Trabajo de La Nacinoal RC Medica PDF

Carga dinámica de la prueba en los
procesos de responsabilidad
extracontractual del Estado
Daileth Sofía Arévalo Medina
Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho
Riohacha D.T. y C., Colombia
2022
Carga dinámica de la prueba en los
procesos de responsabilidad
extracontractual del Estado
Daileth Sofía Arévalo Medina
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Derecho con énfasis en Derecho Procesal
Director:
Cesar Augusto Brausin Arévalo
Codirector:
Gamal Mohammand Atshan Rubiano
Línea de Investigación:
Área de profundización en Derecho Procesal
Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho
Riohacha D.T. y C., Colombia
2022
A Dios, por darme fuerzas, templanza,
sabiduría y serenidad para no desfallecer.
A mis padres Hernando Arévalo Medina y

Gladys Leonor Medina Arévalo, por darme ánimos y
apoyarme en este trasegar académico, y cuidar de
Adrián cuando lo necesité.
A mi hijo Adrián Alexander Vergara Arévalo y

mi compañero de vida Adanies Rafael Ibarra Argote,
quienes soportaron las largas ausencias y los
momentos de estrés y preocupación.
A mis hermanos Hernando, Yeleima y Yeinys,

por creer en mí.
A mi director de tesis Cesar Augusto Brausin

Arévalo, por la calidad de nuestras sesiones, su guía
y método de aprendizaje.
Declaración de obra original
Yo declaro lo siguiente:
He leído el Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico de la Universidad Nacional.

«Reglamento sobre propiedad intelectual» y la Normatividad Nacional relacionada al
respeto de los derechos de autor. Esta disertación representa mi trabajo original, excepto
donde he reconocido las ideas, las palabras, o materiales de otros autores.
Cuando se han presentado ideas o palabras de otros autores en esta disertación, he

realizado su respectivo reconocimiento aplicando correctamente los esquemas de citas y
referencias bibliográficas en el estilo requerido.
He obtenido el permiso del autor o editor para incluir cualquier material con derechos de
autor (por ejemplo, tablas, figuras, instrumentos de encuesta o grandes porciones de
texto).
Por último, he sometido esta disertación a la herramienta de integridad académica, definida

por la universidad.
Daileth Sofia Arévalo Medina
Fecha 18/11/2022
Resumen y Abstract IX
Resumen
CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
La carga clásica de la prueba instruye que les corresponde a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que contienen el efecto jurídico que ellas pretenden, en aras de
eludir una decisión contraria a sus intereses. Sin embargo, pese a ser el régimen que ha
predominado por décadas el escenario jurídico colombiano, eventualmente se presentaron
casos en los que, atendiendo este criterio, no era posible para la parte aportar la prueba
para que fuera valorado por el juez, por cuanto era la contraparte quien tenía su custodia.
Tímidamente, y de la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado, hizo aparición en
el contexto procesal la teoría de la carga dinámica de la prueba, establecida esta como
una distribución en las cargas probatorias. Con la entrada en vigencia del Código General
del Proceso, la teoría fue elevada a norma jurídica, como un reflejo del activismo judicial y
de la búsqueda encaminada a satisfacer los postulados de igualdad entre las partes,
derecho de tutela judicial efectiva y primacía del derecho sustancial sobre el formal. Sin
embargo, siendo de excepcional aplicación, se impone indicar cuales son los criterios que
sigue el juez para aplicar la carga dinámica de la prueba en los procesos judiciales, y
específicamente, en aquellos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del
Estado.
Palabras clave: carga de la prueba, carga dinámica de la prueba, responsabilidad

extracontractual del Estado, activismo judicial.
X Carga dinámica de la prueba en los procesos de responsabilidad extracontractual
del Estado
Abstract
DYNAMIC BURDEN OF PROOF IN NON-CONTRACTUAL LIABILITY PROCESSES

OF THE STATE
The classic burden of proof instructs that it is up to the parties to prove the factual
assumption of the rules that contain the legal effect that they claim, in order to avoid a
decision contrary to their interests. However, despite being the regime that has dominated
the Colombian legal scene for decades, eventually there were cases in which, based on
this criterion, it was not possible for the party to provide evidence for it to be assessed by
the judge, since it was the counterparty who had custody. Timidly, and hand in hand with
the jurisprudence of the Council of State, the theory of the dynamic burden of proof made
its appearance in the procedural context, established as a distribution in the burden of
proof. With the entry into force of the General Process Code, the theory was elevated to a
legal norm, as a reflection of judicial activism and the search aimed at satisfying the
postulates of equality between the parties, the right to effective judicial protection and the
primacy of substantial law. about formal. However, being of exceptional application, it is
necessary to indicate which are the criteria that the judge follows to apply the dynamic
burden of proof in legal proceedings, and specifically, in those in which the non-contractual
responsibility of the State is debated.
Keywords: burden of proof, dynamic burden of proof, tort liability of the State, judicial
activism
Contenido XI
Contenido
Pág.
Resumen ......................................................................................................................... IX
Introducción .................................................................................................................. 13
Objetivos de investigación ........................................................................................... 19

General ....................................................................................................................... 19
Objetivos específicos .................................................................................................. 19
Hipótesis ..................................................................................................................... 19
Programa metodológico .............................................................................................. 20
1. La carga de la prueba: reflejo de garantismo judicial.......................................... 22
2. Consideraciones respecto de la carga dinámica de la prueba ........................... 33

2.1 Antecedentes e introducción en el panorama jurídico ...................................... 33
2.2 Evolución jurisprudencial de la carga dinámica de la prueba desde la óptica del
Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional....................... 42
2.2.1 Evolución jurisprudencial en el Consejo de Estado ........................................ 42
2.2.2 Evolución jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia ............................ 47
2.2.3 Evolución jurisprudencial en la Corte Constitucional ...................................... 50
2.3 Razones que justifican la puesta en práctica de la carga dinámica de la prueba
53
3. Tutela judicial efectiva, argumentación judicial y activismo judicial ................. 59

3.1 Activismo judicial .............................................................................................. 64
4. Carga dinámica como poder probatorio y criterios de aplicación ...................... 73

4.1 Poder probatorio .............................................................................................. 73
4.2 Criterios para dar aplicación de la carga dinámica de la prueba ....................... 76
4.2.1 Criterio objetivo .............................................................................................. 77
4.2.2 Criterio jurídico: principio de igualdad ............................................................ 82
4.3 Consecuencias por desobedecimiento de la orden judicial que distribuye la
carga de la prueba ...................................................................................................... 85
5. Consideraciones sobre la responsabilidad patrimonial del Estado ................... 88

5.1 Responsabilidad extracontractual del Estado ................................................... 92
5.1.1 Responsabilidad subjetiva ............................................................................. 94
5.1.2 Responsabilidad objetiva ............................................................................. 100
5.2 Aplicación de la carga dinámica de la prueba en procesos de responsabilidad
extracontractual del Estado........................................................................................104
Contenido XII
6. Conclusiones ........................................................................................................108
7. Bibliografía ............................................................................................................113
Introducción
Sea lo primero decir, que el derecho, como saber que tiene bajo su responsabilidad
la regulación de las relaciones sociales, ha de apoyarse en una herramienta que le permita
traer al presente, los sucesos o eventos que sucedieron en el pasado, y con base en ello,
establecer por ello, unas consecuencias jurídicas, las cuales, en todo caso, han sido
previamente establecida en una norma vigente. Esto, se traduce en la imposibilidad de que
un hecho ocurra e instantáneamente se le asigne la consecuencia ya prevista, en la medida
que todo hecho, debe atravesar por un proceso de reconstrucción histórica, en el que se
detalle con precisión los momentos vividos.
En el ámbito judicial, en este contexto, el juez asume un papel relevante, en la
medida que es quien se encarga de brindarle un tratamiento diferido a los hechos ocurridos
con precedencia, los cuales deben ser rememoradas con la mayor transparencia y claridad
posible, a fin de mostrar en el presente, la representación más exacta de los eventos
acaecidos en el pasado. Es allí, cuando la prueba adquiere preponderancia, pues es con
ella con la que se pretende lograr este cometido.

14 Introducción
Para fines académicos, la prueba “puede definirse inicialmente como la
demostración de las afirmaciones presentes que se refieren a hechos del pasado”
(Giacomette Ferrer, 2015), lo que indica que la prueba tiene que ver con los enunciados
facticos que una persona expresa y no sobre los hechos narrados en la afirmación. Al
respecto, es preciso diferenciar los hechos de los enunciados facticos, pues los primeros
denotan fenómenos que originan un estado de cosas en el mundo, fenómenos que ya han
ocurrido; mientras que los segundos son expresiones lingüísticas que originan una
descripción de los hechos, y que puede ser falsa o verdadera.
De esta forma, y tornándose en un insumo del proceso, la prueba adquiere una
función social, teniendo en cuenta que hace posible el respeto y el desarrollo de garantías
constitucionales, tales como el debido proceso y la administración de justicia. Pertinente
es tener presente que el proceso no tiene ningún beneficio y no aporta ninguna ventaja de
no contar con la prueba, elemento que como bien lo dijimos, permite efectuar la labor de
reconstrucción de los hechos, y en esa misma línea, revelar al juzgador el contexto bajo el
cual aplicará el supuesto de la norma (Sandoval Cumbe, 2018).
Siendo sustancialmente importante la prueba dentro del proceso, de ahí parte la
relevancia en la manera como se allega a este, su vital transcendencia, pues es ella la
“herramienta procesal única para acreditar la ocurrencia de unos hechos que activen la
aplicación de una norma de derecho favorable” (Giacomette Ferrer, 2015). Consecuencia
de esto, es notable el papel que juegan los extremos procesales a la hora de arribar los
elementos probatorios que le permitirán al juez fallar un caso sometido a su conocimiento.

Introducción 15
Anteriormente, el ordenamiento jurídico colombiano trajo a colación y sentó como
norma la tesis de la carga de la prueba. En efecto, el Código de Procedimiento Civil rezaba:
“Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Al tenor de esta norma, se imponía la obligación a la parte que alegaba un supuesto
de hecho de probar lo afirmado, so pena de obtener una sentencia desfavorable a sus
pretensiones por falta de prueba en cuanto a lo que pretendía demostrar. Lo anterior, sin
tener presente que, en múltiples circunstancias, no siempre la parte que asevera un hecho
tiene la oportunidad veraz de probar este.
Sin embargo, siendo la jurisprudencia más acorde con la realidad y con los cambios
que impone la sociedad y con ella la evolución del derecho, poco a poco empezó a
mencionar y contextualizar en el ámbito jurídico, el concepto de carga dinámica de la
prueba, que más adelante se desarrollará con detenimiento, y que implica que la parte que
debe probar un hecho no se encuentra en condiciones de probarlo, y al mismo tiempo, la
contraparte es la que tiene mejores elementos para aportar la prueba, y en virtud de este
acontecimiento, el juez decide cuál parte debe allegar la prueba para que sea valorada en
el proceso.
En ese norte, con la redacción del artículo 167 del Código General del Proceso –
Ley 1564 de 2012-, se introdujo formalmente como normatividad, un postura o teoría que
desde hace varios años venía haciendo sus primeras presentaciones, de la mano de la
16 Introducción
jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia: la llamada carga
dinámica de la prueba.
Ha de indicarse que, la carga dinámica de la prueba se erige como una
particularidad especialísima probatoria, la excepción a la regla general de la prueba que
tradicionalmente ha hecho tránsito en el ámbito jurídico colombiano, que anuncia que la
parte siempre debe probar sus afirmaciones. Esto, en la medida que, en ocasiones, la parte
que alegaba un hecho no tenía la capacidad de aportar la prueba al proceso, por cuanto
esta reposaba bajo el cuidado de la contraparte. Ello, se prestó para que en anteriores
procesos no pudiere allegarse al debate probatorio las pruebas necesarias para lograr la
verdad de los hechos, y generando así la producción de fallos judiciales en derecho, pero
injustos.
Si bien el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado desde hace años la
regla de la carga general de la prueba, con la presentación de casos especiales y
puntuales, se hizo evidente que la regla general no era suficiente, luego, era necesario
hacer uso y desarrollar nuevas figuras que permitieran en esos casos específicos el aporte
de las pruebas imprescindibles para conocer la verdad real de los hechos y con base en
ella, emitir una sentencia justa.
De esto, se desprende entonces la importancia que tienen las pruebas en el
proceso judicial y la urgencia de que estas sean debidamente allegadas al proceso, y cobra
mayor relevancia la labor del juez en su tarea de dirigir el proceso y de decretar el recaudo
Introducción 17
de pruebas, es decir, se torna más transcendental y significativo el papel del juez en la
etapa procesal de decretar las pruebas en que se basará su decisión. Asimismo, la
actuación de las partes cambia en el curso del proceso, en la medida que las pruebas del
proceso no son solo para probar sus alegaciones y pretensiones, sino para llegar a la
verdad de los hechos.
Así las cosas, la carga dinámica de la prueba se presenta como una salida
excepcional en los eventos en que la regla general de la carga de la prueba se queda corta
y no alcanza a cobijar todas las necesidades probatorias del proceso. Esto implica, de
entrada, que no se ha producido una derogatoria de la regla general de prueba, pues las
partes siguen teniendo la responsabilidad y la tarea de probar los supuestos de hecho
alegados; no obstante, la regla excepcional viene a ser de suma utilidad en esos casos
raros y ocasionales, en los que la parte no puede probar su dicho por no tener la prueba a
su alcance.
Asimismo, el juez tiene en sus espaldas un nuevo cuidado, dado que ahora goza
de una potestad novedosa en la etapa probatoria, la cual es, indicar cuál de las partes ha
de allegar determinada probanza al proceso, decisión ésta que inicialmente rompe con la
regla general de la prueba.
Por otro lado, el artículo 90 de la Constitución Nacional indica que “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas (Constitucion Nacional , 1991)”. En

18 Introducción
ese norte, existen varios títulos jurídicos de imputación para obtener la declaratoria de
responsabilidad en cabeza del Estado, siempre que, en el transcurso de un proceso, con
las pruebas allegadas al mismo, se acredite en cabeza de aquel, la responsabilidad de
responder por un daño causado por alguno de sus agentes. Es decir, la declaratoria de
responsabilidad estatal dependerá siempre del material probatorio que se aporte en el
proceso, pues es dicho material el encargado de respaldar fehacientemente la decisión del
juez administrativo, quien valorará si las pruebas que reposan en el expediente judicial,
son suficientes para determinar que el Estado debe entrar a responder por un daño
causado.
De esto, se desprende entonces la importancia que tienen las pruebas en el
proceso judicial y la urgencia de que estas sean debidamente allegadas al proceso, y cobra
mayor relevancia la labor del juez en su tarea de dirigir el proceso y de decretar el recaudo
de pruebas, es decir, se torna más transcendental y significativo el papel del juez en la
etapa procesal de decretar las pruebas en que se basará su decisión. Asimismo, la
actuación de las partes cambia en el curso del proceso, en la medida que las pruebas del
proceso no son solo para probar sus alegaciones y pretensiones, sino para llegar a la
verdad de los hechos.
Por ello, dado que la carga dinámica de la prueba permite hacer una distribución en
el aporte de los medios probatorio en procesos excepcionales, se plantea la siguiente
pregunta de investigación: ¿Qué aspectos o elementos tiene en cuenta el juez para aplicar
la carga dinámica de la prueba en los procesos judiciales y en particular, en los de
responsabilidad extracontractual del Estado?

Objetivos de investigación
General
Determinar cómo el juez aplica la carga dinámica de la prueba en los procesos judiciales.
Objetivos específicos
 Identificar qué es la carga dinámica de la prueba y sus antecedentes.
 Definir los criterios jurídicos para la aplicación de la carga dinámica de la prueba,
desde la óptica del activismo judicial.
 Establecer los conceptos básicos de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Hipótesis
Existen consideraciones jurídicas que le permiten al juez hacer uso de la carga
dinámica de la prueba en los procesos judiciales de responsabilidad extracontractual del
Estado, cuando advierta que hay una desigualdad entre las partes respecto de su carga
probatoria que deben asumir para probar sus afirmaciones. Asimismo, el operador judicial
posee instrumentos procesales para establecer esos eventos en los que se presenta ese
desequilibrio entre las partes y en virtud de ello, aplicar la carga dinámica de la prueba. Sin
20 Objetivos de Investigación
embargo, siendo una regla tan especialísima, los procesos judiciales en los que se
cuestionada la responsabilidad extracontractual del estado en los que se hace uso de ella,
son más bien escasos.
Programa metodológico
Esta investigación es jurídico-dogmático, la cual es la investigación jurídica por
excelencia, y la que permite diferenciar el conocimiento jurídico de otro tipo de
conocimientos, por lo que se sintetizará lo que el sistema normativo ha expuesto sobre el
tema de investigación, y se hará análisis de autores, teorías y tesis.
Ahora bien, debe tenerte en cuenta que, con este método de investigación, muchas
veces no se logra crear teorías sino sólo interpretaciones de una parte del ordenamiento
jurídico, sobre la base de las teorías ya existentes al momento de iniciar la investigación
(Sanchez Zorrilla, 2011).
La forma de trabajar en este método es la de hacer uso del método científico, esto
es, formularse un problema para luego dedicarse a contrastar una hipótesis, y resultar en
una construcción explicativa. No se analizarán normas de forma aislada sino de manera
unida con la finalidad de encontrar puntos en común. De lo que se trata es de desarrollar
este estudio localizando informaciones, opiniones y jurisprudencia, que puedan facilitar un

Objetivos de Investigación 21
mejor conocimiento de la carga dinámica de la prueba en procesos de responsabilidad
extracontractual de Estado.
Tendrá un enfoque cualitativo, dado que los datos a recolectar y analizar, podrán
afinar la pregunta de investigación o revelar nuevos interrogantes, y que hay una variedad
de concepciones o marcos de interpretación, que guardan un común denominador: “todo
individuo, grupo o sistema social tiene una manera única de ver el mundo y entender
situaciones y eventos, la cual se construye por el inconsciente, lo transmitido por otros y
por la experiencia, y mediante la investigación, debemos tratar de comprenderla en su
contexto” (Hernandez Sampieri, Fernandez Collado, & Baptista Lucio, 2014). De igual
forma, porque la investigación está orientada a la descripción y comprensión de un
fenómeno jurídico, el cual es, la aplicación de la carga dinámica de la prueba en procesos
judiciales, y en especial, procesos de responsabilidad extracontractual estatal (Nizama
Valladolid & Nizama Chávez, 2020).
Este método es el apropiado para desarrollar a investigación, puesto que se
revisarán conceptos, teorías, jurisprudencia, y a partir de allí, se construirá la solución al
problema de investigación.
1. La carga de la prueba: reflejo de garantismo
judicial
La Constitución Nacional establece en su artículo 29, el debido proceso. Al efecto, la
Corte Constitucional ha dicho: “constituye un conjunto de garantías destinadas a la
protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o
administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada
juicio (…) Del debido proceso también hacen parte, los derechos a (iv) las garantías
mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria (Sentencia C-163, 2019)”.
Esto, implica la facultad de las partes de una actuación – judicial, en este caso-, a
aportar, pedir y controvertir las pruebas que se presenten en el curso de este. En ese
sentido, el derecho a probar viene de la mano de cuatro elementos: i) utilizar todas las
pruebas de que se dispone para exponer la verdad de los hechos que sustentan la
pretensión; ii) que las pruebas sean practicadas en el curso del proceso, en desarrollo del
principio de contradicción, es decir, que puedan controvertirse y refutarse por la parte
contra quien se aduce; iii) valoración racional de las pruebas practicadas; y iv) obligación
de motivar las decisiones judiciales (Ferrer Beltran, Los momentos de la actividad
probatoria en el proceso, 2022)

La carga de la prueba: reflejo de garantismo judicial 23
En ese marco, se erige un concepto de carga de la prueba, y las consecuencias que
a ella se atañen. De entrada, la explicación más concisa y corta indica que quien reclama
un derecho queda supeditado a demostrar fehacientemente los hechos en los que sustenta
esa pretensión, y quien se defiende, de igual forma está obligado a respaldar sus
excepciones y argumentos de defensa, con la finalidad ambos de evitar que el fallador
tome una decisión en la sentencia, la cual sea desfavorable a sus pedidos como
consecuencia de no acreditar los eventos facticos que les corresponde.
Ahora, más que una carga, la responsabilidad de aportar el material probatorio
sustento de las alegaciones realizadas por cada parte, se traduce en una obligación, cuyo
incumplimiento genera una pérdida de carácter económico. Aunque es un fenómeno objeto
de estudio de varias disciplinas, es en el escenario jurídico procesal donde la carga de la
prueba ha tenido sus mayores avances (Lorenzetti, 2016).
Ya en la década de los 80s, el profesor Liebman afirmaba que la figura de la carga
de la prueba tiene preeminencia en el momento en que el funcionario judicial da a conocer
su decisión, toda vez que es ese instante en el que aquel expone los efectos generados
por la carencia de pruebas, e instaurando consecuencias negativas en cabeza de la parte
que debiendo allegar una prueba, no lo hizo. En ese norte, la carga de la prueba se
resuelve en la sentencia, providencia que sintetiza el resultado natural de no haber
demostrado la situación fáctica que argumentan la pretensión del extremo procesal sobre
la cual recaía dicha tarea (Liebman, 2021).

