innecesario.

En consecuencia, de presentarse duda en el nexo causal o relación de causalidad entre el

hecho y el daño no queda otro escenario que exonerar al demandado, puesto que, la carga de la
prueba sobre el nexo causal queda siempre sobre quien pretende la indemnización; porque no es
posible y está proscrito de nuestro ordenamiento jurídico cualquier presunción o inversión de carga
de la prueba sobre la causalidad, ya que, al ser el nexo causal una cuestión exclusiva del mundo
de los hechos no puede una norma o decisión judicial determinar la causalidad; es perfectamente
posible hablar de responsabilidad sin culpa pero no de responsabilidad causación.

En este sentido corresponde citar la sentencia del 27 de marzo de 2014 proferida por el
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con ponencia del Consejero Carlos Alberto
Zambrano Barrea, según la cual:

En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de
salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los
fundamentos de aquélla; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del
 14

servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo
cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales
cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en
las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal
entre la actividad médica y el daño ocasionado , ya que sin la concurrencia de estos
elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa. (Expediente No.
35420, pág. 10)

Cuando el fundamento fáctico de la pretensión indemnizatoria se basa en responsabilidad

médica aduciendo una negligencia por omisión, la prueba de la causalidad se torna en un exigencia
necesaria, puesto que le corresponde al actor probar que de realizarse el tratamiento o atención en
salud que se afirma se omitió por parte del profesional médico no se hubiera causado el daño, tiene
entonces el demandante la carga de demostrar que de actuar con conformidad con la lex artis ad
hoc de la medicina el paciente no tendría el daño que solicita se indemnice, porque de lo contrario
supondría condenar sobre una especulación, lo cual está absolutamente proscrito por el
ordenamiento jurídico, sobre lo anterior el Consejo de Estado profirió sentencia del 6 de diciembre
de 2017 con ponencia de la Consejera Marta Nubia Velásquez, en la que se dispuse que el nexo de
causalidad era una carga inexcusable del demandante, así:

Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la

doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos
como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que
impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e
inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño.
(Expediente No. 43847, pág. 21)

En un caso judicial que sirve de ejemplo para evidenciar la necesidad de la prueba del nexo
causal; el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidió la
responsabilidad extracontractual de un hospital público por el fallecimiento de una persona a la
cual se le omitió realizar un examen diagnóstico que posiblemente podía haber evidenciado
lesiones internas y así realizarle una cirugía de forma oportuna, para este caso el juzgador estudió
los protocolos médicos y en efecto consideró que se había probado que el médico tratante del
hospital demandado había quebrantado la lex artis ad hoc de la medicina, puesto que ante el cuadro
clínico del paciente la atención médica correspondiente era realizar el examen diagnóstico, de
forma tal que hubo una falla en el servicio, no obstante, no se probó el nexo de causalidad entre
 15

esta falla en el servicio (omisión médica - falta de examen diagnóstico) y el daño imputado
(fallecimiento del paciente), ya que, el examen omitido no garantizaba evidenciar las lesiones
internes del paciente, además, tampoco había prueba alguna que de haberse detectado tales lesiones
internas la cirugía hubiera logrado salvar la vida del mismo, así lo sostuvo el Consejo de Estado
en sentencia del 17 de agosto de 2017, con ponencia del Consejero Carlos Alberto Zambrano
Barrera:

[E]l protocolo de manejo de las heridas cortopunzantes en el hipocondrio y

toracoabdominales, como las que presentaba el señor Zenón Fabio Quintero, consiste en
revisar si se trata de lesiones superficiales o si son penetrantes o profundas, a fin de decidir
con qué tipo de tratamiento o intervención se debe continuar. Si la herida es penetrante, se
debe proceder con una radiografía de tórax y, si a partir de este examen se observa un
compromiso en el tórax, se debe descartar una herida en el diafragma, a través de una
toracoscopia. En caso de hallar una lesión en el diafragma, se debe realizar cirugía de
laparotomía exploratoria; pero si, por el contrario, se encuentra normalidad en el tórax, se
debe hacer una laparoscopia diagnóstica para ver posibles lesiones asociadas. (…) la
demandada omitió practicar la laparoscopia diagnóstica, intervención que se debe realizar
cuando se presentan las condiciones en las que se encontraba el señor Quintero; sin
embargo, dicha omisión no es suficiente para que se declare la responsabilidad patrimonial
del establecimiento clínico demandando por la muerte de Zenón Fabio Quintero Barona,
en la medida en que no obra elemento alguno a través del cual se logre evidenciar, de
manera fehaciente y concluyente, el nexo de causalidad entre ella (la omisión) y el daño
alegado, pues no es posible afirmar categóricamente que, de haberse realizado la
laparoscopia diagnóstica, se hayan detectado las perforaciones, ni mucho menos que, de
haberse realizado el tratamiento médico correspondiente, el paciente haya preservado su
vida. (…) a pesar de que existían posibilidades de que con la práctica de la laparoscopia
diagnóstica se hayan detectado las mencionadas perforaciones puntiformes, también
existen posibilidades de que las mismas hayan pasado inadvertidas, máxime que la
ubicación anatómica de éstas (borde mesentérico) dificultaba aún más su identificación. En
consecuencia, pese a verificarse el daño alegado, consistente en la muerte de Zenón Fabio
Quintero Barona, y la anotada omisión en la prestación del servicio médico por parte del
Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, no se acreditó, se itera, el nexo de
causalidad entre esa conducta irregular y negligente del Estado y la muerte del paciente.
(Expediente No. 36898, pág. 20)

Ahora bien, más allá de lo hasta aquí planteado, para entender los aspectos probatorios del
nexo de causalidad en la responsabilidad extracontractual del Estado por omisiones en la
prestación del servicio médico, es preciso desarrollar tres conceptos que están ineludiblemente
ligados con la prueba del nexo causal, estos son; i) la teoría de causalidad, ii) la carga la prueba y
iii) estándar de prueba, los cuales se pasan a explicar.
 16

1. Teoría de causalidad:
El nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado no
es precisamente un concepto simple, puesto que la noción de causalidad no puede darse por sobre
entendida como la mera relación de causa y afecto, ya que, lo anterior implicaría un juicio
apriorístico, fútil e insuficiente.

En efecto, la noción del nexo de causalidad ha suscitado diferentes controversias dado que,
sin importar que se trate de una circunstancia del plano fáctico; del mundo físico, son los hombres
a través de sus apreciaciones quienes terminan valorando el plano fáctico desde diferentes
disciplinas y ciencias, es por tanto que para pretender explicar esta relación de causa y efecto se
han presentado diferentes tipos de teorías.

En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente hablando de la

responsabilidad extracontractual del Estado, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha
discutido tres teorías para determinar el nexo causal, a saber; la teoría equivalencia de las
condiciones, la causalidad adecuada y la causalidad inmediata, ésta última consiste en determinar
cuál fue la última circunstancia que dio lugar al resultado, de forma tal que se descalifica como
causa cualquier otro evento previo al último hecho que dio lugar al resultado, también suele
denominarse como causalidad directa. Por el contrario, la equivalencia de las condiciones implica
tener en cuenta todas y cada de los circunstancias o hechos que dieron lugar o contribuyeron a la
realización del resultado, siendo entonces cada una de estas circunstancias concurrentes
calificables como causas. Por última, en la causalidad adecuada, de forma similar a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, se parte de identificar cada una de las circunstancias que
contribuyeron a la realización del resultado, pero, se debe realizar un análisis reflexivo y
argumentativo para emitir un juicio sobre cuál o cuáles de esas circunstancias fueron las causas
determinantes para llegar al resultado.

