UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ

CARRIÓN

ESCUELA DE POSGRADO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

“LA CARGA DE LA PRUEBA”

PRESENTADO POR: GRUPO TITANES

 LIZBETH ALEJANDRINA GONZALES VICENTE

 CHRISTOPHER JAIR MEDINA SALVA
 NELSON RUBIRO CHINO HUAMANI
 MARIA ALEJANDRA GOYCOCHEA
CASTROMONTE

CURSO: DERECHO PROCESAL CIVIL

MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL Y

COMERCIAL

HUACHO - 2021
INDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 3
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 3
HISTORIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ..................................................................... 3
PERÍODO ROMANO......................................................................................................... 4
PERÍODO CLÁSICO ......................................................................................................... 4
PERÍODO JUSTINIANO ................................................................................................... 4
PERÍODO GERMANO ...................................................................................................... 5
PERÍODO DE LA EDAD MEDIA ..................................................................................... 5
EPOCA MODERNA ........................................................................................................... 6
CONCEPTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA ............................................................... 6
LA IMPORTANCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA .................................................. 8
REGLAS PARA ARGUMENTAR LA ASIGNACIÓN DE LA CARGA DE LA
PRUEBA.............................................................................................................................. 8
CAPÍTULO II ....................................................................................................................... 11
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA ........................................................................ 11
CONCEPTO...................................................................................................................... 11
CARACTERES ................................................................................................................. 12
CONTENIDO.................................................................................................................... 13
LA TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA ........................................ 13
EL ONUS PROBANDI O LA DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO FRENTE A LA FALTA
O INSUFICIENCIA DE PRUEBA ................................................................................... 14
REALES LÍMITES Y ALCANCES DEL INCUMPLIMIENTO DEL ONUS
PROBANDI ....................................................................................................................... 16
LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO NORMA DE CLAUSURA EN
EL TERRENO DEL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL ............................................. 18
REGLAS CORRIENTES VIGENTES EN MATERIA DE DISTRIBUCIÓN DEL
ESFUERZO PROBATORIOS ......................................................................................... 19
CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 21
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CPC ACTUAL Y SUS DIFERENCIAS CON EL
PROYECTO DE REFORMA............................................................................................... 21
CAPITULO IV...................................................................................................................... 24
CASUISTICA REFERENTE A LA CARGA DE LA PRUEBA ......................................... 24
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 27
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 29
 INTRODUCCIÓN

Lo que motiva la realización del presente trabajo monográfico es la importancia que tiene
dentro del derecho procesal la figura de la carga de la prueba, por cuanto al probar los
hechos afirmados por las partes a través de la actuación de prueba en juicio, se lograra
generar convicción en el juez, lo cual redundará en una sentencia que ponga fin al
conflicto de intereses o dilucide la incertidumbre jurídica.

Ahora bien, tratándose de probar hechos, existen también reglas que asignan o distribuyen
el deber de presentar a juicio elementos probatorios y según la regla general que establece
el Código Procesal Civil, quien afirma un hecho debe probarlo o quien lo niega afirmando
hechos nuevos.

No obstante, ello, a nivel jurisprudencial y paulatinamente se está aplicando la teoría de

la carga dinámica de la prueba que implica trasladar la responsabilidad de probar a aquella
parte que se encuentre en mejor situación de hacerlo independientemente de que sea
demandante o demandado, si bien es cierto es una figura procesal que no está regulada de
manera expresa existe autorizada doctrina que recomienda en un futuro no muy lejano
aparezca regulado en el Código Adjetivo.

En el capítulo primero del trabajo se abordan los antecedentes históricos, concepto y

distribución de la carga de la prueba.

En el capítulo segundo se desarrolla la temática de la carga de la prueba dinámica.

En el capítulo tercero se realiza un análisis comparativo de la carga de la prueba regulada

en el actual Código Procesal Civil en relación al Proyecto de Reforma.

Finalmente, en el capítulo cuarto se desarrolla algunas casuísticas referidas a la carga de

la prueba a fin de conocer el tratamiento que está teniendo esta figura procesal en la
realidad práctica que se vive cotidianamente en los juzgados.

CAPÍTULO I

HISTORIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Auscultar en el tiempo el génesis y procesos de desarrollo de una institución jurídica es
de trascendencia por medio de una investigación histórica acerca de la carga de la prueba
lográndose recopilar ancestrales piezas jurídicas del proceso en lejanas épocas, lo que
resulta de bastante utilidad práctica a fin de conocer o interpretar el porqué de la existencia
de instituciones conocidas y utilizadas en la actualidad con mucha frecuencia en los foros
jurídicos de todo el mundo, como es el caso de la institución de la carga de la prueba que
hoy nos ocupa.

PERÍODO ROMANO
Iniciamos nuestro recorrido histórico mencionando que en el más antiguo Derecho
romano de que se tiene conocimiento, nos encontramos con el poco lógico principio
jurídico de que la afirmación en juicio por parte del actor, pone sin más al agredido o
demandado ante la obligatoriedad de esculparse o demostrar lo contrario a lo
argumentado por el actor, caracterizando esos elementales principios de que hoy
conocemos como cargas procesales.

PERÍODO CLÁSICO
En otro período cronológico del derecho, como período clásico ya se especifican las
obligaciones de probar ciertos puntos a determinada parte, e incluso se señala al Juez la
posibilidad de conseguirlas por sus propios recursos. Aquí nos encontramos con un
proceso en el que se reconoce al árbitro una función investida de un amplio poder
discrecional que le faculta no solo a dictar resolución otorgando la valorización que
quisiera a cada una de las pruebas presentadas por las partes, sino que aún puede el juez
tomar en cuenta las calidades sociales y morales de las partes como elementos de
credibilidad y aún más, él determinar a su juicio quién estaba obligado a probar; haciendo
uso únicamente de reglas de experiencia personal que les facilitaban indicar cuál de las
dos partes se encontraba en mejor posición para aducir la prueba.

PERÍODO JUSTINIANO
En otro período de la historia de la carga de la prueba, nos hace conocer lo que acontecía
en el proceso del Derecho Justiniano en que encontramos un concepto sobre la carga de
la prueba mucho más estudiado, perfeccionado y de él se solidifican además los recursos
de la anterior etapa; con la modalidad de que ahora junto a la prueba directa se forma la
prueba contraria que tiene como finalidad de controvertir los resultados de la primera.

Al convertirse la valorización de las pruebas de libre a vinculada de manera que

determinados medios de prueba fueren considerados mejores que otros; o bien algunos
de ellos se les reconoció una eficacia no libremente apreciable por el magistrado; fueron
fijados los sistemas de prueba y se determinó en general, quien debía aducir las pruebas
de las afirmaciones hechas en juicio. Se obliga a probar al que afirma, así Petit- Expresa:
Hablando del procedimiento IN JUICIO “En principio quien afirma en su beneficio la
existencia de un hecho o de un derecho, es el que está obligado a presentar las pruebas.
Por lo tanto, el demandante debe siempre justificar su presentación, pues de no ser así,
queda absuelto el demandado.

