Debates actuales en torno a la responsabilidad del Estado por daño ambiental

Autor: Lorenzetti, Pablo

Cita: RC D 1321/2018

Tomo: 2018 2 Responsabilidad del Estado - II

Revista de Derecho de Daños

Sumario:

1. Introducción. 2. Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado. 3. Herramientas

vinculadas a la analogía y al diálogo de fuentes. 4. Análisis de la Ley de Responsabilidad del Estado
bajo el paradigma ambiental. 4.1. Categoría de derechos que pueden ser afectados. 4.2.
Certeza/incerteza del daño. 4.3. Antijuridicidad. 4.4. Factores de atribución. 4.5. Responsabilidad
por omisión/Poder de policía. 4.6. Relación de causalidad. 5. Algunas reflexiones. 6. Bibliografía.

Debates actuales en torno a la responsabilidad del Estado por daño ambiental

1. Introducción, pág. 9

El presente trabajo tiene por objeto exponer algunas premisas y desafíos actuales acerca de la
responsabilidad del Estado en casos de daños ambientales.

Advertimos que la temática no ha sido abordada por la doctrina y la jurisprudencia de modo tan
amplio como otros temas pese a la gran trascendencia que la misma posee, derivada
fundamentalmente del grandísimo volumen de acciones que el Estado asume hoy en día y que
resultan susceptibles de modificar negativamente el ambiente.

Se han enumerado algunas de las actividades que el Estado desa-rrolla en forma directa o
indirecta: explotación, administración y mantenimiento de puertos; mantenimiento y mejora de
infraestructura ferroviaria; transporte aerocomercial de pasajeros; provisión de agua potable y
desagües cloacales; servicios turísticos; servicios y productos bancarios; servicio de ensayos
ambientales para distintas industrias; construcción de viviendas; actividad nuclear; soluciones
satelitales; generación, distribución y provisión de energía eléctrica; agrotecnología; seguros;
servicios bursátiles; gestión y administración de fondos comunes de inversión; explotación de
yacimientos carboníferos; producción y comercialización de hidrocarburos, etcétera[1].

El marco general de análisis para nuestro abordaje estará configurado por la teoría del Derecho de
Daños, el cual observaremos desde las particularidades que presenta el microsistema de
responsabilidad estatal.
En esa línea, formularemos precisiones relativas a los debates que se han producido tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia en relación con la procedencia regulatoria desde el Derecho
Público o desde el Privado.

Como bien señala la doctrina[2], en forma previa a la sanción de la Ley de Responsabilidad del
Estado 26.944, la Corte Suprema ha resuelto fundamentalmente los supuestos de responsabilidad
por actividad lícita con prescindencia de las normas civiles y basando sus decisiones en criterios
constitucionales como los que regulan la igualdad de las cargas públicas, la expropiación o la
igualdad.

Por su parte, en los casos de daños provocados por la actividad irregular del Estado la Corte sí
decidió aplicar los preceptos del Código Civil.

Propondremos igualmente algunas líneas de trabajo a partir de procesos tales como la

constitucionalización del Derecho Privado, el diálogo de fuentes y la analogía, en virtud de las
cuales trataremos de abordar los complejos conflictos que enfrenta el daño ambiental -tanto
individual como colectivo- a todos los operadores jurídicos.

Tendremos en cuenta las normas que surgen de nuestro Derecho positivo actual, centrando tal
camino en el abordaje de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, del Código Civil y Comercial
y también del microsistema protectorio del ambiente, fundamentalmente en lo que hace a la ley
25.675.

Participamos de la idea consistente en que el Derecho de la responsabilidad civil es polifuncional

ya que aloja en su bagaje instrumental no sólo a la variante resarcitoria sino también a la
preventiva, a la punitiva y a la precautoria.

Además, uno de los fundamentos basilares del sistema lo constituye el principio de "no dañar a
otro", motivo por el cual es la víctima quien debe colocarse en el centro de la escena,
independientemente de quien resulte el autor de la conducta lícita o ilícita que produce el daño.

Este paradigma posee un efecto práctico fundamental porque, más allá de las particularidades que
señalaremos, se reduce la importancia de la diferenciación para evaluar aquellas conductas en las
cuales el Estado actúa como sujeto de Derecho Privado de aquellas otras en las que lo hace como
sujeto de Derecho Público.

Luego entonces de sentar las bases teóricas que enmarcarán el régimen jurídico que consideramos
aplicable al objeto de estudio, ofreceremos una serie de debates o proposiciones sobre los
presupuestos de la responsabilidad civil y sus especificidades cuando de daños ambientales
causados directa o indirectamente por el Estado se trata.

En este campo, adelantamos que resulta de gran relevancia testear bajo el paradigma ambiental la
actividad estatal debido a que en gran cantidad de supuestos los daños colectivos se producen de
modo directo a través de acciones desplegadas por entes públicos, mientras que en otras
ocasiones los detrimentos suelen generarse a partir de conductas privadas pero respecto de las
cuales el Estado es responsable de controlar.

2. Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado, pág. 11

Sin adentrarnos en el estudio pormenorizado de la evolución normativa que ha experimentado

nuestro objeto de análisis, incluimos las siguientes consideraciones que servirán de base para la
tesis o propuesta que formularemos en este ensayo.

La Comisión encargada de redactar el Anteproyecto de Reformas y Unificación de los Códigos Civil

y Comercial de la Nación había incluido en dicho texto normas que exponían los grandes ejes de la
responsabilidad del Estado bajo la órbita del sistema de Derecho Privado.

Así, el artículo 1764 del Anteproyecto señalaba que el Estado responde, objetivamente, por los
daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor. Regulaba esta norma la responsabilidad objetiva y directa del Estado en supuestos de
actividad ilícita.

Por otro lado, en relación con la actividad lícita, el artículo 1766 del Anteproyecto destacaba que el
Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas.

Este breve repaso nos lleva a concluir que la Comisión se había enrolado en la corriente
doctrinaria que entiende que la regulación de la responsabilidad del Estado debe estar contenida
dentro del sistema de Derecho Privado.

Ello es trascendente a los efectos prácticos ya que, además de los artículos dedicados
específicamente a este objeto de estudio que ya enumeramos, la responsabilidad del Estado se
encontraba inserta dentro de un Código cuyos demás preceptos generales y reglas sistémicas le
eran también aplicables.

Como es sabido, esta tesis fue luego modificada en el trámite de sanción del Código Civil y
Comercial, disponiéndose entonces la prohibición tajante de aplicar el digesto a los supuestos de
responsabilidad del Estado -ni en forma directa ni subsidiaria (art. 1764)- y remitiendo a las
normas y principios del Derecho Administrativo nacional o local según corresponda (art. 1765)[3].

En esta línea, se adopta la postura contraria a la del Anteproyecto porque se enmarca a la

responsabilidad del Estado como un objeto de estudio privativo del Derecho Administrativo.

En defensa de esta tesis se ha pronunciado la doctrina especializada, resaltando que "el fin del
Estado es la satisfacción del bien común. En cambio, las normas que encontramos en el Código
Civil han sido en general establecidas pensando en la idea de autonomía de la voluntad, igualdad
de las partes, igualdad de los intereses, y es por esa razón que se aplican normas de coordinación.
"Ésta es una de las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar con los
parámetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el Derecho
Público"[4].

Por nuestra parte, coincidimos con la posición contraria formulada, entre otros, por una de las
integrantes de la Comisión que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial,
sosteniéndose que "no había razón para eliminar los tres artículos que hablan de responsabilidad
del Estado y los funcionarios"[5].

Nos extenderemos sobre este punto en los títulos que siguen pero desde ya propugnamos que -en
el marco de futuras reformas a la normativa vigente tales como la que se ha propuesto en forma
con-comitante con la redacción de este texto[6]- sería conveniente retornar a la concepción
plasmada originariamente en el Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, lo
cual conduciría también a una modificación de la actual ley 26.944.

Más allá de esto, las estipulaciones del Código Civil y Comercial en su redacción actual son
ratificadas por la Ley de Responsabilidad del Estado, la que en el tercer párrafo de su artículo 1º
expresamente aclara que las disposiciones del "Código Civil" no son aplicables de manera directa
ni subsidiaria.

De este modo, no hay ninguna duda de la contundencia con la cual el Derecho positivo argentino
regula el tema en debate: la responsabilidad del Estado es materia de Derecho Administrativo, sin
posibilidad de intervención ni regulación por parte del Código Civil y Comercial.

Sin perjuicio de lo reseñado, podemos advertir algunas incongruencias en el marco normativo

general, sobre todo a partir de la invitación que la ley 26.944 efectúa en su artículo 11 a las
provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que adhieran y sujeten a la norma la
regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

Más allá de los procesos de adhesión que han implementado algunas provincias, notamos que en
ciertos casos se presentan contradicciones con las propias constituciones locales.

Uno de los ejemplos de lo expuesto lo presenta la Provincia de Santa Fe, cuya Constitución
establece en su artículo 18 que "En la esfera del Derecho Público la Provincia responde hacia
terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de
las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal
responsabilidad se rige por las normas del Derecho común, en cuanto fueren aplicables".

Sostiene con acierto la doctrina que de la inteligencia de esta norma constitucional debería
colegirse que el Código Civil y Comercial, al excluir su aplicación a la responsabilidad del Estado,
debe ser reputado inconstitucional en la Provincia de Santa Fe[7].

En similar sentido, establece el artículo 178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba que "El
Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los
tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que
en juicio deban gozar de privilegio alguno.

"La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de
función administrativa, quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la
ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa".

Se observa entonces que, en el plano legislativo y en las diferentes esferas competenciales, el

debate en cuanto al régimen jurídico de la responsabilidad del Estado permanece aún con ciertos
interrogantes que deberían resolverse.

Básicamente, se mantiene la discusión acerca de si el Estado debe ser mirado como uno más en la
relación sustancial que se establece a partir del daño, o si, por el contrario, se trata de un ente
excluido de las normas de la responsabilidad civil común por el hecho de gestionar intereses
públicos[8].

La doctrina en general, por su parte, ha juzgado como limitado o restrictivo al sistema de

responsabilidad diseñado por la ley 26.944, lo cual nos conduce a indagar acerca de la posibilidad y
necesidad de establecer conexiones o intercambios entre las regulaciones de carácter
administrativo y aquellas otras provenientes del Derecho Privado constitucionalizado a la hora de
intentar solucionar los supuestos de daño al ambiente.

3. Herramientas vinculadas a la analogía y al diálogo de fuentes, pág. 15

La base argumental de este trabajo, así como la de la generalidad de los razonamientos jurídicos
en general, intenta partir de la comprensión y manejo certeros de la teoría de las fuentes de
Derecho.

Todo el tiempo los operadores jurídicos pretendemos resolver problemas para los cuales,
básicamente, recurrimos al contenido normativo -concepto comprensivo no sólo de las reglas sino
también de los principios y valores- que nos provee el ordenamiento vigente.

A menudo nos interpelamos acerca del modo en que debemos utilizar todo este bagaje para
construir la solución del caso; ello en el marco de un sistema complejo en el que constantemente
debemos decidir sobre contenidos jurídicos contradictorios que concurren a regular un mismo
diferendo.