Sin ánimo de restringir la discusión sobre las teorías de la causalidad, basta con decir en el
presente escrito que actualmente en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la causalidad
adecuada es el criterio de decisión judicial dominante y pacífico en cuanto lo que se refiere a la
 17

determinación del nexo causal. Con base en dicha teoría, en los casos de responsabilidad
extracontractual del Estado la causa del daño será el evento de mayor incidencia en el resultado
dentro de las muchas circunstancias que concurrieron para que se causara tal daño. Sobre lo
anterior, el Consejo de Estado en Sentencia del 09 de marzo de 2016 con ponencia del Consejero
Hernán Andrade Rincón, sostuvo que la teoría de la equivalencia condiciones ha sido desechada
por el ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia para dar lugar a la teoría de la
causalidad adecuada, para la cual el alto órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo cita al profesor Javier Tamayo Jaramillo, así:

se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por

la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de
causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier
Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han
ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las
condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las
causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista
jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas,
deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues
deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables
hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad
adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño
tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que
solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo
producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la
causa relevante es la que ha podido producir el daño. (Expediente No. 39992, pág. 22 y 23)

2. Carga de la prueba:
Una decisión judicial apropiada y justa, es decir, una decisión legitima de la justicia es
aquella que se logra cuando el juez puede aplicar la norma correcta a la controversia sometida a
juicio, lo cual, sólo se puede corresponder cuando el juzgador pudo apreciar verdaderamente la
realidad los hechos, dicho de otro modo, una decisión judicial justa o legitima tiene como
presupuesto encontrar la verdad de lo que se discute; a esta conclusión llegó el profesor Michele
Taruffo (2008) cuando se dispuso a determinar la función de la prueba judicial, lo que lo llevó a
plantearse el propósito mismo de la función judicial, puesto que para este autor ambas cuestiones
son inescindibles.
 18

En efecto, para Taruffo (2008) la cuestión de la función de la prueba se relaciona

necesariamente con la verdad judicial, la finalidad del proceso y el propósito de la función
jurisdiccional, ya que este autor no comparte la postura según la cual la finalidad del proceso y la
función judicial se reduce exclusivamente a dirimir conflictos, ya que en esta concepción se
privilegia la decisión dejando de la lado el papel de la reconstrucción de la verdad judicial como
un elemento necesario de la aplicación del derecho, así:

Esta teoría privatiza los valores involucrados en el proceso, imagina el mundo como un
universo empobrecido desde un punto de vista sociológico y compuesto exclusivamente de
individuos cuyo único objetivo es favorece sus propios intereses particulares. De este
modo, la forma en que el juez resuelve la controversia no importa realmente: podría incluso
resolverla lanzando una moneda al aire. En consecuencia, no hay necesidad de definir la
estructura del proceso judicial bajo la finalidad de la búsqueda de la verdad. (Taruffo, 2008,
pág. 21)

Desde esta concepción, la prueba cobra un papel principal en el proceso judicial, puesto
que la función de la prueba no es simplemente traer conocimiento al juzgador, sino permitirle a
éste determinar la verdad de los hechos en disputa, y así dirimir el conflicto de una forma correcta
y justa3, en ese sentido, la función de la prueba se relación inescindiblemente con la finalidad del
proceso judicial y la función misma del poder judicial, dado que “el proceso judicial tiene por
objeto hacer justicia y no sólo resolver conflictos” (Taruffo, 2008, pág. 23).

Ahora bien, como la verdad desde el punto de vista de Taruffo (2008) es una condición
necesaria para que una decisión judicial tenga el carácter de justa y legitima, debe entonces
entenderse que el concepto de verdad plantea arduas discusiones de una estirpe fuertemente
filosófica, pero que, al no ser éste el objeto del presente escrito, bastará con decir que la verdad
en el contexto de un proceso jurisdiccional es una verdad judicial, noción que también suscita

3
Aquí debe aclararse que los adjetivos “correcta” y “justa” son usados textualmente por el autor Michele Taruffo, si
bien tales conceptos tienen una connotación con un alto grado de subjetividad y profundidad filosófica, en lo que
este punto se refiere; es a la idea de aplicar la norma que regula la situación concreta acorde a lo sucedido en
realidad, lo cual, sin ánimo de criticar se trata una versión similar a la expuesta en el positivismo jurídico clásico, sin
que ésta sea necesariamente la versión de la justicia que considere Taruffo, sino que, debe entenderse que la idea
defendida por el autor es que lo más deseable para la decisión judicial es que se fundamente en los hechos que son
verdad.
 19

profundos cuestiones iusfilosóficas, lo cual, de nuevo no es el objeto del presente escrito, por tanto,
es suficiente con aclarar que la verdad judicial es una verdad formal, en el sentido que en este
contexto la determinación de la verdad está sujeta a una serie de regulaciones establecidas en el
ordenamiento jurídico, especialmente sobre regulaciones probatorio, ya que, a través de la prueba
es que el juez puede determinar la verdad de los hechos en disputa, entonces se trata de una verdad
sujeta a las formas del derecho probatorio, de allí la expresión verdad formal.

Así las cosas, siendo el derecho probatorio la regulación sobre la determinación de la

verdad en los contextos judiciales, esta regulación establece diferentes figuras, instituciones y
procedimientos que deben observarse en el proceso judicial para que el juez pueda tomar una
decisión que dirima el conflicto que dio origen al proceso, dentro de tales instituciones se encuentra
la carga de la prueba.

Dado que en el proceso judicial se contraponen dos partes y se deben determinar la verdad
de los hechos en disputa, surge entonces la institución de la carga de la prueba como una forma de
determinar quién le corresponde probar los hechos en los que soporta su interés jurídico, así lo
establece en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso en
su artículo 167 inciso 1° “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” (Congreso de la República).

La existencia de la institución de la carga de la prueba, entre otras razones, obedece a que

llegado determinado momento el juzgador debe tomar una decisión aunque no haya certidumbre
sobre los hechos en disputa, en este escenario se debe aplicar la carga de la prueba para efectos de
determinar a cuál de las partes le correspondía probar el hecho, ya que “ante la incertidumbre se
tratan los hechos como si se hubiera probado su inexistencia” (Taruffo, 2008, pág. 146).

Al respecto de lo anterior deben hacerse dos aclaraciones, la primera consiste en que existen
hechos que no requieren pruebas, como lo son los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas, según los dispone el inciso final del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, además,
existen presunción en nuestro ordenamiento jurídico que suplen la prueba del hecho, en estos casos
no se requiere de la aplicación de la carga de la prueba, puesto que el hecho carece de
 20

incertidumbre. No obstante, tratándose del nexo causal en la responsabilidad del Estado por
omisiones en la prestación del servicio médico, en nuestro ordenamiento jurídico no existe
presunción consagrada, ni tampoco encaja dentro de los hechos que no requieren prueba, por tanto,
aquí la observancia de la carga de la prueba es fundamental.