PERÍODO GERMANO
En el Derecho Germano es justo considerar lo que en cuanto a la carga de la prueba
sucedía y que tanta trascendencia tuvo en la formación de codificaciones posteriores. Por
principio, en el sistema probatorio primitivo germánico, la prueba corresponde de
ordinario al demandado. Algún tiempo después al juez se le atribuía una función más
delicada; él decidía quien debía aportar la prueba en el caso concreto, basando su decisión
en los elementos aducidos por las partes en su conducta, en la situación de hecho, etc.
Pero en todo caso reconociendo que correspondía a las partes el conseguir una decisión a
favor propia; primeramente, proporcionando al juez los elementos necesarios para
demostrar la verosimilitud de la propia pretensión y después cumpliendo aquellas
actividades que servían para obtener el reconocimiento del derecho alegado. Pero las
fuerzas de estas dos corrientes, la romana y la germánica se encontraron en un campo
pródigo para el surgimiento de las reglas de la carga de la prueba que venían a establecer
qué se debía probar, y quien debía probar y este suceso se realizó en los estudios de los
juristas de Bolonia.

PERÍODO DE LA EDAD MEDIA

Es en la Edad Media en donde se actualiza la fórmula del Derecho Justiniano, que manda
rendir la prueba al actor, en principio, y al reo, cuando al excepcionarse afirma hechos
positivos en su favor. El derecho romano renace merced a la acción y al empeño de los
juristas de Bolonia, y consecuentemente, con conceptos más precisos, los principios
vigentes en materia de carga probatoria, propugnaron porque la doctrina de la época,
tomara la carga de la prueba como un principio en que correspondía probar al actor pero
con el principio que le asignaba este carácter al demandado cuando se excepcionaba y de
allí que estos postulados se convirtieran en rectores del Derecho español en el año de
1256 y por mandato de don Alfonso X, El Sabio, se inició con la redacción de las Siete
Partidas, obra jurídica bastante parecidas en su contenido a las Pandectas romanas, que
fue concluida en 1263 y en cuyo texto con respecto a la carga de la prueba, reaparecen
los principios surgidos en encuentros de corrientes de Bolonia y años más tarde en 1807
se fijaba tal principio en el artículo 1315 del Código Civil Español.
EPOCA MODERNA
De lo anterior hasta la actualidad se desarrolló una etapa evolutiva de la teoría de la carga
de la prueba, que en el presente se puede caracterizar como una regla de juicio para señalar
al juez la forma en que debe decidir una controversia regla que regula la actividad
probatoria de las partes, en cuanto les impone la conveniencia práctica de aportar las
pruebas de los hechos en que fundamentan sus pretensiones o excepciones, esto es de
defender sus intereses evitando al aducir la prueba, el resultado desfavorable que puede
traerles la aplicación de la prueba. El Código de Napoleón, ejemplo clásico del auge
inusitado de la codificación que trajo consigo siglos más tarde la Revolución Francesa
(1789), incluyó en su artículo 1315 un principio similar, que es receptado por diversas
legislaciones (Código Civil Colombiano, art. 1757; Código Civil Chileno, art.1968;
Código Civil Italiano de 1865, art. 1312; Código Civil español, art 1315).

Si bien estos textos contemplan literalmente la prueba de las obligaciones, la doctrina

moderna coincide en que tienen un sentido general, es decir, que corresponde probar los
hechos constitutivos a quien los afirma, y quien opone otro hecho con el cual se pretende
extinguir sus efectos jurídicos o modificarlos, debe por su parte probarlo. Se mantiene el
principio según el cual se exige la absolución del demandado, si quien acciona no prueba
los hechos en que funda su demanda; y su condena, si probados éstos, aquél no demuestra
los que fundamentan sus excepciones, sin tomar en cuenta la naturaleza positiva o
negativa del hecho; se atiende exclusivamente a su carácter definido o indefinido, pues
solo los indefinidos no requieren prueba, en razón de la imposibilidad práctica de
suministrarla.

CONCEPTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Podemos entender a la carga de la prueba como una regla de juicio subsidiaria que le
permitirá a los jueces resolver aquellas controversias cuando, luego de agotarse toda la
actividad probatoria, consideren que ninguna de las afirmaciones sobre un hecho
realizadas por las partes ha quedado acreditada.

Atendiendo a la regla de la carga de la prueba que regirá en el caso, el juez podrá declarar
fundada la demanda si las consecuencias de la improbanza del hecho recaían sobre el
demandado o infundada en caso estas consecuencias hayan recaído sobre el demandante.
Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que la carga de la prueba tiene dos
dimensiones, una objetiva y una subjetiva.
La dimensión objetiva de la carga de la prueba es entendida como una regla de juicio
dirigida a los jueces y de aplicación supletoria luego de haberse agotado toda la actividad
probatoria, sin que algunas afirmaciones sobre los hechos hayan quedado lo
suficientemente acreditadas.

La dimensión subjetiva de la carga de la prueba está dirigida a las partes y determinará

cuál de las partes tiene el deber de acreditar la afirmación de un hecho.

El profesor Taruffo explica estas dimensiones que componen la carga de la prueba de la

siguiente manera:

“(…) entenderemos como carga de la prueba subjetiva aquella orientada a determinar

cuál de las partes debe aportar al tribunal las pruebas sobre un hecho específico en el
curso del proceso. Mientras que, carga de la prueba objetiva será el criterio que
determina la decisión final cuando no se ha probado un hecho principal”

Sin embargo, nosotros consideramos que hablar de una doble dimensión de la carga de la
prueba no es apropiado, debiendo descartarse la dimensión subjetiva de la carga de la
prueba por dos principales razones.

En primer lugar, se confunde la carga de la prueba subjetiva con la carga de aportar

medios de prueba. Esta última figura puede entenderse como la facultad de las partes de
ofrecer los medios probatorios que consideren adecuados para acreditar su afirmación
sobre un hecho. Esta es una institución que no guarda relación con la carga de la prueba;
por lo que, solo presta a confusión hablar de una carga de la prueba subjetiva en el sentido
antes mencionado.

En segundo lugar, la carga de la prueba subjetiva tiene como fundamento el deber de las
partes de acreditar sus afirmaciones a través de medios probatorios que deben ofrecer al
proceso; sin embargo, este “deber” queda superado si tenemos en cuenta el principio de
comunidad de los medios probatorios; a través del cual, cualquier medio probatorio que
sea incorporado por el proceso podrá ser utilizado por la parte que no lo ofreció para
acreditar su afirmación.

Por ello, somos de la idea que se debe prescindir de hablar de una dimensión subjetiva de
la carga de la prueba. En ese sentido, en esta entrada solo nos referiremos a la carga de la
prueba como una regla de juicio subsidiaria orientada a los jueces. Cabe precisar que no
descartamos que la manera en que se aplicará la carga de la prueba debe ser conocida por
las partes, pero no porque tengan el deber de ofrecer los medios de prueba sino porque de
esta manera sabrán sobre quien recae las consecuencias de la improbanza de una
afirmación.