Ya adelantamos que el artículo 1º de la Ley de Responsabilidad del Estado impide la aplicación de

las prescripciones del "Código Civil" (hoy "Código Civil y Comercial") en forma directa o subsidiaria.

Sin embargo, coincidimos con la doctrina que propicia que esta prohibición no alcanza a la
aplicación analógica[9].
Desde esta misma óptica se aporta que los fundamentos de la ley 26.944 permiten que frente al
silencio de la regulación administrativa "se realicen adaptaciones, por vía analógica, impuestas por
la naturaleza de lo que constituye la sustancia del Derecho Administrativo"[10].

Resulta por tanto imprescindible superar los debates que se centran en determinar si la
responsabilidad constituye un objeto de regulación exclusivo del Derecho Público o del Privado.

Ello así, por cuanto al poseer el sistema de responsabilidad civil fundamento constitucional, las
fronteras se derriban en aquellos supuestos en los cuales resulta necesario atender
prioritariamente a las víctimas individuales o colectivas de daños, independientemente de quienes
sean los autores de tales perjuicios.

Como punto de partida, entonces, ninguna limitación puede derivar en el desconocimiento de los
principios constitucionales de no dañar, reparación plena, tutela del ambiente como derecho
fundamental y protección de las generaciones futuras entendidas como verdadero sujeto de
derecho.

Impulsamos en este esquema la necesidad de flexibilizar posturas tan rígidas como las esbozadas
por los artículos 1764 del Código Civil y Comercial y 1º de la ley 26.944 a los fines de abordar
conflictos frente a los cuales los preceptos que regulan la responsabilidad del Estado no resultan
suficientes ni eficaces.

Por lo tanto, ante las lagunas que ofrece el subsistema de responsabilidad estatal, necesariamente
acudiremos vía analogía a la normativa de Derecho de Daños que contiene el Código "de fondo".

Es que "la pretensión de autosuficiencia de la ley es un espejismo y nuevamente aparece el

Derecho de Daños como ‘piso mínimo’ con principios y directrices centrales que deben ser
respetados por todo el ordenamiento jurídico"[11].

Hallaremos a través de este método imprescindibles nociones vinculadas a las funciones de la

responsabilidad civil, los presupuestos, los daños resarcibles y hasta cuestiones de carácter
procesal que necesariamente concurrirán a testear si el accionar del Estado frente a la ocurrencia
de un daño se ajusta o no a Derecho.

Puntualmente, al imputar responsabilidad a la persona jurídica por los daños que causen quienes
las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones, el artículo 1763 del Código
Civil y Comercial no distingue entre entes de carácter público y privado, motivo por el cual podría
operar como una de las llaves que abra camino a la analogía.

Aún más, y para el caso de afectaciones negativas al medioambiente, propiciamos que serán
aplicables también aquellas normas, valores y principios provenientes del microsistema
encabezado por la ley 25.675, el cual ostenta un indudable carácter expansivo e invasivo que surge
fundamentalmente de lo reseñado por el artículo 4º de tal norma.
Sostiene José Esain, con ingenio y rigurosidad científica a la vez, que "El desarrollo del paradigma
ambiental estimuló la necesidad de enfrentar desde el Derecho la regulación de las acciones
humanas que atacan el bien jurídico colectivo desde variopintos enfoques. El resultado son
normas que como el Dr. Jeckyl y el Mr. Hide de Stevenson (Two timer, Simmons) son
ambivalentes, pues no dejan de pertenecer a ambos espacios. Esa doble naturaleza significa que
son ambientales y sectoriales al mismo tiempo. Habrá normas de responsabilidad civil por daño al
ambiente que serán Derecho Civil y Ambiental, delitos ambientales que serán normas penales y
ambientales. Se las verifica en cada hendija de cada disciplina particular, pero sabiendo que estos
contenidos, que en apariencia son Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
Minero, en realidad son Derecho Ambiental, por este motivo, ambivalente. Este fenómeno se
explica por las características del bien jurídico: expansivo, holístico"[12].

Insistimos entonces -y en la misma línea que la cita- en que cualquier contenido jurídico que
pueda ostentar algún tipo de incidencia respecto de los bienes colectivos necesariamente deberá
ser releído bajo el prisma ambiental; procedimiento al cual, desde ya, no escapa el Derecho de
Daños.

De la misma manera que, por ejemplo, la legislación protectoria de los consumidores contiene un
sistema de responsabilidad específico y autónomo que se aplica aun en aquellos casos en que sea
el Estado quien actúe como proveedor de bienes y servicios; en la órbita ambiental el
razonamiento debería ser similar.

Apoyamos entonces la idea de que cada vez se observa con más asiduidad la utilización en el
Derecho Administrativo de herramientas del Derecho Privado y de que la cuestión ambiental es un
claro ejemplo de esa tendencia[13].

En este esquema, frente a un supuesto en el cual se le atribuya responsabilidad al Estado por daño
ambiental y las normas de carácter administrativo resulten prima facie insuficientes o
inconvenientes para resolver la cuestión según el principio protectorio de la víctima tanto
colectiva como individual, no existirá óbice para recurrir al sistema general de responsabilidad civil
diseñado por el Derecho Privado constitucionalizado, vía analogía.

Reflexionamos además que otro instrumento hábil para sortear la inaplicabilidad de las reglas de
Derecho Privado que establece la Ley de Responsabilidad del Estado lo constituye la pauta general
de interpretación sentada por el artículo 2º del Código Civil y Comercial y todas las elaboraciones
doctrinarias y jurisprudenciales que se han aportado con relación al concepto de "diálogo de
fuentes".

Es este contexto, entendemos que la ley 26.944 es una norma especial que, en los términos del
artículo 1709 del Código Civil y Comercial, acudirá a regular los aspectos derivados de aquellos
daños en los cuales intervenga el Estado como agente activo.

Entonces, la prelación que establece el artículo 1709, así como lo previsto por los artículos 3º, 65 y
concordantes de la ley 24.240, y 3º y 4º de la ley 25.675, se erigen como principios de la teoría
general del Derecho que trascienden el contexto de las leyes en las cuales están insertos para
impactar con sus soluciones en todo el ordenamiento jurídico argentino.

Las leyes especiales no pueden ignorarse entre sí ni tampoco excluir las reglas del sistema general
en tanto en cuanto las mismas resulten compatibles con el conflicto puntual que intente
resolverse.

Precisando estos razonamientos, parte de la doctrina ha manifestado que la ley 26.944 no resulta
aplicable a los supuestos en los que el Estado es demandado como dueño o guardián de las cosas -
los que se rigen por el Derecho Civil- porque constituye un supuesto no previsto por la ley especial
y por ende resulta alcanzado por los principios comunes.

Contrariamente, para las hipótesis en las que sí resulte de aplicación la Ley de Responsabilidad del
Estado por configurarse un supuesto de actividad ilegítima, se debe proceder al análisis de su
constitucionalidad en base a los criterios de interpretación fundados en el diálogo de fuentes y en
la constitucionalización del Derecho Civil[14].

Hallaremos tanto en el Derecho Privado codificado como en el subsistema ambiental

descodificado instrumentos fundamentales a la hora de abordar la problemática de los bienes
colectivos, los cuales no se encuentran previstos en la normativa específica de la responsabilidad
estatal si es que pretendiésemos utilizarla en forma exclusiva y autosuficiente.

Claro está que todos estos preceptos, en el marco de un diálogo razonable, tendrán que
compatibilizarse y armonizarse con los parámetros que rigen la actividad estatal en cada supuesto
particular.

Por último, será también imprescindible promover un estricto con-trol de constitucionalidad en

aquellos supuestos en que las limitaciones establecidas por la Ley de Responsabilidad del Estado
produzcan un resultado disvalioso -o menos protectorio- con relación al que podría derivarse del
sistema general de responsabilidad civil o particular de responsabilidad ambiental.

Es que "una vez superado el problema de determinar la norma aplicable, y resuelta la cuestión en
base a la aplicación de la ley especial (LRE) -atendiendo a su finalidad restrictiva y acotada- e
incluso superadas también eventuales dificultades de exégesis en base a una interpretación
correctora y razonable de la norma específica aplicable, corresponde sopesar y comparar ese
resultado interpretativo que fluye de la ley 26.944 con el que proviene del régimen constitucional.
Y en tal caso el juez debe decretar para el caso la inconstitucionalidad de la norma si deviene lesiva
de derechos constitucionales y supraconstitucionales, sin olvidar que constituye la ultima ratio del
ordenamiento jurídico"[15].

Con los procedimientos derivados de la analogía y del diálogo de fuentes que proponemos bajo
este acápite tratamos de preservar el carácter de ultima ratio que ostenta la declaración de
inconstitucionalidad de la norma.
La idea consistiría en agotar -por supuesto hasta los extremos en que la legislación lo permita- los
instrumentos de interpretación e implementación expuestos en este título para luego, y en los
casos en que aun así la solución proveniente de aplicar la Ley de Responsabilidad del Estado
conculque preceptos tuitivos del bien colectivo ambiental contenidos en la Carta Magna, propiciar
la declaración de inconstitucionalidad respectiva.

En conclusión, es bajo este paradigma general que proponemos evaluar los supuestos en que el
Estado actúa como agente activo en la comisión de daños ambientales, razonamiento que
necesariamente conducirá a reformular o reinterpretar algunos presupuestos básicos de la ley
especial.

4. Análisis de la Ley de Responsabilidad del Estado bajo el paradigma ambiental, pág. 20

Desarrollamos a continuación algunas "revisiones" sobre la normativa específica de

responsabilidad del Estado, partiendo de las premisas del paradigma ambiental y de los
procedimientos derivados de la analogía y del diálogo de fuentes que hemos abordado en el título
que antecede.

A modo de inicio, reiteramos que la ley 26.944 ha sido objeto de críticas en virtud de su carácter
sumamente restrictivo, suministrándose como ejemplos de tal calificativo la prohibición de aplicar
sanciones pecuniarias disuasivas, el requisito que prescribe la responsabilidad por omisión sólo
cuando se viola un deber concreto y determinado, las rigurosas exigencias para acreditar el daño
por la actividad legítima y el carácter excepcional de ésta, así como la prohibición de que, en
ningún caso, proceda el lucro cesante[16].

Agregamos que se trata de una norma que debería titularse "Ley de la Función Resarcitoria de la
Responsabilidad del Estado".

Ello así, por cuanto regula sólo los supuestos en que los organismos públicos son compelidos a
indemnizar daños ya acaecidos, sin contar con ningún tipo de referencia a mecanismos de tutela
inhibitoria, entre los cuales podríamos englobar a las funciones preventiva y precautoria de la
responsabilidad civil.

Evidentemente, esta visión sesgada de la ley no tiene demasiada utilidad en materia ambiental ya
que el resarcimiento constituye sólo una parte -y cada vez menos importante incluso- del sistema
de responsabilidad civil.

Tampoco se advierte en la norma la observancia del principio de integración definido por el

artículo 5º de la ley 25.675 según el cual los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus
decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento
de los principios enunciados en la ley.
Claro está que este microsistema de responsabilidad estatal procura armonizar los derechos de las
víctimas de daños con los también loables y sustanciales intereses y fines que procura el Estado en
relación con toda la comunidad, otorgando la norma claramente prevalencia a estos últimos.