La segunda claridad es que en el presente escrito se comparte la postura defendida por

Taruffo (2008) que la carga de la prueba sólo tiene aplicación cuando hay incertidumbre sobre la
verdad de los hechos en disputa, no obstante, existen otras posturas como la expuesta por Jordi
Nieva Fenoll (2010), según la cual la carga de la prueba no aplica ante duda sobre la verdad de los
hechos discutidos, sino que, tal institución sólo tiene aplicación ante ausencia total de prueba.

Hechas las claridades, debe indicarse que el problema de la asignación de la carga de la

prueba no es precisamente una cuestión obvia, ya que, si bien la regla general es que al demandante
le corresponda probar los hechos en los que sustenta sus pretensiones, lo cierto es que existen
diferentes supuestos de inversión de carga de la prueba y la teoría de la carga de dinámica de la
prueba que excepciona tal regla general, lo cual, actualmente en nuestro ordenamiento jurídico se
encuentra positivizado el inciso segundo del ya citado artículo 167 de la Ley 1564 de 2012,
además, los hechos en que el demandado funde sus excepciones de fondo también exigen que sean
probados por quien los alegue, lo cual es ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia C
– 086 de 2016.

Sin embargo, en el caso concreto de la prueba del nexo causal, como se indicó en anteriores
páginas no es posible aplicar inversiones de la carga o carga dinámica, sino que siempre estará en
cabeza del demandante probar que el daño tuvo como causa la omisión médica, surgiendo entonces
una nueva cuestión, esto es ¿qué puede entenderse por probar? es decir a partir de qué punto se
puede considerar que ya se probó determinado hecho, a lo cual se debe introducir un nuevo
concepto; el estándar de prueba o estándar probatorio.

3. Estándar de prueba:
 21

En un ordenamiento jurídico que adopte la técnica de libre valoración de la prueba como

lo es el nuestro4, el concepto de estándar de prueba en su sentido más amplio ha sido entendido
como el grado suficiencia probatoria que se requiere para generar convencimiento o convicción en
el juzgador sobre la verdad de determinado hecho en disputa, sin embargo esta definición genera
una dificultad al tener un alto grado de vaguedad, dado que, depende de conceptos tan subjetivos
como lo son la “convicción” y “convencimiento”, los cuales se centran el juzgador y es imposible
de forma precisa a priori determinar cuanta actividad probatoria supera del umbral del
convencimiento en cada juez, sin embargo, esto en una mínima medida es inevitable bajo la técnica
de la libre valoración de la prueba -lo cual también es una expresión de la autonomía e
independencia judicial-, así lo presenta la profesora Carmen Vásquez:

Pareciera que bajo el llamado sistema de la libre valoración de la prueba todo lo que importa
es si, habiendo oído todos los elementos de juicio admitidos y practicados, la mera creencia
de los juzgadores de los hechos es firme y sólida. Pero, cabe preguntarse, ¿en qué situación
queda el ciudadano que está siendo parte de un proceso si aunque se le asegure un derecho
al debido proceso (in itinere) y a la prueba, finalmente termina siendo condenado o
declarado responsable cuando el juzgador considera a bien que está persuadido, firmemente
convencido, etc.? (2013, págs. 13 - 14)

Para tratar de remediar el problema planteado se proponen entonces medidas a adoptar para
racionalizar la valoración de la prueba a fin de que los juzgadores tengan una suerte de guía sobre
la propia valoración y una carga frente a la motivación judicial:

Por eso la principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional de la prueba es la de
medir la probabilidad. Y por eso el objetivo de los modeles de valoración ha de ser proveer
esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su
aceptabilidad. (Gascón Abellán, Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba
objetivos, 2009)

4
Se puede decir que en términos jurídicos existen dos grandes técnicas de valoración de la prueba, a saber; la prueba
tasada y la libre valoración de la prueba, si bien en nuestro ordenamiento jurídico existen algunos eventos de prueba
tasada como lo son las denominadas tarifas legales; ejemplo de esto lo es el documento ad substantian actus
establecido en artículo 256 de la Ley 1564 de 2012, lo cierto es que son contados los casos en los que se adopta una
valoración tasada de la prueba y en su mayoría porque cuentan con una norma expresa que así lo dispone, de forma
que, en términos generales en nuestro ordenamiento jurídico se acoge el sistema de libre valoración de la prueba,
lo cual se puede apreciar del artículo 176 de la misma Ley 1564 de 2012.
 22

Dentro de estas medidas o propuestas sobre establecer una manera de racionalizar la

valoración de la prueba surgen los niveles de exigencia del estándar de prueba, es decir, hasta que
nivel o punto se debe satisfacer en términos de probabilidad para dar por probado una hipótesis de
hecho, así, tratándose de derecho no penal, se ha planteado el estándar de prueba denominado de
diferentes formas pero todas aludiendo al mismo estándar, esto es; “probabilidad prevalente”,
“probabilidad preponderante”, “balance de probabilidades” o “mayor peso de la prueba”, la
denominación que se le dé a este estándar no es tan relevante, sin embargo para efectos de claridad
en el presente escrito será tratada como “probabilidad prevalente”, el cual es definido por la
profesora Marina Gascón así:

Según el estándar de la probabilidad prevalente (en adelante SPP) una hipótesis sobre un
hecho resultará aceptable o probada cuando sea más probable que cualquiera de las
hipótesis alternativas sobre el mismo hecho manejadas o consideras en el proceso y siempre
que dicha hipótesis resulte “más probable que no”; es decir, más probable que su correlativa
hipótesis negativa. (2009, pág. 19)

Ahora bien, bajo este concepto de probabilidad prevalente como estándar de prueba del
nexo causal, cuando se trata de eventos de responsabilidad extracontractual del Estado por
omisiones en la prestación del servicio médico, implica entonces considerar en principio dos
escenarios o hipótesis5 para determinar si la omisión médica fue la causa del daño, a saber; a) el
primero consiste en afirmar que de haberse dado el correcto tratamiento o asistencia médica el
daño no se hubiera producido o se hubiera reducido, b) como hipótesis contraria debe afirmarse
que si se hubiera dado el correcto tratamiento o asistencia médica el daño igualmente se hubiera
producido.

En ambas hipótesis existen principalmente dos elementos en común para determinar la

causa, uno; la cuestión a resolver es la efectividad del tratamiento médico en el caso concreto para
evitar o reducir el daño causado, dos; en las dos situaciones no puede darse certeza de la respuesta
puesto que hacen parte de escenarios hipotéticos, futuros, inciertos y especulativos. No obstante,

5
Se plantea en principio, porque puede ser que sean muchos más, puesto que, en un evento de responsabilidad
extracontractual del Estado por omisiones médicas pueden discutirse la configuración de causas extrañas que
rompan el nexo de causalidad, esto son, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima y fuerza mayo o caso
fortuito, por tanto, desde la casuística los escenarios que se podrían presentar son infinitos, pero eso lleva a otras
discusiones ajenas al tema del presente escrito.
 23

uno de los escenarios o hipótesis debe ser más probable que el otro, el cual supliría el estándar de
prueba de probabilidad prevalente, lo cual será determinado por la efectividad del tratamiento
médico en el caso concreto.

