PRESENTACIÓN

Con cierta frecuencia, las creaciones humanas terminan trascendiendo a las

personas de sus autores, produciéndose una suerte de paulatina independencia de
la obra respecto de su creador, quien pasa de este modo a ocupar un lugar
secundario frente al resultado de su trabajo.

Algo similar es lo que ha sucedido con nuestra obra Proceso Civil, que hoy celebra
su cuarta edición (Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, Thomson
Reuters, 2013; Proceso civil: El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento
sumario y tutela cautelar, Thomson Reuters, 2014; Proceso civil: Los recursos y
otros medios de impugnación, Thomson Reuters, 2016). De sus versiones
anteriores se han mantenido como autores principales los profesores Cortez y
Palomo. Para esta ocasión, hemos invitado como colaboradores a los profesores
Günther Besser y Carlos Hidalgo, de la Universidad de Concepción, y a Cristián
Contreras y Jordi Delgado, de la Universidad de Talca, privilegiando de este modo
el carácter plural de la obra y convencidos de la calidad de sus aportaciones.

En lo demás, se mantienen los ejes primordiales que les han dado fisonomía a las
ediciones precedentes: la idea de publicar una obra conjunta que, sin dejar de estar
dirigida de manera preferente a estudiantes de pregrado, incorpore elementos que
no suelen estar presentes en los manuales nacionales, como permanentes
referencias jurisprudenciales y doctrinarias recientes y ejemplos de resoluciones y
escritos.

También hemos conservado la responsabilidad personal de los autores,

formalizada a través de la individualización de cada uno de ellos al comienzo de los
respectivos capítulos, con la evidente advertencia de que las opiniones individuales
no comprometen necesariamente las de los coautores y colaboradores.

La favorable acogida de las ediciones anteriores del Manual compromete nuestro

empeño para continuar ampliando la obra con miras al tratamiento de aspectos aún
no abordados hasta ahora, con el propósito de obtener una exposición completa de
nuestro proceso civil, con el grado de pormenorización propio de un estudio de estas
características.

LOS AUTORES

1
 PRIMERA PARTE PARTE GENERAL: PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Profesor Diego Palomo Vélez*

1. GENERALIDADES Y CONCEPTO

Desde que en la realidad social se produce la vulneración de un derecho o

interés legítimo, su titular tiene el derecho fundamental a solicitar del Estado el
ejercicio de la función jurisdiccional, el cual está obligado a ejercitarla y tutelar
los derechos vulnerados, poniendo en movimiento el aparataje jurisdiccional.

Conforme nuestros estudios previos de Derecho Procesal, el derecho a exigir

el despliegue de la actividad jurisdiccional se hace posible gracias a la acción, la
cual se materializa mediante la interposición de una demanda, contenedora ésta
a su vez de la pretensión del justiciable, y que culmina normalmente con un acto
de autoridad que conocemos como sentencia.

Ahora bien, el transcurso de un tiempo entre la interposición de la demanda y

la dictación de la sentencia es algo ineludible, dentro del cual se desarrollan una
serie de actos de carácter procesal, que legitima la decisión jurisdiccional, cuyo
conjunto recibe el nombre de proceso.

Como punto de partida, para comprender y analizar la institución en estudio,

abordaremos las principales definiciones de proceso, enunciadas por
renombrados procesalistas del siglo pasado:

Calamandrei: "Es una serie o sucesión de actos o actuaciones tendientes a la

obtención de la decisión jurisdiccional".

Couture: "Es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad el
conflicto sometido a su decisión".

2
 Carnelutti: "Serie de actos que se realizan para la composición del litigio".

Chiovenda: "Es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la

actuación de la voluntad concreta de la ley en relación a un bien que se presenta
como garantizado por ella por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria".

Por ahora, nosotros entenderemos al proceso como: El conjunto de actos y

actuaciones que deben desarrollar tanto las partes como el tribunal, y que tienen
por finalidad resolver el conflicto jurídico, con efectos de cosa juzgada.

"También fluye del concepto de proceso, como medio de solución de un conflicto de

relevancia jurídica" (CS., 28 de noviembre de 2005, rol Nº 1039-2005).

De este concepto tradicional se desprende que su definición sólo es posible

desde una perspectiva dinámica caracterizada por la instrumentalidad y la
finalidad de este método de actuación de la jurisdicción (Asencio, J. M.), única
vía legítima para el ejercicio de la jurisdicción, los cuales analizaremos en su
oportunidad. Así, la doctrina nacional ha destacado dos puntos esenciales del
proceso: su carácter instrumental a un cierto fin que se pretende alcanzar
mediante él y que el proceso no es la materialidad del juicio, sino que una noción
abstracta que aporta el orden necesario para alcanzar un entendimiento (Núñez,
R. y Pérez, A.).

Se ha señalado que el proceso es en sí mismo un método de debate (Couture,

E.). En este conjunto de actos participan elementos humanos, como los jueces,
auxiliares de la administración, partes, testigos, peritos, etc., los cuales realizan
determinados actos procesales según ciertas formas preestablecidas por el
legislador, sin las cuales no serían más que un conjunto de actos sin conexión
lógica.

Esta realización de una serie de actos procesales es una cuestión ineludible

en todo proceso, dado que se requiere el cumplimiento de requisitos y
actuaciones mínimas para que realmente podamos hablar de lo que
contemporáneamente entendemos como proceso.

Esta palabra proceso es de uso relativamente reciente, y se tiende a utilizar

otros términos como juicio, litis, procedimiento, etc., que sin embargo,
representan realidades diversas al proceso:

— Proceso y litigio: ya dijimos que el proceso tiene por finalidad la resolución

de un conflicto de relevancia jurídica y el litigio es, precisamente, este conflicto
intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, siendo además un
presupuesto de existencia del proceso.

3
 — Proceso y juicio: dijimos que el proceso consistía en un conjunto de actos
que se desenvolvían progresivamente con el objeto de resolver un conflicto
jurídico. Este conjunto de actos puede ser de diversa naturaleza y emanar de
diferentes sujetos. Así, hay actos que emanan de las partes, de terceros o del
tribunal, y por otra parte, hay actos de disposición, de prueba o de juicio, entre
otros. Este acto de juicio hace referencia a la sentencia propiamente tal; es decir,
el acto que decide o zanja el asunto controvertido, siendo sólo uno de los tantos
actos que conforman el proceso.

— Proceso y expediente: con la palabra expediente sólo se hace referencia a

la materialización de los procesos que se sustancian mediante procedimientos
escritos. Así, el proceso civil previo a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.866
se materializaba en un legajo de papeles en que se registraban los actos de un
juicio. Hoy en día dicha materialización se traduce en la denominada carpeta
digital o electrónica.

— Proceso y autos: la expresión "autos" se utiliza ya sea para designar un tipo

de resolución judicial (artículo 158 del CPC), como sinónimo de proceso en la
acumulación de autos (artículo 92 del CPC) o, incluso, como sinónimo de
expediente (artículo 161 del CPC).

2. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Tradicionalmente, se usan los conceptos de proceso y procedimiento

indistintamente para referirse a una misma realidad, sin introducir elementos de
diferenciación entre ambos conceptos, los cuales, sin embargo, denotan
instituciones diversas.

Si bien el proceso y procedimiento se encuentran íntimamente relacionados,

el procedimiento sólo hace referencia al aspecto puramente externo de la
actividad jurisdiccional que se desarrolla por medio del proceso, esto es, a su
desenvolvimiento formal.

Ahora bien, dicho aspecto puramente externo o formal no es baladí, sino que
es de suma importancia por razones de seguridad jurídica, al instituir pautas
preestablecidas que seguir en el desarrollo del proceso (Asencio, J. M.). En
dicho sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado:

4
 "SEXTO: Que la doctrina sostiene que la actuación procesal es eminentemente
ritualista; la forma fue adquiriendo un valor esencial. El sistema de libertad de las
formas no ha persistido durante mucho tiempo en el desarrollo del derecho y se opone
al sistema de legalidad de las formas, según el cual la eficacia jurídica de la actividad
individual ante el órgano jurisdiccional está reglamentada por el derecho procesal que
establece las condiciones de tiempo, modo y orden en que deben desarrollarse. Si
bien existe un tercer sistema en virtud del cual se atribuye al órgano jurisdiccional la
misión de establecer las formas procesales a que deberá sujetarse cada caso
concreto, no es menos cierto que el sistema de legalidad de las formas es el que
asegura más eficazmente la finalidad del proceso y el único que suministra al
justiciable certeza e igualdad en el proceso.

La forma, legalmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos
del proceso y es, a la postre garantía de libertad.

La garantía del debido proceso indica que este tiene que desenvolverse por el
procedimiento que le señale la ley y agotando pormenorizadamente todas las etapas
en el orden y en la forma como lo concibe el precepto concerniente" (C. de
Apelaciones de Valdivia, 1 de septiembre de 2016, rol Nº 89-2006).

El proceso, por su parte, se refiere a una realidad diversa, de carácter más

bien sustancial al actuar del órgano jurisdiccional y de las partes.

Así, se ha señalado que el proceso engloba "las diferentes situaciones en que

se encuentran las partes y que generan posibilidades y cargas, así como los
diferentes derechos y obligaciones que, sin lugar a dudas, aparecen en el
proceso los poderes del Juez en relación con las propias partes y el objeto
procesal, o de manera importante, los presupuestos procesales como requisitos
de carácter público e independiente del Derecho material y que deben verificarse
para que sea posible la emisión de una sentencia de fondo o la misma,
pronunciada, alcance validez" (Asencio, J. M.).

El procedimiento, o las formas procesales a las que están sometidos los actos
que componen el proceso, varían en el tiempo y en el espacio, ya sea bajo una
forma oral o escrita, realizándose de manera concentrada o desconcentrada, etc.
Sin embargo, la estructura del proceso se ve determinada por el orden dialéctico,
llegándose a la "verdad" por oposiciones y por refutaciones, por la tesis, por la
antítesis y por síntesis (Couture, E.).

Y es que la resolución del conflicto se sirve de la dialéctica, permitiendo la

contradicción llegar a la "verdad".

Así, toda la idea del proceso es esencialmente teleológica, en cuanto apunta

a la obtención de un determinado fin, que sólo se alcanza mediante determinada
estructura de actos, diseñada especialmente para la obtención de ese fin.
Mientras el proceso es definido a partir de su fin (actuación del ordenamiento

5
jurídico), el procedimiento es considerado como la secuencia de actos que
permiten llegar a tal fin (Marinoni, L.).

Siguiendo las enseñanzas de Alvarado Velloso, todo proceso debe contener

un mínimo de actos y actuaciones procesales sin los cuales no es posible hablar
de proceso como lo entendemos hoy en día. En dicho sentido, podemos
distinguir como etapas mínimas de todo proceso las siguientes:

Etapa de afirmación (Demanda): La primera etapa que debe tener el proceso

es de carácter introductoria y constitutiva, pues a través de la demanda se da
inicio al proceso y se fija el objeto del mismo (art. 253 CPC). Esta etapa está
integrada por la necesaria afirmación del demandante respecto de la existencia
de un conflicto en el plano de la realidad y, por otra parte, con su puesta en
conocimiento al juez competente, al cual además se le pide que lo resuelva
(materia civil), o bien que se aplique la sanción que corresponda de acuerdo a
lo establecido en la ley (materia penal).

Etapa de posible negación: Es necesario que el legislador le conceda la

posibilidad de negación al "resistente" o demandado, respecto de la afirmación
que ha hecho el "pretendiente" o demandante. Hablamos de posibilidad, dado
que no es necesario o imprescindible que el demandado deduzca la oposición
correspondiente, sino que tan sólo se le haya otorgado la posibilidad de ser oído.
Por lo demás, la oposición es una de las varias alternativas de actuación que
posee el demandado, como veremos más adelante.

Etapa de verificación o confirmación: Se traduce en que las partes pueden

presentar al tribunal los medios de prueba de sus respectivas posiciones, por ser
éstas las interesadas en obtener un resultado favorable en el conflicto. Con todo,
las legislaciones de los países, incluida la legislación procesal civil chilena,
contemplan la posibilidad de actuación probatoria de oficio a través,
fundamentalmente, de las denominadas medidas para mejor resolver (art. 159
CPC).

En este punto también conviene dejar establecido, desde ya, la coexistencia

en nuestro país de dos sistemas de prueba: uno de primer mundo y el otro aún
mirando al siglo antepasado. En efecto, mientras las reformas a la justicia penal,
de familia y del trabajo recogen el sistema de prueba libre, nuestra legislación
procesal civil (CPC) aún recoge el sistema de prueba legal o tasada, previendo
un catálogo de medios de prueba a los cuales se puede echar mano y
estableciendo el legislador la valoración que cabe dar a cada uno de ellos (ej.:
art. 384 CPC). Ocurre algo bien distinto en el sistema propio de las reformas
procesales citadas: se puede echar mano a cualquier medio que sirva para
acreditar las afirmaciones fácticas introducidas al proceso y el juez está
autorizado para valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica
racional, esto es, libremente, pero respetando los principios de la lógica, las

6
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El
juez de la causa al resolver debe explicar cómo llegó a la convicción a la cual
arribó aplicando, por tanto, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia
común de las cuales se sirvió, existiendo así el deber de fundar las resoluciones,
explicando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones y la prueba.

Etapa de conclusión (clausura): Una vez rendidas las pruebas, las partes
tienen la posibilidad de unir racionalmente los medios probatorios, evaluando y
encuadrando los hechos acreditados en la norma jurídica que debe regir el caso
sometido a conocimiento del juez. En el procedimiento ordinario se traduce en
la posibilidad de presentar el escrito de observaciones a la prueba (art. 430
CPC); en los procedimientos orales, en el alegato de clausura o cierre que se
contempla tras la recepción concentrada de las pruebas.

Resolución del conflicto jurídico: Se produce con la sentencia definitiva dictada

por el juez de la causa. Ésta es definida por el artículo 158 del CPC de la
siguiente forma:

"Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión

o asunto que ha sido objeto del juicio". Sus requisitos se recogen en el artículo
170 del CPC y en un auto acordado de la Corte Suprema.

3. PROCESO COMO MÉTODO DE DEBATE

Señalamos que la estructura del proceso se ve determinada por el orden

dialéctico, llegándose a la "verdad" por oposiciones y por refutaciones, por la
tesis, por la antítesis y por síntesis (Couture, E.); sin embargo, no siempre el
proceso ha sido entendido como actualmente lo es, existiendo en este sentido
diversas etapas:

1ª etapa: En la Antigüedad era costumbre que la decisión estuviera a cargo de

los sacerdotes del grupo y en razón a los resultados de lo que indicara el
sacrificio de animales u otros mecanismos similares; en consecuencia, se creía
que la solución a un conflicto entre miembros de un mismo grupo provenía de
un ser divino.

2ª etapa: Las civilizaciones posteriores, para solucionar sus conflictos,

organizaban combates armados en los cuales se invocaba a Dios ("Juicios de

7
Dios") y se entendía que quien vencía estos combates lo hacía porque Dios le
daba razón.

3ª etapa: Una época más actual, pero no menos cruel, es la que corresponde
a la práctica de las "Ordalías", en las cuales con bastante crueldad se sometía
al individuo a una serie de pruebas, como por ejemplo hundirlo en aceite
hirviendo o agua hirviendo. En esta particular forma de concebir al proceso, el
sujeto sometido a estas pruebas era considerado inocente o culpable si
sobrevivía a ellas o no.

4ª etapa: Posteriormente, la civilización deja atrás lo místico y comienza a

entender el proceso como un método pacífico de debate, en el cual las partes y
el juez realizan una serie de actos que derivan en la decisión del asunto.

"El proceso es, en esencia, un método de debate y, como tal, exige que cada parte
conozca no sólo las peticiones que formula cada parte, sino también las razones
fácticas y de derecho que las sustentan, ya que sólo así podrá controvertirlas. Si el
apelado desconoce los motivos que impulsan al apelante a impugnar la resolución
recurrida, su derecho de defensa se ve seriamente quebrantado, con la consiguiente
posible consecuencia en la justicia del fallo de segunda instancia (E.O.S. y C.P.C.
'Modificaciones introducidas por la ley Nº 18.705 al recurso de apelación y a la
consulta', págs. 100-101, Revista de Derecho de la U. de Concepción, año 1988)" (C.
de Concepción, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 513-2010; en el mismo sentido CS.,
25 de agosto de 2016, rol Nº 37806-2015).

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO

El objetivo del estudio de la naturaleza atiende a determinar si es posible o no

predicar la plena autonomía del proceso o si, por el contrario, forma parte de
alguna de las figuras ya conocidas del derecho. Establecer lo anterior
determinará, a su vez, la normativa supletoria aplicable a dicho instituto, por lo
que su importancia no es solamente teórica (Couture, E.).

8
4.1. Teoría contractualista o del proceso como contrato o cuasicontrato de litis
contestatio

Pothier nos enseñaba que el proceso era un contrato. Una idea nacida del
neoclasicismo y con origen romano. Así, en la litis contestatio , demandante y
demandado convenían someterse a la solución de un tercero, en que el proceso
fue una especie de arbitraje privado, lo que se justificaba en aquella época, dada
la falta de fuerza del Estado para sujetar o afectar a los litigantes (Marinoni, L.).

Señala la doctrina que las partes se comprometen a someterse a la sentencia

que se dicte y a realizar las actividades necesarias para que se dicte una
sentencia finalmente. En la realidad no es así, pues basta con que el
demandante deduzca una demanda y, consecuencialmente, el demandado se
ve forzado a participar del proceso, ya que si no participa, igualmente le van a
afectar los resultados de esa sentencia, por lo que mal puede haber convenido
someterse al proceso como mecanismo de resolución de conflictos. La fuerza
de la sentencia no radica en las partes, sino que radica en la función
jurisdiccional.

Por ello se recurrió al cuasicontrato. Esta parte de la doctrina postula que no

es necesaria la declaración de voluntad de ambas partes, sino que basta con la
declaración de voluntad del demandante, a la cual se le atribuían efectos que
condicionan la conducta del demandado. Si bien es la demanda la que
condiciona de algún modo el actuar del demandado, esta doctrina no explica por
qué la sentencia se deba acatar por las partes.

Estas ideas partían de una concepción puramente privada del proceso,

considerando sólo la posición que en él tenían las partes, sin considerar el
protagonismo que correspondía al juez (Couture, E.), siendo visiones
excesivamente civilistas que no lograban explicar la realidad jurídica del proceso.

Aquellas teorías fueron superadas por las teorías denominadas de la relación

jurídica procesal y de la situación procesal.

4.2. Teoría de la relación jurídica

9
 Para la presente teoría, el proceso es una relación jurídica en la cual las partes
entre sí y ellas respecto del juez se hallan ligadas por una serie de vínculos tanto
materiales como procesales.

Dichos vínculos presentan en sus características las siguientes: se trata de un

vínculo de derecho que une a los sujetos y que se funda en la voluntad de la ley;
constituye, además, una relación compleja, compuesta de deberes y derechos
entre las partes; siendo una relación autónoma, desvinculada del derecho
sustantivo, siendo además una relación de derecho público.

4.3. Teoría de la situación jurídica

Fruto de Goldschmitd, esta teoría concibe al proceso sólo como un conjunto

de posibilidades, expectativas y cargas. Para esta teoría, el juez no está obligado
para con las partes a dictar sentencia, sino que tal deber se desprende de su
condición de funcionario público.

Según esta teoría, el proceso consistiría en una situación en que se

encuentran las partes con la expectativa de obtener una sentencia favorable.

Sin perjuicio de las críticas que ha recibido esta doctrina al desvincular

totalmente al juez de las partes, contribuyó enormemente a la ciencia procesal
con la incorporación del concepto de "carga procesal", esto es, "un imperativo
de conducta cuya verificación no pude exigirse por un tercero y cuyo
incumplimiento sólo perjudica al interés de aquel a quien lo ha podido
verificar" (Núñez, R. y Pérez, A.).

4.4. El proceso como institución autónoma

A pesar del intento de la doctrina por incorporar al proceso dentro una

institución jurídica preexistente, actualmente se puede sostener que "el proceso
no es más que el proceso"; es decir, no es necesario entenderlo como parte de

10
una categoría mayor, ya que el proceso es una institución autónoma, con
regulación y principios propios.

Actualmente, no hay discusión sobre el tema y se considera que el proceso es

una institución de Derecho Público que nace, vive y muere por la existencia de
actos jurídicos procesales autónomos y relacionados entre sí.

5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. ACLARACIÓN PREVIA

El estudio de los principios del proceso es de suma importancia para la

comprensión del funcionamiento del proceso, los que permiten, a su vez,
comprender cada uno de los diferentes actos procesales, su ubicación y
extensión (Asencio, J.M.), así como su correcta interpretación y aplicación.

Al respecto, primero debemos tener presente que el proceso es una creación

del legislador, cuya intervención es diversa que respecto del derecho material. Y
es que las realidades del derecho material preexisten a la legislación, quien sólo
se ocupa de regularlas. Por el contrario, el proceso no existe en la sociedad de
modo que deba ser regulado, sino que es creado por cuanto es una necesidad
de la vida en común (Asencio, J. M.).

Por lo que es elemental partir de la base de que los procesos son realidades
artificiales, que por lo tanto no preexisten a su regulación por el legislador, sino
que nacen con ella (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). De este modo,
todo proceso es una creación del legislador, quien tiene a su cargo la misión de
disponer de las piezas a su alcance de manera que el producto final de su trabajo
sea un instrumento que se acerque lo máximo posible a la justicia y a la eficacia
en la solución jurisdiccional de los conflictos jurídicos.

Pues bien, en esta labor de creación el legislador no es absolutamente libre,

dado que se encuentra limitado por el deber de respeto de varios principios sin
los cuales no puede siquiera hablarse verdaderamente de proceso. Nos
referimos —huelga decirlo— a lo que entre nosotros se denominan los principios
del debido proceso o garantías procesales (que en otras latitudes conocen bajo
el nombre de principios jurídico-naturales): principio de audiencia (audiatur et
altera pars), de igualdad y de contradicción. El proceso se deberá configurar por
el legislador de forma tal que siempre sean efectivos y respetados determinados
postulados elementales de justicia, de allí su carácter necesario. Por ello,
podemos señalar que los principios del proceso tienen un carácter

11
eminentemente técnico al regular una institución de origen y formulación legal,
los que son de carácter absoluto, y que al margen de su formulación concreta,
deben estar en todo caso presentes en cualquier proceso, por cuanto forman
parte de la propia identidad sustancial de cualquier proceso.

En segundo término, el legislador también está limitado por otra clase de

principios, cuyo objetivo es ajustar el instrumento procesal a la finalidad de
tutelar eficazmente. Velando por esta necesidad, bien se ha dicho que los
procesos se deben construir según criterios diferentes, los que se consideran
más adecuados a la realidad jurídica en función de la cual aquéllos tienen
sentido; se trata, en definitiva, de principios procesales que no configuran
siempre los procesos, sino que inspiran ciertos procesos unos, y otros procesos
otros. Surgen en este plano los principios dispositivo y de aportación de parte,
en oposición a los principios inquisitivo y de investigación de oficio. Se les
denomina principios jurídico-técnicos. En dicho sentido, si se pretende que el
proceso sea eficaz, como mecanismo de resolución de conflictos, debe
adecuarse a los postulados vigentes en la sociedad respecto del derecho o
interés que se pretende tutelar a través del proceso.

En el caso de los procesos para la tutela de bienes jurídicos que tengan una
fisonomía netamente individual (previstos para la tutela de derechos privados;
vale decir, los procesos de dinero a los que se refiere Montero), parece lógico
que se haga depender en gran medida de la voluntad y actuación de los
interesados. Así, de los sujetos dependerá el inicio del proceso (nemo iudex sine
actore), su configuración y delimitación (incluso su término), además de la carga
de aportar al proceso las pruebas que comprueben la veracidad de las
afirmaciones introducidas (iudex iudicet secundum allegata et probata partium).

En cambio, en el terreno de las formas (no hablamos de principios), esto es,

en la configuración externa del proceso y del procedimiento no existen
imperativos, sino que existen opciones. Pues bien, la opción principal está dada
por la dupla oralidad-escritura, y constituye función del legislador apostar por el
predominio de una u otra.

"No es acertado ni conveniente, desde ningún punto de vista, denominar principios a

todos los criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o
de otro el proceso o ciertos aspectos o actuaciones de este. Para esos criterios resulta
preferible utilizar los conceptos y términos de reglas o máximas. Como he dicho en
otros lugares y ocasiones, cuando todo son principios, nada es principio. Y lo mismo
sucede cuando a cualquier posibilidad de actuación humana se le denomina derecho:
cuando todo son derechos, nada es derecho. Semejante amplitud conceptual no
conduce a nada positivo" (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dicho sentido, un peldaño más abajo que los principios se encuentran las
reglas procesales, en un escenario disponible para el legislador, quien recurrirá
a ellas en las combinaciones que estime más oportunas y convenientes. Estas
12
reglas (muchas veces mal denominadas principios, lo que ha contribuido a la
extendida confusión en el tratamiento del tema) configuran externamente al
proceso. En su explicación suele recurrirse al señalamiento de pares
antinómicos (Alvarado, A.), entre los cuales se deben contar por lo menos los
siguientes: oralidad - escritura, concentración - desconcentración, inmediación
judicial - mediación y publicidad - secreto.

Las reglas procesales, entre ellas destacadamente la oralidad y la escritura,

poseen un predominante carácter técnico; de allí que estén disponibles para el
legislador que debe saber darles la mejor utilización posible de acuerdo a
criterios de conveniencia y oportunidad. Claro está que la elección no será
gratuita, pues de ella derivarán consecuencias (marcas), empero asignarles una
jerarquía que no tienen significaría caer con facilidad en soluciones que no
contribuyan al mejor desenvolvimiento del proceso civil.

5.1. Principios jurídico-naturales o inherentes al proceso (genuinos principios

del proceso)

Este primer grupo de principios son los denominados principios del proceso
propiamente tales o principios jurídico-naturales. Estos son de carácter absoluto,
inherentes a la esencia misma del proceso, no permeables por postulados
políticos o económicos. Así, la categoría de principio procesal debe reservarse
para un puñado limitado de elementos fundamentales, sin los cuales este
proceso no puede ser reconocible e identificable como tal. Por ello, sólo deben
ser incluidos como tales aquellos primeros fundamentos que hacen que el
proceso civil sea precisamente eso y no otra cosa distinta y que, por lo mismo,
constituyen los "puntos de partida" de su construcción. De esta forma, el que
algunos elementos o reglas tengan su importancia y relevancia acarreando
consecuencias en el diseño de un proceso civil no los convierte —por esa sola
aludida importancia y relevancia— en principios procesales básicos, condición
que debe quedar reservada (evitando confusiones o excesos) a unos pocos
forzosos componentes.

En dicho sentido, únicamente constituirían principios del proceso aquellas

reglas que sean "necesarias" para la existencia y pervivencia del proceso y no
sean meramente una alternativa más a utilizar.

13
 Así, si el proceso es un método necesariamente dialéctico y ordenado hacia
un fin determinado, que por medio de la confrontación de versiones
contrapuestas cumple su función epistemológica, es imprescindible que se
litigue contra una contraparte, sin que pueda existir una sentencia fundada en la
pura versión parcialmente de una parte, existiendo la correlativa posibilidad de
ser oído respecto de lo solicitado y lo resistido, así como que ambos litigantes
se encuentren en una situación de igualdad y equilibrio. El no respeto de dichas
condiciones mínimas nos imposibilita aseverar que estemos frente a un proceso,
debiendo interpretar restrictivamente las normas que pudieran limitar el ejercicio
de los derechos de los litigantes en el marco del proceso.

"Que, si bien el proceso tiene como fin lógico la sentencia, acto por el cual el juez
cumple la obligación derivada de la demanda (G. Chiovenda, Principios de Derecho
Procesal Civil, págs. 412 y siguientes), ello necesita que sea producto de un debido
proceso, respecto del cual la doctrina nacional y extranjera concuerdan en que el
catálogo de garantías mínimas para un proceso racional y justo implica siempre un
procedimiento con la presencia de un contradictor y que las partes en el pleito tienen
derecho a un trato en igualdad de condiciones, pero a la vez, importa realzar el
indispensable análisis de toda la prueba rendida en autos" (CS., 7 de marzo de 2011,
rol Nº 7372-2010).

"Séptimo: Que el inciso sexto del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental

prescribe que: "La Constitución asegura a todas las personas:

3º.- [...]

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado.

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y

una investigación racionales y justos".

Asimismo, el inciso primero del Nº 2 del señalado artículo 19 previene que: "La
igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante
la ley".

Conforme a dichas disposiciones y en resguardo de los derechos allí consagrados el

legislador ha establecido procesos que tienen por finalidad, precisamente, asegurar
que, enfrentados a un litigio judicial, los intervinientes cuenten con las
herramientas jurídicas que garanticen la debida defensa de sus derechos y la
igualdad que debe presidir su participación en la contienda judicial.

Del señalado conjunto de normas es posible desprender la existencia de diversos

principios que reflejan esas convicciones y pretenden asegurar la racionalidad
y justicia del procedimiento. Entre ellos, no es posible dejar de mencionar el
derecho al recurso, que se traduce en el de impugnar las resoluciones judiciales para

14
 proveer a su revisión, mismo que integra el amplio espectro del derecho al debido
proceso. Ligado a lo dicho están los demás derechos, de acceso a la justicia, de
tutela judicial efectiva que conduce a que en el proceso de interpretación de
normas se prefiera a aquélla que permite el acceso a la jurisdicción, a obtener
una sentencia motivada y, en su caso, el cumplimiento de lo resuelto.

En la perspectiva recién indicada, surge con nitidez la necesidad de interpretar

restrictivamente las normas que pudieran dar pábulo a limitar o restringir tales
derechos o garantías (CS., 29 de marzo de 2017, rol Nº 41044-2016) (el destacado
es nuestro).

Veamos algunos de ellos.

5.1.1. Principio de Igualdad de las partes

Todo proceso supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones

antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia). Luego,
como dice Alvarado Velloso, si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza
ilegítima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que
irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de
proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad.

Agrega el mismo autor, que tan importante es esto que todas las
Constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad
ante la ley, prohibiendo contemporáneamente algunas situaciones que implican
clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza,
fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la
desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios
económicos suficientes para ello, debida asistencia de un letrado, abogados de
turnos, etc.

En nuestro ordenamiento, la igualdad ante la ley (artículos 1º, inciso 1º, y 19

Nºs. 2 y 3, inciso 1º, de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la
igualdad procesal y el principio de contradicción. Igualdad significa paridad de
oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la
actividad de una de las partes no pueden constituir, respecto de la otra, una
situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un
tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes.

15
"Que el principio de igualdad de las partes en el proceso pretende asegurar la
existencia de un procedimiento que garantice la paridad de oportunidades para
que los contendientes en un litigio puedan influir para la obtención de una
decisión favorable a sus respectivas pretensiones. En un procedimiento
contencioso en donde existe una disputa jurídica a ser resuelta a favor de uno de los
dos adversarios, éstos deben tener a su disposición oportunidades procesales
equivalentes, es decir, debe existir 'igualdad de armas' en la 'lucha jurídica'. De
no observarse por el legislador el principio referido, la contienda sería desigual
y, al final, injusta.

En este sentido, cabe puntualizar que, en el contexto del caso concreto, el sentido
con que se utiliza la noción de igualdad de las partes en el proceso no está
relacionado con la igualdad en cuanto a los recursos materiales de las partes.
Asimismo, tampoco se alude al mayor o menor grado de igualdad o equivalencia
entre diversos procedimientos contemplados en nuestro ordenamiento
jurídico;

Que si bien la igualdad de las partes en un proceso puede contribuir a minimizar el

riesgo de error en las determinaciones judiciales (algo especialmente buscado a
través de otros requisitos propios de un debido proceso), el principio de igualdad
procesal o de armas está íntimamente vinculado a la idea de legitimidad de la
administración de justicia. Las sentencias no sólo deben ser apropiadas, sino también
aceptables. Y difícilmente serán aceptadas o percibidas como legítimas aquellas
sentencias que derivan de un procedimiento poco equitativo en cuanto a las
oportunidades procesales conferidas a las partes de una disputa (en este caso, para
interponer recursos en contra de sentencias judiciales);

Que, asimismo, la igualdad procesal no ha de evaluarse desde la perspectiva de la

verificación del grado de suficiencia de los resguardos procesales disponibles para
las partes, sino que su examen se hace por la vía de comparar las herramientas
procesales conferidas por la ley a cada uno de los contendientes. En efecto, el
principio de igualdad de armas constituye un parámetro que exige comparar el trato
dispensado por la ley a partes con intereses opuestos en disputa. Lo relevante a ser
evaluado es si existe desventaja o no para una de las partes en relación a la
otra en un proceso en donde compiten o se enfrentan los argumentos de
ambas (en este caso, sobre un asunto de derecho).

En el sentido precedentemente indicado, no habría violación a la igualdad de las

partes en el proceso si a ambas la ley les priva de algo que podría ser útil. Pero, como
ya se ha explicado, ése no es el tema objeto de la actual controversia constitucional"
(TC., 15 de diciembre de 2016, rol Nº 2856-2015 INA) (el destacado es nuestro).

"El principio de bilateralidad de la audiencia, contradicción o principio de igualdad de

las partes constituye un principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin
haber tenido la oportunidad de ser oído y vencido en juicio, por lo que el juez debe
ofrecer a las partes procesales una oportunidad adecuada de formular sus
alegaciones y de defender sus respectivas posiciones en cada una de las fases que
integran el proceso, desde el mismo momento de iniciarse la litis. Para que este

16
 principio de contradicción sea efectivo es necesario que ambas partes tengan las
mismas posibilidades y cargas de ataque y de defensa, así como en orden a las
alegaciones, pruebas e impugnaciones" (C. de Apelaciones de La Serena, 7 de julio
de 2015, rol Nº 20-2015).

Conforme lo señalado, la consecuencia natural del principio de igualdad de

armas es la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho
de ser oída respecto de lo afirmado y conformado por la otra. En otras palabras:
igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Si esto no se respeta habrá
una simple apariencia de proceso, pero nunca un verdadero proceso, tal como
se lo concibe desde la Constitución.

Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes

todas las posibilidades y oportunidades para controvertir los planteamientos de
la contraria, así como argumentar y acreditar los planteamientos propios. Es la
dialéctica puesta al servicio de la solución de los conflictos, obteniéndose la
verdad a través de la efectiva contradicción. Supone una comunicación eficiente,
aportando al litigante la adecuada y oportuna información para defenderse.

Los sistemas procesales adversariales se estructuran a través del mecanismo

de confrontación de las partes, donde la posibilidad de controvertir actúa como
una herramienta fundamental para establecer la verdad de los hechos que se
afirman, todo ello frente a un tercero imparcial (tribunal). Ello se observa
claramente en el diseño del procedimiento declarativo ordinario (Proyecto de
Nuevo Código Procesal Civil), con una etapa de discusión escrita y,
posteriormente, a través de la realización de dos audiencias orales de debate, la
primera de carácter preliminar y la segunda de juicio propiamente tal, donde se
rinde la prueba y culmina el juzgamiento.

5.1.2. Principio de Imparcialidad

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la imparcialidad es la

falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien
o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente
(significado 5º) se entiende por parcialidad el designio anticipado o
prevención a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta
de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder.

17
 Tradicionalmente, se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez
imparcial es aquel que no tiene interés en los resultados del juicio,
independiente de las partes, que no se ve constreñido por ningún tipo de
consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Además, se
requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al
fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando
un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de un conflicto determinado,
que ya ha conocido intensamente.

El profesor Alejandro Romero expresa que la imparcialidad del juzgador es una

garantía esencial del debido proceso y al mismo tiempo un presupuesto
procesal. Como garantía, busca que el juez que debe decidir el objeto del
proceso no pierda su carácter de tercero imparcial, evitando que concurra a
resolver un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas
circunstancias, favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos
de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez
en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados. La
existencia de esta garantía descansa en la necesaria separación que debe existir
entre el juez y los sujetos que conforman la relación procesal. Añade que, desde
la escuela de Bolonia en adelante, en la clásica definición de Búlgaro (1100-
1166), el juicio ha sido descrito como un acto entre tres personas (est actus trium
personarum). Hay siempre dos partes que comparecen frente a un tercero
imparcial para la resolución de sus conflictos. La figura del juez no se concibe
sino como un tercero imparcial que decide un conflicto. Expresa, asimismo, que
tradicionalmente este elemento de la relación procesal se explica invocando el
antiguo aforismo que proclama que "nadie puede ser juez en su propia causa" o
que "nadie puede ser juez y parte" (nemo iudex incausa propia). Si un juez no
está en condiciones de garantizar esta elemental pauta de justicia, debe
abstenerse de juzgar la causa, ya sea actuando por su propia iniciativa o a través
de una petición de la parte interesada que ejerce su derecho a la recusación (en
sentido lato).

Para el profesor Humberto Nogueira, los magistrados deben ser imparciales,

lo que implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo
ajeno a los intereses de ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y
resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento
jurídico como criterio de juicio.

"Que las causales de inhabilidad establecidas en la ley, sea como implicancias o

recusaciones, tienen como objeto el resguardo del principio de la imparcialidad que
siempre, y en los casos que a los jueces les toca resolver, deben observar en el
ejercicio de la jurisdicción, y apuntan a controlar los móviles del juez frente a
influencias extrañas al derecho y a los antecedentes que constan en ese proceso,
lográndose el objetivo en tanto el juez, de oficio o a petición de parte, se abstenga de
conocer y resolver aquellos casos en que concurran los presupuestos que configuran

18
 dichas inhabilidades. En esas condiciones, los justiciables serán satisfechos y
cumplido el principio de imparcialidad del juez, frente a las partes como al objeto del
proceso, asegurándose con ello que el caso de que se trate habrá de resolverse sólo
y desde el derecho, y especialmente, con obediencia a éste" (CS., 6 de julio de 2015,
rol Nº 7692-2015).

5.1.3. El derecho a la prueba

Siguiendo la explicación de Picó i Junoy, se define como aquel que poseen las
partes consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para
formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el
proceso, por lo que todas las pruebas pertinentes solicitadas cumpliéndose los
requisitos legales deben ser admitidas y practicadas.

Si bien no existe una disposición en nuestro CPC que establezca el derecho a

la prueba, no es menos cierto que hay normas que sancionan con nulidad la
sentencia que ha sido dictada con omisión de la práctica de diligencias
probatorias que puedan causar indefensión. O bien cuando no se agregan los
documentos oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba
(art. 795 Nºs. 4, 5 y 6 CPC).

A nivel constitucional, la recepción de este derecho en nuestro ordenamiento

jurídico ha resultado bastante escueta, debiendo ser forzado el precepto
constitucional del art. 19 numeral 3, que consagra que "toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale" para entenderlo
incorporado. Precavemos que la voluntad del constituyente fue limitar ese
reconocimiento a la defensa técnica o letrada, sin perjuicio de ello, resulta dable
comprender el sentido de la garantía de una manera mucho más amplia y
aplicable también al ámbito probatorio (Carocca, A.). Situación diversa acontece
en el sistema español, quienes en su ley fundamental adoptaron expresamente
el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (art.
24.2 CE). A este respecto, no sobra adelantar que en lo que concierne a nuestra
regulación legal, ésta presenta las dificultades derivadas de la utilización de la
técnica legislativa decimonónica del numerus clausus, que limita los medios de
prueba utilizables por las partes, punto sobre el cual las reformas procesales han
introducido un importante giro.

Como sea, en la moderna doctrina existe coincidencia en que las

manifestaciones del derecho a la prueba en el marco del proceso civil pueden

19
resumirse de la siguiente manera. En primer término, para asegurar el derecho
a prueba es necesario contar con un período durante el cual se reciban las
diligencias probatorias y, desde luego, dicho término probatorio debe resultar
adecuado para que las partes desplieguen la actividad. En segundo lugar, cada
parte tiene derecho a proponer los medios de prueba que estime idóneos para
acreditar sus pretensiones y así formar la convicción del juzgador (Abel, X.). Su
última manifestación consiste en que adecuándose a los requisitos legales de
oportunidad y forma, el medio probatorio deba ser admitido y, luego,
debidamente valorado.

Para concluir, cabe advertir que este derecho no es ilimitado. Posee ciertas
limitaciones que suelen distinguirse en extrínsecas e intrínsecas (Picó, J.). Las
primeras limitaciones responden a la oportunidad y forma de aportación, las
cuales abordaremos al analizar cada medio de prueba en particular. Las
limitaciones intrínsecas resultan inherentes a la actividad probatoria, siendo
éstas la pertinencia, utilidad y licitud (para un análisis más pormenorizado véase
Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

5.1.4. Principio o Derecho al recurso

Se entiende por derecho al recurso aquel derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los
errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio (Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su

consagración en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 Nº
3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, la garantía del
debido proceso no solamente se llena de contenido con lo que expresa la propia
Constitución Política, sino que, fundamentalmente, sus elementos esenciales los
encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es la
regulación supranacional la que cruza el ordenamiento interno y nutre, en buena
parte, el contenido de éste, por lo que su consideración, lejos de ser calificada
como inoficiosa o superabundante, es de una importancia capital a la hora de
realizar una labor de interpretación y aplicación lo más fidedigna y certera posible
de la garantía de que se trate (Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención
expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

20
Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que

toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy
inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19, confiere al legislador, la misión de
establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a
los aspectos que comprende el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en
que, a lo menos lo conforman...el de que la decisión sea razonada y la posibilidad de
recurrir en su contra , siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido"
(CS., 27 de marzo de 2008, rol Nº 4719-2007) (el agregado es nuestro).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en

su segunda parte señala que 'Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías del procedimiento y una investigación racionales y justos'. Conforme a este
mandato constitucional la ley procesal debe responder a un criterio de tutela judicial
a las personas que comparecen ante los Tribunales de Justicia, entendiendo que el
debido proceso obliga al legislador a dar protección a las partes, tanto en la
tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las
sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de
que toda persona tenga la garantía de un procedimiento y una investigación
racionales y justos, es menester que se posibiliten todas las vías de impugnación que
permitan finalmente que se revisen por órganos judiciales superiores lo resuelto por
un juez inferior" (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

En este punto, la ministra Marisol Peña ha recalcado:

"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la
posible arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada
al logro de la justicia y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de
intereses basada en la sola búsqueda del derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el
criterio sentado en la historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, haya afirmado que el derecho al recurso forma parte de la garantía del
debido proceso legal consagrada en el inciso sexto de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos

precisos que componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que 'el
derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo que la CPR
asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad
de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella
por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados,
la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia

21
 rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.' (STC roles Nºs. 478, c. 14º;
576, cc. 41º al 43º; 699, c. 9º; 1307, cc. 20º a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c.
7º; 1812, c. 46º; 1838, c. 11º; 1876, c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º;
2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657, c. 11º)" (TC., 1 de septiembre de 2015, rol Nº 2802-
2015 INA).

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como

elemento integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva
incorpora, para un sector de la doctrina, una exigencia natural adicional para
hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener decisiones lo más
correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía
procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado
faculta a las partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el
otro, un medio procesal para maximizar las probabilidades de una respuesta
jurisdiccional eficaz (Del Río, C.).

En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que
tiene una persona que ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada
en un proceso del que es parte es aquella que se materializa cuando dicha
decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por
primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una segunda
opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio
que le provoca dicha decisión jurisdiccional (Lorca, N.).

Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el

derecho al recurso. La doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo
sería fundamento, si bien no del derecho al recurso en toda su amplitud, sí sería
fundamento suficiente del recurso de casación en el fondo, considerado como la
vía procesal adecuada para velar por el derecho a la igualdad (Romero, A.). Si
bien la doctrina y jurisprudencia se encuentra conteste en la inclusión del
derecho al recurso como piedra angular del debido proceso, no se presenta igual
escenario cuando hacemos referencia a su contenido y extensión.

Así, en el plano nacional nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las

sentencias, de la garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal
superior. La fundamentación de las sentencias no exige que proceda un recurso
determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por otra
parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias
('derecho al recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un
supuesto derecho a un recurso en concreto" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-
2011 INA) (el destacado es nuestro).

22
 En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso
como componente del debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer

algún recurso judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el
legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla. Así lo
ha declarado esta Magistratura: 'dentro de los principios informadores del proceso
penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble
instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en
el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso
y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta
Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica
de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en
la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la misma' (STC rol Nº 986/2007).
El legislador tiene discrecionalidad para establecer procedimientos en única o en
doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto (STC roles Nºs. 576/2006;
519/2006; 821/2007). En este mismo sentido, el tribunal ha señalado que no se
garantiza por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se
asegura la doble instancia (STC roles Nºs. 986/2007; 1432/2009; 1448/2009).

Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es

que el legislador garantice efectivamente a las personas el acceso a una impugnación
que signifique la revisión de lo resuelto en una instancia previa por un tribunal
superior. Siempre que garantice ello, el legislador es libre para configurar las
modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única instancia y la
posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos
de doble instancia" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el destacado es
nuestro).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra

magistratura constitucional ha señalado:

"VIGESIMOSEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho

al recurso en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el
derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador, quien,
soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios,
quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus
excepciones. Pero las mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o
restrinjan el acceso al recurso legalmente existente sobre la base de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente
legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o
afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino
compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola
jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico,
concentrado e inmediato)" (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el
destacado es nuestro).

23
 En esta línea se ha señalado respecto de la configuración del derecho a la doble
instancia en países iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de
configuración legal que, por tanto, ha de ser instituido y delineado por la voluntad
legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está llamado a incidir en la
efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico mandamiento
constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está
reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la
defensa (Ferrer, E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra

jurisprudencia como una decisión político-legislativa, que se traduce en un
derecho fundamental de configuración legal. Sin embargo, mediante los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día podemos
apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH, que no es otro
que el de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que abarque
tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello se aprecia
en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del cual la Corte definió
los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho a recurrir
consagrado en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos, consignó que
el tribunal que revise la sentencia debía tener competencia para conocer con
amplitud todos los planteamientos del recurrente y que el medio de impugnación
en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que garantice "un examen
integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de las cuestiones de derecho
y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las
cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior". Sin embargo, la Corte
IDH no se pronuncia derechamente sobre si el recurso establecido por el
legislador debe ser el recurso de apelación o de nulidad (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29

de mayo de 2014, en cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más
bien sobre la interpretación que los tribunales hacen de las causales legales de
un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la interpretación que los
tribunales internos realicen de la referida causal debe asegurar que se
garanticen el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal respecto del
derecho a recurrir el fallo (supra párr. 270). El tribunal reitera que las causales
de procedencia del recurso asegurado por el artículo 8.2.h) de la Convención
deben posibilitar que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto
fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control amplio
de los aspectos impugnados, lo que requiere que se pueda analizar cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en las que está fundada la sentencia
condenatoria".

Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso
penal, que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una
reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho

24
(meritum causae) y no sólo una querella nullitatis. En otras palabras, se ha
resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente vinculada con
el alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades
judiciales y la posibilidad de que comentan errores que generen una situación
de injusticia no se limita a la aplicación de la ley, sino que incluye otros aspectos
tales como la determinación de los hechos o los criterios de valoración
probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz para lograr la finalidad para
el cual fue concebido, si permite una revisión sobre tales cuestiones sin limitar a
priori su procedencia a determinados extremos de la actuación de la autoridad
judicial (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que
apareja consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva
de los justiciables. Bien lo ha apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el
carácter ordinario o extraordinario del recurso incide de manera diversa sobre el
acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso". Cuando el sistema
recursivo permite que conjuntamente con el recurso ordinario (apelación), se
pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso
extraordinario, la tutela judicial efectiva es más determinante. En cambio, cuando
el sistema impone que se pase directamente a la vía extraordinaria, sin existir
un acceso previo a la vía ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial
efectiva es claramente menos incisiva y penetrante (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable

garantía de justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan
gradualmente disminuyendo, a medida que un juez superior (generalmente con
mayor experiencia) interviene para retocar y perfeccionar la decisión tomada en la
fase precedente por el juez inferior (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso

penal, la pregunta que surge de inmediato es si esta garantía del derecho al
recurso (con este estándar reforzado declarado por la Corte Interamericana en
los fallos citados) es predicable respecto del proceso civil. A estas alturas del
desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como
se ha anotado entre nosotros, un proceso debe ser debido o justo
independientemente de si lo que se discute ha sido definido como penal, laboral,
familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de

la norma, en este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8 de la CADH puede
resolverse atendiendo, incluso, a la interpretación estrictamente literal del precepto.
El numeral 1 consagraría garantías genéricas de estilo clásico, sin ingresar en un
detalle pormenorizado de la implicación de cada una de ellas. Se opta por una
enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos". Tratándose del
numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien determinadas y

25
 separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona inculpada de
delito...", tras lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha
formulado siempre desde la óptica penalista. La segunda oración del numeral 2
prescribe que "durante el proceso toda persona...", desapareciendo la expresión
"inculpada de delito", reforzando que goza de estas garantías mínimas "toda
persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en la segunda
parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón
de ser el haber distinguido en la misma norma tres numerales más que consagran
principios propiamente penales como las signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto,
"de la misma textualidad del numeral 2 del art. 8 de la Convención, surge que estas
garantías conforman un plexo de reglas que son de aplicación a todo proceso, sin
importar la materia que en él se debata" (González, M.). En sentido similar, los
planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho
procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se coincidió en que nada
impide que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión interpretativa a los
procesos a los cuales se refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea
factible su aplicación al caso y su aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en
un proceso civil (Ferrer, E.; Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por
una tutela adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la
primera y segunda instancia, y que por el contrario, una única instancia forzaría en
principio, a esperar mucho más de los recursos establecidos para revisar lo actuado
en aquella, debiendo ser configurados con más amplias finalidades y funciones (De
La Oliva, A.).

En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al

recurso, cabe precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en su
contenido y extensión no será, a nuestro juicio, constitucionalmente admisible.
En definitiva, la garantía procesal del derecho al recurso no se puede cumplir
con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el mandato
constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados Internacionales
(Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el mandato
constitucional de regular un recurso con su debido contenido y extensión, los
órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad
del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o
dificultar de hecho la interposición de los recursos por las partes (Montero, J.;
Flors, J.).

5.2. Principios jurídico-técnicos o relativos al objeto del proceso

26
 Si nos alejamos ya de la esencia misma del proceso y ponemos nuestra
atención en el objeto del proceso, corresponde entonces hablar de principios
relativos al objeto del proceso, es decir, aquellos principios no absolutos, cuya
elección queda condicionada a los principios político-económicos reinantes en
una sociedad determinada.

Por otra parte, este segundo grupo de principios se caracteriza por tener un
carácter dual; es decir, cada principio tiene su correlativo principio antagónico,
cuestión que no es predicable respecto de los principios del proceso, esto es, no
se puede hablar del principio de igualdad de armas y del desigualdad de armas,
mientras que sí es concebible hablar del principio dispositivo en oposición al
inquisitivo.

Nos referimos en este plano, por ejemplo, al denominado principio dispositivo

y de aportación de parte, así como al principio inquisitivo y de investigación de
oficio. También es dable referirse al principio de impulso procesal de parte o de
oficio.

A diferencia de los genuinos principios del proceso, los cuales son de carácter
absoluto y donde no cabe la elección entre uno y otro de carácter antagónico,
cuando pasamos a los principios jurídico-técnicos, la elección es posible, dado
que son más bien de carácter relativo, cuya elección depende precisamente de
los derechos e intereses que se pretenden tutelar a través del proceso.

Como señalaremos más adelante, tanto el órgano jurisdiccional como las

partes confluyen de modo necesario a la realización del proceso. Dicha actividad
recae sobre una diversidad de materias, destacando una de ellas: el objeto del
proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los
poderes del órgano jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Así, si nos encontramos de cara a un proceso civil, donde lo que se discute

son intereses de carácter eminentemente patrimonial, y por tanto disponibles por
sus titulares, el legislador debiese inclinarse a optar por el principio dispositivo,
esto es, configurar un sistema procesal de carácter dispositivo y no inquisitivo.

5.2.1. Principio dispositivo

27
 El denominado principio dispositivo tiene su razón de ser en la naturaleza y
titularidad privada de los derechos e intereses que se discuten en el proceso
civil, manifestando de alguna forma el reconocimiento del derecho a la propiedad
privada que imponen sus exigencias y determina una limitada intervención del
Estado en su protección (Asencio, J. M.).

Las consecuencias de la elección por parte del legislador del principio

dispositivo informan o se esparcen a todo el procedimiento, por ello, se habla a
veces de sistemas procesales. Sus consecuencias son básicamente cuatro:

a) En primer lugar, el juicio sólo puede iniciarse a instancia de parte y nunca

de oficio por el tribunal (ne proceda iudex ex oficio). Es la demanda del actor la
que da origen al proceso. Así se expresa en el artículo 253 del CPC.

b) En segundo lugar, implica que el contenido del proceso debe ser

determinado por las pretensiones y contrapretensiones de las partes. El objeto
del juicio lo determinan las partes, sin que el juez pueda adicionar hechos a
discutir en el litigio, a menos que la ley lo faculte expresamente para ello. El
tribunal, entonces, queda sujeto al deber de congruencia, en virtud de la cual no
puede fallar más allá de lo pedido por las partes (ultra petita), ni fuera de lo
litigado (extra petita), ni dejar de fallar lo pedido (citra petita), y en el caso del
tribunal de segunda instancia implica el deber de resolver dentro de los límites
de lo apelado.

c) Lo anterior genera, como consecuencia, que son las partes las llamadas a
aportar el material probatorio destinado a acreditar la efectividad de los
enunciados fácticos que plantean, salvo que el legislador haya contemplado en
el diseño procesal ciertas facultades del tribunal en la actividad probatoria, y

d) Por último, las partes pueden determinar el término voluntario del proceso,
ya sea unilateralmente o de común acuerdo, siempre y cuando los derechos
sobre los que transan sean renunciables.

De acuerdo a lo previsto en el art. 148 CPC, el actor puede retirar la demanda

una vez que se haya presentado al tribunal y hasta antes de que se haya
notificado a una cualquiera de las partes, sin trámite alguno, y se considerará
como no presentada.

En cuanto al desistimiento, el mismo art. 148 establece que después de

notificada la demanda, el actor puede, en cualquier estado del juicio (aun citados
a oír sentencia), desistirse de ella, lo que traerá aparejada la extinción de las
acciones hechas valer.

Por tanto, regirá el principio dispositivo cuando sean las partes las encargadas
de iniciar el proceso y sean también éstas las que con sus alegaciones fijan y

28
determinan el objeto procesal. Si el tribunal u otro organismo público pueden
iniciar el proceso y fijar y determinar el objeto del mismo, el principio
predominante será el principio inquisitivo. El fundamento del principio dispositivo
debe encontrarse en que en ciertos asuntos (por regla general, los asuntos
civiles) no existe el compromiso de un interés de la comunidad o sociedad, sino
que el asunto interesa exclusivamente a las partes. El aforismo latino nemo
iudex sine actore (no hay juez sin actor) da parcial cuenta de este principio y sus
consecuencias.

Se inspira en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad, los derechos

privados subjetivos y el derecho de propiedad.

Las partes fijan y determinan lo que constituye el tema del debate o

controversia, el objeto procesal (ej.: arts. 253, 254, 309 y 768 Nº 4 CPC). El tema
es fijado por las partes, correspondiéndole al demandante determinarlo en la
demanda y al demandado en su contestación: así queda constituida la materia
sobre la cual el juez deberá dar su sentencia. En el procedimiento penal lo
constituyen la acusación y el pronunciamiento que en relación a ella adopte el
acusado (en materia penal se habla de principio acusatorio).

No huelga reiterar que en los procedimientos gobernados por el principio

dispositivo las partes no sólo son las únicas facultadas para dar inicio al proceso,
sino que también pueden ponerle término anticipado, por ejemplo, a través de
un acuerdo.

Por el contrario, cuando rige el principio inquisitivo el inicio, contenido y

terminación del proceso no dependen sólo de la voluntad de las personas
afectadas.

Así, por lo demás, lo ha señalado la Excelentísima Corte Suprema:

"OCTAVO: Que en efecto, si bien la posibilidad de trabarse relaciones procesales

múltiples en una misma causa, tiene su explicación en varias instituciones de nuestro
vigente proceso civil, como por ejemplo, en la economía procesal y la coherencia y
utilidad de las sentencias, tiene como mayor fundamento el denominado principio
dispositivo, emanación del principio de la autonomía de la voluntad, concretado en el
ámbito procesal.

En virtud de este último principio, se entiende que le corresponde exclusivamente a

las partes disponer no solamente sobre el inicio y término de su propio proceso, sino
también la determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita (Andrés
Bordalí, Gonzalo Cortez y Diego Palomo en Proceso Civil. El Juicio Ordinario de
Mayor Cuantía, Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 55)" (CS., 25 de noviembre de
2014, rol Nº 22615-2014).

29
 "Que, como es sabido, toda actividad procesal, para que sea válida, debe sujetarse
no solamente al rito procesal específico y pertinente que señala la ley, sino que,
además, debe obedecer a una serie de exigencias y principios procesales, entre los
que destaca el relativo a la congruencia. Tal elemento es aquel que vincula tanto a
las partes como al juez al debate, y que tiene por fin obtener una coherencia material
entre los márgenes de lo disputado, con lo finalmente resuelto. En efecto, en virtud
del principio dispositivo se reconoce a las partes la facultad exclusiva y soberana de
determinar el objeto de la controversia, cuestión que se consolida especialmente
mediante los actos procesales evacuados durante el período de discusión que todo
procedimiento de conocimiento contempla. Así, las partes, mediante la demanda y
su contestación, acotan los extremos de la cuestión sometida al conocimiento
del órgano jurisdiccional, quien, a su vez, respetando tal acto de disposición,
lo consolida mediante la fijación del objeto del juicio y el establecimiento de los
hechos pertinentes, controvertidos y substanciales. Dicha resolución, en
cuanto acto esencial que servirá de base para la dictación de otra sentencia
interlocutoria o la definitiva, define los márgenes del juicio, acotando las
fronteras de las posibilidades de pronunciamiento, de modo que si tal
pronunciamiento interlocutorio no es impugnado, el juez debe necesariamente
sujetarse a su tenor" (CS., 16 de agosto de 2016, rol Nº 44994-2016) (el destacado
es nuestro).

5.2.2. Principio de aportación de parte

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil se sostiene en el principio de

aportación de parte. Esto no significa otra cosa que corresponde a las partes
alegar los hechos y aportar las pruebas que los establecerán de cara a sustentar
la aplicación del Derecho en la sentencia. En otras palabras, al momento de
dictar sentencia, el tribunal sólo deberá tener en cuenta lo alegado y lo probado
por las partes (iudex iudicet secundum allegata et probata partium), no estando
autorizada la incorporación de hechos no alegados por las partes ni la realización
de pruebas no instadas por ellas. Son las partes las que, por regla general,
deben aportar las pruebas.

Si dejamos a un lado la situación del proceso penal (modelo acusatorio-adversarial),

podemos constatar que las reformas procesales que se han implementado en los
últimos años suscriben, en gran medida, la extendida corriente dogmática que viene
postulando desde hace tiempo que la solución a los problemas de la Justicia pasa
por la ampliación de las potestades procesales y materiales de los jueces, entre las
que se cuentan las que les autorizan a disponer prueba de oficio. Una muestra de lo
dicho en los procedimientos regulados en la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de
Familia y en el Código del Trabajo, reformado recientemente por las leyes Nºs.

30
 20.087, 20.260 y 20.287, en lo que liga con los procesos de familia y los procesos
laborales, respectivamente, que consagran un modelo procesal que si bien no
prescinde del principio dispositivo, recoge amplias potestades para los jueces que
han generado, a la fecha, variados problemas dada la ausencia de una regulación
adecuada de las mismas que cautele de buena forma las garantías de las partes de
modo de no afectar la igualdad de armas y la imparcialidad del tribunal.

El principio aludido, con todo, tiene una importante excepción entre nosotros
en la institución de las medidas para mejor resolver (MMR) que, recogida en el
art. 159 del CPC, se contempla hacia el final del trayecto procesal,
específicamente después de la citación para oír sentencia y antes del
pronunciamiento del fallo, configurando una clara posibilidad de prueba oficiosa
por parte del tribunal. Así, en la norma citada, tras disponer que "los tribunales,
sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para
mejor resolver", se señalan las diligencias probatorias que se autoriza disponer
por la vía de estas medidas. Si bien volveremos sobre ellas en su momento,
valga señalar de inmediato, en el contexto de la explicación del principio de
aportación de partes, que la justificación de su existencia tradicionalmente se ha
hecho recaer en la posibilidad que dan para completar el material fáctico con la
finalidad de obtener una mejor resolución del asunto.

Las MMR son consideradas como la manifestación más importante de la iniciativa

probatoria judicial de oficio en nuestro modelo procesal civil, al estar referida
prácticamente a todos los medios de prueba reconocidos por el legislador, sin
perjuicio de la existencia de otra norma que confiere al juez una iniciativa oficiosa
sobre un particular medio de prueba, como es la prueba de peritos (art. 412). Por
donde se las mire, estas medidas significan una intromisión del juez en la
determinación de las pruebas que han de ser practicadas en el marco del proceso, lo
cual, imperando el principio de aportación de partes, es sólo responsabilidad de las
partes. La normativa procesal civil española (LEC 1/2000), una legislación moderna,
de referencia para nosotros (y no sólo para nosotros), ha realizado cambios
relevantes en relación a la regulación de la institución de las diligencias para mejor
proveer (similares a las MMR). En efecto, recoge un sistema en el que restringe el
alcance de dichas medidas, asignándoles un carácter excepcional, complementario
y subordinado de la actividad probatoria encomendada a las partes, evitando de este
modo que se supla la inactividad o negligencia de alguna de ellas. La reforma
española guarda coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte
que se postulan, y se tradujo en el reemplazo de estas diligencias para mejor proveer
por las denominadas diligencias finales, a través de las cuales sólo tienen cabida
pruebas debidamente propuestas y admitidas que no se hubieren practicado en el
momento procesal ordinario por causas ajenas a la parte que las propuso, así como
las pruebas referidas a hechos nuevos o de nueva noticia que, por el estado de las
actuaciones, no fue posible practicar en su momento.

Para el sector de la dogmática que es más entusiasta con la ampliación de las

potestades judiciales, sin embargo, instituciones como las MMR sólo sirven para
mitigar el remordimiento de la restricción impuesta al juez en cuanto a su iniciativa

31
 probatoria a lo largo del proceso, dando a posteriori la posibilidad de acordar pruebas
de oficio en un compromiso que se califica de tardío y que, en una mejor técnica
legislativa, debiera ceder terreno frente a un amplio reconocimiento de la iniciativa
probatoria del juez (Ramos, F.). Este planteamiento está inmerso dentro del debate
que existe en torno a las potestades oficiosas del juez civil.

Conforme a lo señalado, el principio de aportación de parte del entendimiento

que la independencia del juez se garantiza más en la medida en que se mantiene
su abstencionismo y se limita únicamente a resolver secundum allegata et
probata partium, como asimismo, que aquel que es titular del derecho debatido
defenderá de mejor manera sus derechos que un tercero (encontrándose
además en mejor situación para hacerlo).

"Esta Corte no puede dejar de observar el evidente olvido de los juzgadores de la

posición institucional que les ha sido encomendada al valorar como prueba un
antecedente que no tiene ese carácter y que no ha podido ser tenido en cuenta al
momento de resolver, como lo es la certificación que se alude que constaría en el
auto de apertura del juicio oral, y por la cual se controvierte el tenor de la prueba
anunciada por la defensa sosteniendo una cosa diversa de la afirmada por el Ministro
de Fe del referido tribunal sobre la existencia de la tantas veces aludida resolución
de autorización de entrada y registro, ya que al valorar un atestado cuya
incorporación ha sido al margen del control propio de la adversarialidad, se ha
atribuido carácter de medio de acreditación a un antecedente que no ha sido
aportado por ninguno de los intervinientes del proceso, que ha sido generado
por una actuación oficiosa del referido juez de garantía y con el cual se estaría
atribuyendo a la referida resolución un carácter del cual carece, como es el de una
constancia, en oposición a la que sí tiene ese carácter y que ha sido emitida por el
competente funcionario. Tal proceso de aquilatación de semejante antecedente
claramente pasa por alto que nuestro sistema procesal se vertebra sobre el
principio de aportación de parte, conforme el cual el tribunal nada puede hacer
si no es requerido por los intervinientes señalados en la ley, salvo las expresas
excepciones que ella contempla, como son las consagradas en los artículos 98,
257 y 329 del Código Procesal Penal, y cuyo tenor ilustra sobre las limitaciones
impuestas por el ordenamiento jurídico para la intervención del tribunal en la
producción de antecedentes probatorios" (CS., 16 de mayo de 2017, rol Nº 11584-
2017) (el destacado es nuestro).

5.2.3. Principio de impulso procesal

Con el impulso procesal, nos referimos a la carga de hacer avanzar el

procedimiento a través de sus diversas etapas con el fin de obtener una

32
sentencia jurisdiccional que se pronuncie sobre la cuestión que ha sido objeto
del juicio, evitando los tiempos muertos que pudieren generarse en la
tramitación.

Así, y estando fuera del terreno de los genuinos principios procesales, el

legislador puede optar entre el impulso de parte o impulso de oficio, dependiendo
de la concepción del proceso civil que tenga en mente.

Al respecto, la doctrina ha señalado que mientras el principio dispositivo está

configurado por un interés eminentemente privado, el impulso procesal se
impregna del interés público que tiene el Estado en que los juicios terminen
dentro de un plazo razonable, de modo que el proceso no debe ser mirado como
el puro resultado del interés particular, sino que esencialmente como el único
cauce a través del cual puede desenvolverse la actividad jurisdiccional.

De esta forma, a nuestro entender, es válido sostener que mientras que en los
elementos que componen el principio dispositivo no es lícito al tribunal intervenir;
en lo que respecta al impulso, la respuesta es diversa, dado que es legítimo que
al Estado le interese que el juicio avance y termine con celeridad, porque son
sus recursos humanos y materiales los involucrados.

En síntesis, la iniciación del proceso, la determinación de su contenido y su

finalización son manifestaciones procesales que se relacionan directamente con
la titularidad privada de los derechos. Por su parte, el impulso procesal queda
excluido del ámbito propio del principio dispositivo, y tiene su fundamento en el
interés público que existe en la utilización racional de los recursos estatales
(Pérez, M.).

Lo dicho sobre el interés público que rige al proceso civil no debe entenderse
en el sentido de quienes propugnan configurar a un juez provisto de poderes
necesarios para alcanzar una decisión basada en la verdad (Hunter, I.), sino que
sólo los suficientes para poner término al conflicto dentro de un plazo razonable,
con estricta sujeción al procedimiento legalmente provisto, sin afectar ni
arriesgar con ello su imparcialidad.

En este orden de ideas, se debe tener presente que de la naturaleza privada

del objeto del proceso civil no se puede deducir que el proceso sea igualmente
disponible. Así, sus normas de desarrollo y procedimiento no pertenecen al
ámbito jurídico privado de los particulares, sino que se incardinan en la potestad
estatal. En la medida en que el tercero que dirime el conflicto entre las partes
representa a un órgano perteneciente al Estado, impregna de su naturaleza
pública la función que ejerce y es, además, el Estado mismo el más interesado
en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, con
independencia de los derechos que en ella se vean afectados. Por ello podemos

33
decir que si bien las partes son las dueñas del conflicto jurídico procesal, no son
dueñas del proceso ni del procedimiento.

Ese interés público del Estado es plenamente compatible con el interés privado
que rige el conflicto jurídico civil, desenvolviéndose armónicamente con él dentro
del proceso.

Que el objeto del proceso sea dispositivo no quiere decir que el proceso sea
privado; el proceso es público, ajeno a la voluntad y al poder de las partes. En
primer lugar, porque es una creación del legislador para evitar la defensa privada
de los derechos y para facilitar al juez su misión de juzgar; el Estado participa en
una institución por existir un interés público involucrado, y es esto lo que sucede
con el proceso, de ahí que desde los primeros cursos de Derecho Procesal se
nos enseñe el carácter público del proceso, precisamente por corresponder a
una función estatal. En segundo lugar, las normas que rigen el funcionamiento
del proceso; esto es, las normas de procedimiento que garantizan la vigencia del
mismo en iguales condiciones para todos los ciudadanos, son indisponibles para
los particulares, por tanto, si el procedimiento no es disponible para las partes,
el proceso tampoco puede serlo, dejando a la parte sólo la posibilidad de incoarlo
y de finalizarlo anticipadamente.

Con mucha razón la doctrina ha señalado que el impulso procesal requiere

prestaciones positivas del legislador, administrador y del juez, y que forma parte
del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable (Marinoni, L.), por lo que
es necesario distinguir el fin de las partes del fin que el proceso persigue, y por
ello, el interés del proceso con el que las partes en él tienen. El proceso es de
naturaleza pública porque pertenece al Derecho público, es decir, en él
interviene el Estado.

En dicho sentido, el interés estatal es único, con independencia de la cuestión

que se discuta: hacer justicia lo mejor y más rápido posible. Así, "si bien los
litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, o sea del
objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su
desarrollo, al concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tutela
jurisdiccional de derechos privados, sino además como función pública del
Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta función" (Picó i
Junoy, J.).

Prueba de ello han sido no sólo las modificaciones introducidas a nuestro

Código de Procedimiento Civil por las leyes Nºs. 18.705 y 18.882, sino que
también el artículo 88 del acta 71-2016 emanada de la Excelentísima Corte
Suprema, así como el mensaje del proyecto de Nuevo Código Procesal Civil.

Así parece haberlo entendido recientemente la Excelentísima Corte Suprema,

mediante fallos pronunciados por el pleno del máximo tribunal (rol Nº 28642-

34
2016, de 2 de febrero de 2017 y rol Nº 239-2017, de 24 de abril del mismo año,
referentes a juicio sumario el primero y de reclamación de monto de expropiación
el segundo), en los que acogió los recursos de casación en el fondo deducidos
por el reclamante, resolviendo que es inaplicable el instituto de abandono de
procedimiento en aquellas etapas del procedimiento en que la carga de hacerlo
avanzar recae de forma exclusiva en el tribunal.

5.2.4. Adquisición procesal

Un principio de aplicación general, pero de particular incidencia en el ámbito

de la prueba, es el principio de adquisición procesal. A través de este principio
procesal se señala, en lo que a la prueba se refiere, que los resultados de las
actuaciones probatorias se incorporan al proceso con prescindencia de la parte
que las haya realizado. En otras palabras, una vez que la actuación probatoria
se ha realizado, ésta y su resultado quedan incorporados al proceso, de manera
que cuando se estima que el hecho está probado será irrelevante determinar
cuál fue la parte que tuvo la iniciativa respecto a la incorporación del material
probatorio.

Bien lo explica la doctrina. Lo normal es que prime la eficacia respecto del acto
que realiza la parte, lo que significa que los actos procesales no pueden tornarse
en perjuicio de la parte que promueve el proceso, si esa parte tiene la razón al
promoverlo. Sin embargo, dado que el proceso es un conjunto de actos
procesales que se conectan y relacionan entre sí, los actos se vacían al proceso,
independizándose de su ejecutante, naciendo de él beneficios y perjuicios sin
distinguirse en quién se radican, en definitiva, esos beneficios o perjuicios. El
principio importa entonces que los actos procesales, incluidos los actos
probatorios, no sólo van en beneficio del que los ejecuta perjudicando a la
contraparte, sino que también esa contraparte puede obtener ventajas de dicho
acto (Maturana, C.).

En el sentido restringido, la doctrina indica que consiste en que sólo la prueba

practicada puede ser valorada por el juez, beneficiando o perjudicando dicha
valoración a ambos litigantes, independientemente de la parte que la haya aportado
al proceso (Picó, J.). Por su parte, en su sentido amplio, consiste en que también la
prueba simplemente admitida, la que se esté practicando o la aportada inicialmente
junto a los escritos iniciales de alegaciones, puede desplegar su eficacia procesal al
margen de que la parte que la haya propuesto o aportado renuncie a ella.

35
 El sentido restringido del principio de adquisición procesal no reviste mayor debate, y
es el que ha aplicado nuestra jurisprudencia, valorando la prueba aportada al proceso
independientemente de la parte de la cual emana, ya sea en aplicación de normas
que expresamente así lo señalan o invocándolo derechamente como un genuino
principio de la actividad probatoria.

Ahora bien, es el sentido amplio el que ha suscitado mayores discusiones en la

doctrina sobre su aplicación, en virtud del cual la prueba aportada inicialmente al
proceso, la que se está practicando sin haber concluido su realización, y la
simplemente admitida sin haber empezado su práctica, puede tener relevancia
procesal, y es que la renuncia de la prueba recibiría un tratamiento diverso cuando
versa sobre una prueba practicada, a cuando se renuncia a una prueba admitida pero
aun no practicada.

En el ámbito de los medios de prueba pueden anotarse algunos ejemplos:

Tratándose de la confesión judicial espontánea expresa se aplica este

principio. Las partes pueden, sin tener voluntad de favorecer a la contraria,
reconocer la existencia de hechos que en definitiva las perjudican. Esto se puede
dar en la exposición de los hechos que se recogen en la demanda o en la
contestación de la demanda, ya que sientan su existencia, con eventuales
consecuencias en su perjuicio.

Sin embargo, la manifestación más difundida puede encontrarse en el numeral

6º del art. 384, norma prevista dentro de la regulación de la prueba testimonial.
En efecto, refiriéndose a la forma en que los tribunales deben apreciar la fuerza
probatoria de las declaraciones de los testigos, establece como una de las reglas
que deben seguir los jueces la siguiente: cuando sean contradictorias las
declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte
contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las demás reglas que se contemplan
por el legislador. Este principio de adquisición procesal es aplicable también a
propósito de la prueba pericial, por aplicación del art. 425, que señala que los
tribunales apreciarán la fuerza del dictamen de perito de acuerdo a las reglas de
la sana crítica.

5.3. Reglas procesales o principios formativos del procedimiento

Ya habíamos señalado que un peldaño más abajo que los principios se

encuentran las reglas procesales, en un escenario disponible para el legislador,

36
quien recurrirá a ellas en las combinaciones que estime más oportunas y
convenientes. Estas reglas (muchas veces mal denominadas principios, lo que
ha contribuido a la extendida confusión en el tratamiento del tema) configuran
externamente al proceso. En su explicación suele recurrirse al señalamiento de
pares antinómicos (Alvarado, A.), entre los cuales se deben contar por lo menos
los siguientes: oralidad - escritura, concentración - desconcentración,
inmediación judicial - mediación, y publicidad - secreto. Sin embargo, la doctrina
tradicional, incluso nuestra legislación, continúa usando el término "principio"
para referirse a estas reglas procesales.

Sin embargo, cabe apuntar que más que principios o reglas que deban ser
analizadas aisladamente ellos configuran, cada uno, verdaderos subsistemas
procesales, acompañados de una serie de reglas conexas o asociadas. De
manera tal que la opción del legislador en esta materia acarrea importantes
consecuencias en la configuración del procedimiento.

Así las cosas, la opción por la vigencia predominante de la regla de la oralidad

implicará también que se recoja con predominancia la regla de concentración
procesal, inmediación judicial y publicidad general. A contrario sensu, la opción
por la regla de la escrituración implicará que se recoja con predominancia las
reglas de desconcentración o dispersión procesal, mediación judicial y secreto.

5.3.1. Del modelo procesal oral y sus consecuencias

Un modelo procesal oral se sostiene en una estructura y en unas coordenadas

formales claramente diversas a las que identifica un modelo procesal escrito. De
entrada, en él la prueba del material fáctico aportado por las partes se produce
oral y concentradamente, con la inmediación efectiva del juez y con general
publicidad. Son estas coordenadas formales presentes en la fase de la prueba
las que bastan para identificar al sistema oral, sin perjuicio de reconocer que la
adecuada regulación de una audiencia previa al acto del juicio con sus
tradicionales y muy útiles finalidades saneadoras y delimitadoras, tanto del
objeto del juicio como de la prueba, son características también de los
procedimientos orales.

Así, hemos señalado en otra ocasión que el verdadero "medidor" del mayor o menor
grado de oralidad que posea determinado modelo procesal radica en la regulación
que se da a la práctica probatoria. Por bienintencionados que resulten los esfuerzos
de introducir mayores grados de oralidad, no estaremos frente a un proceso

37
 predominantemente oral, concentrado y favorecedor de la inmediación judicial, sino
cuando los cambios incorporados afecten el núcleo del proceso, esto es, a la prueba.
Lo realmente decisivo es su fase probatoria.

Los efectos positivos de un modelo procesal oral en la materia probatoria no

se discuten. En efecto, junto con aportar flexibilidad y espontaneidad en el
procedimiento probatorio, en este modelo procesal se apuesta por la
concentración probatoria en única audiencia (aunque conste de varias
sesiones) y en la sede del tribunal, lo que se plantea como una solución
mucho más razonable que la que tenemos, especialmente frente a la actual
dispersión de la práctica de las pruebas. Claramente, la concentración favorece
y posibilita la aplicación efectiva de la oralidad en esta fase del proceso. Con su
previsión se debe perseguir que las actuaciones probatorias orales verificadas
en el acto del juicio, su desarrollo y resultados permanezcan en la memoria del
juez al momento de dictar la sentencia, cuestión que se vería dificultada o
imposibilitada si junto con la regla de la oralidad no se recogiese también la
exigencia de concentración en la práctica probatoria. Al imponerse una práctica
probatoria fundamentalmente concentrada y consagrarse la proximidad de dicha
práctica con el momento de dictar sentencia se posibilita también la inmediación
efectiva y real (el juez de verdad deberá estar siempre presente), lo que debe
permitir obtener los mayores provechos del contacto directo, frontal y
concentrado del juzgador con las partes y sus medios de prueba, facilitando
asimismo la valoración judicial.

La inmediación judicial (hablamos de sus dos sentidos: el amplio y el estricto,

conforme señalaremos más adelante) aparece claramente fortalecida en la
estructura procesal oral y concentrada. Genera el verdadero "milagro" de una
práctica de la prueba con efectiva presencia y participación del juez, donde la
intermediación en esta importantísima actividad ya no tiene espacio. La
estructura del modelo termina forzando la presencia efectiva, directa y real del
juez en la práctica de la prueba. Se impone el contacto e intervención directos e
inmediatos del juzgador respecto a la actividad probatoria, desde luego como
una medida procesal básica para garantizar la justicia y acierto de la actividad
jurisdiccional decisoria. El juez forma su convicción a través de la presencia
directa en la práctica de las pruebas, a través del contacto directo con las
personas que intervienen en la audiencia, todo lo cual debe ir complementado
con la asunción de un sistema de valoración libre de la prueba (según las reglas
de la sana crítica) que mantenga solamente aquellos criterios legales que
constituyan máximas de la experiencia indubitadas.

El modelo procesal civil oral debe instalarse en nuestro país para satisfacer la
necesidad de estructurar el trabajo jurisdiccional más racionalmente, de modo
tal que cada asunto sea mejor seguido y conocido por el tribunal, especialmente
en lo que liga con la práctica y valoración probatoria, cambiando así la imagen
de una Justicia lejana y distante, aparentemente situada al final de dilatados

38
trámites, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el
real interés y esfuerzo de los Tribunales y de quienes los integran. A su turno,
un diseño formal oral y concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente
en esta implicación inicial y permanente del juez con la causa, sin intermediarios,
ha de constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo
cambio de hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual distancia
generada y fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido
multiplicador de la intermediación y de la dispersión procesal, posibilitando por
fin un encuentro que se asume muy complejo e irreal en un modelo escrito como
el consagrado en el CPC, no otro que entre la inmediación judicial y el proceso
civil.

Evidentemente, un modelo procesal sostenido en la forma oral debiera exigir

expresamente que el mismo juez que presenció la práctica de las pruebas sea
quien dicte la sentencia. La exigencia de un contacto directo e inmediato entre
el juez y las pruebas se justifica en que su certeza sobre los hechos deba
formarse sobre lo visto y oído, no sobre el reflejo documental escrito del
resultado de los medios de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez
que ha presenciado la prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la
sentencia.

Como puede verse, la asunción efectiva de un proceso civil oral debe aparejar
un verdadero nuevo modelo de juez civil que asuma una posición mucho más
cercana con la causa, las partes y muy especialmente con la práctica de las
pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para transformarse en un
juez visible, director, presente y partícipe, cambio que viene impuesto por las
concepciones más racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los
regímenes procesales civiles de distintos países tanto de América Latina como
de Europa.

Con todo, y aquí comenzamos a referirnos a los peligros de los tentadores mitos en
esta materia, es nuestra posición que conviene introducir los cambios en la estructura
procesal civil sin caer en extremos que alteren la esencia de los principios en los
cuales se sustenta razonablemente un sistema procesal civil, esto es, el principio
dispositivo y de aportación de parte, que, como bien se sabe, encuentran su
fundamento y origen en la naturaleza predominantemente privada o individual de los
derechos e intereses en juego, lo que explica que el proceso se construya asignando
a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra forma, de
las partes depende la existencia del proceso, como también la determinación de su
objeto. Lo propio en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen
en importante medida del adecuado ejercicio por los litigantes de las distintas
oportunidades de actuación procesal previstas por la Ley, muy especialmente lo que
liga con la aportación al proceso de los elementos fácticos y la prueba de los hechos
que les interesen.

39
 Dicho más claramente, la mayor y más intensa intervención que postulamos para el
juez civil en un posible modelo procesal oral debe traducirse fundamentalmente en
mayores poderes de dirección y control formal del proceso, particularmente del
debate oral y concentrado que se propicia en este sistema oral, empero no
compartimos, por las razones que expresaremos a continuación, aquellas posiciones
doctrinales que asocian la introducción de la oralidad con un mayor protagonismo del
juez en materia de iniciativa probatoria, pretendiendo conferirle amplísimas facultades
(en realidad, deberes) en la decisión respecto de la práctica de diligencias probatorias
tendentes al descubrimiento de la verdad. Es en este punto donde creemos que
resulta útil y necesario el ejercicio de no dejarse llevar tan fácilmente por un exceso
de entusiasmo que pueda afectar las bases sobre las cuales, a nuestro juicio, se debe
construir un proceso civil.

Y es que vale la pena enfatizar que no debemos caer en excesos. La

asociación de la oralidad con el progresismo y la modernidad está bien instalada
entre nosotros, pero no por ello se puede compartir en el único sentido que
algunos postulan ni se pueden ignorar los riesgos de algunos planteamientos tan
alejados de la realidad que pretenden regular. En efecto, no se puede compartir
que con una visión tan reduccionista como irreal se califique o entienda a la
escritura como conservadora y la oralidad como progresista.

Por fortuna, pareciera que este discurso irreflexivo a favor de una oralidad
desbordada que menosprecia la utilidad y conveniencia de la escritura en su
justa medida va encontrando fin. Van ganando terreno aquellos planteamientos
que, con más realismo y menos doctrinarismo de posibilidades meramente
teóricas, no descartan la utilidad de la escritura para algunas fases y actos del
proceso civil e instan por la oralidad en otros.

Las señales recibidas en el último tiempo son en importante medida

satisfactorias, puesto que se asume que la cuestión de la oralidad en el proceso
civil es una cuestión de grados y que ya es hora de ir dejando atrás los mitos a
ella asociados. Se comienza a asumir la necesaria coexistencia de elementos
escritos y de elementos orales, por lo que el problema de la oralidad y de la
escritura se empieza a abordar —de verdad— como un problema de predominio
o de coordinación y no como un asunto de exclusión. A pesar de que
razonablemente no podía ser de otro modo (y que la misma realidad muestra
que no existe un proceso que sea puramente oral), ciertos autores se han
prodigado, especialmente durante el siglo XX, en intentar planteamientos
cercanos a un doctrinarismo sin sentido.

Ortells apunta con claridad que lo que debe buscarse en torno a esta cuestión
de la oralidad y la escritura en el proceso civil es la ecuación precisa que permita
contribuir de verdad a la obtención de un proceso civil eficiente. Se trata, en otras
palabras, de buscar la adecuación entre las formas del procedimiento y el logro
de los fines del proceso civil, dando paso a la introducción de mayores grados

40
de oralidad allí donde se le requiere y manteniendo la regla escrita allí donde
resulta conveniente conservarla.

a. La forma oral y escrita y su incidencia al régimen recursivo

Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una

relación casi inalterable entre un modelo procedimental escriturado con un
sistema recursivo amplio, tal como se aprecia en la actualidad en la Justicia civil,
en la cual se desarrolla un procedimiento ordinario dominado por la regla
procedimental de la escritura y la figura del expediente. A lo anterior se debe
sumar un recurso ordinario, el cual se traduce en el conocimiento, tanto de la
base fáctica como de los elementos jurídicos, por el tribunal ad quem.

Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por

audiencias se encuentra estrechamente ligado a un modelo recursivo
restringido, el cual sólo tiene lugar bajo ciertas causales taxativas y que, a su
vez, fundamentalmente permite una revisión del derecho aplicado.

Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un

recurso de apelación y la doble instancia, con un sistema procesal que
introduzca la oralidad. Ello se ha afirmado desde que hace años se ha venido
instaurado una necesidad prácticamente ineludible de lograr establecer un
sistema que resulte compatible, consistente y coherente técnicamente con las
características y particularidades de un modelo procesal oral, lo cual se ha
traducido en predicar la supresión de la doble instancia y la regulación de un
recurso extraordinario circunscrito a la revisión de la aplicación del Derecho, sin
poder alterar la base fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.). Todo esto
se lleva a cabo en aras de controlar la vigencia de la oralidad, la inmediación
judicial y la centralidad del juicio oral.

Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y

la doble instancia no resulta incompatible en un modelo predominantemente oral,
tampoco en el nuevo modelo procesal civil. Por el contrario, su supresión
constituiría un retroceso innegable del sistema de garantías que los justiciables
actualmente poseen en la materia. En este sentido, apelación y segunda
instancia están estrechamente relacionadas, implicando siempre la posibilidad
de que el tribunal de categoría superior confirme o revoque y sustituya, total o
parcialmente, la resolución que puso fin a la primera instancia y que resulta
impugnada por la apelación. El conservar el recurso devolutivo ordinario típico
viene a significar que se devuelve al tribunal ad quem el conocimiento de la
causa, sin restringir el ámbito de la impugnación, permitiendo revisar cualquier
aspecto de la resolución impugnada, bien se trate de un aspecto perteneciente
al juicio fáctico o jurídico, sin que existan motivos taxativamente determinados
en la ley (Palomo, D.).

41
 La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso
judicial desde la idea del debido proceso y del juicio como un escenario para
controlar la calidad de la información, el juicio oral se construye ineludiblemente
como la garantía central del debido proceso. Es por ello que el modelo recursivo
debe formularse desde el juicio y para el juicio (Riego, C.; Marín, F.; Duce, M.).
Así, si los nuevos procesos civiles optan por la oralidad y la inmediación judicial
efectiva, el sistema recursivo debe apoyar y complementar las características
del juicio, siendo coherente con el respeto al debido proceso y al juicio como
herramienta para la depuración de la información. Además, se pregona que un
sistema de juicios orales debe ser de única instancia, asegurando la posibilidad
de recurrir de la sentencia definitiva a través de un recurso que permita la
revisión del derecho de una manera amplia, lo que iría en coherencia con los
objetivos que deben estar a la vista a la hora de diseñar el proceso y que no
vulneraría el derecho al recurso establecido en los Tratados Internacionales.

Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la
correspondiente introducción de la oralidad, ligada a la concentración e
inmediación judicial, obliga a evitar los absolutismos que llevarían a considerar
a estas reglas procedimentales como verdaderos principios procesales. En este
sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad, inmediación y publicidad
en la práctica de muchas pruebas no pueden ignorarse, desde luego, al
configurar la segunda instancia. Pero suprimirla por razón de una imposible
inmediación total sería una reacción demasiado drástica y hasta quizá una
reacción teñida de pereza y de alguna dosis de ignorancia (De La Oliva, A.).

Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e inmediación

efectiva asegurara resultados infalibles, inmunes al error e inmunes a la
arbitrariedad. A partir de esta creencia, el legislador nacional pareciera haberse
sentido autorizado a retroceder en la intensidad y amplitud del sistema recursivo,
haciendo suya la explicación que con un desbordado tono dogmatizador ha
instalado la supuesta total incompatibilidad entre un proceso con oralidad e
inmediación judicial y la mantención de la doble instancia. Así ha sido en la
reforma al proceso penal y la reforma al proceso laboral, en donde se ha
consagrado esta incompatibilidad primero en la ley, al desplazar el protagonismo
del recurso de apelación y recoger un nuevo recurso de nulidad, y luego en la
aplicación judicial restrictiva que ha recibido este nuevo remedio por parte de las
Cortes. La propia Corte Suprema, en reciente sentencia de unificación de
jurisprudencia sobre recurso de nulidad laboral, toma partido por la versión más
restrictiva de este recurso esgrimiendo como fundamento de su decisión la
inconciliable relación entre los "principios" de oralidad, inmediación judicial y
celeridad, y la revisión de los hechos por parte del tribunal superior.

"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador estableció
un sistema restringido de impugnación de las sentencias definitivas dictadas en los
juicios orales —recurso de nulidad—, dado los principios que informan el

42
 procedimiento que los rige, a saber, oralidad, inmediación y celeridad, y
concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal, concentración, bilateralidad,
aportación de pruebas por las partes y oficialidad. Lo anterior, porque dichos
principios resultan prácticamente inconciliables con una segunda instancia que se
origina con el recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al tribunal de
alzada para revisar tanto los hechos como el derecho, pues se permitiría que no
obstante que no recibió directamente la prueba la valorara y emitiera pronunciamiento
sobre cuestiones fácticas concernidas a la materia litigiosa;

Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el

examen que debe efectuar el tribunal superior no puede llevar a que, en la práctica,
se convierta en uno de instancia, valorando directamente la prueba rendida en el
juicio, y es por ello que sólo le corresponde revisar si en el proceso racional llevado
cabo por el tribunal de base se respetó la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados; labor que se traduce en analizar de
manera pormenorizada las argumentaciones que condujeron al juzgado del grado a
dar por acreditados los hechos que debían ser probados y, sobre dicha base, decidir
el asunto litigioso en uno u otro sentido; postulado que, en consecuencia, constituye
la correcta interpretación sobre la materia de derecho que se trajo a esta sede, y, por
lo tanto, corresponde acoger el recurso que se analiza y unificar la jurisprudencia en
el sentido indicado, y anular la sentencia impugnada para acto continuo, en forma
separada, dictar la correspondiente de reemplazo" (CS., 11 de abril de 2015, rol Nº
22339-2014).

¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta concepción,
las conclusiones del tribunal a quo, en los hechos y en la práctica, se convierten
en incuestionables, salvo errores groseros. Se convierten en una cuestión que
resulta finalmente decidida en única instancia, lo que es especialmente
problemático si estamos frente a la sentencia emanada de un tribunal
unipersonal (recuérdese en este punto que Calamandrei indicó que el sistema
de pluralidad de instancias puede considerarse como un paralelo al sistema de
la colegialidad de los órganos judiciales, puesto que ambos sistemas tratan de
reducir al mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, provocando sobre
la formación del fallo el concurso de varias inteligencias individuales, cada una
de las cuales constituye un control, sucesivo o simultáneo, sobre la actividad
juzgadora de las otras), cuyas atribuciones se recogen en los términos previstos
por la nueva justicia laboral o —como ya se adelantó— en la proyectada nueva
justicia civil. Se termina blindando lo que resuelve el tribunal a quo, impidiendo
una auténtica revisión de la sentencia por parte del tribunal superior jerárquico.
Se consolida una idea de la inmediación judicial y de la centralidad del juicio oral
como "garantes de decisiones justas", estableciendo un privilegio desbordado
que no es posible de justificar objetiva ni racionalmente y que además sólo
termina traduciéndose en una fórmula de escape al deber de motivar, justamente
lo contrario a la esencia del modelo de valoración probatoria según las reglas de
la sana crítica. Por ello, y conviene señalarlo explícitamente, una cosa son las
innegables ventajas de la presencia judicial en la práctica de la prueba, y que
van desde la moralización de las conductas (Cappelletti, M.) hasta la posibilidad
43
de que el juez pueda formular preguntas aclaratorias directamente a las partes,
a los testigos y a los peritos, y otra bien distinta es atribuirle virtudes o ventajas
que no tienen sustento y que dirían relación con asignarle peso a la observación
directa del juez en cuanto a poder apreciar la mayor o menor vehemencia del
declarante, su mayor o menor confianza, o por ejemplo lo que se pudiese
apreciar en su lenguaje no verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos
estos aspectos no deben cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El
único rol que debe cumplir la inmediación en los procesos reformados hacia la
oralidad es el de servir como instrumento para la incorporación, con plenas
garantías para las partes y desde el contradictorio, de una información de calidad
para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. En otras palabras, la
inmediación judicial debe dejar de ser entre nosotros una traba para lograr una
revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar en sentido contrario a
las definiciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene
estableciendo hace más de una década en torno al estándar que impone el
derecho al recurso:

"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de
la controversia, examinar los hechos... las defensas propuestas, las pruebas
recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas".

Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber de

que exista una revisión, tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se
contemplase un sistema recursivo que permita, conjuntamente con el recurso
ordinario, que se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el
recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial efectiva más
determinante. Sin embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a
recurrir solamente por la vía extraordinaria, sin una previa revisión de la decisión
por vía ordinaria, la tutela judicial efectiva es claramente menos incisiva y
penetrante (Lorca, A.).

5.3.2. Inmediación / Mediación

La inmediación como valor o principio del sistema se erige como una de las
condiciones esenciales de la observación válida (personal, directa e indelegable)
del material probatorio rendido en juicio, a su vez, se constituye en el mecanismo
indispensable para acceder al conocimiento y de allí a la convicción.

44
 El principio de inmediación implica dos cosas distintas, en primer lugar, que el
tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la
prueba (inmediación formal) y, en segundo lugar, que el sentenciador debe
extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar equivalente probatorio
alguno (inmediación material), siendo, por tanto, la misma persona del juez ante
el cual se practica la prueba como el que dicta la correspondiente sentencia en
dicho procedimiento.

Se trata de una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un
debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal
relevante para el juzgamiento.

Mediante este concepto se alude a la existencia de un proceso cuyas distintas

actuaciones se deben desarrollar ante el juez de la causa sin la interposición de
elementos mediatizadores, donde el convencimiento del que falla sea extraído
de la asistencia personal a la práctica de las pruebas, del contacto con las partes,
con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio.

Supone un contacto directo, personal e inmediato del juez con el proceso, lo

que se comprende perfectamente en el diseño formal de los juicios orales donde
el debate de las partes y la práctica de la prueba se efectúa frente a frente en
una relación inmediata con el juzgador.

El juez debe estar presente y escuchará las distintas alegaciones de las partes
y podrá intervenir personalmente en la práctica de las pruebas. Así, la mayor
importancia de la inmediación, dentro del modelo predominantemente oral, se
muestra en relación con la práctica de la prueba, ya que la recepción directa y
frontal por parte del juez de todos los actos probatorios debería aumentar la
calidad de la información obtenida respecto de cada uno de ellos.

"Que en lo que interesa destacar, una de las consecuencias del principio de la

inmediación, pilar fundamental del sistema de enjuiciamiento criminal actual, es que
las conclusiones a que arribe el tribunal respecto de los hechos han de provenir de la
prueba rendida en el juicio, en audiencias sucesivas hasta su conclusión. De esta
manera, nuestro sistema procesal penal se erige desde un elemento básico, como es
la proposición y refutación de tesis, el control de la construcción de los hechos
mediante un proceso adversarial y de contradicción de los planteamientos, motivo por
el cual la prueba ha de producirse ante los juzgadores, sin que —en el caso de prueba
testimonial— sea posible su sustitución por lectura de registros, como lo prescribe el
artículo 329, sin perjuicio de las excepciones que el mismo Código contempla.

(...) de manera que —como sistema lógico de conocimiento que vertebra el proceso—
el tribunal sólo puede formar convicción sobre la base de la prueba producida
oralmente en su presencia y directamente percibida por él" (CS., 18 de abril de 2017,
rol Nº 7008-2017).

45
 "En los procedimientos regidos por el principio de la inmediación 'como ocurre en los
orales, el contacto, la relación de las partes entre sí y con respecto al tribunal se
produce de forma directa, inmediata e instantánea, de tal suerte que no es menester
la realización de una actividad específica destinada a poner en conocimiento de un
sujeto lo realizado por otro. En aquellos regidos por el principio de la mediatividad, en
cambio, como son los procedimientos escritos, el contacto y relación entre las partes
no es inmediata, ni directa, ni instantánea, sino que se provoca a través de la actividad
del tribunal, por lo que resulta necesario recurrir al trámite de las notificaciones'
(R.R.R., De las Notificaciones Procesales, Segunda Edición, Ediciones Jurídicas y
Técnicas S.A., pág. 5)" (CS., 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

5.3.3. Concentración / Desconcentración

La concentración supone que toda la actividad procesal (o al menos la mayor

parte de la misma) se desarrolle en una sola audiencia o vista. En su formato
más riguroso, se aspira a que tanto las alegaciones de las partes como la
práctica de la prueba se lleven a cabo en un solo acto procesal; de no ser ello
posible, la regla cede, empero exige que el desarrollo de la actividad procesal se
lleve a efecto en la menor cantidad de sesiones, las que además deberán ser
próximas temporalmente entre sí (de ser posible sesiones consecutivas). La
unidad de la vista es el valor a seguir.

En dicho sentido, combinadas y relacionadas con la oralidad y la inmediación,

la concentración viene a constituir una especie de resguardo frente a los riesgos
que muestra la frágil memoria humana. Se pretende que el juez, al momento de
dictar su fallo, retenga en su memoria las alegaciones realizadas por las partes
del pleito y el resultado de las distintas pruebas practicadas, sin necesidad de
recurrir a los documentos. Habrá más posibilidades de que esto así ocurra si
entre el momento de producirse las alegaciones y pruebas y el momento de la
sentencia no media un período de tiempo tan prolongado que haya logrado
borrar de la mente del juzgador el recuerdo de las mismas.

En este contexto, las suspensiones no son bien vistas, por afectar

sensiblemente los valores señalados.

De lo dicho se desprende también la utilidad de la audiencia preliminar, dentro

de cuyos objetivos se encuentra depurar el debate, decidiendo en forma previa
las excepciones e incidentes que hayan planteado las partes y que, en su caso,
habrían podido determinar la suspensión de la audiencia de juicio, bajo otro

46
diseño (así, por ejemplo, art. 280 PCPC; art. 61 ley Nº 19.968 y art. 453 Código
del Trabajo).

En este sentido, la audiencia preliminar tiene por objeto remover tempranamente del
proceso todos los obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para preparar
adecuadamente la actividad que constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya
sea precisando los exactos límites de la controversia, ya sea delimitando el thema
probandi. En síntesis, la audiencia previa, gobernada por la regla oral, permite
obtener los mejores provechos de los contenidos y finalidades asignados a la misma,
que por cierto, superan el mero saneamiento procesal.