24 La carga de la prueba: reflejo de garantismo judicial
De esta manera, al momento de fallar y de realizar un análisis a las probanzas, el
juez puede enfrentarse con hechos cuya prueba era vital y necesaria pero que no fueron
probados en el curso de la etapa procesal correspondiente. Aun así, el fallador esta
compelido a decidir el litigio, sin que le sea dable argumentar la carencia de pruebas para
no emitir pronunciamiento alguno. Sin embargo, dado que el juez debe fallar, lo hace en
consonancia con la figura procesal ya mencionada y arroga las consecuencias de la falta
de gestión a quien tiene la carga de probar y no cumplió con ese cometido.
De esta forma, la carga de la prueba se constituye en la iniciativa de las partes, en
una elección de conducta a seguir por estos, que son en últimas sobre quienes reposa ese
compromiso. Es decir, cada parte elige como asumir esa responsabilidad, de manera
activa o pasiva, y aceptar el desenlace de su comportamiento.
Ahora bien, dicho sea de paso y contrario a lo que podría pensarse, la carga de la
prueba en ningún caso se ve afectado por la aplicación del principio de buena fe que rigen
las actuaciones procesales, así como tampoco la presencia de obstáculos o dificultades
en el aporte de una prueba (Rosenberg, 2019).
Sin embargo, para poder entender cómo opera la institución de la carga de la prueba,
es imperativo tener claridad respecto de lo que comúnmente se define como cargas
procesales, y que no es otra cosa que atribuciones o responsabilidades que el Legislador
señala, y que demandan la práctica de una conducta, tarea o labor. Ha de entenderse por
carga procesal, la ejecución de determinados actos, adopción de ciertas conductas

necesarias para la eficacia del ejercicio de un derecho, afirmación de hechos o elevación
de peticiones, llevadas a cabo dentro de límites de tiempo y lugar que la normatividad
procesal indique, de cara a obtener una decisión satisfactoria y evitar perjuicios al finalizar
el proceso (Devis Echandia, 2019). Es decir, son actuaciones indispensables para impedir
consecuencias perjudiciales a sus intereses, que, aunque la parte no se encuentra
obligada a desplegarlos, solo llevándolos a cabo evita ese resultado adverso.
En ese contexto, la carga de la prueba se concibe como una institución de carácter
procesal, que lleva inmersas indicaciones que le indican al juez como fallar cuando
encuentra que en el curso del proceso no existen pruebas suficientes sobre los hechos
puestos a su consideración y en los que debe fundamentar su sentencia. Asimismo, la
figura en mención establece cuál extremo procesal ha de probar un hecho en debate, con
la finalidad de evitar un resultado contrario a sus intereses.
En esa misma línea, a juicio de (Parra Quijano, Manual de Derecho probatorio. ,
2007), “la carga procesal es una regla de juicio, que le indica a las partes la
autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas
jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez
como debe fallar cuando no aparece probados tales hechos”.
Ahora bien, la carga clásica de la prueba y su operación, tal como se ha planteado
en estas primeras líneas, responde a los postulados filosóficos del garantismo procesal,
cuyo pilar fundante es el mantenimiento de una absoluto vigencia de la Constitución, y, por

ende, del orden normativo vigente, en la medida que estas normas se encuentren acorde
con la norma superior. Esto, en el plano judicial, se traduce en la existencia de un juez
cuya labor este dirigida a respetar a toda costa las garantías constitucionales, y no un juez
comprometido con ideal diferente a la Constitución (Alvarado Velloso, 2008).
En esa línea, el garantismo viene a significar que por encima de la ley –con
minúscula-, siempre estará la Ley, entendida esta última como la Constitución. Se plantea
esta tesis como un modelo normativo de derecho, de gran apego a la legalidad, en el que
se le impone al Estado la carga de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos,
evento que sugiere un control férreo al ejercicio del poder (Ferrajoli, 2001).
En ese escenario, el garantismo procesal se conforma con que el funcionario judicial,
comprometido con la ley, otorgue un adecuado derecho de defensa a los que intervienen
en el proceso, y salvaguardando una igualdad procesal, declare la certeza de las
relaciones jurídicas en conflicto, de manera imparcial. Con ello, logra hacer efectiva la
tutela legal de los derechos.
El juez garantista respeta la Constitución, y se mantiene imparcial y en su posición,
evita ir más allá de lo que le está permitido en la norma. Esta imparcialidad sugiere i) no
asumir la posición de parte, pues no puede ostentar la calidad de juez y parte al mismo
tiempo; carecer de interés en la resolución del conflicto; y iii) actuar sin sujeción o
subordinación a los deseos de las partes (Alvarado Velloso, 2008).

En resumidas cuentas, en un estado garantista de los derechos, se exige a los jueces
una actuación garantista, una sujeción a la norma y su aplicación desde el ángulo del
Estado Social de derecho, en la que predomina el respeto a los derechos fundamentales
del hombre (Vasquez Posada, 2011).
En ese marco, se otorga gran relevancia a las formas que dispone los derechos, v.gr
el debido proceso, restándole importancia si el resultado contraría los postulados de justicia
siempre que se haya respetado los índices y etapas procesales. Asimismo, el juez ha de
interesarse lo menos posible en el proceso, so pena de ver comprometida su imparcialidad,
por lo que las iniciativas probatorias judiciales no son bien recibidas, haciendas casi nulas,
dejando todo a disposición y sometidas al ánimo y decisión de las partes (Vasquez
Rosales, 2021).
De conformidad con esto, la carga de la prueba se traduce en la potestad otorgada
a las partes para probar, en procura de satisfacer sus propios intereses, los hechos en los
que se fundamentan sus pretensiones, las cuales son sometidas a consideración de la
autoridad judicial. Y el juez, en su posición acorde con la filosofía garantista, debe actuar
propendiendo por el respeto a las garantías procesales.
No obstante, es preciso plantear que la función del juez necesariamente se desarrolla
en un contexto social, tornándose fundamental el conocimiento de este en pro de
garantizar el concepto de justicia material, que no es otra cosa que aquella que se
fundamenta no solo en el ordenamiento jurídico, entendido este como el respeto a los

valores, principios y derechos fundamentales, sino que también tiene sustento en la
realidad social, entendida esta como el escenario social donde se lleva a cabo la labor
judicial (Vasquez Posada, 2011). Y es este conflicto lo que entraña el cambio en la
concepción de la tarea del juez en el proceso judicial y la crisis que apareja la existencia
de casos especiales que demanda del operador judicial asumir nuevas iniciativas para la
resolución de los mismos.
Antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, la teoría imperante
en Colombia, que venía establecida en el Código de Procedimiento Civil, era la de la carga
de la prueba, la cual como se dijo, implicaba que cada parte estaba en la obligación de
acreditar lo que estaba manifestando dentro del proceso, y en el evento de no hacerlo,
debía asumir las consecuencias por no haber probado lo dicho.
Al respecto, el Consejo de Estado manifestó: “En ese orden de ideas, el concepto de
carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la
cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el
encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que
debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes,
derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen
de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la
contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis,
pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual
inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo” (70001-23-31-000-1995-05072-
01(17720), 2010). De esto, puede advertirse dos aspectos: i) la consecuencia de no ejercer

el derecho a pedir, aportar o controvertir pruebas y ii) el trazado del camino del juez para
decidir la Litis.
Con la entrada en vigor del Código General del Proceso, se dispuso la continuidad
de la carga clásica de la prueba en el régimen procesal colombiano como tesis
predominante y como respeto a una tradición normativa que venía aplicándose desde hace
varias décadas. En efecto, el inciso primero del artículo 167 de dicha norma dice: “Incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
que ellas persiguen”, lo cual es la continuación de lo que ya venía establecido en el Código
de Procedimiento Civil. Esto, presupone que el Legislador no modificó la regla general de
la prueba, sino que, por el contrario, afirmó la misma como la obligación que, en primera
medida, las partes que intervienen en un proceso deben cumplir, con las consecuencias
ya previstas en caso de no asumir la responsabilidad que la carga clásica de la prueba
implica.
Sin embargo, pese a este crédito otorgado por el Legislador, el Código General del
Proceso trajo consigo una novedad normativa, producto de la realidad social inmersa en
las decisiones jurisprudenciales de los órganos de cierre. En efecto, en el segundo párrafo
del artículo 167 dispuso como norma permanente lo que en la jurisprudencia del Consejo
de Estado ya estaba haciendo tránsito desde unos lustros atrás, esto es, la carga dinámica
de la prueba.
Si bien podría pensarse que esto deja atrás el esquema tradicional de la carga de la
prueba, ello de ninguna manera es así: la carga de la prueba se erige como la norma
general, la que rige en todo momento, salvo en casos especialísimos y excepcionales, para
los que el legislador ha previsto la carga dinámica, por lo que no se trata de una sustitución
o suplantación de la norma a seguir, de los deberes procesales que han de asumir las
partes en todo momento.
De esta forma, la carga es la regla general de la prueba, en la que cada parte sabe
que debe acreditar suficientemente ante el fallador, los hechos que son base de las normas
cuya aplicación está pidiendo, mientras que la carga dinámica se concibe como la
excepción a esa regla, sin que este último le reste mérito al primero, ni ocupe su espacio.
Al contrario, la carga dinámica viene a brindar una solución a esos casos difíciles en los
cuales la aplicación de la regla general y tradicional de la carga de la prueba se queda
corta, se torna insuficiente, por lo que se hace necesario hacer uso de esa herramienta
especialmente dispuesta por la ley.
La carga dinámica de la prueba representa un cambio transcendental frente al
modelo probatorio establecido en el país, lo cual trae consigo un nuevo debate en relación
a la labor que ha de ejercer el juez, en armonía además con las nuevas circunstancias
sociales que rodean sus decisiones, y atendiendo que la carga dinámica presupone el
desarrollo de una actividad judicial mucho más compleja y con novedosos matices (Gallego
Acero, 2017).
En ese sentido, se parte de la premisa de que existen casos en los cuales el juez no
puede hallar una solución basándose solo en la carga clásica de la prueba, pues de
seguirse por ella, se arriesga a dictar una sentencia que si bien cumple con los
requerimiento legales, con ella no se obtiene una decisión justa, y tampoco contribuye a
establecer la igualdad al interior del proceso (Sentencia C-086, 2016).

2. Consideraciones respecto de la carga
dinámica de la prueba
2.1 Antecedentes e introducción en el panorama jurídico
Tal como se ha hecho mención, al interior del Consejo de Estado, poco a poco fueron
apareciendo rastros incipientes de un cambio postural en cuanto a la actividad probatoria,
en tanto se hizo evidente la necesidad de abandonar los conceptos rígidos y exegéticos
de las reglas de carga probatoria.
El inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso reza: “No
obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre
en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre
la contraparte, entre otras circunstancias similares”; articulado que lleva de la mano un
gran cambio no solo normativo, sino del ejercicio de la labor judicial.

34 Consideraciones respecto de la carga dinámica de la prueba
De acuerdo con Parra Quijano (2007), en su concepto de carga procesal, la palabra
autorresponsabilidad implica que la carga no es ni un deber ni mucho menos una
obligación, en la medida que no existe una entidad o sujeto que tenga como tarea exigir el
cumplimiento de esa carga. En ese marco, la parte que soporta esa carga es quien tiene
la premura o necesidad de probar un hecho, y esa urgencia se manifiesta en la real
posibilidad de obtener una decisión adversa a sus intereses si no aparece probado dicho
hecho.
Incursiona entonces en el ámbito jurídico nacional, la carga dinámica de la prueba,
concepto que cambia las reglas del onus probando, y que está dirigido no solo a las partes
sino también al juez, quien puede tomar decisiones para poner en cabeza de una parte la
tarea de aportar una probanza y cuyo compromiso correspondía primariamente a otra.
La carga dinámica de la prueba apareja el desarrollo jurisprudencial de la forma como
se debe actuar en los eventos en los cuales a una de la partes se le dificulta en extremo
aportar una prueba que demuestra su derecho, en la medida que ha de priorizarse la
verdad real de los hechos, y bajo el entendido que, cuando el juez encamina sus
actuaciones a la verificación sobre la ocurrencia de los hechos, garantiza el derecho a la
prueba (Castellanos-Castellanos & Yañez Meza, 2016)
En ese sentido, el Consejo de Estado precisa “así pues, aunque el tenor literal del
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no previó la redistribución de la carga de la
prueba, esta es posible a partir de una lectura armónica de la norma de cara a la

Consideraciones respecto de la carga dinámica de la prueba 35
Constitución de 1991, última que permite nutrir su contenido en aras de satisfacer
postulados como la primacía del derecho sustancial sobre el formal, la igualdad entre las
partes y el derecho de tutela judicial efectiva. De esta forma, en el Estado Social de
Derecho se potencializa el rol del juez y, por consiguiente, se exacerban los poderes de
que dispone en aras de lograr la adecuada dirección del proceso, siendo una de tales
manifestaciones la facultad que tiene de modificar la distribución de la carga de la prueba
según la capacidad probatoria que tenga cada una de las partes en el caso concreto”
(Consejo de Estado, (1006-11), 2018).
Es decir, la carga dinámica de la prueba traduce en que es “una regla que permite al
juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias
de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a esta le resulta más fácil
suministrarla” (Bermudez Muñoz, 1995).
En palabras de la Corte Constitucional, la finalidad de la dinamización de la carga
probatoria es que las partes que se aprestan a un proceso judicial, asuman un rol activo
dentro del mismo, y no resulten beneficiados cuando la otra parte no cuente con las
herramientas suficientes para probar un hecho: “las partes en el proceso deben cumplir
con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia
porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su
contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación
de las partes” (Sentencia T-733, 2013).

Así las cosas, la carga dinámica de la prueba tiene su razón de ser en la pretensión
de lograr una equivalencia de las partes del proceso, equipararlas y restablecer la igualdad
entre ellas, “de esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, “que no desconoce
las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o
perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca
un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se
encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditar”
(Sentencia C-086, 2016).
Indica el alto tribunal constitucional que la carga clásica de la acarrea situaciones
que generan esas excepciones, en cuanto a la verificación de algunos hechos, en la
medida que, pueden presentarse escenarios en los que, se torna imposible su
demostración por parte de quien los aduce en el proceso, atendiendo las circunstancias
especiales de tiempo, modo y lugar.
Esto impacta de manera decisiva la actividad judicial, en la medida que cambia
significativamente el rol del juez, quien deja de ser un convidado de piedra a la espera de
las pruebas que las partes alleguen a su presencia, sino que decide activamente quien
tiene mejor posición u oportunidad para aportar material probatorio al proceso, pues lo que
se quiere es acercarse plenamente al esclarecimiento de la verdad, o como bien lo dice la
Corte “ha destacado la necesidad de activar la función directiva del juez no solo para
decretar pruebas en forma oficiosa sino para redistribuir las cargas probatorias entre los
sujetos procesales” (Sentencia C-086, 2016).

Esta nueva norma, antes que desconocer las reglas clásicas de la prueba –quien
alega un hecho debe acreditarlo-, pretende complementarla, en la medida que facilita su
ejercicio en los supuestos en que quien deba probar algo no pueda llevar a cabo tal
cometido por motivos ajenos a su voluntad (Midón, 2007).
Es indiscutible que la transición de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho,
dispuesto en la Constitución de 1991, trajo consigo profundos cambios no solo en las
esferas sociales, en la economía, en la actividad del Estado, sino también en la actividad
judicial. El juez pasó de aplicar el texto de la ley cuando fuere claro y preciso, a interpretar
la norma y de esta forma, convertirse en un creador de normas jurídicas y asumir así, una
función dinámica de la labor judicial (Colmenares Uribe, 2012).
El juez se convierte en la figura central del Derecho, en la medida que es un ser que
razona, interpreta y argumenta, y que fundamenta sus expresiones en los postulados
constitucionales y en la garantía de los derechos humanos, partiendo de que la igualdad
de antaño era frente a la ley y que ahora, se predica la igualdad frente a la realidad social
(Colmenares Uribe, 2012). El juez, en su nueva posición, debe adoptar la decisión
soportada en razonamientos jurídicos desprovistos de cualquier asomo de arbitrariedad o
subjetividad.
En esa línea, en el Estado Constitucional, la norma no es un modelo acabado y frente
al cual deba hacerse un ajuste de la realidad, sino que es una propuesta del legislador
cuyo contenido debe ser detallado por el juez, en cada caso concreto, a través de la
interpretación. Por eso, este último concepto cobra gran importancia, toda vez que es ese
ejercicio argumentativo el que justifica una decisión adoptada por el juez (Morales Godo,
2010), y en el que el sentido de una decisión justa se agota, ya no equiparándola al texto
legal sino a postulados constitucionales.
Entonces, en expresiones de Michelle Taruffo, la teoría de la decisión justa se basa
en la premisa de que no existe un único criterio idóneo que pueda tomarse como punto de
partida en valoraciones de justicia o injusticia de una decisión judicial, sino que son tres
criterios, a saber: “a) la corrección de la elección y de la interpretación de la regla jurídica
aplicable al caso; b) comprobación fiable de los hechos relevantes del caso; c) empleo de
un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión” (Taruffo, 2003).
En lo que interesa a nuestro proyecto, el segundo criterio, esto es, una comprobación
real y fehaciente de los hechos es necesaria en la medida que ninguna decisión podrá
tenerse como justa si se soporta en hechos equivocados, o sobre una reconstrucción falsa
de las circunstancias que son puestas en conocimiento del juez. Los hechos deben ser
evidenciados de modo racional y que correspondan a la realidad, y de no ser así, la
aplicación de cualquier norma a ese caso concreto carecerá de fundamento y será
arbitraria, y, en consecuencia, será injusta esa decisión, con un impacto negativo en la
sociedad y en desmerito de la credibilidad de la actuación judicial (Taruffo, 2003).
Es aquí donde las pruebas del proceso adquieren vital preponderancia, pues entra
en juego el grado de confirmación que las pruebas obtenidas y allegadas en debida forma
al proceso están en capacidad de brindarle a las hipótesis de los hechos manifestados por
las partes, o en otras palabras, el respaldo que esas pruebas pueden hacer de los hechos
puestos de presente en el proceso. En efecto, si la comprobación de los hechos esta
errada, ya sea porque hubo indebida valoración del material probatorio o las pruebas
decisivas no fueron objeto de valoración por parte del juez, la decisión se tornará en injusta,
pese a que el cumplimiento de los otros dos criterios haya sido satisfactorio.
Entonces, en el Estado Social de Derecho Colombiano, el juez goza de prerrogativas
para cumplir su misión de interpretar la norma, esclarecer la verdad de los hechos y dictar
sentencia. En efecto, partiendo de que nuestro sistema procesal es mixto, se admite la
iniciativa del juez en materia probatoria, no solo teniéndolo como un privilegio para ser
usado a discreción, sino como un verdadero deber judicial en el evento que el caso así lo
evidencie, mostrando esto que, tanto la ley como la jurisprudencia, demandan del juez
apropiarse de su rol principal, protagónico y definitivo como garante de la justicia y de la
verdad de los hechos del proceso, y como director del proceso que se somete a su
conocimiento (Mora Hernandez, 2018).
En ese marco, la carga dinámica de la prueba o distribución de esfuerzos probatorios
se desarrolla a partir de la lógica probatoria de que un hecho debe ser probado no por
quien lo alega sino por la parte a la que le es más fácil probarlo, es decir, quien tiene mayor
aptitud para allegarla al proceso, sin entrar a analizar aún las situaciones por las que goza
de esa posición favorecida, y sin que en ningún caso, se tome como una inversión en la
carga de la prueba (Castellanos-Castellanos & Yañez Meza, 2016).