Alega la doctrina que, en sustitución del principio de no dañar que aparecería como más propio
del Derecho Privado, resulta más acorde a la especial naturaleza del vínculo existente entre el
Estado y los administrados sostener como fundamento de la responsabilidad la noción de la
igualdad en las cargas públicas y del sacrificio especial cuando el Estado genera un perjuicio que el
particular no está obligado a soportar[17].

A diferencia del Derecho Privado, donde rigen criterios de justicia conmutativa, en el Derecho
Público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva.

Sin embargo, tal esquema contrasta evidentemente con la necesidad de recurrir a estrategias
mucho más abarcativas y flexibles al momento de abordar el amplio abanico de conflictos que
presenta la problemática ambiental.

Mantendremos como premisa de análisis que, pese a las restricciones contenidas en la Ley de
Responsabilidad del Estado y en el artículo 1764 del Código Civil y Comercial, no se dispone
expresamente la inaplicabilidad de la ley 25.675[18], motivo por el cual esta norma principal del
microsistema de orden público tuitivo del ambiente aportará también sus soluciones en base a las
características que exploraremos a continuación.

4.1. Categoría de derechos que pueden ser afectados, pág. 22

El artículo 1º de la ley 26.944 dispone que la norma rige la responsabilidad del Estado por los
daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

Entonces, tanto en este régimen como en el sistema general de responsabilidad civil -al menos en
su variante resarcitoria-, el primer requisito esencial que debe verificarse es el del daño.

Entendemos que la redacción del artículo citado en el primer párrafo de este apartado permite
abarcar a la trilogía de derechos que pueden ser objeto de daño y que pacíficamente acepta tanto
la doctrina como la jurisprudencia: derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes individuales homogéneos[19].

En los tres supuestos pueden encuadrar las afectaciones negativas al medioambiente ya que
usualmente lo que acaece en primer lugar es el daño al bien colectivo y luego, de rebote, se
conculcan derechos individuales o pluriindividuales.

En este punto, entonces, establecemos una conexión con la definición de daño que contiene el
artículo 1737 del Código Civil y Comercial y también con el concepto específico que se desprende
del artículo 27 de la ley 25.675.
En ambos casos se introduce la categoría de los bienes colectivos como objeto susceptible de
daño.

Pero además, y teniendo en cuenta que la ley 26.944 no lo define, ¿a qué norma deberíamos
recurrir para determinar el concepto de daño si no es a los artículos 1737 del Código Civil y
Comercial y 27 de la ley 25.675?

Por lo relatado bajo este título, concluimos en que el Estado podrá ser reclamado en base a
cualquiera de las tres categorías establecidas cuando se comprueben las características de
relevancia y negatividad exigidas por las normas para que la modificación del ambiente pueda ser
considerada dañosa.

4.2. Certeza/incerteza del daño, pág. 23

Según los artículos 3º (actividad ilegítima) y 4º (actividad legítima) de la ley 26.944, la

responsabilidad del Estado se activa sólo frente a daños ciertos y, en las hipótesis de actividad
lícita, se exige además que el perjuicio sea actual[20].

En este punto se comprueban similitudes con los requisitos previstos por el artículo 1739 del
Código Civil y Comercial.

En el campo ambiental, frente a la posibilidad de ocurrencia de riesgos ciertos opera el principio

de prevención que ordena adoptar medidas tendientes a evitar que el daño efectivamente se
produzca.

Sostenemos que este tipo de conductas son exigibles al Estado -bajo determinados caracteres y
limitaciones que explicaremos más adelante- con fundamento en el principio de responsabilidad
incluido en el artículo 4º de la ley 25.675: "El generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de
recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que
correspondan".

Esta última frase es importante porque, ante la necesidad de implementar acciones preventivas o
de recomposición, el microsistema de protección del ambiente prescinde de los sistemas de
responsabilidad que se encuentren vigentes.

El fundamento de esta postura lo constituye la prevalencia que se otorga a la preservación de los

bienes colectivos por sobre el ejercicio de los demás derechos individuales que consagra el
ordenamiento jurídico, en cuyo caso siempre es prioritaria la prevención.

Correspondiendo lo hasta aquí expuesto a supuestos regidos por la certeza en los efectos de las
actividades susceptibles de ocasionar perjuicios, agregamos que en su mayoría los daños al bien
colectivo se inician a partir de acciones en las cuales suele intervenir el azar o la incerteza científica
en relación con los efectos que pueden originarse.
Con acierto se pregunta Néstor Cafferatta: "¿Cómo evaluar la existencia de este primer requisito,
si el juez requiere prueba acabada de la existencia del daño cierto y actual, en casos de daño
ambiental colectivo? ¿Cómo esperar que responda el Estado en supuestos de omisión, si ni
siquiera es posible determinar ciertamente el daño, presupuesto básico de la responsabilidad por
daños? Téngase presente que muchos casos de daño ambiental se caracterizan porque los efectos
dañinos se manifestarán en el futuro, sin saber exactamente de qué clase de daño hablamos"[21].

Pensemos por ejemplo en supuestos vinculados a la aplicación de agrotóxicos, feed lot, emanación
de radiaciones no ionizantes por parte de antenas de telefonía celular, organismos genéticamente
modificados, contaminación por actividad minera, fracking, disminución de caudal de agua por
construcción de represas, tala indiscriminada de bosques, etcétera.

Todos éstos -y muchos otros más- son los problemas ambientales complejos a los que nos
referimos en este trabajo y que justifican la sofisticación de las elaboraciones que intentamos
presentar debido a que son muy diferentes del resto de los supuestos en los cuales pueden
utilizarse las reglas clásicas de la responsabilidad.

No es lo mismo aplicar normas jurídicas para resarcir un daño causado en el marco de un

accidente de tránsito por un móvil policial o una ambulancia de propiedad del Estado que afrontar
los conflictos mucho más intrincados desde el punto de vista técnico y científico que se suscitan en
la órbita ambiental.

Hemos sostenido que para este tipo de casos, y dentro del esquema polifuncional de la
responsabilidad civil -a la par de las fases preventiva, resarcitoria y punitiva-, el Derecho Ambiental
aporta una cuarta función: la precautoria[22].

Se trata de una estrategia microsistémica exclusiva de la responsabilidad civil por daño ambiental
que se funda en las previsiones contenidas en el artículo 4º de la ley 25.675 y que ordena adoptar
medidas tendientes a la evitación de perjuicios aun en aquellos casos en los cuales no exista
certeza científica en el vínculo entre la conducta y el daño que la misma podría generar.

Agregamos aquí que este obrar precautorio es también exigible respecto a los organismos de la
administración pública, de modo que la omisión en la adopción de medidas en estos escenarios
producirá responsabilidad del Estado.

Nos hallamos claramente en presencia de la flexibilización del requisito de certeza en el daño

cuando de perjuicios ambientales se trata.

Coincide la doctrina en este punto en que ni aun en casos de falta de certeza científica se justifica
la falta de actuación -o intervención deficiente- por parte del Estado a los fines de proteger
adecuadamente el medio ambiente o la salud[23].

Por lo tanto, es posible reclamar al Estado conductas de carácter inhibitorio tendientes a impedir
lesiones a los bienes colectivos, las cuales usualmente se canalizan a través de procesos de
autorizaciones, inspecciones, supervisiones o sanciones.
Claro está que la función precautoria de la responsabilidad en relación con la actuación de la
administración pública debe interpretarse de modo restrictivo y verificando estrictamente la
presencia de los requisitos de procedencia: sospecha de un riesgo grave e irreversible, falta de
certeza científica y necesidad de tomar medidas urgentes para impedir su concreción.

4.3. Antijuridicidad, pág. 26

En términos generales, para que cualquier daño sea "prevenible" o resarcible, el mismo debe
resultar antijurídico.

En el campo del Derecho Privado constitucionalizado ya ha sido superado el debate entre los
conceptos de antijuridicidad "formal" y "material", habiéndose zanjado definitivamente la
cuestión con la redacción del artículo 1717 del Código Civil y Comercial.

Por lo tanto, ya no se requiere que la conducta susceptible de ser tildada de dañosa contravenga
una norma expresa para ser considerada antijurídica sino que, por el contrario, es suficiente que el
accionar se presente como violatorio de los principios y valores generales que el ordenamiento
jurídico tutela en cada caso particular.

La sola inobservancia del principio que prohíbe dañar a otro -hoy consagrado legislativamente en
el artículo 1716 del Código Civil y Comercial- activará el sistema de responsabilidad civil en tanto
en cuanto no se verifique en el caso alguna causa de justificación.

En esta línea, y en análisis particular de la responsabilidad del Estado, aporta la doctrina que "la
constatación de un acto antijurídico por parte del funcionario público que causa un daño
disminuye en relevancia dado que lo que prevalece como justificación de la configuración de su
responsabilidad, y la consecuente atribución al Estado, no es la antijuridicidad en sí misma sino la
causación de un daño. Es este último el que impregna de antijuridicidad al acto en cuestión que
convoca la responsabilidad del Estado.

"...La preeminencia de la prevención y la reparación precautoria del daño ha desplazado a la

exigencia de la antijuridicidad de la actuación del Estado en tales supuestos o del funcionario
público en particular. Toda actividad o acto que produzcan o puedan producir un daño deviene
antijurídica. Sea que ésta se produzca mediante el dictado de normas jurídicas atinentes a los
referidos supuestos o por la falta de aplicación de las mismas en el ámbito administrativo de
actuación de las referidas reglas de Derecho"[24].

Esto es importante en materia ambiental ya que gran parte de los daños a bienes colectivos no
provienen de violaciones a normativas expresas ni están tipificadas las conductas eventualmente
perjudiciales[25].

Esto se debe a varios motivos pero uno de los principales radica en la extrema dificultad que
experimenta el legislador para traducir en el texto normativo la intrincada serie de acciones,
omisiones o conductas que pueden producir perjuicios ambientales.

Por ello es relevante la noción de antijuridicidad material ya que permite ingresar al campo de lo
ilícito muchas acciones que dentro de la visión restrictiva quedarían fuera de la órbita de la
resarcibilidad y, con ello, los bienes colectivos se encontrarían inferiormente protegidos.

En comentario a lo normado por el artículo 27 de la ley 25.675, se ha concluido de manera

contundente en que "basta con la antiju-ridicidad material (el acto injusto), como lo explicaran
Federico De Lorenzo, Jorge Mosset Iturraspe e Isidoro H. Goldenberg, entre otros, en nuestra
doctrina, para que se cumpla o configure este requisito del Derecho de Daños. En otras palabras,
no es indispensable la antijuridicidad formal, la falta o contravención a leyes o normas
ambientales formales o expresas, para que se pueda dar un ámbito regular del Derecho de
Daños"[26].

Ahora bien, ante hipótesis en las cuales quien implementa la conducta es el Estado, el inciso d, del
artículo 3º de la ley 26.944 determina que la omisión sólo genera responsabilidad cuando opera la
inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado; conceptualización que
se acerca más a la contenida en el artículo 1066 del Código Civil derogado que a la del artículo
1717 del Código Civil y Comercial vigente.