Ambas finalidades antes apuntadas —la de evitación y preparación— resultan ser

manifestaciones del principio de economía procesal (o, en términos más estrictos, del
de evitación de dilaciones indebidas). En efecto, en el primer caso —a través del
objetivo evitador— se detiene el curso de un proceso que ya no tiene razón de ser,
que se ha tornado en inútil, que no requiere de un juicio posterior porque ya no existe
nada que decidir por el juzgador y, por su parte, sobre la base del fin preparatorio del
juicio posterior, sus esfuerzos van dirigidos a permitir que dicha instancia se
desarrolle sin inconvenientes, reduciendo al máximo las posibilidades de dictación de
sentencias que no entren al fondo del asunto (las llamadas "absolutorias de la
instancia"), haciendo con ello más eficiente la función jurisdiccional, evitando
malgastar recursos humanos y materiales.

En todo caso, la concentración procesal no puede implicar un desorden de los

actos que se desarrollan en la vista. Además de las facultades de dirección del
juez, la ley debe prever el orden y la oportunidad para que las partes realicen
sus actuaciones.

5.3.4. Publicidad / Secreto

Este principio propugna la realización en forma pública de las actuaciones

procesales orales, de modo que cualquier persona pueda presenciar el
desarrollo de las audiencias, enterándose directamente del debate argumental y
probatorio, así como también de las decisiones que adopte el tribunal.

Esta definición es concordante con lo expuesto en el artículo 9º del COT, en

cuanto señala que los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley (por ejemplo, art. 81 COT y art. 182 CPP).

47
 El fundamento de la publicidad radica en consolidar la confianza pública en la
administración de justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la
administración de justicia y evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a
la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia.

Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite

que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y
ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes son
responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones.

Respecto de este principio debemos distinguir la publicidad en relación con las

partes y la publicidad en general, para lo cual también se emplean las
expresiones de publicidad interna y externa.

5.3.5. Economía Procesal

Según Chiovenda, es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo

de esfuerzo. Este principio se refiere no sólo a los actos procesales, sino a las
expensas o gastos que ellos impliquen.

El proceso, al igual que el Derecho procesal , no es un fin en sí mismo, es un

medio, un instrumento. Por esta razón no puede resultar más oneroso que la
cuantía del asunto que se debe resolver. De allí que de acuerdo a este principio
el legislador deba regular los procedimientos con razonabilidad estableciendo
algunos para los asuntos de cuantía mayor y otros para los de cuantía menor
(ej.: juicio de mínima, menor y mayor cuantía). Lo anterior también se traduce en
el conocimiento de los asuntos en única (asuntos civiles o comerciales inferiores
a 10 UTM) o primera instancia.

5.3.6. Preclusión / Eventualidad

La preclusión significa que dentro de las distintas fases o tiempos del

procedimiento se ha de realizar un acto concreto con contenido determinado, de

48
tal manera que si la parte no lo realiza oportunamente, pierde la posibilidad de
realizarlo. Por ejemplo, la ley procesal civil chilena establece un plazo para
contestar la demanda y si el demandado no aprovecha la posibilidad que le
concede la ley, no podrá ya realizar las alegaciones propias de la contestación
a la demanda; y lo mismo cabe decir de la proposición de prueba o de cualquier
otro acto con su contenido propio. Es evidente que una cierta preclusión ha de
encontrarse en todos los procedimientos, sean cuales fueren los principios
básicos que los informen, pero en el procedimiento escrito la preclusión es el
único sistema para hacer avanzar el proceso con cierto orden. La preclusión,
más el impulso de oficio, hace que los procedimientos, una vez puestos en
movimiento, lleguen a su final.

En todo caso, la preclusión opera frente a las partes y no frente al órgano

jurisdiccional. Si el juez tiene un plazo para dictar sentencia, establecido por la
ley, el mero transcurso de ese plazo no puede suponer que precluya el deber del
juez de dictarla. El incumplimiento de los plazos por el juez o por los miembros
del tribunal constituye una eventual causa de responsabilidad disciplinaria, pero
no preclusión. De este modo, puede decirse que sólo puede caducar un derecho
a realizar un acto procesal, pero no se puede decir que precluye el deber de
realizar un determinado acto procesal.

La acumulación eventual expresa la idea de que las partes deben acumular

todos los medios de defensa de que dispongan en cada una de las fases o
etapas del procedimiento. Esta es la razón de que, por ejemplo, el Código de
Procedimiento Civil disponga en su art. 314 que la reconvención sólo puede
oponerse en el escrito de contestación a la demanda. Lo mismo es predicable
respecto de las excepciones dilatorias en el juicio ordinario o las excepciones en
general en el juicio ejecutivo.

6. LAS OBLIGACIONES, DEBERES Y CARGAS PROCESALES, ASÍ COMO LOS DEBERES Y

PODERES DEL JUEZ EN LA RELACIÓN PROCESAL

La doctrina ha señalado que la solución de un conflicto mediante el proceso

supone el ejercicio de derechos procesales, el cumplimiento de deberes y la
observancia de cargas que se ejercen, se cumplen o se observan durante el
desarrollo de la relación procesal, según el orden preestablecido por la ley
(Romero, A.).

49
 Siguiendo al profesor Romero, los derechos subjetivos procesales son de
diversa especie y contenido. Dentro de éstos se comprende el derecho de
accionar, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho de defenderse,
el derecho a la prueba, entre otros. Los deberes, por su parte, se refieren a lo
que por ley, por mandato judicial o por imponerlo la moral, la parte debe cumplir
en la relación procesal.

Los deberes existen en el proceso para satisfacer siempre un interés ajeno y

pueden hacerse valer coactivamente. Por ejemplo, las partes tienen el deber de
decir la verdad (art. 390 CPC), el deber de comparecer a declarar, el deber de
pagar las costas, etc.

Las cargas conforman una categoría especial, mediante la cual un sujeto debe
soportar los efectos jurídicos desfavorables por la no realización de una
determinada actuación o por no ejercitar un derecho en el proceso. Como lo
expone Montero Aroca, "todo proceso civil, entendido como garantía de los
derechos subjetivos de los ciudadanos, descansa sobre la concepción de que
los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino
como potestades, en el sentido de que a su realización se vinculan
consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no realización se
adscriben consecuencias perjudiciales". Por ejemplo, la parte no tiene la
obligación de presentar testigos, pero si no lo hace en la etapa y forma prevista
por la ley, se verá privada de ese medio de prueba; en nuestro proceso civil no
existe la obligación de contestar la demanda, pero al no hacerlo se pierde la
oportunidad de reconvenir; etcétera.

Ahora bien, si lo miramos desde la óptica del órgano jurisdiccional, cabe hablar
de deberes y poderes del juez.

La relación procesal también hace surgir para el juez una serie de obligaciones
que son propias de su función de impartir justicia. Ellas se justifican por el
imperativo que tiene su función jurisdiccional, que lo obliga a conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado.

Así, el juez debe dar a la acción intentada por el actor y a la excepción que
deduzca el demandado la tramitación que corresponda conforme a la ley, según
el tipo de procedimiento aplicable a la acción deducida; debe resolver todas las
cuestiones accesorias y de mero trámite que se promuevan en una audiencia, o
como incidentes ordinarios o especiales; debe pronunciar todas las resoluciones
que establezcan derechos permanentes a favor de las partes y la que decida el
objeto o controversia sometido a su conocimiento si se ha cumplido con los
presupuestos procesales.

En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la

indefensión a las partes, cuando ejerzan oportunamente y conforme a las

50
exigencias legales sus derechos subjetivos, cumplan con sus deberes u
observan las cargas que el procedimiento respectivo les permite observar.

Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su

responsabilidad, dependiendo la sanción o la ineficacia jurídica que afecte a su
acto procesal del tipo de infracción que cometa.

Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez también es dotado de un

conjunto de facultades discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la
consecución de un determinado fin en el proceso, pero sin que exista un deber
jurídico de utilizarlas. La no utilización de una facultad discrecional no configura
una falta por parte del juez. Son ejemplos de esta categoría las denominadas
medidas de prueba de iniciativa judicial, específicamente las denominadas
medidas para mejor resolver.

En el marco de un proceso civil, regido —como se ha anotado— por los

principios dispositivo y de aportación de partes, éstas tienen que levantar
determinadas cargas en relación con los hechos. La primera de estas cargas,
como es obvio, es la afirmación de los hechos; baste recordar lo que prescriben
los arts. 254 Nº 4 y 309 Nº 3 para constatarlo. Son las partes las que introducen
los hechos al proceso, afirmándolos a través de sus respectivos escritos de
alegaciones (fundamentalmente la demanda y la contestación de la demanda):
no está habilitado el juez de la causa, en un sistema regido por los principios
antes señalados, para introducir, de oficio, hechos al proceso.

La otra carga de las partes dice relación con probar los hechos. De acuerdo a
lo señalado respecto del principio de aportación de partes, son ellas las que
tienen la carga de acreditar los hechos que configuran el conflicto, que son
determinados en la resolución que recibe la causa a prueba (art. 318 CPC, art.
1698 CC). Para un análisis más detallado de la carga de la prueba, véase
Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

7. LOS ELEMENTOS DEL PROCESO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y PRESUPUESTOS DE

VALIDEZ DEL PROCESO

Son los componentes necesarios y esenciales para que el proceso tenga

existencia jurídica (elementos constitutivos), por tanto, sin los cuales no se
puede hablar verdaderamente de proceso y los requisitos que deben concurrir

51
para que la relación jurídica procesal tenga validez, produciendo todos los
efectos legales (presupuestos de validez).

Los elementos del proceso se suelen clasificar en objetivos y subjetivos. Los

primeros están referidos a la existencia de un conflicto jurídico actual, mientras
que los subjetivos según se refieren al estudio de las partes y del tribunal.

7.1. Las partes

Las partes son los sujetos cuyos intereses se encuentran en pugna dentro de
un proceso, o bien, quien solicita y frente a quien se solicita una determina tutela
del órgano jurisdiccional (González, J.). Veamos un ejemplo: Juan le dice a
Pedro que le devuelva el dinero que le prestó a título de mutuo. Pedro se rehúsa
a pagar. Juan lo demanda e inicia un proceso contra Pedro. En este juicio las
partes van a ser Juan (demandante) y Pedro (demandado). La acción de Juan
se dirige hacia un tercero imparcial, el juez, a fin de obtener en juicio la
satisfacción de su pretensión (que se dirige contra el demandado).

Ahora bien, el estudio de las partes corresponde a otra sección de esta obra,
a la cual nos remitimos; sin embargo, debemos dejar desde un principio en claro
la importancia de las partes en el proceso civil. Si bien el proceso es un
instrumento al servicio del ejercicio de la jurisdicción, la tutela de los derechos
se refiere siempre a sujetos concretos. Por lo que si bien el proceso tiene como
fin la adecuada tutela jurisdiccional de los derechos, se puede afirmar que no es
un fin en sí mismo, sino que es tributario de los intereses de los sujetos que
actúan en el tráfico, no dictándose nunca una decisión al vacío, sino que siempre
en relación con sujetos concretos (González, J.).

La importancia de las partes es tal, que determina la estructura del proceso

sobre la base de un esquema formal de dualidad de posiciones procesales
enfrentadas entre sí, que representa una disputa pacífica entre sujetos, lo que
favorece que el órgano jurisdiccional mantenga una posición equidistante,
preservando así su imparcialidad (González, J.).

La importancia de las partes se acrecienta aún más en los sistemas procesales

de carácter dispositivo, regidos por el principio de aportación de parte, en que
éstas, titulares de los derechos en conflicto, pueden decidir solicitar o no la tutela
jurisdiccional de los mismos; además, una vez iniciado el proceso, pueden

52
libremente disponer de sus derechos y terminar anticipadamente el
procedimiento.

7.2. El tribunal u órgano jurisdiccional

Conforme nuestros estudios de Derecho procesal orgánico , sabemos que el

tribunal es el órgano jurisdiccional establecido por ley y llamado a decidir
respecto del conflicto jurídico suscitado entre las partes.

Sin perjuicio de que su estudio corresponde al derecho procesal orgánico,

cabe recordar alguno de sus aspectos relevantes para el estudio del proceso.

Dijimos en su oportunidad que el proceso es un conjunto de actos

desarrollados tanto por las partes como por el juez o tribunal, por lo que la
función del juez en el proceso es esencial, siendo por ello uno de los
presupuestos de existencia del mismo.

Ahora, la función que realiza el juez o tribunal como tercero independiente e

imparcial dentro del proceso no se limita a resolver la controversia sometida a
su conocimiento, o al acto de juicio, sino que realiza diversas funciones a lo largo
de todo el iter procesal.

Así, al juez le corresponde recibir todas las presentaciones y alegaciones que

efectúen las partes y terceros, para luego proveerlas como en derecho
corresponda (función receptora). Así, mediante los decretos el juez va
proveyendo las diversas presentaciones con el objeto de dar curso progresivo al
procedimiento, sin decidir cuestión alguna suscitada entre las partes. En dicho
sentido, y dada la estructura formal dual en que se sustenta el proceso
contemporáneo, el juez actúa como una suerte de nexo o comunicador entre
ambas partes, poniendo en conocimiento a las partes de las presentaciones de
su contraria, dándole por tanto la posibilidad de pronunciarse al respecto,
permitiendo así su debida participación en el proceso, y por ende, en la
conformación de la sentencia judicial.

Junto con lo anterior, al juez le corresponde el papel de dirigir el procedimiento,

cuidando que se respeten las formas procesales establecidas por el legislador,
así como haciéndolo avanzar con prontitud hacia su terminación. Por ello, el
legislador otorga al juez diversos poderes de carácter formal que tienen por
objeto permitir dirigir el proceso, evitando dilaciones indebidas, facultándolo,

53
además, para subsanar los vicios que observe en su tramitación, evitando con
ello posibles vicios de nulidad que puedan afectarlo.

Además de ello, le corresponde la recepción de pruebas, seleccionando cuáles

serán efectivamente producidas e incorporadas al proceso, como aquellas que
en razón de diversos criterios no resultan admisibles de ser introducidas.

Ahora bien, una vez ofrecida la prueba por las partes y admitida su producción
por parte del tribunal, éste interviene en su práctica (en mayor o menor medida
dependiendo de los principios que rijan el respectivo sistema probatorio), ya sea
formulando preguntas a los testigos o peritos, resolviendo las diversas
incidencias que se produzcan con ocasión de la práctica de las diligencias
probatorias o incluso realizando él mismo ciertas diligencias como la
denominada inspección personal del tribunal.

A este respecto amerita traer a colación las experiencias que nos ha dejado la justicia
laboral respecto de las facultades probatorias del juez.

En el proceso laboral oral se establece como principio el impulso procesal de oficio

(art. 425 del Código del Trabajo) y a lo largo de las normas procedimentales se
contemplan, además, una serie de normas que habilitan al juez a disponer de oficio
lo que le parezca pertinente, sin más restricciones que los recursos que tienen las
partes en las audiencias o fuera de ellas, facilitando lo que hemos llamado la
adquisición del proceso por parte del juez, toda vez que sus poderes públicos
explícitos son tan exorbitantes, que pueden llegar incluso al punto (impresentable) de
sustituir a las partes. Existen algunos jueces, pocos afortunadamente, que estiman
que son ellos los primeros que interrogan y luego si las partes estiman que falta algo
por inquirir pueden hacerlo, con la agravante de que ellos mismos consideran que
sus preguntas no son objetables, provocando que la información que se ingresa al
proceso no puede ser fiable.

No se contemplan en el proceso laboral oral reales restricciones a lo que se ha

llamado el monopolio de la violencia simbólica legítima, que implica
fundamentalmente que es el Estado el que detenta objetivamente el poder en el
proceso. Este poder, que ha sido un elemento integrante de la formación del Estado,
apareja la imposibilidad de que cualquiera pueda tomar justicia por mano propia, pero
también implica que el Estado debe otorgar una tutela judicial efectiva, lo que se da
a través de un proceso racional y justo, que debe contener herramientas razonables
de control por las partes a la actuación del juez, más aún cuando éste tiene reforzados
poderes de oficio, como ocurre en el proceso laboral.

Es justamente lo que no ocurre ¿en forma expresa¿ en las normas procesales de

nuestro Código. Basta analizar el texto legal (art. 454.6 del Código del Trabajo) para
constatar que no existen instrumentos expresos de control de los poderes del juez, y
efectivamente éstos consideran que sus preguntas en el interrogatorio testimonial no
son susceptibles de control por parte de los litigantes, lo que no sólo es aberrante
desde el punto de vista lógico, sino que pone a las partes en situación de desmedro

54
 importante si ha ocurrido la adquisición procesal por parte del juez. Si el sentenciador
ha adoptado la teoría del caso de una de las partes, o peor aún, tiene una propia y la
desarrolla, incluso podríamos tener problemas de congruencia, desde que el Tribunal
ha probado cosas distintas que lo que las partes han alegado en el proceso, debiendo
las partes tener necesariamente medidas de control.

Vale decir, frente a la tesis tradicional de los Tribunales de estimar que sus preguntas
no son objetables (sólo lo serían las preguntas de las partes), sostenemos que es
procedente la objeción en contra de este tipo de preguntas. Esto tiene particular
importancia de cara a la preparación del recurso de nulidad. En efecto, si el
planteamiento de la objeción no alcanza para impedir que se incorpore prueba o
información inadmisible al juicio, al menos deberá servir para que se entienda
debidamente preparado el recurso de nulidad que se intente luego contra la
sentencia. En adelante, por tanto, las objeciones deben ser entendidas como una
herramienta para limitar no sólo a aquella parte que no respeta los límites del proceso
y coartarlo en esa actuación incorrecta, sino que también es posible de utilizar frente
a una interrogación judicial que no se ajusta a las exigencias y límites de la Ley.

Por otra parte, el tribunal valora los medios de prueba recibidos y en definitiva
establece si a través de ellos se logra acreditar la efectividad de las alegaciones
hechas por las partes, contrastando las afirmaciones realizadas por las partes
en los escritos iniciales del proceso con las fuentes de pruebas introducidas al
proceso (función de apreciación de las pruebas o intelectual).

7.3. Conflicto jurídico actual

El conflicto, controversia o contienda judicial se compone de las acciones que

hace valer el demandante y de las excepciones o defensas que aduce el
demandado.

Este debe ser jurídico, porque debe versar sobre un derecho y no sobre otro
asunto o materia, además de actual, dado que debe haber un derecho
concretamente amenazado, cuya declaración o protección se solicita al tribunal.

55
 8. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL PROCESO

Al igual que un acto jurídico civil o procesal, no basta con que el proceso exista,
sino que se requiere además que éste sea válido, dado que de no serlo, se
arriesga a la declaración de nulidad del respectivo procedimiento.

La doctrina ha señalado como presupuestos o requisitos de validez los

siguientes:

8.1. Tribunal competente

Debe existir un tribunal absoluta y relativamente competente; es decir, el juez

que conoce del conflicto debe ser competente para resolverlo, en atención a los
elementos de la competencia absoluta y relativa. Aunque no hay que olvidar que
la competencia relativa puede renunciarse a través de la prórroga de
competencia.

8.2. Capacidad de las partes litigantes

Se requiere de tres tipos de capacidades, las cuales serán explicadas en otro

apartado de esta obra y son las siguientes: capacidad de ser parte, capacidad
procesal y capacidad de postular o ius postulandi.

8.3. Observancia de formalidades

56
 Para que el proceso sea válido, se deben cumplir las diversas formalidades
establecidas por la ley para la validez de los diversos actos y actuaciones que lo
constituyen. Una de ellas es el debido emplazamiento.

Así, la notificación de la demanda hecha en forma legal (válida) al demandado,

más el transcurso del plazo que tiene éste para contestarla constituyen lo que
se conoce como "emplazamiento".

El fundamento de la necesidad del emplazamiento es que nadie puede ser

condenado sin ser oído previamente (lo que concreta y hace efectivo el principio
de bilateralidad de la audiencia y derecho a la defensa). Es tal la importancia que
se le atribuye, que su omisión autoriza para interponer un recurso de casación
en la forma contra la sentencia que se hubiere dictado en semejantes
condiciones. Es un trámite esencial. Así, en un fallo sobre casación en la forma,
señala la Corte de Apelaciones de Concepción:

"En consecuencia, la notificación aquí cuestionada no parece extendida con arreglo

a la ley y por tanto carece de eficacia jurídica para los efectos del debido
emplazamiento de dicha parte, emplazamiento que es un trámite en el juicio ordinario
de mayor cuantía" (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de junio de 1984, rol Nº
244-1984).

En síntesis, el emplazamiento está conformado por la notificación válida de la

demanda, que de ordinario se practicará por medio de una notificación personal,
por ser la primera noticia del pleito que se le da al demandado (art. 40 CPC) y
por el transcurso del tiempo que tiene para contestar la demanda, conocido
como término de emplazamiento (arts. 258 y 259 CPC).

9. OBJETO DEL PROCESO

Como señalamos anteriormente, el órgano jurisdiccional como las partes

confluyen de modo necesario a la realización del proceso. Dicha actividad recae
sobre una diversidad de materias, destacando una de ellas: el objeto del
proceso.

Según sean los principios que rijan el objeto del proceso, diferentes serán los
poderes del órgano jurisdiccional y de las partes respecto del mismo.

Ahora bien, hablar del "objeto del proceso" entraña diversos significados.

57
 Al respecto, la mejor doctrina ha señalado que al referirse al objeto del proceso
no se está haciendo alusión a su finalidad u objetivo que persigue dicha
institución (De La Oliva, A.), ni tampoco a todo aquello a lo que, en un proceso,
se refieren los actos de las partes y del juez; piénsese en los diversos incidentes
que se originan a causa de un proceso, como cuestiones meramente procesales,
o las diversas actuaciones probatorias que se realizan dentro del mismo, sino
que de todas las materias sobre las que versa la actividad procesal, sólo se
considera objeto del proceso en sentido estricto y técnico-jurídico "aquel tema o
asunto jurídico fundamental sobre el que el actor pide la sentencia del juez,
previa contradicción con el demandado" (Ortells, M.), o como se denomina en la
práctica forense, "el fondo".

En dicho sentido, se encuentran marginadas del objeto del proceso las

diversas cuestiones procesales e incidentales, que aunque la actividad del
órgano jurisdiccional y de las partes se proyecta también sobre aquéllas, no
guardan directa relación con lo que justifica el proceso y, en sí mismas
consideradas por sí solas, no constituyen el contenido de una pretensión ni de
un derecho de los sujetos jurídicos a la tutela judicial ni justifican que la actividad
jurisdiccional se ponga en movimiento (De La Oliva, A.).

Ahora bien, la correcta determinación de lo que es el objeto del proceso (en

sentido estricto) juega un papel determinante en la aplicación de diversas
instituciones procesales; así, a modo ejemplar, determina la competencia
absoluta como relativa; el incidente especial de acumulación de autos; la
reconvención; la aplicación adecuada de uno u otro procedimiento al derecho
material que precisa de tutela; así como la litispendencia y la cosa juzgada; el
régimen recursivo, así como la exhaustividad, motivación y congruencia de la
sentencia que se pronuncia sobre el objeto, entre otras tantas.

Siguiendo las enseñanzas del profesor De La Oliva, el objeto actual del

proceso está constituido por lo que el actor plantee tempestivamente y por lo que
el demandado suscite, también en tiempo y forma. Es sobre aquello que procede
el debate procesal y sobre eso ha de pronunciarse el tribunal. Así, el objeto del
proceso lo determina la pretensión o pretensiones del actor y su fundamento,
esto es, las partes, lo que se pide y la causa de pedir, así desde el punto de vista
de los hechos alegados como desde el punto de vista del fundamento o
fundamentos jurídicos efectivamente aducidos (De La Oliva, A.).

Por otra parte, la determinación del objeto del proceso desde un momento
inicial reviste vital importancia ¿a nuestro entender¿ para el respeto del derecho
de defensa de los litigantes, de modo de conocer desde un inicio a qué se
enfrentan, pudiendo configurar de tal manera su estrategia defensiva.

58
 10. CLASIFICACIÓN DEL PROCESO

Como ha señalado la doctrina, la noción del proceso es única y no admite

clasificación, siendo lo clasificable los diversos procedimientos que determinan
la forma en que ha de desarrollarse el proceso. Así, y conforme lo
consignadoprecedentemente, Casarino ha señalado que el procedimiento
comprende el conjunto de formas preestablecidas por las normas jurídicas que
están contenidas en las fuentes formales y que el ordenamiento jurídico pone a
disposición de las personas para construir en conjunto un proceso jurisdiccional.

Así, si atendemos al ámbito de aplicación de cada procedimiento, podemos

hablar de procedimientos ordinarios y especiales.

Procedimiento ordinario es aquel que regulará la sustanciación de toda

contienda que no tenga señalada por ley alguna regulación especial; por su
parte, procedimiento especial es aquel que se aplica a determinadas materias
establecidas por ley.

En nuestro Código de Procedimiento Civil, el Libro II regula el denominado

procedimiento ordinario de mayor cuantía, mientras que el Libro III regula los
denominados procedimientos especiales.

La importancia de los procedimientos ordinarios es que regularán no tan sólo

las contiendas judiciales que no tengan una tramitación especial señalada por
ley, sino que además suplirán aquellas materias no reguladas expresamente por
los propios procedimientos especiales (artículo 3º del Código de Procedimiento
Civil).

Si se pone acento en el objeto del procedimiento, o en el contenido de la

pretensión sobre la cual versan, podemos hablar de procedimientos (o
pretensiones) declarativos, ejecutivos y cautelares.

Ahora bien, los procedimientos declarativos admiten una subclasificación entre

meramente declarativos, constitutivos y de condena.

Los meramente declarativos son aquellos que persiguen (o cuya pretensión

persigue) la declaración de existencia o inexistencia de un determinado derecho
subjetivo o relación jurídica concreta, cuyo reconocimiento es suficiente para
satisfacer su tutela (aquel procedimiento en que se persigue la nulidad de un
determinado contrato); será constitutiva cuando se dirige a establecer, modificar

59
o extinguir un determinado estado, relación o situación jurídica (aquellos
procedimientos en que se pretende se declare interdicto a un disipador, o aquel
en que se solicita la declaración del divorcio); y será de condena cuando implica
una determinada orden dirigida a una obligación consistente en dar, hacer o no
hacer alguna cosa (aquel en que se ejerce la acción reivindicatoria, que tiene
por objeto que el demandado sea condenado a restituir al demandante la cosa
mueble reivindicada) (Aliste, T.).

Los procedimientos cautelares tienen por objeto preservar un determinado

estado de las cosas, situaciones de hecho o jurídicas, para asegurar el resultado
del ejercicio de un derecho, ya sea en un juicio ejecutivo o declarativo (medidas
precautorias consagradas en el artículo 290 del CPC).

Por su parte, los denominados procedimientos ejecutivos tienen por objeto dar
cumplimiento forzado al derecho indubitado que ostenta el justiciable frente a la
negativa del deudor de cumplir voluntariamente con la prestación (por ejemplo,
el procedimiento en que se pretende obtener el cumplimiento, por vía ejecutiva,
de una obligación que consta en una sentencia ejecutoriada o en una copia
autorizada de escritura pública o en un cheque firmado ante notario).

Si atendemos ya a la naturaleza o materia sobre la que versan los

procedimientos, podemos hablar de procedimientos civiles y penales.

Si atendemos a la cuantía del objeto (al menos en el plano civil), podemos

distinguir entre procedimientos de mínima, menor y mayor cuantía.

Si atendemos a las reglas procesales (o principios formativos del

procedimiento) que rigen cada procedimiento, podemos hablar de
procedimientos orales o escritos, y con sus consecuencias necesarias de
inmediación, concentración y publicidad, o mediación, desconcentración y
secreto.

11. LA FUNCIÓN O FINES DEL PROCESO. EL PROCESO COMO INSTRUMENTO Y LA

IMPORTANCIA DEL PROCEDIMIENTO COMO INSTRUMENTO LEGITIMADOR DE LA
DECISIÓN JURISDICCIONAL

Ya señalamos anteriormente que el proceso tenía una idea esencialmente

teleológica, esto es, encaminada a un fin determinado, cual es la resolución de

60
un conflicto de intereses, o como un complejo de actos coordinados al objetivo
de la actuación de la voluntad de la ley.

También mencionamos previamente que todo proceso presupone uno o más

conflictos jurídicos, constituyendo, por tanto, un medio o instrumento idóneo para
dirimirlo por medio de un acto de autoridad, de manera definitiva e inalterable, y
con posibilidad de ejecución (Couture, E.).

Por otra parte, se señala que este fin resolutor de conflictos tiene una
naturaleza dual: privada y pública a la vez.

Privada en cuanto interesa a las partes resolver sus conflictos jurídicos, pero
a la vez pública, en cuanto interesa a la comunidad asegurar la efectividad del
ordenamiento jurídico, como la obtención de la paz social.

"El proceso es un instrumento que tiende a lograr la paz social por lo que existe un
interés público en que termine por una sentencia. Adicionadamente, se concreta el
derecho a la tutela judicial efectiva con reconocimiento en el artículo 19 Nº 3 de la
Carta Fundamental" (C. de Apelaciones de Concepción, 28 de enero de 2016, rol Nº
1995-2015).

Y es que el proceso es un instrumento de producción jurídica y una incesante

forma de realización del derecho (Couture, E.).

En dicho sentido, el mensaje del Proyecto de Código Procesal Civil señala:

"Se asume que, en todo proceso civil hay un interés público comprometido en obtener
una resolución rápida, eficaz y justa del conflicto y, por ende, se ordene a la
generación de las condiciones necesarias para una convivencia social pacífica". En
ese mismo sentido, y para la consecución de una sentencia justa, "se le confiere un
mayor protagonismo en el conocimiento de los asuntosdotándolo de la facultad de
decretar, hasta la audiencia preliminar, diligencias de prueba para el esclarecimiento
de la verdad de los hechos controvertidos, pero respetando siempre el derecho de
defensa de las partes. Se ha estimado que la determinación de la verdad de los
hechos sometidos a juzgamiento, es un presupuesto indispensable de una sentencia
que resuelva el conflicto en forma justa y, por ello, no cabe escatimar a ese respecto
la intervención del Juez".

En el mismo sentido el mensaje sostiene que, "consecuente con lo anterior, y

entendiendo que el proceso civil no es un mero instrumento para la resolución de un
conflicto intersubjetivo de intereses privados entre las partes y en el cual al juez sólo
le cabe un papel de mero observador hasta el momento de dictar sentencia, el nuevo
Código consagra un cambio de paradigma en la concepción del rol y poderes del juez
respecto del proceso y el sentido tradicional en que se ha entendido el principio
dispositivo o de justicia rogada que inspira nuestro actual proceso civil, sin por ello
derogarlo, sino al contrario, manteniendo su plena vigencia".

61
 Sin perjuicio de esta visión clásica que acabamos de exponer brevemente, se
ha señalado que "el proceso es un procedimiento, en el sentido de un
instrumento, módulo legal o conducto con el cual se pretende alcanzar un fin,
legitimar una actividad y viabilizar una actuación. A través de él la jurisdicción
tutela los derechos en la dimensión de la Constitución. Es el módulo legal que
legitima la actividad jurisdiccional y, permitiendo la participación, colabora para
la legitimación de la decisión. Es la vía que garantiza el acceso de todos al Poder
Judicial, y además de esto, también para la participación popular en el poder y
en la reivindicación de la concretización y de la protección de los derechos
fundamentales. Por todo eso, el procedimiento tiene que ser, en sí, legítimo, es
decir, capaz de atender a las situaciones sustanciales carentes de tutela y estar
en sincronía con el derecho material y los derechos fundamentales
materiales" (Núñez, R. y Pérez, A.).

Se agrega que el proceso es un instrumento mediante el cual el Estado ejerce

el poder, dictando la regla de la solución del caso, y como todo ejercicio de poder
requiere ser legitimado por la participación popular, en el proceso judicial
participan aquellos que pueden ser afectados en sus esferas jurídicas, por lo que
la sentencia encuentra su legitimidad en la debida participación de aquellos que
pueden ser afectados (Marinoni, L.).

"Es preciso tener presente, al respecto, que el proceso es un instrumento mediante

el cual los órganos encargados de administrar justicia ejercen su función jurisdiccional
y su objeto es lograr que el juez llegue a la convicción acerca de lo que es justo para
el caso concreto, lo que se da a conocer a través de la sentencia definitiva" (C. de
Apelaciones de San Miguel, 14 de octubre de 2016, rol Nº 321-2016).

Y aquella participación que legitima al proceso, y por tanto, a la decisión

jurisdiccional que de él emana, está en dependencia de un procedimiento que
sea adecuado para ello, el cual es también imprescindible, no bastando una
mera secuencia de actos procesales indiferentes a la necesidad de la debida
participación (Marinoni, L.).

Fuera de ello, el procedimiento toma importancia en la preocupación del

Estado de tener un proceso que satisfaga las necesidades sociales, de modo
que la jurisdicción pueda atender a los económicamente carentes y a las
diferentes situaciones del derecho material, por lo que no basta un procedimiento
que permita la participación, sino que la técnica procesal debe ser adecuada al
alcance de la tutela efectiva del derecho material, de ahí que se hable de
procedimientos, dejándose atrás la idea del procedimiento único, que sería
capaz de atender a todas las situaciones del derecho material, dado que el
proceso no puede ser neutro en relación al derecho sustancial (Marinoni, L.).

Esta concepción del proceso y procedimiento persigue dejar a la vista la

ligazón con un proceso que sirve a un Estado que no se conforma con la mera

62
declaración de la ley y tratar a las personas y cosas igualitariamente, sino que
se preocupa de garantizar una debida participación de los litigantes en la
formación de la decisión, con acceso a la justicia y con efectiva tutela del derecho
material.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ABEL LLUCH, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el proceso

civil (Madrid, Ed. La Ley).

ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal.

Primera parte (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).

ASENCIO MELLADO, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª

edición (Barcelona, Ed. Tirant lo Blanch).

BORDALÍ, Andrés; CORTEZ, Gonzalo y PALOMO, Diego (2014): Proceso civil: El

juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª
edición (Santiago, LegalPublishing).

— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago,

LegalPublishing).

CAROCCA PÉREZ, Álex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición

(Santiago, Editorial LexisNexis).

CASARINO VITERBO, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

COUTURE, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición

(Buenos Aires, Ed. Depalma).

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el

proceso civil (Navarra, Ed. Aranzadi).

DE LA OLIVA, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGAS TORRES, Jaime

(2003): Derecho Procesal. Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces).

63
DEL RÍO FERRETTI, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad
penal (Santiago, Ed. Legal Publishing).

DUCE, Maurice; MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián (2008): "Reforma a los Procesos
Civiles Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y la Calidad de la
Información", en: Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma en América
Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas), pp. 13-94.

ECHANDÍA, Devis (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición (Buenos Aires,
Ed. Universidad).

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SIMONS PINO, Adrián (2010): "Los recursos en

el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica", en: TAVOLARI, Raúl
(coord.), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson Reuters),
tomo II.

GIMENO SENDRA, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición

(Madrid, Ed. Colex).

HUNTER AMPUERO, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil

chilena", en: Revista Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.

LORCA POBLETE, Nelson (2015): "El recurso de nulidad laboral y su aplicación

práctica: algunas consideraciones a la luz de la garantía del derecho al
recurso", en: PALOMO, Diego (coord.), Proceso y Justicia laboral: Lecturas a
contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

MARINONI GUILHERME, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal

Civil (traducción de Christian Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

MATURANA MIQUEL, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba:

Apuntes (Santiago, Universidad de Chile).

MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el

proceso civil (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch).

NIEVA FENOLL, Jordi y BUJOSA VADELL, Llorenç (2015): Nociones preliminares de

Derecho Procesal Civil (Barcelona, Ed. Atelier).

NÚÑEZ OJEDA, Raúl y PÉREZ RAGONE, Álvaro (2013): Manual de derecho

procesal civil (Santiago, Thomson Reuters).

ORELLANA TORRES, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª

edición (Santiago, Ed. Librotecnia).

64
ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed.
Aranzadi).

PALOMO VÉLEZ, Diego y ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de

la sentencia y contradicción, como materialización del derecho al recurso en
materia procesal penal", en: Revista Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

PICÓ I JUNOY, Joan (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona,

J. M. Bosch).

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y

la protección de los derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales

relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed.
Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales

Relativos al Procedimiento (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona,

Ed. Atelier).

STOEHREL, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y

de los incidentes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

65
 SEGUNDA PARTE ACTOS PROCESALES Y ACTUACIONES JUDICIALES

Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. NOCIONES PREVIAS

Por imperativo constitucional la potestad jurisdiccional se ejercita

necesariamente a través del proceso y éste es el instrumento puesto por el
ordenamiento jurídico para que la jurisdicción y sus órganos realicen su función.

La noción de proceso y especialmente la de procedimiento denotan la idea de

desenvolvimiento, de sucesión de actos en el tiempo. El proceso, por su
naturaleza, se compone de una pluralidad de actos, jamás de uno solo. La
combinación de estos actos conduce al concepto de procedimiento, entendido
como la coordinación de varios actos autónomos con vistas a la producción de
un efecto jurídico final (Carnelutti). La coordinación de estos actos consiste,
según Guasp, en que cada acto es presupuesto de admisibilidad del acto
siguiente —con excepción del último— y condición de la eficacia del acto
precedente —salvo el primero—.

El proceso jurisdiccional está configurado como una actividad reglada, tanto

en la forma como debe desarrollarse, cuanto en los requisitos formales y de
fondo que deben reunir los actos que lo conforman. Nuestra Constitución opta
por entregar al legislador la potestad de regular la actividad jurisdiccional. Como
señala Bordalí: "El proceso en su aspecto formal, es decir, el procedimiento,
debe ser una actividad ordenada por reglas, pero éstas... no pueden emanar de
cualquier autoridad, sino exclusivamente del legislador".

En efecto, el legislador establece los requisitos de tiempo, forma y lugar que

deben cumplirse para la práctica de los actos del proceso. En este sentido, la
doctrina ha destacado la irrenunciabilidad de las normas procesales y la
imposibilidad jurídica de sustituirlas por actos voluntarios como consecuencia de
este carácter. No hay ni puede haber un proceso convencional, pues los actos
procesales sólo existen en la medida en que exista una norma jurídica que los

66
crea, es decir, que establece cuáles son los concretos actos de que se
componen y cuál es el orden en que deben sucederse. En suma, el proceso es
una creación artificial del legislador, por lo que sin una ley que regule el proceso,
éste no existe.

La forma en que se desarrolla el proceso se conoce como procedimiento.

Aunque ambas tienen una misma raíz etimológica, la voz "procedimiento" tiende
a destacar la forma externa que asume el proceso. A diferencia del proceso, el
procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial, sino que es aplicable a otras
funciones del Estado. Así, existe un procedimiento legislativo y otro
administrativo, entre otros.

El procedimiento hace referencia al aspecto externo de la actividad procesal,

se trata de una consideración meramente formal del proceso. Como no existe
una única forma en que se desarrolla el proceso, no hay, por consiguiente, un
único procedimiento sino que, por el contrario, existe una variedad de ellos que
atiende a diversos aspectos.

2. LOS ACTOS PROCESALES

Desde un punto de vista dinámico, conforme a lo que se ha señalado, el

proceso no es sino un conjunto de actos vinculados entre sí con una determinada
finalidad, de modo que cada uno de esos actos es presupuesto del siguiente y
consecuencia del anterior, dando origen al procedimiento que es la forma o
manera como se ordena formalmente el proceso. Esos actos que conforman el
procedimiento reciben el nombre de actos procesales.

Los actos procesales son actos jurídicos que provienen fundamentalmente de

las partes y del órgano jurisdiccional mediante los cuales el proceso se realiza y
que producen sus efectos principales, de modo directo e inmediato, en el
proceso. La característica distintiva del acto procesal es la intervención de la
voluntad humana y que genera alguna repercusión en la actividad procesal. Esta
primera acotación permite diferenciar el acto procesal del hecho procesal, que
es una situación que se verifica de modo independiente de la voluntad humana
y que genera efectos en el proceso. La muerte de una de las partes (art. 5º CPC);
la enfermedad de un juez (art. 78 COT); la edad de un testigo (art. 357 Nº 1 CPC)
o el simple transcurso del tiempo (art. 152 CPC) son situaciones que, si bien son
independientes de la voluntad humana, repercuten de diferente modo en el
proceso. Asimismo, la necesidad de que los efectos del acto repercutan de modo

67
directo e inmediato en el proceso excluye de esta categoría a aquellos actos
cuya repercusión procesal sea indirecta o mediata, como el otorgamiento de un
mandato judicial por escritura pública o el pacto de prórroga de competencia
incorporado en un contrato (Guasp).

Un elemento distintivo del acto procesal, que es el único que interesa en este
capítulo, es que nunca se presenta como un acto aislado, ni en los textos
normativos que lo regulan ni en su realización concreta, como suele suceder, en
cambio, con los actos jurídicos pertenecientes al derecho privado. Por esta
razón, aunque es necesario el estudio de cada uno de estos actos, la plena
comprensión de su régimen jurídico pasa por considerar que el acto procesal
forma parte de una combinación de actos jurídicos.

3. CLASES DE ACTOS PROCESALES

Existen dos grandes criterios de clasificación de los actos procesales: el

subjetivo, que toma en consideración los sujetos de donde provienen, y el criterio
funcional, que considera la finalidad del acto en el devenir del proceso.

3.1. En atención al sujeto del cual provienen

Existen algunas actuaciones que provienen de las partes, como la demanda y,

en general, todos los escritos que las partes presentan durante el curso del
proceso y otros que provienen del órgano jurisdiccional, que son, en general, las
resoluciones judiciales. También es posible encontrar actos jurídicos procesales
provenientes de terceros que si bien no son abundantes suelen ser muy
relevantes, especialmente los actos de prueba, como la declaración de un testigo
o el dictamen de peritos. Frecuentemente, se requiere de terceros la realización
de actos de cooperación, como cuando se precisa de la colaboración del
empleador para asegurar el pago de una pensión alimenticia adeudada por su
empleado o la de una entidad bancaria para practicar un embargo sobre el dinero
depositado en una cuenta corriente.

68
 A su vez, los actos procesales provenientes de las partes se subclasifican en
actos destinados a obtener una resolución judicial y actos creadores de
situaciones procesales.

3.1.1. Los actos destinados a obtener una resolución judicial

Tienen la finalidad de conseguir del juez una resolución determinada o de

proporcionarle los elementos de juicio para que la dicte fundadamente. Se trata
de actos unilaterales cuya eficacia depende de dos factores: su admisibilidad y
su fundabilidad.

La admisibilidad es la aptitud del acto, dependiente del cumplimiento de ciertos

requisitos, para que su contenido deba ser tomado en consideración por el juez.
La fundabilidad se refiere a que el contenido del acto sea apropiado para que
éste alcance su finalidad.

Dentro de esta clase de actos, es posible distinguir las simples peticiones,

aquellas que instan al juez a que dicte una resolución de contenido determinado,
siendo la más importante la contenida en la demanda; alegaciones, mediante
las cuales las partes aportan elementos fácticos y jurídicos, destinados a fundar
peticiones; las aportaciones de prueba, que tienen por fin demostrar la realidad
de las alegaciones para obtener la resolución pedida, y las conclusiones, que
son las apreciaciones críticas de cada parte sobre las alegaciones y pruebas
producidas en el proceso.

3.1.2. Los actos creadores de situaciones procesales

Son aquellos actos de parte que producen por sí solos efectos jurídicos en el
proceso o, siendo necesaria una resolución judicial, ésta no es pedida, sino que
está determinada por el acto. Por ejemplo, la transacción judicial; el
nombramiento de un perito; la suspensión del procedimiento de común acuerdo,
la renuncia, el allanamiento, la admisión de hechos, etc.

69
 3.2. En atención al efecto que el acto genera en el proceso

Se habla de actos de iniciación procesal, como la demanda respecto de la

primera instancia y la interposición de un recurso de apelación respecto de la
segunda. Hay actos de desarrollo, es decir, actos que tienden, una vez iniciado
el proceso, a obtener su desenvolvimiento hasta el momento de su terminación.
Finalmente, están los actos de terminación, como la decisión, que es la forma
normal para poner término al proceso, como la sentencia en un juicio declarativo.
Junto a la terminación normal, existen otras actividades que si bien conducen a
la terminación del proceso, no tienen el carácter de ordinarias porque no
comportan un acto de decisión, como el desistimiento o el desistimiento de la
demanda, caracterizados porque producen la conclusión del proceso, pero en
los que la pretensión procesal resulta imprejuzgada.

4. NORMAS POSITIVAS APLICABLES A LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES. LA

REFORMA DE LA LEY Nº 20.886

Los actos procesales, a los que la ley procesal civil denomina actuaciones
judiciales, están sometidos a un doble grupo de reglas legales. Hay unas
normas generales aplicables a todos los actos procesales contenidas entre los
arts. 59 al 77 CPC y determinadas actuaciones, como las notificaciones(arts.
38 al 58 CPC) y las resoluciones judiciales (arts. 158 al 185 CPC), que tienen
una regulación específica. Estas disposiciones se complementan con las normas
contenidas en la ley Nº 20.886, que estableció la tramitación judicial de los
procedimientos civiles y que entró en vigencia en todo el territorio de la República
el día 18 de diciembre de 2016. Esta última normativa incorporó importantes
modificaciones en la forma de llevar a efecto ciertos actos procesales, aunque
mantuvo el paradigma del expediente escrito —llamado ahora carpeta
electrónica— como pieza central del procedimiento. Las innovaciones más
apreciables dicen relación con la forma como se vinculan las partes con el
tribunal y especialmente la manera como se hacen llegar las comunicaciones
escritas.
70
 En cuanto a su ámbito de aplicación, la normativa contenida en la ley Nº 20.886
únicamente se aplica a las causas que conozcan los tribunales ordinarios de
justicia y los tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, con
excepción de las causas que conozcan los tribunales militares en tiempo de paz.
Sin embargo, de acuerdo al art. 28 del Acta 71-2016, que regula el
funcionamiento de tribunales que tramitan electrónicamente, tratándose de
tribunales que no integran el Poder Judicial y que, por ende, no se encuentran
en el ámbito de aplicación de la ley, cuando deban comunicarse con tribunales
comprendidos en la reforma, deberán, junto con el expediente físico, poner a
disposición del tribunal respectivo las piezas digitalizadas de ese expediente a
través de la Oficina Judicial Virtual o, cuando las circunstancias así lo requieran,
utilizando un soporte electrónico.

Para los efectos de la aplicación de las disposiciones de la ley Nº 20.886, el

art. 2º transitorio de este texto legal establece que la Corte Suprema deberá
dictar uno o más autos acordados con el objetivo de asegurar su correcta
implementación. Estos autos acordados son los de fecha 15 de abril de 2016,
contenido en el Acta Nº 37-2016, y el de 16 de junio de 2016, contenido en el
Acta Nº 71-2016, en lo sucesivo, Acta 37-2016 y Acta 71-2016, respectivamente.

Es importante consignar que el uso del sistema informático es obligatorio para

los jueces, auxiliares de la administración de justicia y funcionarios de los
tribunales antes referidos, quienes tienen el deber de utilizar y registrar en el
sistema informático todas las resoluciones y actuaciones procesales que se
verifiquen en el juicio (art. 3º ley Nº 20.886), prohibiéndose la creación por parte
del tribunal de registros paralelos, ni de carpetas o expedientes físicos para la
tramitación de causas (art. 20 Acta 71-2016).

Además, salvo excepciones, las partes deben ingresar las demandas y demás
escritos por vía electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del
Poder Judicial, para cuyos efectos los abogados o habilitados para actuar ante
los tribunales deben registrarse (art. 5º ley Nº 20.886). Aun en los casos
excepcionales en que es permitido a las partes presentar escritos en formato,
éstos deberán ser digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica.

5. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

La ley no se limita a señalar quién puede ejecutar el acto procesal, sino que
también señala las condiciones de lugar, tiempo y forma que debe revestir para

71
producir efectos en el proceso. Es decir, las circunstancias que determinan que
el acto produzca todos y sólo los efectos que la ley le atribuye.

Estos requisitos son de tres clases:

a) Requisitos subjetivos: Son aquellos que miran a las condiciones que debe
reunir el sujeto que ejecuta el acto procesal, que son la aptitud y la voluntad.

b) Requisitos de actividad: Es decir, las condiciones de lugar, tiempo y forma

en que debe ser ejecutado el acto procesal.

c) Requisitos de constancia: Aquellos que se verifican una vez practicado el

acto procesal y tienen por objeto dejar un signo permanente de la actuación, de
modo que puedan ser conocidos en un momento posterior.

5.1. Requisitos subjetivos: aptitud y voluntad

5.1.1. La aptitud de los sujetos como requisito del acto procesal

Todo acto exige la existencia de un ente a quien se debe la creación,

modificación o extinción de los efectos procesales. El CPC regula parcialmente
este requisito haciendo alusión únicamente a las actuaciones que emanan del
tribunal, en cuanto señala que los actos procesales deben ser practicados por el
tribunal que conozca de la causa (art. 70 CPC). La aptitud está referida a las
cualidades que debe reunir el sujeto que realiza un acto procesal.

Respecto de los actos propios del órgano jurisdiccional, debe tratarse de un

tribunal competente absoluta y relativamente. Los actos de los auxiliares de la
administración de justicia suponen que dichos auxiliares actúen dentro del
ámbito de las funciones que les hayan sido conferidas por la ley. Para los actos
emanados de las partes, éstas deben reunir los grados de capacidad apropiados
al acto de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de los terceros
extraños que acuden al litigio, como testigos y peritos, hay que estarse a la

72
norma reguladora específica del medio de prueba. Así, respecto de los testigos,
la ley señala inhabilidades para declarar en los arts. 358 y 357 CPC y lo propio
sucede para los peritos en el art. 413 CPC.

Tratándose de tribunales colegiados, todos los miembros del tribunal o la sala,

en su caso, deben concurrir con su voluntad para la práctica de actos procesales.
Sin embargo, hay numerosas disposiciones que dan flexibilidad a esta regla. Así,
en los tribunales colegiados los decretos pueden ser dictados por uno solo de
sus miembros (art. 168 CPC) y es posible encomendar la recepción de la prueba
de testigos y la de absolución de posiciones a uno de sus miembros (arts. 365 y
389 CPC).

5.1.2. La voluntad de los sujetos como requisito del acto procesal

Aunque es indiscutible que la voluntad es consustancial al acto procesal, como

acto jurídico que es, resulta necesario aclarar el distinto papel que juega la
voluntad en el acto procesal y en los actos jurídicos regulados por el derecho
privado. El acto procesal no es una declaración de voluntad dirigida a producir
efectos jurídicos, sino una conducta voluntaria a cuya realización la ley vincula
ciertos efectos. Por consiguiente, es la ley y no la voluntad de las partes la que
establece las consecuencias jurídicas de los actos procesales.

Esta consideración es fundamental para resolver situaciones en que se plantea

la existencia de discordancia entre la voluntad declarada, que consta del
proceso, y la voluntad interna de las partes. Partiendo de la base de que en una
situación de normalidad ambas voluntades deben coincidir, la doctrina procesal
ha dado respuesta inequívoca al respecto, señalando que la solución ha de ser
sin duda favorable a la exteriorización de la voluntad. Dada la presencia de un
órgano del Estado en el proceso, los actos que ante él se realizan, cuando
aparecen exteriormente del modo exigido, son eficaces, aunque la disposición
interna de su autor no coincida con la que de hecho revela (Guasp). De ahí que
se sostenga, como principio general en el derecho procesal, la prevalencia de la
voluntad declarada sobre la voluntad real.

En suma, diferentemente de lo que ocurre en el negocio jurídico del derecho

privado, en el acto procesal el papel de la voluntad queda limitado a la libre
determinación de realizar el acto y de darle un determinado contenido, siendo
irrelevante que sean o no queridos los efectos que el acto va a producir, porque
dependen de lo que establezca la norma y no de lo que quiera el autor (Ortells).

73
 Por estas razones, la tesis del denominado "negocio jurídico procesal"
corresponde a una idea desfasada en el tiempo que si bien Guasp, a mediados
del siglo pasado, consideraba uno de los temas más discutidos en la ciencia del
proceso, concluía señalando que el concepto de negocio jurídico se mueve
siempre en la órbita del puro derecho privado y no es adecuado para designar
realidades que pertenecen a otro sector del mundo del derecho. En la actualidad,
no se discute que la noción de negocio jurídico no es aplicable al derecho
procesal, al no existir negocios jurídicos procesales.

5.1.3. Forma de expresar la voluntad en los actos procesales

Dada la naturaleza instrumental de las leyes procesales, la apariencia externa

que ha de revestir el acto procesal tiene mucha importancia, porque en cierto
sentido los sujetos y el objeto se subordinan a ella. Para que la voluntad
expresada en los actos procesales sea eficaz debe exteriorizarse de una
determinada manera. Es la ley la que regula estos aspectos, de modo que ni las
partes ni el juez pueden escoger libremente el modo para realizarlos.

Las formalidades son variadas y están referidas al modo en que ha de

efectuarse el acto, escrito u oral. Los efectos del incumplimiento pueden ser dos:
la nulidad o la preclusión, o sea, la pérdida de la oportunidad para realizarlo, con
la consecuencia gravosa consiguiente.

El establecimiento de las formalidades constituye una garantía para las partes

y asegura el principio del debido proceso en cuanto permite conocer con
anticipación las reglas a que se someterá el debate. La mejor garantía para los
litigantes es que los actos procesales se realicen con estricta sujeción a la ley,
de modo que si sus requisitos no son observados, significa que el acto se ha
cumplido en condiciones anormales, ha nacido viciado a la vida del derecho y su
sanción será la nulidad.

Esta justificación teórica del formalismo no alcanza a explicar el rígido

formalismo que muchas veces se impone entre nosotros. El formalismo que deja
de cumplir una misión carece de sentido y no puede imponerse la forma a la
finalidad del acto.

74
5.1.4. Excepciones a la regla de que las actuaciones se deben practicar por el
tribunal que conozca de la causa

5.1.4.1. Los casos en que la ley se lo encomienda expresamente al secretario

o a otro ministro de fe

La ley encomienda a los secretarios letrados de los juzgados civiles la facultad

de dictar las sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias o
proveídos, salvo cuando ello pudiere importar poner término al juicio o hacer
imposible su continuación (art. 33 CPC).

A los receptores judiciales les corresponde practicar las notificaciones fuera de

las oficinas del secretario del tribunal y actuar como ministros de fe en la
realización de la prueba de testigos y de la absolución de posiciones (art. 390
COT).

5.1.4.2. Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones

Así sucede con la facultad de regular las costas personales en los tribunales
colegiados, que puede ser delegada en uno de los miembros, y la de tasar las
costas procesales, que puede ser delegada en el secretario (art. 140 inciso 2º
CPC). Igual cosa sucede con los decretos en los tribunales colegiados, que
pueden ser dictados por uno solo de sus miembros (art. 168 CPC).

En materia probatoria, la diligencia de absolución de posiciones puede ser

delegada por el tribunal en el secretario u otro ministro de fe para tomarla, pero
no le es permitido hacerlo si alguna de las partes pide que sea recibida por el

75
propio tribunal (art. 388 CPC). Y en la diligencia de inspección personal, en los
tribunales colegiados, su práctica puede ser comisionada a uno o más de sus
miembros (art. 405 CPC).

5.1.4.3. Casos en que el acto haya de practicarse fuera del lugar en que se
sigue el juicio

Con la notable excepción de la diligencia probatoria de inspección personal,

que conforme al inciso 2º del art. 403 CPC puede verificarse aun fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, cualquiera actuación que deba realizarse
fuera del ámbito territorial asignado al tribunal debe ser encomendada a otro
órgano jurisdiccional a través de la delegación de competencia, que se hace
efectiva por medio de los exhortos, que son un acto de comunicación entre
tribunales que funcionan en diferentes territorios jurisdiccionales en cuya virtud
un tribunal (exhortante) le encarga a otro (exhortado) la práctica de una
determinada diligencia dentro del territorio jurisdiccional de este último. Su
estudio más pormenorizado forma parte del capítulo relativo a los actos de
comunicación entre órganos jurisdiccionales.

5.2. Requisitos de actividad

5.2.1. Lugar de los actos procesales

Aunque no esté recogido de modo explícito en ningún texto positivo, hay que
entender que los actos procesales deben efectuarse necesariamente en el local
donde funciona el tribunal y, en todo caso, dentro del territorio jurisdiccional

76
asignado al mismo. Implícitamente, este requisito se extrae del anteriormente
analizado. Si los actos procesales deben practicarse por el tribunal que conoce
de la causa y éste, por mandato del art. 7º COT, sólo puede ejercer su potestad
dentro del territorio que la ley le haya asignado, es claro que los actos procesales
deben realizarse dentro del territorio jurisdiccional y en el local destinado al
funcionamiento del tribunal.

Esta regla presenta excepciones. Hay actos procesales que pueden verificarse
fuera del edificio donde funciona el tribunal, pero dentro de su territorio
jurisdiccional, como la inspección personal, que de acuerdo al art. 403 inc. 2º
CPC puede practicarse fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, por lo que,
con mayor razón, puede llevarse a efecto dentro de su territorio, pero fuera de la
sede del tribunal. Del mismo modo, las notificaciones pueden efectuarse en
lugares diferentes de la sede del tribunal.

Además, el interrogatorio de un testigo o de una parte, a quienes la ley exime

del deber de comparecer ante el tribunal, debe efectuarse por el juez en el
territorio que fijen dentro del territorio jurisdiccional o en la casa de ellos (arts.
361 y 389 CPC).

5.2.2. Tiempo de los actos procesales

La ley determina períodos de tiempo aptos o no para la práctica de actos

procesales. A estos efectos no interesan las unidades de tiempo superiores al
día ni inferiores a la hora, por lo que se dice que las actuaciones judiciales deben
ser practicadas en días y horas hábiles (art. 59 inc. 1º CPC). La limitación debe
entenderse referida a las actuaciones propias del tribunal o sus auxiliares
porque, tratándose de los escritos y documentos presentados por las partes,
como la Oficina Judicial Virtual funciona de manera continua e ininterrumpida,
pueden ser presentados todos los días del año durante las veinticuatro horas
(art. 38 Acta 71-2016).

Días hábiles son los no feriados y horas hábiles son las que median entre las
8:00 y las 20:00 horas, aunque en el texto original del Código lo eran aquellas
que mediaban entre la salida y la puesta del sol. Son días feriados los domingos
de todo el año (ley Nº 2977 ) y otros que la ley declare tales, como el 1 de enero,
el 18 de septiembre y el 25 de diciembre, entre varios otros. Asimismo, hay que
considerar los feriados regionales, como el 7 de junio para la Región de Arica y

77
Parinacota y el 20 de agosto para las comunas de Chillán y Chillán Viejo,
circunscritos a las actuaciones que deba desarrollarse en dichas localidades.

Sin embargo, los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para la

práctica de actos judiciales días y horas inhábiles, cuando haya causa urgente
que lo exija. Causas urgentes ¿de acuerdo al art. 60 CPC¿ corresponden a
aquellas actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los
interesados (como una inspección personal respecto de hechos que puedan
desaparecer) o a la buena administración de justicia (como la ausencia de
receptor judicial habilitado para practicar una notificación), o hacer ilusoria una
providencia judicial (como la notificación de una medida cautelar). El tribunal
resuelve la urgencia sin ulterior recurso.

Se tiene resuelto que la única autoridad que puede apreciar la urgencia de una
causa en que se solicita la habilitación del feriado es el juez que conoce del
litigio. La resolución que al respecto pronuncie es inapelable.

En una antigua sentencia se entendió que la habilitación de feriado debe

entenderse concedida implícitamente por el hecho de pedirse por una parte una
actuación y decretarse por el tribunal, durante el feriado. En todo caso, también
se ha resuelto que resulta ineficaz la habilitación de feriado decretada por el
tribunal sin previa petición de parte ni causa urgente que lo exija.

5.2.3. Forma de los actos procesales

La forma en que el acto procesal debe exteriorizarse determina que haya actos
orales y escritos. Como es sabido, no cabe hablar de procedimientos orales o
escritos, sino procedimientos orales y escritos (De la Oliva), de donde se
desprende que el tema de la oralidad y la escritura es una cuestión de
predominio y no de exclusividad. Aunque nuestro sistema procesal civil se
caracteriza por una preeminencia casi sin contrapeso de la regla de la escritura,
hay algunos actos que por su propia naturaleza deben practicarse en forma oral,
como sucede con declaraciones que conforman la prueba de testigos, la de
absolución de posiciones y, en general, las que son proferidas en audiencias.

En los actos practicados en forma oral, los requisitos apuntan a las personas
que deben intervenir en la declaración (como los arts. 364, 365, 366 y 367 CPC)
y la necesidad de documentar el acto (como lo exige el art. 370 CPC para este

78
mismo medio de prueba). Audiencias como la de conciliación exigen la presencia
personal del juez (art. 262 CPC).

No existe un precepto en el CPC que imponga el uso de la lengua castellana,

pero esta regla se puede deducir de un conjunto de normas particulares, como
la que manda a traducir por peritos los instrumentos extendidos en lengua
extranjera (art. 347 CPC) y la que exige que el testigo que no supiere el idioma
castellano sea examinado por medio de un intérprete (art. 382 CPC).

5.3. Requisitos de constancia: testimonio, firma y autorización

5.3.1. Testimonio de los actos procesales

De toda actuación debe dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica,

con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades
con que se haya procedido y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal
dispongan (art. 61 inc. 1º CPC).

En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán

registrarse las audiencias en que participe el tribunal mediante audio digital,
video u otro soporte tecnológico equivalente, el que se agregará a la carpeta
electrónica inmediatamente (art. 61 inc. final CPC).

5.3.2. Normas especiales para el registro de las actuaciones de los receptores

judiciales

79
 La ley Nº 20.886 regula de manera pormenorizada el deber de los receptores
de dejar constancia en la carpeta de las actuaciones que realizan, debiendo en
primer término encontrarse registrados en el sistema de tramitación electrónica
del Poder Judicial y suscribir sus actuaciones mediante firma electrónica
avanzada (art. 70 Acta 71-2016).

Los receptores sólo pueden acceder a las causas a través del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial para la realización de las diligencias
que deban efectuar, debiendo dejar en la carpeta electrónica constancia de todo
lo obrado (art. 393 inc. 3º COT). Esta constancia, que contendrá el testimonio
íntegro de la diligencia, debe ser agregada a la carpeta electrónica dentro de los
dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia. El
incumplimiento de esta disposición constituye falta grave a sus funciones y
deberá ser sancionado en los términos señalados en los arts. 9º inc. final de la
ley Nº 20.886 y 393 inc. 3º COT.

Tratándose de determinadas actuaciones, como las notificaciones,

requerimientos o embargos, el testimonio o acta de la diligencia debe incluir un
registro georreferenciado que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su
ocurrencia. Además, en el caso de retiro de especies, los receptores deben
incluir un registro fotográfico o de video con fecha y hora de los bienes muebles
al momento del retiro para su entrega al martillero, a menos que exista oposición
de parte del deudor o el depositario (art. 9º inc. 3º ley Nº 20.886).

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es

aplicable únicamente a las actuaciones expresamente mencionadas en la
disposición ¿notificaciones, requerimientos o embargos¿ o puede extenderse a
otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha controvertido si el
testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la procedencia
de la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe necesariamente incluir
un registro georreferenciado. Las respuestas jurisprudenciales no han sido
uniformes, como se tendrá ocasión de examinar en el estudio particularizado de
los actos de comunicación.

La Corte Suprema podrá regular a través de auto acordado la forma de dejar

constancia de la georreferenciación, estableciendo los requerimientos y
especificaciones técnicas que deberán cumplir los receptores para determinar,
mediante un sistema de coordenadas, su localización geográfica al momento de
practicar la diligencia.

Todo incumplimiento culpable o doloso a estas normas constituirá una falta

grave a las funciones y será sancionado por el tribunal, previa audiencia del
afectado, con alguna de las medidas contempladas en los números 2, 3 y 4
del inciso tercero del art. 532 COT. En caso de reincidencia, el juez deberá
aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.

80
 5.3.3. Firma de los actos procesales

Previa lectura de la diligencia, deberá ser firmada por todas las personas que
hayan intervenido y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta
circunstancia. El acta correspondiente debe ser digitalizada para su
incorporación a la carpeta electrónica en forma inmediata (art. 61 inc. 2º CPC).

Las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario, del administrador del
tribunal y de los auxiliares de la administración de justicia deben ser suscritas
mediante firma electrónica avanzada y, conforme al principio de equivalencia
funcional, producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en
soporte papel (art. 2º letra a) y art. 4º ley Nº 20.886). La firma electrónica
avanzada es aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada
usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que
se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la
detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular
e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría (art. 2º
letra g) ley Nº 19.799). Los jueces y funcionarios son personalmente
responsables del uso de los dispositivos técnicos de individualización y
suscripción de documentos y les está prohibido compartir los dispositivos,
códigos de acceso y firmas electrónicas (art. 21 Acta 71-2016).

5.3.4. Autorización de los actos procesales, cuando la ley lo exige

Como se explicó, las resoluciones y actuaciones del juez deben ser suscritas
mediante firma electrónica avanzada y ésta se considera como firma manuscrita
para todos los efectos legales (art. 3º inc. final ley Nº 19.799). Por consiguiente,
dichas resoluciones suscritas de este modo no requieren de la firma manuscrita
ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo disponga
expresamente (art. 4º ley Nº 20.886).

81
 Sin perjuicio de lo anterior, la autorización del funcionario a quien corresponda
dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación en todos
aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga (art. 61 inc. 3º CPC).

La ley dispone expresamente la autorización de un ministro de fe en la prueba

testimonial, diligencia que de acuerdo al art. 370 CPC debe ser autorizada por
un receptor o el mandato judicial constituido ante el tribunal, en que la
declaración del mandante debe ser autorizada por el secretario del tribunal que
está conociendo de la causa (art. 6º CPC).

5.4. Requisitos específicos de los actos de parte

En un proceso dominado prácticamente sin contrapeso por la escritura, la

voluntad de las partes necesariamente debe exteriorizarse en forma escrita para
que sea jurídicamente relevante. Por esta razón, salvo calificadas excepciones,
como los alegatos ante los tribunales superiores o las solicitudes que se
presenten durante el desarrollo de una audiencia, las peticiones de las partes
deben articularse a través de los escritos que son las presentaciones formales
que provienen de las partes o de terceros que contienen las solicitudes que se
plantean ante el tribunal.

5.4.1. Requisitos formales

Los escritos están sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos de forma:

a) Deben ser encabezados por una suma o resumen que indique su contenido
o el trámite de que se trata (art. 30 inc. 2º CPC).

A pesar de que la suma es la única exigencia concreta aplicable a todos los

escritos, éstos presentan una estructura relativamente similar a la de una
demanda. En efecto, un escrito se estructura normalmente dividido en cuatro
partes: suma, comparecencia, cuerpo y petición. En la comparecencia, que
viene antecedida por la designación ¿casi siempre abreviada¿ del tribunal ante

82
quien se presenta (S. J. L.; I. C. A.; Excma. C. S.), se individualiza quien
comparece ante el órgano jurisdiccional y los datos del proceso en que incide la
presentación, a través de la indicación del número de rol y su carátula. En
el cuerpo del escrito debe incorporarse el contenido mismo de la solicitud que se
formula ante el tribunal y sus fundamentos. En la petición se debe indicar la
solicitud específica que se plantea.

b) Deben estar redactados en lengua castellana.

c) Deben estar firmados. Antes de la vigencia de la ley Nº 20.886 fue discutido

si los escritos de las partes requerían firma manuscrita y la consecuencia jurídica
de su falta o ausencia. A partir de la reforma, es obligatorio el uso de la
plataforma informática para el ingreso de las demandas y de todos los escritos,
y las presentaciones efectuadas a través de la Oficina Judicial Virtual se
entienden suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de que
contengan su firma manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como
firma electrónica simple. Conforme al principio de equivalencia funcional, las
presentaciones suscritas por medio de firma electrónica son válidas y producirán
los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte papel (art. 2º
letra a) ley Nº 20.886).

Por consiguiente, diferentemente de lo que ocurre con las resoluciones y

actuaciones del juez, del secretario, del administrador del tribunal y de los
auxiliares de la administración de justicia, que deben ser suscritas mediante
firma electrónica avanzada, tratándose de las presentaciones de las partes es
suficiente la utilización de firma electrónica simple, siendo bastante para tal
efecto el haber ingresado a la Oficina Judicial Virtual mediante la mencionada
clave de acceso. En consecuencia, los escritos de parte no precisan de firma
manuscrita (art. 3º inc. 2º Acta 37-2016, de 15 de abril de 2016).

5.4.2. Presentación de los escritos y documentos

Como se señaló, los escritos y documentos deben ser ingresados

electrónicamente en la plataforma informática denominada Oficina Judicial
Virtual, que está compuesta por un conjunto de servicios entregados por el portal
de Internet del Poder Judicial. Para tales efectos, tanto abogados como las
personas habilitadas para comparecer ante los tribunales deberán registrarse en
la Oficina Judicial Virtual. Para hacer uso de los servicios de la plataforma, entre
los que se encuentran el ingreso de demandas, escritos y documentos, los

83
usuarios deben utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada
por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Excepcionalmente, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una

persona autorizada por el tribunal por carecer de los medios tecnológicos
necesarios, los escritos podrán presentarse al tribunal materialmente y en
soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del buzón
especialmente habilitado al efecto, los que en todo caso deberán ser
digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica inmediatamente (art. 5º incs.
2º y 3º ley Nº 20.886). De acuerdo a lo previsto en el Acta 37-2016, se entenderá
entre aquellas circunstancias que habilitan para la entrega presencial de
demandas, escritos y documentos en el tribunal, la inaccesibilidad al sistema de
tramitación electrónica, bien sea por problemas del servicio o de conectividad.
Los escritos presentados en soporte papel incorporados al sistema informático,
una vez resueltos, quedarán a disposición de quien los presenta por un término
de cinco días hábiles para su devolución, transcurrido el cual podrán ser
destruidos sin necesidad de decreto judicial alguno (art. 31 Acta 71-2016).

Tratándose de los documentos, la regla también es que éstos sean ingresados

por vía electrónica a través de la Oficina Judicial Virtual y si ello no es posible,
por ejemplo, por exceder el archivo el peso máximo aceptado por el sistema, es
posible acompañarlos en el tribunal a través de la entrega de algún dispositivo
de almacenamiento de datos electrónicos, como un pendrive.

Los títulos ejecutivos cuyo formato original no sea electrónico deberán

presentarse materialmente en el tribunal y quedarán bajo la custodia del
funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo apercibimiento de tener por no
iniciada la ejecución (art. 6º inc. 3º ley Nº 20.886). En estos casos, al momento
de acompañar materialmente los documentos se deberá presentar un escrito con
la individualización de los mismos, comprendiendo a lo menos los siguientes
datos: tipo, cantidad de páginas de cada documento, monto en el caso de ser
valorados y fecha de emisión, suscripción, autorización u otra según
corresponda (art. 47 Acta 71-2016).

En una redacción difícil de conciliar con lo dicho hasta ahora, el art. 6º inc. 2º
de la ley Nº 20.886 permite la presentación material de los documentos cuyo
formato original no sea electrónico.

En todo caso, una vez digitalizados e incorporados a la carpeta, los

documentos serán devueltos inmediatamente a las partes que así lo soliciten, a
menos que por su naturaleza y por el fin para el cual fueron presentados deban
ser conservados hasta la resolución de la causa. En este caso, en la resolución
que pone término a la causa el tribunal dispondrá el retiro de dichos documentos,
pudiendo destruirlos en el plazo de tres meses contados desde que aquélla se

84
encuentre ejecutoriada u ordenar su envío al Archivo Judicial cuando lo estime
pertinente (art. 32 Acta 71-2016).

El ingreso de demandas y otras presentaciones orales, como las mencionadas

en los arts. 189 inc. 3º CPC; 682 CPC y 704 inc. 2º CPC, debe realizarse en el
mismo día que los usuarios se presenten ante el tribunal con la información
suficiente y necesaria para deducirlas, pudiendo utilizarse formularios tipo según
materia para cada procedimiento, sin que pueda exigirse documentación al
ingresar tales demandas, salvo la que sea imprescindible para la adecuada
identificación de las partes en el proceso (art. 42 Acta 71-2016).

5.4.3. Presentación de copias digitales

En cualquier caso, tanto los documentos como los títulos ejecutivos que se
presenten materialmente deben ser acompañados de una copia en formato
digital a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial o, en
caso de requerirlo así las circunstancias, en el tribunal, a través de la entrega de
algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos, con lo cual no queda
claro cuál es la utilidad o pertinencia de que se permita la presentación en forma
material de documentos distintos de los títulos ejecutivos.

La falta de presentación de las copias digitales de los documentos o títulos

ejecutivos o su disconformidad sustancial con el documento o título ejecutivo
original conllevan que el tribunal deba ordenar, de oficio o a petición de parte, el
acompañamiento de las referidas copias digitales, bajo apercibimiento detener
por no presentado el documento o título ejecutivo respectivo.

Sin embargo, respecto de las personas autorizadas para presentar escritos

materialmente por carecer de los medios tecnológicos, no es de carga de la parte
acompañar las copias digitales, sino que corresponderá al propio tribunal la
digitalización e ingreso a la carpeta electrónica.

5.4.4. Deberes del secretario

85
 El art. 32 CPC establece que una vez que se le ha entregado un escrito o un
documento el secretario debe estampar en cada foja la fecha y su media firma o
un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe la
oficina y la fecha de la presentación, que bajo la anterior normativa se
materializaba en un timbre o sello denominado en la práctica cargo. Entiendo
que a partir de la vigencia de la ley Nº 20.886, esta forma de proceder resulta
aplicable únicamente a los escritos y documentos presentados en formato
material, pues para los escritos ingresados a través de la Oficina Judicial Virtual,
el propio sistema genera automáticamente un certificado de envío de escrito que
acredita la fecha y la hora de presentación, así como los datos de la causa en
que incide.

Una vez ingresada una solicitud en la Oficina Judicial Virtual, deberá ser
distribuida directamente a los funcionarios respectivos por el sistema informático
y, en caso contrario, la unidad o funcionario encargado de realizar la distribución
deberá derivar lo antes posible el requerimiento para su pronta resolución (art.
40 Acta 71-2016).

6. FORMACIÓN DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

Aunque resulta incuestionable que la informatización de los procedimientos

judiciales constituyó un notable avance para la tramitación de las causas, la
reforma no significó sustituir en nada el claro predominio de la regla de la
escritura en el proceso civil. Esto significa que para dictar sentencia el juez sólo
puede tomar como base aquello que fue documentado en la carpeta electrónica.
Incluso respecto de aquellas diligencias probatorias cuya práctica es oral, el acta
que se levanta al efecto no es un simple acto de documentación, sino que la ley
impone al juez dictar su resolución tomando como elemento de juicio el acta y
no lo que pudo haber apreciado directamente en la realización del acto oral. De
otro modo, no se comprendería que nuestro ordenamiento acepte, con todas sus
consecuencias, que no siempre sea el mismo juez que presencia la prueba y el
que dicta la sentencia, con lo que para este segundo juez el único elemento de
información es el acta (Montero).

La norma del inciso final del art. 61 CPC, que permite al tribunal registrar las
audiencias en que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro
soporte tecnológico equivalente, podría servir de argumento para justificar que
el juez pueda basar su sentencia no en el acta realizada para documentar la
diligencia, sino directamente en el acto oral. Sin embargo, en mi opinión, esta

86
disposición no suprime la lógica del expediente escrito ni alcanza a derogar las
reglas de los arts. 370 y 395 CPC, que obligan a consignar por escrito las
declaraciones del testigo o absolvente, en su caso, conservándose en cuanto
sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor
número de palabras.

Así las cosas, más allá del maquillaje verbal empleado por el legislador, el
expediente escrito sigue siendo la pieza central del procedimiento, aunque su
expresión externa haya cambiado. Desde luego, el expediente en papel está
llamado a desaparecer como soporte material de lo acontecido en el proceso y
es reemplazado por la carpeta electrónica, que está formada por los escritos,
documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda especie
que se presenten o verifiquen en el juicio (art. 29 CPC).

Estos antecedentes se agregan sucesivamente según el orden de su

presentación o realización y deben ser numerados individualmente en forma
electrónica en cifras y letras, exceptuándose aquellas piezas que, por su
naturaleza, no puedan agregarse o que por motivos fundados se manden
reservar fuera del proceso (art. 34 CPC). Asimismo, conforme al principio de
fidelidad, deben ser registrados y conservados íntegramente a través de
cualquier medio que garantice la fidelidad, preservación y reproducción de su
contenido (art. 2º letra b) ley Nº 20.886). Es la Corporación Administrativa del
Poder Judicial la encargada de fijar, con el debido resguardo de la neutralidad
tecnológica, las especificaciones técnicas de formato y tamaño de las
demandas, escritos y documentos electrónicos que se ingresen a la carpeta
electrónica (art. 6º Acta 37-2016). Además, le corresponde actualizar el sistema
informático con el objeto de permitir su correcto funcionamiento y la más fluida y
expedita interconexión e interoperabilidad entre sí y con otras instituciones
públicas (art. 2º letra e) ley Nº 20.886).

En forma coherente con el criterio de la publicidad proclamado por la ley Nº

20.886, los sistemas informáticos que se utilicen para el registro de los
procedimientos judiciales deben garantizar el pleno acceso de todas
las personas a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad (art. 2º letra
c) ley Nº 20.886). Por esta razón, la carpeta electrónica es pública y está
disponible en el portal de Internet del Poder Judicial, salvo que la ley establezca
lo contrario o habilite al tribunal para restringir su publicidad o la de alguna parte
de ella. Asimismo, ninguna pieza de la carpeta electrónica podrá eliminarse sin
que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa (art. 29 CPC).

Sin embargo, la publicidad tiene calificadas excepciones fundadas en la

necesidad de asegurar la eficacia de ciertas actuaciones, como ocurre con las
medidas cautelares y otras materias para cuya efectividad se requiera de
reserva, las cuales son accesibles únicamente para el solicitante mientras no se
haya notificado la resolución recaída en ellas.

87
 En este sentido, es preciso advertir sobre una mala práctica de algunos
tribunales que no permiten acceder mediante el sistema informático al contenido
de las sentencias definitivas que pronuncian, mientras no sean notificadas todas
las partes de la correspondiente resolución. Cualquiera sea la justificación que
se invoque, este incorrecto proceder constituye una flagrante contravención de
la regla de la publicidad y claramente no se encuentra en ninguna de las
situaciones de excepción eximidas de la aplicación de este principio fundamental
de la organización judicial chilena.

En todo caso, la ley prohíbe el tratamiento masivo de los datos personales

contenidos en el sistema de tramitación electrónica sin autorización previa del
Poder Judicial, y la infracción a esta norma será sancionada conforme a la Ley
Nº 19.628 sobre Protección de Datos de carácter personal.

Respecto de los escritos y documentos presentados en formato papel, éstos

se mantienen bajo custodia y responsabilidad del tribunal y no podrán retirarse
sino por las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley (art.
36 CPC).

La carpeta electrónica y sus registros deben ser respaldados informáticamente

en forma periódica y si por cualquier causa se viere dañado el soporte material
del registro electrónico afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo
en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no
dispusiere de ella directamente. En caso contrario, si no existiere copia fiel, las
resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los
antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las
actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. Sin
embargo, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las
actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución (art. 3º ley Nº 20.886).

Dado que la carpeta electrónica no tiene existencia física o material y sólo

puede accederse a ella en forma virtual, cuando los tribunales pidan o hayan de
oír dictamen por escrito del respectivo fiscal judicial o de los defensores públicos,
se les envía una comunicación indicativa de la carpeta electrónica a la que deben
acceder electrónicamente para los efectos de emitir su informe y si estos
funcionarios retardan su dictamen, podrá el tribunal señalarles un plazo
razonable para que lo envíen o agreguen a la carpeta electrónica.

Si otro tribunal requiere la remisión del expediente material, si lo hubiere, o de

algún cuaderno o pieza del proceso, el trámite se cumplirá enviando la
correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la que deben acceder
a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial y lo mismo se
aplicará cada vez que la ley ordene la remisión, devolución o envío del proceso
o de cualquiera de sus piezas a otro tribunal (art. 37 CPC).

88
 Las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones se obtienen
directamente de la Oficina Judicial Virtual, llevan firma electrónica
correspondiente y un sello de autenticidad consistente en un código único que
permitirá su verificación en el portal de Internet del Poder Judicial (art. 4º inc.
final ley Nº 20.886 y art. 9º Acta 37-2016).

7. EL FACTOR TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES

Considerando que el procedimiento consiste básicamente en una sucesión de

actos en el tiempo, es comprensible la importancia de este elemento. El tiempo
influye de muy diversos modos en los actos procesales.

En primer lugar, como marco en el que se insertan tales actos. En este sentido,
como se ha visto, la ley impone que la realización de dichos actos se verifique
en determinados días y horas, declarando inválidos los que no se acomodan a
esa prescripción. En segundo lugar, opera como regla para determinar la
secuencia del procedimiento; es decir, para evitar la coincidencia de unos actos
con otros, la ley señala el orden de realización de los diversos actos, con efecto
preclusivo.

En fin, influye igualmente, marcando la distancia temporal de los actos

procesales, aisladamente considerados, señalando una norma que regule u
otorgue al juez poderes para fijarla, dentro de un lapso que previamente se
establece.

La eficacia del factor temporal como requisito de validez de los actos

procesales ya ha sido estudiada, por lo que resta analizar su importancia para la
secuencia del procedimiento.

7.1. Los plazos y términos

La norma procesal se refiere al tiempo de los actos, considerándolo bien como

el momento en el cual el acto procesal puede o debe realizarse (término), como

89
ocurre con una citación, o bien como un periodo de tiempo durante el cual y en
cualquier momento del mismo, puede o debe realizarse un acto procesal (plazo),
como el de emplazamiento. En todo caso, tanto el legislador como la práctica no
respetan esta distinción y es frecuente que ambas expresiones se utilicen de
modo indistinto. Así, suele hablarse impropiamente de término de
emplazamiento o término de prueba, que son plazos, o aludir al plazo para la
celebración de la audiencia en el procedimiento sumario, que técnicamente es
un término.

7.2. Normas positivas aplicables a los plazos y términos

Los plazos están reglamentados fundamentalmente en el Código Civil (arts.

48-50), pero estas disposiciones deben entenderse complementadas e incluso
modificadas por las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

7.3. Clases de plazos

7.3.1. Según la unidad de tiempo que considera

Se distingue entre plazos de días, de meses y de años. En el proceso civil

predominan los plazos de días, pero los hay de meses (art. 152 CPC) y también
de años (art. 442 CPC).

90
 7.3.2. Según su origen

Los hay legales, judiciales y convencionales. La regla está constituida por los
plazos legales, como los contenidos en el art. 258 CPC (término [plazo] de
emplazamiento) y en el art. 328 CPC (término [plazo] probatorio), pero hay
ocasiones en que lo determina el juez, cuando la ley lo autoriza expresamente
(arts. 9º, 37 inc. 2º, 269, 302, 340 inc. 2º, CPC) y hasta puede emanar del
acuerdo de voluntad de las partes, como sucede con los arts. 64 inc. 2º y 328
inc. 2º CPC. El algunos casos, el juez fija el término, pero lo debe hacer dentro
de los parámetros determinados por el legislador, como sucede con la audiencia
de conciliación (art. 262 inc. 2º CPC).

7.4. Cómputo de los plazos

En general, son las normas del Código Civil las que indican principalmente la
forma en que deben computarse los plazos. Como primera cuestión, debe
considerarse la unidad de tiempo que constituye el plazo o término,
distinguiéndose entre plazos de días, como el previsto en el art. 189 CPC; de
meses, como el señalado en el art. 152 CPC, y de años, como el establecido en
el art. 153 inc. 2º CPC.

7.4.1. Día inicial del plazo

El art. 48 CC señala que todos los plazos, cualquiera sea su unidad de

cómputo, han de ser completos. Por consiguiente, para su cómputo
ha de considerarse como día inicial el día siguiente hábil al de la notificación de
la respectiva notificación, debiendo excluirse el día de la notificación para su

91
cómputo pues, de lo contrario, se vulneraría la norma que exige que los plazos
han de ser completos.

Partiendo de la base de que no siempre la notificación de una determinada

resolución se produce en un mismo día para todas las partes, hay que tener en
cuenta que la regla es que los plazos comiencen a correr para cada parte desde
el día de su notificación; es decir, que sean individuales o particulares (art. 65
CPC), como sucede, entre muchos otros, con el plazo para recurrir de las
resoluciones judiciales. Sin embargo, en algunas ocasiones la ley establece
un plazo común, lo que significa que corre conjuntamente para todas las partes
desde el momento de la última notificación, como sucede con el término plazo
probatorio (art. 327 CPC) y el término para la celebración de la audiencia de
contestación y conciliación en el juicio sumario (art. 683 CPC).

7.4.2. Día final del plazo

El art. 48 CC señala que los plazos correrán hasta la medianoche del último
día del plazo, por lo que hasta ese momento puede ejercitarse el
correspondiente derecho o facultad.

A veces, la ley permite que el plazo pueda extenderse más allá de su

vencimiento original, en cuyo caso se habla de plazo prorrogable. La
posibilidad de ampliación de los plazos legales carece de una regulación
general, por lo que debe atenderse a la norma específica que lo contempla. En
ocasiones, se autoriza al juez para decretar la prórroga sin mayores exigencias,
como sucede en los casos de los arts. 223 inc. 4º, 699 inc. 2º y 783 inc. 3º CPC.
En otros casos, se exige apreciación de las circunstancias del caso expresada
en algún concepto indeterminado donde predominan claramente los motivos
fundados (arts. 90 inc. 3º, 269 y 280 inc. 2º CPC).

El legislador regula de modo expreso la posibilidad de prórroga de los plazos

judiciales, requiriéndose en tal caso que la ampliación se solicite antes que
expire el plazo y que se invoque justa causa, que será apreciada por el tribunal
prudencialmente.

Con todo, en ningún caso podrá la prórroga ampliar el término más allá de los
días asignados por la ley (art. 68 CPC). Entiendo que esta norma recibe
aplicación en los casos en que la ley fija un límite para la prórroga, como sucede
con los arts. 90 inc. 3º, 269 o 280 CPC.

92
 7.4.3. Sistema de computación

La regla general es que para la computación de los plazos se incluyan aun los
días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose
así, pues en tal caso no se contarán los feriados (art. 50 CC). Sin embargo, esta
norma aparece parcialmente modificada por lo dispuesto en el art. 66 CPC, en
cuya virtud los términos de días establecidos en el CPC se entenderán
suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados,
haya dispuesto expresamente lo contrario.

En este sentido, se ha suscitado controversia acerca de la forma de computar

los plazos de días previstos en legislaciones diferentes del CPC, pues se ha
entendido que, más allá de la dicción literal del precepto, la motivación del
legislador en esta disposición es de carácter general aplicable a las
tramitaciones de procesos ante los tribunales, alterando de este modo la norma
del art. 50 CC, con lo que se pretende que la norma del art. 66 CPC tenga
aplicación general y no sólo para los plazos de días señalados en el CPC.

A propósito del plazo previsto en el art. 103 de la Ley General de Bancos, como
ésta nada dice sobre la manera como ha de computarse dicho plazo, para estos
efectos no pueden excluirse los días feriados, por cuanto no se ha expresado de
ese modo en el mismo cuerpo de leyes ni en forma manifiesta ni por la vía de la
remisión al Código de Procedimiento Civil.

"No es posible, de esta manera, sin violentar el claro tenor y sentido de las normas
legales referidas, darles el alcance que pretende el recurrente, que persigue hacer
aplicable a la situación en análisis lo dispuesto en el artículo 66 del Código de
Procedimiento Civil, extendiéndolo a hipótesis que se encuentran claramente
excluidas de sus supuestos" (C. Suprema, 25 de junio de 2007, rol Nº 5309-2005).

Aunque se trata de un criterio jurisprudencial más o menos estable

(C. Suprema, 30 de julio de 2008, rol Nº 3524 2007; C. Suprema, 28 de julio de
2009, rol Nº 3267 2008; C. Suprema, 25 de mayo de 2011, rol Nº 432-2010; C.
Suprema, 14 de junio de 2012, rol Nº 3982-2012), no es posible desconocer que
la cuestión se presenta como discutible, toda vez que la motivación del legislador
al consagrar la norma del art. 66 CPC parece haber sido de carácter general
válida para las tramitaciones de procesos ante los tribunales, alterando de este
modo la norma del art. 50 CC. Además, de aplicar literalmente el art. 66 CPC,
se corre el riesgo de que sólo algunos plazos queden suspendidos durante los

93
feriados, esto es, los aludidos directamente por la ley extraña; en tanto que
aquellos indirectamente vinculados al CPC, como los plazos para recurrir, por
ejemplo, quedarán sujetos a las reglas de este último texto normativo, situación
que no sólo afecta el conjunto armónico de las reglas que gobiernan la
tramitación de los procesos, sino que introduce un elemento que puede
perjudicar las posibilidades de defensa en juicio y establece diferencias
difícilmente justificables entre un ejecutado de la Ley General de Bancos y otro
en un juicio ejecutivo. Así se ha sostenido en votos disidentes contenidos en
algunas de las sentencias recién mencionadas.

7.5. Efectos de los plazos

Los plazos, sostenía Couture, son los lapsos dados para realización de los
actos procesales, por lo que durante ellos deben satisfacerse las cargas si no se
desea soportar las consecuencias enojosas del incumplimiento. Por esta razón,
una de las principales manifestaciones de la preclusión procesal se produce
como consecuencia del transcurso infructuoso de los términos procesales:
transcurrido un plazo, se extingue el derecho procesal que debió haberse
ejercitado en él (Romero).

Sin embargo, si bien la expiración de un plazo conduce a la pérdida del

derecho que debió haberse ejercitado dentro de él, la extinción no siempre se
produce de igual modo y en un mismo momento, debiendo distinguirse entre
plazos fatales y no fatales, aunque es preferible hablar de plazos preclusivos y
los que no tienen este carácter.

El plazo fatal o preclusivo es aquel que una vez vencido produce la

caducidad del derecho que debió ejercitarse dentro de él, sin necesidad de
actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. El vencimiento del plazo y la
extinción del derecho operan en un mismo y único instante.

En un plazo no fatal, su vencimiento no produce la caducidad automática del

derecho de que se trata, sino que se necesita un acto de la parte contraria para
producir la extinción del derecho. En efecto, en esta clase de plazos, una vez
vencido se requiere que el tribunal declare evacuado el trámite en rebeldía y sólo
en virtud de esta declaración se produce la extinción de la facultad procesal
respectiva. La duda, como lo planteó Couture, consiste en determinar si lo que
provoca la extinción de la facultad de realizar el acto procesal pendiente es la
manifestación de voluntad del adversario o si, por el contrario, es la decisión del

94
juez que provee favorablemente a esa manifestación de voluntad. Sin embargo,
en la actualidad, como constituye un deber del juez declararla de oficio y, por
consiguiente, no es siquiera necesaria la declaración de voluntad del adversario,
no es dudoso que es la decisión del juez la que provoca la extinción de la facultad
procesal omitida.

En todo caso, lo característico de un plazo no preclusivo es que el vencimiento

del plazo y la extinción del derecho no operan en un mismo momento y, por la
misma razón, es posible ejercitar la facultad o derecho aun vencido el plazo, en
la medida en que no se haya declarado judicialmente la correspondiente
rebeldía. Por consiguiente, la rebeldía es la única forma que se establece para
que opere la preclusión en los términos no fatales.

En general, se entiende por rebeldía la declaración de la pérdida del ejercicio

del derecho de que se trata en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar
el proceso hacia la sentencia definitiva. Como los términos no fatales no
extinguen por su solo vencimiento el derecho de que se trata, sino sólo por la
declaración de rebeldía, mientras el tribunal no declare la rebeldía el litigante
podrá evacuar el trámite respectivo (art. 78 CPC).

El plazo no fatal por excelencia es el plazo judicial, tanto así que el legislador
prácticamente los asimila en el art. 78 CPC, señalando que vencido un plazo
judicial —entiéndase, no fatal— para la realización de un acto procesal sin que
éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición
de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que
convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario. En
todo caso, el juez al fijar un plazo no le puede imprimir el carácter de fatal. La
fatalidad de un plazo sólo puede emanar de la ley y no de la resolución de un
juez.

A partir de la reforma introducida por la ley Nº 18.705, la regla general dentro

de nuestro sistema procesal civil es que los plazos tengan el carácter de fatal,
con excepción de aquellos establecidos para la realización de actuaciones
propias del tribunal (art. 64 inc. 1º CPC), como sucede, por ejemplo, con el plazo
para dictar sentencia.

8. FORMAS EN QUE PUEDEN SER ORDENADAS LAS ACTUACIONES JUDICIALES

95
 En algunas ocasiones, las leyes o el tribunal disponen que determinadas
actuaciones o diligencias se verifiquen "con citación" o "con audiencia". Tal
ocurre, en el primer caso, con los arts. 69, 106 inc. 2º, 123, 233, 336, 491 inc. 2º
CPC, entre otros. Por otro lado, las disposiciones de los arts. 82, 236 y 239 CPC
se refieren a ciertas diligencias ordenadas con audiencia. Como primera
aclaración se debe advertir que pese al lenguaje empleado, no se alude en estas
normas ni a un acto de comunicación (citación) ni a un comparendo celebrado
en presencia del juez (audiencia). Su significado se relaciona con las
posibilidades conferidas a las partes para tomar conocimiento y, en su caso,
oponerse a determinadas diligencias dispuestas por el tribunal. Estas diferentes
formas en que pueden ser decretadas u ordenadas las actuaciones judiciales
repercuten directamente en la oportunidad en que la respectiva diligencia o
actuación puede llevarse a efecto.

8.1. Diligencias dispuestas con conocimiento de la parte contraria

Se trata de la más básica forma de disponer una diligencia, donde la

efectividad práctica de la diligencia únicamente depende de que la resolución
que la decreta haya sido puesta en conocimiento de las partes. Por esta razón,
el art. 69 inc. 2º CPC dispone que cuando se mande proceder con conocimiento
o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la diligencia
desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto. En realidad, como se
trata de la regla general, no es necesario que el tribunal emplee ninguna
expresión específica para entender que la diligencia debe llevarse a efecto una
vez notificada la resolución que la dispone. Como se dijo, constituye la regla
aplicable a la generalidad de las actuaciones judiciales que pueden llevarse a
cabo una vez notificada a los contendientes la resolución que las acuerda.

8.2. Diligencias dispuestas con citación de la parte contraria

Si un tribunal decreta una diligencia o accede a una petición con

citación ("como se pide, con citación"), significa que la diligencia o actuación no
puede llevarse a efecto o producir la plenitud de sus efectos, sino una vez

96
transcurridos tres días contados desde la notificación a la parte contraria y en la
medida en que dicha parte no se oponga dentro del señalado plazo (art. 69 inc.
1º CPC).

Esto significa que si bien el tribunal accede en principio a la práctica de la

diligencia, se trata de una concesión condicional, sujeta al evento de que alguna
de las partes pueda oponerse o formular observaciones dentro de plazo,
suspendiéndose en este caso la práctica de la diligencia o los efectos de la
resolución hasta que se resuelva el incidente y en función del sentido de esta
última resolución.

Un ejemplo permitirá explicar la manera en que opera esta forma de decretar

las actuaciones procesales. El art. 233 CPC señala que "Cuando se solicite la
ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un
año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto
otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la
persona en contra de quien se pide".

En tal caso, frente a la petición de ejecución de la sentencia, el tribunal

proveerá la solicitud respectiva señalando "Como se pide, con citación". El
significado de esta providencia implica que, por un lado, el tribunal está
accediendo en principio a lo pedido, pero por otra parte, también significa que se
abre la posibilidad de que la parte contra quien se pide la ejecución se oponga
a dicho cumplimiento, dentro del plazo de la citación, que es de tres días.

Pues bien, la ejecución misma no puede llevarse a efecto sino transcurrido el

referido plazo y siempre que dentro de ese lapso no haya habido una oposición
a la misma. Si existió oposición se producen dos consecuencias: se genera un
incidente y se suspende la práctica de la diligencia (en este caso, la ejecución
de la sentencia) hasta que se resuelva el incidente. Ahora bien, si en definitiva
la oposición es desestimada la diligencia podrá llevarse a efecto; en cambio, si
la oposición es acogida no podrá practicarse la correspondiente diligencia.

Como puede observarse, esta citación no implica que el tribunal convoque a

la presencia judicial al litigante, sino que se trata tan sólo del otorgamiento de un
plazo por parte de la ley a la contraria para que pueda oponerse o formular
observaciones.

Por otro lado, la actitud de la parte contraria es básica para determinar el

momento en que podrá tener efectividad práctica la diligencia dispuesta por el
tribunal. En efecto, dentro del plazo de tres días, la parte contraria a quien solicitó
la actuación puede asumir dos actitudes: a. No oponerse ni deducir
observaciones, en cuyo caso la actuación judicial podrá llevarse a cabo
inmediatamente de transcurrido el plazo de tres días contados desde la
notificación de la resolución que dispuso "Como se pide, con

97
citación"; b. Oponerse o deducir observaciones dentro del citado plazo. La
oposición dará origen a un incidente que se tramitará de acuerdo a las reglas
generales. Sólo una vez resuelto el incidente en forma favorable a la parte que
solicitó la diligencia, ésta podrá llevarse a efecto.

8.3. Diligencias dispuestas con audiencia de la parte contraria

No está prevista de modo expreso en el art. 69 CPC, pero varias disposiciones

hacen referencia a esta forma de decretar las actuaciones judiciales, como los
arts. 82, 236 y 239CPC. Si la ley ordena que una diligencia se cumpla con
audiencia de la parte contraria, ello significa que la diligencia no se puede llevar
a efecto sin que previamente el tribunal se haya pronunciado sobre la
procedencia de la misma, oyendo a la parte contraria.

En este caso, a diferencia del supuesto anterior, frente a la correspondiente

solicitud, el tribunal no se pronuncia ni aun provisionalmente sobre su
procedencia, sino que lo primero que ha de hacer es oír a la parte contraria. Por
este motivo, tratándose de la concesión de un término probatorio extraordinario
para rendir prueba fuera del territorio de la República, que la ley ordena que se
resuelva con audiencia de la parte contraria (art. 336 CPC), el tribunal proveerá
la correspondiente solicitud con "Traslado", que viene a significar "óigase
previamente a la parte contraria". La parte contraria dispondrá de un plazo de
tres días para pronunciarse y transcurrido ese lapso, haya o no respondido la
parte, el tribunal resolverá si es o no procedente la solicitud, con apertura de
término probatorio, si es preciso. Recién una vez resuelto el incidente en forma
favorable al peticionario, se podrá llevar a efecto la diligencia.

Es importante destacar que mientras en las diligencias dispuestas con citación

la formulación de un incidente es meramente eventual, en las ordenadas con
audiencia es siempre necesario.

