Temas de Derecho Procesal - Junio 2020

ai15917195315_TDProc tapa.
pdf 1 9/6/20 13:18
NOTIFICACIONES EN ÉPOCA DE PANDEMIA

EL CONVENIO REGULADOR EN EL TRÁMITE DE DIVORCIO
SUSPENSIÓN DE PROCESOS EN LA EMERGENCIA SANITARIA JUNIO 2020
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS: MARCO PROCESAL PARA SU TRAMITACIÓN
(011) 4370-2018 NEUROCIENCIAS APLICADAS AL PROCESO
contactenos@erreius.com
www.erreius.com
ai15917195315_TDProc tapa.pdf 2 9/6/20 13:18
Director Académico:
Temas de Derecho
Carlos E. Camps
Procesal
Coordinador:
Gabriel H. Quadri Junio 2020 - Año IV
Colección Compendio Jurídico
Temas de Derecho Administrativo CONSEJO ACADÉMICO

Director académico:
Carlos F. Balbín Guillermo Comadira (Bs. As.) - Alberto F. Garay (Bs. As.) -
Osvaldo Gozaíni (Bs. As.) - Mario E. Kaminker (Bs. As.) -
Temas de Derecho Civil, Jorge L. Kielmanovich (Bs. As.) - Ángela Ledesma (Bs. As.) -
Persona y Patrimonio
Directoras académicas:
Rita Mill (Corrientes) - Ramiro Rosales Cuello (Bs. As.) -
Lily R. Flah y Silvia Y. Tanzi Carlos Vallefín (Bs. As.)
Temas de Derecho Comercial,

Empresarial y del Consumidor
Marcelo L. Perciavalle
Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética
Jorge C. Berbere Delgado
Temas de Derecho Laboral

y de la Seguridad Social
Directores académicos:
Carlos A. Toselli y
Patricio J. Torti Cerquetti
Temas de Derecho Procesal / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel
Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2020.
Temas de Derecho Penal 1200 p. ; 26 x 19 cm.
y Procesal Penal ISBN 978-987-793-087-0
1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel,
Mariano H. Borinsky y comp.
Daniel Schurjin Almenar CDD 347.05
EDITA Y DISTRIBUYE: Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que marca la ley 11723.
©ERREPAR SA ISBN 978-987-793-087-0
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. Sistema patentado, modelos y marcas registrados. Prohibida la reproducción total o parcial
por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y
cualquier sistema de almacenamiento de información, sin autorización escrita del editor.
Los datos, conceptos y opiniones vertidos por autores y consultores no son necesariamente
CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL: compartidos por la Editorial ni comprometen a los entes u organismos en los que éstos se
desempeñen.
PARANÁ 725 - (1017)
La renovación de las Obras no se entiende realizada en forma automática.
BUENOS AIRES - ARGENTINA La Editorial se reserva el derecho de modificar en todo o en parte la estructura y el contenido
TEL.: 4370-2018 del sistema con el objeto de profundizar la eficiencia del mismo. ERREPAR no se
responsabiliza por aquellos elementos que (aun haciendo a la eficacia del sistema) no quedan
E-MAIL: clientes@errepar.com bajo su gestión directa.
“ERREPAR ON LINE” Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Digital Ferreti SAS,
www.errepar.com Buenos Aires, República Argentina en junio de 2020
Temas de
Derecho
Procesal
TDProc 30.indb 449 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 450 9/6/20 14:43
SUMARIO
DOCTRINA
MARTÍN E. SELTZER
La acción preventiva de daños: impacto concreto de su regulación
y marco procesal para su tramitación……………………………………… || 455
ADRIÁN O. MOREA
El proceso de formación del convenio regulador en el trámite de divorcio…… || 495
CECILIA DEL CARMEN FIORITO

Neurociencias aplicadas a la actuación procesal de los adolescentes…… || 505
MANUEL A. FREIRE Y MARCELA A. MARTÍNEZ

El derecho al recurso del imputado frente a las condenas impuestas
o agravadas por un tribunal revisor………………………………………… || 519
MILTON C. FEUILLADE
El estatuto personal en el derecho internacional privado………………… || 541
JURISPRUDENCIA
❙ COMENTADA………………………………………………………………… || 557
SEBASTIÁN CAVA
Dos fallos, un camino………………………………………………………… || 558
❙ SUMARIADA…………………………………………………………………… || 575
TDProc 30.indb 451 9/6/20 14:43

PRÁCTICA
GABRIEL H. QUADRI
Suspensión de procesos nuevos y en trámite: la emergencia sanitaria
y sus consecuencias………………………………………………………… || 581
LEGISLACIÓN
❙ NACIONAL………………………………………………………… || Erreius Online
❙ PROVINCIAL……………………………………………………… || Erreius Online
TDProc 30.indb 452 9/6/20 14:43

D octrina
TDProc 30.indb 453 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 454 9/6/20 14:43
LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS:
IMPACTO CONCRETO DE SU REGULACIÓN Y
MARCO PROCESAL PARA SU TRAMITACIÓN
Martín E. Seltzer(*)
I - INTRODUCCIÓN
En las líneas que siguen(1), trataremos de dar cuenta de los principales aspectos
procesales que vemos involucrados en el instituto de la acción preventiva.
Luego de una breve introducción, donde trataremos de conceptualizar y
enumerar las principales características de lo que el Código Civil y Comercial denomina
“acción preventiva”, daremos cuenta de la regulación sustancial de la acción preventiva
(principalmente en el CCyCo.).
Seguidamente, abordaremos la temática procesal de la acción preventiva,
intentando descifrar su trámite, y con ello sus caracteres, sus presupuestos procesales
y sus alcances sobre la base de tales presupuestos. Plantearemos allí, también, algunas
cuestiones atinentes a la ejecución de resoluciones que despachan favorablemente la
pretensión preventiva de daños.
Con tal plataforma y delineados los principales aspectos sustanciales y procesales
de la acción preventiva, nos abocaremos luego a su análisis en su aplicación respecto de
diversas áreas del derecho civil.
(*) Abogado (UBA). Magíster en Derecho Civil Patrimonial (UCA). Profesor adjunto (I) de
Elementos de Derecho Procesal Civil (Facultad de Derecho - UBA). Coordinador de la Diplomatura
en Derecho Procesal de Familia (UAI)
(1) Sobre la base de la tesis “Aspectos sustanciales y procesales de la ‘acción preventiva’ del Código
Civil y Comercial de la Nación”, elaborada y defendida en el marco de la Maestría de Derecho Civil
Patrimonial de la Universidad Católica Argentina
455
TDProc 30.indb 455 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Finalmente, consignaremos nuestras conclusiones (obviamente provisorias) sobre

los temas abordados.
II - LA ACCIÓN PREVENTIVA: CONCEPTUALIZACIÓN, TIPOS Y PRESUPUESTOS

SUSTANCIALES
2.1. Nociones previas

Tomando como punto de partida las previsiones normativas, esto es, el Código
Civil y Comercial de la Nación en clave constitucional y convencional, la prevención y el
resarcimiento del daño (y si se quiere la punición) como funciones de la responsabilidad
civil se identifican con un modo de actuación del derecho (en la rama civil) ante el
fenómeno del daño. En otras palabras, frente al fenómeno del daño, el derecho en
el ámbito civil opera (regula las conductas y posibles actuaciones) de tres modos
diferentes: previniendo, resarciendo, o sancionando, aunque con las salvedades que
luego señalaremos respecto de esta última “función”.
De allí que entendamos a la función preventiva de la responsabilidad civil, inserta
en el Título V del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1708 y ss.),
como aquella que establece los medios o herramientas (o sea, las normas) para evitar
la ocurrencia, la continuación o el agravamiento de un daño. En sentido concordante,
Kemelmajer de Carlucci señala que función preventiva sería, entonces, el conjunto de
actividades, instrumentos y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los
daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas o los
bienes.(2)
Como nota característica de esta función, se destaca que aquellos medios
o herramientas deben operar actual y directamente sobre la conducta o el hecho
generador del daño (y no sobre el patrimonio del dañador), sin depender -como regla y
sería deseable- de la voluntaria sumisión del agente dañador a la norma, o en mejores
términos, sin depender de que adecue su conducta a la finalidad de no seguir dañando
o de no dañar en lo futuro, como ocurre con la función resarcitoria o punitiva(3). Es que
en estos casos, si se pretende endilgarles alguna finalidad preventiva, ella sería tan solo
indirecta o mediata, en tanto estaría atada al ulterior y voluntario acatamiento de dicha
eventual finalidad (preventiva) por parte del dañador, a partir del hecho de que deba
responderse por el daño ocasionado (indemnización o resarcimiento) o deba abonarse
un “plus” como consecuencia del daño generado (daño punitivo).
(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil
y Comercial de la Nación” en Peyrano, Jorge W. (Dir.) y Esperanza, Silvia L. (Coord.): “La acción
preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As.-
Santa Fe - 2016 - págs. 363/5
(3) Zavala de González expresa que el resultado práctico de la tutela inhibitoria -sustancial o
cautelares impedir que una conducta ilícitamente peligrosa perjudique a otro, para evitar un daño
temido o la agravación de uno ya sufrido, y que cualquiera sea la sustancia concreta de la orden
-dar, hacer o no hacer- debe privilegiarse la tutela específica que significa la prevención misma
como objeto principal y directo (Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en el nuevo
Código” - 1ª ed. - Ed. Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - pág. 288)
456
TDProc 30.indb 456 9/6/20 14:43

LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS: IMPACTO CONCRETO DE SU REGULACIÓN Y…
Es decir, mientras en las funciones resarcitoria y punitiva la prevención es un

potencial o mediato efecto con respecto al modo de actuación primario del derecho en
tales ámbitos (vgr., a través de una sentencia que condene a resarcir o a abonar una
suma de dinero como sanción), en la función preventiva la misma prevención del daño
es su fin y efecto primario.
Es así que, en resumidas cuentas, la regulación contenida en los artículos 1708
a 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación y normas concordantes (vgr., arts. 52
y 1770) se ocupa exclusiva y excluyentemente de la prevención de daños -que es lo que
en definitiva es materia de tratamiento en este trabajo- de un modo general y que sirve
de base o continente, por remisiones expresas o por la naturaleza de la regulación, de
muchos otros institutos en los que se prevé una actuación o función preventiva, como
ocurre, por ejemplo, con la protección de la intimidad, dignidad personal o familiar,
imagen, intromisiones arbitrarias, etc. (arts. 52, 53 y 1770, CCyCo.).
Bien se ha señalado que siempre estuvo presente en nuestro ordenamiento de
derecho privado la regla del alterum non laedere (deber de no dañar a otro), pero lo
que ha variado es la forma de respuesta del sistema normativo a la trasgresión de esa
pauta de oro para la convivencia organizada. Antes, se requería un daño producido a los
fines de su reparación, mientras que ahora, con esta nueva figura, pueden adoptarse
medidas con la acreditación de amenaza de daño o frente a un daño en curso a los fines
de detener el avance o aumento de sus consecuencias.(4)
2.2. Conceptualización y tipos de acción preventiva

Sentado lo expuesto, cabe ahora adentrarse en lo que constituye una de las
trascendentes facetas de la función preventiva: la denominada acción preventiva, prevista
en los artículos 1711 a 1713 del CCyCo., que la entendemos como aquella pretensión
judicial(5) cuyo objeto es el dictado de una resolución (cautelar o definitiva; provisoria o
permanente) que impida, mitigue o haga cesar la producción de daños.
Ahora bien, como se verá luego, pensamos que la regulación prevista en los artículos
1711 a 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación no puede ser considerada de tipo
procesal; lo que allí se establece son los presupuestos sustanciales o de fundabilidad
de la acción preventiva o, en mejores términos, de la pretensión preventiva, tal como,
por ejemplo, el mismo ordenamiento lo hace con relación a la simulación (arts. 333 y
336), a las compensaciones económicas entre cónyuges (arts. 441 y 442) o convivientes
(art. 525), a la atribución del hogar conyugal (art. 443) o convivencial (art. 526), sin que
puedan considerarse a estas normas de tipo procesal por contener los presupuestos que
se exigen para que pueda hacerse lugar a la pretensión judicial en las que pretenden
hacerse valer tales institutos.
(4) Camps, Carlos E.: “Compendio de derecho procesal civil eficaz” - ERREIUS - 2019 - pág. 576
(5) Por oposición, vgr., a la administrativa o extrajudicial. En efecto, y como lo sostiene Zavala de
González, reemplazar la expresión “acción preventiva” por la de “pretensión preventiva” habría
eliminado tautología con la referencia que hace luego el art. 1711, CCyCo. a una “acción u omisión
antijurídica” como presupuesto (Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en el nuevo
Código” - 1ª ed. - Ed. Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - pág. 202). En igual sentido, se
pronuncia Camps, Carlos E.: “Compendio de derecho procesal civil eficaz” - ERREIUS - 2019 -
pág. 576
457
TDProc 30.indb 457 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Ello sin desconocer dos importantes previsiones contenidas en el artículo 1713

del CCyCo. que tienen una notable incidencia procesal (que el juez puede disponer
obligaciones: a pedido de parte o de oficio, y con carácter provisorio o definitivo), pero
que en rigor se vinculan no con el tipo de trámite sino con el tipo de obligaciones que
puede imponer el juez con la finalidad de prevenir daños.
En otro orden de ideas, en el artículo 1711 del CCyCo.(6) se verificarían tres tipos
de tutela judicial preventiva o acción preventiva, según el momento en el que se actúe
con relación al acaecimiento del daño.
El primer tipo de acción es la preventiva propiamente dicha, puesto que actúa
cuando una acción u omisión antijurídica “hace previsible” la producción de un daño;
es decir, actúa antes del daño.
El segundo tipo podría denominarse de cese, en tanto tiene por objeto evitar la
continuación de un daño que ya se está produciendo.
El tercer tipo sería la mitigadora, en tanto tiene por objeto evitar el agravamiento
de un daño en curso.
Desde ya que las tres especies de tutelas o acciones referidas constituyen una
acción preventiva de daños, puesto que, en purismo, las tres tienen como finalidad
prevenir un daño (ya sea el que se producirá, continuará o agravará); en buen romance,
en el caso de la acción de cese o mitigadora, lo que se evita no es el daño que ya se está
produciendo sino su continuidad o agravamiento, objetivamente valorado. Empero, a fin
de lograr mayor claridad en su tratamiento, no vemos inconveniente en clasificarlas del
modo propuesto.
2.3. Presupuestos sustanciales de la acción preventiva

Seguidamente, efectuaremos un somero análisis de los presupuestos normativos
sustanciales de la acción preventiva.
2.3.1. Acción u omisión antijurídica

El artículo 1711 exige como presupuesto de la acción preventiva que se constate
una acción u omisión antijurídica.
El Código Civil y Comercial de la Nación no trae, en rigor, definición o
conceptualización de antijuridicidad ni tampoco de ilicitud, como sí quizá lo hizo con
otros institutos y sin perder de vista importantes opiniones que sostienen que las
definiciones son impropias de los Códigos. Ello ha generado un fecundo debate en
la doctrina sobre el alcance y contenido de dicho término(7), sobre todo aplicado a la
acción preventiva(8). En este sentido, se advierte que en numerosas normas se refiere
(6) Que, recordemos, dispone, en lo que aquí interesa: “La acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”
(7) Véase por todos, Trigo Represas, Félix A.: “La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en
el Código Civil y Comercial de la Nación” - RCyS - 2016-IV-15
(8) Bestani, Adriana: “Acción preventiva y omisión precautoria en el Código Civil y Comercial”
- RCyS - 2016-III-26; Vázquez Ferreyra, Roberto A.: “La función preventiva de la responsabilidad
civil. Antijuridicidad formal o material” - RCyS - 2016-VIII-5; Bestani, Adriana: “La antijuridicidad
en la acción preventiva del Código Civil y Comercial” - LL - 18/8/2016; Safi, Leandro K.: “La
acción preventiva de daños” en Rosales Cuello, Ramiro (Dir.): “Aspectos procesales del Código
Civil y Comercial de la Nación. Parte II” - JA 2017-I-119
458
TDProc 30.indb 458 9/6/20 14:43

a la ilicitud [arts. 10, 261, 283, 334, 335, 634, inc. c), 1014, 1102, 1353, 1718, inc.
b), 1733, inc. f), 1796, incs. d) y e), 2587 y 2614, CCyCo.), en otras a la licitud, pero
nunca las conceptualiza, salvo a esta última cuando define al simple acto lícito (art. 258,
CCyCo.) y, si se quiere, al acto jurídico (art. 259, CCyCo.). Por otra parte, el CCyCo. tan
solo alude a la antijuridicidad tangencialmente en el artículo 1711 referido a la función
preventiva, y más precisamente en el artículo 1717 que se encuentra en la Sección sobre
la Función Resarcitoria, más allá de que el artículo 1718 sería su contracara, aunque
sin mencionar la palabra antijuridicidad.
Aun así, estas últimas normas tampoco brindarían una definición o concepto
de antijuridicidad, pues, en rigor, el artículo 1717 tan solo describe, para la función
resarcitoria, casos en los que se configura una acción antijurídica (cuando se constata
una acción u omisión que causa un daño a otro y no está justificada), que -uno podría
deducir- constituiría un presupuesto del deber de reparar el daño establecido en el
artículo 1716; no obstante, en un sentido puramente literal, no se establece qué es la
antijuridicidad y -pensamos- tampoco el Código la habría previsto, a decir verdad, como
un presupuesto ineludible del deber de resarcir, más allá de que desde nuestra óptica
así debiera ser, en estricto respeto de los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional,
en concordancia con el artículo 28 de la Carta Magna, y desde luego, con lo que dispone
el artículo 1737 del CCyCo.
No obstante lo dicho, no puede desconocerse que tanto la noción de daño, como
la de antijuridicidad que prevé el CCyCo., son tributarias de la noción de “daño injusto”,
a partir de considerar que el deber genérico de no dañar a otro (en latín, alterum non
laedere), consagrado expresamente en el artículo 1716 del CCyCo., tiene carácter y
fuente constitucional (art. 19, CN)(9), por lo que se presume injusto todo daño sufrido por
una persona, salvo que se demuestre que la conducta, acción, omisión o hecho que lo
causó se encuentra justificado por el ordenamiento jurídico (art. 1718, CCyCo.).
Entonces, podemos apreciar que si bien a primera vista el artículo 1711 del
CCyCo. pareciera encerrar una autocontradicción a partir de la noción de antijuridicidad
que brinda el artículo 1717 -puesto que si según este último toda acción u omisión que
“causa” un daño a otro es antijurídica, entonces no podría considerarse antijurídica una
acción que no ha causado un daño aún y que busca prevenirse-, una interpretación
armonizadora de dichas normas se impone (art. 2, CCyCo.), a la luz de lo dispuesto
por los artículos 1716 del CCyCo., y 19, 28, 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional, y
teniendo en cuenta que el artículo 1717 se encuentra ubicado en la Sección que regula
la función resarcitoria.
Sobre tales premisas, y en primer lugar, entendemos que la verificación de un daño
causado, en curso o que probablemente acaezca (que habilitarían, respectivamente, la
acción preventiva de cese o mitigadora y la propiamente dicha), torna antijurídica la
conducta o acción que lo causó, lo está causando o lo causaría, según el caso, operando así
una suerte de presunción simple de antijuridicidad por el acaecimiento del hecho dañoso
(actual o futuro), quedando a cargo del afectado y salvo que ello no surja de los propios
(9) Así lo ha dicho la CSJN en “Gunther, Fernando R. c/Nación Argentina” - 5/8/1986 - Fallos:
308:1118 (si bien aquí tangencialmente en el Consid. 14); en “Santa Coloma, Luis F. y otros
c/Empresa Ferrocarriles Argentinos” - 5/8/1986 - Fallos: 308:1160; en “Aquino, Isacio c/Cargo
Servicios Industriales SA” - 21/9/2004 - Fallos: 327:3753 (voto mayoritario, y los concurrentes en
este aspecto de los doctores Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco), entre otros
459
TDProc 30.indb 459 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
hechos narrados o pruebas ya acompañadas por el actor, desvirtuar la calificación de

antijurídica de su conducta actual o potencialmente dañosa, demostrando que ella se
encuentra justificada por el ordenamiento jurídico (art. 1718, CCyCo.).(10)
En efecto, la trasgresión normativa (antijuridicidad), desde la óptica del daño
injusto, es la violación del deber genérico de no dañar (arts. 19, CN; 1716, CCyCo.) o bien,
si se quiere, la actual o potencial violación de los deberes de prevención consagrados
en el artículo 1710 del CCyCo.; y la acción preventiva pretende evitar que ese probable
daño injusto acaezca, continúe o se agrave.
No se nos escapa que ello es tanto como asignarle al juez una tarea casi de
futurología (al menos en la acción preventiva propiamente dicha), pero desde nuestra
óptica, no cabe restringir ni confundir la operatividad de un derecho (en el caso, a no
sufrir daños injustos) con las dificultades probatorias que pueda presentar el caso. Por
lo tanto, si no se logran acreditar los presupuestos (principalmente, la probabilidad de
acaecimiento del daño; la legitimación, la relación causal, etc.), la acción preventiva no
podrá ser despachada favorablemente, lo que no quiere decir quitarle la posibilidad al
afectado de accionar e intentar acreditarlo.
Ello más allá de las facilidades probatorias que se presenten cuando se verifique
un obrar ilícito o antijurídico pasado o en curso, donde, por lo tanto y como se anticipara,
al actor le restará acreditar la probabilidad de continuidad o agravamiento del daño; o
bien cuando se aprecie un daño causado o en curso que, por tal razón, haga presumir la
antijuridicidad a los efectos de una acción preventiva mitigadora o de cese.
Vale decir que la justificación del hecho dañoso puede estar dada, por ejemplo,
por la prueba de que admitir la pretensión del actor supondría un ejercicio abusivo (es
decir, no regular) de un derecho individual (art. 10, CCyCo.) o de incidencia colectiva
(art. 14, CCyCo.).
En segundo lugar, el artículo 1711 del CCyCo. no pareciera exigir, como lo postula
un importante sector de la doctrina(11), una acción u omisión que además de antijurídica
sea peligrosa, pues este punto se vincula con otros presupuestos, que podrían ser la
relación de causalidad (si es probable que el daño acaezca según el curso natural y
ordinario de las cosas) o el previsible acaecimiento del daño (si esa acción antijurídica
es potencial o actualmente generadora de daños).
Eso sí, coincidimos con Zavala de González(12) en que la antijuridicidad se
debe verificar respecto de la conducta o actividad, y no del daño en sí, lo que puede
incluso deducirse de la lectura de los artículos 1711, 1717 y 1718 del CCyCo.(13). En
otras palabras: el daño es consecuencia de una conducta (comisiva u omisiva) y la
antijuridicidad solo puede predicarse respecto de conductas o actividades.
(10) Desde ya que aquí nos referimos únicamente al presupuesto de la antijuridicidad, pues el
demandado también podría demostrar, para impedir la acción preventiva, que no se dan alguno o
todos de los restantes presupuestos (daño previsible, relación causal, legitimación pasiva, activa, etc.)
(11) Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en el nuevo Código” - 1ª ed. - Ed.
Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - págs. 212/9
Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - págs. 390 a 393, y 427 a 429
(13) Esta postura también era sostenida en el régimen del Código Civil derogado por prestigiosa
doctrina (véase, por ejemplo, Mosset Iturraspe, Jorge en Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas,
Miguel A. (Dirs.): “Código Civil comentado” - 1ª ed. - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As.-
Santa Fe - 2003 - T. 7 - págs. 11/2
460
TDProc 30.indb 460 9/6/20 14:43

Vale decir, finalmente, que la antijuridicidad puede predicarse tanto respecto

de conductas positivas como negativas, con el único condicionante de que sean causa
actual o potencial de daños.
Ahora bien, sentado lo expuesto, resulta menester atender a la preocupación
expresada por Vázquez Ferreyra(14) en cuanto a que una noción tan amplia de la
antijuridicidad podría facilitar la proliferación de acciones preventivas conspirando
contra una numerosa cantidad de actividades lícitas que realizamos los seres humanos,
aun las riesgosas, por el solo hecho de ser potencialmente generadora de daños. El
ejemplo que da el autor citado es el de la conducción de los vehículos en la vía pública;
y con cita de De Cupis (en su obra “El daño” - 2ª ed. - Ed. Bosch - Barcelona - 1975
- pág. 575), expresa que esta tutela preventiva “es la más enérgica, pero es también la
más problemática; un ordenamiento jurídico poco sensible a la exigencia de combatir los
peligros del daño podría ser considerado favorecedor; pero una aplicación estricta de la
prevención implicaría el riesgo de oprimir la libertad de los demás”.
Pensamos que tales válidos reparos no deben ser atemperados por la vía de
recortar la antijuridicidad y reducir enormemente el campo de aplicación de la acción
preventiva(15), puesto que el análisis en rigor se centrará en evaluar, por un lado, si el
daño que potencialmente podría producirse responde al ejercicio regular del derecho del
destinatario de la acción [art. 1718, inc. a), CCyCo.], o por el otro, si la acción preventiva
constituye una irrazonable, desproporcionada o, en definitiva, inconstitucional
intromisión en la esfera de la libertad de una persona (art. 1713, CCyCo.). Como se ve,
en rigor, son dos caras de la misma moneda, aunque encuentren su fuente en normas
diferentes.
En el ejemplo de los vehículos, el daño potencial que estos podrían ocasionar al
circular por la vía pública (de allí su carácter riesgoso -art. 1769, CCyCo.-) efectivamente
daría lugar a una acción preventiva si no fuera porque dicha circulación es un riesgo,
no solo tolerado por la sociedad, sino expresamente admitido y regulado por diversas
normas de tránsito (vgr., L. 24449). Por lo tanto, quien se limita a circular con su
vehículo en regla, por más que esté al mando de una cosa riesgosa potencial generadora
de daños, a priori ejerce regularmente su derecho. Distinto sería el caso si se acreditara
que el vehículo no se encuentra en las condiciones reglamentarias y representa un
riesgo que, por tal razón, no es tolerado por la sociedad y, particularmente, por la ley. O
bien que tal o cual sujeto, acostumbra a correr “picadas” en la vía pública, desde luego
sin habilitación al efecto. La antijuridicidad del daño que con dicho vehículo pudiera
ocasionarse, en tal caso, no se encontraría justificada por no verificarse un ejercicio
regular del derecho de su titular o conductor de circular con él por la vía pública. Y
en tal caso, ello sí podrá dar lugar a considerar antijurídico el potencial daño, y tornar
procedente una acción preventiva que, por caso, le prohíba circular hasta tanto ponga
el vehículo en condiciones.(16)
(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A.: “La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad
formal o material” - RCyS - 2016-VIII-5
(15) En este punto, coincidimos con las conclusiones de Andrea Bestani (Bestani, Adriana: “La
antijuridicidad en la acción preventiva del Código Civil y Comercial” - LL - 18/8/2016), aunque
llegamos a ellas por diversos fundamentos, que aquí explicitamos, particularmente en cuanto a la
ponderación de la justificación del daño
(16) El ejemplo dado es solo para ilustrar la antijuridicidad, pues pareciera impracticable una
medida de esa índole o, peor aún, incontables medidas de esa índole por jueces (¿civiles?), que
461
TDProc 30.indb 461 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Desde ya, y sin que con ello pretendamos agotar la cuestión, quedará por
determinar, por ejemplo, quién será el juez competente para disponer la medida
preventiva, y cuál sería el contenido y alcance de esta en previsión de los daños que el
afectado dice que tal o cual conductor podría ocasionar (¿Acaso quitándole la licencia
de conducir? ¿Quitarle el vehículo?), con los parámetros de proporcionalidad y menor
afectación posible previstos por el artículo 1713 del CCyCo., pero que, aun si dicha
norma no existiera, el juez igualmente los debería contemplar a partir de lo dispuesto
por los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 41, 42, 43 y concs. de la CN y 1, 2, 3, 9 y
10 del CCyCo.
En resumidas cuentas, sin que sea posible imaginar todos los casos que abonen las
diversas posturas y en líneas generales, pensamos que la acción u omisión antijurídica
del artículo 1711 del CCyCo. es aquella conducta actual o potencialmente generadora
de daños que no se encuentra justificada por el ordenamiento jurídico (por tratarse del
ejercicio regular de un derecho). Lo dicho, desde ya, sin que ello implique la procedencia
automática de la acción preventiva (sino tan solo la configuración del recaudo de
antijuridicidad), en tanto deben constatarse los restantes presupuestos previstos en los
artículos 1711 a 1713, que se analizarán seguidamente.
2.3.2. Previsibilidad del daño. Relación de causalidad

El artículo 1711 exige que el acaecimiento, continuidad o agravamiento del daño
sea previsible, previsibilidad que se valora según pautas de causalidad adecuada, en el
sentido de que la acción u omisión debe aparecer como idónea, según la experiencia,
para producir el daño temido.(17)
2.3.3. Daño
Para que proceda la acción preventiva no es requisito la constatación de un “daño
resarcible”, puesto que este es presupuesto del resarcimiento o indemnización (conf. art.
1739), bastando para la prevención que se constate la actual o previsible (según el tipo
de pretensión preventiva) lesión a un derecho o interés razonable del interesado, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
Asimismo, resulta perfectamente compatible la regulación de la carga de la prueba
del daño en la faz resarcitoria con la preventiva, por lo que “el daño debe ser acreditado
por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos” (arts. 1744, CCyCo., y 377, CPCC).
2.3.4. Inexigibilidad de factor de atribución

No se exige para la acción preventiva la constatación de un factor de atribución
subjetivo u objetivo, más allá de la problemática redacción del artículo 1721 del CCyCo.
realizarían una tarea de control vehicular cuanto menos impropia de su función, y más propia
del ámbito de la Administración Pública. Ello más allá de que, existiendo verificaciones técnicas
obligatorias, controles vehiculares y demás, una medida de tal índole pareciera no respetar los
parámetros del artículo 1713 del CCyCo.
Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - pág. 219
462
TDProc 30.indb 462 9/6/20 14:43

Recordemos, en este sentido, que la función preventiva opera sobre el factor generador del
daño para evitarlo, mientras que la resarcitoria importa principalmente una traslación
patrimonial que, en tal sentido, debe tener una justificación en un factor de atribución.
2.3.5. Legitimación
Este punto alude al sujeto que se encuentra habilitado para reclamar la prevención
de un daño y el o los sujetos que pueden ser destinatarios de la orden judicial de
prevenirlo. El artículo 1712 del CCyCo. solo regula la legitimación activa, disponiendo
que se encuentran legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en
la prevención del daño.
Que el interés deba ser “razonable”, a nuestro juicio, supone, por un lado,
excluir como legitimado a quien solo posea un interés simple o no reprobado por el
ordenamiento jurídico como se lo establecería en los amplios términos del artículo 1737
del CCyCo. Ello permite deducir que el artículo 1712 funcionaría como un límite, en
la función preventiva, a la amplitud consagrada por el artículo 1737 para la función
resarcitoria(18). Es que a la luz de lo que establece esta última norma y más allá de los
restantes recaudos que debe cumplir el daño para ser resarcible, cabría preguntarse si
no se estaría introduciendo así en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de “acción
popular”(19). No obstante ese debate, lo cierto es que en el ámbito de la acción preventiva,
no se admite la actuación en virtud de un interés simple, sino que debe ser razonable.
Por el otro lado, e interpretado junto con lo que dispone el artículo 1713 del CCyCo.
y el artículo 2 de la ley 27, el artículo 1712 también reforzaría la idea de que el juez no
puede promover una acción preventiva de oficio, sino que esta solo puede ser iniciada
o peticionada por quien acredite un interés “razonable” (y no cualquier interés), sin que
a ello se le oponga la mención del artículo 1713 en cuanto a la facultad de disponer “de
oficio” obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, puesto que ello, como veremos, se
refiere al contenido de la sentencia y, por ende, de las “obligaciones” y al poder-deber
del juez, o bien de actuar preventivamente en ese momento cuando del expediente se
hubiese evidenciado una situación encuadrable en los términos del artículo 1711 del
CCyCo.(20), o bien de disponer otra medida u obligación a la solicitada por el actor.
(18) En contra, véase la opinión de Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en
el nuevo Código” - 1ª ed. - Ed. Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - págs. 256/8. Sostiene la
autora, en otro tramo de su obra, que “defendemos la idea de que la protección de la víctima
puede disponerse sin solicitud de la víctima y en interés de terceros que no son parte en el litigio”
(Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en el nuevo Código” - 1ª ed. - Ed. Alveroni
Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - pág. 261), tesis con la que respetuosamente disentimos en tales
términos, aun cuando sí coincidiríamos con lo que refiere a renglón seguido, en cuanto a que
“en principio sería irrazonable que cualquier tercero reclame ante los magistrados la adopción de medidas de
seguridad que protejan un interés amenazado; excepto cuando, a pesar de no ser titular del bien amenazado,
sin embargo puede resultar afectado por vía refleja (como un familiar de la víctima que sufre riesgos de
enfermar o fallecer) o de manera colectiva (los habitantes de un lugar próximo a un campo donde se realizan
fumigaciones riesgosas para la salud)”
(19) Con respecto al tema de la acción popular y sus diversos fundamentos y alcances, no cabe más
que remitir a los profundos estudios de Gozaíni, Osvaldo A.: “Tratado de derecho procesal” - LL
- Bs. As.
(20) Véase, por ejemplo, “P., A. E. y otros c/Club Náutico Hacoaj y otros s/daños y perjuicios” y
“K. de I., M. L. y otro c/Club Náutico Hacoaj s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala C - 10/2/2015.
463
TDProc 30.indb 463 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Empero, no cabe confundir la facultad del juez de disponer oficiosamente y en el

marco de un proceso en trámite de obligaciones a un sujeto con el fin de prevenir daños,
que la posibilidad de que este “promueva” (por así decirlo) oficiosamente una pretensión
preventiva.
Asimismo, compartimos con Zavala de González que la evaluación de la “razo-
nabilidad” del interés de quien lo promueve impone la exigencia de comparar o ponderar
el interés del sujeto contra quien se reclama la evitación del daño, para evaluar cuál es
el prevalente y cuál es razonable proteger en el caso en concreto.
Por último, la constatación de un interés razonable de quien lo promueve resulta
recaudo imprescindible en materia de acción preventiva de tipo colectiva para evaluar
la legitimación activa, sea en protección de derechos colectivos propiamente dichos o
de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, en
definición dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.(21)
En cuanto a la legitimación pasiva de la acción preventiva, cabe señalar que aquella
puede ser promovida contra quien potencialmente produciría el daño que pretende
evitarse o contra quien produce el daño que pretende hacerse cesar o mitigarse, así
como contra los sujetos a quienes la ley manda, en cuanto de ellos dependa, a adoptar
las medidas que “de buena fe y conforme las circunstancias” eviten que se produzca un
daño o disminuyan su magnitud (art. 1710, CCyCo.).
En definitiva, posee legitimación activa quien tiene un interés razonable en
la prevención del daño, sea individual o colectivo; y posee legitimación pasiva quien
potencialmente produciría el daño que pretende evitarse, quien produce el daño que
pretende hacerse cesar o mitigarse y aquel sujeto a quien la ley manda, en cuanto de él
dependa, a adoptar las medidas que “de buena fe y conforme las circunstancias” eviten
que se produzca una daño o disminuyan su magnitud (art. 1710, CCyCo.)
2.3.6. Límites: criterios de menor restricción posible y medio más idóneo

para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad
Si bien la cuestión de este acápite se encuentra incluida en el artículo 1713 del
CCyCo., que regula aspectos atinentes a la sentencia y a los tipos de obligaciones que
puede imponer el juez -lo que podría llevar a pensar que, entonces, se trata de aspectos
a evaluar una vez determinada la procedencia de la acción preventiva-, consideramos
que, en rigor, se trata de dos importantes presupuestos, y dicha norma viene a ser la
contracara del artículo 1711.
Se señala en este precedente, en el voto de la doctora Cortelezzi -compartido en este punto por
todo el tribunal- que “ha sido demostrado que quienes concurren a la ‘isla’ en días calurosos suelen bañarse
en las aguas turbias del canal fangoso que sirve, en teoría, como amarradero. La permisión -siquiera tácita-
de chapuzones e inmersiones en ese cauce de agua ocasiona un serio riesgo para los usuarios o bañistas, en
especial para los niños. El examen de la cuestión ha dejado entrever una situación de peligro común. Es que
la sustanciación del proceso me ha dado la oportunidad de conocer la posibilidad de que el daño sucedido se
repita en detrimento de sujetos ajenos al pleito. Advertido un grave peligro, cual es la certera posibilidad de
ulteriores accidentes similares al de autos, se impone el rol social que es llamado a cumplir el Poder Judicial ...
Es cierto, la actora no pidió en el escrito de demanda la clausura de la ‘playita’. Sin embargo, las constancias
del expediente han hablado por sí mismas abriendo camino a la función preventiva del daño como atributo
de los jueces...”
(21) “Halabi, Ernesto c/PEN - Ley 25873 - Dto. 1563/04” - CSJN - 24/2/2009 - Fallos: 332:111
464
TDProc 30.indb 464 9/6/20 14:43

Con ello se quiere significar que la exigencia de la norma al juez para que pondere
criterios de menor restricción posible y los medios más idóneos para asegurar la eficacia
en la obtención de la finalidad, en rigor, hacen mella en la esencia de la acción preventiva:
la eficacia en la obtención de la finalidad.
Desde un aspecto si se quiere cualitativo, ello se manifiesta en el hecho de que,
como se ha señalado, debe existir posibilidad material de detener la acción o subsanar
la omisión que genera el daño(22); en efecto, una pretensión de cumplimiento imposible
o abstracta carecerá de un requisito común a cualquier pretensión procesal, que es que
su objeto sea idóneo y jurídica y fácticamente posible, más allá de que tal razonamiento
deriva de la propia lógica.
El otro aspecto que podría llamarse cuantitativo se vincula con la ponderación
del juez sobre el costo-beneficio de inhibir o detener la actividad de un sujeto que, en
principio, no causa daño actual. En otras palabras, si vale la pena desde un punto
de vista tanto económico como del sacrificio de libertades personales, restringir esa
actividad para prevenir ese daño en concreto que se invoca.
Creemos que este análisis deviene esencial en el aspecto sobre el que los
redactores del anteproyecto imaginaron el mayor uso de la acción preventiva; esto es,
para la protección de los derechos personalísimos.
En efecto, el análisis que manda realizar al juez el artículo 1713 del Código Civil y
Comercial de la Nación deviene imprescindible (aun si dicha norma no existiere), en los
casos en los que la prevención de un daño a un interés o derecho personalísimo (vgr.,
el honor, la dignidad, la intimidad) supusiera la restricción o afectación de otro derecho
o garantía constitucional como ser, por ejemplo, la libertad de expresión en alguna
o todas sus dimensiones (individuales, sociales, políticas, etc.) y, particularmente, la
prohibición de la censura previa.
Sería un tanto presuntuoso intentar resolver dicha cuestión en estas líneas(23),
y mucho menos en el análisis de una norma como el artículo 1713 del Código Civil
y Comercial de la Nación, pero resulta imprescindible ponderar esta cuestión para la
resolución de tales casos.
Desde otro punto de vista, el artículo 1713 no hace más que reproducir lo que
se encuentra implícito en la decisión de un caso de acción preventiva (arts. 1, 2 y 3,
CCyCo.): la ponderación de los derechos constitucionales en juego en el caso en concreto.
Es así que una pretensión que a primera vista reúne todos los presupuestos -que
además logran ser acreditados-, a tenor de lo que dispone el artículo 1713 podría ser
desestimada, o readecuada de oficio por el juez, luego de ponderar la colisión de los
derechos constitucionales en concreto, tanto del legitimado activo como del pasivo.
Alveroni Ediciones - Cba. - 2015 - T. I - pág. 233
(23) Sugerimos la lectura del exhaustivo estudio de Toller, Fernando M.: “El formalismo en la
libertad de expresión. Crítica de la distinción absoluta entre restricciones previas y responsabilidades
ulteriores” - Ed. Marcial Pons - Madrid - 2011
465
TDProc 30.indb 465 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
III - MARCO PROCESAL DE LA ACCIÓN PREVENTIVA
Antes de abordar algunos aspectos particulares, merece destacarse, en líneas

generales, que el Código Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 52, 1710 a 1713
y 1770, entre otras normas, regula los aspectos sustanciales de la acción preventiva y
no los procesales, más allá de que el derecho procesal y sus normas deben proveer las
herramientas necesarias para garantizar la eficacia de la regulación sustancial (tutela
judicial efectiva) y, en definitiva, de los derechos protegidos, así como también garantizar
los derechos de los legitimados pasivos (arts. 16, 18 y concs., CN), puesto que, como
lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “donde hay un derecho hay
un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha
nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus
leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías”.(24)
3.1. Tipo de proceso. Distinciones con las medidas autosatisfactivas, con las medidas
de tutela anticipada y con las medidas cautelares innovativas en general
El tipo de proceso dependerá del grado de conocimiento que sea exigible para
la pretensión que se promueva, la urgencia con la que quepa resolverla y el tipo de
intereses o derechos que se encuentren en conflicto (si individuales o colectivos).
En el ámbito nacional y ante ausencia de normativa específica, la acción preventiva
de fondo e individual (aun cuando medie litisconsorcio activo o pasivo) tramitará según
las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que prevé dos tipos de
procesos de conocimiento: ordinario y sumarísimo (arts. 319, 321 y concs., CPCC), más
allá de que podría acudirse al trámite de los incidentes (art. 175 y ss., CPCC) cuando
la pretensión derive de un proceso principal en trámite por otro objeto o similar (vgr.,
acción resarcitoria)(25), o cuando la legislación aplicable remita al procedimiento más
breve que prevea la ley local (por ejemplo, art. 53, L. 24240), y el juez considerara que
aquel trámite es más breve que el sumarísimo.
Asimismo, ningún obstáculo existe para que la cuestión tramite por la vía del
amparo (art. 43, CN; L. 16986; art. 321, CPCC), si se constatan los presupuestos que
habilitan dicha vía(26). Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
para la solución de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que tiene
por objeto una efectiva protección de derecho más que una ordenación o resguardo de
(24) “Halabi, Ernesto c/PEN - Ley 25873 - Dto. 1563/04” - CSJN - 24/2/2009 - Fallos: 332:111, con
cita, sobre el punto, de Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492
(25) En este sentido, véase Camps, Carlos E.: “La pretensión preventiva de daños” - Revista del
Código Civil y Comercial - LL - agosto/2015 - pág. 3; Quadri, Gabriel H.: “Prevención y reparación
de daños en el Código Civil y Comercial” - LL - 2016-D-811
(26) Véanse similares distinciones efectuadas por el doctor Lorenzetti en su voto en disidencia en
“Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c/Comisión Nacional de
Energía Atómica” - CSJN - 26/5/2010 - Fallos: 333:748
466
TDProc 30.indb 466 9/6/20 14:43

competencias, y los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más
expeditivas a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales.(27)
Ahora bien, en caso de que se verificara una acción preventiva de fondo de tipo
colectivo, sea porque verse sobre la protección de bienes colectivos o intereses indi-
viduales homogéneos (arts. 14, CCyCo.; 43, CN), en el ámbito nacional resultará
aplicable el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos (aprobado por Ac. 12/2016),
la acordada 32/2014 del Máximo Tribunal, que crea el Registro Público de Procesos
Colectivos, los antecedentes del derecho comparado reseñados en tales acordadas y los
criterios jurisprudenciales que fue deliñando la CSJN en la materia. Sin embargo, es
de hacer notar sobre la insuficiencia o incompletitud de dicha regulación, resultando
necesaria la sanción de una ley o código que regule exhaustivamente el proceso colectivo.
Pues en definitiva, lo que resulta trascendente en orden a respetar las garantías
del debido proceso es que el proceso y las “reglas del juego” [en felices términos de la
CSJN(28)] se encuentren determinadas por la ley o, en su defecto, sean adaptadas por
el juez en los casos donde ello se justificare y con el debido respeto de las garantías
constitucionales(29), de modo que las partes puedan ajustar su actuación a dichos
parámetros.
Repárese en que el hecho de que el proceso (o las normas procesales) se
encuentre correctamente determinado, lejos de resultar una cuestión teórica, tiene
notable incidencia práctica y en la efectiva concreción de los derechos (muchas veces
fundamentales) que pretenden resguardarse con una acción preventiva pues, de lo
contrario, las partes podrían desconocer los requisitos que debe contener la demanda,
los plazos para contestarla, el modo de llevar a cabo las notificaciones, los recursos
disponibles, los plazos de interposición y sus efectos, las facultades, cargas y deberes
de los intervinientes procesales, la posibilidad de que caduque o no la instancia, entre
muchas otras cuestiones.
En otro orden de ideas, dependiendo del tipo de pretensión y su urgencia, se
ha admitido en ciertos casos el proveimiento de una acción preventiva con carácter
de medida autosatisfactiva o tutela de satisfacción inmediata(30), instituto procesal de
(27) “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y
otros s/acción de amparo” - CSJN - 2/3/2016 - Fallos: 339:201
(28) Tiene dicho el Máximo Tribunal Federal que “las partes deben conocer de antemano las reglas
de juego del proceso a las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones
potencialmente frustratorias de derechos constitucionales, sin que el proceso judicial pueda constituir un ‘juego
de sorpresas’ que desconoce el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”
(“Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y otro s/amparo ley
16986” - CSJN - 6/9/2016)
(29) Véanse, por ejemplo, las reglas impuestas por la CSJN en la resolución dictada el 22/8/2007
(Fallos: 330:3663), durante la sustanciación en competencia originaria del expediente “Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios - Daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”
(30) Véase, por ejemplo, lo señalado por De los Santos, Mabel A. en “Incidencia del Código Civil
y Comercial en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la República” - ponencia general
presentada en el XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal - Termas de Río Hondo - Santiago
del Estero - República Argentina - 14, 15 y 16/9/2017 - http://congresoderechoprocesal2017.
jussantiago.gov.ar/wp-content/uploads/2017/06/Tema-1-Mabel-de-los-Santos-Incidencia-del-
C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial-en-los-C%C3%B3digos-Procesales-Civiles-y-Comerciales-de-la-
Rep%C3%BAblica.pdf - Consultado el 21/1/2019
467
TDProc 30.indb 467 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
creación pretoriana y doctrinaria que no cuenta con expresa recepción legislativa en

el ámbito nacional ni en la Provincia de Buenos Aires(31), y que ha sido ocasionalmente
admitido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires por mayoría(32),
aunque implícitamente rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.(33)
Desde nuestra óptica, no es posible el dictado de una sentencia con carácter o
efectos de cosa juzgada material (o que resuelva definitiva un conflicto) sin el respeto del
contradictorio, por más urgencia y/o evidencia que haya en la pretensión que exhiba el
actor.
Ello así pues la urgencia o evidencia de una pretensión pueden ser perfectamente
canalizadas a través del dictado de medidas cautelares innovativas (arts. 230 y 232,
CPCC), cuando se constaten los presupuestos de las medidas cautelares en orden al tipo
de derecho que se pretende (prevención de daños).
Sobre el particular, destacamos que deben distinguirse las obligaciones de hacer,
de no hacer o de dar que el juez puede disponer “en forma provisoria” en la sentencia
(art. 1713, CCyCo.), de la pretensión preventiva de carácter cautelar(34), vgr., como tutela
anticipada, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
En efecto, el juez puede, luego de llevado a cabo un proceso de conocimiento pleno
o abreviado, dictar una sentencia que resuelva definitivamente la cuestión -incluso con
fuerza de cosa juzgada material-, pero por medio de la cual imponga a alguno o a todos
los legitimados pasivos obligaciones de dar, de hacer o de no hacer en forma provisoria,
ponderando precisamente que con ello cumpliría con los criterios de menor restricción
posible y del medio más idóneo del artículo 1713 del CCyCo.
Ello es bien diferente de disponer lo que se denomina una “tutela anticipada”
que, adelantamos, para nosotros -siguiendo pacífico criterio de la CSJN-, tiene siempre
carácter cautelar, al ser instrumental de una pretensión de fondo que necesariamente
debe decidir sobre el derecho o no de prevenir en ese caso en concreto.(35)
Es que la viabilidad de la “tutela anticipada” se constata cuando, por razones de
urgencia o cuestiones que deben resolverse indefectiblemente durante el trámite de los
juicios, o ante el posible acaecimiento de perjuicios que -de no actuarse a tiempo- podrían
tornarse irreparables, se haga necesario decretar medidas (o mandatos) que impliquen
de algún modo resolver, provisoriamente y mientras dura el trámite de un proceso, lo
que a primera vista pareciera ser materia de decisión en la sentencia definitiva.
(31) Véanse al respecto, las reflexiones de Kielmanovich, Jorge L. en “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación” -7ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - T. I - págs. 481/5
(32) “L., M. G. c/N., W. S. s/Medida precautoria” - SC Bs. As. - 6/4/2016, votos concurrentes de
los doctores Negri, Genoud (que adhiere el precedente), De Lázzari y Soria
(33) Véase, por caso, punto III del dictamen de la Procuradora Fiscal al que, por mayoría, remite
la Corte Suprema, en “Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios c/COA Construcciones y
Servicios SA s/medida autosatisfactiva” - CSJN - 18/12/2007 - Fallos: 330:5251
(34) En este sentido, ver Arazi, Roland: “Acción preventiva y medidas cautelares” - http://fundesi.
com.ar/accion-preventiva-medidas-cautelares/,del 7/11/2017 - Consultado el 21/1/2019
(35) No parecieran participar de esta opinión, Camps, Carlos E.: “La pretensión preventiva de
daños” - Revista del Código Civil y Comercial - LL - agosto/2015 - pág. 3; Quadri, Gabriel H.:
“Prevención y reparación de daños en el Código Civil y Comercial” - LL - 2016-D-811, aunque
también pensamos que los destacados autores, en lo sustancial, plantean las mismas ideas, aunque
con diverso enfoque
468
TDProc 30.indb 468 9/6/20 14:43