Esta norma demuestra entonces la diferente filosofía que expresa, por un lado, el Derecho Privado
constitucionalizado y, por otro, la regulación de la actividad administrativa, no sólo en lo que hace
a este presupuesto de la responsabilidad sino a la regulación general contenida en la legislación en
análisis.

La ley especial, claro está, exige la comprobación de una antijuridicidad formal a los efectos de
imputar responsabilidad al Estado, lo cual se contrapone con el paradigma que hemos explicado
hasta el momento.

Si bien nos explayaremos en un título específico sobre la temática de la cita que sigue,
adelantamos aquí que "debe distinguirse entre: a) omisiones a mandatos expresos y
determinados, en los que puede identificarse una clara falta del servicio; y b) supuestos en los que
el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general
e indeterminado, como propósitos a lograr; donde se torna difícil tener por configurada la falta de
servicio, habiéndose dicho que ‘la determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión
de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la
ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a
tomar’ (votos Dr. Lorenzetti, 31-8-2010, L. L. 2010-E-403 y L. L. 2010-F-189)"[27].

Tomando la referencia contenida en el final de la transcripción precedente, enfatizamos que la

protección del ambiente -bien colectivo con relevancia intra e intergeneracional- se presenta
como un derecho fundamental, tutelado incluso constitucionalmente, que justifica una
ponderación especial y excepcional al momento de evaluar conductas que resulten susceptibles de
dañarlo.

El debate consistiría en preguntarnos si en nuestro ordenamiento jurídico se le debe asignar

preeminencia a las limitaciones que posee el concepto de antijuridicidad contenidas en la
normativa específica de la responsabilidad del Estado o, por el contrario, si será necesario
compatibilizar este presupuesto de la responsabilidad con el rango de prerrequisito o
precondición para el disfrute de los demás derechos fundamentales que le asigna al ambiente
nuestro bloque de constitucionalidad[28].

Entendemos que es ésta la ponderación de la que se habla en el fallo comentado ut supra.

Por un lado, estamos ante la necesaria observancia de los fines que persigue el Estado con relación
a toda la comunidad y, con ello, la consecuente reducción de los contornos de la antijuridicidad
del daño.

Por otro lado, el bloque de constitucionalidad también persigue la tutela del ambiente como
condición imprescindible para el disfrute de todos los derechos fundamentales que el Estado debe
garantizar a los ciudadanos.

¿Cómo se resuelve esta controversia?

Pues bien, uno de los grandes principios que han diseñado tanto la doctrina como la jurisprudencia
para subsanar estos conflictos es el in dubio pro natura, según el cual "En caso de duda, todos los
procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser
resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando
preferencia a las alternativas menos perjudiciales"[29].

En esta línea, emanando el principio del alterum non lædere del artículo 19 de la Constitución
Nacional[30], proponemos que aun en casos en los cuales intervenga el Estado se analice el
requisito de la antijuridicidad bajo los parámetros estudiados, flexibilizando -cuando de daño
ambiental se trate- los rígidos parámetros establecidos por la ley 26.944.

Claro está que en este marco será necesario igualmente evaluar de modo estricto cada uno de los
extremos del caso concreto para tildar de antijurídica a una actividad estatal.

Así fue señalado, por ejemplo, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa
mediante la cual el actor persiguió el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el
quebranto de la actividad comercial pesquera que desarrollaba, a raíz de la construcción de la
represa hidroeléctrica Yacyretá[31].

En lo que hace al presupuesto de la responsabilidad sobre el cual reflexionamos en este título,

relata el dictamen de la procuradora que la Corte hace suyo que "no puede entenderse que exista
en cabeza del actor un derecho o interés con esas características, basado en el supuesto deber del
Estado de mantener una determinada cantidad y calidad de especies de peces en el río Paraná. De
otro modo, se extendería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de
constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin que exista deber legal de
hacerlo.

"Por otra parte, las argumentaciones efectuadas en autos tienden a demostrar la disminución de
ejemplares de peces, mas no se alude a la desaparición de todas las especies, razón por la cual no
se impedía ni se impide al actor continuar desarrollando su actividad en ese curso acuático o en
otro".

Deducimos de estas citas que el tribunal no tiene por configurado un supuesto de antijuridicidad
formal ya que no existe ninguna norma que obligue al Estado nacional a mantener determinada
cantidad de peces en el río en cuestión.

Tampoco se presentó una hipótesis de antijuridicidad material ya que, a criterio de la Corte, la

conducta de la Entidad Binacional Yacyretá no habría superado el juicio de reproche, desde que no
expone a verdadero peligro la subsistencia del actor, ni le causa agravio a afecciones legítimas[32].

Ergo, se interpreta de modo restrictivo y ajustado a Derecho este presupuesto de la

responsabilidad cuando se evalúan conductas desplegadas por entes públicos.

4.4. Factores de atribución, pág. 31

De acuerdo al artículo 1º de la ley 26.944 la responsabilidad estatal es objetiva y directa.

En referencia al carácter directo, es coincidente la doctrina[33] en señalar que se consolidó en este

punto la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vadell",
en la cual se sostuvo que "no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia
de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas"[34].

En otro orden, la calificación como "objetiva" que realiza el artículo parte de la idea de que no es
posible predicar dolo o culpa en cuanto al accionar de los diferentes órganos del Estado que
puedan generar daños ya que la persona jurídica carece de voluntad.

Más allá de ello, el concepto definitorio que contribuye a imputar responsabilidad al Estado en
supuestos de actividad lícita es el de la igualdad de reparto de las cargas públicas, mientras que en
el caso de accionar ilegítimo es el de "falta de servicio" que enuncia el inciso d, del artículo 3º de la
ley 26.944.

Esta última noción, entonces, presupone una actividad estatal instrumentada de manera
deficiente, irregular, inadecuada o incorrecta.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha definido como "una violación o anormalidad frente
a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la
naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio
sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad
involucrada no es subjetiva, sino objetiva"[35].

Resaltamos que en tantísimas ocasiones la falta de servicio será muy difícil de probar para la
víctima ya que deberá demostrar que en el caso concreto el Estado "se equivocó" en el ejercicio
de sus funciones y que, con ello, conculcó normativa expresa que lo obligaba a obrar de tal o cual
modo.

El cuestionamiento que se impone efectuar a esta altura de nuestro ensayo es si para supuestos
de daño ambiental en los cuales no se verifique estrictamente la falta de servicio resultarían
aplicables otros factores de atribución objetivos, como por ejemplo la obligación de garantía[36] o
el riesgo creado[37].

El diálogo a entablar en este punto lo sería con lo reseñado por los artículos 28 y 29 de la ley
25.675, 1757 y concordantes del Código Civil y Comercial y con la jurisprudencia que ha resuelto
casos de daño ambiental, de los cuales se desprende que gran parte de las hipótesis de lesión al
bien colectivo provienen de proyectos o actividades riesgosas.

Sólo a modo de ejemplo citamos un caso en el cual se atribuyó responsabilidad en forma solidaria
a un municipio y a la provincia por la polución ambiental ocasionada a raíz del vertiente de
líquidos cloacales fétidos en el agujero de la cámara de registro aledaño a un asentamiento
poblacional por parte de los camiones pertenecientes a la municipalidad y a empresas
privadas[38].

Se condenó a recomponer el ambiente degradado y a realizar o culminar la planta de tratamiento

de efluentes de la ciudad.

Puntualmente en cuanto a la legitimidad de los entes estatales -y haciendo también alusión en

otros pasajes a la obligación de seguridad que rige en estos casos-, dispone la sentencia que "si el
perjuicio sufrido se debe a la contaminación producida en el predio de la actora por los olores
nauseabundos y ese daño tiene relación de causalidad con la cosa viciosa, existe la ‘conditio
adecuada’ (art. 906 del Cód. Civ.) para producir el resultado (daño) según el curso natural y
ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. Civ.), resultando de aplicación el artículo 1113, párrafo 2º,
parte 2 con base tanto para el riesgo como para el vicio, para la responsabilidad objetiva del
dueño o guardián de la cosa.

"...a todas las partes involucradas les corresponde una responsabilidad. En el caso de la
administración pública, entre otras cosas, porque como ‘encargada de atender al bienestar
general, debe privilegiar la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas’
(cfr. art. 902 del Cód. Civ.)".
Consideramos entonces que en estos conflictos, aun en supuestos en los cuales intervenga algún
ente estatal, deberá necesariamente también concurrir la normativa regulatoria del riesgo creado
y de la obligación de seguridad a la hora de testear la responsabilidad de cada agente imputado de
causar daño al medioambiente.

Igualmente es necesario examinar bajo el paradigma ambiental las causas de eximición de

responsabilidad que prevé la ley 26.944 en su artículo 2º: a) daños y perjuicios que se deriven de
casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley
especial; b) hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.

Se trata de supuestos que, en el campo de los factores objetivos de atribución, rompen el nexo
causal y que coinciden sustancialmente con lo normado por los artículos 1729 a 1731 del Código
Civil y Comercial.

La ley 25.675, en su artículo 29, aporta causales de ruptura del nexo causal similares, adicionando
que el agente debe acreditar haber adoptado todas las medidas destinadas a evitar el daño y
además no debe verificarse culpa concurrente.

Proponemos aquí que, para que resulte admisible la invocación de las diferentes causales de
eximición reguladas en la ley 26.944, el Estado tendría que acreditar previamente que ha
observado los mandatos que le resulten exigibles en relación con la prevención de daños
ambientales.

En referencia a la culpa de la víctima en el contexto de los perjuicios colectivos, pensamos que la

interpretación de esta causal será sumamente restrictiva o directamente improcedente.

Ello así porque, en primer lugar, el hecho o la culpa de un sujeto individual de ninguna manera
puede comprometer los bienes colectivos, los cuales por definición son indisponibles, de uso
común y de imposible fraccionamiento.

No podría alegar el Estado causante de daños colectivos que los mismos se produjeron por
conductas imputables a sujetos individuales.

Desde otro punto de vista, sería muy difícil imaginar una conducta generadora del propio daño y
que -en consecuencia- rompa el iter causal, predicable de los propios bienes colectivos.

Resultaría prácticamente imposible aseverar que -en términos del artículo 29 de la ley 25.675- un
daño ambiental se generó "por culpa exclusiva" de la naturaleza, de las generaciones futuras o de
cualquier microbien ambiental.

Por último, en lo que hace al caso fortuito o fuerza mayor, evidentemente se debe tratar de
circunstancias sumamente imprevisibles, inevitables y ajenas como para que eximan de
responsabilidad al Estado.

Desplegará también un rol importante la aplicación a cada caso concreto del principio precautorio.
Bajo ese prisma, muchas afectaciones negativas al ambiente que en principio deriven de hechos
cuyo vínculo con el daño se vislumbre como incierto podrían sin embargo hallarse excluidas de la
noción de caso fortuito o fuerza mayor[39].