Esto implica el uso de amplias facultades en cabeza del operador judicial,
relacionadas con el decreto de pruebas. En efecto, mientras que en los sistemas
procesales de naturaleza dispositiva la solicitud y aporte de pruebas es responsabilidad
exclusiva de las partes del proceso, en los procesos de naturaleza inquisitiva o mixta como
el colombiano, amén de estar esa obligación en cabeza de las partes, el juez puede
decretar las pruebas que considere necesarias para lograr el establecimiento de la verdad
material de los hechos, y dicho decreto no está condicionado por la parte peticionaria de
la prueba, pues de presentarse ciertos eventos, puede ordenar cuál parte debe allegar la
prueba (Sandoval Cumbe, 2018).
Ahora, según dicho inciso, se consideran como situaciones favorables para aportar
las evidencias las siguientes: i) cercanía con el material probatorio, ii) tener en su poder el
objeto de la prueba, iii) circunstancias técnicas especiales, iv) haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio o v) por estado de indefensión o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte (Legis, 2017). Sin embargo, es
necesario acreditar la razón por la cual una parte u otra cuenta con mayor proximidad a la
prueba, por cualquiera de las situaciones antes expuestas.
Esto se traduce en que una de las partes se encuentre en lo que se ha denominado,
una mejor situación para probar. Efectivamente, la condición sine qua non para que el
funcionario judicial pueda hacer uso de sus facultades como director del proceso y acudir
a la distribución de la carga probatoria, es que sea evidente que la parte a quien se le
imponga dicha carga se encuentre en la posición más propicia para aportar la prueba
requerida.
En los eventos planteados en el inciso segundo del artículo 167 del Código General
del Proceso, la verificación en el caso concreto de la mejor posición para aportar la prueba
es lo que abre la posibilidad para que el juez haga uso de su facultad para orientar la
distribución en el aporte del material probatorio al proceso. Dado que esta regla es de
aplicación excepcional, se condiciona su estudio a que indudablemente el juez considere
que una de las partes intervinientes en el proceso tiene mayor capacidad de hacer llegar
la prueba al proceso, por alguna de las hipótesis planteadas en la norma (Diaz Restrepo,
2016). Y esa consideración puede venir de la mano de una solicitud de las partes, quienes
pueden hacer un llamado expreso al juez para que valore sus argumentos, o bien por
iniciativa del funcionario judicial (Sentencia C-086, 2016).
Entonces, a modo de resumen del artículo citado, se extraen las siguientes
capitulaciones: i) la distribución de la carga es una institución de carácter excepcional, que
se aplicará cuando las circunstancias especiales de cada caso evidencien que de aplicarse
las reglas tradicionales de la prueba, no puedan allegarse las pruebas necesarias para
lograr el establecimiento de la verdad de los hechos; ii) la asignación de la carga es tarea
del juez, ya sea por iniciativa propia o por petición de parte, en cualquier etapa del proceso,
en la etapa de decreto de pruebas, durante su práctica o incluso antes de fallar; iii) la
distribución se efectúa exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre
en condiciones más favorable para probar; iv) la parte a quien se le asigna la carga tendrá
un término para llevar a cabo la tarea y en todo caso, la prueba aportada está sujeto a
contradicción (Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
2013).
2.2 Evolución jurisprudencial de la carga dinámica de la

prueba desde la óptica del Consejo de Estado, Corte
Suprema de Justicia y Corte Constitucional
Dado que la carga dinámica de la prueba fue traída al escenario jurídico a través de la
jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, se torna
imperante revisar en ella y en las demás cortes, los orígenes de esta teoría, hoy elevada
a la categoría de norma.
2.2.1 Evolución jurisprudencial en el Consejo de Estado
Ha de tenerse en cuenta que la carga dinámica probatoria tuvo sus primeros debates
en materia contenciosa administrativa, en casos de responsabilidad médica.
En sentencia del Alto Tribunal Contencioso Administrativo del 24 de octubre de 1990,
se precisó que la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en casos
en que se debatiera la responsabilidad médica (Consejo de Estado (5902), 1990). Luego,
esto representó un inicio de presunción de falla del servicio médico, dando paso entonces
al régimen de la falla del servicio presunta, cuya precisión conceptual desarrollaremos más
adelante. En dicha providencia, se destacó la naturaleza de los tratamientos médicos y
quirúrgicos, toda vez que, respecto de ellos, se avizora una especie de duda en cuanto al
resultado y al riesgo de un daño que eventualmente pueda causarse, por lo que se exige
entonces requisitos de cuidado y diligencia. En ese marco, es la entidad médica quien
debe demostrar que asumió sus deberes de cuidado, al estar en juicio la forma como se
llevó el procedimiento médico, lo que implica que es aquella quien tendrá la carga de la
prueba de acreditar que su actuación estuvo ajustada a derecho.

Esta sentencia significó un punto de quiebre, en la medida que cambió la visión
tradicional de que cada parte debía aportar las pruebas de sus afirmaciones, dado que
estableció que, en casos de responsabilidad médica, era el demandado quien tenía la
obligación de demostrar su cuidado y atención en sus actuaciones, de tal forma que podría
configurarse una causa de exoneración de responsabilidad. En los demás casos, se
continuó con la tesis habitual de carga de la prueba.
Asimismo, esta decisión produjo que, por primera vez, la parte demandante fuere
relevada de su deber probatorio, de su carga en aportar la prueba que respaldaran las
afirmaciones expresadas como sustento de declaración de responsabilidad estatal.
Posteriormente, el Consejo de Estado reiteró la tesis de la falla presunta del servicio,
al referirse a la carga de la prueba como una conducta de parte, esto es, quien se
encuentra en mejor posición para demostrar que no actuó con descuido o negligencia, es
la entidad hospitalaria. En virtud de ello, es esta última la que ha de acudir al proceso a
probar su actuación meticulosa, su diligencia y cuidado, en la medida en que las
particularidades de los casos en que se debaten hechos médicos, por lo general, el
paciente se encuentra bajo sedación o dormido, impidiendo así que pueda probarlos
(Consejo de Estado (6897), 1992).
Ahora bien, en una sentencia posterior, el Tribunal anunció un dinamismo en la carga
probatoria, y que la falla presunta no impone cambios exegéticos en quien aporta la

prueba, sino que la carga de llevar la prueba al proceso es distribuida según criterios del
juez, quien valora las circunstancias de cada proceso (Consejo de Estado (6754), 1992).
Esta tesis se desarrolló pacíficamente hasta el año 2000, cuando el Consejo de
Estado sugirió que la tesis de la carga dinámica de la prueba no debía aplicarse como
regla general, y que debía analizarse cada caso concreto en aras de establecer si se aplica
o no. En ese orden, dice la Sala que los principios en que se basó la aplicación de esta
teoría no son inalterables, pueden variar y ser modificados, dado que la falla presunta ha
de valorarse en cada caso concreto para así determinar quién está en mejor posición para
demostrar los hechos materia de debate (Consejo de Estado (11878), 2000). Eso implicó
que se volviese de nuevo a la aplicación del onus probando tradicional, y que la ejecución
de la carga dinámica de la prueba sería excepcional y no la generalidad, dejando en
cabeza del juez la verificación de cuál de las partes extremos de la Litis se encontrase en
mejor condición para respaldar con elementos probatorios determinadas situaciones o
hechos planteados en el proceso, pues en algunas ocasiones, la parte actora estará en
mejor posición, mientras que en otros, será la parte demandada a quien le será más fácil
aportar al proceso las pruebas.
Esta posición fue reiterada en sentencia del año 2004, en la que se mencionó que la
carga dinámica probatoria es de aplicación excepcional y no general, y que solo el juez,
de acuerdo a su criterio, determinará quien está en posición más privilegiada para allegar
la prueba (Consejo de Estado (25416)A, 2004).

En continua evolución, en 2006 el Consejo de Estado modifica su postura y cambia
el precedente, diciendo que los casos en que estuviese en juicio la responsabilidad del
Estado por el ejercicio de la actividad médica, se decidirían con fundamento en la falla
probada, en la que toma mayor importancia la prueba indiciaria. Ello, comporta un quiebre
en la actividad probatoria basada en la carga dinámica de la prueba, pues se dijo que con
la falla presunta, se dejaban de lado temas probatorios relevantes. Se volvió así a la tesis
de que demandante debe aportar la prueba de la falla del servicio por parte de la entidad
demandada. Ahora, la prueba indiciaria adquiere mayor incidencia para la acreditación del
nexo causal entre la actividad médica y el daño causado. Concluye el Alto Tribunal en que
esta vuelta a la teoría inicial es acorde a las normas vigentes, amén de hacer más
equitativo el proceso (Consejo de Estado (15772), 2006).
Esta vuelta a la tesis originaria, es reiterada en sentencia del año 2011, al disponer
que la parte demandante debe acreditar dentro del curso del proceso la relación de
causalidad entre la falla en el servicio alegada y el daño antijurídico causado, y que para
lograr ese fin podría valerse de todos los medios de prueba disponibles, brindándole gran
incidencia a la prueba indiciaria. Aunado a ello, ha de tenerse en cuenta que no es
suficiente con que haya existido una actuación médica, sino que es imprescindible que
dicha actividad dé origen a la falla del servicio, es decir, que sea su causa eficiente. En esa
medida, el Consejo de Estado consideró que no es responsable la administración cuando
el daño está relacionado con la actividad médica desplegada pero no es su causa esencial
-sino un efecto de la enfermedad previa que aquejaba al paciente- (Consejo de Estado
(19161), 2011).
Ha sido pacifica la jurisprudencia de Alto Tribunal Contencioso, en cuanto a que en
tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad del Estado por asuntos
médico-sanitarios, se sostiene que, por regla general, el título de imputación aplicable es
el de falla probada del servicio, lo que avizora que el demandante, a más de acreditar el
daño, debe probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo
causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las
circunstancias que rodean el caso particular, optar por un régimen de responsabilidad
objetiva.
En ese norte, aunque el régimen aplicable a los eventos en los cuales está en
discusión la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias
es regularmente el de la falla probada del servicio, el carácter específico de la actividad en
comento faculta al juez acudir a numerosos medios probatorios, como la prueba indiciaria,
para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que
haya presunción de esa relación causal.
Dice el Consejo de Estado “que se debe considerar la teoría de la carga dinámica de
la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes
está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates
sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico
(Consejo de Estado (46508), 2021).

En ese orden de ideas, a modo de resumen, puede decirse que el Consejo de Estado
evidenció que en los casos de responsabilidad médica, a la parte demandante que
pretendía el resarcimiento de algún daño causado en ejercicio de la actividad médica, le
era realmente compleja y difícil aportar la prueba, toda vez que quien la creaba o quien la
poseía, era otra persona distinta y generalmente, contraria a los intereses de afectado,
v.gr., la historia clínica de un paciente, documento redactado por personal con
conocimientos especializados y que reposa en las instalaciones de la entidad que presta
el servicio de salud.
Así, al considerar que quien debe aportar el documento que consigna
minuciosamente lo acontecido con un paciente, es la entidad pública que crea, ingresa y
transcribe la información en el mismo y no quien alega el daño, contribuye a superar las
dificultades probatorias de quien no puede aportar el historial médico por no estar a su
alcance, y si bajo el dominio de la contraparte.
2.2.2 Evolución jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia

De manera más tímida, la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de la
Jurisdicción Ordinaria también ha aplicado la carga dinámica de la prueba.
En sentencia del año 2001, la Sala Civil de la Corte manifestó que los presupuestos
de la responsabilidad civil frente a la actividad medica no son ajenos al régimen general
de responsabilidad, y que en el debate probatorio ha de operar el principio de carga de la
prueba, entendida esta en un sentido dinámico, socializante y moralizador, es decir,

distribuyéndola entre las partes con el objetivo de exigir de cada una, la prueba de los
hechos que está en capacidad de demostrar y que constituyen la base de sus afirmaciones.
Ahora, para que las pretensiones de la demanda salgan avante, es menester que
concurran los elementos o presupuestos materiales de aquella. Para casos de actividad
médica, ha de probarse la prestación del servicio médico, el daño padecido -y en
consecuencia, el perjuicio moral o patrimonial-, y sin lugar a dudas, la relación de
causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño
padecido por el acreedor, bajo el entendido en que es aquí donde entran en juego los
deberes jurídicos de atención y cuidado que en cada caso concreto debió asumir el
profesional de la salud y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva,
a título de dolo o culpa. Y es aquí donde cobra gran relevancia el carácter dinámico de la
carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y
colaboración, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión, atendiendo
las particularidades de cada caso (CSJ SC 5507, 2001).
Más adelante, en el año 2006, la Sala Laboral de la Corte, en un caso de accidente
de trabajo en que resultó muerto el trabajador, precisó que una vez se demuestra que la
causa eficiente del infortunio fue la falta de revisión por parte de la persona a quien se le
responsabiliza la prevención de cualquier accidente como medida de seguridad, la carga
dinámica de la prueba se traslada a la empresa, en la medida que no cumplió de manera
satisfactoria con dicho compromiso. Esto, de conformidad con el artículo 216 del Código
Sustantivo del Trabajo en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad
contractual (CSJ SL (22656), 2005).

Posteriormente, en el año 2011, la Sala Penal de la Corte manifestó que la carga de
la prueba trae consigo la necesidad de aportar el medio probatorio para acreditar un hecho,
tarea en cabeza de quien lo alega en su beneficio, de manera que puede derivarse
consecuencias desfavorables si durante el trámite, esa parte que eventualmente se
beneficiaria de un elemento de convicción, no lo allega al proceso. Sin embargo, en el
ámbito penal, en el que está en juego el principio de presunción de inocencia y el derecho
a la igualdad, la carga de la prueba no es absoluta ni inmodificable, dada la naturaleza de
los principios en debate. En ese norte, en los casos en que la parte acusadora tenga
dificultad para probar un hecho, pero la parte acusada tiene la facilidad de aportar ese
elemento, siempre que eso represente un beneficio, se hace imperioso que sea esta última
quien aporte la prueba, atendiendo el principio de carga dinámica de la prueba,
primigeniamente desarrollada por el derecho privado, pero aplicable al derecho penal, sin
que se traduzca en una violación a la presunción de inocencia (CSJ SP 833660), 2011).
Ahora, en el año 2017, la Sala Civil de la Corte dijo que se ha interpretado las
disposiciones sobre carga de la prueba para darle cabida a una repartición especial, a un
dinamismo excepcional, en virtud de equidad y sana critica, y que se traduce en la facultad
de imponer a un extremo de la litis, la obligación de desvirtuar las afirmaciones del otro
extremo, so pena de que se produzca una decisión contraria a sus intereses.
Ello es así, pues se propende por la protección a las víctimas y el derecho a una
reparación integral, la cual puede verse minada por la ausencia de información o
conocimientos especializados que está bajo el amparo del galeno o del equipo médico que
interviene en el proceso. Entonces, una aplicación tradicional de la carga de la prueba

puede representar que quienes tengan bajo su influjo información que incide
poderosamente en la decisión, resulten ilegítimamente beneficiados por no aportar esos
documentos al proceso (CSJ SC (193), 2017).
2.2.3 Evolución jurisprudencial en la Corte Constitucional
Claramente en pro de garantizar derechos fundamentales, la Corte Constitucional
también se ha pronunciado frente a la carga de la prueba, siendo pacifica en su posición
frente a la carga dinámica de la prueba.
En sentencia C-740 del 2003, en análisis de constitucionalidad sobre la Ley 793 de
2002, que dispuso las reglas sobre extinción de dominio, la Corte indicó que el derecho de
oposición a la procedencia de la declaratoria de extinción envuelve una conducta dinámica
del afectado, toda vez que no puede oponerse con sus solas declaraciones. En ese
sentido, las negaciones indefinidas consistentes en alegar que no es lícita el origen de los
bienes, no lo eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la
inferencia que reposa sobre ese dicho, esto es, la ilícita procedencia.
En ese norte, es dable que, al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de
dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, que implica que la
parte que se encuentra en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar
la prueba al proceso; en los casos en que se ejerza este tipo de acción, el titular del dominio
sobre los bienes en litigio quien goza de una posición privilegiada a la hora de acreditar el
origen licito del bien, y por ende, es quien debe allegar los medios probatorios que
sustenten ese hecho, amén de dejan sin piso las pruebas aportadas por las autoridades
estatales en relación con la ilícita naturaleza de esos bienes (Corte Constitucional C-740,
2003).
Posteriormente, en sede de revisión de una tutela, la Corte expresó que materia de
pruebas en la acción constitucional, por regla general quien aduce la violación de un
derecho fundamental ha de aportar las pruebas que respalden su dicho. Sin embargo,
pueden presentarse casos en los que la persona que alega la vulneración se halla en
posición de debilidad o subordinación frente a la persona que causa esa lesión; luego, es
ahí cuando se distribuye la carga de la prueba en beneficio de la parte débil de la lid, pues
a esta le corresponderá acreditar aquellos hechos que está en posibilidad de probar,
trasladando a la contraparte la responsabilidad de probar los escenarios que argumenta
en su beneficio en aras de desvirtuar que se dice en su contra. Todo esto, con el fin de
que, en el trámite, se obtenga verdadera protección a derechos superiores (Corte
Constitucional T-741, 2004).
Ahora, en el año 2016, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 167 del
Código General del Proceso, y argumentó que la teoría de la carga dinámica de la prueba
se fundamenta en los principios de solidaridad, equidad, lealtad y buena fe procesal;
aunado a lo anterior, esta tesis tiene su razón de ser en la desigualdad entre las partes y
la exigencia de la mediación judicial para restaurar la igualdad en el proceso. Esto,
respaldado por la función constitucional otorgada a los jueces, que se erigen como
garantes de la tutela judicial efectiva y por el deber de las partes de colaborar con el
correcto funcionamiento de la administración de justicia.
Sin desconocer que el reconocimiento de la tesis de la carga dinámica de la prueba
fue producto del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado en asuntos de
responsabilidad por falla presunta en la prestación del servicio médico y de la Corte
Suprema de Justicia en temas de responsabilidad civil, la Corte enfatizó en que la noción
de carga dinámica de la prueba de ninguna manera ignora o rechaza las reglas
tradicionales de la carga de la prueba, sino que se busca su complementación y
perfeccionamiento. En ese sentido, esa noción involucra la posibilidad de establecer el
compromiso de traer la prueba al proceso no a quien invoca el hecho, sino a la parte que,
atendiendo las particularidades de cada caso, está en mejor posición desde el punto de
vista técnico, profesional o factico de allegar la documentación requerida (Sentencia C-
086, 2016).
Más adelante, en 2018 reitera que el juez puede hacer uso de sus facultades y
poderes para distribuir la carga de la prueba entre las partes involucradas en el proceso
sub examine, en el evento que los hechos materia de debate aparejen un acto
desproporcionado, irrazonable e incompatible con la Carta Política.
En ese marco, el Alto Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio “onus
probandi” acepta la existencia de algunas salvedades o excepciones cuando la
comprobación de las premisas fácticas expuestas en el proceso asigna una carga