Explica Rivas que, en tal caso, el juez no adquiere un grado de certeza suficiente
para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero la urgencia de la situación lo
autoriza a decidir con los elementos de juicio existentes en forma provisional(36). Es decir,
estas medidas de tutela anticipada tienen como finalidad que el tiempo que insume el
proceso no torne ilusorio el derecho del peticionario, agrave los perjuicios ocasionados o
directamente los torne irreparables.(37)
La Corte Suprema ha delineado los contornos de la denominada “tutela anticipada”
en dos importantes precedentes, en los cuales el actor pretendía una indemnización por
una daño acaecido, pero a su vez requirió cautelarmente una suerte de anticipo de la
decisión de fondo (sin que, empero, quepa confundirlas en su objeto inmediato) por los
daños que se le seguían produciendo y se agravarían de no actuar prontamente y de
esperar a la sentencia definitiva.
El primer fallo dictado por el Máximo Tribunal sobre la materia fue “Camacho
Acosta”(38), criterio que luego fuera actualizado y precisado en el fallo “Pardo”(39) y otros
precedentes, hasta la actualidad.(40)
En el primero de ellos, la Corte sostuvo que el anticipo de jurisdicción en el
examen de las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre
la pretensión concreta del actor, pues en rigor lleva ínsita una evaluación del peligro de
permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según
el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de
defensa del demandado.
En el precedente “Pardo”, la Corte, con mayor precisión, resolvió que el anticipo
de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares de
tutela anticipatoria lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños
definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual a los fines de habilitar una
resolución que, al conciliar los intereses de aquellos, según el grado de verosimilitud, y el
derecho constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna
de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa una decisión final
sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal.
Como se ve, la tutela anticipada, si bien tiene un indudable efecto preventivo,
mitigador o de cese del daño, es una medida cautelar de tipo innovativa que tiene presu-
puestos propios (arts. 195, 197, 198, 230 y 232, CPCC) y en algunos casos diversos
de los de la acción preventiva (arts. 1711 a 1713, CCyCo.), aun cuando en un caso en
concreto ambas puedan resultar procedentes o, en otras palabras, ambas puedan ser
continente jurídico de la pretensión urgente y preventiva del actor.
(36) Rivas, Adolfo A.: “La jurisdicción anticipatoria” - ponencia presentada en el XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal - Santa Fe - 1995; del mismo autor, “La revolución procesal” - Revista
de Derecho Procesal - N° 1 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 1998 - pág. 113
(37) Falcón, Enrique M.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Abeledo-Perrot
- Bs As. - 1993 - T. V - pág. 111; De Lázzari, Eduardo: “La cautela material” - JA - 1996-IV-651;
Peyrano, Jorge W.: “Lo urgente y lo cautelar” - JA - 1995-IV-651
(38) “Camacho Acosta” - CSJN - 7/8/1997 - Cita digital: IUSJU129746A
(39) “Pardo, H. P. y otro c/Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del CPC” - CSJN - 6/12/2011
- Cita digital IUSJU189669D
(40) “Olivo, Pablo Ezequiel y otra c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios” - CSJN
- 11/12/2018 - Cita digital IUSJU039866E
469
TDProc 30.indb 469 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Lo cierto es que la medida cautelar como tal posee naturaleza instrumental y de

allí los presupuestos y alcances que cabe otorgarle; lo que no quita que la legislación
procesal que vaya a regular el instituto de la acción preventiva deba necesariamente
incluirlo dentro del elenco de procesos urgentes, en feliz expresión y desarrollo de
Kielmanovich(41), que pueda o no otorgar certeza material, pero que al menos constituya
un marco procesal que garantice la eficacia, por un lado, y el derecho de defensa en
juicio del demandado, por el otro.(42)
3.2. A pedido de parte o de oficio. Posibilidad de imponer mandatos preventivos a quien

no resultó demandado
Entendemos que, a partir de lo que disponen los artículos 1, 2, 1713 y concordantes
del Código Civil y Comercial de la Nación, y 2 de la ley 27, el juez no puede actuar en
prevención de un daño sin que se le hubiese planteado un caso contencioso (es decir, no
podría promover un caso, investigar de oficio sin un caso, o en otras palabras, asumir
un rol que le compete al Ministerio Público o a los organismos creados al efecto), y sin
que, desde luego, se encuentren acreditados los presupuestos de procedencia.
Lo que sí le estaría permitido, según el texto del artículo 1713 del CCyCo. leído
en clave constitucional, es dictar oficiosamente una resolución (con carácter cautelar o
definitiva, según el caso) que imponga obligaciones de hacer, de no hacer y de dar con el
objeto de prevenir daños, una vez suscitada su intervención en una actuación judicial
de la que surjan acreditados los presupuestos sustanciales de la acción preventiva,
solución esta que ha tenido gran predicamento en la jurisprudencia, incluso anterior
a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(43). Desde luego que en caso de
litigios donde se denuncien violaciones de derechos fundamentales y, sobre todo, de
personas en estado de vulnerabilidad, la actuación del juez se torna más oficiosa y
activa, acentuándose sus facultades ordenatorias e instructorias, incluso en materia
probatoria y, desde luego, decisoria.
Ahora bien, sentado lo expuesto, cabe preguntarse si tal carácter oficioso de su
actuación -lo que disponen los arts. 1710, inc. b), 1713, CCyCo.- o el rol social que para
algunos autores y precedentes tendría actualmente el juez o el proceso civil (aspecto que
no compartimos con la amplitud propuesta), admitiría la imposición en la sentencia de
obligaciones de hacer, de no hacer y de dar en cabeza de sujetos que no fueron parte.
En otras palabras, ¿puede dictarse un mandato preventivo contra quien no fue parte?
En un interesante precedente anterior a la sanción del Código Civil y Comercial
de la Nación(44), la pretensión principal era el resarcimiento por la muerte de un niño
en las aguas de un río, reclamo que se dirigió contra el club demandado en su carácter
(41) Kielmanovich, Jorge L.: “Medidas cautelares” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - 2000
- pág. 38 y ss.
(42) Para ampliar la noción de “eficacia” en el derecho procesal, puede consultarse, con provecho, la
obra de Camps, Carlos E.: “Compendio de derecho procesal civil eficaz” - ERREIUS - 2019 - pág. 576
(43) “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/Tejeda, Gustavo Javier y otra. Daños y perjuicios” - SC Bs.
As. - 30/5/2005; “P., A. E. y otros c/C. N. H. y otros s/daños y perjuicios” y “K. de I., M. L. c/C.
N. H. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala C - 10/2/2015
(44) “P., A. E. y otros c/C. N. H. y otros s/daños y perjuicios” y “K. de I., M. L. c/C. N. H. s/daños
y perjuicios” - CNCiv. - Sala C - 10/2/2015
470
TDProc 30.indb 470 9/6/20 14:43

de propietario de la “isla”, guardián de la playa donde desembocaban las aguas donde

falleció el niño, aguas que también eran aprovechadas por el club, sobre todo para
actividades náuticas. También se dirigió el reclamo contra los directivos, lo que fue
rechazado en la sentencia. A dicho reclamo se le adicionó en la demanda un pedido con
carácter cautelar para que se clausure la playa en donde se produjo el fallecimiento de
aquel.
En lo que aquí interesa, la vocal votante en primer término -al que en lo
sustancial adhirió la mayoría- reconoció que la pretensión de clausura de la playa lo
fue únicamente con carácter cautelar y no integró la pretensión de fondo. No obstante,
precisó que había quedado demostrado en el expediente que quienes concurren a la
“isla” en días calurosos suelen bañarse en las aguas turbias del canal fangoso que
sirve, en teoría, como amarradero; continúa explicando que la permisión -siquiera
tácita- de chapuzones e inmersiones en ese cauce de agua ocasiona un serio riesgo
para los usuarios o bañistas, en especial para los niños, por lo que el examen de la
cuestión ha dejado entrever una situación de peligro común. Expresó, entonces, que la
sustanciación del proceso le ha dado la oportunidad de conocer la posibilidad de que el
daño sucedido se repita en detrimento de sujetos ajenos al pleito, por lo que advertido
un grave peligro, cual es la certera posibilidad de ulteriores accidentes similares al de
autos, se impone el rol social que es llamado a cumplir el Poder Judicial, a través -en ese
caso- de la función preventiva. Ello la lleva a considerar que el principio de congruencia
no se altera cuando cabe deducir de la ley la facultad judicial para obrar de oficio; que
no se advierte cuál principio de derecho podría oponerse a la supresión de la fuente del
daño; que debe evitarse confundir una postura excesivamente individualista con una
posición garantizadora del debido proceso; y que la protección judicial de la infancia
se efectúa de oficio, según criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
cita (“Scaccheri de López, María s/denuncia” - CSJN - 29/10/1987). Por lo demás,
considera que la tutela inhibitoria, en tanto constituye un enunciado general aplicable
a todas las hipótesis en que se pretende disuadir la producción de un daño, presupone
una legitimación amplia, en tanto que no solo procura satisfacer derechos individuales
de una persona, sino también derechos de terceros e intereses difusos, de conformidad
con lo que previene el artículo 43 de la Constitución Nacional. Más allá de lo dicho,
destaca que el reseñado poder-deber preventivo ha de ser ejercido con prudencia y
estricta proporcionalidad y razonabilidad para no ocasionar perjuicios desmesurados. Al
momento de evaluar la concreta medida preventiva que debe disponer, expresa que a su
juicio, la clausura del “solárium” aparece como desmedida, por lo que para hacer cesar
el peligro basta con disponer otra medida, que consistió en exhortar a la Municipalidad
de Tigre para que, en el plazo de 15 días inspeccione la “isla” del “Club Náutico Hacoaj”
y: (1) verifique la colocación en distintos sectores del terreno de carteles de tamaño
considerable, bien visibles, con el texto “Prohibido bañarse. Aguas peligrosas”, obligación
que surge de la resolución 1452/2004 de dicha Municipalidad, dictada el 18/6/2004;
(2) analice la factibilidad de construir una pasarela, sendero o tablestacado de madera,
con mínimos requisitos de accesibilidad al curso de agua y amarres para los botes, a lo
largo de la ribera contigua al “solárium”, para lograr que el canal en cuestión sea usado
exclusivamente como amarradero; y (3) reexamine los términos en que fueron otorgadas
las habilitaciones municipales que atañen a la sede “isla” y evalúe si, de acuerdo con
las actividades allí realizadas, corresponde exigírsele cierto servicio de guardavidas, con
arreglo a lo establecido en el decreto 27/1989 de la Provincia de Buenos Aires.
471
TDProc 30.indb 471 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Sin perjuicio de los sólidos fundamentos y las desde ya loables finalidades de

la sentencia anotada, la solución final adoptada y que se trascribió precedentemente,
presenta ciertos problemas que nos inclinan por pensar que dicha decisión constituye
un exceso en la aplicación de la tutela preventiva “de oficio”.
En efecto, no cabe más que acordar con las consideraciones explicitadas sobre
la importancia de la prevención y cierto rol social que podría caberle al juez en tales
específicos supuestos, así como la posibilidad de actuar oficiosamente en tales casos.
No obstante, ello no permite colegir sin más en que puedan imponérsele obliga-
ciones de hacer a la Municipalidad de Tigre que no había sido citada como demandada
o tercero y que ni siquiera fue oída con anterioridad a dicha resolución. Desde luego,
corresponde evaluar en cada caso la situación y la intervención que le cupo al destinatario
de la medida preventiva, pero en el caso, lo lógico hubiese sido que, tratándose de una
Municipalidad provincial, se oficie previamente al Fiscal del Estado de la Provincia de
Buenos Aires para que, a la luz de las consideraciones efectuadas en la sentencia, evalúe
las acciones que se le “imponen” por la situación que surgía del expediente y se le brinde
la posibilidad a la Municipalidad de presentar aunque sea un descargo fundado que,
de no poder ser canalizado en el marco de dicho traslado o con una pequeña y sumaria
producción de prueba, indudablemente debería ser objeto de un proceso contra dicho
legitimado pasivo que resguarde el derecho de defensa y su posibilidad de probar los
hechos que invoca como oposición al mandato preventivo.
Trasladado ello a la hora actual, tal medida, además, hubiera estado vedada a
partir de lo dispuesto por los artículos 1764 a 1766 del Código Civil y Comercial de la
Nación, y en especial por el artículo 1765, respecto de los cuales cabría declararlos
inconstitucionales en el caso en concreto para poder proceder del modo antedicho.
3.3. Provisoria o definitiva

El artículo 1713 del CCyCo. no se refiere al carácter de la resolución sino al tipo
de obligación que el juez puede imponer.
Y no podía ser de otra forma, pues el carácter de la resolución dependerá, en
primera medida, del modo de intervención de la parte afectada por la manda del juez
(es decir, el virtual “condenado”), puesto que un proceso sin su intervención no puede
derivar en una resolución de tipo definitiva y con carácter de cosa juzgada material
contra aquel con el solo argumento de que el artículo 1713 así lo diría (lo que reafirma
nuestra idea de que no se trata de una norma de tipo procesal), puesto que ello sería
atentatorio de derechos y garantías constitucionales como la igualdad ante la ley y la
defensa en juicio (arts. 16 y 18, CN).
Es que, desde otro ángulo, también puede ocurrir que la decisión definitiva y con
carácter de cosa juzgada material contenga una obligación de hacer o de dar que no sea
de duración eterna sino provisoria, lo que dependerá de las circunstancias de cada caso.
De allí que quepa distinguir el tipo de obligación que manda cumplir la resolución
judicial, del carácter de esta última.
3.4. Consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial preventiva

Un tema que llama a la reflexión y que requiere de un detenido estudio (aquí
solo dejaremos planteados los interrogantes) es el vinculado con las consecuencias que
produce en el obligado el incumplimiento de la manda judicial que establece en cabeza
472
TDProc 30.indb 472 9/6/20 14:43

suya obligaciones de hacer, de no hacer o de dar, aspecto que anida directamente en la

eficacia de la prevención de tipo judicial.
En otras palabras, la eficacia de la acción preventiva establecida en el Código Civil
y Comercial de la Nación como un derecho sustancial va a depender casi exclusivamente
de la eficacia en el cumplimiento de la resolución judicial que mande prevenir; y dicha
eficacia está atada a los medios y/o herramientas con las que cuente el juez para hacer
cumplir su resolución. Lo contrario, es decir, no abocarse a dicho estudio, dejaría vacía
a la acción preventiva con dos posibles y peligrosos resultados: o bien que dependa
del voluntario acatamiento del obligado, o bien que por esa vía se violenten derechos
constitucionales con la pretensión de proteger otros.
Es que en el modo de cumplimiento de la acción preventiva y en las hipótesis que
pueden presentarse, es donde se ve el grado de eficacia de una regulación normativa,
si no pretende quedarse en una mera declamación o, por el contrario, transformarse en
una peligrosa herramienta de cercenamiento de derechos.
Por una parte, en el campo exclusivamente patrimonial (vgr., la detención de
una obra que produce o puede producir daños, la obligación de efectuar arreglos en
un paso a nivel de una barrera o de colocar un cerco perimetral en un espejo de agua
público riesgoso que no cuenta con guardavidas y al cual acceden niños, etc.) o en
materia ambiental (vgr., la detención coactiva de una obra o actividad potencialmente
contaminante), desde lo fáctico, quizá haya más margen de maniobra para el juez
para ordenar realizar una obra, construcción, remoción de algún elemento, etc. y, en
caso de incumplimiento, mandar a realizar dicha actividad por un tercero a costa del
demandado, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 513 del Código Procesal.
Desde luego, aquí se presenta un primer problema: si quien debe realizar la obra
es el propio Estado, a partir de las disposiciones de los artículos 1764 a 1766 y la ley
26944, y un segundo problema, que es de qué modo podría un juez obtener los fondos
para llevar a cabo la obra y quién la llevaría a cabo en caso de incumplimiento.
Pero por otra parte, también se presenta un gran desafío en el ámbito en donde
los redactores del anteproyecto del CCyCo. proyectaron el mayor campo de aplicación de
la acción preventiva: esto es, en el ámbito de los derechos personalísimos.
Pensamos así por cuanto una orden de un juez para que una persona se abstenga
de decir o hacer algo (en definitiva, de expresarse) en protección del honor o la intimidad
de otra, opera directamente, en un primer estadio, sobre la libertad de expresión del
obligado, y en un segundo y más profundo estadio, sobre su libertad a secas, pues la
única manera de impedir efectivamente que alguien se exprese, por cualquier medio
-oral, señas, etc.- es a través de la coacción.
De allí que la pregunta que quepa hacerse es ¿de qué modo puede un juez proteger
alguno de los derechos consagrados en el artículo 52 del Código Civil y Comercial de la
Nación efectivamente?(45). Y esa pregunta resulta esencial, pues no es de esperar que se
establezca una regulación normativa con un efecto meramente educador o disuasivo, o
a la espera de que los sujetos cumplan voluntariamente con la sentencia, pues, huelga
decirlo, el voluntario acatamiento de la ley hace innecesaria la actuación judicial en
prevención de daños.
(45) Determinantes reflexiones se encuentran en el profundo estudio de Toller, Fernando M.: “El
formalismo en la libertad de expresión. Crítica de la distinción absoluta entre restricciones previas
y responsabilidades ulteriores” - Ed. Marcial Pons - Madrid - 2011
473
TDProc 30.indb 473 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Sabido es que el ordenamiento jurídico prevé herramientas que tradicionalmente

han sido utilizadas ante el incumplimiento de medidas judiciales, como ser las astreintes
o sanciones conminatorias (arts. 37, CPCC y 804, CCyCo.), las que se erigen -entendemos-
en las herramientas principales en esta área, a lo que se suman las posibilidades de
ordenar el “retiro” o “bloqueo” de determinados sitios web o de resultados de búsquedas
en los buscadores masivos (Google, por ejemplo) de expresiones injuriantes o de imágenes
publicadas no autorizadas por la ley o por el sujeto de que se trate.
Pero en este ámbito, forzoso es reconocer que la imposición de una obligación de
dar, de hacer o de no hacer bajo la “amenaza” de imposición de sanciones conminatorias
o ya la “orden” de retirar o bloquear un sitio o una imagen al público, no supone en
purismo una medida de prevención concreta y directa del daño, sino más bien indirecta
y supeditada al voluntario cumplimiento del destinatario de la manda, aun cuando
luego se hagan efectivas tales sanciones en caso de incumplimiento, puesto que, en
tal caso, el daño ya se habría producido y la acción preventiva carecería de mayor
utilidad práctica, ya que, más allá del cobro de la suma que corresponda por sanciones
conminatorias (que, vale recordar, además de todo pueden ser dejadas sin efecto si
se dan ciertas condiciones), al afectado le quedará acudir a la vía resarcitoria. Ni qué
decir que la imposición luego de daños punitivos, a partir de la conducta desaprensiva
desplegada por el destinatario de la medida, tampoco se trataría -como ya tuviéramos
oportunidad de expresarlo- de la función preventiva, sino de la punitiva o sancionatoria,
aun cuando persiguieran ambas la misma finalidad.
Como se puede apreciar entonces y en ambas situaciones (cuestiones de índole
patrimonial como obras, o protección de los derechos personalísimos), la máxima
efectividad de la acción preventiva se encuentra condicionada, primero, a la posibilidad
fáctica y jurídica del juez de prevenir el daño, y luego, a las herramientas técnicas,
materiales y humanas con las que este cuente para hacerlo.
De todos modos, en el ínterin, pensamos que corresponde acudir, en todo caso,
a las normas que expresamente prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
para el incumplimiento de sentencias que contienen obligaciones de hacer o no hacer
(arts. 513, 514, Código Procesal), las cuales, además, están en concordancia con los
tradicionales efectos de las obligaciones, actualmente previstos por el artículo 730 y
concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.
3.5. Reflexiones generales sobre la regulación procesal de la acción preventiva

Cierto es que la ley, en muchos casos, establece el proceso aplicable a una
pretensión de tipo preventivo, según la materia sobre la cual recaiga el conflicto.(46)
Hasta la fecha, teniendo en cuenta que nuestro Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación no cuenta con un adecuado régimen procesal para encauzar las pretensión
de este tipo, son la doctrina y la jurisprudencia las que van delineando los posibles
marcos de actuación en la materia, a partir de la adaptación de las medidas cautelares
innovativas o de tutela anticipada, de la flexibilización del amparo y, no sin ciertas
polémicas, del despacho de las denominadas medidas autosatisfactivas o tutelas de
satisfacción inmediata.
(46) Por ejemplo, remitiendo al proceso más breve que prevea la ley local, o fijando el proceso
sumarísimo
474
TDProc 30.indb 474 9/6/20 14:43

No obstante, resulta imperiosa la regulación de la materia procesal (de regulación

principalmente local -arts. 75, inc. 12), y 121, CN), cuanto menos del proceso colectivo,
de modo de brindar un marco procesal certero para el ejercicio de la acción preventiva
de tipo colectivo [art. 14, inc. b), CCyCo.]; en el caso de acciones individuales y más
allá de la necesidad de urgente reforma y actualización del actual Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, debiera regularse con mayor precisión al menos el régimen
cautelar y el de tutelas urgentes, con especial tratamiento de las vías recursivas, las
cargas, deberes y derechos de las partes, y sobre todo la materia probatoria.
Ello, puesto que sin un sistema y marco procesal adecuado, la posibilidad que
brinda el Código Civil y Comercial de la Nación de actuar en prevención de daños puede
generar mayores conflictos de los que pretende evitar, sea por un exceso en la tutela de
la prevención en desmedro de los derechos de los legitimados pasivos, o viceversa.
En este sentido, el anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(47)
intentaría dar respuesta a esta temática, por ejemplo, al regular específicamente los
procesos urgentes, previendo que lo allí resuelto podría ser revisado en un proceso
posterior (art. 439), trámite que -entendemos, desde un análisis preliminar- podría
ser utilizado para canalizar pretensiones preventivas que, por su urgencia, no puedan
desarrollarse por la vía del proceso por audiencias que ese mismo anteproyecto prevé
(art. 401 y ss.) y que requieran de la intervención de la contraria por los derechos que
puedan verse afectados; y ello, claro está y como se señala incluso en el artículo 439 del
anteproyecto, sin perjuicio de la posibilidad de requerir medidas cautelares, como las
innovativas previstas en dicho ordenamiento proyectado (art. 183), de un modo similar
a como se encuentran reguladas en el actual Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
Por otra parte, se advierte que el anteproyecto prevé expresamente la denominada
“tutela de urgencia” con contornos específicos -similares a los de la tutela anticipada
que explicitáramos antes-, aunque no pareciera ser estrictamente aplicable a la acción
preventiva, en tanto se señala que “el pedido, solo podrá versar sobre prestaciones
dinerarias o reducibles a sumas de dinero y podrá consistir en el anticipo total o parcial
de lo reclamado”.
En el punto siguiente, veremos que la aplicación concreta de la acción preventiva
puede llegar a requerir de estructuras procesales que, si bien deben estar previstas en
términos generales para dotar de certeza a la actuación de las partes, deben también
tener cierto grado de flexibilidad (que probablemente pueda verse reflejado en la
regulación de las facultades y los poderes del juez), para poder dar adecuado cauce y
eficacia a las pretensiones aludidas.
IV - APLICACIÓN PARTICULAR DE LA ACCIÓN PREVENTIVA E INCIDENCIAS PROCESALES
No puede perderse de vista que las previsiones del Código Civil y Comercial de
la Nación en materia de prevención de daños coexisten con otras normas de carácter
constitucional, convencional (internacional), legal y/o administrativo, que ya se encon-
traban vigentes con anterioridad al 1/8/2015 (fecha de su entrada en vigencia) o
(47) Elaborado por la Comisión Redactora designada por R. (APN-MJ) 496/2017 y R. (APN-
MJ) 829/2017 con los ajustes indicados por la Dirección de Asistencia Técnica y Legislativa del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - agosto/2019
475
TDProc 30.indb 475 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
que fueron incorporadas en el mismo Código o en normativa posterior y que también

propenden a la prevención de determinados tipos de daños, según sea el bien jurídico o
sujeto protegido.
En este punto, nos dedicaremos, entonces, a analizar supuestos particulares de
aplicación de la acción preventiva, lo que nos permitirá evaluar a la postre, si bien de un
modo general y desde ya sin pretensión de agotar esta vastísima temática, el verdadero
impacto de dicha normativa en los casos que deben ser resueltos y, en definitiva, en la
vida de las personas, y sobre todo, el impacto en lo procesal que apareja cada supuesto.
4.1. La acción preventiva en prevención de daños físicos o de carácter patrimonial

Pensamos que es en esta área donde adquirió notoriedad y relevancia la faceta
“preventiva” de la responsabilidad civil y derecho de daños con anterioridad a la sanción
del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo los casos paradigmáticos los ya citados
en este trabajo a los que remitimos para evitar reiteraciones innecesarias(48), a los que
cabe agregar un fallo dictado por la Cámara Federal de La Plata en 1988(49) y previamente
el precedente que sentenció como juez de primera instancia el doctor Héctor P. Iribarne
en 1986(50) -luego revocado por la Cámara-, aunque quepa aclarar que en tales casos
resultaba aplicable el artículo 289 del Código de Minería(51) (y la competencia que en tal
contexto atribuía el art. 50, L. 5827 provincial a los jueces).
A partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, registramos un
interesante precedente dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(52), que
tomaremos a modo de ejemplo para ilustrar el punto.
En este caso, la actora pretendía, por una parte, un resarcimiento por los daños
sufridos como pasajera del Ferrocarril Sarmiento cuando -según refiere- se cayó al ingresar
en la estación ferroviaria, por unas chapas colocadas en espacio de tránsito peatonal
que eran muy resbaladizas. Por otra parte, requirió una medida preventiva enderezada
a que se removieran la totalidad de las chapas similares existentes en la estación
Moreno, así como también en las restantes estaciones. Según se lee en la resolución
de la Alzada, “la actora pidió que se quiten todas las chapas similares a las descriptas
en el escrito de inicio expuestas a ser pisadas por los usuarios del ferrocarril Sarmiento
en condiciones climáticas adversas, sin los métodos antideslizantes correspondientes, y
(48) “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/Tejeda, Gustavo Javier y otra. Daños y perjuicios” - SC
Bs. As. - 30/5/2005; “P., A. E. y otros c/C. N. H. y otros s/daños y perjuicios” y “K. de I., M. L.
c/C. N. H. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala C - 10/2/2015
(49) “Giménez, Domingo y otra c/Estado Nacional - Ejército Argentino” - CFed. La Plata - Sala
III - 8/8/1988
(50) Véase “Altamirano, Elsa, R. c/Cerámica Martín SA y otros” - JPI Civ. y Com. Morón - 8/7/1986
y fallo de Cámara que lo revoca en tal aspecto: “Altamirano, Elsa, R. c. Cerámica Martín, S.A. y
otros” - CApel. CC Morón - Sala II - 5/2/1987. No obstante, el doctor Iribarne también aludió
tangencialmente a los principios que informaban los arts. 2513 y 2514 del CC ahora derogado
(51) Que autoriza al juez “en caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muerte, heridas o lesiones
u otros daños” a “adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro. Valiéndose al efecto del
ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de ello, procederá a levantar información
sumaria de los hechos y sus causas”
(52) “Rodríguez, Lucila Mabel c/Nación Seguros SA y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala
M - 11/4/2019
476
TDProc 30.indb 476 9/6/20 14:43

que aún existan tanto en la estación Moreno y como en las restantes estaciones de esa
línea ferroviaria. Asimismo, requirió que se brinde cierta información vinculada con el
relevamiento y prevención de hechos similares a los que motivaron la promoción de esta
causa, así como también se comunique qué conducta asumió la demandada ante hechos
como los relatados en la demanda”. Señala la Cámara que “el señor juez de grado fundó
el diferimiento de la decisión respecto de tales pedidos en la falta de elementos de juicio
que, dada la etapa del proceso, refieran a la previsibilidad de un riesgo inminente y
concreto o de una situación actual idónea para producir un daño futuro”.
Luego de reseñar los fundamentos y presupuestos de las medidas preventivas
como las que estaba llamado a resolver el tribunal, se señala, en el considerando V,
que la resolución del juez de diferir la resolución de la medida preventiva solicitada
“contraviene la esencia misma de la tutela preventiva, al punto de tornarla estéril e
ineficaz”, puesto que “justamente la razón de ser de consagrar la tutela jurídica de esta
clase de medidas radica en anticiparse a la producción de daños previsibles y, en ese
sentido, postergar una decisión, implica tanto como mantener una situación de hecho
potencialmente generadora de daños que puedan evitarse”.
Ingresando en el fondo de la cuestión, en el considerando VI se expresa que
“valoradas las constancias incorporadas a la causa se advierte que, si bien los dispositivos
implementados para acceder a la estación de tren en el que habrían tenido lugar los
hechos denunciados en el escrito de inicio han sido removidos, subsistirían similares
condiciones de acceso a otras estaciones de la misma línea ferroviaria, al menos en
el tiempo de realización de la pericia técnica ordenada como prueba anticipada (cf. fs.
308/315). A su vez, las fotografías acompañadas a fs. 9 revelan de modo palmario el
potencial generador de daños pues se trata de chapas sumamente resbaladizas, máxime
en condiciones climáticas de lluvia o alta humedad ambiente -de considerable frecuencia
en esta zona-, colocadas en espacios destinados al tránsito peatonal y que, como se
aprecia, carecen de dispositivos adecuados que supriman el riesgo implicado. (VI.2) Por
otra parte, la adecuación de las condiciones de acceso a las estaciones, para que resulten
aptas para el alto tránsito de las personas que usualmente concurren a contratar los
servicios de la demandada constituye un deber exigible, implicado de modo esencial
en la naturaleza de las prestaciones a que se encuentra obligada. Esa exigibilidad
persiste, aun cuando se trate de una situación de acceso provisoria -por la realización
de mejoras u obras de cualquier tipo-, puesto que la transitoriedad de un dispositivo no
puede implicar la liberación de su obligación de atender y evitar el potencial generador de
daño del mecanismo implementado momentáneamente. (VI.3) En el caso, resulta evidente
la posibilidad de generarse daños por caídas o deslizamientos, si la colocación de este
tipo de chapas en lugares de tránsito peatonal no se encuentra acompañada por algún
dispositivo adherente que elimine el riesgo en sí mismo implicado. Se trata entonces de
una omisión potencialmente dañosa, que tiene aptitud para provocar daños. (VI.4) Por
último, resulta también claro que resulta un resorte de la prestataria del servicio detener
la potencial causación del daño, ya sea por la sustitución de esas chapas por cualquier
otro material apto para el tránsito peatonal, como su adecuación, a través de la colocación
de alguna sustancia adherente”.
Por todo lo expuesto, el tribunal “considera reunidas las condiciones necesarias
para disponer la medida preventiva solicitada con el alcance indicado, en el sentido de
ordenar a la demandada que adecue las condiciones de acceso peatonal a las estaciones
ya sea sustituyendo las chapas que se encuentren allí colocadas -aun provisoriamente-,
o por medio de su acondicionamiento, de modo de permitir que el tránsito peatonal de
los usuarios no se encuentre expuesto a los deslizamientos que ese material provoca”.
477
TDProc 30.indb 477 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Y agrega que “desde que las restantes medidas pedidas procuran principalmente
recabar información vinculada con el hecho invocado como fundamento de la pretensión
resarcitoria, sin perjuicio de lo que pueda decidirse a su respecto en la oportunidad de la
audiencia preliminar, no se aprecian razones que autoricen su disposición en este acto”.
Se trata, como puede apreciarse, de una acción preventiva (que podría encua-
drarse en una propiamente dicha o de cese), peticionada como complemento y en el
marco de una pretensión resarcitoria, despachada favorablemente por el tribunal,
aunque no se hubiese explicitado con qué carácter, lo que, a nuestro juicio, tiene notable
trascendencia pues, más allá de que en este caso se trató de una sentencia de Cámara,
de ello dependerá el grado de conocimiento y presupuestos que se le exige al juez (si debe
reunir la certeza o puede disponerla con cierto grado de verosimilitud del derecho), las
vías de impugnación, la ejecutabilidad inmediata o no de la medida según los efectos
con los que se deban conceder los recursos (si suspensivo o devolutivo), la exigencia o no
de contracautela, la intervención del demandado y el carácter de cosa juzgada de dicha
resolución, entre muchas otras cuestiones.
Más allá del acierto o no de los fundamentos y la solución que brinda la Cámara
en materia sustancial y procesal, lo cierto y lo que queremos dar cuenta aquí, es,
por un lado, que en tal materia -seguridad de integridad física de las personas- es
donde se advierte un gran campo de aplicación de la tutela preventiva (sobre todo si
se la encuadra, como no se lo hizo en el precedente aludido, dentro de los derechos de
usuarios y consumidores y lo dispuesto por los arts. 53, L. 24240 y 42, CN), a diferencia
quizá de los problemas que presenta su aplicación en materia de protección de los
derechos personalísimos, donde se presentan conflictos con los derechos a dar y recibir
información y, en definitiva, a la libertad de expresión en su dimensión individual y
social. Desde luego que al prevenirse daños a la integridad psicofísica se previenen
daños en la esfera extrapatrimonial; pero sirve la distinción para marcar principalmente
aquellos daños que para su producción generan tensión con la libertad de expresión.
Por otro lado, en este ámbito y al menos hasta el día de la fecha, no se advierte
que con la incorporación expresa de la función preventiva de la responsabilidad civil
y de la denominada “acción preventiva” (arts. 1708 y 1713) haya habido un cambio
cuantitativo y cualitativo en su aplicación a los casos concretos, más allá de que, desde
luego, ello es una apreciación personal, sin que contemos con las estadísticas y estudios
de campo pertinentes para arribar a dicha conclusión.
No obstante lo dicho, pensamos que la previsión expresa de la acción preventiva,
en primer lugar, otorga o refuerza un tipo de actuación a los jueces en formato
preventivo (que ello sea compartido o no, es otro tema), que antes no se encontraba
previsto expresamente salvo en materia de ambiente, consumidores y usuarios, minería
y amparo; y en segundo lugar, brinda un marco de referencia importante para dotar de
la mayor seguridad jurídica posible en cuanto a los presupuestos de procedencia.
4.2. Libertad de expresión y derechos personalísimos

Es en esta materia donde presumiblemente, y a la luz de los propios términos
empleados en los fundamentos y por los redactores del anteproyecto del Código Civil
y Comercial de la Nación, se esperaba el mayor campo de aplicación de la función
preventiva de la responsabilidad civil, a través de la acción preventiva de daños.
478
TDProc 30.indb 478 9/6/20 14:43

En efecto, se expresa en los fundamentos, con contundencia, que “desde el

punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la función
resarcitoria es prevalente. Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien
protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de bienes que
tienen un precio o un valor expresable en dinero, es posible una indemnización y por
eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La necesidad de una diversidad
de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no solo se tutela el
patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata
de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el
honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz”. Tal criterio también
podría deducirse en la previsión expresa de la acción preventiva para la protección de
los derechos consagrados en los artículos 52, 53 y 1770 del CCyCo.
Ahora bien, a poco que uno se va adentrando en la resolución de casos concretos,
colisiona con la “realidad”, por una parte, y con la Constitución Nacional, por la otra.
Esta última colisión no supone ninguna novedad, pues se presentó cuanto menos
desde los primeros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la materia,
y desde la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield. Incluso, con la vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la existencia de una norma como el
artículo 1071 bis del Código Civil derogado (texto según L. 17711), se siguieron sucediendo
los conflictos y tensiones entre la libertad de expresión y derechos personalísimos tales
como la privacidad e intimidad, la imagen y el honor.
Desde ya que los conflictos generalmente se presentaban en el marco de una
pretensión resarcitoria, y la cuestión principal, a fin de cuentas, era determinar si la
condena a indemnizar no podría tener un efecto inhibidor de la libertad de opinar,
de expresarse o de informar del demandado, violatorio pues de la prohibición de
censura previa y del derecho a la libertad de expresión. Dentro de cada caso, también
se presentaban infinidad de matices (si se trataba de una persona pública, de una
información de interés general, el modo en cómo se informaba, si se trataba de una
opinión, de imputación de hechos, si estos hechos eran falsos o verdaderos, si se trataba
de publicación o difusión de imágenes con un fin comercial o no, si el demandado era
un periodista o medio periodístico, etc.), que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fue ordenando, no sin contratiempos y controversias(53), a partir sendos fallos donde
comenzó a aplicar, seguido por los tribunales inferiores, las denominadas doctrinas
“Campillay”, de la “real malicia”, luego precisando sus alcances con relación a los
motores de búsqueda de internet (Google, Yahoo!, etc.)(54). Ello siempre, claro está, desde
el punto de vista de la función resarcitoria.
Señala Galdós(55) que el denominado vulgarmente “bozal (o mordaza) legal”, o en buen
romance “medida prohibitiva de expresión o tutela inhibitoria de expresión o interdicción
(53) Nos remitimos, al respecto, a los agudos desarrollos de Racimo, Fernando M.: “El caso
‘Ponzetti de Balbín’. Una confusión conveniente” - informacionlegal.com.ar; “Real malicia, carga
de la prueba y tests de veracidad” - JA 2018-I; y “Prensa, real malicia y carga de la prueba” - LL -
2013-E-689
(54) “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Fallos:
337:1174; “Gimbutas, Carolina V. c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 12/9/2017 - Fallos:
340:1236
(55) Galdós, Jorge M.: “La libertad de prensa, la intimidad y la tutela inhibitoria de expresión” -
LL - 2017-F-824
479
TDProc 30.indb 479 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
de expresión”, es un mandato judicial dictado a petición de parte, provisorio o definitivo,

cautelar o sustancial, que impone a personas humanas o jurídicas, determinadas o
indeterminadas, la prohibición de expresarse o manifestarse públicamente, de modo
general o específico (limitado a ámbitos determinados y concretos) con respecto a
personas, o acontecimientos o sucesos, generalmente vinculados a su esfera privada,
familiar o laboral con la finalidad de proteger los derechos personalísimos del titular
del interés invocado. Procura evitar la producción o reiteración de un daño que afecte
la intimidad o privacidad, o cualquiera de las otras manifestaciones de los derechos
personalísimos (nombre, dignidad, honor, imagen, datos personales, costumbres), su
continuación o agravamiento (arts. 51, 1710 a 1713, 1770, 1771 y concs., CCyCo.).
Constituye una medida prohibitiva porque restringe la libertad personal y de expresión
imponiendo una obligación de abstención o de no hacer, de origen judicial, impidiendo
“manifestarse o difundir libremente ideas, opiniones o informaciones” mediante “signos
o enunciados” -según lo enseña el diccionario-, especialmente mediante la palabra oral
o escrita. Puede consistir en una prohibición general o indeterminada (vgr., prohibición
de hablar o referirse acerca de una persona o situación) o especial (limitada a aspectos
específicos; vgr., a su actividad laboral) y comprender distintas formas de comunicación
y expresión, interpersonal o en medios de comunicación masiva, internet o redes sociales
(medios gráficos, televisivos, radiales, Facebook, Instagram, Twitter, entre otros).
También puede consistir en una prohibición de difundir imágenes, fotos, mensajes de
texto, tweets, etc.
Desde nuestra óptica, y con respecto a la posibilidad de que un juez actúe
preventivamente impidiendo una expresión, creemos con Toller(56) que ello no resulta
vedado cuando la medida se dirija contra expresiones no protegidas constitucionalmente,
pero desde ya la solución al caso no la van a dar los artículos 1711 a 1713 del CCyCo.,
sino un análisis constitucional de la controversia entre tales derechos en el caso en
concreto.
Es por ello que en tal sentido, si bien las normas mencionadas, junto con lo
dispuesto por los artículos 52, 53, 1770 y normas concordantes del Código Civil y
Comercial de la Nación, brindan un importante marco de referencia sobre la materia,
necesariamente deben ser interpretadas en un caso en concreto con respecto a los
derechos que se encuentren en juego. De modo tal que no será la misma ponderación la
que se haga cuando se debatan derechos a la intimidad y privacidad de un niño, niña o
adolescente por la preeminencia que los intereses de estos tienen sobre cualquier otro
(art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1 a 3 y concs., L. 26061), que
cuando sean adultos quienes invoquen la afectación a tales derechos. Tampoco podría
considerarse del mismo modo a un tipo de acción preventiva propiamente dicha que
por caso podría encontrarse reñida con la prohibición de censura previa, que la de tipo
mitigadora o de cese, con respecto a una expresión ya efectuada y que ya causó un daño
consumado o en curso.
La otra colisión a la que nos refiriéramos (la realidad), como ya lo adelantáramos,
se advierte a partir de preguntarse de qué modo puede el juez (o la ley) prevenir dichos
o comentarios de una persona o medio de comunicación (sea por información de hechos
(56) Toller, Fernando M.: “El formalismo en la libertad de expresión. Crítica de la distinción
absoluta entre restricciones previas y responsabilidades ulteriores” - Ed. Marcial Pons - Madrid -
2011
480
TDProc 30.indb 480 9/6/20 14:43

-falsos o verdaderos- o por la emisión de opiniones o ideas), lesivos de los derechos del
afectado. Y allí se presenta un problema de difícil resolución desde lo normativo, pues
remite al plano del ser.
Yendo al extremo y si nos refiriéramos a la prevención en sentido estricto, o bien
del tipo de acción preventiva a la que denominamos “propiamente dicha”, la realidad
indica que resulta cuanto menos imposible tal empresa desde el momento en que,
para evitar concretamente que una persona diga o haga algo, debe ejercerse algún tipo
de violencia, sea física o psicológica. No estamos aquí abordando el supuesto de las
consecuencias que para un individuo tiene decir o hacer algo ni mucho menos si dicha
persona prefiere inhibirse de decir o hacer algo por temor a incurrir en responsabilidad
(civil o penal), lo que comúnmente se denomina “autocensura”. A lo que aquí intentamos
referirnos es a cómo se ejecutaría en lo fáctico una orden emanada de un órgano judicial
que imponga no hacer o no decir algo, en prevención de los daños que dicha conducta o
manifestación pudieran producir en otra persona.
La respuesta, a nuestro juicio, es que ello, si bien podría ser constitucional y
jurídicamente posible(57), resultaría cuanto menos fácticamente imposible o, en definitiva,
poco eficaz, a menos que se ejerzan actos de coacción y/o tortura sobre seres humanos
que, de más está decirlo, se encuentran vedados; es decir, la orden del juez de no hacer
o no decir algo, va a estar sujeta al libre y espontáneo acatamiento del obligado, más
allá de las consecuencias que ello tenga para aquel con posterioridad (vgr., delito de
desobediencia, multas, sanciones conminatorias, etc.).
Empero, de violarse la orden judicial y de realizarse la expresión o acto judicial-
mente prohibido, la acción preventiva habría carecido, entonces, de todo sentido, pues
el afectado ya habría visto vulnerado su honor. Una orden preventiva de tal laya, si
bien puede tener una eficacia “demarcatoria” del ámbito de libertad de actuación de un
individuo, en lo concreto constituiría más bien una “amenaza” que, de ser voluntariamente
desoída, podría dar lugar a una anticipación de algunos de los presupuestos de una
eventual condena y/o a astreintes y/o a multas procesales (por ejemplo, a partir de lo
previsto por los arts. 513 y 514, Código Procesal), pero no habría podido así, actuar
fáctica y eficazmente en prevención de un daño.
Por lo tanto, creemos que la acción preventiva propiamente dicha en esta
materia, cuando resultare procedente, tendrá una función, más que preventiva, eminen-
temente demarcatoria de la conducta del destinatario y, si se quiere, anticipatoria de
las consecuencias que para él tendría su incumplimiento, aspecto que igualmente
consideramos beneficioso si con ello se protege eficazmente la intimidad, privacidad,
honor e imagen de las personas.
Algo similar ocurriría en el supuesto de que la manifestación o el acto lesivo se
hubiesen llevado a cabo y entonces la cuestión debiera ser abordada desde el punto
de vista del tipo de acción preventiva mitigadora o de cese, a fin de, respectivamente,
prevenir el agravamiento del daño o hacer cesar sus efectos dañosos. En concreto, en tal
caso, la acción tendría por objeto eliminar o “borrar” lo comentado o expresado.
(57) Véase Toller, Fernando M.: “El formalismo en la libertad de expresión. Crítica de la distinción
absoluta entre restricciones previas y responsabilidades ulteriores” - Ed. Marcial Pons - Madrid -
2011
481
TDProc 30.indb 481 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Si bien nada impediría (y de hecho existe copiosa jurisprudencia favorable al

respecto) que el juez libre una orden para eliminar algún comentario o expresión
injuriante alojado en un sitio web, blog, portal, etc. (con exclusión, desde luego, de
medios periodísticos, como regla), resultan evidentes las limitaciones de índole fáctica
que suelen presentarse en tales situaciones para garantizar el mandato preventivo,
puesto que hoy día, el marco que ofrecen internet en general (que resulta un campo hasta
ahora casi totalmente desregulado) y las redes sociales en particular, hacen que la orden
preventiva de un juez (que, por ejemplo, disponga el bloqueo de determinado sitio web,
o de una publicación, nota, video o comentario) carezca de mayores efectos prácticos,
si se repara en la facilidad, la rapidez, el anonimato y hasta la automatización(58) con
el que se producen los contenidos en la web, lo que denota casi una imposibilidad de
impedir una expresión en dicho medio, a lo que se agrega que las órdenes impartidas a
los principales sitio web, portales, o administradores de los sitios, etc., deben dirigirse
al extranjero.
Se registran, no obstante, muchos precedentes (generalmente, vinculados a
modelos, cantantes o personas mediáticas) que resuelven favorablemente pretensiones
de tipo preventiva dirigidas contra los motores de búsqueda de internet (Google, Yahoo!,
Bing, etc.) para que bloqueen el acceso a los vínculos de determinados sitios web que,
en la actualidad, se exige que sean precisados o bien en la demanda o bien al ejecutarse
la sentencia(59). Con dicha individualización de los sitios web con contenido lesivo, se
pretende evitar que se impida el acceso a través de esos buscadores (los principales de
internet) a sitios que no tienen contenido dañoso.
Existen interesantes y exhaustivos análisis sobre las formas de bloquear
contenidos en la web.(60)
En resumidas cuentas, lo cierto es que de constatarse los presupuestos de
admisibilidad de la pretensión preventiva (una vez cotejados con los derechos consti-
tucionales del destinatario de la orden de prevención), no existe, en principio, obstáculo
para que el juez la disponga u ordene y, de hecho -desde lo personal-, consideramos
auspiciosa la protección concreta de los derechos personalísimos sobre todo frente a
expresiones que no se encuentran constitucionalmente protegidas; la cuestión, en esta
materia tan cara a las libertades y derechos individuales e incluso sociales, será el
apercibimiento que se fijará o bien y dependiendo el tipo de acción, el modo de que dicha
orden pueda hacerse cumplir (incluso coactivamente), ante el no acatamiento voluntario
por parte del obligado.
(58) Véase, por caso, www.chequeado.com/investigacion/el-mundo-secreto-de-los-bots-y-los-trolls-

y-como-esos-ejercitos-influyen-en-la-politica/; o bien, www.perfil.com/politica/ejercito-de-trolls-
como-opera-la-nueva-militancia-desde-la-oscuridad.phtml - Consultado el 1/4/2018; y el trabajo de
Vaninetti, Hugo A.: “Responsabilidad civil de los buscadores. Medida cautelar, acción preventiva,
conocimiento efectivo, tiempo transcurrido y daño moral” - LL - 7/12/2018, 4
(59) Véase por todos, “C., M. c/Google Argentina SRL y otro s/medida autosatisfactiva” - CNFed.
CC - Sala I - 15/3/2016 y causas allí citadas, y el voto de los doctores Lorenzetti y Maqueda en el
fallo “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios” - CSJN - 28/10/2014 - Fallos:
337:1174
(60) Vaninetti, Hugo A.: “Responsabilidad civil de los buscadores. Medida cautelar, acción
preventiva, conocimiento efectivo, tiempo transcurrido y daño moral” - LL - 7/12/2018, 4, a quien
seguimos en la enumeración que efectuamos en el párrafo
482
TDProc 30.indb 482 9/6/20 14:43

Ahora bien, en lo que existe consenso a nivel doctrinario y jurisprudencial, es en

torno a la admisibilidad de prevenir posibles daños a derechos personalísimos de niños,
niñas y adolescentes (sobre todo en procesos de familia que lo involucran), aun frente al
derecho a la libertad de expresión en sentido individual o general, a tenor de la prelación
normativa y valorativa que establece el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, que goza de jerarquía constitucional, refrendado en tal particular supuesto
por lo previsto en los artículos 1 a 3 y 10 de la ley 26061 y 52, 706, 707, 708 y 1770 del
CCyCo.(61)
4.3. Acciones u omisiones antijurídicas del Estado

A partir de lo que disponen los artículos 1764, 1765 y 1766 del CCyCo. y 1 de
la ley 26944 (remisión al CC derogado que debe entenderse al CCyCo., a tenor de lo
dispuesto por el art. 6, L. 26994), entendemos que no resulta procedente la acción
preventiva fundada en los artículos 1711 a 1713 de dicho cuerpo normativo, criterio
que, sin embargo -reconocemos- lejos está de presentarse pacífico.(62)
Ahora bien, desde un punto de vista objetivo, ello desde ya de ningún modo obsta
la posibilidad de acudir a la vía del amparo contra toda acción u omisión del Estado
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional,
un tratado o una ley (art. 43, CN y L. 16986) o a los microsistemas normativos que
habiliten la pretensión preventiva, como ocurre, por ejemplo, en materia ambiental (art.
4, L. 25675) o en materia de consumo (arts. 1, 2, 3, 52, 55 y concs., L. 24240, texto
según L. 26361).
Asimismo y desde un punto de vista subjetivo, la inaplicabilidad de la normativa
del Código Civil y Comercial de la Nación no alcanza a las empresas concesionarias o
licenciatarias de servicios públicos, a quienes les resulta oponible y aplicable la acción
preventiva de los artículos 1711 a 1713 y concordantes del CCyCo., si se quiere y aunque
no exclusivamente, a partir de lo que dispone el artículo 6 de la ley 26944.
En suma, la acción preventiva contra el Estado Nacional fundada en los artículos
1711 a 1713 y que no verse sobre las materias anteriormente descriptas solo podría
resultar procedente si mediara una previa declaración de inconstitucional en el caso en
concreto de los artículos 1764, 1765 y 1766 del CCyCo. y/o 1 de la ley 26944 -según
corresponda-, hasta que se produzca una necesaria reforma legislativa en tal sentido,
pero sin que pueda desconocerse, por ello, el claro texto de la ley.
Además de lo dicho, pensamos que el análisis de esta cuestión tiene un componente
que, si bien pocas veces se explora al dictarse resoluciones contra el Estado, resulta de
capital importancia, cual es la vinculación entre las obligaciones de hacer que impone una
(61) “P., A. E. c/Facebook Argentina SRL s/medida autosatisfactiva” - CFed. Mendoza - Sala B -
24/5/2019; “G., A. D.; Fiscalía Penal de Prof. Salv. Mazza c/G., A.; A., F. s/Violencia familiar”
- Juzg. de Violencia, Familia y de Género Nº 1 Tartagal - 10/8/2017. Véase el estudio de Vaninetti,
Hugo A.: “Facebook y la soberanía jurisdiccional. Defensa de los derechos del niño a su imagen,
intimidad e integridad” - LL - 6/8/2019, 4
(62) En contra de la postura que aquí proponemos, véase “Rodríguez, Lucila Mabel c/Nación
Seguros S.A. y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 11/4/2019; Marcellino, Leonardo:
“La acción preventiva del Código Civil y Comercial: sus presupuestos y su procedencia contra el
Estado” - LL - 2019-C-112
483
TDProc 30.indb 483 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
resolución (vgr., reparaciones, arreglos, inversiones, etc.) y la materia presupuestaria,

por el hecho de que, mal o bien, el presupuesto -que constitucionalmente es tarea que
corresponde sancionar al Poder Legislativo, sobre la base de una propuesta del Ejecutivo
[arts. 39, último párr.; 75, incs. 2) y 8); 100, incs. 6) y 7), CN]- supone la asignación
de los recursos escasos de acuerdo con las prioridades que un Gobierno establece; y
una gran cantidad de resoluciones que manden hacer obras a un Gobierno y que no
hubiesen estado contempladas originariamente en el presupuesto de ese período (sin
ingresar a evaluar aquí su pertinencia o no), supone cierta tensión con la modalidad que
la Constitución estableció para confeccionar y determinar la política económica de un
país y, en definitiva, la asignación de los recursos escasos.
Puede señalarse, sin embargo, que hay importantes precedentes en los que se
aborda más bien tangencialmente esta cuestión, tal el caso, por ejemplo, de los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Mendoza”, del 20/6/2006 (Fallos:
329:2316) y en “Provincia de La Pampa c/Provincia de Mendoza”, del 1/12/2017
(Fallos: 340:1695)(63), entre otros, en los cuales, si bien se establecen judicialmente los
criterios y cursos de acción a seguir, se delega la tarea de implementación de las obras
o reformas en el poder administrador correspondiente (municipal, provincial, nacional,
u organismos descentralizados o autárquicos de la administración, según corresponda),
con control judicial posterior.
4.4. Acción preventiva en materia ambiental, de usuarios y consumidores y de protección

de datos personales. Necesarias distinciones
Como ya adelantáramos, la previsión general del Código Civil y Comercial en
materia de prevención de daños resultará aplicable de un modo principal cuando no
existiese normativa especial e indisponible sobre la materia (art. 1709, CCyCo.), y de un
modo complementario cuando sí la hubiese -o supletorio si no la hubiese-, como ocurre
en materia de daños al medio ambiente, a derechos de usuarios y consumidores y la
protección de datos personales.
4.4.1. Acción preventiva y protección del medio ambiente