La determinación de cuándo un riesgo es aceptable o no se cons-tituirá en el quid de la cuestión a

los efectos de discernir si la conducta desplegada por el agente estatal quedará enmarcada dentro
del caso fortuito o la fuerza mayor.

4.5. Responsabilidad por omisión/Poder de policía, pág. 36

Hemos analizado, fundamentalmente en el título que precede, los requisitos de procedencia para
atribuir responsabilidad al Estado por conductas de carácter "activo" que generan daño ambiental.

Merecen ahora consignarse algunas líneas sobre aquellos supuestos en que podría exigirse al
Estado que responda por determinadas omisiones susceptibles de generar menoscabos a los
bienes colectivos.

Este tema se vincula con el incumplimiento -o implementación deficiente- del ejercicio del poder
de policía que resulta esperable para el control y evitación de -en nuestro caso- daños
ambientales.

Grandísima cantidad de eventos lesivos respecto de los bienes colectivos se producen en

concurrencia con la falta de control de los organismos estatales sobre las actividades privadas.

Aporta Néstor Cafferatta algunos ejemplos de lo expuesto: actitud omisiva del Estado en proveer
de información adecuada acerca de los riesgos o peligros ambientales; falta de control o
fiscalización ambiental; deficiente ejercicio del poder de policía urbano ambiental -en obras
edificadas, proyectos, trazado de calles, clubes de campo-; planificación, zonificación, servicios de
infraestructura cloacal, agua corriente, espacios verdes, ocupación y distribución del suelo, uso del
suelo; poder de policía sanitario (villas de emergencia, asentamientos precarios y acceso a la
vivienda digna); fiscalización de la salud ambiental de la población, entre otros[40].

Este amplio abanico de cuestiones que podrían englobarse dentro del poder de policía ambiental
nos conduce a pensar sobre la necesidad de adoptar una posición algo más conservadora en este
punto, en comparación con lo aseverado respecto a las hipótesis en las cuales los organismos
estatales implementan conductas activas.

Esta postura es la que sigue la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Mosca",
alegando puntualmente que "la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado
Nacional

o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno

de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender
que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo
a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a
su intervención directa.

"...La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos
indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar"[41].

En esta línea, sería algo riesgoso atribuir responsabilidad al Estado en todos aquellos casos en que
se omita el despliegue de acciones preventivas tales como las previstas por los artículos 1710 y
siguientes del Código Civil y Comercial.

Dicha inteligencia colocaría a la administración pública ante la posición de tener que observar un
sinnúmero de obligaciones que resultarían de cumplimiento imposible y que además requerirían
destinar una serie de recursos -no sólo económicos- con los que no se cuenta.

Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este punto que "Las obligaciones
positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga
imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligación positiva, debe establecerse que: (i)
al momento de los hechos las autoridades sabían o debían saber de la existencia de una situación
de riesgo real e inmediato para la vida de un individuo o grupo de individuos determinados, y no
tomaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que razonablemente
podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo, y (ii) que existe una relación de causalidad
entre la afectación a la vida o a la integridad y el daño significativo causado al medio
ambiente"[42].

Además, se generaría una especie de subsidio o eximición encubierta de responsabilidad para

aquellos sujetos privados que directamente causan daños ambientales y sobre los cuales sí es
exigible la adopción de conductas precautorias y preventivas.

Son los causantes directos de los perjuicios quienes tienen que asumir en forma particular las
erogaciones que fueren pertinentes, lo cual implica la internalización de los costos de sus propias
actividades.

De lo contrario, fomentaríamos una especie de traslado de los costos y pasivos ambientales que
ocasionan las personas físicas o jurídicas de carácter privado hacia toda la sociedad, ya que de más
está decir que las erogaciones que se cargan sobre el Estado en este tipo de procedimientos son
abonadas en gran medida con fondos aportados por los ciudadanos con el pago de sus impuestos.

La jurisprudencia se ha pronunciado en línea con esta postura en un pleito en el cual se solicitó el

cese del daño ambiental de incidencia colectiva que la actora entendió configurado a raíz de la
modificación de la línea de ribera ocasionada por una erosión costera[43].

Se peticionó condenar al Estado provincial a realizar las obras defensivas en dicha zona y también
la reparación de los daños individuales sufridos de rebote en la persona de la actora y sus bienes.
El tribunal, al confirmar la resolución de las instancias previas, consideró que el Estado provincial
había realizado todas las obras que le resultaban razonablemente exigibles, de modo que no es
posible asignarle responsabilidad por daño ambiental en este caso.

En lo que hace a la temática que estudiamos bajo este acápite, se sostuvo textualmente en cuanto
al daño ambiental alegado que "más allá de las causas naturales -primordiales- y antrópicas que
pudieron haberlo generado, en concreto no logró constatarse una acción u omisión ilegítima del
Estado que pudiera generar responsabilidad en el caso, habida cuenta del conjunto de medidas
adoptadas para tratar de mitigar los efectos del fenómeno referenciado.

"No existe en lo señalado contradicción alguna. Una cosa es que se reconozca la existencia de un
problema ecológico en el entorno involucrado, y otra distinta es pretender que el mismo configura
un daño ambiental reprochable al obrar del Estado (conf. arts. 27 y 28, LGA), debiendo recordarse
que la sola circunstancia de que la autoridad pública tenga encomendada la tutela del medio
ambiente no resulta suficiente para atribuirle el reproche que se pretende, ya que su
responsabilidad de carácter general al respecto no permite involucrarla a tal extremo, en las
consecuencias dañosas que pudieran producirse con motivo de hechos extraños a su
intervención".

De este modo, concluimos en que para imputar responsabilidad por omisión a los diferentes
organismos estatales deberíamos estar en presencia de situaciones en las cuales razonablemente
se les puedan exigir conductas o acciones concretas que no se hayan observado en el caso
particular.

En otro precedente que incluimos sólo a título ejemplificativo, entre otros tantos que podríamos
citar, sí se juzgó responsable al Estado provincial por omisión de control sobre la actividad de una
empresa que contaminaba el suelo con cromo[44].

Constató el tribunal que los procedimientos correctivos y sancionatorios implementados por el

ente público no resultaron efectivos a fin de impedir la contaminación o su agravamiento.

Es interesante en este punto la resolución que en definitiva se adopta porque, entre otras
disposiciones, ordena a la Provincia de Buenos Aires la presentación de un plan de recomposición
del daño ambiental causado por la empresa, que cuente con metas definidas, precisión técnica y la
fijación de parámetros o índices objetivos que permitan la evaluación de las metas en el control
periódico de los resultados.

Ahora bien, y compatibilizando los intereses y responsabilidades en juego tal como hemos
anticipado bajo este título, el tribunal establece que los costos del programa de recomposición
ambiental quedan a cargo de la empresa privada, quien resulta la responsable directa del perjuicio
al bien colectivo.

Dentro de las sentencias que han asignado responsabilidad a entes estatales por conductas
omisivas, merece también una referencia la dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Jujuy en fecha 7 de marzo de 2016[45], según la cual se condenó a un municipio con
motivo del daño ambiental producido por industrias instaladas y habilitadas en el ejido municipal
que utilizaban plomo.

La Municipalidad intentó justificar la falta de prueba que debió aportar con relación al control
exigible sobre las industrias contaminantes en que se había quemado la documentación
respaldatoria a causa de un incendio producido en el lugar en donde la misma se encontraba.

Sostuvo la Corte provincial que "la Municipalidad de Palpalá ejerce el poder de policía sobre su
comuna en materia ambiental, habiendo omitido dar cumplimiento a las normativas vigentes,
exponiendo de tal modo a los actores a los daños y afecciones de las que da cuenta la pericial
médica rendida en autos".

Además, y a los fines de fundar la responsabilidad que se asigna al ente estatal, se lee en el fallo
que es "obligación del municipio garantizar a sus habitantes la seguridad y la integridad psicofísica,
siendo responsable de la preservación del medio ambiente, a través de las políticas pertinentes, el
instrumental necesario y el estricto cumplimiento de las leyes que garanticen un ambiente sano, y
el incumplimiento de este deber lo hace incurrir en la configuración de la responsabilidad por
omisión previsto en el artículo 1112 del Código Civil".

Observamos entonces el modo en que la sentencia resuelve un caso de daño ambiental, asignando
responsabilidad al Estado con motivo de una conducta omisiva consistente en el deficiente
ejercicio del poder de policía.

Retornando al marco interpretativo general que propiciamos, creemos que esta visión no debería
llegar al punto de excluir totalmente la responsabilidad del Estado en los perjuicios ocasionados
por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos tal como lo dispone el artículo 6º de
la ley 26.944.

En la órbita ambiental, debería al menos admitirse una responsabilidad de carácter subsidiario en

estas hipótesis.

Así se obró en una causa en la cual una asociación civil dedujo acción de amparo contra la
concesionaria del servicio de agua potable a fin de que se le ordene poner en funcionamiento la
infraestructura necesaria para restablecer el equilibrio hídrico de la zona, dirigiendo también la
demanda contra el órgano de contralor de la concesión, la Provincia de Buenos Aires y la
Municipalidad[46].

Se pretendía la reparación del daño ambiental configurado por el ascenso de los niveles
piezométricos de los acuíferos subterráneos de aguas contaminadas a niveles casi superficiales,
circunstancia que según la actora ocasionaba peligro en la salud de la población afectada,
anegamiento de los cimientos y deterioro de las construcciones edilicias, sus pisos, paredes,
etcétera.
En lo que respecta al objeto de estudio del presente texto, la sentencia concluyó en la
responsabilidad del ente regulador estatal que tenía a su cargo el control del concesionario y del
servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales.

También dispuso la resolución que el Estado nacional era responsable por haber omitido "los
deberes a su cargo de resguardar el medio ambiente, la salud pública y los recursos hídricos" y no
haber actuado con eficacia "para que se construyera la red de cloacas necesaria para dejar de
contaminar los suelos que albergan los acuíferos freáticos cuyo ascenso afecta a las
construcciones edilicias y pone en peligro la salud de la población de numerosas zonas del
conurbano bonaerense".

Con fundamentos similares, se hizo responsable a la Provincia de Buenos Aires por el accionar de
sus diferentes organismos como la Autoridad del Agua y el OPDS.

En definitiva, sostenemos que en la hipótesis de que por cualquier causa la concesionaria no

adopte medidas preventivas o de recomposición del ambiente debería resultar también
legitimado pasivo el Estado por ser éste el responsable de la selección de la prestataria y del
control de sus actividades, habilitándose por supuesto las acciones de regreso que fueren
procedentes.

De este modo, evitaríamos que los bienes ambientales queden sin protección frente a las
eventualidades que pueden experimentar las concesionarias de servicios públicos vinculadas, por
ejemplo, a estados de insolvencia o liquidación societaria.

El principal obligado a la prestación del servicio público es el Estado. Si decide derivarlo a un

concesionario, pues al menos sería conveniente mantener la responsabilidad subsidiaria que
proponemos con el objeto de satisfacer los principios y valores constitucionales que, en el caso de
los bienes colectivos, otorgan rango de derecho fundamental al disfrute del medioambiente tanto
para las generaciones actuales como para las futuras.