probatoria a la parte demandante de tal magnitud que se vea amenazado el goce efectivo
de los derechos y los postulados constitucionales. Esto se traduce en que cuando se
verifica la presencia de un trato irrazonable e incompatible con la Constitución, el juez está
autorizado para poner en cabeza de la persona que está en mejores condiciones para
demostrar los eventos alegados, el deber de aportar la prueba, ya sea por el alto nivel de
tecnicidad, la complejidad del asunto debatido o el estado de indefensión y vulnerabilidad
de la parte (Corte Constitucional (T-074), 2018).
2.3 Razones que justifican la puesta en práctica de la

carga dinámica de la prueba
Tal como ha quedado sentado, desde la óptica de la carga clásica le corresponde
probar a la parte que plantea el argumento, sea en ataque o en defensa, luego, la carga
dinámica viene a significar que ya no deberá probar quien alega un hecho sino quien está
en mejor condición para ello, y estas condiciones pueden ser sustantivas, económicas o
técnicas (Hunter Ampuero, 2011). En ese sentido, no ha de perderse de vista que la noción
de la carga dinámica de la prueba parte de la doctrina que defiende el ideal de un juez
activo, y de que el objeto de la prueba es la búsqueda de la verdad.
La carga dinámica se expone como una pauta para el juez que le permite confrontar,
según las realidades del caso concreto en conjunto con su propio criterio, las diferencias
entre las partes que origina que una de ella esté en desventaja frente a la otra. Se exige
así que las partes reciban el mismo trato dentro del proceso, de manera tal que se
encuentren en la misma situación material y no resulte afectado el proceso. Bajo esta
premisa, el fallador debe determinar quién ha de probar la situación fáctica planteada en
el proceso (Canelo & Castillo, 2021).
En ese sentido, se tiene en cuanto a la desigualdad sustantiva, se pretende que el
fallador asuma un papel activo, con el afán de desaparecer el desequilibrio que aceptan
algunas relaciones jurídico-materiales. Esto indica la existencia de una interacción en la
que claramente se observa que una de las partes tiene la capacidad de dominar a la otra,
imponiendo el contenido y el rumbo de esa relación. Ejemplo de ella es el trato del
trabajador frente a su empleador, el consumidor frente al empresario, o un menor de edad
frente a su tutor.
El juez está llamado a proteger a la parte más débil en esa relación, sin que ello
signifique que su imparcialidad se vea comprometida. Al contrario, al garantizar a los
extremos procesales posibilidades y cargas semejantes, restringe de manera considerable
las posibilidades de que el juez intervenga en el plano probatorio (Hunter Ampuero, 2011).
Esto es así, en la medida que cuando la labor probatoria se ejerce en el marco de la
audiencia preliminar, con el objetivo de completar el material probatorio requiere, el juez
no puede prever con exactitud a qué parte va a favorecer la prueba, por lo que de entrada,
se mantiene incólume el principio de igualdad o imparcialidad.
Pese a lo anterior, sin ánimos de restarle mérito a la actitud activa del juez y la
iniciativa en materia de pruebas, esto no es garantía de que al finalizar el proceso, puede

arribarse a la verdad, aunque sí contribuye a aproximar el proceso a ese ideal; por ello, es
válido considerar que esa iniciativa se constituye en una herramienta pertinente y
adecuada para reducir las posibilidades de incurrir en yerros en la decisión judicial, al
ampliar las probabilidades de que dicha resolución este sustentada y sea un reflejo de lo
que realmente aconteció, y hacer que coincidan con la mayor fidelidad posible la verdad
material y la verdad formal, siendo esta ultima la que goza de autoridad jurídica.
Ahora bien, en cuanto a la desigualdad económica, se parte de la premisa de que
uno de los extremos procesales no cuentas con los medios o recursos económicos
necesarios para producir o practicar la prueba requerida; realidad ésta que obstaculiza que
la parte que necesita probar un hecho pueda hacerlo, con las consabidas consecuencias
de no sustentan probatoriamente una alegación realizada.
Es claro que, en la gran mayoría de procesos judiciales, no existe una uniformidad o
similitud absoluta entre las partes que intervienen en él, pretensión por demás, imposible
de aterrizar en el plano fáctico. Luego, se debe admitir la existencia de discrepancia en
cuanto a la economías de las partes, y que contrasta con la realidad de que una de las
partes normalmente tiene mayor capacidad económica que la otra, y por tanto, puede
acceder más fácilmente a las pruebas que el proceso necesita, siempre y cuando esta
disparidad no condicione la capacidad de ejercer las cargas y facultades al interior del
trámite procesal (Hunter Ampuero, 2011).

Lo anterior, viene a significar que inicialmente no produce ninguna afectación el que
las partes no estén en la una posición económica igualitaria, en la medida que la igualdad
frente a las cargas y deberes se predica de todos los intervinientes, a menos que esa
desigualdad sea de tal magnitud y alcance que impida que una de ellas cumpla con esa
asignación. En ese momento, y ante esta circunstancia, es cuando el juez debe intervenir.
Cuando una de las partes está en clara desventaja frente a la otra, se exterioriza una
indefensión que es incompatible con la noción de tutela judicial efectiva, dado que se sitúa
a una de las partes en una posición de desigualdad o se imposibilita el desarrollo del
principio de contradicción a través de una adecuada aplicación de la lógica procesal. En
otras palabras, “desigualdad real e inaplicación práctica del principio mencionado puede
producirse cuando priva de la posibilidad efectiva de la dirección de Abogado a quien
carece de medios económicos” (Rodriguez García, 2000).
Ahora, ante esta situación no debería ser el juez quien dé solución a este dilema,
dado que el fallador siempre debe permanecer neutral e imparcial, sino el Estado. Mediante
la aplicación de políticas públicas debería asignar a cargo del erario público, los costos de
litigación a personas que no pueden costear un proceso. Si bien en el sistema colombiano
procesal existen ciertos mecanismos que colaboran con esa tarea, como el amparo de
pobreza – artículos 151 y siguientes del Código General del Proceso -, costas procesales
– artículo 361 ibidem -, estas herramientas no son suficientes, pues se siguen dictando
sentencias desfavorables por falta de prueba.

Finamente, la desigualdad técnica hace referencia a que la complejidad técnica de
los hechos en debate y la posibilidad de allegar la prueba, constituyen una barrera difícil
de franquear. Entonces, cuando una de las partes goza de la autoridad total sobre el hecho
y conoce de mejor forma y con mayor precisión el supuesto fáctico debatido, y además de
ello, se está en una posición de cercanía frente a las fuentes de la prueba, se genera una
desigualdad técnica (Hunter Ampuero, 2011).
Y este contexto, ésta en la desigualdad que principalmente justifica la carga dinámica
de la prueba, pues puede el juez adjudicar un rol probatorio a la parte que tiene una mayor
autoridad sobre el supuesto fáctico o que está más próxima a la prueba, y ordenarle que
la aporte al proceso, aun cuando quien haya alegado el hecho sea la contraparte.
Es importante mencionar que, cualquiera que sea la herramienta que pueda utilizar
el juez o las órdenes que pueda dictar, es primordial indicar que sólo la desigualdad técnica
con la capacidad de vulnerar el derecho de defensa provocando la indefensión de una de
las partes tiene vocación de justificar el empleo de decisiones por parte del funcionario
judicial. En consecuencia, si una de las partes está en mejores condiciones de probar, esa
sola circunstancia por sí sola no amerita equiparar probatoriamente a las partes, sino solo
en los casos en los cuales esa esa diferencia coloca a una de ellas en situación de
indefensión, imposibilitando una tutela judicial efectiva.
Ha de tenerse presente que, de conformidad con el artículo 4 del Código General del
Proceso, el juez debe hacer uso de todos los poderes que le otorga dicho compendio, para
lograr la igualdad real de las partes. Con el ánimo de respetar y hacer valer esta facultad,
y velando siempre por que exista una igualdad entre las partes, es una justificación a más
de convincente, contundente, para emplear la carga dinámica de la prueba cuando se
observe una dificultad técnica para asumir la carga probatoria de manera tal que se atente
contra el derecho fundamental de defensa. En otras palabras, el desequilibrio de gran
consideración en cuanto a la capacidad de las partes de asumir y cumplir
satisfactoriamente con la carga de la prueba que tiene asignada y que genera una situación
de indefensión y desprotección, puede justificar que el juez reasigne la carga de la prueba.

3. Tutela judicial efectiva, argumentación
judicial y activismo judicial
En su teoría de la justicia, Rawls razona que los principios de justicia que son el
fundamento de un acuerdo entre personas racionales, libres e iguales en una situación
contractual justa, pueden tener validez universal e incondicional; define el sentido de
justicia como la “capacidad moral que tenemos para juzgar cosas como justas, apoyar esos
juicios en razones, actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo”.
El filósofo estadounidense plantea una teoría ideal y, en consecuencia, normativa de la
justicia. Considera que disponer cuál sería la distribución justa de bienes y servicios en
virtud de la información que se posea sobre las preferencias y demandas reales de las
personas no es posible en el marco de una teoría ideal; sin embargo, considera que es
necesario establecer y administrar imparcialmente un sistema justo de instituciones
estatales, que garanticen la igualdad de las personas (Caballero, 2006).
Se tiene entonces que para que pueda considerarse la existencia de justicia en una
sociedad, debe fundarse una serie de instituciones a las cuales las personas puedan acudir
en igualdad de condiciones. Y es lo que ocurre con el proceso judicial, pues el juez debe
procurar que exista igualdad entre las partes que acuden a él para resolver un conflicto, y
60 Tutela judicial efectiva, argumentación judicial y activismo judicial
en todo caso, propender por la protección de los derechos de las personas que acuden
ante él.
Ahora, teniendo presente que quien acude al proceso como parte deberá tomar una
postura activa frente a la prueba, so pena de asumir resultas desfavorables en la
providencia judicial, la carga dinámica de la prueba le confiere al funcionario judicial una
facultad para llegar a la verdad real y garantizar el acceso a la justicia, pudiendo alterar el
onus probando en cabeza de quien tenga mayor facilidad para demostrar la situación
fáctica debatida en el proceso y lograr así un armonía entre las partes.
La carga dinámica tiene su razón de ser como respuesta a la pregunta ¿Qué sucede
cuando la persona que hace una afirmación no puede o se le hace extremadamente difícil
probar esa afirmación? En este evento, probar es casi imposible.
En palabras de Parra Quijano, con la carga dinámica se desplaza la carga de probar
a quien le incumbe, al que se encuentra en mejor posición de hacerlo, y esto es así, en
desarrollo de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y para darle un equilibrio e igualdad a las
partes del proceso. Cuando el juez identifica una situación de desigualdad, emplea la carga
dinámica para erigir contextos equiparados, atendiendo además la lealtad y trasparencia
con respecto a la contraparte, en la medida que “el proceso no ha sido diseñado para que
gane el tramposo, el diestro o el astuto, sino para que triunfe el que tiene mejor derecho,
el que tiene la razón” (Parra Quijano, Carga Dinamica de la Prueba, 2017).

Tutela judicial efectiva, argumentación judicial y activismo judicial 61
La carga dinámica pretende traer a colación una flexibilización de aquella, en esos
casos en los que la aplicación de los criterios usuales de aporte de pruebas apareja
consigo el riesgo de que la probanza no sea allegada al proceso, entonces se permite que
la carga sea asumida por ambas partes, en especial de aquella que está en mejores
condiciones de hacerlo.
Continuando con la afirmación del profesor Parra, la Corte Constitucional ha dicho
que la convivencia armónica de una sociedad solo puede lograrse cuando los conflictos
entre sus integrantes se resuelven siguiendo los derroteros que el Estado señala, y en
virtud de esta importancia, se estatuye la administración de justicia como una necesidad
propia del ser humano (T-476, 1998).
Considerada “expresión medular del carácter democrático y participativo del Estado
y pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho”
(Sentencia C-086, 2016), la tutela judicial efectiva tiene su esencia en que cualquier
persona que se sienta agraviada en sus derechos pueda acudir al aparato judicial y obtener
una protección real de esos derechos, con plena observancia de las garantías sustanciales
y procedimentales previstas en las normas (C-426, 2002).
El concepto de efectividad de la tutela judicial presume que el acceso a la justicia no
se circunscribe a la existencia de mecanismos para poner en marcha la administración de
justicia, sino que, además, demanda un esfuerzo institucional para restablecer el orden
jurídico y garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CP). (Sentencia C-086,
2016).
La Corte Constitucional entiende que la tutela judicial efectiva también hace parte del
núcleo esencial del debido proceso prescrito en el artículo 29 constitucional, y desde esta
perspectiva se concibe como derecho fundamental de aplicación inmediata que “se
garantiza a través de las distintas acciones y recursos que el ordenamiento jurídico ha
previsto para la protección de los derechos”, con la advertencia de que “el diseño de las
condiciones de acceso y fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde al
Legislador” (C-426, 2002).
Recordemos a Alexy y su teoría de los derechos fundamentales (Alexy, 1993), quien
manifiesta que toda aseveración sobre la existencia de un derecho fundamental implica la
vigencia de una norma de derecho fundamental. No obstante, pueden existir normas de
derechos fundamentales que no están plasmadas en el texto constitucional, sino que están
adscritas a las que, si lo están, tal como sucede con la tutela judicial efectiva, ligada al
acceso a la administración de justicia.
Tal como se dijo líneas atrás, la carga dinámica de la prueba puede ser ejercida por
el juez cuando observa un desbalance entre las partes del proceso, y que mientras que a
una de ellas se le imposibilita responder por su onus probando, a la otra se le facilita asumir
esa carga. Y en ese caso, el juez está obligado a hacerlo, a distribuir las tareas probatorias,
decisión que, en todo caso, debe obedecer a criterios objetivos y estar respaldada por una
argumentación judicial.
Al respecto, la teoría de la argumentación exige e involucra competencias en el área
de la negociación y del debate, que permita avanzar hasta llegar a una conclusión
aceptable. Exponer los juicios que defienden una premisa se torna fundamental en
cualquier proceso argumentativo, en este caso, en el campo jurídico. De esto, nace la
exigibilidad de que para construir los raciocinios que han de plantearse, “haya estudios
previos que lleven al argumentador a analizar detenidamente cuáles son las opiniones con
mayor fuerza demostrativa o son mejores que las otras” (Martinez Urbanez, 2019).
En ese marco, Atienza sugiere que la argumentación jurídica es el instrumento que
permite desplegar y exponer todo tipo de razones jurídicas que serán cimiento de la
decisión judicial (Atienza, 2005).
Acorde con esto, si bien el juez tendrá que atender criterios jurídicos al momento de
determinar la distribución de la prueba, esa decisión deberá estar plenamente motivada y
argumentada, en aras de no incurrir en juicios arbitrarios.
A su vez, el argentino Douglas Price analiza la relación entre derecho y
argumentación, para concluir que las decisiones deben ser argumentadas como una
opción, y que el razonamiento jurídico debe ser sistemático, atendiendo tópicos como
clausula operativa y apertura cognitiva (Douglas Price, 2012).
3.1 Activismo judicial
Las teorías neo constitucionalistas de este siglo, han sentado en cabeza de los
jueces una tarea decisiva e impostergable de cara a la protección de los derechos de la
población, de los usuarios que acuden a la administración de justicia. En ese sentido, se
asigna a los jueces ordinarios para que resuelvan los casos de cara a todo el ordenamiento
jurídico, lo cual por supuesto incluye en primera posición a la Constitución.
Esto, trae consigo la inevitable carga de reconsiderar las tareas que tradicionalmente
han ejercido los funcionarios judiciales, en la medida que ahora más que antes, gozan de
la facultad de intervenir activamente en los procesos judiciales, desde su inicio hasta su
culminación con una sentencia. No puede perderse de vista que los casos difíciles están a
la orden del día, y por tanto, la colisión entre principios constitucionales, por lo que se
obliga al fallador a asumir una carga argumentativa categórica que justifique sus decisiones
(Gil Rendón, 2011).
Igualmente, cobra gran relevancia la discrecionalidad judicial, la cual es controlada,
en la medida que no es considerada como una herramienta inadecuada para todos los
casos, sino más bien, su presencia indica un mayor esfuerzo de justificación, de

presentación de argumentos convincentes y sólidos, v.gr, el principio de proporcionalidad
o ponderación.
Así, se erige el activismo judicial como un reflejo de neoconstitucionalismo, y la nueva
tarea asignada al juez, aun cuando de entrada, la proposición de este concepto supone
para algunos, un abuso de autoridad donde el fallador desconoce sus funciones asignadas
por la Constitución, y ejerce sin supervisión el imperio que le otorga su rol judicial (Green,
2009).
El término activismo judicial en Latinoamérica, a diferencia de la calificación
peyorativa que se hace en Europa, supone atribuirle al juez una cualidad positiva: “activista
es el juez que se toma en serio lo que constituye la función esencial de la jurisdicción, la
defensa de los derechos fundamentales de las personas (individual y colectivamente
consideradas” (Atienza, Siete tesis sobre el activismo judicial, 2018).
Ha de tenerse en cuenta que la esencia del concepto de activismo sugiere considerar
que los procesos judiciales contribuyen en gran manera a los cambios sociales. Esto se
traduce en que el juez no está separado u alejado de los sucesos sociales, políticos,
económicos y culturales, sino todo lo contrario, sus decisiones inciden directamente a las
transformaciones en esos escenarios: así como el Derecho no es pasivo ni neutral en los
acontecimientos que suceden, las decisiones del juez tampoco lo son. El activismo trae
consigo ámbitos de reflexión que permite transitar nuevas rutas y traer a colación nuevas
discusiones (Timm Hidalgo, 2017).