Visto así el estándar de prueba de la probabilidad prevalente, debe indicarse que esto guarda
plena coherencia con la teoría de causalidad adecuada, puesto que, como ya se explicó
anteriormente esta teoría es la que se debe aplicar para realizar el análisis y probarse el nexo de
causalidad, la cual, se reitera consiste observar todas y cada una de las causas que concurrieron
para que se obtuviera como resultado del daño, determinado cuál de todas las causas fue la más
influyente adquiriendo el carácter ser la causa determinante, dominante o eficiente en la
producción del daño, es decir, la causa adecuada. La coherencia está en que la teoría de la
causalidad adecuada se afianza en criterios argumentativos y de razonabilidad para determinar cuál
fue la causa eficiente en la producción del daño, y lo que hace la probabilidad prevalente es darle
los criterios que necesita, es decir, la determinación de la probabilidad prevalente da los elementos
argumentativos y de razonabilidad para fundamentar la decisión del juicio de causalidad adecuada;
en el caso de las hipótesis a y b expuestas en la página anterior, se tiene que si la probabilidad
prevalente es la hipótesis a), es decir que de haberse dado el tratamiento médico lo más probable
era que el daño se hubiera evitado, esta conclusión probatoria sería suficiente para predicar la
omisión como causa eficiente del daño, en el caso contrario; de que la probabilidad prevalente sea
la de la hipótesis b), esto es, que aunque se hubiera realizado el tratamiento médico adecuado lo
más probable era que el daño se hubiera causado igual, entonces no habría elemento argumentativo
para determinar que la omisión médica es la causa eficiente en la producción del daño, dando lugar
en principio6 a aplicar la institución de la carga de la prueba o sencillamente considerar que la
probabilidad prevalente es que el daño no fue causado por la omisión.

Ahora bien, en la doctrina se han elaborado o propuestos diferentes métodos que intentan
racionalizar y cubrir de objetividad la determinación de la probabilidad prevalente, así lo presente
el ya citado ensayo de la profesora Marina Gascón que se titula “Sobre la Posibilidad de Formular
Estándares de Prueba Objetivos” (2009), tales métodos son de dos clases, unos basados esquemas

6
De nuevo, aquí se usa la expresión en principio, porque, como se verá más adelante es posible aplicar la institución
de la pérdida de la oportunidad.
 24

de confirmación aplicando reglas de lógica y otros basados en esquemas matemáticos en los que
se aplican reglas de estadística, dentro de los que destaca la autora el teorema de Bayes.

Sin embargo, tales métodos -en el presente escrito- se consideran que no tienen aplicación
en lo que se refiere a la prueba del nexo causal por omisiones en la prestación del servicio médico
por dos razones, la primera es que en la práctica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
no se conoce que haya hecho uso de tales métodos para decidir casos de responsabilidad
extracontractual por omisiones en la prestación del servicio médico. La segunda razón consiste en
que, dado que en los casos de responsabilidad extracontractual por omisiones en la prestación del
servicio médico la probabilidad prevalente del nexo causal se corresponde con la efectividad del
tratamiento o asistencia médica en el caso concreto, entonces, no es algo que se pueda determinar
mediante métodos matemáticos o reglas de lógica, sino que, se trata de una circunstancia que sólo
puede ser determinada mediante conocimiento de experticia de profesional médico.

En efecto, en un caso concreto de forma hipotética; hacia el futuro indeterminado e incierto

solamente se puede determinar la efectividad de un tratamiento o asistencia médica por medio de
opiniones que apliquen conocimientos de experticia de las profesiones del área de salud, ya que,
como se dijo al principio del presente escrito, la aplicación médica es por definición falible y bajo
obligaciones de medio, esto es, que al médico no se le puede exigir que acierte matemáticamente
en el tratamiento ni mucho menos que éste sea ciento por cierto efectivo, sin embargo el
profesional del área la salud sería el más calificado para estudiar la historia clínica, el cuadro
clínico del paciente y el tratamiento médico omitido a fin de aventurarse a dar un estimado de
probabilidad sobre la efectividad del tratamiento. Si bien existen estadísticas que, por ejemplo, dan
cuenta de tasas de mortalidad para determinadas enfermedades o eventos, lo cierto, es que esto no
sirve para fines de determinar la efectividad de un tratamiento o asistencia médica en un caso
concreto, ya que las estadísticas son datos generales, y esto debe ser estudiado caso a caso, dado
que el contexto y condición particular del paciente son absolutamente determinantes y bajo ningún
concepto prescindibles

Sin embargo, aun teniendo al servicio del proceso testigos técnicos o prueba pericial, para
la persona que rinda la experticia es muy difícil emitir un concepto concluyente de forma
 25

retrospectiva sobre la probabilidad de la efectividad del tratamiento o asistencia médica en un caso

concreto, la primera razón ya se dijo, es una profesión falible, lo que implica no sólo no se le puede
exigir al médico que acierte el tratamiento, sino que tampoco se puede exigir que el tratamiento
no puede fallar en el resultado esperado, igualmente como se trata de una profesión de obligaciones
medio y no resultado no se puede garantizar la efectividad de los tratamientos, además, el cuadro
clínico de un paciente en concreto presenta tantas particularidades que dificultan especular sobre
la reacción y evolución con el tratamiento, piénsese por ejemplo en una predisposición genética y
antecedentes de fumar o sobrepeso, todo esto debe ser tenido en cuenta en un caso concreto, pero,
son estas particularidades las que terminan por crear una complejidad intratable para el perito o
testigo técnico. Igualmente, el contexto tiene muchas incidencias, es decir, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de los hechos también pueden afectar el resultado esperado un tratamiento
médico, por ejemplo, en un diagnóstico de cáncer varía la probabilidad de la efectividad del
tratamiento dependiendo del momento o evolución de la patología.

Todo lo anterior dificulta tanto para el experto la determinación de forma hipotética de la

probabilidad la efectividad del tratamiento o asistencia médica, que en determinados casos
concretos exigir tal prueba termina por imponer una carga incumplible, lo cual ha sido clasificado
(Sentencia T - 510 de 2009) como prueba diabólica, es decir, aquella exigencia de acreditar un
hecho que resulta imposible de probar.