8.4. Diligencias resueltas de plano

98
 El profesor Casarino estimaba que aún existía una cuarta posibilidad de
disponer las actuaciones procesales: que la diligencia se autorice de plano, lo
que viene a significar que la solicitud no está sujeta a ninguna forma especial de
tramitación ni plazo alguno. En sentido estricto, cuando la ley dispone que una
resolución sea pronunciada de plano, como sucede en los arts. 84, 89, 491 inc.
2º CPC, quiere decir que debe ser dictada sin sujetarse a una tramitación
determinada ni oír a la parte contraria; es decir, empleando una antigua
terminología propia del expediente en papel, "a fojas vuelta".

En realidad, la mayoría de las veces, cuando se emplea la expresión de

plano se hace para confrontarla a la tramitación incidental. Así aparece
claramente de los arts. 142, 220, 319 inc. 2º CPC, en los que la alternativa del
juez frente a una determinada solicitud se reduce a resolverla de plano o
someterla a tramitación incidental. También se la emplea para denotar la
necesidad de que el tribunal deba resolver sin más trámite y con prontitud, como
sucede con los arts. 84 y 491 inc. 2º CPC. Pero la alternativa puede ser más
amplia, como ocurre con la norma del art. 567 inc. 2º CPC, en que a propósito
del interdicto de obra nueva, una vez suspendida la obra, la autorización del
tribunal para ejecutar las obras indispensables para que no se destruya lo
edificado puede ser otorgada de plano o, en caso de duda y para mejor proveer,
oyendo el dictamen de un perito.

Por consiguiente, la expresión de plano se reserva para aquellas situaciones

que deben ser resueltas sin mayores trámites ni plazos.

Como se puede observar, no existe una diferencia sustancial, de cara a la

efectividad práctica de la diligencia, entre este tipo de actuaciones y las que se
debe ordenar con conocimiento de la parte contraria y sólo merece ser
mencionada en consideración al prestigio del autor que patrocinaba
su tratamiento separado de las restantes formas de decretar las actuaciones
judiciales.

8.5. Diferencias entre las actuaciones decretadas con citación y con audiencia

Es tradicional en la manualística efectuar un cuadro comparativo entre las

diferentes formas de decretar las actuaciones procesales, particularmente entre
las actuaciones decretadas con citación y las que se ordenan con audiencia. Lo

99
cierto es que si las nociones anteriores son suficientemente explicadas y
comprendidas, no se haría necesario una disquisición adicional.

Sin embargo, considerando la naturaleza de esta obra y sus principales

destinatarios, habrá que destacar que mientras en las actuaciones decretadas
con citación el tribunal accede, en principio, a la diligencia solicitada,
generándose un incidente únicamente en el caso de que la parte contraria se
oponga a la diligencia, en las actuaciones con audiencia el tribunal no se
pronuncia sobre la actuación solicitada sin que previamente oiga a la contraria,
por lo que el incidente es siempre necesario y no eventual como en el caso
anterior. Por otro lado, la resolución recaída en una y otra forma de actuación es
diversa. En las actuaciones decretadas con citación el tribunal resuelve "como
se pide, con citación"; en las con audiencia la providencia es "traslado".

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA, A. (2003): "El debido proceso civil", en La

constitucionalización del Derecho chileno, coord. Ferrada Bórquez, Santiago,
Edit. Jurídica.

COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª edición, Buenos Aires,

Depalma, 1987.

DE LA OLIVA, A., Curso de derecho Procesal Civil, t. I (con Díez-Picazo y Vegas),

3ª edición, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.

Garberí Llobregat, J., Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Barcelona, Bosch,

2014.

GUASP, J., Derecho Procesal Civil, t. I (con Aragoneses, P.), 7ª edición, Navarra,
Thomson-Civitas, 2006.

MONTERO AROCA, J., El proceso civil, 2ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.

ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal, 6ª edición (con Bonet,

Mascarell, Cámara, Bellido, Cucarella, Martín y Armengot), Pamplona,
Aranzadi, 2016.

100
OTERO LATHROP, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-
2000, Santiago, Edit. Jurídica, 2000.

ROMERO SEGUEL, A., Curso de derecho procesal civil. De los actos procesales y
sus efectos, t. IV, Santiago, Thomson Reuters, 2017.

TERCERA PARTE RÉGIMEN DE LAS PARTES Y TERCEROS EN EL PROCESO

Profesores Cristián Contreras Rojas y Jordi Delgado Castro

1. CUESTIONES GENERALES. IMPORTANCIA

En términos simples, las partes ¿junto al juez que ha sido llamado a conocer
y fallar la causa¿ son los actores principales del proceso judicial. De hecho, sus
pretensiones e intereses son los que configuran el objeto discutido, de manera
que van a ser sometidos a contraste por el sentenciador. Por tanto, será usual
que las partes se encuentren en posiciones contrapuestas, cuestión que se
habrá originado antes del inicio del proceso judicial y que las motiva a acudir
ante el tribunal para que éste determine cuál es su derecho o qué es lo que les
corresponde.

Siempre que se hace referencia a las partes de un proceso judicial, se habla

al menos de dos personas: demandante y demandado. Por ello, la doctrina está
conteste en que para el Derecho procesal, parte es tanto aquel sujeto que en
nombre propio pide algo o presenta una pretensión al juez (o a cuyo nombre se
realiza ese acto), como aquel contra quién se dirige esa petición o pretensión
(Nieva; Quezada Meléndez). Todo proceso supone la concurrencia de al menos
dos partes que se enfrentan ante el juez y que, dependiendo del procedimiento
a que se somete la pretensión y de la instancia en que se encuentra, se
denominarán demandante y demandado, querellante y querellado, ejecutante y
101
ejecutado, apelante y apelado (Díaz Uribe). Pero más allá de las diferentes
denominaciones, se ha resaltado que entre todas las partes debe existir y
respetarse una plena igualdad jurídica, para permitir tanto su participación en el
proceso como la defensa de sus intereses, siendo esta una garantía básica para
el justiciable y el pronunciamiento de una sentencia acertada (Ortells).

En la práctica, para ser parte basta con figurar como demandante o

demandado en el escrito de demanda, esto es, cuando el actor da efectivo
cumplimiento a los requisitos contenidos en los Nºs. 2 y 3 del art. 254 del CPC.
De hecho, esta cuestión genera el contrasentido de que una parte podría serlo
sin siquiera cumplir con los requisitos de capacidad para ser tal (como sería el
caso en que el actor o el demandado fuera una entidad sin personalidad jurídica
o que el demandado correspondiera a una persona natural fallecida), pues esta
será una cuestión que sólo se decidirá a partir de una resolución judicial que
producirá sus efectos precisamente respecto de aquellos que han sido
designados como parte en el proceso respectivo y, usualmente, ante las
alegaciones que realice el demandado (Ortells). Así, aunque sea poco probable,
es posible pensar que bajo ciertas condiciones puede desarrollarse
íntegramente, por ejemplo, un proceso judicial contra una persona fallecida,
pues no es tarea del juez verificar la existencia real y efectiva de las partes del
juicio.

En todo caso, más allá de situaciones poco usuales, normalmente bastará con
leer la demanda para tener certeza de quienes son las partes de un juicio
determinado, cuestión que tiene gran importancia y utilidad, pues esta calidad
conlleva una serie de consecuencias procesales (Chiovenda), a saber:

a) Las partes no sólo tienen el derecho, sino también la carga de actuar en el

proceso, intervención que, por disposición legal, normalmente deberá realizarse
con la debida representación de un abogado patrocinante y un mandatario.

b) En materia de competencia absoluta, para la determinación del tribunal que

debe conocer la causa debe considerarse si alguna de las partes goza de fuero,
a raíz de ser titular de algún cargo o dignidad, tal como se prevé por los arts. 45
inc. 2º letra g) y 50 del COT.

c) Por otro lado, es posible que el domicilio de las partes sea el elemento para
fijar la competencia relativa del tribunal. Así ocurre, por ejemplo, con la regla
general y subsidiaria en materia civil, que indica que es competente para conocer
de una demanda civil el juez que corresponda al domicilio del demandado (art.
134 COT). A su turno, en sede laboral y dependiendo de la situación específica,
puede ser relevante el domicilio del actor o del demandado (art. 423 CT),
cuestión muy similar a lo que ocurre en materia de alimentos (art. 1º ley Nº
14.908).

102
 d) En otro aspecto, el vínculo o la relación que posean las partes con el o los
jueces, así como con los auxiliares de la administración de justicia llamados a
intervenir en la tramitación del proceso, puede configurar la concurrencia de
causales de implicancia o recusación. Esto ocurrirá, sólo a modo ejemplar, si
alguna de las partes es cónyuge o pariente en línea recta o colateral con el juez
de la causa; éste resulta ser tutor o curador de alguna de ellas; mantienen un
vínculo laboral o societario; o una relación de amistad, enemistad, odio o
resentimiento (arts. 195 y 196 COT).

e) Por último, la identidad de las partes es uno de los elementos a considerar

para saber si en la especie se ha configurado o no una excepción de cosa
juzgada (art. 177 CPC) o de litispendencia (art. 303 CPC).

2. LA NATURALEZA PROCESAL DE LA NOCIÓN DE PARTE

La noción de parte se vincula exclusivamente con el rol que cumplen los

sujetos dentro del proceso judicial, sin atender a si esto tiene un correlato con la
relación sustancial que los une. De hecho, es factible que no exista un vínculo
material entre las partes antes del inicio del proceso, cuestión que no impide
interponer una demanda o ser llamado a participar del mismo, lo que deja en
claro que la condición de parte de una persona sólo debe analizarse desde el
punto de vista procesal y una vez que ya se ha iniciado el proceso.

Entendiendo que lo normal será que las partes materiales serán las que
posteriormente se enfrentarán ante los tribunales de justicia, nada impide que
una persona pueda solicitar un pronunciamiento de fondo sin tener intervención
en la relación jurídica material. En efecto, Montero ha dejado en claro que la
condición de parte en un proceso determinado no depende de que la persona
sea o no titular de la relación jurídica material o del derecho subjetivo deducido
en juicio, pues la coincidencia entre lo sustantivo y lo material no es relevante
para el inicio del proceso (Montero).

En todo caso, si bien la existencia del vínculo material no es requisito sine qua
non para el inicio del proceso, esto sí redundará en el contenido de la decisión
que emitirá el tribunal. En este sentido, una de las posibles defensas que puede
esgrimir el demandado es que él, el actor o ambos, no han tenido ninguna
participación en el vínculo material o que éste es inexistente, cuestión que sólo
será dilucidada en la sentencia definitiva firme que se pronunciará luego de la
sustanciación de todo el proceso.

103
 No obstante, hay que mencionar que existen algunos litigios en que sólo serán
admitidas como partes aquellas personas que han intervenido en el vínculo
sustantivo que da origen al conflicto que se somete al juez. Esto sucede en los
juicios de divorcio, toda vez que la regulación legal ha dispuesto que esta acción
pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 ley Nº 19.947).

3. CAPACIDAD

De la simple revisión de las disposiciones contenidas en el CPC, queda de

manifiesto que el legislador procesal no se ha ocupado en absoluto de regular la
capacidad para intervenir en los procesos judiciales, por lo que se ha estimado
que para estos efectos debe emplearse la legislación sustantiva. Así, en
principio, se distingue entre dos tipos de capacidad: la capacidad para ser parte,
que se asimila a la capacidad de goce del Derecho Civil, y la capacidad procesal,
equivalente de la capacidad de ejercicio. A ellas se agrega una tercera
capacidad, propia del Derecho Procesal: la llamada capacidad de postular o ius
postulandi.

3.1. Capacidad para ser parte

Tal como sucede respecto de la capacidad de goce regulada por las normas
del derecho sustantivo, son plenamente capaces para ser parte todas las
personas naturales y jurídicas, razón por la que es posible entender que la
capacidad para ser parte representa la faz procesal de la de goce. De ahí que
se haya sostenido que esta capacidad se vincula con el derecho de acceder a la
justicia y a poner en marcha el aparato jurisdiccional del Estado, cuestión que,
en cualquier caso, dependerá del cumplimiento de requisitos formales
(Quezada). Por tanto, podrán ser parte en juicio todos los seres humanos y las
personas jurídicas de derecho público (ej.: la nación, el fisco, las municipalidades
y las iglesias) o de derecho privado (ej.: sociedades, fundaciones y
corporaciones).

104
 Esta capacidad implica que todas las personas naturales y jurídicas se
encuentran plenamente habilitadas para ser titulares de la relación jurídica
procesal (Ortells); vale decir, para detentar los derechos y cargas que conlleva
la intervención en un proceso judicial. Por tanto, la capacidad para ser parte se
posee sin importar cuáles sean las condiciones particulares de la persona ni el
tipo de proceso en que interviene.

Las personas poseen capacidad para ser parte durante toda su existencia:
respecto a las personas naturales esto se extiende desde el nacimiento hasta la
muerte, y en el caso de las personas jurídicas, desde su constitución a su
terminación. Así, todas las personas perderán esta capacidad desde el momento
en que se produzca el término de su existencia, sea por muerte, acuerdo de sus
miembros, sentencia ejecutoriada, etc.

En todo caso, hay que tener presente que ciertas entidades carecen de
personalidad jurídica, de modo que no podrán ser emplazadas directamente en
el proceso, tal como se indica en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de
mayo de 2017, rol Nº 64310-16: "Por consiguiente, al carecer el Tercer Tribunal
Ambiental de personalidad jurídica propia esta entidad ha de actuar bajo la
personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, por lo que no es
posible emplazarlo directamente a un juicio sino a través del ente llamado a
representarlo que, como se señaló, es el Consejo de Defensa del Estado".

3.2. Capacidad procesal o capacidad de actuación procesal

La capacidad procesal, también llamada "legitimatio ad processum", consiste

en la aptitud de las personas para comparecer en juicio por sí mismas y realizar
válidamente los actos procesales, la que se ha entendido como un complemento
lógico y necesario de la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones
(Couture).

Como se ha indicado, esta capacidad equivale a la capacidad de obrar o de

ejercicio regulada por el Derecho Civil, de modo que quienes carezcan de ella y
deseen actuar en un proceso judicial, deberán hacerlo debidamente autorizados
o representados por la persona que señale la ley.

Para determinar quiénes tienen capacidad procesal, habrá que distinguir entre
personas naturales y jurídicas:

105
 — Personas naturales: poseen capacidad procesal aquellas que están en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles (Ortells); o sea, se excluye a quienes la
ley civil considera como absoluta o relativamente incapaces: dementes,
impúberes, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente,
los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de
administrar lo suyo (Jorquera).

— Personas jurídicas: se ha apuntado claramente que estas personas

adquieren capacidad procesal desde su constitución, conservándola durante
toda su existencia (Montero). En este sentido, por ejemplo, las personas jurídicas
de derecho privado ejercen su capacidad procesal a través de su gerente o
presidente (sin que importe quién es la persona natural específica que ejerza
esta función). Dicho gerente o presidente forma parte de la estructura orgánica
de la persona jurídica y se le ha confiado la labor de actuar en juicio en defensa
de sus derechos, no como representante de la persona jurídica, sino como
integrante de ella. Lo propio ocurre en el caso de las personas jurídicas de
derecho público, respecto de las cuales la ley que las crea y establece su
régimen jurídico determina también el cargo o rol que está llamado a ejercer su
capacidad procesal. Dicho de otra forma, las personas jurídicas siempre estarán
dotadas de capacidad procesal porque actúan en juicio a través de uno de sus
órganos (obviamente, a cargo de una o más personas naturales), que ha sido
facultado para expresar la voluntad de la persona jurídica. En todo caso, cuando
intervenga una persona jurídica, deberá acompañarse en un otrosí de la primera
presentación el o los instrumentos (escritura pública, decreto, etc.) en que se
indique expresamente el órgano que debe llevar a cabo el ejercicio de la
capacidad procesal, así como la persona física en que recae su titularidad.

Ejemplo de individualización de persona jurídica como demandado

Que por este acto vengo en interponer querella infraccional en contra del BANCO DE SPRINGFIELD, Rut: 98.050.000-
1, representado legalmente por don SERGIO MIRANDA A., ingeniero civil industrial, ambos domiciliados en calle
Covadonga Nº 1040, Iquique, por infracción a las normas de la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, en mérito de los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho que a continuación paso a exponer:

La premisa inicial en esta materia indica que lo normal será que las partes sean
capaces, de modo que la incapacidad deberá ser alegada y probada por aquel
que le interese su declaración. Por consiguiente, si alguna persona natural
carece de capacidad procesal y actúa en el proceso sin la autorización o
representación prevista por la ley, la contraparte podrá formular un incidente de
nulidad procesal respecto a los actos que ella haya realizado, sin perjuicio de
que también el juez podrá anular de oficio dichas actuaciones cuando constate
la concurrencia del vicio (art. 84 CPC). También será posible que el demandado
alegue su propia falta de capacidad, por ejemplo, si se trata de un menor de
edad que ha sido demandado y notificado personalmente de la demanda, pues

106
en esa situación el emplazamiento no puede considerarse válido y la sanción
para ello será la declaración de nulidad de todo lo obrado.

Por otra parte, el demandado, antes de contestar la demanda, podrá alegar la

falta de capacidad suya, del actor o de la persona que actúe a su nombre, a
través de una excepción dilatoria (art. 303 CPC), con el objetivo de que, si es
factible, se subsane el defecto.

Esto ha sido recogido por nuestra jurisprudencia, tal como señala la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 4 de diciembre de 2009, rol Nº
166-2009:

"OCTAVO: Que en consecuencia la notificación efectuada a la demandada a una

persona distinta del Presidente de la Asociación Chilena de Seguridad, hace que el
procedimiento de autos esté viciado en cuanto a su emplazamiento, que esta Corte,
se encuentra en el deber de corregir con el objeto de evitar nulidades futuras, por lo
que se procederá a acoger la excepción dilatoria contenida en el artículo 303 Nº 6 del
Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado en lo principal de su escrito
de fojas 9".

3.3. Capacidad de postulación o ius postulandi

Contra lo que pudiera pensarse, la capacidad procesal no habilita a las

personas naturales y jurídicas para realizar por sí mismas los actos procesales,
salvo, por cierto, en los casos de excepción que establece la ley. En efecto,
generalmente las personas no podrán presentar una demanda, interrogar a un
testigo o interponer un recurso de apelación, no sólo porque difícilmente sabrán
cómo hacerlo sin contar con estudios jurídicos, sino porque la ley ha dispuesto
que las actuaciones ante los tribunales de justicia sólo podrán realizarse
válidamente por ciertas categorías de sujetos que, debido a su instrucción y
conocimientos, están dotados de capacidad de postulación o ius postulandi.

Como se ha indicado, la capacidad de postulación es propia del Derecho

Procesal y consiste en la aptitud de ciertas personas, poseedoras de una
especial preparación o formación técnico-jurídica y, por tanto, conocedoras de
los tecnicismos del proceso, para realizar eficaz y válidamente los actos
procesales (Chiovenda).

107
 Por aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la Ley Nº 18.120 sobre
Comparecencia en Juicio, poseen capacidad de postulación:

1) Los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión;

2) Los procuradores del número (auxiliares de la administración de justicia

regulados por los artículos 394 a 398 del COT);

3) Los estudiantes actualmente inscritos en tercer, cuarto o quinto año en una

Escuela de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de
alguna de las Universidades autorizadas, calidad que se acreditará con el
certificado emitido por la autoridad universitaria competente;

4) Los egresados de esas mismas Escuelas hasta tres años después de haber
rendido los exámenes correspondientes, lo que se demuestra con el certificado
de egreso emitido por la autoridad universitaria competente;

5) Los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial, es decir, los

egresados de las Escuelas de Derecho que actualmente se encuentren
realizando su práctica profesional en estas instituciones, sin importar la fecha en
que se haya producido su egreso de la Universidad.

Las personas que no posean ius postulandi deberán actuar en juicio

representadas por otra que sí cuente con esta capacidad, exigencia que se ha
establecido como una garantía para la defensa y ejercicio de los derechos del
propio justiciable ante los tribunales, dada la complejidad técnica del asunto y lo
poco conveniente que puede resultar la gestación y puesta en práctica de una
autodefensa. Como sea, dicha representación, según veremos, se concretará
mediante la celebración de un mandato judicial.

La falta de capacidad de postulación deberá alegarse por las partes en la forma

de una excepción dilatoria o mediante un incidente de nulidad procesal, sin
perjuicio de que el juez también está llamado a controlar que las partes
intervengan en juicio debidamente representadas (art. 1º inc. 2º y art. 2º inc. 4º
ley Nº 18.120).

4. REPRESENTACIÓN

108
 La intervención en juicio de aquellos que carecen de capacidad procesal
deberá llevarse a cabo mediante la representación de las personas que en cada
caso ha indicado la ley, representantes que, valga aclarar, deben estar
debidamente dotados de la capacidad de obrar. Esto ocurre en el caso de las
personas menores de edad y de aquellas que han sido declaradas en
interdicción.

4.1. Menor de edad

La persona menor de edad requiere que otra actúe en su nombre y

representación ante los tribunales de justicia, rol que en la mayor parte de las
situaciones estará vinculado con el ejercicio de la patria potestad. Este asunto
ha sido regulado por el derecho sustantivo de familia de la siguiente manera
(arts. 263 a 266 CC):

a) Si el menor de edad desea interponer una demanda civil contra un tercero,

deberá comparecer debidamente representado o autorizado por el padre o
madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen conjuntamente.
Es decir, en la práctica la individualización del actor en el escrito de demanda
deberá mencionar expresamente que, por ejemplo, la acción es ejercida por el
padre, quien actúa en representación de su hijo. Además, aquél estará
encargado de celebrar el contrato de mandato con el abogado patrocinante y el
apoderado (a menos, claro está, que el padre sea un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión).

Ejemplo de demanda presentada por la madre en representación de su

hijo menor de edad
EN LO PRINCIPAL: Presenta demanda de alimentos. PRIMER OTROSÍ: Solicita se regulen alimentos provisorios.
SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos. TERCER OTROSÍ: Señala forma de notificación. CUARTO OTROSÍ:
Patrocinio y poder.

S. J. DE FAMILIA DE ANCUD

CLAUDIA VALERIA YÁÑEZ URZÚA, Rut: 17.132.740-8, profesora, domiciliada en calle Felipe de la Rosa Nº 820, de
la ciudad de Ancud, en representación legal de mi hijo MANUEL ANDRÉS GONZÁLEZ YÁÑEZ, Rut: 25.542.120-6,
estudiante, de mi mismo domicilio, a US. con respeto digo:

Que por este acto y de conformidad con lo establecido en los artículos 321 y ss. del Código Civil, vengo en deducir acción
de alimentos en contra de don SEBASTIÁN IGNACIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Rut: 15.123.369-K, mecánico, domiciliado

109
en Avenida Lircay s/n, Talca, a favor de nuestro hijo antes individualizado, en razón de las consideraciones de hecho y
fundamentos de Derecho que indico a seguir:

b) En caso de que el menor de edad sea demandado en juicio civil, la acción

deberá ser dirigida al padre o madre que ejerza la patria potestad para que lo
autorice o represente en el juicio. Bastará que se dirija a uno de ellos si ejercen
en conjunto la patria potestad. Con esto se establece que el menor debe ser
demandado por intermedio de su padre o madre, debiendo éste ser
individualizado como representante del menor en la demanda y luego emplazado
en el juicio. Vale decir, la demanda deberá ser notificada al representante del
menor.

Lo dicho, en todo caso, debe adecuarse con lo previsto por el art. 43 del Código
Civil, según el cual también pueden ser representantes legales de una persona
su tutor o curador. De este modo, en caso de que el menor de edad esté
sometido a tutela o curatela, la representación judicial deberá ser asumida por
la persona a quien se le haya confiado la guarda.

La ley también se ha puesto en la situación de que el padre o madre niegue su

consentimiento, no quiera actuar en representación del hijo o litigue contra él,
ante lo cual la representación judicial del menor de edad será asumida por un
curador ad litem designado por el juez. Más precisamente esto tendrá lugar
cuando:

— El padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento para que el hijo

presente una demanda civil en contra de un tercero, o estén inhabilitados para
hacerlo.

— El padre o madre no pudiere o no quisiere autorizar o representar al hijo

para actuar como demandado en juicio.

— El menor desee presentar una demanda en contra de aquel de los padres

que ejerce la patria potestad, para lo cual requerirá autorización judicial.

Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es posible encontrar dos situaciones

de excepción: una en que no se requiere la representación de menores de edad
involucrados en un proceso judicial; y otra en que la actuación por medio de otro
se permite incluso para mayores de edad, a saber:

a) Tratándose de causas penales, es posible proceder contra el menor de edad

directamente, sin que sea necesaria la intervención de quien tiene a su cargo la
patria potestad (aunque éste deberá otorgarle los recursos que necesite para
costear su defensa). En este sentido, la ley Nº 20.084, que establece el sistema
de responsabilidad penal adolescente, contempla que el padre, madre o la

110
persona que tenga a su cuidado al menor de edad imputado por la infracción a
la ley penal, deberá ser notificado de la realización de la primera audiencia, pero
su intervención en ella será sólo eventual (art. 36).

b) En caso de que se demanden alimentos en beneficio de una persona mayor

de edad, la Ley de Tribunales de Familia (art. 19 inc. final) ha establecido que el
padre en cuyo hogar vive el alimentario podrá demandar, cobrar y percibir los
alimentos de quien corresponda, bastando para ello con que el alimentario se
abstenga de actuar personalmente en el juicio, pues si lo hace, se pone término
a la representación.

4.2. Personas interdictas por sentencia judicial

Siguiendo la normativa sustantiva, la declaración de interdicción procederá

respecto de personas que se encuentren en estado de demencia; sean ciegos o
sordomudos que no se pueden dar a entender claramente; o se trate de
disipadores o pródigos. En dichas situaciones será posible proceder a la
tramitación de un procedimiento judicial a fin de obtener la declaración de
interdicción y, junto con ello, el nombramiento de un curador que represente
legalmente al interdicto.

Lo normal será que la representación judicial y extrajudicial de la persona

afectada sea asumida por el curador que se le haya nombrado (art. 390 CC),
quien deberá llevar a cabo todas las actuaciones judiciales en que se vea
involucrado, sea como actor o como demandado. Es importante mencionar que
el curador deberá presentar oportunamente la documentación que acredite su
nombramiento.

5. LEGITIMACIÓN

111
 5.1. Generalidades

La legitimación, en el modo más amplio posible, consiste en el hecho de

determinar a los sujetos de una relación jurídico-procesal concreta. En palabras
muy sencillas, se trata del establecimiento de quién puede ser el demandante y
quién puede ser el demandado en el ámbito de un juicio.

En este contexto, lo cierto es que más allá de otras condiciones como la

capacidad, la representación, la intervención forzada y otras de alto interés, es
innegable que desde el punto de vista práctico parece muy conveniente saber si
los sujetos activo y pasivo de la relación procesal son, en definitiva, quienes
ostentan el derecho legítimo para participar en el proceso.

Es simple comprender que más allá de la forma específica de intervención en

juicio y sus requisitos (como, por ejemplo, si es que se debe comparecer
mediante abogado o procurador) resultaría muy eficiente determinar en una
etapa temprana si es que el actor puede demandar y si el demandado es,
realmente, el sujeto contra quien se debe dirigir la acción. La consecuencia
principal de esta actividad sería poder tramitar solamente aquellos juicios en que
las personas se corresponden con la relación jurídica en conflicto.

Sin embargo, esta cuestión no ha sido suficientemente tratada por la doctrina

nacional (Bordalí) y en el Derecho comparado ha sido fuente de innumerables
problemas, puesto que importa excluir antes de conocer y enjuiciar a
determinados sujetos de la relación procesal.

Comúnmente, entonces se ha identificado a la legitimación activa (en este

sentido amplio orientado a la relación procesal) como aquella condición que
ostenta quien afirma la titularidad de una relación jurídica y la legitimación pasiva
sería la posición que determina que, en juicio, efectivamente se encuentra la
persona titular del derecho u obligación que se demanda.

Finalmente, como generalidad, es importante remarcar que el peso de la

dogmática, en esta materia, ha sido paulatinamente vencido y hoy en día este
eventual óbice ha perdido importancia, puesto que, es opinión mayoritaria, que
sólo la sentencia definitiva será la que determine si los sujetos de la relación
procesal lo son también de la relación material.

Lo decía magistralmente Serra Domínguez, se es "parte simplemente por el

hecho de formular activamente o soportar pasivamente en un proceso una

112
petición de fondo, siendo totalmente irrelevante que la parte procesal sea al
mismo tiempo la titular o la obligada por el derecho material deducido en el
proceso".

5.2. Sucintas consideraciones relacionadas

El tradicional punto de partida en esta materia ha sido diferenciar entre

la legitimatio ad processum y la legitimatio ad causam. El primero de los
conceptos dice relación con los presupuestos necesarios para que la
comparecencia sea hábil y que, en forma principal, son tratados en este capítulo.
La legitimatio ad causam es aquella que ostentaría quien afirma poder
comparecer atendido a que es el titular efectivo del derecho. Esta última
categoría es la que, en cierto sentido, distorsiona un panorama que pudiera
resultar más sencillo, ya que su solución sólo podrá comprobarse al final del
proceso.

Categoría que, perfectamente, aplica nuestra Corte Suprema, por ejemplo en

sentencia de 31 de agosto de 2015, rol Nº 3712-15, al indicar: "Que aplicando
los razonamientos que preceden al caso concreto, aparece con claridad que los
demandantes carecen de legitimación activa ad causam para el ejercicio de la
acción de nulidad, al invocar o pretender valerse de impedimentos que afectaron
al bien raíz (...)" y sigue, consecuentemente, señalando: "En las condiciones
anotadas, los demandantes no se encuentran facultados para ejercer la acción
deducida, al no estar amparados con el reconocimiento de un derecho subjetivo
que legitime su pretensión y no ver lesionado ningún derecho que les afecte". En
idéntico sentido, sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2015, rol
Nº 32.473-14.

Nuestro ordenamiento jurídico no se ha hecho cargo de estos conceptos y, por

lo tanto, quien afirma ser titular de una relación jurídica va a ser dotado de una
acción para reclamarla. De este modo, se puede caer en aquel absurdo del
litigante que reivindica la Plaza de Armas o un moai, pero sin duda se evita privar
liminarmente (in limine) a los litigantes. Despojar genérica y preventivamente de
acción a un sujeto, lo coarta de un derecho fundamental (acción) y,
adicionalmente, obliga a que el órgano jurisdiccional evalúe tempranamente la
relación existente entre el derecho material afirmado y su correspondencia con
el derecho de carácter procesal.

113
 Un ejemplo paradigmático de esta situación es el acaecido y recogido por la
sentencia de 25 de mayo de 2016 de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago
que confirmando el fallo de primera instancia, mediante un recurso de apelación,
señaló que no se puede acoger una demanda de interdicción del demente por
falta de legitimación activa, aduciendo que el peticionario carece del parentesco
requerido por el art. 443 CC, en este caso. Como podemos apreciar, es una
cuestión específicamente de fondo y que, por mucho interés económico procesal
que pueda plantear desechar esta petición en una fase inicial, lo cierto es que
parece más oportuno otorgar acceso a la Justicia a todo aquel que pretenda
dirimir un conflicto.

En este mismo asunto, podemos observar la diferencia entre la legitimación

ordinaria (que es la que ostenta toda persona por el hecho de interponer una
demanda afirmando un derecho como propio) de la extraordinaria, que se
corresponde con la que confiere la ley específicamente. En nuestro supuesto de
hecho, podrá provocar el juicio de interdicción, entre otros, el defensor público.
Entonces el tema se complejiza, porque estamos sosteniendo que la
legitimización es en esencia un tema de fondo, pero al mismo tiempo no parece
descabellado que se pueda objetar (excepcionar) la demanda interpuesta por
quien no goza de la condición de defensor público, siendo que la afirma. Ahora
bien, ante la tesitura de limitar la interpretación o preferir que el ciudadano tenga
real acceso a los tribunales de justicia, siempre pregonaremos la segunda
opción. Asimismo, parece lo más coherente dentro de nuestro modelo de
enjuiciamiento, en tanto pareciera que nuestros órganos jurisdiccionales no
adjudican sino hasta que han podido observar la relación entre los dichos de una
parte y los medios de prueba rendidos.

Idéntica es la línea jurisprudencial de la Corte Suprema que, por ejemplo, en

sentencia de la Corte Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43.411-2016,
explica que está bien acogida la falta de legitimación activa cuando una Corte
de Apelaciones (San Miguel, en el caso) evalúa que el demandante cumpla con
el requisito impuesto en el art. 151 letra a) de la ley Nº 18.695. En este caso,
para que la demanda contra una resolución u omisión del alcalde o sus
funcionarios pueda prosperar debe afectar al interés general de la comuna. De
este modo, si no hay interés general, nunca podrá discutirse, siquiera, el resto
de eventualidades. Pero como podemos advertir, no es algo que pueda
resolverse antes de conocer toda la tramitación del juicio.

Para profundizar en esta materia es imprescindible observar la acertada

posición de Romero Seguel y los matices elocuentes planteados por Bordalí.
Pero más allá de aquellas consideraciones, lo cierto es que del mismo modo que
lo explica Ramos Méndez, la teoría de la legitimación representa un
esfuerzo superfluo y vano. Efectivamente, si la finalidad principal de esta
institución es conseguir que se encuentren en juicio sólo los verdaderos titulares

114
del derecho discutido, debiéramos revisar el derecho de acción y el acceso a la
justicia como parte de la tutela judicial efectiva.

Sólo como herramienta que permita la exclusión de las partes in limine

litis tiene sentido tratar de aplicar el concepto de legitimación como requisito. De
lo contrario, y parece lo más razonable, será el propio devenir del juicio y, en
concreto, la sentencia definitiva que ponga fin a la controversia, la que nos
ilustrará sobre quién es el titular del derecho.

Entonces, debemos entender que la legitimación, hoy por hoy, sólo sirve para
indicar qué personas forman parte, o van a formar parte, de la relación procesal
en concreto como parte activa y pasiva de la misma.

En la dogmática alemana la solución está muy clara y apunta en la misma

dirección desarrollada: "La legitimación activa se determina según el Derecho
material. Una sentencia estimatoria de la demanda sólo puede adoptarse cuando
concurren legitimación activa y legitimación pasiva. Si falta cualquiera de ellas,
la demanda debe desestimarse (no inadmitirse, pues la legitimación objetiva no
es presupuesto del proceso). La falta de legitimación es una de las muchas
razones para desestimar una demanda" (Hess y Jauernig, p. 147).

Nuestra jurisprudencia también lo recoge, baste como ejemplo la sentencia de

la Corte Suprema de 31 de agosto de 2015, rol Nº 3712-15:

"OCTAVO: Que sobre el particular cabe consignar que la acción es un derecho

subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional,
favorable a la petición de la persona que la ejerce. En este contexto, la legitimación
activa se refiere al actor titular del derecho que pretende, la que requiere para el éxito
de su demanda: 1) que el derecho ampare la pretensión esgrimida por el actor; 2) la
identidad de la persona del actor con la persona que ostenta la titularidad de esa
pretensión; y 3) el interés de conseguir la declaración impetrada.En este sentido, la
atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio es una
cuestión de fondo que afecta el ejercicio de la acción y que, por lo tanto, debe ser
objeto de análisis al momento de pronunciarse la decisión. Constituye entonces deber
del tribunal determinar si concurre o no la legitimación para impetrar la acción civil o
pretensión ejercida en la demanda, cuestión que es un presupuesto procesal de fondo
destinado a obtener una sentencia favorable" (en idéntico sentido, sentencia de la
Corte Suprema de 12 de diciembre de 2016, rol Nº 43411-2016).

6. INTERVENCIÓN EN JUICIO (INTERVENCIÓN FORZADA)

115
 Normalmente, quien está en un juicio lo está por su propio deseo o porque no
le queda otro remedio. Esta afirmación, al menos, parece fácilmente predicable
de la parte demandante e indiscutible respecto de la parte demandada. En
principio, nadie que no quiera someter su pretensión a los tribunales de justicia,
lo hace. Más difícil es proponer la misma premisa respecto del demandado, cuya
presencia está, precisamente, determinada por la interposición de la demanda
del actor, sin considerar su interés en formar parte de una relación procesal.

Podríamos afirmar, entonces, que intervienen en juicio: el actor, por su propia

voluntad o impulso, y el demandado, por consecuencia de los actos procesales
del demandante. Sin embargo, esta aparente sencillez se complejiza por
diversos fenómenos que son recogidos en la ley.

En resumen, trataremos ahora aquellos casos de sujetos que van a intervenir

en juicio y cuya motivación, más que su propio deseo, es prácticamente una
necesidad derivada de los actos de otros. En otras palabras, vamos a desarrollar
aquellos supuestos en que se quiebra la voluntariedad como fuente principal de
perfección de la relación procesal. La ICA de Valdivia, a tenor de lo regulado en
el art. 21 CPC, ha dicho: "Dicha situación constituye una excepción al principio
de voluntariedad de la acción, que es la regla general en nuestro derecho, puesto
que, en cierta medida, a terceras personas ajenas a la litis se las conmina a
ejercer la acción ya deducida con consecuencias procesales negativas para el
caso que no lo hagan y encuentra su fundamento en razones de economía
procesal, pues permite al o los demandados evitar una multiplicidad de procesos
incoados en su contra, mayor carga de trabajo a los tribunales y eventuales
decisiones contradictorias" (Sentencia de la ICA de Valdivia de 27 de abril de
2016, rol Nº 165-2016).

Nos encontramos con casos de intervención forzada en juicio en los supuestos

en que un sujeto, o una pluralidad de sujetos, se ven compelidos a participar
bajo sanción de tener que soportar las consecuencias de su inacción,
habitualmente asociadas a la pérdida de sus derechos o de la oportunidad para
hacerlos valer.

En esta materia se contemplan, tradicionalmente, cinco supuestos: el prescrito

en el artículo 21 del CPC, la jactancia, la citación de evicción, la citación de
acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo y la verificación de créditos en el
juicio de quiebra (en realidad, procedimientos concursales de liquidación). En
rigor, estos casos han sido recogidos por la jurisprudencia, destacándose los dos
primeros. Así lo indica la sentencia de la Corte Suprema de 30 de julio de 2014,
rol Nº 2947-2014: "Las únicas excepciones que el ordenamiento reconoce a la
regla básica de la libertad del ejercicio de acción son la demanda de jactancia y
la citación a que se refiere el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. En
todo lo demás, es decir, en el gran espectro de las prerrogativas jurisdiccionales,
quienes se consideran titulares de derechos exigibles están en situación de

116
requerirlos, pero únicamente mientras su acción se encuentre vigente, dentro del
marco de las reglas generales, que, como (se ha) dicho, gozan de la naturaleza
de derecho público y no se encuentran a disposición de los contratantes".

La doctrina, empero, ha descrito otras formas de provocación de la entrada del

tercero a un juicio, como la llamada del tercero pretendiente, la nominatio
auctoritis y la intervención coactiva por orden del juez denominada iussu iudicis.

6.1. El supuesto del artículo 21 CPC

El Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que una acción

le pertenezca a varias personas. Debe ser la misma o mismas acciones, no
bastando que sean acciones que deriven del mismo hecho (sentencia de la ICA
de Valparaíso de 5 de diciembre de 2013, rol Nº 1489-2013). En ese caso, no
por ser el primero en accionar se va a obligar o excluir a los demás. Pero quizá
más importante aún, no parece razonable que el demandado por los mismos
hechos deba sufrir diversos procedimientos para litigar contra distintas personas
si no es su deseo y, en especial, va a ser gravado económicamente de una forma
poco racional. De modo que, la regulación del artículo 21 CPC establece un
derecho del demandado a que el asunto sea ventilado en un único proceso. Del
mismo modo que las legislaciones italiana y alemana contemplan la llamada del
tercero pretendiente.

Evidentemente, hay ventajas asociadas que se suelen destacar, en estos

casos, como lo son la economía procesal, especialmente reflejada en el soslayo
de diferentes procesos ante más de un órgano jurisdiccional (o incluso, el
mismo); en la posibilidad de defenderse en una única ocasión ahorrando costos
materiales y personales y, también, evitando las interferencias de unos
procedimientos con otros, en especial el efecto que la cosa juzgada de un
procedimiento pudiera generar en el o los demás. Aun y con todo, es una
potestad del demandado promover este incidente (en este sentido, al
reconocerlo como potestad, véase la sentencia de la Corte Suprema de 27 de
julio de 2016, rol Nº 9699-2015).

Esta suerte de adhesión forzosa al proceso iniciado, o más bien a la posición

de demandante, debe ser solicitada por la parte demandada antes de la
contestación. Así, dentro del término de emplazamiento (señala la ley) se pondrá
en conocimiento de todos quienes puedan resultar titulares de la acción para que

117
se integren al juicio. El o los hasta el momento terceros, aparentemente
indiferentes, se van a poder convertir en partes directas.

Procedimentalmente se va a generar un incidente de previo y especial

pronunciamiento que, de este modo, va a producir la suspensión del
procedimiento hasta la resolución de este impedimento (sin embargo, no
podemos hablar propiamente de una excepción dilatoria, puesto que no
se pretende corregir el procedimiento: sentencia de la ICA de Santiago de 22 de
noviembre de 2016, Causa Rol 10339-2016; en contra de esta opinión y
clasificando el fenómeno como un supuesto de los contemplados en el art. 303
Nº 6, véase Lillo). El juez o tribunal, en circunstancias normales, accederá a la
petición y ésta será puesta en conocimiento de quienes sean señalados por la
parte demandada. En estas circunstancias podrá darse alguno de los siguientes
escenarios:

a) La parte notificada expresa su adhesión a la demanda: se convertirá en

demandante y, como consecuencia, se generará un litisconsorcio activo que
requerirá del nombramiento de un procurador común, tal y como está
contemplado en los arts. 12 y 13 CPC.

b) La parte notificada comunica su decisión de no adherir: la ley es clara al

disponer que en tal evento, caduca el derecho a adherirse después.

c) La parte notificada no señala nada en el término legal: en este supuesto, el

proceso producirá todos los efectos habituales, puesto que se le permitió
comparecer y defenderse. Pero no se le privará de incorporarse al mismo en un
estado de la tramitación más avanzado, respetando todo lo que se haya obrado
hasta el momento.

En general, entonces, se encuentra comprometido un doble objetivo. Por una

parte, se persigue otorgar la posibilidad de que quien tenga un legítimo derecho
lo pueda defender en juicio y, el más importante, se va a permitir al
demandado sufrir sólo un procedimiento por los mismos hechos y causa de
pedir, en aquellos casos en que existan múltiples personas que eventualmente
pudieran adquirir la condición de demandantes.

La naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia al respecto es la de

auto; de aquellos que alteran la sustanciación regular del proceso y,
consecuentemente, en caso de quererse promover un recurso en su contra, lo
idóneo sería interponer el de reposición, con apelación en subsidio. La Corte de
Valparaíso se pudo pronunciar a este respecto descartando la naturaleza de
sentencia interlocutoria, en su sentencia de 3 de junio de 2016, rol Nº 946-2016.

Todo lo que exceda a este contexto debe rechazarse. Por ejemplo, la

sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16513-2015, de 17 de octubre de 2016, es

118
clara al sostener que los únicos apercibimientos válidos son los propios que
establece el artículo 21 CPC. En aquella ocasión un litigante fue erróneamente
sancionado con la figura de tener por no presentada la demanda debido a que
el demandante, requerido por el art. 21 CPC, no logró notificar a todos los
miembros de una comunidad hereditaria propietaria de un bien. A mayor
abundamiento, aquellos terceros se incorporaron al juicio en la forma prevista
para los terceros. El art. 21 CPC, entonces, obliga a hacer los
intentos normales para incorporar a todas las personas a quien pertenece la
acción, si hay una imposibilidad material de que aquello suceda deberá seguirse
el juicio con la ausencia de quienes no pudieron ser emplazados.

Formulario

EN LO PRINCIPAL: Solicita dar conocimiento de la demanda a tercero a los efectos del artículo 21 del Código de
Procedimiento Civil. OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S.J.L. Talca (1º)

...................., de profesión .........., domiciliado en ...................., a US., respetuosamente, expongo:

Que el presente escrito se eleva en razón de los autos civiles caratulados ..... con ....., ROL XXX-XXXX de ingreso al
Primer Juzgado de Letras en lo Civil, ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil,
es que vengo a solicitar que se ponga en conocimiento de don ..........., domiciliado en .........., la demanda de autos, para los
efectos jurídicos procesales de la disposición citada.

Que para la procedencia de la presente solicitud se debe exponer la siguiente consideración:

Que don .......... es integrante de la comunidad hereditaria que se configura con el actor demandante, según consta en la
posesión efectiva acompañada en la demanda por el actor.

POR TANTO: en mérito de los fundamentos argüidos en autos y amparado por la facultad dispuesta en el artículo 21 del
Código de Procedimiento Civil, RUEGO A SS. se sirva por acoger la presente solicitud, y de esta manera ordene poner la
demanda, proveído, y resolución en conocimiento de la persona anteriormente individualizada, con la finalidad de que este
se pueda manifestar, dentro de la oportunidad procesal pertinente, si adhiere o no a la demanda, con los efectos y
consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico.

OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación de don ......., abogado, domiciliado en ......... a quien de esta forma
confiero patrocionio y poder.

119
 6.2. La jactancia

La jactancia se encuentra regulada en el Título III del Libro II del Código de

Procedimiento Civil. Se trata del supuesto en que una persona manifiesta que
ostenta derechos de los que, en realidad, no está gozando. Esta situación puede
ser constitutiva de perjuicios para la persona a quien realmente le corresponden
y, por lo tanto, puede exigir que quien está jactándose lo demande en juicio o
sufra la consecuencia de no poder hacerlo con posterioridad. Es necesario que
el jactancioso se arrogue derechos para sí y no, por ejemplo, declare
públicamente que los derechos le corresponden a un tercero (ver, entre otras,
sentencia de la Corte Suprema de 22 de octubre de 2015, rol Nº 28238-14).

El procedimiento para tramitar esta situación será el contemplado para el juicio

sumario. Una vez ha sido acogida la petición, el jactancioso se ve forzado a
interponer demanda en el plazo de 10 días. De este modo, observamos aquella
particularidad en que una parte no inicia un juicio en forma absolutamente libre,
sino que obligado por otro. Ahí se abriría, entonces, un nuevo proceso vinculado
y forzado por una primera petición de quien se ve perjudicado por el jactancioso
y solicita al tribunal que lo conmine a demandar.

En realidad, el jactancioso, una vez se acoge por el juez la petición tramitada

conforme al juicio sumario, sigue teniendo la libertad de presentar su demanda.
Pero de no hacerlo, la ley establece que no podrá ser oído después. Entonces,
la obligación para demandar está determinada por la sanción que implica su
omisión.

En este contexto, el jactancioso deberá presentar su demanda en el plazo de

10 días, ampliable a 30 días, por motivo fundado. Como señalamos, de no
ejercer esta acción, se podrá solicitar por quien se cree afectado por la jactancia,
que el jactancioso no sea oído. Esta solicitud se tramitará como incidente y
determinará, en el caso de ser acogida, que el jactancioso no podrá interponer
demanda en relación con los hechos objeto de conflicto por el plazo de seis
meses.

Si el jactancioso decide, empero, interponer una demanda se tramitará

conforme a las reglas generales y procedimiento aplicable ordinariamente.

Es importante remarcar, de igual modo, que para que esta acción pueda
prosperar se deben cumplir los requisitos contemplados en el art. 270 CPC. Así,
para que un sujeto logre promover la petición para obligar a otro a demandar, la
jactancia debe (1) constar por escrito o (2) haberse realizado a viva voz, o bien,
ha de ejecutarse ante, al menos, (3) dos personas hábiles para prestar
testimonio en juicio civil.

120
 Sin embargo, no toda declaración es suficiente. Por ejemplo, en la sentencia
de la Corte Suprema de 28 de junio de 2017, rol Nº 73807-2016, queda
claramente establecido que la manifestación del jactancioso debe ser pública y
constituir un alarde injusto. A su vez, en el caso señalado, una respuesta por
carta del Ministerio de Bienes Nacionales, en el contexto de un requerimiento
para tener claridad sobre delimitación de lindes, en que se indica que no existe
suficiente certeza, puesto que ambas partes tienen títulos de propiedad
correctamente inscritos, no es propiamente un supuesto de jactancia. Por lo
tanto, aquel requisito está demandando en nuestra jurisprudencia una actitud
positiva e inequívoca de goce de derechos excluyendo los de los demás.

En otro caso, sentencia de la Corte Suprema de 6 de julio de 2016, rol Nº 5783-

5, el envío de cartas de cobranza por una entidad bancaria a su cliente tampoco
puede tenerse como caso de jactancia. En ese supuesto, existe una relación
contractual y pese a que la entidad asegura que tiene un crédito en contra de su
cliente (existe una manifestación), en rigor estamos ante una reclamación del
pago y no, propiamente tal, ante un alarde injusto de un derecho del que no se
está gozando.

Finalmente, hay que señalar que el art. 272 CPC establece un plazo de
prescripción de la acción de jactancia de seis meses, contados desde que
tuvieron ocasión los hechos fundantes de la eventual petición.

Formulario

Procedimiento: Sumario

Materia: Jactancia

Demandante: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Abogado patrocinante: XXXXXX

Rut: XXXXXXX

Apoderado: XXXXXX

Rut: XXXXXX

Demandado: XXXXXXX

Rut: XXXXXXX

121
 EN LO PRINCIPAL: Interpone demanda por jactancia; OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S. J. L. en lo Civil

...................., de profesión .........., domiciliado en ...................., a US., respetuosamente, expongo:

Demando por jactancia, a seguirse según el procedimiento establecido para el juicio sumario, a don(ña) ...................., de
profesión .........., domiciliado en ................., por haber manifestado pública y ostentosamente que ........................................ Lo
cierto es que no está gozando de los derechos que se arroga y su afirmación me causa, en sí un perjuicio.

En este contexto, paso a relatar los que constituyen los HECHOS:

PRIMERO.- .................................................

SEGUNDO.- .................................................

TERCERO.- .................................................

De esta forma, concurren los requisitos contemplados en el art. 270 CPC puesto que se ha realizado esta manifestación
(elegir una de las alternativas: Por escrito, a viva voz, ante al menos dos personas hábiles para prestar testimonio en juicio
civil).

POR TANTO,

de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 269 y siguientes y 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,

SOLICITO: se sirva tener por deducida demanda por jactancia en contra de don(ña) ...................., ya individualizado, para
que se le obligue a interponer demanda contra mi persona en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de que, si así no lo
hiciera, no será oído, después, sobre aquel derecho, con costas.

OTROSÍ: Ruego a US. tener presente la designación de don ......., abogado, domiciliado en ......... a quien de esta forma
confiero patrocionio y poder.

6.3. Citación de evicción

La citación de evicción es una institución en que claramente se observa la

interrelación entre el derecho sustantivo y el procesal. A su vez, es una figura
tradicional en el Derecho procesal conocida como nominatio o laudatio auctoris.
El art. 1843 del Código Civil establece que el comprador a quien se le demanda

122
la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá (si bien, más
correctamente debiese ser "podrá") citar a su vendedor para que la defienda.
Con esta previsión se materializan instituciones propias de la compraventa,
como la responsabilidad por vicios redhibitorios y el saneamiento por evicción.

La evicción, entonces, se trata de la privación de un derecho (habitual, pero no

exclusivamente derivado de un contrato de compraventa) por sentencia firme y
en atención a la existencia de un derecho ajeno anterior. Para que el vendedor
responda de privación del dominio y la posesión pacífica de la cosa es que se
le fuerza intervenir en juicio.

Como en el supuesto anterior, con todo, el citado vendedor dispone de su

autonomía para comparecer o no; sin embargo, le acarreará diferentes
consecuencias, que vamos a ir describiendo a continuación.

En primer lugar, resulta especialmente importante destacar que la citación

deberá solicitarse antes de la contestación de la demanda. Tanto el Código Civil
como el Código de Procedimiento Civil son claros en aquella obligación y si el
comprador omite esta solicitud, el vendedor no deberá responder por los vicios
y no tendrá obligación de saneamiento.

Si el comprador, al contrario, cita al vendedor deberá acompañar antecedentes

que permitan aceptar dicha solicitud y se podrán producir dos escenarios
determinados por la actitud del vendedor ante la citación. En primer lugar, (1) el
vendedor podrá comparecer y en ese caso el juicio se tramitará sólo contra él.
El comprador, ante esta posibilidad, podrá intervenir con el objeto de defender
sus derechos.

Por otra parte, si el vendedor correctamente emplazado (2) no comparece

resultará responsable por la evicción, salvo en el entendido de que en su
estrategia el comprador haya dejado de interponer alguna excepción o alegación
que le fuera propia y que determinase, finalmente, la evicción de la cosa.

En cualquiera de los supuestos, la citación de evicción no constituye una

demanda, sino un incidente en el juicio que se lleva a cabo y, por lo tanto, no
existe un enjuiciamiento de la relación entre comprador y vendedor, sino que,
simplemente, se decreta (sentencia de la ICA San Miguel, rol Nº 1032-2014, de
20 de abril de 2015).

Finalmente, debemos compartir la precisión procesal que realiza Romero,

quien al describir este fenómeno lo encuadra dentro del ámbito de la sucesión
procesal en relación con las obligaciones de garantía. Ciertamente, más que
tratarse de intervención forzada es un remedio para constituir en forma más
eficiente la relación procesal, en que se permite la sustitución de la parte que,
en principio, era actora en el conflicto.

123
 6.4. Citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio ejecutivo

La hipoteca es un derecho real que determina que un bien raíz queda adscrito
al pago de una deuda. Entonces, en palabras muy simples, da derecho al
acreedor de una deuda a perseguir la propiedad hipotecada, con independencia
de quién sea el dueño del inmueble (este caso sencillo se refiere, en concreto,
al supuesto de que el inmueble sea vendido).

En el desarrollo de un juicio ejecutivo es posible que el juez deba realizar la

venta de un bien inmueble en pública subasta (remate) con el objetivo de poder
conseguir el dinero suficiente para liquidar la deuda con el acreedor. Entonces,
pudiera ser que el juez vendiera un bien inmueble y que al estar éste hipotecado,
el comprador tuviera que responder por la hipoteca constituida sobre éste.

Así las cosas, la citación de acreedores hipotecarios en el marco del juicio

ejecutivo, regulado principalmente en el art. 492 CPC, es una exhortación en la
que se incita a los acreedores que ostentan una hipoteca sobre el bien a que
concurran a defender sus intereses, en tanto que la venta forzada extingue las
hipotecas. Esta figura se conoce en los ordenamientos italiano, alemán y, en
menor medida, en el español como la llamada en garantía.

Observamos, otra vez, un supuesto en que se obliga la intervención de quien

era tercero en juicio, puesto que la inobservancia de esta acción significa una
consecuencia jurídica trascendente para sus intereses.

En este caso, la regulación sustantiva de importancia la encontramos en el art.

2428 CC. Así, la finca hipotecada no podrá ser perseguida si es que fue vendida
en pública subasta ordenada por un juez. Pero para que esta modalidad
extraordinaria pueda darse la ley exige la citación (notificación) personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores hipotecarios para que puedan
concurrir a la pública subasta y defender como mejor corresponda sus derechos.

Los acreedores hipotecarios ante la citación podrán adoptar alguna de las

siguientes actitudes: (1) exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate,
según su grado; (2) conservar las hipotecas sobre la finca subastada, cuando
los créditos no estén devengados; y (3) guardar silencio, en cuyo caso se ha
establecido que los acreedores concurrirán al pago del producto obtenido en el
pago de la subasta.
124
 Esta particularidad dentro del procedimiento está exenta de dudas. Así, la
ausencia de citación no permite al juez alzar las hipotecas y, por tanto, los
acreedores conservarán intactos sus créditos y derechos de persecución (un
ejemplo: sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 21 de abril de 2015,
rol Nº 1866-2014).

Un caso de mayor complejidad que se puede consultar resulta resuelto en la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de noviembre de 2015,
rol Nº 7614-15, en que un banco ejecutante reclama otros créditos distintos
sujetos a la misma hipoteca y que, según el razonamiento de la Corte, deben
permitirse incluir en esta institución y no instar a su reconocimiento judicial por
otra vía.

6.5. Verificación de créditos en los procedimientos concursales de liquidación

Ante la declaración de quiebra de un deudor, los acreedores deben

comparecer en el tribunal para verificar su crédito, ya que de lo contrario la ley
presume la condonación de los mismos. La ley Nº 20.720 en su art. 70 concede
un plazo de ocho días contado desde la notificación de la Resolución de
Reorganización para verificar los créditos de los acreedores, acompañando los
títulos justificativos.

Existe, entonces, otro supuesto de intervención forzada, puesto que la

consecuencia jurídica supone la pérdida de un crédito para quien no realiza la
gestión en el momento procesal oportuno.

7. LA PLURALIDAD DE PARTES: EL LITISCONSORCIO

En ocasiones esa relación procesal que se genera entre tres

personajes (demandante, demandado y juez) puede estar compuesta por más
de una persona. En efecto, los tribunales son colegiados cuando están
compuestos por más de un juez y actúan en forma coordinada, pudiendo incluso
125
alguno de ellos mostrar su opinión disidente (voto de minoría). Pero en lo que en
este acápite nos interesa nos referiremos a aquellas relaciones en las que la
parte demandada o la demandante están compuestas por más de una persona.

Se conoce, entonces, al litisconsorcio como aquella institución que determina

la existencia de una relación procesal múltiple en la que van a intervenir varias
personas, bien sea en la posición de demandante, en la de demandado, bien
sea en ambas. Como se puede intuir, esta situación, que ha sido contemplada
por el legislador, necesita de una serie de reglas para poder establecer una
gestión eficaz de ese conflicto.

Principalmente, este fenómeno responde a la necesidad de contar con todas

las personas cuyos derechos puedan verse afectados en un único proceso;
además, de la recurrente referencia a la economía procesal, a la evitación de
sentencias contradictorias y que la cosa juzgada de un proceso pueda producir
efectos en otros.

En lo concreto, nuestro Código procesal regula esta posibilidad en los artículos

18 a 20.

Tipos:

El litisconsorcio puede ser (1) activo, en el caso en que la parte demandante

esté compuesta por varias personas, o (2) pasivo, cuando la pluralidad se
produce en la posición del demandado. También puede ser (3) mixto, cuando
hay tanto varios sujetos en la posición demandante, como demandada.

Adicionalmente, podemos hablar de un litisconsorcio (4) originario cuando la

pluralidad se produce desde el inicio del proceso, o (5) sobreviniente en aquellas
ocasiones en que la composición de las partes se ve incrementada durante el
curso del procedimiento.

Finalmente, hablamos de litisconsorcio (6) necesario en aquellos supuestos en

que la pluralidad de demandados es "obligada": distinguiéndose entre (7) propio,
cuando lo señala la ley, e (8) impropio, cuando no estando establecido
expresamente en la ley, se puede deducir su atingencia en la relación procesal;
y litisconsorcio (9) voluntario para el evento en que se torna una auténtica
facultad el iniciar el proceso contra varios demandados, o bien, cuando
excepcionalmente el demandado solicita la acumulación de autos o interpone
demanda reconvencional (Orellana).

Esta tipología o clasificación es idéntica a la que la Corte Suprema conoce y

aplica. Así, se puede observar la misma taxonomía en sentencia de la Corte
Suprema de 13 de abril de 2016, rol Nº 36584-2015. Más allá de la mera
caracterización, esta misma sentencia citada demuestra que lo relevante, a la

126
postre, es la aplicación: en el supuesto concreto se observa cómo el
litisconsorcio necesario se yergue como un requisito que hace depender la
eficacia del procedimiento, en tanto no esté completamente formada la relación
procesal, por las personas correspondientes. Así, a tenor de lo dispuesto en el
art. 226 del Código Civil en la discusión sobre la atribución del cuidado personal
de los hijos a personas distintas a los padres (por causa de inhabilidad moral o
física) debe dirigirse la acción contra ambos padres. La ausencia de la
concurrencia de este requisito determina una sentencia que no puede entrar a
enjuiciar el fondo del asunto, puesto que no se constituyó en forma correcta la
relación procesal.

7.1. El litisconsorcio en el art. 18 CPC

El Código de Procedimiento regla este tipo litisconsorcial para los supuestos

en que concurren algunos requisitos que aconsejan tramitar un asunto en un
único procedimiento, ahorrando recursos procesales y materiales, de una parte,
y minimizando el riesgo de sentencias contradictorias, por otra. Sin embargo,
esto no constituye una obligación, sino una posibilidad que, en definitiva,
dependerá de la voluntad de las partes involucradas.

El primer escenario que establece la ley es que se trate de la misma acción que
pertenece a varios demandantes o, alternativamente, pudiera tratarse de acciones
que emanan directamente del mismo hecho. Por ejemplo, aquí tendrían perfecta
cabida las llamadas obligaciones indivisibles en que la acción pertenece a varias
personas, y la responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito en un
vehículo en el que viajaban varias personas. También se ha descrito la situación en
que varios herederos formulan simultáneamente la acción de petición de herencia
(Stoehrel Maes).

Pero este artículo 18 está regulando, además del litisconsorcio, la posibilidad

de la acumulación de procesos o acciones en forma originaria. En efecto, como
decimos, pueden entablarse varias acciones a la vez. La Corte Suprema ha
señalado para estos casos:

"se ha entendido que la decisión del demandante de deducir diversas acciones en

contra de distintos demandados, corresponde a un acto facultativo de dicha parte,
respaldado por el texto expreso del artículo 18 antes citado, el cual establece como
única limitante que las acciones emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho, por lo que exige del actor, justificar un grado de conexión entre las acciones

127
 deducidas, que permita la relación procesal múltiple pasiva" (Sentencia de 25 de
noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

Finaliza el art. 18 CPC estableciendo que procederá el litisconsorcio cuando

se accione por muchos o contra muchos, en los casos que autoriza la ley. Este
supuesto está perfectamente identificado con aquellas obligaciones de carácter
solidario.

7.2. Efecto

La principal consecuencia a la hora de ejercer los derechos procesales bajo

este régimen será la necesidad de obrar mediante procurador común. Más allá
de remitirnos al punto concreto, se aplicarán las reglas generales y, por lo tanto,
deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes, dentro del plazo
razonable que disponga el juez (o se aplicará lo dispuesto en el art. 13 CPC), y
deberá el procurador común representar fielmente la voluntad de las partes,
procediendo con prudencia, por sí solo, en aquellos aspectos en que no haya
acuerdo de las partes.

Es importante adicionar, respecto de esta forma de obrar, que el art. 20 CPC

contempla las excepciones a la obligación de obrar mediante procurador común,
que atienden, principalmente, a la incompatibilidad de intereses. Cosa que será
más fácil que suceda cuando se entablan distintas acciones o se oponen
distintas alegaciones o excepciones.

8. LOS TERCEROS

128
 8.1. Panorama

Tradicionalmente, se habla de los terceros a propósito de los elementos

subjetivos del proceso. Ciertamente, para que podamos entender que existe un
proceso, necesariamente va a haber personas que lo sustenten. En principio,
entonces, sólo quienes tienen un interés (o derecho) directo relacionado con el
objeto de debate son los sujetos que merecen un tratamiento. Ello sería cierto si
fueran los únicos que participan de la resolución del conflicto. Sin embargo, el
proceso alcanza a más intervinientes que las dos partes y el juez.

En este contexto, lo primero que debiéramos indicar es que, en rigor, existe un

tercero cuando hallamos a un sujeto que no tiene participación ni intervención
alguna en un proceso (tercero indiferente). Este tipo de situación, en principio,
no tiene mayor relevancia para el Derecho procesal, salvo para aquellos
hipotéticos casos en que haya una afectación de sus derechos.

A los demás terceros, quienes sí constituyen propiamente objeto de estudio,

se les denomina terceros o partes indirectas y gozan de la particular condición
de no ser parte actualmente en un juicio, pero de poder constituirse como tal por
algún interés (terceros interesados) que el ordenamiento jurídico entiende que
merece protección. Así, por su tratamiento en los arts. 22 y 23 CPC, se suele
hablar de los terceros excluyentes, coadyuvantes e independientes. La nota
característica y común es que se trata de personas que, en un principio, no
debiesen verse afectadas, puesto que el efecto relativo de la sentencia no
genera consecuencias sino entre las partes, pero que, sin embargo, pueden ver
comprometida alguna consecuencia jurídica que, al afectarles directamente,
determina el interés en la participación del proceso del que no tienen, todavía,
pertenencia.

Pero para completar el panorama faltaría indicar dos nociones más: existen
terceros que sin tener un derecho o interés en el resultado del juicio participan
del mismo (terceros intervinientes) y, finalmente, nos encontramos con el
especial supuesto de los terceros que pueden participar a propósito del juicio
ejecutivo y la regulación de las tercerías.

8.2. Terceros indiferentes

129
 El tercero indiferente es el tercero por antonomasia. Es aquella persona que
sólo puede ser definida en forma negativa (Montero Aroca) como quien no es
parte. De este modo, todo aquel que no es parte, llanamente, es tercero. Esta
es la regla general respecto de la mayoría de los procesos. Se es tercero
indiferente respecto de, prácticamente, la totalidad de los asuntos.

Entonces el tercero indiferente no participa, no tiene la potencialidad de

hacerlo en el futuro, puesto que, de lo contrario, en realidad estaremos
señalando alguna otra de las categorías propuestas, ni le va a afectar el
resultado del pleito.

Esta categoría es la más sencilla de definir y en nuestra legislación se

contempla esta posibilidad, puesto que la sentencia solamente produce efectos
respecto de las partes. Entonces, todo aquel que no participa de aquellos efectos
es el tercero. Existe un brocardo latino que lo define en términos muy
sencillos: res inter alios iudicata nocest nec prodest.

8.3. Terceros interesados: excluyentes, coadyuvantes e independientes

Los terceros interesados, en términos muy amplios, son aquellos sujetos que
no son parte en un proceso, pero gozan de la potencialidad de serlo. Por este
motivo, la doctrina habitualmente habla de partes indirectas, puesto que se
pueden convertir en partes directas o partes, sin más calificativos. Como lo
señala la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de enero de
2016, rol Nº 10153-2015: "el tercero, una vez admitido en el pleito, se convierte
en parte y tendrá los derechos, deberes y cargas de ésta".

8.3.1. Terceros Excluyentes

El tercero interesado es aquel sujeto que no forma, todavía, parte del actus
trium personarum pero que observa cómo se ven comprometidos sus derechos
y, por lo tanto, se permite su participación del proceso. Para estos supuestos, el
CPC ha contemplado una regulación específica que pasamos a explicar.

130
 El art. 22 CPC incorpora a nuestro sistema a los denominados terceros
excluyentes o intervinientes por vía principal. Habitualmente, se pone de ejemplo
la tercería de dominio (Stoehrel Maes) aunque, en rigor, las tercerías del juicio
ejecutivo tienen su propio estatuto en el Libro III, Título I, Párrafo 3º (en idéntico
sentido, Lillo). La regulación positiva señala que este tipo de tercería se
promoverá cuando en la secuela del juicio aparezca alguien reclamando
derechos incompatibles con los de las partes. De este modo, depende de la
voluntad del tercero accionar en ese proceso, o bien iniciar uno por cuenta
propia.

Nos encontraríamos ante, solamente, dos supuestos: el cumplimiento

incidental y el recurso de apelación. La falta de claridad sobre este punto no
permite ser absolutamente categórico acerca de si esta tercería ha de tramitarse
antes del procedimiento de cumplimiento incidental (o en éste mismo) y si es
que, realmente, está diseñada para la incorporación en segunda instancia. Pese
a existir excelentes razones para no permitírsele una incorporación en la
segunda instancia (Romero Seguel), lo cierto es que la voz "secuela" y la
regulación específica respecto del juicio ejecutivo no parecen conceder otra
alternativa. Adicionalmente, esta era una posibilidad que ya se concedía en las
Partidas (Morón Palomino). Pero ante dicho escenario, quedará
extremadamente limitada la posibilidad de ejercer con libertad la estrategia
procesal al tener que respetarse todo lo obrado (sentencia de la ICA Temuco,
10 de junio de 2015, rol Nº 1178-2014).

Este tipo de tercero al incorporarse, evidentemente, va a sostener intereses

opuestos al de las demás partes y, para respetar sus derechos, se le va a permitir
que, en conformidad al art. 16 CPC, pueda realizar las alegaciones y rendir las
pruebas que estime convenientes, con independencia de lo que realicen sus
contendores. En otras palabras, no va a estar sometido a la regla del procurador
común.

En conclusión, este tipo de tercero, el excluyente, es aquel que sostiene una

posición contraria a quienes ya estaban en un proceso y se incorpora al mismo
con el objeto de salvaguardar sus derechos. Como tantas otras instituciones, la
justificación principal es la economía procesal y el hecho de tratar de evitar que
la cosa juzgada de un proceso pueda producir contradicciones en otro.
Adicionalmente, habría que añadir que a toda persona con un interés legítimo
debe permitírsele participar de un proceso en el que se puedan comprometer
sus derechos.

La falta de claridad en los conceptos y los límites a la plena decisión en la

elección de la estrategia han llevado a un uso escasísimo de este mecanismo y,
finalmente, la jurisprudencia lo ha entendido casi siempre en relación con
cuestiones relativas al juicio ejecutivo resultante de la primera o única instancia.

131
 8.3.2. Terceros Coadyuvantes

El tercero coadyuvante es aquel que ha permanecido como tercero respecto

de un proceso iniciado, pero que teniendo un interés actual en el resultado del
mismo, decide intervenir sumándose al procedimiento en el estado en que se
encuentre.

Para que aquello se produzca debe tratarse de un derecho y no una mera

expectativa y generará un incidente que, de ser acogido, determinará la
incorporación al procedimiento del hasta el momento tercero, debiendo
someterse a la representación por procurador común, sin perjuicio de hacer valer
en forma independiente sus derechos, cuando sea necesario.

Lo esencial en la caracterización de este tipo de tercero es que su pretensión

se alinea con alguna de las partes (pretensiones armónicas, concordantes y
subordinadas con la parte a quien coadyuva — sentencia de la Corte Suprema
de 3 de octubre de 2016, rol Nº 19284-2016). Un tercero coadyuvante es, en
definitiva, un sujeto que se convierte en parte directa y va a colaborar con la
estrategia de alguna de las partes originales del proceso. En este entendido,
adquirirá todos los derechos inherentes a la condición de parte y, por lo tanto,
podrá actuar en primera, segunda instancia e incluso interponer recurso de
casación ante la Corte Suprema (Núñez y Pérez-Ragone).

Así también lo ha entendido la Corte Suprema, quien a propósito de un recurso

de protección y la posibilidad de interponer recurso de apelación indicó "significa
que está interesado directamente y es afectado con tal pretensión y es, por tanto,
parte en el proceso" (sentencia de la Corte Suprema de 18 de marzo de 2014,
rol Nº 15863-2013).

Se suele mencionar como ejemplos a acreedores de una misma persona o a

comuneros que debieran compartir un interés análogo.

Sin embargo, hay que hacer algún matiz respecto de este tipo de intervención
que la doctrina ha llamado adhesiva simple, para diferenciarla de la adhesiva
litisconsorcial. En este caso, en la intervención adhesiva simple, tal y como
defiende la doctrina (Chiovenda), el tercero acude al proceso a ayudar a una
parte porque está en sintonía con ella, pero ni se trata de justicia "platónica"
(aunque podría darse en algún caso muy cualificado, como el profesional que

132
quiere limpiar su imagen), ni el tercero pretende arrogarse para sí la cosa o el
derecho, sino que para apoyar a una de las partes.

Por su parte, la intervención adhesiva litisconsorcial se caracteriza por existir

un derecho que, si bien está en armonía, es independiente y buscado por quien
interviene. En este caso no hay una alegación a favor de quien ya es parte, sino
que se busca un derecho propio que coincide con el de la parte que ya se
encuentra en juicio. Es claramente, la siguiente categoría: el tercero
independiente.

8.3.3. Terceros Independientes

Los terceros independientes, también contemplados en la regulación del art.

23 CPC, son aquellos que sostienen un interés autónomo a las partes. Se
caracteriza este por ser diverso, pero no antagónico, al menos, con todas las
demás partes. De este modo, no se contrapone a todos los que ya son sujetos
en el proceso, pero es cierto que tampoco su pretensión es armónica o
concordante con exactitud a alguna de las partes.

Nos encontramos, entonces, con que el Código de Procedimiento les confiere

la prerrogativa de obrar de la forma que más convenga a sus intereses, es decir,
sin la obligatoriedad de comparecer mediante la figura del procurador común.

En realidad, ha sido un supuesto bien excepcional dentro de nuestra

jurisprudencia y, por dar un solo ejemplo, podemos nombrar el del tercero que
se opone al lanzamiento por ser ocupante del inmueble sin defender a quien es
lanzado, por una parte, ni cuestionar la existencia de la obligación o lo resuelto
en el procedimiento declarativo (véase la Causa rol Nº C-2977-2014, del Tercer
Juzgado de Letras en lo Civil de Temuco).

8.4. Terceros intervinientes

133
 Un supuesto de tercero sencillo de comprender es el del tercero interviniente.
En rigor, podemos hablar de un tipo de tercero —junto al indiferente— en tanto
que no posee aquella eventualidad de convertirse en parte (parte indirecta).

Observamos, así, a aquellos sujetos que participan del proceso, pero no

ostentan la calidad de parte y solamente se erigen en personas que prestan una
función de utilidad en la comprensión del asunto. Encontramos en esta
categoría, claramente, a testigos y peritos. Ellos intervienen en el proceso, pero
alejados de la condición de parte, con el propósito de participar en el
esclarecimiento de los hechos que el juez tendrá a la vista a la hora de resolver
sobre el fondo del asunto.

Finalmente, hay que destacar que los sujetos intervinientes deben estar
desprovistos de intereses o derechos, puesto que ello sería incompatible con la
función para la que son traídos al proceso.

9. COMPARECENCIA EN JUICIO

Para el Diccionario de la RAE, en su acepción jurídica, "comparecer" es

"presentarse personalmente o por poder ante un órgano público, especialmente
ante un juez o tribunal". Este acto puede involucrar a las partes directas del
negocio judicial, pero también a personas ajenas al mismo, como los terceros,
peritos y testigos (Casarino). De esta manera, en un sentido restringido,
debemos entender la comparecencia como el acto por el cual una persona
concurre ante los tribunales de justicia a fin de intervenir en un asunto
contencioso o voluntario, sea como actor, demandado o solicitante (Orellana;
Díaz Uribe).

9.1. Regla general de comparecencia

La regla general en materia de comparecencia como demandante, demandado

o solicitante ante los tribunales de justicia, señala que se debe actuar
representado por alguna persona dotada de ius postulandi. Sólo

134
excepcionalmente, cuando el legislador procesal lo ha permitido de forma
expresa, será posible comparecer por sí mismo, sin contar con asesoría letrada.

El fundamento de esto tiene relación con que el ordenamiento jurídico procesal

busca que las partes puedan hacer valer adecuadamente sus pretensiones ante
el tribunal y obtener la tutela de sus derechos, para lo cual, dadas las
características de los procedimientos judiciales, se requiere poseer
conocimientos técnico-jurídicos, que sólo se pueden conseguir mediante la
aprobación de estudios en la materia. Como ha indicado Ortells, se procura
disminuir las posibilidades de realizar erróneamente los actos procesales
producto de la ignorancia de la persona que los ejecuta.

Por otra parte, la defensa en juicio requiere la toma de decisiones que van a
redundar en las reales posibilidades de obtener una sentencia en favor de la
parte. Debido a ello, se ha entendido que es mejor contar con la serenidad y
objetividad suficiente que sólo puede conseguir quien no ha tenido una
intervención directa en la controversia que ha motivado el inicio del juicio. De ahí
que se haya sostenido que aun cuando la parte tenga los conocimientos que la
habiliten para actuar y comparecer en juicio por sí misma, lo más recomendable
es que un tercero la represente judicialmente. De ahí la famosa frase de
Abraham Lincoln: "El que se representa a sí mismo, tiene a un tonto por cliente".

Esta materia se encuentra regulada por el art. 4º del CPC, el que prevé que
toda persona que deba comparecer en juicio a nombre propio o como
representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley, y
esa ley no es otra que la Nº 18.120, que contiene las normas sobre
comparecencia en juicio.

De la lectura de los artículos 1º y 2º de la referida ley, queda claro que nuestro

sistema procesal exige la constitución de dos vínculos de representación: el
patrocinio y el mandato judicial o poder. El primero se puede contraer
únicamente con los abogados habilitados, mientras que en el segundo pueden
intervenir personas que, sin ser abogados, poseen ciertos conocimientos
jurídicos. Así, tanto la figura del abogado patrocinante como la del apoderado
deben estar presentes en todo negocio judicial, pues ellos están llamados a
ocuparse de diferentes aspectos del proceso (Figueroa y Morgado).

Se ha indicado que los orígenes del dualismo de representantes judiciales se

remonta al Derecho romano, del que luego pasó al derecho canónico y medieval,
entendiéndose algunas veces que esto consistía en una separación de
personas, y otras, en una simple diferenciación de oficios (Chiovenda). En el
caso chileno, más bien se trata de esta última, pues es perfectamente posible
que un abogado se haga cargo de desempeñar tanto la función de patrocinante
como la de apoderado.

135
 9.2. Forma de comparecer ante los tribunales de justicia. Distinción

Partiendo desde la regla general que se planteaba en el apartado anterior,

nuestra legislación ha previsto ciertas diferencias a la hora de regular
la comparecencia dependiendo del tribunal ante el que se tramita el asunto, tal
como se ha regulado por el COT y la ley Nº 18.120.

9.2.1. Ante los tribunales inferiores

Para comparecer ante los tribunales que generalmente están llamados a

conocer y resolver el asunto en primera instancia, las partes deben designar a
un abogado patrocinante y a un mandatario judicial que los represente en la
sustanciación del proceso. No obstante, se han previsto varias situaciones de
excepción (art. 2º ley Nº 18.120 y otros cuerpos normativos que se indicarán),
en las cuales las partes pueden realizar por sí mismas los diferentes actos del
proceso, sin requerir de asistencia letrada, asumiendo todos los peligros que
esto puede implicar. A saber:

— Cuando el juez autorice a la parte a comparecer y defenderse

personalmente, atendida la naturaleza y cuantía del litigio o las circunstancias
que se hicieren valer. Por tanto, en este supuesto, la parte debe comparecer por
sí misma ante el tribunal y solicitar se le autorice a prescindir de la asesoría
letrada.

— Cuando el procedimiento se sustancie en aquellos departamentos en que

el número de abogados sea inferior a cuatro, lo que será determinado por la
Corte de Apelaciones respectiva.

— En los procedimientos referentes a solicitudes sobre pedimentos o

manifestaciones de minas que se formulen ante los tribunales, sin perjuicio de
cumplirse tales exigencias respecto de las tramitaciones posteriores a que den
lugar.

136
 — En los procesos originados a partir del ejercicio de los recursos de amparo
y protección.

— Cuando la parte actúe como denunciante en un proceso de naturaleza

criminal.

— Tratándose de asuntos que conozcan los jueces de Policía Local, salvo

aquellos en que se solicite la regulación de daños y perjuicios por un monto que
supere las cuatro unidades tributarias mensuales (art. 7º inc. 2º ley Nº 18.287).

— En general, en los procedimientos de familia las partes deberán contar con

abogado patrocinante y apoderado, a menos que el juez en caso necesario las
exceptúe expresamente y por motivos fundados. No obstante, tratándose de los
procedimientos especiales (medidas de protección, violencia intrafamiliar, etc.),
la regla es totalmente opuesta: las partes podrán comparecer y actuar sin
necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez
lo estime necesario (art. 18 ley Nº 19.968).

— En ciertas actuaciones procesales específicas la ley dispone que el juez

puede exigir la participación personal de las partes, como la asistencia al
comparendo de conciliación (art. 264 CPC).

9.2.2. Ante las Cortes de Apelaciones

Por regla general se deberá actuar representado por mandatario y abogado

patrocinante, pero existen procesos en los que se puede actuar personalmente,
como en los recursos de amparo y protección, los que deben ser conocidos en
primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 COT).

En todo caso, cuando se deba proceder a la vista de la causa ante la Corte;

vale decir, proceda escuchar alegatos antes del pronunciamiento de la decisión,
esta gestión deberá realizarse siempre mediante representación letrada. Esto se
debe a que por mención expresa del art. 527 del COT, las defensas orales sólo
se pueden hacer por abogado habilitado o por un postulante de las
Corporaciones de Asistencia Judicial.

Por último, tratándose del litigante rebelde, se ha dispuesto que éste

solamente puede comparecer por medio de abogado habilitado o procurador del
número (art. 398 inc. 2º COT).

137
 9.2.3. Ante la Corte Suprema

Tratándose del tribunal de justicia de más alta jerarquía de la República, las

posibilidades de actuación se ven restringidas, pues no se permite que las partes
actúen por sí mismas, sino que siempre representadas, encargo que se puede
confiar únicamente a un abogado habilitado o a un procurador del número (art.
398 inc. 1º COT).

10. SITUACIONES ESPECIALES SOBRE COMPARECENCIA

10.1. Muerte de la parte que obra por sí misma

Dado que lo normal es que las partes comparezcan debidamente

representadas ante los tribunales de justicia ¿o sea, a través de un abogado
patrocinante y un apoderado¿, su fallecimiento no produce ningún efecto
procesal. Esto se debe a que el mandato judicial no termina por la muerte del
mandante (art. 529 COT), de modo que el apoderado tendrá la obligación de
seguir actuando en el proceso a nombre de la parte.

Ahora bien, si durante la sustanciación del proceso fallece alguna de las partes
que obra por sí misma (actuación que, como se apuntó, sólo es posible en
primera y segunda instancia), no habrá dejado a nadie que la represente en
estas gestiones. En este escenario hay que estar a lo que dispone el art. 5º del
CPC, según el cual producido el deceso de la parte:

1. Se suspenderá el procedimiento;

138
 2. Deberá notificarse a los herederos, a fin de que tomen conocimiento formal
de la existencia del proceso y del estado en que se encuentra, y

3. Si los herederos desean intervenir en el proceso, tendrán que hacerlo en el

plazo establecido para contestar la demanda en el procedimiento ordinario, el
que variará dependiendo de si éstos han sido notificados en la misma comuna
en que tiene su asiento el tribunal o fuera de ella.

La parte sobreviviente ¿no el tribunal de la causa, dentro de un modelo

procesal gobernado por el principio de pasividad¿ tendrá la carga de poner en
conocimiento del juez el fallecimiento de su contraparte y solicitar la suspensión
del procedimiento. Luego de ello, deberá encargar la notificación a los
herederos, a fin de que, si así lo estiman, comparezcan al juicio. Lo usual será
que todo esto suceda cuando la parte que litigue personalmente sea el
demandado, pues en caso de fallecimiento del demandante es bastante
improbable (por no decir poco recomendable) que la contraparte notifique a los
herederos. No obstante, se ha indicado que si no lo hace, estando suspendido
el procedimiento por la defunción del litigante, posteriormente no podrá pedir el
abandono del procedimiento (Figueroa y Morgado). Sea como fuere, lo que no
puede hacer el sobreviviente es seguir adelante con la tramitación del proceso
teniendo conocimiento de la muerte de la otra parte, pues se expone a la
declaración de nulidad de todo lo que se haya obrado a partir de ese momento.

Como bien apunta Casarino, la exigencia de poner el estado del juicio en

conocimiento de los herederos supone que éstos previamente deben haber
aceptado la herencia. Por tanto, si la parte ha dejado herederos, pero ninguno
se ha pronunciado al respecto, el interesado podrá demandarlos para que
acepten o repudien la herencia (art. 1232 CC). Si aceptan la herencia, ya se
estará en condiciones de emplazarlos al juicio. Por el contrario, si no hay
herederos, o los existentes repudian la herencia, se puede solicitar la declaración
de herencia yacente con la consiguiente designación de un curador de la
herencia. A éste se le practicará la notificación y, con ello, se estará en
condiciones de reiniciar la marcha del juicio.

10.2. Cesación de la representación legal

El art. 9º del CPC regula el caso en que durante la tramitación del juicio se
ponga término, por cualquier motivo, a la representación legal que tiene una
persona respecto de otra (tal como ocurre, por ejemplo, entre el padre y el hijo,

139
el adoptante y el adoptado o el curador y su pupilo). Dicha representación podría
terminar por sentencia judicial o por haber alcanzado el representado la mayoría
de edad.

Si bien podría pensarse que el término de la representación legal tiene un

efecto directo sobre el proceso, perdiendo de inmediato el representante sus
facultades para actuar a nombre de la parte del juicio, la disposición legal citada
señala que esta representación seguirá vigente, siendo válidos los actos que
ejecute el representante, hasta que ocurra una de las siguientes situaciones:

1. La parte representada comparezca en el juicio, o

2. Exista constancia en el proceso de que se ha notificado al representado

acerca de la cesación de la representación y el estado en que se encuentra el
juicio. Será deber del representante gestionar para que se practique esta
diligencia en el plazo que el tribunal señala, bajo pena de multa y de responder
de los perjuicios que de ello resulten.

10.3. Representación judicial de las personas jurídicas

El art. 8º del CPC se encarga de regular a quien le corresponde la

representación judicial de las personas jurídicas de derecho privado. De esta
manera, se establece que tratándose de sociedades civiles o comerciales, esta
función recae en su gerente o administrador, mientras que en el caso de las
corporaciones o fundaciones corresponderá a su presidente. Se agrega que los
mencionados se entenderán autorizados para litigar a nombre de las personas
jurídicas con las facultades ordinarias del mandato judicial, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación. Por tanto, gerente, administrador o presidente, según
sea el caso, estarán autorizados para intervenir en todos los trámites e
incidentes del juicio, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. A
esto hace excepción el art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, según la cual el gerente o gerente general de estas sociedades
estará investido de todas las facultades que pueden conferirse mediante el
mandato judicial (ordinarias y extraordinarias).

La norma citada regula únicamente la representación de las personas jurídicas

de derecho privado, de modo que respecto a las de derecho público deberá
estarse a lo que disponga la ley que las regula o sus estatutos. Así, la Ley

140
Orgánica del Consejo de Defensa del Estado establece que a su presidente y a
los abogados procuradores fiscales les corresponde la representación judicial,
entre otros, del Estado y del Fisco (arts. 18 y 24). Por su parte, las
Municipalidades son representadas judicialmente por su alcalde (art. 63 ley Nº
18.695), mientras que en el caso de las iglesias y organizaciones religiosas,
habrá que estar a lo que dispongan sus estatutos.

10.4. Representación de ausentes

La doctrina está conteste en que por persona ausente debe entenderse a

aquella que no se encuentra dentro del territorio de la República, situación en la
cual se aplican una serie de disposiciones que tienen por objetivo permitir que
se inicie un proceso en su contra y, a la vez, que otra persona actúe en el mismo
en defensa de los derechos del ausente.

Pueden darse diversas hipótesis respecto del ausente:

1. Si hay motivo fundado para temer que una persona que se pretende
demandar se ausentará en breve tiempo del país, o sea, pasará a estar ausente,
se podrá solicitar una medida prejudicial preparatoria destinada a que dicha
persona constituya un apoderado en el lugar donde va a entablarse el juicio, a
fin de que éste la represente y responda por las costas y multas en que sea
condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (art. 285
CPC).

2. Si la persona ha salido del territorio nacional y no ha dejado un mandatario

que la represente, la forma de proceder será diferente si se conoce o no su
paradero. En todo caso, el punto de partida será realizar las gestiones para
verificar que no ha otorgado un mandato judicial antes de su ausencia, para lo
cual, por ejemplo, se deberá rendir información sumaria referente a las
búsquedas infructuosas de un mandato judicial en las notarías que correspondan
al último domicilio del ausente en el territorio nacional. Establecido aquello, se
procederá de la siguiente manera:

— Si se sabe su paradero, deberá notificársele la demanda a través de exhorto

internacional.

— Si no se sabe su paradero, se deberá solicitar que lo represente el defensor

público mientras el ausente no cuente con un mandatario debidamente habilitado

141
para actuar en el juicio (art. 367 inc. 2º COT). Dado que esta representación es
facultativa para el defensor público, podrá no asumirla, caso en el cual al ausente
se le nombrará un curador de bienes (arts. 367 COT, 845 CPC y 473 CC).

3. Por último, si el ausente ha dejado constituido mandatario antes de

abandonar el territorio nacional, habrá que estarse a las facultades que le haya
concedido. De esta forma:

— Si el mandatario está autorizado para obrar en juicio o se le ha concedido

un poder general de administración, todo el que tenga interés en ello podrá exigir
que tome la representación del ausente, justificando que ha aceptado el mandato
expresamente o ha ejecutado una gestión cualquiera que importe dicha
aceptación. Esto comprende incluso la posibilidad de notificarle nuevas
demandas contra el ausente (art. 11 CPC).

— Si al apoderado se le ha prohibido contestar nuevas demandas, éste no ha

aceptado el encargo o el mandato otorgado se refiere a negocios diferentes al
proceso iniciado contra el ausente, se deberá proceder igual que en el supuesto
en que no hubiere constituido mandatario.

11. PATROCINIO

11.1. Cuestiones generales. Concepto

El patrocinio consiste en la exigencia legal de contar con asesoría letrada en

la tramitación de la inmensa mayoría de los procesos judiciales, cualquiera sea
su naturaleza, ya sea que se trate de asuntos contenciosos o voluntarios. Su
objetivo esencial es asegurar la debida y correcta defensa de los derechos de
las partes del pleito, mediante la intervención de un abogado a quien se le
encomienda definir la dirección técnica de la defensa de su representado.

Se ha indicado que se trata de una forma especial de mandato judicial, por lo

tanto, consiste en un acto bilateral y solemne ¿que debe constar por escrito¿ y

142
que sólo puede ser celebrado con un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión (Casarino; Jorquera; Lenin), a quien se le confía la responsabilidad de
llevar a cabo la supervisión jurídica del pleito (Díaz Uribe). El abogado se hace
responsable de la marcha y el resultado de la causa, incurriendo en
responsabilidad para con su cliente en el caso de negligencia u otros actos que
vayan en su detrimento o contra sus intereses.

En síntesis, al abogado patrocinante se le encarga la definición de la estrategia

jurídica de defensa, para lo cual debe configurar la teoría del caso, decidir los
argumentos fácticos y jurídicos que se emplearán por la parte, determinar los
medios de prueba que se emplearán, evaluar las posibilidades de recurrir y
alegar ante los tribunales superiores (Quezada).

El abogado puede tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de

las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o
asunto (art. 1º ley Nº 18.120), para lo cual se ha indicado que previamente el
patrocinado deberá conferirle poder al abogado (Correa Selamé). No obstante,
pensamos que de la sola lectura de la norma queda en claro que el patrocinante
tiene esta facultad por el solo hecho de serlo.

11.2. Constitución de patrocinio

Por disposición legal expresa, la primera presentación de cada parte o

interesado en asuntos contenciosos o voluntarios, ante cualquier tribunal de la
República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta obligación se entiende
cumplida por el hecho de que el abogado ponga su firma, señalando además su
nombre, apellido y domicilio, en el primer escrito que presente la parte o
solicitante en el juicio respectivo. En la práctica esto se cumple incluyendo esta
designación en un otrosí de la respectiva presentación, generalmente unido al
nombramiento del apoderado judicial.

Sobre este punto, no podemos dejar de consignar que actualmente también

se acepta la constitución del patrocinio de forma verbal en los procedimientos
orales (penal, familia y laboral), cuestión que se lleva a cabo al inicio de la
audiencia respectiva.

Ejemplo de constitución de patrocinio y poder

143
 PATROCINIO Y PODER

S. J. L. EN LO CIVIL DE CURICÓ (1º)

MIGUEL ALEJANDRO FARÍAS DURÁN, Cédula Nacional de Identidad Nº 15.852.146-7, chileno, chofer, domiciliado
en Carmen Nº 55, Curicó, demandado, en causa sobre comodato precario, caratulada "ZÁRATE CON FARÍAS", rol Nº 759-
2017, a US. respetuosamente digo:

Que vengo en designar abogada patrocinante y conferir poder a doña XIMENA ANDREA ROJAS BARRUETO, abogada
habilitada para el ejercicio de la profesión, domiciliada en Arauco Nº 88, Curicó, con todas y cada una de las facultades
contempladas en el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, las cuales doy por expresamente conocidas y reproducidas
para todos los efectos legales.

POR TANTO, y en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.120, que establece normas
sobre comparecencia en juicio,

RUEGO A US. tener por conferido patrocinio y poder.

11.3. Sanción para la falta de designación de abogado patrocinante

Si la primera presentación realizada por la parte o interesado no cumple con

la designación del abogado patrocinante, el tribunal no la proveerá y la tendrá
por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten
al respecto no serán susceptibles de recurso alguno.

Así, pareciera que no es posible subsanar esta situación, ni aun en caso de

error de hecho cometido por el tribunal. De ahí que tratándose de la demanda o
solicitud, ésta deberá ser ingresada de nuevo, siempre que no hayan
transcurrido los plazos de prescripción o caducidad establecidos por la ley
(Quezada).

11.4. Vigencia y terminación del patrocinio

144
 Tal como apunta el inc. 3º del art. 1º de la ley Nº 18.120, el abogado conserva
su patrocinio y responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la
cesación de dicho patrocinio. Por tanto, pasemos ahora a analizar los motivos
de cesación:

11.4.1. Renuncia del abogado patrocinante

Por diversos motivos, que pueden ir desde conflictos éticos hasta el

incumplimiento de las obligaciones contraídas, el abogado patrocinante puede
tomar la decisión de no continuar con la asistencia jurídica de la parte que
representa. En tal caso, deberá presentar un escrito al tribunal informándolo de
su decisión y solicitándole que ponga en conocimiento de su renuncia a la parte
patrocinada (o sea, que sea notificada), junto con el estado en que actualmente
se encuentra el juicio. No obstante, por el solo hecho de esta comunicación no
se pone término inmediato a la responsabilidad del abogado, pues todavía
deberán transcurrir 15 días hábiles contados desde la notificación, a menos que
antes del cumplimiento de este plazo, la parte designe un nuevo abogado que la
patrocine, ya que desde ese momento termina inmediatamente el patrocinio
original, asumiendo el nuevo abogado toda la responsabilidad sobre la dirección
técnico-jurídica de la defensa.

Escrito de renuncia al patrocinio y poder

EN LO PRINCIPAL: Renuncia al patrocinio y poder. OTROSÍ: Solicita se practique notificación a persona que indica.

S. J. DE FAMILIA DE ANTOFAGASTA

RODRIGO IGNACIO JOFRÉ ROJAS, cédula nacional de identidad Nº 10.264.356-K, abogado, por la parte demandante
en causa sobre relación directa y regular, caratulada "CASTILLO con GONZÁLEZ", RIT C-1488-2017, a US.,
respetuosamente digo:

Por este acto vengo en renunciar al patrocinio y poder que me fuera conferido por el actor don MANUEL CASTILLO
MUÑOZ, debido a que el patrocinado ha ocultado y falseado información esencial para la gestión de su defensa, además de lo
cual, ha incumplido con el pago de las remuneraciones pactadas.

POR TANTO,

RUEGO A US. tener presente la renuncia al patrocinio y poder conferido en la presente causa.

145
 OTROSÍ: SÍRVASE US., notificar por carta certificada a don MANUEL CASTILLO MUÑOZ, la renuncia al patrocinio y
poder presentado en lo principal de este escrito, en su domicilio ubicado en Sarmiento Nº 420, Antofagasta.

Presentado el escrito anterior, el tribunal dictará una resolución del siguiente tenor:

Antofagasta, veinte de abril de dos mil dieciséis.

A lo principal: Atendido el estado de la causa, téngase presente y tómese nota en el sistema.

Al otrosí: Como se pide.

Notifíquese por correo electrónico.

RIT: C-1488-2017.

Proveyó doña CAROLINA MARDONES LÓPEZ, Jueza de Familia.

11.4.2. Por la muerte del abogado

A diferencia de lo que ocurre en caso del fallecimiento de la parte (art. 529

COT), la muerte del abogado provoca la extinción del patrocinio. De presentarse
esta situación, el interesado, en la primera presentación que hiciere con
posterioridad al fallecimiento, deberá designar a otro abogado que asuma el
patrocinio de la causa. De no designar a este nuevo abogado con las
formalidades que señala la ley, las gestiones procesales que realice se tendrán
por no efectuadas para todos los efectos legales.

11.4.3. Por la revocación de la parte

Consiste en una decisión unilateral de la parte litigante, a raíz, por ejemplo, de

que ha perdido la confianza en su abogado o que éste ha realizado una defensa
146
deficiente. La revocación deberá formularse por escrito ante el tribunal y en el
mismo documento la parte debería designar a otro patrocinante. Como lo usual
será que el abogado sea a la vez patrocinante y mandatario, la revocación y
nueva designación se harán conjuntamente.

En todo caso, también se ha apuntado que esta revocación podría ser tácita,
cuando la parte designa a un nuevo abogado patrocinante (Casarino).

Ejemplo de la suma del escrito

EN LO PRINCIPAL: Revoca patrocinio y poder. EN EL OTROSÍ: Confiere nuevo patrocinio y poder.

11.4.4. Por pérdida de las condiciones para ser abogado patrocinante

Esto se produce en caso de que el abogado haya sido objeto de una sanción
disciplinaria de suspensión del ejercicio de la profesión, por haber incurrido en
alguna de las conductas previstas en el COT (arts. 530 y ss.).

11.4.5. Por haber terminado el proceso

Lo usual será que el patrocinio se confiera para la gestión de un asunto judicial

determinado, de modo que al terminar el proceso se pone término a la
representación del abogado patrocinante.

12. MANDATO JUDICIAL

147
 12.1. Conceptos generales. Mandato civil y judicial

El mandato consiste en un contrato regulado por el Derecho civil, a través del

cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (art. 2116 CC). La parte que
hace el encargo recibe el nombre de mandante o poderdante, mientras la que lo
recibe se denomina mandatario, apoderado o procurador.

Teniendo presente lo anterior, el mandato judicial puede ser definido como un

contrato a través del cual una persona que interviene o pretende intervenir en un
proceso judicial determinado, contencioso o voluntario, le encarga su
representación a otra, que realiza las actuaciones judiciales a nombre y riesgo
del mandante, recibiendo por ello, usualmente, el pago de honorarios.

El mandato judicial presenta varios aspectos que lo diferencian del mandato

civil, a saber:

— El mandato judicial es solemne, pues la ley ha establecido el cumplimiento

de ciertas formalidades a la hora de su constitución, tal como se indica en el art.
6º del CPC.

— La labor de mandatario judicial sólo la pueden desempeñar ciertas

categorías de sujetos, en particular, aquellos que poseen ius postulandi (art. 2º
ley Nº 18.120).

— El mandato judicial no termina por el fallecimiento del mandante (arts. 396

y 529 COT).