La anterior noción propone un choque con la postura habitual de los ordenamientos
jurídicos, en la que la figura del juez asume una actitud pasiva e inalterable, mientras que
el activismo judicial, apareja que el juez pretende lograr transformaciones sociales
mediante sus providencias. Estas evoluciones tienen su génesis en la teoría de que el juez
no puede actuar de manera aislada de los sucesos y acontecimientos que traen consigo
las vivencias de la sociedad en materia económica, cultural, política y social, en la medida
que, a través de las providencias de los funcionarios judiciales dan paso y construyen los
caminos para lograr los cambios que requieren estos grupos sociales. En ese norte, el juez
no está llamado a mantenerse neutral, sino a brindar solución los conflictos que se
presente, de conformidad con las normas y el contexto actual.
El activismo judicial parte de que el juez tiene una manera proactiva de interpretar la
Constitución en el caso concreto, con la finalidad de dar la mayor aplicabilidad al espíritu
constitucional y a su texto, actitud que lo lleva a tomar decisiones destinadas a alcanzar la
protección y materialización de los derechos (Borota de Oliveira & Lippi, 2020).
En esa misma línea, Atienza expone que el juez activista es aquel que decide un
asunto sometido a su conocimiento, basándose en sus opiniones de lo que es justo,
aunque ello signifique traspasar los límites fijados por el derecho. Sin embargo, ha de
tenerse en cuenta dos presupuestos básicos del concepto de activismo judicial: i) los
jueces deben seguir parámetros que ya están establecidos en el sistema normativo bajo
el cual desempeñan la función judicial y ii) esos parámetros determinan la respuesta
correcta en cada caso concreto.

Una decisión basada en activismo judicial se emite atendiendo el contexto teórico y
práctico del juez. En el contexto teórico, el activismo judicial y su calificación va a depender
de quien emita la decisión judicial, desde una posición más o menos formalista en la que
no se permita a los jueces crear derecho o desde una posición postpositivista en la que los
límites del derecho son más amplios y dejan mayor margen de acción. Entre más formalista
sea la posición menor será el espacio del activismo judicial y entre menos formalista, el
activismo tendrá mayor espacio de ejercicio (Atienza, Siete tesis sobre el activismo judicial,
2018).
En esta línea, Rivas Robledo propone “que el activismo judicial es la modificación
intencional de las competencias por parte del juez a través de sus decisiones”. De esta
forma, el juez activista es ese que, en el ejercicio de la tarea judicial, transciende el ámbito
de sus competencias, ampliándolas o reduciéndolas, pero actuando en todo caso como si
esas acciones hicieran parte de sus poderes como juez, los cuales están previamente
delimitados en una norma de competencia. Es decir, el juez activista se pronuncia a través
de sus decisiones, es su contenido el que contiene una posición que refleja su activismo
judicial (Rivas Robledo, 2022).
Conforme a lo anterior, el juez sobrepasa su competencia de una manera específica,
toda vez que se aparta de la competencia que ya tiene asignada, con la finalidad de
modificarla para justificar la validez de sus decisiones. Ello, se traduce en que el juez
expide una providencia para la que no tiene facultad, pero la presenta como si gozara de
ella. Sin embargo, esto lo hace para lograr la protección de los derechos cuyo conocimiento
han sido puestos a su consideración. Dicho de otra forma, es la modificación intencional
que hace el juez de sus competencias, a través de las decisiones que toma en el caso
concreto (Rivas Robledo, 2022).
Ahora bien, en cuanto al contexto práctico debe tenerse presente dos factores: i) la
aplicación del activismo no puede hacer contemplaciones del medio social y jurídico del
caso que se analiza y ii) la posición del juez en la pirámide judicial, en la medida que los
jueces constitucionales tienen más margen de discrecionalidad que los jueces ordinarios,
en lo que también incide la jerarquía funcional.
Es claro en este punto, que el activismo judicial pone especial cuidado en las
actuaciones del juez, y en el papel que asume en su calidad de representante del Estado,
en la medida que pretende definir lo justo y la verdad real de los hechos que se ponen en
su conocimiento. Verdad que en todo caso se sustenta en las pruebas que se aporten al
proceso y hagan parte del mismo. En ese contexto, las facultades asignadas al juez en el
trámite son acrecentadas con el objeto de que no tenga un rol pasivo en el proceso, con
miras a que en la sentencia, se profiera la decisión más apropiada posible de acuerdo a la
realidad de los hechos y en respuesta a la finalidad de la función judicial la cual es
administrar justicia (Vasquez Rosales, 2021).
En ese sentido, esa modificación de la competencia que ejerce el juez, la hace desde
la discrecionalidad judicial, es decir, el activismo judicial se ejerce dentro de un escenario

que apareja esta facultad. Esto, trae inmersa la afirmación de que el activismo judicial
existe de la mano de la discrecionalidad judicial, dado que, esta última permite al juez
acudir a la herramienta axiológica de su preferencia, para resolver el caso concreto.
Aunque pareciera representar un contexto de arbitrariedad, lo cierto es que el ejercicio de
ese poder discrecional se torna esencial para desarrollar y ampliar los valores
seleccionados a través de la decisión judicial, so pena de violentar los mismos o ir en contra
de su promoción (Reyes Molina, 2022).
En palabras de Maraniello, “un juez activista es un magistrado que desprovisto de
toda formalidad brega por el cumplimiento de sus propósitos en búsqueda de la verdad
jurídica objetiva con respeto de los derechos constitucionales” (Maraniello, 2012). La figura
del juez se alza como aquel que ha tomado la decisión de proteger la Constitución, las
libertades y garantías constitucionales, que se preocupa y prioriza la justa solución del
caso concreto bajo su conocimiento en la medida que respeta los derechos y principios
constitucionales.
En este contexto, la carga dinámica de la prueba nació entonces como una extensión
del activismo judicial, una labor interpretativa realizada para que todas las pruebas
necesarias para tomar la decisión fueren allegadas al proceso, independientemente de
quien las tuviere a su alcance, bajo su custoria, o de quien tuviere la obligación de
aportarlas al debate judicial. Es decir, la carga dinámica de la prueba va más allá, y sugiere
que la normativa vigente sobre carga de la prueba es en algunos casos, insuficiente. Como
fórmula de arreglo, aplica un nuevo concepto que rompe con la tesis tradicional de
introducir las pruebas en el proceso, o lo que es lo mismo, la forma convencional de
incorporar el material probatorio para que sean debidamente analizadas.
Nótese que, para alcanzar la convicción vital de los hechos sobre los cuales dictará
sentencia, el juez requiere de pruebas transcendentales para probar los supuestos facticos
que manifiestan las partes en su demanda y su contestación, pero para ello, en los
primeros pronunciamientos jurisprudenciales en los que se hizo gala de la carga dinámica
de la prueba, el Consejo de Estado se apropió de las facultades dadas por la tesis del
activismo judicial, quebrantando los pilares en que se sustenta la carga de la prueba y
ordenando que las probanzas fueran entregadas, no por quien las solicitase, sino por quien
las tenía en su poder, de acuerdo a su posición; esto, con la finalidad de aligerar la carga
probatoria de quien no puede asumir, por diversas razones, deber frente al aporte de
pruebas (Calvinho, 2020).
Bajo esta óptica, el juez activista si bien vigila y propende porque en el proceso se
surtan todas las etapas procesales en debida forma y con respeto de todas las garantías
constitucionales, le da prioridad al resultado del mismo el cual es impartir justicia, buscando
así formar su convicción haciendo uso de los medios que tiene a su disposición y alcance.
Y cuida de ello, en la medida que la decisión contenida en la sentencia, necesariamente
impacta en el devenir social, político, económico y cultural.
El activismo sostiene una postura más decisiva del dinamismo judicial para resolver
dificultades que, en ocasiones, no cuentan con una apropiada respuesta legislativa. Ello
se traduce en que al juez se le otorga una potestad creativa y creadora que evalúa el
compromiso constitucional y superior de la jurisdicción, pese a adolecer de previsión legal
que lo autorice en la respectiva actuación.
En ese norte, el activismo hace énfasis en que el funcionario judicial debe encaminar
sus decisiones de manera tal que resuelva problemas que se presenten en el curso del
proceso, y ello de manera independiente de la diligencia de la parte en proponer las
respectivas soluciones, exista o no autorización en la norma que avale la actuación del
juez (González Garcete, 2019).
El activismo, de cara a la carga dinámica de la prueba pone al juez a prueba, y le
pide ir más allá, salir de sus límites, y en los casos difíciles y excepcionales, encontrar la
manera adecuada de que el sustento probatorio que requerirá para tomar la decisión más
acertada, sea incorporado al proceso; se le exige hacer uso de su capacidad de obrar con
prontitud, eficacia y diligencia.
Así, estando investido el juzgador de esa potestad activista, se presenta ante si todo
un abanico de rutas legalmente posibles para alcanzar la verdad. Es precisamente en
virtud de esto, que ha de evaluar cuál de las partes tiene en su haber esas pruebas que
considera fundamentales para tomar su decisión, quien está en mejor posición de traerlas
al debate, y tomar las medidas pertinentes para que con base en esa evaluación y en el
término legal, el material probatorio haga parte del expediente cuyo contenido ha sido
sometido a su conocimiento.
Lo anterior, sugiere que el juez asuma la carga de argumentar y explicar
suficientemente, los motivos por los cuales en ese caso determinado, se aparta de la
postura de la carga tradicional de la prueba, y opta por distribuir entre las partes el deber
llevar la prueba al proceso, atendiendo a que la finalidad del proceso plantea encontrar la
verdad real de los hechos, y en ese norte, no es relevante quien tiene la prueba, sino que
esta haga parte del proceso y pueda ser valorada. Y se insiste, debe el juez respaldar
categóricamente su decisión, so pena que a misma se convierta en arbitraria, vulnerando
los derechos que debe más bien proteger y velar por su respeto.
Es importante no perder de vista que, la carga dinámica de la prueba parte de la
existencia de una desigualdad entre las partes, y la necesidad de la intervención judicial
de cara a instaurar una simetría al interior del proceso.

4. Carga dinámica como poder probatorio y
criterios de aplicación
Dado que la norma que consagra la carga dinámica de la prueba – inciso segundo del
artículo 167 del Código General del Proceso -, establece unas situaciones especificas que
le dan un toque de excepcionalidad a esta norma, y siendo el tema central de este
documento, ha de precisarse en que consiste la carga dinámica como poder probatorio del
funcionario judicial y más allá, dilucidar los criterios de aplicación a los que el juez debe
remitirse para aterrizar en el plano judicial esta tesis.
4.1 Poder probatorio
Previo a adentrarnos en el tema de poderes probatorios, menester es traer a colación
una distinción doctrinal de carga de la prueba.
En concordancia con lo expuesto líneas atrás, al tenor del español Jordi Ferrer
Beltrán, la postura clásica de carga de la prueba trae consigo dos subcategorías, las cuales
son la carga subjetiva y la carga objetiva, que, en todo caso, introducen la aplicación y el
alcance de dicha noción, división que es también afirmada por el tratadista Jordi Nieva
Fenoll.
74 Carga dinámica como poder probatorio y criterios de aplicación
Carga objetiva de la prueba responde a la pregunta sobre quien pierde si no hay
prueba suficiente; carga subjetiva de la prueba responde al cuestionamiento de quien debe
aportar la prueba. En ese marco, se ha sostenido que la carga subjetiva deriva de la carga
objetiva, en el entendido de que, una vez determinado quien pierde por esa falta de
pruebas, este tiene el incentivo o la necesidad de aportarlas de manera suficiente, so pena
de obtener una sentencia contraria a sus pretensiones (Ferrer Beltran, 2021),
En ese marco, se tiene que la carga subjetiva -también llamada carga formal- supone
que cada parte extremo del proceso debe aportar la prueba de los hechos que le son
favorables (Ferrer Beltran, 2021),
Por su parte, Nieva expone que, para el primer concepto, esto es, la carga objetiva
llamada también carga material, se refiere a los hechos que han de ser probados al margen
del litigio, de cara a soslayar que el funcionario judicial tenga por acreditado un supuesto
contrario, lo que apareja que habrá una parte que resulte perjudicada por la ausencia de
prueba de un hecho que comporta gran preponderancia para el proceso; en el segundo
concepto, la carga subjetiva llamada también carga formal, se hace referencia a la parte
que está llamada a probar en el curso del proceso, o lo que es lo mismo, sobre quien recae
la carga de la prueba (Nieva Fenoll, 2020a).
Definido lo anterior, se explica entonces que una de las funciones principales del
derecho es la implementación de políticas a través de la regulación de la conducta; para
lograr el cumplimiento de esa función, es menester que en el proceso judicial se apliquen

Carga dinámica como poder probatorio y criterios de aplicación 75
las consecuencias jurídicas dispuestas en las normas, solo en el supuesto de que
realmente hayan acontecido los presupuestos facticos condicionantes de esa
consecuencia.
Es allí, donde la prueba se muestra como la ruta idónea para evidenciar la producción
de esos presupuestos facticos, es decir, para comprobar la verdad de las enunciaciones
realizadas y que detallan los hechos ocurridos; luego, la finalidad de la prueba es la
determinación de la verdad sobre los hechos, o dicho en otras palabras “la prueba como
actividad procesal tiene la función de comprobar la producción de los hechos
condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo,
determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos
hechos condicionantes” (Ferrer Beltran, Los poderes probatorios del juez y el modelo de
proceso, 2017).
Atendiendo que la actividad probatoria tiene como misión principal la averiguación
de la verdad en el proceso judicial, se erige como pilar la figura del juez, quien ostenta
dentro de sus facultades, varias atribuciones probatorias, tal como admitir o inadmitir las
pruebas presentadas por las partes, intervenir en la práctica de la prueba -formulando
preguntas, solicitando aclaraciones-, indicar a las partes las posibles probanzas de que
adolece el proceso, decretar pruebas de oficio cuando las partes no piden su práctica,
distribuir entre las partes el aporte y práctica de pruebas, y la más importante, decidir que
hipótesis fácticas se consideran probadas con el material recaudado (Ferrer Beltran, Los
poderes probatorios del juez y el modelo de proceso, 2017).

En lo que nos interesa en nuestra investigación, el juez tiene la capacidad de alterar
la carga de la prueba durante el curso del proceso, en el caso concreto, en la medida que
puede evaluar cuál de las partes intervinientes en el proceso tiene mejor acceso a la
prueba o tiene mayor facilidad para producirla. Dicho de otra forma, el juez ostenta una
gran potestad probatoria, dado que su decisión tiene la vocación de afectar de manera
directa la distribución del riesgo probatorio entre las partes, y, por ende, determinar con
ello el resultado del proceso. De ahí, la gran importancia de definir los criterios que valora
el funcionario judicial, a la hora aplicar la carga dinámica de la prueba.
Este, es un poder probatorio del juez cuya intención es aumentar la riqueza del
acervo probatorio, tomando en cuenta el principio de aportación de la prueba: una vez la
prueba es aportada al proceso, pertenece y beneficia al proceso y no a la parte que la
aporta (Ferrer Beltran, ICDP, 2021). Luego, entre mayor sea la cantidad de pruebas
contundentes y fehacientes que reposen en el proceso en respaldo de las afirmaciones
hechas, más legitima será la decisión que el juez tome.
4.2 Criterios para dar aplicación de la carga dinámica de

la prueba
En primera medida, ha de decirse que existe gran dificultad a la hora de hacer un
acopio de criterios de aplicación de la carga dinámica de la prueba, tarea que, en todo
caso, deberá valorarse en cada asunto especifico, y que se apoyará en gran medida, en
la capacidad argumentativa del juez.

4.2.1 Criterio objetivo
Este criterio se refiere a la valoración de los elementos del proceso, con base en la
sana critica, que permite saber cuál de las partes está en mayor ventaja para la
consecución del material probatorio y que con la aportación del mismo logrará tener la
certeza para emitir su decisión, o lo que es lo mismo, el onus probandi de la prueba debe
recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas
para producir la prueba respectiva. Al respecto, se desarrollarán las nociones de facilidad
probatoria y la disponibilidad probatoria.
4.2.1.1 Criterio de facilidad probatoria:
Los jueces están impedidos para exigir de alguna de las partes, pruebas perversas,
so pena de situarlos en contraposición a los artículos 229 y 230 Superiores, por adolecer
de la capacidad de probar sus derechos mediante los mecanismos probatorios pertinentes.
Así las cosas, puede decirse que la facilidad probatoria, pese a ser el factor común
en los casos en los cuales se recurre a la aplicación de la carga probatoria, ha recibido
reticencia por parte de los jueces para establecerla como criterio general al momento de
aplicarla, en virtud de su carácter subjetivo y la consecuente inseguridad jurídica que
genera (Nieva, 2015).

Es claro que las reglas de la carga dinámica no pueden ser objeto de sistematización,
precisamente porque no abarcan todas las situaciones que eventualmente puedan
presentarse. Sin embargo, el argumento de facilidad probatoria se muestra como una
salida al inconveniente de imposibilidad de unificar reglas de carga que, en ocasiones, son
inamovibles e inalterables, en la medida que ha de decidirse en cada caso concreto.
La facilidad probatoria se refiere a la posición que cada parte ocupa respecto de la
prueba de un determinado hecho. Generalmente lo más natural es que cada parte pruebe
los hechos que le son favorables y, que, en ese orden, respalden sus respectivas
pretensiones. En estos casos, se aplicará la regla general de distribución de la carga de la
prueba, dado que así lo aconseja el propio criterio de facilidad. No obstante, en
determinadas oportunidades, aunque cada parte pueda probar los hechos que les son
favorables, la parte contraria a la que le corresponde probar un determinado hecho puede
aportar dicha prueba al proceso de manera más fácil, ocasionando que sobre ella deben
recaer las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho (Fernandez Lopez, 2012).
Para Muñoz Sabaté, el alcance del principio de facilidad es aún mayor, en la medida
que no abarcaría únicamente los casos en los que es más fácil o rápido para la contraparte
aportar una probanza, sino también en todos aquellos eventos en los que ésta puede
aportarla con un menor coste económico, de forma más fiable o asegurando su práctica
más que la parte a la que beneficia dicha prueba. No obstante, el autor indica que “a la
hora de fijar los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo es aplicable el principio
de facilidad y a pesar de esta amplia caracterización, considera que el principio de facilidad

probatoria -y también el de disponibilidad- no responde a la posición que cada parte ocupa
en el proceso, sino a su comportamiento en el seno de éste” (Muñoz Sabate, 2000).
Ahora bien, aunque la aplicación de estos principios depende por igual de ambas
circunstancias: por un lado, es forzoso ponderar cuál de las partes está en mejor posición
para aportar la prueba del hecho y, por otro lado, consecuentemente con lo anterior, hay
que determinar también si dicha parte actúa o no conforme con el principio de buena fe
procesal, lo que implica que, de ser así, le correspondería aportar la prueba si se encuentra
en mejor posición que la otra parte. En efecto, el principio de buena fe procesal exige que
aquél a quien le resulte más fácil la prueba de un hecho lo acredite, aunado además con
el principio de aportación de la prueba. Lo contrario, se traduce en la en la real posibilidad
de que quien no colabore pueda obtener un claro beneficio por ello, lo que no es aceptable
desde la perspectiva procesal (Fernandez Lopez, 2012).
En suma, este criterio de facilidad probatoria es susceptible de aplicación en los
casos en los que, aunque la parte que tiene la carga de probar un hecho pueda acreditarlo,
a la contraparte le resulta mucho más fácil aportar dicha prueba. En estos casos, el
ordenamiento jurídico prevé dos posibilidades: i) se establecen reglas especiales que -
directamente o a través de presunciones- cargan con la prueba del hecho a quien le resulta
más fácil (inversión legal) y, ii) por otro lado, el juez, cuando el hecho a probar haya
quedado dudoso, pueden invertir la carga de la prueba (inversión judicial), de modo tal
que la falta de prueba perjudique a quien tenía en su mano acreditarlo sin grandes
dificultades y no lo hizo (Fernandez Lopez, 2012).