LA IMPORTANCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como hemos venido desarrollando, la carga de la prueba será una herramienta útil para
los jueces en aquellos casos en que ya se agotó toda la actividad probatoria, pero
consideran que ninguna de las afirmaciones sobre un hecho alcanzó el grado de
confirmación necesario para tenerla por probada.

A través de una adecuada aplicación de la carga de la prueba, los jueces resolverán la

controversia y de esta manera garantizarán el derecho de las partes a un pronunciamiento
sobre el fondo, una de las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva. De este
modo, la carga de la prueba evitará que los jueces dejen de resolver las controversias
cuando consideren que algunas afirmaciones sobre un hecho no quedaron acreditadas,
evitando de esta manera que puedan alegar el non liquet para no emitir una sentencia.

Sin embargo, muchas veces la carga de la prueba no es entendida adecuadamente ni por

las partes ni mucho menos por los jueces. No faltan situaciones en que las partes para
intentar maquillar su insuficiencia probatoria solicitan que el juez aplique la carga de la
prueba con la finalidad de verse librado de la carga de aportar medios de prueba. También
ocurre que los jueces utilizan a la carga de la prueba como una premisa a partir de la cual
giran todo su razonamiento pudiendo afectar el resultado al cual pueden arribar.

Por estas razones consideramos que debe rescatarse la importancia de una adecuada
aplicación de la carga de la prueba en su dimensión objetiva para que de esta manera tanto
las partes como en especial los jueces, comprendan la real dimensión de esta figura. En
ese sentido, consideramos que un buen punto de partida para comprender su real
dimensión es una adecuada regulación en nuestro ordenamiento; sin embargo, como
veremos en el punto siguiente, esto no se da.

REGLAS PARA ARGUMENTAR LA ASIGNACIÓN DE LA CARGA DE LA

PRUEBA
El Autor Devis Echandía ha precisado ocho reglas que contienen argumentos para la
asignación de la carga de la prueba a las partes.

A continuación, los comentaremos brevemente;

 i. La carga de la prueba recae sobre el actor, pero recae sobre el demandado cuando
plantea alguna excepción. De acuerdo con esta regla, cada parte debe probar los
hechos que alegan en sus pretensiones. Las máximas (de origen romano) que
fundamentan esta regla son las siguientes:
 La carga de la prueba recae sobre el actor;
 La necesidad de probar concierne al demandante;

Si el actor no prueba su demanda, el demandado debe ser absuelto; y Si el demandado

plantea una excepción, se convierte en demandante.

Sin embargo, la objeción de esta teoría es que no puede determinarse a qué parte
corresponde la carga de la prueba en razón de la condición de demandante o demandado,
en tanto durante el proceso dicha carga suele cambiar de titular frecuentemente.
Asimismo, porque existen presunciones legales que no requieren ser probadas.

ii. La carga de la prueba recae sobre quien afirma y exime a quien niega. Según esta
teoría, para determinar a cuál de las partes corresponde probar, dependerá de si
los hechos alegados son afirmativos o negativos. Los fundamentos de esta teoría
son los siguientes:
 La carga de la prueba recae sobre quien afirma y exime a quien niega; y,
 Los hechos negativos no se prueban.

Se critica a esta teoría el hecho de que muchas veces la redacción puede convertir los
hechos negativos en positivos y el que no siempre que se afirme un hecho, se debe probar
(por las presunciones legales, hechos notorios o indefinidos). Del mismo modo, muchas
negaciones pueden probarse, por lo que esta tesis es catalogada por sus opositores como
inexacta.

iii. El demandante debe probar los hechos en los que basa sus pretensiones y el
demandado los que fundamentan sus excepciones. Esta tesis es similar a la
primera teoría. Por tanto, son aplicables las mismas objeciones.

iv. La carga de la prueba recae sobre el actor que alega el hecho anormal, porque el
hecho normal se presume. Cabe precisar que el hecho normal es aquel que se lleva
a cabo dentro de un contexto de respeto y cumplimiento de la ley.
La principal crítica a esta teoría es que depende del criterio subjetivo de los juzgadores
y/o de las partes en un determinado momento, en tanto el legislador no puede prever
reglas para todos los casos. Por tanto, Devis Echandía concluye que esta tesis no debe ser
tomada en cuenta como regla general de la carga de la prueba.

v. La carga de la prueba recae en la parte que pretende innovar. Se trata de una tesis
similar a la inmediatamente anterior, bajo el supuesto que por innovación se
entiende a todo aquello que modifica la realidad. Por tanto, también le son
aplicables las mismas críticas.

vi. La asignación de la carga de la prueba dependerá de la naturaleza de los hechos.

Según esta teoría, corresponderá al demandante probar los hechos constitutivos y
al demandado los extintivos o impeditivos; es decir, la carga de la prueba se
asignará dependiendo de la naturaleza de los hechos.

No obstante, lo anterior, Devis Echandía considera que, si bien la situación descrita

anteriormente es común, no se presenta en todos los casos. Asimismo, precisa que las
categorías de hechos antes descritas no son estables.

vii. Las partes deben probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas que les
son favorables. Según esta teoría, la carga de la prueba recae sobre el actor que
resulte favorecido con el efecto jurídico de la norma, con la excepción de que
exista confesión o que no necesite ser probado, por ser un hecho indefinido o
notorio. En ese sentido, esta tesis también toma en cuenta la clasificación de los
hechos (constitutivos, extintivos, impeditivos), con la diferencia que ya no se
remite a hechos, sino a normas.

Por ello, a esta teoría se le critica el hecho de que la clasificación no es clara al momento
de distribuir la carga de la prueba. Adicionalmente, para Devis Echandía, lo que podría
ser clasificado en los criterios debería ser el efecto jurídico y no la norma.

viii. La carga de la prueba se distribuirá dependiendo de la posición de las partes

respecto del efecto jurídico perseguido. Según lo señalado por esta teoría, la
distribución de la carga de la prueba dependerá de la posición ocupada por las
partes, con relación al efecto jurídico solicitado; siendo que esta relación está
determinada por el derecho sustancial.
Como puede apreciarse, estas distintas teorías, aunque no todas vigentes actualmente, son
un claro ejemplo de cómo se han intentado establecer reglas generales para distribuir la
carga de la prueba desde épocas de Justiniano y la razón de ser o la justificación de cada
una de ellas. Así, dependiendo del ordenamiento jurídico, algunas teorías tendrán más
aceptación que otras.