En materia ambiental, la ley 25675 -regulando en cierto modo las previsiones
del art. 41, CN(64)- establece los presupuestos mínimos generales para el logro de
una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la
(63) También puede compulsarse “Torres, Luis Ángel c/Caja de Seguros SA s/cumplimiento de
contratos civiles/comerciales” - CApel. CC Azul - Sala II - 19/12/2017
(64) Tiene dicho la CSJN: “El reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente
sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no
configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados
en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa
y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente, que frente a la supremacía establecida en el artículo 31 de la Constitución Nacional y las
competencias regladas en el artículo 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal, sostienen la
intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda más allá
de uno de los estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna” [“Mendoza, Silvia Beatriz
y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación
ambiental del Río Matanza Riachuelo)” - CSJN - 20/6/2006 - Fallos: 329:2316]
484
TDProc 30.indb 484 9/6/20 14:43

diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1), exigiendo de

cualquier política ambiental el cumplimiento de los objetivos explicitados en el artículo
2. En el artículo 4 se establecen los principios de prevención (a través del cual, “las
causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir”) y el precautorio (por medio del cual, “cuando haya peligro de daño grave o
irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir
la degradación del medio ambiente”), principios ellos que no se confunden y que tienen
presupuestos diversos(65). También se impone un deber de prevención al establecerse
el principio de solidaridad, según el cual “la Nación y los Estados Provinciales serán
responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos
adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales
sobre los sistemas ecológicos compartidos”.
Se tiene dicho que el daño ambiental -de incidencia colectiva- consiste en “la
alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio
de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos” (art. 27, L. 25675) e impone al
responsable el deber del restablecimiento al estado anterior a su producción y en caso
de no ser técnicamente factible, una indemnización sustitutiva con destino a un fondo
común; dicho daño recae sobre bienes colectivos y no suprime el resarcimiento de
los daños individuales o los individuales homogéneos; en lo atinente a la específica
función del derecho ambiental, se rigen por la secuencia temporal siguiente: precaución,
prevención, reposición o remediación e indemnización sustitutiva [arts. 2, 4, incs. g) y
k), 19, 22, 27, 28, 29, 33, 30, 33 y concs., L. 25675 general del ambiente].(66)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el primer pronunciamiento del
caso “Mendoza”(67) (donde decidió sobre su competencia originaria y la posibilidad de
acumular subjetivamente las pretensiones), señaló que la tutela del ambiente importa
el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del
cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de
la atmósfera. Precisó que estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque
el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo, por lo
que la mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, en
tanto que se trata de un bien que pertenece a la esfera social y transindividual; concluye
señalando que de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para
hacer efectivos estos mandatos constitucionales.
(65) Se tiene dicho que la prevención es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede
objetivar y mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaución
-por el contrario- enfrenta otra naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes
científicos en sí mismos. Opera en un ámbito de falta de certeza o información (Cafferatta, Néstor
A.: “El principio de prevención en el derecho ambiental” - Revista de Derecho Ambiental - Ed.
LexisNexis - noviembre/2004 - pág. 42)
(66) “Luro, María c/Spaghi, María Carlota s/daños y perj. autom. s/acción preventiva” - CApel.
CC Azul - Sala II - 28/12/2017
(67) “Mendoza, Silvia Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” - CSJN - 20/6/2006 - Fallos: 329:2316
485
TDProc 30.indb 485 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Precisó en dicho precedente que en cuestiones de medio ambiente, cuando se

persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño
futuro. Para ello, y como lo sostuviera en “Martínez”(68) (Fallos: 339:201), cobra especial
relevancia la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las
actividades, que no significa una decisión prohibitiva, sino antes bien una instancia
de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana.
En efecto, los estudios de evaluación de impacto ambiental y su aprobación deben
ser previos a la ejecución de la obra o actividad, al tiempo que no se admite que la
autorización estatal se expida en forma condicionada (L. 26331, arts. 18, 22 y ss.; L.
25675, arts. 11 y 12).(69)
En posteriores precedentes y en lo que aquí interesa, precisó los alcances y
presupuestos de aplicación del principio precautorio y preventivo. En particular, señaló
en el precedente “Salas”(70) que el principio precautorio produce una obligación de
previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público, por lo que no se
cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto con el propósito
de actuar una vez que esos daños se manifiesten; es que, para la Corte, la aplicación
de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un
juicio de ponderación razonable, lo que implica que no deba buscarse oposición entre
ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el
progreso sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo, de manera que
puedan disfrutarlo las generaciones futuras.
En este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, al evaluar la
admisibilidad de una medida cautelar, entendió que la prevención tiene una importancia
superior a la que se otorga en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se
manifiesta en hechos que pueden provocar, por su mera consumación, un deterioro
cierto e irreversible, de tal modo que permitir su avance y prosecución puede conllevar
una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos. En virtud de ello,
precisó que tratándose del posible gravamen o afectación del ambiente, la ponderación
del peligro debe efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio, propios de
la materia conforme el artículo 28 de la Constitución de la Provincia, el artículo 41 de la
Constitución Nacional y el artículo 4 de la ley 25675.(71)
El Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente normas que hacen
alusión a la materia ambiental, directa o indirectamente, como ocurre, por ejemplo, con
el artículo 14, último párrafo, del CCyCo., al establecer que “la ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general”, en concordancia con lo que disponen los artículos 10,
12, 240 y 241 del CCyCo. Es así que, como señala Cafferatta(72), por esta ventana que
(68) “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y
otros s/acción de amparo” - CSJN - 2/3/2016 - Fallos: 339:201
(69) En similar sentido se pronunció la Corte IDH en la opinión consultiva OC-23/17 (solicitada
por la República de Colombia) del 15/11/2017, al interpretar el contenido y alcances de los arts.
4.1 y 5.1, en relación con los arts. 1.1 y 2, CADH
(70) “Salas, Dino y otros c/Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo” - CSJN - 26/3/2009 -
Fallos: 332:663
(71) “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de octubre
c/Provincia de Bs. As. s/inconst. Ley 14516” - SC Bs. As. - 28/10/2015
(72) Cafferatta, Néstor A.: “Deber de prevención en el Código Civil y Comercial (en relación con
el derecho ambiental y los bienes y valores colectivos)” - RCCyC - 6/4/2016, 22
486
TDProc 30.indb 486 9/6/20 14:43

deja abierto el ordenamiento jurídico privado (a partir de la consagración de la teoría

del abuso del derecho específicamente en materia ambiental), se cuela tímidamente el
principio de prevención, deber de prevención o acción preventiva, cuando el artículo
10 dispone que “el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición
al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Para el autor citado, el artículo
240 (límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes) constituye un
todo armónico con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial en los artículos 1, 2 y 3,
relativos a las fuentes del derecho y su aplicación, interpretación y deber de resolver,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la República sea parte, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento, en relación con el instituto del abuso del derecho (arts. 10 y 14), y el
deber de prevención, contenido en el sistema de responsabilidad por daños, por lo que,
según su criterio, todo el sistema cierra con lo dispuesto por los artículos 1710 a 1715
y 1973.
Desde nuestra óptica y de la lectura de diversos fallos sobre la temática posteriores
a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(73), además de los ya citados
hasta aquí, se advierte que las normas que el Código Civil y Comercial de la Nación
incorpora en materia ambiental orientadas a la prevención y, en particular, a la función
y acción preventiva, no han resultado hasta el momento determinantes o decisivas
para la resolución de un caso ambiental, el que suele resolverse por aplicación de lo
dispuesto por los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, por la ley 25675 y/o
las correspondientes provinciales, y por las demás leyes especiales sobre la materia que
ya consagran suficiente y específica protección en la cuestión(74). Sin embargo, ello no
desestima la importancia en lo que a la integración del sistema normativo se refiere,
desde que lo dota de coherencia y sistematicidad, brindándole al operador mayores
herramientas para la presentación o resolución de un caso ambiental, cuando lo que se
pretenda sea actuar en una de sus facetas más trascendentes, como es la prevención
del daño de ese tipo; complementándola, sí existe normativa sobre la cuestión, o como
fuente directa ante el silencio legal expreso o vaguedad.
(73) “Gremo, María Teresa y otros c/Corp. Intercomunal para la Gestión Sustentab. de los
Resid. del Área Metrop Cba. SA (Cormecor SA) s/amparo (ley 4915) - cuerpo de copias - recurso
de apelación” - TSJ Cba. - Sala Electoral, de competencia originaria y asuntos institucionales -
18/5/2017; “Bornic, Guillermo c/Municipalidad de Junín s/inconstitucionalidad ord. 5593” - SC
Bs. As. - 29/6/2016; “Mercado, Amelia Emilia y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Salta
y Otros s/amparo” - CApel. CC Salta - Sala III - 25/4/2018; “Negrelli, Oscar Rodolfo y otros
c/Municipalidad de La Plata. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” - SC
Bs. As. - 20/3/2016; “Bruniard, Rogelio Enrique y Otro c/Municipalidad de Paraná s/acción de
amparo ambiental” - CApel. Cont. Adm. Paraná N° 1 - 8/5/2018; “B. J. M. G. c/Municipalidad
de Viale s/acción de amparo” - C2ª CC Paraná - Sala III - 17/4/2018; “Comuna de Las Palmeras
c/Provincia de Santa Fe s/recurso contencioso administrativo” - JPI de Distrito en lo Civil
y Comercial de 2ª Nominación Rafaela - 10/12/2015; “Comunidad Mapuche Cañio y otros
c/Provincia del Chubut y otros s/acción de amparo” - Juzg. Letrado de 1ª Instancia Civil, Comercial
y Laboral de Esquel - 14/12/2015; “M., J. J. c/Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros
s/acción de amparo” - JPI CC N° 3 Gualeguaychú - 23/12/2015
(74) Véase, por ejemplo, la L. 26331 sobre presupuestos mínimos de protección ambiental para
el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los
bosques nativos, y de los servicios ambientales que estos brindan a la sociedad; también los arts.
166 y 263, Código de Minería
487
TDProc 30.indb 487 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Desde el punto de vista procesal, resultan aplicables las consideraciones vertidas

en el Capítulo V del presente, más allá de que los artículos 30, 32 y 33 de la ley 25675
establecen importantes reglas procesales. En efecto, el artículo 32 de dicha ley prevé
que “el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de
ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente
a su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de
medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte
contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.
El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”. Asimismo, para las acciones
de cese de daño ambiental, se prevé expresamente la acción de amparo colectivo (art.
30, último párr.).
Por otra parte, existen legislaciones provinciales donde específicamente se le fija
trámite a las acciones en materia ambiental.
Así, por ejemplo, la ley 11723 integral del medio ambiente y los recursos naturales
de la Provincia de Buenos Aires dispone, en el artículo 37, que el trámite que se imprimirá
a las actuaciones será el correspondiente al juicio sumarísimo, pudiendo el accionante
instrumentar toda la prueba que asista a sus derechos, solicitar medidas cautelares, e
interponer todos los recursos correspondientes.
No obstante, dicha ley distingue entre acción contra el Estado y contra los
particulares. En el primer caso, establece que cuando a consecuencia de acciones del
Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o
recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia
podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar, a fin de solicitar
que se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes (art.
34). Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado, el
afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección
del ambiente quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo
contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión
cuestionada (art. 35).
Pensamos que dicha vía administrativa previa que se impone ante acción contra el
Estado no impide el requerimiento de las medidas cautelares que correspondan, según
lo señalado en el Capítulo V del presente y lo dispuesto por el propio artículo 37 de la ley,
sin que a primera vista fuere necesaria la declaración de inconstitucionalidad alguna si
se tratare de materia cautelar. En su caso y en lo tocante a evaluar la constitucionalidad
del requisito previo para una acción de fondo, deberá ponderarse, en el caso en concreto,
si esa suerte de agotamiento de la vía administrativa resulta compatible con la garantía
a una tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia que establece
el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y con las previsiones de
los artículos 28, 166 y 168 de dicha Constitución.
Por otro lado, en los casos en que el daño o la situación de peligro sea consecuencia
de acciones u omisiones de particulares, el artículo 36 de la ley provincial mencionada
establece que el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a
la protección del ambiente podrán acudir directamente ante los tribunales ordinarios
competentes ejercitando: a) Acción de protección a los fines de la prevención de los efectos
488
TDProc 30.indb 488 9/6/20 14:43

degradantes que pudieran producirse; b) Acción de reparación tendiente a restaurar o

recomponer el ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial,
que hubieren sufrido daños como consecuencia de la intervención del hombre.
En cualquier caso, deberá modularse la estructura procesal cuando se trate de
una acción colectiva, aplicándose en el ámbito nacional, en particular, las previsiones del
Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, aprobado por la acordada 12/2016, la
acordada 32/2014 del Máximo Tribunal y la jurisprudencia de la CSJN sobre la materia.
De todos modos, en esta materia así como en general, cuando se encuentren
vulnerados derechos fundamentales, se impone usualmente una labor eminentemente
activa y oficiosa del juez(75) (art. 32, L. 25675).
4.4.2. Acción preventiva en materia de protección de los derechos de usuarios

y consumidores
En materia de derechos de usuarios y consumidores, los artículos 52 y 55
de la ley 24240 (texto según L. 26361) habilitan a aquellos y a las asociaciones de
consumidores y usuarios a accionar judicialmente cuando sus intereses resulten
afectados o “amenazados”, de lo que se deduce que pueden actuar en prevención de
daños, interpretación robustecida a partir de lo que disponen los artículos 42, tercer
párrafo, y 43 de la Constitución Nacional.
Dicha normativa coexiste con la incorporada por el Código Civil y Comercial de
la Nación en materia de relación y contrato de consumo en los artículos 1092 a 1122,
por lo que podrá acudirse a las previsiones de los artículos 1711 a 1713 y concordantes
siempre que a través de ellos se llegue a la solución que más favorezca al consumidor o
usuario, de conformidad con el criterio establecido en los artículos 1094 del CCyCo. y 3
de la ley 24240 (texto según L. 26361).
Desde un punto de vista valorativo y general, consideramos auspicioso que exista
normativa que proteja los intereses y derechos (principalmente fundamentales) de la
persona en tanto tal, y no solo en tanto consumidores y usuarios.(76)
De la jurisprudencia compulsada desde la sanción del Código Civil y Comercial
de la Nación(77) y la comparación con precedentes anteriores a su entrada en vigencia,
(75) “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc.
y otros s/acción de amparo” - CSJN - 2/3/2016 - Fallos: 339:201. Dijo allí la Corte: “No puede
desconocerse que, en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser
interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su
carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las
atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador”
(76) Agudamente señalaba Mayo: “La protección del consumidor, que parece estar asumiendo en estos
tiempos dimensiones teratológicas, como si pudiera absorber todo el derecho de los contratos, prohijando
paradojalmente la figura del consumidor por encima de la figura del ciudadano, figura esta del consumidor que
es funcional a la tecnoeconomía globalizada, en cuanto se alienta más y más el consumo, protegiendo a quien
en definitiva es un destructor (quien consume destruye, elimina) para poder comenzar nuevamente el ciclo,
y así indefinidamente, generando sometidos a la propaganda masiva, a los productos puramente materiales,
y a una información estúpida (por supuesto que el estar informado puede servir para la cultura), que nada
enriquece a la persona, quizás para que permanezca desatenta y nada entienda de lo que está sucediendo en el
mundo” (Mayo, Jorge A.: “La inconsistencia de los daños punitivos” - LL - 2009-B-1269)
(77) Véase por ejemplo, “Beltramone, Augusto Pablo c/Municipalidad de Córdoba y otro
s/ordinario - daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual” - C3ª CC Cba.
- 12/4/2018
489
TDProc 30.indb 489 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
se advierte, al igual que en materia ambiental, que las normas sobre acción preventiva
no resultan decisivas o determinantes, aunque sí complementan o refuerzan la tutela
del consumidor que brindan las leyes especiales (sobre todo la L. 24240 y modifs.), salvo
notables excepciones.(78)
Vale decir que incluso el anteproyecto de la ley de defensa del consumidor,
presentado el 6/12/2018 al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
en el marco del Programa Justicia 2020, en el artículo 107 remite a las normas que el
Código Civil y Comercial de la Nación contiene en materia de “acción preventiva”.
En materia procesal, establece el artículo 53 de la ley 24240 (texto según L. 26361)
que resultarán aplicables las normas del proceso de conocimiento más abreviado que
se encuentre previsto en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos
que, a pedido de parte, el juez, por resolución fundada y basado en la complejidad de
la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Tal es
también el criterio adoptado en líneas generales por el anteproyecto mencionado en
el párrafo precedente en material de acciones individuales, respecto de las cuales se
limita a remitir al trámite más breve que prevea la ley local (art. 162), regulando algunos
aspectos generales del proceso (competencia, beneficio de justifica gratuita, carga de la
prueba, actuación del ministerio público, limitación a la intervención de terceros, etc.).
En cambio, se regula con más detalle lo atinente a los “procesos colectivos de consumo”
en los artículos 171 a 182.
4.4.3. Acción preventiva y protección de datos personales

En materia de protección de datos personales y el derecho a la autodeterminación
informativa, rige la ley 25326 de hábeas data, en concordancia con lo dispuesto por el
artículo 43 de la Constitución Nacional, más allá de que nada obsta a que se acuda a
las previsiones de los artículos 1711 a 1713 y concordantes del CCyCo., cuando con
ello se protegieran con mayor eficacia o vigor los derechos consagrados en la normativa
anteriormente referida o incluso cuando se pretendiera la protección contra la violación
de derechos personalísimos a la intimidad o al honor producto de la utilización de datos
personales y el conflicto (por su objeto o por su legitimado pasivo) no se encontrara
comprendido en la ley 25326 según lo dispuesto por su artículo 1.
Cabe señalar que el hecho de encuadrar la acción dentro del ámbito de protección
del hábeas data y de las previsiones de la ley 25326 trae importantes consecuencias en
materia procesal, a partir de las previsiones de esta ley en la materia.
En efecto, a diferencia del régimen general previsto por los artículos 5 y 6 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 36 de la ley 25326 dispone:
“Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del
domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera
tener efecto, a elección del actor”.
(78) Véase, por ejemplo, “Torres, Luis Ángel c/Caja de Seguros SA s/cumplimiento de contratos
civiles/comerciales” - CApel. CC Azul - Sala II - 19/12/2017. En este precedente y con cita de
anteriores de la misma Sala, el doctor Galdós desarrolla los fundamentos y derivaciones concretas
del mandato preventivo que pude dictar el juez a la luz de lo dispuesto por los arts. 1710, 1711 y
concs., CCyCo., aunque se apoya también en doctrina y jurisprudencia anterior a la reforma del
CCyCo.
490
TDProc 30.indb 490 9/6/20 14:43

Asimismo, expresamente se establece en el artículo 37 que la pretensión

tramitará según las disposiciones de dicha ley y por el procedimiento que corresponde
a la acción de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. Y que tramite por las
disposiciones de dicha ley, supone que debe cumplirse con los requisitos de la demanda
que, en lo pertinente, resulten aplicables (art. 38) y que no se correrá propiamente un
traslado de demanda sino que, admitida la acción, el juez requerirá al archivo, registro
o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante, pudiendo
asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base
relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución
de la causa que estime procedente. El plazo para contestar el informe no podrá ser
mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez.
Luego de ello y de no tener que producirse algún medio de prueba en forma sumaria, el
juez deberá resolver.
4.5. Acción preventiva para evitar medida cautelar de desalojo anticipado

En un caso(79), “Jumbo Retail Argentina SA”, al promover una acción preventiva,
manifestó haber celebrado un contrato de locación con la firma A. Marcos y Cía. SA con
respecto a un inmueble, cuyo destino era la construcción y explotación comercial de
un supermercado y anexos, fijándose para ello un plazo de diez años de duración, con
opción de prórroga a favor de la locataria por otro período igual; expresó en la demanda
que hizo uso de tal opción mediante comunicación fehaciente, frente a la cual nadie
formuló oposición; luego, la locadora quebró y el inmueble fue adquirido en subasta
por el Banco de la Nación Argentina, que le remitió una carta documento intimándola
a desalojar el inmueble. Ello motivó la promoción de una acción preventiva por la cual
Jumbo requirió que se ordene a la entidad bancaria que se abstenga de desalojar el
inmueble antes descripto o, en su caso, hasta tanto no recaiga sentencia firme.
Al resolver, señaló el tribunal que, al ser el daño que teme sufrir el actor el
derivado de una medida cautelar o anticipatoria de desalojo que promueva el Banco de
la Nación Argentina, un juicio de desalojo por sí mismo no es un ilícito civil, aunque sí
pueda serlo incoar una cautelar de desalojo si a la postre resulta que no tenía derecho
para ello. Empero, destaca que resultaría un “exabrupto” (sic) impedir al banco que
inicie acciones legales por cuanto tiene legítimo derecho a ello, más allá de que, por
otra parte, no resultaba en ese caso razonable inmiscuirse en la facultad de un juez de
analizar si procede o no el dictado de una orden de desalojo luego de trabada la litis
en un proceso de desalojo. No obstante, si bien reconoce que eventualmente el banco
podría intentar una acción de desalojo preventivo antes de trabada la litis, considera que
“para conjurar este potencial peligro el actor debió traer mayores elementos probatorios,
y dar mayores explicaciones en relación a los hechos, dado que el contexto en que se han
desarrollado el contrato y en general la relaciones contractuales, posesorias y dominiales
es por demás complejo”, sin que pueda, en dicho caso, determinarse “qué ha pasado todo
este tiempo -de interregno- entre el supuesto uso de la facultad de renovar el contrato y
la quiebra de la locadora, qué hizo el juzgado competente de la quiebra, qué pasó con la
(79) “Jumbo Retail Argentina SA c/Banco de la Nación Argentina - ordinario s/acción preventiva”
- C2ª CC Paraná - Sala III - 30/5/2017
491
TDProc 30.indb 491 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
carta documento que remitiera el Banco de la Nación Argentina y cuál fue la actitud de
Jumbo frente a ella, qué ocurrió con los pagos del alquiler que la actora supuestamente
dice estar vigente, cuestión que -según el tribunal- era fundamental en el caso, dado
que la base para repeler cualquier obrar supuestamente ilícito era que el locador no sea
moroso, entre otras consideraciones”.
Lo interesante del precedente recientemente reseñado es que no se desestima de
plano la acción preventiva, sino que se entiende que en dicho caso no se encuentran
reunidos los presupuestos de admisibilidad, lo cual -siguiendo tal criterio- no impediría
que la acción preventiva tuviera por objeto una suerte de “prohibición de demandar”, ya
admitida por cierta doctrina(80) y algunos precedentes(81), aunque para nosotros revista
un carácter sumamente restrictivo y excepcional, sobre todo cuando con ello se interfiere
en la jurisdicción de otro magistrado.(82)
V - CONCLUSIONES
Lo expuesto hasta aquí nos permite arribar a algunas conclusiones, que desde
luego son provisorias, tratándose de un tema por demás dinámico que en la práctica
puede presentar aristas que en abstracto resultarían difíciles de prever.
En este sentido, pensamos que la expresa incorporación de la “acción preventiva”
a nuestro ordenamiento jurídico, si bien no supone una innovación cualitativa de las
herramientas existentes en el ordenamiento jurídico con anterioridad a la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación, constituye un sistema normativo ordenador pero
que no eximirá al operador de tener que analizar el caso siempre a la luz de los derechos
constitucionales que estén en pugna, de la normativa particular que resulte aplicable,
de las vías procesales que se encuentren a disposición y de las herramientas jurídicas y
fácticas con que se cuenten para hacer efectiva la orden de prevención.
Es por ello que, más allá de lo expresado en los fundamentos del anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación y lo deseable en ese sentido, la acción preventiva
propiamente dicha de daños contra intereses o derechos personalísimos como el honor,
la honra, la dignidad, la imagen y la intimidad, no presenta sustanciales modificaciones
(80) Peyrano, Jorge W.: “La prohibición cautelar de demandar” - LL - 2014-F-1224

(81) “Álvarez, Raúl y otro c/Citibank NA. Medida cautelar (art. 250, CPCC)” - SC Bs. As. -
16/4/2014, véase puntualmente el voto del doctor De Lázzari
(82) Coincidimos así con el criterio que sostiene que la prohibición de innovar no puede apuntar
a la paralización de un proceso en trámite o de una eventual demanda a iniciarse contra quien
peticiona o que impida que quien va a ser parte en un proceso ejercite el derecho de raigambre
constitucional de acudir a la justicia a hacer valer sus pretensiones del modo que lo estimare
propicio; y mucho menos cuando esa medida conlleva a la prohibición lisa y llana de ejercitar
judicialmente, o no, un determinado derecho. En otras palabras, no puede un magistrado, por
definida que sea su competencia, y por justificados que sean los motivos para que una determinada
situación sea sometida a su conocimiento, prohibir a los justiciables acudir a otros magistrados
que estimen competentes para el ejercicio de sus derechos, o -lo que es peor aún- prohibir a estos
magistrados abocarse a su tratamiento cuando solo a ellos les cabe una decisión de esa índole
(véase “A. G. S. C. SA c/S. C., J. A. y otros s/medida precautoria” - CNCom. - Sala A - 20/5/2019;
“Agüero, Blanca Azucena c/Intercréditos Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Limitada
s/ordinario” - CNCom. - Sala A - 19/12/2008)
492
TDProc 30.indb 492 9/6/20 14:43

con la sanción del CCyCo., puesto que siempre habrá que ponderar la procedencia de
una acción de ese tipo (cualquiera sea la herramienta procesal utilizada) a la luz de la
posible afectación de la libertad de expresión y otros derechos fundamentales. Ello, desde
ya, no quiere decir que breguemos por su improcedencia (más bien lo contrario), sino
solamente que el análisis no varía y, en lo sustancial, es eminentemente constitucional
más que civil; pensamos que en este punto tendrán mayor campo de aplicación las
acciones preventivas mitigadoras o de cese (es decir, cuando hubiese un daño en curso),
aun cuando cabe alertar sobre su posible escasa efectividad o eficiencia sobre todo en
un marco desregulado como el de internet.
No obstante, sí nos permitimos afirmar que en tal contexto la acción preventiva
cumpliría una suerte de función demarcatoria para los sujetos involucrados, en tanto
una resolución judicial de ese tipo establecería el marco dentro del cual el ejercicio de
sus derechos se enmarca (o no) dentro de lo lícito o, en buen romance, dentro de lo
admitido por el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, los artículos 1711 a 1713 del CCyCo. constituyen normas de
aplicación complementaria en caso de que coexistan con sistemas normativos particu-
lares, como ocurre en materia de consumidores y usuarios, de derecho ambiental y de
hábeas data o protección de datos personales, pues corresponde, en primer término,
recurrir a las normas indisponibles de los microsistemas normativos correspondientes
(arts. 1, 2 y 1709, CCyCo.), salvo que con las normas del CCyCo. se garanticen los
derechos fundamentales de un modo más efectivo.
En otro orden de ideas, opinamos que la acción preventiva no es, en principio,
procedente contra el Estado Nacional, salvo expresa declaración de inconstitucionalidad
en el caso en concreto de los artículos 1764, 1765 y/o 1766 del CCyCo., lo que desde
luego no obsta la procedencia de la vía de amparo; en cambio, tal declaración de
inconstitucionalidad no se exige y la acción preventiva sí procede contra las concesionarias
y licenciatarias del Estado.
Por otra parte, las previsiones de los artículos 1711 a 1713 del CCyCo. no son
de carácter procesal, sino sustancial, aun cuando lo cierto es que, establecido dicho
“derecho” (que igualmente se encontraba alojado, antes de la sanción del nuevo
Código, en la misma Constitución -arts. 19, 41, 42, 43 y ss.-, en leyes especiales -art.
52, L. 24240, texto según L. 26361-), consecuentemente debe preverse o establecerse
pretorianamente una herramienta procesal para su adecuado ejercicio, que la doctrina
las ha encontrado en las medidas cautelares innovativas, en las denominadas medidas
o tutelas autosatisfactivas o de satisfacción inmediata (no previstas en el ordenamiento
procesal nacional, aunque sí en legislaciones provinciales) y desde ya, en el amparo y
en el marco de los procesos de conocimiento, ya sea abreviados (vgr., juicio sumarísimo)
o plenos (juicio ordinario). Empero, cabe distinguir precisamente la materia sustancial
de la procesal y, sobre todo, la acción preventiva (autónoma o cautelar) de la tutela
anticipada en un proceso donde se reclame una indemnización, que siempre tendrá
carácter cautelar en tal contexto. Tal distinción tendrá capital importancia, no solo por
la determinación de los presupuestos para su dictado y el conocimiento de las partes
involucradas de las “reglas de juego”, sino, sobre todo, por sus efectos, a saber: la
ejecutabilidad inmediata o no, las vías recursivas, el carácter de la cosa juzgada que
emane de una decisión de tal laya, etc.
493
TDProc 30.indb 493 9/6/20 14:43

MARTÍN E. SELTZER
Tal como lo señaláramos en el trabajo, en muchos casos, la ley establece el

proceso aplicable, no obstante lo cual resulta imperiosa la regulación de la materia
procesal, cuanto menos, del proceso colectivo, de modo de brindar un marco procesal
certero para el ejercicio de la acción preventiva de tipo colectivo [art. 14, inc. b), CCyCo.).
En el caso de acciones individuales y más allá de la necesidad de urgente reforma
y actualización del actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiera
regularse con mayor precisión el régimen cautelar y, a su vez, de tutelas o procesos
urgentes en general(83), puesto que la posibilidad que brinda el Código Civil y Comercial
de la Nación de actuar en prevención de daños carecería de toda eficacia sin un marco
procesal adecuado a los conflictos jurisdiccionales que ello puede llegar a suscitar, lo
que no se encuentra de un modo deseable en el ordenamiento procesal nacional. Es
que, como vimos, tal marco procesal desde luego está y debe estar condicionado por el
derecho sustancial en juego para dotarlo de eficacia, precisamente, por lo que, en rigor,
debe buscarse que la regulación procesal tenga la dosis justa de certeza y flexibilidad
para poder ser adaptada a las diversas situaciones explicitadas más arriba y otras que
pudieran llegar a plantearse.
En resumidas cuentas, la acción preventiva como derivación de la función
preventiva de la responsabilidad civil constituye un loable y necesario instituto en la
hora actual, que debe ser cuidadosamente manejado por los operadores para dotarlo
de eficacia, por un lado, y de respeto por los derechos y libertades de los posibles
destinatarios, por el otro.
(83) Véase, por ejemplo, anteproyecto de Código Procesal por la Comisión Redactora designada
por R. (APN-MJ) 496/2017 y R. (APN-MJ) 829/2017 con los ajustes indicados por la Dirección
de Asistencia Técnica y Legislativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación -
agosto/2019
494
TDProc 30.indb 494 9/6/20 14:43

EL PROCESO DE FORMACIÓN
DEL CONVENIO REGULADOR EN EL TRÁMITE
DE DIVORCIO
Adrián O. Morea(*)
Un buen arreglo es siempre preferible al mejor pleito.

Ramón D. Pizarro
I - LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO DE FAMILIA
El derecho de familia se ha caracterizado por la presencia de normas de orden

público que habilitaban una amplia intervención estatal. Sin embargo, el avance del
reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad como desprendimiento
lógico del fortalecimiento del estado de derecho no puede ser, ni lo ha sido, ajeno al
derecho de familia. En este sentido, siguen aún hoy vigentes -y hoy con mayor vigor- las
palabras de Barbero en cuanto aludía a que hay un nuevo orden público familiar que
consiste precisamente en que no se altere el libre juego de la autonomía de la voluntad.(1)
Nuestra Constitución tutela la familia en el artículo 14 bis, y tras la reforma
operada en 1994, en numerosos artículos de los distintos instrumentos de derechos
humanos a los que el artículo 75, inciso 22), otorga igual jerarquía normativa que nuestra
(*) Abogado, egresado con diploma de honor. Funcionario judicial de la CApel. CC Pergamino.
Especialista en Magistratura Judicial. Doctor en Derecho. Profesor universitario regular de la UCA
(2010-2012). Profesor invitado de la UNNOBA (2014-2016). Coautor de cinco obras jurídicas
colectivas, publicación de más de ochenta artículos de doctrina y comentarios a fallos en diversas
editoriales jurídicas. Ponente y panelista en diversos congresos y jornadas
(1) Barbero, Omar U.: “Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia (pensando
en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil)” - Sup. Act. - LL - 17/7/2003, 1
495
TDProc 30.indb 495 9/6/20 14:43

ADRIÁN O. MOREA
Constitución(2) (en los términos y con los alcances allí dispuestos). Este reconocimiento,
nuevamente, se articula con lo expresado párrafos atrás con relación a la obligación del
juez de velar por la supremacía del bloque de constitucionalidad federal aun ex officio,
aunque insistimos en la importancia de la labor del operador jurídico, en especial de los
abogados en el libre ejercicio de la profesión al instar los planteos de inconstitucionalidad.
Hasta aquí todo pareciera bastante claro y certero, pero lo cierto es que pese al
incesante tratamiento de la autonomía de la voluntad por parte de la jurisprudencia
y doctrina, sus implicancias prácticas siguen despertando intensos debates. Ello se
evidencia a poco andar por el derogado Código Civil en lo que hace a las normas relativas
al plazo exigido por el legislador para solicitar la separación personal o el divorcio, así
también como el requisito de la doble audiencia para que el juez pueda determinar si
los motivos aducidos por las partes son suficientemente graves [arts. 204, 205, 214, inc.
2), 215 y 236].
La norma se actualiza, se adecua a la moral y orden público vigentes de la
mano de la interpretación. La interpretación, la vivencia en el caso concreto. Máxime
cuando de su literalidad surja una pugna con la norma constitucional o convencional,
resultando aplicable entonces lo esbozado respecto al control de constitucionalidad
y convencionalidad no solo a instancia de parte sino también de oficio. En los casos
aludidos, la jurisprudencia ha decretado en los últimos años la inconstitucionalidad de
las normas (a lo que podría claramente sumarse la inconvencionalidad de las mismas)
en cuanto representan una injerencia arbitraria del Estado en la intimidad familiar.
Aun cuando ello resulta suficiente, es dable agregar que las normas citadas constituyen
en la practica un modo de perpetuar y alentar el conflicto entre las partes lejos de
salvaguardar la unidad familiar y la revinculación de las partes de un modo sano, dada
la casi certera relación que las mismas deberán mantener en lo sucesivo, aun pese a la
ruptura del vínculo matrimonial.(3)
(2) Así, el art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos. Declaración Americana de
Derechos Humanos, art. V: Derecho a la protección, a la honra, la reputación personal y la vida
privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos
a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. Art. VI: Derecho a la constitución
y a la protección de la familia. Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. La CADH hace lo propio en los arts.
11 (protección de la honra y de la dignidad) y 17 (protección a la familia). Muy importante resulta el
ap. 2), art. 27, CADH en cuanto incluye al art. 17 (protección a la familia) entre aquellos derechos
que no se encuentran autorizados para ser suspendidos ni aun en caso de guerra, peligro público o
de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Asimismo, es de
destacar el art. 32, CADH que al referirse a la correlación entre deberes y derechos dispone, en su
ap. 1), que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”, y en
el ap. 2) que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. Pueden
también mencionarse el art. 4, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer; el Preámbulo y el art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos;
arts. 17 y 23, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; el art. 10, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en lo referente al recluso y su relación con familiares; el
art. 8, Convención de Derechos del Niño
(3) Sosa, Guillermina L. y Morea, Adrián O.: “La autonomía de la voluntad: camino para la
pacificación de los conflictos familiares. Acertada respuesta del Proyecto” - JA - 25/6/2014
496
TDProc 30.indb 496 9/6/20 14:43

EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR EN EL TRÁMITE DE DIVORCIO
Toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es siempre,

como de antaño ha dicho la Corte doméstica, una solución de ultima ratio, estas reiteradas
declaraciones de inconstitucionalidad significan un llamado de atención al legislador en
cuanto a la necesidad de modificar las normas que se hallan en contraposición con
nuestra Carta Fundamental.
Por ello, aun cuando no concordamos con la totalidad de las normas dispuestas
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, lo cierto es que creemos que en
materia de disolución matrimonial ha venido a aportar claridad y a adecuar el régimen
de divorcio a la Carta Fundamental.
II - EL CONVENIO REGULADOR EN EL MARCO DEL DIVORCIO
La nueva norma codificada ha potenciado el principio de autonomía de voluntad

de los cónyuges, no solo en la fase de constitución y desarrollo de la relación jurídica
matrimonial sino también en el momento de su ruptura.
Dentro de esta lógica dispositiva, debe analizarse la figura jurídica del “convenio
regulador”. A tenor del artículo 438 del CCyCo., se trata de un acuerdo entre cónyuges
homologado por el juez referido a cuestiones comunes (ejercicio de la responsabilidad
parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones
económicas, etc.) que se realiza en el marco del proceso de divorcio.
Hay aquí una primera diferencia visible con respecto al régimen vigente previsto
en el artículo 236 del Código Civil que contemplaba la presentación de acuerdos
exclusivamente en los casos de separación personal y divorcio por presentación conjunta
(arts. 205 y 215, CC). El Código extiende esta previsión a todo divorcio, por el simple
hecho de que el único proceso de divorcio que subsiste en el nuevo régimen es el divorcio
sin expresión de causa (art. 437, CCyCo.).
Los reformistas interpretaron que estos convenios representan un medio más
útil y ventajoso de solución del conflicto que un eventual juicio. Al decir de Bossert, la
composición voluntaria del conflicto no solo evita el dispendio jurisdiccional, los gastos
inherentes al juicio y la demora en la resolución del pleito, sino que además posibilita
que el cumplimiento se desarrolle a través del tiempo con menos incidencias que las que
suelen suscitarse durante el proceso.(4)
El convenio regulador es el acuerdo único que materializa el resultado de las
recíprocas concesiones de las partes respecto a las cuestiones conexas al divorcio.
En sentido técnico-jurídico, trasunta un acto jurídico familiar bilateral, tendiente
a crear, modificar, extinguir derechos entre los cónyuges que con el dictado de la
sentencia de divorcio serán excónyuges.(5)
El Código otorga un lugar privilegiado y protagónico a la autonomía de la voluntad
en el ámbito familiar, y esa orientación legislativa se cristaliza principalmente en el
convenio regulador en cuanto instrumento convencional destinado a normar todos o
algunos de los efectos que se derivan tras la ruptura de la unión matrimonial. De este
(4) Amoreo, María C.: “Los convenios nupciales” - LL - 7/8/2012

(5) Lorenzetti, Ricardo L.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 745
497
TDProc 30.indb 497 9/6/20 14:43

ADRIÁN O. MOREA
modo, la norma codificada ha venido a potenciar el principio de autonomía de voluntad

de los cónyuges, no solo en la fase de constitución y desarrollo de la relación jurídica
matrimonial sino también en el momento de su extinción.
En esta dirección, el artículo 439 del CCyCo. le confiere un valor vinculante y un
contenido amplísimo: “El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestación alimentaria ... Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que propongan
otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
La principal novedad del nuevo Código -a nivel de acuerdos sobre cuestiones
conexas al divorcio- reside en la imposición a los cónyuges de presentar una propuesta
que regule los efectos personales y patrimoniales del divorcio como requisito de
admisibilidad de la acción. La presentación de propuestas de acuerdo ya no es facultativa
para las partes, sino obligatoria.
Advertimos que el triunfo de la autonomía de la voluntad se logra paradójicamente
al costo de imponerla legalmente. En contraposición, el Código de Vélez (art. 236) dejaba
librado a las partes la posibilidad de presentar acuerdos sobre los aspectos previstos en
la norma.
El contraste es claro: el Código Civil y Comercial parecería retroceder con relación
a la autonomía de la voluntad de las partes al exigir una forma, pero avanza en lo
sustancial al establecer un marco de composición basado en la autonomía de la voluntad.
En este punto, el Código no introduce una novedad legislativa absoluta, sino que
recoge lo que había dispuesto el artículo 226 del proyecto de reforma al matrimonio civil
del año 1985 aprobado por la Cámara de Diputados. Aquel proyecto había establecido
como requisito de admisibilidad de la demanda de separación o divorcio por presentación
conjunta, la presentación del acuerdo de los cónyuges sobre la tenencia y régimen de
visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal y régimen alimentario.(6)
III - MODOS DE FORMACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR
El régimen vigente reconoce diversas modalidades de gestación del convenio

regulador (art. 438, CCyCo.):
1. Propuesta común, que se presenta con el escrito de demanda conjunta.
2. Propuesta individual, que es presentada por un cónyuge en el escrito de demanda, a
la cual el otro cónyuge adhiere plenamente en el escrito de contestación de demanda.
3. Propuestas individuales que son consensuadas en una propuesta común en el
devenir del proceso.
En virtud de ello, advertimos que cada una de estas modalidades marca diferentes
puntos de inicio del convenio regulador. La determinación del momento en el que este
acuerdo queda perfeccionado reviste gran importancia, ya que determina el nacimiento
de un vínculo generador de obligaciones con efectos vinculantes para las partes.
(6) Bossert, Gustavo: “Régimen jurídico de los alimentos” - 2ª ed. actualizada y ampliada - 1ª reimp.
- Ed. Astrea - Bs. As. - 2006 - pág. 315
498
TDProc 30.indb 498 9/6/20 14:43

3.1. Propuesta común presentada en el escrito de demanda conjunta

En este caso, ambos cónyuges peticionan el divorcio y presentan un acuerdo
regulador ya consensuado. Esta propuesta común, expresada en el escrito de demanda
conjunta, no puede ser reducida a una simple propuesta, sino que constituye
técnicamente -en la medida de que no contenga vicios esenciales- un convenio regulador.
Esto se debe a que el consentimiento es el elemento nuclear del contrato y, por
ende, resulta fundante de su existencia, pues en aquel confluye la oferta y la aceptación
como etapas necesarias y suficientes del proceso de formación de la voluntad contractual
común de las partes (art. 971, CCyCo.).
Aquí, el legislador argentino se ha hecho eco de los antecedentes de la juris-
prudencia y doctrina española de acuerdo con la cual el convenio regulador, si bien está
expuesto al control de legalidad efectuado por el juez en la sentencia homologatoria, es
un negocio jurídico de derecho familiar que, una vez aprobado, queda integrado a la
resolución judicial con la eficacia procesal que tal acto conlleva. Y hasta tanto ello no
ocurra, tiene la eficacia correspondiente a todo acto jurídico.(7)
En esta línea, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino
calificó a una propuesta presentada conjuntamente por ambas partes en un escrito
común como convenio regulador perfecto: “En la especie, la oferta y la aceptación se
verificaron de manera simultánea y conjunta mediante la conformación del acuerdo
introducido en el escrito común presentado por los peticionantes del divorcio a fs. 29/33,
con lo cual el perfeccionamiento del convenio se exteriorizó a través de la suscripción de
dicha pieza procesal por ambas partes. En efecto, el acuerdo proyectado constituye un
convenio existente, válido y eficaz, por cuanto al tratarse de un escrito conjunto introducido
en la demanda quedó cristalizado en dicho acto el consentimiento de ambas partes”.(8)
Desde una postura refractaria, Acuña San Martín le concede a la homologación
judicial una relevancia constitutiva en la formación del convenio regulador: “El convenio
regulador es un acto jurídico familiar de naturaleza compleja y en el cual los cónyuges
regulan los efectos del divorcio en los aspectos personales, patrimoniales y en relación
a los hijos comunes y que, para su perfeccionamiento, debe contar con la respectiva
homologación judicial. Precisamente por ello el acto es complejo, dado que no bastará con
el mero acuerdo de los esposos, sino que la intervención judicial constituirá un requisito
para su eficacia”(9). No obstante la seriedad de este planteo doctrinal, no comulgamos con
lo expuesto por cuanto, en contra de la teoría general de los actos jurídicos bilaterales,
esta tesis desconoce la fuerza vinculante del consentimiento como elemento esencial
del convenio, al mismo tiempo que desnaturaliza el carácter de la homologación judicial
como acto aprobatorio no constitutivo del convenio, equiparando indebidamente la
voluntad contractual con el ejercicio de la función jurisdiccional.
El posicionamiento que sostenemos no trasunta una cuestión meramente teórica,
sino que dispara efectos prácticos relevantes para la relación jurídica habida entre los
consortes. En efecto, si consideramos que el convenio nace con el consentimiento de
(7) Llamas Pombo, Eugenio: “Los efectos de las crisis matrimoniales” - LL - Madrid - 2009 - págs.
212/3
(8) “P. A. V. c/B. J. A. s/divorcio por presentación unilateral” - CApel. CC Pergamino - 5/3/2020
(9) Acuña San Martín, Marcela: “El convenio regulador como mecanismo ordenador de los efectos
del divorcio” - LL - DFyP - marzo/2016 - pág. 58
499
TDProc 30.indb 499 9/6/20 14:43

ADRIÁN O. MOREA
las partes, las consecuencias prácticas son diversas y relevantes. A saber: 1) salvo
disposición expresa en contrario, los derechos y las obligaciones derivados del convenio
resultarán exigibles desde el momento mismo de la presentación del escrito conjunto
en el que se formule la mentada propuesta común; 2) la verificación de las condiciones
de validez del contrato (consentimiento, capacidad, forma, objeto, causa, etc.) deberá
ponderarse con relación a ese hito temporal; 3) las posibilidades de retractación de las
partes quedarán agotadas con el acto mismo de presentación del acuerdo conjunto,
toda vez que a partir de tal momento cualquier comunicación del retiro de la aceptación
por el destinatario resultará necesariamente posterior a este. Al respecto, el artículo
981 del CCyCo. prevé, en forma categórica, que “la aceptación puede ser retractada si
la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
ella”. Se trata de un requisito temporal de eficacia de la retractación, cuya inobservancia
sella definitivamente los efectos de la aceptación y en forma derivada del consentimiento
contractual o convencional que sustenta la obligatoriedad del acuerdo. Lo hasta aquí
expuesto se funda asimismo en el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el
artículo 959 del CCyCo. que dispone: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes
o en los supuestos en que la ley lo prevé”. Así pues, en el Código se reproduce el principio
vinculante como efecto de todo contrato válido que constituye lo que históricamente se
ha enunciado como la “fuerza obligatoria del contrato”. Y en forma concomitante en el
artículo 961 del CCyCo., que consagra el principio de buena fe contractual del cual fluye
la exigibilidad del principio de autorresponsabilidad de quien emite una declaración y
genera la legítima confianza de la parte a quien va dirigida.
Es importante remarcar que la homologación judicial del acuerdo, si bien produce
efectos jurídicos relevantes, no representa una condición de validez del convenio
regulador.
En esta inteligencia, Salas considera que no es necesario que el acuerdo haya
sido aprobado y homologado judicialmente para que produzca efectos, puesto que este
acto de confirmación judicial no tiene por fin dotarla de validez, sino darla a publicidad
y constituirla como título ejecutorio. Asimismo, la eficacia del convenio regulador no
se halla diferida al dictado de la resolución homologatoria, si las partes no convinieron
expresamente esa formalidad.(10)
Cabe destacar que, en materia de transacción como modo anormal de extinción
de obligaciones litigiosas, se ha procedido con un criterio similar, y dado que el convenio
regulador resulta jurídicamente asimilable al acuerdo transaccional por cuanto
materializa una forma consensuada de resolver el proceso judicial existente entre las
partes, cabe aplicar analógicamente la misma solución.
En este aspecto, se ha decidido que el pronunciamiento homologatorio del convenio
por parte del órgano jurisdiccional previsto en el artículo 308 de la legislación adjetiva
bonaerense no constituye un requisito de eficacia de la transacción. De allí que el
avenimiento o transacción celebrado en un juicio no requiere ser homologado por el juez
para producir sus efectos y vale aunque el magistrado en cuyo juzgado se efectuó no
hubiera suscripto el acta respectiva.(11)
(10) Salas, Acdeel E.: “Código Civil anotado” - 2ª ed. actualizada - Ed. Depalma - Bs. As. - 1971 - T.
I - pág. 422
(11) Conf. CNCiv. - Sala D - 20/7/1971 - LL - 146-368
500
TDProc 30.indb 500 9/6/20 14:43