Ahora, esto de ninguna manera significa que ante cualquier dificultad probatoria de
una parte se pueda desplazar la carga de la prueba a la parte contraria, pues el juez tendrá
que evaluar si a dicha parte le resulta más fácil sin ningún tipo de dudas, pues ante
dificultades parecidas no debiera aplicar reglas distintas a las reglas tradicionales de carga
de la prueba.
4.2.1.2 Criterio de disponibilidad probatoria:
Se refiere a la exclusividad en el acceso a la fuente de la prueba. Se considera que
estará en una mejor posición para probar unos hechos quien disponga de manera material
o intelectual de los medios probatorios sobre los mismos, esto es, vocación de acceder de
manera física a la fuente de prueba, o vocación cognitiva por ser el único sujeto que los
conoce. En ese marco, la disponibilidad no implica solamente mayor facilidad sino la
posibilidad exclusiva de aportar la prueba, y tiene un margen de maniobra menor que el
criterio de facilidad probatoria.
El criterio de disponibilidad significa que la parte contraria a la que, según las reglas
tradicionales, tiene la carga de probar un hecho, es la que tiene en su haber y bajo su
cuidado o custodia, la prueba necesaria para acreditar los supuestos facticos que
fundamentan la pretensión de la contraparte. (Fernandez Lopez, 2012).

Desde una óptica más amplia, la disponibilidad hace referencia a lo que conocemos
como cercanía, acceso o contacto con el material probatorio, en virtud de la cual, la parte
que goza de este privilegio puede incorporarla al proceso sin mayor dificultad.
En esa línea, el criterio de disponibilidad implica no solo facilidad de aportar la
prueba, sino la posibilidad exclusiva de hacerlo, pudiendo presentarse dos situaciones: i)
disponibilidad material, que consiste en un acceso especial a la fuente o al medio de
prueba, o ii) disponibilidad intelectual, que se origina cuando la parte es la única que
conoce el dato o información que debe incorporarse el proceso (Muñoz Sabate, 2000).
Ha de decirse que el criterio de disponibilidad tiene como propósito evitar la abierta
situación de indefensión que se provocaría si la parte que tiene bajo su dominio un medio
de prueba del que no dispone la parte a la que favorece, haciendo gala de una actitud
obstruccionista carente de justificación alguna, impidiese la introducción de dicha prueba
en el proceso. En esa medida, aunque la regla general de distribución de la carga de la
prueba trae como consecuencia que la parte que no fundamenta probatoriamente su
pretensión ha de asumir su responsabilidad por carencia de pruebas, en la situación
descrita, el funcionario judicial puede hacer recaer sobre la contraparte las consecuencias
desfavorables de la falta de prueba. Esto, incluso aunque la parte que originariamente
tenía la carga de la prueba aporte medios de prueba distintos a los que están en poder de
la contraparte, siempre que éstos no tengan la suficiente vocación para acreditar, por sí
solos, su pretensión.
4.2.2 Criterio jurídico: principio de igualdad
Dado que el legislador no puede prever todas las posibles situaciones fácticas que
se presenten en el transcurrir de la vida diaria y del devenir social que implica la evolución
de la conducta humana, este criterio viene a suplir esos casos específicos en los cuales el
criterio objetivo de disponibilidad y/o facilidad no entrañe solución al caso concreto.
Así, surge la noción de un juez a quien se le faculta de poderes, en virtud de su
experiencia y conocimiento, basados en el sistema de sana critica, por demás presente en
el sistema normativo colombiano, para que valore y analice cada caso concreto y pueda
exigir la prueba a quien está en una posición inmejorable de aportarla, buscando siempre
el equilibrio o igualdad entre los extremos procesales.
El principio de igualdad se refiere a aquel en el cual las partes que intervienen en el
proceso deben ser tratados de forma equivalente, es decir, que todas las partes
intervinientes en el proceso deben gozar de las mismas oportunidades de actuación dentro
del proceso, sin que ninguno se encuentre en situación de inferioridad frente a otra, y que,
con ocasión a esta inferioridad, este en desventaja a la hora de probar sus alegaciones y
se le impida materialmente acreditar estas últimas.
Frente a la carga dinámica de la prueba, hemos de decir que la parte fuerte de los
extremos procesales es quien aporta la prueba al proceso; en otras palabras, la que tenga
más facilidades y condiciones de conseguir la prueba. Por ejemplo, en casos de
responsabilidad médica, en la mayoría de las situaciones, es el médico demandado debido
que se le obliga a probar que obró con diligencia y cumpliendo su deber como médico.
En ese marco, en aras de respetar el derecho de igualdad procesal es que se predica
que ambas partes tiene la misma oportunidad de probar, lo que se refleja en que el
demandante ha de probar sus alegaciones y el demandado podrá hacer lo propio. No
obstante, en oportunidades esa igualdad procesal puede verse alterada.
La existencia de carga dinámica de la prueba, desde la óptica del criterio jurídico,
tiene su fundamento en la asimetría entre las partes procesales y la necesidad de
intervención del juez para restablecer la igualdad procesal en el proceso. En efecto, “cierto
es que la susodicha [doctrina de las cargas probatorias dinámicas] nació como un paliativo
para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos,
se hacían caer sin miramientos, sobre las espaldas de algunas de las partes (actor o
demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas apriorísticas de
distribución de la carga de la prueba (…). Sin embargo, la fuerza de las cosas demostró,
verbigracia, que imponerle al actor víctima de una lesión quirúrgica en el interior del
quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba
equivalente a negarle toda chance de éxito” (Peyrano, 1997).
Entonces, tal como lo dijo la Corte Constitucional, la carga dinámica no ignora las
reglas tradicionales de la aportación de la prueba, ni mucho menos significa su derogatoria,

sino que ante ciertos eventos en que se presente desigualdad entre las partes y que no
tengan estas las mismas oportunidades probatorias, propone reasignar esa
responsabilidad, teniendo en consideración no a la parte que tiene la obligación de probar
un supuesto factico, sino a la parte que goza de mejores condiciones para acreditar aquel
(Sentencia C-086, 2016).
Recordemos que, en el Estado Social de Derecho, los postulados del juez enseñan
que este ha de asumir un papel activo en la realización del derecho a una tutela judicial
efectiva y a la prevalencia del derecho sustancial, esto es, se desplaza la figura de juez
espectador para dar paso a la figura del juez director del proceso, y que trae consigo vastas
potestades a para dirigir el trámite procesal. Y esto se muestra en el poder de que goza el
juez para redistribuir las cargas probatorias entre los extremos procesales.
Así lo ha dicho el Alto Tribunal Constitucional, al indicar que, “una vez alegada y
probada la existencia de un trato desigual para iguales o un trato igual para desiguales, la
carga probatoria se invierte, pues ahora corresponde probar la razonabilidad y
proporcionalidad del trato a quien lo otorga. En efecto, un trato diferente sólo se convierte
en discriminatorio cuando aquel no obedece a causas objetivas y razonables que lo
justifiquen, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la
diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente” (Corte Constitucional T-
835, 2000).
Finalmente, es menester indicar que, desde el criterio de igualdad, la carga dinámica
de la prueba es plenamente compatible con la base axiológica de la Carta Política de 1991
y la función constitucional atribuida a los jueces en su calidad de garantes de los principios
de la tutela judicial efectiva, primacía del derecho sustancial y de su misión activa en la
búsqueda y realización de un orden justo y de la verdad. Asimismo, la carga se muestra
ajustada a los principios de equidad, solidaridad y buena fe procesal, aunado a los deberes
que tienen las partes de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de
justicia (Sentencia C-086, 2016).
4.3 Consecuencias por desobedecimiento de la orden

judicial que distribuye la carga de la prueba
Tal como hemos visto, la carga dinámica de la prueba es susceptible de aplicación
en el caso concreto y atendiendo las particularidades especiales del mismo. En ese norte,
el juez deberá hacer una ponderación de los criterios de distribución de la carga probatoria,
ya sea por el criterio objetivo, con fundamento en la facilidad o disponibilidad probatoria, o
por el criterio jurídico en atención al principio de igualdad.
Ahora, dado que la carga dinámica de la prueba es el reflejo de una potestad del juez
en el caso concreto, su aplicación se convierte en una orden judicial, que goza del respaldo
sancionatorio en caso de que sea ignorada. Al respecto, el articulo 42 numeral segundo
del Código General del Proceso establece que es un deber del juez “Hacer efectiva la
igualdad de las partes en el proceso”. Asimismo, el articulo 44 numeral tercero indica que,
sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tiene el siguiente poder
correccional “Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares
que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o
demoren su ejecución”.
Lo anterior, trae a colación que las órdenes del juez son para cumplirse, y que, si el
funcionario judicial hace uso de su potestad para distribuir la carga de la prueba y satisface
la carga argumentativa para así decidirlo, las partes no pueden hacer más, sino acatar el
mandato judicial y aportar la prueba que el ordenado tenga bajo su supervisión, cuidado o
vigilancia.
Ahora bien, el doctrinante Ferrer Beltrán sugiere que además de las sanciones que
eventualmente puede imponer el juez por el desobedecimiento de una de las partes en el
aporte de pruebas decretadas en virtud de distribución dinámica de la carga de la prueba,
el juez puede sopesar la imposición de sanciones procesales, como la de soportar una
presunción en su contra o directamente perder el litigio, no como resultado del
razonamiento probatorio una vez producidas las pruebas, sino como consecuencia del
incumplimiento de un deber impuesto por el fallador en la etapa probatoria (Ferrer Beltran,
La conformación del conjunto de elementos de juicio I: proposición de prueba, 2022).
De esto, puede aseverarse que, junto con la facultad dispositiva del juez para asignar
cargas probatorias en el curso del proceso, viene la facultad de reclamar su cumplimiento

a través de la imposición de sanciones; penalidad que, en todo caso, ha de estar
previamente avalado por la normatividad vigente, en el marco de un

5. Consideraciones sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado
Sustancial es precisar que la aparición de las constituciones en los Estados
modernos trajo consigo un mensaje claro y contundente: el Estado está sometido al
derecho, sus dirigentes no son libres de ejercer su voluntad arbitrariamente, tienen límites
y obligaciones con las personas que habitan el Estado. Aunado a esto, y al ser el Estado
sujeto de deberes, tiene uno particularmente importante: debe responder por los daños
que le cause a un interés o a un derecho jurídicamente protegido, y cuyo titular sea un
particular (Buitrago Quintero, 2018). De ahí surge el término “responsabilidad”.
A esto, se le suma que el derecho administrativo, incipiente aun, se encargará de la
actividad administrativa, de definir límites, contextos a dicha actividad y “en ese contexto,
se halla la institución de la responsabilidad de la administración como expresión que hace
efectiva la limitación del poder público” (Buitrago Quintero, 2018, pág. 21).
En ese marco, la constitución, desde su concepción liberal, va a representar el limite
al poder político, en la medida que representa una organización política liberal y garantista
(GUASTINI, 1999). En efecto, el termino constitución se traduce en la existencia de un

Consideraciones sobre la responsabilidad patrimonial del Estado 89
ordenamiento jurídico en la libertad de los ciudadanos y las relaciones que desarrollan con
el Estado están protegidas o respaldadas por lo que conocemos como división del poder
público, es decir, el sistema de pesos y contrapesos traído a colación por Montesquieu.
Significa esto también, que cuando se trata del término constitución, ello implica la
existencia de un Estado liberal o constitucional (al respecto, es menester precisar que
estado no es sinónimo de constitución, en la medida que existen estados que carecen de
ella, como los estados despóticos).
En ese norte, el término Estado constitucional solo puede utilizarse si se cumplen
dos requisitos sine qua non, a saber: a) protección y garantía de derechos de los habitantes
del Estado en las interacciones con el Estado y b) que exista una real división de poderes
públicos, que haya una debida separación y que haya un equilibrio entre ellas, de manera
que ninguna sea superior a la otra.
Ahora, posterior a toda la evolución constante del derecho administrativo y el derecho
constitucional, debe decirse que actualmente la actividad de la Administración es sujeto de
control judicial, toda vez que el Estado debe responder no solo por la expedición de actos
ilegales y arbitrarios, “sino también por los contratos, hechos, omisiones, operaciones
administrativas, ocupación de inmuebles, otras causas, que pueden generar daños a los
particulares” (Buitrago Quintero, 2018, pág. 30).

90 Consideraciones sobre la responsabilidad patrimonial del Estado
En Colombia, en un primer momento, la responsabilidad patrimonial del Estado
estuvo basada en una responsabilidad directa, cimentada en el artículo 2341 del Código
Civil: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”. Bajo este supuesto, la Corte Suprema de Justicia en 1939 dispuso que la
responsabilidad estatal era directa y subjetiva, distinguiendo entre las personas jurídicas
de derecho público y las de derecho privado. Ello ocasionó que el Consejo de Estado
desarrollara jurisprudencialmente la tesis de respaldo patrimonial del Estado por los
perjuicios que causare en ejercicio de su actividad.
Si bien en la Constitución de 1886 no se instituyó una norma general de
responsabilidad del Estado, ello no impidió la actividad argumentativa del Consejo de
Estado para que el Estado asumiera responsablemente con los daños ocasionados; al
respecto, la Ley 167 de 1941 significó un gran avance en cuanto al compromiso patrimonial
estatal, pues se empezó a determinar la indemnización de perjuicios por los daños
causados. Aparte de ello, por vía de jurisprudencia tomo auge el artículo 2 de la
Constitución mencionada, “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y
de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta
Constitución establece”, en la medida que esto presentaba las nociones más significativas
del derecho público moderno, a saber: el principio de legalidad, el principio de la auto
limitación del poderío público y el Estado de Derecho (Armenta Ariza, 2009).
A su vez, el artículo 19 de la Constitución del 86 que al tenor rezaba “las autoridades
de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos
naturales, previniendo y castigando los delitos”, consagró en términos generales los
deberes, derechos y obligaciones de la administración pública, frente a los deberes,
derechos y obligaciones de los particulares.
Se refuerza de esta manera la tesis de que la labor de interpretación, argumentación
y academia de los jueces permitieron la incipiente formación de los diversos regímenes de
responsabilidad del Estado, pues se pasó de un Estado ajeno e impávido a los daños que
causaba a un Estado que respondía con su patrimonio por los perjuicios que se le
atribuyeren. Además, esto allanó el terreno para que, con la Carta Magna de 1991, se le
otorgara rango constitucional al compromiso patrimonial del Estado y se incluyera una
cláusula general de responsabilidad estatal.
En efecto, el artículo 90 de la Constitución indica el principio de responsabilidad
estatal, al disponer que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Ahora, en menester decir que dicho mandato no establece distinciones en las actuaciones
desarrolladas por la autoridad, esto es, si la actividad es contractual, extracontractual,
precontractual o cualquier otro. Tal como lo indica la Corte Constitucional, “la norma
simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya
un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad
pública” (Sentencia C-333, 1996).

Lo anterior indica que el artículo superior no limita la responsabilidad patrimonial al
ámbito extracontractual, sino que establece más bien un régimen general de
responsabilidad. En efecto, dicha norma prevé el concepto de daño antijurídico, pero se
abstiene de limitar la manera como cada tipo de responsabilidad – extracontractual,
precontractual y contractual- se estructura y materializa en el caso concreto (Sentencia C-
892, 2001). Ello, por cuanto los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del
Estado no son igual en todos los casos, y dependiendo de las circunstancias, así ha de
valorarse la prueba, los hechos y acciones de las autoridades.
La pretensión del articulo 90 Superior, haciendo una interpretación armónica del
mismo en conjunto con los demás artículos, es hacer efectiva el deber que tienen las
autoridades de proteger a las personas en el territorio en si vida, honra y bienes, y de
promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas.
No obstante, en este trabajo, nos limitaremos a lo atinente a la responsabilidad
extracontractual del Estado, dejando de lado los demás regímenes de responsabilidad.
5.1 Responsabilidad extracontractual del Estado
La responsabilidad extracontractual del Estado ha tenido su mayor desarrollo con la
jurisprudencia, y se funda en el deber que tiene el Estado como sujeto de derechos, de
reparar todo perjuicio que cause y que se constituya como una violación a la igualdad de
los asociados respecto de las cargas públicas.

Así, el Estado tiene la obligación de desagraviar a las asociados que resulten
teniendo una afectación o impacto negativo por las acciones u omisiones que realicen sus
agentes, sean licitas o ilícitas, siempre y cuando en el marco de un proceso judicial se
demuestre que se han configurado los elementos de responsabilidad, a saber: el daño, la
imputación y la relación de causalidad; tesis está recogida en la Constitución, en la Ley
1437 de 2011 y en múltiples sentencias del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(Arenas Mendoza, 2020). Vital importancia es hacer una breve referencia sobre el daño,
en la medida que se torna indispensable para la evaluación de una eventual declaratoria
de responsabilidad estatal.
Puede definirse el daño como un hecho, es el ultraje a la integridad de una cosa, de
una persona, de una actividad, o de una situación, y aparte de ser el primer elemento de
la responsabilidad, es la razón de ser del mismo (Henao, 1998). De ahí que su inexistencia
torne inútil cualquier debate sobre responsabilidad del Estado, aunque haya una falla del
servicio, en el entendido que si una persona no ha sufrido daño alguno no hay fundamento
legal o motivo alguno para que sea beneficiada con una condena, que terminaría
constituyendo un enriquecimiento sin causa.
Precisado este primer elemento imprescindible para el estudio de responsabilidad,
debe analizarse la imputación, manifestando que los regímenes de imputación
históricamente se han dividido en dos: responsabilidad subjetiva o falla en el servicio, y
responsabilidad objetiva en el que se encuentra el daño especial y el riesgo excepcional.
Al respecto, debe decirse que, durante varios lustros, se manejó la teoría de falla del
servicio para endilgar responsabilidad estatal. Sin embargo, no todos los casos en los que
se exigía la compensación por daños causados por el Estado –ya fuese por acción u
omisión-, podía ser justificado con ese régimen de responsabilidad, obligando al Consejo
de Estado a desarrollar jurisprudencialmente nuevos regímenes y/o teorías, tal como el
daño especial, o el riesgo excepcional.
5.1.1 Responsabilidad subjetiva
Es el título de imputación jurídica por excelente. En el derecho colombiano, la falla
del servicio se ha instaurado como el título de imputación de la responsabilidad por
antonomasia, dado que las actuaciones anormales de la Administración constituyen el
soporte habitual para predicar la responsabilidad del Estado. En ese orden, del Estado se
espera que actué con la suficiente diligencia y cuidado en las actividades que desarrolla
para cumplir su misión y sus fines, por lo que, en el evento de causar un daño, deberá
resarcirlo, siempre que se pruebe que no actuó con cautela o precaución. Tal como lo
manifiesta el Consejo de Estado, “Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos
los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso
concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su
obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, no podrá quedar
comprometida su responsabilidad”. (Consejo de Estado Radicado 15.263, 2008)
El Consejo de Estado, en sentencia de mayo 5 de 1978 precisa que “cuando el
Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada Falta o Falla de la
Administración, trátese de simples actuaciones administrativas, omisiones, hechos u

operaciones administrativas, se hace responsable de los daños causados al administrado”
(Gonzalez Noriega, 2012).
Como nos explica Armenta Ariza (2009), para que exista este titulo se requiere: “i)
Una falta o falla del servicio de la administración, por omisión, retardo, irregularidad,
ineficiencia o ausencia del servicio, ii) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un
bien protegido por el derecho administrativo, con las características de éste, es decir, que
sea un daño indemnizable, cierto, determinado o determinable y iii) Una relación de
causalidad entre la falta o la falla de la administración y el daño, sin la cual aun demostrada
la falta o falla del servicio, no habrá lugar a indemnización”.
La falla en el servicio implica exponer plenamente que la administración actuó de
manera contraria a la disciplina administrativa, y que esa actuación fue contraria a la ley,
en contravía a los postulados de buen servicio público o buena actividad administrativa
(Guechá Medina, 2011). En ese marco, la responsabilidad subjetiva se erige en la
anormalidad del actuar de la administración, en la irregularidad del comportamiento de las
entidades públicas, cuando se aleja del buen servicio, bajo el supuesto de que al Estado
se le reclama la utilización adecuada de todos los medios que tiene disponibles, para
cumplir los fines impuestos por la Constitución en cada caso concreto; si el daño se
produce por su desidia en el empleo de tales medios, surgirá su obligación de indemnizar
a los afectados; en el evento el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá
quedar implicada su responsabilidad.