CAPÍTULO II

LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

CONCEPTO
Un concepto cabal sobre la teoría de la cargas probatorias dinámicas, se desprende de lo
declarado en un reconocido encuentro de derecho procesal realizado en el vecino país de
Argentina; se trata del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la
ciudad de Termas de Río Hondo (Santiago del Estero, Provincia de Argentina, situada en
la Región del Norte Grande) durante los días 19 al 22 de mayo de 1993 donde se declaró
lo siguiente: “1.- La temática del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce hoy
como capítulo más actual y susceptible de consecuencias prácticas a la denominada
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, también conocida como principio de
solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el
acopio del material de convicción. 2.- Constituye doctrina ya recibida la de las cargas
probatorias dinámicas. La misma importa un apartamiento excepcional de las normas
legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir
sólo cuando la aplicación de aquélla arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas.
Dicho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria
ceñida a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a
probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se destaca
aquélla consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Se debe
ser especialmente cuidadoso y estricto a la hora de valorar la prueba allegada por la parte
que se encuentre en mejor situación para producirla porque, normalmente, la misma
también está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio. 3.-
Se recomienda la regulación legal del ideario ínsito en la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas. Resultaría, en cambio, inconveniente su incorporación legislativa
a través de disposiciones taxativas, demasiado casuísticas y que pueden interpretarse de
manera flexible, dificultándose así el necesario ajuste de la decisión respectiva a las
circunstancias del caso. 4.- Se estima que la invocación judicial oficiosa al momento de
sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines,
puede prima facie entrañar algún riesgo para la garantía de defensa en juicio. Empero, tal
aplicación quedaría cohonestada por constituir aquélla un corolario de las reglas de la
sana crítica en materia de valoración de la prueba; preceptos que pueden y deben merituar
los tribunales. Además, contribuye en el mismo sentido la normativa legal que consagra
la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes. Igualmente, la audiencia
preliminar (oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos
probatorios que deberán encarar), eliminaría el riesgo indicado. De todos modos, se
insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y meditada
utilización de la susodicha doctrina”.

CARACTERES
Como caracteres que identifican a la teoría de las cargas probatorias dinámicas se
reconocen, principalmente, los siguientes:

a) Configuran una especie dentro del género “desplazamiento de las cargas probatorias”
(que, por supuesto, incluye otras conocidas figuras, tales como presunciones legales,
presunciones hominis, inversión legal o jurisprudencial del onus probandi, reducción de
los estándares o módulos de prueba, etc.)

b) Reconocen la vigencia de las normas generales clásicas (rígidas) sobre distribución del
onus probandi como “principio general” y, expresamente, asumen que solo corresponde
acudir a ellas de manera “excepcional” frente a la situación en que la aplicación de
aquellas normas legales (típicas o rígidas) sobre la distribución de la carga de la prueba,
arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas.

c) En el caso excepcional en que se estime su aplicación, importan un desplazamiento del

onus probandi conforme a las especiales circunstancias del caso.

d) El elenco de las mismas es amplio y variado, siendo la más difundida y usada aquella
consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

e) Modernamente, justifican la adjudicación dinámica aludida, la mayor facilidad

probatoria y la disponibilidad de los medios probatorios en que se encuentre la parte a la
que originariamente –y según las reglas típicas, rígidas o legales–, no le correspondía la
carga subjetiva de la prueba.

f) Esta teoría ha encontrado aplicación en diversas ramas del derecho.

CONTENIDO
La teoría de las cargas probatorias dinámicas reconoce varias reglas, no existiendo un
listado taxativo de las mismas, siendo que toda aquella regla que se justifique en la
dificultad probatoria de una de las partes para producir una prueba que beneficie a su
interés y, en la facilidad probatoria de la otra para aportar la misma al proceso puede ser
incluida en el grupo de estas reglas.

En efecto, señala Peyrano que: “‘Mayor facilidad probatoria’ y ‘disponibilidad de los

medios probatorios’ son, pues y a nuestro entender, las razones de ser últimas que
fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que dominan la distribución del onus
probandi (…) Sucede que en la actualidad, novedades legislativas y doctrinarias han
sacado del cono de sombras donde se encontraba al concepto de “mayor facilidad
probatoria”, transformándolo –eso sí, de manera excepcional– en una nueva pauta
distributiva del onus probandi. El fenómeno es interesante y elogiable porque flexibiliza
la rigidez que estaba dominando el sector de la valoración de la prueba, aportando una
visión más ceñida a las circunstancias del caso. Pero dicha aparición no puede hacer
perder de vista que resulta inconveniente edificar una construcción tan delicada como la
distribución del onus probandi sobre conceptos un tanto subjetivos y con una abundante
dosis de discrecionalidad. Los aceptamos como válvula de escape del sistema, y así lo
han regulado las legislaciones locales (…)”.

En tal sentido, la regla más conocida de todas es aquella que señala que corresponde hacer
recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales,
técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

LA TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

El sistema probatorio, en materia civil y comercial, gira sobre el concepto de carga
procesal entendida ésta como un “imperativo del propio interés y por ende de naturaleza
incoercible, impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente, traducirse
en una ventaja procesal o por lo menos en evitarse una desventaja procesal. La carga
procesal se singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso; y en
especial sobre su vertiente más rica cual es el de la carga probatoria”

Con bastante proximidad a su descripción definitiva, se ha manifestado que: “Carga de la

prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le
indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den
certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece
a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias
desfavorables”. Constituye, sin duda, la espina dorsal del proceso civil, por más que su
incorporación expresa a los textos codificados fue tardía y reciente.

El sistema de la carga de la prueba posibilita que en cualquier supuesto, sea posible que
el juez civil se pronuncie sobre el mérito del debate. La resolución judicial dictada sobre
la base extrema del sistema es una decisión que goza de la misma jerarquía que la que
cuenta la adoptada sobre el funcionamiento de las bases de uso más corriente.

Dicha decisión “extrema” es de índole sustitutiva puesto que la regla de la carga de la

prueba reemplaza a la ponderación de las pruebas en el momento de resolver, lo cual no
importa demérito alguno. El funcionamiento del sistema de la carga de la prueba se da no
sólo respecto del pronunciamiento de mérito sino también en relación de resoluciones
interlocutorias que deban emitirse sobre la base de hechos probados. El referido sistema
puede funcionar tanto en un proceso civil de corte dispositivo como en juicios civiles con
aspectos inquisitivos.

Finalmente, es preciso tener en cuenta que la regla de la carga de la prueba es más bien
una regla de juicio que una regla de prueba, poniéndose de manifiesto su real importancia
cuando no concurre prueba o ella es insuficiente porque en tal caso se debe fallar contra
la parte que corría el riesgo de no probar. Más que distribuir la prueba, reparte las
consecuencias de la falta de prueba o certeza, y las normas que la regulan son de
naturaleza procesal.

EL ONUS PROBANDI O LA DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO FRENTE A LA

FALTA O INSUFICIENCIA DE PRUEBA
Las normas de distribución de la carga de la prueba apuntan a determinar cuál de las
partes corre el riesgo procesal de que cierto hecho no resulte probado o de que la prueba
colectada sea insuficiente. Es que la prueba en cuestión puede ser proporcionada por el
accionar oficioso del tribunal y aún por el proceder de la contraparte quien, por ejemplo,
puede admitir expresa o tácitamente cierta aseveración fáctica de su contrincante.

En el Derecho justinianeo apareció el principio que debía probar quien afirmaba la

existencia o inexistencia de un hecho como base de su acción o excepción, lo que fue
retomado en la Edad Media; en la cual cuando el demandado se limitaba a negar que
fueran ciertos los hechos afirmados por la actora estaba exento de probar esa negativa.