Al respecto de lo anterior, en salvamento de voto del Magistrado Ariel Salazar Ramírez en

Sentencia de Casación del 26 de julio de 2019, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, tratando el tema del nexo causal en una omisión médica, más concretamente la
relación de causalidad entre la omisión o falta consentimiento informado y el daño, sostuvo que la
exigencia de prueba del nexo causal a modo certeza es imposible cumplir, porque, entre otras
razones, la omisión médica, en este caso falta de consentimiento, sólo es una de las tantas variantes
que concurren en la causación del daño, de forma tal que es casi imposible definir cuál o cuáles
son las que ocasionaron el perjuicio, así:

De ahí que la falta del consentimiento informado es una circunstancia colateral que puede
o no presentarse junto con el flujo causal desencadenante del daño, pero no tiene ninguna
incidencia en el mismo.
 26

La ausencia de información sobre los riesgos que implica la cirugía es una “variable
exógena”, cura evolución es independiente de las variables (de estado y flujo) del resto del
sistema; que en el caso concreto está conformado por todas las condiciones jurídicamente
relevantes que permiten atribuir responsabilidad. (Expediente No. SC2804-2019, pág. 63)

Pese a lo planteado, es decir, a la enorme dificultad que supone probar el nexo causal en
caso de una omisión en la prestación de un servicio médico, el ordenamiento jurídico ha previsto
formas que pueden aplicarse para poder obtener una indemnización en tales eventos, esto son, la
flexibilización del estándar de prueba y la pérdida de la oportunidad, no obstante, en el presente
escrito sólo se abordará la institución de la pérdida de la oportunidad porque así se determinó en
el objeto de investigación y por temas de conveniencia metodológica, pero, en otra oportunidad se
realizará el correspondiente estudio al respecto de la flexibilización de los estándares de prueba y
su relación con la prueba indiciaria del nexo causal en la responsabilidad extracontractual por
omisiones en la prestación del servicio médico.

III. LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

Supóngase por un momento que en un proceso de responsabilidad extracontractual del

Estado por una omisión médica el demandante acredita todos los elementos de la responsabilidad
menos uno; prueba la existencia de un daño antijurídico, además, demuestra que hubo una omisión
médica y que ésta omisión es constitutiva de falla en el servicio, es decir, que hubo un error médico,
pero, no logró satisfacer el estándar de prueba del nexo causal, es decir, no probó que el tratamiento
médico omitido era prevalentemente probable que hubiera sido efectivo en su caso para evitar el
daño ¿qué sucede en este caso?

Contestar que se debe aplicar la regla de la carga de la prueba y en consecuencia negar las
pretensiones; no declarar la responsabilidad ni otorgar ningún tipo indemnización ciertamente es
una respuesta válida, que se puede defender jurídicamente, pero es inevitable que deje sabor a
injusticia al saber que hubo un error médico que pudo en algún grado evitarle sufrir el daño.
Igualmente, contestar que se debe condenar al demandado, declarando la responsabilidad y
ordenando la indemnización solicitada también sería algo materialmente injusto, porque no se
 27

probó que el daño fue causado por su error, porque no debería reparar o indemnizar aquello que
judicialmente no se sabe concretamente que lo causó, porque no se probó que es responsable.

Dilemas jurídicos como el previamente tratado fueron los que dieron lugar a que en el
derecho de daños apareciera el concepto de la pérdida de oportunidad como un daño autónomo,
siendo quizás una forma conciliadora para amparar los derechos de las víctimas como de los
demandados, puesto que, casi puede decirse que es un punto intermedio entre las dos respuestas
dadas en el párrafo anterior.

En términos generales la institución de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo

representa una forma diferente de concebir el concepto de daño, ya que, con tal institución no se
trata de indemnizar la lesión o afectación a un bien jurídico tutelado de la víctima, sino que se
pretende la indemnización por la oportunidad perdida, por el chance, dicho de otra manera, no se
trata de indemnizar el deterioro de la salud o fallecimiento del paciente al que no se le realizó un
procedimiento médico que debía hacerse, sino que, consiste en indemnizar la oportunidad que
tenía el paciente de recibir el tratamiento médico adecuado y quizás mejorar su salud.

Es así como la pérdida de la oportunidad se torna en una solución al dilema jurídico que se
presentó previamente, dado que, en este caso la víctima recibiría una indemnización por perder la
oportunidad de posiblemente mejorar su estado de salud, y el demandado no tiene que responder
por el fallecimiento o deterioro de salud del paciente, sino, sólo por haberle negado la oportunidad
de recibir el tratamiento médico adecuado que posiblemente hubiera mejorado su salud.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2010 con ponencia del
Consejero Mauricio Fajardo Gómez, discutió el caso del fallecimiento de una persona al interior
de un hospital público, quien tras una agresión en un establecimiento de comercio fue llevado en
estado de inconciencia a la I.P.S. de naturaleza pública, lugar en donde fue catalogado como
persona en estado de ebriedad y no se la atendió, tampoco fue remitido a otro hospital ni dado de
alta, en su lugar el médico tratante dispuso que el paciente debía dormir, horas después falleció
producto de lo que fue calificado como un hematoma epidural por trauma, en este caso el Consejo
de Estado concluyó que no era posible determinar que de habérsele dado un tratamiento oportuno
 28

el paciente hubiera sobrevivido, no obstante, si se había configurado una pérdida de la

oportunidad, puesto que de lo único que se tenía certeza es que el paciente le fue negada la atención
médica, en consecuencia perdió la oportunidad de recibir un tratamiento tendiente a mejorar su
salud y posiblemente sobrevivir, así:

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño

caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la
certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría
conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para
su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la
situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la
ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar
de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible
consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un
detrimento (Expediente No. 18.593, pág. 19)

Ahora bien, como dentro del objeto del presente escrito no está centrarse en la pérdida de
la oportunidad y discutir sobre esta institución, sino, presentarla como una manera de solucionar
las dificultades en torno a la prueba del nexo causal en la responsabilidad extracontractual del
Estado por omisiones en la prestación del servicio médico, entonces, no es preciso abundar más
en tal institución, no obstante, es necesario entrar a discutir aspectos problemáticos de la aplicación
de la institución por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

1. Pérdida de la oportunidad y el nexo de causalidad:

Hablar de pérdida de la oportunidad en la responsabilidad extracontractual del Estado por
omisiones en la prestación del servicio médico per se implica reconocer que no hay nexo causal
entre la omisión médica y el fallecimiento o deterioro de salud del paciente, bajo este presupuesto
se han realizado varios cuestionamientos sobre si se realmente se trata de un daño autónomo o se
está presencia de un evento de responsabilidad sin causación.

Como se indicó en las páginas iniciales del presente escrito en todo evento de
responsabilidad extracontractual debe estar presente el nexo de causalidad entre la conducta del
agente estatal y el daño; en los casos de omisiones médicas, la pérdida de la oportunidad viene a
remplazar o ser entidad como el daño en lugar del fallecimiento o deterioro de salud del paciente,
 29

entonces la relación causal se sitúa entre la omisión y la pérdida o negación de obtener un

tratamiento médico que posiblemente hubiera mejorado la salud del paciente.