Por otro lado, como lo indica el Consejo de Estado “Ahora bien, la falla del servicio o
la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por
ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la
Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad,
por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe
hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo
regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con
diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia
del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no
actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía” (Consejo de Estado Rad 20042,
2012)
Entonces, cuestión que se torna relevante e imprescindible es demostrar que la
Administración no actuó conforme a normas de cuidado, que su actuación fue irregular y
producto de ello, se produjo un hecho dañino. En otras palabras, “la falla del servicio surge
a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una
violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la
Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de
diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la
Administración y se constituye en un juicio de reproche”. (Consejo de Estado Rad 36853,
2018)
En los temas de responsabilidad extracontractual del Estado, la distribución dinámica
de las cargas probatorias se hizo palpable por primera vez en los procesos de
responsabilidad médica, y en todo caso, a través de ilustración jurisprudencial.
Tal como se mencionó líneas atrás, el principal régimen de imputación de
responsabilidad estatal es el de la falla del servicio, en el cual la responsabilidad surge a
partir de la verificación de tres elementos imprescindibles, a saber: “i) el daño antijurídico
sufrido por el interesado, ii) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el
deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo
hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, iii) una relación de causalidad entre
estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como
consecuencia de la falla del servicio” (Consejo de Estado (14400), 2006).
Inicialmente, la jurisprudencia de Consejo de Estado orientó el estudio de la
responsabilidad del Estado bajo el título de falla del servicio, en el que se exigía a la parte
demandante allegar la prueba de la falla del servicio, so pena de que la sentencia le fuere
desfavorable. Ello, basado en la tesis de que la actividad medica es una obligación de
medio, no de resultado, y que la sola existencia del daño no hace presumir la falla del
servicio (Consejo de Estado (6255), 1992).
Más tarde, el Alto Tribunal cambio su postura, para recalcar que en los casos en que
se discutiera la prestación del servicio médico, debían ser juzgados bajo una presunción
de una falla en el servicio, y entonces, la prueba de la diligencia y el cuidado en los

procedimientos médicos debía ser aportada por la entidad demandada. El Tribunal arribó
a esa conclusión, atendiendo la capacidad en la que se encuentra el profesional médico,
por poseer el conocimiento de la situación y ser quien ejecutó la conducta, y por ello, estar
facultado para responder satisfactoriamente los requerimientos, solicitudes e indagaciones
frente a su actuar (Consejo de Estado (6897), 1992).
Posteriormente, dado que en los casos en los que se debate la responsabilidad
médica intervienen profesionales de la medicina y en ese norte, su actuación trae consigo
conceptos como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, medicaciones
específicas, entre otros, esto implica la referencia a conocimientos científicos, técnicos o
especializados propios de esa ciencia. En esa línea, aunque sea la parte demandante de
quien se exige en primer lugar la acreditación de los elementos de la falla del servicio, en
estos casos en los que está inmerso términos especializados, ese requerimiento puede
flexibilizarse y entonces, demandar de la entidad demandada que asuma esa carga de
aportar la prueba, dada las particularidades especiales de caso, pues de ella se presume
una mayor facilidad de aportarla, mientras que para la parte demandante, esa exigencia
representa una carga excesiva, corriendo el riesgo incluso de no obtenerla y en
consecuencia, obtener un fallo adverso a sus pretensiones (Consejo de Estado (14400),
2006).
Nótese, por ejemplo, práctica de procedimientos quirúrgicos que se realizan a puerta
cerrada o la creación y alimentación de una historia clínica, actos llevados a cabo
exclusivamente por personal médico, sin posibilidad de que el paciente o sus familiares
puedan enterarse de lo que sucede tras la puerta o tras el escritorio en que se trascribe la
evolución del paciente.
Sin embargo, se insiste, es el juez en cada caso concreto, quien debe establecer
cuál de las partes que intervienen en el proceso está en mejores condiciones de probar la
falla o su ausencia, en la medida que no todas las querellas sobre la prestación del servicio
médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico (Consejo de Estado (42834),
2022).
Sin embargo, el Consejo de Estado se permite volver a la tesis inicial, esto es, falla
probada del servicio, y, por tanto, la acreditación de los elementos estructurales de la falla
en la prestación del servicio médico asistencial está en cabeza de la parte demandante,
sin perjuicio de que para la demostración de la imputación las partes puedan valerse de
todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluida la prueba indiciaria. En ese
sentido, cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud del nexo etiológico, ya sea
por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos incluidos en los hechos
o por la insuficiencia de material probatorio que compruebe el nexo, el juez puede tenerla
por configurada cuando los elementos de juicio suministrados conduzcan a “un grado
suficiente de probabilidad”, que permita colegirlo (Consejo de Estado (19125), 2011).
No obstante, aunque no pueda ser tomado como una carga probatoria, el Consejo
de Estado ha considerado que es “deber de las entidades hospitalarias la remisión de la
historia clínica de sus pacientes a los procesos judiciales en los cuales se cuestione la
idoneidad de los procedimientos practicados” (Consejo de Estado (28074), 2013). Esto,
bajo el supuesto de que dicho documento es de vital importancia a la hora de comprobar
la buena praxis de las intervenciones efectuadas, so pena de que dicha conducta puede
ser apreciada como indicio en contra de la parte demandada al momento de dictar
sentencia.
5.1.2 Responsabilidad objetiva
Están basados en responsabilidad sin falla, es decir, no es necesario que el Estado
haya incidido en una falla del servicio para que se vea implicada su responsabilidad
patrimonial. Basta con que el actor pruebe el hecho provocador del daño y el nexo causal,
siendo imperante para el Estado demostrar una causa externa para obtener una
exoneración a la declaratoria de responsabilidad.
5.1.2.1 Daño especial
Este régimen tiene su fundamento en el principio del derecho público que expresa la
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, y en virtud del cual, un ciudadano
debe soportar la misma carga que los demás y por ello no puede reclamar nada al Estado,
pero cuando esa igualdad se rompe, cuando ese equilibrio se deshace y sobre el
ciudadano se impone una carga anormal y excepcional que no soportan los demás
ciudadanos, dicha carga se erige como un daño especial, y debe el Estado entrar a
responder patrimonialmente (Margaux Guerra, 2007).

Al respecto, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha dicho
que el daño especial corresponde a un criterio de imputación “en donde el desequilibrio de
las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos, como materialización
del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del
perjuicio especial y anormal que debe soportar un administrado” (Consejo de Estado Rad
32912, 2015). Entonces, en el caso concreto, debe examinarse si el daño infringido puede
considerarse como un desequilibrio o desproporción de esa carga pública que el
administrado tiene el deber de soportar, bajo el entendido de que la carga normal es
aquella que soportan todos y cada uno de los ciudadanos, que es ordinaria a la vida en
sociedad.
En ese orden, los elementos del daño especial son i) que dicho daño sea causado
por una actividad legitima del Estado ii) el daño es superior a las cargas públicas que el
ciudadano tiene el deber de soportar.
Ahora, este régimen goza de una valoración particular y especial, pues se parte de
la inexistencia de un juicio de reproche a la actividad del Estado, dado que el daño se
causa por el ejercicio de una actuación legitima de aquel, que ha obrado con sujeción al
ordenamiento jurídico. Por ello, el daño antijurídico se atribuye al Estado en virtud del
principio de solidaridad, eso que rompe el equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento
de una tarea amparada y protegida por la ley (Consejo de Estado Rad 33976, 2007). En
consecuencia, cuando un particular se ve sumido en una situación que le obliga a aceptar
un sacrificio anormal y no corriente por una acción licita del Estado y que lo ubica en una
posición manifiestamente desigual con los demás ciudadanos, dicha situación merece ser
compensada.
5.1.2.2 Riesgo excepcional
Este título de imputación debe su existencia a la tesis según la cual la administración,
al ejecutar una actividad cuya realización lleva consigo el riesgo de causar algún tipo de
daños, debe asumir la responsabilidad en el evento que este último efectivamente se
presente, o, aunque la actividad no revista peligrosidad si lleva inmersa la posibilidad de
consecuencias negativas de su ejercicio y que recaen en la persona que se beneficia de
esa actividad.
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: Sin embargo, reflexiones similares a las
realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten
afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de
1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas
que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter
objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el
daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido
refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional,
en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política (Consejo de
Estado Rad 42992, 2018).

En ese norte, siendo de carácter objetivo, el Estado no podrá librarse de su
responsabilidad demostrando que su actuar fue diligente y prudente, y al afectado solo
tendrá que demostrar el daño, y la relación causal entre este y el accionar de la
administración en el ejercicio de una actividad riesgosa.
Este régimen, además, lleva implícito actividades de cumplimiento de los fines del
Estado, de sus deberes legales y constitucionales de servir a la comunidad y promover la
prosperidad y bienestar para todos. Por ello, la construcción de obras o la prestación de
servicios públicos y los riesgos que su ejecución acarrea, los daños causados por actos
violentos perpetrados por agentes no estatales, hacen parte de este título de imputación.
De no responder por ello, acarrearía una carga que vulnera el principio de igualdad frente
a las cargas públicas.
En este título de imputación no es necesario que sea el Estado quien cause el daño
al particular, pues por su carácter objetivo, se obliga a respaldar la reparación del daño por
crear la situación de riesgo que llevo a la generación de las consecuencias negativas para
el particular. En otras palabras, lo que resulta como fundamento de imputación, esto es, el
riesgo creado por la administración, debe ser cierto, lícito y de naturaleza excepcional, es
decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad
para el Estado y la sociedad (Consejo de Estado, (49706), 2022).

5.2 Aplicación de la carga dinámica de la prueba en

procesos de responsabilidad extracontractual del
Estado
Para el desarrollo del este acápite, es pertinente plantear que es una demanda
contenciosa administrativa, la cual se define como aquella reclamación que se somete a
consideración del juez administrativo, en la medida que se trata de controversias y litigios
que tienen su origen en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, que están
sujetos al derecho administrativo, y en los que se ven involucradas las entidades públicas
o las personas particulares que ejerzan función administrativa (Ley 1437, 2011).
Partiendo de este concepto, los procesos de responsabilidad extracontractual del
Estado se refieren a las acciones u omisiones que realicen sus agentes, sean licitas o
ilícitas, y que no están cobijadas por un vínculo contractual o que no hayan sido producto
de la expedición de un acto administrativo.
Ahora, tal como se ha hecho mención a lo largo de estas líneas, la carga dinámica
de la prueba tiene sus orígenes en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a raíz
precisamente de los procesos en los cuales se debatía la responsabilidad extracontractual
del Estado por fallas del servicio médico, lo cual no implica que, ya siendo no una teoría
de desarrollo jurisprudencial sino una norma recogida en el Código General del Proceso,
no pueda aplicarse en todo aquel proceso que cumpla con los postulados previstos en la
norma para su aplicación.

No obstante, su aplicación ha sido más bien escasa. Debe considerarse además que
el Código General del Proceso es una norma relativamente reciente, lo que implica que en
el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa no es prolifera las
providencias en las que se haya hecho aplicación de la carga dinámica de la prueba. Amén
de que la decisión en tema de decreto probatorio corresponde al fallador de primera
instancia -juez o magistrado de tribunal-, y el Consejo de Estado conoce en primera o única
instancia de procesos específicos y en todo caso, no involucran la responsabilidad
extracontractual del Estado.
Tomando como muestra la jurisdicción contenciosa de La Guajira, luego de una
revisión y consulta en los juzgados y despachos de Tribunal Administrativo de La Guajira,
no se encontró proceso en el que se controvierta la responsabilidad extracontractual estatal
(amén de que la relatoría de este distrito fue creado recientemente, esto es, en julio de
este año, lo que deriva también en la imposibilidad de acudir a archivos de años
anteriores).
Esto, nos lleva a pensar que la carga dinámica de la prueba al no ser aplicada de
manera frecuente, sino solo en pocos casos, se convierte en una norma de aplicación
excepcional. La escasez de pronunciamientos judiciales puede atribuirse a que las partes
no suelen invocar la aplicación de la carga dinámica de la prueba, en la medida que aún
no existe una línea jurisprudencial que haya decantado o discutido a profundidad los
eventos en los cuales se da aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 167
del Código General del Proceso y las consideraciones jurídicas que debe hacer el juez
para ello.
A lo anterior, contribuye además el hecho de que la norma lleva vigente 10 años,
periodo de tiempo relativamente corto para que el tema se haya puesto a prueba
ampliamente, amén de que fue progresiva en el territorio nacional.
La rareza de encontrar casos en los que se haya hecho uso de esta norma responde
también al ejercicio constante de la gestión que realizan las partes para obtener las
pruebas y presentarlas al proceso. Tal es el caso del numeral 10 del artículo 78 del Código
General del Proceso, el cual indica que las partes deben abstenerse de solicitarle al juez
la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
petición hubiere podido conseguir, en concordancia con el inciso segundo del artículo 173
ibídem, que señala el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que,
directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que
las solicite, excepto cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse
sumariamente.
Esto es un indicativo de que el juez, al momento de valorar el caso concreto previo
a hacer uso de la carga dinámica de la prueba, debe considerar todas las aristas del caso,
en aras de que una actitud pasiva de la parte y perezosa para la gestión para la obtención
de la prueba, no se esconda tras la solicitud de aplicación de esta norma (Castellanos-
Castellanos & Yañez Meza, 2016).
Esto, demuestra y corrobora lo que se ha mencionado, la carga clásica de la prueba
era y sigue siendo la regla general para el decreto de pruebas, imponiendo en cada parte
la carga de acredita sus afirmaciones y los supuestos facticos, so pena de obtener una
sentencia desfavorable a lo pretendido. Y que, ante casos muy excepcionales, raros y
especiales, es que se pone en práctica la carga dinámica, cuando el juez compruebe la
existencia de los supuestos que contempla la norma y que así lo permite, y con base en
los criterios que han sido objeto de análisis.
Nótese que la excepción viene de la mano de que en el caso concreto no haya sido
suficiente la carga clásica de la prueba para probar los hechos objeto de debate, pues es
ahí y solo ahí, cuando se abre la posibilidad de que el juez distribuya dinámicamente la
tarea de aportar la prueba. Esto significa que, no son todos los casos, puesto que la carga
de la prueba es la que prima sobre las decisiones que en materia probatoria deben darse
en el proceso.
6. Conclusiones
Sea lo primero decir que, en el sistema normativo colombiano, desde la vigencia del
Código de Procedimiento Civil y ahora con el Código General del Proceso, ha tenido
prevalencia la influencia de la carga de la prueba, entendida esta como el deber en cabeza
de las partes de probar el supuesto de hecho consagrada en la norma cuyo efecto jurídico
se pretende.
Esto implica que cada parte debe dirigir su gestión a acreditar o respaldar
probatoriamente lo afirmado, ya sea en la demanda o en la contestación, en aras de evitar
que el juez, en la sentencia, dicte una decisión que vaya en contravía a sus intereses. Es
decir, la carga de la prueba es el eje que indica la forma en que se allegarán las pruebas,
en la medida que cada parte es responsable de probar lo que manifiesta.
Sin embargo, a principios de los años 90S al interior del Consejo de Estado, se
empezó a generar debates alrededor de aquellos casos con características especiales que
no estaban contemplados en la ley vigente, y para los que la carga de la prueba se tornó
claramente en insuficiente (Consejo de Estado (5902), 1990). Quiere decir ello, que se hizo
evidente que, en algunas oportunidades, la parte que debía probar un hecho estaba en
imposibilidad de hacerlo, y era la contraparte quien estaba en mejores condiciones de
producir la prueba.
Es así como llega al escenario jurídico la teoría de la carga dinámica de la prueba,
cuya existencia fue un reflejo de la crisis por la que atravesó la carga clásica, en la medida
que, en casos puntuales, se tornó inadecuado acudir solo a esta última. Se planteó como
una salida excepcional y especialísima, en la que el juez, atendiendo las particularidades
del caso, podía distribuir las cargas probatorias, es decir, asignar en cabeza de un extremo
procesal la tarea de traer al proceso una prueba, misma probanza que bajo la óptica de la
carga clásica, le correspondería a la parte contraria (Sentencia C-086, 2016).
Es importante dejar sentado, que esto no significa que se cambien las pautas
probatorias, ni que se derogue la forma tradicional de aporte de pruebas, pues la regla
general sigue siendo que cada parte asume el compromiso de probar sus alegaciones. No
obstante, en algunos casos en los que no puede cumplirse lo anterior, se hace necesario
que se dé aplicación a la distribución de la carga probatoria, de cara a evitar que se
produzca una sentencia en derecho, pero que no cumpla con su cometido de justicia
(Hunter Ampuero, 2011).
La carga dinámica se presenta como una ruptura al sistema clásico de obtención de
pruebas, una excepción a la regla en los procesos que conllevan situaciones difíciles en
los cuales no basta con desarrollar aquella, y se hace imperativo hacer uso de nuevas
herramientas. Siendo entonces una excepción, es menester que el juez argumente
sólidamente por qué en ese caso se requiere acudir a esta nueva posibilidad probatoria.
En ese sentido, la carga dinámica de la prueba apareja entonces una nueva
concepción del juez, quien ya no es un convidado de piedra dentro del proceso, sino que
asume una posición activa dentro del mismo. Con el objeto de garantizar que se satisfagan
los postulados de igualdad, tutela judicial efectiva y justicia, y se respeten los derechos de
contradicción, lealtad procesal y debido proceso, el juez puede tomar decisiones
encaminadas a alcanzar la verdad real de los hechos que son sometidos a su
consideración. Por ello, cuando el fallador judicial note que una de las partes está en
desventaja frente a la otra a la hora de asumir la carga de la prueba, puede distribuir esa
carga, bajo unos criterios puntuales, y que no dan cabida al arbitrio o capricho judicial
(Parra Quijano, Carga Dinamica de la Prueba, 2017).
Ahora, encontramos que, en efecto, si existen consideraciones jurídicas a las cuales
el juez puede acudir cuando de las características del caso, se desprenda que la carga de
la prueba no es suficiente y deba hacer uso de la carga dinámica. En ese norte, el
funcionario judicial tiene a su alcance determinadas pautas, objetivas y jurídicas para
determinar cómo ha de aplicar la carga dinámica de la prueba en el caso concreto que lo
necesite.
En ese sentido, en cuanto al criterio objetivo, se plantea que el juez puede asignar la
carga dependiendo de la disponibilidad o la facilidad probatoria, es decir, quien tiene la
prueba o a quien se le hace más fácil aportarla (Nieva, 2015) (Fernandez Lopez, 2012).
A su vez, en cuanto al criterio jurídico, se plantea que en el proceso judicial debe
primar la igualdad entre las partes, lo que significa que cuando se presenta un desequilibrio
entre ellas, el juez ha de propender por restablecerlo (Sentencia C-086, 2016).
Descendiendo al terreno de los procesos de responsabilidad extracontractual del
Estado, es claro entonces que existen criterios o razonamientos objetivos y jurídicos que
le permiten al juez hacer uso de la carga dinámica de la prueba en los procesos judiciales
de responsabilidad extracontractual del Estado, cuando del análisis de los hechos y las
circunstancias que rodean el caso, advierta que hay un desequilibrio entre las partes -sin
mencionar ni ahondar en el hecho de que una de ellas es el Estado-, o que como se dijo
líneas atrás, una de ellas goce de mejor posición para aportar la prueba o la tenga en su
dominio. En otras palabras, el juez tiene reales instrumentos procesales para distribuir
dinámicamente la carga probatoria, y sancionar, en caso de que se presente
desobedecimiento a su orden.
La aplicación de la carga dinámica de la prueba se muestra como una herramienta
excepcional, y debe hacerse uso de ella en los casos donde el juez detecte un desequilibrio
probatorio y observa que una de las partes está en mejor posición para aportar la prueba.
Según la norma establecida en el Código General del Proceso, se considera que la parte
está en mejor posición para probar ya sea por su cercanía con el material probatorio, por
tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras
circunstancias similares.
Debido a los casos en los que se ha dado aplicación a esta norma son tan escasos,
se plantea como un instrumento especialísimo, lo que viene a respaldar que la tesis que
sigue teniendo prevalencia es la carga tradicional de la prueba en la que cada parte se
encarga de aportar las pruebas que acreditan sus alegaciones, sea en la demanda o en la
contestación, mientras que la aplicación de la carga dinámica de la prueba es exclusiva
para los casos especiales en los que aquella se concibe insuficiente. Y son esos casos, en
los que el juez debe hacer acopio de los criterios analizados.