Las Partidas se mantuvieron fieles a esa verdadera regla áurea condensada en la vieja
máxima romana Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat que significa que incumbe
la prueba a la parte que formula la afirmación y no a la que niega.

Bastante después surgió la teoría chiovendiana de la partición de los hechos invocados en

la demanda y en la contestación, constitutivos, por un lado; impeditivos, modificativos y
extintivos por el otro, que asigna la carga probatoria según fuere la calificación de los
hechos alegados. Más allá de la insuficiencia de ella para solucionar algunos casos
extremos, lo cierto es que también padece lunares derivados de que resulta difícil, a veces,
distinguir de cuál especie de hecho se trata y de que también en algunos supuestos la
actora puede alegar hechos impeditivos o extintivos.

Como propuesta superadora, apareció la teoría normativa de Leo Rosenberg cuyo ideario
puede así sintetizarse: “Cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de la norma
que le es favorable”. Luego surgió la propuesta de Micheli, para quien, soporta la carga
de la prueba respecto de un hecho, la parte que pretende deducir de él un efecto jurídico.
A pesar de contar con una presentación más pulcra y científica, detrás de las propuestas
de Rosenberg y Micheli reaparece, casi sin cambios, la vieja distribución chiovendiana.

Vale decir que el peso de la prueba a la luz de las teorías de Rosenberg y Micheli no se
altera, en la gran mayoría de los casos, cuando se aplica el venerable, pero todavía usable,
esquema chiovendiano. Sin embargo, estas teorías presentan una indudable ventaja
comparativa: resaltan en mayor medida la relación existente entre la carga de afirmar y la
carga probatoria, aunque ambas no tengan una equivalencia absoluta. Esto último porque,
por ejemplo, el hecho secundario no requiere alegación de parte, pero sí prueba.

Afortunadamente, han surgido ideas renovadoras. Entre los sostenedores de ellas,

destacan Taruffo y sus seguidores, desplazando un tanto desde el antiguo debate acerca
de cuál de las partes debía correr el riesgo procesal de que faltara o fuera insuficiente la
prueba para demostrar la versión fáctica correspondiente, hasta el de cuáles deben ser los
criterios racionales utilizables para escoger entre hipótesis fácticas opuestas o disímiles.

Tal criterio racional es, según Taruffo, el de la “probabilidad lógica prevaleciente” que
debe usarse ante la concurrencia de hipótesis contradictorias o incompatibles que posean
valor de probabilidad lógica superior al límite mínimo de probabilidad rotulado
“aceptabilidad”. Dicha “aceptabilidad” de la hipótesis implica un juicio que, por lo
menos, debe proporcionar una posibilidad intermedia acerca de que la hipótesis planteada
es la verdadera, y ello dependerá del grado de confirmación probatoria que alcance.

Bien se ha expresado que: “El elemento clave aquí es el de la suficiencia de los elementos
de juicio. Para poder disponer de un criterio o un conjunto de criterios que permitan juzgar
la corrección de la decisión judicial, habrá que disponer de una teoría acerca de la
suficiencia de los elementos de juicio, esto es, una teoría que nos diga cuándo o bajo qué
condiciones los elementos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional
aceptar una proposición como verdadera en el razonamiento decisorio”.

En la actualidad, media un cierto consenso en que no tienden a conseguir una “verdad

formal” sino en lograr, como fuere y en cualquier supuesto, una declaración de certeza.
También hay acuerdo en que se trata de normas imperativas de las que el juez no se puede
desentender sin incurrir en violación de la ley y en causales casatorias de impugnación.
Igualmente, concurre el convencimiento acerca de que, como regla, debe distribuirse la
carga probatoria y no colocarse sobre los hombros de una sola de las partes.

REALES LÍMITES Y ALCANCES DEL INCUMPLIMIENTO DEL ONUS

PROBANDI
Carnelutti, en uno de sus estudios iniciales sobre la carga de la prueba, sostiene que existe
la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las
partes le ofrezca o no la demostración de su existencia o inexistencia.

La contribución de Taruffo ha sido decisiva en la materia; y se resume en una premisa

esclarecedora: La lógica binaria de valores absolutos: “verdadero-falso” no es utilizable
en el derecho probatorio correspondiente al proceso civil. La falta de elementos de prueba
significa sólo que no se ha confirmado la verdad de la hipótesis, no que ésta sea falsa. La
falta de elementos de demostración probatoria de una hipótesis produce incertidumbre
acerca de ella, pero no la confirmación de la hipótesis contraria. Cuando por
incumplimiento del onus probandi una parte resulta vencida es porque por efecto de aquél
se ha generado una suerte de “certeza práctica” consistente en considerar que no se ha
demostrado determinado hecho y que la existencia de éste permanece en el grado de
incertidumbre.

Las hipótesis alegadas por las partes que sean contradictorias o incompatibles deben ser
consideradas autónomamente; debiendo así analizarse cuál de ellas merece ser
seleccionada como la más aceptable por estar respaldada por un grado de apoyo
probatorio más elevado respecto de las restantes. Sobre el punto se ha dicho que “Toda
hipótesis debe ser considerada autónomamente al menos inicialmente y a los efectos de
individualizar exactamente el campo de sus posibilidades. Cada hipótesis concreta
presente en un determinado contexto está afectada únicamente por todos los elementos
de prueba disponibles.”

También se ha enseñado que “Si no hay pruebas que confirmen la hipótesis sobre el hecho
X éste no puede considerarse verdadero o, en algún grado, aceptable, pero tampoco puede
considerarse definitivamente falso. No tener razones para decir que la hipótesis es
verdadera no equivale a tener razones para decir que la hipótesis es falsa: la falta de
elementos de prueba no produce elemento alguno de conocimiento acerca del fundamento
de la hipótesis y, por tanto, no permite siquiera decir que ésta es falsa. En realidad, lo que
se produce en el caso de falta de pruebas es una situación de permanente (en ese estado
de cosas) e irresoluble incertidumbre acerca de la existencia de X.”

Las modernas enseñanzas acerca de la verdad probatoria procesal civil no están

dominadas por la idea de alcanzar ineludiblemente la verdad absoluta, o sea la completa
correspondencia de una descripción con el estado de cosas del mundo real.

Son mucho más humildes porque, entre otros motivos, reconocen límites que debe
respetar el juez y que a veces lo compelen a ponderar elementos de juicio que pueden
llegar a distorsionar la valoración probatoria. Además, el hecho de que la actividad
probatoria se deba desarrollar dentro de fronteras temporales es una limitación procesal
que tiene incidencia en la relación prueba-verdad. Otra limitación procesal con igual
incidencia es la de la cosa juzgada o máxima preclusión, instituto que por razones
prácticas se opone, como regla, a las llamadas “lites inmortales”, permanentemente
abiertas a replanteos, renovadas actividades probatorias y recursos sin límite.
Todavía hoy mantienen vigencia las palabras de Wach, maestro del liberalismo procesal:
“La comprobación de la verdad no es el fin del proceso civil y no puede serlo, ello es un
resultado deseado, pero no asegurado”. Hay que distinguir entre “ser verdadero” y “ser
tenido o aceptado como verdadero”.

LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO NORMA DE

CLAUSURA EN EL TERRENO DEL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL
El orden jurídico contempla normas de clausura de los distintos sistemas jurídicos que le
posibiliten al juez resolver cuestiones cuya solución no se encuentra expresamente
prevista o que la sustanciación de la causa no ha hecho cesar la incertidumbre acerca de
“donde está el derecho” en el espíritu del magistrado.

Dichas normas de clausura son plurales y variopintas. Así, puede citarse desde una
perspectiva general, la consistente en el argumento de la “completitud” del sistema
jurídico: “Es un procedimiento discursivo según el cual, en virtud de que no encontramos
una proposición jurídica atribuyendo una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto
con relación a cada comportamiento materialmente posible, debemos concluir sobre la
validez y la existencia de una disposición jurídica que atribuya a los comportamientos no
reglados de cada sujeto una calificación normativa particular: o siempre indiferentes o
siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos..”; traducida
habitualmente por los textos constitucionales en su variante “lo que no está prohibido se
encuentra permitido”, tal y como lo prescribe el “principio de reserva” en favor de los
ciudadanos. En este razonamiento la presunción de inocencia constituye una norma de
clausura en sede penal, así como la regla de la carga de la prueba, proporciona una muy
rendidora norma de clausura en sede civil.

Cuando se genera la solución de un litigio en base a la invocación de la regla de la carga

de la prueba: “perdiste porque no probaste, debiendo probar”, lo que es indudable es que
representa un fracaso en la tarea judicial de “dar a cada uno lo suyo” en serio y no gracias
a ficciones que propician la paz social, pero que dejan el regusto amargo consistente en
la permanencia de la duda acerca de si el caso fue justamente dirimido.

Tal incertidumbre justifica ampliamente que deba estimarse a la solución obtenida con la
alegación de la regla de la carga de la prueba como residual, in extremis y casi hasta
gobernada por la máxima de que en la duda su aplicación no procedería; debiendo, pues,
el órgano jurisdiccional ponderar más concienzudamente la prueba producida de modo
tal de verificar si, efectivamente, no se demostró lo que se debía demostrar.

Obviamente, es él en que se ha producido prueba, puesto que, si no se hubieran generado

elementos de convicción, no sólo no corresponde dictar medidas para mejor proveer, sino
que, necesariamente, debe solucionarse la causa mediante las reglas de distribución del
onus probandi.

Ahora bien, mediando probanzas producidas, el juez antes de recurrir a la aplicación de

las reglas de la carga de la prueba deberá analizarlas, pormenorizadamente, para
demostrar que quien corría con el riesgo de no probar cayó víctima de su incuria. Vale
decir que, en la especie, no puede jugar el principio denominado “selección judicial de
prueba” conforme el cual: “los tribunales no están compelidos al sentenciar las causas a
resolver todas las cuestiones propuestas, a analizar la totalidad de los elementos de
convicción colectados y a ponderar todos los argumentos vertidos, siendo bastante con
que diluciden y ponderen aquello que consideren conducentes a la adecuada solución de
la controversia”.

Ello significa que, insoslayablemente, el Magistrado que pretenda resolver la causa

mediante la aplicación de la regla de la carga de la prueba, deberá examinar con cuidado
todas las probanzas producidas, aportando los porqués, con su auxilio no puede tener por
acreditado lo que se pretendía demostrar.

REGLAS CORRIENTES VIGENTES EN MATERIA DE DISTRIBUCIÓN

DEL ESFUERZO PROBATORIOS
La regla corriente en el rubro es que en cualquier caso y contingencia los hechos
constitutivos, es decir, los invocados por el actor en el escrito de demanda, deben ser
probados por quien demanda dentro de un proceso de conocimiento, mientras que los
hechos impeditivos, modificativos o extintivos o en general, cualesquiera que alegara el
demandado y que fueran distintos de los invocados por el actor debían ser acreditados por
el demandado.

Hasta tiempos no demasiado distantes, el tema no se prestaba a mayores sutilezas,

básicamente, las reglas de la carga probatoria seguían siendo estáticas en cuanto a lo
fundamental. Pero ya más modernamente, la praxis alertó a la doctrina respecto de que
dichas bases resultaban a veces insuficientes o bien inadecuadas.

Se empezó a reparar en que ni eran bastantes ni contaban con la flexibilidad que sería
desear. Por ello fue que, paulatinamente y al impulso de decisiones judiciales que
procuraban la justicia del caso, comenzaron a nacer reglas acerca de la carga de la prueba
que, inclusive, desbordaron el encuadre que realizó del tema el legislador contemporáneo.

Resulta ser que la vida y hasta el propio sentido común permitieron descubrir coyunturas
en las cuales el referido apriorismo en materia de esfuerzos probatorios, funcionaba mal.
Así, surge la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual se debe colocar
la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para
producirla.

Por ejemplo, el supuesto de la separación de hecho sin voluntad de unirse, situación en

que se encuentra en mejores condiciones, por conocer las intimidades de la pareja, de
probar su inocencia o la culpabilidad del otro cónyuge, en orden a conservar su vocación
hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge

fallecido. Igualmente, ilustrativa acerca de que la carga probatoria no está

indisolublemente unida al rol de actor o demandado, es aquella conforme a cuyos
parámetros la carga de la prueba le incumbe a quien pretende alterar el actual estado de
las cosas.

Las reglas corrientes del reparto del onus probandi parten del presupuesto tácito de que
debe mediar una igualdad probatoria procesal absoluta entre las partes, lo que no sólo
resulta difícil de establecer, sino que asimismo puede producir graves injusticias. Así fue
que surgieron instrumentos que apuntan a “igualar” en términos reales la faena probatoria,
ponderando la especial debilidad de uno de los litigantes frente al comparativamente
mayor peso específico de la contraria o la especial naturaleza de un sector del mundo
jurídico, a algunos de cuyos protagonistas se privilegia por razones jurídicamente
atendibles. Este último es el supuesto del instituto de las cargas probatorias con
intensidades de esfuerzos diferentes donde se reconoce y admite un trato diferente a la
hora de acreditar hechos y circunstancias.
En miras “a igualar” la tarea probatoria, no se trata de desplazar el “onus probandi” sino
que se exigen esfuerzos probatorios muy diferentes, la parte beneficiada debe cumplir una
faena demostrativa mucha más sencilla y acotada que la asignada a su contraria.

A todo ello se suma la aparición de nuevas reglas “particulares” de distribución de la

carga de la prueba, por ejemplo, del derecho ambiental acuñándose, aquélla que reza:
“corre el esfuerzo en la materia por parte de quien introduce el riesgo y aprovecha el
correlativo beneficio económico”; regla que fuera concebida para un mejor
funcionamiento del principio precautorio.

CAPÍTULO III

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CPC ACTUAL Y SUS DIFERENCIAS

CON EL PROYECTO DE REFORMA.