La cuestión ha quedado definitivamente zanjada en el Código Civil y Comercial

de la Nación. En efecto, el artículo 1642 respalda la tesitura expuesta al disponer que
“la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial”. A tenor del artículo 971 del CCyCo. aplicable a los contratos en general y
analógicamente a los convenios familiares, “el contrato se concluye con la recepción de
la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia de un acuerdo”.
3.2. Propuesta individual arrimada por uno de los cónyuges a la cual adhiere
posteriormente el otro
Esta modalidad tiene lugar cuando el divorcio es requerido en forma unilateral
por uno de los cónyuges, quedando secundado por una propuesta de solución a cada
cuestión que necesite ser organizada y/o decidida en orden a la inminente disolución del
vínculo. En este caso, se correrá traslado al otro cónyuge de la demanda y de la propuesta
reguladora arrimada, pudiendo aquel aceptarla o realizar una contrapropuesta. Si es
aceptada, lo que fue propuesta se trasformará en convenio por el acuerdo de partes.(12)
Con mayor exactitud, consideramos que el convenio regulador quedará constituido
como tal al momento de la presentación adhesiva efectuada por el cónyuge adherente,
toda vez que a través de ella se vehiculiza la aceptación de la propuesta presentada por
el cónyuge recurrente (art. 971, CCyCo.).
Hasta tanto ello no ocurra, la propuesta individual del cónyuge recurrente valdrá
como una oferta, es decir, como una manifestación dirigida a persona determinada, con
la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada (art. 972, CCyCo.).
El cónyuge recurrente quedará vinculado por su ofrecimiento a partir del instante
en que la propuesta llegue a conocimiento del cónyuge destinatario -siendo este el último
momento hasta el cual puede proceder al retiro de la misma (art. 975, CCyCo.)- y hasta
el agotamiento del plazo procesal de que dispone el otro cónyuge para expedirse acerca
de la propuesta formulada por aquel, por cuanto este coincide con el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta (art. 974, CCyCo.).
Sin perjuicio de que el convenio regulador se constituye con la aceptación de la
propuesta, es preciso señalar que hasta tanto la conformidad del cónyuge adherente
llegue a conocimiento del cónyuge recurrente, este podrá retractarse -siendo esta la
última oportunidad para dejar sin efecto la aceptación- (art. 981, CCyCo.). En el caso
analizado, tal posibilidad será viable hasta que se efectivice el traslado de la propuesta
del convenio regulador formulada por el cónyuge presentante.
3.3. Propuestas individuales consensuadas en una propuesta común en el devenir

del proceso
Esta situación puede darse tanto cuando las partes realizan una presentación
conjunta y acompañan dos propuestas diferentes en el escrito común, como cuando la
(12) Prach, Eliana M. y Vénere, Juan I.: “Aspectos patrimoniales de la propuesta o convenio
regulador” - Sup. Esp. - CP 2019 (noviembre), 55
501
TDProc 30.indb 501 9/6/20 14:43

ADRIÁN O. MOREA
petición es unilateral y el recurrente arrima su propuesta individual de la cual se corre

traslado al otro cónyuge que presenta a su vez una propuesta diferente.(13)
Es preciso observar aquí que, a menos que ambas propuestas tengan un contenido
convencional absolutamente coincidente, cada una de ellas valdrá como oferta individual
para celebrar un convenio determinado hasta tanto se unifiquen en una propuesta
común que no será otra cosa más que un acuerdo válido y eficaz.
La interpretación propiciada se funda en el requisito de plenitud de la aceptación,
en virtud del cual para que el contrato o convenio quede concluido como tal resulta
necesario que el contenido del acuerdo proyectado entre las partes sea idéntico. Caso
contrario, la segunda presentación no valdrá como aceptación, sino como propuesta de
un nuevo convenio.
La solución propiciada se funda en el artículo 978 del CCyCo. en cuanto dispone:
“Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación,
no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato”. Y en materia de
familia, cabe añadir un argumento adicional, cual es el carácter esencialmente conexo
de las cuestiones comunes al divorcio que impide validar convenios reguladores sobre
la base de aceptaciones parciales respecto de las cuales el oferente no ha prestado su
conformidad, so riesgo de desquiciar la lógica sinalagmática global de tales convenios.
Verbigracia, una cuota alimentaria elevada podría tener sentido en el marco de un
acuerdo en el que también se ha pactado que el alimentante delega en el otro cónyuge el
cuidado personal exclusivo de los hijos menores a cargo, pero podría dejar de ser razonable
si se excluye esta última previsión de la propuesta reguladora, máxime teniendo en cuenta
que el artículo 660 del CCyCo. establece: “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención”. En igual sentido, una compensación económica baja podría estar
justificada si el cónyuge que la presta le cede al otro la atribución de la vivienda familiar.
Ahora bien, si esta cláusula queda excluida del contenido del convenio regulador por no
haber sido aceptada por el destinatario de la propuesta, posiblemente la extensión de la
obligación compensatoria familiar devendría insuficiente. Repárese, en este sentido, en
que la atribución del hogar familiar es una de las pautas cualitativas que debe considerar
el juzgador a la hora de determinar el alcance de esta prestación (art. 442, CCyCo.).
Por tal motivo, para que la propuesta individual modificatoria o parcialmente
coincidente con la primera propuesta presentada trascienda en un convenio regulador
válido y eficaz será menester que el otro cónyuge acepte estas modificaciones dentro
del plazo que le fuese otorgado al corrérsele traslado de la propuesta modificatoria,
aceptación que a su vez debe notificarse al autor de esta.
Como bien señala María V. Pellegrini, también existe la posibilidad de que los
cónyuges acuerden en pedir su divorcio pero no así en cómo regular sus efectos. Así
pues, sería viable la petición conjunta de la disolución del vínculo con presentación de
propuestas por separado.(14)
(13) Mizrahi, Mauricio L.: “El divorcio, sus efectos y el trámite procesal” - LL - 2017-D-1071. Refiere
el autor que cuando la presentación es bilateral, aunque lo regular es que se vuelque en un mismo
escrito, nada impide que se inicie el proceso, simultáneamente, con dos escritos diferentes; cada
uno firmado por un cónyuge. En lo que se refiere a la propuesta de convenio regulador, estará
la posibilidad de acompañar dos propuestas (una por cada peticionario), a pesar de requerirse
conjuntamente el divorcio
(14) Pellegrini, María V.: “El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial” - Sup.
Esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia - 2014 (diciembre) - pág. 75 y ss.
502
TDProc 30.indb 502 9/6/20 14:43

Podría ocurrir también que, al contestar la acción, el otro esposo no diga nada
o directamente no evacúe el traslado respectivo. Si bien el Código no contempla
expresamente este supuesto, entendemos que en tal caso deberá tenerse a la demandada
como conforme con la propuesta de la parte actora. Aunque como regla general el silencio
no equivale a una manifestación de la voluntad (art. 263, CCyCo.), este principio cede
cuando existe un deber de expedirse que puede resultar “de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes”. En el supuesto analizado, consideramos que la omisión de un cónyuge de
pronunciarse con relación a la propuesta formulada por el otro deberá ser interpretada
como manifestación de voluntad y, por ende, quedará constituido el acuerdo una vez
vencida la oportunidad procesal del cónyuge reticente. Esto se debe a que las partes no
solo tienen la carga procesal de expedirse sobre la propuesta reguladora, sino también
un deber de colaboración procesal fundado en el principio de lealtad, probidad y buena
fe previsto en el artículo 34, inciso 4.d), del CPCC, cuya inobservancia autoriza a
interpretar su silencio como expresión positiva de voluntad conforme al acto. Amén de
ello, debe considerarse que una actitud procesal de la índole señalada colisiona contra la
télesis de un proceso de divorcio en el que se busca potenciar el alcance de la autonomía
de la voluntad familiar como ámbito de autocomposición de conflictos.
Distinto es el caso en el que el esposo demandado simplemente se limita a
manifestar que no está de acuerdo con la propuesta acompañada con la acción sin
ofrecer una propuesta reguladora distinta, pues allí hay una negativa expresa de su
parte que impide la formación del consentimiento. Sin perjuicio de ello, estimamos que
el magistrado podrá valorar esta conducta procesal no colaborativa como un indicio
en su contra si eventualmente se judicializaran algunas de las cuestiones relativas al
divorcio.
Finalmente, el Código Civil y Comercial contempla la realización de una audiencia
como principal oportunidad procesal para que todas las similitudes y diferencias entre
los aún cónyuges sean analizadas por el juez y se intente arribar allí a un acuerdo
regulador (art. 438, CCyCo.)(15). A tal efecto, se prevé que los consortes, además de las
propuestas, acompañen la documentación respaldatoria de lo que cada uno esgrime
a fin de garantizar el mayor rendimiento procesal de la audiencia en punto a la
autocomposición del conflicto. Elementos cuya agregación podría incluso el juez ordenar
de oficio.
IV - COLOFÓN
El presente trabajo ha girado en torno a la idea fuerza según la cual el avance de

la autonomía de la voluntad no es ajeno al derecho matrimonial.
Esta inclinación paradigmática que adopta el nuevo Código se inspira en principios
de derechos humanos debidamente receptados en el bloque de constitucionalidad
y convencionalidad federal. El principio de libertad, autonomía y desarrollo de la
personalidad se erige, pues, como los nuevos bastiones que vienen a estructurar el
equilibrio que debe primar en las relaciones jurídicas familiares.
Culzoni Editores - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 739
503
TDProc 30.indb 503 9/6/20 14:43

ADRIÁN O. MOREA
En esta inteligencia, el proceso de divorcio como modo de operativizar la disolución

del vínculo conyugal ha asimilado estos valores mediante la incorporación legislativa
de la figura del convenio regulador en tanto manifestación específica de la autonomía
de la voluntad en la etapa extintiva del régimen matrimonial. En efecto, en la nueva
codificación, se advierte una intención clara y contundente de promover esta clase de
acuerdos, no ya mediante la mera previsión que posibilite a las partes hacerlos o no,
sino estableciendo como requisito de admisibilidad de la acción judicial de divorcio el
acompañamiento de una propuesta reguladora.
El convenio regulador se posiciona, entonces, como el principal resorte jurídico a
partir del cual el nuevo Código promueve la autonomía de la voluntad en la fase extintiva
del vínculo matrimonial, y aspira a lograr la pacificación del conflicto familiar de cara
al futuro.
El interrogante específico que ha convocado nuestro interés en esta oportunidad
ha gravitado en torno a la determinación del modo y el momento de formación del
convenio regulador en el proceso de divorcio. Advertimos que el esclarecimiento de esta
cuestión ha demandado una interacción dinámica y sistémica entre el derecho de forma
y de fondo. Es que si bien es verdad que las cuestiones procesales forman parte de la
competencia local, no es menos cierto que en la legislación civil -especialmente a partir
de la sanción del nuevo Código- siempre ha habido disposiciones tendientes a unificar
criterios y estructurar conflictos de fondo, habida cuenta de que el derecho sustancial
no puede abstraerse de los medios necesarios para su realización, y que, a su vez, tales
medios deben moldearse al calor de las exigencias derivadas del derecho de fondo.
En este derrotero, hemos basado nuestro abordaje a partir de la calificación
del convenio regulador como acto jurídico familiar. Esto ha determinado la necesidad
de sintonizar el régimen aplicable a este tipo de convenio con las reglas jurídicas
generales que rigen en materia de actos jurídicos y contratos, pero sin desconocer sus
peculiaridades específicas en tanto convención familiar ligada al instituto del divorcio.
Tal convergencia normativa ha derivado en un diálogo de fuentes desde el cual hemos
podido ir desandando el proceso de formación del convenio regulador y sus diversas
contingencias procesales en función de la modalidad del trámite de divorcio dentro de la
cual haya tenido lugar la gestación del mismo.
Concluimos, finalmente, que la principal novedad del nuevo Código a nivel de
acuerdos sobre cuestiones conexas al divorcio reside en la imposición a los cónyuges
de presentar una propuesta que regule los efectos personales y patrimoniales del
divorcio como requisito de admisibilidad de la acción. Paradójicamente, el Código Civil y
Comercial parecería retroceder con relación a la autonomía de la voluntad de las partes
al exigir una forma pero avanza en lo sustancial al establecer un marco de composición
voluntario, lo que ha llevado a revisar aquí las implicancias procesales y sustanciales de
esta repotenciación de la autonomía de la voluntad en el marco del divorcio.
504
TDProc 30.indb 504 9/6/20 14:43

NEUROCIENCIAS APLICADAS A
LA ACTUACIÓN PROCESAL DE LOS
ADOLESCENTES
Cecilia del Carmen Fiorito(*)
I - INTRODUCCIÓN
En estos tiempos, es muy común ver y escuchar entre nosotros el término

“neurociencias”, cuyo campo de aplicación a otras disciplinas avanza a pasos agigantados,
y el campo del derecho no es la excepción.
Desde hace décadas, se está comenzando a estudiar y a experimentar diversos
factores de la mente, el modo en que opera, el modo en que tomamos decisiones, la
implicancia que tiene el bagaje de experiencias previas, los recuerdos, las emociones, etc.
Y todo este complejo conjunto de factores van a dar lugar a los renombrados heurísticos,
de los que muchas veces, no siempre, desembocarán en sesgos.
Sobre el particular, volveré en los párrafos subsiguientes.
Bien es cierto que en estos tiempos de pandemia nos resulta harto interesante leer
artículos, escuchar expertos por la radio, ver en la televisión y hasta escuchar vivos por
Instagram, Facebook y otros medios, acerca de lo mal que dormimos, cómo soñamos, las
noches de insomnio que padecemos y cómo mitigar esos tan nocivos y molestos efectos.
(*) Abogada (UM - 2006). Funcionaria de la justicia civil y comercial del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires. Docente de grado. Integrante del Instituto de Derecho Procesal del
Colegio de Abogados de Morón. Autora de varios artículos publicados en revistas especializadas
505
TDProc 30.indb 505 9/6/20 14:43

A todas estas cuestiones y a otras muchas más, las neurociencias les dedican
muchísimos saberes e investigaciones; llamativos, por cierto, pero en esta oportunidad
abordaremos los puntos tocantes a la rama del derecho, que no por estar tan a la
vanguardia, son menos apasionantes.
II - EL ABORDAJE SOBRE LAS NEUROCIENCIAS
A fin de iniciar el presente, he de efectuar una aclaración preliminar: el término

“neurociencias”, según la Real Academia Española, es la ciencia que se ocupa del
sistema nervioso o de cada uno de sus diversos aspectos y funciones especializadas(1); es
decir, estudia y analiza las conductas, el comportamiento, etc., y esta materia es nutrida
por profesionales de distintas ramas, como ser biólogos, médicos, psicólogos, filósofos,
matemáticos, etc.
Si bien el estudio de las neurociencias se hizo, en un principio, mucho más visible
u ostensible en nuestro ámbito en el derecho penal, cierto es que el referido avance
comienza a empapar otras ramas del derecho, véase, verbigracia, las consecuencias en
los niños, niñas y adolescentes del divorcio tóxico en el derecho de familia, la cultura
tributaria, los trastornos mentales en las determinaciones de la capacidad jurídica, etc.(2)
Adentrándonos ya en la cuestión que nos convoca, se define al “adolescente”, en
la legislación argentina, como la persona menor de edad que cumplió trece años, y se es
menor de edad cuando no se ha cumplido aún los dieciocho años(3); de ello se colige que
es adolescente el menor cuya edad oscila entre los trece y los dieciocho años.
Lo dicho nos da la pauta del grupo de personas que nos proponemos analizar a
la luz de los resultados de diversas investigaciones y avances científicos proporcionados
por las neurociencias; y a tal fin, estimo pertinente deslizar algunas nociones básicas
al respecto.
A fin de introducir algunos conceptos preliminares en torno al modo en que
funciona nuestra mente, debemos destacar que nuestro sistema nervioso se divide en
sistema nervioso central (encéfalo -hemisferios cerebrales y tronco- y la médula espinal)
y sistema nervioso periférico (nervios periféricos y ganglios)(4); y el protagonista estelar
de esta obra es el cerebro, también llamado encéfalo, y en el que nos vamos a detener
a analizar.
El cerebro, se sabe, es un órgano fundamental a la hora de relacionarnos con el
medio y con las personas que nos rodean, con él percibimos, aprendemos, resolvemos
problemas, recordamos, sentimos, pensamos, nos comunicamos, empatizamos, crea-
mos, etc.(5)
(1) https://dle.rae.es/neurociencia - Consultado el 10/5/2020

(2) Pastor, Daniel: “Neurociencias y derecho” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2019
(3) Art. 25, CCyCo.
(4) Gacio, Sebastián: “Anatomía del cerebro” en De Podestá, María Eugenia G. T. y otros: “El
cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs. As. - 2017 - pág. 39
(5) Ratazzi, Alexia: “Desarrollo cerebral y neuroplasticidad” en De Podestá, María Eugenia G. T. y
otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs. As. - 2017 - pág. 53
506
TDProc 30.indb 506 9/6/20 14:43

NEUROCIENCIAS APLICADAS A LA ACTUACIÓN PROCESAL DE LOS ADOLESCENTES
La unidad componente del cerebro, de consuno, es la neurona, la cual se trata de

una célula que, a su vez, se compone, a grandes rasgos y principalmente, de un soma,
dendritas y un axón.
Estas células que forman el sistema nervioso central se disponen de tal manera
que dan lugar a dos formaciones muy características: la sustancia gris (constituida
por los cuerpos neuronales) y la sustancia blanca (formada principalmente por las
prolongaciones nerviosas -axones-).(6)
Las neuronas tienen capacidad de recibir estímulos eléctricos y químicos,
conducir impulsos nerviosos a otras células y secretar neurotransmisores; las dendritas
reciben los impulsos eléctricos y químicos, pasan al soma o cuerpo celular y, luego, el
axón transmite el impulso hasta la unión con otra neurona (sinapsis).(7)
Ahora bien, esa prolongación alargada que recién describimos (axón) suele estar
recubierta por una sustancia blanca que se llama mielina, la cual aumenta la velocidad
de la ya referida transmisión de impulsos; todo lo cual va a tener gran incidencia en la
manera de pensar y de actuar de los adolescentes.
Ahora bien, al cerebro se lo suele dividir en cuatro lóbulos: frontal, temporal,
occipital y parietal. Cada uno con diversas funciones pero conectados entre sí.
El lóbulo occipital se relaciona con las funciones visuales, el lóbulo temporal
con los estímulos auditivos, el parietal con la percepción del espacio, orientación y
focalización, etc.(8)
El ser humano recibe información a través de sus cinco sentidos, la información
entrante pasa por una serie de filtros y procesos que le permiten llegar a transformarse
en un conocimiento o aprendizaje(9), pasando al tálamo, que procesa casi toda la
información sensorial y motora(10), para luego enviar esta información o bien a los
hemisferios cerebrales (cerebro pensante) o bien a la amígdala (cerebro emocional,
reactivo o automático).
En efecto, la señal visual, por ejemplo, va primero desde la retina al tálamo, donde
es traducida al lenguaje del cerebro. La mayor parte del mensaje va entonces a la corteza
visual, donde es analizada y evaluada en busca del significado y de respuesta apropiada;
si esa respuesta es emocional, una señal va a la amígdala para activar los centros
emocionales. Pero una porción más pequeña de la señal original va directamente desde
el tálamo a la amígdala en una transmisión más rápida, permitiendo una respuesta más
rápida (aunque menos precisa). Así, la amígdala puede desencadenar una respuesta
emocional antes de que los centros corticales hayan comprendido perfectamente lo que
está ocurriendo.(11)
(6) Manes Facundo y otro, Usar el Cerebro, Editorial Planeta, pág. 39, año 2014
otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs. As. - 2017 - pág. 54
(9) De Podestá, María Eugenia G. T. y Gleichgerrcht, Ezequiel: “¿Cómo aprendemos?” en De
Podestá, María Eugenia G. T. y otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs.
As. - 2017 - pág. 66
(11) Goleman, Daniel: “La inteligencia emocional” - Ed. Vergara - 2000 - pág. 38
507
TDProc 30.indb 507 9/6/20 14:43

Ahora bien, es importante en este punto referirnos, aunque brevemente, al

concepto de plasticidad cerebral o neuroplasticidad.
Sabido es que las fases tempranas de maduración, durante el desarrollo fetal y la
infancia, son quizás las más dramáticas e importantes. El cerebro de un recién nacido
representa solo una cuarta parte del tamaño del cerebro de un adulto, y continúa su
crecimiento y especialización de acuerdo con un programa genético con modificaciones
dadas por las influencias ambientales y el entorno.(12)
Nuestros cerebros son maleables y plásticos durante el transcurso de nuestras
vidas; el aprendizaje y la experiencia influencian el desarrollo de las capacidades
perceptuales y cognitivas mediante la reorganización de la arquitectura funcional del
cerebro; es decir, durante el desarrollo, la corteza cerebral puede cambiar su organización
estructural funcional en respuesta a la experiencia. Si cambia la arquitectura de las
redes neuronales en respuesta a la información que entra del mundo exterior, también
cambiarán las habilidades y la percepción de la persona.(13)
Podemos citar como ejemplos de neuroplasticidad, el caso de personas no
videntes, de niños que estudian piano desde la infancia, etc., desarrollan habilidades y
se ha llegado a observar zonas del cerebro más aumentadas en tamaño en comparación
con personas que no han desarrollado las mismas.
Ahora bien, más allá de la neuroplasticidad, lo cierto es que nuestro cerebro va
cambiando su arquitectura a medida que vamos creciendo.
Explican los expertos que aunque el volumen de tejido cerebral permanece
estable, en la corteza cerebral hay más sustancia blanca después de la pubertad, pues
las neuronas crean una capa de mielina en torno a su axón. Por lo tanto, en la corteza
cerebral, la velocidad de transmisión de las neuronas aumenta después de la pubertad;
cabe destacar, asimismo, que los axones mielinizados pueden transmitir información
hasta cien veces más rápido que los no mielinizados; y que la última parte del cerebro
en mielinizarse es el lóbulo frontal.(14)
Recordemos que el lóbulo frontal es el “protagonista” responsable de los
pensamientos, tomas de decisiones, regulación emocional, etc.
Es muy común ver que los adolescentes tienen respuestas “efervescentes”, “emo-
cionales”, a veces poco racionales; y ese es el motivo. Ellos no tienen madura del todo esta
zona del cerebro; están en una edad donde además experimentan cambios hormonales,
cambios neurológicos (conforme ya se explicitara) y hasta en los patrones del sueño.
Están en la búsqueda de identidad, se trata de una etapa de inestabilidad emocional.
Siendo, entonces, que el centro de la emoción (la amígdala) madura antes que
los lóbulos frontales es que la emoción se anticipa a la razón, la reacción precede a la
regulación. Y este es el motivo por el cual los adolescentes son más reactivos y menos
racionales; hasta que el cerebro no esté totalmente maduro, las decisiones están basadas
en impulsos.(15)
(12) Manes, Facundo y otro: “Usar el cerebro” - Ed. Planeta - Bs. As. - 2014 - pág. 221
otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs. As. - 2017 - págs. 59/60
otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor - Bs. As. - 2017 - págs. 59/60
(15) De Podestá, María Eugenia G. T. y otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor
- Bs. As. - 2017 - pág. 174
508
TDProc 30.indb 508 9/6/20 14:43

También es usual ver, escuchar o saber de adolescentes que “viven de noche

y duermen de día”. Tiene que ver con el ritmo circadiano (reloj interno biológico que
determina cuánto y en qué momento dormir) que tienen. Hay personas que tienen un
óptimo rendimiento en sus procesos cognitivos a horas de la noche pero muchas otras
personas lo tienen en horarios diurnos. Así como cada persona tiene su ritmo y es de
preferencia tomar trabajo que implique un mayor desgaste energético mental a media
mañana y no al principio o final de ella.
Es más, en el ámbito de las aulas, se dan ciertas particularidades también.
Reiteradas veces, vemos aburrimientos y apatía en los adolescentes a pesar de
que sus cerebros están preparados para el aprendizaje. El problema es que permanecen
sentados demasiado tiempo y están llenos de energía e hiperactividad a nivel amígdala(16);
por lo que sería apropiado considerar diferentes técnicas de enseñanza dinámicas,
contextualizadas y donde deban implicarse para el logro de objetivos ciertos tipos de
actividades de interés del adolescente.
La investigadora Mary Carskadon ha descubierto que los adolescentes necesitan
más horas de sueño que durante la infancia, y sus ritmos circadianos están programados
para más tarde, en comparación con niños y adultos. Por lo tanto, en los adolescentes,
los cambios de horario según están en la escuela, de vacaciones o en el fin de semana,
impactan en sus ritmos circadianos. Dado que durante el sueño se liberan las hormonas
que son críticas para el crecimiento y la maduración sexual, las células cerebrales se
reabastece y las conexiones neuronales que se formaron durante el día deben reforzarse,
la falta de sueño puede tener un impacto negativo en el aprendizaje y en la memoria.(17)
En la adolescencia aumenta la conectividad entre diferentes regiones cerebrales
y cambia el balance de las conexiones entre las áreas frontales cognitivas y las áreas
emocionales. En efecto, a medida que crecemos, los estímulos se vuelven más complejos
y requieren del refinamiento de las redes y las señales en nuestro cerebro, para que
procesen la información de manera más rápida y así poder integrarla mejor. Esto permite
la llamada “mielinización”, un proceso de recubrimiento de las neuronas que aumenta
en esta etapa de la vida y permite que las señales viajen más rápido, más lejos y que
puedan interconectarse entre sí.(18)
Las innovadoras técnicas con las que cuentan las neurociencias parecen indicar
que la madurez del cerebro se lograría, por lo menos, a los dieciocho años, aunque más
cerca de los veinte años o inclusive más adelante. Esto quiere decir que la neurociencia
coincide en que el cerebro de los adolescentes no se encuentra completamente maduro
y en que existen ciertas fallas en el juico y el razonamiento que podrían ser el resultado
de esta inmadurez biológica en el desarrollo cerebral.(19)
(16) De Podestá, María Eugenia G. T.; De Fox, Sonia W. y Peire, Josefina: “El cerebro adolescente”
en De Podestá, María Eugenia G. T. y otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor -
Bs. As. - 2017 - pág. 171
(17) De Podestá, María Eugenia G. T.; De Fox, Sonia W. y Peire, Josefina: “El cerebro adolescente”
en De Podestá, María Eugenia G. T. y otros: “El cerebro que aprende” - Ed. Aique Grupo Editor -
Bs. As. - 2017 - págs. 166/7
(18) Manes, Facundo y otro: “Usar el cerebro” - Ed. Planeta - Bs. As. - 2014 - pág. 224
(19) Torralva, Teresa en Pastor, Daniel y otra: “Neurociencias y derecho” - Ed. Hammurabi - Bs.
As. - 2019 - pág. 118
509
TDProc 30.indb 509 9/6/20 14:43

Resumiendo, podemos decir que el cerebro del adolescente no es igual de

inmaduro en todas sus áreas, sino que lo es particularmente en aquellas que regulan
la conducta, esto es, sus lóbulos frontales. Es por eso que una adolescencia típica suele
acompañarse de rupturas de reglas y leyes, y de decisiones asociadas al riesgo, de una
dificultad de dirigir conductas según sus consecuencias no inmediatas, y de falta de
autorregulación. Es así que los adolescentes toman mayores riesgos con su salud y
seguridad en comparación con los adultos (sexo sin protección, manejo descuidado y
otras conductas ilegales); además, son más impulsivos que los adultos y menos sensibles
a las señales contextuales. La falta de capacidad para autorregular sus impulsos o
emociones, y la extrema tendencia hacia la búsqueda de placer o sensaciones, hace que
esta población deba considerarse claramente diferenciada de la de los adultos.(20)
III - EL ABORDAJE SOBRE LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN LA ACTUALIDAD

A fin de dar tratamiento al presente, corresponde, en primer término, referirnos
a la participación procesal que tienen los adolescentes, que por cierto va de la mano
con la que corresponde a la participación de niños, niñas y adolescentes -aunque con
salvedades-, las que comenzaremos a desmenuzar.
A modo de introito, y como ya adelantáramos en párrafos anteriores, adolescente
es la persona que ha cumplido la edad de trece años y aún no ha alcanzado la de
dieciocho(21), siendo que el derogado Código Civil argentino preveía la minoría de edad
hasta los veintiún años y distinguía entre menores impúberes (por debajo de los catorce
años) y menores púberes o adultos (desde los catorce hasta los dieciocho años).(22)
En nuestro país, la Convención sobre de los Derechos del Niños es el primer
instrumento internacional que ha establecido derechos humanos para los niños,
constituyendo un hito fundamental en la historia de sus derechos; ya con anterioridad
a la reforma constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos
“Ekmekdjian, Miguel Á. c/Sofovich, Gerardo y otros” había establecido que los tratados,
una vez aprobados y ratificados, son directamente operativos en el derecho interno.
Luego de la reforma, ya no quedan dudas de su operatividad; es uno de los tratados que
tiene jerarquía superior a las leyes, por imperio directo del artículo 75, inciso 22), de la
Constitución Nacional.(23)
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece el derecho de estos a
ser oídos, y su recepción en el artículo 3 y concordantes de la ley 26061 permite señalar
que este instrumento internacional no hace más que poner en ejercicio, en su artículo
12 (el cual transcribiremos a continuación), premisas de una nueva ciudadanía, el
derecho de expresión del niño, quien ahora cada vez que es dotado de un discernimiento
suficiente debe ser oído, entendido y defendido en todos los procedimientos contenciosos
o administrativos que le conciernan.(24)
(20) Torralva, Teresa en Pastor, Daniel y otra: “Neurociencias y derecho” - Ed. Hammurabi - Bs.
As. - 2019 - pág. 118
(21) Art. 25, CCyCo.
(22) Bueres, Alberto: “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”
- Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2015 - pág. 82
(23) Ludueña, Liliana G.: “Derecho del Niño a ser oído. Intervención procesal del menor” - Revista
de Derecho Procesal - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - T. 2002 - pág. 157
(24) Herrán, Maite y Marino, María D.: “El derecho del niño a ser oído” - Exposición realizada
en representación de la UNLAM, ante la Audiencia Pública de la Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
510
TDProc 30.indb 510 9/6/20 14:43

El artículo 12 de la referida Convención sobre los Derechos del Niño estipula: “1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimientos de la ley nacional”.
Este es el derecho del niño a ser oído, escuchado personalmente por el juez,
en todos los juicios, siempre que se haya de decidir alguna cuestión que lo afecte, sin
perjuicio de ser representado o de que actúe el Ministerio Pupilar; y dicho derecho a ser
oído se encuentra en estrecha relación con la cuestión de su intervención en juicio.
Así las cosas, y parafraseando, al decidir una cuestión trascendente para la vida
de los niños, niñas y adolescentes, el juez tiene el deber de escucharlos, de conformidad
con lo dispuesto por los artículos 5, 12 y concordantes de la CDN; artículos 3, incisos
a), b), d), 24 y 27 de la ley 26061, artículos 26, 639 y 706 del Código Civil y Comercial
de la Nación (CCyCo.).(25)
Efectuadas las consideraciones respecto del derecho del niño a ser oído, debemos
ahora analizar la cuestión sobre la autonomía progresiva de los niños y adolescentes.
Se concibe el criterio de capacidad progresiva como un parámetro según el cual se
habilitaría al niño al ejercicio de sus derechos personalísimos por sí mismo, sin acudir
a terceras personas, no estando sujeto a una edad cronológica predeterminada, sino
susceptible de consideración concreta en función de la madurez intelectual y psicológica,
del discernimiento y entendimiento suficiente del niño.(26)
Al respecto, reza el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación: “La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume
que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud
o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base
de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo” (el destacado me pertenece).
(25) “Cruz, Marisol Antonia c/Núñez, Carlos Horacio s/Alimentos”

(26) Mauricio Mizrahi citado en el fallo “A. M. A. L. c/D. C. y otros s/daños y perj.” - CApel. Azul
- Sala I - 14/5/2019 - Cita digital IUSJU040184E
511
TDProc 30.indb 511 9/6/20 14:43

Por su parte, la ley 26061 no solo estipula el derecho del niño o adolescente a
ser oído ya que su escucha sea merituada, sino que reconoce paralelamente su derecho
a ser parte en el proceso, y a dichos fines establece expresamente su facultad de ser
“asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”, sin perjuicio
de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.(27)
Como dice Aída Kemelmajer de Carlucci, a mayor autonomía, menor es el ámbito
de actuación del representante. La mayor participación de los niños y adolescentes en
las decisiones relacionadas a su vida personal obliga a prever el modo de resolver los
conflictos que puedan suscitarse frente a la intervención u opinión de sus representantes.
Para estos casos se permite al niño o adolescente defender su posición con el auxilio de
asistencia letrada.(28)
La citada doctrinaria enumera diversos supuestos que demuestran la posición
adoptada por el legislador por la valoración de la competencia específica por cada
caso concreto: artículo 64 (agregado del apellido del otro progenitor), artículo 113
(discernimiento de la tutela), artículo 404 (dispensa por falta de edad para contraer
matrimonio), artículos 595 y 596 (adopción) y artículo 679 (juicio contra los progenitores),
todos del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sencillamente porque el Código Civil y Comercial de la Nación, observando las
normas constitucionales, cumple el mandato que deriva de la obligación estatal de
control de convencionalidad y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica
de niños, niñas y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía
progresiva (art. 5, CDN). Así, iguales edades no significan capacidades iguales, y un
mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El
criterio es dinámico, mutable.(29)
Es así que, en pos de la efectivización de las mandas señaladas y siendo estas
prerrogativas inescindibles de la obligación de poner a disposición del niño los medios
legales idóneos para acceder a la justicia como legitimado activo de una manera efectiva,
la Provincia de Buenos Aires, a partir de la sanción de la ley 14568 (BO: 6/2/2014) y
de su decreto reglamentario 62/2015 (BO: 13/5/2015), ha incorporado al sistema de
procedimiento bonaerense la figura del “abogado del niño”.(30)
No me detendré sobre la labor del abogado del niño y su rol, el cual adquiere
suma relevancia a la hora de ser designado dicho profesional a fin de brindar asistencia
técnica letrada al menor y que, por cierto, el mismo deber de acudir a los estrados con
asistencia letrada alcanza a los adultos(31); sino que ingresamos de lleno a la actuación
procesal del adolescente.
(27) “A. M. A. L. c/D. C. y otros s/daños y perj.” - CApel. Azul - Sala I - 14/5/2019 - Cita digital
IUSJU040184E
(28) Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F.: “La participación del niño y el
adolescente en el proceso judicial” - RCCyC - noviembre/2015 - 3
(29) Fernández, Silvia en Méndez, Romina: “La participación del niño, niña o adolescente en los
procesos de familia” - Revista Interdisciplinaria de Familia - N° 7 - marzo/2017
(30) “A. M. A. L. c/D. C. y otros s/daños y perj.” - CApel. Azul - Sala I - 14/5/2019 - Cita digital
IUSJU040184E
(31) L. 5177, art. 110
512
TDProc 30.indb 512 9/6/20 14:43

Al efecto, debemos recordar que el artículo 677 del Código Civil y Comercial de
la Nación dispone: “Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para
intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada”. Mientras que el artículo 678 del mismo plexo normativo estipula: “Si
uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra
un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia
letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público”.
De la lectura del artículo transcripto se desprende que el principio general es
que los progenitores pueden representar en juicio a sus hijos menores (legitimados
activos o pasivos), es decir, a los que no han cumplido dieciocho años de edad. Por otra
parte, el hijo adolescente tiene un lugar significativo en el ordenamiento, ya que puede
excluir esta representación legal por los padres, si se dan las condiciones de la norma
que consagra la presunción de autonomía para intervenir en un proceso de manera
autónoma con asistencia letrada o, en su caso, juntamente con los progenitores.(32)
En suma, el adolescente no está obligado a participar en el proceso. La ley lo
faculta a participar en el mismo con asistencia letrada o junto a sus padres, siendo tal
derecho de carácter optativo para el adolescente. Así, pueden presentarse frente a un
proceso judicial las siguientes hipótesis, en las que el adolescente puede optar por: a) la
participación en el proceso de manera autónoma; b) la participación conjunta con sus
padres, o c) ser representado por sus progenitores.(33)
La ley habilita a los progenitores a actuar en representación del hijo. Sin embargo,
los hijos pueden actuar juntamente con sus progenitores o en forma autónoma cuando
tienen edad y grado de madurez suficiente. Entiende Famá que los trece años no
constituyen un límite mínimo para actuar en el proceso judicial por cuanto la misma ley
habla de una presunción de autonomía o capacidad. Esto significa que después de esa
edad, la madurez se presume, y antes de esa edad, deberá acreditarse, mas en modo
alguno queda excluida de plano. Agrega la doctrinaria que, a tenor de lo dispuesto por
el artículo 678 del CCyCo., mientras que el menor requiere autorización para estar en
juicio, el adolescente no la precisa, pero los progenitores pueden oponerse a que inicie la
acción, debiéndose resolver la cuestión por venia judicial (previa audiencia del oponente
y del Ministerio Público) y la debida asistencia letrada.(34)
Por su parte, el artículo 679 dispone: “El hijo menor de edad puede reclamar a
sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con
la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”, mientras que el siguiente,
artículo 680, dice: “El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para
estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos”.
Estas normas se encuentran en estrecha relación con lo normado por el artículo
26 del CCyCo., que dice: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
(32) Kemelmajer de Carlucci, Aída y otros: “Tratado de derecho de familia según el Código Civil y
Comercial de 2014” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2014 - pág. 295
Comercial de 2014” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2014 - pág. 303
(34) Méndez, Romina: “La participación del niño, niña o adolescente en los procesos de familia” -
Revista Interdisciplinaria de Familia - N° 7 - marzo/2017
513
TDProc 30.indb 513 9/6/20 14:43

suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir
de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo” (el destacado me pertenece).
De la mano de la capacidad progresiva, veamos qué sucede con los menores de
trece años de edad y su participación en juicio.
Al respecto, diremos que para los casos en que los hijos sean menores de trece
años, la regla general es la participación necesaria e indiscutible de los padres en el
proceso; sin embargo, podría configurarse alguna situación en la que el juez, luego de
escuchar las razones fundadas y corroborar que el niño de menos de trece años tiene
conciencia cabal de sus actos, lo habilite para el ejercicio de la acción judicial con
patrocinio letrado o para el ejercicio conjunto de la acción con sus padres.(35)
Sucede que en los primeros años de vida del hijo, la función de representación
de los progenitores es plena, pues aquellos no cuentan con un determinado bagaje en
el plano simbólico que les permita actuar por sí en los asuntos que les atañen. Sin
embargo, el transcurrir de los años lentamente comienza a poner en crisis esa labor
sustitutiva, proceso que hasta llegar a la vida adulta no se revierte, avanzando a una
asombrosa velocidad.(36)
Delimitado así el marco legal, vemos que una y otra vez, a lo largo del ordenamiento
jurídico, se hace referencia al grado de madurez suficiente.
La edad y madurez del menor implican un rasero por lo cual es imprescindible
al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y balancearlas
mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los
dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y, particularmente,
con la índole de los derechos en juego.(37)
Ahora bien, como ya adelanté en los párrafos precedentes, la cuestión de la
edad y la madurez de los menores es un tema medular a poco que nos representamos
situaciones perfectamente factibles tales como la del menor de trece años que intenta
presentarse en juicio sin representación de sus padres como también el supuesto del
adolescente se presenta a juicio mediando oposición de sus progenitores; pues en este
último caso, el juez lo puede autorizar previa audiencia con el oponente.(38)
Comercial de 2014” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - 2014 - págs. 295/6
Culzoni Editores - 2015 - T. IV - pág. 479
(37) “J. T. M. y J. B. s/Adopción”
(38) Alterini, Jorge: “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético” - Ed. Thomson
Reuters-LL - T. III - pág. 951
514
TDProc 30.indb 514 9/6/20 14:43

Existe infinidad de doctrina que hace alusión al deber del juez de oír a los
menores, las cuestiones de la asistencia letrada, el interés superior del niño, etc., pero
nada, o muy poco si es que lo hay, respecto de las variables, a la vara, al “medidor” de la
madurez del adolescente, que, por cierto, queda en manos del juez. Sobre el particular,
ampliaré en los siguientes párrafos, dejando, por el momento, la inquietud al lector.
IV - LOS HEURÍSTICOS Y SESGOS COGNITIVOS
Recapitulando, ya hemos dedicado algunas líneas a las neurociencias y al marco

legal que nos compete; es el turno de ver ahora algunas aristas que se dan en la cotidiana
labor judicial.
Los jueces, al igual que todas las personas, se ven afectados por sus emociones,
sus vivencias, por su ética y moral, por lo que les sucedió ese mismo día y hasta por lo que
mejor recuerdan o conocen. El sistema de toma de decisiones es muy complejo y depende
de muchos factores (aplicación de la ley de un modo lógico, mecánico y deliberativo; o
bien se puede llegar a la decisión por medio de la intuición). Ahora bien, la intuición del
juez es fundamental a la hora de llegar a una decisión; la mera razón no basta para tomar
una decisión; la razón elabora la lista de opciones pero es la emoción la que elige.(39)
En este punto, debo destacar que existe evidencia científica que da cuenta
de que el cansancio o la alimentación influyen en la toma de decisión del juez. Las
investigaciones sugieren que hacer juicios o decisiones repetidas agota la función
ejecutiva de los individuos y de los recursos mentales, el cual puede, a su vez, influir en
sus decisiones posteriores.(40)
Ahora bien, sabido es que nuestro cerebro recibe constantes estímulos del exterior,
realiza una suerte de filtrado y durante el día está tomando constantes decisiones, para
lo cual necesitar valerse del llamado ahorro energético, de lo que se derivan las rutinas
diarias, semanales, etc., que solemos tener.
En esa búsqueda de ahorrar energía, solemos acudir a una serie de atajos del
pensamiento que han sido denominados “heurísticos”. El heurístico es una estrategia
del pensamiento que ignora parte de la información, con el objetivo de tomar decisiones
más rápidas y eficientes que los métodos más complejos.(41)
Sucede que, a veces, a partir de los heurísticos, podemos caer en un sesgo. Pero
no todo sesgo es producto o proviene de un heurístico.
Como ejemplos, y a efectos de una cabal comprensión, podemos citar el heurístico
de accesibilidad (lleva al sujeto a tomar decisiones según aquella situación análoga
que mejor recuerda, como la continua búsqueda de precedentes o jurisprudencia) y el
heurístico de anclaje y ajuste (lleva al sujeto que ya ha tomado una decisión a ajustar
todos los datos de la realidad para seguir defendiendo que su decisión es la correcta).(42)
(39) Dubinski, Andrés M. en Pastor, Daniel y otra: “Neurociencias y derecho” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2019 - págs. 63/4
(40) Danziger, Shai y otros: “Factores externos en las decisiones judiciales” - Actas de la Academia
Nacional de Ciencias - www.pnas.org
Bs. As. - 2019 - pág. 64
Bs. As. - 2019 - págs. 64/5
515
TDProc 30.indb 515 9/6/20 14:43

Y a estas alturas, debemos definir al sesgo cognitivo como el efecto psicológico que
produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio
inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama, en términos generales, irracionalidad,
que se da sobre la base de la interpretación de la información disponible, aunque los
datos no sean lógicos o no estén relacionados entre sí.(43)
Con este breve racconto sobre estos particulares mecanismos de nuestra mente,
a lo que debo agregar que existen aún más heurísticos y sesgos, solo que me limité a
mencionar unos pocos de entidad en el tópico sometido a análisis, fácil es colegir que
no obstante la preparación jurídica o las capacidades de los magistrados, todas las
personas, y con independencia de la formación de base, podemos ser víctimas de estos
“trucos” de la mente.
Debemos repensar, con la humildad suficiente, que echar mano de otras disci-
plinas no es perder poder o respeto, es tener la entereza o sabiduría suficiente de asumir
que no somos expertos en las materias en las que no nos hayamos capacitado.
V - CONCLUSIÓN
Si nos ponemos a pensar en esta suerte de “desventaja”, por llamarlo de algún

modo, que tienen los adolescentes respecto de la falta de maduración de sus lóbulos
frontales de cara a los adultos, si lo analizamos a la luz de los principios o paradigmas
emanados de la Convención de los Derechos del Niños, cuando en su artículo 12
dispone el derecho del menor a ser oído con la consecuente intervención en juicio, el
interrogante cae de maduro: al permitírsele su intervención en juicio por derecho propio,
¿es para el adolescente lo más conveniente? ¿Estamos cuidando tanto a su persona
como a sus intereses? ¿Quién evaluó su capacidad para actuar en juicio? ¿Es acaso
el juez? ¿Posee el magistrado los conocimientos suficientes como para determinar si el
adolescente cuenta con un grado de madurez suficiente? ¿O es que acaso debería acudir
a los conocimientos que pueden suministrarle expertos en las disciplinas en las cuales
el magistrado es un lego?
Si bien nos encontramos en los albores de planteos de esta índole, considero que
la respuesta afirmativa al último interrogante se impone.
Y soy de esa postura por los siguientes motivos: el caudal de conocimientos que
tiene un juez a la hora de juzgar, es claro, se informa del juego de normas esbozadas
ut supra y tantas otras concordantes y atinentes al caso particular que se plantea a
resolver; ahora bien, es una situación delicada el saber discernir el grado de madurez
de un menor, pues los magistrados, en su prístina función, y al igual que el ciudadano
común, son proclives a caer en sesgos cognitivos.
Entonces, ¿cuál es la óptica desde la que evaluarían la madurez de un menor?
Su propia experiencia de vida, sus prejuicios, lo que consideren subjetivamente acorde
o no a su edad, su formación desde la infancia, y así podríamos enumerar infinidad de
factores que van a hacer virar la opinión en cuanto a que tal o cual adolescente cuenta
con un grado de madurez suficiente para intervenir en juicio por derecho propio o no.
Bs. As. - 2019 - pág. 66
516
TDProc 30.indb 516 9/6/20 14:43

Este último supuesto es de suma trascendencia pues, tal como se desarrollara ut

supra, siempre interviene, aunque más no sea en forma indirecta, en todo asunto en que
la cuestión a resolverse puede afectarlo.
Claro que esto último, al igual que seguramente al lector, me lleva a preguntar
si los niños deberían ser oídos en un proceso de divorcio; sin desconocer las ventajas
del “divorcio exprés” en cuanto a celeridad de tiempos y a los beneficios que de dicha
celeridad resulte en pos de los menores a fin de no perpetuar situaciones disvaliosas
para los mismos.
Debemos tener una mirada crítica sobre los pasos que venimos dando.
Volviendo a la cuestión que nos convoca, soy de la opinión de que en todo
proceso el magistrado, a la hora de decidir la intervención -y el grado de participación-
del adolescente en juicio, debería contar con el previo dictamen de un equipo inter-
disciplinario -o al menos un perito psicólogo-, quien con los saberes en los que un
magistrado -probablemente- no sea experto, podrá ilustrarlo e informarlo sobre los
alcances e implicancias del grado de madurez del adolescente y del discernimiento que
este ha alcanzado.
Por qué no también recurrir a las técnicas de estudios (si los profesionales médicos
lo aconsejan) a fin de evaluar la anatomía del cerebro, su biología, su funcionamiento,
etc. Las neuroimágenes pueden resultar un recurso de suma utilidad y pueden ser de
dos tipos: las anatómicas (estructura del cerebro: TC -tomografía computada-, RMN
-resonancia magnética nuclear-) y las funcionales (la forma en que el cerebro percibe la
realidad y pasa a la acción en tiempo real: PET -tomografía por emisión de positrones-,
IRMf -resonancia magnética funcional-, SPECT -tomografía computarizada por emisión
de fotones-, EEG -electroencefalografía- y MEG -magnetoencefalografía-).(44)
Luego, si como magistrados apoyáramos nuestra decisión en alguna o algunas
de estas herramientas -que podrían no ser las únicas-, dicha decisión parecería devenir
un poco menos discrecional y más fundamentada, pues al decidirse algo tan importante
como un derecho de jerarquía supranacional, tal como es el derecho del niño a ser oído,
un derecho de tanta trascendencia y tal envergadura como el acceso a la justicia, no
deben quedar solo bajo la lupa subjetiva y/o sesgada de los prejuicios y bagajes previos
del juez que en suerte (turno o sorteo) le haya sido designado al adolescente.
Y esta decisión por parte del magistrado, es decir, la admisión o no del adolescente
en el proceso, deberá evaluarse siempre, reiterando, en función de su mejor interés y
nunca a favor de la contraparte en el proceso(45) -el destacado me pertenece-.
Para finalizar, y a modo de colofón, tengo por seguro que los aportes de las
neurociencias son fundamentales para replantearnos conceptos que por algunas épocas
considerábamos irrefutables y tan enraizados, por cierto, pero que en estos tiempos,
esas seguridades se van desdibujando. Tengo la certeza de que con el pasar del tiempo
y los avances tecnológicos seremos testigos de cambios radicales en nuestra forma de
pensar y, por qué no, en la legislación. Ya hay autores que replantean los alcances del
(44) Clur, Julieta C. en Pastor, Daniel y otra: “Neurociencias y derecho” - Ed. Hammurabi - Bs.
As. - 2019 - pág. 209
(45) Alterini, Jorge: “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético” - Ed. Thomson
Reuters-LL - T. III - pág. 952
517
TDProc 30.indb 517 9/6/20 14:43

acuñado concepto de acto jurídico(46), concretamente el elemento de voluntariedad que

lo integra.
Nuestra mente comienza a preguntarse si acaso siempre el ser humano actúa
racionalmente, o es que las empresas, para vender sus productos en los comerciales,
apelan a los centros emocionales, no racionales, de los individuos. ¿Siempre compramos
cosas que necesitamos? ¿O es que se ve menoscaba nuestra voluntariedad? La respuesta
se cae de maduro y es harto sabida. En este entendimiento, quizás en un futuro, nuevas
normas del derecho del consumidor nos amparen en tales aspectos. Veremos.
Con estas líneas, dejo planteados varios interrogantes al lector. La mágica fusión
entre las neurociencias y el derecho ha comenzado hace rato; es todo un desafío estar
abiertos a implementar los aportes de las neurociencias a cada una de las ramas del
derecho y sacar ventaja de todos los avances que la ciencia, hoy, y en el futuro, nos
proporciona.
(46) Ver, para ampliar, al respecto, Shina, Fernando: “Las neurociencias y la teoría general del acto
jurídico. Breve introducción al pensamiento de Richard Thaler y Cass Sunstein” - 11/10/2019 - Id
SAIJ: DACF190168
518
TDProc 30.indb 518 9/6/20 14:43

EL DERECHO AL RECURSO DEL IMPUTADO
FRENTE A LAS CONDENAS IMPUESTAS O
AGRAVADAS POR UN TRIBUNAL REVISOR
Manuel A. Freire(*)
Marcela A. Martínez(**)
I - ANTECEDENTES
Antes de la reforma constitucional de 1994, en vigencia aún del viejo Código de