7. Bibliografía
70001-23-31-000-1995-05072-01(17720) (Consejo de Estado 4 de febrero de 2010).
Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales.
Alvarado Velloso, A. (2008). El garantismo procesal. En Activismo y Garantismo procesal.

Cordoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
Arenas Mendoza, H. A. (2020). Los elementos de la responsabilidad extracontractual del

Estado en Colombia son dos o tres?: a propósito de la relación de causalidad.
Vniversitas. doi:https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.eree
Armenta Ariza, A. M. (2009). El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en

Colombia: el título jurídico de imputación. Via Iuris, 88-112.
Atienza, M. (2005). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica.

Unam.
Atienza, M. (2018). Siete tesis sobre el activismo judicial. Grand Place: Pensamiento y
Cultura(10), 39-47.
Bermudez Muñoz, M. (1995). El futuro de la carga de la prueba en materia de

responsabilid. Temas Juridicos (11), 16.
Borota de Oliveira, L., & Lippi, M. (2020). Judicialización y activismo judicial sobre las
demandas de salud pública en Brasil. Revista Derecho del Estado, Universidad
Externado de Colombia, 45, 245-274. doi:https://doi.
org/10.18601/01229893.n45.09
Buitrago Quintero, A. M. (2018). Responsabilidad extracontractual del Estado en

Colombia y constitución democrática. Revista Verba Iuris, 15-45.
doi:https://doi.org/10.18041/0121-3474/verbaiuris.41.4646
C-426 (Corte Constitucional 2002).
Caballero, J. F. (2006). La Teoría de la Justicia de John Rawls. Voces y contextos.

114 Bibliografía
Cabrales de la Pava, C. (2013). La carga de la prueba y el derecho a probar en el Código

General del Proceso. Revista Cultural Unilibre Sede Cartagena, 53-71.
Calvinho, G. (2020). A favor de la carga de la prueba. Estudios de Derecho, 77(170),

167-199. doi:10.17533/udea.esde.v77n170a07
Canelo, R., & Castillo, E. (2021). Inconvenientes de la intriducción de las cargas

dinámicas probatorias en el sistema procesal civil peruano. Ius et Praxis(52), 213-
230.
Castellanos-Castellanos, J. A., & Yañez Meza, D. A. (2016). El derecho a la prueba en

Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del Código General del
Proceso en el derecho sustancial y procesal. Vniversitas(132), 561-610.
doi:doi:10.11144/Javeriana.vj132.dpca
Colmenares Uribe, C. (2012). El Rol del Juez en el Estado Democratico y Social de

Derecho y Justicia. Academia & Derecho(5), 65-81.
Consejo de Estado (11878), 11878 (Consejo de Estado 10 de febrero de 2000).
Consejo de Estado (14400), 68001-23-15-000-1995-00935-01 (14400) (Consejo de

Estado 11 de 05 de 2006).
Consejo de Estado (15772), 15772 (Consejo de Estado 31 de agosto de 2006).
Consejo de Estado (19125), 76001-23-31-000-1997-04179-01(19125) (21 de 02 de

2011).
Consejo de Estado (19161), 25000-23-26-000-1993-08497-01 (19161) (25 de julio de

2011).
Consejo de Estado (25416)A, 76001-23-31-000-1999-1690-01(25416)A (10 de junio de

2004).
Consejo de Estado (28074), 2500-23-26-000-1998-02222-01(28074) (17 de 04 de 2013).
Consejo de Estado (42834), 66001-23-31-000-2006-00675-02 (42834) (Consejo de

Consejo de Estado (46508), 66001-23-31-000-2010-00289-01 (22 de noviembre de

2021).
Consejo de Estado (5902), Expediente 5902 (Consejo de Estado 24 de octubre de 1990).
Consejo de Estado (6255), Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp.
6255 (26 de 03 de 1992).
Consejo de Estado (6754), 6754 (Consejo de Estado Sección Tercera 24 de agosto de

1992).
Bibliografía 115
Consejo de Estado (6897), exp. 6897 (Consejo de Estado, Sección Tercera 30 de 07 de

1992).
Consejo de Estado Rad 20042, 25000-23-26-000-1996-03282-01(20042) (CONSEJO DE

ESTADO 07 de marzo de 2012).
Consejo de Estado Rad 32912, 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912) (Consejo de
Consejo de Estado Rad 33976, 52001-23-31-000-2001-00960-01 (33976) (Consejo de

Consejo de Estado Rad 36853, 66001-23-31-000-2007-00005-01 (36853) (Consejo de

Estado 26 de Febrero de 2018).
Consejo de Estado Rad 42992, 76001233100020060368201 (42992) (Consejo de Estado

03 de 12 de 2018).
Consejo de Estado Radicado 15.263, Radicado 15.263 (Cosejo de Estado 19 de Junio de

2008).
Consejo de Estado, (1006-11), 11001-03-25-000-2011-00279-00 (1006-11) (Consejo de

Consejo de Estado, (49706), 52001-33-31-004-2012-00137-01 (49706) (11 de 05 de

2022).
Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. (2013). Plan de

Formación de la Rama Judicial.
Constitucion Nacional . (1991).
Corte Constitucional (T-074), T-074/18 (Corte Constitucional 2 de marzo de 2018).
Corte Constitucional C-740 (28 de agosto de 2003).
Corte Constitucional T-741 (6 de agosto de 2004).
Corte Constitucional T-835 (Corte Constitucional 5 de julio de 2000).
CSJ SC (193), 11001-31-03-039-2011-00108-01 (Corte Suprema de Justicia 28 de junio

de 2017).
CSJ SC 5507, 5507 (Corte Suprema de Justicia 30 de enero de 2001).
CSJ SL (22656) (Corte Suprema de Justicia 30 de junio de 2005).
CSJ SP 833660) (Corte Suprema de Justicia 25 de mayo de 2011).

116 Bibliografía
Devis Echandia, H. (2019). Teoria general de la prueba judicial (6 ed.). Bogota: Temis.
Diaz Restrepo, J. C. ((Enero - Junio) de 2016). La carga dinámica de la prueba como

modalidad de carga probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano.
Vulneración a la igualdad constitucional*. Entramado, Unilibre, 12(1).
doi:http://dx.doi.org/10.18041/entramado.2016v12n1.23123
Douglas Price, J. E. (2012). La decisión judicial. . Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni.
Fernandez Lopez, M. (2012). El Juez Civil y el Hecho Incierto Un Estudio desde la

Perspectiva de los Principios de Facilidad y Disponibilidad Probatoria. Derecho &
Sociedad, 38, 176-184. Obtenido de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13117
Ferrajoli, L. (2001). Derecho y razón. Madrid: Trotta.
Ferrer Beltran, J. (2017). Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso.
Revista de la Maestría en Derecho Procesal, 7(2), 137-164. Obtenido de
http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal
Ferrer Beltran, J. (24 de junio de 2021). ICDP. Obtenido de Instituto Colombiano de

Derecho Procesal:
https://www.youtube.com/watch?v=ec1ZBXge5_Y&ab_channel=ICDP
Ferrer Beltran, J. (2022). La conformación del conjunto de elementos de juicio I:

proposición de prueba. En J. Ferrer Beltran, Manual de Razonamiento Probatorio
(págs. 79-129). Mexico.
Ferrer Beltran, J. (2022). Los momentos de la actividad probatoria en el proceso. En J.

Ferrer Beltran, Manual de Razonamiento Probatorio (págs. 47-78). Mexico.
Gallego Acero, L. G. (2017). Modificacion al régimen de la carga de la prueba en el

Codigo General del Proceso. En H. Cruz Tejada, Proceso Civil a Partir Del Código
General Del Proceso (2da ed., págs. 235–270). Universidad de Los Andes.
Giacomette Ferrer, A. (2015). Teoría General de la Prueba. Bogota: Grupo Editorial

Ibáñez.
Gil Rendón, R. (2011). El neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales. Quid

iuris, 43-61.
González Garcete, J. M. (2019). Derechos Fundamentales y los medios probatorios.

Perfiles de las Ciencias Sociales(12), 121-136. Obtenido de
http://revistas.ujat.mx/index.php/perfiles
Gonzalez Noriega, O. C. (2012). RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO. UNA APROXIMACIÓN DESDE LA TEORIA DE LA
Bibliografía 117
RESPONSABILIDAD DE LOS CLASICOS A SU CARACTER DE DISCIPLINA

AUTONOMA DEL DERECHO. Revista UIS Humanidades.
Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 1195.
Obtenido de https://ssrn.com/abstract=1410728
GUASTINI, R. (Enero de 1999). Sobre el concepto de Constitución. Cuestiones

Constitucionales . Revista Mexicana de Derecho Constitucional.
doi:http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484881e.1999.1.5566
Guechá Medina, C. N. (2011). La falla en el servicio: una imputación tradicional de

responsabilidad del Estado. Revista Prolegómenos - Derechos y Valores, 95-109.
Henao, J. C. (1998). El daño. Bogota: Universidad Externado de Colombia.
Hunter Ampuero, I. (2011). La iniciativa probatoria del juez y la igualdad de armas en el

proyecto de Codigo Procesal Civil. Ius et Praxis(2), 53 - 76.
Legis. (2017). Derecho Probatorio Mi Clase.
Ley 1437, 2. (2011).
Liebman, E. T. (2021). Manual de Derecho Procesal Civil. España: Olejnik Ediciones .
Lorenzetti, R. L. (2016). Responsabilidad Civil de los Medicos. Rubinzal Culzoni.
Maraniello, P. A. (2012). El activismo judicial, una herramienta de protección

constitucional. Tla-Melaua. Revista de Ciencias Sociales(32).
doi:http://dx.doi.org/10.32399/rtla.7.32.25.
Margaux Guerra, Y. (2007). Diversas formas de responsabilidad de Estado por la

actividad administrativa. 145-162.
Martinez Urbanez, S. (2019). LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL

CONTEXTO IBEROAMERICANO. I CONGRESO IBEROAMERICANO DE
ARGUMENTACIÓN.
Midón, M. S. (2007). Derecho Probatorio: parte general. Mendoza, Argentina: Ediciones

Juridicas Cuyo.
Mora Hernandez, J. (2018). DEBERES PROBATORIOS DEL JUEZ: PARÁMETROS

LEGALES Y JURISPRUDENCIAL EN LA INICIATIVA PROBATORIA. Revista del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal(48), 17-45.
Morales Godo, J. (2010). LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN UNA SOCIEDAD

DEMOCRATICA. Revista De La Maestría En Derecho Procesal, 1. Obtenido de
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2397
118 Bibliografía
Muñoz Sabate, L. (2000). Fundamentos de la prueba civil, LEC 1. Barcelona: Bosch.
Nieva Fenoll, J. (2020a). Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias

del pasado. Estudios de Derecho Universidad de Antioquia, 117-148.
doi:10.17533/udea.esde.v77n170a05
Nieva, J. (2015). Derecho Procesal II. Proceso Civil. Madrid: Marcial Pons.
Parra Quijano, J. (2007). Manual de Derecho probatorio. . Bogota: Libreria Ediciones del
Profesional LTDA.
Parra Quijano, J. (28 de 04 de 2017). Carga Dinamica de la Prueba. Obtenido de

Universidad Cooperativa de Colombia Campus Cali:
https://www.youtube.com/watch?v=RtSo0eI76XA
Peyrano, J. (1997). Carga de la Prueba. Conceptos clásicos y actuales. Revista de

Derecho Privado y Comunitario.
Reyes Molina, S. (2022). Hacia una teoría intrasistémica del activismo judicial. Revista
Internacional de Derecho Público, 9-20.
Rivas Robledo, P. (2022). ¿Qué es el activismo judicial? Parte II: una definición más allá
de la extralimitación de funciones. Díkaion, 31.
doi:https://doi.org/10.5294/dika.2022.31.2.6
Rodriguez García, N. (2000). Justicia gratuita: un imperativo constitucional. Granada,

España: Comares.
Rosenberg, L. (2019). La carga de la prueba. Buenos Aires: Editorial B de F.
Sandoval Cumbe, H. M. (2018). La carga dinamica de la prueba. Entre el desafio y la

realidad. Revista Juridica Piélagus, 17(2), 59-70.
doi:http://dx.doi.org/10.25054/16576799.1925
Sentencia C-086 (Corte Constitucional 2016).
Sentencia T-733 (Corte Constitucional 2013).
T-476 (Corte Constitucional 1998).
Taruffo, M. (2003). Cinco Lecciones Mexicana: Memorial del Taller de Derecho Procesal.
Mexico: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
Bibliografía 119
Timm Hidalgo, A. K. (2017). Activismo judicial dialógico en América Latina. La lucha por
los derechos. Getafe.
Vasquez Posada, S. (2011). El garantismo en el ejercicio de la función social. En G. y.

justicia. Bogota.
Vasquez Rosales, K. (2021). A propósito del garantismo procesal y activismo judicial.

¿Qué tipo de jueces laborales tenemos? Revista de Derecho Procesal del
Trabajo. doi:https://doi.org/10.47308/rdpt.v3i3.4

Trabajo de La Nacinoal RC Medica PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Trabajo de La Nacinoal RC Medica PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Carga dinámica de la prueba en los

Daileth Sofía Arévalo Medina

Universidad Nacional de Colombia

Daileth Sofía Arévalo Medina

Universidad Nacional de Colombia

A mis padres Hernando Arévalo Medina y

A mi hijo Adrián Alexander Vergara Arévalo y

A mis hermanos Hernando, Yeleima y Yeinys,

A mi director de tesis Cesar Augusto Brausin

He leído el Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico de la Universidad Nacional.

Cuando se han presentado ideas o palabras de otros autores en esta disertación, he

Por último, he sometido esta disertación a la herramienta de integridad académica, definida

Daileth Sofia Arévalo Medina

CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Palabras clave: carga de la prueba, carga dinámica de la prueba, responsabilidad

DYNAMIC BURDEN OF PROOF IN NON-CONTRACTUAL LIABILITY PROCESSES

Objetivos de investigación ........................................................................................... 19

1. La carga de la prueba: reflejo de garantismo judicial.......................................... 22

2. Consideraciones respecto de la carga dinámica de la prueba ........................... 33

3. Tutela judicial efectiva, argumentación judicial y activismo judicial ................. 59

4. Carga dinámica como poder probatorio y criterios de aplicación ...................... 73

5. Consideraciones sobre la responsabilidad patrimonial del Estado ................... 88

la regulación de las relaciones sociales, ha de apoyarse en una herramienta que le permita

previamente establecida en una norma vigente. Esto, se traduce en la imposibilidad de que

un hecho ocurra e instantáneamente se le asigne la consecuencia ya prevista, en la medida

detalle con precisión los momentos vividos.

En el ámbito judicial, en este contexto, el juez asume un papel relevante, en la

posible, a fin de mostrar en el presente, la representación más exacta de los eventos

acaecidos en el pasado. Es allí, cuando la prueba adquiere preponderancia, pues es con

ella con la que se pretende lograr este cometido.

Para fines académicos, la prueba “puede definirse inicialmente como la

demostración de las afirmaciones presentes que se refieren a hechos del pasado”

descripción de los hechos, y que puede ser falsa o verdadera.

De esta forma, y tornándose en un insumo del proceso, la prueba adquiere una

constitucionales, tales como el debido proceso y la administración de justicia. Pertinente

cual aplicará el supuesto de la norma (Sandoval Cumbe, 2018).

Siendo sustancialmente importante la prueba dentro del proceso, de ahí parte la

relevancia en la manera como se allega a este, su vital transcendencia, pues es ella la

aplicación de una norma de derecho favorable” (Giacomette Ferrer, 2015). Consecuencia

elementos probatorios que le permitirán al juez fallar un caso sometido a su conocimiento.

Anteriormente, el ordenamiento jurídico colombiano trajo a colación y sentó como

norma la tesis de la carga de la prueba. En efecto, el Código de Procedimiento Civil rezaba:

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Al tenor de esta norma, se imponía la obligación a la parte que alegaba un supuesto

de hecho de probar lo afirmado, so pena de obtener una sentencia desfavorable a sus

tiene la oportunidad veraz de probar este.

mencionar y contextualizar en el ámbito jurídico, el concepto de carga dinámica de la

debe probar un hecho no se encuentra en condiciones de probarlo, y al mismo tiempo, la

jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia: la llamada carga

Ha de indicarse que, la carga dinámica de la prueba se erige como una

particularidad especialísima probatoria, la excepción a la regla general de la prueba que

tradicionalmente ha hecho tránsito en el ámbito jurídico colombiano, que anuncia que la

Si bien el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado desde hace años la

regla de la carga general de la prueba, con la presentación de casos especiales y

ella, emitir una sentencia justa.

De esto, se desprende entonces la importancia que tienen las pruebas en el

de pruebas, es decir, se torna más transcendental y significativo el papel del juez en la

etapa procesal de decretar las pruebas en que se basará su decisión. Asimismo, la

verdad de los hechos.

partes siguen teniendo la responsabilidad y la tarea de probar los supuestos de hecho

regla general de la prueba.

por la acción o la omisión de las autoridades públicas (Constitucion Nacional , 1991)”. En