El actual Código Procesal Civil peruano, vigente desde el año 1993 ha tratado de
armonizar la institución de la carga de la prueba con su parte sustantiva, es decir, con el
Código Civil, como sabemos, vigente desde el año 1984.

En ese sentido, el actual CPC regula la institución de la carga de la prueba desde su

artículo 196 al artículo 200, con una tendencia clásica en su concepción de carga de la
prueba como regla de conducta de las partes y como regla de juicio para el juzgador.

En el siguiente cuadro, resumiremos las modificaciones más resaltantes en materia de

carga de la prueba con el proyecto de reforma del año 2018, en el que podremos advertir
importantes modificaciones, evidentemente algo más acordes con el actual modelo de
libre valoración de la prueba.

CPC REGULACION ACTUAL PROYECTO DE REFORMA

No existe. ART. 122-A.- (…) Justifique por qué los
medios de prueba admitidos y actuados no
son suficientes para dar por probado un
hecho antes de aplicar las reglas sobre
 carga de la prueba. En caso sea necesario
acudir a alguna, debe identificar
adecuadamente la que utiliza, justificando
a quien le corresponde y estableciendo sus
consecuencias.
Artículo 196.- Salvo disposición legal Artículo 196°.- Salvo disposición legal
diferente, la carga de probar corresponde diferente, la carga de aportar medios de
a quien afirma hechos que configuran su prueba le corresponde a quien afirma
pretensión, o a quien los contradice hechos que configuran su pretensión o su
alegando nuevos hechos. defensa.
Excepcionalmente el juez establece que
dicha carga le corresponde a una parte
distinta de aquella a la que la ley le
atribuye dicha carga.

Artículo 197.- Todos los medios Artículo 197°.- Al valorar los medios
probatorios son valorados por el Juez en probatorios, el juez busca apoyo empírico
forma conjunta, utilizando su apreciación en ellos para corroborar las hipótesis
razonada. Sin embargo, en la resolución sobre los hechos formuladas por las
sólo serán expresadas las valoraciones partes.
esenciales y determinantes que sustentan Al exteriorizar la valorización de los
su decisión. medios probatorios, el juez justifica los
estándares de prueba empleados para
determinar la probanza o no de los hechos.
En ningún caso la sola alegación del
convencimiento del juez es suficiente para
que se consideren valorados los medios
probatorios ni motivada la decisión sobre
los hechos.

Artículo 199.- Carece de eficacia Artículo 199°.- Ningún medio probatorio

probatoria la prueba obtenida por obtenido violando derechos
fundamentales tiene eficacia probatoria,
 simulación, dolo, intimidación, violencia debiendo ser rechazado en el examen de
o soborno. admisión de los medios de prueba, salvo
que en atención a la necesidad de proteger
un derecho fundamental objeto del
proceso, el juez mediante decisión
motivada justifique las razones por las que
dicho medio probatorio debe tener
eficacia.

Artículo 200°.- Si la parte no acredita con Artículo 200°.- El juez acude a las reglas
medios probatorios los hechos que ha de carga de la prueba solo en los casos en
afirmado en su demanda o reconvención, los que los medios probatorios ofrecidos e
estos no se tendrán por verdaderos y su incorporados al proceso no sean
demanda será declarada infundada. suficientes para dar por probado un hecho,
debiendo motivar si la parte a la que le
corresponde la carga probatoria cumplió o
no con ella para establecer los efectos que
ello generan en el caso concreto.

Como hemos advertido, el proyecto de reforma del CPC ha establecido de manera expresa
que la carga de la prueba se debe establecer de manera subsidiaria luego de que se haya
agotado toda la actividad probatoria y su aplicación deberá estar estrechamente vinculada
con una adecuada motivación justificando la manera en que es aplicada en el caso
concreto.

Asimismo, se dedica un especial desarrollo a la inversión de la carga de la prueba,

mostrando una especial preocupación por rescatar y dotar de su adecuado contenido a la
figura de la carga de la prueba, desarrollando la figura de la inversión de la carga de la
prueba atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
 CAPITULO IV

CASUISTICA REFERENTE A LA CARGA DE LA PRUEBA

En este capítulo del trabajo se analizara jurisprudencia que versa acerca de la carga de la
prueba, ello con miras a conocer cuál ha sido el tratamiento que en la casuística ha tenido
esta figura procesal, y también a efectos de determinar su importancia, finalidad y
aspectos problemáticos, no sin antes traer a colación lo señalado por (Murillo, 2013)

“Tanto vale no tener un derecho como tenerlo y no poder probarlo”; ello

evidencia la importancia trascendente que tiene la prueba en el ámbito del proceso,
pues a través de los diversos medios de prueba, los hechos que configuran una
pretensión o una defensa pueden dejar de ser simples afirmaciones para pasar a
ser hechos sobre los cuales el Juez se forma convicción; sin ella, los hechos del
caso y los petitorios de las partes no son más que simples conjeturas sin mayor
eficacia jurídica. La prueba es la que permite al Juez conectar lógicamente el
Derecho con la realidad del caso concreto.

En efecto, es la prueba la que hace terrenal al derecho y al proceso mismo, por cuanto las
partes que han vivido determinada situación en la cual se han visto afectados en ciertos
derechos y acuden al órgano jurisdiccional en busca de tutela judicial efectiva, estarán en
el deber de generar convicción en el juez acerca de la veracidad sus afirmaciones, para lo
cual están facultados a sustentarlas con todo aquello que haga verificable lo plasmado en
sus escritos, tanto de demanda como de contestación de demanda y de no hacerlo solo
ellos se verán perjudicados con esa inactividad probatoria. Para este propósito el código
adjetivo plantea diversos tipos de prueba, como por ejemplo la documental, la declaración
de testigos, la prueba anticipada, los sucedáneos de los medios probatorios, entre otros.

Sin embargo, es necesario destacar que la carga de la prueba u onus probandi, se refiere
específicamente a una especie de asignación del deber de probar dentro del proceso a
determinada parte, ya sea al demandante cuando este afirma algo o al demandado, cuando
en su contestación, alega hechos nuevos. Por otra parte, suple un vacío que se produce en
juicio cuando a falta de prueba el juez debe resolver la problemática traída a su
conocimiento, declarando desfavorable la sentencia para quien estando en el deber de
probar no cumplió con hacerlo.

Ello, en concordancia con lo señalado por (Hernandez, s.f), para quien:

 El concepto de la carga de la prueba podemos considerarlo como una noción
procesal que en primer término, indica al juez, cómo fallar un proceso cuando no
se han acreditado o demostrado suficientemente los hechos materia del litigio
(mandato dirigido al Juez), en segundo término, es un conjunto de reglas que
indican a las partes demandante y demandado, que hechos les corresponde probar
a cada uno (mandato a las partes) si quieren obtener una decisión favorable a sus
pretensiones. Si no se presentan las pruebas de acuerdo con estas reglas, el juez
deberá dictar sentencia desfavorable, contra la parte que no cumplió con la carga
probatoria que le correspondía.