Procedimiento Penal de la Nación (CPPN), la Corte Suprema de Justicia de la Argentina
(CSJN) entendió que la vía extraordinaria federal era apta para garantizar el derecho
al recurso del condenado consagrado en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH), ratificada por ley 23054.(1)
Con la incorporación de la referida Convención al bloque constitucional -art. 75,
inc. 22), CN- y a partir de “Giroldi”(2), el Máximo Tribunal del país asumió que ese
recurso no lo satisfacía, dado que las reglas y excepciones que restringen su competencia
apelada impiden cubrir de manera eficaz el contenido de esa garantía(3), en particular
atendiendo a la reforma operada por la ley 23774(4). Por este motivo y con la creación
de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio(5), concluyó que no son
oponibles restricciones en razón del monto de pena a efectos de habilitar la revisión de
la condena garantizada por la Convención(6). Desde aquel leading case se consideró,
entonces, que el recurso de casación constituye la vía a la que todo condenado puede
recurrir en virtud del derecho consagrado en el bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, como a diferencia del recurso de apelación, cuya impugnabilidad
objetiva es amplia, el de casación fue legal e históricamente restrictivo y limitado, con
motivos casacionales de cariz puramente jurídicos (errores in procedendo e in iudicando),
lo relativo a la “materia revisable” en casación también debió calibrarse a través de esos
nuevos estándares.
519
TDProc 30.indb 519 9/6/20 14:43

MANUEL A. FREIRE - MARCELA A. MARTÍNEZ
Era claro, entonces, que un recurso que solo habilitase la revisión de las cuestiones
de derecho con el primordial objetivo nomofiláctico de unificar la jurisprudencia
confrontaba con el nuevo bloque de constitucionalidad.
En efecto, en el fallo “Casal”(7), interpretando el artículo 456 del CPPN, la Corte
decidió que la que se le asignaba hasta entonces no era la única exégesis posible ni
tampoco la que mejor amparaba el contenido de la garantía; y concluyó que resultaría
contraria a la Ley Fundamental una interpretación restrictiva del alcance de la materia
de casación, limitada a “decir el derecho”, basada únicamente en el nomen juris del
recurso, con exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba.(8)
Sostuvo, así, que el tribunal de casación debe entender en todos los casos
valorando si se aplicó correctamente la sana crítica, habilitando una revisión amplia de
la sentencia condenatoria todo lo extensa que sea posible conforme a las posibilidades
de cada situación particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación.
Dijo que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda
revisar, reservando “lo único no revisable” a lo que surja directa y únicamente de la
“inmediación”(9). Este esquema se extendió a las provincias a partir de “Salto”(10), lo que
determinó que las impugnaciones establecidas por los códigos de procedimiento penal
para revisar las sentencias definitivas deban ser sencillas, sin anteponer mallas formales
que distingan entre cuestiones de hecho y de derecho.
Esta incorporación de los pactos de derechos humanos al sistema constitucional
trajo aparejada la “positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos
sustanciales a la legislación positiva”, que Ferrajoli denomina “estricta legalidad”. En
sus palabras, “la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también el
análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional”.
Podría decirse, entonces, que ha sido de ese tenor el test seguido por la Corte respecto
de la garantía del doble conforme, reinterpretando el sistema normativo a efectos de
hacerlo compatible con estos nuevos estándares.(11)
II - INTRODUCCIÓN
1. Esta interpretación progresiva del derecho del imputado a la revisión de la

condena y de la pena por un tribunal superior, a la luz de los últimos fallos dictados por
la CSJN, siguiendo la hermenéutica establecida por su par interamericana(12) respecto
del requisito constitucional de los artículos 8.2.h) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCyP), demuestra que se trata de una realidad dinámica, en constante desarrollo.
Las implicancias de esta nueva dimensión, en razón de los particulares diseños
de organización judicial y de regulación de los institutos procesales de las provincias,
materia reservada y producto del sistema federal de gobierno (arts. 1, 5, 75, 121 a 123
y concs., CN), no se hallan todavía del todo esclarecidas.
Nos referimos al (re)acomodamiento del organigrama, en materia de impugnaciones
penales y las competencias de los órganos de revisión, que está gestándose para atender
las consecuencias que trae aparejada la doctrina que establece que el derecho a obtener
la fiscalización amplia e integral del fallo también le asiste a la persona que es declarada
culpable y condenada por primera vez, por un tribunal de alzada, que conoce del recurso
deducido contra la sentencia absolutoria de primer grado, por el acusador público o
520
TDProc 30.indb 520 9/6/20 14:43

EL DERECHO AL RECURSO DEL IMPUTADO FRENTE A LAS CONDENAS IMPUESTAS O…
privado. Esta doctrina supone que el derecho debe garantizarse de un modo eficaz,
aunque la legislación procesal aplicable no prevea específicamente un recurso ordinario
a tal efecto: verbigracia, a través de una casación horizontal. Además, bajo ciertas
circunstancias, ella ha sido extendida a aquellos pronunciamientos del tribunal superior
que, frente al impulso impugnativo de cualquiera de las partes antes señaladas, agrava
la condena existente.
Ciertamente, no es posible negar a quien ha sido condenado recién en segunda
instancia del derecho que le asiste a la doble conformidad del fallo, es decir, a la
posibilidad de criticar la decisión del caso y provocar un nuevo examen que favorezca su
situación o, a lo sumo, confirme la dictada. Repárese que, al revocársele la absolución
que lo beneficiaba y resolverse sin reenvío su condena(13), el imputado pasa a estar
prácticamente en las mismas condiciones de quien ha recibido la primera condena por
parte del tribunal de grado, de modo que de no contemplarse la posibilidad de recurso
con la amplitud propia que le asiste a quien fue así condenado, se lo despojaría de un
derecho que expresamente se le concede a todo inculpado de delito que ha recibido una
sentencia adversa y se le ha impuesto una pena.(14)
2. En cuanto concierne a esta ensanchada inteligencia del derecho al recurso,
repasaremos las soluciones que se han propuesto para garantizar, merced a una
fiscalización “paralela” u “horizontal”, el acceso a la revisión amplia e integral de este
primer pronunciamiento condenatorio, de la mano del precedente de la Corte federal
“Duarte, Felicia”(15) y su progenie.
Con todo, el mayor interés y esfuerzo expositivo se concentrará en aquellos otros
supuestos en los que el proclamado “tribunal superior”, por impulso del fiscal o el
acusador particular, establece una calificación jurídica y una pena más gravosas que
las dispuestas por el juzgador de origen, y que la Corte Nacional pareciera asimilar en
su tratamiento a la hipótesis de primera condena en segunda instancia, con parigual
aplicación de la doctrina del fallo “Duarte”. Así, con destaque de las peculiaridades del
caso “Chambla”(16) y del camino delineado a partir de entonces, intentaremos colegir en
cuáles supuestos debe aplicarse esa solución y con qué alcance.
3. Ciertamente, este devenir afronta tensiones.
De un lado, el mantenimiento de una organización judicial vertical con un diseño
de impugnación “bilateral” contra la sentencia(17) tanto para el acusado como para
el acusador, con la habilitación para este último (en su carácter público o privado) a
conseguir una condena o el agravamiento de sus condiciones in extremis, esto es ante
un tribunal revisor -incluso, de última instancia-, a lo que debe adicionarse la mayor
participación de la víctima en el proceso penal(18). Del otro, el derecho del inculpado de
un delito “de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior” [arts. 8.2.h), CADH y 14.5,
PIDCyP], con la amplitud ya referida, que lo coloca en la posibilidad de provocar una
“nueva revisión” de la sentencia que lo perjudica recaída en segunda o tercera instancia
como garantía de “doble conformidad”, y que, ante la imposibilidad de acudir ante otro
tribunal “superior” en el organigrama judicial, se admite suficientemente asegurada
mediante una “casación horizontal”.
Entre ambos extremos, el derecho que le asiste al imputado a un proceso o juicio
rápido y sin dilaciones indebidas (art. 8.1, CADH), ante la elongación (“eternización de
los juicios”) que este sistema de multiplicidad de instancias judiciales genera, se torna
prácticamente una quimera.
521
TDProc 30.indb 521 9/6/20 14:43

Finalmente, de cara a la sociedad y a la víctima, el riesgo de la eventual pres-

cripción de la acción penal de los delitos involucrados también merece destacarse como
un aspecto digno de ponderación(19). No cabe duda, entonces, de la relevancia de estos
temas y sus implicancias en el marco de la administración de justicia actual.
Según lo anticipara Julio Maier al referirse al derecho del imputado de recurrir
la sentencia de condena con el alcance establecido en los pactos constitucionalizados,
se trata de una “garantía procesal, [que] bien explicada, debe conducir necesariamente
a la exigencia de que, para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble
conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condición procesal, impuesta a
la aplicación de una pena estatal -con otras palabras: el desarrollo del poder penal del
Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analogía con la prueba de exactitud de una
operación matemática, como la exigencia del principio del ‘doble conforme’. El derecho al
recurso se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su
voluntad, la instancia de revisión -el procedimiento para verificar la doble conformidad-
que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento
regular a la condena -dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la
solución- y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria”.(20)
Claro que la habilitación del recurso del acusador junto con el del acusado -y no,
por regla, únicamente el del acusado de delito para resistir el fallo de condena y la pena-
ha generado las múltiples críticas que venimos adelantando, siendo muy conocida la
observación del autor citado respecto de que esa posibilidad legal genera en la práctica
lo que definió como un “regressus in infinitum”.(21)
En la idea de Maier, cuando a partir del recurso del acusador se viabiliza la
obtención de una condena en la alzada convertida así en “una segunda primera instancia”
(con aptitud de revocación de la absolución decretada en el juicio oral), esta resulta
ser la “primera condena” dictada en contra del imputado, con lo cual debe entrar en
funcionamiento el derecho al recurso que le asiste en busca de la “doble conformidad”
del fallo que lo perjudica. Y esa otra “nueva” instancia de revisión se constituiría en
una “tercera instancia” a efectos de asegurarle a aquel la garantía establecida en los
artículos 8.2.h) de la Convención y 14.5 del Pacto, ya aludidos. Siguiendo en esta línea,
vemos que el acusador, amparado por un esquema “bilateral” de impugnaciones, podría
llegar a conseguir esa “primera condena” recién ante el órgano judicial “superior” del
sistema, que incluso podría resultar en la “tercera instancia recursiva” prevista en el
ordenamiento local(22), y esta también tendría que respetar el derecho del acusado a la
revisión del fallo condenatorio. Pero aquí el imputado se encontraría imposibilitado de
ejercerlo a cabalidad por haber intervenido con anterioridad el órgano judicial ubicado
en el vértice del organigrama sobre el que no se prevé ningún otro recurso ordinario(23),
a excepción del recurso extraordinario federal.
De esta multiplicidad de impugnaciones que impiden tener en tiempo razonable
una decisión firme, siendo esa “excesiva e increíble” prolongación del lapso que media
entre el reclamo y dicha sentencia “uno de los problemas capitales de la administración
de justicia de nuestro tiempo”, intentaba precavernos el autor en esas reflexiones y en
cada ocasión que tuvo de referirse a esta temática(24), y de cuyas consecuencias nos
informan los fallos que abordaremos a continuación.
522
TDProc 30.indb 522 9/6/20 14:43

III - LOS CASOS “DUARTE” Y “CROMAÑÓN”. LA CONSOLIDACIÓN DE LA REVISIÓN

HORIZONTAL
1. El caso “Duarte, Felicia” tuvo su origen en un proceso llevado a cabo en Formosa.

Tras la celebración del juicio, el Tribunal Oral Federal de esa provincia absolvió a la
mencionada imputada respecto del delito de tentativa de contrabando de estupefacientes
con fines de comercialización, por el que venía acusada; e impugnada esa decisión, la
Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal la revocó y condenó a Duarte en calidad
de autora de ese delito a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
Frente a ese pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la
sentencia del 5/8/2014, con invocación de “Mohamed” de la Corte IDH(25), confirmó la
tesitura de que el recurso extraordinario federal no era un remedio que asegurara una
revisión amplia; y, con invocación de “Barreto Leiva vs. Venezuela” (Corte IDH), explicó
que cabía excepcionar el recaudo de “tribunal superior” cuando no hubiera otro en el
organigrama de competencias, bajo la condición de que sea revisada la condena por
magistrados diferentes de quienes juzgaron(26). Por ello, estimando que en la práctica no
tendría demasiado impacto, ordenó el reenvío para que fuese revisado por otra sala de
la Cámara de Casación.(27)
De ese modo, abrió paso al control o revisión horizontal de la decisión condenatoria,
en el entendimiento de que lo relevante no es que el tribunal del recurso sea “superior”
en un sentido burocrático-jerárquico, sino en el sentido material, esto es que para el
caso sea integrado con nuevos jueces distintos de quienes emitieron la sentencia de
mérito, en cumplimiento del doble conforme.(28)
2. Ese mismo día, la Corte Nacional aplicó igual criterio para la causa conocida
como la tragedia de “Cromañón”.
Repasando rápidamente los antecedentes relevantes de ese caso, basta señalar
que el 19/8/2009 el Tribunal en lo Criminal N° 24 de la Ciudad de Buenos Aires, si bien
condenó a una serie de imputados, absolvió a los integrantes del grupo “Callejeros”.
Luego, en la instancia revisora, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal
(el 20/4/2011) revocó tales absoluciones, condenando a Patricio Fontanet, Eduardo
Vázquez, Juan Carbone, Christian Torrejón, Maximiliano Djerfy y Elio Delgado, a la
vez que modificó algunas de las condenas que habían sido impuestas, en ciertos casos
agravándolas, indicando que el tribunal del juicio debía determinar las sanciones.(29)
Una vez completada la sentencia revisora con la dosificación de las penas por
parte del tribunal de juicio oral, se interpusieron los recursos extraordinarios de las
partes agraviadas, y es así como, arribados a la máxima instancia del país, la Corte
Suprema ordenó que las decisiones que habían afectado a algunos imputados fueran
revisadas por otra Sala de la Cámara de Casación, a los fines de cumplimentar el derecho
al recurso de los condenados.
En los supuestos en los cuales se produjo en la instancia revisora una
agravación de la condena recaída de la sede anterior, la Corte agregó la remisión a
otro caso (“Chambla”) al que por sus peculiaridades nos referiremos con mayor detalle
más adelante(30), sin perjuicio de adelantar sucintamente que de ese modo extendió la
aplicación de la garantía de doble conformidad a la variación de la condena en segunda
instancia cuando fuere perjudicial para el procesado.
A partir de estos precedentes del año 2014, se sucedieron otros en los que la
propia Corte utilizó el resorte de simple remisión a “Duarte”.(31)
523
TDProc 30.indb 523 9/6/20 14:43

3. Sobre finales del año 2019, el mecanismo de revisión “horizontal” allí establecido
se vio consolidado al estandarizarse esa solución mediante una regla de alcance general.(32)
En el caso “P., S. M. y otro s/homicidio simple”, ante la invocación por parte del
órgano revisor de la ausencia normativa que estipulara el derrotero a seguir cuando una
condena tuviera lugar recién en la etapa de impugnación, la Corte Suprema indicó que
una omisión del Poder Legislativo en la adopción de las previsiones legales necesarias para
operativizar mandatos concretos de jerarquía superior, no podía conllevar la frustración
de los derechos o prerrogativas consagrados por la Constitución Nacional. Recalcó -en
el consid. 11- que ella, como “guardián último de las garantías constitucionales, máximo
intérprete de la Constitución y cabeza de un departamento del Estado (Fallos: 342:509, 584,
1417; 338:1575 y 330:4134), se encuentra obligad[a] a adoptar las medidas necesarias para
hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en el bloque de constitucionalidad
argentino, aun ante omisiones de las normas legislativas necesarias para su operatividad”.
En consecuencia, reafirmó que ante el dictado de una primera sentencia
condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia debe salvaguardarse
directamente mediante la interposición de un recurso de casación que, en tal caso, deberá
ser atendido por otros magistrados que integren ese mismo tribunal, sin necesidad de
pasar previamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso del
artículo 14 de la ley 48, evitando así ese dispendio jurisdiccional.
Con todo, reconociendo que esa era la primera oportunidad en que se determinaba
expresamente tamaña solución, resolvió que “la aplicación en el tiempo del nuevo criterio
asentado, ha de ser precedida por una especial prudencia, con el objeto de que los
logros propuestos no se vean malogrados en ese trance”, fijando así la “línea divisoria”
de aplicación de esta nueva jurisprudencia respecto al recaudo de superior tribunal
de la causa, precisando que ella regirá para el futuro, sin comprometer a aquellas en
que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio haya sido notificada
con anterioridad a ese pronunciamiento, a tenor del arraigado derrotero seguido en
situaciones similares (conf., por todos, “Téllez”, Fallos: 308:552).
Sin embargo, una regla así generalizada, imponiendo a priori la revisión horizontal,
no se extendió, como veremos, a los supuestos de “agravación” de la condena en segunda
instancia (vgr., “Chambla”). Muy probablemente porque la determinación de los casos
alcanzados por esa variable requiere de una casuística tan de detalle, que obsta a una
solución de ese tenor.
IV - “CHAMBLA” Y LA EXTENSIÓN DEL DERECHO DEL IMPUTADO A REVISAR EL FALLO

AGRAVADO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR
1. Resulta cuando menos llamativo que el mismo día (5/8/2014) en que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió el tantas veces aludido caso “Duarte” -Fallos:
337:901-, extendió esa solución en “Chambla”, pese a que el fallo del tribunal revisor no
constituyó la primera sentencia condenatoria sino una que, tras estimar procedente los
agravios de los acusadores, agravó los términos de la condena inicial.
Veamos. El hecho juzgado por la Cámara en lo Criminal Segunda de la Ciudad de
Neuquén culminó el 29/7/2009 con la absolución de Nicolás Guillermo Chambla, siendo
condenados Juan Leonardo Díaz y Leandro Ariel Serrano por homicidio en riña (arts.
45 y 95, CP), imponiéndoles a ambos la pena de tres años de prisión de cumplimiento
efectivo.
524
TDProc 30.indb 524 9/6/20 14:43

Apelada la sentencia tanto por la defensa de los condenados como por los
acusadores, el Superior Tribunal de esa provincia -por mayoría- estableció que, respe-
tando “los hechos probados en la sentencia”, la subsunción legal seleccionada por los
jueces de la causa debía corregirse porque esa plataforma fáctica resultaba alcanzada
por la figura del artículo 79 del Código Penal, agravada por la participación de un menor
de edad (art. 41 quáter, CP), modificando, en consecuencia, la condena contra Díaz y
Serrano, quienes quedaron penados a diez años y ocho meses de prisión.
Denegado el recurso extraordinario federal de los condenados, el caso arribó a la
CSJN por vía de queja. El recurso de hecho fue acogido por los jueces Zaffaroni, Maqueda
y Highton de Nolasco, quienes, por simple remisión a “Duarte”, lo resolvieron, al igual
que Petracchi remitiendo al suyo en ese mismo fallo, pese a las disímiles circunstancias
causídicas de aquel con el ahora examinado, de las cuales -según veremos- solamente
se dio cuenta en el dictamen de la Procuración General.
2. El caso volvió al Poder Judicial de la Provincia de Neuquén para que la garantía
del doble conforme fuera satisfecha, generando el interrogante de cuál sería el órgano
encargado de cumplir con la revisión de la decisión dictada por el Máximo Tribunal de
Justicia local. La Sala Penal del Superior Tribunal neuquino consideró pretorianamente,
como solución para el caso, que la competencia revisora quedara en manos del entonces
recientemente creado Tribunal de Impugnación(33). Aunque este es jerárquicamente
inferior, inspirados en el principio de “horizontalidad”(34) remitieron el expediente a aquel
para que resolviera el recurso de la defensa de Díaz y Serrano contra la condena de la
Corte provincial.
Luego de encauzar el trámite por el nuevo Código Procesal y tras dos audiencias
de las partes ante el Tribunal de Impugnación (el 23/10/2014 y el 9/12/2014), el
mencionado órgano dictó, el 23/12/2014, la sentencia 130/2014 a través de la cual
dejó sin efecto la anterior condena del Superior Tribunal por homicidio simple con dolo
eventual agravado por la participación de un menor y ratificó la calificación de homicidio
en riña originariamente decidida por la Cámara Segunda así como también la pena: tres
años de prisión de efectivo cumplimiento.
Así, la calificación y la pena originariamente decididas tras el juicio volvían a ser
repuestas por el órgano encargado de cumplimentar el “doble conforme”. Pero esto no
termina allí, porque la Fiscalía se agravió de la decisión del Tribunal de Impugnación
y presentó nuevamente un recurso extraordinario que colocó el caso otra vez ante el
Superior Tribunal de Justicia de Neuquén.
El 24/8/2015, este resolvió anular la sentencia del Tribunal de Impugnación, y
tras proponerse dar cumplimiento con la obligación impuesta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, se encomendó la asunción de una competencia revisora amplia,
exceptuando el ámbito de actuación restringido legalmente establecido para ese órgano
extraordinario. De ese modo, y tras el análisis y rechazo de los agravios de la defensa
de los imputados, culminó ratificando la anterior condena a Díaz y a Serrano a la pena
de diez años y ocho meses de prisión, por el delito de homicidio simple agravado por la
participación de un menor de edad.
La defensa de los condenados interpuso, entonces, contra este nuevo fallo adverso
un recurso extraordinario federal y, al serle denegado, acudió en queja ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
El caso estuvo así por segunda ocasión en la Corte Federal, esta vez sin éxito,
porque el 22/11/2016, el recurso de hecho fue rechazado. La mayoría, integrada por los
jueces Rosenkrantz, Lorenzetti y la jueza Highton de Nolasco, lo hizo a raíz de invocar
525
TDProc 30.indb 525 9/6/20 14:43

incumplimientos formales (inobservancia de la extensión en páginas o renglones -art. 4-

y faltante de copias -art. 7- ambos de la acordada 4/2007). Por su parte, el juez Rosatti
lo denegó por aplicación del certiorari negativo (art. 280, CPCC) y solo el juez Maqueda,
en disidencia, propició hacer lugar a la queja, remitiéndose nuevamente a “Duarte”
(Fallos: 337:901), en el entendimiento de que el máximo tribunal provincial debía dar
cumplimiento al derecho consagrado en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
De esta manera, el caso que generó el precedente de doble conformidad para los
supuestos de condenas agravadas por el “tribunal superior”, obtuvo la implementación
de una revisión en el seno del mismo Superior Tribunal neuquino, el cual -con distinta
integración- confirmó su anterior pronunciamiento agravatorio de la calificación legal
que recibieran los condenados en el juicio.
V - LOS CASOS QUE SUCEDIERON A “CHAMBLA”
1. Validada por la Corte Nacional, al menos implícitamente, según quedó expuesto

en el acápite anterior, la posibilidad de que la impugnación de la acusación pública o
privada permita al órgano del recurso trocar -casación positiva mediante- el veredicto
absolutorio dictado a favor del imputado en un juicio oral, público, contradictorio y
continuo, por una sentencia de condena, sin reedición de un debate previo con tales
garantías -problemática sobre la validez de la sentencia así dictada que ciertamente
precede al agravio sobre el que en definitiva se ocupó-, intentó poner a buen resguardo
el derecho del imputado a la revisión de ese fallo de condena, con la amplitud e
integralidad establecida en “Casal”. Concluyó, de ese modo, que -de no existir contra
aquella sentencia adversa la posibilidad de otra instancia “superior” en el organigrama
de la administración de justicia hábil para cumplir tal cometido- deberá hacerse efectivo
a través de una revisión horizontal por otros magistrados de la misma instancia revisora
(conf. Fallos: 337:901, “Duarte” cit.).
Después, avanzando más respecto de la extensión de la garantía, decidió que la
misma solución cabría administrar a los supuestos en los que la sentencia de condena
se viera agravada en una instancia recursiva, y ordenó que, respecto de esa nueva
sentencia más perjudicial para el condenado, que ya transitó por un “tribunal superior”,
se garantice al condenado el derecho establecido en el artículo 8.2.h de la Convención.
2. Dado que la Corte Nacional, al amplificar en “Chambla” los márgenes de la
doctrina de “Duarte” -pese a las evidentes diferencias entre ambos-, no explicitó el
alcance de esa nueva inteligencia de la garantía del doble conforme, ni tampoco lo hizo
en los fallos subsecuentes que se resolvieron con invocación de aquel, será preciso
hurgar en las particularidades que presentan los casos en que se aplicó esta postura,
para intentar lograr una aproximación a su real y actual rendimiento.
En tal faena, estimamos que el detalle de los antecedentes relevados en los
dictámenes de la Procuración General que propiciaron ese análogo tratamiento, a veces
con seguimiento de la Corte federal, pero también aquellos otros casos declarados
inadmisibles por aplicación del artículo 280 del CPCC, con algún voto disidente invocando
-mutatis mutandi- la solución de “Chambla” o “Duarte”, coadyuvan, al permitir conocer
los supuestos incluidos y también los que quedaron marginados, a hilvanar el hilo
conductor de ese razonar.
526
TDProc 30.indb 526 9/6/20 14:43

3.i) Veamos.
En el punto III del dictamen de la Procuración General, emitido por la entonces
titular del organismo, Alejandra Gils Carbó, se destacó que, tras la revisión efectuada
con motivo de los recursos interpuestos tanto por los condenados como por las partes
acusadoras: fiscal y querellante particular, y establecer el Tribunal Superior de Justicia
provincial que la conducta desplegada por los coimputados Díaz y Serrano no constituía
el delito de homicidio en riña por el que venían condenados sino el de homicidio
simple, agravado por la participación de un menor de edad (arts. 45, 79 y 41 quáter,
CP), “trascendió de lo que aun podría ser considerado, en lo sustancial, como una simple
revisión”; pues, sostuvo, se dictó una sentencia “completamente distinta” de la anterior.
Para dar cuenta de esta circunstancia, refirió que “sobre la misma plataforma
fáctica”, el tribunal del recurso “reconstruyó el hecho de un modo diferente y, como
consecuencia, le atribuyó una significación jurídica diversa”, que conllevó a la nueva
condena.
Además, afirmó, en el apartado IV, que la condena penal que resultó de ese
procedimiento de revisión fue “tan distinta de la primera” e implicó un agravamiento
“tan significativo de la pena” que cabía describirla como una nueva “primera condena”,
a los efectos de la “doble conformidad” que busca asegurar la cláusula convencional del
artículo 8.2.h).
Una primera apreciación podría indicarnos, entonces, que no basta con que la
sentencia que se dicte en la instancia de revisión sea simplemente más gravosa que la
del tribunal del juicio. Porque ni aun reconstruyendo el hecho de un modo diferente
y que, a consecuencia de ello, se atribuya otra calificación jurídica que importe una
condena distinta, que pueda reputarse más gravosa, podría estimarse necesaria una
segunda revisión en el entendimiento de una “nueva condena” que reclama la doble
conformidad a la que se viene aludiendo. Porque el apócope de tanto antepuesto al
adjetivo “distinto” parece indicar que esa disimilitud debe ser de un grado muy elevado
para activar aquella posibilidad de doble conforme. Brevemente: la condena penal
que resulta de la revisión debe ser “tan” (muy) distinta de la primera condena y debe
implicar un agravamiento “tan” (muy) significativo de la pena para que pueda asimilarse
a una “nueva condena” habilitante del derecho al recurso. De lo contrario, no requeriría
adicionar la fiscalización por otro tribunal con las garantías convencionales antedichas.
Recordemos que la pena impuesta en la instancia de grado a los coimputados
condenados en el caso “Chambla” había sido de tres años de prisión, y el Superior
Tribunal de Neuquén determinó una sanción de diez años y ocho meses de prisión,
estimándose que tanto la calificación legal como la pena resultaron modificadas con esa
significación “tanto” más gravosa, siendo ese plus el que justificó la puesta en marcha
del mecanismo de la doble conformidad.
3.ii) De la misma manera, en la conocida y ya referida causa “Cromañón”, en
la cual la Cámara de Casación, a la par de revocar algunas absoluciones agravó otras
condenas que provenían de la instancia de juicio, la Corte Nacional ordenó la revisión
de esos casos con la invocación de “Chambla” sin más, mientras que la Procuración
formuló alguna explicación al respecto.
Puntualmente, en la revisión del pronunciamiento dictado contra Ana M.
Fernández, Fabiana Fiszbin y Raúl A. Villarreal, se generó un agravamiento de la condena
que ya traían como resultado del juicio oral. Así, para las exfuncionarias Fiszbin y
Fernández, tras el debate, había recaído la pena de dos años de prisión y cuatro años
de inhabilitación especial como autoras del delito de incumplimiento de los deberes de
527
TDProc 30.indb 527 9/6/20 14:43

funcionario público, y tras al paso por la Sala III de la Cámara de Casación Penal se les
adicionó el incendio culposo seguido de muerte, imponiéndoseles una pena de cuatro
años de prisión. En cuanto al colaborador de Chabán, Raúl A. Villarreal, la calificación
legal también se vio agravada por dicho órgano cuando al cohecho se le sumó el concurso
real con incendio culposo seguido de muerte y, por ende, la pena impuesta a partir de la
significación jurídica agravada pasó a ser de seis años de prisión.
En los dictámenes de la Procuración en el caso de Fiszbin y de Fernández, el
Procurador Fiscal, doctor Eduardo Ezequiel Casal, tras transcribir textualmente un pasaje
de “Chambla”, consideró particularmente que la pena impuesta como consecuencia de
la modificación de la calificación legal había variado en su ejecución, pasando de una
pena condicional a una pena de efectivo cumplimiento, siendo ese el dato diferencial,
especialmente gravoso, que justificaba el tratamiento del asunto a los fines de la revisión
como si fuera una primera condena.
4. Ahora bien, por el contrario, cuando la calificación legal no tuvo una alteración
sustancial que repercutiera en la pena, o cuando solo varió el monto punitivo sin afectar
la significación jurídica, la Procuración propició rechazar los planteos que buscaban la
aplicación del precedente “Chambla”.
4.i) En efecto, en “Yáñez”(35), el Procurador Fiscal interinamente a cargo del
organismo, frente a la denuncia de la defensa sobre la vulneración del doble conforme
ante la sentencia de la alzada que, producto del recurso de apelación interpuesto por
el fiscal agravó la condena de origen de tres meses de prisión de cumplimiento efectivo
por el delito de robo simple en grado de tentativa (arts. 42 y 164, CP), por la de ocho
meses de prisión de cumplimiento efectivo y declaración de reincidencia, al dictaminar
-el 20/4/2018- acudió a la confrontación con “Chambla” para justificar el rechazo de la
aplicación de esa doctrina al supuesto de marras.
Reiteró que en el mentado precedente la condena original había sido reemplazada
por una “completamente” distinta y la pena había también aumentado, considerando
que eso “fue lo determinante” para interpretar que se trataba de una nueva condena
que exigía el cumplimiento de la doble conformidad. Mientras que en el caso en estudio
se trataba tan solo de una diferente ponderación de las circunstancias de hecho y la
personalidad del imputado que llevaron a una determinación de la pena diferente, sin
que la parte, pese a referir la afectación del derecho al recurso en lo atinente al nuevo
monto de pena y a la reincidencia, con invocación de los fallos “Duarte” y “Chambla”
y los artículos 8.2.h) de la CADH y 14.5 del PIDCyP, lograra con la “escueta mención”
de esta garantía y esos precedentes cumplir con el requisito de debido planteamiento,
careciendo el agravio “de todo desarrollo argumental en orden a demostrar la afectación
de ese derecho en el caso concreto” (v. ap. II del dictamen).
De su parte, la CSJN, el 2/8/2018, desestimó la queja por aplicación del artículo
280 del CPCC.
4.ii) Con anterioridad, también había adoptado igual temperamento al dictaminar
en la causa “Ganduglia”(36) respecto de uno de los agravios postulados por la defensa del
imputado concerniente a que la casación, al acoger parcialmente la impugnación de esa
parte (no del acusador) y, por ende, modificar la calificación legal de la condena dictada
por el tribunal oral respecto del hecho de la causa 980 -variando el delito de defraudación
infiel del art. 173, inc. 7) por la figura de estafa del art. 172, CP-, sin impacto en el
monto de la pena impuesta, había frustrado el derecho del condenado a obtener una
528
TDProc 30.indb 528 9/6/20 14:43

revisión amplia de la sentencia en garantía del artículo 8.2.h) de la Convención. Allí, el

mismo Procurador Fiscal, tomando en consideración las apreciaciones de su antecesora
en “Chambla”, señaló que en ese precedente se había modificado “drásticamente” la
primera condena variando “completamente” la calificación legal, lo que había generado
que se aumentara “en más de tres veces” el monto de la pena originalmente impuesta,
agravando también su forma de ejecución (aunque esto último, hay que señalarlo, se
trata de un error ya que en “Chambla”, en primera instancia, la pena de tres años de
prisión había sido establecida de cumplimiento efectivo).
Consideró, en cambio, que en el caso ahora bajo examen “la cuestión alegada e[ra]
insustancial”, pues la casación había modificado un aspecto “marginal” de la calificación
legal, alterando “solo la evaluación de la clase de fraude imputado ... en uno de los dos
grupos de hechos atribuidos al condenado”, sin que el cambio tuviera impacto en la
escala penal aplicable (v. ap. IV del dictamen).
Por su lado, la Corte(37), merced a la sentencia dictada el 2/9/2014, rechazó la
queja por aplicación del artículo 280 del CPCC, y “lo concordemente dictaminado” por la
Procuración General.
5. Empero, en otros casos contemporáneos a “Chambla” o de reciente factura,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pese a la similitud que ofrecían con las
contingencias de aquel, propició la desestimación de la impugnación que invocaba la
afectación del derecho al recurso. Como una primera conclusión, podría señalarse que
este dato impide, por el momento, sostener la presencia de una doctrina consolidada.
5.i) Así, en el fallo “Manquepán”(38), apartándose del dictamen de la Procuración
General que sostenía que el supuesto resultaba sustancialmente análogo al debatido
en “Chambla” al que remitió en lo pertinente, desestimó por inadmisible el recurso
extraordinario, cuya denegación originara la queja en tratamiento. Ello, aunque la
defensa del imputado Jonathan Moreira Cironi había cuestionado que la Sala Penal del
Superior Tribunal de Justicia del Chubut, al hacer lugar a los recursos del fiscal y la
querella, mediante el pronunciamiento del 9/4/2013, anular parcialmente la sentencia
60/2011 del Tribunal Colegiado de Comodoro Rivadavia que lo había condenado a la
pena de quince años de prisión por el delito de homicidio simple (arts. 45 y 79, CP),
y declarar al referido Cironi autor material y penalmente responsable del delito de
homicidio calificado en los términos del artículo 80, inciso 8), del CP, por ser la víctima
integrante de la fuerza policial con reenvío a la instancia para el juicio sobre la pena, lo
había dejado sin derecho a la revisión de la nueva sentencia agravatoria.
5.ii) En “Antiñir”(39), los dos hermanos habían sido condenados por la Cámara en
lo Criminal Segunda de la Primera Circunscripción Judicial de Neuquén -el 8/3/2013-
como coautores de homicidio simple, imponiéndoseles una pena de doce años de
prisión, mientras González Poo lo fue en calidad de partícipe secundario a una pena
de cinco años de prisión. El Superior Tribunal de Justicia de Neuquén rechazó los
recursos de la defensa e hizo lugar al del fiscal de Cámara. En consecuencia, revocó
la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva y condenó a Roberto Miguel
González Poo también en el carácter de coautor del delito de homicidio simple (art. 79,
CP), imponiéndole la pena de ocho años de prisión. Llegado el caso a la Corte federal,
el 9/6/2015, desestimó la queja articulada por la defensa oficial contra la denegación
del recurso de la especialidad con invocación del artículo 280 del CPCC, con el voto
disidente del juez Maqueda que remitió a lo desarrollado en las causas “Chambla” y
“Duarte”.
529
TDProc 30.indb 529 9/6/20 14:43

5.iii) De igual modo resolvió el caso “Carrasco, Leonardo David”(40), pese a que
la sentencia del 27/2/2014 de los jueces de la Cámara Segunda en lo Criminal de
la Cuarta Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro que lo condenó por
homicidio simple agravado por el empleo de arma de fuego (arts. 41 bis, 45 y 79, CP)
fuera revocada -mediante sent. 113, de fecha 12/8/2015- por el Superior Tribunal de
Justicia de Río Negro, imponiéndole la pena de prisión perpetua por homicidio agravado
por haber sido cometido con abuso de la función, siendo un miembro de la fuerza
policial, y por el empleo de un arma de fuego [arts. 40, 41 bis y 80, inc. 9), CP](41). Así,
al decidir la inadmisibilidad de la impugnación con base en el artículo 280 del CPCC,
con disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti que remitieron a la solución de “Duarte”
(Fallos: 337:901), dejaron al imputado sin la posibilidad de que ese agravamiento de
la condena a la máxima pena prevista en el ordenamiento jurídico penal tuviera aquel
“doble conforme”.
5.iv) En “Fonseca”(42), sin recabar el dictamen de la Procuración, y con el voto
del juez Maqueda que consideró verificado un supuesto sustancialmente análogo a
“Chambla” y remitió mutatis mutandi a los argumentos allí desarrollados para decidir en
consecuencia, también la mayoría de la Corte aplicó el certiorari negativo del mentado
artículo 280 del CPCC, aunque el Superior Tribunal de Justicia de Chubut, luego
de declarar improcedente la impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor
particular del condenado y acoger la del Ministerio Público Fiscal, anuló parcialmente
la sentencia recurrida en lo referido al encuadramiento legal que la instancia de grado
subsumió en la figura del artículo 165 del Código Penal imponiéndole una pena de
diecisiete años de prisión. De resultas, declaró a Fabio Orlando Fonseca autor material
y criminalmente responsable del delito de homicidio criminis causae [arts. 45 y 80, inc.
7), CP] por el hecho acaecido el 27/8/2009 del cual resultara víctima Rodolfo Sfeir,
reenviando la causa a la instancia para la determinación de la pena(43). Acá también
podría sostenerse que la Corte dejó sin doble conformidad a la sentencia (tan) agravatoria
del tribunal revisor.
5.v) Es cierto que con posterioridad, en “Colman”(44), ante un caso sustancialmente
similar al último referido, la Corte federal, con invocación de la doctrina de “Chambla” y
de “Duarte”, se expidió contra la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires que por haber acogido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley de los particulares damnificados(45) y, en lo que interesa destacar, recalificó el hecho
como constitutivo del delito de homicidio calificado criminis causae [art. 80, inc. 7),
CP], imponiéndole a los coimputados Ricardo L. Colman y Walter D. Colman la pena de
prisión perpetua, modificando así la de las instancias previas que habían subsumido el
hecho en la figura del robo con homicidio del artículo 165 del CP, con penas de catorce
años y un mes y de once años y nueve meses de prisión, respectivamente. La Corte
Suprema nacional, en el entendimiento de que lo así decidido impedía el aseguramiento
de los recurrentes al derecho consagrado en el mentado artículo 8.2.h) de la Convención,
declaró procedentes sus reclamos y revocó la sentencia apelada.
Sin embargo, es importante destacar que en “Colman”, pese a citar mutatis
mutandi la doctrina de “Duarte” y “Chambla”, a cuyos argumentos y conclusiones en
razón de brevedad remitió, concluyó el caso de otro modo. Pues, tras hacer lugar a
la queja y declarar procedentes los recursos extraordinarios de las defensas de los
condenados, revocó la sentencia apelada. Con ese particular modo de resolver el caso,
despojó de toda validez jurídica a la sentencia del tribunal superior que había agravado
la situación de los imputados. La inconsistencia del galemático fallo permitiría al menos
dos lecturas:
530
TDProc 30.indb 530 9/6/20 14:43

a) una primera, que el pronunciamiento agravatorio del superior tribunal local debe
de algún modo (horizontal, o a determinarse) revisarse en salvaguarda del doble
conforme. De ser así, no debe entenderse estrictamente que la sentencia que
estableció la calificación del artículo 80, inciso 7), del Código Penal al suceso de
marras fue en rigor revocada por la Corte, sino que lo que ella reclama es que se
arbitre otra revisión judicial al respecto;
b) como segunda alternativa, estimar que quizás la descalificación del fallo del tribunal
a quo se debió a que, al dictarse esa condena más perjudicial en esa última sede
local, sin otro recurso hábil por fuera del extraordinario federal, se les impedía a los
condenados el acceso a la doble conformidad; entonces, antes que dejarla en pie,
correspondía revocarla por haber desbordado aquel su ámbito jurisdiccional al dictar
la sentencia con ese alcance (rescisión positiva).
Cabe referir que el 20 de mayo próximo pasado, la Corte provincial dictó la sentencia
respectiva. No obstante aludir al “intrincado pronunciamiento” del superior federal que
en su parte dispositiva, por un lado, revocó la sentencia apelada, mientras, por otro,
devolvió las actuaciones para que en la forma que se disponga se asegure respecto de
los imputados el derecho convencional a la doble instancia, señaló que, frente a ello,
correspondía dar “una respuesta que ponga fin a la cuestión de la calificación legal en la
que debe subsumirse el hecho atribuido a los encausados”. En tal cometido, a efectos de
cumplir con lo ordenado, más allá de las apreciaciones que esos lineamientos pudieran
merecer, merced al carácter no declarativo de los pronunciamientos de la CSJN lo que
tornaba imperativo no desoír sus conclusiones, resolvió, interpretando que le había
sido revocada su decisión anterior, que debía “rechazarse el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley articulado por la representación técnica del particular damnificado
y mantener la calificación y la pena impuesta a Walter D. Colman y a Ricardo L. Colman,
de acuerdo con los parámetros de la revisión efectuada por la Sala II del Tribunal de
Casación Penal”.
Para así concluir, afirmó que cabía interpretar que al revocar la sentencia por ella
emitida, “la Corte federal implícitamente estimó: a) que no resulta procesalmente idóneo
efectuar una agravación en esta instancia extraordinaria provincial de la calificación legal
y de la pena; b) que el derecho contenido en el artículo 8.1 [de la] Convención Americana
sobre Derechos Humanos para el particular damnificado no posee la misma intensidad que
el otorgado a los imputados en el artículo 8.2.h) [de aquella] Convención y c) que -por ende-
la calificación y la pena tiene como límite máximo la impuesta en la instancia casatoria
en caso que exista doble conformidad judicial”. Ello, bajo la idea de que la garantía a
la doble conformidad judicial para el imputado posee “mayor intensidad protectoria”
que el acceso a la jurisdicción. De esta manera, entendió que bajo tales presupuestos
“no es dable que el Ministerio Público Fiscal y el particular damnificado cuenten con
legitimación recursiva una vez que las personas sometidas a proceso hayan alcanzado
la doble conformidad judicial respecto de la calificación legal y la pena”, aspectos en los
que profundizó.
En suma, de esa lectura parecería surgir que la competencia revisora de la Corte
provincial experimentaría un “recorte” en lo concerniente al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley incoado por el fiscal o el damnificado, una vez satisfecha para el
imputado la doble conformidad, a tenor de los lindes de las previsiones que regulan
esa particular vía [arts. 161, inc. 3), Constitución Provincial; 479, 481 y 494, CPPBA].
No obstante, su real dimensión solo podrá evaluarse en la aplicación de los reclamos
venideros que involucren a alguna de esas partes, en condiciones asimilables, a fin de
justipreciar los alcances de su contenido y su rendimiento.
531
TDProc 30.indb 531 9/6/20 14:43

VI - ¿QUÉ ES LO QUE LA CORTE DE LA NACIÓN EXIGE CUANDO INVOCA “CHAMBLA”?
1. Las diferencias antes individualizadas entre los dictámenes de la Procuración

General y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según pudimos
estimar, dificultan (re)construir la ratio decidendi del precedente “Chambla” y, por ende,
su fuerza o capacidad de determinar la decisión de casos futuros.
La reseña de la propia génesis de “Chambla”, vale insistir, deja en evidencia ese
dispar tratamiento. De un lado, la Procuración explicó en su dictamen que, aunque la
situación era diversa a “Duarte”, la sentencia agravatoria de la alzada que reconstruyó
los hechos del caso y concluyó en una calificación legal “tan” distinta con la imposición
de una pena tanto más grave para el imputado, obligaba a “asimilar” a aquel en su
significado al de una “primera condena en segunda instancia”. En tanto, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación extendió la solución de “Duarte” por simple remisión
sin adicionar ninguna justificación judicial, pese a la falta de paridad entre ambos y la
importancia de ser el primero en su género.
De la misma forma, en los casos posteriores en que la Procuración General
dictaminó por la aplicación de “Chambla” y, primordialmente en los que decidió distinguir
que no había analogía posible con aquel, de modo que el examinado quedaba fuera del
alcance de esa solución, trató de contribuir, atendiendo a las particularidades que puso
de resalto, a la construcción de una doctrina discernible para los operadores del sistema
a quienes está dirigida la “fuerza” del precedente, en beneficio de los valores de igualdad
y de seguridad jurídica que son inmanentes a una buena administración de justicia.
De ese íter discursivo puede extraerse que si no se han visto alterados
sustancialmente los hechos del caso en contra del imputado ni tampoco la calificación
legal y la pena se agravaron de un modo considerable, no cabría parangonar esa diversa
sentencia de condena en segunda instancia a la de una “primera condena”, a efectos de
autorizar la doble conformidad.
En cambio, el camino emprendido por la Corte se presenta -cuanto menos- sinuoso
y, por ello, poco orientador. Tanto la falta de justificación de la que carece “Chambla”
para extender la solución de “Duarte” a un universo con otras contingencias(46), como
la simple remisión al primero en algunos casos sucesivos pudiendo o no concurrir los
recaudos para su seguimiento ante la carencia de especificaciones -ya que el esfuerzo
de concentración en los aspectos fácticos no existe en ninguno de los fallos examinados
(certiorari positivo(47))- y, en particular, la aplicación del certiorari negativo (art. 280,
CPCC) sin abordar supuestos que a priori presentaban semejanza con aquel(48), pone en
el tapete ese derrotero dispar que dificulta aprehender con claridad el quid diferencial
que permitiría agrupar los casos que encajan en la doctrina, de aquellos marginados de
su aplicación.
Esta administración errática(49) del precedente, sobre todo, los casos en los que
decidió su no aplicación, pese a la similitud de sus presupuestos, muchos de los cuales
ni siquiera podrían reputarse “fronterizos”, pone en duda -o al menos, relaja- el valor de
su fuerza vinculante.
Es probable que en este proceder la Corte haya balanceado los pros y los contras
de los alcances de una u otra decisión atendiendo a ciertas contingencias no aclaradas
o visibles, verbigracia, la prevalencia de la propia justicia del caso particular -dimensión
dikelógica- en contraposición al afianzamiento de la doctrina.
532
TDProc 30.indb 532 9/6/20 14:43

Empero, desde la faz “horizontal” del precedente judicial, y sin caer por eso en
conceptos inherentes a la propia singularidad del sistema norteamericano(50), acaso esa
inconsecuencia de la Corte Suprema para atenerse a lo decidido en sus propios fallos(51),
en lugar de cuidar de no saltearse la doctrina en la secuencia de casos que llegan a su
órbita, y que se aprecian “de la misma naturaleza”(52), pareciera operar en detrimento
de una mayor seguridad jurídica, de la fortaleza de su propia jurisprudencia y de la
confianza en la equidad de los criterios de selección, en función del principio de igualdad.
2. Desde otra atalaya, atendiendo a lo decidido por la Corte en “Ganduglia”, único
caso en el que rechazó la queja por denegación del remedio federal por aplicación del
artículo 280 del CPCC, remitiéndose también a “lo concordemente dictaminado” por la
Procuración General, tal vez sea posible reconstruir otro sentido a ese andar, superador
de la supuesta inconsistencia a la que se viene aludiendo.
Por lo pronto, no todas las causas en las que el fiscal obtuvo en última instancia
la calificación jurídica objeto de su pretensión, perjudicial para el imputado con la
consecuente imposición de una pena más severa, resultaron descalificadas por el
cimero tribunal ante el reclamo de la defensa del condenado, ni siquiera a los fines de
adicionarles un doble conforme.
Esta circunstancia puede alimentar la hipótesis contraria: un sistema recursivo
bilateral no resultaría per se incompatible con el derecho reconocido en el tantas veces
referido artículo 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En efecto, bajo esta mirada, podría afirmarse que en la medida en que la cuestión
debatida sea puramente jurídica, es decir, no se modifique el relato fáctico de la
sentencia de la anterior instancia, sería posible que el acusador (público o particular)
logre -incluso en la última instancia local- una corrección de la subsunción jurídica que
en definitiva sea más perjudicial para el imputado sin que ello implique afectación a la
doble conformidad. Solo una variación en los hechos que conlleve una modificación muy
agravatoria de la significación jurídica y de la pena exigiría, en respeto de la garantía en
análisis, un nuevo examen a petición del condenado.
En esa línea, podría sostenerse que si la Corte avaló -aunque implícitamente- la
posibilidad de que se dicte, a remolque del recurso del acusador, una primera sentencia
de condena en una instancia recursiva con la condición de que luego se le asegure al
condenado la revisión integral del fallo y de la pena (a través del mecanismo “horizontal”),
cabría -a su vez- el agravamiento de la condena en la instancia recursiva siempre que
para ello no exista una reconsideración de los hechos en la alzada, ni una modificación
drástica de la calificación legal y de la pena.
En ese escenario, persiste, entonces, para el acusador la potestad de lograr
concretar en segunda o última instancia su pretensión sobre la aplicación del derecho
sustantivo bajo los parámetros antes expuestos. De lo contrario, ante una modificación
“encubierta” de los hechos o un “sustancial” cambio de la significación jurídica o del
aumento de la pena, correspondería -a petición del condenado- otorgar un nuevo
examen ante otros magistrados, lógicamente ceñido a los puntos en cuestión, esto es: la
interpretación de derecho o el aumento de la pena.
Por último, no resulta insustancial la ausencia de pronunciamientos de la Corte
IDH en dirección contraria, es decir que cercenen -a la luz de la cláusula del art. 8.2.h)-
las prerrogativas impugnativas de derecho interno que posibilitan en muchos países del
sistema interamericano que el acusador logre la agravación de condenas del imputado
en instancias recursivas.
533
TDProc 30.indb 533 9/6/20 14:43