4.6. Relación de causalidad, pág. 42

El artículo 3º, inciso d, de la ley 26.944, a los fines de asignar responsabilidad al Estado en
supuestos de actividad ilegítima, requiere la verificación de una relación de causalidad adecuada
entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.

Por su parte, en cuanto a la actividad lícita, el artículo 4º, inciso c, pareciera resultar algo más
exigente al prever la presencia de una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño.

Estas normas recogen los parámetros de la teoría clásica de la causalidad adecuada que rige
también en el sistema de responsabilidad civil vigente en el Derecho Privado
constitucionalizado[47].
Sin embargo, en las actividades o proyectos susceptibles de producir daños ambientales colectivos
las tecnologías y razonamientos que provee la teoría mencionada son claramente insuficientes.

Sin perjuicio de que nos hemos extendido en otros trabajos sobre el tema[48], adicionamos aquí
que la idea de causa adecuada se vincula con aquello que suele suceder de acuerdo al curso
natural y ordinario de las cosas.

Si una persona le dispara con un arma de fuego a otra a dos metros de distancia y la bala impacta
en el corazón, lo más probable según lo que sucede de acuerdo al curso natural y ordinario de las
cosas es que el ejecutado muera.

Ergo, el disparo es la causa adecuada de la muerte.

Esta teoría parte de presupuestos emparentados a la previsión y a la regularidad en los hechos,

parámetros normalmente ausentes en los conflictos ambientales.

Los daños masivos pueden aparecer como el producto de procesos complejos, difusos y dilatados
en el tiempo y en el espacio.

En estos supuestos es usual también que se verifiquen fenómenos de "concausación" o

"pluricausalidad" en los cuales existen diferentes condiciones que, prima facie, se presentan como
posibles o probables causas jurídicas del hecho dañoso.

Los efectos de las conductas que afectan negativamente al ambiente son igualmente prolongados,
continuados y progresivos.

En otros casos, el estado actual de la tecnología y los conocimientos científicos válidos y

contrastables no alcanzan para lograr un convencimiento cierto acerca del vínculo causal.

Pensemos, por ejemplo, en efectos derivados del cambio climático, de productos transgénicos, de
policlorobifenilos (PCB) o de organismos genéticamente modificados.

No es tan fácil ni tan clara la determinación de aquello que es normal, natural y ordinario en este
tipo de eventos.

Ergo, si aplicásemos sin hesitación la teoría de la causalidad adecuada que regula la Ley de
Responsabilidad del Estado quedarían muchos casos sin resolver ya que no encuadrarían dentro
de los parámetros exigidos por la normativa.

Por lo expuesto, propiciamos aquí también flexibilizar conceptos y extrapolar ciertas normas y
principios propios del microsistema ambiental para evaluar aquellos supuestos dañosos en los
cuales intervenga alguna repartición pública.

En esa línea, por ejemplo, podrían advertirse casos de afectaciones negativas al ambiente frente a
los cuales el autor deba responder no sólo por consecuencias inmediatas o mediatas -ambas
testeadas bajo criterios de previsibilidad o regularidad-, sino también por resultados que podrían
insinuarse, en principio, como meramente casuales o inciertos.

Ello es lo que indica el principio precautorio contenido en el artículo 4º de la ley 25.675 y que
ostenta un impacto fenomenal en materia de relación de causalidad.

En supuestos de concausación, por otro lado, se impondrá revisar lo regulado por el artículo 31 de
la ley 25.675, el cual establece que "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren
participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño
aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a
la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez
interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.

"En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga
extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación".

Esta asignación de responsabilidad solidaria a todos los integrantes del grupo tiende claramente a
tutelar la integridad del bien colectivo ambiental y deberá prevalecer, por ejemplo, por sobre lo
dispuesto por el artículo 6º de la ley 26.944.

Claro está que lo que esbozamos bajo este título resultará útil y procedente al momento de
resolver casos complejos en los cuales, ante la duda, deba optarse por privilegiar la protección del
bien co-lectivo por sobre los intereses estatales.

En aquellos otros supuestos en los que el deslinde de responsabilidades aparezca como diáfano
según las circunstancias del caso, será viable la instrumentación de razonamientos vinculados a la
teoría de la causalidad adecuada.

Así, por ejemplo, se resolvió un pleito en el cual los propietarios de un inmueble demandaron a la
Municipalidad de Concordia, al Ente Descentralizado de Obras Sanitarias y a la Provincia de Entre
Ríos, reclamando el pago de una indemnización por los daños que sufrió el arroyo natural que
recorre el bien, el cual estaría contaminado debido al derrame irregular de líquidos cloacales y
aguas servidas procedentes de distintos barrios de la ciudad[49].

Se juzgó allí que la contaminación se debía al mal estado en que se encontraba la red colectora
cloacal, rebalse de cloacas por obstrucción, obras inconclusas que derivaban en que la totalidad de
excretas sean volcadas a cielo abierto y lleguen al curso natural de agua, motivo por el cual se
determinó la responsabilidad civil de las codemandadas Municipalidad de Concordia y Ente
Descentralizado de Obras Sanitarias.

Por el contrario, se concluyó que el Estado provincial no debía responder justamente por no
detectarse en el caso un vínculo causal entre su accionar y los daños denunciados, precisándose al
respecto que "carece de respaldo probatorio objetivo la afirmación de la impugnante relacionada
con que las tareas -realización de conductos- del Estado de Entre Ríos en el sitio para el
escurrimiento de los fluidos líquidos de lluvias ‘facilitó’ el menoscabo endilgado (art. 363 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación), con lo cual el hecho dañoso acusado no puede ser atribuido
objetiva ni subjetivamente al gobierno (arts. 1067, ap. 2º y 1113 del Cód. Civ.) ni existe conexión
causal entre su obrar y el detrimento cuya indemnización se busca (art. 906 del Cód. Civ.)".

En fin, cerramos este título mencionando que en la ardua tarea de la determinación de la relación
causal los operadores jurídicos deberán afinar y sofisticar sus razonamientos ya que "estamos
frente a una de las cuestiones más ‘complejas’ (Nadeau); ‘tormentosas’ (Ponzanelli); ‘angustiosas’
(Esmein); ‘irritantes’ (Durry); ‘enigmáticas’ (Lapoyade-Leschamps); ‘multiformes’ (Sabard);
‘ambiguas’ (Salvi); ‘insolubles’ (Ripert) o, si se prefiere, ‘de extrema dificultad’ (Baudouin-
Deslauriers) (práctico-teórica) (Starck-Roland-Boyer) del Derecho de la responsabilidad civil"[50].

5. Algunas reflexiones, pág. 46

Finalizamos este trabajo con breves reflexiones sobre los temas que hemos abordado,
principiando por dejar sentado que la regulación de la responsabilidad -sea calificada como "civil"
o como "administrativa"- posee fundamento constitucional y convencional en nuestro Estado de
Derecho.

A través de las herramientas que comentamos a lo largo de este aporte se intentan proteger
derechos fundamentales que disfrutan o disfrutarán tanto las generaciones presentes como las
futuras.

En esa línea, la mirada del operador jurídico no puede quedar sesgada y seguir manteniendo
posiciones dogmáticas que llevan a una separación tajante entre aquellos contenidos que regula
exclusivamente el Derecho Público y aquellos otros que resultan privativos del Derecho Privado.

El proceso de constitucionalización de la cultura jurídica[51] trasciende esas fronteras e impacta

en todo el ordenamiento legal.

Particularmente en referencia al Derecho de la responsabilidad civil, se impone centrar la mirada

en la víctima de los daños -ya sea individual o colectiva- y no seguir colocando en el centro de la
escena al victimario.

Coincidimos en que "el estudio de la responsabilidad civil del Estado es susceptible de analizarse,
sentido crítico mediante, desde una perspectiva diferente a la que ha comportado históricamente
la doctrina iuspublicista que, fundamentalmente por su natural y aguardable perspectiva
doctrinaria, no ha tomado en consideración en sus estudios los contenidos científicos
suministrados por el Derecho de Daños y su evolución conceptual teórica que ha determinado
cambios de paradigmas en sede de convocatoria de responsabilidad mediante una progresiva e
irrefrenable propensión a trasladar el punto de mira desde la esfera del ofensor a la esfera de la
víctima"[52].
En ese marco, la teoría general contenida en el Código Civil y Comercial trasciende los muros de
dicha norma e impacta con sus reglas y principios en el resto de los supuestos en los cuales se
verifica la posibilidad o probabilidad de comisión de un daño.

El sistema de responsabilidad estatal, tal como lo tenemos actual-mente regulado, no es

autosuficiente y, por tanto, en tantísimas ocasiones deberá recurrirse de modo imprescindible al
Código Civil y Comercial para definir soluciones, ya sea vía analogía o diálogo de fuentes.

Insistimos en que la prohibición tajante normada por la ley 26.944 en relación con la aplicación del
Derecho Privado para juzgar los supuestos de responsabilidad estatal debe ser flexibilizada,
compatibilizada y, eventualmente, determinada su inconstitucionalidad en los casos concretos que
así lo ameriten.

En materia ambiental, la ley 25.675 se ubicará en un orden relevante y principal como norma
concurrente para la evaluación de aquellas conductas susceptibles de generar afectaciones
negativas a los bienes colectivos.

De lo contrario, manteniendo la imposibilidad total de recurrir a los dispositivos de Derecho

Privado tal como está textualmente legislado, nos preguntamos, por ejemplo, cómo haría la
jurisprudencia para reclamar a los entes estatales la implementación de mecanismos propios de
las funciones preventiva y precautoria de la responsabilidad, las cuales no se encuentran siquiera
previstas en la ley 26.944.

En el estado actual de evolución del Derecho Ambiental nadie podría negar que resulta exigible al
Estado la adopción de técnicas precautorias, tal como -al igual que en innumerable cantidad de
ocasiones obró la jurisprudencia argentina- lo ha expresado de modo contundente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: "Los Estados deben actuar conforme al principio de
precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, en casos
donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles
al medio ambiente, aun en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con
la debida cautela para prevenir el posible daño"[53].

Es ésta una de las tantas muestras que podríamos ofrecer para de-mostrar que la interpretación e
implementación exegética de la normativa vigente conduciría a graves resultados en relación con
la tutela que la Constitución Nacional y los tratados internacionales dispensan a los bienes
ambientales.

Es así que "la defensa de los recursos del Estado no debe ser vista como un vallado que impida una
mirada hacia intereses sociales comprometidos y recogidos claramente en normas
constitucionales y pactos internacionales. Creemos que correctamente aplicados los presupuestos
de la responsabilidad civil, de manera cautelosa, no habrá riesgo de imputar inadecuadamente al
Estado. El rol del Derecho Público no debe identificarse con la defensa acérrima de los intereses
estatales, sino con la búsqueda del bien común"[54].
Todo el sistema de responsabilidad por daño ambiental necesaria-mente gira en torno a la fuerte
protección que emana del artículo 41 de la Constitución Nacional, el cual contiene la única
referencia al concepto técnico de daño que posee la Carta Magna.

Nótese la jerarquía que se le imprime a la obligación de recomponer el daño ambiental,

circunstancia que no puede ser desconocida por las normas inferiores.