De otro lado (Bermudez, El derecho probatorio en el sistema procesal peruano,

2017) señala que:

Entonces, la carga de la prueba está referida a establecer quién va a ser el

sujeto procesal que ha de producir la prueba de los hechos alegados por
estas y qué serán materia de la resolución final. Constituye más que un
derecho, una obligación surgida del interés que la parte de acreditar ante el
magistrado los hechos propuestos por este en sus actos postulatorios, pues
quien no puede acreditar la existencia de su derecho no podrá ser concedido
por el juez.

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente EXP.

N. º 0052-2004-AA/TC CALLAO señala en su fundamento número cinco que:
Una de las reglas que regulan la materia procesal es que quien alega un hecho
debe probarlo, salvo disposición contraria de la ley (art. 196° del Código Procesal
Civil). La legislación que regula el proceso de amparo, por cierto, no tiene una
cláusula específica que estipule a quien corresponde la carga de la prueba. Por el
contrario, en el artículo 33 de la Ley N.°. 25398 se establece que “En todo lo que
no esté previsto en la Ley y en la presente, rigen supletoriamente las disposiciones
de los Códigos de Procedimientos Civiles y Penales”.
Pese, a la aparente claridad y simplicidad con respecto a este asunto, en la práctica ocurre
que no siempre quien afirma un hecho esta en las condiciones fácticas de probarlo, o
quien alega hechos nuevos, los motivos para ello pueden ser diversos, como el hecho de
que los documentos que pudieran servir de sustento para acreditar determinada
afirmación se encuentra en poder de la contraparte y está por no convenir a sus intereses,
no proporciona dicha información, la oculta o la destruye.

En este caso se desarrolla a nivel doctrinario y jurisprudencial la carga de la prueba

dinámica, al respecto nos comenta (Mesa, 1998)

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la

prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores
condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

De otro lado, indica (Bermudez, 2017)

Es de destacar un elemento muy importante referido a la dinamización de la carga

probatoria, esta es: la flexibilización de la carga de la prueba, la cual afirma que
en determinados casos en los que al aplicar la clásica regla de la carga probatoria
conllevarían a una situación de imposibilidad probatoria y por ende, a no lograr
obtener la verdad de los hechos ocurridos en una etapa pre procesal, por lo que se
hace recaer la carga a quien por una especial circunstancia u otras razones, se
encuentre en mejores condiciones para producirla.

Y en el ámbito jurisprudencial aparece la Casación número 1385-2004-Lima, publicada

en el Diario Oficial El Peruano con fecha 31 de mayo del 2005, referido a un proceso de
nulidad de acto jurídico por la causal de simulación absoluta ha señalado que: “El
colegiado ha desestimado pues las máximas de la experiencia no demuestran el acto
simulado, obviando que la doctrina refiere, como en el expediente 4871-98 del 21 de junio
de 1999, que la simulación absoluta se configura cuando se aparenta celebrar un acto
jurídico y no existe realmente voluntad de hacerlo, lo que la de vista no desarrolla ni
analiza, dejándolo al mero criterio de la probanza de enlace y máxima; y para el segundo
cargo aduce que el Colegiado obvia la jurisprudencia aportada, donde en los casos de
simulación debe de aplicarse la carga probatoria dinámica conforme a la causa.

Por otra parte está la sentencia emitida el 20 de mayo de 1999 por la, en aquel entonces,
Sala de Procesos Abreviados y De Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima,
en el expediente 4116-98, también en un proceso de nulidad de acto jurídico por
simulación, ha dejado establecido en su quinto considerando lo siguiente: “La
controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los hechos
constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos
invocados en su propio mecanismo; sino que en materia de simulación, la doctrina
reconoce la llamada carga probatoria dinámica, la que se encuentra referida a situaciones

Jurídicas, esto es, situaciones de expectativa, esperanza de la conducta jurídica que ha de

producirse, según la cual, la carga probatoria se traslada a quien se encuentra en mejores
condiciones para producirla”.

CONCLUSIONES

 La carga de la prueba puede ser definida como la necesidad de las partes de probar
los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a
su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones.

 Es importante precisar que el derecho de las partes a un pronunciamiento sobre el

fondo va más allá de solo exigir que los jueces resuelvan la controversia, sino que
además deberán realizarla a través de un pronunciamiento que se encuentre
debidamente justificado. Por ello, además de una adecuada motivación de las
resoluciones judiciales cobra relevancia la carga de la prueba en aquellos casos
como los que hemos venido desarrollando.

 La existencia de diversos supuestos en los que la posibilidad de que la parte que

tiene la carga de la prueba se vea imposibilitada de producir los medios de prueba
necesarios a su interés por que las fuentes de prueba se encuentran en manos de
la parte contraria, evidencian la conveniencia de la utilización, aunque limitada a
estos casos excepcionales, de la TCPD. No obstante, a fin de que la misma sea
aplicaba de manera tal que asegure la seguridad jurídica y no se convierta en una
herramienta que termine afectando el derecho de defensa en juicio de las partes,
es necesario que sea regulada de manera expresa en la norma procesal, aunque,
relevando su carácter excepcional y, a través de una fórmula que lejos de ser
taxativa, brinde al Juez un margen de actuación que pueda ser adecuada a cada
caso concreto. En este sentido es que en el presente trabajo nos permitimos aportar
un proyecto de texto normativo.
 La carga de la prueba u onus probandi, se refiere específicamente a una especie
de asignación del deber de probar dentro del proceso a determinada parte, ya sea
al demandante cuando este afirma algo o al demandado, cuando en su
contestación, alega hechos nuevos.

 La carga de la prueba por otra parte, suple un vacío que se produce en juicio
cuando a falta de prueba el juez debe resolver la problemática traída a su
conocimiento, declarando desfavorable la sentencia para quien estando en el deber
de probar no cumplió con hacerlo.

 Las reglas de la carga de la prueba no determinan anticipadamente a cuál de las

partes corresponde probar los hechos; sino que, por el contrario, estas reglas fijan
las consecuencias de la insuficiencia o falta de prueba de un hecho.

 La Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba, responde a la necesidad de

protección frente a las diferencias intrínsecas de las partes y por ende su no
igualdad de capacidad,, sin embargo requiere de presupuestos que deben ser
contrastados antes de su aplicación como son: la imposibilidad o extrema
dificultad de quien soporta el “onus probandi” de efectivamente probar aquello
que se le pide, y el más fácil acceso a la prueba de dicho hecho por el litigante que
no tiene sobre sí la carga probatoria.
BIBLIOGRAFIA

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Edición Editorial Abc Bogotá 1975.

 Taruffo, Michele La prueba. Editorial Marcial Pons. Madrid: 2008. p. 149.

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 Carnelutti, Francesco, 1982 “La prueba civil”. (traducc. ALCALÁ-ZAMORA Y

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 Micheli, Gian Antonio. “La carga de la prueba”. Traducción de Santiago Sentis

Melendo, Editorial Egea.
 Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, 2018. Grupo de trabajo presidido
por Giovanni Priori Posada y Dante Apolín Meza.

 Juan Diego Elias Puelles, 2019 “La carga de la prueba en el proceso civil:
Rescatando su importancia”. En Enfoque Derecho.