3. En fin, intentamos, de este modo, ordenar y sistematizar el panorama actual

de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema y
esbozar algunas reflexiones, sin dejar de reconocer la fluctuación propia de su naturaleza
progresiva.
NOTAS
(*) Abogado (UBA). Relator letrado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. Docente de grado
en la materia Derecho Procesal y Práctica Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata.
Miembro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal
(**) Abogada (UBA). Relatora letrada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. (hasta 2014).
Ayudante docente en el Curso de Posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal sobre Teoría del Delito
y Fundamentación de la Pena dictado por el profesor H. Mario Magariños, en la Facultad de Derecho (UBA) (2012,
2013). Ayudante docente en el Curso de Posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la Facultad
de Derecho (UBA), en la asignatura “Las reglas constitucionales del derecho penal material en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, dictada por el profesor H. Mario Magariños (2014). Ayudante graduada
en el Curso de Posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho (UBA), en la
asignatura “Teoría del Delito y Fundamentos de la Pena”, dictada por el profesor H. Mario Magariños. Participación
en revistas temáticas de la especialidad
(1) Conf. “Jáuregui” - Fallos: 311:274, consid. 6
(2) Fallos: 318:514
(3) La excepción a dicha doctrina se dio en el caso “Felicetti” (Fallos: 323:4130). A pesar de contar con el informe
55/97 (casos “Abella” y “Maqueda”) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que aseveraba que el
recurso extraordinario federal no había constituido un instrumento de revisión efectiva para garantizar el art. 8.2.h)
(CADH), la CSJN rechazó la pretensión del propio Poder Ejecutivo (a través del Procurador del Tesoro) tendiente
a poner en marcha un proceso de revisión sobre la condena que en única instancia se había dictado y ratificado
oportunamente a través del rechazo de la queja en “Abella” (Fallos: 315:325). La mayoría aseguró que “el artículo 8,
inciso 2), apartado h), establece ... el derecho del imputado ‘de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior’, lo que no implica
descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la
escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento por esta -que no se comprende en qué medida pudiera ser
distinto por ser pronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en modo alguno
afecta garantías de los derechos de los procesados”
(4) Dicha ley (BO: 16/4/1990) otorgó al Alto Tribunal la facultad de rechazar con la invocación del art. 280 del
CPCC los recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuestiones insustanciales o carentes de
trascendencia
(5) L. 23984 (BO: 9/9/1991) y L. 24050 (BO: 7/1/1992)
(6) Ver consid. 10 de “Giroldi” - Fallos: 318:514
(7) Fallos: 328:3399
(8) Conf. consid. 22 del fallo “Casal”
(9) Aclaró, que la garantía exige “la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no solo porque cancelaría
el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de
conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en
cada caso” (consid. 23)
(10) Conf. CSJN - Fallos: 329:530
(11) Conf. Ferrajoli, Luigi: “Derechos y garantías. La ley del más débil” - Ed. Trotta - Madrid - 2001, en part. pág. 68
(12) Por imperio del art. 68.1 de la CADH, la Corte Nacional ha señalado que corresponde subordinarse al contenido
de las decisiones de su par regional en los casos concretos en los que el Estado Argentino resulte condenado, siendo
lo allí establecido de cumplimiento obligatorio (conf. in re “Espósito” - Fallos: 327:5668, o “Derecho” - Fallos:
334:1504). En cambio, respecto de la incidencia de las demás decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre el derecho interno, la postura tuvo otra evolución. Desde referir que la jurisprudencia del sistema
534
TDProc 30.indb 534 9/6/20 14:44

interamericano sirve de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales” (conf., por muchos, Fallos: 318:514;
321:3630; 323:4130; 325:292; 328:2056; 330:3640), hasta convalidar la doctrina de la Corte IDH en “Almonacid
Arellano y otros vs. Chile” (sent. de 26/9/2006), en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248) en cuanto estableciera
que el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad, teniendo en cuenta no solo el texto
de la Convención, sino también la interpretación que la propia Corte IDH haya realizado, y que profundiza en
“Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333)
(13) La garantía que establece el derecho al recurso no define de qué modo deberá implementarse la revisión que
asegure “la doble conformidad” del fallo adverso a sus intereses. Según Herbel, hay dos grandes modelos prácticos
posibles: el “doble juicio de mérito” o el “juicio de legitimidad sobre los motivos del fallo”. El autor citado explica
que a través del método de “doble juicio de mérito” estrictamente no se revisa el primer fallo sino que lo que se hace
es practicar un nuevo juicio -en la instancia probatoria del mismo recurso o en el juicio de reenvío- “que puede ser
tan correcto o erróneo como el primero, y sin que uno sea control interno del otro: el segundo, puede acordar con el resultado del
primero, pero no revisa su decisión (vuelve a decidir ex novo)”. Por esa razón, se inclina por el segundo método como el
indicado para cumplir a cabalidad con la garantía (conf. Herbel, Gustavo A.: “El derecho del imputado a revisar su
condena” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2013 - pág. 574). Dentro de esta última inteligencia, la casación puede: asumir
competencia y resolver lo que estime pertinente para la solución del caso (lo que se conoce como casación material
o positiva; art. 470, CPPN), o anular y reenviar para que sea resuelto por el inferior (casación procesal o negativa;
art. 471, CPPN), con los límites impuestos por el principio, y también garantía, del ne bis in idem y la prohibición
de regreso en su contra (reformatio in peius), al menos, cuando el nuevo examen de la sentencia de mérito ha sido
impulsado solo por el acusado.
Maier, siempre en el marco del derecho al recurso como garantía del imputado, citando a la casación germana,
sostiene que hay casos en los cuales “la corrección es posible sin reenvío”, vgr., cuando se concluye en la absolución.
Pues, este es el paradigma “casi exclusivo y típico de la casación sin reenvío. En efecto, si el recurso verifica con tal
certeza que la condena es injusta, bien porque no corresponde conforme al derecho vigente (por ej.: atipicidad del
comportamiento sometido a examen), bien porque el fundamento real del caso cae abruptamente (falsedad absoluta
de las fuentes de información), y conduce sin duda a la absolución, entonces es posible para el tribunal que examina
el recurso decidir directamente y así evitar el nuevo juicio”. Pero esa posibilidad de competencia “positiva” de la
casación no la considera admisible en ocasión del recurso del acusador, pues “condenar solo es posible, jurídicamente, a
través de un juicio público”, siendo este “único fundamento y ... condición de una condena penal” (conf. “¿Es la ‘inmediación’
una condición de la condena penal?: Un aspecto parcial de la lucha entre Inquisición vs. Composición?” en “Jueces
para la democracia. Información y debate” - N° 49 - marzo/2004 - pág. 19). [La CSJN en un reciente fallo, sent.
de 26/12/2019, en ocasión de revisar por segunda vez las condenas de Lucía C. Rojas y Cristina L. Vázquez y de
verificar que el Superior Tribunal de Justicia local no había satisfecho los estándares de revisión de la sentencia
de condena establecidos in re “Casal”, pese a que ya le había advertido que debía producir ese “examen integral”
-consid. 7-, reputó que resultaba “un claro ejemplo de un proceso indebido en el que se negó la vigencia del principio
de inocencia y la aplicabilidad al caso del in dubio pro reo como consecuencia de una sesgada y parcial revisión del
fallo” -consid. 19-, como corolario de ello, absolvió, sin nuevo reenvío, a las imputadas -v. consids. 20/6].
Explica dicho autor que cuando los recursos no estaban establecidos primordialmente como garantías judiciales
de las personas involucradas en un proceso penal (“garantía de seguridad individual”), sino, en el marco de un
proceso inquisitorial, como “un mecanismo de control burocrático para el superior jerárquico, que previamente había delegado
su poder de juzgar en funcionarios inferiores”, frente a un juicio escrito y con par conditio, esto es sobre la misma base
de conocimiento o fuente de información, era posible ejercer esa revisión con aptitud rescisoria positiva; pero
“inversamente, cuando el proceso se desarrolla en audiencias, la base de conocimiento y fuente de información de cada tribunal
reside en su propia audiencia -en su propio procedimiento-, nunca idénticas la una de la otra” (conf. Maier, Julio: “¿Hacia
un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?” - Cuadernos de la Escuela del Servicio de Justicia -
Especialización en magistratura ESJ-UNLaM - año 1 - N° 2 - abril/2015 - págs. 1/13; en particular, pág. 3). También
publicado en Plazas, Florencia y Hazan, Luciano (Comps.): “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento penal.
Nuevos estudios críticos de la jurisprudencia” - Ed. Editores del Sur - Bs. As. - 2018 - págs. 693/704
(14) Rovatti razona que, en estos casos, en que el órgano que dicta la primera condena es el de segunda instancia,
debe fortalecerse la idea de que debe admitirse en favor del imputado un recurso acorde al estándar internacional
aplicable, dado que aquel ya cuenta, a su favor, con una resolución del juez o tribunal del juicio dictada en el
convencimiento de que corresponde su absolución. Porque cercenarle de algún modo ese derecho o ponerlo en
desventaja respecto de quien fue condenado en primera instancia, desde la inteligencia asignada al derecho al
recurso, conduciría “forzosamente a aceptar la paradójica conclusión de que la absolución dictada en primer término no solo
535
TDProc 30.indb 535 9/6/20 14:44

no lo beneficia, sino que lo perjudica” [Rovatti, Pablo: “Casación positiva ‘contra reo’. El paradójico derecho de recurrir
‘condenas sin juicio’ en Ledesma, Ángela E. (Dir.): “El debido proceso penal” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - vol.
2 - 2016 - pág. 119]
(15) Conf. Fallos: 337:901
(16) “Recurso de hecho. ‘Chambla, Nicolás Guillermo; Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serrano,
Leandro Ariel s/homicidio -causa n° 242/2009-’” - 5/8/2014
(17) Cuyo origen, de organización vertical, obedece antes que a una garantía procesal a favor del inculpado de delito,
un medio de control de los tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley,
incluida la forma de enjuiciamiento y su solución, y, en ocasiones, el control de la fundamentación de las decisiones
y la valoración que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento (conf. Maier, Julio
B. J.: “Derecho procesal penal” - 2ª ed. - Ed. Editores del Puerto - Bs. As. - 2004 - T. I. “Fundamentos” - pág. 707)
(18) Conf. L. 27147 (BO: 18/6/2015) y L. 27372 (BO: 13/7/2017), entre otras. En el ámbito del CPPBA, conf. arts.
79, 82, 83, 334 bis, 368 -in fine-, 423, 453, 481 y concs.
(19) Muy particularmente, ante la interpretación de la CSJN en la causa “Farina, Haydée Susana s/homicidio
culposo”, sent. de 26/12/2019, acerca de que la primera sentencia de condena (no firme) es la única susceptible de
enervar el curso de la prescripción de la acción penal en los términos del inc. e), cuarto párr., art. 67 del código de la
materia. No se nos escapa que, en su momento, aunque haciendo una interpretación del texto otrora vigente de ese
artículo respecto de la locución “secuela de juicio”, acerca de las sentencias de alzada dictadas en revisión de la de
condena, la Corte federal dijo que es necesario evaluar esta tensión a que se alude en el cuerpo del texto, sin alterar
“la armonía con que el legislador combinó el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito y el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 320:1717, consid. 9)” (conf., “Demaría” - Fallos:
337:354), objetivo, por cierto, de difícil concreción
(20) Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - 2ª ed. - Ed. Editores del Puerto - Bs. As. - 2004 - T. I. “Fundamentos”
- pág. 713
(21) Conf. Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - 2ª ed. - Ed. Editores del Puerto - Bs. As. - 2004 - T.
I. “Fundamentos” - pág. 713; también en Maier, Julio: “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones
judiciales?” - Cuadernos de la Escuela del Servicio de Justicia - Especialización en magistratura ESJ-UNLaM - año
1 - N° 2 - abril/2015 - págs. 11
(22) Vgr., en el ordenamiento de la Provincia de Buenos Aires (L. 11922 y modifs.), la absolución decretada por
el juez o tribunal del juicio podría ser revisada por impulso del fiscal o el particular damnificado (arts. 422, 423,
441, 452 y 453) por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal [si se tratase de un juicio correccional; art.
21, inc. 4)] o por una Sala del Tribunal de Casación Penal [si fuere materia criminal; art. 20, inc. 1)], y, en caso de
confirmarse la absolución, dentro de los recaudos de los arts. 481 y 494 del ritual, también podría recurrir ante la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con habilitación para dictar, bajo determinados presupuestos, una
sentencia con rescisión positiva (art. 496, CPP). El único supuesto en el Código de esa jurisdicción en que no rige el
sistema bilateral de recursos es en el juicio por jurados. El art. 371 quáter, en el inc. 7), establece la irrecurribilidad
del veredicto del jurado. Y en su último apartado expresa, sin margen para excepciones, que “la sentencia absolutoria
derivada del veredicto de no culpabilidad del jurado es irrecurrible”.
(23) Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - 2ª ed. - Ed. Editores del Puerto - Bs. As. - 2004 - T. I. “Fundamentos”
- pág. 705 y ss.
(24) Conf., también, Maier, Julio: “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?” - Cuadernos de la
Escuela del Servicio de Justicia - Especialización en magistratura ESJ-UNLaM - año 1 - N° 2 - abril/2015 - págs. 1/13
(25) En ese caso se determinó que el Estado Argentino era internacionalmente responsable por la violación del
derecho a recurrir del fallo, consagrado en el art. 8.2.h), CADH (también lo hizo más recientemente en el caso
“Gorigoitía vs. Argentina” - 2/9/2019). La Corte IDH estableció que el derecho a recurrir del fallo no puede ser
efectivo si no se garantiza respecto de todo aquel que es condenado, y que resulta contrario al propósito de ese
derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una
decisión absolutoria, pues interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra
la condena. El antecedente daba cuenta de que Oscar A. Mohamed, tras resultar absuelto en primera instancia en
orden al delito de homicidio culposo (30/8/1994), resultó luego -a pedido de la Fiscalía- condenado por la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (22/2/1995).
El ordenamiento jurídico aplicado en el proceso contra Mohamed no preveía ningún recurso penal ordinario para
recurrir esa sentencia condenatoria de segunda instancia siendo el único medio de impugnación disponible el
536
TDProc 30.indb 536 9/6/20 14:44

recurso extraordinario federal, que si bien fue presentado, terminó desestimado, pues cabe recordar que en ese
entonces se encontraba vigente la doctrina del ya citado fallo “Jáuregui”, por la cual se sostenía que “la doble
instancia” quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer esa vía del art. 14 de la ley 48.
La Corte IDH concluyó que, en los términos de la protección que otorga el art. 8.2.h), CADH, Mohamed tenía
derecho a recurrir del fallo de condena proferido por la Cámara y que en tales condiciones, el sistema procesal penal
argentino aplicado al caso no garantizó normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un
examen de la sentencia condenatoria en los términos del art. 8.2.h) de la Convención Americana, y también que el
recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron en
el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho derecho
(26) Textualmente, la CSJN señaló que el derecho “que prioriza la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en el art. 8.2.h. es el doble conforme en resguardo de la inocencia presumida, aun con la primer[a] sentencia adversa, pues la
propia Corte Interamericana excepciona la intervención de un tribunal superior -cuando no existe otro en el organigrama de
competencias- aunque exige como único requisito que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan
con la revisión amplia (cfr. parág. 90 del caso -de competencia originaria local- ‘Barreto Leiva vs. Venezuela’, Corte IDH)”
(27) Conf. Fallos: 337:901. Voto conjunto de Elena I. Highton de Nolasco, Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni. El
doctor Santiago Petracchi lo hizo por su voto
(28) Cfr. Maier, Julio: “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?” - Cuadernos de la Escuela
del Servicio de Justicia - Especialización en magistratura ESJ-UNLaM - año 1 - N° 2 - abril/2015 - pág. 12. Sostiene
que probablemente el tribunal del recurso, constituido para cumplir con la revisión horizontal, debería integrarse
con un número mayor de jueces al que dictó la condena apelada, como medio de garantizar la fiscalización del
presunto vicio o error judicial en que pudiere haber incurrido el a quo
(29) La sentencia completa y el resumen de las decisiones de ambas instancias se encuentras disponibles en www.cij.
gov.ar/nota-6626-Croma--n--Casaci-n-conden--a-Chab-n--Villarreal-y-al-grupo-Callejeros-por-incendio-culposo.html
(30) Son los casos de las exfuncionarias Fabiana Fiszbin y Ana M. Fernández que ya habían sido condenadas (por
incumplimiento de los deberes de funcionario público) y en la instancia de casación se les agravó la situación
jurídica al modificarse el reproche en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte. También en el caso
de Raúl A. Villarreal, colaborador de Chabán, quien había sido condenado tras el juicio como partícipe secundario
de cohecho activo, mientras que la Alzada lo condenó además (en concurso real) como autor de incendio culposo
seguido de muerte
(31) Ver, entre otros, “Sarlenga, Luis Eustaquio Agustín y otros s/infracción ley 22415” - CSJN - 22/8/2017 - Fallos:
340:1094; “Esquivel, Ángel s/defraudación contra la Administración Pública y defraudación por administración
fraudulenta” - CSJN - 20/9/2016; “Rojas, Esteban s/abuso sexual -art. 119, 1° párrafo” - CSJN - 30/8/2016; “Alarcón,
Virginia Soledad s/homicidio simple - causa n° 5270/10” - CSJN - 6/10/2015; “Basso, Héctor s/amenazas -causa
n° 25.843-” - CSJN - 5/8/2014; “Villarreal, Modesto Daniel s/homicidio culposo” - CSJN - 3/9/2019; “Colman,
Ricardo Luis y otro s/rec. extraordinario de inaplicabilidad de ley” - CSJN - 1/10/2019, en el que también remite
a “Chambla”, como seguidamente veremos, dado que la situación no refiere, como en “Duarte”; a la revocación
de una absolución; y, muy particularmente, lo resuelto en el caso “P., S. M. y otro s/homicidio simple” - CSJN -
26/12/2019, al que se alude en el cuerpo del texto
(32) En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con el dictado por la SC Bs. As. del fallo “Carrascosa”
(24/6/2015) se extendió una solución similar a los casos de primera condena en sede casatoria, a efectos de que
otra Sala del Tribunal de Casación Penal, integrada con jueces hábiles, permita cumplir con la revisión horizontal
del fallo de condena y de la pena. De igual modo, cuando por tratarse de condena correccional, esa revisión le
compete a las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal departamentales (18/11/2015), y en el proceso de
menores en conflicto con la ley penal (2/3/2016). Esta jurisprudencia quedó definitivamente consolidada a partir
de “Quinquinto” (5/7/2017)
(33) La L. 2784 (BO: 13/1/2012) modificó completamente el procedimiento penal de esa provincia, incorporando
entre otros, el juicio por jurados populares, el colegio de jueces y la oficina judicial
(34) Conf. R. interlocutoria 84/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén. Veremos que luego, en una
segunda intervención, al momento de tener que revisar el propio pronunciamiento del Tribunal de Impugnación,
el Superior Tribunal neuquino hizo una especie de mea culpa respecto del modo en el cual en ese primer momento
intentaron dar cumplimiento a la manda de la CSJN para garantizar la revisión amplia de su propia condena. Allí
-si bien mediante otra integración- sostuvieron que la remisión al Tribunal de Impugnación implicó “subvertir el
orden natural del control de las decisiones jurisdiccionales y, fundamentalmente, alterar el ámbito de la jurisdicción del Tribunal
537
TDProc 30.indb 537 9/6/20 14:44

Superior fijado en la Constitución de la Provincia del Neuquén, en tanto coloca a este cuerpo como ‘Tribunal de última instancia’
[art. 242, inc. b), de la Constitución Provincial]”. Además, agregaron que “aun ponderando el ‘principio de horizontalidad’
que inspiró la remisión primigenia del legajo al Tribunal de Impugnación, no se colige de tal postulado que los magistrados que
actuaron en funciones propias como máximo intérprete de la ley en el orden local puedan, válidamente, dejar en manos de jueces
inferiores la potestad de confirmar o revocar su fallo” (del pto. IV, del voto del doctor Evaldo Moya, al que adhiriera el
doctor Ricardo Kohon, acuerdo 31/2015)
(35) Conf. “Yáñez, Héctor Gastón s/recurso de queja en causa nº 12.943 de la Cámara de Apelación y Garantías
en lo Penal de Bahía Blanca, Sala II” - CSJN - 2/8/2018, dictada con las firmas de Lorenzetti, Highton de Nolasco
y Maqueda
(36) Conf. “Ganduglia, Carlos María y otros s/causa n° 9766” - CSJN - 10/3/2014
(37) Con las firmas de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda
(38) Conf. “Manquepán, Néstor Fabián s/homicidio simple” - CSJN - 11/10/2016
(39) Conf. “Antiñir, Patricio Juan; Antiñir, Daniel Alejandro y González Poo, Roberto Miguel s/homicidio - causa n°
151/2013” - CSJN - 9/6/2015, dictada con la firma de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Fayt
(40) Conf. “Carrasco, Leonardo David s/homicidio agravado” - CSJN - 11/7/2019
(41) Conf. “Carrasco, Leonardo David s/homicidio agravado (Prev. 1480 Cria. 4ta.)” - C2a Crim. Cuarta Circuns. Río
Negro - 27/2/2014 - https://fallos.jusrionegro.gov.ar/protocoloweb/protocolo/protocolo?id_protocolo=b7800847-
5706-4231-8035-5ec250f93034&stj=1
(42) Conf. “Fonseca, Flavio O. s/homicidio agravado (art. 80 inc. 7)” - CSJN - 6/2/2018
(43) Conf. “Pcia. del Chubut c/Fonseca, Flavio Orlando s/homicidio s/impugnación” - STJ Chubut - 11/12/2012
(44) “Colman, Ricardo Luis y otro s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 34.443 del Trib. de
Casación Penal, Sala II” - CSJN - 1/10/2019
(45) Conf. “Orlando, Marcelo Julián y Martiello, Liliana Mabel -Apoderados de Particular Damnificado-. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 34.443 y acum. 34.496 del Tribunal de Casación Penal, Sala II”
y “Colman, Ricardo Luis y Colman, Walter David. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley causas n° 34.443
y acum. n° 34.496 del Tribunal de Casación Penal, Sala II” - CSJN - 4/11/2015
(46) Tal proceder de la Corte se aparta de la propia jurisprudencia originada en los albores de su existencia.
Recuérdese que en el pronunciamiento dictado en 1888 en el expediente “Municipalidad de la Capital c/Isabel A.
de Elortondo”, la Corte federal sostuvo que “cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el tribunal en
esos fallos, ellos no pueden entenderse sinó con relación á las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima
de derecho, que las espresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en
el cual se usan” (Fallos: 33:162, consid. 26). Sobre esas bases, la Corte ha descalificado sentencias que, por ejemplo,
han aplicado la doctrina de un precedente a controversias en los que no se presentaban las mismas circunstancias
debatidas en ese trámite (Fallos: 329:5019 y 335:2028, entre otros). De igual modo, es dable esperar del Alto Tribunal
parigual cumplimiento del deber de explicar la similitud de las circunstancias para proponer la extensión de la
doctrina de un caso a otro. Porque a efectos de propender a la fuerza vinculante “vertical” del precedente emanado
de la Corte Superior, que está en la cúspide de la organización judicial del país (y eventualmente su seguimiento por
los tribunales llamados “inferiores”), es preciso, antes bien, apreciar la propia fuerza “horizontal” del precedente, lo
cual implica el deber de observancia de aquel por sus propios miembros
(47) Conf., muy especialmente, “Ekmekdjian c/Sofovich” - CSJN - Fallos: 315:1492, votos de los jueces Petracchi
y Moliné O’Connor, que a lo largo de los consids. 3 a 11, inclusive, realizan un gran desarrollo acerca de lo que
entienden por el contenido y alcance del certiorari establecido en el art. 280 del CPCC, sobre todo porque el recurso
de hecho en esa ocasión no cumplía con el requisito de fundamentación autónoma, pero por las particularidades
del caso, estimaron que se hallaban autorizados a prescindir de dicho recaudo
(48) Ello así, siendo que tampoco se cuenta con un sistema que permita filtrar del acceso a la Corte los “casos
repetitivos” o con cuestiones sustancialmente análogas, de los cuales solo algunos particularmente seleccionados
pasarían a ser abordados por el Alto Tribunal, mientras los otros “similares” que no ingresaron a esa instancia,
quedarían -con el trámite suspendido- a la espera de la fijación de doctrina en los “casos testigos”, la que después
les será aplicada (conf. Giannini, Leandro J.: “La trascendencia y el recurso extraordinario. Aportes para su
redefinición” - https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4365604/mod_resource/content/0/Gianinni%2C%20
Recurso%20extraordinario.pdf
538
TDProc 30.indb 538 9/6/20 14:44

(49) En nuestro régimen legal no rige el certiorari con la singularidad del sistema norteamericano, caracterizado por
permitirle administrar a la Corte Suprema de ese país, de modo discrecional, la jurisdicción revisora. En nuestro
CPCC, desde su incorporación por la L. 23744 (v. también Ac. 44/1989 de la CSJN), pese a que refiere que la
Corte Nacional puede “según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma” rechazar el recurso extraordinario
federal, a continuación enmarca esa facultad a condición de que la situación exhiba “falta de agravio federal suficiente
o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia” (art. 280), y de igual modo podrá
proceder cuando se tratare de queja por denegación del recurso extraordinario (art. 285).
No obstante, en el voto de Petracchi y Moliné O’Connor ya referido en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, se sostuvo
respecto de tal precepto que “más que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los términos expresados en la norma
(falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carácter análogo
de estos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, ‘según su sana discreción’, pueda
centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante función” (consid. 4), a tono con lo “establecido en el
derecho comparado respecto de tribunales de similares características y parejos problemas” (consid. 5). Sin perjuicio de ello,
destacaron que es innegable que con esa habilitación del legislador el Alto Tribunal tiene “la grave autoridad de
seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratará sustancialmente. Ello deberá ser cumplido antes que, con
una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la ‘sana’ discreción que la norma le impone y que la razonabilidad le exige sin
olvidar los artículos 14 y 15 de la ley 48, y 6 de la ley 4055, y las pautas o estándares del artículo 280 citado” (el destacado
me pertenece)
(50) Para un estudio pormenorizado del instituto, v. Giannini, Leandro J.: “El certiorari. La jurisdicción discrecional
de las Cortes Supremas” - Ed. Librería Editora Platense - La Plata - 2016 - T. 1. También, Ahumada Ruiz, Marian:
“Certiorari y criterios de selección de casos en la última instancia: qué casos, cuántos casos” en “La defensa de los
derechos fundamentales: Tribunal Constitucional y Poder Judicial” - Actas de las XV Jornadas de la Asociación de
Letrados del Tribunal Constitucional - Cuadernos y Debates - N° 203 - págs. 57/83
(51) V. Garay, Alberto F.: “La doctrina del precedente en la Corte Suprema” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2013 - pág.
207 y ss. También, “El precedente judicial en la Corte Suprema” - www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/
revista_juridica/n2N1y2-Abril1997/02%201y2Juridica05.pdf; y “La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar
conforme sus propios precedentes (Aspectos elementales del objeto y de la justificación de una decisión de la Corte
Suprema y su relación con el caso Montalvo)” - JA - 1991-II-870. Asimismo, Legarre, Santiago: “La obligatoriedad
horizontal de los fallos de la Corte Suprema argentina y el stare decisis” - Derecho Público Iberoamericano - N°
4 - abril/2014 - págs. 237/54
(52) Ya en 1864, en la causa “Tomas Tomkinson y compañía” - Fallos: 1:156, la Corte estableció que, si no se trataba
de un caso “de distinta naturaleza”, no había ningún motivo para resolverlo “por otros principios”, decidiéndolo en
definitiva por remisión a la sentencia recaída en otra anterior reputada análoga. También citada en Garay, Alberto
F.: “La doctrina del precedente en la Corte Suprema” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2013 - págs. 19/20
539
TDProc 30.indb 539 9/6/20 14:44

TDProc 30.indb 540 9/6/20 14:44
EL ESTATUTO PERSONAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Milton C. Feuillade(*)
I - INTRODUCCIÓN
Históricamente, los estatutos se dividían en personales -destinados a las personas

físicas- y reales -orientados a los bienes- y se consolidan entre los siglos XIV y XV(1). El
primero posee extraterritorialidad y el segundo orientación a la lex rei sitiae, como hasta
hoy ocurre en los derechos reales.(2)
En los sistemas jurídicos, son básicamente dos los puntos de contacto para el
estatuto personal: la nacionalidad y el domicilio.(3)
La conexión nacionalidad para el estado y capacidad de la persona tuvo una
influencia expansiva en Europa a partir del Código Civil francés de 1804. Un segundo
hito lo marca Mancini(4), como ferviente promotor de la República y unidad italiana, que
partía de la base de unificación e identidad entre Nación y Estado, con expansión de
Europa a Latinoamérica a partir del Congreso de Lima de 1873.
(*) Investigador del CONICET. Docente de Derecho Internacional Privado (UNR - UCA)
(1) Alfonsín, Quintín: “Apostillas sobre el punto de conexión ‘Domicilio’ en derecho privado
internacional” - Revista Española de Derecho Internacional - vol. X-1/2 - Madrid - 1957 - págs. 53/65
(2) Menicocci, Alejandro A.: “El estatuto de la persona humana: del domicilio y la nacionalidad a la
autonomía conflictual y material” - Anuario Argentino de Derecho Internacional - Ed. Asociación
Argentina de Derecho Internacional - Bs. As. - 2012 - págs. 47/67, pág. 48
(3) Alfonsín, Quintín: “Curso de Derecho Privado Internacional” - Ed. Biblioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo -
Montevideo - 1955 - pág. 56
(4) Mancini, Pasquale S.: “Diritto internazionale” - Ed. Giusepe Marghieri - Nápoles - 1873
541
TDProc 30.indb 541 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
La aplicación del derecho de la nacionalidad sigue teniendo hoy en día su

influencia primordial en los países de Europa. En el continente americano, cuyos países
han sido principalmente de inmigración, primó la aplicación del derecho del domicilio.
Savigny, al buscar el punto de contacto entre la naturaleza y el centro de la
relación jurídica, propugnó por el domicilio para la capacidad de las personas(5). En la
misma postura, desde el continente americano, tenemos a Story.(6)
La aplicación del derecho domiciliar presenta problemas de calificaciones, dado
que puede ser de origen, legal, residencia habitual, simple residencia o de hecho, centro
de vida.
El domicilio posee previsibilidad, vincula a la persona al derecho de la sociedad
donde vive, evita la dificultad de una constante información del derecho extranjero,
en especial en países de inmigración donde se generaría una Babilonia de estatutos
personales.
La tendencia actual es la calificación del domicilio desde la residencia habitual. Su
ventaja es la unificación del elemento objetivo, al ubicar a la persona donde físicamente
está, con el subjetivo, al ser el lugar donde desea permanecer.
La existencia de los sistemas basados en nacionalidad y domicilio es fuente
generadora de reenvío en la solución de casos multinacionales. Esto desde antiguo
fue avizorado. Es así que surgió la Convención de La Haya de 1955 para regular los
conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, de la cual solamente forman parte
Bélgica y Holanda.
En cuanto a lo que comprende de forma base, el estatuto personal regula las leyes
concernientes a las personas y las instituciones a las que a ellas conciernen como tales.
El ámbito del estatuto personal posee hoy tres ámbitos base(7): a) estricto: abarcando
derechos de la personalidad como el nombre, estado civil y capacidad de la persona;
b) intermedio: que añade las relaciones de familia; c) amplio: al sumar la institución
sucesoria.
En el caso de nuestra tradición doctrinaria y codificadora, se sigue la postura
estricta.
En este trabajo, analizaremos el estatuto personal desde las personas físicas, en
sus aspectos generales, sin adentrarnos en profundidad en aspectos específicos como,
por ejemplo, la restitución de menores u otras instituciones.
II - INICIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
Debemos saber el contenido y alcance del estatuto personal. Ello se da con el

inicio y fin de la existencia de la persona y sabido es que no posee la misma regulación
(5) Savigny, Friedrich: “Sistema de derecho romano actual” - trad. por Jacinto Mesía - Ed. Góngora
- Madrid - 1879 - T. VI
(6) Story, Joseph: “Commentries on the law of bailments, with illustrations from the civil and the
foreign law” - 9a ed. - Ed. Little Brown - Boston - 1878
(7) Uriondo de Martinoli, Amalia: “El estatuto personal ante los desplazamientos transfronterizos.
Criterios para la determinación del contenido del estatuto personal. Posibles conexiones
localizadoras del derecho aplicable” - Anuario Argentino de Derecho Internacional - Ed. Asociación
Argentina de Derecho Internacional - Nº 21 - Cba. - 2012 - págs. 165/223, pág. 203
542
TDProc 30.indb 542 9/6/20 14:44

EL ESTATUTO PERSONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
en los diferentes ordenamientos, desde la consideración desde el momento en el que

comienza la vida hasta aquel en que una persona está muerta, aunque sí hay consensos
universales.
Toda persona posee la calidad de sujeto de derechos y, por lo tanto, personalidad
jurídica por su calidad de tal(8); dicho de otro modo, no es reconocible la esclavitud y la
incapacidad total de derecho, todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
Para la Argentina, en virtud de los artículos 15 y 16 de la Constitución Nacional,
toda ley que pusiera requisitos al inicio de la personalidad, más allá de la mera existencia,
conculca el orden público internacional.
Circunscribiéndonos al análisis internacional privatista, el inicio y fin de la
existencia queda ligado al domicilio de la persona.
Oyarzábal(9) analiza el tema y plantea que hay otras soluciones en el derecho
comparado, en especial, para situaciones que pueden considerarse dudosas, acudiendo
a la lex fori o la lex causae y las considera nocivas y de secuestro. Nos dice: “Además,
la personalidad jurídica constituye un prius lógico de la aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones, que debe regirse por ‘la ley más próxima al estatuto personal’. El
círculo vicioso al que conduce la aplicación de la ley personal puede sortearse fácilmente por
medio de una ficción: la personalidad del nacido o del nasciturus se determina conforme
a la ley personal ‘hipotética’ para el supuesto de que el sujeto tuviera personalidad”.
Coincidimos con el autor, aunque cabe decir que para situaciones extremas,
en especial cuando estamos hablando de la vida de las personas y sus derechos
fundamentales, existe la posibilidad de acudir a la cláusula de excepción del artículo
2597 y el foro de necesidad del artículo 2602 del Código Civil y Comercial.
Luego, está la prueba del inicio y fin. Para las personas nacidas en la República
Argentina, la prueba del nacimiento y defunción se realiza con las correspondientes
partidas expedidas por el Registro Civil(10). Respecto de las personas que se encuentren
en el extranjero, establece el artículo 97 del Código Civil y Comercial: “El nacimiento o
la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las
leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las
convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares
de la República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos
son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la
muerte de los ciudadanos argentinos”.
En los casos de falta de registro o nulidad del asiento, tanto nacimiento como
muerte se pueden acreditar por otros medios de prueba, y el juez puede tener como
(8) Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 1, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por R. 217 A (III), del 10/12/1948; el Pacto de San José de Costa Rica
de 1969, en el art. 1; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su art.
16, entre otros instrumentos internacionales cuya mención y análisis excederían el marco de este
trabajo
(9) Oyarzábal, Mario J. A.: “El inicio y el fin de la existencia de las personas humanas en el derecho
internacional privado” - ED - 210-1146
(10) Conf. art. 96, CCyCo.
543
TDProc 30.indb 543 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
comprobada la muerte y disponer la inscripción acorde al artículo 98 del Código Civil y

Comercial. Consideramos que al no distinguir la norma, es aplicable tanto a situaciones
ocurridas en la República como en el extranjero.
III - DERECHO CONVENCIONAL
El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 regula, en el artículo 1, la

capacidad de las personas desde el principio domiciliar. El Tratado de Montevideo de
1940, en el artículo 1, habla de la existencia y capacidad de las personas ampliando
el ámbito y mantiene la ley domiciliar. A su vez, establece la prohibición de reconocer
incapacidades de carácter penal, o por religión, raza, nacionalidad u opinión.
En relación a la calificación de domicilio, en el Tratado de 1889 establece el lugar
de residencia en el artículo 5, y el de 1940, el lugar de la residencia habitual, como el
lugar con ánimo de permanecer en él. Si esto no se puede determinar, nos dice en el
artículo 5: “2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo
familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con
quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva. 3) El lugar del centro principal de sus negocios. 4) En ausencia de todas
estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”. Y el artículo 6
establece que ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios
a la vez. El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida conforme al artículo 2.
En los Tratados de Montevideo, la tutela y la curatela es discernida por el juez
del domicilio del presunto incapaz. Esto se deduce del artículo 58 del Tratado de 1889:
“El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos
civiles debe seguirse ante el juez de su domicilio”. Y en el de 1940 se deduce del artículo
25: “El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio
de los incapaces”, siguiendo la línea que marcan los tratados de hacer coincidir el foro
con el derecho aplicable.(11)
Sobre las personas menores de edad, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 establece que el menor de edad tiene el domicilio de su padre o
de quien ejerce la patria potestad en el artículo 7, pero su padre tiene el domicilio en el
Estado cuya ley regula la patria potestad, conforme al artículo 6.
La patria potestad se somete, en lo relativo a los derechos y deberes personales, a
la ley del lugar donde se ejerce en el artículo 14. La redacción confusa de estas normas fue
corregida en el Tratado de 1940, disponiendo que el domicilio de las personas incapaces
sujetas a patria potestad, tutela o curatela sea el de sus representantes legales y el de
estos, el lugar de su representación conforme al artículo 7.
En los Tratados de Montevideo, la tutela y la curatela son discernidas por el juez
del domicilio del presunto incapaz. Esto se deduce del artículo 58 del Tratado de 1889:
“El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos
civiles debe seguirse ante el juez de su domicilio”. Y en el de 1940 se deduce del artículo
25: “El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio
(11) Goldschmidt, Werner: “Derecho internacional privado” - 10ª ed. actualizada por Alicia
Perugini Zanetti - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009 - pág. 228
544
TDProc 30.indb 544 9/6/20 14:44

de los incapaces”(12), siguiendo la línea que marcan los tratados de hacer coincidir el foro
con el derecho aplicable.
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
Internacional en Materia Contractual, en su artículo 9, califica el domicilio de las
personas físicas por: “1) su residencia habitual, 2) subsidiariamente el centro principal de
sus negocios, y 3) en ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la
simple residencia”. Esta norma es reproducida en el artículo 2 del Protocolo de San Luis
en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito.
Cabe mencionar la CIDIP II sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho
Internacional Privado, de la cual Argentina no forma parte. Se basa en el principio
domiciliar desde una primera acepción en la residencia habitual.
IV - DERECHO INTERNO
4.1. Calificaciones
El domicilio y la residencia habitual de la persona humana están regulados en
el artículo 2613 del Código Civil y Comercial, estableciendo: “A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside
con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive
y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de
no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o
en su defecto, su simple residencia”.
El Código Civil y Comercial regula separadamente y de forma correcta jurisdicción
y derecho aplicable en el estatuto personal con sus propias calificaciones, respecto
de las normas contenidas en los artículos 73 a 78 y concordantes del Código Civil y
Comercial destinadas a los casos sin elementos extranjeros y deben justamente tratarse
independientemente por ser instituciones autónomas.(13)
La calificación de domicilio posee la objetividad de acreditación documental de la
intención de establecerse. La persona, mediante conductas voluntarias, manifiesta la
intención de vincularse a un determinado lugar, posee carácter normativo.
La residencia habitual es fáctica en el “establecimiento de vínculos por tiempo
prolongado”. Es un hecho sociológico, sin presunciones, ni actos jurídicos documentales
que se exijan más allá de la prueba.
A contrario sensu, respecto de tener varios domicilios, no se puede constituir un
nuevo domicilio hasta que no sea abandonado el anterior.
(12) Esta deducción es la opinión de Goldschmidt, Werner: “Derecho internacional privado” -

10ª ed. actualizada por Alicia Perugini Zanetti - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2009 - pág. 228
(13) Menicocci, Alejandro: “Codificación del derecho internacional privado. Con especial
referencia a la parte general y la regulación patrimonial en el proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación” - XXIII Anuario Argentino de Derecho Argentino - Cba. - 2017 - págs. 28/41, pág. 36
545
TDProc 30.indb 545 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
4.2. Autonomía de la voluntad

El estatuto personal, desde siempre, ha tenido hondas relaciones con las migra-
ciones y sus componentes multiculturales en los países de acogida donde pasan a vivir
personas de múltiples nacionalidades, tal como siempre ha ocurrido en Latinoamérica.
En el tema que estamos analizando, se genera la tensión entre la preservación de la
propia identidad, la igualdad de los derechos ciudadanos y la seguridad jurídica.
Hoy, en la circulación y migración de personas, cobra especial importancia el
elemento multicultural y la autonomía de la voluntad en la construcción del estatuto
personal, donde la nacionalidad es el vínculo jurídico con un Estado que se aleja de
la realidad en el sentido del “derecho que la persona quiere vivir”, el domicilio es más
adecuado para el derecho privado(14), que genera un nivel suficiente de proximidad de la
persona humana con un concreto Estado.
La residencia habitual es una opción actual superadora como punto de contacto
personal en relación a la autonomía y circulación de personas, tanto en el derecho
convencional como, por ejemplo, en la Conferencia de La Haya o las CIDIP, entre muchos
otros, y en el derecho interno comparado.
Desde hace algunas décadas, se plantea la autonomía de la voluntad en la
elección de la ley aplicable en el o los estatutos personales(15). Implica autonormarse
o darse su propia norma, que más allá de regulaciones legales ocurre de hecho en el
mundo jurídico.(16)
El cambio de domicilio a los efectos de adquirir capacidad, desde la segunda parte
del artículo 2616, es un ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como la elección
del lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 2622 del Código Civil y
Comercial; del mismo modo, pero de forma más limitada, el artículo 2645 cuando regula
la forma testamentaria.
Si por el reenvío del artículo 2598 el estatuto personal permite la autonomía de
la voluntad, esta debe ser reconocida, con los límites del orden público internacional.
4.3. Personas mayores de edad

La capacidad general de las personas mayores de edad está regulada en el artículo
2616 del Código Civil y Comercial al decir: “La capacidad de la persona humana se rige
por el derecho de su domicilio”.
La norma elimina toda confusa distinción proveniente del régimen anterior entre
capacidad de hecho y de derecho(17), unificando la capacidad de hecho y de derecho.
(14) Holden, Livia: “Cultural expertise and litigation” - Ed. Routledge - New York - 2011
(15) Carlier, Jean-Yves: “Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía
de la voluntad” en Calvo Caravaca, A. L. e Iriarte Ángel, J. L. (Eds.): “Estatuto personal y
multiculturalidad de la familia” - Ed. Colex - Madrid - págs. 27/38, pág. 27
(16) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “La autonomía de las partes en el mundo jurídico en general y en
la elección del derecho aplicable” - Juris - T. 47 - pág. 229 y ss.
(17) Goldschmidt, Werner: “Derecho internacional privado” - 7ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1990
- pág. 215 y ss.
546
TDProc 30.indb 546 9/6/20 14:44

Las incapacidades especiales en personas domiciliadas en el extranjero para el

ejercicio de ciertos actos jurídicos, a nuestro criterio, ingresan en la órbita de las normas
de aplicación inmediata, regladas en el artículo 2599 del Código Civil y Comercial, más
allá de los principios de orden público internacional.
Una excepción, a la que se le aplica la ley de la nacionalidad, es el Régimen de
Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras
Rurales(18), que limita y reglamenta en razón de la nacionalidad de la persona, inde-
pendientemente de si reside en el país o no, con excepciones en razón del tiempo de
residencia la adquisición, transferencia o relaciones de dominio(19). Similar ocurre con la
ley 21382 de inversiones extranjeras.
4.4. Personas menores de edad

Sobre las personas menores de edad, el artículo 2614 del Código Civil y Comercial
establece: “El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del
domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.
Los menores poseen su domicilio en el lugar donde se ejerce la responsabilidad
parental. La norma, en su primer párrafo, se orienta a las situaciones generales,
desglosada entre la responsabilidad parental ejercida en un mismo Estado o el ejercicio
plural en Estados diferentes.
Sobre la calificación de “centro de vida” del niño o adolescente, tendremos la ley
26061 en el artículo 3, inciso f), al decir: “Se entiende por centro de vida el lugar donde
las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en forma legítima la mayor parte de
su existencia”, y aclara el citado artículo que rige en materia de restitución del niño(20).
A su vez, el decreto reglamentario 415/2006, en su artículo 3 dice: “El concepto de
‘centro de vida’ a que refiere el inciso f) del artículo 3 se interpretará de manera armónica
con la definición de ‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en los
tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción
y restitución internacional de personas menores de edad”.
(18) L. 26737
(19) Su desarrollo en extenso excedería el marco de este trabajo y, por otra parte, es metodológicamen-
te mejor que sea tratado en derechos reales
(20) Este concepto posee toda una “historia” dentro de esta temática, porque la Convención de
La Haya de 1980 no calificaba la residencia habitual, por ello, la doctrina extranjera tomó como
calificación de la residencia habitual el concepto de “centro de vida”, volcado en la Convención
Bilateral argentino-uruguaya, pero a su vez, tampoco existía una calificación fuera de lo doctrinal y
jurisprudencial de lo que debe entenderse por “centro de vida”, y así sigue siendo en muchos países.
Para nosotros, la L. 26061 trae una solución con su calificación autárquica. Se puede consultar las
amplias referencias doctrinarias extranjeras en www.hcch.net - 12/1/2012
547
TDProc 30.indb 547 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
La residencia habitual implica la presencia, el asentamiento e integración del

niño o adolescente en un determinado medio, o sea, el lugar donde se encuentra el
centro de sus afectos(21). Su carácter es sociológico, es una noción de hecho que se ajusta
a la naturaleza de las relaciones; entendemos que se refiere al centro afectivo de la vida
del menor, supone estabilidad y permanencia.(22)
La competencia judicial internacional está otorgada a los jueces de la residencia
habitual del niño, niña o adolescente.(23)
El segundo párrafo es directo hacia la institución de la restitución internacional
de niños, niñas y adolescentes, regulado en el artículo 2642 del Código Civil y Comercial
con una remisión a los marcos convencionales y, en su defecto, a los principios generales
que en ellos se establecen.(24)
Una controversial jurisprudencia fue la del caso “C. P., M. V. c/S., G. s/auto-
rización”(25). La madre de dos niños solicitó autorización para viajar y residir con sus
hijos en Panamá, a lo que el padre se opuso. En primera instancia, se otorgó el derecho
con un régimen de amplio contacto y visitas. Se calificaron los conceptos “centro de
vida” y “residencia habitual”, estimándose que dadas las características de trabajo de
sus padres, los niños no tenían centro de vida en lugar alguno, en una conclusión que
el padre recurrente entiende que se aparta de lo prescripto por la ley 26061.
El fallo es muy criticable, porque contradice el concepto de que nadie puede tener
dos domicilios al mismo tiempo y la residencia habitual es el elemento que lleva al
establecimiento del domicilio del menor. Consideramos que debe establecerse dónde
el menor posee esos vínculos más estrechos que lleven a la relación “centro de vida”,
residencia habitual y domicilio, aunque su distingo pueda resultar estrecho.(26)
4.4.1. Principio del favor negotii o doctrina del interés nacional

El artículo 2617 del Código Civil y Comercial establece como novedad el principio
del favor negotii o doctrina del interés nacional al establecer: “La parte en un acto jurídico
que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si
ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que
la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al
derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios”.
(21) Feldstein de Cárdenas, Sara L.: “Divorcio y restitución internacional de menores o sobre
¿quién podrá defender a los niños?” - www.lexisnexis.com.ar - 6/1/2012
(22) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “Los significados de la residencia habitual y el domicilio del menor”
- Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado - Rosario - 1986
(23) Conf. art. 5
(24) El estudio de la restitución de menores excede el marco de este trabajo y remitimos a Feuillade,
Milton C.: “Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes” en Krasnow, Adriana (Dir.):
“Tratado de derecho de familia” - LL - Bs. As. - 2015 - t. III - págs. 1151/99
(25) “C. P., M. V. c/S., G. s/Autorización” - CNCiv. - Sala E - 2/2/2016
(26) Scotti, Luciana B.: “La persona humana. El estatuto personal en el derecho internacional
privado argentino” - Revista del Notariado - Nº 930 - oct.-dic./2017 - www.revista-notariado.org.
ar/2018/03/el-estatuto-personal-en-el-derecho-internacional-privado-argentino/ - Consultado el
17/4/2020
548
TDProc 30.indb 548 9/6/20 14:44

El supuesto es la persona incapaz, según el derecho de su domicilio, que realiza

un acto jurídico en el extranjero para el que según la ley del lugar donde se encuentra
sería capaz.
La finalidad es salvaguardar la buena fe y seguridad en un negocio jurídico; en
general, serán contratos en el lugar donde se ha celebrado el acto.
Menicocci señala que el precepto es de naturaleza material y limita los alcances
de la norma indirecta contenida en el artículo 2616: “No es una norma de excepción
a la incapacidad domiciliaria sino una aplicación del principio favor negotii, aunque en
una versión restringida, ya que el único derecho llamado a remediar la invalidez del
acto jurídico nulo es la lex loci celebrationis, no participando del convite ni la lex loci
executionis ni la lex domicilii de la parte capaz”.(27)
Esta norma y doctrina surgen a partir del caso “Lizardi”(28) de la Corte de Casación
francesa, del 16/6/1861. Un hombre mexicano de veintitrés años compra joyas en Francia
por las que había pagado 30.000 francos y su diferencia a pagar documentadamente
más tarde mediante letras.
La mayoría de edad en Francia era de veintiún años y en México a los veinticinco.
Su tutor alega la nulidad del contrato en razón de la incapacidad para contratar en
virtud de su ley personal.
Vencidas las letras, el joyero demanda su pago, cuya relación subyacente era el
contrato principal de compraventa.
La Corte de Casación otorga la razón al joyero respecto del contrato, que en su
buena fe había entendido que Lizardi poseía capacidad aparente para contratar.
En el caso, se evalúa la buena diligencia que se debe tener como comerciante y
la seguridad del tráfico jurídico. Ahora, respecto de las letras, se dictamina que Lizardi
era incapaz, ello es por la inhabitualidad de este tipo de actos, y en esta razón, debería
haber tomado más precauciones orientadas a la capacidad del comprador.
A raíz de este caso, el Estado francés decidió cambiar su ley de comercio y legislar
que cada persona que hiciera negocio en Francia, si era una persona capaz de obtener
obligaciones, se podían hacer negocios con papeles de comercio y no solamente en
efectivo.
Esta doctrina fue plasmada en el derecho europeo en el Convenio sobre la Ley
Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, denominado Convenio de Roma I,
hoy reglamento (CE) 593/2008, en su artículo 13. O como referencia latinoamericana,
en el artículo 18 de la ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998.
Como se ve, el artículo 2617 prácticamente responde a la literalidad del caso. La
debida diligencia o el deber conocer es algo que debe evaluarse en cada caso.
Las exclusiones son sobre derecho de familia, sucesorio y derechos reales inmo-
biliarios. En los primeros dos casos, son materias donde la disponibilidad de derechos y
la autonomía de la voluntad es escasa, con componentes de orden público internacional
y multiplicidad de limitaciones especiales a la capacidad.
(27) Menicocci, Alejandro A.: “El estatuto de la persona humana: del domicilio y la nacionalidad
a la autonomía conflictual y material” - Anuario Argentino de Derecho Internacional - Ed.
Asociación Argentina de Derecho Internacional - Bs. As. - 2012 - pág. 58
(28) Ancel, Bertrand y Lequette, Ives: “Grands arrêts de la juriprudence française de droit
international privé” - 3ª ed. - Ed. Dalloz - París - 1998 - pág. 34
549
TDProc 30.indb 549 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
En los derechos reales inmobiliarios, debe tenerse en cuenta la territorialidad de

ellos, con lo cual la capacidad de la persona para adquirirlos es también traccionada
hacia la ley nacional. Aparte, sobre ellos, la instrumentación siempre es por instrumento
público, por lo que interviene un tercero notario o funcionario sobre el que pesa el deber
de acreditar la habilidad para la adquisición.
4.4.2. Cambio de estatutos