La gestión del encargo exige que el apoderado actúe con un nivel medio de
diligencia. Si bien el incumplimiento de esta obligación no vicia los actos del
procedimiento, hará que el mandatario sea responsable de indemnizar los
perjuicios que su actuación haya causado a su poderdante. Por su parte, si es
el mandante el que no paga los honorarios pactados con su representante, el
ordenamiento procesal ha establecido que el juicio para el cobro de honorarios
por servicios profesionales prestados en juicio se sustanciará de acuerdo al
procedimiento sumario o según la ritualidad prevista para los incidentes (art. 697
CPC).

148
 12.2. Formas de constituir el mandato judicial

Así como ocurre respecto del patrocinio, y salvo los casos de excepción, en la
primera presentación ante los tribunales de justicia, la parte o interesado deberá
constituir o acreditar el nombramiento de un mandatario judicial. La forma en que
esto debe llevarse a cabo, a fin de que el mandato celebrado otorgue poder
suficiente al representante, ha sido establecida por el art. 6º del CPC, sin
perjuicio de que en la práctica forense también se ha aceptado una modalidad
adicional. De esta forma, el mandato judicial se puede constituir:

a) Por escritura pública otorgada ante notario u oficial de Registro Civil a quien
la ley confiera esta facultad. Este último sólo puede hacerlo en las comunas en
que no tenga asiento un notario. En la práctica, la persona interesada en conferir
mandato judicial concurre a la notaría y suscribe una escritura pública
donde designa como mandatario judicial a una persona dotada de ius postulandi.
No es necesario que el apoderado intervenga en la suscripción de la escritura
pública, sino que basta con que comparezcan únicamente la parte y el notario.
De esta forma, este mecanismo puede utilizarse para conferir un mandato
judicial a distancia. El contrato se perfecciona cuando el mandatario realiza actos
en cumplimiento del mismo.

Su costo hace que sea una de las formas menos utilizadas de constitución del
mandato judicial, aunque tiene la ventaja de que permite la designación de
mandatario judicial para un proceso vigente y/o cualquier gestión judicial
contenciosa o voluntaria que se presente en el futuro.

b) Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un juez árbitro y

suscrita por todos los otorgantes. Se usa principalmente en los juicios arbitrales.
Se le denomina poder apud acta y consiste en el otorgamiento de poder durante
la realización de un comparendo, del que se levanta un acta que es firmada por
los comparecientes.

c) A través de una declaración escrita del mandante, autorizada por el

secretario del tribunal que está conociendo de la causa o del funcionario que
haga las veces de ministro de fe en los tribunales cuya estructura orgánica no
contempla la figura del secretario. Esto último se presenta en todos los tribunales
creados a partir de las reformas procesales en materia penal, de familia y del
trabajo, en donde generalmente el jefe de la unidad de administración de causas
debe autorizar los mandatos judiciales (art. 389 G COT).

149
 En la práctica, esta forma de constitución del mandato constituye la regla
general y se materializa a través de la inclusión de su otorgamiento en un otrosí
del primer escrito que presenta la parte o interesado, o en un escrito separado
posterior. Este documento deberá ser firmado por el poderdante y su
mandatario, para luego ser autorizado por el ministro de fe, luego de la
verificación de las firmas y la voluntad de los celebrantes.

d) Tratándose de procedimientos orales, se acepta que las partes puedan

conferir verbalmente mandato judicial a alguna de las personas habilitadas para
defenderlas en dichas actuaciones. De esta forma, en la práctica el mandato se
constituye al inicio de la audiencia respectiva, obviamente en presencia del juez
de la causa, quien ante la información que en este sentido le provee el letrado,
le pregunta a la parte si desea conferir poder a quien le acompaña en dicho acto,
así como las facultades que le concede. De ser afirmativa la respuesta (lo que
usualmente sucederá) se da por conferido el mandato judicial para todos los
efectos legales. Dicha gestión quedará incorporada en el registro de audio de la
audiencia, así como en el acta en donde el oficial de sala consigna un resumen
de todo lo sucedido en ella.

12.3. Facultades del mandatario judicial

Se ha indicado que una vez constituido el mandato judicial, el apoderado

asume el papel de la parte, interviniendo directamente en todas las diligencias
del juicio y notificándosele todas las resoluciones que se dicten en él, salvo que
se trate de diligencias que no se entiendan comprendidas en el encargo o el
tribunal requiera la intervención personal de la parte.

Sea como fuere, de la lectura del art. 7º del CPC, es posible establecer tres
tipos de facultades que pueden concederse al mandatario judicial, de modo que
se distingue entre facultades ordinarias o esenciales, de la naturaleza y
extraordinarias.

12.3.1. Facultades ordinarias o esenciales

150
 Son aquellas que permiten que el apoderado pueda intervenir, en
representación de su mandante, en todos los trámites del juicio, sea que se
promuevan por la vía principal, reconvencional o incidental. En otras palabras, el
mandato judicial permite que el representante actúe en todo el proceso, hasta la
ejecución completa de la sentencia. Lo anterior se entiende en el contexto en
que el apoderado sea alguna de las personas a quienes se les puede confiar
este encargo, como asimismo, que para la gestión específica el tribunal no haya
exigido la intervención de la parte misma (art. 7º inc. 1º CPC).

Por expresa disposición legal, son nulas las cláusulas en que se nieguen o
limiten estas facultades.

En el ejercicio de las facultades ordinarias, el apoderado podrá presentar o

contestar la demanda, retirarla, oponer excepciones dilatorias, formular
incidentes ordinarios o especiales, apelar, presentar pruebas, alegar ante las
Cortes ¿siempre que sea abogado habilitado o postulante de la Corporación de
Asistencia Judicial¿, solicitar la ejecución de la sentencia, etc.

12.3.2. Facultades de la naturaleza

Las facultades de la naturaleza son aquellas que están incluidas en las

atribuciones que se le conceden al representante, pero que a diferencia de las
facultades esenciales, pueden ser negadas por la voluntad del poderdante.

Este es el caso de la facultad de delegar el mandato judicial, que se entiende

conferida sin mención expresa, pero que puede ser excluida por decisión del
mandante. Esto va en el mismo sentido de lo estipulado en el artículo 2135 del
CC, que permite que el mandatario delegue el encargo si no se le ha prohibido.
No obstante, a diferencia de lo que ocurre respecto al mandato judicial, la
delegación del mandato civil, no autorizada o ratificada expresa o tácitamente
por el mandante, no da derecho a terceros contra éste por los actos del delegado
(art. 2136 CC).

Sobre este aspecto, hay que mencionar que se ha entendido que la facultad
de delegar el mandato, si bien es de la naturaleza de este contrato, sólo la tiene
el apoderado original, no pudiendo ejercerla a su vez también el delegado. De
ahí que no se permita el delega de delega.

151
 Figueroa y Morgado han apuntado que la delegación generará un vínculo
jurídico directo entre el mandante y el delegado, surgiendo obligaciones
recíprocas, sin perjuicio de lo cual el mandatario será responsable si delega el
encargo en una persona inidónea.

Ejemplo de escrito de delegación de mandato o poder

DELEGA PODER.

S. J. L. DE PUNTA ARENAS (3º)

MARCELA PARRA DÍAZ, abogada, por la parte demandante, en causa sobre nulidad de contrato, caratulada "MOYA con
CONTRERAS", rol Nº 588-2016, a US. respetuosamente digo:

Por este acto vengo en delegar el poder que me fue conferido en esta causa a la habilitada en Derecho, doña ANGÉLICA
YÁÑEZ SALAS, Cédula Nacional de Identidad Nº 17.987.002-3, estudiante de quinto año de la carrera de Derecho de la
Universidad de Talca, de mi mismo domicilio, otorgándole todas las facultades de ambos incisos del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil, las que doy por conocidas y enteramente reproducidas en esta presentación para todos los efectos legales.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el art. 7º del CPC,

RUEGO A US., tener presente la delegación de poder.

12.3.3. Facultades extraordinarias

Son aquellas que necesitan mención expresa para que se entiendan

comprendidas en el mandato judicial. En principio, si el mandante tiene la
voluntad de conferir una o más de estas facultades, debería indicarlas individual
y expresamente, pero en la práctica se acepta una mención genérica de todas
ellas. Así, es posible encontrar una mención genérica a todas las facultades,
para luego excluir expresamente aquellas que no se desee conferir. De esta
forma, para conferir estas facultades se emplea la fórmula "se confiere poder a
XX con todas las facultades previstas en ambos incisos del art. 7º del CPC" o
bien, si sólo se entregan algunas, hacer mención expresa de cada una de ellas.
Además, si la voluntad es atribuir la mayoría de las facultades, es posible utilizar
la fórmula anterior, agregando, por ejemplo, "salvo las de percibir y
comprometer".

152
 Entre las facultades extraordinarias se incluye:

a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida; vale decir, desistirse

de la demanda en primera instancia. Constituye un incidente especial, por medio
del cual el actor comunica al tribunal su deseo de no perseverar con la
sustanciación del proceso. Como la ley se refiere únicamente a la primera
instancia, la posibilidad de desistirse en el segundo grado o ante el tribunal de
casación debe entenderse como una facultad ordinaria.

b) Aceptar la demanda contraria. Se refiere al allanamiento del demandado,

por medio del cual acepta las pretensiones contenidas en la demanda. Producido
este hecho, se omite la etapa probatoria y el juez debe citar a las partes a oír
sentencia (art. 313 CPC). Dado que el demandado desiste de ejercer su derecho
de defensa y asume las consecuencias negativas que ello le acarreará, aparece
más que justificado que se requiera que la parte le haya conferido expresamente
esta facultad al apoderado.

c) Absolver posiciones, o sea, declarar en el juicio. En este sentido, es posible

que el apoderado de la parte declare en el juicio cuando la contraria ha solicitado
la práctica de esta prueba, sin perjuicio de lo cual el juez puede exigir la
comparecencia personal de la parte. Valga aclarar que podrá solicitarse la
declaración del mandatario de la parte respecto de hechos propios en el pleito,
aun cuando no tenga poder para absolver posiciones (art. 396 CPC).

d) Renunciar los recursos o los términos legales. Esta facultad comprende

tanto la de manifestar que no se ejercerán los recursos (estando pendiente aún
su plazo de interposición), como que se renuncia a los plazos legales concedidos
para la realización de una gestión, faltando días para su vencimiento.

Dado que la renuncia puede ser expresa o tácita, se ha indicado que esta
facultad extraordinaria sólo está referida a la expresa, entendiéndose la tácita
comprendida dentro de las facultades ordinarias, que permiten dejar de ejercer
un derecho o de realizar un acto procesal.

e) Transigir. Consiste en la posibilidad de celebrar el contrato de transacción

previsto en el art. 2446 del Código Civil. Siendo un equivalente jurisdiccional, la
transacción permite poner fin a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual.

Se ha sostenido que esta facultad extraordinaria no debe entenderse referida

sólo a la transacción propiamente tal, sino también a otros equivalentes, como
la conciliación o el avenimiento (Díaz Uribe; Figueroa y Morgado).

f) Comprometer. Se refiere a la facultad de celebrar el contrato de compromiso,

destinado a sustraer un asunto del conocimiento de los tribunales ordinarios y
someterlo al fallo de jueces árbitros.

153
 g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. Esto quiere decir que en
caso de someter el asunto a arbitraje, el mandatario tenga la facultad para
acordar que el árbitro siga las reglas de procedimiento que hayan acordado las
partes o, en subsidio, el CPC, para luego fallar obedeciendo a lo que su
prudencia y equidad le dictaren.

h) Aprobar convenios. Los convenios eran una institución propia de los

procedimientos de quiebra, de modo que habiéndose modificado la Ley de
Quiebras en el 2015, esta facultad debe entenderse actualmente referida a la
posibilidad de suscribir un acuerdo de reorganización judicial en el marco de la
Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.

i) Percibir. Consiste en la facultad de recibir las sumas de dinero o valores que

obtenga la parte representada en el proceso.

El art. 2º inc. 6º de la ley Nº 18.120 dispone que si el apoderado carece de

todas o algunas de las facultades extraordinarias, los escritos que tengan
relación con estas gestiones deberán ser firmados en conjunto por la parte y el
procurador, ante el secretario del tribunal o el jefe de la unidad administrativa
respectiva.

12.3.4. Sanción por no constitución oportuna del mandato judicial

Si la parte se presenta ante el tribunal sin haber constituido legalmente el

mandato, el tribunal deberá limitarse a ordenar la debida constitución del mismo
dentro de un plazo máximo de tres días. Vencido el plazo indicado, y sin
necesidad de otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos
los efectos legales. Las resoluciones dictadas sobre esta materia no son
susceptibles de recurso alguno.

Ante el incumplimiento de la parte o interesado, el tribunal dictará una

resolución con el siguiente contenido:

Temuco, quince de septiembre de dos mil diecisiete.

Para proveer, venga en forma el poder dentro de tercero día hábil, bajo el apercibimiento del artículo 2º de la ley Nº 18.120.

154
 Proveyó don IGNACIO SEBASTIÁN BAEZA CONTRERAS, Juez Titular.

12.4. Vigencia y terminación del mandato judicial

En este aspecto, el mandato judicial sigue, con las adecuaciones del caso, las
mismas reglas señaladas para el patrocinio. De este modo, una vez constituido,
durará mientras no haya testimonio de su cesación, lo que podrá ocurrir por la
muerte, renuncia o pérdida del ius postulandi del mandatario, la revocación del
poderdante o la terminación del proceso respectivo.

12.5. Agencia oficiosa

La agencia oficiosa ¿regulada en los incisos 3º y 4º del art. 6º del CPC¿ es

una excepción a la exigencia de contar con un mandato legalmente constituido
para que una persona pueda actuar en juicio en representación de otra. Se ha
indicado que consiste en un acto jurídico unilateral por el que una persona
(agente oficioso o gestor) realiza gestiones en el proceso a nombre de la parte
(Quezada), sin haber celebrado previamente con ella un mandato judicial, razón
por la cual el agente debe ofrecer garantía de que posteriormente se ratificará lo
obrado a su nombre.

Normalmente, la garantía de ratificación ofrecida por el gestor consistirá en la

constitución de una fianza, llamada fianza de rato o de ratificación. En ella se
individualizará a una o más personas que se obligan a responder de los
perjuicios causados con el accionar del agente oficioso si éste no lo hace.

De esta forma, verificada la intervención del agente en el proceso, el tribunal,

para aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía
ofrecida, fijando un plazo para la ratificación del interesado.

Ahora bien, si luego la parte ratifica lo actuado a su nombre y confiere poder

al agente, no habrá ningún inconveniente, siendo este el escenario habitual.

155
Empero, si no lo hace, se declarará la nulidad de todo lo obrado por el gestor en
el pleito, quedando rebelde la parte respecto de los actos que no realizó
oportunamente. Además, con la fianza ofrecida, el agente responderá de todos
los perjuicios derivados de su actuación.

El agente oficioso podrá o no estar en posesión del ius postulandi, de manera

que, en caso negativo, deberá hacerse representar por alguien que sí posea esa
capacidad (art. 6º inc. final CPC).

Ejemplo de escrito de comparecencia de agente oficioso

EN LO PRINCIPAL: Solicita autorización para actuar como agente oficioso. EN EL OTROSÍ: Ofrece fiador.

S. J. L. en lo civil de Valparaíso (4º)

LAURA ANDREA VIDAL FUENTES, abogada, en autos sobre terminación de contrato de arrendamiento, caratulados
"CÁCERES con GRAU", rol Nº 408-2017, a US. respetuosamente digo:

Que atendida la urgencia de las actuaciones procesales que corresponde llevar a cabo en estos autos, vengo en solicitar a
US. me autorice para actuar sin que el demandado de autos, don JAUME GRAU MASBERNAT, me haya otorgado poder para
ello.

Además, ofrezco fianza de que lo que el suscrito actúe por el demandado será ratificado por este en el plazo que US. señale,
para lo que propongo un lapso de 10 días hábiles.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el art. 6º del CPC,

RUEGO A US., acceder a lo solicitado, admitiendo la comparecencia del suscrito en calidad de agente oficioso y fijar la
ratificación en el plazo de 10 días hábiles.

OTROSÍ: RUEGO A US. aceptar como fiador de que don JAUME GRAU MASBERNAT aprobará lo que se actúe a su
nombre, a don JUAN CARLOS ALEGRÍA FLORES, Rut: 13.857.123-0, domiciliado en Pocuro Nº 120, Valparaíso, persona
de reconocida solvencia.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA , Andrés (2016): Derecho Jurisdiccional, Universidad

Austral, Valdivia.

156
CASARINO VITERBO, Mario (2012): Manual de Derecho Procesal, tomo III
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

CHIOVENDA, Giussepe, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo II, traducción

José Casáis y Santaló, Editorial Reus, Madrid, 1925.

CORREA SELAMÉ, Jorge, Curso de Derecho Procesal, tomo II, Ediciones Jurídicas
de Santiago, Santiago, 2014.

COUTURE, Eduardo Juan (2010): Fundamentos del Derecho Procesal

Civil, Buenos Aires, Editorial B de f.

DÍAZ URIBE, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, tomo I, LexisNexis,

Santiago, 2006.

FIGUEROA YÁVAR, Juan y MORGADO SAN MARTÍN, Érika, Jurisdicción,

Competencia y Disposiciones comunes a todo procedimiento, Legal
Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2013.

HESS, Burkhard y JAUERING, Othmar, Manual de Derecho Procesal Civil, Marcial

Pons, Madrid, 2015.

JORQUERA LORCA, René, Síntesis de Derecho Procesal Civil, tomo I, Ediciones

Jurídicas La Ley, Santiago, 2000.

LILLO HUNZINKER, Lenin, Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reglas
comunes a todo procedimiento, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago,
2012.

MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional I. Parte General, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2017.

— Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

MORÓN PALOMINO, Manuel, Derecho Procesal Civil. Cuestiones fundamentales,

Marcial Pons, Madrid, 1993.

NIEVA FENOLL, Jordi, Derecho procesal I (Introducción), Marcial Pons, Madrid,

2014.

— Derecho procesal II. Proceso civil, Marcial Pons, Madrid, 2015.

NÚÑEZ OJEDA, Raúl y PÉREZ RAGONE, Alejandro, Manual de Derecho Procesal

Civil. Parte General, Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2013.

157
ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de Derecho Procesal. Tomo
II, Procedimientos civiles ordinarios y especiales, Librotecnia, Santiago, 2017.

ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Aranzadi Thomson Reuters,

Navarra, 2009.

QUEZADA MELÉNDEZ, José, Disposiciones comunes a todo procedimiento,

Digesto, Santiago, 1999.

ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. Los presupuestos

procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, Legal Publishing
Thomson Reuters, Santiago, 2014.

STOEHREL MAES, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento y de los incidentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014.

CUARTA PARTE RESOLUCIONES JUDICIALES

Profesor Diego Palomo Vélez**

1. GENERALIDADES Y CONCEPTO

Como señalamos en un comienzo, el proceso consiste en un conjunto de actos

procesales que desarrollan las partes, el juez, e incluso cierta clase de terceros,
como peritos y testigos.

Dentro de los actos que realiza el juez, uno de los más importantes son, sin
duda, las resoluciones judiciales, las que se traducen en actos de decisión y
ordenación. Decisión en cuanto a que es el órgano jurisdiccional el que por
mandato constitucional toca decidir sobre las diversas cuestiones debatidas
158
entre las partes, y de ordenación, en cuanto a que es también el tribunal el
garante de que las formas del procedimiento se respeten, ordenando, por tanto,
el desarrollo del iter procesal.

Podemos decir que las resoluciones consisten en aquellos actos jurídico-

procesales mediante los cuales el juez resuelve las diversas presentaciones que
efectúan las partes, ya sea resolviendo la cuestión o asunto objeto del proceso,
o las diversas cuestiones accesorias que se originan con ocasión del proceso; o
solamente se limite a ordenar el desarrollo del mismo.

La resolución judicial es también una especie de actuación judicial, puesto que ésta
es un acto más o menos solemne que se lleva a efecto en el proceso del cual se deja
constancia escrita y certificada por el funcionario a quien le corresponde dar fe del
acto; características que también presentan las resoluciones judiciales, cualquiera
que sea su clase (Casarino, M.).

2. CLASIFICACIONES E IMPORTANCIA DE LA MISMA

Estos actos jurídico-procesales denominados resoluciones judiciales admiten

diversas clasificaciones atendiendo a diversos puntos de vista. Específicamente,
nuestro legislador nacional clasifica las resoluciones judiciales de acuerdo a su
objeto y finalidad en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil,
definiéndolas expresamente, y que se refieren básicamente a actos de decisión
y de ordenación. Sin perjuicio de ello, podemos encontrar otras clasificaciones
que se desprenden de otros artículos del mismo cuerpo legal, como las
sentencias de término o las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio
o hacen imposible su continuación, las que analizaremos más adelante.

Es sobre la base de la definición realizada por el legislador que debemos

desentrañar la naturaleza jurídica de las diversas resoluciones judiciales que se
dictan en un proceso, y no sobre la base del nombre que la práctica judicial les
asigne, ni en cuanto a la forma externa en que se encuentren revestidas.

La importancia de la clasificación y naturaleza jurídica de las diversas

resoluciones judiciales puede ser estudiada desde diversos puntos de vista: así,
los requisitos de forma de cada resolución dependen de la naturaleza jurídica de
la misma, siendo más exigentes los requisitos de las sentencias definitivas,
decreciendo ellos hasta llegar a los decretos; varía también la forma legal de
notificación de cada tipo de resolución judicial; es, asimismo, diverso el número

159
de ministros que debe concurrir a su dictación en los tribunales superiores de
justicia; son diversos también los efectos que producen, especialmente en lo
relativo al desasimiento del tribunal y la cosa juzgada; y especialmente, son
diversos los recursos procesales que proceden en su contra, etc.

Tercero: Que para resolver la procedencia del recurso de apelación es

necesario calificar la resolución contra la que se ha interpuesto, de acuerdo a
las categorías establecidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto: Que, enseguida, para una acertada calificación de la naturaleza jurídica de

la resolución que se pronuncia sobre un abandono del procedimiento, debe
considerarse que ésta decide una pretensión procesal incidental y será la
naturaleza de tal pretensión la que determinará aquella calificación, y no sus
aspectos secundarios, como si se acoge o rechaza lo pedido, efectos que el
legislador no ha considerado para alterar la naturaleza jurídica de las resoluciones
judiciales.

En la especie, "(...) la pretensión procesal incidental basada en la presunción de

pérdida de interés del demandante en cuanto a la acción intentada, solicitando se
ponga término al proceso y, con ello, a la situación incierta en que se encuentran las
partes, determinará un pronunciamiento del tribunal: haciendo perder al actor su
derecho a proseguir la tramitación del juicio y llegar a obtener el pronunciamiento de
sentencia definitiva, reconociendo al demandado el derecho a poner término al
proceso en tal estado de desarrollo o, por el contrario, se reconoce el derecho al
demandante a mantener vigente la contienda y que el demandado debe persistir, en
su caso, en la defensa de sus intereses. Se otorga así el derecho permanente a
ambas partes de no poder verse expuestas a renovar la discusión sobre el mismo
punto y bajo idénticos supuestos de hecho" (sentencia Corte Suprema rol Nº 2758-
93, de 27 de enero de 1994).

Quinto: Que acorde con lo expuesto, esta Corte considera que la resolución que falla
una petición de abandono del procedimiento tiene la calificación jurídica de sentencia
interlocutoria, estableciendo derechos permanentes para las partes, pues hace
imposible la prosecución del juicio si la acoge, o bien, ratifica la validez y utilidad del
procedimiento actuado, si la rechaza.

Por estas consideraciones, se acoge el recurso de hecho deducido en lo principal de

la presentación de fojas 13 en contra de la resolución dictada el nueve de abril de dos
mil quince por la Corte de Apelaciones de San Miguel en los autos rol Nº 523-2015,
y, en consecuencia, se declara admisible el referido recurso de apelación deducido
en contra de la resolución de veintitrés de diciembre pasado recaída en los referidos
autos, a fin que sea conocido por dicho tribunal de alzada (CS., 19 de mayo de 2015,
rol Nº 5032-2015).

Noveno: Que esclarecido lo anterior, cabe mencionar que en los autos tenidos a la
vista consta que, acogida la excepción dilatoria opuesta por la defensa fiscal, el
apoderado de la demandante dedujo, en lo principal de fs. 109, recurso de
reposición seguido de uno de apelación subsidiario. A su vez, en el primer

160
otrosí del mismo escrito interpuso, en "subsidio de lo principal", un recurso de
apelación respecto de la misma sentencia interlocutoria.

Al proveer dicho escrito la Sra. Juez de primer grado denegó la reposición,

atendida la naturaleza de la resolución recurrida, y la apelación de lo principal,
considerando inapropiada la forma empleada en su interposición, en tanto que
concedió en el sólo efecto devolutivo el recurso deducido en el primer otrosí.

En contra de esta última determinación la defensa fiscal dedujo un falso recurso de

hecho, el que fue acogido por los integrantes de la Primera Sala de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, fundados en que, respecto de la sentencia
interlocutoria que acogió la excepción dilatoria opuestas por el Fisco, el
recurso de apelación debe ser deducido de manera principal y directa y no en
carácter de subsidiario, puesto que no se trata de un auto o decreto, ni de
aquellas situaciones en que, tratándose de una interlocutoria, la ley prevé
expresamente la interposición de la apelación en forma subsidiaria, de modo
que al otorgar el tribunal de primera instancia el recurso intentado en el primer otrosí
de la presentación aludida precedentemente, se infringió —en concepto de los jueces
del tribunal ad quem— lo dispuesto en los artículos 187, 188 y 189 del Código de
Procedimiento Civil.

Décimo: Que en el marco de lo hasta aquí analizado, resulta claramente

comprensible que frente a la indiscutida disparidad de criterios en lo que
concierne a la naturaleza jurídica de determinadas resoluciones judiciales —lo
que, muchas veces incide en la forma de conocer del recurso de apelación—,
el recurrente haya adoptado la fórmula ya aludida en lo que precede,
precisamente para asegurar su derecho al recurso y a la revisión de la
resolución que estimaba agraviante.

Undécimo: Que en las condiciones descritas, forzoso es concluir que la decisión de

los Sres. Ministros de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en
cuyo mérito declararon inadmisible el recurso de apelación deducido en contra de la
interlocutoria que hizo lugar a la excepción dilatoria opuesta por la defensa fiscal, no
se ajusta a la correcta interpretación de las normas que regulan esta materia, lo que
torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al decidir de la manera antedicha
quebrantaron lo prevenido en los artículos 19 de la Carta Fundamental y 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil (CS., 29 de marzo de 2017, rol Nº
41044-2016) (el destacado es nuestro).

2.1. De las resoluciones dictadas por tribunales nacionales o extranjeros

161
 Según la nacionalidad del órgano jurisdiccional que dicta la resolución judicial,
éstas se pueden clasificar en resoluciones dictadas por tribunales nacionales o
por tribunales extranjeros.

La importancia de esta clasificación radica en que las normas legales que

regulan la ejecución de las resoluciones judiciales son diversas según si la
resolución emana de un tribunal chileno o de uno extranjero, o que se demuestra
con la sola lectura del Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

2.2. De las sentencias declarativas, constitutivas y de condena

Si atendemos a la naturaleza del objeto procesal, podemos hablar de

sentencias declarativas cuando la resolución se pronuncia sobre un determinado
derecho subjetivo o relación jurídica concreta reconociendo su existencia o
inexistencia en respuesta a la parte procesal que insta su tutela; será constitutiva
cuando se dirige a establecer, modificar o extinguir un determinado estado,
relación o situación jurídica; y será de condena cuando implica una determinada
orden dirigida a una obligación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa
(Aliste, T.).

Cabe hacer presente que sólo las sentencias condenatorias, que no se

cumplan voluntariamente por el condenado, hacen necesaria la iniciación de un
procedimiento ejecutivo.

2.3. De las sentencias de única, primera o segunda instancia

Según la instancia en que son pronunciadas, las resoluciones judiciales se

clasifican en: de única instancia, de primera instancia y de segunda instancia.
Estas últimas, a su vez, pueden subclasificarse en: confirmatorias, revocatorias
y modificatorias. Dicha clasificación tiene importancia en materia de recursos y
en relación con los diversos requisitos de forma que deben reunir.

162
 Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha
comprendido como cada uno de los grados de conocimiento y resolución que
permiten la revisión judicial, tanto del contenido fáctico como jurídico del
conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro país, por regla general,
deberán resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia, lo cual
tiene estrecha relación con la posibilidad de interponer un recurso de apelación,
según aparece de manifiesto en el art. 188 COT.

Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento

en única instancia, cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable la
interposición de un recurso de apelación. A su vez, se resolverá en primera
instancia un conflicto cuando respecto del pronunciamiento jurisdiccional será
procedente un recurso de apelación para su revisión por el tribunal superior
jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve un asunto en
segunda instancia cuando conoce del recurso de apelación interpuesto en contra
de la sentencia recurrida.

Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las

Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de casación en la forma, o la
Corte Suprema en los recursos de casación en la forma y fondo, pues en ellos
no se constituye instancia. Ello es así porque el tribunal no puede modificar los
hechos que se han establecido en el fallo impugnado por medio de esos recursos
(Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin perjuicio de las situaciones que se
señalarán más adelante.

Cabe recordar que en nuestro proceso civil, la doble instancia es la regla

general. Ahora bien y, pese al debate al respecto, en la actualidad debiese
comprenderse este principio como una manifestación del justo y racional
procedimiento consagrado por nuestra Constitución y los compromisos
internacionales asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite
que la resolución judicial que se impugna sea revisada de forma íntegra por otro
órgano jurisdiccional. Que tal revisión resulte integral, liga estrechamente con la
instancia, entendida ésta como cada uno de los grados de conocimiento y
resolución que permiten la revisión tanto de los aspectos fácticos como jurídicos.

El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia ha padecido

de mermas en su densidad y aplicación en la experiencia reformadora local,
tanto en su recepción en el plano penal como laboral, a lo cual haremos
referencia más adelante.

Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en
la intensidad y extensión que se reconoce a este principio, realizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa versus Costa
Rica", del año 2004. Al respecto se ha establecido:

163
 "159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la
Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior
al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la
Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar
que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la
tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

(...)

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia

condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un
recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un
análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y
analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de
casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera
Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico 'La Nación',
respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron
los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron
un examen integral sino limitado".

Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y

otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a propósito
del derecho al recurso y su extensión, específicamente respecto de la
interpretación que de los recursos deben efectuar los tribunales nacionales, para
de ese modo cumplir con el mandato de una revisión amplia del asunto.

En dicho sentido, cuando un instituto procesal, en este caso un recurso

determinado, viene a satisfacer un aspecto que resulta gravitante dentro de la
configuración del debido proceso, como ocurre con el recurso de nulidad laboral
y la garantía del derecho al recurso, las normas que regulan dicha figura deben
ser interpretadas en términos tales que la aplicación que de ellas se haga en el
proceso tienda al respeto de aquélla y, básicamente, a permitir la consecución
efectiva del fin revisor (Lorca, N.).

En razón de ellos, es que somos partidarios de que la revisión íntegra de lo

decidido por el tribunal inferior, tanto en lo concerniente a los aspectos fácticos
cuanto en lo tocante a lo jurídico, es un componente esencial de aquél. De esa
manera, es dable concluir que mientras no se lleve a cabo una revisión que
satisfaga la característica de integralidad, lo que se está haciendo, en buenas
cuentas, es infringir la garantía en comento. Pero no sólo eso: en tanto integrante
del debido proceso, una vulneración a la garantía del derecho al recurso,
consecuencialmente, constituye una infracción a aquélla.

164
 2.4. Sentencias firmes o ejecutoriadas

Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la

imposibilidad de que sea revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente
no se otorgue recurso contra la resolución, ya porque, siendo legalmente
recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo establecido o en forma
indebida (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ha sido el legislador quien ha señalado, mediante el art. 174 CPC, en qué

casos estaremos en presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para ello
cabe distinguir diversos supuestos.

En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.

No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las partes,

ésta se encuentra firme y ejecutoriada; en segundo término, si proceden
recursos contra la resolución y éstos han sido deducidos, adquiere el carácter
de firme y ejecutoriada una vez que se notifique el decreto que la mande a
cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que franquea la ley para la
interposición de algún recurso sin haberse hecho valer. Al respecto, si se trata
de una sentencia definitiva, será el secretario del tribunal quien certificará este
hecho a continuación del fallo, entendiéndose firme desde entonces.

De acuerdo con este artículo, más que una clasificación autónoma de

resolución judicial, la verdad es que se trata de un estado en que se pueden
encontrar las sentencias definitivas o interlocutorias, estado procesal que
produce importantes efectos jurídicos como veremos más adelante.

2.5. Sentencias que causan ejecutoria

Las sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse, no
obstante los recursos pendientes.

165
 La regla general, en caso de existir un recurso pendiente (ejemplo el de
apelación), es que no se esté frente a una sentencia ejecutoriada; sin embargo,
hay determinados casos en los cuales la ley a pesar de existir un recurso
pendiente permite ejecutar la sentencia, éstas se denominan sentencias que
causan ejecutoria.

Ejemplos:

— En el caso de la resolución que recibe la causa a prueba (auto de prueba)

proceden dos clases de recursos: el recurso de reposición contra el mismo
tribunal que la dictó y también procede en subsidio, en caso de que se rechace
el recurso de reposición, el recurso de apelación. Esta apelación en términos
procesales se confiere en el solo efecto devolutivo, lo que significa que no
obstante se esté tramitando esta apelación en la segunda instancia, el
procedimiento va a seguir adelante ante el juez a quo.

— Otro ejemplo es la resolución contemplada en el artículo 769 del CPC a

propósito de los recursos de casación, ya sea en la forma o en el fondo, dado
que estos medios de impugnación, en conformidad al artículo 774, por regla
general, no suspenden la ejecución de la sentencia.

2.6. Sentencia de término

Si analizamos el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil, nos indica que

el incidente especial de acumulación de autos puede pedirse en cualquier estado
del juicio antes de la sentencia de término. Similar alusión hace el numeral 3º del
art. 810 del mismo cuerpo legal, referente al recurso de revisión.

Sin embargo, el legislador no definió qué debía entenderse por sentencia de

término. La doctrina indica que sentencia de término es aquella resolución
judicial que pone término a la última instancia.

Ahora bien, desde ya cabe precisar que sentencia de término no

necesariamente pone término al procedimiento, sino que únicamente a la última
instancia, de ahí que no necesariamente la sentencia de término sea la última
resolución dictada en un juicio, ni tampoco necesariamente coincide con las
sentencias ejecutoriadas.

166
 Así, la sentencia definitiva dictada por el tribunal de segunda instancia será
una sentencia de término; sin embargo, si son deducidos recursos de casación,
el procedimiento no habrá terminado, sin perjuicio de que se puso término a la
última instancia, por lo que la sentencia tampoco se encontrará ejecutoriada.

Por otra parte, si se trata de algún procedimiento de aquellos que se fallan en

única instancia, por ejemplo un procedimiento de mínima cuantía, la sentencia
definitiva del Juzgado de Letras será la sentencia de término en dicho
procedimiento.

3. DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SEGÚN EL ARTÍCULO 158

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (OBJETO DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL)

3.1. De los decretos

El inciso 5º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil señala que: "Se
llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre
trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo
por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso".

Por su parte, el artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales da en su inciso

3º otra definición de decreto. Dice la referida disposición legal: "Se entienden por
providencias de mera sustanciación las que tienen por objeto dar curso
progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre
partes".

De los conceptos señalados podemos desprender que los decretos son un

clásico acto de ordenación, por el cual el tribunal sólo tiene por objeto ordenar el
procedimiento, sin decidir cuestión alguna debatida entre las partes.

Sobre la base de lo anterior, dos aspectos son los que caracterizan a los
decretos, providencias o proveídos (Stoehrel, C.), estos son:

167
 a) sólo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos y

b) no prejuzgan ni deciden cuestión alguna debatida entre partes.

En dicho sentido, son claramente un mero acto de ordenación, no pudiendo

ser decretos las resoluciones que se pronuncien sobre cuestión alguna debatida
entre las partes, sea el objeto principal del juicio o ya sea una cuestión accesoria
al mismo, correspondiendo al tribunal solamente ordenar sustanciación del
proceso, o sea, dar curso progresivo a los autos.

Así, por ejemplo, son decretos la resolución que confiere traslado para
contestar la demanda en el juicio ordinario; la que cita a las partes a audiencia
de contestación y conciliación en el juicio sumario; la que tiene por acompañado
algún documento, etc.

Ejemplo

Talca, uno de marzo de dos mil diecisiete.

A LO PRINCIPAL: Por interpuesta la demanda en juicio ordinario, Traslado. AL PRIMER OTROSÍ: Por acompañados
los documentos, con citación. AL SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

Rol Nº 125-2017

Cuantía $150.000.000.-

Proveyó, Diego Andrés Maturana Núñez, Juez Titular.

3.2. De los autos

El inciso 4º del artículo 158 dispone que: "Se llama auto la resolución que recae
en un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, o
sin resolver sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria".

Esta definición resulta de hacer un estudio relacionado de los incisos 3º y 4º

del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, dado que el primero de ellos
define las sentencias interlocutorias.

168
 "Es decir, los autos son resoluciones judiciales que resuelven incidentes, pero sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes, característica que los
distinguen de los decretos, los cuales nunca recaen sobre incidentes, y también de
las denominadas sentencias interlocutorias de primer grado.

Por otra parte, la segunda parte de la definición dice que los autos no resuelven sobre
trámites que deban servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva
o interlocutoria. Esta segunda característica es la que distingue los autos de las
sentencias interlocutorias de segundo grado" (Stoehrel, C.).

Ejemplo: resolución que dice relación con medidas precautorias que dan lugar
a la generación de un incidente (art. 301 CPC): "Todas estas medidas son
esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes".

3.3. De las sentencias interlocutorias

Conforme al inciso 3º del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil: "Es
sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que
deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria".

Como señalamos respecto de los autos, las sentencias interlocutorias son

resoluciones judiciales que fallan incidentes, es decir, cuestiones accesorias al
juicio principal que requieren de un pronunciamiento especial por parte del
tribunal, aspecto que las distingue de los decretos.

Sin embargo, el mero hecho de resolver un incidente no da el carácter de

interlocutoria a una resolución judicial, para ello es necesario, además, que
establezca derechos permanentes a favor de las partes o que resuelva sobre
algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. Las primeras son denominadas sentencias
interlocutorias de primer grado o primera clase, y las segundas, sentencias
interlocutorias de segundo grado o segunda clase.

Son estos requisitos los que distinguen las sentencias interlocutorias de los
autos.

169
 Así, por ejemplo, establece derechos permanentes a favor de las partes la
sentencia interlocutoria que acepta el desistimiento de la demanda o declara
abandonado el procedimiento (no es sentencia definitiva, pues no resuelve la
controversia jurídica). Y resuelve sobre un trámite que debe servir de base para
el pronunciamiento de una sentencia definitiva la resolución que, en el juicio
ejecutivo, ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir
la deuda con sus intereses y las costas (Stoehrel, C.) o la resolución que recibe
la causa a prueba.

Ejemplo de interlocutoria de prueba

Talca, veinte de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Se recibe la causa a prueba por el término legal y se fijan como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los
siguientes:

PUNTO UNO: Efectividad de haber sufrido los actores los perjuicios que reclaman.

PUNTO DOS: Origen, naturaleza y monto de los perjuicios.

PUNTO TRES: Existencia de responsabilidad de la I. Municipalidad de Talca.

Para los efectos de la testimonial que hubiera lugar, se fijan los dos últimos días del término probatorio a las 11:00 horas, si
alguno de estos recayere en día sábado, se llevará a efecto el primer día hábil siguiente, a la hora señalada.

NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE O POR CÉDULA.

Proveyó, Nelson Alarcón Contreras, Juez Titular.

Además de la clasificación de sentencias interlocutorias de primer y segundo

grado, el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil nos permite determinar
una tercera clasificación, esta es, las sentencias interlocutorias que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación. Dicha clasificación es
relevante para determinar la procedencia del recurso de casación en la forma y
casación en el fondo, como lo analizamos en otro lugar.

170
 3.4. De la sentencia definitiva

3.4.1. Generalidades

Cuando se enseñan los momentos jurisdiccionales, se señala que el momento

jurisdiccional del juzgamiento se identifica básicamente con la sentencia que
resuelve el asunto controvertido. Sobre la base de lo anterior, el inciso 2º del
artículo 158 del Código de Procedimiento Civil dice: "Es sentencia definitiva la
que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio".

Como se desprende de la definición legal, no basta que la sentencia ponga fin

a la instancia para ser calificada de sentencia definitiva, sino que es necesario,
además, que copulativamente resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio.

Por ello, las resoluciones que aceptan el desistimiento de la demanda o que

declaran abandonado el procedimiento o que acogen la excepción de
incompetencia del tribunal no son sentencias definitivas, sino interlocutorias.
Ellas no fallan la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito (Stoehrel, C.),
faltando, por tanto, el juicio del sentenciador donde éste se pronuncia sobre la
conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y, en
consecuencia, decide estimarla o desestimarla, poniendo fin al proceso (Ortells,
M.).

Ahora bien, debemos recordar que la instancia es cada uno de los grados
jurisdiccionales de conocimiento dentro del cual el tribunal revisa tanto las
cuestiones fácticas como jurídicas, constituyendo, por tanto, un grado de
conocimiento amplio.

Dentro de nuestro derecho procesal civil, la regla general es la doble instancia,

no así en los sistemas reformados en materia penal y laboral, donde la única
instancia es la regla general. En la primera instancia las partes discuten todos
los problemas de derecho y alegan y prueban todos los problemas de hecho que
se suscitan en la causa. La segunda instancia está destinada a revisar el fallo
del tribunal inferior para determinar si el fallo está de acuerdo con el mérito del
proceso, esto es, con los hechos alegados y probados en el juicio, y si el fallo
está conforme a derecho, o sea, si se ha aplicado bien la ley, no constituyendo

171
un nuevo juicio (al menos el sistema recepcionado en nuestro actual proceso
civil), sino que una revisión de lo ya resuelto.

Por lo señalado, existen sentencias que si bien resuelven el asunto o cuestión

objeto del juicio, no son sentencias definitivas, así por ejemplo, la sentencia de
reemplazo que dicta la Excelentísima Corte Suprema al acoger un recurso de
casación en el fondo, la que resolviendo el asunto controvertido, no pone fin a
ninguna instancia. Por ende, sólo es sentencia definitiva la que pone fin a la
instancia. Como el tribunal respectivo puede conocer de un asunto en única,
primera o segunda instancia, habrá sentencias definitivas de única, primera y
segunda instancia. La sentencia que recae en un recurso de casación en el fondo
no puede, por esta razón, ser calificada de sentencia definitiva.

3.4.2. De la terminación del proceso

Ahora bien, el estudio de la sentencia definitiva se vincula con el estudio de la

terminación del proceso, normalmente cuando, tras el oportuno debate entre las
partes, se dicta la correspondiente sentencia; sin embargo, debemos tener
presente lo siguiente:

Primero, que el proceso puede terminar de diversas formas, no siendo la

sentencia definitiva la única vía de terminación de éste (modo normal de
terminación del proceso), incluso ni siquiera supone siempre su terminación. En
dicho sentido, la sentencia definitiva sólo pone fin a la instancia y no
necesariamente al proceso. Así, el hecho de haberse dictado sentencia definitiva
en un procedimiento no implica necesariamente su terminación, por ejemplo, en
el caso de que dicha sentencia sea impugnada, dado que el recurso judicial
abrirá un nuevo grado de conocimiento ante el tribunal de alzada, significando el
término de la primera o única instancia, mas no del proceso.

Segundo, la sentencia definitiva no es la única resolución judicial que puede

eventualmente ponerle término al proceso, piénsese por ejemplo en los casos
de declaración de abandono de procedimiento o en el desistimiento de la
demanda. En ambos casos el acto que pone término al procedimiento es la
dictación de una resolución judicial; sin embargo, dicha terminación se halla
determinada por el desistimiento o inactividad de las partes, por lo que el centro
de gravedad del estudio de la terminación se desplaza de la sentencia a dichos
actos procesales (Ortells, M.).

172
 Tercero, el proceso podría incluso terminar sin la dictación de sentencia
alguna, como es el caso de la transacción, dado que en nuestro
sistema procesal, por regla general, dicho equivalente jurisdiccional no requiere
aprobación judicial (art. 2451 CC).

4. DE LOS REQUISITOS GENERALES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Las resoluciones judiciales son actos procesales y como tal son solemnes,
debiendo cumplir al momento de su dictación con una serie de requisitos, que
en su caso varían según su especie. Hay, sin embargo, algunos que son
generales de todas las resoluciones judiciales. A ellos se refieren los artículos
61 y 169 del Código de Procedimiento Civil. El primero de los artículos señalados
indica:

"De toda actuación deberá dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, con
expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que
se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y
si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia. El acta
correspondiente se digitalizará e incorporará a la carpeta electrónica inmediatamente.

La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es

esencial para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley
expresamente lo disponga.

En los casos de contarse con los recursos técnicos necesarios, podrán registrarse las
audiencias en que participe el tribunal mediante audio digital, video u otro soporte
tecnológico equivalente, el que se agregará a la carpeta electrónica inmediatamente".

Por su parte, el artículo 169 señala: "Toda resolución, de cualquiera clase que
sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie
la firma electrónica avanzada del juez o jueces que la dicten o intervengan en el
acuerdo.

Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se

imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo".

173
 Si bien el artículo 61 no se refiere a las resoluciones judiciales, sí lo hace
respecto de las actuaciones judiciales, siendo las resoluciones un tipo de
actuación judicial, por tanto, los requisitos generales de toda resolución judicial
son:

a) la expresión en letras de la fecha y del lugar en que se expida;

b) la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo (producto

de la ley Nº 20.886, la firma debe ser mediante firma electrónica avanzada del
juez o jueces respectivos), y

c) La firma electrónica avanzada se considera como firma manuscrita para

todos los efectos legales (art. 3º inc. final ley Nº 19.799), por lo que las
resoluciones judiciales suscritas de este modo no requieren de la firma
manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a menos que la ley lo disponga
expresamente (art. 4º ley Nº 20.886).

Estos requisitos de forma deben cumplirlos los decretos, los autos y las
sentencias interlocutorias y definitivas.

Agrega el inciso 2º del artículo 169 que si después de acordada una resolución
y siendo varios los jueces se imposibilita alguno de ellos para firmarla, basta que
se exprese esta circunstancia en el mismo fallo.

Ejemplo de sentencia definitiva de segunda instancia dictada por I. Corte

de Apelaciones

Talca, doce de mayo de dos mil diecisiete.-

VISTO:

(...)

Redacción de la Ministra, señora Olga Morales Medina.

Regístrese y Devuélvase.

Rol 2937-2016 Civil.

Se deja constancia que el Ministro (S) don Matías de la Noi Merino y el Abogado Integrante don Hugo Escobar Alruiz, no
firman, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Olga Morales Medina

174
 Ministro

Fecha: 12/05/2017 13:41:40

Gonzalo Enrique Pérez Correa

MINISTRO DE FE

Fecha: 12/05/2017 14:02:51

5. DE LOS REQUISITOS DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN JUDICIAL

La primera resolución que se dicte en un proceso debe cumplir, además de los

requisitos enumerados precedentemente, el siguiente: en conformidad al artículo
51 del Código de Procedimiento Civil, para los efectos de la notificación por el
estado diario, "a todo proceso que se inicie debe asignarse un número de orden
en la primera resolución que se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta
su terminación". De manera que la primera resolución que se dicte en un
expediente debe cumplir con el requisito de asignar un número de orden con que
el proceso ha de figurar en el rol del tribunal.

Ejemplo de la primera resolución judicial dictada en un proceso

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [193] Apercibimiento poder y/o título

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, tres de julio de dos mil diecisiete

175
 Apercíbase a la demandante para que constituya poder dentro de tercero día bajo apercibimiento de tenerse por no presentada
la demanda.-

En Talca, a tres de julio de dos mil diecisiete,se notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 03/07/2017 09:29:34

6. DE LOS REQUISITOS DE LOS DECRETOS

Fuera de los requisitos generales ya estudiados, los decretos deben indicar el

trámite que el tribunal ordena; esto es, el trámite en virtud del cual se da curso
progresivo a los autos. Así, la providencia recaída en el escrito de demanda en
el juicio ordinario deberá cumplir con los requisitos que hemos indicado
precedentemente y deberá ordenar "traslado", o sea, el trámite correspondiente
a la primera providencia que debe recaer en el juicio ordinario.

Ejemplo de un decreto

FOJA: 2.- dos.-

NOMENCLATURA: 1. [1] Da curso a la demanda

JUZGADO: 1º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1570-2017

CARATULADO: CÁCERES/FISCO DE CHILE

Talca, siete de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal, por interpuesta la demanda, traslado; al primer otrosí, téngase por acompañados en la forma solicitada; al
segundo otrosí, téngase presente.-

En Talca, a siete de Julio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución precedente.

176
 Gerardo Favio Bernales Rojas

Fecha: 07/07/2017 09:29:34

FOJA: 44.- cuarenta y cuatro.-

NOMENCLATURA: 1. [12] Traslado para la réplica

JUZGADO: 2º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-496-2017

CARATULADO: SALAMANCA / HOSPITAL REGIONAL DE TALCA

Talca, veintiséis de Julio de dos mil diecisiete

A lo principal: por contestada la demanda. Traslado para replicar.

Al primer y segundo otrosíes: por acompañados los documentos, con citación.

Al tercer otrosí: téngase presente.

En Talca, a veintiséis de Julio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 26/07/2017 09:29:34

7. DE LOS REQUISITOS DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

Además de los requisitos señalados, los autos y decretos deben cumplir con
los requisitos a que se refieren los artículos 144 y 171 del Código de
Procedimiento Civil. La primera de estas disposiciones legales se relaciona con
la condenación en costas. Según ella, la parte que es vencida totalmente en un
juicio o en un incidente debe ser condenada al pago de las costas. De manera
que, de acuerdo con ese artículo y comoquiera que los autos y las sentencias

177
interlocutorias son resoluciones judiciales que fallan incidentes, deben ellos
pronunciarse respecto de las costas de los incidentes.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 171, en las sentencias

interlocutorias y en los autos deben expresarse, en cuanto la naturaleza del
negocio lo permita, a más de la decisión del asunto controvertido, las
circunstancias mencionadas en los Nºs. 4º y 5º del artículo 170; esto es, las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia
y la enunciación de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Ahora bien, supongamos que un auto o una sentencia interlocutoria no

contiene consideraciones de hecho ni de derecho que le sirvan de fundamento
y que omita enunciar las leyes y, en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia, ¿cabría interponer en su contra un recurso de
casación en la forma? La doctrina nacional ha señalado que no, dado que
ninguna causal del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil lo permite y,
además, porque el artículo 171 exige tales requisitos "en cuanto la naturaleza
del negocio lo permita", cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación
del tribunal que dicta el auto o sentencia interlocutoria. Así también se desprende
de la historia fidedigna del establecimiento del artículo 171 del Código de
Procedimiento Civil (Stoehrel, C.).

Ejemplo de sentencia interlocutoria

FOJA: 65.- sesenta y cinco.-

NOMENCLATURA : 1. [110] Rechaza petición incidental

JUZGADO : 2º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL : C-496-2017

CARATULADO : SALAMANCA / HOSPITAL REGIONAL DE TALCA

Talca, dieciséis de Agosto de dos mil diecisiete

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1º Que, con fecha 02 de junio de 2017, la demandada dedujo incidente de abandono del procedimiento, en razón
someramente de que en su concepto transcurrió más de seis meses desde la última resolución que recayó sobre una gestión
útil, considerando como tal, a la resolución que tuvo por evacuada la réplica y dio traslado para evacuar dúplica dictada con
fecha 28 de septiembre de 2016. Por lo anterior, y previa citas legales y luego de dar cuenta del cumplimiento de los requisitos
formales para solicitar el abandono del procedimiento, solicita se declare el abandono del procedimiento, con costas.

178
 2º Que, con fecha 31 de julio de 2017, el demandante evacuó el traslado argumentando que su parte no había cesado en la
prosecución del juicio por más de seis meses y, además, porque el impulso procesal no recaía ya en las partes, sino que de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al tribunalcitar a audiencia
de conciliación.

Lo anterior, ya que con fecha 06 de octubre de 2016 se tuvo por evacuado el traslado de la dúplica, agotándose en consecuencia
la fase de discusión; luego, se archivó la causa el 15 de diciembre de 2016, solicitándose el 27 de marzo del presente año el
desarchivo de la misma, a fin de que el tribunalcitara a las partes a audiencia de conciliación conforme ordena la ley, de tal
manera que el impulso procesal ya no recaía en las partes. Finalmente, previas citas legales, doctrinales y jurisprudenciales,
solicita el rechazo del incidente de abandono del procedimiento, con costas.

3º Que, primeramente, debe atenderse a la situación normativa dispuesta por el legislador en el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil, en orden a que el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio
han cesado en su prosecución durante seis meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión
útil para dar curso progresivo a los autos. Así, importante resulta la expresión "cesación" de las partes en la prosecución del
juicio, la que ha sido asimilada por la doctrina al silencio en la relación jurídica, a la inactividad de las partes motivada por su
desinterés en obtener la resolución del conflicto por parte de los tribunales de justicia.

4º Que, de lo indicado precedentemente, el abandono del procedimiento sólo puede prosperar cuando el litigante interesado
en la resolución del pleito ha sido negligente, cesando en la actividad que le corresponde de acuerdo al impulso procesal que
le es exigible, por un período superior a seis meses, contados desde la última resolución recaída en una gestión útil para dar
curso progresivo a los autos. De manera tal que la carga que los litigantes han de ejercer, únicamente encuentra sentido en
tanto les sea exigible desplegar su diligencia en pos de obtener la decisión jurisdiccional de la controversia que se haya
planteado, circunstancia que, indudablemente, se encuentra ausente cada vez que el ordenamiento jurídico procesal prescribe
el pronunciamiento del tribunal, como es en el caso de lo previsto en el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil.

5º Que en la especie, habiéndose evacuado el trámite de la dúplica, recaía en el tribunalel impulso procesal, atendido lo
establecido en el artículo 262 antes referido, toda vez que agotados los trámites de discusión, el tribunal "debe" llamar a las
partes a conciliación, lo que en la especie no ha ocurrido. Por lo anterior, no se satisfacen las exigencias para declarar el
abandono del procedimiento que establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto por los artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; SE
RESUELVE:

I.- Que, SE RECHAZA el incidente de abandono del procedimiento, interpuesto con fecha 02 de junio de 2017.

II.- Que, NO SE CONDENA en costas al incidentista por haber tenido motivo plausible para litigar.

En Talca, a dieciséis de Agosto de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario, la resolución precedente.

Eric Darío Sepúlveda Casanova

Fecha: 16/08/2017 09:29:34

179
 8. DE LOS REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS

Producto de la importancia de la sentencia definitiva, al ser la resolución

judicial que resuelve el asunto o la cuestión objeto del juicio, por tanto, resuelve
respecto de las pretensiones de las partes, el legislador, además de los
requisitos generales ya vistos, las ha sujetado a requisitos especiales regulados
en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos
propios de las sentencias definitivas de primera instancia, los que son
complementados por lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte
Suprema sobre la forma de las sentencias.

Lo anterior hace necesario primero analizar las partes de la sentencia definitiva

de primera instancia o única instancia.

Los Nºs. 1º, 2º y 3º del citado precepto hablan de la parte expositiva; los Nºs.
4º y 5º, de la parte enunciativa de hecho y de derecho, y el Nº 6º, de la parte
dispositiva o resolutiva de las sentencias de primera o de única instancia.

8.1. De la parte expositiva

Como decíamos anteriormente, son los Nºs. 1º, 2º y 3º del artículo 170 los que
se refieren a la parte expositiva de las sentencias definitivas.

En síntesis, se individualizan las partes para efectos de la cosa juzgada; es

decir, para saber a quiénes va a afectar el juicio y, además, para identificar si
previamente las mismas partes promovieron un nuevo juicio, con el mismo objeto
pedido y misma causa pedida. Asimismo, en este apartado de la sentencia debe
hacerse un señalamiento resumido de lo que afirmó el actor y de la defensa o
excepción del demandado, en definitiva, un resumen del conflicto sometido a
decisión del tribunal, lo que es útil para determinar si el juez entendió el objeto
del pleito y si falló todas y cada una de las pretensiones deducidas. Lo anterior
cobra importancia para considerar o no la procedencia de los recursos que
eventualmente se puedan interponer.

Cabe tener presente a este respecto lo que dispone el Auto Acordado de la

Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920,
que dice en sus dos primeros números que las sentencias de primera o de única
instancia deben contener la designación precisa de las partes litigantes, su
domicilio y profesión u oficio y la enunciación breve de las peticiones o acciones

180
deducidas por el demandante y sus fundamentos e igual enunciación de las
excepciones o defensas alegadas por el demandado, no debiendo, en
consecuencia, transcribirse en la sentencia íntegramente o en parte las
solicitudes o memoriales que hayan presentado los litigantes, salvo aquellas
peticiones o declaraciones concretas que por su naturaleza o significación exijan
ser transcritas íntegramente para su más fiel y exacta inteligencia. El auto
acordado complementa, pues, el artículo 170 del Código.

Sin embargo, es normal que las sentencias reproduzcan casi textualmente las
solicitudes presentadas por las partes, sin dar cumplimiento a lo que el Auto
Acordado dispone.

Ejemplo de parte expositiva de una sentencia definitiva de primera

instancia

NOMENCLATURA: 1. [40] Sentencia

JUZGADO: 4º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1629-2016

CARATULADO: FISCO DE CHILE

Talca, catorce de Agosto de dos mil diecisiete

Vistos:

1º Con fecha 8 de julio del año 2016, se presenta don Francisco Antonio Quintana Salgado, Run Nº 6.414.992-k,
Administrador de Empresas, domiciliado en Parcela 10 Loteo V Alto las Cruces, Talca, quien reclama del monto

provisorio de una indemnización por expropiación en contra del Fisco de Chile, representado para estos efectos por el Abogado
Procurador Fiscal, don José Isidoro Villalobos García-Huidobro, ambos domiciliados en calle 1 Poniente 1055, Talca, a fin de
que el tribunal conociendo de la misma, se sirva fijar el monto definitivo de la expropiación en la suma de $64.162.900.-
sesenta y cuatro millones ciento sesenta y dos mil novecientos pesos, o la suma mayor o menor que el tribunal estime de
justicia, de acuerdo a los siguientes antecedentes:

(...)

2º Con fecha 1 de septiembre del 2016, comparece don José Isidoro Villalobos García-Huidobro, Abogado Procurador
Fiscal de Talca, por el Fisco de Chile, quien contestando la demanda expone que (...)

Dictada por doña Carina Honorato Gajardo, Jueza Subrogante del Cuarto Juzgado de Talca. Se deja constancia que se dio
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Talca, catorce de Agosto de dos mil diecisiete

CARINA DAYAN HONORATO GAJARDO

181
 Fecha: 14/08/2017 09:45:02

8.2. De la parte considerativa

Conforme a los Nºs. 4º y 5º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
las sentencias definitivas deben contener los fundamentos de la parte dispositiva
o resolutiva.

Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal, que

es considerada claramente como uno de los elementos de un justo y racional
procedimiento. Tanto es así, que la falta de motivación configura una de las
causales del recurso de casación en la forma, encuadrándose en el Nº 5 del art.
768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o

fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un
asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica
impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades ¿derecho
consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del racional, justo y debido
proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con
un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por
el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el
pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del
por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados,
que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de
septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

Así, la motivación tiene una función endoprocesal como extraprocesal (Aliste,

T.).

El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias

reglamenta en forma detallada la parte considerativa de las sentencias
definitivas y expresa que ellas deben contener las consideraciones de hecho que
sirvan de fundamento al fallo. Exige que se establezcan con precisión los hechos
sobre que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan
sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales
haya versado la discusión.
182
 En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la
prueba, deben las sentencias definitivas determinar los hechos que se
encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para
estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación
correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales.

Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida, deben

las sentencias definitivas contener la exposición de los fundamentos que deben
servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos
en la forma expuesta anteriormente.

Establecidos los hechos, deben las sentencias definitivas contener las

consideraciones de derecho aplicables al caso.

Hecho esto, deben enunciarse las leyes o, en su defecto, los principios de

equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Tanto respecto a las consideraciones de hecho como a las de derecho, debe

el tribunal observar, al consignarlas, el orden lógico que el encadenamiento de
las proposiciones requiera.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones

logran legitimar su actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo
posible a que cualquier ciudadano logre apreciar y comprender el porqué de tal
decisión. Pero tal deber del juez no se agota en su legitimación respecto de la
sociedad en general, sino que principalmente respecto del convencimiento que
el fallo debe producir en las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad.
Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los litigantes tienen el derecho a
recurrir de tal resolución; de esta forma, la debida fundamentación de la
sentencia conforma la primera piedra para la efectividad en el ejercicio de los
recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias

consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento a las
sentencias, que como requisito formal indispensable exige la ley, tienden a asegurar
la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen, además, con el propósito de
proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos
que determinaron la decisión del litigio; información que resulta imprescindible a
las partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos que la ley les
franquea, instando por la modificación o invalidación de la sentencia judicial
que a su juicio les agravia" (CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2004) (el
destacado es nuestro).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por
el Constituyente y el legislador han debido agotar el examen de las argumentaciones

183
que sustentan las alegaciones y defensas de las partes, analizándolas también
conforme a las probanzas que a ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar
detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las
disposiciones y principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo
que constituye el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4º del artículo 170 del
mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de
fundamento al fallo" (CS., 6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del

fallo confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una
reflexión acabada sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un
documento que se tuvo por acompañado bajo apercibimiento de lo contemplado en
el tercer numeral del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el que no fue
objetado y, máxime, reconocido por el representante de la demandada al absolver
posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a
la descripción de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba
aportada a la causa, no llegaron a analizar apropiadamente los antecedentes que de
conformidad a las cargas procesales que a cada quien le venían asignadas, servían
con mayor preponderancia para esclarecer el asunto controvertido" (CS., 12 de
octubre de 2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta

Corte Suprema en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y
lógica en los razonamientos que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente

constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son
las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones,
resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento
tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o
son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna,
arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o

fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un
asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica
impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades ¿derecho
consagrado en la Carta Fundamental¿ que importa la idea del racional, justo y debido
proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con
un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por

184
 el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el
pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del
por qué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados,
que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.

Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente
demostrada la falta absoluta de consideraciones de hecho y de derecho
correspondientes en el sentido que se ha expresado, luego de lo cual
resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de tales
postulados cuyo examen este tribunalextraña" (CS., 9 de septiembre de 2008, rol
Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que

sirve de fundamento racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es
realmente una sentencia? Precisamente, aquella es el producto de la labor jurídica
que el juez realiza ponderando los distintos elementos probatorios con los
hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado por los intervinientes
en el proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la
convicción de aplicar en el caso concreto la justicia distributiva y que no está de
más recordar que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Una sentencia
que no dé a conocer a las partes el análisis riguroso de las pruebas allegadas
a la causa y su análisis, y que lleva al juez a fallar en un sentido y no en otro, es
una mínima garantía para las partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la
ponderación que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego, con una
elemental condición del debido proceso que consiste en manifestar claramente la
característica de que el tribunal actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia
judicial que carezca de ese análisis infringe palmariamente el mandato
constitucional del justo y racional procedimiento" (TC., 3 de septiembre de 2015,
rol Nº 2723-2014 INA) (el destacado es nuestro).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en

general exigen la debida fundamentación de éstos; es decir, las consideraciones
que dan cuenta de la falta de ajuste entre el Derecho y la sentencia impugnada.
Lo anterior sólo se puede lograr si los justiciables tienen acceso a las
consideraciones de hecho y de derecho en que se ha basado el tribunal para
resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían, sobre la base de
especulaciones, tratar de reconstruir un hipotético razonamiento del
sentenciador, lo que claramente atenta y resta eficacia al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una

práctica de algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que
vacía de contenido la garantía del derecho al recurso (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto

Constitucional, sí se puede desprender de la cláusula general de un "racional y justo
procedimiento", el cual no se satisface con meras referencias formales al hecho de

185
 haberse cumplido los estándares legales o a la existencia de antecedentes generales
invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el

derecho a la prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar
(Palomo, D.), comprende el derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no tan
solo sea practicada, sino que también sea efectivamente valorada, debiendo el juez
hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas introducidas (modelo analítico de
motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino que también exponiendo
las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica
cuáles medios de prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del
tribunal, o si habiendo realizado una inspección personal, el tribunal no realiza un
análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su

regulación, refiriéndose solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que
complementa de alguna medida con el Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias definitivas. Distinto sucede en los sistemas reformados, como en los
arts. 36, 297 inc 2º y 3º, y 342 letra c) del Código Procesal Penal. De manera
análoga, y específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la prueba, el
artículo 456 del Código del Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre nuevos
Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287 (que establece procedimiento
ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido, la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la

fundamentación de las resoluciones judiciales es una garantía para el imputado,
lo que no sólo materializa la garantía del derecho al juicio previo, sino también
la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable al reexamen de la cuestión sometida a decisión ante

jueces distintos. El deber de motivar las sentencias es un componente esencial
del modelo de jurisdicción propio de un estado democrático de derecho. Si se
comparten los fundamentos de la resolución impugnada, es exigible, al menos, una
motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer grado, es decir,
publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica
motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que
le merece al sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se
remite. Un reenvío formal y general vulnera el derecho del justiciable a obtener una
sentencia motivada y pone en entredicho el valor efectivo que pueda tener la doble
instancia en nuestro derecho" (CS., 26 de abril de 2010, rol Nº 9492-2010) (el
destacado es nuestro).

En la misma línea, nuestra magistratura constitucional ha señalado:

186
 "Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la
sentencia, como si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que
omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo —vulneración del
derecho—, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el
vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la

sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio.
Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable.
Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial
efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo,
cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la
inaplicabilidad del precepto objetado" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA)
(el destacado es nuestro).

De igual manera, la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar

adecuadamente el deber de fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el

escrito de fojas 239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de
terceros ajenos a esta litis, no son útiles para resolver el conflicto planteado. Al
respecto esta Corte Suprema ha sostenido que el tribunal debe examinar y aquilatar
la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a las
cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas
individualmente, por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen
la prueba que no tiene atinencia o es inocua respecto de los puntos discutidos
en la causa" (CS., 5 de septiembre de 2005, rol Nº 4456-2003) (el destacado es
nuestro).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y
el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la
valoración integral de esta así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la
decisión, como la descartada o la que no logra producir la convicción del
sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene incluso
con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación
racional y pormenorizada de los mismos, con mayor razón si solo es referida por
el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor
exigencia, si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento
que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción
en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los
magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor
al fallo" (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011) (el destacado es nuestro).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de

nuestra actual legislación, regulando en la parte pertinente lo siguiente:

"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que

ponen término al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que

187
 modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales se expresarán
siempre por escrito y deberán contener: (...)

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de

aquella que fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes
especiales, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo,
señalando con precisión los hechos y circunstancias establecidos y el razonamiento
que conduce lógicamente a esa estimación (...)".

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se

refiere a las sentencias interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado
que son estos requisitos los que regula el art. 170 CPC.

En este sentido, la Corte Suprema ha fallado:

"TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no

podrá ser admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona
con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, norma que no es aplicable a la
sentencia interlocutoria que ha sido impugnada por esta vía, ya que dicho precepto
señala los requisitos que deben contener las sentencias definitivas de segunda
instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra parte, la regla que le
es aplicable, estos es, el artículo 171 del citado código, no se encuentra contemplada
en la causal de casación invocada" (CS., 14 de enero de 2010, rol Nº 5280-2009).

"Las sentencias definitivas deben contener las consideraciones de hecho que exige
la ley, aun cuando la acción sea improcedente en derecho.

Y esto, por una doble razón. Primero, porque el Código de Procedimiento Civil no
distingue al respecto entre sentencias definitivas que fallan acciones procedentes o
improcedentes en derecho; y segundo, porque la Corte Suprema, al acoger un
recurso de casación en el fondo y al dictar la correspondiente sentencia de reemplazo,
debe hacerlo sobre la base de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido. Si la sentencia definitiva recurrida de casación en el fondo no
contuviera consideraciones de hecho por ser la acción improcedente en derecho y la
Corte Suprema la invalidara, no podría ésta dictar la correspondiente sentencia de
reemplazo, ya que no estarían establecidos los hechos de la causa.

Agrega la doctrina nacional que la parte considerativa constituye el fundamento de la

parte dispositiva o resolutiva. Los considerandos son los fundamentos de hecho y de
derecho en que se basa el fallo. De ahí que sea necesario que no exista contradicción
alguna entre los considerandos y la parte resolutiva. Si existe tal contradicción, debe
estimarse que la sentencia carece de considerandos y, en tal caso, ella sería nula"
(Stoehrel, C.).

Por otra parte, la existencia de una contradicción esencial entre las

consideraciones de hecho y de derecho puede ser de tal magnitud, que no
puedan existir simultáneamente. En dicho caso, los considerandos
contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin
188
fundamento real la resolución (Mosquera, M. y Maturana, C.). En el mismo
sentido: CS., 29 de octubre de 2001, rol Nº 597-2003, considerandos 5º a 7º.

8.3. De la sanción que tiene contemplada la falta de considerandos

Conforme se puede desprender de lo señalado precedentemente, la sentencia

que no tiene considerandos puede ser invalidada mediante la interposición en
su contra de un recurso de casación en la forma, basado en la causal 5ª del
artículo 768, en relación con los Nºs. 4º y 5º del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil.

Al respecto, cabe precisar que la norma se refiere a la "omisión" de tales

requisitos y no a si éstos son errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo
la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de soporte,
mas no los fundamentos errados o deficientes, puesto que tales equivocaciones o
falsas apreciaciones, como la carencia de lógica o de legalidad de los razonamientos
de un fallo no son materia susceptible de enmendarse por la vía de la casación en la
forma y no configuran, por ende, la causal en estudio" (C. de Valparaíso, 27 de abril
de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones son erradas en concepto de las partes, no

significa que quedan en la indefensión, sino que son otras las vías procesales
adecuadas para recurrir.

Debemos agregar, como lo hemos señalado en otra oportunidad, respecto de la

característica de derecho estricto del recurso de casación en la forma, la
jurisprudencia ha señalado que no basta señalar como infringido el art. 170 CPC, sino
que se debe precisar el numeral específico de dicha norma que se ha omitido (C. de
Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Para un análisis más completo puede consultarse Bordalí, Andrés; Cortez,

Gonzalo y Palomo, Diego (2016).

189
 8.4. De la parte dispositiva o resolutiva

El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil se refiere en su Nº 6º a la

parte dispositiva o resolutiva de las sentencias definitivas.

En conformidad a este número, las sentencias definitivas deben contener la

decisión del asunto controvertido. Esta decisión debe comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero se puede
omitir la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

El Nº 11 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las

sentencias complementa el Código de Procedimiento Civil y dice: "La parte
resolutoria del fallo deberá comprender todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio, expresando de un modo determinado y preciso
las acciones, peticiones y excepciones que se acepten o rechacen. Podrá
omitirse la resolución de aquellas acciones y excepciones que fueren
incompatibles con las aceptadas; en este caso el tribunal deberá exponer los
motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles".

De acuerdo con las disposiciones transcritas, las sentencias definitivas deben

resolver el asunto controvertido y éste está formado por todas las acciones y
excepciones que se hubieren hecho valer oportunamente y en forma. Hemos
visto ya la oportunidad en que deben hacerse valer las excepciones en el juicio.
Pues bien, la sentencia debe pronunciarse sobre todas las acciones y
excepciones hechas valer oportunamente en el juicio y nada más que sobre
ellas. Si deja de fallar una excepción, se habrá incurrido en el vicio de falta de
decisión del asunto controvertido; si falla una excepción que no se opuso en
tiempo y forma, el fallo adolecerá de ultra petita. Por otra parte, la sentencia debe
pronunciarse sobre las mismas acciones y sobre las mismas excepciones
hechas valer.

El objeto y la causa de las acciones y excepciones interpuestas deben ser los

mismos que resuelva la sentencia definitiva. Si así no fuere, se podría recurrir
en su contra de casación en la forma por el vicio de ultra petita.

El Nº 6º del artículo 170 está en estrecha relación con el artículo 160 del Código
de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben pronunciarse
conforme al mérito del proceso, y no pueden extenderse a puntos que no hayan
sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes
manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. En realidad, este artículo
expresa, con otras palabras, lo mismo que el Nº 6º del artículo 170, salvo en su
parte final, en que establece una excepción al principio de que la sentencia debe
resolver el asunto controvertido.

190
 El numeral señalado dice relación con lo que en doctrina se conoce como
exhaustividad de la decisión. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice
relación con la falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que ha sido
objeto de debate en el proceso y entre las partes, mientras que en su faceta
positiva, implica el deber de pronunciamiento sobre todos los puntos que han
sido sometidos a la decisión del tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En
este caso el fundamento deja de ser el principio dispositivo, pasando a ocupar
su lugar el derecho a la tutela judicial efectiva (Ortells, M.). Sobre este punto se
ha señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta elemental a la función
jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las pretensiones
introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es
dado su carácter de sustituto de la justicia privada (De La Oliva, A.; Díez-Picazo,
I., y Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos

jurisdiccionales, el legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en su
sentencia definitiva, "sobre todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto Acordado sobre la
forma de las sentencias, señala que el tribunal deberá exponer los motivos que
hubiere tenido para considerarlas incompatibles.

8.5. Excepciones a la regla según la cual el fallo debe contener la decisión del
asunto controvertido

El principio de la exhaustividad no es absoluto, sino que tiene las siguientes

excepciones:

a) La sentencia definitiva puede omitir la resolución de aquellas acciones o

excepciones que sean incompatibles con las aceptadas. Es lo que dispone la
parte final del Nº 6º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. El Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias agrega que, en
tal caso, el tribunal debe exponer los motivos que hubiere tenido para
considerarlas incompatibles.

Así, por ejemplo, opuestas las excepciones de nulidad y de pago, si el tribunal

acepta la primera, no tiene para qué pronunciarse sobre la segunda, por ser
ambas excepciones incompatibles.

191
 A ello debemos agregar lo dispuesto el artículo 208 del Código de
Procedimiento Civil, según el cual puede el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya
pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella,
sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior, por lo que en el
ejemplo anterior, apelada la sentencia que acoge la excepción de nulidad y que
no se pronuncia sobre la de pago, por ser incompatible con aquélla, puede el
tribunal de alzada rechazar la excepción de nulidad y pronunciarse sobre la de
pago, a pesar de que el fallo recurrido no contenga resolución sobre ella
(Stoehrel, C.).

b) La otra excepción está contemplada en la parte final del artículo 160 del
Código de Procedimiento Civil, según el cual el principio de que la sentencia
debe fallar el asunto controvertido debe entenderse sin perjuicio de los casos en
que las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Clásico
ejemplo es el artículo 1683 del Código Civil, en virtud del cual la nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato, otro tanto sucede con la declaración
de incompetencia absoluta por parte del tribunal.

8.6. Otros requisitos de las sentencias definitivas

Decíamos anteriormente que las sentencias definitivas deben cumplir con los
requisitos generales de todas las resoluciones judiciales y con los especiales
que exige el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Pero las sentencias definitivas deben cumplir, además, con otros requisitos,
contemplados en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil y en el Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias.

Conforme al artículo 144, las sentencias definitivas deben contener una

declaración acerca de las costas de la causa, vale decir, si hay o no condena a
este respecto.

Debemos agregar también que debe pronunciarse sobre las tachas que se han
opuesto a los testigos.

Las tachas son inhabilidades que las partes sostienen en contra de determinados
testigos. Esta inhabilidad no impide en su momento declarar al testigo, sino que se

192
 resuelven al momento de dictar la sentencia definitiva. Véase al respecto Bordalí,
Andrés; Cortez, Gonzalo; y Palomo, Diego (2014).

Con todo, debemos aclarar, que sin perjuicio de que la decisión respecto de
las costas y las tachas de los testigos se contienen materialmente en la sentencia
definitiva, aquello no muta su naturaleza jurídica de sentencias interlocutorias.

Y en conformidad al Auto Acordado de la Corte Suprema, deben las sentencias

definitivas expresar si ha sido recibida o no la causa a prueba; si las partes fueron
citadas para sentencia o no lo fueron en los casos previstos por la ley; en los
tribunales colegiados, la opinión de sus miembros que fuere disconforme con la
de la mayoría; el nombre del ministro redactor de la sentencia si fuere ésta
dictada por un tribunal colegiado y la firma del juez o jueces que hubieran dictado
la sentencia y la firma del secretario, debiendo éste expresar, antes de la suya,
el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de propietario, interino,
suplente o subrogante en virtud de la cual se pronuncia el fallo.

FOJA: 163 .-ciento sesenta y tres.-

NOMENCLATURA: 1. [40]Sentencia

JUZGADO: 3º Juzgado de Letras de Talca

CAUSA ROL: C-1572-2005

CARATULADO: CÁCERES con CAPEDUC Ltda.

MATERIA: COBRO DE PESOS

DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES

DEMANDADO: CAPEDUC LIMITADA

FECHA DE INGRESO: 9 DE ABRIL DE 2005.

CIT. OÍR SENTENCIA: 29 DE AGOSTO DE 2005.

Talca, a once de octubre de dos mil cinco.

VISTO:

A fojas 2, MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES, transportista, domiciliada en 8 Sur 6 Poniente, Lote B Nº 214,
deduce demanda en cobro de pesos en contra de doña FRANCISCA DEL CARMEN SEPÚLVEDA SOTO, C.I. Nº 8.263.890-
3, domiciliada en calle 1 Oriente Nº 1387 de Talca, solicitando se condene al pago de la suma de $340.000 (trescientos cuarenta
mil pesos), con intereses, reajustes y pago de las costas.

193
 A fojas 11, se tiene presente que el trámite de contestación de la demanda se dio por evacuada en rebeldía.

A fojas 17, se llama a las partes a conciliación la que no se produce, atendida la rebeldía de la demandada.

A fojas 20, se recibe la causa a prueba, rindiéndose la que rola en autos.

A fojas 45 vuelta, se cita a las partes a oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: A fojas 2, María Alejandra Cáceres Reyes deduce demanda de cobro de pesos en contra de doña Francisca del
Carmen Sepúlveda Soto, y solicita se condene al pago de la suma de $340.000 (trescientos cuarenta mil pesos), con intereses,
reajustes y pago de costas.

Indica que con fecha 28 de abril de 2004, suscribió contrato de prestación de servicios de movilización con la sociedad de
responsabilidad limitada CAPEDUC LTDA., en virtud del cual se comprometió a ejecutar el trabajo de transportista por un
total de 100 horas en curso de cultivo de orégano, frutilla y poroto verde (bajo plástico), demorando dos horas de ida y lo
mismo de regreso, implicándole ocupar cuatro horas diarias, de las cien por las cuales pactó el contrato.

Señala que el contrato se firmó el 28 de abril de 2003, los servicios de transportes los comenzó a prestar el 16 de abril de
2003. Sin embargo, por diferentes circunstancias imputables a la parte contratante, prestó servicios efectivos solamente doce
días del total, cuestión que le significaba trabajar solamente la mitad del tiempo pactado en el contrato, que era por un total de
100 horas y es en estas condiciones que la señora Francisca del Carmen Sepúlveda Soto puso término al contrato en forma
unilateral, adeudándole la suma de $ 340.000. La demandada reconoció la deuda sólo de palabra y manifestó la intención de
pagarle, pero nunca se concretó.

SEGUNDO: Que la demandada no obstante de haber sido emplazada, no concurrió a estrados.

TERCERO: Que la parte demandante, con el objeto de probar los fundamentos de su demanda, rinde los siguientes puntos
de prueba.

a) Prueba Documental: Acompaña contrato de movilización de fecha 28 de abril de 2003, celebrado entre el Centro de
Capacitación CAPEDUC y doña María Alejandra Cáceres Reyes, de fojas 22; carta de fecha 13 de mayo de 2003, de parte de
Francisca Sepúlveda Soto, Gerente CAPEDUC Ltda., dirigida a don Omar Antonio Zenteno Encina, de fojas 23.

b) Prueba Confesional: Citó a absolver posiciones a Francisca del Carmen Sepúlveda Soto, quien al tenor del pliego de
posiciones de fojas 38, señala a foja 39, que es representante de la Sociedad CAPEDUC Ltda., y no firmó contrato de prestación
de servicios de movilización con la demandante, no adeudándole ninguna cantidad porque no la conoce.

TERCERO: La parte demandada no alegó prueba alguna en la causa.

CUARTO: Que en autos se acompañó contrato de movilización entre la demandada CAPEDUC Ltda. y la demandante,
documento escrito que da cuenta de una obligación y que no fue impugnado legalmente. Que en autos no existen más
antecedentes que ponderar, a parte de la confesional rendida por la actual representante de la demandada, donde niega haber
firmado ella los contratos,

pero debe señalarse que la demandada es la empresa CAPEDUC Ltda., y no la persona que la representa actualmente, por lo
que en autos se acreditó la existencia del vínculo contractual entre demandante y demandada, y por ende las obligaciones que
de ello derivaban, lo que consta del documento de fojas 22 que aparece firmado por las partes y no se desacreditó.

194
 Que, por su parte, la demandada no rindió prueba alguna para demostrar lo contrario o el pago de las prestaciones
reclamadas, de manera tal que deberá accederse a lo solicitado en la demanda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 170, 253, 254, 268 y 341 del Código de Procedimiento Civil, SE
DECLARA:

QUE SE HACE LUGAR a la demanda de lo principal de fojas 2, y en consecuencia se condena a la demandada CAPEDUC
Ltda. al pago de la suma de $340.000, con los intereses y reajustes desde la fecha en que se debieron, y al pago de las costas
de la causa.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Nº 1572-2005 - Civil.

Dictó doña XIMENA ALEJANDRA VÁSQUEZ ESPINOZA, Juez Letrado Subrogante.

En Talca, a once de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución precedente.

Ximena Alejandra Vásquez Espinoza

Fecha: 11/10/2005 12:58:28

Juan Esteban Rodríguez Moya

Fecha: 11/10/2005 13:06:48

8.7. De los requisitos de las sentencias definitivas de segunda instancia

Nos remitimos a lo antes dicho sobre las sentencias definitivas de primera

instancia, toda vez que el artículo 170 del CPC, antes citado, es aplicable tanto
para sentencias definitivas de primera instancia, como para sentencias de
segunda instancia que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de otros
tribunales.

Es menester precisar que en caso de que la sentencia de segunda instancia

confirme sin modificación la de primera y no reuniendo esta última aquellos
requisitos, éstos deben ser expresados en la sentencia dictada por el tribunal ad

195
quem. Por otro lado, si la sentencia de primera instancia reúne dichos requisitos,
la de segunda que modifique o revoque, no necesita consignar la exposición de
las circunstancias mencionadas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 170 del
CPC.

"Existe, sin embargo, un caso en que la sentencia de segunda instancia no puede

subsanar el vicio cometido por la de primera. Si la sentencia apelada ha dejado de
fallar una excepción opuesta en tiempo y forma, o no ha considerado en su parte
resolutiva una acción deducida con arreglo a la ley, no puede fallar el tribunal de
alzada la acción o excepción omitida. En tal caso debe aplicarse la regla contenida
en el artículo 776 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la casación de
oficio. Puede el tribunal de segunda instancia asumir dos actitudes, a saber: a)
invalidar de oficio la sentencia y reponer la causa al estado de dictarse sentencia en
primera instancia con arreglo a la ley; o b) ordenar al tribunal de primera instancia que
complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y suspender entre
tanto el fallo del recurso.

Este caso tiene, a su vez, excepciones. Según vimos anteriormente, puede el tribunal,
al dictar sentencia, omitir la resolución de aquellas acciones y excepciones que sean
incompatibles con las aceptadas. Agregamos que, según el artículo 208 del Código
de Procedimiento Civil, puede el tribunal de alzada fallar dichas acciones o
excepciones no resueltas, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal
inferior.

En este caso no tiene necesidad el tribunal de segunda instancia de casar de oficio

la sentencia apelada ni de ordenar al tribunal inferior que complete la sentencia
recurrida. El tribunal de segunda instancia falla, lisa y llanamente, las excepciones y
acciones no resueltas por ser incompatibles con las aceptadas. En tal caso no cabría,
por lo demás, la casación de oficio, porque no hay causal legal que autorice tal
pronunciamiento, ya que el tribunal de primera instancia habría actuado con arreglo
a lo dispuesto en el Nº 6º del artículo 170.

Y la segunda contraexcepción es la contemplada en el artículo 692 del Código de

Procedimiento Civil, aplicable al juicio sumario. Según esta disposición legal, puede
el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre
todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Tampoco hay
necesidad de invalidar de oficio la sentencia apelada ni de ordenar al tribunal inferior
que complete la sentencia recurrida. El tribunal de segunda instancia está autorizado
para fallar las acciones o excepciones omitidas, aun cuando no sean incompatibles
con las resueltas en la sentencia de primera instancia" (Stoehrel, C.).

196
 9. SANCIÓN POR LA FALTA DE REQUISITOS DE FORMA EN LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES

En este caso debemos distinguir la naturaleza jurídica de cada resolución

judicial, de esta forma, si se trata de un auto o decreto, las partes podrán
interponer el recurso de reposición ante el mismo tribunal para que subsane el
vicio; en el caso de una sentencia interlocutoria, las partes podrán interponer el
recurso de apelación, el cual se presenta ante el mismo tribunal que dictó la
sentencia interlocutoria, para que resuelva el superior jerárquico; por último, si
se trata de una sentencia definitiva, las partes pueden interponer el recurso de
casación en la forma y al igual que el recurso de apelación, se interpone ante el
mismo tribunal que dictó la sentencia, para que sea resuelto por el superior
jerárquico.

10. IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Por regla general, se impugna una resolución judicial a través de la

interposición de recursos, que son los arbitrios o medios procesales que la ley
establece para que el tribunal o el superior jerárquico someta a revisión o
examen una resolución judicial. La impugnación puede perseguir diferentes
objetivos, como lo hemos explicado en Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo; y
Palomo, Diego (2016ñ).

a) Enmienda: Modificación total o parcial de la resolución (recurso de

reposición contra autos y decretos, recurso de apelación contra sentencias
definitivas e interlocutorias y excepcionalmente contra autos y decretos que
ordenen trámites no establecidos en la ley o que alteren la substanciación
regular del juicio, en cuyo caso se interpone en subsidio del recurso de
reposición).

b) Nulidad: En este caso encontramos el recurso de casación en la forma (art

766 CPC), recurso de casación en el fondo (art. 767 CPC), y el recurso de
revisión (art. 810 CPC).

197
 11. DE LA IMPORTANCIA DE LA EXHAUSTIVIDAD, CONGRUENCIA Y MOTIVACIÓN COMO
REQUISITOS INTERNOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Conforme a lo estudiado hasta ahora, hemos analizado los diversos requisitos

que deben cumplir las resoluciones judiciales, los cuales son tanto externos
como internos. Estos últimos son particularmente relevantes, y dicen relación
con la exhaustividad, congruencia y motivación de las resoluciones judiciales.

La congruencia encuentra su punto de medida en el objeto del juicio

determinado por las distintas peticiones de los litigantes y, específicamente en
materia de impugnaciones, en la delimitación del objeto del recurso realizado por
el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las peticiones
concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente

con el contenido de la sentencia, tres conceptos se han vinculado generalmente
a la misma, que conviene precisar. Nos referimos a la exhaustividad u omisión
de pronunciamiento; a la falta de motivación y, finalmente, a la incongruencia
propiamente tal (Montero, J.; Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de

la sentencia, denominada por el Derecho comparado como incongruencia por
omisión de pronunciamiento o incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.).
Aquella se refiere a la necesidad de pronunciarse sobre todos y cada uno los
puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o como señala nuestro
legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio".

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad,

ya que si falta motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de
que la omisión de pronunciamiento traiga consigo la falta de motivación; y
tampoco con la congruencia, ya que una sentencia que se pronuncia
precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer de motivación (Montero,
J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia
es tal, que es considerada claramente como uno de los elementos de un justo y
racional procedimiento. Tanto es así, que la falta de motivación configura una de
las causales del recurso de casación en la forma, encuadrándose en el Nº 5 del
art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:

198
 "Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o
fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un
asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica
impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho
consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y debido
proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con
un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por
el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el
pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del
porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados,
que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo" (CS., 9 de
septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007) (el destacado es nuestro).

Así la motivación, como ya hemos señalado, tiene una función endoprocesal

como extraprocesal (Aliste, T.).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia

propiamente tal, esta se refiere a sobrepasar los límites señalados por las
peticiones y alegaciones de los litigantes. A su vez, esta infracción a los límites
del proceso, puede configurarse ya sea por ultra petitum o extra petitum.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia

de contradicciones internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que
se refiere, no a la relación entre sí de las distintas partes y elementos de una
sentencia, sino a la relación de la sentencia con las pretensiones de los litigantes
(De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). En este sentido, la congruencia
puede ser definida como la correlación que debe existir entre la pretensión
procesal, otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad decisoria o
resolutoria que se plasma en la sentencia (Ortells, M.).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ABEL LLUCH, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el

proceso civil (Madrid, Ed. La Ley).

ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal.

Primera parte (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).

199
ASENCIO MELLADO, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª
edición (Barcelona, Ed. Tirant Lo Blanch).

BORDALÍ, Andrés; CORTÉZ, Gonzalo; PALOMO, Diego (2014): Proceso civil: El

juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª
edición (Santiago, LegalPublishing).

— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago,

LegalPublishing).

CAROCCA PÉREZ, Alex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición

(Santiago, Editorial LexisNexis).

CASARINO VITERBO, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile)

COUTURE, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición

(Buenos Aires, Ed. Depalma).

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el

proceso civil (Navarra, Ed. Aranzadi).

DE LA OLIVA, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; y VEGAS TORRES, Jaime

(2003): Derecho Procesal. Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces).

DEL RÍO FERRETI, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad

penal (Santiago, Ed. LegalPublishing).

DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición

(Buenos Aires, Ed. Universidad).

DUCE, Maurice; MARÍN, Felipe, y RIEGO, Cristián (2008): "Reforma a los Procesos
Civiles Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y la Calidad de la
Información", en: Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma en América
Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas), pp. 13-94.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; SIMONS PINO, Adrián (2010): "Los recursos en

el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica", en: Tavolari, Raúl
(coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson
Reuters), tomo II.

GIMENO SENDRA, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición

(Madrid, Ed. Colex).

200
HUNTER AMPUERO, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil
chilena", en: Revista Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.

LORCA POBLETE, Nelson (2015). "El recurso de nulidad laboral y su aplicación

práctica: algunas consideraciones a la luz de la garantía del derecho al
recurso", en: Palomo, Diego (coord.), Proceso y Justicia laboral: Lecturas a
contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

MARINONI GUILHERME, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal

Civil (traducción de Christian Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

MATURANA MIQUEL, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba:

Apuntes (Santiago, Universidad de Chile).

MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el

proceso civil (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch).

NIEVA FENOLL, Jordi, y BUJOSA VADELL, Llorenç (2015): Nociones preliminares de

Derecho Procesal Civil (Barcelona, Ed. Atelier).

NÚÑEZ OJEDA, Raúl y PÉREZ RAGONE, Álvaro (2013): Manual de derecho

procesal civil (Santiago, Thomson Reuters).

ORELLANA TORRES, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª

edición (Santiago, Ed. Librotecnia).

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed.
Aranzadi).

PALOMO VÉLEZ, Diego y ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de

la sentencia y contradicción, como materialización del derecho al recurso en
materia procesal penal", en: Revista Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

PICÓ I JUNOY, Joán (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona,

J. M. Bosch).

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y

la protección de los derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales

relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed.
Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales

Relativos al Procedimiento (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

201
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona,
Ed. Atelier).

STOEHREL, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y

de los incidentes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

QUINTA PARTE EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Profesores Gonzalo Cortez Matcovich y Diego Palomo Vélez

1. DE LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN GENERAL

Los efectos jurídicos de las resoluciones judiciales son varios y muy

importantes, dado que se tratan precisamente de los efectos de los actos
jurídico-procesales del tribunal, sin perjuicio de ello, nos referiremos
principalmente al desasimiento del tribunal, a la denominada acción de cosa
juzgada y a la excepción de cosa juzgada, haciendo una breve reseña de los
efectos de las sentencias criminales en juicios civiles y de los efectos de las
sentencias civiles en los juicios criminales.

Sin perjuicio de ello, corresponde hacer una breve mención de lo que la

doctrina ha denominado efectos directos y secundarios de la sentencia definitiva.

Con los primeros se refieren a las consecuencias jurídicas que la sentencia

produce y que derivan de la misma como acto imperativo, y que dependerán de
que haya sido o no estimada la pretensión procesal, y, en caso de haber sido
estimada, de la naturaleza de la pretensión procesal deducida (Ortells, M.).

Así, si la sentencia fue estimatoria, cabe distinguir:

202
 a) Pretensión de condena: además del efecto declarativo sobre el derecho a
la prestación, la sentencia producirá el efecto ejecutivo, en el sentido de que dará
acceso a la tutela judicial ejecutiva, para el cumplimiento forzoso de la prestación
impuesta, para el caso de que no sea cumplida voluntariamente,

b) Pretensión meramente declarativa: el efecto será simplemente el de la

declaración judicial con valor de cosa juzgada.

c) Pretensión constitutiva: el efecto será la modificación jurídica producida la

misma sentencia, sin la necesidad de actividad ejecutiva complementaria.

La sentencia desestimatoria por su parte producirá efectos declarativos

negativos sobre el derecho en la que se fundó dicha pretensión, y
eventualmente, con valor de cosa juzgada como veremos más adelante.

Ahora bien, los señalados efectos emanan directamente del hecho de haberse
dictado la sentencia correspondiente; sin embargo, ciertos efectos se producen
por el hecho de ser la dictación de la sentencia el supuesto de hecho de
aplicación de otra norma jurídica. Así, nada impide que los particulares en uso
de la autonomía privada, o la propia ley, establezcan como supuesto de hecho
la dictación de una sentencia, a cuyo acaecimiento de desplegarán
determinados efectos jurídicos.

2. DEL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL

Las sentencias son invariables, es decir, a partir del momento en que son
notificadas a alguna de las partes no pueden ser alteradas o modificadas por el
tribunal que las pronunció. Se trata de uno de los efectos principales de las
resoluciones judiciales conocido como desasimiento (art. 182 CPC) y se le
considera un verdadero principio de derecho procesal.

Tiene resuelto la C. Suprema que en virtud del desasimiento el tribunal "pierde toda
autoridad o injerencia en el proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma alguna
la sentencia ni las actuaciones anteriores... Esta prohibición, evidentemente, impide
al tribunal anular de oficio el fallo o cualquier actuación anterior del juicio, porque esas
anulaciones se traducirían en modificaciones de la decisión adoptada". (C. Suprema,
18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).

203
 El desasimiento del tribunal es, por lo tanto, el efecto que producen las
sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual, una vez que han sido
notificadas a alguna de las partes, no pueden ser modificadas o alteradas en
manera alguna por el tribunal que las dictó.

Analizando esta definición podemos decir lo siguiente: el desasimiento del

tribunal se produce únicamente respecto de las sentencias definitivas e
interlocutorias; no se produce respecto de los autos ni de los decretos. Aquello
queda de manifiesto producto de la procedencia del recurso de reposición
extraordinario (inciso 1º art. 181 CPC), el cual carece de plazo al hacerse valer
nuevos antecedentes, por lo que, el mismo tribunal que dictó el respectivo auto
o decreto, puede modificarlos o alterarlos.

Por otra parte, para que opere, es necesario que la sentencia definitiva o
interlocutoria dictada haya sido notificada a alguna de las partes, no siendo
necesario que haya sido notificada a todas las partes del respectivo
procedimiento.

En base a lo anterior, los autos y los decretos pueden ser modificados o

dejados sin efecto por el propio tribunal que los dicta, para lo cual la ley concede
a las partes el recurso de reposición. Debemos tener presente que con la ley Nº
20.866 se ha facultado a los secretarios letrados de los juzgados de letras a
dictar por sí mismos decretos, autos y sentencias interlocutorias, salvo aquellas
que pudieran poner término al juicio o hacer imposible su prosecución, pero la
reposición que se deduzca contra dichas resoluciones, será resuelta por el juez
(art. 33 CPC).

Conforme lo hemos explicado en otra obra (Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo;

y Palomo, Diego (2016)), el recurso de reposición puede ser de dos clases, a
saber: a) puede interponerse sin hacer valer nuevos antecedentes e insistiendo
en los antecedentes que ya se han hecho presentes, y b) puede basarse en
nuevos antecedentes. Esta distinción tiene importancia para estudiar el plazo
dentro del cual el recurso debe ser interpuesto y para ver la tramitación del
mismo.

Si no se hacen valer nuevos antecedentes y se insiste solamente en los que

ya se han hecho presentes, el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo fatal
de cinco días, contados desde la respectiva notificación. En este caso el tribunal
debe pronunciarse de plano sobre él.

Por el contrario, si se hacen valer nuevos antecedentes, se puede pedir al

tribunal en cualquier tiempo la reposición del auto o decreto. En este caso, el
recurso de reposición debe tramitarse como incidente.

204
3. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL (DE LA ACLARACIÓN,
INTERPRETACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA)

El principio del desasimiento del tribunal tiene dos importantes excepciones en

nuestro derecho procesal. Las referidas excepciones son las siguientes:

a) Hay determinadas sentencias interlocutorias que pueden ser modificadas

por el mismo tribunal que las dictó, pese a haber sido notificadas a alguna de las
partes. Ejemplo de ello es la resolución que recibe la causa a prueba, la cual es
una interlocutoria de segunda grado, respecto a la cual procede el recurso de
reposición. Además, previo a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.866, las
interlocutorias que declaraban la deserción o la prescripción de la apelación eran
susceptibles de ser impugnadas mediante un recurso de reposición fundado en
un error de hecho. Así lo disponían los artículos 201 y 212 del CPC, hoy
derogados por la entrada en vigencia de la citada ley.

b) La segunda excepción al principio del desasimiento del tribunal es la

contemplada en el inciso 2º del mismo art. 182 CPC. De acuerdo con el referido
inciso, que se remite al art. 80 CPC, el principio del desasimiento del tribunal no
obsta a que se puede pedir la rescisión de todo lo obrado por falta de
emplazamiento.

c) Ahora bien, hemos visto que una vez notificada una sentencia definitiva o
interlocutoria a alguna de las partes, no puede el tribunal que la dictó alterarla o
modificarla en manera alguna.

Puede suceder, sin embargo, que la sentencia contenga puntos oscuros o

dudosos, que incurra en omisiones o que adolezca de errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos. En tal caso, puede el tribunal que la dictó,
de oficio o a petición de parte, aclarar dichos puntos oscuros o dudosos, salvar
las referidas omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en ella.