Sin embargo, esta postura de que la pérdida de la oportunidad es un daño autónomo ha

generado diferentes críticas, puesto que, se ha considerado que se le está dando la apariencia de
daño a una manera de establecer responsabilidad sin probarse el nexo de causalidad, lo cual es
reprochablemente jurídicamente, así lo evidencia tanto Marina Gascón como Michele Taruffo:

si la relación de causalidad no está probada (porque la probabilidad de su existencia no

alcanza el estándar establecido), entonces no debería imputarse responsabilidad ni
reconocerse indemnización alguna. Lo que se sostiene –en otras palabras– es que al aplicar
la TOP se está dando por probado algo que en absoluto lo está, y por ende se está eludiendo
el requisito del nexo causal necesario para la atribución de responsabilidad (Gascón
Abellán, 2017, pág. 90)

Un ejemplo, entre los muchos posibles puede encontrarse en el caso de la denominada

pérdida de la oportunidad, en la que se reconoce que el perjuicio se vincula de un modo
incierto, no más que probable al hecho dañoso (VISINTINI, 1999: 513). Toda la amplia
literatura sobre la pérdida de la oportunidad subraya la naturaleza probabilística entre el
hecho dañoso y el perjuicio, por la obvia razón de que se trata de un perjuicio hipotético
que se configura sobre la base de un argumento contrafáctico y que, por tanto, no puede
demostrarse directamente. (Taruffo, 2008, pág. 254)

Si bien esta crítica tiene un fundamento sólido, al punto que en el presente escrito se
comparte que en efecto la pérdida de la oportunidad es una forma eludir el juicio causal, lo cierto
es que su aplicación surge de eventos en los que la prueba del nexo causal es muy difícil, por lo
que otorgarle a la oportunidad pérdida la calidad de daño autónomo no es objeto a priori de ningún
reproche jurídico.

2. Tasación de la oportunidad perdida:

La pérdida de la oportunidad no puede dar a lugar a indemnizar situaciones de carácter
meramente hipotéticos, puesto que se debe acreditar que la oportunidad perdida era seria, es decir,
que realmente se perdió la oportunidad de una circunstancia que seriamente tenía mérito de evitar
de generar un beneficio para la víctima. En este sentido, la pérdida de la oportunidad debe
 30

determinarse en términos de probabilidad, puesto que debe acreditarse que el chance u oportunidad
perdida representaba una probabilidad de obtenerse un beneficio, por tanto, se trata de a pérdida
de la probabilidad.

Como la pérdida de la oportunidad no es el resultado negativo que sufrió la víctima, sino

la probabilidad que perdió de haber obtenido un beneficio, entonces la indemnización no puede
ser equivalente al total del resultado negativo, sino que debe ser proporcional a la probabilidad
perdida del correspondiente beneficio, así lo explicó el Consejo de Estado en la precitada sentencia
del 11 de agosto de 2010 con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez:

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida

de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor
total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a
raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía
un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de
resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse
demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el
hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más,
como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de
la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que
finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que
tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.
(Expediente No. 18.593, pág. 40)

En el caso de tratarse la pérdida de la oportunidad por omisiones médicas la indemnización

corresponderá a la proporción de la probabilidad de la oportunidad perdida con relación al daño
sufrido, es decir, si tras una omisión médico un paciente sufre un daño que es indemnizable con
100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daño moral, más, un lucro cesante de 100
millones de pesos, y se demuestra que si hubiera recibido el tratamiento médico tenía un 30 % de
probabilidad de no haber sufrido el daño, en ese caso la indemnización será el 30% del daño moral
y del lucro cesante, esto es, 30 salarios mínimos mensuales y 30 millones de pesos.

No obstante, la misma dificultad que se presente para satisfacer el estándar de prueba del
nexo causal se manifiesta en probar la probabilidad de la oportunidad pérdida perdida, por tanto,
el Consejo de Estado de forma reiterada ha postulado que en los casos en que no se pruebe o no
 31

sea posible probar tal probabilidad se debe acudir a los principios de reparación integral y de
equidad para determinar el monto de la indemnización:

Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser
valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y
apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de
pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de
la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998
─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la
acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por
virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños (Sentencia del
11 de agosto de 2010, Expediente No. 18.593, pág. 40)

Sin embargo, el Consejo de Estado no ha sido precisamente claro sobre qué se debe
entender por criterio de equidad aplicado a la tasación de la indemnización, ya que, en las
sentencias del 11 de agosto de 2010 (Expediente No.18.593), del 27 de marzo de 2014 (35.420
(Expediente No.) y del 17 de agosto de 2017 (Expediente No. 36.898) ante la imposibilidad de
determinar la probabilidad perdida se citan los principios de equidad y reparación integral para
tasar la indemnización, pero, las tres sentencias optan por indemnizar de forma diferenciada pese
a la similitud de las circunstancias; en la sentencia del 11 de agosto de 2010 dado que se trató de
un caso de muerte del paciente en el que demandaron los dos padres, cinco hermanos y la
compañera permanente del fallecido, solicitando la tasa máxima de daño moral según la relación
que tenía cada uno con la víctima directa, además de los gastos de entierro a título de daño
emergente, y tanto el lucro cesante futuro y como el consolidado en favor de la compañera
permanente, no obstante en esta sentencia el Consejo de Estado al no tener prueba de la
probabilidad, no tuvo en cuenta cuánto fue el perjuicio que realmente sufrieron las víctimas
indirectas a fin de establecer una proporción, sino que, en su lugar negó cualquier indemnización
de los daños patrimoniales, esto es, el lucro cesante, daño emergente, y en su lugar condenó a título
de “pérdida de la oportunidad” por valor de 60 S.M.L.M.V para cada uno de los padres y la
compañera permanente, 30 S.M.LM.V. para cada uno de los hermanos, y por daño moral
independiente de la pérdida de la oportunidad 30 S.M.L.M.V para cada uno de los padres y
compañera permanente, 15 S.M.LM.V. para cada uno de los hermanos.
 32

En la sentencia del 27 de marzo de 2014 también se trató un caso de muerte del paciente
en el que demandaron cuatro hijos solicitando solamente daño moral a la tasa máxima teniendo en
cuenta su cercanía con la víctima directa, no obstante, el Consejo de Estado al no haber prueba
sobre el la probabilidad de la oportunidad pérdida determinó que aplicando los principios de
equidad y de reparación integral, la indemnización para cada uno de los hijos del fallecido era de
20 S.M.LM.V., sin esclarecer por qué concepto se ordenaba tal indemnización, se asume que es
por la pérdida de la oportunidad, sumado a que no hubo otro condena por daño moral
independiente, como si pasó en la sentencia del párrafo anterior, es decir, en este caso pese a que
en nuestro ordenamiento jurídico un hijo merece la misma indemnización que un padre en relación
con el fallecimiento de la víctima directa, aquí la condena fue treces veces inferior a la dispuesta
en la sentencia del 11 de agosto de 2010, además, se negó el daño moral autónomo, sin embargo
en ambos casos se afirmó por el juzgador que la tasación del perjuicio se dio con aplicación de los
principios de integridad y reparación integral.

Ahora bien, en la sentencia del 17 de agosto de 2017 también se trató un caso de muerte
del paciente, en el cual demandaron la compañera permanente, tres hijos, la madre y una hermana
de la víctima directa, solicitando daño moral a la tasa máxima teniendo en cuenta el grado de
cercanía con el fallecido, y lucro cesante consolidado y futuro para la compañera permanente y
sus hijos, de nuevo en este caso el Consejo de Estado determinó que no había prueba de la
probabilidad de la oportunidad perdida, por tanto, acudiendo al principio de equidad y reparación
integral el monto de la indemnización por concepto de pérdida de la oportunidad se dispuso en 50
S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, menos una que no acreditó la calidad de hija del
fallecido, llama la atención que la indemnización de la hermana del fallecido sea la misma cantidad
que los hijos, la madre y la compañera permanente, cuando lo usual a que a un individuo de
segundo grado de consanguinidad se le dé una indemnización de la mitad a la que le corresponda
a la víctima directa o los familiares de primer grado de consanguinidad.