El segundo párrafo del artículo 2616 plasma el problema del cambio de estatutos
al decir: “El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez
que ha sido adquirida”.
El Código de Vélez lo legislaba en los artículos 138 y 139, que generaron antiguos
debates y doctrina en nuestra materia. Señero fue el caso de María Beatriz del Valle
Inclán(29), que era hija de un famoso escritor. Se radica en la Argentina y adquiere la
edad de veintiún años. En España, la mayoría de edad era a los veintitrés. Su madre
solicita que regrese a España; la justicia determina que por el cambio de domicilio había
operado un cambio de estatutos y, por lo tanto, la joven poseía plena capacidad para
decidir el país donde vivir.
Similar, pero desde el extranjero, estuvo el caso de Evelina Geraldina Faustina
Berman(30). Esta joven se muda a Israel con dieciocho años, edad de plena capacidad
en ese país, cuando en la Argentina era a los veintiún años. Su padre solicita el retorno
al país. La justicia estableció que al cambiar de domicilio había adquirido la plena
capacidad y podría decidir si regresar o no.
Sobre esta institución se han planteado dos teorías: la de la defensa de los
intereses nacionales y la de los derechos adquiridos; nos inclinamos por la segunda.
El cambio de domicilio debe ser estable y no implicar situaciones fraudulentas(31),
aunque siempre debe estarse por el principio que favorezca la capacidad.
Entre otros, la doctrina de estos fallos fue invocada en posteriores casos. Entre
ellos, se destaca “D., O. A. c/C., T. M. s/Cesación de cuota alimentaria” de la Cámara
Civil, del 31/8/2004. La cuestión se centra en la discusión que entablan las partes
acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6/5/1983, en Maisons Alfort
(Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M. C. y O. A. D. ha arribado
a la mayoría de edad, conforme al derecho francés, que la fija en los dieciocho años, o
bien continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al
derecho argentino, hasta los veintiún años, por lo que se consideró que debía continuarse
con la cuota alimentaria.
4.5. Personas incapaces

Sobre las personas incapaces, nos dice el artículo 2615 del Código Civil y
Comercial: “El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de
protección es el lugar de su residencia habitual”.
(29) JA - 1942-II-789
(30) JA - 1958-IV-27
(31) Goldschmidt, Werner: “Derecho internacional privado” - 7ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1990
- pág. 223
550
TDProc 30.indb 550 9/6/20 14:44

Como se lee, califica el domicilio de las personas incapaces mayores de edad

desde la residencia habitual, lo cual es lógico. Como hemos dicho, el establecimiento de
domicilio posee un carácter subjetivo volitivo, del cual el incapaz carece o al menos lo
posee atenuado u alterado mientras permanece en ese estado.(32)
Por otra parte, dada la nueva legislación basada en grados de capacidad e
incapacidades preferentemente temporales, será el juez de su residencia habitual el
adecuado para evaluar las situaciones de la persona, en lugar del antiguo criterio del
domicilio de aquellos que ejercen la curatela.(33)
La incapacidad se mide desde el grado de aptitud que posee la persona según los
actos que pretenda ejercer. Es fáctica. Se prioriza que la persona se pueda desenvolver
en la mayor cantidad de aspectos de su vida posibles.
Debe tenerse en cuenta que la residencia habitual del incapaz otorga proximidad
en el lugar donde se encuentra más allá del domicilio del representante en el extranjero,
porque cada sistema jurídico determina los actos que esa persona pueda realizar, en
particular, en un sistema de capacidades graduales y medibles en diferentes casos,
como el nuestro, en el hasta dónde pueda la persona desenvolverse en sus actos.(34)
4.6. Nombre
Una de las novedades legislativas es la regulación del nombre en el derecho
internacional privado, al decir el artículo 2618 del Código Civil y Comercial: “El derecho
aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su
imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de
requerirlo”.
Su naturaleza jurídica ha quedado fuera de toda discusión en el artículo 62 del
Código Civil y Comercial cuando lo establece como derecho deber(35). No ingresaremos en
este análisis en los aspectos penales de esta institución.
Al estar regulado en el derecho internacional privado, también quedan afuera
las posturas que ubicaban la institución en el derecho administrativo internacional,
y su problemática pasa a ser autónoma dentro del estatuto personal(36). En la misma
cohesión queda regido por el punto de contacto domiciliar.
(32) Scotti, Luciana B.: “Capacidad, mayoría de edad y otras cuestiones a la luz del derecho
internacional privado argentino” - Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia - vol. 30 - págs. 216/30, pág. 226
(33) Villa, Adriana V.: “Personas humanas: una mirada desde el derecho internacional privado en
el Código Civil y Comercial” - Revista Código Civil y Comercial - vol. 2017-8 - págs. 42/52, pág. 48
(34) Menicocci, Alejandro A. y Rabino, Mariela C.: “Comentario al artículo 2615” en Rivera, Julio
C. y Medina, Graciela (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - LL - Bs. As.
- 2014 - T. 6 - pág. 841
(35) Respecto de las posturas que lo situaban en el derecho administrativo, puede verse un análisis
histórico en Ciuro Caldani, Miguel Á.: “El nombre de las personas de existencia visible en el mundo
jurídico en general y en el derecho internacional privado” - Revista del Colegio de Abogados de
Rosario - Nº 12 - 2ª época - noviembre/1977 - pág. 117 y ss.
(36) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “Reflexiones sobre el nombre de las personas físicas en el derecho
internacional privado” - Anuario Argentino de Derecho Internacional - Nº IX - Cba. - 1999 - págs.
45/52, pág. 47
551
TDProc 30.indb 551 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
Es un derecho humano establecido en los artículos 7.1 y 8.1 de la Convención de

los Derechos del Niño, en el artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica.
El anclaje temporal del punto del contacto domiciliar en la imposición del
nombre poseía ya antecedentes jurisprudenciales(37). Su fundamentación morigera la
territorialidad y favorece la autonomía de la voluntad. La aplicación del Código Civil
y Comercial para los no domiciliados al tiempo de imposición se reduce a estrictas
cuestiones de orden público internacional o normas de policía ineludibles, todo tratado
de forma restrictiva. Siempre, en este tema, debe evitarse una territorialidad exorbitante.
En la visión valorativa, Ciuro Caldani(38) establece que los alcances personales
serán de avance (plusmoderación), contra aquellos de retroceso (minusmoderación),
porque el derecho a la construcción de la propia personalidad cede ante restricciones
administrativas.(39)
La segunda parte de la norma hace al cambio de nombre, tracciona en el mismo
punto de contacto domiciliar.
Por lo ya comentado, debe partirse de un amplio marco de autonomía en la
materia. De hecho, es lo que ocurre en nuestra legislación. El artículo 69 del Código Civil
y Comercial pone una casuística y luego otorga un amplio margen de discrecionalidad
judicial.
Respecto del último párrafo de la norma, que excepciona del trámite judicial a
las víctimas de desaparición forzada y de apropiación de identidad, que internamente,
y por fortuna, pasará a ser un fenómeno marginal y de aquellas personas que se dé en
el cambio de identidad por razones de género. Esta subjetividad, volcada en el absoluto
ámbito personal de forma similar a como ocurre con el matrimonio de personas del
mismo sexo, puede generar problemas internacional privatistas de cara al exterior.(40)
La postura del legislador argentino ha sido la de equiparación de derechos por sobre
el fenómeno de exportación, que genera eventuales condiciones de no reconocimiento
extraterritorial. Tanto a nivel interno como internacional, pueden darse situaciones
de fraude a la ley. Sobre cada caso habrá que ver sus consideraciones. Piénsese en
situaciones internas que ya se han dado de personas que cambian su identidad al
solo efecto de recibir como mujer cinco años antes el beneficio previsional sobre el que
tendría que haber esperado cinco años más como hombre. Sobre el extranjero que
cambia su domicilio a ese solo efecto, será un fraude inocuo. Serán respuestas que
la jurisprudencia y el país extranjero de vinculación tendrán que ir resolviendo con el
tiempo.
Esto hace a la estrecha vinculación entre nombre, género e identidad.
(37) “Cabre, Nicolasa” - CNCiv. - Sala I - 18/7/1996

(38) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “Una teoría trialista del mundo jurídico” - Ed. UNR Editora -
Rosario - 2019 - pág. 19
(39) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “El nombre de las personas de existencia visible en el mundo
jurídico en general y en el derecho internacional privado” - Revista del Colegio de Abogados de
Rosario - Nº 12 - 2ª época - noviembre/1977 - pág. 145
(40) Oyarzábal, Ofelia M.: “Algunos problemas derivados del hermafrodismo y de la transexualidad
en el derecho internacional privado argentino” - Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia - vol. 30 - págs. 97/105, pág. 103
552
TDProc 30.indb 552 9/6/20 14:44

Lo cierto es que el nombre posee una proyección a futuro, en una íntima relación
sobre quién quiere ser la persona.(41)
Existe una relación entre nombre, lenguaje, expresión y cultura, que se encuentra
entre la tensión de relaciones ancestrales, como pasa con los pueblos originarios o
colectivos religiosos y el devenir de los tiempos(42); ello acentúa los criterios de orden
público y la admisión de los avances de los tiempos.(43)
La elección del nombre de los hijos parte de la base de un amplio margen de
libertad(44) y lo contrario atenta contra los derechos de la personalidad y una injerencia
que no corresponde en la intimidad de la familia.(45)
Desde siempre, la Argentina ha sido un país de configuración multicultural por
su inmigración, la población originaria(46), todo ello ampliamente reconocido en nuestra
Constitución Nacional, y desde finales del siglo XX, como país de emigración.
Entre los atributos de inmutabilidad del nombre, su cambio para los domiciliados
en la República rige en todos los términos del Código Civil y Comercial la flexibilidad de
autonomía en el marco de los justos motivos(47). La autonomía debe poseer un equilibrio
entre los intereses colectivos que esto conlleva. En lo internacional, cada nombre refleja
un estilo cultural.(48)
Otra cuestión es la fonética del nombre como derecho a la identidad, que posee
una estrecha relación con la grafía, especialmente cuando nos alejamos del alfabeto
latino tradicional, aunque baste pensar en el guaraní que utiliza la grafía occidental.
La respuesta desde el respeto al elemento extranjero es realizar el máximo esfuerzo de
adaptación. Analizar aquí las situaciones concretas excedería el marco de este trabajo y
nuestro conocimiento.
La pronunciación lo más identitaria posible hace al respeto de los derechos de
la personalidad. Nunca suelo hacer apostillas personales, pero con mi apellido me he
pasado una vida deletreando y explicando cómo pronunciarlo.
En el nombre, la persona es artífice de su propia personalidad, donde se debe
dar un equilibrio entre el significado, la grafía y su pronunciación, que es parte de la
autonomía.(49)
(41) “Latimer” - CNCiv. - Sala I

(42) Giordanino, Eduardo P. y De Cucco Alconada, María C.: “Los nombres en Argentina a partir
del nuevo Código Civil y Comercial” - VI Encuentro Nacional de Catalogadores - Bs. As. - 15 al
17/11/2017 - www.bn.gov.ar/conferences-files/zxZ4g50d0IqgP1Nepf2YElZVcGm4dHIneIssJ312.
pdf - Consultado el 13/4/2020
(43) Maas, Noel y Danielán, Miguel: “El nombre propio de los argentinos” - ED - 115-869
(44) Pliner, Adolfo: “El derecho de los padres a inventar nombres para sus hijos” - LL - 1990-E-502
(45) Fermé, Eduardo L.: “El nombre de las personas físicas en el derecho internacional privado” -
Anuario Argentino de Derecho Internacional - Nº IX - Cba. - 1999 - págs. 23/45, pág. 30
(46) Derechos que fueron reconocidos en el art. 75, inc. 17), CN en la reforma de 1994
(47) Pliner, Adolfo: “El dogma de la inmutabilidad del nombre y los ‘justos motivos’ para cambiarlo”
- LL - 1979-D-282
(48) Ferreyra, María A. y Zavatti de Rougier, Adriana M.: “El nombre de las personas físicas y el
derecho internacional privado” - DJ - vol. 2000-2 - págs. 445/51, pág. 447
(49) Ciuro Caldani, Miguel Á.: “El nombre como desarrollo de la persona (Nuevamente sobre el
derecho humano a participar en la construcción del propio nombre)” - JA - 2001-II-650
553
TDProc 30.indb 553 9/6/20 14:44

MILTON C. FEUILLADE
V - CONCLUSIONES
El Código Civil y Comercial ha regulado esta materia de forma orgánica, lo cual

era necesario desde las carencias que poseía el régimen legal anterior. Lo normado
responde a lo que jurisprudencial y doctrinariamente estaba establecido.
Se sigue el principio domiciliar, con calificaciones propias e independientes de la
regulación destinadas a casos sin elementos extranjeros.
Hoy, la autonomía de la voluntad cede ante los principios de orden público
internacional en la materia que debe ser lo más atenuado posible.
554
TDProc 30.indb 554 9/6/20 14:44

J urisprudencia
◊ COMENTADA
◊ SUMARIADA
TDProc 30.indb 555 9/6/20 14:44

TDProc 30.indb 556 9/6/20 14:44
COMENTADA
PROCESO DE FAMILIA. ALIMENTOS PROVISORIOS. NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA.

AISLAMIENTO SOCIAL OBLIGATORIO. PERSPECTIVA DE GÉNERO. MEDIOS
ELECTRÓNICOS. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Se fijan alimentos provisorios a favor de cuatro niños y se recurre a medios

electrónicos durante el tiempo de aislamiento social, preventivo y obligatorio
consistente en la digitalización de la demanda -y su documentación- y
de la presente resolución, notificando todo esto a la contraria mediante
comunicación telefónica (todo debidamente labrado), fijándose una audiencia
que se celebrará mediante videoconferencia de continuar para la fecha fijada
las medidas de seguridad dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional frente
a la pandemia del coronavirus. Ello es así, desde una perspectiva de género,
al ponderarse que, amén de la dinámica familiar habitual y ante el presente
aislamiento sanitario, era la progenitora quien se dedicaba exclusivamente
al cuidado de los hijos menores, lo que le impedía naturalmente realizar
cualquier tipo de tarea remunerada, no resultando así equitativo que la
formalidad de un acto procesal como el de la notificación de la demanda
en formato papel y con la participación de un oficial de justicia terminen
frustrando derechos superiores (los derechos del niño y su interés superior).
❙ S. S. G. C/G. R. A. S/ALIMENTOS - JUZG. PAZ GRAL. LA MADRID - 02/04/2020 - CITA DIGITAL

IUSJU000330F(*)
Se habilita la feria judicial y se ordena la notificación al demandado de la

fijación de los alimentos provisorios por WhatsApp u otro medio tecnológico,
con especial consideración de los principios de buena fe y lealtad, teniendo
en cuenta la especial situación de pandemia que se encuentra viviendo la
sociedad, y a fin de asegurar y garantizar los derechos en juego a favor de
los menores de edad, así como el ejercicio de la defensa en juicio garantizado
constitucionalmente.
❙ M., V. S. Y OTRO C/A., A. M. S/ALIMENTOS - JUZG. NAC. CIV. N° 76 - 22/4/2020 - CITA DIGITAL
IUSJU000670F(*)
(*) Ver fallos a texto completo en Erreius Online
557
TDProc 30.indb 557 9/6/20 14:44

JURISPRUDENCIA COMENTADA
DOS FALLOS, UN CAMINO
Nota a los fallos
Sergio W. Cava(**)
I - Introducción
Ambos fallos comentados aquí, uno de General La Madrid (Prov. Bs. As.) y otro
de la justicia civil con competencia en asuntos de familia del Poder Judicial de la
Nación (con asiento en Bs. As. cdad.), son autos interlocutorios, es decir, resoluciones
judiciales que ordenan la sustanciación del proceso por medios que se alejan de lo que
tradicionalmente conocemos como traslado de la demanda (aunque, en rigor de verdad,
no es un traslado para trabar la litis, dadas las previsiones procesales para el reclamo
de alimentos ante un incumplimiento del acreedor alimentario).
De ningún modo está en este comentario el espíritu de destruir el trabajo de la
magistratura, todo lo contrario, se busca analizarlo y enriquecerlo, tomando en cuenta
que los magistrados aquí firmantes son quienes realizan las primeras experiencias en
este tipo de notificaciones en circunstancias como las actuales, circunstancias inéditas
para el mundo en general, y para la legislación y judicatura argentinas en particular.
En primer lugar, comentaré el de General La Madrid, y luego el de la justicia
nacional con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En segundo lugar, pasaré a analizar si los fallos se ajustan a normativas vigentes.
En tercer lugar, emitiré una simple opinión de los reparos (en este punto me
voy adelantando) que me generan este tipo de resoluciones, pero siempre teniendo en
cuenta las circunstancias actuales, proponiendo, a la postre, una solución.
II - Fallo de General La Madrid

Repasemos la resolución del juzgado de la localidad de General La Madrid, del
2/4/2020, en autos “S. S., G. E. c/G. R. A. s/Alimentos”(1) en el mismo orden que el
magistrado realizó.
Cita las resoluciones 386/2020 y 14/2020 de la Suprema Corte bonaerense. Se
detiene en el artículo 7 de la resolución 14/2020 la cual prescribe: “Sin perjuicio de la
resolución prioritaria de las cuestiones de urgente despacho que se le presenten, los señores
magistrados deberán programar sus tareas a fin de poder dictar, complementariamente
y en la medida de lo posible dadas las circunstancias, providencias, resoluciones
interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes. A tales efectos
(**) Abogado, miembro del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del GCABA.
Ayudante en la cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones (Facultad de Derecho - UBA).
Miembro del Seminario Permanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana,
Familia y Sucesiones, del Instituto “Ambrosio L. Gioja” (Facultad de Derecho - UBA). Profesor
para la Enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas (título en trámite). Autor y coautor de
artículos académicos
(1) “S. S. G. c/G. R. A. s/alimentos” - Juzg. Paz Gral. La Madrid - 2/4/2020 - Cita digital
IUSJU000330F
558
TDProc 30.indb 558 9/6/20 14:44

y no obstante la prohibición establecida en el artículo 1, apartado 1, punto b.1.3), la

resolución de Presidencia SPL 10/2020, podrán excepcionalmente y con las medidas de
higiene adecuadas, acceder a las constancias del expediente que no se encuentren en
formato digital y sean imprescindibles. Asimismo, podrán requerir la colaboración de las
superintendencias departamentales para la instrumentación de las medidas de higiene
y traslado de las actuaciones”; a su vez, la resolución (SP) 10/2020, en su artículo 1,
apartado 1, punto b.1.3), estatuye: “Traslados de expedientes físicos. Prohibición. Se
prohíbe el traslado de expedientes en soporte papel a los domicilios de las personas que
se encuentren alcanzadas en el presente apartado, debiendo accederse a las constancias
del expediente mediante los soportes digitales disponibles. En el caso que no exista
constancia digitalizada de un escrito, resolución u otra actuación procesal indispensable
para cumplir con la tarea respectiva desde el domicilio, las personas que se encuentren
prestando servicios en el organismo jurisdiccional y/o en cualquier dependencia judicial,
deberán escanear el soporte papel respectivo e incorporarlo a los sistemas de gestión
disponibles. Excepcionalmente podrá recurrirse a algún otro mecanismo técnico distinto
del indicado”.
Luego, recomienda a las partes formular solo las presentaciones que requieran
urgente despacho, ordenando la notificación a la contraria e invocando, para ello, lo
previsto para las notificaciones electrónicas, es decir, el inciso 12 del artículo 135 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (CPCC Bs. As.), el cual
reza: “Solo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones: ... 12)
Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepción de las
que resuelvan negligencias en la producción de la prueba”, el acuerdo 3845 de la SC Bs.
As. -por el cual se aprueba el reglamento para las notificaciones electrónicas-, y el Anexo
de la resolución 10/2020 del mismo tribunal, específicamente el artículo 3, inciso c) -en
este último caso, presumo que se trata de un error de tipeo puesto que dicho artículo no
posee incisos-, pero la norma mencionada por el magistrado dice: “La Subsecretaría de
Tecnología Informática dejará disponible en el sitio oficial de la Suprema Corte de Justicia,
los instructivos con los pasos necesarios para realizar lo descripto en los apartados a)
y b) del punto 1 del presente. Los mismos incluirán los teléfonos de las Delegaciones
de Tecnología Informática para que las consultas sobre este servicio sean evacuadas en
forma local y directa. Dicha práctica ayudará a no saturar el servicio brindado a usuarios
externos por el Centro de Atención Telefónica a Usuarios”. Los apartados a) y b) del
inciso 1) mencionado prescriben: “1. Una vez informada a la Subsecretaría de Tecnología
Informática los agentes, funcionarios o magistrados alcanzados por la modalidad de
teletrabajo y que hayan sido autorizados a trabajar desde sus domicilios, se les ofrecerá
dos modalidades de trabajo: a) Escritorio remoto: se le creará un usuario y clave personal
para realizar el acceso remoto a la PC que tiene asignada en el organismo al que pertenece.
El usuario y clave será informado a la cuenta de correo electrónico personal y oficial. b)
Utilización del portal de notificaciones y presentaciones electrónicas: a través de este
servicio los funcionarios o magistrados podrán realizar presentaciones electrónicas en
causas de su organismo, donde posteriormente, el personal que asista al organismo,
deberá incorporar dicha presentación al Sistema Augusta”.
Posteriormente, tiene por presentada la documental acompañada y dispone
fechas específicas para las audiencias, con los recaudos que la normativa de emergencia
prevé. Para justificar normativamente ello, invoca el artículo 636 del CPCC Bs. As., el
cual estatuye la audiencia preliminar en los procesos de alimentos en el ámbito de la
provincia: “El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas probatorias que
fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no
559
TDProc 30.indb 559 9/6/20 14:44

podrá exceder de diez días, contado desde la fecha de presentación. En dicha audiencia,
a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del Ministerio
Pupilar, si correspondiere, el juez procurará que aquellas lleguen a un acuerdo directo, en
cuyo caso, lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio”, teniendo en cuenta
lo normado por el artículo 543 del mismo cuerpo legal, que nos dice: “La petición de
alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a
otra pretensión”, y menciona unas medidas cautelares dictadas en un expediente conexo
cuyo objeto procesal es la protección contra la violencia familiar -10389/2019-, razón
por la cual prevé fechas separadas para oír a las partes.
Seguidamente, explicita que, si la audiencia fracasa, se dará curso a la recepción
de la confesional ofrecida por la actora, de conformidad con lo prescripto por el artículo
34, inciso 5.a), del CPCC, el cual nos dice: “Son deberes de los jueces: ... 5) Dirigir el
procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código:
a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea
menester realizar”.
Continúa expresando que, de continuar el aislamiento social, preventivo y
obligatorio (ASPO) para la fecha de las audiencias (lo cual efectivamente sucedió,
conforme los DNU 325/2020, 355/2020 y 408/2020), se celebrarán por videoconferencia
mediante la aplicación “Teams”, para lo cual anexa a su resolución los instructivos de
instalación y funcionamiento de la mentada aplicación elaborados por la Subsecretaría
de Tecnología Informática de la SC Bs. As. Pone, incluso, a disposición, un teléfono de
consulta.
En consecuencia, invoca la resolución 13/2020 de la Suprema Corte bonaerense,
que establece la limitación de horarios de atención y la posibilidad de hacerlo de manera
telefónica, y ordena el traslado conforme lo prevé el artículo 120 del código de rito
jurisdiccional en la materia: “De todo escrito de que deba darse vista o traslado, de
sus contestaciones y de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes,
o constituir nuevo domicilio, y de los documentos con ellos agregados, deberán
acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan. No cumplido este requisito,
ni subsanada la omisión dentro del día siguiente, se tendrá por no presentado el escrito
o el documento, en su caso, sin que se requiera intimación previa, y se dispondrá su
devolución al interesado, dejándose constancia en el expediente. La reglamentación de
superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias
en la secretaría”.
Para destacar, cita a De Lázzari, quien expresa: “La necesidad alimentaria
impostergable no admite otra tutela que no sea la efectivización en forma inmediata
a través del proceso cautelar”(2). Con amparo a dicho fundamento, dicta una cuota
provisoria y, como fundamento normativo, se vale de lo explicado por el artículo 544
del CPCC Bs. As.: “Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede
decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios”. Aplica, para prever el monto, lo dispuesto en la resolución
6/2019 del Consejo Nacional del Empleo(3), la Productividad y el Salario Mínimo Vital y
Móvil, ordenando la apertura de una cuenta judicial al efecto.
(2) De Lázzari, Eduardo N.: “Medidas cautelares” - 2ª ed. - Lib. Edit. Platense - La Plata - 1995 -
T. 2 - pág. 198
(3) En lo que aquí concierne, fija para la totalidad de los trabajadores comprendidos en el régimen
de contrato de trabajo un salario mínimo a partir del 1 de agosto de $ 14.125; en setiembre, de
$ 15.625 y en octubre $ 16.875
560
TDProc 30.indb 560 9/6/20 14:44

Luego, ordena la vista al asesor de incapaces, de conformidad con el artículo

103 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), que implica la actuación del
Ministerio Público respecto de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. Llama complementaria a
aquella intervención dada en los procesos donde se encuentre alguna de las personas
mencionadas, poniendo como sanción ante el incumplimiento la nulidad de lo actuado
en el proceso, ello conforme el inciso a). En cuanto al inciso b), nos dice que es
principal cuando derechos de sus representados se encuentran comprometidos y existe
inacción de los representantes legales [ap. i)], cuando el objeto procesal es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes [ap. ii)], y cuando carecen de
representante legal [ap. iii)]. Por lo relatado en el fallo, resultaría justificada su actuación
complementaria pero, además, por el apartado ii) de la actuación principal, dado que
el progenitor estaría incumpliendo con los deberes de cuidado (atento a estar vigente
una medida cautelar en el marco de un expediente de violencia) así como también de
alimentos, dado que el progenitor no conviviente se muestra, prima facie a los ojos del
magistrado, como renuente a su efectivización.
Con objeto de garantizar el derecho de defensa del demandado y, sin perjuicio del
tipo de notificación ordenado, asignándole un abogado de oficio, quien debe aceptar el
cargo conforme lo prevé el artículo 150 del CPCC Bs. As.: “El plazo para contestar vistas
y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco días. Todo traslado
o vista se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar
resolución sin más trámite. Toda resolución dictada previa vista o traslado, será inapelable
para la parte que no los haya contestado”, y por la acordada SC Bs. As.) 2514, la cual
reglamenta los modos de notificación.
En el marco de la incertidumbre que genera la periodicidad con la que se dictan
las normas que prevén la continuidad del ASPO, es que la demora perjudicaría, a criterio
del magistrado, una correcta respuesta de parte de la judicatura al reclamo, teniendo en
cuenta la entidad que el mismo tiene, por lo que se aparta de la prescripción del artículo
338 del CPCC Bs. As.:
“La citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en

su domicilio real, si aquel fuere habido, juntamente con las copias a que se
refiere el artículo 120.
Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente
y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el
artículo 141.
Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el
hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante”.
Además, estima agravante la situación de no existir una forma de garantizar sobre

el patrimonio del alimentante el cumplimiento de la cuota, ni siquiera de los provisorios,
561
TDProc 30.indb 561 9/6/20 14:44

por lo que no operar con celeridad conculca la tutela judicial continua y efectiva (sic)
prevista en el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.(4)
Realiza un análisis desde la perspectiva de género, ponderando los cuidados que
la demandante ejerce exclusivamente respecto del cuidado del niño (de cuatro años de
edad), lo que le impide realizar cualquier otra tarea (ello ante el presente aislamiento),
entendiendo el magistrado que no es equitativo ajustarse a la formalidad procesal de
la demanda en formato papel y con la participación del funcionario púbico -oficial de
justicia-. Fundamenta normativamente esta parte del decisorio por aplicación de los
artículos 3, 4, 5, inciso 4), siguientes y concordantes, de la ley 25485(5). Además, hace
(4) “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de
los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo
razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave”
(5) La referencia debe ser a la L. 26485. El art. 3 dicen: “Derechos protegidos. Esta ley garantiza todos los
derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos de los Niños y la ley 26061 de protección integral de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes y, en especial, los referidos a:
a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;
b) La salud, la educación y la seguridad personal;
c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial;
d) Que se respete su dignidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la ley
25673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento;
g) Recibir información y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad;
i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que
produzca revictimización”
Art. 4: “Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual
de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así
como también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”
Art. 5: “Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes
tipos de violencia contra la mujer: ... 4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo
en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo,
documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna;
d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro
de un mismo lugar de trabajo”
562
TDProc 30.indb 562 9/6/20 14:44

hincapié en la existencia de otros medios disponibles para garantizar la fe del acto y la

notificación fehaciente en el código ritual. Específicamente, dice que deben flexibilizarse
las normas procesales para hacerlas compatibilizar con el estado sanitario en que se
encuentra el país, y la debida protección de la integridad, tanto de las partes como del
personal judicial que debería intervenir en una eventual notificación.
Invoca el “supremo interés de los niños”, por lo cual se reclaman alimentos
(ello conf. art. 3, CDN), con las posibilidades tecnológicas actuales que, a criterio del
magistrado, permiten llevar adelante la notificación y satisfacer las necesidades de los
justiciables en el contexto de pandemia [cita para ello los arts. 18, CN, y 8 y ss. y
concs., Pacto de San José de Costa Rica, el cual cuenta con jerarquía constitucional por
expresión del art. 75, inc. 22), CN -texto de 1994-], además de apelar a la lealtad y buena
fe procesal (art. 706, ss. y concs., CCyCo.).
Expresa que en materia de violencia familiar o de género, el máximo tribunal
bonaerense autorizó a los juzgados de Paz a recibir denuncias por medios llamados
telemáticos, pudiéndose usar WhatsApp, así como la comunicación de esas medidas
por la vía mencionada a las partes y/o autoridades. Fundamenta ello en los artículos
3 y 4 de la resolución (SC Bs. As.) 12/2020, los cuales otorgan validez a los actos
mencionados si se realizan por medios distintos del formato en papel:
Artículo 3: “Autorizar a los Juzgados de Familia y de Paz en turno a recibir las

denuncias por violencia familiar o de género provenientes de las respectivas
comisarías por cualquier canal telemático en los teléfonos oficiales, incluso
utilizando la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp o equivalente,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.3.a) de la resolución de
Presidencia 10/2020”.
Artículo 4: “Sin perjuicio de la resolución de Presidencia 10/2020, disponer
que una vez recibida la denuncia el órgano judicial podrá utilizar los medios
telefónicos y telemáticos a su alcance (incluida la aplicación WhatsApp) para
informar de manera inmediata a las partes y/o autoridades competentes:
a) El Juzgado de Familia o de Paz que tomará intervención en el caso.
b) Los teléfonos y canales específicos para comunicarse de acuerdo con el
juzgado donde esté radicada la causa.
c) Cualquier medida que pudiese decretarse o disponerse en la causa, a
efectos de su cumplimiento.
d) El envío y requerimiento de información relevante de la causa.
También podrán utilizarse dichos medios para la celebración de audiencias.
Todos los actos que se realicen por aquellos medios gozarán de plena validez”.
Finalmente, ordena la notificación mediante WhatsApp, ordenando que el

actuario confeccione un archivo PDF con las constancias digitalizadas de la demanda,
acompañada de la resolución que ordena el traslado, extraídas del sistema con las
constancias pertinentes. A continuación, al actuario debe comunicarse telefónicamente,
como primer paso, con el demandado para notificarle de esa manera, verificando si es
atendido por el requerido, preguntando datos personales de individualización, y si es el
titular de la línea telefónica. Como un segundo paso, le explicará lo atinente al contenido
mismo de la demanda así como sus implicancias, la designación de un defensor oficial.
Como un tercer paso, le remitirá por el celular institucional el archivo PDF generado.
563
TDProc 30.indb 563 9/6/20 14:44

En cuarto lugar, el actuario labrará un acta circunstanciada del cumplimiento de todos

los pasos mencionados. Como un quinto paso, instruye al actuario para que vuelva a
comunicarse con el demandado para verificar la recepción del mensaje.
Además, prevé que en cada comunicación telefónica deberá ponerse al demandado
la posibilidad de comunicarse con el juzgado ante cualquier duda.
Cita, por último, el artículo 13, inciso II), de las Normas de Ética Profesional,
que establece expresamente: “Es deber del abogado favorecer las posibilidades de
avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en
los conflictos de familia y en general entre parientes, en los cuales la intervención del
abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias”, se insta a
los letrados intervinientes a dar cumplimiento con dicha normativa.
III - El fallo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Tan solo veinte días después, el 22/4/2020, el Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N° 76, en los autos “M., V. S. y Otro c/A., A. M. s/Alimentos”(6),
ordenó el traslado de la demanda también por medios telemáticos o diferentes al papel.
Comienza nombrando la acordada 10/2020 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN), la cual prorroga la feria extraordinaria del punto 2) de las acordadas
6/2020 y 8/2020 (vigentes al momento de dictar el fallo), vuelve sobre los DNU,
nombrando el 297/2020, el 325/2020 y el 355/2020, y cita específicamente el contenido
del artículo 4 de la acordada (CSJN) 6/2020, la cual da cuenta de que las cuestiones de
familia urgentes y el resguardo de menores (lo que aquí nos interesa) deben ser tratadas,
y el artículo 4 de la acordada 10/2020, en la cual debe prestarse atención a las causas
donde estén en juego el derecho a la salud y la protección de personas con discapacidad.
Luego, cita a Colombo y a Fassi en cuanto a las causas que permiten habilitar la
feria judicial, procediendo solo cuando la demora puede tornar ineficaz una diligencia
o generar perjuicios irreparables, considerando que se encuentran dados los requisitos
para proceder a la habilitación.
Pasa a dilucidar el fondo, en el cual es la actora quien solicita la fijación de
alimentos provisorios y la intimación del pago de estos, notificando a la contraria a
través de WhatsApp. Colige el magistrado que ante la situación que vive la sociedad,
la cual califica de especial, no puede proceder la realización de la notificación por los
medios habituales previstos en el código de rito.
Dice textualmente en el fallo que “la normativa procesal debe adaptarse a
una situación excepcional como en la que nos encontramos, utilizando herramientas
no habituales pero que garanticen el cumplimiento del acto procesal, atendiendo a los
intereses involucrados de menores de edad así como al ejercicio pleno del derecho de
defensa en juicio garantizado constitucionalmente”. Y con ese razonamiento ordena que
la actora notifique vía WhatsApp o por otro medio tecnológico que pudiera considerar
más oportuno, tomando los recaudos que imprimen los principios de buena fe y lealtad
que imperan en la profesión, adjuntando la notificación a realizarse, con copia de la
resolución que fija los alimentos provisorios y la resolución que estoy comentando.
(6) “M. V. S. y otro c/A. A. M. s/alimentos” - JNPI Civ. N° 76 - 22/4/2020 - Cita digital
IUSJU000670F
564
TDProc 30.indb 564 9/6/20 14:44

Ordena que la actora deberá acreditar las notificaciones, documentando que el

medio utilizado para efectuarla efectivamente corresponde a quien demanda, so pena de
considerarse, ante el incumplimiento de no tener por no realizada la notificación.
Y, efectivamente, así resuelve: habilita la feria judicial, ordena la notificación por
un medio idóneo de tipo tecnológico, con los recaudos mencionados y aclarando que la
notificación debe acreditarse y, vencido el plazo, se proveerá la intimación que ha sido
solicitada.
Ahora bien, veremos cómo se dan estas resoluciones judiciales en marcos
normativos similares, pero con sutiles e importantísimas diferencias que destacaremos
a continuación, no sin antes refrescar la naturaleza de la obligación alimentaria en
nuestro derecho.
IV - Naturaleza jurídica de los alimentos

Landolfi, Pons y Marelli destacan el carácter asistencial de los alimentos(7),
previstos a fin de cubrir aquellas necesidades para la subsistencia, habitación, vestuario
y asistencia médica, agregándose el caso de la educación si son menores de edad,
siempre que estemos hablando de alimentos entre parientes (art. 541, CCyCo.) o la
satisfacción de las necesidades de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio en el caso de los alimentos derivados de la responsabilidad parental
(art. 659, CCyCo.); en ambos casos en la medida de las necesidades del alimentado y de
la capacidad económica del alimentante.
Por caso, y como señala Flores Levalle(8), el origen de la prestación alimentaria
(independientemente del contenido de la misma) tiene fuente en la ley, ya sea que
estos deriven del matrimonio (arts. 432, 434 y concs.), entre parientes (art. 537),
responsabilidad parental (art. 658), o por disposición de voluntad, ya sea por donación
(art. 1559), por contrato (art. 1599) o por legados (art. 2509).(9)
A tenor de lo dicho, conviene que tengamos en cuenta la regla de competencia,
esto es, que deberá entender el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene
su centro de vida (en el caso de los derivados de la responsabilidad parental, tal cual la
situación de las dos resoluciones judiciales en comentario), teniendo en cuenta que se
considera tal aquel lugar donde el niño, niña o adolescente ha transcurrido la mayor
(7) Landolfi, Lorena; Pons, Maite y Marelli, Sandra: “Alimentos derivados del matrimonio” en
Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson
Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. V - pág. 292. Aunque excede el objetivo del presente trabajo,
recomiendo la lectura del capítulo, pero especialmente del cuadro final donde las autoras
distinguen, sencillamente, la compensación económica de los alimentos (págs. 295/7)
(8) Flores Levalle, Ramiro: “Proceso de alimentos” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro
J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. X - págs.
459/60
(9) Callegari, Mariana: “El derecho sucesorio y la prestación alimentaria” en Callegari, Mariana G.
y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As.
- 2017 - Cap. VII - págs. 378/87; Cava, Sergio W.: “Legados en el Código Civil y Comercial de la
Nación” - ERREIUS - Temas de Derecho de Familia - año III - setiembre/2018 - págs. 635/47 - Cita
digital IUSDC286115A
565
TDProc 30.indb 565 9/6/20 14:44

parte de su vida (conf. arts. 716, CCyCo., y 3, inc. f), L. 26061). No adentrándome, por
exceder el espíritu de trabajo, en las discusiones que han derivado de su especificación
en la jurisprudencia.(10)
V - Por veredas enfrentadas

Contrariando el espíritu del título del presente trabajo, comenzaré por destacar
las diferencias.
5.1. General La Madrid

Se podrá observar que en el caso de la resolución interlocutoria dictada por el
magistrado de la Provincia de Buenos Aires, toma en consideración, en primer lugar,
la naturaleza de la petición (alimentos) con la prioridad que esta conlleva, al punto de
necesitar siempre una vía expedita para garantizar la satisfacción de las necesidades
inminentes del alimentado.(11)
En segundo lugar, cita normativa específica -que me tomé el trabajo de reproducir
fielmente dado que se trata, en su enorme mayoría, de normas dictadas en el tiempo
de la pandemia y en ocasión de las resoluciones emitidas por la Organización Mundial
de la Salud (OMS) y el Poder Ejecutivo de la República Argentina- fundamentada en
la emergencia sanitaria (ES) y el aislamiento social, preventivo obligatorio (ASPO)
decretados.
En tercer lugar, esa normativa que mencionáramos, busca, ante la imposibilidad
señalada por el juez de ocurrir por la vía ordinaria y tradicional de las notificaciones,
hacer efectiva la notificación al acreedor alimentario con objeto de que esté presente en
la audiencia preliminar, tal como el código ritual bonaerense establece (conf. art. 636,
CPCC Bs. As.). Hago aquí un pequeño paréntesis. Simplemente a título informativo,
para quien desconozca sobre el particular, la legislación adjetiva de la Provincia de
Buenos Aires en materia civil y comercial prevé un proceso especial, el cual consta de
una etapa preliminar, en la que ambas partes, demandante y demandado, tienen una
audiencia para intentar arribar a un acuerdo. De no lograrse, por el motivo que fuere
(incomparecencia injustificada de alguna de las partes, el no arribo del acuerdo sobre el
modo, el monto, la periodicidad, o cualquier otra circunstancia), se clausurará la etapa
previa, y el juez resolverá sobre la base de la prueba ofrecida por las partes oportunamente
(conf. arts. 635 y 640, CPCC Bs. As.); el juez de la causa dictará sentencia (art. 641,
CPCC Bs. As.), la cual es susceptible de ser recurrida mediante apelación con ambos
efectos -suspensivo y devolutivo-(12) si denegare la demanda y con efecto devolutivo si
(10) Al respecto véase Flores Levalle, Ramiro: “Proceso de alimentos” en Callegari, Mariana G. y
Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. -
2017 - Cap. X - págs. 461/4
(11) Rizzo, Agustina; Pombo, Lucila; Schapira, Verónica y Mainard, Claudia: “Alimentos derivados
de la filiación” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia:
Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. IV - pág. 71
(12) Art. 243, tercer párr., CPCC: “Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga
que lo sea en el devolutivo”. En el art. 250 del mismo cuerpo legal se prevén las reglas para el recurso
de apelación concedido con este último efecto
566
TDProc 30.indb 566 9/6/20 14:44

hiciese lugar a la petición, expidiéndose un testimonio de la sentencia que obliga al pago

de los alimentos para su pronta ejecución, mientras el expediente se eleva a la alzada
para resolver el recurso (conf. art. 644).
En cuarto lugar, se menciona una denuncia por hechos vinculados a la
violencia familiar del demandado por incumplimiento de la prestación alimentaria
(deber, recordemos, que emana de la ley), el cual se encontraría en trámite -pues sería
reciente- y están en juego los derechos de cuatro niños. Esto da pie al magistrado a
tomar como base la perspectiva de género y el interés superior del niño, no solo para
dictar los alimentos provisorios (habida cuenta de la naturaleza que en sí mismos
estos representan) sino para dictar la notificación de la manera que lo hizo, mediante
WhatsApp, aunque pudiendo utilizar otros medios, como observamos al mencionar los
pormenores del fallo. Realizando una segunda pausa, y a tenor de lo mencionado por
Puentes(13), resulta llamativo que desde los dictados de la ES y el ASPO aumentaran un
40% los llamados a la línea 144.
En quinto lugar, el magistrado invoca el modo de notificación por vía de WhatsApp,
cobijado por prescripciones precisas y concretas que así lo habilitan, dictadas por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, instruyendo al actuario al
respecto. Esto, siguiendo lo que Pombo llama el “elemento determinante en las decisiones
de los tribunales de familia”: el paso del tiempo. Buscando evitar, devenga en ineficaz
lo dictaminado por la magistratura como consecuencia de una dilación injustificada.(14)
5.2. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Aquí vemos a un magistrado que, si bien tiene acordadas de la CSJN para emitir
su decisorio, le resulta muy difícil encontrar, en estas, lineamientos específicos para
emitir su resolución.
El fallo se funda, más allá de las normas que nombra (DNU, acordadas de la
Corte, además de las de estilo para el fuero), ante el petitorio, resulta que utiliza las
mejores herramientas tecnológicas que, entiende, pueden aplicarse, sin que ello esté
expresamente ligado a las previsiones normativas, pues estas nada dicen sobre el modo,
poniendo en hombros del magistrado actuante la aplicación de lo que entiende es lo más
conducente.
Por otro lado, aquí es el letrado de la parte actora el cual debe llevar adelante la
notificación por el medio electrónico.
En ambos fallos se fijan alimentos provisorios.
(13) “En Argentina, desde el inicio de la emergencia y el aislamiento, ha habido un aumento de llamadas
y denuncias de mujeres que sufren violencia: los llamados a la línea nacional de ayuda 144 crecieron un
40% y hubo, al menos, 14 femicidios”. Puentes, María F.: “La violencia intra familiar en tiempos
de pandemia COVID-19” - www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4561-violencia-intra-familiar-
tiempos-pandemia-covid-19 - Consultado el 11/5/2020
(14) “En general, dentro del campo del derecho de familia, el factor ‘tiempo’ emerge como un elemento
determinante en las decisiones de los tribunales, al punto de que se instituye muchas veces como un protagonista
y parte en los procedimientos ... el solo transcurso del tiempo acaba por convalidar cuestiones de hecho -y no
de derecho-, y se vuelve hábil para tornar ineficaz una medida o vaciar de contenido una norma”. Pombo,
Lucila A.: “Aportes y claves en casos de restitución internacional de niños” - Revista de Derecho de
Familia - AbeledoPerrot - N° 79 - mayo/2017 - págs. 259/70
567
TDProc 30.indb 567 9/6/20 14:44

Vale recordar que, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la justicia

de familia se encuentra dentro de los juzgados pertenecientes a la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, a los cuales se les ha otorgado competencia en asuntos de
familia (26 de los 110 juzgados del fuero civil están abocados a las cuestiones referidas).
En la Ciudad de Buenos Aires, el proceso de alimentos se rige por las previsiones
de las normativas nacionales en materia del procedimiento civil y comercial.
Se establece la mediación prejudicial obligatoria en materia de alimentos [conf.
art. 31, inc. a), L. 26589]. Luego de ello, y si se arriba a un acuerdo, se presentará el
mismo para su homologación o, caso contrario, estará abierta la vía judicial (art. 638,
CPCC). Si bien el espíritu de la notificación es el mismo que en la legislación en la
materia de la Provincia de Buenos Aires, el Consejero de Familia actuante en la etapa
preliminar o previa es sustituido por el mediador, quien actúa por afuera del juzgado,
intentando llevar ante la judicatura un producto del acuerdo de las partes.
Luego de interponer la demanda, el juez citará a las partes para una audiencia,
con miras a intentar si las partes ahora sí logran acordar sobre el pago de una cuota
alimentaria. Aun con participación de la parte demandada (art. 643, CPCC), el juez
deberá dictar sentencia, conforme el artículo 644 que podrá ser recurrida, por imperio
del artículo 647, en las mismas condiciones y bajo las mismas modalidades que
explicáramos en el subapartado anterior de cara a asegurar el inmediato cumplimiento
de la prestación alimentaria por parte del deudor alimentario.
VI - Convergencia
En ese orden de ideas, podríamos decir, preliminarmente, que las acordadas del
Máximo Tribunal nacional han emitido más proclamaciones de principios y han dado
mayor margen a los jueces a la hora de realizar las acciones tendientes al resguardo de
los derechos, mientras que las resoluciones de los máximos magistrados de la Provincia
de Buenos Aires tienen un carácter más procesal.
Es más, la resolución del magistrado nacional con jurisdicción en la Ciudad es,
en un sentido estricto, una medida para mejor proveer [art. 36, inc. 1), CPCC].
Por otra parte, ante la falta de normas, el juzgado nacional ordena al abogado de
la parte actora realizar la notificación de la demanda y la audiencia (recordemos que, en
alimentos, no se traba la litis, es decir, las partes son citadas a audiencia sin necesidad
de ello, y sin perjuicio de la prueba que crean conducente a ello). Pese a contar con
normativa procesal, el juzgado provincial instruye al actuario para que sea el mismo
tribunal quien notifique a la contraria de la demanda, la audiencia y los alimentos
provisorios dictados al efecto.
En la práctica, funcionaría del mismo modo en que se emite cédula en papel
para la notificación, con firma del letrado patrocinante de la actora y se lleva a sellar a
la mesa de entradas del juzgado para diligenciarla en extraña jurisdicción (notificación
por WhatsApp por parte del letrado al demandado) o cuando la cédula se deja en el
juzgado (también con firma de letrado patrocinante), en el caso de pertenecer a la misma
jurisdicción del tribunal, en cuyo caso será el oficial notificador quien la diligencie al
domicilio del demandado (notificación por WhatsApp por parte del actuario).
Pero entonces, con tantas diferencias, ¿cuál es la convergencia o camino en
común? La notificación por un medio no previsto legalmente en normas emitidas en
contextos ajenos a los de la pandemia. Así, Medina ha dicho que debe repensarse el
568
TDProc 30.indb 568 9/6/20 14:44

régimen y reclamo de los alimentos(15), esto es, el proceso. Un proceso cuya ineficiencia,
dice Basset, ha sido puesta de manifiesto por las normas dictadas como consecuencia
de la pandemia.(16)
VII - ¿Y ese WhatsApp?