En la misma línea, las premisas vinculadas al desarrollo sostenible y a la prelación de la tutela de

los derechos de incidencia colectiva por sobre los de carácter individual consagradas en los
artículos 14, 240 y 241 del Código Civil y Comercial de la Nación funcionarán también como
factores de ponderación de todo el sistema de responsabilidad por daños en los cuales intervenga
el Estado.

Es que no podríamos razonablemente sostener que, conforme estas prerrogativas, el ejercicio de

los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva sin afectar
el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas en todo el ordenamiento jurídico
argentino, salvo en aquellos casos en los cuales quien causa el daño es el Estado.

No estaríamos en presencia de una interpretación constitucionalmente válida ya que el carácter

iusfundamental del disfrute de un ambiente sano y equilibrado conduce a extremar las soluciones
tendientes a la protección de los bienes colectivos.

Es por ello que participamos de la idea de que "En los tiempos que corren es poco acertado
sostener que deba establecerse un régimen especial, protectorio del Estado, cuando el daño se
derive presuntivamente de la conducta de aquél. Lo que debe determinar el régimen aplicable no
es el carácter del sujeto que comete el perjuicio, sino los bienes en juego, los intereses
conculcados" [55].

Lo más importante a tener en cuenta, entonces, y reiteramos, es la entidad de las víctimas

individuales o colectivas de los perjuicios.

Para determinar el régimen jurídico aplicable a los conflictos que analizamos se ponderarán
entonces los principios, reglas e instrumentos provenientes de cada uno de los microsistemas que
-en nuestro objeto de estudio- regulan tanto la responsabilidad estatal como la medioambiental,
colocándolos a todos ellos en línea también con los mandatos constitucionales.

De este modo algo más sofisticado es que necesariamente debemos trabajar hoy en día con las
fuentes jurídicas, ya que "el pluralismo se manifiesta en la multiplicidad de fuentes legislativas que
regulan el mismo hecho, con la descodificación o implosión de los sistemas genéricos normativos
(Zersplieterung), se manifiesta en el pluralismo de sujetos a proteger, a veces difusos, como el
grupo de consumidores o los que se benefician con la protección del medioambiente, en la
pluralidad de agentes activos de una misma relación, como los proveedores que se organizan en
cadena y en relaciones extremadamente despersonalizadas. Pluralismo también en la filosofía
aceptada actualmente, donde el diálogo es lo que legitima el consenso, donde los valores y
principios tienen siempre una doble función, el double coding, y donde los valores son muchas
veces antinómicos. Pluralismo en los derechos asegurados, en el derecho a la diferencia y al
tratamiento diferenciado de los diferentes al privilegio de los «espacios de excelencia»"[56].

Será ineludible en este esquema la profundización -aun frente a supuestos en los cuales
intervenga el Estado- de los instrumentos de tutela inhibitoria, la implementación de mecanismos
efectivos de recomposición de los bienes colectivos y, como ultima ratio, los parámetros relativos
al principio de reparación integral de los daños ya acaecidos.

En fin, dejamos sentadas estas reflexiones y propuestas con el solo objeto de mantener vivo el
debate sobre una temática apasionante que desafía a los operadores jurídicos a agudizar el
ingenio para la obtención de mayor efectividad en la tutela de los derechos fundamentales, cuya
interpelación nos aborda no sólo de parte de los actuales habitantes del planeta sino también de
aquellas generaciones que nos sucederán.

6. Bibliografía, pág. 50

ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Algunas reflexiones acerca de la ley de la Nación sobre
responsabilidad del Estado y del funcionario público, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2014-3,
Responsabilidad del Estado - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 720/2016.

BURGOS, Débora, La responsabilidad del Estado y sus funcionarios, antes y después del Código
Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2017-1, Responsabilidad
objetiva - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 1790/2017.

BUTELER, Alfonso, Responsabilidad del Estado. ¿Derecho Público o Privado?, en L. L. del 16-6-
2016, p. 1.

CAFFERATTA, Néstor A., Responsabilidad del Estado por omisión ilegítima ambiental, en Revista de
Derecho de Daños, Nº 2015-1, Responsabilidad del Estado - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D
827/2017.

CAFFERATTA, Néstor (dir.); CAFFERATTA, Néstor; LORENZETTI, Pablo; RINALDI, Gustavo y ZONIS,
Federico (coautores), Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Ambiental, La Ley, Buenos
Aires, 2012.

CASSAGNE, Juan Carlos, El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su

regulación por el Código Civil o por leyes administrativas, en Supl. Const. 2014 (mayo), p. 3; L. L.
2014-C-885.

CATALANO, Mariana, Nueva Ley de Responsabilidad del Estado. Análisis de su articulado en

relación a la jurisprudencia de la Corte y al Proyecto de la Comisión de Reformas al Código Civil, en
RCyS 2014-XII-5.

-Responsabilidad del Estado por daño ambiental, en RCyS 2007-584.

 -Restricción de pesca. Poder de policía y compromisos internacionales, en L. L. del 3-5-2010, p.
6.

CAUMONT, Arturo y MIRANDE, Santiago, Acerca de la responsabilidad civil del Estado en Uruguay.
Necesidad de un abordaje iusprivatista fundado en la evolución del Derecho de Daños, en RCyS
2016-X-5. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, La responsabilidad del Estado y el Derecho del
Consumidor, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2015-1, Responsabilidad del Estado - II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe; RC D 825/2017.

DE LORENZO, Miguel Federico, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona

humana, en L. L. del 19-10-2011.

ESAIN, José Alberto, El principio de integración y regla de supletoriedad en Derecho Ambiental, en

L. L. del 6-6-2017, p. 1.

FLORES, María Milagros, El fallo "Carrizo". Un análisis a la luz de los presupuestos de la ley de
responsabilidad estatal, en L. L. Online, AP/ DOC/122/2017.

FONROUGE, Julio C., Derecho Ambiental y responsabilidad del Estado, en L. L. NOA 2017 (junio), p.
8.

GALDÓS, Jorge M., La responsabilidad del Estado en la ley 26.944 por el daño causado por las
cosas de su propiedad, en RCyS 2014-XII-20.

JUNYENT BAS, Francisco A. y BORETTO, Mauricio, Nuevo régimen de responsabilidad del Estado,
en L. L. del 17-2-2014, p. 1.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La (i)responsabilidad del Estado en el Código Civil y Comercial,

en https://www.diariojudicial.com/nota/ 75526/noticias/la-iresponsabilidad-del-estado-en-el-
codigo-civil-y-comer cial.html, 29-6-2016.

LIMA MARQUES, Cláudia, La defensa del consumidor en Brasil. Diálogo de fuentes, en STIGLITZ,
Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Buenos Aires,
2015, t. I.

LORENZETTI, Pablo, Antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño

ambiental. Su reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de
Derecho Ambiental, dir. por Néstor Cafferatta, Nº 43, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

-Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles a partir del
Código Civil y Comercial de la Nación, en RCyS, Año XVIII, Nº 2, febrero de 2016, La Ley, Buenos
Aires.

-Tutela inhibitoria en materia ambiental: función preventiva y función precautoria de la

responsabilidad civil, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2016-2, Prevención del daño, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad del Estado frente a los derechos humanos, en Revista
de Derecho de Daños, Nº 9, Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; RC D
1166/2012.

MÁRQUEZ, José Fernando y RAMOS, María Florencia, La supresión por el Poder Ejecutivo Nacional
de la disciplina de la responsabilidad del Estado y del funcionario en el marco del Derecho Privado.
¿Constituye una opción ajustada a Derecho?, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2012-3,
Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 1185/2014.

MATTIETTO, Leonardo, Reflexiones sobre la Ley de Responsabilidad del Estado, en L. L. del 13-1-
2016, p. 1.

NALLAR, Florencia y DE ARRASCAETA, Arturo, Responsabilidad del Esta-do por acto lícito:
evolución, consolidación jurisprudencial y actualidad a la luz del Proyecto de 2012, en Revista de
Derecho de Daños, Nº 2014-2, Problemática actual de la responsabilidad civil - II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe; RC D 692/2016.

OLIVERO, Eduardo R., Las inundaciones y la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima:
aportes desde la garantía del contenido mínimo exigible de los derechos fundamentales, en RCyS
2013-V-5.

RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, Principio precautorio y responsabilidad del Estado, en RCyS
2012-VIII-157.

RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia y BUTELER, Alfonso, Responsabilidad extracontractual del

Estado, en PALACIO DE CAEIRO, Silvia (dir.) y CAEIRO PALACIO, María Victoria (coord.), Tratados de
derechos humanos y su influencia en el Derecho argentino, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I.

ROSATTI, Horacio Daniel, Bases para una teoría de la responsabilidad del Estado conforme a
criterios de Derecho Público, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2010-3, Responsabilidad del
Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 6/2013.

- La responsabilidad del Estado por la falta de previsión, prevención o precaución, en Revista de

Derecho de Daños, Nº 2008-2, Prevención del daño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 1692/2012.

SABATINO ARIAS, María Agostina, Responsabilidad ambiental del Estado: para que la ley no sea
letra muerta, en Supl. Adm. 2008 (octubre), p. 26; L. L. 2008-F-320. SOZZO, Gonzalo, La protección
del consumidor a través del principio precautorio, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos
(dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III.

TANZI, Silvia Y. y FOSSACECA (h), Carlos A., Análisis crítico de la ley de responsabilidad estatal, en
RCyS 2016-IX-21.

[1]
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, La responsabilidad del Estado y el Derecho del
Consumidor, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2015-1, Responsabi-lidad del Estado - II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 825/2017.

[2]

BUTELER, Alfonso, Responsabilidad del Estado. ¿Derecho Público o Privado?, en L. L. del 16-6-
2016, p. 1.

[3]

Se ha resaltado que "La razón alegada para justificar la enmienda al Anteproyecto de la Comisión
es la doctrina sentada por el más alto tribunal nacional en la causa «Barreto, Alberto D. y otros
c/Prov. de Buenos Aires y otros»" (BURGOS, Débora, La responsabilidad del Estado y sus
funcionarios, antes y después del Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de
Daños, Nº 2017-1, Responsabilidad objetiva - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 1790/2017).

[4]

ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Algunas reflexiones acerca de la ley de la Nación sobre
responsabilidad del Estado y del funcionario público, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2014-3,
Responsabilidad del Estado - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 720/2016.

[5]

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La (i)responsabilidad del Estado en el Código Civil y Comercial,

en https://www.diariojudicial.com/nota/75526/noticias/la-iresponsabilidad-del-estado-en-el-
codigo-civil-y-comercial.html, 29-6-2016.

[6]

Mediante decreto 182/2018 publicado el 7-3-2018 fue creada una Comisión a la cual se le asignó
la tarea de elaborar un Anteproyecto de ley de reforma y actualización parcial del Código Civil y
Comercial de la Nación.

[7]
BUTELER, Responsabilidad del Estado. ¿Derecho Público o Privado? cit.

[8]

BURGOS, La responsabilidad del Estado y sus funcionarios, antes y después del Código Civil y
Comercial de la Nación cit.