En síntesis, en cada una de las sentencias se tuvo en común que se trataban de casos de
muerte del paciente, en los que la tasación de la indemnización se realizó con fundamento en los
principios de equidad y reparación integral, no obstante, cada una de las sentencias determinó sin
ningún tipo motivación valores diferentes en similares condiciones, no parece entonces que
 33

realmente se trata de aplicación del principio de equidad y de reparación integral, sino de un mero
arbitrio judice¸ en el que el juez dentro de su libertad determinó a su criterio particular cuánto
debía ser la indemnización, lo cual es reprochable en un sistema de precedentes, urge entonces que
al igual que lo hecho en otras tipologías de daños, como lo son los inmateriales, el Consejo de
Estado unifique criterios para tasar la indemnización correspondiente cuando no sea posible probar
la probabilidad de la oportunidad perdida.

3. Aspectos procesales de la pérdida de la oportunidad:

El hecho de que la pérdida de la oportunidad sea tratada como un daño autónomo, es decir,
como una tipología particular de daño diferente a otras como el daño moral, el lucro cesante o el
daño emergente, genera una serie de efectos procesales que deben ser tenidos en cuenta para
garantizar los derechos de ambas partes y el debido proceso. Por ejemplo, determinar si la pérdida
de la oportunidad es un perjuicio material, inmaterial o que pueda ser ambos dependiendo del caso
concreto, genera que tenga que ser tenido en cuenta o no para efectos de determinar la competencia
en un proceso de reparación directa, según lo prevé el artículo 162 # 6° de la Ley 1437 de 2011
“Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo” en concordancia con
el artículo 157 de la misma Ley.

Igualmente en materia civil determinar si la pérdida de la oportunidad es un perjuicio

inmaterial o material no sólo es de interés para efectos de determinar la competencia, sino que,
más importante aún debe cuestionarse si este tipo de perjuicio le aplica lo dispuesto sobre el
juramento estimatorio establecido en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, no obstante, aquí no
se optará por proponer un postulado sobre la naturaleza de este perjuicio, puesto que no aporta
nada para el objeto del presente escrito, pero, se reconoce que este tema no es precisamente
pacífico, y que optar por determinar que se trata de un perjuicio inmaterial o material tiene una
serie de implicaciones con consecuencias jurídicas diferentes, por lo tanto, es un tema que no debe
pasar inadvertido.

Ahora bien, quizás el punto más importante en materia procesal sobre la pérdida de la
oportunidad es la formulación de la pretensión y el principio de congruencia, puesto que al tratarse
 34

de un daño autónomo se encuentra sujeto al principio de congruencia y la debida formulación de

la pretensión por pérdida de la oportunidad.

El principio de congruencia que aplica al proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo se encuentra consagrado en el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012, especialmente
en el inciso segundo de la norma en cuestión, así:

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los

hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este
código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas
si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

[…] (Congreso de la República)

De conformidad con este principio el juez está limitado exclusivamente a lo pedido en la

demanda, y no puede condenar al demandado por una cifra mayor o por un concepto diferente al
formulado en la pretensión de la demanda, esto se traduce, en que el demandante debe formular la
pretensión por todos los daños que se hayan generado, tales como daño moral, lucro cesante o
daño emergente, de forma tal, que si omite en la pretensión alguno de estos daños el juez no puede
condenar al demandado aunque se haya probado el daño no pedido.

Lo anterior entonces debe aplicar para la pérdida de la oportunidad, puesto que, al tratarse
de un daño autónomo, el demandante debe realizar la debida pretensión solicitando la condena por
este concepto, so pena de no poder ser declarada. Sin embargo, si se observan las ya tratadas tres
sentencias del 11 de agosto de 2010 (Expediente No.18.593), del 27 de marzo de 2014 (35.420
(Expediente No.) y del 17 de agosto de 2017 (Expediente No. 36.898), en todas estas se transcribe
en la parte motiva las pretensiones que formularon los demandantes, y en ninguna demanda se
pretendió la pérdida de la oportunidad, sumado a que el Consejo de Estado pasó por inadvertido
esta circunstancia y por tanto no motivó porque en estos casos se excepciona o no se vulnera el
principio de congruencia.
 35

Los fundamentos para que exista el principio de congruencia en nuestro ordenamiento

jurídico son varios; es una forma de manifestación de los principios de jurisdicción rogada y
proceso a impulso de parte que consagran tanto la Ley 1437 de 2011 como la Ley 1564 de 2012,
asimismo, es una manera de limitar el poder de los jueces, puesto que éstos son funcionarios
públicos y como tal sus competencias y poderes deben estar estrictamente delimitados por el
ordenamiento jurídico, según lo disponen los artículos 6° y 121 de la Constitución Política. Pero,
el fundamento que aquí se considera principal para la existencia del principio de congruencia es el
derecho al debido proceso; derecho de defensa y contradicción; puesto que este principio establece
que solamente se pueda condenar a un demandado cuando haya podido ejercer el derecho de
defensa y contradicción de lo que se pretende en su contra.

Entonces, queda en evidencia que el principio de congruencia fue desconocido por el

Consejo de Estado en las tres sentencias precitadas; vulnerando así el derecho al debido proceso,
derecho de defensa y contradicción, puesto que lo mínimo que debía hacer el Consejo de Estado
era motivar porque en estas tres sentencia se podía excepcionar tal principio o argumentar porque
no se vulneraba el principio congruencia al condenar por pérdida de la oportunidad pese a la
ausencia de pretensión solicitando tal condena.

No obstante que el Consejo de Estado no haya motivado por qué era posible condenar a la
parte demandada por pérdida de la oportunidad sin que se formulara tal pretensión en su contra, se
debe considerar varias circunstancias a tener en cuenta para determinar si en efecto hubo una
vulneración al debido proceso, lo primero es indicar que el principio de congruencia no es absoluto,
sino que existen diferentes casos en los que se permite fallo extra y ultra petita, por tanto, están
exceptuados de observar este principio, ejemplo de esto son los procedimientos de tutela, los
procesos laborales declarativos en única y primera instancia, procesos de familia cuando sea
necesario para brindarle protección adecuada a una de las partes o vinculados, etc., sin embargo
en los casos de pérdida de la oportunidad no se encuentra una norma que permita este tipo de
sentencias.
 36

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que las demandas tratadas en las tres sentencias en
referencia se radicaron los días 16 de enero 1995, 28 de julio de 2003 y 18 de diciembre de 2001,
respectivamente al orden en que se presentaron las providencias, de modo tal que es preciso
determinar si para esos momentos ya era conocido y aceptado en nuestro ordenamiento jurídico la
pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, circunstancia que podría dar lugar a
excepcionar el principio de congruencia pero dándole la oportunidad al demandado de ejercer su
debido derecho defensa y contradicción.