Las partes pueden pedir la aclaración o interpretación y la rectificación o

enmienda en cualquier momento, aun cuando se trate de fallos firmes o
ejecutoriados, o se trate de fallos respecto de los cuales hubiere algún recurso
pendiente. Pero si es el propio tribunal que dictó la resolución quien de oficio
desea aclarar o interpretar el fallo o rectificarlo o enmendarlo, deberá hacerlo

205
dentro del plazo de cinco días, contados desde la primera notificación de la
sentencia (Stoehrel, C.).

Sin embargo, estas posibilidades no van dirigidas a obtener la reforma o anulación

de la resolución, razón por la cual, desde el punto de vista conceptual, no significan
una excepción al desasimiento, pues la finalidad de estos instrumentos apunta hacia
la corrección de defectos en la forma en que se expresan los pronunciamientos
judiciales, sin que ello implique alterar de modo sustancial la decisión contenida en la
sentencia, evitándose de este modo imponer a las partes la carga de comparecer
ante un tribunal superior interponiendo recursos para salvar simples errores de
carácter formal, llegándose a sostener, incluso, que esta posibilidad de subsanación
ni siquiera constituiría un ejercicio de la facultad jurisdiccional en sentido estricto,
pues no resuelve un conflicto de relevancia jurídica, sino que se limita a aclarar el ya
resuelto. (C. Suprema, 4 de mayo de 2012, rol Nº 11374-2011).

Como lo ha señalado la C. Suprema, lo que persigue el legislador con el

artículo 182 CPC es perfeccionar la sentencia que adolece de ciertos y
determinados errores de forma, que en ningún caso pueden afectar al fondo del
asunto decidido. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Como estos instrumentos de subsanación suponen la preservación sustancial

de los pronunciamientos formulados en la sentencia, no puede afirmarse que se
trate de genuinas excepciones a la regla del desasimiento. Así se ha resuelto.
(C. de Copiapó, 13 de marzo de 2015, rol Nº 44-2015).

4. DE LA COSA JUZGADA

La mejor doctrina ha señalado que la cosa juzgada puede entenderse en dos

sentidos. El primero se referiría al estado jurídico en que se encuentran ciertos
asuntos que han sido juzgados previamente y de forma definitiva e irrevocable
en un proceso.

El segundo sentido se refiere al efecto de ciertas resoluciones judiciales,

particularmente al principal efecto de la principal resolución judicial, o lo que es
igual, el principal efecto del proceso entero (De La Oliva, A.).

Dicho efecto permite, por un lado, obtener el cumplimiento de lo resuelto por

la respectiva resolución, así como tornar dicha decisión inimpugnable e
inmutable, de ahí que la doctrina hable de acción y excepción de cosa juzgada.

206
 "La cosa juzgada es una institución jurídica que no tiene definición legal, por lo que
se la ha descrito doctrinariamente, estimándose que es el efecto de las sentencias
firmes o ejecutoriadas, para que aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio pueda pedir el cumplimiento o ejecución de lo resuelto y para que el litigante
que haya obtenido en él, o todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo,
impidan que la cuestión ya fallada en un juiciosea nuevamente resuelta en ese o en
otro juicio (H.P.A. La Cosa Juzgada Formal en el Procedimiento Civil Chileno).

También ha sido definida como el efecto de verdad jurídica, indiscutible e inamovible,

que la ley reconoce a las resoluciones judiciales una vez que están firmes o
ejecutoriadas" (CS., 19 de enero de 2005, rol Nº 5372-2003).

4.1. De la acción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada es aquella que tiene por objeto exigir el

cumplimiento de una resolución judicial firme. Esta definición se desprende de
los artículos 175 y 181 del Código de Procedimiento Civil, en conformidad a los
cuales las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la
excepción de cosa juzgada.

Al respecto debemos recordar que una resolución se entiende firme o

ejecutoriada: a) si no procede recurso alguno en contra de ella, desde que se
haya notificado a las partes; b) si proceden recursos en contra de ella y ellos se
han interpuesto, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una
vez que terminen los recursos deducidos, y c) si proceden recursos en contra de
ella y ellos no se han interpuesto, desde que transcurren todos los plazos que la
ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho
valer por las partes. En este caso, tratándose de sentencias definitivas, debe el
secretario certificar el hecho a continuación del fallo, el cual se considerará firme
desde ese momento, sin más trámites. Todo ello en conformidad al art. 174 del
CPC.

A ello debemos agregar que debe tratarse de una sentencia condenatoria,

dado que las meramente declarativas y las constitutivas no requieren de
ejecución.

207
 4.2. De las resoluciones que causan ejecutoria

Ha de tenerse en consideración que la ejecutabilidad de una resolución no

siempre deriva de la eficacia de cosa juzgada, pues el ordenamiento permite la
ejecución de resoluciones judiciales que aún no se encuentran firmes y que, por
ende, no han generado el efecto de cosa juzgada. Tal es el caso de las
denominadas resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas
resoluciones que pueden cumplirse, no obstante los recursos pendientes. En el
capítulo relativo a los medios de impugnación, ya nos hemos referido a esta
clase de resoluciones con anterioridad, como aquellas que han sido impugnadas
mediante un recurso de apelación concedido en el efecto no suspensivo o las
sentencias recurridas de casación, recurso que no suspende la ejecución de la
resolución impugnada.

4.3. A quién corresponde la acción de cosa juzgada

En lo concerniente a este punto el artículo 176 del Código de Procedimiento

Civil dice: "Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la
ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro".

Al tenor de la disposición legal transcrita, la acción de cosa juzgada

corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio.

El Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere a la

ejecución de las resoluciones y contiene dos párrafos; el primero, referente a la
ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos, y el
segundo, que trata de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por
tribunales extranjeros. Seguiremos en nuestro estudio el mismo orden del
Código.

208
4.4. De la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y
extranjeros: aspectos generales

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil,
la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan
pronunciado en primera o en única instancia, lo que es concordante con la regla
general de competencia de la ejecución contenida en el artículo 113 del Código
Orgánico de Tribunales. Esta regla tiene dos excepciones, a saber:

a) Con arreglo al artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, siempre que
la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo
juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso 1º del artículo
231, o ante el que sea competente en conformidad a los principios generales
establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito.

b) La segunda excepción es la contemplada en el inciso 2º del mismo artículo

231 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "No obstante, los tribunales que
conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, ejecutarán los fallos
que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán también decretar
el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en
ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal
de primera instancia". Los tribunales que conocen de los recursos de apelación,
casación o revisión pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los
funcionarios que hayan intervenido en ellos y deben ejecutar ellos mismos los
fallos que dicten para la sustanciación de dichos recursos.

La ejecución señalada puede pedirse desde que las resoluciones judiciales se

encuentren ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley y se haya
hecho exigible la prestación ordenada en ellas (artículo 231 parte final de su
inciso 1º, y artículo 233 del Código de Procedimiento Civil).

Para determinar el procedimiento que debe seguirse en el cumplimiento de las

resoluciones judiciales hay que atender a si ese cumplimiento se pide o no dentro
del año siguiente a la fecha en que la ejecución se hizo exigible, al tribunal ante
el cual se pide el cumplimiento y a si la ley ha dispuesto una forma especial de
cumplir la resolución respectiva.

a) Si el cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año desde

que la ejecución se hizo exigible, se hace necesario iniciar un juicio o
procedimiento ejecutivo, con arreglo al inciso 1º del artículo 237 del Código de

209
Procedimiento Civil, que dispone: "Las sentencias que ordenen prestaciones de
dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el
plazo de un año concedido en el artículo 233, se sujetarán a los trámites del
juicio ejecutivo".

b) Por su parte, si el cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto de aquel

que dictó la sentencia, independiente si de hace antes o después de vencido el
plazo indicado, será también necesario iniciar un juicio ejecutivo, de acuerdo con
lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 237, que expresa: "Se aplicará
también este procedimiento (el juicio ejecutivo) cuando se solicite el
cumplimiento del fallo ante otro tribunal distinto del indicado en el artículo 233".

c) La ley establece una forma especial de cumplir determinadas resoluciones

judiciales. Hay diversos artículos del Código de Procedimiento Civil que dan
reglas especiales para el cumplimiento de ciertas resoluciones.

Tal ocurre, por ejemplo, en algunos juicios de arrendamiento (arts. 588 y

siguientes CPC), o en los juicios de hacienda (art. 752 CPC).

d) Sin embargo, si se solicita la ejecución de una sentencia ante el tribunal que

la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo
exigible, y no habiéndose dispuesto una forma especial de ejecución, debe
sujetarse su cumplimiento a las reglas que establece el Código de Procedimiento
Civil en los artículos 233 y siguientes, esto es, al denominado cumplimiento
incidental. En todo caso, como se podrá comprobar a continuación, el
procedimiento de cumplimiento en sí mismo no es incidental. Lo que sucede es
que existe la posibilidad de oposición por parte del sujeto pasivo y es esta
oposición la que está sujeta a la tramitación incidental.

El llamado cumplimiento incidental, se tramita a rasgos generales, de la

siguiente forma:

a) El vencedor debe presentar un escrito pidiendo la ejecución del fallo.

(Providencia: Como se pide, con citación de la parte perdedora).

Ejemplo de escrito de solicitud de cumplimiento incidental

SOLICITA CUMPLIMIENTO INCIDENTAL, CON CITACIÓN.-

S. J. L. DE LETRAS DE TALCA (1º)

ENRIQUE TAVOLARI MENESES, abogado, por la parte demandante en autos por cobro de pesos,
caratulados "PEÑAILILLO con CAPEDUC Ltda.", ROL Nº C-1572-2017, a US., respetuosamente digo:

210
 Que con fecha 9 de junio de 2017 se dictó sentencia que rola a fojas 46, y que dicha causa fue archivada sin verificarse su
cumplimiento.

Que con fecha 16 de agosto de 2017 se certificó por el señor secretario de este tribunal que la sentencia en cuestión se
encuentra firme y ejecutoriada.

Que con mérito de lo expuesto solicito se ordene el cumplimiento incidental de la sentencia, que ordenó en la parte
resolutiva lo siguiente: "Que se condena a la demandada, al pago de la suma de $340.000.-, con los intereses y reajustes
desde la fecha en que se debieron, y al pago de las costas de la causa".

POR TANTO, y en mérito de los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:

A US. PIDA, tenga por deducida solicitud de cumplimiento incidental, en contra de doña FRANCISCA DEL CARMEN
SEPÚLVEDA SOTO, en representación de la sociedad CAPEDUC Ltda., domiciliada en calle 1 Oriente 1387 de Talca,
para que dentro de tercero día pague a doña MARÍA ALEJANDRA CÁCERES REYES, RUT 14.344.167-9, domiciliada
en Escuela Carlos Spano (D-159), Avenida Circunvalación s/n de la misma ciudad, la cantidad de $340.000 más intereses,
reajustes y costas, y en caso de no pago, se ordene embargar bienes suficientes al deudor, de manera de hacer efectivo el
cumplimiento de la obligación pendiente.

b) El vencido puede oponerse al cumplimiento incidental del fallo dentro del

plazo de citación (3 días).

c) Excepciones que puede oponer la parte perdedora: Sólo las que la ley prevé
(art. 234 CPC: Pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o
prórrogas del plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido
su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el
artículo 233).

d) Las excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad al

fallo y, además, en varios de ellos se exigen antecedentes escritos.

e) Si no cumplen los requisitos, se deben rechazar de plano.

f) Si cumplen los requisitos, debe darles tramitación incidental.

g) Podrá ejecutarse la sentencia desde el momento en que las excepciones

fueran rechazadas, por sentencias de primera o segunda instancia (art. 235
CPC).

h) Reglas para cumplir sentencia (arts. 235 y siguientes CPC).

Ej. Si la sentencia ordenó el pago de una suma de dinero; hay que distinguir:

a) Si hay medida precautoria:

211
 *Recae en una suma de dinero: Previa liquidación del crédito y las costas, se
le paga al vencedor.

*Recae en otros bienes: Se procede a la realización del o los bienes según las
reglas del juicio ejecutivo, sin necesidad de embargo.

b) No hay medida precautoria: se procede a embargar bienes y a realizarlos

según las reglas del juicio ejecutivo.

Ejemplo liquidación de crédito

LIQUIDACIÓN DE CRÉDITO.-

Causa Rol Nº 1077-2017

Caratulada "Catillo Ramos Alvarado con Sodimac S.A."

$
Capital
1.896.061.-

IPC-desde mayo de 2007

$
Hasta mayo de 2008. 9,6%
182.021.-

$
Subtotal
2.078.082.-

Intereses máximo convencional para

Operaciones reajustable de igual período

$
12,91%
268.280.-

$
Subtotal
2.346.362.-

Más costas procesales $ 48.000.-

$
Total
2.394.362.-

La presente liquidación de crédito asciende a la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS

NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.394.362.-) y ruego a
US., tenerla presente. Talca, 16 de junio de 2017.-

212
 JUAN C. CARRILLO PINO

Secretario

Resolución

Talca, dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Por efectuada la liquidación de crédito, y por aprobada si no fuere objetada dentro de tercero día.

Rol Nº 1077/2017.

Proveyó don ERIC SEPÚLVEDA CASANOVA, Juez Titular. Autoriza don JUAN C. CARRILLO PINO, Secretario
Subrogante.-

Respecto de la ejecución de las resoluciones dictadas por tribunales

extranjeros, el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere
en su párrafo 2º a su ejecución. Lo anterior se complementa con los artículos
423 y siguientes del Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por
decreto supremo Nº 374, de 10 de abril de 1934.

Las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros sólo se pueden

cumplir en Chile cuando la Corte Suprema concede la autorización
correspondiente, denominada exequátur.

La Corte Suprema no es libre para conceder o denegar esta autorización, sino

que debe ajustarse a las normas que sobre el particular da el Código de
Procedimiento Civil.

Ahora bien, una vez concedida esta autorización, corresponde su ejecución al

tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única
instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile (artículo 251 CPC).

4.5. De la excepción de cosa juzgada

213
 Señalábamos anteriormente que, al estudiar la cosa juzgada, se distingue
entre la acción y la excepción de cosa juzgada. Esta última es el efecto que
producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, en virtud del cual no
puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del fallo.
Couture la definía como "la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando
no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla".

Ahora bien, conforme a lo señalado, para nuestro Código de Procedimiento

Civil la excepción de cosa juzgada no es un efecto de todas las resoluciones
judiciales, sino que es propio de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes
o ejecutoriadas. Los autos y los decretos no producen la excepción de cosa
juzgada.

Para que las sentencias definitivas e interlocutorias produzcan la excepción de

cosa juzgada es necesario que estén firmes o ejecutoriadas, por lo que no
producen este efecto las sentencias definitivas o interlocutorias que causan
ejecutoria, dado que no se encuentran firmes.

4.6. Fundamento e importancia

El fundamento de la excepción de cosa juzgada está en la necesidad de que

los pleitos tengan fin y de que las cosas no estén constantemente inciertas,
siendo una lucha constante entre la verdad y la exigencia de firmeza. Por otra
parte, la excepción de cosa juzgada tiende a evitar que se produzcan fallos
contradictorios, lo que sucedería si el legislador no hubiere instituido esta
excepción.

Así se ha señalado que la cosa juzgada es una exigencia del mismo derecho,
una exigencia jurídica, sin la cual sería éste ilusorio, reinando la incertidumbre
en las relaciones sociales. Sin embargo, la necesidad de firmeza debe ceder, en
determinadas situaciones excepcionales, ante la necesidad de que triunfe la
verdad.

En contra se ha sostenido que la cosa juzgada es una exigencia política y no

propiamente jurídica, por lo que la lógica pareciera aconsejar que el escrúpulo
de la verdad es más fuerte que el escrúpulo de la certeza: no es de razón natural,
sino de exigencia práctica, acentuada por la evolución legislativa que cada día
marcha más aceleradamente en busca de una sentencia que decida de una vez
por todas y en forma definitiva el conflicto pendiente (Couture, E.).

214
 Por otra parte se ha discutido ampliamente en doctrina si la cosa juzgada
funciona como una ficción de verdad (Savigny) o como una presunción de
verdad (Pothier), entre otras posturas, cuestión que excede el objeto del
presente texto.

Al respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"La cosa juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los
fundamentos necesarios del régimen jurídico al asegurar las certidumbre y estabilidad
de los derechos que ella consagra? (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55,
sección primera, página 71)" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004).

4.7. De la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material o sustancial

Al hablar de cosa juzgada formal, nos referimos a aquellas resoluciones

judiciales respecto de las cuales no procede recurso alguno, siendo por tanto
irrecurribles, como también insustituibles o inmodificables por el tribunal dentro
del mismo proceso en que ha sido dictada. Por ello la resolución que produce
cosa juzgada es vinculante jurídicamente tanto para el órgano jurisdiccional
como para las partes de ese proceso, y dentro de él.

Por su parte, la denominada cosa juzgada material consiste en una precisa y

determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos
jurisdiccionales, respecto de precisos aspectos del contenido de esas
resoluciones (De La Oliva, A.), por lo que la cosa juzgada material presupone la
formal.

De ahí que se diga que la resolución que produce cosa juzgada formal es
inimpugnable e inmutable dentro del mismo procedimiento en que se dictó, mas
sí es modificable en un procedimiento diverso.

En dicho sentido, se habla de cosa juzgada cuando la decisión jurisdiccional

tiene agotada la vía recursiva, tiene una suerte de eficacia transitoria, la cual se
cumple y es obligatoria con relación al proceso que se ha dictado y al estado de
cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir, lo que no obsta a que,
en un procedimiento posterior, modificado el estado de las cosas, la cosa
juzgada formal pueda modificarse (Couture, E.).

215
 En dicho sentido, la cosa juzgada material contribuye en mayor medida a la
seguridad y paz jurídica, impidiendo que la discusión se prolongue
indefinidamente, evitando además la iniciación de un nuevo proceso acerca de
una cuestión ya decidida, como también las decisiones contradictorias. En
palabras de Couture, goza de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad,
mientras que la cosa juzgada formal es sólo coercible e inimpugnable, mas no
inmutable.

En el plano nacional, ejemplos de la denominada cosa juzgada formal lo

encontramos en la acción de protección de garantías constitucionales (art. 21
CPR), en los interdictos o querellas posesorias (arts. 549 y siguientes CPC), así
como en la denominada renovación de la acción ejecutiva (art. 477 CPC), y la
reserva de acciones y excepciones en el juicio ejecutivo (arts. 467, 473 y 478
CPC).

Así, con arreglo al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia
recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto
respecto del ejecutante como del ejecutado, salvo el caso en que se hubiere
concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso
la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones
reservadas para el juicio ordinario. La reserva de acciones o excepciones es una
institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa
juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden
discutirse nuevamente en un juicio ordinario (Stoehrel, C.).

Clarificadora es la jurisprudencia al respecto:

"En doctrina se suele hacer distinción entre cosa juzgada material y cosa juzgada
formal. La diferencia entre ambos conceptos es radical, puesto que se trata de
fenómenos completamente diversos. La cosa juzgada material alude al litigio
examinado en el juicio y resuelto por una sentencia que alcanza inmutabilidad;
es la certeza más absoluta que obtiene una decisión jurisdiccional, sea que
haya acogido o rechazado la acción deducida en un juicio. Se trata de aquellos
pronunciamientos judiciales sobre el fondo, que no pueden ser revisados en procesos
posteriores. En cambio, bajo la expresión de cosa juzgada formal se alude a las
decisiones judiciales que son susceptibles de una revisión posterior. Al respecto esta
Corte, en sentencia de 23 de junio de 1980, explica "se entiende por cosa juzgada
formal el efecto que produce una sentencia definitiva o interlocutoria firme, en
cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de
modificarse lo resuelto en un procedimiento posterior. La sentencia es
inimpugnable, pero es mutable mediante sentencia dictada en un juicio
diverso. En cambio, la cosa juzgada material o sustancial, es el efecto que produce
una sentencia firme, definitiva o interlocutoria, en cuanto no puede ser objeto de
recurso alguno, ni de modificación en el mismo juicio ni en un procedimiento diverso"
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 77, sección primera, página 49)" (CS.,
13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).

216
 4.8. A quién corresponde la excepción de cosa juzgada

Se refiere a este punto la primera parte del artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, que dice: "La excepción de cosa juzgada puede
alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes según la ley aprovecha el fallo".

De acuerdo con esta disposición legal, no sólo puede oponer la excepción de

cosa juzgada el litigante que ha obtenido en el juicio, sino también aquel que lo
ha perdido, a fin de impedir que en el nuevo pleito se dicte una sentencia más
desfavorable a sus intereses. Este aspecto dice relación con los sujetos de a
quien el fallo beneficia o perjudica.

La excepción de cosa juzgada es una excepción perentoria, aunque puede

oponerse y tramitarse como dilatoria, conforme lo prescribe el artículo 304 del
CPC, dada su fácil constatación (basta allegar al juicio copia autorizada de la
sentencia respectiva). Por otra parte, también está consagrada como aquellas
excepciones denominadas anómalas (artículo 310 CPC), esto es, aquellas que
pueden ser presentadas en cualquier estado del juicio hasta antes de la citación
para oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en
segunda.

4.9. Características

La doctrina nacional ha señalado cuatro características relevantes de la

excepción de cosa juzgada: renunciabilidad, relatividad, irrevocabilidad e
imprescriptibilidad.

La primera característica es la renunciabilidad de la excepción de cosa

juzgada, por lo que si la parte interesada no opone la excepción de cosa juzgada
en el juicio, se entiende que renuncia a ella y el tribunal no podría declararla de
oficio, lo que se vincula también con el carácter dispositivo de los derechos que
se tutelan en el proceso civil.
217
 Respecto de la relatividad de la cosa juzgada, consiste en que la presunción o
ficción de verdad que ella envuelve rige solamente para las partes que han
intervenido jurídicamente en el litigio. Ello se ve corroborado, dado que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las personas
que han intervenido en el juicio respectivo (art. 3º inciso 2º del Código Civil).

Hay, sin embargo, dentro de nuestra legislación, casos en que la cosa juzgada
tiene el carácter de absoluta, o sea, casos en que las sentencias judiciales
producen sus efectos no sólo respecto de las personas que han intervenido en
el juicio, sino respecto de todo el mundo. Como ejemplos podemos citar los
artículos 315, 1246 y 2513 del Código Civil.

La tercera característica de la cosa juzgada es su irrevocabilidad. Que la cosa

juzgada sea irrevocable significa que las sentencias judiciales firmes o
ejecutoriadas no pueden ser alteradas de manera alguna, por ninguno de los
poderes del Estado.

Por último, cabe señalar que la excepción de cosa juzgada tiene un carácter
de imprescriptible, es decir, puede alegarse siempre que se quiera reiniciar un
nuevo juicio donde ya hubo sentencia firme o ejecutoriada.

4.10. De la cosa juzgada en relación con los actos judiciales no contenciosos

Los actos judiciales no contenciosos son esencialmente revocables; no existe

en ellos la cosa juzgada. Se refiere a esta materia el artículo 821 del Código de
Procedimiento Civil, en virtud del cual hay que distinguir entre resoluciones
negativas y resoluciones afirmativas. Los tribunales pueden, variando las
circunstancias y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones
negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidos
para los asuntos contenciosos.

Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas,

con tal que esté aún pendiente su ejecución.

218
 4.11. Requisitos que exige la ley para que proceda la excepción de cosa
juzgada o límites de la cosa juzgada

A este punto cabe preguntarse cuáles son los presupuestos que se requieren
para que operen los efectos de irrevisibilidad y de inmutabilidad de la cosa
juzgada, o lo que es lo mismo, ¿quiénes no pueden pedir la revisión de la
sentencia? (límite subjetivo) ¿Y qué parte de la sentencia es la que no se puede
mudar? (límite objetivo) (Couture, E.) y, por tanto, hasta dónde llega la eficacia
de la cosa juzgada.

Se refiere a estos requisitos el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,

que dispone: "La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que
haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha
el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1º Identidad legal de personas;

2º Identidad de la cosa pedida; y

3º Identidad de la causa de pedir.

Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido

en juicio".

Si concurre entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta la denominada

triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
puede alegarse en el segundo juicio la excepción de cosa juzgada.

"En lo que interesa en el caso sub judice, nos referiremos a su efecto negativo, esto
es, promover un proceso cuyo objeto es del todo idéntico jurídicamente idéntico a uno
que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior. Concurriendo los
requisitos de la función negativa de la cosa juzgada, el juez debe evitar una
nueva sentencia sobre el fondo, por estar resuelto jurisdiccionalmente el tema
sobre el que se intenta volver a debatir. La función negativa de la cosa juzgada
tiene una naturaleza excluyente, siendo una proyección de la regla básica
del non bis in idem.

La determinación de la concurrencia de la triple identidad busca verificar si la nueva

acción deducida es idéntica a la fallada en un proceso anterior, situación que se
dará sólo cuando coincidan todos sus componentes, es decir, se trata de los

219
 mismos sujetos, causa de pedir y objeto pedido (petitum). La diversidad en un
solo elemento de identificación excluye la existencia de la cosa juzgada. En
palabras de esta Corte esta triple identidad a que se refiere el legislador debe
concurrir copulativamente, bastando la ausencia de uno solo de ellos para que la
excepción de cosa juzgada carezca de fuerza legal (17 de noviembre de
1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 94, sección tercera, página 196)".

Aunque en principio se podría pensar que constituye una operación relativamente

fácil determinar la presencia de las tres identidades, la verdad es que su aplicación
práctica no lo es.

En el plano ideal, la búsqueda de la identidad jurídica de lo decidido debe estar

desprovista de formalismos que se agoten en un análisis meramente literal de
las denominaciones utilizadas para individualizar las acciones. En
consecuencia, el juez debe realizar un acto de indagación, que en su correcto
desenvolvimiento determine la sustancia última de las afirmaciones y
peticiones de tutela jurisdiccional, rechazando determinar la identidad de una
acción sólo por la denominación que le atribuyen las partes a las acciones
ejercitadas, debiendo estarse más a finalidad que se persiga con éstas" (CS.,
13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004) (el destacado es nuestro).

"Que esta Corte ha sostenido que hay cosa juzgada cuando confrontando la acción
deducida en ambos pleitos, su objeto y fundamento, resulta que es la misma situación
jurídica que se pretende someter nuevamente a la decisión judicial, sin que
desaparezca esta igualdad de situación por no ser unas mismas las expresiones con
que el demandante sustenta su derecho, si sustancialmente tienen el mismo alcance.
(C. Suprema, 25 de julio 1911, R., t. 9, sec. 1ª, pág. 437)" (CS., 31 de julio de 2006,
rol Nº 3749-2004).

Estudiaremos a continuación cada uno de los requisitos del artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil.

4.12. De la identidad legal de personas

El primer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de
cosa juzgada es que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya
identidad legal de personas.

Como muy bien lo expresa el Nº 1º del artículo 177 del CPC, la identidad de
personas debe ser legal. El demandante y el demandado deben ser en ambos
juicios la misma persona jurídica; es indiferente que sean o no la misma persona

220
física. Existe identidad legal o jurídica de personas cuando las partes figuran en
el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior.

"Puede suceder así que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista
identidad legal o jurídica de personas y no exista identidad física. Puede, a su vez,
existir identidad física, sin que concurra la identidad legal o jurídica requerida por el
Código de Procedimiento Civil. Así, una persona puede figurar en un juicio
personalmente y ser representada en un nuevo juicio por un mandatario. En este
caso, a pesar de no existir identidad física, existe identidad jurídica o legal. Por el
contrario, una persona puede actuar en el primer juicio a nombre propio y en el
segundo como representante legal de otro. Hay, en este segundo ejemplo, identidad
física, pero no concurre la identidad jurídica requerida por la ley. En este caso actúa
en ambos juicios la misma persona, pero asumiendo en ambos juicios distintas
calidades. En el primer juicio actúa a nombre propio; en el segundo, como
representante legal de otra persona.

No hay dificultad alguna para determinar la identidad legal de personas cuando en

ambos juicios concurren las mismas personas, física y jurídicamente consideradas.
Existe igualmente identidad legal de personas cuando no actúa en ambos juicios la
misma persona física, pero sí la misma persona jurídica, como cuando se actúa en
un juicio personalmente y en otro representado" (Stoehrel, C).

El principio general, al igual que en materia de contratos, es que la sentencia

sólo afecta a las partes que han litigado en el proceso correspondiente (artículo
3º inciso 2º el Código Civil). Aquello impone la conclusión de sus efectos se
consideran indistintamente según el actor del primer juicio actúe como
demandado en el segundo y viceversa; el cambio de posición no altera el efecto
de la cosa juzgada (Couture, E.).

Misma conclusión se debe aplicar respecto de los herederos, quienes suceden

al causante y, por tanto, son continuadores de su personalidad jurídica.

El profesor Carlos Stoehrel señala al respecto:

"El tema se torna más discutible al preguntarse si lo fallado con respecto a una
persona afecta a sus sucesores a título singular. Varias opiniones se han vertido al
respecto. Creemos que la más aceptable es aquella que atiende al momento en que
el sucesor a título singular ha adquirido el derecho.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de la dictación del fallo,

se dice que éste produce cosa juzgada con respecto a él.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho antes de la iniciación del juicio,

se afirma que el fallo que en él recaiga no produce cosa juzgada con respecto a él.

Pero si el sucesor a título singular adquiere el derecho después de notificada la

demanda, pero antes de la dictación del fallo, ¿produce éste cosa juzgada a su

221
 respecto? Tres doctrinas se han ideado sobre este punto. Unos opinan que produce
cosa juzgada. Otros que no. Los terceros distinguen acaso el sucesor a título singular
estaba de buena o de mala fe; si sabía o no de la existencia del pleito. Si sabía de la
existencia del pleito, debe producir cosa juzgada la sentencia respecto de él. Si no
sabía de la existencia del pleito, no le debe afectar el resultado del fallo.

Creemos que no debe atenderse al momento de la iniciación del pleito ni al de la

dictación del fallo, para determinar si el sucesor a título singular que ha adquirido el
derecho debe quedar afectado por el fallo.

Como lo hemos indicado anteriormente, son las sentencias definitivas e

interlocutorias firmes las que producen la excepción de cosa juzgada.

Debe atenderse, pues, para estos efectos, a si el fallo estaba firme o ejecutoriado, en
conformidad al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después de que el fallo queda

firme o ejecutoriado, debe éste producir cosa juzgada a su respecto. Por el contrario,
si lo ha adquirido antes, no produce el fallo cosa juzgada a su respecto".

4.13. De la identidad de la cosa pedida

El segundo requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción
de cosa juzgada es que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya
identidad de la cosa pedida.

La cosa pedida es el beneficio jurídico que se reclama en el juicio y al cual se

pretende tener derecho. Existe, por lo tanto, identidad de la cosa pedida, cuando
el beneficio jurídico que se reclama en el nuevo juicio es el mismo que se
demandó en el juicio anterior.

"Cabe advertir primeramente que se encuentra resuelto ya por la jurisprudencia de

nuestros tribunales, que las diferencias en las cantidades solicitadas a modo de
indemnización, no resultan relevantes al momento de determinar la identidad de cosa
pedida, ya que a lo que se debe estar es al derecho cuyo ejercicio ha motivado la
acción. Así, no cabe duda que en cuanto en ambos juicios se ha solicitado la
indemnización de perjuicios, en razón del incumplimiento del contrato, ya
individualizado, por parte del demandado, existe la identidad requerida.

La duda surge, por cuanto en el segundo juicio, junto con la indemnización de

perjuicios, se solicita la resolución del contrato; sin embargo, la calificación jurídica

222
 de las acciones deducidas debe realizarse sobre la base de la exposición de hechos
en que se fundan y las peticiones que se formulan al tribunal, al margen de las citas
legales o el nombre con que se les designe por las partes; y en este orden de ideas,
es forzoso concluir que la indemnización de perjuicios que se solicita en ambas
demandas es, en esencia, la misma; aunque los montos pedidos son diferentes,
circunstancia que, como se dijo, no obsta a que exista litispendencia, si se cumplen
los demás requisitos legales" (C. de Apelaciones de Rancagua, 29 de noviembre de
2006, rol Nº 1445-2006).

Para determinar si concurre la identidad de la cosa pedida no debe atenderse

a la materialidad del objeto que se reclama, sino al derecho que se discute.
Cuando el derecho discutido es el mismo, existe la identidad de la cosa pedida,
aun cuando se trate de cosas materialmente distintas.

Por el contrario, no concurre la identidad de la cosa pedida, cuando el derecho

discutido es distinto, a pesar de que la cosa material sea la misma.

"a) Si reclamo la entrega de un reloj porque alego ser heredero de Juan, dueño del
bien y pierdo el pleito, más tarde no podré, porque se me opondrá la cosa juzgada,
pedir la entrega de un caballo pretendiendo nuevamente ser heredero de Juan. En
ambas contiendas se solicita el mismo beneficio jurídico: el reconocimiento de la
calidad de heredero de tal persona.

b) Si pido que se me declare dueño del fundo "Los Jazmines" y pierdo el pleito, nada
se opone a que en otra demanda haga valer sobre el mismo fundo un derecho de
usufructo que pretendo tener. Porque si bien es cierto que se trata de la misma cosa
material, no lo es menos que el beneficio jurídico en uno y otro caso es distinto: en el
primero hubo cuestión sobre el derecho de propiedad y, en el segundo, sobre el
derecho de usufructo" (Stoehrel, C.).

4.14. De la identidad de la causa de pedir

El tercer requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de
cosa juzgada es que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya
identidad de causa de pedir.

La causa de pedir ha sido definida por el inciso final del artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, que dice: "Se entiende por causa de pedir el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio".

223
 No debe confundirse la causa de pedir con los medios probatorios que se
hacen valer para probar el hecho jurídico que sirve de fundamento a la acción
deducida. Una demanda fundada en la misma causa de pedir de otra anterior
que ya ha sido fallada, debe ser rechazada, aunque se sostenga por otros
medios probatorios. Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo con
posterioridad, basado en la misma causa de pedir, aun cuando tratara de probar
su demanda por medios de prueba distintos.

"En doctrina se distingue entre la causa próxima o inmediata y la causa lejana o

remota de la acción deducida. Los autores se han preguntado a cuál de estas causas
debe atenderse para ver si concurre la triple identidad que exige la ley para la
procedencia de la cosa juzgada.

Cuando la cosa pedida es la nulidad de un contrato, la causa próxima o inmediata

puede ser la falta de capacidad de las partes, el consentimiento viciado, la falta de
las solemnidades, etc. Pero, si la causa próxima o inmediata es el consentimiento
viciado, la causa lejana o remota puede ser el error, la fuerza o el dolo.

Según una teoría, defendida principalmente por Marcadé, sólo debe tomarse en
cuenta la causa próxima o inmediata para ver si existe identidad de causa de pedir
entre las dos demandas. Para nada importa que las causas lejanas o remotas sean
diferentes. Si la causa próxima o inmediata es la misma, existe identidad de causa de
pedir, y, concurriendo los demás requisitos legales, puede oponerse la excepción de
cosa juzgada.

Así, por ejemplo, existe identidad de causa de pedir, cuando ambas demandas se
basan en que el consentimiento ha estado viciado, sin que importe que en una
demanda el vicio invocado sea la fuerza y en la otra el dolo.

La segunda teoría, defendida por Laurent, considera que hay identidad de causa de
pedir sólo cuando en ambos juicios la demanda se basa en la misma causa lejana o
remota. No hay identidad de causa de pedir si la causa lejana o remota es diferente
en ambas demandas, aunque la causa próxima o inmediata sea la misma. Así,
cuando la primera demanda se basa en la fuerza y la segunda en el dolo, no existe
identidad de causa de pedir, aun cuando en ambos casos existe un vicio del
consentimiento.

Se presenta el problema de saber cuál de estas dos teorías es la que acepta nuestra
legislación positiva. Nuestra jurisprudencia no se ha definido al respecto. Existen
fallos en uno y en otro sentido.

Por nuestra parte, creemos que es más lógica la segunda teoría, esto es, la que
considera que existe identidad de causa de pedir, cuando la causa lejana o remota
es la misma en ambos juicios. Porque, como muy bien dicen dos prestigiosos autores,
ella no vulnera en absoluto, como se ha pretendido por algunos, las bases de la
autoridad de la cosa juzgada. Sabemos que la autoridad de la cosa juzgada se basa
en la necesidad de no renovar incesantemente pleitos ya juzgados y en la
conveniencia de no colocar al juez en situación de pronunciar fallos contradictorios.

224
 Ahora bien, cuando se hace valer una causa remota distinta, no se vulnera el primer
fundamento, porque él se refiere a la renovación de todos los puntos debatidos en un
pleito y no a los que no han sido siquiera mencionados. Tampoco se barrena el
segundo. Porque si un juez falla una cosa cuando se le invoca una causa determinada
y después falla otra cosa diversa por habérsele alegado otra causa también
determinada, no se le pone en situación de contradecirse, porque la contradicción
sólo se produce en el caso de pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente
idénticos" (Stoehrel, C.).

Ahora bien, como lo ha puesto de relieve la mejor doctrina, existe discusión

sobre qué elementos componen la causa de pedir, es decir, si sólo los elementos
fácticos o también los elementos jurídicos fundantes de la acción. Siguiendo al
profesor Alejandro Romero, la elección de una u otra postura tiene una serie de
consecuencias prácticas.

Para la primera postura, el juez tendría una mayor amplitud a la hora de aplicar
el derecho en virtud del principio iura novit curia, pudiendo prescindir de la
calificación jurídica esgrimida por las partes. Para la segunda postura, la causa
de pedir se integra por el sustrato jurídico que fundamentan las peticiones de las
partes, por lo que la aplicación del derecho por parte del juzgador se encuentra
restringida.

Al respecto se ha señalado que el objeto del proceso, el cual se configura en

base a las pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas causas
en que las fundamentan, pero no en base a los argumentos o razonamientos en
base a los que se han formulados dichas peticiones. Así lo ha señalado nuestro
máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse
respecto de la decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el
recurso sólo se cuestionan los fundamentos de la resolución. En razón de lo anterior
sólo cabe concluir que no se ha incurrido en el vicio denunciado en la sentencia
atacada" (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas
por las partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula
el demandante en su demanda y el demandado en su contestación, mas no por los
fundamentos de derecho en que apoyan sus pretensiones y defensas" CS., 23 de
junio de 1988, rol Nº 21.863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del

período de discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia,
'el juez conoce el derecho', con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de
acuerdo al ordenamiento jurídico, aun cuando las partes no hayan expresado las
leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado otras distintas de las que el
tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones de las

225
 partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el
proceso" (CS., 22 de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o

excepciones alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo
resolutivo se limite estrictamente a acoger la acción deducida y rechazar las
excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo se funda para ello en la
existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del alegado por las partes
(Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno.
Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202)"
(CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica

alegada por los litigantes no vincula al tribunal, sí que le vincula, en cambio, la
causa por la que esa norma es alegada por aquéllas, de manera que si la petición
se sustenta en una determinada causa, esto es, un determinado título jurídico,
comprensivo de unos hechos y de un específico fundamento jurídico, sólo será
posible conceder o denegar lo que se pida con relación a ese fundamento
alegado, pero no por otra causa distinta de la invocada (Montero, J.; Flors, J.).
Los problemas aparecen cuando se trae a colación el principio iura novit
curia. En este sentido se ha señalado que el tribunal está vinculado por
el fundamento, pero no por la fundamentación. Y la fundamentación incluye no
sólo la forma de presentar los argumentos, sino los concretos elementos
jurídicos aducidos (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto además que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el juez se encuentra vinculado por el

principio 'iura novit curia', en el sentido que es el juez quien conoce y aplica el
derecho, sin que ello afecte la causa de pedir, esto es, no se encuentra limitado u
obligado por los razonamientos jurídicos expresados por las partes, aspecto que no
obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y
excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el pleito" (CS., 17
de diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ("los jueces conocen el
derecho"), reconocido desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley
de Organización de los Tribunales de Chile, tomo I, pág. 131), es significativo de la
idea según la cual los magistrados pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho
(questo facti) las normas legales que la gobiernan (questio juris). Sobre el mismo se
explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le supone
por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio la errónea o
imperfecta interpretación del derecho" (R.D.J., T. 60, 2ª parte, secc. 2ª , pág. 49).

226
En esa línea es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos
aportados, por las partes, aun cuando éstas no hayan alegado las leyes en que
fundan sus pretensiones o hayan invocado otras distintas de las que el tribunal
considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones formuladas por los
litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición

—constitucionalmente asegurado— hacia la necesaria respuesta del órgano
jurisdiccional contenida en la resolución que se pronuncie sobre lo requerido, como
asimismo, a la seguridad en que la decisión de laya jurídica que emita reposara en el
derecho vigente, ceñidos a los planteamientos efectuados en la fase de discusión, a
los hechos y pruebas de autos" (CS., 11 de abril de 2012, rol Nº 9434- 2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha

desarrollado la noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que consiste
en que en ciertas ocasiones cuando los hechos fundantes de ambas acciones
concernientes a la responsabilidad civil contractual y a la extracontractual son los
mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus límites diferenciadores, y no
existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana, respecto del genuino
alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende subsumir en uno de los
institutos que reglan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita
de atingencia, ello tiene dos consecuencias cardinales. La primera, es que no se
atenta en contra del principio de congruencia si en el libelo enderezado el actor no
califica correctamente la clase o estatuto de responsabilidad que persigue, ya que lo
relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el componente factual, ya que la
incardinación legal es modificable por el principio contenido en el aforismo, da mihi
facta dabo tibi ius, es decir, "dame los hechos, yo te daré el Derecho" (como su
consecuencia jurídica). En segundo término, relacionado intrínsecamente con lo
anterior, es que no incurre en yerro el tribunal al cambiar en la sentencia la calificación
jurídica del estatuto de responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su
demanda, si, como ocurre en este pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de
la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de defensa, ello es por aplicación de la
máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit curia, esto es, el juez
conoce el Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el deber
inexcusable de asignar a los hechos invocados y probados los preceptos legales
pertinentes, aun cuando no los aduzcan los contendientes, lo que se traduce en la
utilización concreta de la tutela jurisdiccional efectiva, que es un derecho fundamental
e inherente a las personas, que las faculta para acudir al órgano jurisdiccional para
pedirle que resuelva en derecho la controversia jurídica sometida a su decisión, y esa
potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el postulado ya citado ut supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han
basado su acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad
extracontractual, o sólo en disposiciones de obligación contractual, el tribunal incurra
en falta de congruencia procesal por mutación de la causa de pedir si fundamenta el
fallo en normas de culpa distintas de las impetradas.

227
La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito
que se sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico,
que, en casos de culpa, no vincula obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la
calificación de la relación jurídica discutida, ni en las disposiciones legales que utiliza
en el caso específico.

QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa
civil, y en correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se
considera que en las hipótesis de concurso de acciones indemnizatorias que tienen
su génesis en una convención o en acto ilícito extracontractual, el interesado puede
optar entre una u otra acción cuando el factum que provoca el daño sea
simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e infracción del
deber genérico de no causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe
imbricación de responsabilidades por culpa -contractual y extracontractual- de
acuerdo con la ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o
subsidiariamente, o bien, se puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y
resulta suficiente que se proporcionen al tribunal los hechos, porque es el juez quien,
en la órbita de sus atribuciones privativas, mediante un proceso discursivo de
sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con el fin de que
se concrete la justicia material.

SEXTO: Que, ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos

autos, no permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in límineporque
las interesadas hayan hecho -desde el prisma de la decisión adoptada- una errada
elección de las normas de aplicación sobre la culpa, pues tal materia jurídica
pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo jurisdiccional, que abarca la
máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia, por tanto, no se puede
eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud efectuada por quien
acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de un daño causado
por culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea
la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o del modo
inverso, pues de aceptarse un criterio inflexible en esta materia se barrenaría la
tutela judicial efectiva, al preferirse lo adjetivo por sobre lo sustantivo.

SÉPTIMO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex

ante podría estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la
causa de pedir del actor, ya que tienen una connotación jurídica relevante en el
proceso, que constituyen el fundamento axial de esa petición, y que como tales
constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un límite del principio iura
novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y contrastados los
elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de aplicar el
Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del régimen de
atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia
procesal, que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional cambios a la calificación
jurídica de los hechos, en caso de error o hesitación de la parte, respecto del sistema
por el cual debe responder el obligado, siempre que no se haya alterado el debate
ni se aprecie indefensión de los litigantes, circunstancias que no han sido
probadas ni justificadas en autos" (CS., 12 de marzo de 2014, rol Nº 6624-2013)
(el destacado es nuestro).
228
 La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa
de los derechos de los litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus
diversas argumentaciones y defensas en base a dos teorías jurídicas (actor y
demandado); sin embargo, se ven enfrentadas a una tercera teoría sustentada
por el tribunal, frente a la cual no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En dicho sentido Húnter nos señala: "Lo dicho hasta el momento acerca del principio
deliura novit curiapodría llevarnos a concluir que los poderes del tribunal son
ilimitados en relación a la aplicación del Derecho. Sin embargo, si bien los jueces
pueden controlar libremente las normas jurídicas aplicables, esta actividad está
limitada por la vigencia de los derechos de los justiciables y, en especial, el derecho
de defensa de la parte demandada.

Cuando el litigio se desarrolla y resuelve alrededor de las alegaciones jurídicas y

calificaciones formuladas por las partes en el curso del proceso, no hay conflicto de
ningún tipo, y ahí es posible afirmar que el juez tiene una libertad absoluta para la
definición y aplicación de los materiales jurídicos. Pero, como muy bien observa
Ormazabal, la desvinculación del juez a los puntos de vista jurídicos sostenidos por
las partes en el debate puede ocasionar reparos en relación al derecho de defensa.
Estos reparos se centran en lo novedoso y sorpresivo de la calificación jurídica en
que se sustenta la condena y respecto de la cual el demandado nada ha podido alegar
u objetar durante el proceso. Desde luego que nadie puede discutir la validez de la
'tercera opinión', puesto que no es más que la aplicación del Derecho al caso
concreto, un ejercicio puro de jurisdicción. El problema es determinar cómo se puede
hacer valer esta opinión sin negar la contradicción de las partes sobre esta nueva
tesis.

Me parece que en el momento actual del Derecho Procesal mirar el reparto de roles
bajo la exclusiva lupa de la mayor proximidad del juez al Derecho y de las partes a
los hechos y la prueba, es un ejercicio de simplificación no del todo correcto. Desde
el punto de vista de los derechos constitucionales es evidente que el ciudadano que
recurre a la jurisdicción tiene consagrado una serie de derechos en el orden procesal
que forman parte de la cláusula constitucional de 'debido proceso'. Dentro de esos
derechos está el de defensa. En consecuencia, asumo como premisa fundamental
que cualquier rol que se le pueda asignar al tribunal en el ámbito que vengo hablando
no puede lesionar el derecho de defensa del ciudadano. De ser esto cierto, la libertad
del juez para aplicar el derecho al caso concreto no debería ser tan absoluta y la
distribución de roles en el proceso civil debería encontrar un punto de equilibrio entre
eficacia y respeto a las garantías procesales del justiciable".

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos
para la correcta aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su
esencia, la causa petendi de la pretensión; b) que los demás litigantes hayan
podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar ese genuino fundamento de
la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una u otra parte, con lo que
no hubieran podido debatir (De La Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

229
 En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo
jurídicamente debatido, introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha
indicado durante el juicio y respecto del cual no se pudo discutir o hacerse cargo,
lo que significa que el fallo se dicta sin la posibilidad de ejercer un pleno
contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con manifiesta incongruencia
que recién se conocería con la dictación del veredicto con sorpresa para los
contendientes, en especial del demandado, quien deberá soportar el peso del
acto jurisdiccional, sin posibilidad de controvertirlo. En este sentido se ha
manifestado la doctrina extranjera (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad.

Dicha situación sí fue prevista por el legislador en los sistemas reformados, así
por ejemplo en el Código Procesal Penal es regulado expresamente en su art.
341.2 y 3, que señalan:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder

el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o
circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella
contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias
agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere
advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a

los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere
sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir
a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando, y que consideramos prudente y coherente con

la naturaleza contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un
"exquisito" respeto al principio de contradicción (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit

curia significa que es innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con
exhaustividad y completa precisión. Lo anterior no releva a las partes de formular
las alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento jurídico de sus
pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar la más
correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a disponer de lo
suyo, con la estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la
defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver sorprendidos con
un argumento jurídico del tribunal, que no esperaban y que no habrían tenido
oportunidad de debatir en la instancia o en el recurso de que se trate. Lo anterior
proscribe al tribunal sustituir la norma o conjunto de normas positivas en que,
por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa explícita o implícitamente la
pretensión de obtener una concreta tutela jurisdiccional, por norma o normas

230
distintas, no alegadas por ninguna de las partes (De La Oliva, A.; Díez-Picazo,
I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en

materia penal, que el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se
le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario, para que regule el
proceso partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas
facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el
órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un
derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que
consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido
de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En
que las partes conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y
de derecho que puedan influir en la resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el
estatuto de responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce
(al menos) que la máxima iura novit curia tiene su límite en la indefensión de los
litigantes, lo que, a su juicio, en dicho caso no se acreditó. Además respalda su
actuar en base al derecho a la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en

análisis esta Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en
este sentido ver HUNTER AMPUERO, Iván, "Iura novit curia en la jurisprudencia civil
chilena", Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII - NDEG 2 -
Diciembre 2010, pp. 197-221) ha planteado la plena aplicación del mismo, y ello es
así, pues la función jurisdiccional consiste en la actuación del derecho en relación con
los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre partes, razón por
la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el derecho, cuestión que
no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea insusceptible de
razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el
derecho a defensa, ello pues si existiese algún riesgo de lesionar dichas
garantías y derechos el órgano jurisdiccional debe abstenerse en su
actuar" (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-2010) (el destacado es nuestro).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es

que no se falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de
examinar los presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego,
no se extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta
una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de las
exigencias de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa a
menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del doble del justo

231
 precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio es
distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos,
en que se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión

ni de las excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa
de pedir como de la cosa pedida" (CS., 15 de julio de 2004, rol Nº 2957-2003) (el
destacado es nuestro).

"CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma

particular a un proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración
al objeto del litigio, es decir, no basta con la capacidad general para actuar en
cualquier proceso, la legitimación procesal exige, para que pueda entrar a examinarse
la controversia planteada, que sean determinadas personas las que figuren como
partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso de existir falta de
legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el pronunciamiento
sobre el conflicto promovido, aun cuando las partes no se la hayan señalado.

b) En tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de

la sentencia y de constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de
oficio, por lo que en caso de verificarse tal situación, no cabe el reproche de
haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no se comparta la pertinencia de tal
decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una causal que permita
invalidar el fallo" (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008) (el destacado
es nuestro).

En síntesis, y según los fallos citados, no se produce incongruencia en los

casos en que se falla en base a diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia);
ni cuando se pronuncian sobre cuestiones procesales controlables de oficio; ni
cuando la ley es la que faculta al tribunal para hacer determinadas declaraciones
de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre otras).

4.15. Instituciones relacionadas con la cosa juzgada

Al hablar de instituciones relacionadas con la cosa juzgada, dos instituciones

se vinculan particularmente: la excepción dilatoria de litispendencia y el incidente
especial de acumulación de autos.

Respecto de la litispendencia, la diferencia radica en que para que opere el

efecto de la cosa juzgada es preciso que en el primer juicio haya recaído
sentencia firme, mientras que para la procedencia de la litispendencia se
232
requiere que aquel proceso se encuentre pendiente. En dicho sentido, puede
hablarse de juicio pendiente desde que se notifica la demanda en forma legal
hasta que el juicio no termine por sentencia firme. Antes de la notificación de la
demanda no existe relación procesal y aquélla puede ser retirada sin más trámite
(Cortez, G).

A su vez, la conclusión del juicio excluye la posibilidad de existencia de dos

procesos pendientes, por lo que ya no es procedente la excepción de
litispendencia, sino que de cosa juzgada.

Al respecto la jurisprudencia ha fallado:

"CUARTO: Que como lo ha sostenido esta Corte (sentencia de 23 de julio de 2002,

causa rol Nº 1881-01, caratulada Freude con Muñoz) tanto en nuestra legislación
como en la extranjera no encontramos un concepto ni una reglamentación particular
acerca de la excepción de litispendencia.

Con todo, la doctrina coincide en sostener que tal excepción tiene lugar cuando
concurren dos litigios entre las mismas partes, seguidos ante el mismo o diverso
tribunal, siempre que versen sobre idéntico objeto pedido y con demandas basadas
en la misma causa de pedir.

De lo expresado es posible concluir que para su configuración es necesaria la

existencia de la triple identidad, de personas, de objeto y de causa de pedir, esto es,
las mismas que se exigen para la cosa juzgada, con la salvedad de que el juicio que
da origen a la excepción examinada debe estar pendiente, puesto que, de lo contrario,
procedería la excepción de cosa juzgada;

QUINTO: Que, a su vez, la jurisprudencia ha señalado: La litispendencia tiene lugar

cuando se promueve ante un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro y,
por consiguiente, supone que hay identidad de partes, de objeto y de causa de pedir
entre la primera y la segunda demanda; y su propósito es el de evitar que se dicten
fallos contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración de
justicia, como el prevenir y resguardar la autoridad de la cosa juzgada (C.
Concepción, 9 de diciembre de 1982, R., t. 78, sec. 2ª, p. 184).

Por su parte, causa de pedir es el fundamento inmediato del derecho que se invoca
o el hecho jurídico o material en que la ley se asienta para obtener el beneficio. (C.
Suprema, 8 de octubre de 1964, R., t. 61, sec. 1ª, p. 304);

SEXTO: Que, en estas condiciones, en la sentencia impugnada se cometió el error

de derecho que se denuncia, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando
no existe la triple identidad que regla el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, es decir, de personas, de cosa pedida y de causa de pedir, en términos que,
para desechar la excepción deducida basta que una de éstas no exista, situación que
se da en este caso, al ser diferente la causa de pedir en uno y otro juicio, esto es, al

233
 ser diferente el acto jurídico que sirve de fundamento a la acción deducida, que en un
caso es el pagaré y en el otro el contrato de mutuo.

A mayor abundamiento, debe considerarse que el estatuto jurídico aplicable en cada

caso es diverso, en el caso de pagaré, la ley Nº 18.092, y al mutuo el Código Civil o
el Código de Comercio" (CS., 20 de junio de 2006, rol Nº 351-2004).

Respecto de la acumulación de autos, es un tipo de incidente especial, que

consiste en la agrupación de dos o más procesos que se han iniciado y que se
tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relación tal, que sea del todo
conveniente tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se produzcan
sentencias contradictorias, que se multipliquen inútilmente los juicios y que las
partes incurran en gastos y molestias innecesarios.

Deben existir dos procesos iniciados, que se tramiten por separado, producto
de la estrecha relación que tienen pueden ser tramitados conjuntamente y ser
resueltos en una misma sentencia, ello independiente si provienen del mismo
tribunal o de uno distinto (lo anterior constituye una excepción a la regla de la
radicación).

Dispone el artículo 92 del CPC que la acumulación de autos tendrá lugar en

los siguientes casos:

a) Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las

que se hayan deducido en otro o cuando unas y otras emanen directa e
inmediatamente de unos mismos hechos: En este caso, la ley está aludiendo
a la pretensión y a los fundamentos de la misma, es decir, al objeto pedido y a
la causa de pedir, distinguiéndose dos situaciones:

— Las pretensiones y sus fundamentos son iguales.

Por ejemplo, dos socios demandan en forma separada la nulidad de la

sociedad de que forman parte, invocando al efecto la misma causal como
fundamento.

— Las pretensiones y sus fundamentos derivan en un mismo hecho, es decir,

el objeto pedido y la causa de pedir emanan de un mismo hecho, pero no es
necesario que sean idénticas.

Por ejemplo, ocurre una colisión automovilística a consecuencia de la cual

fallece una persona y, además, se causan daños al vehículo de un tercero. El
hecho del cual emanarán las pretensiones de los familiares del occiso de que se
le indemnicen los perjuicios morales sufridos será el mismo que aquél del cual
nacerá el derecho del tercero a que se le indemnicen los daños materiales de su
vehículo. En este caso las pretensiones serán diferentes y los fundamentos

234
directos de las mismas también: En un caso, el fallecimiento de una persona y,
en el otro, los daños de un vehículo.

b) Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos,

aunque las acciones sean distintas: En este caso la ley ha utilizado en forma
poco clara la expresión "acciones", debiendo entenderse que se está refiriendo
al fundamento de la pretensión o causa de pedir, es decir, debe existir identidad
legal de personas y de objeto pedido, aun cuando la causa de pedir sea
diferente.

Por ejemplo, si una persona deduce una acción reivindicatoria en contra de

otra, fundando su pretensión en que adquirió el dominio en virtud de
compraventa seguida de tradición y en un proceso separado interpone otra
demanda de reivindicación en la cual la causa de pedir la funda en ser titular del
dominio por haberlo adquirido por sucesión por causa de muerte.

c) En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un

juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro: En este caso se
alude a aquellas situaciones en que lo que se resuelva en un proceso podrá dar
por establecido alguno de los hechos discutidos en el otro o llegar a una
conclusión incompatible.

Por ejemplo, si una persona demanda a otra el cumplimiento de un contrato y

en otro proceso paralelo demanda la resolución del mismo, al dictarse sentencia
declarando la resolución del contrato, ella hará cosa juzgada en lo referente al
cumplimiento del contrato.

4.16. De la cosa juzgada y la fundamentación del fallo (objeto de la decisión en

sentido procesal)

Otro de los temas recurrentes en materia de cosa juzgada es determinar qué

es lo que pasa en autoridad de cosa juzgada, si solamente lo resolutivo de la
sentencia, o juntamente con ésta la fundamentación en que se apoya la decisión.

Al respecto Savigny nos enseñaba que la sentencia es un todo único e

inseparable, por lo que entre los fundamentos y lo dispositivo media una relación
estrecha, no separable (Couture, E.).

235
 Por su parte, doctrina y jurisprudencia sostienen que sólo lo dispositivo de la
sentencia es lo que constituye objeto de decisión. Si bien la fundamentación
constituye un modo de control de la arbitrariedad del órgano jurisdiccional, lo
dispositivo podría ser correcto y el razonamiento o motivos errados.

Sin perjuicio de ello, actualmente se ha puesto en duda la doctrina y

jurisprudencia señalada.

Lo anterior se vincula con una de las causales de nuestro recurso de casación

en la forma, esto es, contener el fallo decisiones contradictorias.

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC,

observaremos que contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º); otra
denominada considerativa (numerales 4º y 5º), y una última llamada resolutiva
(numeral 6º). En este sentido, la presente causal debe necesariamente
producirse en esta última parte, dado que es ahí donde el tribunal decide sobre
las pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son

incompatibles, antagónicas o inconciliables, de tal manera que no pueden
cumplirse simultáneamente, o en otras palabras, cuando lo afirmado por una
decisión es negado por otra:

"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en la vinculación con el tercer vicio de nulidad

formal deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral
séptimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil , lo que el legislador
autoriza, estricto sensu, es a invalidar una sentencia por contener decisiones
contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que existen resoluciones
incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de
manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con
otras. En otras palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que
una afirma lo que niega la otra, sin que puedan ser al mismo tiempo ambas
verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un

fallo, como el de autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que

pretende advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia
entre las motivaciones que sirven de basamento a la decisión más que, propiamente,
en la determinación adoptada por el tribunal, circunstancia esta que no configura, de
manera alguna, el vicio de invalidación en examen" (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº
4702-2013) (el destacado es nuestro).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

236
 "QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere
que sus decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la
casación invocada por la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la
demandante, no se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la
recurrente, la que sólo es admisible cuando el defecto se produce en lo resolutivo del
fallo" (C. de Santiago, 29 de septiembre de 2009, rol Nº 9214-2008).

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia han

denominado "considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que
el juez va resolviendo aspectos controvertidos, argumentando el porqué acogerá
o rechazará una petición (Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a la postre
resultar contradictorios con lo que resuelve.

"Que el tema de los límites objetivos apunta a resolver qué extensión se debe
reconocer a lo resuelto en una sentencia judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada.
En términos más simples el problema del límite objetivo de la cosa juzgada se dirige
a precisar qué debe ser comprendido dentro de lo decidido en la sentencia judicial
que produce el referido efecto.

En principio, el límite objetivo de la cosa juzgada opera cuando el segundo proceso

tiene un objeto idéntico al primero. Esta comprobación se hace atendiendo a los dos
elementos objetivos que componen toda acción: la causa de pedir y el petitum. En
palabras del Código de Procedimiento Civil, la identidad objetiva se dará cuando
exista identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir.

La identidad objetiva de la cosa juzgada se produce de ordinario en la parte resolutiva

de la sentencia. De un modo excepcional, se extenderá este efecto a ciertos
considerandos que la doctrina y jurisprudencia denominan considerandos resolutivos,
los que por tener un nexo directo con la parte resolutiva alcanzan también la eficacia
de cosa juzgada" (CS., 13 de septiembre de 2006, rol Nº 4416-2004).

Sin embargo, en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago, se ha fallado tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que

esta causal de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de una
decisión y cuando entre esas varias disposiciones se produce una contraposición en
grado tal que no pueden coexistir racionalmente, al punto que sería imposible su
posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se hace igualmente necesario acotar
que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser aquellas que se consignan en
la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los considerandos están llamados a
contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos que le
sirven de apoyo y por muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones
de sustento. En suma, en la estructura formal de una sentencia no existen los
denominados "considerandos resolutivos" (C. de Santiago, 19 de enero de 2015,
rol Nº 9855-2014) (el destacado es nuestro).

237
 4.17. De las diversas formas en que puede alegarse la cosa juzgada

Del estudio de las diversas disposiciones del Código de Procedimiento Civil

resulta que la cosa juzgada puede alegarse en diversas formas, a saber:

a) La cosa juzgada puede alegarse como acción. Así se desprende de los

artículos 175 y 176 del Código de Procedimiento Civil.

b) La cosa juzgada puede alegarse como excepción dilatoria, en conformidad

al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.

c) La cosa juzgada puede alegarse como excepción perentoria, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 309 y 310. Y como excepción perentoria tiene
una particularidad: no sólo se puede oponer en el escrito de contestación a la
demanda, sino en cualquier estado de la causa, debiendo, eso sí, alegarse por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de
la causa en segunda.

d) La excepción de cosa juzgada puede servir de base a un recurso de

apelación.

e) La cosa juzgada puede ser alegada como causal del recurso de casación
en la forma, siempre que hubiere sido alegada oportunamente en el juicio y la
sentencia que se trata de recurrir de casación la haya desestimado. Se aplica en
este caso el Nº 6º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que
dice: "El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna
de las causas siguientes... 6ª En haber sido dada (la sentencia) contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio".

f) La cosa juzgada puede servir de fundamento a un recurso de casación en el

fondo cuando la sentencia que se trata de recurrir de casación, al pronunciarse
sobre la excepción de cosa juzgada, haya cometido una infracción de ley,
siempre que esta infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de ella.
Puede ocurrir esto, por ejemplo, cuando el tribunal sentenciador estima que
existe la triple identidad requerida por la ley para que proceda la excepción de
cosa juzgada, en circunstancias que la causa de pedir en la segunda demanda
es distinta de la que ha servido de fundamento a la primera.
238
 g) La cosa juzgada puede servir también de base a un recurso de revisión
cuando la sentencia que se trata de rever ha sido pronunciada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la
sentencia firme recayó. Es lo que dispone el Nº 4º del artículo 810 del Código de
Procedimiento Civil. Nótese que para que pueda entablarse el recurso de
revisión por esta causal, es menester que la cosa juzgada no haya sido alegada
en el juicio en que la sentencia firme recayó. Porque si la cosa juzgada ha sido
alegada en el juicio, el recurso procedente es el de casación en la forma, de
acuerdo con lo expresado por nosotros en la letra e).

4.18. De los efectos de las sentencias penales en juicios civiles

En conformidad al artículo 59 del Código Procesal Penal, la acción civil que

tuviere como objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse
siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto
en el artículo 189. Esta misma idea está repetida en el artículo 171 del Código
Orgánico de Tribunales, que expresa en su inciso 1º: La acción civil que tuviere
por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre
ante el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo
procedimiento penal.

Pues bien, cuando la acción civil emanada del hecho punible tiene por objeto
la mera restitución de una cosa, tiene que ser deducida forzosamente ante el
juez que conoce del proceso criminal. Pero, cuando la acción civil tiene por
objeto la indemnización de los perjuicios, hay dos tribunales competentes: el que
conoce del juicio criminal y el tribunal civil correspondiente.

Cuando la acción civil se ejercita separadamente de la penal, se tramitan dos

procesos que están relacionados íntimamente. El artículo 167 del Código de
Procedimiento Civil dispone que cuando la existencia de un delito haya de ser
fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria,
podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la terminación
del proceso criminal, si en éste se ha deducido acusación o formulado
requerimiento, según el caso.

Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que
se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente.

239
 Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitará en
pieza separada sin paralizar la marcha del juicio.

Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan

tramitarse y resolverse sin aguardar el fallo del proceso criminal, continuará
respecto de ellas el procedimiento sin interrupción.

Las sentencias criminales condenatorias producen siempre cosa juzgada en el juicio

civil. Así lo establece el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo
con el cual, en los juicios civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal siempre que condenen al procesado. Por su parte, el artículo 180
del Código de Procedimiento Civil agrega que siempre que la sentencia criminal
produzca cosa juzgada en el juicio civil, no es lícito en éste tomar en consideración
pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirven de necesario fundamento.

Respecto de las sentencias absolutorias, o que ordenan el sobreseimiento definitivo,

no existe al respecto una regla absoluta como en el caso de las sentencias penales
condenatorias. Pero se puede formular como regla general la siguiente: las
sentencias penales absolutorias o que ordenan el sobreseimiento definitivo, no
producen cosa juzgada en el juicio civil. El Código de Procedimiento Civil no dice esto
en forma expresa, pero se deduce del inciso 1º del artículo 179, que dispone: "Las
sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo,
sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:...", y enumera luego tres casos de excepción, de lo cual se
desprende que la regla general es la que hemos dado anteriormente (Stoehrel, C.).

Las excepciones indicadas son las siguientes:

Nº 1: Cuando se fundan en la no existencia del delito o cuasidelito que ha sido

materia del proceso.

Nº 2: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir relación alguna entre

el hecho que se persigue y la persona acusada.

Nº 3: Cuando se fundan en la circunstancia de no existir en autos indicio alguno

en contra del acusado.

4.19. De los efectos de las sentencias civiles en juicios penales

240
 Habíamos dicho anteriormente que la acción civil emanada de un delito, que
tiene por objeto la indemnización de los perjuicios, puede ser entablada ante el
tribunal civil correspondiente.

Existen además las llamadas cuestiones prejudiciales civiles, de las cuales,

por regla general, conoce el juez en lo criminal. Pero las cuestiones prejudiciales
civiles a que se refieren los incisos 2º y 3º del artículo 173 y el artículo 174 del
Código Orgánico de Tribunales, son de conocimiento del juez en lo civil. Y en
conformidad al artículo 171 del Código Procesal Penal:

"Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una

cuestión civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere
jurisdicción en lo penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha
cuestión se resolviere por sentencia firme.

Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente

necesarias para conferir protección a la víctima o a testigos o para establecer
circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y que
pudieren desaparecer.

Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el Ministerio Público deberá

promover la iniciación de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término,
instando por su pronta conclusión".

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ABEL LLUCH, Xavier (2015): La valoración de la prueba en el proceso

civil (Madrid, Ed. La Ley).

ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2008): Introducción al estudio del derecho procesal.

Primera parte (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores).

ASENCIO MELLADO, José María (2004): Introducción al Derecho Procesal, 3ª

edición (Barcelona, Ed. Tirant Lo Blanch).

BORDALÍ, Andrés; CORTEZ, Gonzalo; PALOMO, Diego (2014): Proceso civil: El

juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, 2ª
edición (Santiago, LegalPublishing).

241
— (2016): Los recursos y otros medios de impugnación (Santiago,
LegalPublishing).

CAROCCA PÉREZ, Alex (2005): El nuevo sistema procesal penal, 3ª edición

(Santiago, Editorial LexisNexis).

CASARINO VITERBO, Mario (2005): Manual de derecho procesal civil, tomo III
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

COUTURE, Eduardo (1988): Introducción al estudio del proceso civil, 2ª edición

(Buenos Aires, Ed. Depalma).

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2005): Objeto del proceso y cosa juzgada en el

proceso civil (Navarra, Ed. Aranzadi).

DE LA OLIVA, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; y VEGAS TORRES, Jaime

(2003): Derecho Procesal. Introducción, 2ª edición (Madrid, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces).

DEL RÍO FERRETI, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad

penal (Santiago, Ed. LegalPublishing).

DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002): Teoría General del Proceso, 3ª edición

(Buenos Aires, Ed. Universidad).

DUCE, Maurice, MARÍN, Felipe, y RIEGO, Cristián (2008): "Reforma a los

Procesos Civiles Orales: Consideraciones desde el Debido Proceso y la
Calidad de la Información", en: Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma
en América Latina (Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas),
pp. 13-94.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; SIMONS PINO, Adrián (2010): "Los recursos en

el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica", en: TAVOLARI, Raúl
(coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Ed. Thomson
Reuters), tomo II.

GIMENO SENDRA, Vicente (2005): Introducción al derecho procesal, 3ª edición

(Madrid, Ed. Colex).

HUNTER AMPUERO, Iván (2010): "Iura novit curia en la jurisprudencia civil

chilena", en: Revista Derecho (Vol. 23, Nº 2), pp. 197-221.

LORCA POBLETE, Nelson (2015). "El recurso de nulidad laboral y su aplicación

práctica: algunas consideraciones a la luz de la garantía del derecho al

242
 recurso", en: PALOMO, Diego (coord.), Proceso y Justicia laboral: Lecturas a
contracorriente (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago).

MARINONI GUILHERME, Luiz (2015): Introducción al Derecho Procesal

Civil (traducción de Christian Delgado Suárez, Lima, Ed. Palestra).

MATURANA MIQUEL, Cristián (2009): Aspectos generales de la prueba:

Apuntes (Santiago, Universidad de Chile).

MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el

proceso civil (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch).

NIEVA FENOLL, Jordi, y BUJOSA VADELL, Llorenç (2015): Nociones preliminares

de Derecho Procesal Civil (Barcelona, Ed. Atelier).

NÚÑEZ OJEDA, Raúl y PÉREZ RAGONE, Álvaro (2013): Manual de derecho

procesal civil (Santiago, Thomson Reuters).

ORELLANA TORRES, Fernando (2009): Manual de derecho procesal, tomo II, 3ª

edición (Santiago, Ed. Librotecnia).

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho procesal civil, 9ª edición (Navarra, Ed.
Aranzadi).

PALOMO VÉLEZ, Diego y ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de

la sentencia y contradicción, como materialización del derecho al recurso en
materia procesal penal", en: Revista Ius et Praxis (Año 17, Nº 1), pp. 291-320.

PICÓ I JUNOY, Joán (1996): El derecho a la prueba en el proceso civil (Barcelona,

J. M. Bosch).

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2014): Curso de derecho procesal civil. La acción y

la protección de los derechos, 2ª edición (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

— (2014): Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales

relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, 2ª edición (Santiago, Ed.
Thomson Reuters).

— (2015): Curso de derecho procesal civil. Los Presupuestos Procesales

Relativos al Procedimiento (Santiago, Ed. Thomson Reuters).

SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (2008): Jurisdicción, acción y proceso (Barcelona,

Ed. Atelier).

243
STOEHREL, Carlos (2010): De las disposiciones comunes a todo procedimiento y
de los incidentes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

SEXTA PARTE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Y, EN PARTICULAR, LAS

NOTIFICACIONES

Profesor Gonzalo Cortez Matcovich

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La realización del proceso exige cooperación de todos los implicados en la

administración de justicia. Por este motivo, surge la necesidad de una categoría
de actos procesales que establezcan lazos de unión precisos entre la actividad
de las partes y la del juez, entre los sujetos del proceso y las demás personas
llamadas a participar en él (Ramos).

Si la comunicación proviene de las partes hacia el tribunal, ello se logra por

medio del escrito que la parte presenta y que se incorpora a la carpeta
electrónica (art. 26 Acta Nº 71-2016). Si la comunicación es del tribunal hacia las
partes, se verifica mediante un acto procesal que recibe la denominación técnica
de acto de comunicación, aunque en la práctica se les llama notificaciones,
cuyo objeto es dar a conocer a las partes y a los demás sujetos que intervienen
o pueden intervenir en un proceso, una determinada resolución judicial.

Su fundamento radica en la propia dinámica del proceso, que exige la mutua

interacción entre las partes y el juez. Los actos de partes están destinados al
juez y a la otra parte. Las resoluciones judiciales tienen como destinatarios a las
partes y los otros sujetos llamados a intervenir en el proceso, como un testigo o

244
un perito. En un procedimiento escrito, como quiera que la comunicación entre
los sujetos del proceso no es inmediata, los actos de uno no son conocidos por
el otro en el momento mismo en que se producen. En consecuencia, es preciso
utilizar algún medio para que los actos que efectúa alguno de los sujetos sean
conocidos por el otro y viceversa.

"... cabe tener en consideración que por regla general, las resoluciones
judiciales que son pronunciadas en los procedimientos escritos, lo son
sin que aquéllos a quienes van a afectar se hallen presente, por lo que
resulta forzoso que tengan un conocimiento cabal, veraz, oportuno y
eficaz de ellas, lo que se logra por medio de las notificaciones, las que
efectuadas cumpliendo con las formalidades respectivas, permiten
presumir de derecho que tal conocimiento se ha verificado, sin que
admita, salvo casos excepcionales, la prueba de la falta de tal noticia" (C.
Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

2. IMPORTANCIA

Los actos de comunicación tienen gran trascendencia en el proceso. Además

de cumplir una función de enlace entre los sujetos que intervienen en el proceso,
su práctica asegura el cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de
contradicción, permitiendo que las partes puedan aprovechar las posibilidades
que les concede la ley procesal. Específicamente, respecto del demandado, la
garantía del debido proceso impone ofrecerle la oportunidad real de ser oído, lo
que implica asegurarle un oportuno previo conocimiento de la pretensión. Una
razonable posibilidad de defensa y en igualdad de condiciones, exige el máximo
de rigurosidad posible en la práctica de los actos de comunicación.

En segundo lugar, su regulación es un factor influyente en la rapidez y eficacia

del proceso. Una adecuada ordenación de los actos de comunicación implica
equilibrar la exigencia de que las partes tomen un efectivo conocimiento de las
resoluciones con la necesidad de que el proceso avance hacia su conclusión,
evitando la dilación que puede generar la dificultad para practicar la respectiva
comunicación.

Un régimen de los actos de comunicación demasiado complejo y que

pretendiera asegurar el conocimiento personal y directo de todas las
resoluciones tornaría lento y antieconómico el desarrollo del proceso. A su vez,
un sistema de notificaciones demasiado laxo podría comprometer la efectividad

245
del principio de contradicción, al no ofrecer suficientes garantías de oportuno
conocimiento de las resoluciones judiciales.

La opción del legislador procesal civil equilibra los intereses indicados

estableciendo que la primera notificación a las partes o personas a quienes
hayan de
afectar sus resultados, deberá hacérseles en forma personal, en tanto que las
demás resoluciones, salvo algunas de especial trascendencia, se sujetan a la
regla general, esto es, la notificación mediante su inclusión en el estado diario
(arts. 41 y 50 CPC).

"Menester es que se impidan las excusas y evasivas maliciosas; pero al

mismo tiempo deben adoptarse precauciones para que las resoluciones
judiciales lleguen con seguridad a conocimiento de las partes. El sistema
adoptado en el Proyecto consiste en practicar una primera notificación
personal al demandado, rodeándola de todas las seguridades necesarias
para su regularidad, e imponer en seguida a las partes la obligación de
mantener vigilancia activa sobre la marcha del proceso, autorizando para
ello las notificaciones por cédula y aun por la simple inscripción en los
estados de las secretarías" (Mensaje del Código de Procedimiento Civil).

La importancia de esta clase de actos se refleja en la disposición del art. 38

CPC, que subordina la eficacia de las resoluciones judiciales a su notificación
con arreglo a derecho. Debe destacarse que la ausencia de notificación o su
práctica en forma deficiente no conlleva la nulidad de la resolución respectiva —
supuesto que ésta cumpla con todos los requisitos legales—, sino que conduce
a que ésta no produzca sus efectos normales previstos por la ley.

"Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de

Procedimiento Civil, las resoluciones judiciales sólo producen efectos
desde que son notificadas legalmente a las partes y en el caso de que
se trata, la autorización para separar provisionalmente a la trabajadora
de sus funciones, no fue puesta en conocimiento de la parte a quien
afectaba, lo que en definitiva impidió que produjera los efectos
pretendidos por el demandado, en su oportunidad, de manera que en
ningún caso se ha restado valor a una resolución judicial" (C. Suprema,
28 de diciembre de 1999, rol Nº 3935-1999).

Como se comprende, el binomio compuesto por resolución y notificación es

fundamental, de modo que, salvo supuestos específicamente exceptuados, la
notificación es condición para la eficacia de la resolución y ésta, a su vez, colma
el contenido de la primera. El proceso avanza merced las resoluciones judiciales,
pero éstas están destinadas a permanecer en la ineficacia mientras no sean
objeto de notificación. A su vez, la notificación supone per se la existencia de
"algo" que comunicar. No hay ni puede haber notificación de "algo" que no sea

246
una resolución judicial. De ahí, entonces, la mutua interacción entre ambas
clases de actos procesales.

3. RÉGIMEN LEGAL

Las notificaciones están sometidas a un doble grupo de reglas legales. Por un

lado, están reglamentadas en forma particularizada en el Título V del Libro I
CPC, pero también se les aplican las reglas comunes a todos los actos
procesales, por lo que deben reunir todos los requisitos de validez comunes a
esta clase de actuaciones procesales.

Es importante considerar que, como lo tiene resuelto el máximo tribunal, los

principios relativos a las notificaciones contenidos en el señalado título deben
aplicarse en toda su extensión cualquiera que sea la clase de juicio gestión en
que incida la resolución judicial que se trata de notificar, a menos que la ley haya
autorizado en ciertos casos un modo especial de hacer saber a las partes
cualquier mandato de un tribunal de justicia (C. Suprema, 16 de marzo de 1933,
en Rev. Der. y Jur., t. 30, s. 1ª, p. 222).

4. CLASES DE NOTIFICACIONES: SIMPLE NOTIFICACIÓN, CITACIÓN, EMPLAZAMIENTO Y

REQUERIMIENTO

Los actos de comunicación son actos del órgano jurisdiccional

tradicionalmente diferenciados según los distintos destinatarios de la
comunicación. Si la comunicación lo es entre tribunales, el más importante acto
de comunicación está conformado por los exhortos. Cuando esa comunicación
se refiere a las partes litigantes o a otros sujetos que hayan de actuar en el
proceso, se habla de notificaciones, citaciones, emplazamientos y
requerimientos (De la Oliva).

Las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos tienen en

común no solamente sus destinatarios, sino también que todas ellas comunican
una resolución judicial.

247
 Sin embargo, la notificación es un concepto genérico y está presente en todos
los otros actos de comunicación específicos recién mencionados. La diferencia
fundamental entre ellas no reside tanto en el acto de comunicación en sí mismo,
sino que en el contenido de la resolución judicial que se comunica. Por
consiguiente, la citación, el emplazamiento y el requerimiento son especies
pertenecientes al género de las notificaciones y lo que las distingue es el objeto
de la comunicación, es decir, su contenido.

Esta circunstancia explica la razón por la que la forma en que se llevan a efecto
los tipos especiales de actos de comunicación sea prácticamente idéntica, en
casi todos los casos, a la utilizada para practicar una notificación. Así, el acto de
poner en conocimiento de un sujeto una resolución cualquiera (notificación) no
difiere sustancialmente de la forma en que se practica una citación o un
emplazamiento. La nota distintiva viene determinada por el contenido de esos
actos que no se limitan a dar a conocer, sino que invitan o imponen una
determinada conducta (Guasp).

En suma, gráficamente expresado, la notificación es el "vehículo" que adoptará

diversas denominaciones en función del "pasajero" que traslada. Si ese
"pasajero" es una simple resolución judicial, se trata de una notificación pura y
simple; si se trata de órdenes para comparecer se podrá hablar de citaciones o
emplazamiento; si se trata de imponer conductas diferentes a las recién
mencionadas se estará frente a un requerimiento.

4.1. La citación

Es un acto de comunicación cuyo contenido está constituido por una resolución

judicial que convoca a las partes o a un tercero para que comparezcan en un
día, hora y lugar determinado. La citación, como acto de comunicación, se
caracteriza porque impone al afectado la carga o la obligación de comparecer a
la presencia del juez y porque esa comparecencia debe llevarse a efecto en un
momento determinado. Esto es lo esencial de la citación. Sin embargo, la
manera en que se pone en conocimiento del sujeto no difiere de modo sustancial
con la forma como se comunica otro tipo de resoluciones judiciales.

248
 4.2. El emplazamiento

En sentido amplio, es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los
terceros que comparezcan ante él en un lapso determinado, es decir, dentro de
un plazo. Si bien guarda semejanza con la citación, al imponer a las partes una
determinada conducta, se caracteriza porque ordena al emplazado la conducta
de que comparezca ante la presencia judicial y porque dicha comparecencia
debe verificarse en un lapso preciso y no en un instante determinado, como en
la citación.

En sentido restringido, se habla de emplazamiento, para aludir al llamado que

se hace al demandado para que comparezca a defenderse en juicio dentro del
plazo que le acuerda la ley para tal fin.

El Tribunal Supremo español tiene resuelto que "El emplazamiento

judicial es un acto procesal de naturaleza mixta, componiéndose de un
acto de comunicación en sentido estricto por el cual se notifica al
destinatario la existencia de un proceso contra él, integrándose, además,
por un acto de intimación, para comparecer en dicho proceso" (STS
698/1995 de 13 de julio de 1995).

4.3. El requerimiento

Es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros dar, hacer
o no hacer alguna cosa determinada que no consista en una comparecencia ante
él. Se asemeja a la citación y al emplazamiento, en cuanto está compuesto por
una comunicación y porque invita o impone una determinada conducta.

La diferencia radica, en primer lugar, en la conducta que impone, que debe ser
diferente a la de comparecer ante el tribunal, porque, de lo contrario, estaríamos
frente a una citación o un emplazamiento.

"Que la notificación, en un sentido estricto, es el acto del tribunal que

tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados una resolución
judicial; no puede entonces confundírsela con el requerimiento, puesto

249
 que, como ya se ha repetido, éste lleva involucrada una orden del tribunal
para hacer o no hacer una cosa determinada que no consista en una
comparecencia". (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de
1977, en Rev. Der. y Jur., t. 74, s. 2ª, p. 245).

Más allá de esta delimitación negativa, su exacta comprensión supone analizar

los supuestos normativos que lo contemplan. Los casos más destacados de esta
clase de acto de comunicación pertenecen al proceso de ejecución y son el
requerimiento para el pago o para la ejecución de una obra material (arts. 443
Nº 1 y 533 Nº 1 CPC). También podrían mencionarse la medida prejudicial de
exhibición (art. 273 Nºs. 2, 3 y 4 CPC); la exhibición de la prueba documental
existente en poder de la otra parte o de un tercero (art. 349 CPC); la facultad del
juez para compeler al deudor a prestar seguridades para el pago, cuando la
sentencia haya ordenado el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarde
el pago de dos o más (art. 236 CPC); la orden de suspensión de una obra nueva
denunciable (art. 565 CPC).

Es probable que un rasgo distintivo de los requerimientos sea su imperatividad

cuya significación, en varios casos, va más allá que la de una simple carga
procesal. Así, la falta de ejecución de la obra convenida puede conducir a que
se decreten apremios en contra del deudor, como arrestos o multas (art. 543
CPC) y lo propio sucede con la desobediencia en la exhibición (arts. 274, 276,
282 CPC).

Además, si bien los actos de comunicación son actos autónomos en relación

a la resolución que conforma su contenido, en el caso del requerimiento la
conducta específica impuesta por la resolución tiene una necesaria repercusión
en la práctica del acto de comunicación. En efecto, la orden de requerir de pago
al deudor, por ejemplo, no se cumple dando a conocer simplemente lo ordenado
por el tribunal, sino que se hace imprescindible que al momento de llevarse a
cabo el acto se haga una intimación al sujeto requerido. No basta, pues, con que
el sujeto tome conocimiento de lo ordenado por el tribunal, sino que es necesario
que el ministro de fe que practica la diligencia requiera al deudor para el pago o
la conducta ordenada por el órgano jurisdiccional.

Estas notas distintivas sirven para explicar por qué un requerimiento no puede
ser efectuado mediante el estado diario, toda vez que esta forma de notificación
sirve para poner en noticia al notificado mas no para requerirlo, es decir,
imponerle una determinada conducta.

250
 5. REGLAS COMUNES

Existe un conjunto de principios que informan a todos estos actos de

comunicación, cualquiera sea su clase:

5.1. Son una condición de eficacia de las resoluciones judiciales. Excepciones

Como se explicó, el CPC subordina la eficacia de las resoluciones judiciales a

que éstas sean notificadas en forma legal (art. 38 CPC). Esto significa que la
resolución judicial produce todos los efectos legales que le son propios cuando
ha sido notificada y esa notificación ha sido practicada en conformidad a la ley.

Sin embargo, esta regla no presenta carácter absoluto. El Tribunal

Constitucional ha sostenido que el principio conforme al cual toda resolución vale
desde su notificación, admite excepciones como, por lo demás, el propio texto
del art. 38CPC se encarga de señalar.

"... así como el legislador puede fijar distintas formas de notificación

atendiendo a la naturaleza del proceso, también puede prescindir de ella
en casos calificados, procurando un bien superior..." (Tribunal
Constitucional, 24 de enero de 2013, rol Nº 2166).

Manifestaciones de esta excepción a la regla son las siguientes:

a) Las medidas prejudiciales que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289

CPC, pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden,
salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.

b) Las medidas precautorias que, conforme lo señala el art. 302 CPC, pueden
llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dictan.

c) En el juicio ejecutivo, el tribunal luego de examinar el título, resuelve

despachar o denegar la ejecución "sin audiencia ni notificación del demandado,
aun cuando se haya éste apersonado en el juicio" (art. 441 CPC).

d) En la denuncia de obra nueva no es necesaria la notificación del denunciado

para llevar a efecto la suspensión decretada, siendo suficiente la notificación del
que esté dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC).

251
 e) Hay normas que atribuyen algunos efectos a una resolución sin previa
notificación. Así, por ejemplo, el plazo para declarar el abandono del
procedimiento se cuenta desde la fecha de la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos y se ha entendido que
la disposición no exige su notificación (C. Suprema, 11 de noviembre de 2014,
rol Nº 23280-2014).

Como se trata de una condición de eficacia de la resolución, la ausencia de

notificación practicada con arreglo a derecho comporta la ineficacia absoluta del
acto de que da cuenta. Así, por ejemplo, la falta de notificación por cédula de la
resolución que recibe la causa a prueba es asimilada a la omisión del trámite
mismo, con todas sus consecuencias.

"4.- Que, como puede advertirse, la notificación por cédula practicada a

la sociedad demandada... no pudo producir efecto legal, según lo
establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, al no ser
efectuada en forma válida y, por lo tanto, en derecho, no existió
recibimiento de la causa a prueba, lo que constituye la falta del trámite
esencial contemplado en el artículo 795 Nº 3 del texto legal recién citado"
(C. de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2008, rol Nº 3208-
2004).

5.2. Sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Excepciones

La regla es que sólo las resoluciones judiciales son objeto de notificación. Por
excepción, se contempla la notificación de una actuación judicial que no tiene el
carácter de resolución, como sucede en el supuesto previsto en el art. 235 CPC
que ordena notificar "por cédula el embargo mismo"; en la situación regulada en
el art. 162 inc. final CPC, que ordena dejar constancia en el estado diario
electrónico "el hecho de haberse dictado sentencia definitiva"; y en los juicios
sobre partición de bienes, en que la sentencia final, llamada Laudo, se entiende
notificada "desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento"
(art. 664 CPC).

252
5.3. Para su validez no se requiere consentimiento del notificado (art. 39 CPC)

La razón parece evidente: la producción de los efectos propios de una

notificación no puede quedar subordinada a la voluntad del sujeto a quien se
practica la notificación, pues en tal caso bastaría con que éste negare su
consentimiento a ser notificado para impedir la práctica de la notificación. Por
esta razón se ha resuelto que el estado etílico del notificado no tiene incidencia
en la validez de la notificación.

"Que, el artículo 39del Código de Procedimiento Civil dispone que "para

la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del
notificado", en razón, precisamente, a que el efecto de la notificación no
puede quedar pendiente ni sujeto a la voluntad del notificado, lo que
ocurriría si el consentimiento del notificado fuese un requisito de validez
de la notificación, porque entonces ello significaría lisa y llanamente que
se le permitiese burlar de modo absoluto la acción de la justicia, ya que
le bastaría a la persona a la cual se le tiene que notificar que se niegue
a ser notificada de la resolución dictada en su contra, y con ello anularía
los efectos de la fallida notificación" (C. de Apelaciones de Coyhaique,
15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-2008).

Este rasgo distintivo podría considerarse derivado del carácter unilateral de los
actos procesales, es decir, que para su nacimiento y eficacia no se requiere el
concurso de voluntades de todos los sujetos intervinientes. Así como para la
eficacia de una resolución judicial no se necesita la voluntad de las partes, ni
para la validez de un acto de parte se requiere el consentimiento de la otra, el
receptor judicial, para notificar a alguna de las partes, no precisa de su
consentimiento.

Diferente es la situación de quien voluntariamente se coloca en situación de

tomar conocimiento de una resolución, como el caso de aquel que concurre a la
secretaría del tribunal con el objeto de ser notificado o presenta un escrito
dándose por notificado de la resolución. En estos casos, no es la voluntad del
sujeto la que confiere validez al acto de comunicación, sino la circunstancia de
haberse puesto voluntariamente en una situación de hecho que posibilita la
práctica el acto de comunicación.

Vinculado con lo anterior, es preciso señalar que es bastante frecuente en la

práctica, que frente a determinada resolución la parte presente un escrito
"dándose por notificado" de la misma. Se trata de una actuación perfectamente
válida y que es equiparable en sus efectos a una notificación personal. Se
plantea, sin embargo, una situación de incertidumbre acerca del momento en
que se produce tal eficacia, es decir, el instante en que debe considerarse
notificada la resolución. Básicamente es posible plantear tres alternativas:
considerar a la parte notificada desde la fecha en que ingresó la presentación;

253
desde la fecha de la resolución que tuvo por notificada a la parte o desde la fecha
en que se notifica esta última resolución. Aunque en estricto rigor el
conocimiento de la resolución se hace patente desde la fecha en que se ingresa
al sistema el escrito respectivo, entiendo que la fecha en que produce todos sus
efectos la presentación de las partes corresponde al momento en que la
resolución que se pronuncia sobre ese escrito es notificada. A menudo, el propio
tribunal, al momento de proveer el escrito de parte, la tiene por notificada de la
resolución respectiva en forma conjunta con la resolución que se pronuncia
sobre el escrito. Esto resulta especialmente importante de precisar cuando se
trata de la notificación de alguna resolución a partir de la cual dependa el
cómputo de un plazo común, como sucede con el término probatorio.

5.4. No deben contener declaración alguna del notificado (art. 57 CPC).

Estrechamente vinculado a la regla anterior y derivado también de su carácter

unilateral, aparece que el testimonio que se deje en la carpeta electrónica del
acto procesal de comunicación no debe contener ningún tipo de declaración de
la persona a quien se notifica. Se trata, por un lado, de una norma imperativa
dirigida al ministro de fe que practica la notificación y cuya infracción puede
significar un incumplimiento de deberes funcionarios. De otra parte, también se
traduce en la ineficacia de cualquier clase de declaración que pudiere formular
el sujeto al momento de ser notificado, la cual carecerá de todo mérito.

"... es la propia ley la que no permite que en el acto de documentación

de la notificación ni en el documento mismo pueda dejarse constancia de
las declaraciones que pueda hacer el notificado, con el objeto de que no
se desvirtúe la naturaleza de la notificación, ya que por tratarse de un
acto de comunicación, se agota al cumplir su fin que es de comunicar
una resolución judicial al sujeto pasivo de la notificación" (C. de
Apelaciones de Coyhaique, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 59-2008).

Esta regla presenta excepciones: a) que el tribunal lo haya ordenado

expresamente en la resolución que se notifica y b) cuando la naturaleza misma
de la resolución así lo exija. Ejemplos de este segundo supuesto pueden
observarse en la declaración que hace el perito aceptando el cargo, la que puede
efectuarse en el acto de la notificación, debiendo dejarse testimonio en el
proceso (art. 417 inc. 2º CPC) o en el juicio ejecutivo, que permite a cualquiera
de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, alegar en el

254
acto de la notificación tacha de falsedad a su firma (art. 434 Nº 4º CPC). A lo
anterior debe agregarse que, en el caso del requerimiento de pago, es admisible
que se consigne la respuesta que dé el requerido (art. 443 CPC).

5.5. Exigencia de georreferenciación

Como de toda actuación procesal, de las notificaciones debe dejarse

constancia en la carpeta electrónica. En el caso de los receptores judiciales, la
Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales
establece que el testimonio de la diligencia debe ser agregado a la carpeta
electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó
la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. Adicionalmente, el acta
donde consta la diligencia debe incluir un registro georreferenciado, que dé
cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia.

La georreferenciación debe realizarse mediante el uso del programa

computacional o aplicación móvil que la Corporación Administrativa del Poder
Judicial pondrá a disposición de los receptores judiciales, los que deberán contar
con dispositivos móviles que permitan la descarga de aplicaciones y cuenten con
cámara y sistema de georreferenciación (art. 5º Auto Acordado Nº 37-2016 sobre
tramitación digital de los procedimientos judiciales).

6. NOTIFICACIONES Y NULIDAD PROCESAL

Con bastante frecuencia, la doctrina destaca el carácter formal de las

notificaciones, en el sentido de que su eficacia está subordinada a la regularidad
del cumplimiento formal de sus requisitos. En realidad, con este rasgo no se
añade un ingrediente novedoso a la regla general de que todos los actos que
componen el proceso están sujetos al cumplimiento de requisitos formales. Es
probable que se ponga el acento en este carácter para destacar la importancia
de cumplir en su ejecución con todas las previsiones legales dispuestas para su
validez, como lo sugiere el propio texto del art. 38 CPC, que exige para la eficacia

255
de las resoluciones judiciales no sólo su notificación, sino que ésta sea
practicada "con arreglo a la ley".

"Que del análisis de la disposición legal antes señalada —art. 61 CPC—

, se puede concluir que la ley establece una serie de formalidades que
deben ser cumplidas por las actuaciones judiciales, igual condición que
deben cumplir las notificaciones, por cuanto precisamente tienen este
carácter" (C. Suprema, 4 de agosto de 2004, rol Nº 2332-2003).

Sin embargo, todo el sentido de las notificaciones, como actos de

comunicación, se sintetiza en la necesidad de que la persona del notificado tome
conocimiento de la respectiva resolución, por lo que toda otra consideración
adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de comunicación
queda subordinada a que su destinatario tome real y efectiva noticia de aquello
que se le comunica. La prevalencia de la finalidad del acto de comunicación por
sobre el cumplimiento de las formalidades que lo rigen tiene una incidencia
inmediata en régimen de nulidad de esta clase de actos procesales,
relativizándose en cierto modo la importancia del elemento formal frente al
efectivo conocimiento por parte del sujeto del notificado.

La priorización del conocimiento de la resolución por sobre la regularidad

formal del acto de comunicación se manifiesta en un doble sentido: hay
supuestos en que el acto de comunicación no ha sido practicado con arreglo a
las previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del notificado,
generando este conocimiento un efecto saneador y hay otros en que se cumplen
los requisitos legales y el acto no llega a conocimiento del notificado, sin
responsabilidad de éste, careciendo de eficacia el acto, pese al cumplimiento de
sus requisitos formales.

Como lo sostuvo Tavolari en la discusión parlamentaria de la reforma de la ley

Nº 19.382, debía tenerse presente que, si bien con la reforma se mantenían las
estrictas reglas sobre notificaciones, éstas han visto cambiar de modo sustancial
los efectos de su inobservancia desde que la ley Nº 18.705 reguló la nulidad
procesal. En efecto, el art. 83 CPC, luego de dicha reforma, dispone que la
nulidad procesal puede ser declarada en los casos que la ley expresamente lo
dispone y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

"el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente

a una afección de los derechos de las partes o del orden público, es
inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la invalidación de
una actuación procesal" (C. de Apelaciones de San Miguel, 29 de abril
de 1997, rol Nº 12-1996).

Adicionalmente, si el acto procesal ha producido todos sus efectos, es decir,

ha conseguido la finalidad prevista por el legislador con su creación, dicho acto
256
es válido, aun cuando en su ejecución no se hayan observado rigurosamente las
formalidades dispuestas por el ordenamiento.

"el principio de conservación de los actos procesales mira a la

trascendencia en la determinación, de modo que no hay nulidad si el
remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal" (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol
Nº 4278-2013).

Así las cosas, si de los antecedentes aparece que el sujeto que cuestiona la
validez de la notificación tuvo, sin embargo, real y oportuno conocimiento de la
resolución, la pretensión anulatoria no podrá prosperar, pese a que se haya
cometido una irregularidad formal en su ejecución.

"Que el deudor reclama, sin razón, encontrarse en la indefensión por falta

de cumplimiento de exigencias formales del acto de notificación que
reconoce practicado pero en forma no debida. La sola circunstancia de
la comparecencia del deudor en este juicio es suficiente demostración
que la notificación que le fue practicada cumplió su objetivo
comunicacional" (C. de Apelaciones de Concepción, 23 de enero de
2004, rol Nº 3036-2003).

Por este motivo, el legislador legitima como acto equivalente a la notificación,

la gestión que realiza la parte y que suponga conocimiento de dicha resolución,
aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra
forma que la legal (art. 55 CPC).

La preeminencia del conocimiento por sobre la regularidad del acto de

comunicación se manifiesta también en algunos supuestos en que el legislador
permite la anulación de actos procesales correctamente ejecutados, pero en los
que aparece que la parte no tuvo oportuno conocimiento de ellos por causa no
imputable. Tal ocurre con la nulidad por falta de emplazamiento, facultad
reconocida al litigante rebelde, quien puede pedir la nulidad de todo lo obrado,
en la medida que no se le ha hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en el juicio, debiendo acreditar que por hechos no
imputables a su persona no le han llegado a su persona las copias
correspondientes a la notificación personal o bien que ellas no son exactas en
su arte sustancial (art. 80 CPC). Lo propio sucede con nulidad por fuerza mayor,
que opera en la situación en que el demandado fue notificado legalmente de la
demanda, es decir, está emplazado, pero se ha visto impedido de concurrir al
juicio por motivos insuperables (art. 79 CPC).