El artículo 543 del CCyCo. dice que la petición de alimentos debe realizarse por
el proceso más breve posible, cuestión criticada por Falcón, quien, en consonancia
con la potestad que cada jurisdicción del país tiene en materia de dictar sus propios
procedimientos, lo considera una categoría que carece de “significación real” (sic).(17)
Sin perjuicio de ello, hemos observado, someramente, las similitudes de los
procesos de alimentos de las jurisdicciones donde se dictaron los fallos, así como sus
pequeñas diferencias.
Ahora bien, señala Callegari que las relaciones jurídicas solo subsisten entre
sujetos(18). Razón más que suficiente para tener en cuenta que debe poder tenerse
en cuenta la armonía de normas y buscar la menor afectación de derechos posibles,
procurando la interpretación armónica de los derechos en juego, sin olvidar las
prioridades. A decir de los antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
resulta siempre mejor, para el correcto desarrollo de la seguridad jurídica, abrogar por la
constitucionalidad de todas las normas, en la medida en que ello sea posible(19). En este
caso, resulta prioritario cubrir las necesidades alimentarias, y más teniendo en cuenta
que el colectivo afectado en estos fallos es el de la niñez (sin desmedro de las cuestiones
de género, adultos mayores y de personas con discapacidad).
Hemos tenido ya la oportunidad de referirnos a esto relevando que, ante la
presencia justamente de niños, son de aplicación los preceptos que emanan de los
tratado de derechos humanos que gozan de jerarquía superior a las leyes [conf. art. 75,
inc. 22), CN], como la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), los cuales son de
aplicación efectiva en nuestro país.(20)
(15) Medina, Graciela: “Familia y coronavirus: 10 claves para comprender su relación jurídica” -
LL - 9/4/2020
(16) Basset, Ursula C.: “Alimentos y COVID-19: Soluciones para ahora y para después” - LL -
9/4/2020
(17) Falcón, Enrique M.: “Tratado de derecho procesal civil y comercial” - Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores - Santa Fe - 2014 - T. X “El derecho procesal en el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación” - pág. 434
(18) Callegari, Mariana: “El derecho sucesorio y la prestación alimentaria” en Callegari, Mariana
G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS.
As. - 2017 - Cap. VII - págs. 343
(19) Fallos: 307:531; 256:602; 258:255; 288:325; 290:83; 292:190; 301:963; 306:136; 322:842;
325:1922; 327:831, entre otros
(20) “La Convención establece como principio vernáculo de la materia a ‘the best interes of child’, es
decir, el interés superior del niño en su texto oficial en español (conf. art. 3, CDN). Además, dicho principio
se encuentra receptado también en el texto de la ley 26061 de protección integral de derechos de niñas,
niños y adolescentes (art. 3). Este principio implica, para la Corte Suprema, separar conceptualmente el
interés del niño como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso del
de los padres (Fallos: 328:2870), apuntando a dos finalidades básicas: a) constituirse en pauta de decisión
ante un conflicto de intereses y b) ser un criterio de intervención institucional destinado a protegerlo (Fallos:
328:2870)” - Ponencia - XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Universidad Nacional del
569
TDProc 30.indb 569 9/6/20 14:44

Ahora bien, en esa relación jurídica de sujetos, ¿se garantiza el derecho de

defensa en juicio?, puesto que, para que una petición ante las autoridades tenga lugar,
el demandado debe poder ejercerlo, pues tanto ese derecho como el debido proceso
cuentan con la tutela constitucional(21) enmarcados en un andamiaje cuidadoso, con
dos caras: la urgencia de la cuestión y que la celeridad del proceso sea compatible con
el debido proceso(22), siempre teniendo en cuenta que no obstará a lo dicho que el juez
pueda rechazar in limine aquellas pruebas meramente dilatorias que no conducen a
nada más que prolongar la duración de un proceso que debe ser breve.(23)
Tengamos en cuenta que, como dice Siderio, el derecho internacional emanado
de los tratados de derechos humanos ha conseguido consensos entre los Estados
sobre tópicos sistemáticamente violados, tanto por acción u omisión, proponiendo no
identificar los tratados con concepciones atemporales, sino como pisos incorporados
al derecho positivo que han llegado para quedarse, imposibilitando un menoscabo o
renuncia de los mismos.(24)
Por todo lo expresado, tengo mis dudas, básicamente porque ante la afirmativa,
se disparan más preguntas. Si garantiza el derecho de defensa, ¿cómo puedo constatar
que no miente quien recibe la llamada o los archivos en formato PDF diciendo que no
es el demandado? A esta primera cuestión, para salvar el debido proceso, podríamos
decir que puede cotejarse, al menos, la titularidad por medios de comunicación entre el
juzgado y la compañía prestadora de servicio.
Por otra parte, en ambos casos, ¿por qué el letrado o el actuario y no el oficial
notificador? En un primer momento, cuando leí los fallos, me quedé pensando si,
activando alguno de los protocolos propuestos por los decretos de necesidad y urgencia
o decisiones administrativas o resoluciones del Ministerio de Salud, el oficial notificador
y, para los casos así previstos, el oficial de justicia, no podían estar exceptuados y
cumplir con la manda, pero cuando los releí comparándolos con las cédulas como
escribí párrafos más arriba, caí en la cuenta de que podría facilitársele el software y el
hardware necesarios al auxiliar de la justicia para cumplir con la notificación.
Litoral - Santa Fe - 26-27-28/9/2019. En el mismo sentido véase, Callegari, Mariana G.; Cava,
Sergio W.; Del Castillo, Juan M.; Landolfi, Lorena; Marelli, Sandra; Musich, Máximo; Pombo,
Lucila y Rizzo, María A.: “Consideraciones acerca del plazo máximo de atribución de la vivienda
al cese de la unión convivencial cuando existen hijos menores, con capacidad restringida o
discapacidad” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Thomson Reuters - año XII - N°
3 - mayo/2020 - pág. 27/34
(21) Rizzo, Agustina; Pombo, Lucila; Schapira, Verónica y Mainard, Claudia: “Alimentos derivados
de la filiación” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia:
Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. IV - pág. 144
(22) Pombo, Lucila A.: “Aportes y claves en casos de restitución internacional de niños” - Revista
de Derecho de Familia - AbeledoPerrot - N° 79 - mayo/2017
(23) Flores Levalle, Ramiro: “Proceso de alimentos” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro
J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. X - págs.
471/2
(24) Siderio, Alejandro J.: “Obligaciones del Estado” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro
J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. II - págs.
22/3
570
TDProc 30.indb 570 9/6/20 14:44

Entonces, aparece otra pregunta: ¿Cuenta el Poder Judicial -nacional, provincial,

local- con el software y/o hardware necesarios y/o adecuados y/o con personal
capacitado para utilizarlos? En principio, pareciera que no todos cuentan con todo, y
que el personal puede no saber utilizar alguna de las funciones de WhatsApp, zoom,
o cualquier otra plataforma de este estilo necesarias para realizar la tarea. Inclusive,
debería revisarse la existencia de una partida presupuestaria acorde con estas exigencias
imprevistas. ¿Y si el número de la llamada le genera temor al demandado pensando que
se trata de un intento de robarle o secuestrarle? Por más que se apliquen identificadores
informáticos, no todos lo conocen. Y ante dispositivos susceptibles de ser hackeados
(vandalizados electrónica y/o digitalmente), no existe, al menos desde la percepción
subjetiva, mucha seguridad. Esto no lo digo con ánimo de proteger a un incumplidor,
sino precisamente para que, al respetarse sus garantías procesales, no pueda valerse,
con ardid de una nulidad en la notificación y/o en el proceso. Pues estaríamos ante la
violación de los derechos del demandado al debido proceso y defensa en juicio y de los
derechos del acreedor alimentario al no poder ejercer adecuadamente su pretensión.
Una solución posible podría ser publicar los números telefónicos del tribunal o de la
oficina de notificaciones o del sector de dicha oficina, de carácter institucional y sólo a
fin de contactarse con el demandado para notificarle de la demanda.
¿Ello implica resignarse a que los acreedores alimentarios no puedan ver plas-
mada su pretensión con celeridad en un proceso acorde? De ninguna manera. Los fallos
muestran que, ambos magistrados, con distintas herramientas legales, han optado por
seguir el camino de la prosecución del proceso, ello en aras del principio de tutela
judicial efectiva (art. 706, CCyCo.) y de oficiosidad (art. 709, CCyCo.), sin perjuicio de
la actuación del Ministerio Público cuando así lo requiera el caso (art. 103, CCyCo. y
normas concordantes).
¿Qué sucede si el demandado o la actora o ambos o sus letrados tienen incon-
venientes de conexión? ¿Tenemos forma de prever una alternativa para evitar, ante un
colapso del sistema, posibles suspensiones de audiencias? Esta es una oportunidad
para manejar mejor la inmediatez y la oralidad en los procesos. Puede sentar, a través
de las resoluciones, un valioso precedente. Pero debe hacerse bien y no hay, al menos
hoy, seguridad de contar con los recursos suficientes para ello.
Sería valioso que al concepto de juez especializado y que cuente con un equipo
multidisciplinario que pregona el inciso 2) del artículo 706 del CCyCo. se le sume alguien
especializado en la parte informática, dado que si este es el futuro inmediato, aunque
no pueda contener al niño, a la persona con discapacidad, al adulto mayor o a la mujer
maltratada, será el que dé herramientas para mejorar al resto del equipo su eficiencia
al abordar problemáticas tan complejas como las que se ventilan en los procesos de
familia, y no solo en materia alimentaria.
Por su parte, Quadri(25), si bien lo hace refiriéndose a lo probatorio, remarca que
las medidas para mejor proveer deben ser vistas como una obligación del juez que no
puede hacer caso omiso de cuestiones que pueden coadyuvar a que la verdad material
del expediente sea lo más cercano a la verdad de los hechos planteados, y que, en
aras de ello, propone un tecnoactivismo o activismo en favor del uso de las nuevas
tecnologías para lograr una mejor dirección del proceso, sin que ello implique suplir el
impulso procesal que a las partes compete.
(25) Quadri, Gabriel H.: “Manifiesto del tecnoactivismo judicial (en el ámbito probatorio)” -
ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - marzo/2020 - págs. 103/43 - Cita digital IUSDC287247A
571
TDProc 30.indb 571 9/6/20 14:44

VIII - Dudas
Volviendo a Siderio, nos dice que la existencia de una norma positiva brinda
certeza y seguridad jurídica, pero aparecen defectos como la ambigüedad, insuficiencia
o carácter incompleto de la misma.(26)
Haciendo un repaso rápido, no debemos olvidarnos de que, con motivo del inicio
del brote de la COVID-19, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el DNU (PEN) 260/2020,
modificado por el DNU 287/2020, ambos del 13 y 18/3/2020, respectivamente,
estableciendo parámetros específicos de la ES; pero el DNU 297/2020 estableció el
ASPO, prorrogándose en varias oportunidades (DNU 325/2020, 355/2020, 408/2020);
son normas que deben leerse, primero, con legislación anterior, como la ley 27541,
que estableció la emergencia económica y sanitaria en el país, la ley 26529, que regula
los derechos de las personas que se someten a tratamientos médicos, la ley 26522 de
servicios de comunicación audiovisual (y que tantas disputas ha traído a nuestro país),
la ley 26122, que regula, en parte, el tratamiento de los DNU, norma que también ha
sido duramente cuestionada.
Además, están las decisiones administrativas de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, las resoluciones de los distintos ministerios, las acordadas de la Corte,
sin contar las declaraciones del parlamento (el cual utiliza las videollamadas para los
tratamientos en comisión, pero demoró para su uso en el tratamiento de tablas), y lo
mismo sucede en cada jurisdicción del país. Ergo, ello se traduce en un desfile normativo
que atenta, precisamente, contra la seguridad jurídica.
La situación generada por la pandemia torna incierto, aun para los gobernantes,
para quienes firman las normas que acabo de mencionar, el futuro inmediato. Pero aun
antes de la pandemia, tres de las cuatro leyes que nombré fueron (y son) duramente
criticadas.
En esta relación jurídica argentina dada entre sujetos y basada en la propiedad
privada(27), los sujetos unidos por los lazos familiares deben cumplir asistencia(28) en el
modo que está legalmente previsto. Hace poco, Marcos Córdoba dijo que la solidaridad
familiar es entendida más como fundamento de prestaciones (leamos alimentos) que
como un principio del derecho; pero en el plano internacional es fundamental su
reconocimiento y protección por parte de los Estados a través del derecho.(29)
En este dinamismo normativo reseñado, producto de reforzar la idea del derecho
como fenómeno social(30), sumado a la inexorable improvisación que abogados y jueces
deben hacer, solamente nos somete a todos los operadores del sistema a un laboratorio
de experimentación cuyas premisas se van esgrimiendo a la par del trabajo de campo.
(26) Siderio, Alejandro J.: “Obligaciones del Estado” en Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro
J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. II - pág. 21
(27) Callegari, Mariana: “El derecho sucesorio y la prestación alimentaria” en Callegari, Mariana
G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson Reuters-LL - BS.
As. - 2017 - Cap. VII - pág. 343
(28) Córdoba, Marcos M.: “Sucesiones” - 1ª ed. - Eudeba-Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As.
- 2016 - pág. 11
(29) Córdoba, Marcos M.: “El derecho en época de pandemia. COVID-19, familia y solidaridad
jurídica” - LL - 9/4/2020
(30) Landolfi, Lorena; Pons, Maite y Marelli, Sandra: “Alimentos derivados del matrimonio” en
Callegari, Mariana G. y Siderio, Alejandro J. (Dirs.): “Derecho de familia: Alimentos” - Thomson
Reuters-LL - BS. As. - 2017 - Cap. V - pág. 226
572
TDProc 30.indb 572 9/6/20 14:44

IX - Propuesta y cierre
Siguiendo el sentido de lo que se viene expresando, propongo que, al volver a
sesionar en pleno ambas cámaras del parlamento nacional el pasado 13/5/2020, en
un hecho sin precedentes, dado que la interacción estaba mediada, además de por el
moderador presente en el recinto, por videoconferencia, es el Congreso quien debe, al
menos, agregar un inciso al artículo 138 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación que prevea la notificación electrónica de la demanda, aunque luego deba ser
reglamentada e instrumentarse los medios.
Ello en aras de que, pasado el período de ES y ASPO, se eviten las tachas de
inconstitucionalidad de las normas internas dictadas por los fueros o por los superiores
tribunales de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación o que se planteen las nulidades de las notificaciones
vía WhatsApp.
Además de dotar de herramientas a los notificadores para poder realizar su tarea
de forma tradicional y a través de las tecnologías de información y comunicación (TIC)
que estén disponibles.
En cuanto a la conectividad, al menos, es factible que le llegue un PDF al
demandado. Quizás la mayor dificultad esté en la videollamada.
Y deberán arbitrarse los medios (tanto de la redacción normativa como de
reglamentación) para que, volviendo la situación de la población a una habitualidad
parecida a la que estábamos acostumbrados, pueda, de manera excepcional, realizarse
una videollamada o conferencia para el caso de que la distancia del domicilio de un
testigo, por ejemplo, cuando este excede los 70 kilómetros del radio del juzgado, para
evitar plazos procesales más largos en razón de la distancia y acotando la duración de
los procesos (arts. 427 y 455, CPCC).
Una videollamada o videoconferencia puede, incluso, beneficiar la presencia del
magistrado en la audiencia, dado que, por cuestiones de agenda (varios magistrados
son profesores universitarios y muchas veces asisten a congresos y seminarios en otra
jurisdicción nacional o extranjera), muchas se terminan posponiendo. La idea no es que
asista a un congreso y no pueda realizar su ponencia, sino que pueda atender alguna
urgente durante su ausencia del estrado. Esto también puede coadyuvar a dejar de lado
las subrogancias que se generan en el breve espacio de tiempo que están ausentes los
magistrados titulares. Aun para miembros del Ministerio Público o de la Administración
Pública, o incluso abogados de la matrícula que se ausentan del país o de la jurisdicción
en la fecha mencionada.
Quizás resulte obvio, pero si quienes nombré están de licencia, no aplicaría.
Por otra parte, ello debe ser en el marco de una ley ómnibus que prevea agregar
artículos similares en el Código Procesal Penal (con recaudos mucho más estrictos, y
promoviendo, al efecto, una articulación entre el Ministerio Público Fiscal, Público de
Defensa y las fuerzas de seguridad) así como de la ley de procedimientos laboral y de la
ley de procedimientos administrativos (aunque en la esfera estrictamente del ejecutivo
nacional -no del fuero contencioso administrativo federal- se trabaja bastante con el
expediente electrónico).
Un tema no menor es la implementación de la firma electrónica de la parte o
trabajar mediante poderes otorgados directamente por las cámaras (como las cartas o
escrituras de poder).
573
TDProc 30.indb 573 9/6/20 14:44

Por último, la ley tiene que considerar su factible aplicación en aquellos rincones
del país donde el fuero federal tenga que vérselas con falta de cobertura de señal de las
TIC, e invitar a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas
similares al respecto.
A modo de cierre, debo decir que las sentencias interlocutorias son parte de
una batería de resoluciones enmarcadas en normas de emergencia que, superada
esta, quedan simplemente como actuación pretoriana de crisis, pero no se convierten
en repertorio jurisprudencial por las fallas que podría encontrar. Hoy tocó hablar de
alimentos, pero no es la única situación que requiere celeridad en el proceso.
Por último, es en el marco de una reforma legislativa sencilla que se habilitará el
uso de la tecnología en legal y debida forma, cuyos detalles técnicos podrán ajustarse
mediante las normas regulatorias que encuadren correctamente la dinámica de fuero.
574
TDProc 30.indb 574 9/6/20 14:44

SUMARIADA
AMPARO COLECTIVO. ASOCIACIONES CIVILES. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. CORONAVIRUS. SUBSIDIARIEDAD.
SUPERMERCADOS
Se rechaza in limine -por inadmisible- el amparo colectivo iniciado por una

asociación civil donde se planteó -entre otras cuestiones- la suspensión de aumento
de precios de los alimentos mientras dure el período de aislamiento social, preventivo y
obligatorio frente a la pandemia del coronavirus, al considerarse -por un lado- la falta
de legitimación activa de la actora para deducir la acción conforme el objeto social de
su estatuto constitutivo, y -por otra parte- que la cuestión ya estaba siendo materia de
otras vías adecuadas para su tratamiento, pues las autoridades de aplicación estaban
abocadas a las tareas de contralor y sanción ante la mera denuncia o reporte de casos
de abusos.
❙ ASOCIACIÓN CIVIL UNIDA POR RÍO TERCERO Y OTRO C/SUPERMERCADO CARACOL Y OTROS
S/ACCIÓN DE AMPARO COLECTIVO - JUZG. COM. MÚLTIPLE RIO TERCERO - 6/4/2020 - CITA
DIGITAL IUSJU000380F
BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. POLICÍA FEDERAL ARGENTINA. DEFENSA EN JUICIO.

CONCESIÓN PARCIAL
Se concede el beneficio de litigar sin gastos peticionado en un 50%, en el marco

de un proceso por daños y perjuicios iniciado contra la Policía Federal Argentina, al
considerarse que si bien no resultaba que el actor carecía totalmente de recursos
económicos lo cierto era que tampoco se obtuvo la absoluta certeza de que los tuviera, y
una solución contraria podría razonablemente implicar una denegatoria de acceso a la
administración de justicia.
❙ D., J. M. C/EN - M. SEGURIDAD - PFA S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS - CÁM. NAC. CONT.
ADM. FED. - SALA V - 3/3/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000553F
CADUCIDAD DE LA SEGUNDA INSTANCIA. CÓMPUTO DEL PLAZO. CARGA PROCESAL.

FORMACIÓN DE INCIDENTE
Se declara la caducidad de la segunda instancia, al valorarse que el juez a quo

había concedido el recurso de apelación interpuesto por la demanda y dispuesto la
formación del incidente respectivo, siendo la recurrente quien tenía la carga procesal de
formar el mismo adjuntando las copias pertinentes a fin de impulsar el procedimiento y
lograr la remisión del expediente al Superior. Es decir, esa diligencia pendiente impedía
575
TDProc 30.indb 575 9/6/20 14:44

JURISPRUDENCIA SUMARIADA
al juez disponer el procedimiento siguiente, razón por la cual no se presentó la hipótesis

prevista por el artículo 313 -inciso 3- del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
que hubiera eventualmente obstado a la perención de la instancia.
❙ PENTAMAR SA C/CONSTRUCTORA PERFOMAR SA S/INCIDENTE - CÁM. NAC. CIV. Y COM. FED. -
SALA II - 6/3/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000510F
DAÑOS Y PERJUICIOS. ACUERDO CELEBRADO DE MANERA TELEMÁTICA O A DISTANCIA.

PROCESO DIGITAL. COVID-19. MALA PRAXIS MÉDICA. ERROR DE DIAGNÓSTICO.
RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA. SERVICIO DE AMBULANCIA.
DAÑOS PUNITIVOS
En el marco de una causa sobre mala praxis médica, mediante acuerdo del
tribunal celebrado de manera telemática -ello teniendo en cuenta la situación de
emergencia sanitaria y lo dispuesto por el art. 1, apartado b.1.1. de la R. 10/2020 y 7
de la R. 14/2020, como así también el hecho de encontrarse los magistrados incluidos
dentro de las previsiones de la resolución 165/2020, todas de las SCBA-, se resuelve
elevar las sumas reconocidas en concepto de pérdida de chance y daño moral a favor
de los familiares de un paciente fallecido, confirmándose la suma de $ 3.000.000 en
concepto de daño punitivo a cargo de la empresa tercerizada que prestaba los servicios
de ambulancias, convocada para atender una situación de emergencia, y del médico que
no supo cómo manejarla.
❙ V., M. L. Y OTROS C/SWISS MEDICAL SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS - CÁM. CIV. Y COM.
MORÓN - SALA II - 2/4/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000345F
EJECUCIÓN DE HONORARIOS. HONORARIOS DEL ABOGADO. HABILITACIÓN DE FERIA

JUDICIAL. CORONAVIRUS. ACORDADA 9/2020
Se desestima el pedido de habilitación de feria judicial formulado por un abogado a

los fines de que se permita la liberación de fondos a su favor, al valorarse que los mismos
no estaban disponibles y que, sin desconocer el carácter del derecho que invocaba y las
particulares circunstancia de la pandemia de coronavirus, no se advertía que el caso se
encontrase dentro de los contemplados conforme las acordadas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, especialmente la Ac. 9/2020.
❙ MAZZA, MARÍA LUISA C/CONS. DE PROP. BLANCO ENCALADA 3477 S/DAÑOS Y PERJUICIOS -
CÁM. NAC. CIV. - SALA FERIA - 30/4/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000645F
GUARDA PREADOPTIVA. MEDIOS TECNOLÓGICOS. CORONAVIRUS
Se autoriza a los postulantes de la guarda con fines adoptivos de una joven a

dar inicio al proceso de vinculación mediante medios telemáticos, frente a la vigencia
del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto con motivo de la pandemia de
coronavirus, bajo el entendimiento de que los niños y los adultos no tienen la misma
percepción del paso del tiempo, y los procesos de toma de decisiones que se demoran
576
TDProc 30.indb 576 9/6/20 14:44

JURISPRUDENCIA SUMARIADA
o toman mucho tiempo tienen efectos particularmente adversos en la evolución de los

niños. Así, la joven goza del derecho a vivir en el seno de una familia que le brinde
amor para sanar, cuidados y la necesaria interacción que los conduzca al desarrollo
espontáneo de su personalidad y sus talentos.
❙ P. A. A. S/ABRIGO - JUZG. FAM. N° 5 - LA MATANZA - 04/05/2020 - CITA DIGITAL IUSJU000569F
NOTIFICACIÓN DE DEMANDA. CUIDADO PERSONAL DE HIJOS. TRASLADO DE LA DEMANDA.

NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. PRINCIPIOS PROCESALES. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
CONEXIDAD
Se revoca el auto que dispuso que la notificación de traslado de demanda se

realice en el domicilio electrónico constituido por el demandado en otro expediente
conexo (entre las mismas partes y ante el mismo juez), al juzgarse que ello devenía
improcedente no solo porque no era el domicilio real, sino porque el presente no se
trataba de un incidente del proceso principal, y según lo previsto en el artículo 143 del
Código ritual, la notificación en cuestión había de efectuarse por cédula al domicilio
físico.
❙ G., R. L. C/O., R. A. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS - CÁM. 2ª CIV. Y COM. LA PLATA - SALA II -
26/12/2019 - CITA DIGITAL IUSJU075704E
RESOLUCIONES JUDICIALES. SISTEMA LEX100. ACORDADA 4/2020. FIRMA ELECTRÓNICA.

HABILITACIÓN DE FERIA. QUIEBRA. CRÉDITO LABORAL
En el marco de una quiebra, se resuelve habilitar la feria extraordinaria y

-compartiendo el dictamen fiscal- se rechaza el recurso de apelación interpuesto,
indicando que la liquidación del crédito correspondiente a la acreedora laboral quedó
consentida y firme, por lo que hizo cosa juzgada material, lo que no puede conculcarse
(conf. arts. 14 y 17, Constitución Nacional). Por otro lado, se hace saber que la
confirmación electrónica para subir la resolución al sistema Lex100 importa, en el
marco de la Acordada 4/2020, la firma electrónica de los integrantes de la Sala de
Feria dejándose asentado que, en el supuesto de que con posterioridad se disponga la
conformación de expediente en soporte papel, deberá agregarse copia de la presente
resolución con certificación del Actuario.
❙ CETRA, LUIS MARÍA S/QUIEBRA - CÁM. NAC. COM. - SALA DE FERIA - 15/4/2020 - CITA DIGITAL
IUSJU000489F
577
TDProc 30.indb 577 9/6/20 14:44

TDProc 30.indb 578 9/6/20 14:44
P ráctica
TDProc 30.indb 579 9/6/20 14:44

TDProc 30.indb 580 9/6/20 14:44
PRÁCTICA
SUSPENSIÓN DE PROCESOS NUEVOS Y EN TRÁMITE: LA EMERGENCIA SANITARIA

Y SUS CONSECUENCIAS
Gabriel H. Quadri(*)
I - Introducción
Ya en trabajos anteriores, nos hemos ocupado de la cuestión del funcionamiento
del Poder Judicial durante la emergencia sanitaria instalada a raíz de la pandemia.
En tal sentido, las medidas que se fueron adoptando en el ámbito de las distintas
administraciones de justicia tuvieron que ver con la regulación y adaptación de su
funcionamiento en este atípico contexto.
Pero como sabemos, estas no son las únicas consecuencias que trajo la pandemia.
Son bien conocidas por todos sus repercusiones económicas y sociales.
Es en este singular contexto de emergencia económica y social, cuya causa
inmediata (pero no única) ha sido la pandemia, que se han adoptado diversas medidas
vinculadas con la situación de los distintos sectores de la sociedad.
Vamos a referirnos, solamente, a las vinculadas con la suspensión de ciertos
procesos judiciales, dispuestas por los decretos 319/2020 y 320/2020 del Poder
Ejecutivo Nacional y la ley 15172 de la Provincia de Buenos Aires.
Advertimos, desde ya, que lo que aquí hemos emprendido es un análisis exegético
(no valorativo) a fin de desentrañar y exponer cuáles son los alcances de dichas normas
y cuál sería, para nosotros, su impacto en la práctica.
Ciertamente, la cuestión puede analizarse desde otras perspectivas y con otras
metodologías, pero -insistimos- nuestra finalidad -al menos por hoy- se limita a analizar
qué es lo que las normas establecen y cuáles serían las consecuencias de su aplicación
a los procesos en trámite y por iniciarse.
Amén de ello, debemos destacar también que los cuerpos normativos que anali-
zaremos no solamente se adentran en cuestiones procesales, sino que abordan temas de
otro tipo (valor de cuotas, prórrogas de vigencias contractuales, etc.).
(*) Abogado (UM). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Secretario de la Cámara de Apelación
Civil y Comercial de Morón. Director del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados
de Morón. Autor de varios libros, capítulos en obras colectivas y múltiples publicaciones en revistas
especializadas. Ganador del premio “Accésit” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires por la obra “La prueba en el proceso civil y comercial” - Ed. AbeledoPerrot
- Bs. As. - 2011. Integrante del Foro de Derecho Procesal Electrónico (E-procesal)
581
TDProc 30.indb 581 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
Con todo, y como lo indicábamos, este trabajo apunta, únicamente, al tema de

las suspensiones.
II - Decretos (PEN) 319/2020 y 320/2020
2.1. Suspensión de ejecuciones hipotecarias (D. 319/2020)

Aquí tenemos el artículo 3 del decreto en cuestión, que data del 29/3/2020 y fue
publicado en el Boletín Oficial de esa misma fecha.
El artículo en cuestión establece lo siguiente:
“Suspéndense, en todo el territorio nacional y hasta el 30 de setiembre del

año en curso, las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en
las que el derecho real de garantía recaiga sobre los inmuebles indicados
en el artículo 2 y con los requisitos allí establecidos. Esta suspensión
también alcanza al supuesto establecido en el artículo 2207 del Código
Civil y Comercial de la Nación, en la medida en que la parte deudora que
integre el condominio, o quienes la sucedan a título singular o universal,
sean ocupantes de la vivienda. Esta medida alcanzará a los lanzamientos
ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia
del presente decreto. Igual medida y por el mismo plazo se aplicará a las
ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actualizados por Unidad
de Valor Adquisitivo (UVA)”.
En cuanto a su alcance espacial, el mismo apunta a aplicarse en todo el territorio

de la República.
En cuanto a su alcance temporal, la suspensión está prevista hasta el 30/9/2020,
aunque hay que tener en cuenta que el artículo 8 del decreto autoriza al Poder Ejecutivo
a prorrogar dichos plazos.
En cuanto a su alcance objetivo, la suspensión dispuesta en el decreto involucra:
- a las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las que el derecho real
de garantía recaiga sobre los inmuebles indicados en el artículo 2 y con los requisitos
allí establecidos. Los inmuebles en cuestión serían los “destinados a vivienda única
y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la
sucedan a título singular o universal” (art. 2);
- a las ejecuciones hipotecarias, cuando se trate de hipoteca de parte indivisa (art.
2207, CCyCo.) en la medida en que la parte deudora que integre el condominio, o
quienes la sucedan a título singular o universal, sean ocupantes de la vivienda;
- a las ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actualizados por unidad de
valor adquisitivo (UVA).
Como se ve, la norma se refiere a la suspensión de las ejecuciones.
Es decir, y cualquiera sea el acierto de esta extensión, se dispone una parálisis
generalizada del proceso de ejecución y no de uno o varios actos determinados.
Esto se condice, como ya lo veremos, con las disposiciones del artículo 4.
582
TDProc 30.indb 582 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
Por lo demás, hay otro aspecto a tener en cuenta: la suspensión es general e

indiscriminada, sin importar la fecha en que el deudor hubiera incurrido en mora,
aunque esta sea muy anterior a la crisis sanitaria que nos aqueja.
Amén de ello, el decreto se encarga de poner énfasis en que la suspensión abarca,
también, a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de su
entrada en vigencia.
En otro orden de ideas, y si bien no se impide la promoción de nuevos reclamos
judiciales, el decreto dispone la suspensión de los plazos de prescripción hasta el
30/9/2020 (art. 4); ello, claro está, dejando a salvo las limitaciones generales que se
pudieran haber dispuesto para el inicio de causas nuevas, por razones vinculadas con
la situación sanitaria y el funcionamiento de los Poderes Judiciales.
Finalmente, cabe destacar también que el mismo artículo 4 establece la
suspensión de los plazos de caducidad de instancia, lo cual -como lo decíamos antes- es
coherente con la suspensión genéricamente dispuesta en el artículo 3: si el proceso está
suspendido, la inactividad no puede imputarse a la parte y no puede computársela a los
fines de la caducidad.
2.2. Suspensión de desalojos (D. 320/2020)

El artículo 2 de este decreto establece lo siguiente:
“Suspéndese, en todo el territorio nacional, hasta el día 30 de setiembre del

año en curso, la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el
desalojo de inmuebles de los individualizados en el artículo 9 del presente
decreto, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la
obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se
encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras
-en los términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación-,
sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una
sublocataria, si hubiere. Esta medida alcanzará también a los lanzamientos
ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia
del presente decreto. Hasta el día 30 de setiembre de este año quedan
suspendidos los plazos de prescripción en los procesos de ejecución de
sentencia respectivos”.
El alcance espacial y temporal es exactamente el mismo que el del decreto

319/2020 (es decir, todo el territorio nacional, hasta el 30/9/2020 y con posibilidad de
prórroga).
En cuanto a su alcance objetivo, aquí no hay una suspensión general del proceso,
sino de determinados actos.
De este modo, la paralización se refiere solo a la ejecución de la sentencia de
desalojo, y bajo ciertas condiciones.
En tal sentido:
- Debe tratarse de inmuebles de los individualizados en el artículo 9 (1. de inmuebles
destinados a vivienda única urbana o rural; 2. de habitaciones destinadas a vivienda
familiar o personal en pensiones, hoteles u otros alojamientos similares; 3. de
inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias; 4. de inmuebles
583
TDProc 30.indb 583 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
rurales destinados a pequeñas producciones familiares y pequeñas producciones

agropecuarias; 5. de inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de
monotributo, destinados a la prestación de servicios, al comercio o a la industria; 6. de
inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el ejercicio de su profesión;
7. de inmuebles alquilados por micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES)
conforme lo dispuesto en la L. 24467 y modifs., destinados a la prestación de
servicios, al comercio o a la industria; 8. de inmuebles alquilados por cooperativas de
trabajo o empresas recuperadas inscriptas en el Instituto Nacional de Asociativismo
y Economía Social).
- El litigio debe haberse promovido por el incumplimiento de la obligación de pago
en un contrato de locación. Es decir, la norma no se refiere a ninguna de las otras
causales que pudieran ameritar el desalojo (por ejemplo, vencimiento del contrato
con anterioridad a la época mencionada por el art. 3 del decreto, o el desalojo por
intrusión, etc.). Anotamos que el artículo no distingue la fecha en que el locatario
hubiera incurrido en mora en los pagos. En virtud de razones lógicas, y bien
prácticas, sabemos que en casi la totalidad de los casos, para que se hubiera llegado
a la ejecución de la sentencia en el período contemplado en el decreto, la mora debió
haber sido bastante anterior a la situación de crisis sanitaria.
La tenencia del inmueble debe encontrarse en poder de la parte locataria, sus
continuadores o continuadoras -en los términos del art. 1190; CCyCo.-, sus sucesores
o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si hubiere.
Luego, si no se diera alguna de estas condiciones (que son acumulativas), la
suspensión no procedería.
Por lo demás, el decreto se ocupa de señalar que la suspensión alcanzará también
a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en
vigencia del presente decreto.
Creemos advertir alguna omisión en la norma, en tanto debería haberse
contemplado también la suspensión de los desalojos que pudieran haberse ordenado
en los términos del artículo 684 bis del CPCC, que no constituyen propiamente una
ejecución de sentencia, pero -en la práctica- producen el mismo efecto. Con todo, y
teniendo en cuenta la finalidad de la norma, igualmente pensamos que la suspensión le
es aplicable a dicho instituto.
Además, es necesario reportar que la norma no abarca otros supuestos que
pudieran implicar el recupero de un inmueble (por ejemplo, interdictos, reivindicaciones,
resolución de contrato) ni tampoco, insistimos, los desalojos que pudieran haberse
promovido en virtud de otras causales.
Por otro lado, el artículo contiene una regla específica en materia de prescripción
para la ejecución de estas sentencias.
Ahora bien, dicho todo esto, hay un punto más a tener en cuenta.
El artículo 12 del decreto suspende por el plazo de un año, a partir de su entrada
en vigencia, la aplicación del artículo 6 de la ley 26589 para los procesos de ejecución y
desalojos regulados en este decreto.
Recordemos que, en virtud de dicho artículo (art. 6, L. 26589), la mediación
prejudicial resultaba optativa en los casos de desalojos o ejecuciones.
Ahora, el decreto lo suspende por el plazo de un año, con lo cual estos quedan
incluidos -durante el lapso de suspensión- en la regla de obligatoriedad del artículo 1
de la ley 26589.
584
TDProc 30.indb 584 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
Aunque debe quedar en claro que esta suspensión de la regla de optatividad de

la mediación es solo para los procesos de ejecución y desalojo que pudieran quedar
abarcados por el decreto en cuestión.
Finalmente, el aludido artículo 12 invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a establecer la mediación previa y obligatoria, en forma gratuita o a
muy bajo costo, para controversias vinculadas con la aplicación del presente decreto.
Aquí se puede presentar una cuestión interesante, pues las Provincias tendrán
sus propias leyes de mediación prejudicial y allí no tendría ninguna incidencia el artículo
6 de la ley 26589; habrá que ver si este convite, con el tiempo, es aceptado -o no- por
las otras jurisdicciones.
III - Provincia de Buenos Aires: ley 15172

Con fecha 27/5/2020 se promulgó la ley 15172 (BO: 28/5/2020), la cual establece
diversas suspensiones.
Vamos a referirnos a su articulado.
Según lo indica el artículo 1, la norma (como no podía ser de otro modo) es
aplicable en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, contemplándose suspensiones
hasta el 30/9/2020 al igual que en los decretos ya aludidos.
Las suspensiones están enumeradas en ese artículo y así se refieren:
- Las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las que el derecho real
de garantía recaiga sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren
ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título
singular o universal [inc. 1)].
- La ejecución de parte indivisa prevista en el artículo 2207 del Código Civil y Comercial
de la Nación siempre que la parte deudora integre el condominio, o quienes la sucedan
a título universal, sean ocupantes de la vivienda [inc. 2)].
- Los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de su entrada
en vigencia [inc. 3)].
- Las ejecuciones correspondientes a créditos prendarios actualizados por unidad de
valor adquisitivo (UVA); planes de ahorro para adquisición de vehículos automotores
[inc. 4)].
- Toda ejecución o lanzamiento colectivos, sea en sede civil o penal, que afecten a
una pluralidad de familias y que pueda producir un mayor número de personas en
situación de calle, se encuentren o no en un barrio popular incluido en los registros
oficiales [inc. 5)].
- Ejecuciones de créditos por expensas comunes [inc. 6)].
- Toda ejecución o lanzamiento, sea en sede civil o penal, en que la demandada sea
una unidad de producción cuya gestión se encuentre en manos de sus trabajadores
(fábricas recuperadas), que haya resultado expropiada [inc. 7)].
Como se ve, el artículo aglutina procesos (ejecuciones) y trámites (lanzamientos).
Así, los incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7) se refieren a procesos (las ejecuciones), mientras
que el inciso 3) alude a trámites (los lanzamientos), que también son mencionados en
los incisos 5) y 7).
Por lo demás, la norma provincial no coincide del todo con las disposiciones
nacionales antedichas, pues las supera ampliamente.
585
TDProc 30.indb 585 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
Veamos: los incisos 1) y 2) nos hablan de ejecuciones hipotecarias, de manera

análoga al decreto 319/2020; lo propio sucede con el inciso 4).
Pero aquí se agregan los planes de ahorro para adquisición de vehículos auto-
motores.
Además, en el inciso 6) se agregan, indiscriminadamente y en forma masiva, las
ejecuciones de expensas, sin hacer ningún distingo de su estado procesal, o de la fecha
de mora.
El inciso 5) alude a ejecuciones o lanzamientos colectivos, sea en sede civil o
penal, que afecten a una pluralidad de familias y que pueda producir un mayor número
de personas en situación de calle, se encuentren o no en un barrio popular incluido en
los registros oficiales. Finalmente, el inciso 7) se refiere a toda ejecución o lanzamiento,
sea en sede civil o penal, en que la demandada sea una unidad de producción cuya
gestión se encuentre en manos de sus trabajadores (fábricas recuperadas), que haya
resultado expropiada.
En estos casos, y como se ve, se suspenden las ejecuciones y los lanzamientos.
Ahora, debemos detenernos en el inciso 3).
Como decíamos antes, aquí se suspenden “los lanzamientos ya ordenados que no
se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”.
De este modo, lo que se suspende son los lanzamientos.
La norma habla de los “ya ordenados” sin discriminar el tipo de proceso en el que
pudieran haberse dispuesto.
Ahora, y de acuerdo con lo que ya marcábamos, vemos que la ley local podría
interpretarse como exorbitante, ampliamente, de los alcances que surgen de los antedichos
decretos nacionales, si se entendiera que se suspenden todos los lanzamientos.
Luego, al hablar del artículo 4, volveremos sobre este tema, porque se presenta
un interesante problema interpretativo.
Mientras tanto, el artículo 2 indica que no obstante lo dispuesto en el artículo
anterior (art. 1), será siempre admisible la interposición de la demanda cuando ello
fuera imprescindible para interrumpir la prescripción de la acción.
En tales casos, la demanda podrá promoverse, pero si fuera alguno de los trámites
suspendidos en virtud del artículo 1, no podría avanzar.
Ahora, debemos detenernos en el artículo 3, el cual -por el plazo establecido
en el art. 1- dispone la suspensión de los términos de caducidad de instancia en los
procesos de ejecución hipotecaria, de créditos prendarios actualizados por unidad de
valor adquisitivo (UVA), de planes de ahorro para adquisición de automotores y créditos
por expensas comunes.
Es decir, y como resulta lógico, se suspenden los procesos y, por ello, no corre la
caducidad de instancia.
La solución es similar a la ya analizada en el decreto nacional.
Ahora, vamos al artículo 4.
El mismo dispone la suspensión “en todo el ámbito de la Provincia de Buenos
Aires, hasta el mismo plazo establecido en el artículo 1 de la presente, la ejecución de las
sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados
en el artículo siguiente, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de
la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre
586
TDProc 30.indb 586 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
en poder de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras -en los términos del
artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación-, sus sucesores o sucesoras por
causa de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si hubiera”, agregando que
“la suspensión se aplicará también a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran
cumplido hasta la entrada en vigencia de la presente ley”; y luego, el artículo 5 señala
respecto de cuáles contratos de locación se aplicará la suspensión.
Como se ve, este artículo 4 reproduce sustancialmente los alcances del decreto
320/2020, por lo que le son de aplicación las consideraciones que ya hicimos al hablar
del mismo.
Ahora, creemos que una vez que se observa esto, el inciso 3) del artículo 1 (que
ya hemos visto) no debería interpretarse con tanta amplitud como lo haría parecer su
exégesis (es decir, suspendiendo todos los lanzamientos), sino que debería circunscribirse
a los lanzamientos relacionados con las ejecuciones listadas en el mencionado artículo.
Luego, y si lo miramos así, parecería que la ley provincial no tendría, en principio,
mayores diferencias respecto de los decretos nacionales.
Ahora, una situación interesante se da cuando llegamos al artículo 6.
El mismo establece que “quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior de
la presente, los contratos de locación cuya parte locadora dependa del canon convenido
en el contrato de locación para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar
primario y conviviente, debiéndose acreditar tales extremos”.
Ahora bien, en el contexto del decreto 320/2020, existe un artículo similar (el
art. 10), pero el problema es que allí el mismo se refiere al cobro de los cánones (art. 4,
vinculado con el congelamiento de los alquileres y circunstancias conexas), mientras
que -en el texto de la ley provincial- cuando se da el estado de vulnerabilidad en el
locador, se lo excluye “de lo dispuesto en el artículo anterior”, pero el artículo anterior no
contiene nada más que un listado de supuestos.
De esta manera, se inserta una cuestión hermenéutica atípica y bastante compleja:
si el locador fuera una persona vulnerable y dependiera del cobro del canon para su
subsistencia, ¿podrá efectivizarse el lanzamiento aunque se diera el supuesto del artículo 4?
Porque si nos atenemos al texto de la ley provincial, parecería que sí; pero si nos
atenemos al texto del decreto 320/2020, parecería que no, desde que allí de lo único que
se excluye a estos locadores es de lo dispuesto en el artículo 4 y no de lo dispuesto en el
artículo 2, que es el referido a la suspensión de los lanzamientos.
Habrá que ver cómo se interpreta esta disposición.
Finalmente, el artículo 7 contiene una extensión del plazo para cierto supuesto.
El mismo indica que “en caso de lanzamientos que afecten en conjunto a 5 (cinco) o
más familias que se encuentren en un barrio popular incluido en algunos de los registros
oficiales, el plazo de suspensión se extenderá por 90 días corridos adicionales a partir del
cese de la suspensión prevista en el artículo 1”.
En este supuesto tan específico, cuando se diera la condición de la norma, el
lapso de suspensión se prolongará por un tiempo extra.
Cerramos con una advertencia: en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires no
se han registrado, al menos hasta el momento, normas que -siquiera transitoriamente-
dispongan algo acerca de las mediaciones en procesos de desalojo o ejecución,
manteniéndose -al menos hasta el momento en que estamos redactando esto- su
carácter optativo, prescripto por el artículo 5 de la ley 13951.
587
TDProc 30.indb 587 9/6/20 14:44

PRÁCTICA
IV - Como cierre
Seguramente, las normas aludidas vayan a traer, en los próximos meses, debates
intensos.
Dado el propósito de esta exposición, no hemos ingresado en los diversos tópicos
que pueden llegar a despertar polémicas.
El análisis, en tal sentido, debe ser profundo y meditado, ponderando los diversos
intereses en juego y la razonabilidad de las medidas adoptadas.
Nuestro propósito ha sido muchísimo más modesto.
Solo hemos querido ofrecer al lector alguna noticia de la nueva normativa,
sobrevolar sus alcances y supuestos de aplicación.
Seguramente, ya habrá tiempo para ir haciendo una valoración más detenida de
las disposiciones de emergencia consagrada en la preceptiva en cuestión.
588
TDProc 30.indb 588 9/6/20 14:44

08-NOTAS.indd 589 9/6/20 15:37
TDProc 30.indb 590 9/6/20 14:44
TDProc 30.indb 591 9/6/20 14:44
TDProc 30.indb 592 9/6/20 14:44
Director Académico:
Temas de Derecho
Carlos E. Camps
Procesal
Coordinador:
Gabriel H. Quadri Junio 2020 - Año IV
Colección Compendio Jurídico
Temas de Derecho Administrativo CONSEJO ACADÉMICO

Carlos F. Balbín Guillermo Comadira (Bs. As.) - Alberto F. Garay (Bs. As.) -
Osvaldo Gozaíni (Bs. As.) - Mario E. Kaminker (Bs. As.) -
Temas de Derecho Civil, Jorge L. Kielmanovich (Bs. As.) - Ángela Ledesma (Bs. As.) -
Persona y Patrimonio
Directoras académicas:
Rita Mill (Corrientes) - Ramiro Rosales Cuello (Bs. As.) -
Lily R. Flah y Silvia Y. Tanzi Carlos Vallefín (Bs. As.)
Temas de Derecho Comercial,

Empresarial y del Consumidor
Marcelo L. Perciavalle
Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética
Jorge C. Berbere Delgado
Temas de Derecho Laboral

y de la Seguridad Social
Carlos A. Toselli y
Patricio J. Torti Cerquetti
Temas de Derecho Procesal / compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel
Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2020.
Temas de Derecho Penal 1200 p. ; 26 x 19 cm.
y Procesal Penal ISBN 978-987-793-087-0
1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel,
Mariano H. Borinsky y comp.
Daniel Schurjin Almenar CDD 347.05
EDITA Y DISTRIBUYE: Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que marca la ley 11723.
©ERREPAR SA ISBN 978-987-793-087-0
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. Sistema patentado, modelos y marcas registrados. Prohibida la reproducción total o parcial
por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y
cualquier sistema de almacenamiento de información, sin autorización escrita del editor.
Los datos, conceptos y opiniones vertidos por autores y consultores no son necesariamente
CENTRO DE ATENCIÓN PERSONAL: compartidos por la Editorial ni comprometen a los entes u organismos en los que éstos se
desempeñen.
PARANÁ 725 - (1017)
La renovación de las Obras no se entiende realizada en forma automática.
BUENOS AIRES - ARGENTINA La Editorial se reserva el derecho de modificar en todo o en parte la estructura y el contenido
TEL.: 4370-2018 del sistema con el objeto de profundizar la eficiencia del mismo. ERREPAR no se
responsabiliza por aquellos elementos que (aun haciendo a la eficacia del sistema) no quedan
E-MAIL: clientes@errepar.com bajo su gestión directa.
“ERREPAR ON LINE” Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Digital Ferreti SAS,
www.errepar.com Buenos Aires, República Argentina en junio de 2020
NOTIFICACIONES EN ÉPOCA DE PANDEMIA

EL CONVENIO REGULADOR EN EL TRÁMITE DE DIVORCIO
SUSPENSIÓN DE PROCESOS EN LA EMERGENCIA SANITARIA JUNIO 2020
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS: MARCO PROCESAL PARA SU TRAMITACIÓN
(011) 4370-2018 NEUROCIENCIAS APLICADAS AL PROCESO
contactenos@erreius.com
www.erreius.com

Temas de Derecho Procesal - Junio 2020

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Temas de Derecho Procesal - Junio 2020

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ai15917195315_TDProc tapa.

pdf 1 9/6/20 13:18

NOTIFICACIONES EN ÉPOCA DE PANDEMIA

Colección Compendio Jurídico

Temas de Derecho Administrativo CONSEJO ACADÉMICO

Temas de Derecho Comercial,

Temas de Derecho de Familia,

Temas de Derecho Laboral

©ERREPAR SA ISBN 978-987-793-087-0

TDProc 30.indb 449 9/6/20 14:43

CECILIA DEL CARMEN FIORITO

MANUEL A. FREIRE Y MARCELA A. MARTÍNEZ

TDProc 30.indb 451 9/6/20 14:43

❙ PROVINCIAL……………………………………………………… || Erreius Online

TDProc 30.indb 452 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 453 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 455 9/6/20 14:43

Finalmente, consignaremos nuestras conclusiones (obviamente provisorias) sobre

II - LA ACCIÓN PREVENTIVA: CONCEPTUALIZACIÓN, TIPOS Y PRESUPUESTOS

2.1. Nociones previas

TDProc 30.indb 456 9/6/20 14:43

Es decir, mientras en las funciones resarcitoria y punitiva la prevención es un

2.2. Conceptualización y tipos de acción preventiva

TDProc 30.indb 457 9/6/20 14:43

Ello sin desconocer dos importantes previsiones contenidas en el artículo 1713

2.3. Presupuestos sustanciales de la acción preventiva

2.3.1. Acción u omisión antijurídica

TDProc 30.indb 458 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 459 9/6/20 14:43

hechos narrados o pruebas ya acompañadas por el actor, desvirtuar la calificación de

TDProc 30.indb 460 9/6/20 14:43

Vale decir, finalmente, que la antijuridicidad puede predicarse tanto respecto

TDProc 30.indb 461 9/6/20 14:43

2.3.2. Previsibilidad del daño. Relación de causalidad

2.3.4. Inexigibilidad de factor de atribución

TDProc 30.indb 462 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 463 9/6/20 14:43

Empero, no cabe confundir la facultad del juez de disponer oficiosamente y en el

2.3.6. Límites: criterios de menor restricción posible y medio más idóneo

TDProc 30.indb 464 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 465 9/6/20 14:43

III - MARCO PROCESAL DE LA ACCIÓN PREVENTIVA

Antes de abordar algunos aspectos particulares, merece destacarse, en líneas

TDProc 30.indb 466 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 467 9/6/20 14:43

creación pretoriana y doctrinaria que no cuenta con expresa recepción legislativa en

TDProc 30.indb 468 9/6/20 14:43

TDProc 30.indb 469 9/6/20 14:43

Lo cierto es que la medida cautelar como tal posee naturaleza instrumental y de

3.2. A pedido de parte o de oficio. Posibilidad de imponer mandatos preventivos a quien

TDProc 30.indb 470 9/6/20 14:43

de propietario de la “isla”, guardián de la playa donde desembocaban las aguas donde

TDProc 30.indb 471 9/6/20 14:43

Sin perjuicio de los sólidos fundamentos y las desde ya loables finalidades de

3.3. Provisoria o definitiva

3.4. Consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial preventiva

TDProc 30.indb 472 9/6/20 14:43

suya obligaciones de hacer, de no hacer o de dar, aspecto que anida directamente en la

TDProc 30.indb 473 9/6/20 14:43

Sabido es que el ordenamiento jurídico prevé herramientas que tradicionalmente

3.5. Reflexiones generales sobre la regulación procesal de la acción preventiva

TDProc 30.indb 474 9/6/20 14:43

No obstante, resulta imperiosa la regulación de la materia procesal (de regulación