Por último, es menester poner de presente que al ser la pérdida de la oportunidad un daño
que se configura a partir de una probabilidad sobre un daño total, dicho de otro modo, es casi como
un daño parcial, entonces puede entenderse que el principio de congruencia no fue vulnerado,
puesto que el derecho de defensa y contradicción se ejerció frente al daño total incluyendo entonces
la porción de la probabilidad que corresponde por la oportunidad perdida, sin embargo, esta
postura también tiene un pero, esto es, que el derecho de defensa puede ser ejercido con miras a
acreditar que la oportunidad perdida no era seria, y por tanto que se denieguen las pretensiones o
bien que la probabilidad de la oportunidad perdida era inferior a lo que por equidad pueda
condenarse, y así obtener una condena menor. En fin, adoptar una postura al respecto de esto no
es precisamente simple, en definitiva, es un tema que debe ser tratado con más cuidado tanto por
los jueces como por los litigantes para no vulnerar garantías de las partes en el proceso.

Conclusión
Llegados a este punto es difícil ofrecer unas conclusiones, puesto que el presente trabajo
no tenía por objeto ser una mera descripción de responsabilidad extracontractual del Estado por
omisiones en la prestación del servicio médico, sino que, se realizó con miras a evidenciar el
problema sobre la dificultad probatoria del nexo causal en tales eventos de responsabilidad, así
como a modo propósito, poner de presente la forma en que debería ser tratado el estándar de prueba
sobre la causalidad y por último presentar la institución de la pérdida de la oportunidad como una
solución al problema de la prueba del nexo causal, a la cual solamente se debe acudir como última
ratio¸ además de evidenciar el inadecuado manejo que de parte de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo se le ha hecho a esta institución, por tanto la dificultad para ofrecer
 37

unas conclusiones radica en que éste es un escrito auto conclusivo, y las conclusiones están en
cada uno de los apartados tratados.

En efecto, el problema de la prueba del nexo causal en las omisiones médicas es un asunto
que por su misma naturaleza desborda las lógicas y regulaciones del derecho, de forma tal que su
análisis debe realizarse a luz de los estándares de prueba y de la teoría de la causalidad adecuada,
pero más importante aún, a la luz de los conocimientos médicos, en este sentido una de las mejores
conclusiones que se puede dar con este escrito es una propuesta, esto es, que uno los principales
temas que deben abordar los testigos técnicos y peritos es la determinación de la efectividad en el
caso concreto del tratamiento médico omitido, de forma tal, que debe haber un esfuerzo por las
partes para dilucidar este asunto, igualmente, de ser necesario el juez debería hacer uso de sus
poderes oficiosos a fin de que los profesionales de salud aporten información al proceso sobre si
es posible o no determinar la efectividad en el caso concreto del tratamiento médico omitido.

Ahora bien, se debe reconocer que aun teniendo a disposición del proceso todos los
conocimientos médicos van existir casos en los que no se pueda determinar la efectividad del
tratamiento médico o casos en los que se determine que la efectividad del tratamiento no alcanza
a satisfacer el estándar de prueba, sólo en estos casos debería acudirse a la institución de la pérdida
de la oportunidad, no puede ser ésta un daño al que se recurre casi forma generalizada cuando la
responsabilidad sea por omisiones médicas.

Por último, la institución de la pérdida de la oportunidad aparte de que sólo debe ser
aplicada exclusivamente en los casos descritos en el párrafo anterior, es un daño sobre el que hay
una mora de parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por darle un manejo
adecuado, especialmente sobre la unificación criterios frente al monto de la indemnización y que
solamente puede emplearse sin desconocer las garantías procesales de la contra parte.
 38

Referencias bibliográficas.
Congreso de la República. (s.f.). Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo". Bogotá, Colomba.

Congreso de la República. (s.f.). Ley 1564 de 2012 "Código General del Proceso". Bogotá,
Colombia.

Asamble Nacional Constituyente. (6 de julio de 1991). Constitución Polítca de Colombia.

Bogotá, Colombia.

Fenoll, J. N. (2010). La valoración de la prueba. Madrid, España: Marcial Pons Ediciones

Jurídicas y Sociales S.A.

Gascón Abellán, M. (2009). Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. En

S. O. Gomero, Proceso, Prueba y Estándar (págs. 16 - 30). Lima, Perú: ARA Editores
E.I.R.L.

Gascón Abellán, M. (2017). Valoración de la Prueba y Causalidad Jurídica. Ciencia Forense, 77,
77 - 96. Recuperado el 4 de septtiembre de 2019, de
https://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/36/85/05gasconabellan.pdf

Gil Botero, E. (2017). Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá, Colombia: Temis
S.A.

Henao, J. C. (1998). El Daño. Análsis comparativo de la responsabilidad extracontractual del

Estado en Derecho Colombiano y Francés. Bogotá, Colombia: Editorial Universidad
externado de Colombia.

Salvamento de voto del magistrado Ariel Salazar Ramírez a la Sentencia de Casación del 26 de
julio de 2019. , 76001 31 03 014 2002 00682 01 (Corte Suprema de Jusitica, Sala de
Casación Civil. Magistrada Ponente Margarita Cabello Blanco. ).

Santofimio Gamboa, J. O. (2018). Tratado de derecho administrativo: derecho de víctimas y

responsabilidad del Estado. Tomo V. Bogotá, Colombia: Editorial Universidad
Externado.
 39

Sentencia C - 086 de 2016 (Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio
Palacio).

Sentencia del 09 de marzo de 2016, 25000 23 26 000 2009 00229 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón).

Sentencia del 11 de agosto de 2010, 05001 23 26 000 1995 00082 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera. Consejero Ponente Maricio Fajardo Gómez).

Sentencia del 12 de octubre de 2017, 66001-23-31-000-2005-01021-04 (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subección B. Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero).

Sentencia del 17 de agostode 2017, 76001 23 31 000 2002 00569 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrea.).

Sentencia del 19 de agosto de 2009, 76001 23 31 000 1997 03225 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera. Consejero Ponente Enrique Gil Botero. ).

Sentencia del 22 de noviembre de 2017, 73001-23-31-000-2005-02402-01 (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente Orlado Santofimio Gamboa).

Sentencia del 23 de octrubre de 2017, 19001 23 31 000 2007 00017 01 (43578) (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez
Rico).

Sentencia del 25 de enero de 2017, 25000232600020030213301 (36816) (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón).

Sentencia del 26 de marzo de 2009, 500012331000199904688 01 (Consejo de Estado, Sección

Tercera. Consejero Ponente Enrique Gil Botero).

Sentencia del 27 de enero de 2016, 20001-23-31-000-2001-01559-01 (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección A. Consejero de Estado Hernán Andrade Rincón).

Sentencia del 27 de marzo de 2014, 68001 23 15 000 2003 01725 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsesección A. Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera).
 40

Sentencia del 6 de diciembre de 2017, 08001 23 31 000 2002 02725 01 (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección A. Consejera Ponente Marta Nubia Velasquez Rico).

Sentencia T - 510 de 2009 (Corte Constitucional. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).

Taruffo, M. (2008). La Prueba. Madrid, España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A. .

Vásquez, C. (2013). Estandares de Prueba y la Prueba Cientifica. Madrid: Marcial Pons

Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. .