Se tiene resuelto que si bien el art. 49 CPC prevé que la designación de

domicilio que hace la parte en su primera actuación se considera
subsistente mientras no haga otra la parte interesada aun cuando de
hecho cambie su morada, al haberse adjudicado el inmueble un tercero,

257
 no es posible que las notificaciones por cédula practicadas al
contribuyente hayan cumplido efectivamente con su objetivo de poner en
conocimiento del referido las resoluciones libradas en el proceso.(C. de
Apelaciones de San Miguel, 24 de marzo de 2017, rol Nº 27-2017).

La relativización de la importancia de la regularidad formal del acto de

comunicación, que cede a favor del cumplimiento de la finalidad esencial del
acto, supone que cualquier alegación y la declaración de la nulidad de una
notificación debe siempre colocar el acento en la ausencia de conocimiento real
y oportuno de la correspondiente resolución y, por consiguiente, en el perjuicio
ocasionado a la parte afectada, es decir, en la privación o disminución de sus
facultades de defensa en juicio provocada como consecuencia de la
irregularidad formal que se denuncia.

7. FORMAS DE NOTIFICACIÓN

Como se adelantó, el sistema asumido por el Código de Procedimiento Civil

consiste en practicar una primera notificación personal al demandado e imponer
en seguida a las partes la carga de mantener vigilancia activa sobre la marcha
del proceso, autorizando para ello las notificaciones por cédula y aun por la
simple anotación en el estado diario.

El Código establece las siguientes formas de practicar una notificación:

1. Notificación personal.

2. Notificación especial del art. 44 CPC.

3. Notificación por cédula.

4. Notificación por el estado diario.

5. Notificación por avisos.

6. Notificación tácita o presunta.

7. Notificación electrónica.

258
 Sin embargo, como se verá, en estricto derecho nuestra legislación contempla
básicamente cuatro tipos de notificaciones:

a) Notificación personal.

b) Notificación por cédula.

c) Notificación por el estado diario.

d) Notificación electrónica.

7.1. Notificación practicada en forma personal

7.1.1. Concepto.

Es aquella que se hace a la persona misma del notificado y que se verifica

mediante la entrega de una copia íntegra de la resolución de cuya notificación
se trata y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita (art. 40 CPC).

Es la forma de notificación más perfecta que contempla nuestro sistema

procesal civil, supone una efectiva comunicación puesto que llega al destinatario
y que lo informa de manera efectiva, real y cabal de la resolución pertinente, es
considerada como el medio.

"Que la notificación de una resolución judicial es un acto de comunicación

indispensable para la adecuada marcha del proceso, siendo la más
perfecta de ellas la notificación personal" (C. de Apelaciones de
Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003).

Es la forma más efectiva y segura de notificar una resolución porque el

funcionario que notifica entra en contacto directo o inmediato con la persona del
notificado y le proporciona en el acto mismo de efectuarse la diligencia, un
conocimiento efectivo y real de la resolución correspondiente.

259
 7.1.2. Procedencia de la notificación personal.

La notificación personal tiene lugar en los siguientes casos:

a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a

quienes hayan de afectar sus resultados (40 inc. 1º CPC).

Debe tenerse en cuenta que el código no exige notificación personal de la

resolución judicial que provee la demanda, sino que la exigencia está establecida
para la resolución que de origen a la primera notificación del juicio o gestión. De
consiguiente, la demanda y su proveído se notifica personalmente al demandado
sólo cuando se trata de la primera notificación que se practica en el proceso. Por
consiguiente, si el demandado fue notificado en forma personal en una gestión
previa a la demanda, como una media prejudicial precautoria por ejemplo, debe
regir para las posteriores notificaciones a su respecto la regla general en esta
materia que es la notificación por el estado diario (C. de Apelaciones de
Concepción, 27 de diciembre de 2010, rol Nº 1546-2010).

En suma, la demanda y su proveído suele notificarse en forma personal no por

ser demanda, sino por corresponder a la primera gestión.

"Que cabe tener presente que la notificación personal es la manera más

perfecta de colocar en conocimiento del demandado las resoluciones
judiciales dictadas por el Tribunal, motivo por el cual el legislador exige
que la primera debe realizarse personalmente" (C. de Apelaciones de
Valparaíso, 31 de diciembre de 2008, rol Nº 322-2008).

La regla tiene una importante excepción que contempla en mismo art. 40

CPC: "al actor, la primera notificación se le hará por el estado diario". Se
entiende que no hay razón que justifique hacer extensiva la notificación personal
al propio actor, quien debe suponerse es el principal interesado en conocer la
resolución recaída en su propia solicitud.

b) Cuando la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de

un acto (art. 47 CPC). Esta disposición debe interpretarse en sentido amplio, es
decir, como equivalente a cualquier hipótesis que diga relación con la eficacia
del acto. En este sentido, no siempre la falta de notificación se traducirá en la
falta de validez del acto respectivo, sino en su inoponibilidad, por ejemplo.

260
 i. Cesión de los créditos nominativos. De acuerdo a lo prescrito en el art.
1902 CC, la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste y
el art. 1903 CC, por su parte, señala que la notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

"... si bien esta exigencia (notificación personal) no está expresamente

contemplada en el Código de Comercio ni en el Código Civil, sí la indica
el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual la
notificación personal se empleará, siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, por lo que
resulta indiscutible que la única forma en que podía entenderse que se
lograba acreditar el conocimiento de la cesión por parte del deudor, era
mediante su notificación personal, gestión de carácter trascendental por
cuanto sólo desde ese momento el cesionario se transforma en su
legítimo acreedor" (C. Suprema, 30 de septiembre de 2008, rol Nº 3334-
2007).

ii. Notificación judicial de los títulos ejecutivos a los herederos del deudor
difunto. Señala el art. 1377 CC que "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar
o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos".

"... la notificación a los herederos del deudor, debe hacerse conforme a

las reglas generales del Código de Enjuiciamiento Civil, vale decir,
personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 de dicho cuerpo
legal, en su caso,..." (C. de Apelaciones de Talca, 24 de agosto de 1992,
rol Nº 46976).

iii. Comunicación del juicio a los herederos de la parte que litiga

personalmente. Con arreglo a lo previsto en el art. 5º CPC, cuando fallece
alguna de las partes que obre por sí misma —hipótesis excepcional en nuestro
sistema—, el proceso quedará en suspenso y su estado se comunicará a los
herederos, para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual
al de emplazamiento. Esta notificación debe hacérseles de manera personal.
Esta regla de comunicación del estado del juicio a los herederos no es exigible
tratándose de un litigante que obre con mandato judicial (C. Suprema, 7 de
marzo de 2017, rol Nº 62086-2016).

iv. Renuncia del procurador. Para que la renuncia del mandatario

judicial tenga efecto, debe ser notificada el mandante, quien tendrá el plazo de
emplazamiento para designar nuevo mandante y durante este lapso subsiste el
anterior mandato (art. 1º inc. 4º ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio).

261
 v. La purga de la hipoteca (art. 2428 CC). La hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá
lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del
tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda (art. 2428 CC).

Lo que el Código Civil denomina citación personal debe entenderse como

notificación practicada en forma personal.

"Que, por consiguiente, ha de entenderse que la citación en comentario

se materializará apropiadamente por medio de la notificación personal o
personal subsidiaria, elevándose aquí, en consecuencia, el estándar de
exigencia del acto de comunicación procesal que, corrientemente, para
los terceros se satisface con la notificación por cédula" (C. Suprema, 11
de abril de 2011, rol Nº 7319-2009).

c) Cuando el tribunal así lo ordene en forma expresa (art. 47 CPC). Se trata

de una facultad atribuida al tribunal que puede emplear cuando lo estime
necesario, prevaleciendo sobre cualquier otra forma específica de notificación.

Aplicando esta disposición se ha resuelto que en los juicios sobre

reconocimiento de paternidad, la citación al demandado a practicarse el
denominado examen de ADN, debe practicarse en forma personal, aunque la
ley no indique la forma de notificación que debe emplearse para que el
demandado cumpla con la práctica del examen.

"Pero si bien la ley no lo dice, debe tenerse presente que es el juez quien
conduce el proceso y será su buen juicio el que le indique el
procedimiento adecuado, que en el caso en examen no puede ser sino
la notificación personal para la concurrencia a la práctica del examen
ordenado, dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su
carácter personalísimo de ejecución... El buen juicio del juez no puede
pasar por alto la importancia del trámite indicado, y entendiéndolo así, el
legislador dispuso en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil,
que esta forma de notificación personal (o la personal subsidiaria) se
emplearán cuando los tribunales lo ordenen expresamente" (C. de
Apelaciones de Concepción, 4 de abril de 2006, rol Nº 656-2005).

d) Puede emplearse en todo caso (47 CPC). Como la notificación personal

es la más perfecta, pues junto con proporcionar la información completa de lo
notificado, garantiza que llegará al conocimiento del notificado ella "puede
emplearse en todo caso", lo que significa que, aunque la ley o el tribunal hayan

262
dispuesto una forma diferente de notificación, la practicada en forma personal
sirve de sustituto a cualquier otra.

e) Procede en los casos en que la ley expresamente lo dispone. En

algunos casos, la ley exige en forma específica la notificación personal, como
ocurre cuando se solicite el cumplimiento del fallo en contra de un tercero, en
cuyo caso éste debe ser notificado personalmente (art. 233 CPC). También se
exige así para notificar la demanda y la primera resolución de cualquiera gestión
anterior, en el juicio de mínima cuantía (art. 705 CPC).

En otros casos, se concede un derecho de opción entre la notificación personal

y la que se practica por cédula, como ocurre en las situaciones reguladas en los
arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas, señala que si transcurren seis meses sin
que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como
notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga
una nueva notificación personalmente o por cédula. La norma del art. 56 CPC
hace alusión a las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en
el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, las que se deben practicar en
forma personal o bien por cédula.

7.1.3. Requisitos

Como todo acto procesal, la notificación personal está sujeta al cumplimiento

de requisitos de tres clases: subjetivos, de actividad y de constancia.

7.1.3.1. Requisitos subjetivos

La regla general es que esta forma de practicar la notificación la ejecute el

receptor, pues a este funcionario auxiliar de la administración de justicia le
corresponde principalmente hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los
secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia (art. 390
COT).

263
 Sin embargo, si en el lugar no existe un receptor judicial, la notificación podrá
ser hecha por el Notario Público u Oficial del Registro Civil que exista en la
localidad (art. 58 inc. 2º CPC). Esta disposición fue agregada en virtud de la
reforma de la ley Nº 19.382 de 1995 y su finalidad apuntó a facilitar la práctica
de las notificaciones, ya que "siendo el notario público y el oficial del Registro
Civil funcionarios que tienen la calidad de ministro de fe, no existe razón para
que puedan efectuar notificaciones, toda vez que lo único que se requiere es que
la notificación sea efectuada, que las copias referidas se entreguen al notificado
y que esto lo acredite un ministro de fe" (Otero).

En todo caso, el juez siempre podrá designar como ministro de fe ad hoc a un

empleado del tribunal, para el solo efecto de practicar la notificación. La misma
finalidad tuvo esta modificación, lo que permite solucionar el inconveniente que
se genera por la falta de ministro de fe o su imposibilidad para realizar la
diligencia en forma oportuna. En todo caso, a diferencia del supuesto anterior, la
designación de receptor ad hoc sólo le habilita para practicar notificaciones en
la causa para la cual fue designado mediante resolución judicial.

El art. 380 Nº 2 COT enumera, dentro de las funciones atribuidas a los

secretarios, "Dar a conocer las providencias o resoluciones a los interesados que
acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, registrando en la carpeta
electrónica las modificaciones que hicieren". Obviamente que el vocablo
"modificaciones" es erróneo y su inclusión en el precepto, en lugar de la correcta
expresión "notificaciones", sólo obedece a una desprolija redacción del texto de
la reforma introducida por la ley Nº 20.886.

Es importante apuntar que la facultad atribuida a los secretarios está acotada

a aquellas que se verifiquen dentro de su oficio, es decir, su oficina. Se dice que,
en este caso, por excepción, se requiere el consentimiento del notificado, pues
de otro modo no se concibe que el interesado acuda a la oficina del secretario,
aunque, en mi opinión, no se requiere la voluntad del sujeto para los efectos de
practicar la notificación, pues pese a que el art. 380 Nº 2 COT se refiere a los
interesados acudan a la oficina para tomar conocimiento de la resolución, nada
impediría que la presencia del notificado en dicho lugar obedezca a otra
circunstancia, como una autorización de poder, por ejemplo. En tal caso podría
ser válidamente notificado por el secretario, aunque no haya concurrido con el
exclusivo propósito de notificarse de la resolución.

Se ha resuelto que es nula la notificación efectuada por un receptor en la

oficina del secretario del juzgado, porque los receptores únicamente están
habilitados para practicar notificaciones fuera de las oficinas de los secretarios
(art. 390 COT) y porque éstas son un lugar hábil únicamente para que dicho
funcionario (el secretario) practique notificaciones (art. 380 Nº 2 COT).

264
 Adicionalmente, puede practicar una notificación personal el oficial primero de
secretaría, ya que, de acuerdo al art. 58 CPC, las funciones encomendadas a
los secretarios pueden ser desempeñadas por aquel funcionario bajo la
responsabilidad de éstos, lo que se explica porque dicho funcionario no es
ministro de fe, razón por cual la responsabilidad recae en el secretario.

Se ha resuelto que no está permitido al juez de la causa nombrar como

receptor ad hoc al oficial primero del mismo tribunal para que éste practique una
notificación personal fuera de la secretaría del tribunal (C. de Apelaciones de
Valparaíso, 6 de agosto de 1975, en Rev. Der. y Jur., t. 72, s. 2ª, p. 120). La
solución parece discutible desde que el art. 58 inc. 2º CPC permite al juez
designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del tribunal, sin hacer
distinción alguna respecto del grado o jerarquía que ostente dicho funcionario.

7.1.3.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación

personal

El art. 41 inc. final CPC hace una enumeración no taxativa de los lugares
donde puede practicarse la notificación personal, pero, en realidad,
prácticamente no existen lugares inhábiles para efectuar la notificación en forma
personal. No obstante lo anterior, el art. 42 CPC faculta al tribunal para ordenar
que se haga la notificación en otros lugares cuando la persona a quien se trate
de notificar no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada.

Esta disposición se explicaba porque en la legislación anterior a la reforma de

la ley Nº 19.382 se establecían legalmente los lugares donde debía efectuarse
la notificación, ya que se consideraba que el acto de la notificación judicial de la
demanda comportaba un acto desdoroso para quien era emplazado (Otero). Se
estimó que actualmente la realidad es diferente y que la entrega de la copia de
la demanda y de la resolución en ella recaída no puede considerarse como causa
de menoscabo para la persona notificada. Con la ampliación de los lugares
hábiles para notificar, esta norma perdió toda operatividad, careciendo de
aplicación práctica.

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación

personal, rigen en principio las reglas generales, pero que aquí presentan
importantes alteraciones según sea el lugar en que la notificación se lleve a
efecto.

265
 Si la notificación se verifica en lugares y recintos de libre acceso al público, la
diligencia podrá efectuarse en cualquier día y hora, procurando causar la menor
molestia al notificado (art. 41 inc. 1º CPC).

Los antecedentes legislativos dejan constancia que por lugar de libre acceso
al público se entienden todos aquellos a los cuales una persona pueda acceder
sin otro requisito que entrar o bien pagar la entrada, tales como restaurantes,
cines, museos, estadios municipales, bibliotecas, etc., debiendo excluirse
aquellos lugares privados que puedan existir dentro de ellos, como las oficinas
administrativas o privadas.

La historia fidedigna del establecimiento de este precepto da cuenta de que se

acordó dejar expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por
ejemplo, si se le notifica en ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones
similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los documentos que
debe entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo
disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la
entrega que el receptor hace de las copias de la resolución y de la solicitud en
ella recaída, sin que esté autorizado para revelar su contenido.

Asimismo, se hizo constar que si se practicara la notificación causándole

molestias al notificado, ello no afectará la validez de la misma, sino que dará
lugar para que el afectado pueda impetrar del juez la aplicación de medidas
disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor.

Si la notificación se verifica en recintos privados, entendiéndose por tales todos

aquellos en que no se permita el libre acceso del público y no necesariamente
los que sean de dominio privado, la notificación podrá practicarse en cualquier
día, pero sólo entre las 06:00 y las 22:00 horas. Se alude aquí a lugares tales
como la morada o el lugar donde pernocta el notificado o donde ejerce
ordinariamente su industria, profesión o empleo y con una regla de clausura
referida a cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se
permita el ingreso del ministro de fe.

El inciso final del art. 41 CPC menciona como lugares hábiles para practicar la
notificación personal el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del
tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación.

En estos casos, la ley no se refiere al día ni la hora en que la notificación debe

llevarse a efecto, de modo que no tratándose de lugares de libre acceso al
público, la notificación se podrá efectuar en cualquier día y entre las 6 y las 22
horas, siempre que esté en funcionamiento la oficina, despacho u oficio
respectivo.

266
 Como las normas recién vistas permiten que la notificación se practique en día
inhábil, la reforma de la ley Nº 19.382 consideró pertinente regular la forma de
computar los plazos en esta hipótesis. Señala el art. 41 inc. 3º CPC que si la
notificación se llevó a efecto en un día inhábil los plazos comienzan a correr
desde las cero horas del día hábil siguiente. Esta norma prácticamente carece
de sentido porque como los plazos de días, meses o años han de ser completos
(art. 48 CC), nunca se debe considerar en su cómputo el día en que se practica
la notificación, resultando indiferente que la notificación se haya efectuado o no
en día inhábil.

La norma, asimismo, se coloca en el supuesto de que la notificación se haya

practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, en cuyo caso los
plazos se aumentarán de conformidad a lo dispuesto en los arts. 258 y 259 CPC.
Sin embargo, esta norma tampoco recibe aplicación en lo relativo a la primera
notificación al demandado en un juicio de mayor o menor cuantía, pues en lo
tocante al término de emplazamiento para contestar demandas en el primero, se
aplican las normas de 258 y 259 en forma especial; y para el segundo de los
juicios mencionados, de acuerdo al 698 Nº 2 CPC, el plazo para contestar sólo
es susceptible de aumentarse conforme al art. 259 CPC (tabla de
emplazamiento). Lo propio sucede con el juicio sumario en que el plazo para la
celebración de la audiencia de contestación y conciliación, si el demandado no
está en el lugar del juicio, se amplía en conformidad a lo previsto en el art. 259
CPC.

La ley establece determinadas restricciones en función del lugar donde se

pretenda llevar a efecto la notificación. Por un lado, partiendo la distinción entre
la notificación de la demanda y el requerimiento de pago en los juicios ejecutivos,
el legislador prohíbe que en esta clase de procesos se efectúe el requerimiento
de pago en público, lo que se traduce en que si la notificación de la demanda se
practicó en un lugar o recinto de libre acceso público, no podrá practicarse en el
mismo momento el requerimiento, debiendo limitarse el ministro de fe a dejar
citado al ejecutado, fijando a efecto el día, hora y lugar para los efectos de
practicar el requerimiento (arts. 41 y 443 Nº 1 CPC).

En todo caso, merece la pena distinguir dos situaciones que me parecen

diversas: una cosa es la prohibición de que el requerimiento se haga en público y
otra diferente es que el requerimiento se pueda practicar en un lugar o recinto
de libre acceso público. Es perfectamente válido, a mi juicio, que el requerimiento
pueda verificarse válidamente en uno de estos últimos lugares, en la medida que
dicho acto no se verifique en público, es decir, a la vista o en presencia de
terceros extraños a la diligencia. En efecto, si la restricción antes anotada
obedece a la idea de resguardar la privacidad y honra de la personal del
notificado (Otero), no parece que la sola circunstancia de encontrarse el
requerido en un lugar público implique per se una afectación de las mencionadas
garantías.

267
 Por otro lado, no obstante que el art. 41 inc. final CPC menciona como lugar
hábil para practicar la notificación la casa que sirva para despacho del tribunal,
la misma disposición prohíbe que los jueces puedan ser notificados en el local
en que desempeñan sus funciones, norma que hoy carece de toda justificación
y que establece una diferencia arbitraria.

En cuanto a la forma de practicar la notificación personal, ésta se lleva a efecto

entregando a la persona del notificado copia íntegra de la resolución y de la
solicitud en que hubiere recaído cuando fuere escrita (art. 40 CPC).

7.1.3.3. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación practicada en forma personal

debe dejarse constancia escrita en la carpeta electrónica en los términos del art.
43 CPC, es decir, mediante una certificación que deberá señalar la fecha, hora
y lugar donde se realizó la notificación y precisar la manera o el medio con que
el ministro de fe comprobó la identidad del notificado. Esta última exigencia
también fue incorporada por la reforma de la ley Nº 19.382 como una forma de
garantizar la seriedad del acto de la notificación y para permitir que los tribunales
tuvieran certeza de que se había notificado efectivamente a quien se debía
notificar y no a otro sujeto, evitando de este modo posibles maniobras
fraudulentas para confundir al ministro de fe que practique la notificación (Otero).

Aun cuando no aparezca como una exigencia legal expresa, de la naturaleza

de esta forma de notificación se desprende que se debe dejar constancia del
nombre y apellido del notificado. La constancia de la manera o el medio con que
el ministro de fe comprobó la identidad del notificado puede ser cumplida
indicando que la persona exhibió su cédula de identidad u otro documento
suficiente, a juicio del ministro de fe, o bien que la identidad del sujeto le consta
por otros medios de los que deberá dejar también constancia. Naturalmente que
no hay forma de imponer estas exigencias al notificado, de modo que
corresponderá al ministro de fe hacer constar el modo como acreditó la identidad
del notificado.

La diligencia deberá ser suscrita por el notificado y el ministro de fe, y si el

primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la
misma diligencia (art. 43 CPC).

268
 Cuando la notificación se efectúa por un receptor, la Ley Nº 20.886 sobre
Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales establece dos exigencias
adicionales. En primer lugar, el testimonio de la diligencia debe ser agregado a
la carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que
se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado. En segundo
término, como se señaló a propósito de las reglas comunes que informan las
notificaciones, el testimonio o acta de la diligencia debe incluir un registro
georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia.

7.2. Notificación especial del art. 44 CPC

7.2.1. Nociones previas

La práctica de la notificación personal, como se ha visto, supone la presencia

simultánea del ministro de fe y el sujeto a quien se notifica. Si la persona a quien
se trata de notificar no es habida en alguno de los lugares hábiles para
practicarla, surge un impedimento para practicar la notificación personal que no
siempre es posible obviar con la habilitación de lugar que permite el art. 42 CPC,
porque este precepto presenta como supuesto de hecho la circunstancia de que
el notificado carezca de habitación conocida en el lugar.

En efecto, suele suceder que teniendo habitación o domicilio laboral

conocidos, el notificado se oculte o evite la presencia del ministro de fe, o
simplemente pase la mayor parte del tiempo fuera de esos lugares. Para estos
casos, la ley ha establecido una forma distinta de practicar la notificación
personal, a través del mecanismo del art. 44 CPC, que tiene como supuesto la
circunstancia de haberse establecido de modo fehaciente su morada o lugar
donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo.

269
 7.2.2. Concepto

Corresponde a una forma especial de notificación personal, que tiene lugar

cuando la persona a quien debe notificarse personalmente, no es habida en su
habitación o en el lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o
empleo, concurriendo los demás requisitos legales.

7.2.3. Naturaleza

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a

reemplazar y producir los mismos efectos que la notificación personal. Por
consiguiente, puede decirse que se trata de una modalidad de la notificación
personal, cuando ésta no ha podido practicarse por no ser habido el notificado,
cumpliéndose los demás requisitos legales. La forma de llevarse a efecto, que
guarda similitud con la notificación por cédula, no es un elemento que permita
alterar su naturaleza.

7.2.4. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo

está destinada a sustituir la notificación personal, de modo que su primera
condición de procedencia es que se trate de practicar una notificación personal.
Luego, los supuestos generales de procedencia son los mismos de la
notificación personal, ya examinados.

270
 7.2.4.1. Requisitos específicos de procedencia

7.2.4.1.1. Las búsquedas en los lugares autorizados

La búsqueda de la persona a quien se trata de notificar en forma personal en

dos días distintos en su habitación o en el lugar donde ejerce ordinariamente su
industria, profesión o empleo, sin ser habido.

En primer lugar, el ministro de fe debe haber buscado a la persona a lo menos

dos veces, pero en días distintos, de modo que la pluralidad de búsquedas en
un mismo día no satisface la exigencia legal. Las búsquedas son actos
procesales y, por lo tanto, deben cumplir con los requisitos legales de validez.
Por consiguiente, las búsquedas deben efectuarse en días, horas y lugares
hábiles. Sin embargo, hay que considerar que el propósito inicial de estas
búsquedas no es servir de presupuesto para que opere la notificación especial
del art. 44 CPC, sino lograr la notificación personal del individuo, razón por la
cual, en este aspecto, rigen las condiciones de tiempo propios de la notificación
personal. En cuanto al lugar donde deben efectuarse dichas búsquedas, sólo
puede estar referido a su habitación o al lugar donde habitualmente su industria,
profesión o empleo el notificado. El concepto de habitación está utilizado en
sentido amplio.

Se tiene resuelto que la norma legal exige únicamente que el ministro de

fe busque en dos días distintos al demandado en su habitación, o en el
lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, pero
no exige que se determinen los días que realizó dichas búsquedas (C.
de Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 2003, rol Nº 943-2003).
Aunque también se ha decidido que atenta contra la validez de la
notificación la circunstancia de no haberse precisados los días en que el
receptor concurrió al domicilio del demandado (C. de Apelaciones de
Puerto Montt, 20 de mayo de 2008, rol Nº 224-2008).

En todo caso, ambas búsquedas deben efectuarse en uno u otro lugar, no

satisfaciendo la exigencia legal la circunstancia de haberse buscado en una
oportunidad en su habitación y otra en su domicilio laboral. Al parecer, el
271
propósito del legislador fue que las búsquedas se efectuaran en dos días
distintos de la semana, con el objeto de ofrecer seguridad a quien se encuentre
habitualmente fuera del lugar los mismos días de la semana.

El legislador emplea de modo indistinto y bastante impreciso las nociones de

habitación, morada e incluso lugar donde pernocta, es decir, donde el notificado
pasa la noche. Los vocablos están tomados en un sentido amplio y no
necesariamente con el alcance técnico del Código Civil. Y así, pese a que las
expresiones domicilio y residencia ni siquiera aparecen empleadas, en ningún
caso se encuentran exceptuadas.

Por morada debe entenderse la casa o habitación; morador es quien habita o

está de asiento en un lugar; y morar es habitar o residir de asiento en un lugar.
Tal situación puede ser ocasional, accidental o momentánea, a diferencia de lo
que sucede con la residencia, que tiene mayor grado de estabilidad. Sin
embargo, para los efectos de esta clase de notificación, la expresión morada
habitual no ha sido tomada en el sentido de habitación ocasional, accidental o
momentánea, sino más bien en el significado de residencia que atribuye el
Código Civil, vale decir, una morada fija y permanente, constitutiva del domicilio
civil. Lo propio sucede respecto del concepto de pernoctar, que no puede ser
reducido, en este caso, simplemente a la circunstancia de pasar la noche en un
determinado lugar, sino que requiere la permanencia, es decir, con referencia a
aquel lugar donde la persona habitualmente pasa la noche, excluyéndose la
habitación ocasional o accidental.

En todo caso, donde la distinción es más categórica es respecto de lugar

donde la persona desarrolla su industria, profesión o empleo, conocido en la
práctica como domicilio laboral y es al que alude el art. 62 CC, que se refiere al
lugar donde un individuo ejerce habitualmente su profesión u oficio, como
determinante de su domicilio civil o vecindad.

Por este motivo se ha entendido que la constancia de un ministro de fe que

testimonia que el demandado tiene su domicilio y residencia en un local ubicado
al interior de un centro comercial, conocido también bajo el término "mall", y en
los cuales se encuentran una multiplicidad de establecimientos de comercio,
carece de eficacia, por cuanto da cuenta de un hecho que notoriamente no
puede ser real pues, a lo más, podrá tener allí su domicilio laboral, mas no su
domicilio y residencia (C. de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2013, rol
Nº 7145-2012).

272
 7.2.4.1.2. Acreditación de determinadas circunstancias

La ley exige que se hagan constar en el proceso los siguientes hechos:

a) Que el demandado se encuentra en el lugar del juicio, debiendo entenderse

por tal la comuna donde tiene su asiento el tribunal, o bien el respectivo territorio
jurisdiccional que, como es sabido, puede comprender una o varias comunas.

En todo caso, se tiene resuelto que "de acuerdo con los actuales medios
de comunicación, una persona en el mismo día puede estar en la ciudad
de Los Ángeles y en Santiago, no permite concluir fehacientemente que
el demandado no haya estado en el lugar del juicio cuando se le notificó
de acuerdo con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil" (C. de
Apelaciones de Concepción, 12 de agosto de 2004, rol Nº 3933-2003).

b) Cuál es su morada o el lugar donde ejerce ordinariamente su industria,

profesión o empleo.

Para el establecimiento de ambas circunstancias es suficiente la debida

certificación del ministro de fe (art. 44 inc. 1º CPC). Ahora bien, dados los
términos en que aparece redactado el precepto no parece que esta certificación
sea un requisito esencial para la validez de esta notificación, ya que si el receptor
no certifica tales circunstancias, la parte interesada podría acreditarlas por
cualquier otro medio idóneo, dado que la reforma de la ley Nº 19.382 sólo tuvo
por objeto eliminar la información sumaria de testigos como mecanismo para
acreditar las circunstancias que hacen procedente la notificación (Otero).

Sin embargo, en la práctica predomina la idea de que el certificado del ministro

de fe no sólo es suficiente para justificar las señaladas circunstancias, sino que,
además, es el único medio idóneo para acreditarlas, es decir, se trata de un
requisito de admisibilidad de esta forma de notificación, no permitiéndose otra
forma distinta de demostrar sus condiciones de procedencia.

7.2.4.1.3. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición

expresa de la parte interesada a través del correspondiente escrito ingresado a
la plataforma electrónica solicitando al juez que ordene la notificación de acuerdo

273
a los términos del art. 44 CPC y el tribunal, si procede, ordenará la notificación
especial.

El art. 69 inc. final del Acta Nº 71-2016, que regula el funcionamiento de

tribunales que tramitan electrónicamente, establece que "cuando corresponda,
el tribunal podrá autorizar la notificación personal subsidiaria desde ya, sin
necesidad de resolución ulterior, y tan pronto se certifiquen búsquedas por quien
practique la notificación". Es decir, el tribunal podría autorizar esta forma de
notificación antes de que se cumplan sus requisitos de procedencia. Claramente,
en mi opinión, la regulación del auto excede el marco de la norma legal que dice
reglamentar. La disposición del art. 44 CPC es clara en orden a exigir que en
forma previa a la autorización de la notificación, el tribunal debe constatar el
cumplimiento de sus requisitos de procedencia. El Código señala que
"Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará...". De lo contrario, la función
jurisdiccional estará siendo sustituida por el proceder de un receptor.

La propia Corte Suprema ha exigido que para la procedencia de esta forma de

notificación es necesario que el tribunal verifique en forma previa el
cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

"Que conforme a lo expresado en el artículo 44, tantas veces citado, el

tribunal puede ordenar la notificación por cédula solamente una vez que
el ministro de fe actuante haya certificado las búsquedas, y que el juez a
quo haya verificado también que se reúnan los requisitos legales para
ello lo que no consta en autos, ya que no se individualizó a la persona
que recibió la notificación, ni fue decretada una vez practicada la
mencionada certificación.

Que de lo anterior se desprende que no basta con que un juez ordene

una notificación personal o de conformidad con la norma citada, de
inmediato sin verificar los presupuestos procesales, lo que sólo puede
ser realizado una vez que el ministro de fe deje estampada la certificación
de las búsquedas; y con ello, el juez de la instancia puede disponer esta
forma supletoria de notificación, lo que no ocurre en la especie". (C.
Suprema, 17 de abril de 2006, rol Nº 1613-2006).

Un asunto que se plantea como discutible es la procedencia de esta forma de

notificación cuando ha transcurrido un lapso importante entre las fechas en que
fueron realizadas las búsquedas y el momento en que se solicita la notificación.
Si bien no se trata de una expresa exigencia legal, es claro que un lapso
demasiado prolongado podría comprometer la certeza de las circunstancias de
que da cuenta el contenido de las certificaciones, razón por la cual parece
prudente no dejar transcurrir demasiado tiempo entre los diferentes actos que
componen esta clase de notificación.

274
 "Que, cumpliéndose con los requisitos procesales habilitantes para
efectuar la notificación personal sustitutiva, ésta no ve afectada en su
validez por la circunstancia de que no haya sido practicada en tiempo
inmediato a la resolución que así lo ordenaba, ni por el hecho de haberse
materializado cuando el demandado se encontraba fuera del lugar del
juicio, toda vez que el legislador no las impone como exigencias (C. de
Apelaciones de Temuco, 2 de diciembre de 2015, rol Nº 815-2015).

7.2.5. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación

practicada con arreglo al art. 44 CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por
resolución del tribunal, la notificación se lleva a efecto entregando copia íntegra
de la resolución y de la solicitud en que hubiera recaído a cualquier persona
adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde el notificado ejerce
ordinariamente su industria, profesión o empleo. Naturalmente que debe existir
congruencia entre el lugar en que se produjeron las búsquedas y el lugar en que
se produce la entrega. Las copias deben entregarse a cualquier persona adulta,
es decir, a un varón mayor de 14 años o mujer mayor de 12 (art. 26 CC).

Se ha resuelto que la circunstancia de haberse efectuado la notificación

en un domicilio distinto al que se practicaron las búsquedas importa un
vicio que irroga al demandado un perjuicio que resulta reparable
únicamente con la declaración de la nulidad de la actuación (C. de
Apelaciones de Santiago, 17 de agosto de 2007, rol Nº 3106-2009).

Si en esos lugares no hay nadie o si por cualquiera otra causa no es posible

entregar dichas copias, deberá fijarse en la puerta un aviso que dé noticia de la
demanda (en el entendido que lo que se notifica es la demanda y su proveído) y
con la siguientes especificaciones: especificación exacta de las partes, materia
de la causa, juez que conoce de ella y resoluciones que se notifican.

Finalmente, la ley se coloca en la situación que el lugar donde deben dejarse

las copias se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso
y donde por consiguiente no es posible al receptor fijar en la puerta el señalado
aviso, en cuyo caso éste y las copias se entregarán al portero o encargado del
edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia (art. 44
inc. final CPC). Este inciso fue incorporado por la reforma de la ley Nº 19.382 y
tuvo por objeto precisamente solucionar el problema creado por la imposibilidad
de acceso del ministro de fe a la morada o lugar de trabajo del notificado,

275
principalmente en lugares como empresas, fábricas y, sobre todo, en edificios
de departamentos, donde existen porterías y no se permite el acceso sin
autorización (Otero).

"El tenor de esta disposición persigue, a juicio de estos sentenciadores,

una doble finalidad. Una, que no se impida la práctica de una diligencia
de notificación, por el hecho de no estar facultado el ministro de fe para
acceder al edificio o recinto de que se trate en atención a no estar
permitido el libre acceso a éstos. Otra, dar mayores de niveles de certeza
a la práctica de la notificación, en orden a que las copias que se deben
entregar en estos casos, lo sean al encargado del edificio o recinto
(portero, en su caso), evitándose con esto incertidumbre acerca de la
efectiva práctica de la diligencia, razón por la cual, se debe dejar
testimonio expreso de la circunstancia de la entrega al encargado, tal
cual lo indica el aludido artículo".

Se ha resuelto que en esta clase de lugares no es válido que la notificación se

practique fijando en la puerta un aviso que de noticia de la demanda, sino que
resulta imperativo que las copias respectivas se entreguen al portero o
encargado del edificio o recinto (C. de Apelaciones de Concepción, 23 de mayo
de 2011, rol Nº 321-2011). La conclusión no parece exacta, pues la idea de
permitir la entrega de las copias al portero o encargado del edificio o recinto, lo
es sobre la base de que al ministro de fe no se le permita el libre acceso, por lo
que permitida la entrada del receptor no se ve inconveniente en que proceda en
la forma ordinaria para esta clase de notificación, esto es, fijando en la puerta el
señalado aviso.

7.2.6. Requisitos de constancia y georreferenciación

7.2.6.1. La constancia y el envío de carta certificada

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 44 CPC debe
dejarse testimonio en la carpeta electrónica, que deberá comprender las
menciones señaladas en el art. 45 CPC en relación con el 43 CPC.
276
 Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso
de ella al notificado, enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y
con el contenido señalado en el art. 46 CPC. Sin embargo, no se trata de un
requisito de validez de la notificación pues su omisión no la invalidará, pero hará
responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal,
previa audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46
CPC).

7.2.6.2. La exigencia de georreferenciación

Además de la constancia en la carpeta electrónica y del envío de la carta

certificada, la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los Procedimientos
Judiciales establece que el testimonio de la diligencia debe ser agregado a la
carpeta electrónica dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que
se practicó la diligencia, con la debida constancia de todo lo obrado.
Adicionalmente, el acta donde consta la diligencia debe incluir un registro
georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia. A
pesar de que la obligación de georreferenciación está contenida en el art. 9º
relativa al registro de actuaciones de receptores, en mi opinión, la exigencia está
dada para todos aquellos sujetos habilitados por ley para practicar esta clase de
notificaciones.

Se ha suscitado discusión en orden a si la exigencia de georreferenciación es

aplicable únicamente a las actuaciones expresamente mencionadas en la
disposición —notificaciones, requerimientos o embargos— o puede extenderse
a otras actuaciones vinculadas a ellas. Específicamente, se ha controvertido si
el testimonio de las búsquedas previas exigidas como requisito para la
procedencia de la notificación especial prevista en el art. 44 CPC debe
necesariamente incluir un registro georreferenciado.

"... la exigencia de la georreferenciación lo es para la práctica de las

actuaciones determinadas que allí se indican, esto es, para las
notificaciones, requerimientos o embargos, ninguna de las cuales
corresponde a la situación de autos. En efecto, la jueza 'a quo' exigió la
georreferenciación para las búsquedas que preceden a la notificación
que establece el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,
búsquedas que sólo constituyen un requisito esencial e indispensable
para sea procedente y eficaz la forma de notificación en estudio, es decir,
es un presupuesto previo para autorizar dicho tipo de comunicación
procesal, pero no constituyen la notificación misma, no forman parte de

277
 ésta" (C. de Apelaciones de Concepción, 19 de mayo de 2017, rol Nº
605-2017).

La solución recién mencionada, amparada en el solo texto de la disposición,

parece discutible. Es claro, por un lado, que el espíritu de la norma apunta a
obtener certeza sobre las condiciones de lugar y tiempo en que fue practicada
la diligencia y, específicamente a propósito de la notificación prevista en el art.
44 CPC, podría afirmarse que tanto o más importante que el acto mismo de la
entrega de las copias, son las búsquedas que le deben preceder. En efecto, la
práctica de la notificación, aunque cumpla con el requisito de la
georreferenciación, carece de toda virtualidad si las búsquedas no ofrecen
suficiente certeza acerca del domicilio del notificado. Es más, puede decirse que
la notificación regulada en el art. 44 CPC es un trámite complejo que está
compuesto por varias actuaciones, incluyendo las búsquedas, la resolución y la
entrega de las copias, y cuando el legislador hace referencia a las
"notificaciones" está haciendo alusión al conjunto de trámites que la componen,
debiendo entenderse hecha la exigencia de la referenciación no sólo al acto
específico de la entrega de las copias, sino también a las búsquedas que le
preceden y que le confieren eficacia.

Así lo ha entendido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que

ha resuelto que la notificación personal subsidiaria del artículo
44 del Código de Procedimiento Civil exige como uno de sus requisitos
de procedencia la certificación de búsquedas positivas, entendiéndose,
en consecuencia, que dicho trámite forma parte de la referida notificación
y que, por tanto, debe cumplir con el requisito de incluir el registro
georreferenciado exigido por la ley Nº 20.886 (C. de Apelaciones de
Santiago, 5 de junio de 2017, rol Nº 5158-2017).

7.3. Notificación por cédula (art. 48 CPC)

7.3.1. Concepto

278
 La notificación por cédula consiste en dar a conocer una resolución judicial
mediante la entrega, en el domicilio del notificado, de una cédula que contiene
copia íntegra de la resolución con los datos necesarios para su acertada
inteligencia. Se denomina cédula al conjunto de documentos que deben ser
entregados para que la notificación se entienda efectuada.

7.3.2. Procedencia

Procede la notificación mediante cédula en los siguientes casos:

a) En los supuestos del art. 48 CPC. Los casos más importantes de

procedencia de la notificación por cédula están previstos en el art. 48 CPC, que
contempla tres situaciones diferentes.

En primer lugar, deben notificarse mediante cédula las sentencias definitivas.

Hay que precisar que se trata de las sentencias definitivas de primera o única
instancia, porque las de segunda instancia se notifican por el estado diario (art.
221 CPC).

En segundo término, se notifica mediante cédula la resolución que recibe la

causa a prueba. Con la expresión causa se excluyen las resoluciones que
reciben a prueba un incidente, que deben ser notificadas por el estado diario
electrónico (art. 323 CPC).

La resolución que abre un término especial de prueba no es aquella que

"recibe la causa a prueba", de lo que se sigue que por no encontrarse la
resolución de que se trata comprendida dentro de las que enumera el art.
48 CPC, respecto de las cuales se dispone expresamente su notificación
por cédula, se debe aplicar lo prescrito en el artículo 50 del mismo texto
(C. Suprema, 13 de mayo de 2013, rol Nº 6991-2012).

Finalmente, se notifican de esta forma las resoluciones que ordenan la

comparecencia personal de las partes (art. 48 CPC). La norma ha sido
interpretada en sentido amplio, como equivalente a cualquier tipo de
convocatoria del tribunal, con independencia de que se exija o no una
comparecencia personal. Por este motivo recibe aplicación en supuestos como
la citación a audiencia de conciliación, para la diligencia de absolución de
posiciones o para la audiencia de designación de peritos, que no
necesariamente importan una comparecencia personal de las partes.

279
 b) Los supuestos de alternativa entre la notificación personal y la mediante
cédula. Como se vio a propósito de la procedencia de la notificación personal,
en algunos casos, se concede un derecho de opción entre la notificación
personal y la que se practica por cédula, como ocurre en las situaciones
reguladas en los arts. 52 y 56 CPC. La primera de ellas, señala que si transcurren
seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán
como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se
haga una nueva notificación personalmente o por cédula. La norma del art. 56
CPC hace alusión a las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte
en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, las que se deben practicar en
forma personal o bien por cédula.

c) Potestativa para el tribunal. Esta forma de notificación puede emplearse en

todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene (art. 48 inc. final).
Naturalmente que el tribunal puede disponer esta forma de notificación en la
medida en que la ley no establezca una forma específica de notificación o,
previendo una, ésta sea de menor eficacia que la por cédula, como lo sería la
notificación por el estado diario electrónico. Entiendo, además, que la facultad
de juez para decretar esta forma de notificación puede utilizarse, por ejemplo,
aun cuando las partes hayan propuesto para sí y el tribunal aceptado una forma
específica de notificación electrónica.

Partiendo de la base que un mismo pronunciamiento del tribunal

puede contender dos o más resoluciones judiciales, cada una de las
cuales sujeta a una forma de notificación diferente, se tiene resuelto que
si el tribunal ordena una forma de notificación específica, sin distinguir ha
de entenderse que es respecto de todas las resoluciones contenidas en
dicho pronunciamiento (C. de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de
2015, rol Nº 5774-2015).

d) Casos expresamente previstos por el legislador. La ley ordena

expresamente notificar mediante cédula en los supuestos previstos en los arts.
233 inc. 2º CPC y 411 inc. 3º CPC.

7.3.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación

practicada mediante cédula

280
 7.3.3.1. Lugar dónde se practica la notificación por cédula

La ley establece un único lugar hábil para practicar esta forma de notificación.
Señala el art. 49 CPC que para este efecto, todo litigante deberá, en su primera
gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del
lugar en que funcione el tribunal respectivo.

Por consiguiente, sólo en este domicilio y no en otro puede practicarse la

notificación y, como en todo proceso dominado por la escritura, la designación
de domicilio se considera subsistente mientras no haga otra la parte interesada,
aun cuando de hecho cambie su morada (art. 49 CPC).

"Si la resolución que recibió la causa a prueba fue notificada en un lugar

distinto al fijado en el proceso, se omite un trámite o diligencia esencial,
pues la no notificación legal de la resolución que recibió la causa a
prueba equivale a la ausencia de dicho trámite, atendido lo dispuesto en
el artículo 38 del referido texto legal" (C. de Apelaciones de Concepción,
15 de enero de 2010, rol Nº 1280-2009).

Como la propia disposición lo requiere, en primer término, el lugar fijado debe

responder a la noción de domicilio, razón por la cual deben excluirse aquellos
lugares que por su naturaleza no satisfacen este concepto. Así ocurre, en mi
opinión, cuando se fija como domicilio la secretaría del tribunal que conoce de la
causa o el edificio donde funciona el tribunal. Además, debe tratarse de un
domicilio conocido, razón por la cual la indicación de un domicilio inexistente o
incierto no satisface la exigencia legal. Finalmente, debe estar ubicado dentro
de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, motivo por
el cual el señalamiento de un domicilio fuera de esos límites, equivale a la falta
de designación legal. En todo caso, estos límites urbanos no necesariamente
son coincidentes con los límites de la comuna respectiva y es perfectamente
posible, incluso, validar un domicilio ubicado fuera de la comuna donde funciona
el tribunal pero dentro de los citados límites urbanos, en la medida en que el
domicilio se encuentre ubicado dentro de la ciudad lugar de asiento del tribunal
y dentro del radio urbano de la misma "en un sector poblado que se encuentra
conectado directamente, sin intervalo rural o suburbano alguno" (C. de
Apelaciones de Concepción, 22 noviembre de 2010, rol Nº 984-2010).

Se tiene resuelto que el acto de señalar domicilio para el solo efecto de

realizar una determinada actuación, es una pretensión que no admite el
art. 49 CPC, ya que la designación del domicilio se considera subsistente

281
 mientras no se haga otra por el interesado (C. de Apelaciones de
Santiago, 4 de abril de 2008, rol Nº 5792-2003).

7.3.3.2. Consecuencia de la falta de designación legal de domicilio

Si el litigante no cumple con la carga de la designación legal del domicilio, el

art. 53 CPC establece la consecuencia jurídica señalando que aquellas
resoluciones que, con arreglo al art. 48 CPC debían notificarse por cédula, serán
notificadas por el estado diario a aquellos litigantes que no hayan hecho la
designación de domicilio y mientras ésta no se haga. En este caso, la notificación
por el estado operaría como una especie de sanción procesal. Como se analizó,
la ley establece varios supuestos de procedencia de la notificación por cédula.
El carácter sancionatorio que en este caso asume la notificación por el estado,
impide que pueda extenderse su aplicación a supuestos diferentes de los casos
en que, conforme al art. 48 CPC, debe practicarse la notificación por cédula. Por
consiguiente, no recibe aplicación en las hipótesis en que su procedencia es
potestativa para el tribunal o cuando está prevista en otras disposiciones legales,
como el art. 233 inc. 2º CPC.

La consecuencia jurídica opera sin necesidad de petición de parte y sin previa

orden del tribunal (art. 53 CPC).

"Que, por consiguiente, era deber del secretario del tribunal incluir la
sentencia definitiva en el estado diario correspondiente, para los efectos
de su notificación a la empresa demandada, lo que debió hacer sin
necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal, de manera
que la falta de dicha notificación, al no resultar imputable a la parte
demandante, impide atribuirle responsabilidad alguna en la paralización
del proceso, toda vez que el impulso procesal no estaba radicado en su
persona" (Copiapó, 15 de julio de 2011, rol Nº 177-2011).

Pero también hay que considerar que la falta de designación de domicilio

implica que la notificación por el estado diario no sólo opera como una sanción,
sino que existe la necesidad de hacerlo de este modo, toda vez que la falta de
designación de este domicilio especial hace imposible practicar la notificación
por cédula. Así las cosas, si la parte demandada no fijó domicilio conocido, la
notificación practicada por cédula, por ejemplo, en el domicilio en que fue
notificada la demanda no es eficaz, ya que la única notificación válida en este
caso es la que se verifica por el estado diario.

282
 "Se tiene en consideración que ninguno de los litigantes rebeldes
nombrados cumplió con esta norma, de manera que no podían ser
notificados por cédula, ya que el domicilio señalado por el demandante
no es útil para estos efectos. Así las cosas, la resolución que recibió la
causa a prueba, para que produjera sus efectos, debió ser notificada a
los litigantes rebeldes ya mencionados por el estado diario" (C. de
Apelaciones de Concepción, 9 de enero de 2009, rol Nº 505-2007; C. de
Apelaciones de Concepción, 15 de junio de 2009, rol Nº 1315-2008).

Se ha suscitado discusión sobre si esta sanción se aplica únicamente al

litigante que comparece y no designa domicilio o si también afecta a aquella
parte que no comparece. Según algunos, la carga de designar domicilio
conocido recae sobre aquel litigante que comparece al litigio, no sobre el
rebelde. De consiguiente, sólo al que ha comparecido puede aplicársele la
sanción del art. 53 CPC.

"El demandado nunca ha comparecido al juicio por lo que no se presenta

la situación a que alude el artículo 53 inciso 1º en relación con el artículo
49 del mismo cuerpo legal, para la notificación por el estado de aquellas
resoluciones. Ello constituye una omisión de un trámite o diligencia
esencial, que amerita retrotraer el juicio al estado de notificarse
válidamente la resolución que recibió la causa a prueba". (C. de
Apelaciones de La Serena, 16 de diciembre de 2005, rol Nº 1426-2005).

Por el contrario, la opinión predominante enseña que la sanción es plenamente

aplicable al litigante rebelde, puesto que la rebeldía implica tener por evacuado
el trámite de que se trata, para todos los efectos legales, incluso para la falta de
designación de domicilio.

"7º.- Que, así las cosas, la sanción contemplada en el artículo 53 del

Código de Procedimiento Civil es procedente aplicarla al ejecutado
rebelde que no ha designado domicilio conocido en el proceso dentro de
los límites urbanos del tribunal que conoce de la causa, aun cuando este
litigante no haya hecho gestión judicial alguna en la causa debido —
precisamente— a que no ha comparecido al juicio a defenderse". (C. de
Apelaciones de Concepción, 2 de mayo de 2013, rol Nº 455-2013).

En efecto, al permanecer inactivo el demandado, ha permitido la continuación

del pleito sin su presencia, asumiendo los riesgos que conlleva su silencio, pues
ha desaprovechado la oportunidad procesal que la ley le otorga; ha descuidado
el cumplimiento de una carga que pesaba sobre él por el solo hecho de ser
emplazado en el pleito, que lo hace pasible de la sanción prevista en el art. 53
CPC. Si así no fuese, se estaría dejando al rebelde en mejor situación jurídica
que aquel que habiendo comparecido al juicio omite hacer la designación
prevista en el artículo 49, sea por negligencia u otra causa cualquiera, lo que
impondría una carga inaceptable para el demandante, esto es, obligarle a
notificar al rebelde, pese a su inactividad, todas las resoluciones que menciona
283
el artículo 48, igualmente, en forma personal o por cédula y en un domicilio que
éstos ni siquiera han designado (C. de Apelaciones de Concepción, 2 de mayo
de 2013, rol Nº 455-2013).

"Que resulta evidente que un demandado rebelde debido a su

incomparecencia a los actos del juicio, por ese solo hecho, no ha dado
cumplimiento a la referida carga de "designar" un domicilio conocido
dentro de los límites urbanos señalados y, por lo mismo, mientras
permanezca en dicha condición procesal resultará imposible notificarlo
por cédula de las resoluciones que señala el artículo 48 del Código del
ramo, ya que no habrá lugar hábil para practicar dicha actuación por faltar
la designación indicada" (C. de Apelaciones de Concepción, 30 de
noviembre de 2009, rol Nº 1949-2009).

7.3.3.3. Días y horas hábiles para la práctica de la notificación

Respecto de las condiciones de tiempo en que debe practicarse la notificación

personal, rigen las reglas generales, debiendo tenerse en cuenta que no se
aplican las reglas particulares sobre días y horas hábiles establecidas para la
notificación personal.

7.3.3.4. Forma de la notificación practicada mediante cédula

El ministro de fe debe constituirse en el domicilio fijado en la carpeta

electrónica por el notificado y entregar la cédula a cualquier persona adulta que
se encuentre en él. Esta cédula contiene copia íntegra de la resolución y de los
datos necesarios para su comprensión, que son la carátula del expediente, su
número de rol y el tribunal que conoce del asunto. Si nadie hay en el domicilio o
si por cualquiera otra causa no es posible entregar la cédula, se fijará en la puerta
un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes,
materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se
notifican.

284
 Se ha entendido que la notificación por cédula no se ajusta a la
forma dispuesta por la ley, si "... el ministro de fe actuante no fijó las cédulas
correspondientes en la puerta del domicilio del notificado, como lo ordena la ley,
sino que procedió a estampar la cédula, actuar que conforme definición
conceptual es distinto a la acción de fijar que dispone la ley para la validez de la
notificación". Desde luego, el fundamento de la sentencia me parece de un
excesivo rigor formal, pues la distinción entre fijar y estampar resulta demasiado
rebuscada para justificar la invalidación de la notificación.

En este mismo orden de ideas, hay que consignar que es frecuente que el
ministro de fe que practica la notificación por cédula, ante la ausencia de
personas en el domicilio respectivo, opte por introducir la cédula por debajo de
la puerta. Se trata de una práctica que si bien no coincide con exactitud con la
exigencia legal de fijar en la puerta la cédula respectiva, no implica
necesariamente su invalidez, pues muchas veces esta forma de proceder
garantiza de menor forma el debido conocimiento de la resolución, fin último de
todo acto de comunicación.

Adicionalmente, el ministro de fe que practique la notificación debe dar aviso

de ella al notificado, enviándole una carta certificada por correo, en el plazo y
con el contenido señalado en el art. 46 CPC. Sin embargo, no se trata de un
requisito de validez de la notificación pues su omisión no la invalidará, pero hace
responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal,
previa audiencia del afectado, deberá imponerle una medida disciplinaria (art. 46
CPC).

7.3.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación por cédula debe dejarse

testimonio en la carpeta electrónica, que deberá comprender las menciones
señaladas en el art. 48 inc. 3º CPC, es decir, expresándose el día y lugar, del
nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega.
Además, el acta donde consta la diligencia debe incluir un registro
georreferenciado, que dé cuenta del lugar, fecha y horario de su ocurrencia (art.
9º ley Nº 20.886).

"si no hay constancia alguna de parte del receptor judicial en relación a

la entrega de la cédula correspondiente en el domicilio del apoderado del
demandado, no comete error de derecho la sentencia que concluye que

285
 la notificación no fue practicada, por cuanto hace una adecuada
interpretación del art. 61 en relación con el artículo 48, ambos del Código
de Procedimiento Civil" (C. Suprema, 4 de agosto de 2004, rol Nº 2332-
2003).

Adicionalmente, también debe dejarse constancia del envío de la carta

certificada antes señalada, expresándose el hecho del envío, la fecha, la oficina
de correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina,
debiendo agregarse a la carpeta el respectivo comprobante, a continuación del
testimonio.

7.4. Notificación mediante el Estado Diario (50 CPC)

7.4.1. Concepto e importancia

La notificación por el estado consiste en la inclusión en una nómina o lista,

denominada estado, que se forma electrónicamente y que está disponible
diariamente en la página web del Poder Judicial y que contiene las indicaciones
y formalidades exigidas por la ley.

Su importancia deriva de que se trata la regla general en cuanto a la forma en

que deben practicarse las notificaciones, tanto en primera como en segunda
instancia, salvo que la parte haya propuesto para sí una forma de notificación
electrónica diferente o que por ley o disposición del tribunal deban notificarse
personalmente o por medio de cédulas.

Por consiguiente, la ley no señala los supuestos de procedencia de esta forma

de notificación, salvo en aquellos casos en que opera como una sanción
procesal (art. 53 CPC) y para ciertas situaciones particulares en las que
aplicando la regla general de todos modos habría que notificar por el estado. La
única genuina excepción es la prevista en el art. 41 inc. 2º CPC que, de no
mediar, implicaría que también al actor debiera notificársele en forma personal
la providencia recaída en la demanda o primera presentación.

286
 7.4.2. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación
practicada por el estado

El estado no tiene existencia material, sino sólo virtual. Estos listados se

forman electrónicamente y están disponibles diariamente en la página web del
Poder Judicial y deberán mantenerse en ella durante al menos tres días en una
forma que impida hacer alteraciones en ellos. En el estado sólo pueden figurar
las causas en que se haya dictado resolución el día en que se forma el estado
diario. Si una determinada resolución no fue incluida en el estado
correspondiente a la fecha de su dictación, se requiere decreto del tribunal que
ordene incluirla en un estado de un día diferente. El funcionario encargado de
practicar esta notificación es el secretario del tribunal (art. 380 COT), sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 389 del mismo Código que establece que "las funciones
que se encomiendan a los secretarios en el Título VI del Libro I del Código de
Procedimiento Civil podrán ser desempeñadas, bajo la responsabilidad de
éstos, por el oficial 1º de sus secretarías".

El estado debe estar encabezado por la fecha del día en que se forme, rigiendo
al efecto las normas generales sobre los días y horas hábiles para la formación
de los estados diarios. La notificación se entiende efectuada por el hecho de
aparecer mencionada la causa correspondiente y en la medida que en ella se
haya dictado resolución el día de formación del estado. Las causas figuran
ordenadas en función del número de orden que les corresponda en el rol general,
el que deberá estar expresado en cifras y en letras. Además, deben indicarse
los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren
con dicho carácter si son varios. También debe indicarse el número de
resoluciones dictadas en cada una de las causas.

7.4.3. Requisitos de constancia

287
 Como de toda actuación judicial, de las notificaciones practicadas por el
estado, se debe dejar constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que
se publique el estado.

7.4.4. Nulidad de la notificación por imposibilidad de visualización

En nuestro ordenamiento, la nulidad procesal está concebida como una

sanción genérica destinada a restar eficacia a las diligencias afectadas de vicios
de procedimiento, siendo innecesario que el legislador la imponga en forma
específica frente a cada irregularidad de procedimiento que pueda cometerse en
el curso del proceso (C. Suprema, 3 de septiembre de 2012, rol Nº 5195-2011).
Sin embargo, en ciertos casos, la ley contempla específicas situaciones para las
cuales se prevé de modo expreso la nulidad del acto, como sucede, por ejemplo
con el incidente de nulidad de todo lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC); la
nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) y con las causales de
procedencia del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC).

El art. 50 inc. final CPC establece una hipótesis específica de nulidad de la

notificación por el estado diario que tiene como supuesto de hecho la
circunstancia de que no sea posible la visualización de la resolución en el estado
diario por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial. En mi opinión, pese a la literalidad del precepto, no significa que se trate
de una sanción que opere de modo automático concurriendo el supuesto.
Constituye un supuesto específico de nulidad procesal que está gobernado,
además, por los principios generales de esta clase de sanción de ineficacia
procesal, como el de trascendencia y convalidación, que constituyen limitaciones
a las potestades del tribunal para declarar la nulidad de un acto procesal. En
todo caso, esta nulidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

Ya antes de la reforma introducida por la ley Nº 20.886, se había resuelto que

si bien las resoluciones susceptibles de notificarse por el estado diario deben
entenderse válidamente comunicadas a las partes desde su inclusión en el
estado que diariamente debe formarse y fijarse en un lugar accesible al público,
éste debe confeccionarse y exhibirse el mismo día en que se expide la
correspondiente resolución, razón por la cual carece de eficacia la notificación si
el referido estado recién fue fijado en un lugar accesible para el conocimiento del
público al día siguiente (C. Suprema, 13 de enero de 2010, rol Nº 6851-2009).

288
 7.5. Notificación mediante avisos (art. 54 CPC)

7.5.1. Concepto y naturaleza

La notificación por avisos es aquella sustitutiva de la notificación personal o de

la notificación por cédula, que se practica, previa orden del tribunal, con
conocimiento de causa, por medio de avisos publicados en diarios, cuando es
necesario notificar una resolución a personas cuya individualidad o residencia
sea difícil de determinar o que por su número dificultaren considerablemente la
práctica de la notificación.

"Ahora bien, sin duda que lo ideal es que las resoluciones judiciales sean
notificadas personalmente, ello por cuanto, como se dijo, sólo tal forma
de comunicación permite asegurar que se ha tenido un conocimiento
cierto de la providencia correspondiente. Sin embargo, existen muchas
circunstancias que impiden este tipo de noticia, por ello la ley procesal
ha contemplado otros tipos de notificaciones, a saber, por cédula, por el
estado diario, personal subsidiaria y la notificación por avisos" (C.
Suprema, 12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013).

Esta clase de notificación no tiene carácter autónomo, pues está llamada a

reemplazar y producir los mismos efectos que la notificación personal o por
cédula. Por consiguiente, puede decirse que se trata de una modalidad en la
forma practicar las notificaciones recién señaladas, cuando no han podido
llevarse a efecto por determinados motivos, cumpliéndose los demás requisitos
legales.

Se trata, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, de una notificación

supletoria y, además, de carácter excepcional.

"Que entre las características principales de la notificación por avisos, se

encuentra que se trata de una notificación supletoria, es decir, sólo tiene
lugar cuando no es posible practicar una personal o por cédula, en los
casos que la ley señala; es una notificación excepcional porque su
aplicación no es de carácter general, sino que procede sólo en ciertos y

289
 determinados casos, especialmente regulados por el legislador; y a
través de ella se presume que el notificado toma conocimiento de la
resolución de que se trata por una mera ficción procesal" (C. Suprema,
12 de noviembre de 2013, rol Nº 748-2013; C. de Apelaciones de
Concepción, 5 de enero de 2015, rol Nº 3692-2014).

7.5.2. Procedencia

Como se señaló, esta clase de notificación carece de entidad autónoma y sólo

está destinada a sustituir la notificación personal o por cédula, de modo que su
primera condición de procedencia es que se trate de practicar una notificación
personal o por cédula. Luego, los supuestos generales de procedencia son los
mismos de la notificación personal o por cédula, ya examinados.

7.5.2.1. Requisitos específicos de procedencia

El art. 54 CPC establece tres supuestos de procedencia de esta forma de

notificación:

a) Que se trate de notificar a personas cuya individualidad sea difícil

determinar. A menudo se cita como ejemplo de este supuesto el caso de los
herederos de una persona. Sin embargo, en la actualidad existe mayor facilidad
para la individualización de los herederos de una persona fallecida, lo que hace
más compleja la procedencia de la notificación por avisos en ese caso.

No es válida la notificación mediante avisos a los herederos del

demandado fallecido si su individualización y número no fue determinado
ante el tribunal, porque previo a ello es necesaria la individualización de
estos herederos (C. Suprema, 30 de septiembre 2010, rol Nº 419-2009).

b) Que se trate de notificar a personas cuya residencia sea difícil determinar.

290
 El concepto de residencia está tomado en sentido amplio, como comprensivo
de domicilio, habitación o morada de las personas a quienes haya de notificarse,
y aun de lugar donde ordinariamente ejerce su industria, profesión u oficio.

"Para que proceda la notificación por avisos es indispensable que se

desconozca y sean difíciles de determinar, no sólo la residencia —
habitación, domicilio, morada— del notificado, sino, además, el lugar
donde habitualmente trabaja, pues sólo en este caso va a ser imposible
notificarlo personalmente o por cédula" (C. de Apelaciones de
Concepción, 6 de noviembre de 2014, rol Nº 1315-2014).

Sobre el particular, parece claro que no resulta suficiente para la procedencia

de esta forma de notificación que el demandante señale que desconoce el actual
domicilio del demandado, sino que debe tratarse de un domicilio difícil de
establecer "... debiendo agotarse todas las amplias posibilidades y medios
existentes para emplazar personalmente a la parte, antes de autorizarse esta
forma excepcional de notificación" (C. de Apelaciones de La Serena, 24 de enero
de 2007, rol Nº 1382-2006).

c) Que se trate de notificar a personas que por su número dificulten

considerablemente la práctica de la diligencia.

En este caso, deben concurrir dos circunstancias de modo copulativo: la

numerosidad de personas a notificar y la considerable dificultad para notificarlos
personalmente o por cédula.

Se tiene resuelto que la mera circunstancia que los demandados fueran

más de uno no es suficiente para disponer la notificación por avisos (C.
de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2007, rol Nº 8089-2002).

En todo caso, lo verdaderamente relevante es el nexo lógico que debe existir

entre ambas circunstancias, lo que determina que dificultad para practicar la
notificación deriva específicamente del número de personas a notificar.

"Que en cuanto a la circunstancia que el número de las personas a

quienes hay que notificar dificulte considerablemente la práctica de la
notificación personal o por cédula, cabe considerar que la pluralidad de
personas a que ha hecho referencia la ley no basta por sí sola para
hacerla procedente, porque es indispensable además que dicha
pluralidad dificulte en grado considerable la notificación personal o por
cédula" (C. de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2014, rol
Nº 1315-2014).

En suma, la ley dispone que deba ser el número de las personas a quienes
haya de notificarse el que dificulte la diligencia que debe ser practicada y que la
dificulte considerablemente.

291
 De todos modos, no es suficiente expresar de modo genérico que existe una
dificultad, sino que ésta debe ser cierta y específica, sea de orden espacial, de
orden económico o temporal (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de
1993, en Rev. Der. y Jur., t. 90, s. 2ª, p. 63).

7.5.2.2. Que la persona que se trata de notificar se encuentre en el territorio de

la República

Reafirmando la prevalencia del conocimiento de la resolución por sobre el

cumplimiento formal de los requisitos de la notificación, doctrina y jurisprudencia
coinciden en que la notificación por avisos resulta improcedente si se establece
que el sujeto notificado se encuentra fura del territorio de la República.

"Que, así entonces, y concluyendo, si el sujeto a quien se pretende

notificar no se encuentra en el país, ninguna duda cabe que el
conocimiento que la ley ha buscado a través de su notificación, no se
producirá, pues resulta claro que la publicación en diarios chilenos es de
difícil divulgación en el extranjero, convirtiendo el acto mismo de la
notificación en una actuación formal, inútil y carente de contenido" (C. de
Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2007, rol Nº 2617-2003; en
similar sentido, C. de Apelaciones de San Miguel, 20 de agosto de 2014,
rol Nº 134-2014).

Sin embargo, se debe partir apuntando que no se trata de un requisito que

pueda extraerse de modo directo de la disposición legal que se analiza. Además,
el argumento de la difícil divulgación en el extranjero de los diarios nacionales
no parece decisivo, especialmente en nuestros días en que la inmensa mayoría
de los diarios tanto de circulación nacional como local tienen ediciones digitales
accesibles a través de la web y particularmente respecto del propio Diario Oficial,
cuyas ediciones a contar del 17 de agosto de 2016, son realizadas
exclusivamente en formato digital, poniendo fin a la edición en papel. En la
actualidad, la divulgación por medios digitales resulta bastante más asequible a
la que se realiza en formato papel, soporte que prácticamente ha sido proscrito
en el proceso civil, razón por la cual la sola circunstancia de que el notificado se
encuentre en el extranjero no constituye impedimento para que pueda ser
notificado mediante avisos, concurriendo lógicamente los demás requisitos
legales de procedencia.

292
 De ahí que, en mi concepto, no parezca correcto sostener que el requisito de
que la persona a quien haya de notificarse se encuentre residiendo dentro del
territorio de la República se desprenda del propio art. 54 CPC, atendidos los
lugares en los que la ley ordena se hagan las publicaciones (C. de Apelaciones
de Santiago, 11 de abril de 1980, en Rev. Der. y Jur., t. 77, s. 2ª, p. 27). Resulta
indiscutible que no existe realmente garantía alguna de acceso a la información
de los avisos por la sola circunstancia de que la persona del notificado tenga su
residencia en el lugar en que siga el juicio, pues la misma información la puede
obtener residiendo fuera del país. La experiencia enseña que es poco frecuente
que las personas lean los diarios y menos que revisen la sección de
notificaciones y avisos judiciales y qué decir de las publicaciones efectuadas en
el Diario Oficial.

Parece, en cambio, más ajustada a derecho la doctrina de la Corte

Suprema que entiende que "El artículo 54 del Código de Procedimiento
Civil no exige para la procedencia de la notificación por avisos que la
persona a notificar tenga su residencia o su domicilio en algún lugar
determinado de Chile y, por el contrario, la hace procedente, entre otros
casos, cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a
personas cuya residencia sea difícil de determinar" (C. Suprema, 31 de
octubre de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1ª, p. 84).

7.5.2.3. Forma de acreditar las circunstancias de procedencia de la notificación

Nuestros tribunales tienen resuelto que la sola circunstancia de que la

demanda sea deducida en contra de personas indeterminadas o cuya residencia
sea difícil de precisar, no obliga al tribunal a ordenar la notificación por avisos,
por lo que razonablemente se debe exigir una cierta certidumbre de su
procedencia y ello explica la exigencia del conocimiento por parte del tribunal (C.
de Apelaciones de Concepción, 10 de junio de 2010, rol Nº 1734-2008).

La ley no establece una forma específica de acreditar en el proceso la

concurrencia de los requisitos de procedencia de esta forma de notificación, pero
exige que, para autorizarla, el tribunal deba proceder con conocimiento de
causa. El Código no define lo que debe entenderse por proceder con
conocimiento de causa, pese a que emplea esta frase a propósito de los actos
judiciales no contenciosos (arts. 818, 824 y 826 CPC). El conocimiento de causa
supone que se han establecido mediante los diversos elementos de prueba los

293
motivos de procedencia de la notificación y que justifican la decisión del tribunal
de acceder a ella. Por esta razón se ha declarado nula la notificación mediante
avisos si no existe constancia de que el juez de primera instancia haya procedido
con conocimiento de causa ni tampoco que las publicaciones se hayan
efectuado en el número que exige la ley (C. de Apelaciones de Santiago, 11 de
julio de 2007, rol Nº 8089-2002).

"... resolver con conocimiento de causa implica que el juez compruebe

que se justifica alterar las normas generales de emplazamiento, a través
de la información de testigos que acrediten la dificultad o imposibilidad
de ubicar al demandado, y a través del máximo de gestiones tendientes
a ello". (C. de Apelaciones de La Serena, 24 de enero de 2007, rol Nº
1382-2006).

El conocimiento de causa requerido por el legislador dependerá del motivo

específico de procedencia de la notificación mediante avisos. Cuando se trata
de personas cuya residencia es difícil de determinar, dicho conocimiento se
proporciona, de modo principal, a través de informaciones requeridas a
diferentes organismos que mantienen información centralizada de domicilios de
los ciudadanos, como el Servicio de Registro Civil, Registro Electoral, Servicio
de Impuestos Internos, Tesorerías, entre otros, sin perjuicio de otras bases de
datos de carácter privado. Naturalmente que, con la información proporcionada
por esas entidades, deberá intentarse la notificación en los domicilios informados
y las certificaciones negativas constituirán un indicio importante para la
procedencia de la notificación, toda vez que la dificultad para la determinación
de la residencia no es una circunstancia que sea susceptible de prueba directa,
de modo que habrá que utilizar un razonamiento presuncional para establecerla.

Se ha considerado improcedente la notificación por avisos, por no haber

obrado el tribunal con conocimiento de causa, si para decretarla sólo se
tuvo a la vista una certificación de un receptor, vaga e imprecisa y un
documento emanado de un tercero al juicio donde se consigna la
declaración de un supuesto investigador privado, de quien se desconoce
su cualificación profesional (C. de Apelaciones de Concepción, 21 de
septiembre de 2016, rol Nº 1947-2014).

Tampoco debe desatenderse que la noción de conocimiento de causa está

empleada precisamente a propósito de los actos judiciales no contenciosos y
que se admite en esas clase de actos que dicho conocimiento se le suministre
al juez sin necesidad de cumplir con las solemnidades ordinarias de las pruebas
judiciales, admitiéndose incluso acreditar los hechos mediante informaciones
sumarias, es decir, pruebas de cualquiera especie, rendidas sin notificación ni
intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio (art.
818 CPC), cuestión que es explicable porque en esta clase de procedimientos
no hay partes sino un interesado. Sin embargo, cuando se trata de notificar la
demanda, como todavía no se ha producido el emplazamiento, no es posible que

294
la producción de la prueba sobre la procedencia de esta forma de notificación se
realice cumpliendo con todas las formalidades legales y aparece justificado, a mi
juicio, una mayor laxitud de parte del tribunal para ordenar toda clase de
diligencias probatorias destinadas a verificar la concurrencia de los requisitos de
esta notificación.

"El juez competente camina por la senda de lo que el derecho procesal

reconoce como 'actuar con conocimiento de causa', que significa adquirir
convicción sobre la base de elementos de juicio variados, sin sujeción a
reglas de producción de la prueba ni discernimiento en cuanto a sus
fuentes." (C. Suprema, 2 de abril de 2013, rol Nº 8572-2012).

Adicionalmente, el conocimiento de causa proporciona al tribunal la

información necesaria no sólo para determinar la procedencia de la notificación,
sino también para decidir acerca de los diarios en que deberá hacerse la
publicación y precisar el número de veces que la misma debe repetirse.

"Que de lo estatuido en el artículo 54 queda en evidencia que, para que

se pueda ordenar la manera de notificación en comento, es necesario
que el tribunal proceda con conocimiento de causa al ordenarla, ya que
de dicho modo podrá, además de autorizarla, determinar los diarios en
que debe hacerse la publicación, y determinar el número de veces que
debe repetirse"
(C. de Apelaciones de Concepción, 20 de septiembre de 2006, rol Nº
4016-2005).

Se tiene resuelto que "La sola consideración de ser muchos los interesados en
el juicio, no excusa al tribunal de proceder con conocimiento de causa para
autorizar la notificación por aviso en reemplazo de la notificación personal" (C.
Suprema, 14 de abril de 1947, en Rev. Der. y Jur., t. 44, s. 1ª, p. 504).

7.5.2.4. Petición de parte y resolución del tribunal

Acreditadas las circunstancias antes mencionadas, se requiere petición

expresa de la parte interesada a través del correspondiente escrito ingresado a
la plataforma electrónica, solicitando al juez que ordene la notificación de
acuerdo a los términos del art. 54 CPC y el tribunal, si procede, ordenará la
notificación especial. En la misma resolución deberá determinar los diarios en
que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse.
Los diarios deben ser del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la

295
provincia o de la capital de la región, si allí no los hay. El número de avisos no
puede ser inferior a tres.

7.5.3. Requisitos de actividad: Lugar, tiempo y forma de la notificación

practicada con arreglo al art. 44 CPC

Establecidas las circunstancias referidas y una vez que se haya ordenado por
resolución del tribunal, la notificación se lleva a efecto mediante la publicación
de avisos en los diarios determinados por el tribunal. A pesar de la literalidad del
precepto, que aparece referido a diarios, en plural, entiendo que no es necesario
que se publique en más de un diario, aunque nada impide que el tribunal lo
pueda ordenar de ese modo. La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, establece en su art. 2º inc. 2º que "Se
entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro días en
cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley".

En cuanto al contenido de los avisos, éstos deben reunir los mismos datos que
se exigen para la notificación personal, es decir, copia íntegra de la resolución y
de la solicitud en que hubiera recaído, pero si la publicación en esta forma es
muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, se autoriza al tribunal para
disponer que se haga en extracto redactado por el secretario.

Si es la primera notificación de una gestión será necesario, además, para su

validez, que se inserte el aviso en los números del Diario Oficial, correspondiente
a los días primero o quince de cualquier mes o al día siguiente, si no se ha
publicado en las fechas indicadas.

De ahí que se haya resuelto que si no se dio cumplimiento al imperativo

de publicar en el Diario Oficial en la forma indicada, dicha omisión
acarrea, naturalmente, la nulidad de la notificación por avisos en el caso
propuesto en autos (C. de Apelaciones de Rancagua, 22 de agosto de
1994, rol Nº 10088).

Se ha entendido que, como es facultad del tribunal determinar los diarios en

que hayan de hacerse las publicaciones de los avisos, no hay vulneración del
art. 54 CPC si el tribunal ordena publicar en el Diario Oficial una resolución
diferente a la recaída en la primera gestión judicial. Así se ha resuelto. (C.
Suprema, 25 de noviembre de 1974, en Rev. Der. y Jur., t. 71, s. 1ª, p. 161).

296
 Como se trata de una actuación compleja que consta de varias actuaciones,
hay que entender que la notificación se entiende practicada en el momento que
se ha publicado el último de los avisos, ya sea en los diarios o en el Diario Oficial,
en su caso.

"Que, atendido lo dicho en el motivo precedente, tratándose de la forma

de notificación a que se refiere el artículo 54 de Código de Procedimiento
Civil, esto es, la notificación por avisos, ésta debe entenderse legalmente
practicada una vez publicado el último de los avisos dispuestos por el
juez de la causa. Sólo en esta oportunidad se producirán los efectos,
sustantivos o de fondo y adjetivos o procedimentales que el
ordenamiento atribuye a ese acto jurídico procesal...". (C. Suprema, 23
de julio de 2007, rol Nº 2978-2006).

7.5.4. Requisitos de constancia

Como toda actuación judicial, de la notificación especial del art. 54 CPC debe
dejarse testimonio en la carpeta electrónica.

7.6. Notificación tácita o presunta (art. 55 CPC)

7.6.1. Concepto y naturaleza

Como se señaló, todo el sentido de las notificaciones, como actos de

comunicación, se sintetiza en la necesidad de que la persona del notificado tome
conocimiento de la respectiva resolución, por lo que toda otra consideración
adicional en torno a la forma en que se lleva a efecto el acto de comunicación
queda subordinada a que su destinatario tome noticia real y efectiva de aquello
297
que se le comunica. La priorización del conocimiento de la resolución por sobre
la regularidad formal del acto de comunicación queda demostrada en aquellos
casos en que el acto de comunicación no ha sido practicado con arreglo a las
previsiones legales, pero que ha llegado a conocimiento del notificado,
generando este conocimiento un efecto saneador.

En esta clase de acto de comunicación, se presume notificada aquella parte

que, si bien no ha sido notificada o lo ha sido en forma distinta a la legal, en
razón de haber efectuado actos en el proceso que supongan conocimiento de la
resolución.

Se trata de un supuesto de presunción legal, toda vez que partiendo de ciertas

circunstancias indiciarias se llega al establecimiento de un hecho que no consta
formalmente.

"Que, para tener por notificada tácitamente una resolución judicial de

acuerdo con el inciso primero del artículo 55 del Código de Procedimiento
Civil, debe acudirse por el Juzgador a un silogismo, ya que se trata de
una verdadera presunción de conocimiento de lo resuelto, por la
ejecución de actos posteriores que hacen suponer necesariamente dicho
conocimiento anterior" (C. de Apelaciones de La Serena, 4 de enero de
2007, rol Nº 1095-2006).

7.6.2. Procedencia

Tiene lugar cualquiera sea la clase o tipo de notificación específica requerida

por el legislador.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que tratándose de plazos comunes,
como lo es el término probatorio, el cual se inicia desde la última notificación
practicada a las partes, una jurisprudencia bastante uniforme tiene resuelto que
no resulta aplicable la notificación tácita, que tiene carácter excepcional y, por lo
mismo de interpretación restrictiva, porque no afecta únicamente a la parte que
efectuó la gestión que suponía su conocimiento, sino a todas las que litiguen en
el juicio, de lo cual se infiere que solamente tiene aplicación respecto de
resoluciones que afecten a una parte determinada y el evento de estar ante
plazos individuales.

"Que la notificación de una resolución judicial por constituir un acto de

conocimiento debe reflejarse en una actuación concreta e inequívoca

298
 dentro del procedimiento, lo que se norma con precisión por el legislador
en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente se autoriza considerar debidamente notificada una
resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquier
gestión que suponga conocimiento de dicha resolución atendido lo
dispuesto en el inciso primero del artículo 55 del referido cuerpo legal.
No obstante lo anterior, tratándose de plazos comunes, como lo es el
término probatorio, el cual se inicia, según ya se expresó, desde la última
notificación practicada a las partes, no resulta aplicable dicha forma
excepcional de notificación porque no afecta únicamente a la parte que
efectuó la gestión que suponía su conocimiento, sino a todas las que
litiguen en el juicio, de lo cual se infiere que solamente tiene aplicación
respecto de resoluciones que afecten a una parte determinada y el
evento de estar ante plazos individuales". (C. Suprema, 16 de mayo de
1995, rol Nº 4204-1994; C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril
de 2011, rol Nº 1613-2010; C. de Apelaciones de Puerto Montt, 10 de
noviembre de 2016, rol Nº 767-2016).

Sin embargo, debe advertirse que, en algunas ocasiones, la Corte Suprema

ha entendido que el escrito de la parte demandante por el cual interpone el
recurso de reposición con apelación subsidiaria de la resolución que recibe la
causa a prueba constituye una notificación tácita de dicha resolución, conforme
lo dispone el inciso primero del artículo 55 del Código Procesal Civil (C.
Suprema, 31 de julio de 2012, rol Nº 4453-2010; en el mismo sentido, C.
Suprema, 18 de abril de 2016, rol Nº 3660-2015).

7.6.3. Requisitos. a) La realización de una gestión que tenga una determinada

significación; b) Que esta gestión la realice la parte en el proceso

Como toda presunción, esta clase de notificación requiere de un hecho base a

partir del cual se llega al establecimiento de otro hecho que no lo está, atendido
el nexo lógico existente entre ambos.

Este hecho base o indicio debe ser acreditado en el proceso o, mejor dicho,
en este caso debe constar del propio proceso, pues se trata de que la parte a
quien afecte la resolución haga en el juicio cualquiera gestión que suponga
conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad
de la notificación.

299
 "Que, en la elaboración de este silogismo, el hecho base o indicio de la
presunción debe estar inequívocamente determinado, al punto que
permita concluir natural y lógicamente que se ha tenido un real
conocimiento de lo decidido previamente por el Tribunal" (C. de
Apelaciones de La Serena, 4 de enero de 2007, rol Nº 1095-2006).

Precisamente, lo más complejo de esta figura consiste en determinar si una

determinada gestión procesal supone o no conocimiento de la resolución. Por
ejemplo, ya es clásico el supuesto en que la parte presenta un escrito pidiendo
copias de la respectiva resolución.

En ocasiones se ha estimado que dicha gestión es un acto que supone

conocimiento de la resolución, por lo que se le considera como un hecho base
apto para que opere la presunción.

"Que la presentación de la parte demandante efectuada con

posterioridad a la dictación de la sentencia definitiva y en virtud de la cual
solicitó copias autorizadas de la sentencia definitiva dictada el 3 de mayo
de 2016, configura una actuación que, en los términos del inciso primero
del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, supone el conocimiento
de la sentencia definitiva" (C. de Apelaciones de Valparaíso, 21 de
septiembre de 2016, rol Nº 1504-2016; en similar sentido, C. de
Apelaciones de Concepción, 24 de marzo de 2006, rol Nº 2755-2004).

Sin embargo, hay buenas razones para estimar que la sola presentación por
medio de la cual se solicita copias de la resolución respectiva no comporta un
acto de notificación tácita, porque no implica per se una demostración del
conocimiento real y efectivo del contenido de la resolución, pues una cosa es
saber que se dictó una resolución y otra muy diferente es conocer su contenido.

"Que del tenor de la petición del recurrente en cuanto a que se le

otorguen copia de las veinticinco últimas piezas del expediente, a juicio
del tribunal, en caso alguno importa una notificación tácita de la sentencia
definitiva dictada en autos, en los términos previstos en el articulo 55 ya
citado, por lo que no resulta procedente en la especie contar el plazo
para deducir apelación en contra de dicha sentencia desde tal petición,
la cual no supone necesariamente el conocimiento de la sentencia
pronunciada." (C. de Apelaciones de Temuco, 3 de agosto de 2005, rol
Nº 68-2005).

En todo caso, no cualquier gestión en el proceso posterior a la fecha de la

resolución correspondiente supone conocimiento de la misma.

"Que, la gestión a que se refiere la aludida disposición debe ser real,

efectiva y materializarse en el proceso e importar un inequívoco
conocimiento del contenido de la resolución de cuya notificación se trata"

300
 (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011, rol Nº 1613-
2010).

Más aún, no basta que la gestión demuestre conocimiento de haberse dictado

una resolución, sino que debe significar que se conoce el contenido de la misma.
Por esta razón se ha resuelto que la presentación por medio del cual el
apoderado de la parte demandante solicitó se fallara la reposición interpuesta
por la contraria respecto de la resolución que recibió la causa a prueba, no
constituye una notificación tácita de esta última resolución, porque no está
revestida de la aptitud suficiente que permita suponer que dicha parte tenía el
conocimiento real y efectivo que exige la ley, del contenido de la resolución que
recibió la causa a prueba (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de abril de 2011,
rol Nº 1613-2010).

"Que, contrariamente a lo que estimó la jueza a quo, el escrito de

'Téngase Presente', presentado por el apoderado de la ejecutante no da
cuenta de modo alguno que dicha parte haya tomado conocimiento del
hecho de haberse dictado el auto de prueba y de su contenido, puesto
que allí el letrado sólo hizo presente jurisprudencia de los Tribunales
Superiores de Justicia en materia de cobro ejecutivo de facturas" (C. de
Apelaciones de Concepción, 25 de octubre de 2016, rol Nº 1293-2016).

Por estas razones no puede ser compartida la sentencia de la Corte Suprema

que concluye que las actuaciones de la parte cumplen con los presupuestos de
la notificación tácita porque denotan el conocimiento del litigante del "hecho de
haber sido pronunciada la sentencia definitiva de autos, mediante las referencias
que ha hecho, ya directas, ya indirectas, a su existencia" (C. Suprema, 5 de
mayo de 2010, rol Nº 457-2009).

Más acertada, en cambio, parece la doctrina que establece la sentencia del

máximo tribunal, que exige que la gestión "implique un conocimiento cabal de la
resolución pretendida tener por notificada" y que "el referido conocimiento debe
implicar necesariamente que el sujeto activo que realiza la gestión, tenga a lo
menos, fruto de su actividad, un conocimiento que implique tener noticias de la
resolución y de su texto y contenido" (C. Suprema, 28 de enero de 2010, rol Nº
5041-2008).

La gestión debe ser realizada por la parte y necesariamente debe constar

mismo del proceso, sin que sirvan a este efecto actividades extrajudiciales
realizadas al margen de la tramitación de la causa.

"Para que opere la notificación tácita, el artículo 55 del Código de

Procedimiento Civil exige que el afectado por la notificación realice un
acto que manifieste conocimiento de derecho de la resolución no
notificada. La exigencia es, pues, que realice cualquiera gestión que
suponga conocimiento de dicha resolución, la gestión debe ser realizada

301
 por el afectado en el mismo juicio en que se dictó la resolución no
notificada" (C. de Apelaciones de Concepción, 12 de agosto de 1999,
rol Nº 1152-1998).

7.7. Caso particular de la nulidad procesal de una notificación (art. 55 CPC)

Con lo dicho, a propósito de la finalidad de los actos de comunicación y la

reglamentación de la denominada notificación tácita (mejor, presunta), queda
claro que la circunstancia de solicitarse la nulidad de la notificación de una
determinada resolución, revela que se tiene conocimiento de esta última, porque
no se puede solicitar la nulidad de un acto procesal desconocido. Así, si se
solicita la nulidad de la notificación de la resolución recaída en la demanda, ello
denota evidente conocimiento de dicha resolución y de la demanda misma. Sin
embargo, si se declarare la nulidad de la antedicha notificación, los efectos
propios de la nulidad procesal hacen difícilmente aplicable la regla sobre
notificación tácita.

En efecto, por un lado, la sola interposición del incidente de nulidad procesal

de nulidad revela conocimiento de la resolución cuya notificación se cuestiona,
pero, a la vez, la declaración de nulidad procesal de la notificación importa la
retroacción de las actuaciones al momento previo a efectuarse la notificación
declarada nula. En este caso, tener al incidentista por notificado en el momento
en que promovió el incidente implicaría dejarlo en la indefensión, pero, por otro
lado, carece de justificación disponer la práctica de una nueva notificación
respecto de una resolución respecto de la cual la parte conoce su existencia y
contenido.

El art. 55 inc. 2º CPC, agregado por la ley Nº 18.705, tuvo por finalidad
precisamente evitar la dilación del procedimiento al tener que notificar, según la
ley anterior, nuevamente la resolución, fijando el momento exacto en que debe
entenderse notificada la resolución cuya notificación fue declarada nula.

Respecto de la oportunidad en que se produce el perfeccionamiento de la

notificación, la ley hace un distingo según sea el tribunal que haya declarado la
nulidad. Así, si la nulidad de la notificación fue declarada por el tribunal de
primera instancia, la resolución se entenderá notificada desde que se le notifique
la sentencia que declara tal nulidad. En cambio, si la nulidad de la notificación
fue declarada por un tribunal superior (Corte de Apelaciones o Corte Suprema),

302
esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha
resolución, una vez que se recepcionen los antecedentes por el tribunal de la
causa. No es preciso que el tribunal la ordene, pues opera ipso iure, por el solo
ministerio de la ley. En todo caso, no debe desatenderse el tenor de la resolución
que declaró la nulidad de la notificación, pues si en ella, junto con declarar la
nulidad, se dispuso la práctica de una nueva notificación en reemplazo de la
anulada, entiendo que la orden del tribunal prevalece por sobre esta regla
específica.

7.8. Notificación electrónica

El art. 8º de la ley Nº 20.886, replicando lo que ocurre en los procedimientos

reformados, incorporó la facultad para que cualquiera de las partes o
intervinientes proponga para sí una forma de notificación electrónica.
Complementando esta disposición, el art. 68 Acta Nº 71-2016, que regula el
funcionamiento de tribunales que tramitan electrónicamente, señala que todo
litigante será llamado, desde su primera solicitud o comparecencia ante el
tribunal, a individualizar un medio electrónico único de notificación con el fin de
facilitar la comunicación expedita de la información de que se trate, el que será
registrado en el sistema informático. Este llamamiento, sin embargo, en ningún
caso significa, a mi juicio, que se pueda imponer la obligación de proponer una
forma de notificación electrónica, la que de acuerdo a la ley es meramente
facultativa y está configurada como un derecho potestativo para las partes y no
como un deber.

La parte es la que decide la clase de notificación electrónica que desea para

sí, pero es el tribunal el que en definitiva la autoriza, teniendo como parámetro
el que, en su opinión, resultare suficientemente eficaz y no causare indefensión.

Aunque la propuesta de notificación es facultativa, una vez aceptada por el

tribunal resulta obligatorio practicar todas las notificaciones en la forma señalada
por la parte, a menos que el tribunal disponga en forma expresa otra forma de
notificación. La referencia a la notificación por cédula fue agregada durante la
tramitación legislativa para evidenciar que la forma de notificación propuesta por
una parte o interviniente prevalece por sobre la notificación por cédula en
aquellos casos en que la ley exige esta última. Además, esta forma de
notificación será válida para todo el proceso, aunque se presenta como discutible
que rija para la segunda instancia o durante la tramitación ante la Corte
Suprema, pese a la literalidad del precepto.

303
 En mi concepto, no es posible que la parte proponga para sí una forma de
notificación sólo para ciertas resoluciones o que excluya de la notificación
electrónica otras, como la sentencia definitiva o la interlocutoria de prueba, por
ejemplo. La intención ha sido que la forma de notificación propuesta y aceptada
rija para toda la causa sin excepciones.

Rige para esta clase de notificación la regla general de las actuaciones

judiciales en orden a que deben practicarse en días y horas hábiles y que de
ellas debe dejarse constancia escrita en la carpeta electrónica. Esta constancia
resulta particularmente trascendente para aquellas notificaciones que
determinan el inicio de un plazo común, como sucede con el término de prueba.

8. COMUNICACIONES ENTRE TRIBUNALES: LOS EXHORTOS

8.1. Los exhortos

Los tribunales deben prestarse recíproca colaboración para la práctica de

diligencias que hayan sido dispuestas por uno y que requieran la colaboración
del otro. Como es sabido, los tribunales sólo pueden ejercer su potestad dentro
de su territorio jurisdiccional y, salvo calificadas excepciones, no está permitido
el desplazamiento del órgano jurisdiccional, requiriéndose necesariamente la
colaboración del tribunal del lugar donde ha de practicarse la diligencia. De ahí
que el art. 71 CPC señale que "Todo tribunal es obligado a practicar o a dar
orden para que se practiquen en su territorio, las actuaciones que en él deban
ejecutarse y que otro tribunal le encomiende".

El acto de comunicación en cuya virtud un tribunal le encomienda a otro la

práctica de determinados actos jurídicos procesales es conocido bajo la
denominación de exhorto. En el exhorto intervienen, entonces, dos tribunales: el
exhortante, que es el emisor de la comunicación, y el exhortado, que la recibe e
imparte la orden que se cumpla.

304
 8.2. Clases de exhortos

Según si la comunicación se produzca entre tribunales chilenos únicamente, o

entre éstos y los extranjeros, se distingue entre exhortos nacionales e
internacionales, respectivamente. Su importancia reside en su diferente
tramitación a que están sujetos.

Por otro lado, la circunstancia de que una misma comunicación pueda dirigirse
a diversos tribunales para que se practiquen actuaciones en distintos puntos
sucesivamente, hace surgir la denominación de exhortos circulantes, en
oposición al exhorto común, que se dirige a un tribunal para la práctica de una
determinada actuación. En el primer caso, las primeras diligencias practicadas,
junto con la comunicación que las motive, se remitirán por el tribunal que haya
intervenido en ellas al que deba continuarlas en otro territorio y así
sucesivamente (art. 74 CPC).

8.3. Tramitación de los exhortos nacionales

El tribunal que conozca de la causa debe dirigir al del lugar donde haya de
practicarse la diligencia la correspondiente comunicación, insertando los
escritos, decretos y explicaciones necesarias.

La comunicación se dirige sin intermedio alguno al tribunal o funcionario que

corresponda ejecutarla, aunque no dependa del que reclama su intervención y
será conducida a su destino por vía del sistema de tramitación electrónica del
Poder Judicial, y no siendo posible lo anterior, por el medio de comunicación
idóneo más expedito (arts. 75 y 77 CPC).

Complementa las disposiciones anteriores, el art. 10 de la ley Nº 20.886 que

señala que los exhortos que se dirijan entre tribunales nacionales deberán ser
remitidos, diligenciados y devueltos mediante la utilización del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial y que deberán ser derivadas través del
sistema de tramitación electrónica desde el tribunal exhortante al exhortado y,
una vez tramitada por este último, deberá devolverse, incorporando todas y cada

305
una de las actuaciones que se realizaron en la carpeta electrónica a que dio
origen.

Sin embargo, para aquellos exhortos que se verifiquen desde o hacia

tribunales nacionales que carezcan del sistema de tramitación electrónica, se
utilizará una casilla de correo electrónico creada para tales efectos o el medio
de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese tribunal.

El tribunal exhortado debe ordenar su cumplimiento en la forma que se indique

en la comunicación, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin
de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente
(art. 71 CPC).

Por este motivo, se tiene resuelto que corresponde negar dar curso a
un exhorto si no se proporciona antecedente alguno sobre qué punto o materia
deben ser interrogados los testigos individualizados en el exhorto (C. Suprema,
30 de marzo de 1994, LegalPublishing Nº 22800).

Ante el tribunal exhortado podrá intervenir el encargado de la parte que solicitó

el exhorto, siempre que en éste se exprese el nombre de dicho encargado o se
indique que puede diligenciarlo el que lo presente o cualquiera otra persona (art.
73 CPC). En todo caso, se trata de un mandatario judicial y por ello debe reunir
las condiciones para serlo, es decir, debe poseer el ius postulandi (art. 2º inc. 5º
Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio).

8.4. Tramitación de los exhortos internacionales

8.4.1. Exhortos remitidos desde Chile hacia el extranjero

La comunicación respectiva debe dirigirse al funcionario que deba intervenir,

por conducto de la Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Relaciones
Exteriores para que éste, a su vez, le dé curso en la forma en que esté
determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por

306
el gobierno. En dicha comunicación se expresará el nombre o personas a
quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas, o
se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera otra" (art.
76 incisos 1º y 2º CPC).

8.4.2. Exhortos remitidos desde el extranjero hacia Chile

Los exhortos que provengan de un país extranjero se deben recibir por el

mismo conducto y de la misma forma, es decir, se reciben en el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el que lo envía a la Corte Suprema, la que si acuerda su
cumplimiento lo enviará al tribunal llamado a intervenir.

Como se trata de un exhorto proveniente de un país extranjero, en forma previa

debe venir debidamente legalizado o apostillado, en su caso (arts. 345 y 345 bis
CPC) y, si corresponde, traducido (art. 347 CPC). Si la práctica del exhorto no
se limita a decretar notificaciones, citaciones o emplazamientos, sino que
involucra algún grado de coerción, como el cumplimiento de una sentencia
extranjera en nuestro país o la realización de actos pertenecientes al proceso de
ejecución, deberá previamente ajustarse a las prescripciones sobre concesión
del exequátur (arts. 242 y siguientes CPC).

En este sentido, la Corte Suprema ha desestimado la tramitación de un exhorto

internacional, por implicar actos de ejecución coactiva.

"... teniendo, especialmente, en consideración que la actuación solicitada

en el exhorto que motiva estos autos, no es de aquellas diligencias a que
se refiere el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de
actos de ejecución coactiva, no ha lugar a cursar el presente exhorto, por
improcedente" (C. Suprema, 27 de mayo de 2011, rol Nº 3923-2011).

También se ha denegado la solicitud de exhorto internacional en razón de

incidir en una medida de apremio.

"... atendido que la diligencia solicitada no es de aquéllas a que se refiere

el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil..., por cuanto se pretende
hacer cumplir en Chile una resolución judicial que incide en una medida
de apremio dictada por un tribunal de Argentina, para lo cual existe un
procedimiento específico contemplado en nuestra legislación, se declara
que no se da curso al presente exhorto" (C. Suprema, 13 de julio de 2012,
rol Nº 12628-2011).

307
 En algunas situaciones, al pronunciarse sobre un exhorto internacional, el
máximo tribunal ha trazado una distinción más o menos clara, separando
aquellas actuaciones que implican medidas de apremio, desestimando la
solicitud a su respecto, de aquellas otras desprovistas de complejidad, que no
suponen grado alguno de coerción, como la notificación de una demanda.

"... se hace lugar al exhorto solicitado, y en consecuencia se deja sin

efecto la resolución de fojas 50, debiendo remitirse estos antecedentes
al Primer Juzgado Civil de Santiago, con la finalidad de practicar,
únicamente, la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva y
requerimiento de pago señalados en la carta rogatoria, no así en lo
relativo al embargo de bienes, acción que deberá atenerse a la
legislación procesal del Estado donde se pedirá su ejecución" (C.
Suprema, 7 de marzo de 2012, rol Nº 3923-2011).