[9]

CASSAGNE, Juan Carlos, El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su

regulación por el Código Civil o por leyes administrativas, en Supl. Const. 2014 (mayo), p. 3; L. L.
2014-C-885.

[10]

BUTELER, Responsabilidad del Estado. ¿Derecho Público o Privado? cit.

[11]

JUNYENT BAS, Francisco A. y BORETTO, Mauricio, Nuevo régimen de responsabilidad del Estado,
en L. L. del 17-2-2014, p. 1.

[12]

ESAIN, José Alberto, El principio de integración y regla de supletoriedad en Derecho Ambiental, en

L. L. del 6-6-2017, p. 1.

[13]

BUTELER, Responsabilidad del Estado. ¿Derecho Público o Privado? cit.

[14]

GALDÓS, Jorge M., La responsabilidad del Estado en la ley 26.944 por el daño causado por las
cosas de su propiedad, en RCyS 2014-XII-20.
[15]

GALDÓS, La responsabilidad del Estado en la ley 26.944 por el daño causado por las cosas de su
propiedad cit.

[16]

CASSAGNE, El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación por el

Código Civil o por leyes administrativas cit.

[17]

CATALANO, Mariana, Nueva Ley de Responsabilidad del Estado. Análisis de su articulado en

relación a la jurisprudencia de la Corte y al Proyecto de la Comisión de Reformas al Código Civil, en
RCyS 2014-XII-5.

[18]

Aclara la doctrina, refiriéndose al Derecho del Consumidor y en conclusiones que personalmente

creemos trasladables a la problemática ambiental, que "la exclusión normativa no puede tener un
alcance más extenso del estrictamente previsto en las disposiciones legales en cuestión. Entonces:
si el Código Civil excluye solamente la aplicación de sus propias normas de responsabilidad, no
podría considerarse implícita o tácitamente, bajo ningún punto de vista, que también el régimen
autónomo de la LDC resulte desplazado" (CHAMATROPULOS, La responsabilidad del Estado y el
Derecho del Consumidor cit.).

[19]

Clasificación esbozada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otros precedentes, en
la causa "Halabi, Ernesto c/PEN. Ley 25.873, dto. 1563/2004 s/Amparo", del 24-2-2009, L. L. del 2-
3-2009. A nivel regional, podemos encontrarla receptada en el Código Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamérica aprobado en octubre de 2004 en la ciudad de Caracas y también en
el art. 81 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil sancionado en 1990.

[20]
Pareciera que estos dispositivos se refieren a la órbita de la responsabilidad extracontractual ya
que la regulación de la contractual es derivada por el artículo 10 a "las normas específicas" y, en
caso de ausencia de regulación, dispone que se aplica la ley 26.944 en forma supletoria.

[21]

CAFFERATTA, Néstor A., Responsabilidad del Estado por omisión ilegítima ambiental, en Revista de
Derecho de Daños, Nº 2015-1, Responsabilidad del Estado - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D
827/2017.

[22]

LORENZETTI, Pablo, Tutela inhibitoria en materia ambiental: función preventiva y función

precautoria de la responsabilidad civil, en Revista de Derecho de Daños, Nº 2016-2, Prevención del
daño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

[23]

RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, Principio precautorio y responsabilidad del Estado, en RCyS
2012-VIII-157.

[24]

CAUMONT, Arturo y MIRANDE, Santiago, Acerca de la responsabilidad civil del Estado en Uruguay.
Necesidad de un abordaje iusprivatista fundado en la evolución del Derecho de Daños, en RCyS
2016-X-5.

[25]

Nos hemos referido más ampliamente a estos temas en: LORENZETTI, Pablo, Antijuridicidad como
presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental. Su reformulación a partir del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho Ambiental, dir. por Néstor Cafferatta,
Nº 43, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

[26]
CAFFERATTA, Néstor (dir.); CAFFERATTA, Néstor; LORENZETTI, Pablo; RINALDI, Gustavo y ZONIS,
Federico (coautores), Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Ambiental, La Ley, Buenos
Aires, 2012, t. I, p. 500.

[27]

CATALANO, Nueva Ley de Responsabilidad del Estado. Análisis de su articulado en relación a la

jurisprudencia de la Corte y al Proyecto de la Comisión de Reformas al Código Civil cit.

[28]

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que "De esta relación de
interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo
sostenible, surgen múltiples puntos de conexión por los cuales, como fue expresado por el experto
independiente, «todos los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, en el
sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio»"
(parágr. 54 de la Opinión Consultiva Nº 23/2017 del 15-11-2017 sobre Medio Ambiente y
Derechos Humanos).

[29]

"Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN)

acerca del Estado de Derecho en materia ambiental", adoptada en el marco del Congreso Mundial
de Derecho Ambiental de la UICN, Río de Janeiro, 26 a 29 de abril de 2016.

[30]

CSJN, "Santa Coloma c/Ferrocarriles Argentinos", del 5-8-86, J. A. 1986-IV-624.

[31]

CSJN, "Ramírez, Juan C. c/Entidad Binacional Yacyretá", del 5-6-2007, Fallos: 330:2548;
AR/JUR/1614/2007.

[32]
CATALANO, Mariana, Responsabilidad del Estado por daño ambiental, en RCyS 2007-584.

[33]

Entre otros: TANZI, Silvia Y. y FOSSACECA (h), Carlos A, Análisis crítico de la ley de responsabilidad
estatal, en RCyS 2016-IX-21.

[34]

CSJN, "Vadell, Jorge F. c/Provincia de Buenos Aires", del 18-12-84, Fallos: 306:2030;
AR/JUR/1824/1984.

[35]

CSJN, "Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros", del 6-3-2007, L. L. Online, 35010557.

[36]

Sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos que "El carácter erga omnes de las
obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad
ilimitada de los mismos frente a cualquier acto o hecho de particulares; pues, aunque un acto,
omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados
derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, sino que
corresponde atenerse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas
obligaciones de garantía. En el marco de la protección del medio ambiente, la responsabilidad
internacional del Estado derivada de la conducta de terceros puede resultar de la falta de
regulación, supervisión o fiscalización de las actividades de estos terceros que causen un daño al
medio ambiente" (parágr. 119 de la Opinión Consultiva Nº 23/2017 del 15-11-2017 sobre Medio
Ambiente y Derechos Humanos).

[37]

Coincidimos con la doctrina que evalúa como incorrecto excluir el factor "riesgo creado" como
fundamento para asignar responsabilidad al Estado, preguntándose "¿por qué, si se proclama
fervorosamente que el Estado responde de manera objetiva, sólo se admite la falta de servicio y se
niega la responsabilidad por riesgo, de la misma naturaleza?" y aportando como ejemplo "los
casos en que un móvil policial o ambulancia pública embiste a un peatón, éste no podrá plantear
el carácter riesgoso del automóvil, por su sola afectación a la función pública, sino que tendrá que
demostrar que el daño fue producto de un desempeño irregular, configurativo de la falta de
servicio" (MÁRQUEZ, José Fernando y RAMOS, María Florencia, La supresión por el Poder Ejecutivo
Nacional de la disciplina de la responsabilidad del Estado y del funcionario en el marco del
Derecho Privado. ¿Constituye una opción ajustada a Derecho?, en Revista de Derecho de Daños,
Nº 2012-3, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; RC D 1185/2014).

[38]

JCCom. Nº 2 de Goya, "Disi, Raúl Alberto c/Aguas de Corrientes SA y otra y/o quien resulte
responsable s/Amparo", del 13-12-2013, AR/JUR/86309/2013.

[39]

Con acierto se ha relatado que "cuando puede explicarse la 'relación causal adecuada', funciona la
asignación de responsabilidades; cuando puede calcularse el riesgo, funciona la prevención y el
paradigma de la seguridad; cuando no existe conocimiento, es necesario 'seguir investigando' y
'seguir los productos' en el mercado; cuando existe una 'posibilidad de riesgo', es necesario actuar
precautoriamente" (SOZZO, Gonzalo, La protección del consumidor a través del principio
precautorio, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos [dirs.], Tratado de Derecho del
Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 197).

[40]

CAFFERATTA, Responsabilidad del Estado por omisión ilegítima ambiental cit.

[41]

CSJN, "Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros", del 6-3-2007, L. L. Online, 35010557.

[42]

Parágrafo 120 de la Opinión Consultiva Nº 23/2017 del 15-11-2017 sobre Medio Ambiente y
Derechos Humanos.

[43]
SCJBA, "Carrizo, María Esther c/Ministerio de Obras y Servicios Públicos y otros s/Pretensión
indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", del 6-4-2016,
AR/JUR/35280/2016.

[44]

CCAdm. de San Martín, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del sur
c/Municipalidad de Vicente López y otro", del 25-7-2008, L. L. B. A. 2008 (septiembre), p. 918.
Sentencia confirmada por la SCJBA en fecha 28-12-2010.

[45]

"Castillo, Ariel N. y otros c/Municipalidad de Palpalá s/Ordinario por daños y perjuicios", del 7-3-
2016, AR/JUR/15666/2016.

[46]

JFed.CCom. y CAdm. Nº 2 de La Plata, "Asociación para Protección del Medio Ambiente y

Educación Ecológica 18 de Octubre y otro c/Aguas Argentinas s/Amparo", del 10-9-2014,
AR/JUR/49959/2014.

[47]

Artículo 1726 del Código Civil y Comercial.

[48]

LORENZETTI, Pablo, Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles
a partir del Código Civil y Comercial de la Nación, en RCyS, Año XVIII, Nº 2, febrero de 2016, La Ley,
Buenos Aires.

[49]

CApel. de Concordia, Sala Civil y Comercial II, "A., J. A. y otros c/Municipalidad de Concordia y
otros s/Sumario", del 21-2-2014, AR/JUR/2327/2014.
[50]

MAYO, Jorge A. y PREVOT, Juan Manuel, La relación de causalidad. Como requisito autónomo y
esencial de la responsabilidad civil, en L. L. del 15-9-2010, p. 1.

[51]

DE LORENZO, Miguel Federico, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona

humana, en L. L. del 19-10-2011.

[52]

CAUMONT y MIRANDE, Acerca de la responsabilidad civil del Estado en Uruguay. Necesidad de un

abordaje iusprivatista fundado en la evolución del Derecho de Daños cit.

[53]

Parágrafo 180 de la Opinión Consultiva Nº 23/2017 del 15-11-2017 sobre Medio Ambiente y
Derechos Humanos.

[54]

RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, Principio precautorio y responsabilidad del Estado, en RCyS
2012-VIII-157.

[55]

MÁRQUEZ y RAMOS, La supresión por el Poder Ejecutivo Nacional de la disciplina de la

responsabilidad del Estado y del funcionario en el marco del Derecho Privado. ¿Constituye una
opción ajustada a Derecho? cit.

[56]

JAYME, Eric, Identité culturelle et integration: le Droit Internationale Privé posmoderne, en Recueil
de Cours de l'Academie de Droit International de La Haye, 1995, II, Kluwer, La Haya, ps. 36 y ss.,
cit. por LIMA MARQUES, Cláudia, La defensa del consumidor en Brasil. Diálogo de fuentes, en
STIGLITZ y HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor cit., t. I, p. 144.