Debe advertirse sobre la existencia de Tratados o Convenciones

internacionales en materia de exhortos internacionales, que establecen
mecanismos de asistencia judicial internacional jurisdiccional estableciendo
expresamente cuáles son los órganos encargados de relacionarse para estos
efectos, como sucede con la Convención Interamericana de Tramitación de
Exhortos o Cartas Rogatorias suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y
ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976.

9. LOS OFICIOS

Los oficios son actos de comunicación principalmente entre tribunales y otras

personas o instituciones de carácter público. Así, respecto de aquellas personas
que no están obligadas a declarar ni a concurrir a la audiencia judicial en calidad
de testigos, declaran mediante informe si consintieran, debiendo dirigírseles al
efecto un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo (art. 362 CPC);
en el juicio de hacienda, una vez ejecutoriada la sentencia, el tribunal debe
remitir oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia
autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de
estar ejecutoriada (art. 752 CPC). El requerimiento de la fuerza pública para
practicar un embargo, retiro de especies o un lanzamiento se verifica mediante
un oficio dirigido a la autoridad policial.

También es habitualmente utilizado para las comunicaciones que se llevan a

efecto entre los propios tribunales, en la medida que no implique la solicitud de
práctica de una determinada diligencia judicial, pues en tal caso se debe emplear
308
el mecanismo de los exhortos. Así, en el juicio ejecutivo, cuando la acción del
segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, le asiste el derecho a pedir
que se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que
retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a
dicho acreedor (art. 528 CPC). Cuando un tribunal requiere de otro el envío de
algún antecedente que obra en poder de este último, la comunicación también
se verifica mediante un oficio.

Por otro lado, es muy frecuente en la práctica que las partes formulen
solicitudes al tribunal a fin de que éste oficie a alguna persona jurídica para que
ésta remita determinado dato, certificado o documento en su poder, o bien, para
que informe acerca de determinadas circunstancias. Aunque en el procedimiento
laboral tiene expresa regulación, su procedencia en el proceso civil ha sido
discutida.

De acuerdo con lo previsto en el art. 11 de la ley Nº 20.886, los oficios y

comunicaciones judiciales que se verifiquen desde o hacia instituciones públicas
nacionales que cuenten con los recursos técnicos necesarios se diligenciarán a
través de medios electrónicos. En cambio, si carecen de dichos recursos,
deberán diligenciarse a través del medio de comunicación idóneo más eficaz de
que disponga esa institución pública. Las comunicaciones recíprocas entre el
tribunal y las instituciones relacionadas de cada materia se llevan a cabo a través
de las interconexiones que existan, la Oficina Judicial Virtual o, en su defecto,
utilizando otros medios electrónicos (art. 27 Acta 71-2016).

De acuerdo al denominado principio de cooperación (art. 2º letra f) ley Nº

20.886) los auxiliares de la administración de justicia, las instituciones públicas
y el Poder Judicial deberán cooperar entre sí en la utilización de medios
electrónicos con el objeto de garantizar la interconexión e interoperabilidad de
los sistemas informáticos y, en particular, el reconocimiento mutuo de los
documentos electrónicos y de los medios de identificación y autentificación
respectivos. Para ello, las instituciones públicas y los tribunales propenderán a
la celebración de convenios de cooperación.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 25 del Acta 71-2016, toda comunicación

entre tribunales de igual o distinta jerarquía se realizará utilizando la
interconexión que existe entre los sistemas de tramitación, y en su defecto por
otros medios electrónicos, sin perjuicio de que, para optimizar el acceso a las
causas entre tribunales, los jueces y los funcionarios autorizados por el
administrador pueden acceder a consultar causas de otros juzgados a través del
sistema informático, el que guardará el registro de las búsquedas realizadas.

Tratándose de comunicaciones que se verifiquen entre tribunales que integran

y los que no integran el Poder Judicial, como estos últimos no tienen el deber de
tramitar los procesos en forma electrónica, el art. 28 del Acta 71-2016 señala

309
que deberán, junto con el expediente físico, poner a disposición del tribunal
respectivo las piezas digitalizadas del expediente a través de la Oficina Judicial
Virtual o, cuando las circunstancias así lo requieran, utilizando un soporte
electrónico y, si estos tribunales no cuentan con los recursos tecnológicos
necesarios, deben remitir el expediente material, sin perjuicio de los acuerdos
de colaboración que se suscriban orientados a establecer procedimientos
eficientes que permitan a las Cortes tener acceso a estos expedientes o piezas.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos

Aires, Depalma, 1987.

DE LA OLIVA, A., Curso de derecho Procesal Civil, t. I (con Díez-

Picazo y Vegas), 3ª edición, Madrid, Editorial Universitaria Ramón
Areces, 2016.

GARBERÍ LLOBREGAT, J., Derecho Procesal Civil, 3ª edición,

Barcelona, Bosch, 2014.

GUASP, J., Derecho Procesal Civil, t. I (con Aragoneses P.), 7ª

edición, Navarra, Thomson-Civitas, 2006.

MONTERO AROCA, J., El proceso civil, 2ª edición, Valencia, Tirant Lo

Blanch, 2016.

ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal, 6ª edición

(con Bonet, Mascarell, Cámara, Juan, Bellido, Cucarella, Martín y
Armengot), Pamplona, Aranzadi, 2016.

OTERO LATHROP, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la

legislación 1988-2000, Santiago, Edit. Jurídica, 2000.

ROMERO SEGUEL, A., Curso de derecho procesal civil. De los actos

procesales y sus efectos, t. IV, Santiago, Thomson Reuters, 2017.

310
 SÉPTIMA PARTE LOS INCIDENTES

Profesores Günther Besser Valenzuela y Carlos Hidalgo Muñoz

1. EL OBJETO DEL PROCESO Y LAS CUESTIONES INCIDENTALES

El objeto del proceso es aquello sobre lo que se proyecta la actividad

jurisdiccional o procesal del juzgador y de las partes, en cada proceso en
particular. En términos clásicos, es la cosa de que trata el proceso, la res in qua
agitur (De La Oliva: 2005).

En el proceso civil la fijación del objeto del proceso le corresponde a las partes
de la relación procesal, pero esencialmente al actor, pues la comparecencia del
demandado al juicio no es obligatoria. Como se sabe, el demandado, tras la
notificación legal de la demanda, puede asumir una actitud activa o pasiva frente
a la pretensión del demandante, y si nada hace dentro del término de
emplazamiento con el objeto de defender en juicio sus derechos e intereses
legítimos, el proceso se seguirá en su rebeldía, de manera tal que el objeto del
proceso quedará determinado únicamente por la pretensión del actor.

La incomparecencia del demandado no implica, como reiteradamente se afirma, que

haya operado una supuesta contestación ficta de la demanda, y que como
consecuencia de ello ha de entenderse que el demandado niega los hechos
afirmados por el actor en su demanda. Sin embargo, no existe base legal para concluir
lo anterior. La única consecuencia que se sigue de la rebeldía del demandado es que
precluye su derecho para contestar la demanda (Cortez: 2013) y, en lo que ahora nos
importa, para ampliar el ámbito objetivo del proceso, sin perjuicio de la posibilidad de
oponer alguna de las excepciones perentorias que se pueden promover en cualquier
estado del juicio (art. 310 CPC), en cuyo caso el juez tendrá que hacerse cargo de
tales alegaciones en su sentencia, pues pasan a formar parte del objeto de ese
proceso.

Si el demandado comparece y opone excepciones perentorias o materiales,

se produce una ampliación del objeto del proceso, pues éste quedará integrado
también por la pretensión que, por vía de defensa, formule el sujeto pasivo de la

311
relación procesal. Pero si deduce demanda reconvencional, la pretensión del
demandado —ahora actor reconvencional— no forma parte del objeto del
proceso inicial, sino que supone la incorporación de un nuevo objeto jurídico
sometido a la decisión del tribunal. Esta última hipótesis da lugar, en definitiva,
a un proceso con pluralidad de objetos.

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, la pretensión del demandante

determina el objeto necesario del proceso; pero existirá un objeto contingentesi
el demandado asume una defensa activa y comparece alegando una excepción
que busque enervar el derecho actor (De La Oliva: 2005).

En términos similares, se afirma que la resistencia u oposición del demandado a la

pretensión del actor no sirve para delimitar el objeto del proceso —sea que se aleguen
excepciones materiales o que se limite su oposición a negar los fundamentos de la
pretensión—, pero sí tiene la virtud de ampliar los términos del debate procesal y
completar el alcance de la congruencia de la sentencia (Montero).

Pues bien, los elementos que identifican el objeto del proceso son los sujetos
de la relación procesal, lo que se pide por el actor y la causa de pedir, y que
corresponden, en definitiva, a los distintos extremos que individualizan la acción
ejercida por el demandante. Por esta razón, entre los requisitos del escrito de
demanda el art. 254 CPC exige la individualización del demandante y del
demandado (sujetos), los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda
la pretensión (causa petendi) y la enunciación de las peticiones concretas que
someten a la decisión del tribunal (petitum). Estos mismos elementos, a su vez,
se deben analizar para determinar la concurrencia de la excepción de cosa
juzgada, como lo exige expresamente el art. 177 CPC, precepto que, por
influencia de la doctrina francesa, recogió la teoría de la triple identidad (Romero:
2002).

La importancia del objeto del proceso excede con creces las materias antes indicadas
—y también el objeto de este capítulo—, pues se relaciona con múltiples instituciones
procesales que dependen, precisamente, de uno o más de los elementos que lo
identifican, como el tribunal competente para conocer de un asunto, el procedimiento
aplicable para la sustanciación de la acción, la procedencia de acumulación de
acciones o de la reconvención, entre tantas otras.

Si todo proceso tiene un objeto sobre el cual se proyecta la actividad de las

partes y del tribunal —que lo permite diferenciar de otros procesos—, ese objeto
constituye el asunto principal del pleito. Pero junto con esa cuestión principal,
pueden tener lugar durante el desarrollo de un proceso —y en la práctica es muy
común que ello ocurra— ciertas cuestiones que, si bien miran a la solución del
litigio, no se refieren sustancialmente al fondo del mismo (Salas).

312
 Son estas cuestiones subalternas al objeto principal del proceso las que
constituyen lo que se denomina tradicionalmente como incidentes o artículos, y
sobre ellas centraremos nuestra atención en este capítulo.

La interposición de un incidente en un concreto proceso supone, en cierta medida,

una modificación del curso normal del mismo, de ahí que la doctrina analice este tema
dentro de las denominadas crisis procesales, entendiendo por tales las alteraciones
que, de acuerdo con su regulación jurídica, experimenta el desarrollo normal del
proceso, y que se clasifican en subjetivas, objetivas o de actividad, en función del
aspecto del proceso que sufre la alteración (Ortells). Los incidentes, junto a otras
instituciones jurídicas —como las cuestiones prejudiciales—, son un típico ejemplo
de crisis procesal objetiva, pues ellas modifican el objeto del proceso, en un sentido
amplio de la expresión.

2. REGULACIÓN

Nuestro CPC se ocupa de ordenar los aspectos generales de los incidentes en

el Título IX del Libro I, artículos 82 y siguientes. Además, en los títulos que le
siguen, el legislador procesal civil se encarga de regular especialmente algunos
de los incidentes más relevantes, cuestión que, como veremos más adelante, da
origen a una importante clasificación de las cuestiones incidentales.

Atendida la ubicación sistemática de todas estas disposiciones dentro del

CPC, ellas son aplicables a toda clase de procedimientos, sean comunes o
especiales, declarativos o ejecutivos.

Con todo, y pese a la aplicación general que se predica de estas normas, lo cierto es
que su alcance se ha visto limitado por las reglas especiales previstas para los
incidentes en los denominados procesos reformados, en los que rigen reglas formales
de tramitación distintas —y en muchas ocasiones, incompatibles— con las reglas
vigentes en un proceso civil de inspiración decimonónica como el nuestro. En esta
línea, en el proceso penal existen varias normas especiales relacionadas con los
efectos, oportunidad y tramitación de distintos incidentes (arts. 56, 57, 60 y siguientes,
74-76, y un largo etc.), y sólo en defecto de tales reglas se aplican supletoriamente
las normas comunes a todo procedimiento del CPC, entre las que cabe anotar las
relativas a los incidentes (art. 52 CPP). Otro tanto sucede con la Ley Nº 19.968 que
crea los Tribunales de Familia y regula el proceso para este orden jurisdiccional, cuyo
normas regulan especialmente un gran número de incidentes, de manera que sólo en
lo no previsto por dichas reglas resultarán aplicables supletoriamente las normas
comunes a todo procedimiento del CPC (art. 27). Finalmente, en los procesos
laborales existen reglas especiales relativas a la oportunidad en que deben

313
 promoverse las cuestiones accesorias del juicio y a la forma en que deben resolverse,
de suerte que en los extremos no regulados en la legislación laboral se aplican
supletoriamente las reglas contenidas en los Libros I y II CPC (arts. 432 y 443 Código
del Trabajo).

De aprobarse el Proyecto de CPC en los términos en que fue redactado, se salvarían

por fin las incompatibilidades apuntadas, pues el modelo de proceso civil que se
propone se ajusta plenamente a la estructura y regulación de los sistemas ya
reformados.

Dentro de las normas que regulan esta materia, nuestra ley procesal civil fija
las principales reglas relativas a la nulidad procesal, lo que resulta comprensible
si se tiene en consideración que una de las formas para reclamar de la ineficacia
de un acto procesal —aunque no la única— es promoviendo un incidente con la
finalidad de obtener que se declare judicialmente dicha sanción procesal. No
obstante lo anterior, no formará parte de los contenidos de este capítulo el
estudio de esta institución, pues el análisis de la misma fue abordado en otra
obra de esta colección (Bordalí: 2016).

3. CONCEPTO

De acuerdo con el art. 82 CPC, "toda cuestión accesoria de un juicio que

requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará
como incidente".

A partir de la norma transcrita se puede construir un concepto de incidente. Sin

embargo, hay que precisar que dicho precepto no contiene propiamente una
definición legal de incidente, sino que se limita a disponer que las cuestiones
accesorias que exigen oír a la contraparte antes de que el tribunal las resuelva,
se tramitarán incidentalmente. Por lo mismo, no es correcto afirmar que todos
los incidentes deben tramitarse con audiencia de la contraparte, toda vez que
del propio articulado del título que el Código Procesal dedica a esta materia se
colige que existen incidentes que pueden ser resueltos de plano, es decir, sin
necesidad de oír a la contraparte (arts. 84, 85, 86 y 89 CPC).

En efecto, como veremos con detalle más adelante, desde el punto de vista de
la forma en que se resuelven las incidencias, ellas se pueden clasificar en
cuestiones incidentales que se fallan previa tramitación —y con audiencia de las
partes— y cuestiones incidentales que se resuelven de plano, esto es, sin

314
tramitación previa y —en lo que importa destacar ahora—, sin audiencia previa
de la parte que no formuló la cuestión accesoria.

Como se observa, lo verdaderamente importante para determinar si estamos

en presencia o no de un incidente no es la forma en que el artículo se resuelve
o tramita, sino la circunstancia de que se trate de una cuestión distinta del objeto
principal del pleito que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal, sin
importar si la decisión del mismo se realiza antes de la resolución del objeto
principal del proceso, o de manera simultánea, dentro de la sentencia definitiva.

En definitiva, se pueden definir los incidentes —o cuestiones incidentales—

como toda cuestión que requiere de una decisión judicial específica y distinta de
la que resuelve sobre el objeto principal del proceso, por suscitarse sobre
asuntos relacionados con dicho objeto o con la concurrencia de presupuestos
del proceso o de sus actos (De La Oliva: 2016), o, en términos más sucintos y
expresivos de sus elementos, como toda cuestión accesoria que requiere de un
especial pronunciamiento del tribunal.

Desde un punto de vista doctrinal, se distingue entre cuestión incidental e incidente:

la cuestión incidental es aquella que se suscita durante el juicio y que, relacionada
con la cuestión principal, exige del tribunal un pronunciamiento diferenciado; en
cambio, el incidente es simplemente el procedimiento por el que se conoce la
cuestión incidental o, si se prefiere, el conjunto de normas que regulan el modo de
plantear, de tramitar y de resolver la cuestión incidental (Montero).

4. ELEMENTOS

Si un incidente es toda cuestión accesoria que requiere de un especial

pronunciamiento del tribunal, como acabamos de apuntar, deben concurrir estos
dos elementos —accesoriedad y pronunciamiento especial— para estar en
presencia de una cuestión incidental de aquellas que pueden promoverse
válidamente durante el desarrollo de un juicio.

315
 4.1. Accesoriedad respecto del objeto principal del proceso o del proceso
mismo

Los incidentes son cuestiones que se relacionan con el objeto principal del
pleito o con el proceso mismo —como sucede, por ejemplo, cuando se reclama
incidentalmente un vicio o defecto procesal— y que dependen jurídicamente de
él.

La accesoriedad de los incidentes supone, de un lado, que la cuestión

incidental está subordinada a la cuestión principal y, de otro, que debe existir
algún vínculo o conexión entre el incidente y el objeto del proceso.

En efecto, no puede existir un incidente de forma autónoma, con prescindencia

de un proceso principal pendiente de decisión del cual depende jurídicamente.
Por ello, el procedimiento que surge tras la promoción de un incidente se
encuentra necesariamente supeditado a la existencia de un proceso, y no puede
existir de modo independiente.

Asimismo, es necesario que la incidencia tenga alguna relación jurídica con el

objeto principal del juicio, de suerte que si no existe esa conexión, la propia ley
autoriza al juez para rechazar de plano el incidente, en los términos que
explicaremos más adelante (art. 84 inc. 1º CPC). La exigencia de un vínculo
entre la cuestión incidental y el objeto de ese proceso evita que las partes
introduzcan al proceso cuestiones ajenas a la controversia con la única finalidad
de embarazar el desarrollo del juicio.

Adviértase que nuestra ley procesal ordena que ciertos asuntos que no son
propiamente cuestiones accesorias se tramiten incidentalmente. Se trata de
materias que tienen autonomía respecto al objeto principal del proceso, pero que
dada su estrecha vinculación con el mismo, resulta conveniente —y hasta
necesario— que se sustancie dentro de un proceso principal. Así sucede, por
ejemplo, con las tercerías de posesión, de prelación y de pago que se pueden
promover en sede de ejecución forzosa (art. 521 inc. 1º CPC).

Ahora bien, como estos asuntos no son jurídicamente incidentes del juicio, a
ellos sólo se les aplica, por expreso mandato del legislador, el cauce
procedimental previsto para los mismos, pero nada más. En consecuencia, la
resolución que decida estas cuestiones tendrá naturaleza de sentencia definitiva
—no de auto o de sentencia interlocutoria—, y regirán a su respecto los
requisitos formales, efectos y forma de notificación propios de esta clase de
resoluciones.

Por análogas razones, las cuestiones prejudiciales no son incidentes del juicio. La
prejudicialidad es un tema clásico —y a la vez complejo— de la ciencia procesal, pues

316
 para su estudio convergen aspectos sustantivos y procesales de difícil armonización,
a la vez que existen diversos criterios doctrinales para clasificarles y una dispar
regulación normativa en los distintos ordenamientos jurídicos (Romero: 2017). No
obstante, se puede decir, en términos generales, que una cuestión prejudicial es
aquella que constituye un antecedente lógico de la cuestión principal de un pleito, que
debe ser resuelta antes de aqueélla. Por tanto, la cuestión prejudicial es distinta y
autónoma respecto de la cuestión principal, y bien podría ser el objeto principal de
otro proceso, característica que distingue y diferencia a la prejudicialidad de las
incidencias.

4.2. Pronunciamiento especial del tribunal

La cuestión incidental exige un pronunciamiento especial y diferenciado por

parte del tribunal. El incidente, sea que se admita a trámite o que se falle de
plano, debe ser resuelto por el juzgador, pues sobre las cuestiones accesorias
que se susciten durante el desarrollo del pleito también se proyecta la actividad
jurisdiccional del tribunal.

Nótese que en algunas ocasiones el tribunal reservará el fallo de la cuestión

incidental para la sentencia definitiva, como ocurre, por ejemplo, con el incidente
a través del cual se tacha a un testigo por encontrarse afectado por algún motivo
de inhabilidad para declarar en juicio (art. 379 inc. 2º CPC). No obstante, en
estas hipótesis la decisión del incidente sigue siendo especial y diferenciada,
pues jurídicamente constituye un pronunciamiento judicial distinto de aquel que
decide la cuestión principal, y por esta razón la sentencia definitiva tiene
naturaleza jurídica de auto o de sentencia interlocutoria en la parte que resuelve
el incidente, tal como se explicará más adelante.

5. CLASIFICACIÓN

Las cuestiones incidentales se pueden clasificar atendiendo a distintos

criterios, los que se extraen de las propias normas que la legislación procesal
dedica a esta materia.

317
 5.1. Según los efectos que produce su interposición

A partir de lo dispuesto en el art. 87 CPC, la doctrina suele clasificar las

cuestiones incidentales en incidentes de previo y especial pronunciamiento e
incidentes que no son de previo y especial pronunciamiento, también llamados
incidentes de mero especial pronunciamiento.

Esta terminología, sin embargo, es poco significativa, puesto que ya indicamos

que toda cuestión accesoria requiere de un especial pronunciamiento del
tribunal. Por lo anterior, si se pone el acento en las consecuencias que se derivan
de la interposición de un incidente, resulta más adecuado distinguir entre
cuestiones incidentales suspensivas y cuestiones incidentales no suspensivas
(Ortells).

Las cuestiones incidentales suspensivas —o de tramitación previa o de previo

y especial pronunciamiento— son aquellas cuya interposición y admisión a
trámite produce la suspensión del proceso hasta la resolución de la incidencia.

Un ejemplo clásico de esta clase de incidentes son las excepciones dilatorias que
puede promover el demandado, como se desprende del art. 308 CPC.

El efecto natural de la interposición de un incidente de esta naturaleza es la

paralización de la cuestión principal mientras no se resuelva la cuestión
accesoria, precisamente, porque se tramitan en forma previa al objeto del
proceso. Seguidamente, estas incidencias se tramitan en el mismo cuaderno en
el que se sustancia la cuestión principal, sin que sea necesario —ni admisible—
que se forme cuaderno o ramo separado (art. 87 inc. 1º CPC).

Nótese que el efecto suspensivo que produce la interposición de una incidencia de

esta clase puede referirse a todo el proceso, a una parte del procedimiento, o a un
determinado acto procesal. Algunos ejemplos permiten aclarar esta afirmación. Si el
demandado opone una excepción dilatoria dentro del término de emplazamiento, el
efecto suspensivo se extiende sobre todo el proceso; en cambio, si una de las partes
se opone a la inspección personal del tribunal, el efecto suspensivo sólo dice relación
con esa prueba, por lo que el término probatorio seguirá corriendo y las otras pruebas
podrán rendirse sin que se vean afectadas por la tramitación del artículo.

Por su parte, las cuestiones incidentales no suspensivas —o de tramitación

simultánea— son aquellas cuya interposición y admisión a trámite no suspende

318
el proceso, y aunque requieren de un pronunciamiento especial del tribunal, tal
decisión no es necesario que sea anterior al fallo de la cuestión principal. La
resolución de estas incidencias no es necesaria para la continuación del
proceso, de ahí que se tramiten en cuaderno o ramo separado, en forma paralela
o simultánea a la tramitación de la cuestión principal (art. 87 inc. 2º CPC).

Determinar con precisión cuándo estamos en presencia de un incidente

suspensivo o no suspensivo tiene gran importancia e impacta directamente
sobre la tramitación del proceso. Si embargo, no es posible entre nosotros
responder anticipadamente a este interrogante, pues el art. 87 CPC se limita
únicamente a entregar una pauta general al prescribir que el efecto suspensivo
se producirá siempre que la resolución del incidente sea necesaria para la
sustanciación de la causa principal, como sucede respecto de cuestiones
relativas a la formación válida de la relación procesal, a la concurrencia de
presupuestos procesales o al cumplimiento de los requisitos de ciertos actos o
actuaciones procesales.

A modo de ejemplo, se tiene declarado que, "a juicio de esta Corte, el incidente de
abandono del procedimiento tiene la naturaleza de aquellos a que se refiere la norma
legal antes transcrita [art. 87 inc. 1º CPC], toda vez que, por lo demás, carece de
sentido práctico que se siga tramitando un juicio en el que eventualmente podría
declararse que el procedimiento se encuentra abandonado" (C. Arica, 1 de agosto de
2017, rol Nº 212-2017).

Y en sentido contrario, se ha fallado que "esta Corte comparte el criterio del tribunal
de primera instancia, toda vez que los antecedentes necesarios para resolver el
incidente de fondo planteado por la demandada [—abandono de procedimiento—]
constaban en el proceso, lo que hacía innecesaria su suspensión, a lo que cabe
agregar su rápido despacho dado el carácter de las gestiones discutidas y la etapa
en que se encontraba la sustanciación de la causa, todo lo que hacía procedente la
aplicación del mencionado artículo 89, y que conduce a rechazar el recurso incoado
sobre el punto" (C. Santiago, 7 de octubre de 2016, rol Nº 12260-2015).

Pero fuera de esta pauta y de algunos preceptos aislados en que el propio

legislador señala si un incidente se tramita en ramo separado o no —y con ello,
aclara si se suspende o no la tramitación de la causa—, no existe una regla
precisa para saber, antes de interponer un incidente, los efectos que su
formulación producirá en la sustanciación del juicio.

Como se dijo, la ley señala expresamente los efectos que produce la interposición de
ciertos incidentes, existiendo hipótesis en que el legislador opta por la suspensión de
la cuestión principal, y supuestos en que ordena la tramitación de la incidencia en
ramo separado —lo que supone que no se suspende el curso del proceso—. Entre
las primeras, se cuentan, por ejemplo, las cuestiones de competencia (art. 112 CPC)
y las excepciones dilatorias (arts. 307 y 308 CPC). Forman parte del segundo grupo
el privilegio de pobreza (art. 131 CPC) y las medidas precautorias (art. 302 CPC), por
nombrar algunos.

319
 En definitiva, ante la ausencia en nuestra ley procesal de reglas precisas
acerca de los efectos que produce la interposición de un incidente, corresponde
al juez de la causa determinar, en cada caso concreto, la paralización del
proceso o la continuación ininterrumpida del mismo como consecuencia de la
promoción de un artículo, a menos, claro está, que el legislador zanje
expresamente esta cuestión.

En relación con esta problemática, el PCPC supone un avance, pues se fijan

expresamente los efectos que produce la interposición de un incidente, decantándose
el prelegislador por un sistema mixto, según el cual "la interposición de un incidente
no suspenderá el curso del procedimiento principal, a menos que el tribunal así lo
resolviere por tratarse de una cuestión de previo y especial pronunciamiento o que la
ley así lo dispusiere".

5.2. Según su relación con la cuestión principal

Oportunamente explicamos que las cuestiones incidentales tienen un carácter

accesorio respecto de la cuestión principal, elemento que no sólo implica que los
incidentes dependen de la existencia de un proceso, sino que también supone
que ellos deben tener una relación o vinculación jurídica con el objeto de dicho
proceso. Desde esta perspectiva, hay acuerdo entre los autores en clasificar a
los incidentes en conexos e inconexos.

Los incidentes conexos son aquellos que tienen relación con el asunto
principal del pleito. Se trata de verdaderas cuestiones accesorias cuya
resolución es útil para la decisión de la cuestión principal o del proceso mismo
en que ella se ventila.

En cambio, los incidentes inconexos son aquellos que no tienen relación con
la cuestión principal del pleito. Se trata de cuestiones promovidas por las partes
que en nada aportan a la decisión de la cuestión controvertida y que, por lo tanto,
tienen sólo por objeto enlodar la sustanciación regular del juicio.

De acuerdo con el art. 84 inc. 1º CPC, los incidentes inconexos pueden ser
rechazados de plano por el tribunal, lo que demuestra la importancia de esta
clasificación.

320
 5.3. Según las normas que los regulan

Al referirnos a las normas que se aplican las cuestiones incidentales,

precisamos que el CPC dedica el Título IX de su Libro I a la regulación general
de los incidentes, y que en los títulos posteriores se encarga de desarrollar
particularmente ciertas incidencias. Pues bien, a partir de esta realidad
normativa, los incidentes se clasifican en ordinarios y especiales.

Los incidentes ordinarios son aquellos regulados en el Título IX del Libro I del
CPC, y que se tramitan conforme a las reglas de los arts. 82 a 91 del mismo
cuerpo legal. Estas reglas constituyen el procedimiento incidental ordinario o
común por el cual se rigen todas las cuestiones accesorias que se promuevan
durante un proceso que no tengan señalada reglas especiales de tramitación.
Ciertamente, la gran mayoría de las cuestiones incidentales que se promueven
en un proceso tienen este carácter.

En la misma línea, y destacando la aplicación supletoria de las normas contenidas en

el Libro II del CPC, se tiene declarado que los incidentes ordinarios "son aquellos que
no tienen señalada por la ley una tramitación especial y que, por tal motivo, quedan
sometidos a las normas contenidas en el Título IX del Libro I del Código de
Procedimiento Civil (artículo 82, parte final del referido Estatuto). Sin embargo, y por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del Código, en los casos no previstos
especialmente en el precitado Título IX, deberá recurrirse al procedimiento ordinario"
(C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº 163-2016).

Por su parte, los incidentes especiales son aquellos que tienen una
reglamentación y tramitación especifica señalada por la ley, lo que responde a
diversas razones de política legislativa, que van desde la mayor probabilidad de
planteamiento de estas cuestiones a la necesidad jurídica de un régimen propio.
Estos incidentes se rigen, en primer lugar, por las reglas especiales que los
regulan, y sólo supletoriamente se les aplican las reglas generales contenidas
en los arts. 82 a 91 CPC.

Los incidentes especiales regulados en el CPC son los siguientes:

la acumulación de autos (arts. 92 a 100), las cuestiones de
competencia (arts. 101 a 112), las implicaciones y recusaciones (arts. 113 a
128), el privilegio de pobreza (arts. 129 a 137), las costas (arts. 138 a 147),
el desistimiento de la demanda (arts. 148 a 151), y el abandono del
procedimiento (arts. 152 a 157). En los capítulos siguientes de esta obra nos
ocuparemos de cada uno de ellos.

321
 5.4. Según la forma en se resuelven por el tribunal

Todo incidente que se promueva durante un proceso debe ser resuelto por el
tribunal que conoce de la cuestión principal. Sin embargo, tal como adelantamos,
no todo incidente debe ser tramitado antes de su resolución. Desde esta
perspectiva, existen incidentes que se resuelven de plano e incidentes que se
deben tramitar.

Los incidentes que se admiten a tramitación son aquellos que requieren de

sustanciación antes de que el tribunal pueda resolverlos. La tramitación de estas
cuestiones se ajustará al procedimiento incidental ordinario o especial, según
corresponda.

Excepcionalmente, existen incidentes que se resuelven de plano, en los casos

autorizados por la ley. El tribunal falla estos incidentes sin necesidad de
tramitarlos y, ciertamente, sin audiencia de la parte contraria al articulista. Sobre
esta cuestión nos detendremos más adelante, al tratar del procedimiento
incidental ordinario.

Reconociendo esta clasificación, aunque sin referirse a todos los supuestos en que
un incidente se puede resolver de plano, la jurisprudencia señala "que conforme lo
prevé el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, la regla general es que los
incidentes deben tramitarse con audiencia, esto es, confiriéndose el respectivo
traslado a la parte contraria, desde que ello implica materializar los principios de
contradictoriedad y de bilateralidad de la audiencia que informan el contencioso civil
y que no son sino el trasunto de la garantía constitucional del debido proceso que
consagra el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de nuestra Constitución Política de la
República.

Sin embargo, excepcionalmente la ley permite que el incidente pueda ser resuelto de
plano: Cuando el fallo de la correspondiente petición pueda fundarse en hechos que
consten del proceso o cuando sean de publica notoriedad, cuestión que el tribunal
debe consignar en su resolución" (C. Concepción, 2 de noviembre de 2011, rol Nº
1289-2011).

322
 5.5. Otras clasificaciones

Las anteriores son las clasificaciones más importantes de los incidentes, mas
no las únicas, ya que se pueden seguir agrupando las cuestiones incidentales
atendiendo a nuevos criterios.

Precisamente, si se toman en consideración las reglas que regulan

la oportunidad en que se debe formular —aspecto que abordaremos
pertinentemente—, las cuestiones incidentales se pueden clasificar
en incidentes que se fundan en hechos anteriores al juicio o coexistentes con su
principio o iniciación, como las excepciones dilatorias; incidentes que se fundan
en hechos que acontecen durante el curso del juicio, como la tacha de un testigo
o la nulidad de una notificación; e incidentes que se fundan en hechos que
ocurren simultáneamente en el tiempo. A estas clases de incidentes se pueden
agregar, además, los incidentes que se fundan en hechos producidos después
de dictada la sentencia definitiva, como el incidente sobre determinación de las
costas del juicio.

Finalmente, más que una clasificación, el art. 147 CPC alude a una categoría
especial de cuestión accesoria: los incidentes dilatorios, entendiéndose por tales
aquellos que buscan corregir vicios de procedimiento (Salas). La importancia de
esta clase de cuestión incidental radica en los efectos económicos que se siguen
del rechazo de la incidencia: el articulista será condenado a pagar las costas del
incidente.

6. TRIBUNAL COMPETENTE

El conocimiento de los incidentes que se promueven durante el curso de un

proceso corresponde al mismo tribunal que tiene competencia para conocer de
la cuestión principal. Así lo señala expresamente el art. 111 COT, precepto que
contiene la conocida regla general de competencia de la extensión. Por lo
demás, resulta lógico atribuirle al mismo tribunal que conoce del objeto del
proceso la competencia para conocer de las cuestiones incidentales, pues estas
últimas son accesorias de aquel y no pueden existir autónomamente.

En nuestro sistema rige la misma regla de competencia funcional para el

conocimiento de las cuestiones prejudiciales —aunque ellas no son técnicamente
incidentes del juicio—, salvo en los casos en que el legislador procesal adopta la vía
devolutiva para el conocimiento de estos asuntos.

323
 7. OPORTUNIDAD PARA PROMOVER LOS INCIDENTES

Antes de revisar el procedimiento incidental ordinario, conviene revisar las

reglas que determinan la oportunidad en que se debe promover un incidente. Se
trata un tema de gran importancia, especialmente, si se tiene en cuenta la
drástica sanción prevista por el legislador para la formulación extemporánea de
un artículo.

El CPC contiene tres disposiciones relativas a la materia que nos ocupa (arts.
84, 85 y 86 CPC), y si bien cada una de ellas tiene su propia individualidad, de
la interpretación conjunta de tales normas se puede construir la siguiente regla
general: los incidentes deben promoverse tan pronto como el hecho que le sirve
de fundamento llegue a conocimiento de las partes.

Junto con esta regla general, no debe perderse de vista que, dado el carácter
accesorio de los incidentes, estas cuestiones sólo pueden plantearse mientras
se encuentre pendiente el proceso principal (Salas). En esta línea, si bien el
proceso termina de ordinario por el pronunciamiento de la sentencia definitiva,
el límite preclusivo para que las partes puedan promover incidentes viene dado,
en la primera instancia, por la notificación de la resolución que cita a las partes
a oír sentencia, pues a partir de ese momento queda cerrado el debate (art. 433
CPC). Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones que la misma ley contempla,
entre las que cabe mencionar el incidente de nulidad procesal.

Sentadas estas primeras ideas, a continuación revisaremos las disposiciones

que regulan la oportunidad en que deben promoverse los incidentes, cuya
aplicación depende del momento en que se produce el hecho o motivo en que
se basa o funda la incidencia.

7.1. Incidentes que se fundan en un hecho anterior al juicio o coexistente con

su principio

324
 La primera regla sobre la oportunidad para formular incidentes la establece el
art. 84 inc. 2º CPC, según el cual, si la cuestión incidental nace o se funda en un
hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, el incidente deben
promoverse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.

De la lectura de este precepto se concluye que lo relevante para aplicar la regla

en él contenida es determinar cuándo comienza el juicio, pues sólo así sabremos
si un hecho es anterior al juicio o coexistente con su principio. Pues bien,
tradicionalmente, se entiende que la relación procesal comienza con la
notificación legal de la demanda; sólo a partir de ese minuto hay juicio.

Con esta afirmación no se quiere decir que antes de la notificación de demanda no

se produzca ningún efecto jurídico. Al contrario, de la sola presentación de la
demanda se deducen ciertas consecuencias, pero entre ellas no se cuenta el
perfeccionamiento de la relación procesal, el que sólo tiene lugar tras la notificación
legal de esa demanda y su proveído.

De acuerdo con lo anterior, se puede sostener que son hechos anteriores al

juicio aquellos que se producen antes de la notificación de la demanda; y
son hechos coexistentes con el principio del juicio aquellos que tienen lugar al
tiempo de practicarse la notificación legal de la demanda. La ley pone como
ejemplo de esta última situación un defecto legal en el modo de proponer la
demanda, aunque técnicamente ello ocurre antes de juicio, lo que oscurece el
sentido de la norma.

No obstante, aunque no se pueda determinar con precisión si un hecho es

anterior al juicio o coexistente con la iniciación del mismo, lo cierto es que existe
una misma oportunidad para promover los incidentes basados en tales hechos,
por lo que la distinción entre unos y otros no pasa de ser una cuestión teórica.

La importancia de esta regla radica en que la oportunidad para promover esta

clase de incidencias no coincide plenamente con la regla general a la que
aludimos anteriormente, ya que no atiende el legislador al momento en que se
toma conocimiento del hecho que sirve de fundamento al incidente —que no
puede ser otro que el minuto en que se notifica válidamente la demanda y su
proveído—, sino que el límite preclusivo viene dado por la realización de
cualquier gestión principal en pleito. Realizada una gestión principal —como
sería la contestación de la demanda— sin que se haya promovido el incidente,
precluye el derecho a formularlo, aun en los casos en que la parte no haya
tomado conocimiento del hecho anterior al juicio o coexistente con su iniciación.

Si consideramos el momento en que se producen los hechos que servirán de

base a estas cuestiones incidentales, se puede concluir que esta regla está
dirigida exclusivamente al demandado, pues difícilmente pueden existir hechos
como los descritos por la ley que permitan al actor promover un incidente

325
ordinario. Por lo demás, el propio ejemplo del legislador parece confirmar esta
afirmación (Salas).

Siendo ello así, resulta que la posibilidad de interponer un incidente basado en

hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio, en los términos del
art. 84 inc. 2º CPC, es muy parecida a la posibilidad de reclamar vicios de
procedimiento por medio de una excepción dilatoria. En efecto, las excepciones
dilatorias tienen por finalidad la corrección del procedimiento sin afectar al fondo
de la acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), y tienen lugar, precisamente, cuando
existen hechos o circunstancias anteriores al pleito o coexistentes con su inicio
que impiden la formación de una relación procesal válida.

Con todo, las reglas relativas a la oportunidad para promover incidentes de

esta clase (art. 84 inc. 2º CPC) y para oponer excepciones dilatorias (art. 305
CPC) no son plenamente coincidentes. A nuestro juicio, es posible diferenciar el
ámbito de aplicación de las disposiciones en juego, y a partir de una
interpretación armónica de las mismas, se puede afirmar que si el demandado
opta por oponer una excepción dilatoria basándose en hechos anteriores al juicio
o coetáneos con su iniciación, sólo puede hacerlo dentro del término de
emplazamiento y antes de contestar la demanda. Vencido dicho plazo, sólo
puede formular su excepción por vía de alegación o defensa, con arreglo a los
arts. 85 y 86 CPC, esto es, tan pronto como el demandado tome conocimiento
del hecho. Pero si el demandado no opone excepciones dilatorias ni realiza
ninguna otra gestión principal en el pleito —lo que supone que el juicio se sigue
en su rebeldía—, todavía puede promover un incidente basado en hechos
anteriores al juicio o coexistentes con su iniciación, pues no ha operado a su
respecto el límite preclusivo para formular tal incidencia.

7.2. Incidentes que se fundan en un hecho que acontece durante el juicio

Los incidentes que nacen o se fundan en un hecho que acontece durante la

tramitación del juicio, deberán promoverse tan pronto como el hecho llegue al
conocimiento de la parte respectiva (art. 85 inc. 1º CPC).

En este supuesto, el límite preclusivo para formular el incidente considera el

momento en que se toma conocimiento del hecho en que se basa la cuestión
incidental. Por ello, si el articulista realiza cualquier gestión —aquí la ley no habla

326
de gestión principal— después de adquirir dicho conocimiento, no podrá
promover el respectivo incidente (art. 85 inc. 2º CPC).

Como se observa, la oportunidad para promover los incidentes regulada en el

art. 85 CPC coincide con la regla general ya anunciada, y a diferencia de la pauta
contenida en el art. 84 CPC, lo dispuesto en este precepto se aplica tanto a las
incidencias promovidas por el demandante como las intentadas por el
demandado.

7.3. Incidentes que se fundan en causas que existen simultáneamente

La tercera y última regla sobre la oportunidad en que deben promoverse las

cuestiones incidentales dice relación con los incidentes cuyas causas existen
simultáneamente. En estos supuestos, dispone el art. 86 CPC que deberán
promoverse todos los incidentes a la vez.

Se trata de una norma de aplicación general, por lo que su ámbito de aplicación

se extiende a cualquier clase de incidentes, sean de aquellos que se basan en
hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio, o de incidentes que
se fundan en un hecho acaecido durante la tramitación del proceso. Así, en el
primer escenario, los incidentes deberán promoverse todos conjuntamente y
antes de realizar cualquier gestión principal en el pleito; en cambio, en la
segunda hipótesis, deberán interponerse todos simultáneamente tan pronto
como lleguen a conocimiento del articulista los hechos en que se basan los
incidentes.

La circunstancia de que estos incidentes se interpongan conjuntamente implica

que se tramitarán todos a la vez, pero cada uno de ellos conserva su
individualidad, cuestión esta última de especial relevancia a los efectos del art.
88 CPC, según veremos oportunamente.

Finalmente, y aun cuando la ley nada diga sobre el particular, si alguno de los
incidentes que se promueven conjuntamente es suspensivo, deberán todos
tramitarse en el cuaderno principal, en los términos del art. 87 CPC (Salas).

327
7.4. Sanción por la infracción de las reglas sobre la oportunidad para promover
un incidente

Al comenzar nuestra revisión de esta materia, adelantamos que la importancia

de la misma se relaciona con la sanción prevista por el legislador para el caso
de infringirse las reglas de oportunidad previstas para la formulación de un
incidente. Y es que en las distintas hipótesis analizadas con anterioridad, la
consecuencia jurídica que se sigue de la interposición extemporánea de una
cuestión incidental es siempre la misma: el incidente será rechazado de plano
por el tribunal.

En efecto, tratándose de incidentes que se basan en hechos anteriores al juicio

o coetáneos a su iniciación, si se promueve el incidente después de realizar el
demandado cualquier gestión principal en la causa, el tribunal rechazará de
oficio la incidencia (art. 84 inc. 3º CPC).

Por su parte, si el incidente si funda en hechos que ocurren durante la

tramitación del juicio, y la incidencia se promueve después de que el articulista
realice cualquier gestión que presupone conocimiento de dicho hecho, siempre
que tal circunstancia conste en el proceso, la cuestión incidental será rechazada
de plano (art. 85 inc. 2º CPC).

Y tratándose de los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, los que

se promuevan con posterioridad a la formulación de alguno de ellos serán
rechazados de oficio por el tribunal (art. 86 CPC).

Nótese que las disposiciones citadas utilizan indistintamente las locuciones "de
plano" y "de oficio". Como se sabe, esta última expresión se refiere, en un sentido
técnico, a aquellas actuaciones que los tribunales pueden realizar sin que medie
instancia particular, en los casos expresamente autorizados por la ley (art. 10
inc. 1º COT). No es ese el sentido que se le debe asignar a tal término en los
preceptos que comentamos, puesto que claramente el legislador ha querido
significar con ella, aunque sea impropiamente, que el tribunal procederá "de
plano".

En suma, si un incidente es formulado sin considerar las reglas sobre la

oportunidad en que debe ser promovido, el mismo no será tramitado y se
rechazará de plano por el tribunal.

328
 7.5. Excepción a la sanción prevista para los incidentes extemporáneos

El rigor de esta sanción resulta atenuado por una regla de excepción contenida
en el art. 84 inc. 3º CPC, según la cual ciertos incidentes, aunque se promuevan
extemporáneamente, no serán rechazados de plano

De entrada, huelga advertir que, pese a la ubicación de esta regla dentro de la

norma relativa a los incidentes que se fundan en ellos anteriores al juicio o
coexistentes con su principio, ella se aplica a toda clase de incidentes, cualquiera
que sea la oportunidad en que deban promoverse, atendida la remisión que
realizan los arts. 85 inc. 2º y 86 CPC al citado inc. 3º del art. 84 del mismo Código.

Pues bien, de acuerdo con el precepto que comentamos, no serán rechazados

de plano los incidentes extemporáneos cuando digan relación con un vicio que
anule el proceso, o cuando se refieran una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio.

Ciertamente, los casos de excepción previstos en el art. 84 CPC se encuentran

íntimamente ligados con la institución de la nulidad procesal, por lo que un
estudio detallado de los mismos excede los límites de este capítulo. Basta por
ahora con señalar que estos incidentes serán admitidos a trámite por el tribunal
cualquiera que sea la oportunidad en que se promuevan —siempre dentro de
los límites de la nulidad procesal—, y en caso de ser procedentes, ordenará el
juez que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su
curso legal.

8. LIMITACIÓN A LA INTERPOSICIÓN DE INCIDENTES

La interposición de una cuestión incidental supone una alteración de la

sustanciación regular del proceso, lo que justifica que el legislador adopte
medidas que tiendan a evitar que por la vía de las incidencias se dilate la
tramitación del juicio.
329
 Por esta razón, como vimos en el apartado anterior, la ley regula la oportunidad
en que deben promoverse los incidentes y sanciona severamente la
interposición extemporánea de los mismos. Con ello, se restringe la posibilidad
de que quede a criterio de las partes el momento en que se introducen
cuestiones accesorias a la discusión.

En la misma línea, admitiéndose que en manos de litigantes inescrupulosos

los incidentes pueden constituir herramientas que perturban la sustanciación del
proceso, la ley condena el uso inadecuado de los mismos, estableciendo como
sanción una limitación para interponer futuras incidencias.

Precisamente, con el objeto de evitar la promoción incontrolada de incidentes,

el art. 88 inc. 1º CPC prescribe que "la parte que haya promovido y perdido dos
o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que
previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije".

Como se observa, la ley sanciona a cualquiera de las partes —demandante o

demandado— que haya promovido y perdido más de dos incidentes, con
independencia de la clase de incidente de que se trate y de las razones que
hayan impulsado al litigante a interponer la incidencia, toda vez que la finalidad
de esta regla es evitar la dilación innecesaria de los juicios por mala fe o por
ignorancia de los abogados (Otero). Ciertamente, y aunque parezca obvio
decirlo, la ley sólo sanciona a la parte que promueve y pierde dos o más
incidentes; por lo que no se puede imponer la obligación de depósito previo a la
parte que pierde incidentes que fueron promovidos por la contraria.

Sobre el alcance de esta sanción, resulta ilustrador un fallo de nuestro máximo

tribunal, según el cual, "para aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil
es necesario que se trate de peticiones que constituyan incidencias del juicio.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 82 de ese mismo cuerpo normativo, los

incidentes pueden ser definidos como las cuestiones accesorias del juicio que
requieren pronunciamiento del tribunal, sea con audiencia de las partes o pudiendo
ser resueltas de plano si se cumplen las exigencias de la parte final del artículo 89
del citado texto legal. Así, el artículo 82 considera como incidente 'toda cuestión
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial...'.

Al utilizar este último precepto la expresión 'toda', pone de manifiesto que para estos
efectos no cabe hacer distinciones respecto de la naturaleza, origen o finalidad de
estas cuestiones accesorias. Lo importante es que la petición requiera de un
pronunciamiento especial, es decir, que no se trate de una resolución de mero trámite,
sino de una decisión que requiere conocimiento de causa y que de acuerdo al artículo
158 del Código de Procedimiento Civil tendrá la naturaleza de un auto o de una
sentencia interlocutoria.

330
 En conclusión, para los efectos de aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento
Civil se deben considerar como incidentes todas aquellas peticiones que requieran
de un pronunciamiento especial del tribunal y que sean accesorias a la materia de la
litis.

En este sentido el legislador no ha establecido ninguna clase de distinción en relación

a los incidentes que deben ser tomados en cuenta para el evento de aplicar la sanción
regulada en el artículo 88, esto es, habrán de ser considerados tanto los incidentes
ordinarios como los especiales, los de previo y especial pronunciamiento como los
que deben tramitarse en cuaderno separado, los que deben tramitarse como los que
pueden ser resueltos de plano, y aquellos que deben ser rechazados de plano" (C.
Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

En la misma línea, se ha resuelto que "la regla establecida en el artículo 88 inciso

primero y los efectos establecidos en el inciso tercero de la misma disposición
resultan aplicables respecto del conjunto de incidentes promovidos por una misma
parte en una misma causa, cualquiera sea la naturaleza del mismo, incluyendo
expresamente todos los que se promuevan en los diversos cuadernos que
constituyan dicha causa" (C. Temuco, 30 de abril de 2015, rol Nº 137-2014, sección
criminal).

En definitiva, la sanción que nos ocupa sólo se aplica cuando se trate de la

interposición de verdaderas cuestiones incidentales, pues su fundamento
consiste, precisamente, en evitar que el uso malicioso o negligente de estas
herramientas sirva para entorpecer o dilatar la marcha del juicio. Por esta razón,
no corresponde que se imponga la obligación de consignar para la promoción
de nuevas incidencias cuando la cuestión que ha sido rechazada no constituye
propiamente un incidente. Con otros términos, "el artículo 88 del Código de
Procedimiento Civil establece una limitación de derechos la cual debe
interpretarse de manera restrictiva" (C. Rancagua, 22 de julio de 2016, rol Nº
343-2016).

Y así, se tiene resuelto que "la interposición de las excepciones dilatorias constituye
una manifestación del derecho de defensa del demandado y, en caso alguno, puede
ser considerado un incidente al tenor de lo que contempla el artículo 88 del Código
de Procedimiento Civil" (C. Santiago, 23 de agosto de 2016, rol Nº 6423-2016. En
igual sentido, véase, C. Santiago, 11 de septiembre de 2015, rol Nº 7670-2015; C.
Santiago, 21 de agosto de 2015, rol Nº 6890-2015; C. Puerto Montt, 4 de agosto de
2015, rol Nº 750-2015).

Asimismo, se tiene declarado que el rechazo de un incidente de nulidad procesal no

debe considerarse a los efectos del art. 88 CPC (C. La Serena, 3 de agosto de 2016,
rol Nº 133-2016. En sentido contrario, véase C. Talca, 8 de enero de 2016, rol Nº
3179-2015).

Por su parte, se ha establecido que la objeción que puede formular el ejecutado a las
bases de la subasta con arreglo a lo dispuesto en el art. 491 CPC no es un incidente,

331
 y que la misma debe resolverse de plano por el tribunal (C. Valparaíso, 17 de
diciembre de 2015, rol Nº 2257-2015).

En la misma línea, se ha declarado que "no puede entenderse que el ejercicio de un

recurso de reposición con apelación en subsidio corresponda un incidente, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que
el recurso de reposición se encuentra regulado en un título distinto al IX del Libro
Primero, sin perjuicio de que su tramitación pueda realizarse conforme a las normas
de los incidentes" (C. Santiago, 6 de marzo de 2015, rol Nº 9295-2014. En igual
sentido, véase, C. Puerto Montt, 24 de julio de 2014, rol Nº 421-2014).

Establecido lo anterior, nótese que la sanción prevista por la ley en el art. 88

CPC no opera de pleno de derecho, sino que debe ser declarada de oficio por el
tribunal que conoce de la cuestión principal al momento de desechar la segunda
incidencia.

Esta resolución dirá más o menos así: "Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente
y advirtiendo el tribunal que la parte demandada ha perdido más de dos incidentes,
se declara que en lo sucesivo para promover otra incidencia, deberá consignar la
suma de seis UTM de conformidad con lo previsto en el art. 88 CPC".

Ciertamente, si se cumplen los supuestos para que opere esta sanción y el

tribunal no la declara de oficio, nada impide que la parte que no ha sido
condenada pueda solicitar al juez que imponga a la contraria la obligación de
consignar antes de formular incidentes. Normalmente, antes de proveer estas
solicitudes, los jueces ordenan que se certifique por el secretario del tribunal que
la parte contra la que se pide la sanción ha promovido y perdido más de dos
incidente, y con el mérito de dicha certificación dictan la resolución que
corresponde.

Por tanto, mientras el tribunal, de oficio o a petición de parte, no imponga a la

parte que corresponda la obligación de consignar para interponer futuras
incidencias, dicho litigante podrá formular libremente nuevos artículos.

En este sentido, se ha fallado que "para que opere la sanción a que se refiere el
artículo 88 del Código de Procedimiento Civil es requisito previo e indispensable que
el tribunal haya fijado, antes del siguiente incidente promovido el monto del depósito
necesario para hacerlo. Si no se ha cumplido con ese requisito, mal puede exigirse a
la parte que consigne alguna suma, pues a lo imposible nadie está obligado. Luego,
aunque el incidentista hubiere perdido con anterioridad dos o más artículos no se
produce nulidad porque se dé tramitación a la última incidencia, ya que no quedaba
otra cosa que hacer, sin perjuicio de que para futuro se fije monto a consignar si la
misma parte desea promover nuevas cuestiones accesorias" (C. Rancagua, 2 de
septiembre de 2015, rol Nº 1574-2015).

Obsérvese que la resolución que impone la sanción del art. 88 CPC, de oficio
o a petición de parte, recae sobre un incidente del juicio, y lo hace estableciendo

332
un derecho permanente a favor de la parte contraria a la sancionada, de ahí que
su naturaleza jurídica se ajuste a la de una sentencia interlocutoria.

Al efecto, se ha declarado "que el efecto práctico de la sanción prevista en el artículo

88 del Código de Procedimiento Civil consiste en la imposibilidad de deducir
incidentes en la medida que no se cancele el monto fijado por el tribunal. Así, desde
el punto de vista del articulista, se le priva de una facultad; pero desde la perspectiva
del sujeto pasivo de la relación procesal incidental, se le ha conferido una inmunidad
provisional a los artículos deducidos por su contraparte, derrotable sólo mediante el
depósito de la caución que la ley exige.

Por ende, la resolución que impuso la sanción procesal en comento fija un derecho a
favor del demandado, que tiene el carácter de permanente, pues como ya se refirió,
impide a la demandante interponer artículos en la medida que no deposite en la
cuenta corriente del tribunal el monto fijado por el juez, de tal forma que dicha
resolución es una sentencia interlocutoria y en consecuencia, es apelable" (C.
Valdivia, 4 de noviembre de 2014, rol Nº 825-2014).

Ahora bien, dado que la resolución que impone la sanción prevista en el art. 88 CPC
no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, no procede en su contra
el recurso de casación en la forma (C. Suprema, 4 de junio de 2008, rol Nº 1682-
2008) ni el recurso de casación en el fondo (C. Suprema, 22 de marzo de 2016, rol
Nº 8141-2016).

De acuerdo con lo que se viene diciendo, si un litigante promueve un incidente

y éste resulta rechazado, y con posterioridad promueve un segundo incidente
que también resulta rechazado, en la misma resolución que se desecha la
segunda incidencia el tribunal sancionará a dicho litigante imponiéndole la
obligación de depositar en la cuenta corriente del tribunal una suma no inferior a
una ni mayor a 10 unidades tributarias mensuales, antes de formular nuevas
incidencias. Para determinar la cantidad del depósito, el tribunal considerará la
actuación procesal de la parte (art. 88 inc. 2º primera parte CPC).

En consecuencia, la parte condenada sólo podrá interponer nuevos incidentes

si, antes de promoverlo, consigna la cantidad fijada por el juez. Y si no cumple
con esta obligación antes de formular un nuevo incidente, el tribunal tendrá por
no interpuesta la incidencia y se extingue el derecho del litigante para promoverla
nuevamente (art. 88 inc. 3º CPC). Igual declaración debe hacer el tribunal si al
articulista consigna con posterioridad a la interposición del incidentes (C.
Concepción, 24 de junio de 2014, rol Nº 531-2014).

A mayor abundamiento, se tiene resuelto que "el efecto procesal que contempla el
inciso tercero del referido artículo 88 por promover un incidente sin haber efectuado
la consignación previa es, por una parte, el de tenerlo por no interpuesto y, por otra,
la preclusión del derecho de promoverlo nuevamente. Por consiguiente, la
consignación posterior que efectuó el apelado no lo facultaba para reiterar la
interposición del mismo incidente, el cual debió ser rechazado de plano por haber

333
 precluido el derecho de la parte para hacerlo valer" (C. Suprema, 20 de enero de
2014, rol Nº 6300-2013).

Nótese que la resolución que tiene por no interpuesto el incidente tiene naturaleza de
decreto, por lo que contra ella no procede el recurso de apelación subsidiario del art.
188 CPC (C. Santiago, 24 de diciembre de 2015, rol Nº 11831-2015).

En suma, es imperativo para el tribunal tener por no interpuesto el incidente

cuando se cumple es supuesto de la norma que se comenta, y no una facultad
(C. Concepción, 13 de marzo de 2017, rol Nº 1639-2016).

En cambio, si la parte sancionada cumple con su obligación de consignar antes

de promover una cuestión incidental, el tribunal la admitirá a trámite —salvo que
se trate de una incidencia que se debe resolver de plano—, y ordenará que se
tramite en cuaderno separado (art. 88 inc. 5º CPC). En otras palabras, la ley
sanciona al litigante malicioso o ignorante exigiéndole que deposite en la cuenta
del tribunal como requisito previo a la interposición de incidentes —lo que limita
la formulación de nuevas incidencias—, y además dispone que las cuestiones
accesorias que promueva sean siempre no suspensivas, a fin de evitar ulteriores
dilaciones en la marcha del asunto principal.

En este último caso, si se rechaza el artículo promovido por la parte que debe
consignar, la cantidad depositada se aplicará como multa a beneficio fiscal (art.
88 inc. 1º in fine CPC), y si el tribunal observare que la parte ha obrado de mala
fe en la interposición de los nuevos incidentes, podrá aumentar la cuantía del
depósito hasta por el duplo (art. 88 inc. 2º primera parte CPC).

Cabe tener presente que, atendido el carácter pecuniario de esta sanción, la

ley se ha preocupado expresamente de liberar de la obligación de consignar a
la parte que goza de privilegio de pobreza (art. 88 inc. 2º parte final CPC). Pero
a fin de evitar que estos litigantes utilicen abusivamente los incidentes como
herramientas dilatorias, la misma ley se encarga de facultar al juez para
sancionar al abogado o al mandatario judicial de la parte, con una multa a
beneficio fiscal, en los casos en que interpongan nuevas incidencias y ellas
resulten rechazadas (art. 88 inc. 4º CPC).

Por no gozar de privilegio de pobreza, el art. 88 CPC es plenamente aplicable al

Consejo de Defensa del Estado. Por lo demás, no rige para estos efectos la exención
de consignación prevista en el art. 63 de su Ley Orgánica, pues "en este caso no se
está frente a una consignación ordinaria en que resultaría pertinente la norma
invocada, sino de una consignación cuya finalidad es evitar la dilación innecesaria de
los juicios o su litigación maliciosa, conducta en la que eventualmente podría incurrir
cualquier interviniente" (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

Finalmente, las resoluciones relacionadas con esta sanción, en cuanto al

monto de los depósitos y de las multas, son inapelables (art. 88 inc. final CPC).

334
Cabe advertir que la ley sólo establece la improcedencia del recurso de
apelación cuando dicho medio de impugnación está dirigido a atacar el monto
del depósito o de la multa, pero si el recurso tiene por finalidad objetar una
cuestión distinta de las mencionadas, como podría ser el carácter de incidente
de la cuestión promovida por la parte interesada, es procedente el recurso de
apelación (C. Santiago, 4 de diciembre de 2015, rol Nº 9499-2015).

En este sentido, se ha resuelto que "una interpretación sistemática entre los incisos
1º y final del artículo 88 obliga a sostener que las resoluciones que decretan la
sanción procesal prevista en el primero, son apelables. En efecto, si la ley
expresamente dice que las resoluciones son inapelables en lo que al monto de
depósitos y multas se refiere, a contrario sensu el resto de los aspectos de dicha
resolución —entre los que se encuentra, por cierto, su procedencia— sí lo son.

En efecto, de la lectura de la norma se desprende que el inciso final distingue entre

el inciso 1º (procedencia de la sanción), los incisos 2º y 4º(monto de la multa y multa
al mandatario en caso de privilegio de pobreza), el inciso 3º (consecuencias de
interponer un incidente sin efectuar el depósito), y el inciso 5º(tramitación); de todos
ellos, sólo no son apelables los casos de los incisos 2º y 4º, ya que son los únicos
que se refieren a las multas" (C. Valdivia, 4 de noviembre de 2014, rol Nº 825-2014).

9. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL ORDINARIO

El procedimiento incidental ordinario es el cauce procesal por el cual se

sustancia toda cuestión incidental que no tenga señalado un procedimiento
especial de tramitación.

En este procedimiento se distinguen las etapas típicas de todo proceso, a

saber, un período de discusión, un período de prueba y un período de decisión
o fallo, lo que es lógico si se considera que una cuestión incidental es una
especie de proceso dentro de otro proceso.

Con todo, no siempre se observarán todas estas etapas, puesto que, de un

lado, hay incidentes que no requieren de tramitación y que se fallan de plano por
el tribunal tras su interposición, omitiéndose el trámite de la respuesta del
incidente y la etapa de prueba del mismo; y de otro, si la resolución del incidente
no exige que las partes rindan prueba, no existirá la etapa destinada a dicho fin.

Adelantando lo que expondremos a propósito del procedimiento incidental, se tiene

resuelto que "acorde a la tramitación señalada en el Título IX del Código de

335
Enjuiciamiento Civil, la tramitación comprende tres etapas: el período de discusión,
que se compone de la demanda incidental y de su contestación; el período de prueba,
y el período de resolución o de decisión de la cuestión propuesta. Estas tres etapas
no siempre existen en la sustanciación de los incidentes, pues hay casos en que
puede o debe omitirse el período probatorio.

En relación a las actitudes que debe adoptar el tribunal una vez evacuado el incidente
o en rebeldía de la contraparte, hay que distinguir si hay o no necesidad de prueba:

a) Si no hay necesidad de recibir la causa a prueba: El artículo 89 establece que

transcurrido el término de tres días que se confiere para responder el incidente, haya
o no contestado la parte contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio,
no hay necesidad de prueba.

Se seguirá este camino en el caso de no existir hechos pertinentes y sustanciales

controvertidos y cuando los incidentes versen exclusivamente sobre puntos de
derecho.

Algunos autores afirman que tampoco debe recibirse el incidente a prueba cuando se
base en hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad.

Así, el profesor Casarino Viterbo expresa que 'a pesar de que existan hechos
sustanciales y pertinentes controvertidos en el incidente, hay un caso en que el juez
puede fallarlo sin necesidad de recibirlo a prueba: cuando estos hechos constan del
proceso o sean de pública notoriedad'. Es decir que para el profesor Casarino, el
artículo 89, al prescribir que el tribunal puede resolver de plano aquellas peticiones
cuyo fallo se puede fundar en la forma indicada, sólo faculta al tribunal para omitir las
pruebas, mas no los trámites de la notificación del demandado ni su contestación.

Otros autores, como el profesor Alessandri, afirman que en este caso, el tribunal debe
resolver el incidente de plano, es decir, sin necesidad de poner en conocimiento el
demandado la demanda incidental. De esta forma, una vez presentada la demanda
incidental y comprobado por el juez que la solicitud se funda en hechos que constan
en el proceso o son de pública notoriedad, resulta innecesario practicar trámites
posteriores. Sostiene el profesor Alessandri: 'Se ha facultado al tribunal para que
pueda resolver, sin necesidad de tramitación alguna, aquellas peticiones cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad'.

Por último, una posición ecléctica, sostiene que el artículo 89, al expresar que el
tribunal podrá resolver de plano tales incidentes, está confiriendo una simple facultad
al juez. Este es soberano para dar tramitación o no al incidente de los mencionados.
Ahora bien, si el tribunal, con el fin de oír a las partes, acuerda darle tramitación, nada
impide que omita la recepción del asunto a prueba, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 89. Tal es la posición del profesor Salas Vivaldi, quien sostiene que: 'Es un
aforismo, generalmente aceptado en Derecho, que quien puede lo más puede lo
menos, de tal modo que si el tribunal está facultado para no dar tramitación a estos
incidentes, nada le impide prescindir de la etapa de la prueba'.

336
 b) Si hay necesidad de recibir la causa prueba: Contestado o no el incidente y
existiendo en el primer caso hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, el
tribunal recibirá a prueba la cuestión.

Con tal objeto dictará una resolución mediante la cual se abrirá un término de ocho
días para que las partes rindan las justificaciones que estimen conducentes (artículo
90). En dicha resolución deberán, además, indicarse los puntos sobre los cuales
deben recaer las pruebas (artículo 323, inciso 1º). Además, es usual, aunque no
obligatorio, que la resolución que recibe el incidente a prueba indique los días y horas
en que se va a proceder a la recepción de la prueba de testigos. A su turno, el artículo
323 del Código de Procedimiento Civil dispone que la resolución que recibe a prueba
el incidente debe notificarse por el estado, y desde el momento en que la resolución
que recibe a prueba el incidente es notificada a todas las partes interesadas, mediante
su inclusión en el estado diario, comienza la segunda etapa de la tramitación de los
incidentes, la correspondiente a la prueba" (C. Copiapó, 28 de julio de 2016, rol Nº
163-2016).

9.1. Etapa de discusión

El período de discusión del procedimiento incidental ordinario comprende los

siguientes trámites: la interposición del incidente, el examen de admisibilidad y
la respectiva providencia del tribunal, y la respuesta del incidente. A continuación
pasaremos revista a cada uno de ellos.

9.1.1. Interposición del incidente

La interposición del incidente —también llamada demanda incidental— es el

acto por el cual una de las partes plantea al tribunal, por escrito, la resolución de
una cuestión incidental. En el escrito de interposición el articulista puede
acompañar los documentos que estime pertinentes —aunque no existe
obligación legal de fundar los incidentes en antecedentes escritos—. En el
mismo acto se puede solicitar la suspensión de la tramitación del proceso
principal, aunque ello no vincula al tribunal.

337
 La ley no contiene reglas especiales sobre los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del incidente.
Comoquiera que se trata de una solicitud de parte planteada por escrito, deberá cumplir los requisitos generales de
los mismos, y si bien no se trata de una verdadera demanda, la solicitud deberá expresar los fundamentos de hecho
y de derecho en que se funda y contener las peticiones concretas sometidas a la decisión del tribunal, en los
términos del art. 254 CPC.

Naturalmente, los incidentes sólo pueden ser formulados por las partes, tanto
directas —demandante y demandado—, como indirectas —terceros—; en
ningún caso pueden iniciarse de oficio por el tribunal.

No contempla la ley la posibilidad de preparar un incidente por medio de una

medida prejudicial, alternativa que resulta incompatible con el carácter accesorio
de la incidencia.

9.1.2. Examen de admisibilidad y providencia del tribunal

Presentada la demanda incidental, el juez debe realizar un examen de

admisibilidad de la misma, de cuyo resultado dependerá el contenido de la
resolución que provea el escrito de interposición. Como sabemos, no todo
incidente deber ser sometido a tramitación, y respecto de los que deben
tramitarse, los efectos que producen la interposición no son siempre los mismos,
de ahí que la resolución que recae sobre la demanda incidental no es de cajón.

Pues bien, de las normas que regulan la materia, se desprende que, tras la
interposición de una cuestión incidental, el tribunal debe examinar la conexión
del artículo con la cuestión principal; la oportunidad en que se promovió; la
existencia de la obligación de consignar; la circunstancia de constar en el
proceso o ser de pública notoriedad el hecho en que se funda el incidente; y los
efectos que produce su interposición.

Sólo después de terminado este examen, el tribunal estará en condiciones

adoptar alguna de las siguientes actitudes: admitir a trámite el incidente; resolver
de plano la incidencia; o tenerse por no interpuesto el artículo.

Esta última alternativa —tener por no interpuesto el incidente— sólo opera

respecto de aquellos incidentes que se formulan sin previa consignación por la
parte obligada a efectuar tal consignación antes de promover un incidente, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 88 CPC.

Las incidencias deducidas sin previa consignación, en los casos en que ello es
obligatorio, suelen proveerse por el tribunal en términos como los que

338
 siguen: "Teniendo presente lo establecido en el art. 88 CPC y no constando en autos
que el demandado haya consignado, previo a deducir esta incidencia, la suma a que
fue condenado según lo resuelto a fojas 205, se tiene por no interpuesta esta
alegación y por extinguido el derecho a promoverlo nuevamente".

Por su parte, el tribunal sólo puede resolver de plano un incidente en alguna

de las siguientes situaciones:

1. Cuando se trata de un incidente que no tiene conexión alguna con el objeto

principal del pleito, esto es, cuando se trata de un incidente inconexo. Según el
art. 84 inc. 1º CPC, el tribunal puede rechazar de plano estos incidentes, pero lo
cierto es que no se trata de una facultad, sino que tiene el deber de rechazarlos
de plano (Salas).

2. Cuando el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su

inicio y la parte hace cualquier gestión principal antes de promoverlos. En este
supuesto, el tribunal rechaza de plano el incidente por no observar la primera
regla sobre la oportunidad en que deben promoverse (art. 84 inc. 3º CPC).

3. Cuando el incidente nace de un hecho acontecido durante el pleito y éste

ha llegado a conocimiento de la parte y dicha parte ha practicado alguna gestión
después de conocer ese hecho y no ha formulado el incidente. El tribunal
también rechaza de plano este incidente en razón de no haberse observado la
segunda regla sobre la oportunidad para formularlos (art. 85 inc. 2º CPC).

4. Cuando las partes promueven incidentes con posterioridad a otros cuyas

causas existan simultáneamente. El tribunal rechaza de plano estos incidentes
por extemporáneos (art. 86 CPC).

5. Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que

consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará
en su resolución (art. 89 segunda parte CPC). Se trata del único supuesto en
que el tribunal puede acoger o rechazar el incidente, pero siempre de plano.

Esta última alternativa precisa de dos comentarios. En primer lugar, la ley entrega al
tribunal la facultad resolver de plano estas incidencias, por lo que perfectamente
puede optar por admitirlas a trámite. Naturalmente, si se tramita el incidente, el mismo
no requerirá de prueba, a menos que el demandado incidental introduzca al debate
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En segundo término, son dos las
circunstancias que habilitan al juez para hacer uso de esta facultad: que el hecho en
que se funda el incidente conste en el proceso; o que dicho hecho sea de pública
notoriedad. Esta última posibilidad supone la recepción del concepto de "hecho
notorio" por nuestra legislación, noción que fue estudiada en otra obra de esta
colección (Palomo: 2013).

339
 Precisando el alcance de esta facultad, se ha resuelto "que la resolución objeto del
recurso de apelación ha decidido pronunciarse de plano respecto del incidente
promovido por la ejecutada, disponiendo su rechazo, invocando al efecto la facultad
que le confiere la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. De
conformidad a esta norma, en lo que interesa, el tribunal podrá resolver de plano
aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o
sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.

Ahora bien, de la lectura de la providencia impugnada aparece que el motivo del

rechazo de la incidencia está referido a la imposibilidad de determinar si éste fue
promovido dentro del término de cinco días que señala el inciso segundo del artículo
83 del citado Código, cuestión que no dice relación alguna con la regla del precepto
citado en el párrafo anterior y que, por lo mismo, no amparan su invocación. A mayor
abundamiento, el punto sobre el cual el tribunal a quo hace cuestión, en los términos
en que fue planteado el incidente, evidentemente deberá ser objeto de prueba y ello
supone darle a éste la tramitación de rigor" (C. Santiago, 3 de junio de 2016, rol Nº
4463-2016).

En todos los supuestos en que el incidente se resuelve de plano, se omite la

tramitación del mismo, por lo que, naturalmente, no habrá respuesta de la
contraparte ni prueba de los hechos en que se funda la incidencia. La resolución
que falla de plano el incidente se rige por las mismas reglas que la resolución
que lo decide previa tramitación.

Fuera de estos casos de excepción, la regla general es que, tras el examen de

admisibilidad, el tribunal decida admitir a tramitación el incidente. Al respecto, no
es necesario un pronunciamiento explícito de parte del órgano jurisdiccional en
este sentido, pues la admisibilidad del incidente va implícita en el resolución que,
proveyendo la demanda incidental, confiere "traslado" a la contraparte para que
responda el incidente dentro del plazo de tres días (art. 89 primera parte CPC).

Esta resolución —que tiene naturaleza jurídica de decreto, providencia o

proveído, pues sólo tiene por objeto arreglar la sustanciación del proceso (art.
158 inc. final CPC) o, si se prefiere, se limita a dar curso progresivo a los autos
sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes (art. 70 inc. 3º
COT)—, debe ser puesta en conocimiento del demandado incidental para que
éste pueda hacer uso de su derecho a ser oído por el tribunal. No existiendo una
regla especial sobre la forma en que debe comunicarse esta resolución, ella se
entenderá notificada desde su inclusión en el estado diario electrónico del
tribunal (art. 50 CPC).

La resolución que confiere traslado del incidente al demandado incidental y su

notificación legal equivale al emplazamiento de este último, por ello se tiene
establecido que "dicho traslado representa para las partes, el ejercicio del derecho a
la bilateralidad de la audiencia como principio regulador del debido proceso. Así es
como, el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho a

340
 manifestar su parecer respecto del incidente promovido por la contraria, dentro de
tercero día" (C. Puerto Montt, 29 de enero de 2016, rol Nº 1420-2015).

Finalmente, cabe señalar que la misma resolución que provee la demanda

incidental debe determinar la forma en que se tramitará la incidencia. Así,
cuando se trate de un incidente suspensivo, el tribunal se limitará a
conferir "traslado", lo que implica que la cuestión incidental se tramitará
conjuntamente con la cuestión principal, suspendiendo su desarrollo hasta la
resolución del incidente; en cambio, cuando se trate de una incidencia no
suspensiva o se trate de un incidente promovido por un litigante obligado a
consignar, la resolución ordenará que se forme cuaderno separado, en los
siguientes términos: "traslado, fórmese cuaderno separado".

9.1.3. Respuesta del incidente

Si el incidente no es resuelto de plano ni tenido por no formulado, el tribunal

conferirá traslado al demandado incidental por un término de tres días para
responder la demanda incidental, contados desde la notificación de dicha
resolución. Ciertamente, se trata de un plazo legal, individual y fatal (art. 64
CPC).

Tomando como referencia las actitudes que puede asumir el demandado en

un proceso declarativo, el demandado incidental, una vez notificado de la
resolución que le confiere traslado de la cuestión incidental, puede asumir una
actitud pasiva o una actitud activa, y en este último evento, puede allanarse a la
cuestión accesoria planteada por la contraparte, o puede responderla. No se
admite en este procedimiento la demanda reconvencional, pues ella está
reservada para la cuestión principal.

Si el demandado incidental opta por guardar silencio y no evacúa el traslado

dentro del plazo fatal de tres días, o sea, dentro del término de emplazamiento,
precluye su derecho para responder el incidente, y aun sin esa respuesta, el
tribunal tendrá que evaluar si recibe el incidente a prueba o si lo resuelve sin
más trámite (art. 89 CPC).

Si, en cambio, el demandado incidental se allana a la cuestión incidental

formulada por la contraparte o si no contradice de forma sustancial los hechos
en que se funda, por aplicación de lo dispuesto en el art. 313 CPC, el tribunal no
debe recibir el incidente a prueba —pues no existe contienda entre las partes o

341
no hay hechos controvertidos—, y deberá fallar el incidente sin más trámite
(Salas).

Ahora bien, el sentido de la resolución que dicte el tribunal para fallar el incidente no
será siempre el mismo. En efecto, si operó el allanamiento, esta actitud del
demandado incidental vincula al tribunal, por lo que no cabe otra opción que acoger
el incidente. En cambio, si el demandado incidental se limitó a no contradecir en forma
sustancial los hechos contenidos en el escrito de interposición, pero sí realiza una
distinta interpretación o calificación jurídica de los mismos, el tribunal tendrá que
pronunciarse sobre la cuestión de derecho controvertida y, en definitiva, acoger o
rechazar la incidencia.

Por último, si el demandado incidental opta por defenderse, lo hará a través

del escrito de respuesta —también llamado contestación incidental—, en el cual
expondrá lo que estime pertinente en atención a sus derechos e intereses
legítimos.

En términos análogos a los expresados al referirnos a la demanda incidental, la

respuesta del incidente deberá contener los requisitos comunes a todo escrito y los
requisitos previstos para la contestación de la demanda en el art. 309 CPC, adaptados
a la naturaleza accesoria de la cuestión incidental.

Vencido el plazo de tres días, con o sin la respuesta del demandado incidental,
el juez debe examinar los antecedentes y determinar si existente o no necesidad
de prueba. En el primer caso, se recibirá el incidente a prueba, en los términos
que revisaremos a continuación; en el segundo, el juez fallará el incidente sin
más trámite (art. 89 CPC), omitiéndose la etapa de prueba.

9.2. Etapa de prueba

Como adelantamos, concluida la etapa de discusión, el tribunal debe

determinar si existe o no necesidad de prueba, y en caso de ser necesaria,
recibirá el incidente a prueba y abrirá un término de prueba de ocho días (art. 90
inc. 1º CPC).

Sin embargo, no indica el legislador en el título destinado a los incidentes

cuándo ha de entenderse que existe necesidad de prueba. Para responder este
interrogante, se debe acudir a las reglas sobre la prueba contenidas en el Libro
II del Código Procesal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 3º CPC, que
confiere carácter supletorio a las normas que regulan el procedimiento ordinario.

342
De este modo, habrá necesidad de recibir el incidente a prueba cuando del
estudio de los antecedentes el juez concluya que existen hechos controvertidos,
sustanciales y pertinentes (art. 318 CPC).

En esta línea, se tiene declarado "que de conformidad con el artículo 89 del Código
de Procedimiento Civil el juez verá si los hechos en que se funda la demanda
incidental constan en el proceso o son de publica notoriedad, en cuyo caso podrá
resolverse el incidente de plano.

En caso contrario, el tribunal debe ordenar la correspondiente tramitación, esto es,

conceder traslado a las demás partes del juicio, por tres días, para responder.

Transcurrido el termino de tres días que se confiere para responder el incidente, haya
o no contestado la parte contraria, el tribunal debe resolver la cuestión si, a su juicio,
no hay necesidad de prueba.

El incidente se recibirá a prueba si existen hechos sustanciales y pertinentes

controvertidos" (C. Concepción, 6 de julio de 2012, rol Nº 558-2012).

9.2.1. Recepción del incidente a prueba

La resolución que recibe el incidente a prueba debe contener la orden de

recibir el incidente a prueba y, además, la determinación de los hechos
controvertidos sobre los que debe recaer la prueba, llamados puntos de prueba
(art. 323 CPC). Adicionalmente, esta resolución puede indicar los días en que,
dentro del término probatorio, se recibirá la prueba testimonial, y si no contiene
esta mención, las partes deberán solicitar al tribunal que fije el día y la hora
destinados a tales efectos.

Como se observa, las menciones de esta resolución son análogas a las

contenidas en la resolución que recibe a prueba la causa principal, y su
redacción seguirá el siguiente tenor: "recíbase el incidente a prueba y fíjense los
siguientes puntos de prueba...".

Esta resolución se notifica por el estado diario, por expreso mandato del
legislador (art. 323 inc. 2º CPC). Por lo demás, si la ley hubiera guardado silencio
sobre este punto, se llegaría a la misma conclusión, pues de acuerdo con el art.
48 CPC se notifica por cédula la resolución que recibe a prueba la causa,
expresión reservada para la cuestión principal y no para las accesorias que
surjan durante el curso de la primera, por lo que, por exclusión, procedería la

343
notificación por el estado, ya que ésta es la vía general para comunicar las
resoluciones generales (art. 50 CPC).

Determinar la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a

prueba no es una tarea sencilla. Al efecto, se ha propuesto que para establecer
dicha naturaleza se debe atender, a su vez, a la naturaleza jurídica de la
resolución que falla el incidente. Así, cuando el incidente es resuelto por una
sentencia interlocutoria, la resolución que recibe el incidente a prueba es
también una sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va a
servir de base a una sentencia interlocutoria. En cambio, si el incidente es
resuelto por un auto, la resolución que lo recibe a prueba tendrá naturaleza
jurídica de decreto (Salas).

Por nuestra parte, no nos parece atendible que se deba esperar que se decida
el incidente para conocer la naturaleza de la resolución que nos ocupa, pues de
seguirse este criterio la partes sólo podrán determinar los recursos que procedan
en su contra una vez concluida la tramitación del incidente, con las dificultades
evidentes que ello implica.

Por lo anterior, admitiendo que se trata de un tema discutible, entendemos que

la resolución que recibe el incidente a prueba es, para los efectos de su
impugnación, una sentencia interlocutoria, sin que importe si, a la postre, la
cuestión incidental se resuelve por medio de un auto. Luego, contra esta
resolución procede el recurso de reposición especial del art. 319 CPC, con la
única finalidad de que se agreguen, modifiquen o eliminen puntos de prueba.
Pero no procede el recurso de apelación subsidiario de la solicitud de reposición
regulado en la misma norma, pues las resoluciones que se dicten durante el
procedimiento incidental son inapelables (art. 90 inc. final CPC).

Nuestros tribunales reiteradamente han recordado el carácter inapelable de esta

resolución. Así, por ejemplo, se tiene declarado que "conforme lo dispone el artículo
90 del Código de Procedimiento Civil, las resoluciones que se pronuncien con ocasión
de recibirse un incidente a prueba, son inapelables, siendo ésta una norma de
carácter especial que prima por sobre la disposición del artículo 319 del Código de
Procedimiento Civil" (C. de Santiago, 10 de octubre de 2017, rol Nº 10795-2017).

En igual sentido, se ha fallado que "el régimen recursivo de la resolución que recibe
el incidente a prueba se somete a las reglas generales, por no encontrarse regulado
en forma especial, salvo en lo referido al recurso de apelación, el que resulta
improcedente por expreso mandato del inciso final del referido artículo 90, pudiendo
sólo impugnarse por la vía de la reposición" (C. Santiago, 5 de mayo de 2016, rol Nº
482-2016).

En el procedimiento incidental ordinario, la recepción de la prueba se hará de

acuerdo con las reglas establecidas para la prueba principal (art. 323 inc. 1º
CPC). Proceden, por tanto, todos los medios de prueba que autoriza la ley para

344
la acreditación de los hechos regulados en el Código Civil y en el Código de
Procedimiento Civil, los que se rendirán y valorarán según las reglas generales.
Con todo, esta remisión a las reglas relativas a la prueba del juicio ordinario no
es absoluta, pues la propia ley ha previsto ciertas especialidades sobre la
materia.

Precisamente, el art. 90 CPC introduce algunas modificaciones relacionadas

con la actividad probatoria que se puede verificar en el procedimiento incidental.
Específicamente, se innova, respecto de las reglas que rigen en el juicio
ordinario, en la regulación del término probatorio —extremo sobre el que
volveremos en el apartado siguiente—, en materia de recursos —al suprimirse
el recurso de apelación, como vimos—, y en cuanto a la prueba de testigos.

Así, en lo que toca a la prueba testimonial, dispone el art. 90 inc. 2º CPC que
la parte que desee rendir esta prueba debe presentar la lista de testigos dentro
de los dos primeros días del término probatorio. La misma norma señala que
sólo se examinarán los testigos que figuren en la lista. Se reduce, por tanto, el
plazo para acompañar la lista de testigos previsto en el art. 320 CPC, y se cierra
la posibilidad de admitir la declaración de testigos que no figuren en la lista, en
los términos del art. 372 inc. 2º CPC. En todo lo demás, se aplican las reglas
previstas para esta prueba en el juicio ordinario.

9.2.2. Término probatorio

En el procedimiento incidental es posible distinguir, al igual que el

procedimiento ordinario, tres clases de términos de prueba: uno ordinario, uno
extraordinario y uno especial.

El término probatorio ordinario se encuentra regulado en el art. 90 inc. 1º CPC.

Tiene una duración de ocho días y comienza a correr desde que se notifica por
el estado diario la resolución que recibe el incidente a prueba.

Se trata de un término común y de días hábiles, durante el cual las partes

pueden rendir prueba en cualquier lugar, dentro o fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, al igual que en el juicio
ordinario.

Ahora bien, el legislador ha considerado que el plazo de ocho días es

insuficiente para rendir prueba fuera del lugar donde se tramita el juicio, y por

345
ello en el art. 90 inc. 3º CPC se establece un término probatorio
extraordinario, que se extiende por el número de días que determine el juez, que
no pueden exceder en total los 30 días. En otros términos, el aumento
extraordinario puede concederse por un máximo de 22 días. Durante la vigencia
de este término, sólo se puede rendir prueba en el lugar para el cual se ha
concedido el aumento extraordinario.

Para que proceda este aumento, es necesario que las partes lo soliciten y que
el tribunal lo decrete. La resolución que accede al aumento extraordinario para
rendir prueba es inapelable ex art. 90 inc. final CPC.

Finalmente, aunque la ley no lo contemple expresamente, los autores

coinciden en proceden en el procedimiento incidental los términos especiales de
prueba de acuerdo con las reglas generales, en virtud del carácter supletorio de
las normas que arreglan el juicio ordinario (art. 3º CPC).

9.3. Etapa de decisión

Según dispone textualmente el art. 91 CPC, "vencido el término de prueba,

háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal
inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya dado
origen al incidente".

De este modo, si el incidente fue recibido a prueba, una vez vencido el término
de prueba —ordinario, extraordinario o especial, según corresponda—, el juez
debe pronunciarse sobre la cuestión incidental de inmediato o, más tardar,
dentro de tercero. No existe, por tanto, en el procedimiento incidental ordinario,
un período de observaciones a la prueba ni tampoco se contempla el trámite de
la citación para oír sentencia.

La ley dispone expresamente que el tribunal deberá dictar la resolución que

falla el incidente sin necesidad de que las partes lo pidan. Si así no lo hiciera,
nada impide que la parte interesada solicite al tribunal que resuelva la incidencia.

La resolución que falla un incidente, cualquiera que sea su naturaleza jurídica,

se notifica por el estado diario.

Por último, no se debe olvidar que hay ocasiones en que la decisión del
incidente se reserva para la sentencia definitiva, evento en el cual no se aplica

346
el plazo para dictar la respectiva resolución que falla la cuestión incidental
previsto en la norma transcrita.

9.3.1. Naturaleza jurídica de la resolución que decide un incidente

La resolución que falla un incidente, sea que la cuestión incidental se resuelva

de plano o previa tramitación y, en esta última alternativa, sea que se decida
inmediatamente después de terminada la etapa de discusión —cuando no existe
necesidad de prueba—, sea que se falle una vez vencido el término probatorio,
o sea que se reserve la decisión para la sentencia definitiva, sólo puede revestir
el carácter de auto o de sentencia interlocutoria, pues éstas son las únicas
resoluciones que tienen por objeto decidir un incidente.

Cuando el fallo de una cuestión incidental se reserva para la sentencia definitiva,

dicha resolución tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto, según
corresponda, en la parte que resuelve el incidente. Pero a los efectos de impugnar
esta resolución, no cabe atender a la naturaleza jurídica de los distintos
pronunciamientos contenidos en la sentencia definitiva, de manera que todos ellos
pueden ser impugnados a través de los recursos previstos para esta última clase de
resolución (Cortez: 2016).

La resolución será calificada de sentencia interlocutoria si establece derechos

permanentes a favor de las partes (art. 158 inc. 3º primera parte CPC). Si, en
cambio, no establece derechos permanentes a favor de las partes, será un auto
(art. 158 inc. 4º CPC). Por tanto, la resolución que falla un incidente tendrá
naturaleza de sentencia interlocutoria o de auto según si establece o no
derechos permanentes a favor de las partes, respectivamente.

Empero, ante el silencio de la ley, determinar qué se entiende por derechos

permanentes ha sido una cuestión largamente debatida a nivel doctrinal y
jurisprudencial, existiendo muchas veces criterios dispares al efecto. Por esta
razón, establecer en un caso concreto la naturaleza de la resolución que
resuelve un incidente no resulta una tarea fácil.

Las dificultades interpretativas a que ha dado lugar la ausencia de un concepto legal

de derechos permanentes exigen una solución legislativa precisa. No obstante, los
autores del PCPC evitaron aventurar una definición de derechos permanente, y para
zanjar este conflicto, optaron por eliminar del articulado del proyecto toda referencia
a dicha categoría de derechos y, de paso, suprimir a los autos como una clase de

347
 resolución judicial. De este modo —en lo que ahora nos importa—, según el texto
original del proyecto, los incidentes sólo pueden ser fallados por medio de sentencias
interlocutorias.

9.3.2. Impugnación de la resolución que falla un incidente

Determinar la naturaleza jurídica de una resolución no es baladí ni se trata de

una cuestión puramente teórica, pues de ello se derivan
importantes consecuencias prácticas, como los recursos que proceden en
contra de una determinada resolución.

Pues bien, si la resolución que falla un incidente no establece derechos

permanentes a favor de las partes, estamos en presencia de un auto en contra
del cual cabe recurso de reposición, el que deberá interponerse dentro del plazo
de cinco días contados desde la notificación de la resolución respectiva (art. 181
inc. 2º CPC). Asimismo, en contra de esta resolución se puede deducir recurso
de apelación, en forma subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso
que ésta no sea acogida, en los casos autorizados por el art. 188 CPC.

Si la resolución, en cambio, establece derechos permanentes a favor de las

partes, debe ser calificada de sentencia interlocutoria, por lo que es susceptible
de recurso de apelación (art. 187 CPC), el que deberá interponerse dentro del
plazo de cinco días contados desde la notificación a la parte apelante de la
resolución impugnada (art. 189 inc. 1º CPC). Y si, además, esta resolución pone
término al juicio o hace imposible su continuación, puede ser objeto de un
recurso de casación en la forma, de conformidad con lo previsto en el art. 766
inc. 1º CPC.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA, A., CORTEZ MATCOVICH, G., y PALOMO VÉLEZ, D., Proceso
Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago, Editorial LegalPublishing,
2013.

348
— Proceso Civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago,
Editorial LegalPublishing, 2016.

DE LA OLIVA SANTOS, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil,
Cizur Menor, Editorial Aranzadi, 2005.

DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. y VEGAS TORRES, J., Curso de

Derecho Procesal Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

MONTERO AROCA, J. et al., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Valencia,

Editorial Tirant Lo Blanch, 20ª edición, 2012.

ORTELLS RAMOS, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial

Aranzadi, 10ª edición, 2010.

OTERO LATHROP, M., Derecho Procesal Civil. Modificaciones a la legislación.

1988-2000, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

ROMERO SEGUEL, A., La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 2002.

— Curso de Derecho Procesal Civil. De los actos procesales y de sus

efectos. Tomo IV, Santiago, Editorial LegalPublishing, 2017.

SALAS VIVALDI, J., Los incidentes. Y en especial el de nulidad en el proceso civil,

penal y laboral, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, 2004.

349
 I. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

1. CONCEPTO

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia

procesal civil es la posibilidad de que las partes le pongan término anticipado al
proceso de común acuerdo, por medio de algún mecanismo autocompositivo
intraprocesal, o a través de actos procesales unilaterales a los que la ley les
atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del primer grupo
encontramos instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el
avenimiento; en el segundo grupo se encuentran el allanamiento y el
desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo

anormal de poner término a un proceso, que se caracteriza por dejar
imprejuzgada la cuestión controvertida, pues no llega a dictarse la sentencia
definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del proceso. Por esta
razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es
la conclusión del proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o
pretensión— deducida en juicio, y como consecuencia de ello, no se producirá
el efecto de cosa juzgada, de suerte que el actor podrá iniciar un nuevo proceso
para interponer la misma acción. Se distingue así entre el desistimiento, en los
términos ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de terminación
del proceso del demandante, pero que implica, además, la pérdida de la acción
ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia definitiva que adquiere
valor de cosa juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la

demanda los efectos propios de la renuncia del actor, al establecer que la
resolución que accede al mismo extingue la acción con fuerza de cosa juzgada
(art. 150 PC).

350
 De lo anterior se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el
desistimiento de la demanda es un acto procesal del demandante en virtud del
cual se pone término anticipado al proceso por él iniciado y se extingue la acción
o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos

148 y 150. Se ocupa, además, del desistimiento de la demanda reconvencional
y de otras clases o hipótesis especiales de desistimiento en distintas
disposiciones, como veremos más adelante.

2. REQUISITOS

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo

el demandado de legitimación para proponer esta particular forma de terminar
con el proceso —a menos que se desista de la demanda reconvencional, como
veremos más adelante—.

Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de

desistimiento, se ha declarado que "el desistimiento consiste en un acto procesal del
sujeto activo, ya que la ley otorga este derecho sólo al que inició el proceso y, a
consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las pretensiones deducidas en el
proceso" (C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en

juicio, el actor debe tener capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente
relevante cuando la parte actúa por medio de un representante legal o
convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en representación
procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la
demanda en primera instancia, pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

351
 2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente

la terminación de un proceso pendiente, sin impedir la iniciación de un
nuevo proceso entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, el carácter
disponible o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la viabilidad
del desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, la resolución que accede al desistimiento carece de
fuerza de cosa juzgada.

En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la

extinción del derecho del actor, razón por la cual carece de eficacia el
desistimiento que tenga por objeto derechos irrenunciables o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe
expresamente de esta problemática, las soluciones jurisprudenciales no son
uniformes. En efecto, en algunos casos se ha entendido que es improcedente el
desistimiento, basándose para ello en la vigencia matizada del principio dispositivo
respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C. Suprema, 26 de agosto
de 2014, rol Nº 17034-2013); en otros, en cambio, se ha optado por admitir esta
institución, pero privándola de sus efectos naturales, de manera que, no obstante
haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos modos
interponer la misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se
encuentre autorizado para oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14
de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).

Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se

encuentran dentro de la esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la
demanda procede sin ningún inconveniente, y su ejercicio equivale a la
renuncia intraprocesal del derecho.

2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación

procesal no es admisible el desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan

352
en ella supuestos a partir de los cuales se pueda deducir de ciertos
comportamientos del demandante su voluntad de poner término anticipado al
proceso con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su
incomparecencia al comparendo de estilo en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del

procedimiento la incomparecencia de las partes a las audiencias, pero dicha sanción
no produce la extinción de las acciones o excepciones, sino que sólo determina la
pérdida del proceso pendiente. Desde esta perspectiva, tampoco no se contempla en
la ordenación procesal proyectada la posibilidad de un desistimiento tácito de la
demanda.

Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente
o por escrito, según la regla formal que rija el procedimiento en que se haga
valer. En esta línea, siendo la regla general que los procesos civiles se tramiten
por escrito, el desistimiento se formulará a través de un escrito del demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede

desistirse de la demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir
del cual se puede plantear el incidente de desistimiento (dies a quo) y el
momento hasta el cual es posible formular el desistimiento (dies ad quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento

puede formularse desde que se notifica legalmente la demanda y su proveído al
demandado. Antes de tal notificación, no se ha producido la relación procesal
entre el actor y el demandado, y ninguna gestión ha podido realizar este último
dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma norma señala que
mientras no se practique la referida notificación, el demandante puede retirar su
demanda, pero se trata de un simple retiro o retiro material del libelo, que no
produce el efecto natural del desistimiento de extinguir la acción del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este

incidente puede producirse en cualquier estado del juicio, lo que implica que se
hace excepción a lo establecido en el art. 433 inc. 1º CPC que impide la
presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia.
Así, es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la
demanda se realice después de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del

353
plazo para dictar sentencia definitiva. Con todo, el límite máximo para desistirse
es la dictación de la sentencia de primera instancia, dado que el desistimiento
no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por lo demás, tal
resolución, para el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega
a pronunciarse, pues el proceso termina, precisamente, por un modo anormal
de concluir el juicio.

3. TRIBUNAL COMPETENTE

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda

ha de plantearse ante el mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no
hace sino repetir la regla general de competencia de la extensión contenida en
el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal competente para conocer de un
asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él se promuevan.

4. TRAMITACIÓN

Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido

calificado tradicionalmente como un incidente especial, por cuanto la ley
procesal se ocupa de regular pormenorizadamente los requisitos para su
procedencia y los particulares efectos que se derivan de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma

en que debe sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in
fine CPC, la solicitud del actor se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el desistimiento de la demanda
se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento

de la demanda, el tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por
tres días contados desde la notificación por el estado diario de dicha resolución,
y tras evacuarse el traslado —con o sin la respuesta del demandado—, el
tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más trámite.

354
 En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el
demandado puede adoptar alguna de las siguientes actitudes frente al
desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento, oponerse o
aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el
tribunal tendrá que necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el
demandado se opone al desistimiento, o lo acepta condicionalmente, resolverá
el tribunal si lo acoge o lo rechaza.

5. RESOLUCIÓN QUE DECIDE EL INCIDENTE DE DESISTIMIENTO

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento

termina por la resolución que lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de
la actitud que asuma el demandado frente a la solicitud de desistimiento
presentada por el actor.

En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre

que estemos en presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene
que necesariamente acceder al mismo. Pero si, por el contrario, el demandado
se opone al desistimiento o sólo manifiesta su aceptación condicionada, el
tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o la forma en
que tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el

juez quien determine si acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará
tomando en consideración las razones esgrimidas por el demandado para
oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que no es correcto
afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente
rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral

que requiera del acuerdo entre el demandante y el demandado; se trata de un
acto unilateral cuya eficacia no depende de la voluntad del demandado, sino del
legítimo interés que éste pueda alegar para oponerse al mismo (Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda

corresponde, en cuanto a su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria,
puesto que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

355
 Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta
resolución no basta con atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo
anterior será necesario considerar el sentido en el que se ha pronunciado: si la
sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable (art. 187 CPC) y,
además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en
la forma, pues pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia
rechaza el incidente, sólo procede el recurso de apelación, pues tal resolución
no tiene la virtud de terminar el proceso.

6. EFECTOS

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de

desistimiento dependen del sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta

la dictación de la sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal
anormal de ponerle término—. En cambio, si se acepta condicionadamente el
desistimiento, los efectos de esta decisión serán expresados por el propio
tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta

hipótesis, tal como se viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la
terminación —anormal— del proceso y la extinción de la acción del actor (art.
150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento procesal la declaración
de desistimiento no sólo implica la pérdida del procedo pendiente, sino que
también la extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o
intereses legítimos por ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al

desistimiento son análogos a los que produce la sentencia
definitiva desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse que
constituye un equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de
cosa juzgada (C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone

nuevamente la misma acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa
juzgada; pero no sólo el demandado, podrán igualmente hacerlo "todas las
personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción que de haber sido

356
estimada habría producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer
la excepción de cosa juzgada, siempre que concurran los demás elementos que
configuran la triple identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al

desistimiento, no indica el legislador quién debe soportar las costas del proceso
que termina por haber operado esta institución, por lo que habrá que aplicar las
reglas generales sobre pago de las costas. Como se sabe, nuestra ley procesal
recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas (art.
144 CPC), y atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso
—toda vez que se ha accedido por el tribunal a la petición de desistimiento—, el
actor no será condenado en costas y cada una de las partes deberá soportar los
gastos en que haya incurrido durante la secuela del juicio.

7. HIPÓTESIS ESPECIALES DE DESISTIMIENTO

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el

Código adjetivo destina una regla especial para el desistimiento de la demanda
reconvencional que crea un régimen diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la

demanda reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo
tenga por aceptado, bastando para ello la sola presentación del escrito de
desistimiento por parte del actor reconvencional. Pero si el demandado
reconvencional —y actor principal— se opone al desistimiento, el tribunal tendrá
que pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda

reconvencional el tribunal de todos modos tendrá que conferir traslado a la parte
contraria, y si ella nada hace dentro del plazo de tres días contado desde la

357
notificación por el estado diario de la referida resolución, el desistimiento
producirá sus efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición

se tramitará como incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución
respectiva que acepte o no el desistimiento. Con todo, por expresa autorización
de la ley, la decisión del incidente podrá reservarse para la sentencia definitiva
(art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la naturaleza jurídica de
esta resolución: la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es una
sentencia interlocutoria.

7.2. Desistimiento de los recursos

Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la

posibilidad de terminar un recurso —de forma anormal— por el desistimiento del
recurrente. Sin embargo, no se encuentra regulada la forma en que debe
tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables

las reglas sobre tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los
arts. 148 y siguientes del Código adjetivo, pues dicho procedimiento tiene por
finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos que pueda tener el
demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los
recursos sólo mira al interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a
los recurridos, de ahí que no requiere de su conformidad (De La Oliva). Por lo
anterior, el órgano jurisdiccional que conozca de la solicitud de desistimiento del
recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica que confiera traslado de
ella al recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda—

debe promoverse por escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta
facultad es el recurrente, que puede ocupar la posición procesal de demandante
o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los

Procedimientos Judiciales, la ley sancionaba con la deserción de un recurso al
recurrente que no comparecía ante el tribunal ad quem dentro del plazo fijado para
ello, o que no cumplía con ciertas cargas procesales propias de la tramitación del
recurso. Asimismo, se configura la prescripción del recurso como sanción por dejar

358
 transcurrir las partes cierto lapso sin realizar gestiones tendientes a que el recurso se
llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras constituían formas anormales de poner
término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma independiente
al desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que
representaban manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.

Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre

que el mismo tenga por objeto una sentencia definitiva— consiste en la
terminación del respectivo medio de impugnación y, como consecuencia de ello,
devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión controvertida que fue objeto
del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la
demanda, en esta hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, pues la misma fue resuelta precisamente por la
resolución impugnada que ganó firmeza como consecuencia del desistimiento
del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo
anormal de poner término al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse
sobre el mismo, pues se ha extinguido el medio de impugnación. Por esta razón,
al menos para el recurso de apelación, constituye un motivo de casación formal
las circunstancias de pronunciarse sentencia de segunda instancia en apelación
declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo

con las reglas generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la
extinción de la acción del acreedor, quien no podrá interponerla en un nuevo
proceso de ejecución en contra del deudor. Pero, además, el ejecutante puede
desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho para entablar
acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art.
467 inc. 1º CPC).

Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del

desistimiento ordinario antes referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la
regla especial contenida en el Código adjetivo en sede de ejecución, y no por las
reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

359
 Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148
CPC, no se requiere que se le hayan conferido al apoderado las facultades
extraordinarias del inc. 2º del art. 7º del mismo cuerpo legal (C. Suprema, 5 de
diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).

Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada

que produce la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza
vinculante que se extiende tanto a los juicios ejecutivos como a los juicios
ordinarios que se puedan promover con posterioridad a que dicha resolución
devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo el
ejecutante advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la
misma, pero salvaguardando su derecho a reclamar en un juicio declarativo
posterior que se declare la existencia de la deuda, a fin de obtener luego el pago
de la misma, sin que se le pueda oponer por el ejecutado la excepción de cosa
juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso

de esta facultad coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467
inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la defensa del ejecutado el acreedor
ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o no seguir
adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante
únicamente puede desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción
ordinaria dentro del plazo de cuatro días contados desde la notificación de la
resolución que le confiere traslado de la oposición del ejecutado. Vencido este
plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al
ejecutante desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la
tramitación del juicio ejecutivo hasta la dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá

acogerla sin más trámite y acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros
términos, el tribunal debe resolver de plano la presentación del ejecutante, sin
necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado no puede
oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de
2016, rol Nº 1587-2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar
lugar a ella, a menos que la misma se haya formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la
simple expresión del desistimiento y de la reserva de acciones por parte del
ejecutante resulta suficiente para generar el efecto procesal de habilitarlo en orden a
proseguir el procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de obtener un
pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa pretensión. Tal conclusión
emana de la simple confrontación entre los institutos del desistimiento común sujeto
a los trámites establecidos para los incidentes, como lo prescribe el artículo 148 del
Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno derecho,
por la sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del
inciso 2º del artículo 467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace

360
 perder al ejecutante el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6
de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta
necesario el pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la
reserva solicitada por el ejecutante. En esta línea, reiteramos que el juez sólo
puede rechazar esta petición si la misma fue formulada de forma extemporánea,
pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio oportuno de esta
facultad.

Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse
fuera de plazo la solicitud de desistimiento con reserva por parte del ejecutante,
acceda a la petición sólo en cuanto al desistimiento y la rechace en la parte que se
pide la reserva de derecho (C. de Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017).
A nuestro juicio, esta decisión desconoce el carácter compuesto de la solicitud del
ejecutante —desistimiento más reserva—, cuya formulación sólo faculta al tribunal
para acoger o denegar la petición en los mismos términos en que se presentó, pero
no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición de
desistimiento especial por el desistimiento ordinario.

El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de

ejecución y el consiguiente alzamiento del embargo que se haya trabado sobre
bienes del ejecutado, razón por la cual el acreedor "pierde el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC). Pero, al mismo tiempo —
y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario—, el
acreedor conserva su derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del
mismo deudor y por los mismos hechos en que se fundó su demanda ejecutiva,
sin que pueda oponer este último la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por
sentencia definitiva. La ausencia de sentencia ejecutiva importa dos
consecuencias de relevancia: de un lado, no existirá un pronunciamiento del
tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y de otro, no procede
la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta
aplicable a esta figura la regla relativa a la condena en costas establecida en
sede de ejecución, pues el art. 471 CPC presupone el pronunciamiento de la
sentencia definitiva. En consecuencia, habrá que aplicar la regla general sobre
pago de las costas contenida en el art. 144 del Código adjetivo, regla que, como
vimos, establece el principio del vencimiento objetivo para la condena en costas,
y como el ejecutante no ha resultado vencido, precisamente porque el tribunal
accedió a su petición de desistimiento especial, no serán de su cargo las costas
de la ejecución (en este sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de
2016, rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17 de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la

oportunidad para deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por

361
completo al criterio del acreedor, pues la ley nada indica sobre el particular. Por
tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier tiempo, siempre que la
acción ordinaria no se encuentre prescrita.

A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo

tribunal— "que la institución de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio
ejecutivo tiene su razón de ser en la norma del inciso 1º del artículo 478 del citado
Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. En
virtud de la reserva, precisamente se evita que la parte que obtuvo en el juicio
ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido, es especial y distinto al de la

demanda, por diversas razones. En primer término, sólo puede hacerse valer dentro
del término concedido para evacuar el traslado conferido a las excepciones opuestas,
en circunstancias que el desistimiento de que trata el Título XV del Libro I puede
hacerse valer en cualquier estado del juicio, notificada que sea la demanda. Por otra
parte, el desistimiento del artículo 467 del Código citado deja a salvo, para interponer
en el juicio ordinario posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la reserva
(cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo acción alguna,
sino que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en el juicio por el demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de
desistimiento de la demanda debe ser tramitado como tal, confiriéndose traslado al
demandado, y puede ser eventualmente rechazado" (C. Suprema, 9 de agosto de
2016, rol Nº 3047-2015).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA, A., CORTEZ MATCOVICH, G., y PALOMO VÉLEZ, D., Proceso
Civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Editorial
LegalPublishing, 2016.

DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., y TORRES VEGAS, J., Curso de
Derecho Procesal Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

ESPINOSA FUENTES, R., Manual de procedimiento civil. El juicio

ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 11ª edición, 2010.

ORTELLS RAMOS, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial

Aranzadi, 10ª edición, 2010.
362
 II. DE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

1. GENERALIDADES

La legitimación del Poder Judicial y de quienes intervienen en él debe buscarse

en la confianza que estos deben merecer a la sociedad. Debe lograrse que las
partes tengan el convencimiento que la sentencia que resuelve un litigio
sometido a la justicia lo ha sido en un proceso con todas las garantías del debido
proceso, entre ellas, la igualdad entre las partes. Por lo mismo es que el autor
Hugo Alsina ha señalado: "la eficacia de la administración de justicia reposa
precisamente en la confianza que los que la ejercen inspiren a los litigantes"
(Alsina). En efecto, el juez al igual que cualquier persona, posee una escala de
valores adquiridos por su origen, cultura, posición social, formación, etc., que
inciden en sus resoluciones. Frente a esta realidad la ley busca garantizar el
mérito de su objetividad instaurando mecanismos, entregados al juez o a las
partes, para denunciar una posible falta de ecuanimidad.

La imparcialidad del juez es un componente fundamental del derecho a un

proceso con todas sus garantías, desde que toda persona, dentro de un debido
proceso, debe ser juzgada por un tribunal integrado por jueces objetivamente
independientes y subjetivamente imparciales. En efecto, la independencia e
imparcialidad de los jueces es una garantía fundamental de todas las personas
que recurren a los tribunales de justicia, que constituye una reafirmación de la
igualdad ante la ley y de la protección que se le debe en el ejercicio de sus
derechos y ante la justicia, aspectos que nuestro ordenamiento constitucional
reconoce en diversas disposiciones, en especial en los artículos 5º, 19 Nº 2, 3,
7, 26 y 76 de la Carta Fundamental. De igual modo, se han reconocido estas
garantías en diferentes declaraciones y convenciones internacionales ratificadas
por nuestro país (C. Suprema, 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

363
 Los instrumentos jurídicos ideados para proteger la imparcialidad judicial son
la implicancia y la recusación. Éstas apuntan a controlar los móviles del juez
frente a influencias extrañas al Derecho y antecedentes provenientes del
proceso, lográndose el objetivo, en tanto el juez, de oficio o a petición de parte,
se abstenga de conocer y resolver aquellos casos en que concurran los
presupuestos que configuran dichas inhabilidades (C. Suprema, 10 de junio de
2015, rol Nº 6910-2015). A través de estos institutos se protege la legitimación
del órgano jurisdiccional. "La importancia de la imagen de imparcialidad deriva
del hecho que a través de ella se proyecta la legitimidad de la función judicial, el
consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en
cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte perdedora.
En conclusión, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad
de todo el orden jurídico, para el mantenimiento de su legitimidad". (Jiménez).

2. CONCEPTO

Las implicancias y recusaciones, son mecanismos estatuidos por el legislador,

a fin de preservar la necesaria capacidad subjetiva de los órganos
jurisdiccionales. A través de ellas se busca la mantención de una igualdad entre
las partes litigantes ante el juez natural, para que la labor jurisdiccional no se vea
influida, consciente o inconscientemente, por consideraciones ajenas a los
hechos y al derecho debatido en estrados (C. de Apelaciones de Talca, 13 de
junio de 2016, rol Nº 349-2016).

En definitiva, con esta institución, se pretende asegurar la imparcialidad de los

jueces y que aquello también sea advertido por los justiciables (C. Suprema, 29
de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

3. MARCO NORMATIVO

La implicancia o recusación de los jueces es un incidente regulado

especialmente por el Código de Procedimiento Civil en el Libro I, T. XII, artículos

364
113 a 128, lo que implica que debe estarse prioritariamente a sus reglas,
acudiéndose a las normas generales sólo en ausencia de regulación del asunto.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 113 del mismo cuerpo legal, "Sólo
podrá inhabilitarse a los Jueces y a los auxiliares de la Administración de Justicia
para que intervengan en un negocio determinado, en los casos y por las causas
de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de Tribunales...",
referencia que debe entenderse hecha a los artículos 195 y 196 del
citado Código Orgánico de Tribunales, preceptos que establecen taxativamente
las causales de inhabilidad.

De esta manera, en nuestro derecho se sigue el sistema motivado de

inhabilidades. En consecuencia, las causales de inhabilidad son sólo de carácter
legal, por lo cual no pueden aceptarse inhabilidades genéricas, verbi gr. "a fin de
transparentar el proceso" o "para la salud procesal de la presente causa".

Si existiera alguna situación en que pueda estar en duda la imparcialidad del

juzgador y que en principio no se encuadre específicamente en alguna de las
causales contempladas en las disposiciones citadas del Código Orgánico de
Tribunales, los jueces, en cumplimiento de lo ordenado en el Nº 2 de los
Antecedentes Administrativos 94-2009 de la Excma. Corte Suprema de Justicia,
deberán dejar constancia, con precisión y objetividad, de toda circunstancia en
que pueda estar en duda su imparcialidad, para que los abogados la puedan
hacer valer por la vía de la recusación amistosa contemplada en el artículo
124 del Código de Procedimiento Civil, poniéndose ésta en conocimiento de las
partes para los efectos de lo dispuesto en el artículo 125 del mismo texto legal y
así resguardar su imparcialidad. Sin embargo, cuando la recusación es
provocada por las partes, éstas deberán expresar circunstanciadamente la
causal de recusación invocada y los fundamentos fácticos que la
constituirían. (C. de Apelaciones de Concepción, 26 de agosto de 2010, rol Nº
583-2010).

4. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO DE INHABILIDAD

365
 4.1. La parte recusante

La denuncia de falta de legitimación del juez lo puede suscitar cualquiera de

las partes.

4.2. La parte recusada

Pueden ser objeto del procedimiento de inhabilidad los jueces de los tribunales
unipersonales (art. 194 COT); los jueces de los tribunales colegiados, o sea, los
ministros y jueces del tribunal de juicio oral en lo penal (arts. 194 y 199 COT);
los abogados integrantes de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema,
por las mismas causales que los jueces, y además pueden ser recusados por
patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el
tribunal (art. 198, inc. 1º, COT); los funcionarios auxiliares de la administración
de justicia (arts. 483 al 491 COT); los jueces árbitros (arts. 194, 204, 205 y 243
COT) y los partidores de bienes (art. 1323 CC); los actuarios en los juicios
arbitrales (art. 632 CPC); y los peritos, cualquiera que sea la naturaleza del
negocio en que ellos intervengan (art. 113, inc. 2º, CPC).

Además, de acuerdo al artículo 487 del Código Orgánico de Tribunales, "las

causas de implicancia señaladas respecto de los jueces por el artículo 195 rigen
también respecto de los relatores, secretarios, receptores y miembros de los
consejos técnicos judiciales. En consecuencia, les es prohibido intervenir como
tales en los negocios a que este artículo se refiere". A ello se refieren los artículos
483, 484, 485, 486, 488 y 489 del Código Orgánico de Tribunales.

5. EXTENSIÓN DE LA INHABILIDAD

Las causales de inhabilidad en su esencia, se direccionan en el sentido de

impedir que la decisión judicial sobre un asunto particular, pueda ser influida por
la ausencia de la imprescindible imparcialidad que debe tener el juzgador para
dictar resolución en ese determinado asunto, de manera que es este el principio

366
que debe ser asegurado a ultranza en resguardo de los derechos de los litigantes
en el proceso.

Las normas que establecen las inhabilidades en los artículos 194 y siguientes
del Código Orgánico de Tribunales no realizan distinción alguna sobre la clase
de resoluciones de que se trata para establecer la imposibilidad del juzgador de
intervenir en ellas y las normas que las establecen son de orden público. Sin
embargo, el artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, establece una tenue
distinción cuando refiere las causales de implicancias y recusaciones, al señalar
que deben pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio. De ello
resulta que no es lógico entender que por la inhabilidad que le afecta, el juzgador
quede impedido para dictar una resolución de naturaleza incuestionablemente
formal que en nada ha podido afectar, ni siquiera tangencialmente, la garantía
que debe asegurarse a los litigantes en cuanto a que los asuntos que someten
al conocimiento de un tribunal sean resueltas por un juez absolutamente
imparcial.

En efecto, la orden de dar cumplimiento a una mera formalidad, más allá de lo

pertinente o no de esa resolución, en la que ni siquiera tangencialmente se ha
referido la cuestión que eventualmente en lo sucesivo pudiere ser objeto de
debate entre partes, no puede configurar esta causal de inhabilidad en términos
de decidir que se ha violentado la garantía de la imparcialidad a la que los
litigantes tienen derecho y que es deber asegurar, y que pueda provocar la
nulidad de lo obrado (C. de Apelaciones de Valdivia, 21 de octubre de 2014, rol
Nº 614-2014).

6. DIFERENCIAS ENTRE LA IMPLICANCIA Y LA RECUSACIÓN

Las diferencias entre las implicancias y recusaciones surgen de la razón de

ser que las justifican.

a) Las implicancias, a diferencia de las recusaciones, son de orden público,

irrenunciables y deben ser declaradas de oficio o a petición de parte. En tanto
que una causal de recusación, al contrario de la implicancia, debe ser alegada
por la parte a quien pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en
el juez (C. de Apelaciones de Concepción, 24 de diciembre de 2014, rol Nº 122-
2014 y C. de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 2015, rol Nº 1945-2014).

367
 b) La implicancia importa una prohibición absoluta para la persona afectada
por los hechos que constituyen la causal, sancionado incluso por el artículo 224
en relación al 227, ambos del Código Penal. En cambio, no cometen delito
alguno los jueces que fallan una causa civil o criminal, afectándole una causal
de recusación, ello debido a que los hechos que la constituyen son de menor
gravedad.

c) La recusación sólo podrá entablarse por la parte a quien, según

la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone
en el juez, dentro del plazo de cinco días contados desde que se le notifique la
declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará renunciada
la correspondiente causal de recusación, no así la de implicancia (C. de
Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2016, rol Nº 463-2016).

d) Las causales de implicancia son de mayor gravedad que las de recusación.

De ahí que no necesariamente por encontrarse el juez en una de aquellas
situaciones que describe el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales,
como configurativa de una causal de recusación, importa un consecuente actuar
parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar
cualquier incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que
pudiera sentirse afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención
del magistrado que se considera inhábil (C. Suprema, 20 de abril de 2015, rol Nº
29353-2014).

e) En contra de las sentencias pronunciadas por jueces afectados por causales

de implicancia puede deducirse recurso de casación en la forma, sin necesidad
que la implicancia haya sido declarada. En cambio, si el juez se encuentra
afectado por hechos constitutivos de causal de recusación, para que pueda
admitirse la casación es necesario que esa recusación haya sido declarada
(Pfeiffer).

7. CARÁCTER TAXATIVO DE LAS CAUSAS DE INHABILIDAD

Las causales legales de implicancia y recusación se encuentran contempladas

en el Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196. Nuestro
legislador optó por el sistema de "númerus clausus" de las causales,
estableciendo taxativamente las citadas causas. De este modo resulta difícil
hacer valer causas distintas a las previstas en las normas citadas. Sin embargo,
existe entre nosotros un principio básico de todo proceso, elevado a rango

368
constitucional, de que todos los tribunales de justicia del país deban estar
organizados de una manera tal que se garantice el derecho fundamental de los
justiciables a contar con jueces y tribunales independientes e imparciales
(Bordalí). De este modo, el principio de imparcialidad del juez, del que las
instituciones de la implicancia y recusación constituyen el necesario desarrollo
procesal, no puede abandonarse a la libre voluntad del legislador. La ley tiene
que garantizar en todo caso que un juez no imparcial pueda ser excluido del
ejercicio de sus funciones. Esto es así, porque es imposible que una relación
abstracta de causas sea capaz de abarcar todos los supuestos que,
eventualmente, pueden fundar la sospecha de parcialidad de un juez (Picó).
Frente a este defecto del sistema cerrado en el que se establecen las causas de
inhabilidad, el principio del debido proceso contemplado en el inciso quinto del
Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, emerge como la
vía normativa destinada a resguardar la debida imparcialidad judicial, acogiendo
todas aquellas circunstancias susceptibles de afectar a la imparcialidad judicial
y que no han sido recogidas por el legislador, tal es el caso, por ejemplo, en que
el juzgador es cónyuge del abogado de una de las partes o bien éste presta
asesoría jurídica o representa al juez en negocios que le son propios; de igual
modo alcanza el conocimiento privado del juez cuando él mismo haya tenido
ocasión de conocer de manera directa los hechos que se le presentan para su
estudio y juzgamiento, o se enfrenta a situaciones posteriores de igual
naturaleza, como, por ejemplo, haber presenciado un accidente de tránsito y
luego debe juzgar quién es el responsable. El sentenciador no puede ser testigo
y juez al mismo tiempo. Lo propio si el conocimiento privado del juez es adquirido
dentro del proceso por el fenómeno de la prueba ilícita.

Incluso se ha instado por la necesidad de introducir el sesgo ideológico como

una nueva causal de recusación, donde el juez debe ser apartado de un proceso
cuando su ideología esté demasiado próxima a aquello que está juzgando
(Nieva).

Distinto es el caso de que el conocimiento privado del juez proviene de sus

conocimientos generales, personales técnico-científicos, en cuyo caso debe
servirse de ellos echando mano a la literatura científica comúnmente aceptada
para motivar y sustentar su propia convicción.

Finalmente, no debe perderse de vista la causal de implicancia que contempla

la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado en los artículo 64 Nº
6, en relación al 54, al disponer que contraviene el principio de probidad
administrativa, intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga
interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le
reste imparcialidad. Se trata de una causal de inhabilidad que alcanza al órgano

369
jurisdiccional (en este sentido, C. de Apelaciones de Temuco, 27 de julio de
2006, rol Nº 13-2005).

8. EL INCIDENTE DE IMPLICANCIA

8.1. Concepto y naturaleza

Se trata de un acto procesal en virtud del cual un sujeto renuncia, espontánea

y voluntariamente, a intervenir en un determinado proceso por entender que
concurre una causa que puede atentar en contra de su debida imparcialidad.

Se trata de un deber jurídico que conlleva, en caso de inobservancia la

correspondiente responsabilidad del juez, la que incluso alcanza el ámbito penal
según lo estatuye el artículo 224 del Código Penal, norma que prescribe que
cometen delito los jueces que, con manifiesta implicancia, que les sea conocida
y sin haberla hecho saber previamente a las partes, falla causa criminal o civil.
Ello, sin perjuicio de la sanción de invalidez de aquellos actos en que haya
intervenido el implicado.

Ahora bien, el juez debe ser prudente en su decisión de abstenerse, debiendo

evitar colisionar este deber judicial con la abstención injustificada y con ello,
incluso, la negación de justicia.

8.2. Causas de implicancia

Las causales de implicancia han sido establecidas taxativamente por el

legislador en el artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales, estas son:

370
 1º. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto
en el número 18 del artículo siguiente;

2º. Ser el juez cónyuge, conviviente civil o pariente consanguíneo en

cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado, o ser padre o hijo adoptivo de alguna de las partes o de sus
representantes legales;

3º. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna
sucesión, o veedor o liquidador de un procedimiento concursal, o administrador
de algún establecimiento, o representante de alguna persona jurídica que figure
como parte en el juicio;

4º. Ser el juez ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado
de alguna de las partes;

5º. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la

causa actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como
mediador;

6º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o

descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que deba fallar
como juez alguna de las partes;

7º. Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o

descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la
misma cuestión que el juez debe fallar;

8º. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con

conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y

9º. Ser el juez, su cónyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o

descendientes o su padre o hijo adoptivo, heredero instituido en testamento por
alguna de las partes.

Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y

en los incisos tercero y cuarto del artículo 1325 del Código Civil. Respecto de los
jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las
siguientes:

1º. Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o

defensor;

2º. Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en

otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y

371
 3º. Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez
de garantía en el mismo procedimiento.

8.3. Tramitación del incidente de implicancia

De conformidad a lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico de

Tribunales, los jueces, ministros o abogados integrantes, tan pronto tomen
conocimiento que les afecta algún hecho constitutivo de causal de implicancia
en relación con un proceso del que les corresponda conocer, deben de inmediato
dejar constancia de ello en el expediente.

Si se trata de un tribunal unipersonal, junto con hacer constar la causa de

implicancia, debe declarar su inhabilidad.

Si se trata de jueces de tribunales colegiados, además de hacer constar en el

proceso su causal de implicancia, deben pedir que realice la declaración de
inhabilidad el tribunal de que forman parte.

Ahora, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado por

una causal de abstención, ignora la causal o no la estima concurrente, la parte
afectada debe deducir el incidente de implicancia, que será sustanciado
conforme a las reglas establecidas en los artículos 113 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.

8.3.1. Tribunal competente

Si la implicancia se deduce en contra de un juez unipersonal, conocerá el

mismo (art. 202 COT)

Si se trata de una implicancia de jueces que sirven tribunales colegiados,

conocerá la sala del cual forma parte el "afectado" y no el tribunal pleno (artículos
66, 98 Nº 8 y 203 del COT).

372
 Si se deduce respecto de algún otro funcionario, conoce de ella el tribunal ante
el cual el funcionario debe intervenir, admitiéndose sin más trámite cuando no
necesite fundarse en causal alguna (arts. 491 del COT y 117 del CPC).

8.3.2. Legitimación activa

La implicancia puede y debe ser declarada de oficio o a petición de parte. Ergo,

el articulista debe tener la calidad de parte (art. 200 COT).

8.3.3. Oportunidad

De acuerdo al artículo 114 del Código de Procedimiento Civil, la implicancia

debe plantearse antes de realizar cualquier gestión relativa al fondo del asunto
o antes de que comience a actuar la persona en contra de la cual se dirige, sólo
así se evita la nulidad de los actos procesales en que éstos intervengan. No
obstante, cuando la causa es posterior, la implicancia puede ser promovida
posteriormente; pero en tal caso el tribunal deberá aplicar una multa al articulista,
a menos que se compruebe que la causal sea sobreviniente o se compruebe
que la parte no tenía conocimiento de los hechos que la configuran.

Tratándose de los jueces árbitros, éstos sólo pueden ser inhabilitados por
implicancia constituida por hechos sobrevinientes, cuando el nombramiento lo
han efectuado las partes de común acuerdo.

8.3.4. Tramitación propiamente tal

373
 a) La parte interesada debe formular una petición escrita, adjuntando una
boleta de consignación por la suma señalada en el artículo 118 del Código de
Procedimiento Civil, a menos que el articulista goce del privilegio de pobreza.

De este modo, si se pretende la inhabilidad del Presidente, Ministros o Fiscal

de la Corte Suprema, deberá depositarse la suma de una unidad tributaria
mensual; tratándose del Presidente, Ministros o Fiscales de una Corte de
Apelaciones, media unidad tributaria mensual. Si se trata de la de un juez letrado
o de un subrogante legal, juez árbitro, defensor público, relator, perito, secretario
o receptor, un cuarto de unidad tributaria mensual. Esta consignación se elevará
al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la
misma parte; al triple en la tercera y así sucesivamente.

La omisión de esta consignación torna inadmisible el incidente de implicancia.

b) En el escrito debe precisarse los hechos que constituyen la causal de

inhabilidad que se invoca, adjuntándose las pruebas pertinentes.

c) Recibido el escrito, el tribunal debe examinar si se adjuntó la boleta de

consignación cuando procediere, si los hechos se encuentran claramente
descritos y si ellos constituyen la causal invocada, examen conocido como
"bastanteo".

Si se omite alguno de estos requisitos, el tribunal desechará de plano la

incidencia. Por el contrario, si el escrito cumple con estos requisitos, el tribunal
declarará bastante la causal y admitirá el incidente a tramitación. Desde este
momento, y hasta que la incidencia sea resuelta, el funcionario debe abstenerse
de actuar y el proceso será sustanciado por el subrogante legal si se trata de un
tribunal unipersonal, o bien con la exclusión del juez implicado si el tribunal fuere
colegiado. Si se trata de otros funcionarios, éstos serán subrogados por quien
legalmente corresponda.

d) Si en el acto del "bastanteo" constan al tribunal los hechos en que se funda

la implicancia o bien aparece de los antecedentes acompañados a la solicitud
de abstención, el tribunal podrá declarar, sin más trámite, la implicancia. De lo
contrario, se conferirá traslado a la contraparte, prosiguiéndose con los trámites
del incidente ordinario, formándose cuaderno separado. Si la causal de
inhabilidad no consta en autos o no aparece de manifiesto, puede recibirse a
prueba.

e) Si la implicancia es acogida de plano, el funcionario afectado por ella, queda

inhabilitado para intervenir en el asunto.

374
 Si la incidencia es rechazada, se condenará en costas al solicitante y además
se aplicará una multa no inferior a la mitad ni superior al doble de la
consignación.

f) Si la tramitación del incidente se paraliza por más de diez días, el tribunal de

oficio lo declarará abandonado, con citación del solicitante.

g) Toda sentencia sobre implicancia o recusación debe ser transcrita de oficio

al juez o tribunal a quien afecte.

8.3.5. Régimen de recursos

Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación

son inapelables, salvo la que pronuncie el juez de tribunal unipersonal
desechando la implicancia deducida ante él, aceptando la recusación en el caso
del art. 124 o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causal de recusación
(art. 126 del CPC).

Tratándose de jueces árbitros de segunda instancia, conocerá de la apelación

la Corte de Apelaciones respectiva.

8.4. Consecuencias jurídicas del incumplimiento del deber de abstención del

implicado

Efectuada que sea la declaración de inhabilidad por una causal de implicancia,

el juez pierde la competencia para conocer del juicio respecto del cual se
inhabilitó (art. 194 COT). Sin embargo, la violación del deber de abstención del
funcionario implicado, no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad
o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia
sustancial. Lo dicho no obsta a la responsabilidad disciplinaria e incluso penal
del funcionario que haya intervenido indebidamente con su dictamen, en la
medida en que, en este último caso, su actuar sea calificable de doloso.

375
 9. LOS INCIDENTES DE RECUSACIÓN

9.1. Concepto y naturaleza

La recusación es el acto procesal de parte, en virtud del cual se insta la

separación del órgano jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por
concurrir en él una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad. A través
de él, se denuncia la falta de legitimación del juez. Surge del derecho que todo
litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provocar la
sustitución del juez que conoce del asunto, por entender que no podría actuar
con la debida objetividad.

9.2. Causas de recusación

Se encuentran establecidas taxativamente en el artículo 196 del Código

Orgánico de Tribunales. A saber:

1.º Ser el juez pariente consanguíneo en toda la línea recta y en la colateral

hasta el cuarto grado, o afín hasta el segundo grado, de alguna de las partes o
de sus representantes legales;

2.º Ser el juez ascendiente o descendiente, hermano o cuñado del abogado de

alguna de las partes;

376
 3.º Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso
precedente o en el número 4º del artículo 195, con el juez inferior que hubiere
pronunciado la sentencia que se trata de confirmar o revocar;

4.º Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado

del juez, o viceversa;

5.º Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o

serlo su cónyuge o conviviente civil o alguno de sus ascendientes,
descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. Sin embargo,
no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las partes fuere
alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de
Seguridad Social, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los
Servicios de Vivienda y Urbanización, a menos que estas instituciones u
organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra el juez o contra
alguna otra de las personas señaladas o viceversa.

6.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes
colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba
fallar como juez alguna de las partes;

7.º Tener alguno de los ascendientes o descendientes del juez o los parientes
colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se
ventile la misma cuestión que el juez deba fallar;

8.º Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con
su cónyuge o conviviente civil, o con alguno de sus ascendientes, descendientes
o parientes colaterales dentro del segundo grado. Cuando el pleito haya sido
promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia
en que se intenta la recusación;

9.º Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida

a su conocimiento;

10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión

pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella;

11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes del juez o alguno de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en
testamento por alguna de las partes;

12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;

13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las

partes, serlo su cónyuge o conviviente civil, o alguno de los ascendientes o

377
descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del
segundo grado;

14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia,

que haga presumir empeñada su gratitud;

15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos
de estrecha familiaridad;

16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que
haga presumir que no se halla revestido de la debida imparcialidad;

17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dádivas o servicios

de alguna de las partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y

18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez
sea accionista. No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá
causal de recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una
sociedad anónima abierta. Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando
concurra la causal señalada en el Nº 8 de este artículo. Tampoco regirá cuando
el juez, por sí solo o en conjunto con algunas de las personas indicadas en el
numerando octavo, fuere dueño de más del diez por ciento del capital social. En
estos dos casos existirá causal de recusación.

9.3. Tramitación del incidente de recusación

La parte favorecida con una causal de recusación tiene dos medios para
hacerla valer: a) a través de la llamada "recusación amistosa", o bien, b)
formulando una incidencia especial ante el tribunal competente, cuya ritualidad
señala el Título XII del Libro I del citado Código.

9.3.1. Recusación amistosa o recusación graciosa

378
 De acuerdo al artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, la parte, antes
de promover el incidente de recusación de un juez ante al tribunal que deba
conocer del incidente (que es el superior jerárquico de aquel cuya inhabilidad se
reclama), podrá ocurrir ante el mismo recusado, si funciona solo, o al tribunal de
que forme parte, exponiéndole la causa en que la recusación se funda y
pidiéndole la declare sin más trámite. Dicha petición debe formularse por escrito,
cumpliendo todos los requisitos de comparecencia.

Si el tribunal acepta la recusación, queda impedido de seguir conociendo de la

causa. En su contra procede el recurso de apelación (art. 126 CPC).

Si la petición de recusación es desestimada, la parte puede deducir el incidente

de recusación ante el tribunal competente en la oportunidad establecida en el
artículo 114 del Código de Procedimiento Civil.

Tratándose de la recusación amistosa, no es necesario efectuar la

consignación a que se refiere el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

9.3.2. Incidente de recusación propiamente tal

El artículo 200 del COT establece que la recusación sólo podrá entablarse por
la parte a quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de
imparcialidad que se supone en el juez.

Con la finalidad de que la parte tenga conocimiento de la existencia de alguna

causal que amerite tal declaración de inhabilidad, el artículo 199 delcuerpo legal
citado impone a los jueces que se consideren comprendidos en alguna causal
de inhabilidad, la obligación de que tan pronto como tengannoticia lo hagan
constar en el proceso. Notificada a las partes la citada declaración, quien se
sienta perjudicado con la falta de imparcialidad tendrá el plazo de cinco días para
alegar la inhabilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 125 del Código de
Procedimiento Civil. Durante ese plazo el juez se considerará inhabilitado. Si no
se propone la recusación en el transcurso de dicho plazo, se tendrá por
renunciada la correspondiente causal, y cesa, por lo tanto la inhabilidad del juez
para seguir conociendo del asunto.

Ahora, sin perjuicio de que se haga constar en el proceso la existencia de la

causal de recusación, tratándose de la inhabilidad de un ministro de Corte
Suprema o de Corte de Apelaciones y de una causal de recusación de los demás

379
jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el pleito una
sociedad anónima de que éstos sean accionistas, se necesitará de solicitud
previa para declarar su inhabilidad, caso en el cual habrá de recurrirse al
procedimiento de inhabilidad que contempla el artículo 119 del CPC. En los
demás casos, la actuación a que se refiere el artículo 125 del CPC, se reduce a
que la parte interesada acuda ante el juez unipersonal y haga presente su
conformidad con la declaración ya formulada de oficio. Ahora si el favorecido con
la causal de inhabilidad no la hace efectiva, esta se considerará renunciada y el
juez podrá seguir conociendo del asunto.

Finalmente, dándole un alcance diferente al artículo 199 del COT, se ha

resuelto que de conformidad al artículo 125 del CPC, basta que la parte a quien
le afectara la inhabilidad, la alegue en el mismo proceso, quedando de esa
manera impedido el juez afectado de la causal, de participar en el conocimiento
del asunto, es decir, se indicó que frente a una causal de recusación explicitada
por un Ministro de Corte de Apelaciones no era necesario plantear un incidente
de recusación ante la Corte Suprema (en este sentido, C. Suprema, 7 de junio
de 2000, rol Nº 880-2000).

Luego, si un juez, ministro o abogado integrante que se encuentra afectado

por una causal de recusación no lo estima así, la parte afectada debe deducir el
incidente de recusación, que será sustanciado conforme a las reglas siguientes.

9.3.3. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales, se debe hacer

la siguiente distinción: Si se deduce recusación en contra de un juez de letras,
conoce una sala de la Corte de Apelaciones respectiva (arts. 66 y 204 COT); Si
se interpone en contra de un ministro de la Corte de Apelaciones, será
competente una sala la Corte Suprema (arts. 98 y 204 COT); Si se dirige en
contra de ministros de la Corte Suprema, será competente una sala de la Corte
de Apelaciones de Santiago (arts. 66 y 204 COT); Si se deduce en contra de un
juez árbitro, será competente el juez de letras del lugar donde se sigue el juicio
(art. 204 COT); y si se trata de algún otro funcionario, será competente el tribunal
que conoce el proceso en el cual le toca intervenir al funcionario recusado.

380
 9.3.4. Legitimación activa

La recusación sólo puede entablarse por quien, según la presunción de la ley,

pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone del juez. Ergo no puede
promover el incidente de recusación quien no sea parte. Por otro lado, aun
cuando las partes estén de acuerdo en ello, el juez no puede inhabilitarse por
una causal ajena a las de implicancia o recusación. Esto no obsta, como se dijo,
al deber del juez de inhabilitarse, pudiendo recurrir a la Constitución Política
cuando no es imparcial y no pueda ajustar su afección a alguna de las causales
de inhabilidad contempladas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de
Tribunales.

9.3.5. Oportunidad en que debe alegarse

La declaración de recusación, al igual que la de implicancia, deberá pedirse

antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio o antes de que comience
a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista
ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a
conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de
ella. No justificándose esta última circunstancia, debiera ser desechada la
solicitud. En consecuencia, si no se alega oportunamente, precluye el derecho
de la parte para denunciar la falta de habilidad del juez. No se aplican multas
como en las implicancias.

9.3.6. Tramitación propiamente tal

Con arreglo a lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento

Civil, el primer examen que la Corte debe realizar está dirigido a determinar si la

381
recusación se sustenta en causa legal, si los hechos en que se fundamenta
constituyen la causal alegada y, en su caso, si estas se encuentran debidamente
especificados.

En lo demás, la tramitación del incidente de recusación es análoga al incidente

de implicancia, con la salvedad de que son apelables sólo las interlocutorias que
dicta el tribunal unipersonal, aceptando una recusación amistosa o declarándose
de oficio inhabilitado por alguna causa de recusación.

9.4. Recusación de abogados integrantes

De acuerdo al artículo 198 del Código Orgánico de Tribunales, los abogados

integrantes de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, se encuentran
sujetos a las mismas causales de implicancia y recusación de los jueces; pero
además en su caso particular, constituye causal de recusación la circunstancia
de patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el
tribunal.

Los abogados integrantes pueden ser inhabilitados por vía de la recusación

sin necesidad de expresar causa. Para tal efecto, la parte debe presentar un
escrito de recusación o bien hacerlo en forma verbal por medio del relator de la
causa. Esta recusación deberá hacerse antes de comenzar la audiencia en que
va a verse la causa, cuando se trate de abogados que hayan figurado en el acta
de instalación del respectivo tribunal, o en el momento de la notificación a que
se refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil en los demás casos.

Para recusar a un abogado integrante debe pagarse en estampillas un

impuesto especial, quedando entregado a la Corte Suprema determinar
periódicamente su importe.

9.5. Recusación conjunta

382
 La recusación conjunta será conveniente en la medida que existan motivos de
recusación frente a todos los miembros que componen el tribunal. Fuera de ello
no es posible recusar a un tribunal en forma conjunta, ya que su entidad jurídica
es distinta a la de sus singulares componentes.

10. CONTIENDA DE COMPETENCIA Y SUBROGACIÓN LEGAL

La decisión de implicancia y recusación puede ser cuestionada en algunos

casos por la parte que estime que no es procedente la inhabilidad y sólo una vez
ejecutoriada, puede entrar a conocer del proceso el juez no inhabilitado, estando
este último impedido de discutir aquella determinación, pues no es materia de
contienda de competencia, sino una cuestión de subrogación legal. En efecto, la
contienda de competencia dice relación con el conflicto suscitado entre dos o
más tribunales en relación a la competencia absoluta o relativa y en razón de las
circunstancias de cuantía, materia o fuero, pero la decisión de un juez de aceptar
la recusación "amistosa" lo es, en el fondo, porque supuestamente carecería de
imparcialidad para intervenir en él, sin que exista igualdad del juez frente a las
partes litigantes, a pesar de ser absoluta y relativamente competente (C. de
Apelaciones de Concepción, 26 de agosto de 2010, rol Nº 583-2010).

11. ASPECTOS COMUNES A IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

a.- En nuestro sistema procesal, las inhabilidades, en general, lo son para todo
el juicio y no únicamente para alguna de sus incidencias o de los recursos que
se interpongan respecto de algunas de las decisiones adoptadas en el proceso.

b.- Si existe pluralidad de partes, las implicancias y recusaciones deducidas

por uno de ellos, no pueden ser renovadas por los otros, a menos que se trate
de alguna causal personal del recusante.

c.- Si el incidente de implicancia o recusación permanece paralizado por más

de diez días paralizado, el tribunal que conoce de él, de oficio o a petición de la

383
otra parte litigante, podrá declararlo abandonado, con citación del recusante,
según lo autoriza el artículo 123 del CPC.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Curso de derecho procesal. Reglas comunes

a todo procedimiento ordinario". Santiago, Edit. Nascimento, 1940.

ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,

Buenos Aires. Edit. Compañía Argentina de Editores, 1942.

AGUAYO ZANETTI, Óscar, El deber de imparcialidad del juez y las nuevas

tendencias probatorias, Concepción, en Memoria de Prueba, Univ. de
Concepción, 1985.

BORDALÍ SALMANCA, Andrés, "El derecho fundamental a un tribunal independiente

e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno". Valparaíso, Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº33,
dic. 2009.

BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago,

Edit. Jurídica de Chile, 2006.

CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado. Buenos Aires,
Edit. Jurídicas Europa-América, 1980.

CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Traducción de

Niceto Alcalá-Zamora y Castilla y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Edit. Uteha, 1944.

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal. Santiago, Edit. Jurídica

de Chile, 5ª edic. 1992.

CEA EGAÑA, José Luis, La Constitución de 1980. Santiago, Edit. Jurídica de

Chile, 1ª edic. 1986.

CHAVARRO CADENA, Jorge, Conflictos de competencia, impedimentos y

recusaciones, acumulación de procesos, amparo de pobreza, interrupción y
suspensión del proceso. Id. VLex- 513471610.

384
COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires, Edit.
Ediar, 1950.

EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Santiago, Edit.

Jurídica de Chile, 1986.

JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial,

Madrid, Edit. Aranzadi 2002.

NIEVA FENOLL, Jordi, "El sesgo ideológico como causa de recusación".

En Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, p. 305.

ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos

civiles, ordinarios y especiales. Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

PFEIFFER RICHTER, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e

incidentes. Santiago, Edit. Impresos Ranco, 1987.

PICÓ I JUNOY, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la

recusación. Barcelona, Edit. Bosch, 1998.

QUEZADA MELÉNDEZ, José, La competencia. Santiago, Edit. Ediar-ConoSur Ltda.,

1985.

ROJAS SEPÚLVEDA, Fernando, La inhabilidad en el Juzgador. Concepción,

Memoria de prueba. Univ. de Concepción, 1995.

STOEHREL M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

385
 III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

1. CONCEPTO

Es aquel incidente especial que permite reunir en una sola causa dos o más
procesos diferentes que se sustancian separadamente, pero vinculados
íntimamente entre sí, a objeto de evitar que sobre un mismo asunto se
pronuncien fallos contradictorios.

2. FINALIDAD

Mediante su ejercicio se materializa el principio de certeza jurídica, procurando

que los juicios que versen sobre acciones iguales o emanen directa e
inmediatamente de los mismos hechos terminen por una sola sentencia,
evitando de este modo sentencias contrarias o contradictorias en un mismo
asunto, y hace vigente el principio de economía procesal, evitando la
proliferación innecesaria de juicios sobre asuntos conexos, o sobre un mismo
asunto.

386
 3. MARCO NORMATIVO

El incidente de acumulación de autos se encuentra reglamentado en los

artículos 92 al 100 del Código de Procedimiento Civil.

4. REQUISITOS

El legislador exige la concurrencia copulativa de los siguientes tres requisitos:

4.1. Existencia de causa legal

La primera exigencia para que proceda la acumulación de autos, es que se

den los supuestos para que se mantenga la continencia y la unidad de la
causa, situación a que se refieren a vía simplemente ejemplar los numerales 1,
2 y 3 del artículo 92 del CPC. Esta norma preceptúa que habrá lugar a la
acumulación de los autos cada vez que se tramiten por separado dos o más
procesos que deben constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia,
para mantener la continencia, o unidad de la causa.

En consecuencia, lo que determina la acumulación de los juicios es la

necesidad de continencia de las causas.

Al hablarse de "continencia de la causa" se expresa la idea de juicio único a

que deben dar lugar los elementos que constituyen un mismo problema (Parot).

En efecto, en todo asunto litigioso pueden diferenciarse tres elementos: las

partes, el objeto y la causa. Y puede suceder que entre varias causas o asuntos
litigiosos, coincidan algunos o todos los elementos, de tal manera que a través
de la continencia se logra que aquellas causas propuestas ante tribunales
diferentes, que tengan en común dos o tres elementos, sean decididas por un
mismo tribunal en una misma sentencia, lo que incluso podría darse entre
acciones vinculadas que estén siendo conocidas por un mismo juez, evitando de
este modo sentencias contrarias o contradictorias en un mismo asunto, o en

387
asuntos conexos, que puedan mermar la conveniencia de la cosa
juzgada. Ergo la continencia se pierde cada vez que se destruye la unión de los
elementos que pertenecen a un mismo problema y que deben constituir un solo
juicio; vela por ella la acumulación de autos y la excepción de litispendencia.

Nuestro legislador contempló las causales de acumulación en el artículo 92 del

CPC, se trata de una enumeración no taxativa, puesto que fue establecida a
modo meramente ejemplar.

1.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que
se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e
inmediatamente de unos mismos hechos.

De este numeral se distinguen dos situaciones:

a.- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que
se hayan deducido en otro.

Habrá lugar a la acumulación de autos cuando se deduzcan en los juicios

acciones idénticas, vale decir, cuando las personas sean las mismas, pretendan
obtener un mismo objeto y se funden en una misma causa. Se trata de la misma
triple identidad que se exige en la litispendencia, figura perfectamente
compatible con la acumulación de autos, desde que ambas evitan que se dicten
fallos contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración
de justicia, como el prevenir y resguardar la autoridad de la cosa juzgada.

b.- Cuando unas y otras acciones emanen directa e inmediatamente de unos

mismos hechos.

Habrá lugar a la acumulación de autos cada vez que las acciones entabladas
en los diversos juicios tengan una misma causa para reclamar el derecho o
beneficio que se pretende obtener con ellas, sin considerar las identidades de
personas o de cosas (Parot). Esta hipótesis se refiere a los hechos jurídicos
realizados sin la intención de producir efectos de derecho. Así, por ejemplo
deben acumularse las demandas deducidas contra dos compañías de seguros
en que se cobra la indemnización por un mismo accidente; también cuando a
consecuencia de un mismo accidente de tránsito fallecen pasajeros y chofer y
se presenta más de una demanda para hacer efectiva la responsabilidad civil.
(En este sentido, C. de Apelaciones de Concepción, 20 de noviembre de 2015,
rol Nº 1585-2014).

2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos,
aunque las acciones sean distintas.

388
 Este numeral supone la identidad de personas y la identidad de la cosa pedida.
Ahora la expresión "aunque las acciones sean distintas", en realidad, se está
refiriendo a la causa de pedir; la ley no empleó el término "acciones" en su
verdadero sentido. En efecto, siendo idénticos el objeto —primer elemento de la
acción y, la causa el segundo—, lo único que cabe ser diverso entonces es la
causa de ella, vale decir, la causa de pedir.

3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio

deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.

Este numeral se refiere a todas aquellas situaciones en que lo que se resuelva

en un proceso podrá dar por establecido alguno de los hechos discutidos en el
otro o llegar a una conclusión incompatible. Esta causal no es idéntica a la del
número 1, pues ésta exige identidad de acciones, en tanto que la del numeral 3
se refiere al caso en que la sentencia que se dicte en un juicio deba producir en
otro la excepción de cosa juzgada, sin que haya similitud de acciones, por
ejemplo, si en un juicio se demanda la resolución de un contrato y, en otro, pleito
el cumplimiento del mismo.

4.2. Identidad de procedimiento

La acumulación de autos tiene por objeto unir dos o más procesos para que
todos ellos terminen en una sentencia común, lo que implica, ciertamente, que
estén sometidos todos los procesos a un mismo procedimiento, sólo así podrán
seguir sustanciándose conjuntamente, y además podrá darse cumplimiento a lo
ordenado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a
suspender el curso de los juicios más avanzados hasta que todos lleguen a un
mismo estado. De este modo, no podrá acumularse a una causa contenciosa
una gestión voluntaria; lo propio si en uno de ellos la ley permite al sentenciador
valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, esto es, con libertad
pero cuidando de no contrariar la lógica, las máximas de la experiencia o los
conocimientos técnicos y científicos y, en el otro proceso, la ley obliga al tribunal
a seguir las reglas que la misma ley procesal ha previsto para la ponderación de
la prueba rendida.

Finalmente, se debe señalar que la acumulación de autos también procede en

causas no contenciosas, aunque no se trate propiamente de juicios, puesto que
en ellas igualmente se requiere mantener la continencia y unidad de la gestión,

389
tal sería el caso, por ejemplo, en que se pida la posesión efectiva testada por
dos personas distintas en cuadernos separados.

4.3. Analogía de instancias

Esta exigencia se encuentra establecida en el artículo 95 del Código de

Procedimiento Civil, norma que dispone que para que proceda la acumulación
de autos, se requiere que todas las causas se hallen en similar instancia. Si están
en instancias diversas —primera o segunda—, aunque exista conexión entre
ellos, no podrán ser acumulados; de lo contrario, se podría utilizar esta figura
para retardar la decisión de los demás juicios.

Cabe señalar que la acumulación de autos sólo tiene aplicación respecto de

los tribunales que ejercen una misma clase de jurisdicción , no así, por ejemplo,
entre un tribunal ordinario y otro arbitral (C. Suprema, 29 de septiembre de 1931,
R.D.J. T. 30., sec., 1ª, p. 52).

5. TRAMITACIÓN

5.1. Legitimación activa

De acuerdo al artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación

se decretará a petición de parte. Se considera parte legítima para solicitarla todo
el que haya sido admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya
acumulación se pretende. De este modo, y por aplicación del artículo 23 del
citado Código, podrán solicitar la acumulación de autos no sólo las partes

390
directas, sino que también las indirectas, vale decir, terceros coadyuvantes,
independientes y excluyentes.

Sin perjuicio de lo anterior, si los procesos se encuentran en un mismo tribunal,

puede éste ordenar la acumulación de oficio, requiriéndose que los juicios se
encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento y que la
sustanciación de todos ellos se halle en instancias análogas, caso en el cual los
juicios que estén más avanzados se suspenden hasta que todos lleguen a un
mismo estado.

5.2. Oportunidad

En cuanto a la oportunidad para solicitar la acumulación de autos el artículo

98, parte primera del Código de Procedimiento Civil, establece que
la acumulación se podrá pedir ante el tribunal a quien corresponda continuar
conociendo del juicio, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de
término.

Conforme a lo acotado, en los juicios declarativos la acumulación podrá

pedirse desde su iniciación hasta la dictación de la sentencia de término.

El juicio se entenderá iniciado desde que se haya notificado la demanda; y la

sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del pleito. En
otras palabras, la acumulación se puede solicitar desde la notificación de la
demanda hasta antes de la dictación de la sentencia de término en la respectiva
instancia. En este sentido, se ha resuelto "Es verdad que la acumulación de
autos se puede pedir en cualquier estado del juicio, pero también lo es que nunca
antes de la notificación de la demanda a la demandada" (C. de Apelaciones de
Concepción, 18 de julio de 2016, rol Nº 1041-2016). Ello, porque hay juicio desde
la notificación de la demanda. La notificación de la demanda es el acto procesal
que permite que la relación procesal se configure, dando inicio al juicio
propiamente tal, luego mientras aquélla no se practique no ha podido entenderse
éste iniciado. No obstante, también se ha sostenido que al notificarse
válidamente, se traba la litis, pero el procedimiento se entiende iniciado con la
presentación de la demanda (C. de Apelaciones de Concepción, 9 de junio de
2010, rol Nº 83-2010).

Cabe precisar, eso sí, que como la ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989,
modificó el inciso segundo del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil,

391
excepcionando de la regla general que impide admitir escritos y pruebas una vez
citadas las partes a oír sentencia a las medidas precautorias y determinados
incidentes, dentro de los cuales, no se encuentra el de acumulación de autos
establecido en el artículo 92 del citado Código, se desprende que la voluntad del
legislador fue impedir dicha incidencia en este estadio procesal. De este modo,
citadas las partes para oír sentencia, no procedería admitir escritos ni pruebas
de ningún género, tal como lo establece el artículo 433 del Código de
Procedimiento Civil, por encontrarse clausurado el procedimiento en primera
instancia; esta conclusión no obsta a lo dispuesto en el artículo 98 del texto legal
recién citado, pues dicha norma debe entenderse también en relación a lo que
establece el artículo 96 del mismo Código (en este sentido, C. de Apelaciones
de Concepción, 19 de agosto de 2016, rol Nº 1245-2016 y C. de Apelaciones de
Santiago, 6 de octubre de 2015, rol Nº 4267-2015).

Tratándose de juicios ejecutivos, la acumulación debe solicitarse antes del

pago de la obligación.

5.3. Tribunal ante el cual debe solicitarse

Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo

en conformidad al artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma
dispone que si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el
más moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la
acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.

5.4. Tramitación propiamente tal

Se tramita en la misma forma que los incidentes ordinarios. Se trata de un

incidente de previo y especial pronunciamiento, de suerte que debe tramitarse
en el cuaderno principal y suspende su curso normal.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil,

el tribunal antes de resolver deberá traer a la vista todos los expedientes que se

392
encuentren en el mismo tribunal. Tratándose de juicios seguidos en tribunales
diversos, dicho trámite es facultativo. No obstante resulta apropiado siempre
traerse los juicios a la vista, máxime si este incidente debe resolverse pasados
tres días desde que se confirió traslado.

5.5. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de acumulación, sea acogiéndolo o

denegándolo, tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, y como tal procede en
su contra el recurso de apelación, el que deberá interponerse directamente y se
concederá en el solo efecto devolutivo.

5.6. Efectos

1.- Los juicios deberán acumularse ante el tribunal que lleva el proceso más
antiguo si son de igual jerarquía. En caso contrario, deberán acumularse al de
mayor jerarquía.

2.- La competencia se radica en el tribunal al cual se acumulan los procesos.

Su efecto se produce desde que se notifica a las partes la resolución que da
lugar a ella. Por otro lado, el hecho de estar pendiente una acumulación de autos
no implica que el juez carezca de competencia para conocer de los mismos y
dictar la sentencia respectiva.

3.- Si se acoge el incidente de acumulación, los procesos que se encuentren

más avanzados se paralizan hasta que todos alcancen el mismo estado.
Llegados todos al mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan
en una misma sentencia.

393
 6. LA ACUMULACIÓN DE LOS AUTOS EN LOS JUICIOS DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL

La acumulación de los autos en el procedimiento concursal se encuentra

regulada entre los artículos 142 y 148 de la ley Nº 20.720. La regla general es
que una vez declarada la liquidación todos los juicios pendientes con el deudor
ante otros tribunales, de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes,
se acumularán al Procedimiento Concursal de Liquidación, los que seguirán
tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su
naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Ahora, los
juicios que se inicien con posterioridad a la notificación de la Resolución de
Liquidación se promoverán ante el tribunal que esté conociendo del
Procedimiento Concursal de Liquidación.

7. ACUMULACIÓN DE AUTOS Y LA LITISPENDENCIA

La acumulación de autos constituye un instituto procesal diverso a la

litispendencia, en que puede estarse en su presencia en algunos casos en que
tal triple identidad no concurre, como lo son las situaciones previstas en los
literales 1 y 2 del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.

8. ACUMULACIÓN DE AUTOS Y DESISTIMIENTO

La acumulación de autos no obsta al desistimiento del actor. Este derecho no

se opone a la acumulación decretada, ya que la sentencia debe recaer
únicamente sobre las cuestiones pendientes. Además no debe olvidarse que el
actor puede desistirse de su acción en cualquier estado del juicio.

394
 BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,

Buenos Aires. Edit. Compañía Argentina de Editores, 1942.

BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago,

Edit. Jurídica de Chile, 2006.

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal. Santiago, Edit. Jurídica

de Chile, 5ª edic. 1992.

ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos

civiles, ordinarios y especiales. Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

PAROT SILVA, Jaime, De la acumulación de autos. Santiago, en Memoria de

Prueba, Univ. de Chile, 1941.

PFEIFFER RICHTER, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e

incidentes. Santiago, Edit. Impresos Ranco, 1987.

STOEHREL M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

395
 IV. EL PRIVILEGIO DE POBREZA

1. CONCEPTO

El privilegio de pobreza es un beneficio establecido por ley o por autoridad

judicial, en favor de ciertos litigantes, destinada a dispensarlos de la carga
procesal de asumir ciertos costos, que inevitablemente se presentan durante el
transcurso del proceso.

Este instituto procesal, salvo los casos en que se concede por el solo ministerio
de la ley, debe ser declarado por sentencia judicial y deberá pedirse al tribunal a
quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya
de tener efecto.

2. MARCO NORMATIVO

El incidente de privilegio se pobreza se encuentra reglamentado en el Título

XIII del Libro I del CPC, entre los artículos 129 a 137.

Estas normas en lo sustantivo deben asociarse con lo dispuesto en Título XVII

del COT y demás disposiciones especiales.

396
 3. EFECTOS DEL PRIVILEGIO DE POBREZA

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 591 y 594 del COT, los que
obtuvieren el privilegio de pobreza tendrán los siguientes beneficios:

1.- Derecho a usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones.

2.- Derecho para ser gratuitamente servidos por los funcionarios del orden
judicial, y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados
para prestar servicios a los litigantes pobres.

3.- Quedan exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes,
salvo que la ley expresamente ordene otra cosa; pero si procedieren con notoria
malicia, podrá el tribunal imponer la multa correspondiente, conmutable en
arresto de un día por cada un vigésimo de sueldo vital.

4.- No rigen para ellas las consignaciones que las leyes exigen para interponer
recursos ante autoridades judiciales o administrativas.

Se ha resuelto que sólo están exentas de la obligación de efectuar depósito

previo las partes que gocen de privilegio de pobreza en el respectivo juicio. Es
una exención que está expresamente limitada a la parte que goce del
tal privilegio de conformidad a lo dispuesto en el Título XVII del Código Orgánico
de Tribunales y en el Título XIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil. De
este modo, los representantes del Fisco no gozan de privilegio de pobreza, sino
que la ley para actos procesales determinados los ha liberado de la obligación
de consignar, así por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no se encuentra
exento a la consignación que prevé el artículo 88 del CPC. En este caso no se
está frente a una consignación ordinaria en que resultaría pertinente el artículo
63 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, sino de una
consignación cuya finalidad es evitar la dilación innecesaria de los juicios o su
litigación maliciosa, conducta en la que eventualmente podría incurrir cualquier
interviniente (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 6300-2013).

5.- Las personas que obtengan privilegio de pobreza en las diligencias a que
diere lugar una subinscripción en los libros del Registro Civil estarán exentas del
pago de los derechos que se establecen en los números 14 a 22 inclusives del
artículo 10 de la ley Nº 6.894, de 19 de abril de 1941.

397
 6.- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser
condenadas al pago de costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución
fundada, declare que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos.

Cabe puntualizar que no debe considerarse las facultades económicas del

demandado beneficiado con el privilegio de pobreza al momento de regular las
indemnizaciones pecuniarias; la indemnización obedece al concepto de
reparación del daño de la víctima del hecho dañoso, por lo cual las facultades
económicas del demandado resultan ajenas a la misma (C. Suprema, 18 de
enero de 2017, rol Nº 94958-2016).

4. EL LITIGANTE TEMERARIO O MALICIOSO

La regla general es que el litigante pobre no puede ser condenado en las

costas del juicio, sea que se encuentre en la situación de vencedor o vencido.

La excepción la constituye el hecho que el tribunal, por resolución fundada,

declare que ha obrado como litigante temerario o malicioso.

"Temerario", según el Diccionario de la Lengua Española lo define como lo

"Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo. Juicio temerario".
Malicioso. "Que por malicia atribuye mala intención a los hechos y palabras
ajenos". De este modo, debe entenderse por temeridad la conducta de la parte
que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no
puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Es decir, que
se configura frente a la conciencia de la propia sin razón. En otras palabras,
incurre en temeridad la parte que litiga sin razón valedera y tiene, además,
conciencia de la carencia de sustento de su posición, es decir, que debe existir
un elemento objetivo, como es la ausencia de razón, para obrar en juicio y otro
subjetivo referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición
procesal. Se configura, así, a partir del conocimiento que tuvo o debió haber
tenido el litigante de su falta de motivos para deducir o resistir la pretensión.

A su turno, será un litigante malicioso aquel que obra de mala fe, como sería
el caso de aquel que luego de iniciado un proceso ejecutivo contra su padre,
adquiere de éste el derecho de propiedad sobre un bien, que posteriormente
logra inscribir, para con ello después pretender se le declare su mejor derecho
de propiedad cuando ya, producto del proceso ejecutivo referido seguido contra

398
su padre, se había trabado un embargo en forma de inscripción contra el citado
bien.

Se ha resuelto que en un juicio de alimentos se ha desempeñado como

litigante malicioso el demandado que posee una capacidad económica que
supera con creces aquello que ha sido reconocido en el juicio,
constatándose que ha sido su propio obrar el que ha permitido disminuir
formalmente su patrimonio o, al menos, dificultar que sea conocido en su real
magnitud, presentándose en el juicio como una persona carente de bienes
obteniendo patrocinio de la Corporación de Asistencia Judicial, cuestión que no
se condice con los hechos que pueden extraerse como consecuencia lógica de
cada una de las pruebas aportadas (C. de Apelaciones de Concepción, 1 de
febrero de 2016, rol Nº 570-2016). En otras oportunidades se ha resuelto que el
solo hecho de presentar una determinada teoría de defensa, no es constitutiva
de obrar temerario o malicioso (C. de Apelaciones de Coyhaique, 17 de octubre
de 2015, rol Nº 16-2015); no obra como litigante temerario o malicioso una de
las partes por el hecho de no haber rendido la prueba pertinente para acreditar
el cumplimiento de sus obligaciones, desde que esa calificación apunta a los
fundamentos de la demanda, cuya revisión no permite estimar su actuación
como temeraria, sino más bien, como el legítimo ejercicio de recurrir a estrados
en defensa de sus derechos (C. de Apelaciones de Rancagua, 17 de agosto de
2007 rol Nº 367-2007); y que no puede estimarse al demandado
como litigante malicioso o temerario, si siempre reconoció la relación
sentimental que lo unió con la demandante, señaló expresamente su intención
de asumir su responsabilidad en caso de que se acreditara la relación paterno
filial, se sometió voluntariamente a la práctica del examen de ADN en primera
citación y aceptó las conclusiones en él contenidas (C. de Apelaciones de
Rancagua, 6 de junio de 2011 rol Nº 114-2011).

Finalmente, si el juez toma la determinación de condenar en costas a un

litigante, pese a gozar del privilegio de pobreza, deberá asentar el hecho de la
temeridad o malicia con la que dicho litigante ha obrado en la tramitación del
proceso, constituyendo tal fundamentación un imperativo legal y, además,
constitucional, a la luz de lo previsto en el inciso quinto del numeral 3º del artículo
19 de la Carta Fundamental, pues tal exigencia en orden a que la decisión sea
razonada constituye uno de los derechos que da contenido a la garantía del
procedimiento racional y justo (en este sentido, C. de Apelaciones de Santiago,
28 de septiembre de 2016, rol Nº 1580-2016).

399
 5. CLASIFICACIÓN

De acuerdo al artículo 591 del COT, el privilegio de pobreza se clasifica en

legal y judicial. Los beneficios que conceden uno u otro privilegio de pobreza son
iguales, sólo varía su fuente.

5.1. Legal

El privilegio de pobreza legal es aquel que se concede por el solo ministerio

de la ley a determinadas personas y, siempre que concurran las circunstancias
señaladas por ella misma.

Entre los casos de personas que gozan privilegio de pobreza legal podemos
mencionar:

1.- Las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial o

alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia
jurídica y judicial gratuita (artículo 600 del COT).

Estos litigantes gozan por el solo ministerio de la ley de los beneficios

establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 591 y no rigen para
ellas las consignaciones que las leyes exigen para interponer recursos ante
autoridades judiciales o administrativas, de este modo, quienes son
favorecidos con el privilegio de pobreza se encuentran exentos de efectuar
consignación como la que se encontraba establecida en el artículo 197 y del
artículo 88, ambos del Código de Procedimiento Civil. (En este sentido, C.
Suprema, 12 de abril de 2016, rol Nº 8078-2015).

Las disposiciones legales citadas en el apartado anterior establecen una

presunción de pobreza, que opera por el solo ministerio de la ley, respecto de
aquellas personas que son representadas en juicio por la Corporación de
Asistencia Judicial o de alguna entidad, pública o privada, que presten atención
gratuita. Esta liberación, según se analizó, no opera cuando la litigante ha
actuado en forma temeraria o maliciosa.

El quehacer de la Corporación de Asistencia Judicial se encuentra regido por

la Ley Nº 17.995 que crea las Corporaciones de Asistencia Judicial, y por sus
Estatutos, aprobados en virtud del decreto Nº 994 de 16 de julio de 1981 del
Ministerio de Justicia y su respectivo Reglamento Interno que contemplan como

400
una facultad de ésta el otorgar los certificados que acrediten el beneficio de
asistencia jurídica. En tal sentido el otorgamiento del privilegio de
pobreza constituye una actividad facultativa que está entregada al criterio de las
autoridades de la Corporación de acuerdo a los criterios que ésta ha
contemplado para establecer la situación de pobreza o vulnerabilidad de sus
usuarios. Así lo dispone el artículo 7 del Reglamento Interno de Orden, Higiene
y Seguridad de la Corporación de Asistencia Judicial del Biobío que señala: "El
otorgamiento del privilegio de pobreza para asuntos administrativos, es facultad
privativa del Director General de la Corporación, del Director Jurídico, del
Abogado Jefe respectivo o del Abogado Patrocinante en su caso".

El patrocinio se acredita con un certificado otorgado por el representante de la

respectiva entidad. En todo caso, el beneficio opera por el solo ministerio de la
ley, al ser defendido por las instituciones antes referidas, sin que sea necesario
que el certificado se acompañe al pleito (C. de Apelaciones de Santiago, 9 de
febrero de 2016, rol Nº 2121-2015).

Atendido lo dispuesto en el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, en

cuanto, prescribe que las Corporaciones de Asistencia Judicial gozarán de
privilegio de pobreza en los juicios que sean partes, en el caso particular, se
extiende a la Oficina de Defensa Laboral, dependiente de la mencionada
Corporación, con los mismos derechos y obligaciones que a ésta le corresponde
ante los tribunales laborales que tramitan, para los efectos de cumplir con la
función que le competa. En esta línea se ha resuelto que un demandante no
puede ser condenado en costas por gozar de privilegio de pobreza de carácter
legal, salvo que, tal como lo dispone el artículo 600 del Código Orgánico de
Tribunales, el juzgado respectivo, en resolución fundada, hubiese declarado que
esa parte ha obrado como litigante temerario (C. de Apelaciones de Santiago,
29 de octubre de 2013, rol Nº 995-2013).

Entre las entidades públicas que otorgan privilegio de pobreza a sus usuarios
encontramos al consultorio jurídico gratuito que debe mantener la Dirección de
Previsión de Carabineros de Chile, respecto de las gestiones que aparezcan
patrocinadas directamente por el referido consultorio, según lo previsto en el
artículo 11 del decreto ley Nº 844, de 1975, del Ministerio de Defensa Nacional;
y, privadas, a las Clínicas Jurídicas de ciertas facultades de Derecho del país.

2.- Los Servicios de Salud

De conformidad a lo prevenido en los artículos 16 inciso penúltimo, 17, 61 y

62, inciso primero, del decreto ley Nº 2.763, en relación con el artículo 81, inciso
2º, de la ley Nº 10.383, los Servicios de Salud gozarán de privilegio de pobreza
en los juicios en que sean partes, ante cualquier tribunalque se tramiten. En
efecto, el artículo 16 inciso penúltimo del D.F.L. Nº 1, dispone que los Servicios
serán los continuadores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio

401
Médico Nacional, con los mismos derechos y obligaciones que a estos
corresponden para los efectos de cumplir con las funciones que le competen y,
a su turno, el artículo 81 de la ley Nº 10.383 que disponía que el Servicio Nacional
de Salud gozaba de privilegio de pobreza. (En este sentido, C. de Apelaciones
de Concepción, 22 de abril de 2009, rol Nº 2332-2007).

3.- El Servicio de Seguro Social

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la ley Nº

10.383, el Servicio de Seguro Social goza de privilegio de pobreza en los juicios
en que sea parte, ante cualquier tribunal que se tramite.

4.- En el procedimiento de declaración de bien familiar establecido en el

artículo 141 del Código Civil, las partes gozan de privilegio de pobreza. Ergo,
ninguna de ellas puede resultar condenada en costas.

5.- La Caja de Retiros y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 3.379, Orgánica

de la Caja de Retiros y de Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, esta
institución goza, en los juicios en que interviene, de privilegio de pobreza.

5.2. Judicial

Como ya se adelantó, el privilegio de pobreza, fuera de los casos en que se

conceda por el solo ministerio de la ley, debe ser declarado por sentencia judicial.

6. PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL

Es aquel que se concede, a través de una resolución judicial, a las personas

que no están en situación económica de soportar los gastos de una tramitación
judicial, atendido su presupuesto particular (Stoehrel).

402
 Su importancia radica en hacer posible que quien atraviese serias dificultades
económicas y se vea involucrado en un litigio, no encuentre por ello frustrado su
derecho de acceder a la administración de justicia, bien sea como demandante,
como demandado o como tercero interviniente, para ventilar allí, en pie de
igualdad con los otros, las situaciones cuya solución requiera un
pronunciamiento judicial (Sentencia de Tutela Nº 114-2007 de 22 de febrero de
2007, Corte Constitucional, Bogotá, Colombia).

De este modo, el privilegio de pobreza se erige como una medida correctiva y

equilibrante, que dentro del marco de la Constitución y la ley busca garantizar la
igualdad en situaciones que originalmente eran de desigualdad. Amparo no debe
otorgarse al sujeto procesal que no se encuentre en la situación de hecho que
esta institución busca corregir.

6.1. Tribunal competente

De acuerdo al artículo 130 del Código de Procedimiento Civil el privilegio de

pobreza debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en única
o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Puede tramitarse en
una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si
el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.

6.2. Oportunidad para solicitarlo

El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun

antes de su iniciación. El trámite es un asunto de naturaleza personal, es decir,
que sólo incumbe al interesado y es a él a quien corresponde pedirlo, siempre y
cuando exista la incapacidad económica de atender los gastos del proceso. De
este modo no podría incurrir en falta una autoridad judicial, por no otorgar de
manera oficiosa el amparo de pobreza a una de las partes, pues es deber de
aquéllas poner en conocimiento de la autoridad su situación y presentar la
solicitud correspondiente ante el juez que corresponda el conocimiento de la
causa.

403
 6.3. Tramitación

La gestión sobre privilegio de pobreza es un incidente del juicio para el cual se

solicita y se tramita en cuaderno separado.

El peticionario en su escrito de solicitud deberá expresar los motivos en que

se funda y ofrecer información para acreditar los expresados fundamentos.

Presentada la solicitud, el tribunal deberá disponer que se rinda la información

ofrecida por el articulista, con sólo la citación de la parte contra quien litigue o
haya de litigar el que solicita el privilegio.

Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la petición de concesión

del privilegio, se rendirá la información ofrecida y se resolverá con el mérito de
ella y de los demás antecedentes acompañados o que el tribunal mande agregar.

Si hay oposición, se tramitará el incidente en conformidad a las reglas

generales.

En esta gestión deben ser oídos los funcionarios judiciales a quienes pueda
afectar su concesión, si se presentan oponiéndose antes de que el incidente se
resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una
cuerda en los trámites posteriores a la presentación.

6.4. Prueba de la pobreza para obtener el beneficio

De acuerdo al artículo 134 del CPC, serán materia de la información, o de la

prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y
además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus
deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes
intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de
lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue
conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio.
404
 Sobre este punto, se ha resuelto que aun establecido y probado que una
persona es propietaria de un inmueble, no por eso se le debe negar el privilegio
de pobreza que solicita para litigar, si de la misma prueba aparece que tales
bienes le dan una escasa renta a la propietaria, que es una persona anciana,
enferma y sin otros recursos (C. de Apelaciones de Concepción, 26 agosto 1913.
G. 1913, 2º sem., Nº 850, p. 2.493).

Por otro lado, y en relación a la presunción legal de pobreza que favorece al

litigante preso conforme al artículo 135 del CPC, se ha resuelto que tal
circunstancia, no le habilita por sí sola para gozar del privilegio de pobreza, sino
que es menester que se le otorgue el privilegio por resolución judicial (C. de
Apelaciones de La Serena, 30 de diciembre de 1903, en Gaceta 1903, t. 2,
p.1369).

6.5. Efectos de la resolución que declara el privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza alcanza únicamente al favorecido. Es tan personal este

beneficio que el artículo 136 del expresado cuerpo legal faculta para dejar sin
efecto el privilegio otorgado o para otorgar el rechazado, según sean los cambios
de fortuna y medios de subsistencia del interesado. Siendo estrictamente
personal el privilegio de pobreza, no se transmite a los herederos del que lo
había obtenido.

El privilegio concedido para una causa se hace extensivo a aquellas a que ella
sea acumulada.

La sentencia ejecutoriada que deniega el privilegio de pobreza produce cosa

juzgada, salvo que se pruebe un cambio de fortuna o de circunstancia que
autoricen su concesión. Es inadmisible, por lo tanto, la nueva gestión en que se
pretende obtener el privilegio simplemente rindiendo una mejor prueba que la
producida anteriormente (C. de Apelaciones de Talca, 27 de marzo de 1908, G.
1908, t. I, Nº 130, p. 207).

Finalmente, de acuerdo al artículo 137 del CPC, cuando el litigante declarado

pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso mandatario constituido
en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea
necesario mandato expreso.

405
 6.6. Régimen de recursos

La resolución que resuelve el incidente de privilegio de pobreza, tiene

naturaleza de sentencia interlocutoria, procediendo en su contra los recursos de
apelación y casación según las reglas generales.

6.7. Cesación del privilegio de pobreza

La concesión o denegación del privilegio de pobreza no son de efectos

permanentes. Podrá dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado,
siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo.
Podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un
cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión.

Se ha resuelto que el Director Jurídico de la Corporación de Asistencia Judicial

tiene facultad para revocar el patrocinio, poder y privilegio de pobreza, cuando
el consultante mantiene un comportamiento agresivo con los abogados que lo
atendieron (C. de Apelaciones de Concepción, 17 de febrero de 2011, rol Nº 33-
2011).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago,

Edit. Jurídica de Chile, 2006.

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica

de Chile, 5ª edic., 1992.

406
ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos
civiles, ordinarios y especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

PFEIFFER RICHTER, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e

incidentes, Santiago, Edit. Impresos Ranco, 1987.

STOEHREL M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

V. LAS COSTAS

1. CONCEPTO

Las costas son aquellas erogaciones económicas que corresponde efectuar a

la parte que resulte vencida judicialmente y comprende todos los gastos
causados u ocasionados por la sustanciación del proceso. Estos gastos deben
aparecer del examen de los autos. De modo que quedan excluidos los gastos
que, si bien se relacionan con el proceso, no tienen objetivamente un nexo
directo con él.

2. MARCO NORMATIVO

407
 Se encuentran reguladas entre los artículos 25 a 28 del CPC referido a las
costas durante la tramitación del juicio y artículos 138 a 147, que regulan la
condena en costas cuando el juicio ha terminado y su fórmula de avaluación.

3. DISTINCIÓN ENTRE CARGAS Y COSTAS DEL PROCESO

El Código de Procedimiento Civil distingue entre cargas y costas del proceso.

"Carga" o "Carga pecuniaria" es todo gasto producido en el proceso y que las
partes deben pagar de acuerdo con la regla contenida en el inciso segundo del
artículo 25 del CPC (Álvarez). De este modo, cada parte pagará los derechos
correspondientes a las diligencias que haya solicitado, y todos por cuotas
iguales, las de las diligencias comunes, sin perjuicio del reembolso a que haya
lugar cuando por la ley o por resolución de los tribunales corresponda a otras
personas hacer el pago, vale decir, cuando por mandato expreso de la ley o por
ejercicio de una facultad del tribunal se condena a una de las partes al pago de
las costas.

Así, producida la condena en costas, un gasto determinado que era

considerado con anterioridad como una carga pecuniaria, va a transformarse en
costa. Ahora, los gastos que no se incluyan en las costas, no son objeto de la
obligación de reembolso y sólo podrán ser reclamados por la parte que alega el
derecho a ser resarcido en caso de culpa o dolo de la otra parte y conforme a
las reglas generales de la indemnización de perjuicios (Álvarez).

4. CLASIFICACIÓN DE LAS COSTAS

4.1. Costas particulares y costas comunes

408
 Esta clasificación deriva de lo estatuido en el artículo 25 del CPC que dispone
"todo litigante está obligado a pagar a los oficiales de la administración de justicia
los derechos que los aranceles judiciales señalen para los servicios prestados
en el proceso. Cada parte pagará los derechos correspondientes a las
diligencias que haya solicitado, y todas por cuotas iguales los de las diligencias
comunes, sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o por
resolución de los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago".

De este modo, serán costas individuales las causadas por cada parte y que
corresponden a diligencias realizadas en su propio interés.

En tanto que las costas comunes, serán las que atañen al interés común de los
litigantes y los litigantes deben pagar por partes iguales, como por ejemplo las
que se causan a raíz de un informe pericial solicitado de común acuerdo; los
honorarios de los jueces árbitros en los juicios particionales, etcétera.

4.2. Costas procesales y personales

Esta clasificación se encuentra acogida en los artículos 139 y 140 del CPC,
donde el factor de distribución está dado por el origen del gasto.

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que

corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales. Debe existir una
relación de causalidad entre el proceso y el gasto para considerar a éste como
costa procesal (Álvarez).

Las costas procesales, a su vez, se subclasifican en costas procesales útiles

y costas procesales inútiles. Las primeras son aquellas que corresponden a
diligencias o actuaciones necesarias o autorizadas por la ley. Las segundas, son
aquellas que corresponden a diligencias o actuaciones innecesarias o no
autorizadas por la ley, como por ejemplo el que una de las partes haga notificar
personalmente a la otra una notificación que según la ley se notifica por el estado
diario. En este caso los honorarios del receptor serán costas inútiles (Pfeiffer).

Para efecto de la tasación de las costas procesales sólo se considerarán las

procesales útiles.

Por su parte, las costas personales son las provenientes de los honorarios de
los abogados y procurador y demás personas que hayan intervenido en el

409
negocio y de los defensores públicos en el caso previsto en el artículo 307 del
COT. Se refiere, entonces, a la prestación de servicios que no figuran en los
aranceles judiciales.

5. CONTRIBUCIÓN Y OPORTUNIDAD EN EL PAGO DE LAS COSTAS

Los artículos 25 a 28 del CPC señalan que las cargas pecuniarias a que están
sujetos los litigantes deben ir siendo solventadas por cada uno de ellos, a medida
que se van causando, sin perjuicio de que el no pago de las mismas no suspende
la sustanciación de la causa.

El artículo 25 del CPC consagra el principio de la anticipación de las costas u

obligaciones a las cargas, vale decir, mientras dura el juicio, las partes deben
abonar o anticipar por mitades las cargas o costas comunes y, cada cual, la
totalidad de las particulares. Así, por ejemplo, el demandante que encarga al
receptor la notificación de la demanda, practicada que sea la diligencia, debe
pagarla de acuerdo con el arancel; análogamente, si los demandados son varios
y encargan su representación a un procurador del número, deberán luego pagar
el servicio conforme al arancel y por partes iguales. Esta regla se aplica durante
toda la sustanciación del juicio y también cuando el proceso termina.

Esta regla en la distribución de las costas halla su excepción en la condenación

en costas que hace el juez y en el privilegio de pobreza. En efecto, el juez puede
resolver cuando el proceso termina que los gastos del mismo sean de cargo de
una sola de las partes o de un tercero. A su turno, el privilegio de pobreza, en
tanto beneficio concedido a los litigantes sin recursos, les da derecho a litigar sin
estar obligados a satisfacer las cargas incluidas en las leyes (Álvarez).

Ahora tratándose de gestiones voluntarias, los gastos debe soportarlo la

persona que solicita las diligencias que los causan. Sólo cuando la gestión
voluntaria se transforma en contenciosa con la oposición del legítimo
contradictor, entran a operar las reglas de la condenación en costas.

Cuando haya varios demandantes o varios demandados, los que litigan

conjuntamente son solidariamente responsables de esos pagos.

El procurador judicial responde personalmente de las costas procesales

generadas durante el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la

410
responsabilidad de las partes mismas. En algunos casos la ley también hace
solidariamente responsable al abogado patrocinante de ciertos recursos.

6. LA CONDENA EN COSTAS

La condenación en costas es la imposición de los gastos del juicio que hace el

juez a quien no estaba naturalmente obligado a soportarlos. De este modo, la
condenación en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el
patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del vencedor un derecho de
reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir.

De acuerdo al artículo 25 del CPC, la condenación en costas puede tener su

origen en la ley o en la determinación del juez que tenga facultad para ello. En
ambos casos se requiere una resolución judicial declarando la condenación en
costas. Si no existe para el caso concreto un mandato de la ley que disponga la
condena o una prohibición de la misma que la impida, podrá comenzar a operar
la resolución judicial como fuente de condenación en costas. Esta declaración
puede ser implícita o explícita. Será implícita cuando las partes en sus escritos
fundamentales solicitan que se condene a la contraria al pago de las costas y el
juez en su sentencia acoge una u otra postura, pero sin hacer ninguna
declaración en torno a la condena de las costas, en este caso se entiende que
el vencido deberá soportarlas; y será explícita cuando, con o sin petición expresa
de parte, la sentencia condene a uno de los litigantes al pago de las costas
(Álvarez).

Conforme al artículo 144 del CPC, el juez debe siempre emitir pronunciamiento
de la condenación de las costas, aun cuando no haya habido requerimiento de
parte.

Para la doctrina nacional la regla que determina la condenación en costas es

la del vencimiento total. De modo que la parte que ha sido totalmente vencida
en un juicio o incidente debe ser condenado a las costas, salvo excepciones
legales (v. Alessandri). No obstante, se ha sostenido que la regla general estaría
dada no por el artículo 144 del CPC, sino que por el artículo 25 del CPC, donde
la condena en costas viene a significar una excepción al estatuto que ella
establece y, si esta condenación en costas se produce, rige el artículo 25 del
CPC (Álvarez).

411
 7. REGLAS EN LA CONDENACIÓN EN COSTAS

7.1. El vencimiento total

7.1.1. Regla general

El artículo 144 del CPC dispone como norma general que la parte vencida
totalmente en el juicio o incidente, debe ser condenada al pago de las costas del
juicio. Habrá vencimiento total en la situación del demandante cuando la
demanda es rechazada en todas sus partes; y, en la situación del demandado,
cuando la demanda es acogida en todas sus partes.

Sin embargo, como las peticiones de una demanda o las excepciones que
opone el demandado en la contestación, por lo general, no son simples, se hace
necesario efectuar las siguientes distinciones para determinar si hubo o no
vencimiento total.

a) Petición simple

Se presenta cuando se persigue la declaración de un solo derecho, por

ejemplo, que el demandado restituya la posesión al demandante en juicio
posesorio de restitución. En este caso habrá vencimiento total cuando se acepta
o rechaza en todas sus partes lo pedido. De modo que si se acoge la demanda,
se debe imponer las costas al demandado; a la inversa, si se rechaza la
demanda, las costas deberá pagarlas el demandante.

b) Petición conjunta

412
 Habrá peticiones conjuntas cuando en la demanda se soliciten dos o más
cosas a la vez, por ejemplo, si el demandante demanda la restitución del
inmueble y además los frutos civiles que haya producido la cosa. En este caso
habrá vencimiento total cuando se acepten o rechacen todas las peticiones y
excepciones en todas sus partes. De modo que, si se acoge la demanda en
todos sus rubros, el demandado deberá ser condenado en costas; a la inversa,
si el actor no obtiene todo lo demandado, no habrá vencimiento total y,
consiguientemente, no podrá imponer las costas al demandado.

c) Peticiones alternativas o subsidiarias

Se trata de aquellos juicios en los que se formulan diversas peticiones, pero

una en subsidio de otra, de modo que una petición excluye a la otra. En este
caso, basta que se acoja una de las peticiones para que haya vencimiento total.
Así, el demandante sería totalmente vencido si se rechaza tanto la petición
principal como la subsidiaria; a la inversa, el demandado será totalmente vencido
si se acoge indistintamente la petición principal o la subsidiaria.

En este sentido, se ha resuelto "Procede considerar totalmente vencido al

demandado, para los efectos de la condenación en costas, si se acoge la
demanda totalmente aunque sea en la parte subsidiaria de las peticiones que
contiene" (C. Suprema, 28 mayo 1942. R., t. 40, sec. 1ª, p. 32).

7.1.2. Excepciones a la regla del vencimiento total

La norma general es que la parte que haya sido totalmente vencida en algún
proceso o incidente debe soportar el pago de las costas. Sin embargo, el tribunal
puede eximir del pago de las costas a la parte vencida en un juicio en las
condiciones que se determinan en los artículos 144, 145 y 146 del Código de
Procedimiento Civil, a saber:

a) Cuando aparezca que el totalmente vencido ha tenido motivos plausibles

para litigar (art. 144 inc. 1º del CPC).

Esta causal de exoneración tiene por objeto remediar aquellos casos en que
un litigante, no obstante ser vencido, tenía razones fundadas para estimar que
podría obtener una sentencia favorable.

413
 Si bien es privativo de los jueces aplicar esta causal de exoneración, en su
ejercicio deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.- El vencido debe haber tenido motivos plausibles para litigar, vale decir, que
el vencido haya actuado movido por circunstancias de entidad e importancia, sin
que baste la mera ausencia del dolo o culpa.

2.- Los motivos plausibles del litigante vencido deben constar o aparecer en el
proceso; deben desprenderse de los escritos en que las partes han hecho valer
las acciones o excepciones; no basta su existencia en el fuero interno.

3.- El tribunal debe hacer una declaración expresa acerca de la exención,

debiendo dejarse constancia de los motivos que el tribunal tuvo en vista para
exonerarlo.

b) Exención de costas de toda la causa a pesar de confirmarse la sentencia de

primera instancia (art. 145 del CPC).

Aunque se confirme la sentencia de primera instancia, puede el tribunal de

alzada, en uso de la facultad que le confiere el artículo 145 del Código de
Procedimiento Civil, eximir de la condenación en costas de toda la causa a la
parte que no obtuvo sentencia favorable, atendido el mérito de la causa. Se trata
de una facultad similar a la concedida al juez de primera instancia referida a la
exención de costas por tener motivos plausibles para litigar.

c) Un tribunal colegiado no puede condenar en costas al vencido, si obtuvo

uno o más votos favorables (art. 146 del CPC).

A diferencia de la causal de exención de tener motivos calificados para litigar,

la que se analiza es imperativa para los sentenciadores.

La opinión particular de un ministro y la razón especial que pueda tener alguno

de ellos en la dictación de una sentencia no son antecedentes que obliguen al
tribunal a dispensar a la parte vencida del pago de las costas.

7.2. El vencimiento parcial

Esta situación se presenta cada vez que el sentenciador no da lugar a toda la

demanda, pero tampoco la rechaza totalmente, ni acepta todos los términos de

414
la defensa del demandado, sólo lo acoge en parte (Álvarez). Así, por ejemplo,
no hay vencimiento total del demandado cuando se desestima la demanda en lo
relativo a los perjuicios y frutos anteriores a la contestación, o se ordena pagar
en la sentencia una suma muy inferior a la que se cobra en la demanda.

En estos supuestos el juez no puede condenar en costas al litigante que no ha

sido totalmente vencido en el pleito, aplicando el artículo 144 del CPC.

7.3. El vencimiento mutuo

Se presenta cada vez que en el juicio hay demanda reconvencional y, el juez

hace una declaración en contra de ambas partes. Acepta ambas peticiones en
alguna de sus partes, pero la rechaza en otras; o bien, rechaza una petición o
acepta otra, pero ésta solo en parte; o rechaza ambas acciones o las acepta
(Álvarez).

Aun cuando existen dos demandas, la principal y la reconvencional,

procesalmente hay un solo juicio. La situación del vencido totalmente en el juicio
lo da la suma de todos los vencimientos parciales. Si en alguna de sus partes
las peticiones o defensas de las partes han sido aceptadas o rechazadas no
habrá vencimiento total.

7.4. Las costas en los incidentes

A los incidentes se les aplican las mismas reglas en materia de costas que al
juicio al que acceden. En efecto, el artículo 144 del CPC refiere al totalmente
vencido en un juicio o incidente. De modo que las costas se impondrán al
totalmente vencido y la exención será conforme a las reglas ya analizadas. Sin
embargo, el artículo 147 del CPC establece una regla especial, cuando la parte
que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, en este
caso deberá ser condenado al pago de las costas.

415
 Por otro lado, cabe tener presente que la condenación en costas de los
incidentes es separada e independiente de lo que pueda producirse al término
del juicio. De este modo, todo lo que se resuelva dentro del pleito no queda
condicionado a lo que se disponga en la sentencia definitiva. Así, por ejemplo,
la circunstancia de acogerse con costas un incidente de nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento, no obsta a la condena en costas que tendrá
el demandado si en definitiva resulta totalmente vencido; las costas en uno u
otro caso deberán tasarse y pagarse; esta independencia se mantiene, aun
cuando la decisión del incidente se haya dejado para definitiva.

7.5. Reglas especiales en materia de costas

Existen en nuestro ordenamiento procesal algunas disposiciones que

disponen la condena en costas incondicionada a alguno de los litigantes, tal es
el caso de los interdictos posesorios donde debe condenarse en costas al
vencido aunque el fallo tenga un voto favorable (art. 562 del CPC); en el juicio
ejecutivo, la sentencia que rechaza las excepciones y manda seguir adelante la
ejecución, debe imponer las costas al ejecutado; a la inversa, si acoge alguna
de las excepciones y absuelve al ejecutado, deberá imponérselas al ejecutante
(art. 471 del CPC); en la denuncia de obra nueva, la sentencia que ordena la
demolición debe llevar la condenación en costas del vencido (art. 569 inc. final
del CPC). El número 11º del Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre
Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales dispone
que tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrán imponer la condenación en costas.

En materia de expropiación reiteradamente se ha resuelto que la

indemnización debe ser completa, lo que importa que debe incluir las costas
causadas con motivo de la reclamación; no entenderse así contraría la letra y el
espíritu del artículo 38 del decreto ley 2.186, por lo que, consecuencialmente, no
resulta aplicable en esta materia la regla del artículo 144 del Código
de Procedimiento Civil, si es que el reclamado no resulta totalmente vencido (C.
de Apelaciones de Valparaíso, 22 de julio de 2004, rol Nº 853-2002).

416
 7.6. Condenación en costas en los supuestos de terminación anormal de los
procesos

Si el demandado se allana a las pretensiones fundamentadoras de la

demanda, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado
por el actor, y si el demandado resulta totalmente vencido, de acuerdo a las
reglas generales deberá soportar el pago de las costas.

En el caso de desistimiento de la demanda, con o sin oposición, según la regla

establecida en el artículo 144 del CPC no va ser procedente la imposición de las
costas porque no se ha producido en el juicio la situación de vencimiento. Sin
embargo, el juez puede imponer las costas al demandante desistido a fin de
reparar los perjuicios a que se puede haber visto el demandado al ser arrastrado
a un procedimiento que le ocasionó gastos. No debe olvidarse que una de las
fuentes de la condenación de costas es la resolución judicial según se desprende
del artículo 25 del CPC y los tribunales echan mano a ella para evitar la injusticia
que se produciría si el demandante invocó un juicio sin necesidad o sin estar
seguro en su derecho y con ello se hizo incurrir en gastos a su contraparte.

7.7. El privilegio de pobreza

El privilegio de pobreza es un beneficio que se concede a los litigantes sin

recursos y les da derecho para litigar sin estar obligados a satisfacer las cargas
expresamente incluidas en las respectivas leyes. De este modo, la parte que
goza de este privilegio, aun cuando resulte totalmente vencida en algún proceso
o incidencia quedará exonerado de los gastos del proceso. Sin embargo, esta
regla se puede ver alterada si el tribunal declara que el litigante favorecido con
el privilegio de pobreza ha obrado con temeridad o malicia, caso en el cual
podrán imponérseles las costas. Si se condena en costas sin esta declaración,
se ha resuelto que se incurrirá en un atentado a la garantía constitucional al
debido proceso asegurado en la Constitución Política de la República en el inciso
sexto del numeral 3º de su artículo 19, lo que deviene en la nulidad de la
sentencia (C. Suprema, 18 de junio de 2014, rol Nº 16192-2013).

417
 8. PRONUNCIAMIENTO DE LAS COSTAS

La sentencia definitiva debe contener un pronunciamiento respecto de cuál de

las partes deberá en definitiva soportar el pago de las costas, pudiendo incluso
los jueces de la instancia, conforme a los artículos 144 y 145 del Código de
Procedimiento Civil, pronunciarse sobre la condenación en costas, aunque no lo
hayan pedido las partes. En este sentido, se ha resuelto que no falla ultra
petita la sentencia que condena en costas a una de las partes sin que exista
solicitud al respecto, ya que esas expensas constituyen un accesorio de las
acciones y excepciones discutidas (C. Suprema, 2 de junio de 1924. R., t. 22,
sec. 1ª, p. 1021, y 22 de octubre de 1926. R., t. 25, sec. 1ª, p. 401). Se ha
resuelto que no importa condenación en costas el solo hecho de dar lugar a la
demanda en que se pedía también condenación en costas, si el juez de la causa
no lo expresa de algún modo en la sentencia (C. de Tacna, 24 de junio de 1908.
G. 1908, t. I, Nº 450, p. 661). Sin embargo, también se ha sostenido que la
condenación o exoneración de las costas no necesita de declaración expresa
del ribunal, bastando que el juez acepte totalmente una demanda en que, entre
otras peticiones, se solicita la condenación, para que el demandado esté
obligado a pagarlas; y que será suficiente que una sentencia no se pronuncie
sobre la condenación en costas para que deba entenderse que no se ha
producido tal situación y cada parte deberá soportar los costos que le haya
causado el juicio (v. Álvarez y C. Suprema, 8 de enero de 1935. RDJ t. 32, sec.
1ª, p. 218, y 5 de marzo de 1932. R., t. 31, sec. 1ª, p. 251).

Finalmente, cabe señalar que, según se ha resuelto, el tribunal de segunda

instancia no puede imponer la condenación en costas a la parte vencida, si esa
condenación no le ha sido solicitada en el escrito de expresión de agravios (C.
Suprema, 13 de marzo de 1907. G. 1907, t. I, Nº 26, p. 35).

9. NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA DE LAS COSTAS

La condena en costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, desde que

no resuelve el conflicto, siendo el artículo 144 del CPC meramente una
disposición de orden económico o disciplinario que no forma parte del asunto

418
controvertido y la circunstancia de que esa decisión se contenga en la misma
sentencia definitiva sólo responde a un imperativo legal, sin que por tal motivo
participe de su naturaleza jurídica.

10. RECURSOS CONTRA EL PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS

En contra de la resolución de primera instancia que se pronuncia de las costas,

podrá recurrirse de apelación.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, reiteradamente se ha sostenido

que la condenación en costas no reviste el carácter de sentencia definitiva, y se
traduce sólo en una medida de carácter económico que en modo alguno decide
el asunto controvertido en autos, así como tampoco pone término al juicio ni hace
imposible su continuación, de modo que no es susceptible de ser impugnada por
la vía de la casación sustantiva (v. C. Suprema 2 de octubre de 2014, rol Nº
10839-2014 y 20 de julio de 2004, rol Nº 2065-2003). No obstante, se ha
considerado en algunas oportunidades que la declaración de condena en costas
forma parte de la decisión del asunto materia de la litis por expreso mandato
legal, debiendo entonces concluirse que una errada interpretación y aplicación
de las pautas contenidas en el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales,
influirán en definitiva sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siendo, en
consecuencia, susceptibles de ser impugnadas y corregidas por la vía del
recurso de casación en el fondo (C. Suprema, 23 de junio de 2009, rol Nº 2043-
2008, voto de minoría).

11. LA TASACIÓN DE LAS COSTAS

La tasación de costas es la fijación o determinación de las partidas cuyo

reembolso debe llevar a cabo la parte condenada en costas por una resolución
judicial. Constituye un presupuesto esencial de la tasación de las costas, la
existencia de una resolución que las imponga a alguna de las partes.

419
 Para el efecto de su tasación, el artículo 130 del CPC las divide en procesales
y personales.

11.1. Costas procesales

Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que

correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales.

Dos son los elementos que tipifican esta clase de costas: la causalidad y la
naturaleza arancelaria de los mismos.

En cuanto al primer elemento, para que los gastos sean considerados costas
procesales deben originarse dentro del proceso y ser estrictamente necesarios
para que la parte que los soporta obtenga la tutela judicial de su derecho. No
quedan comprendido dentro de esta categoría los gastos extraprocesales, es
decir, los dispendios que realizan las partes fuera del proceso en aras del éxito
de su acción, tales como los estudios anteriores a la presentación de la
demanda, gastos en la obtención de documentos, informes, consultas privadas,
alojamiento, locomoción, etc.

En cuanto al segundo elemento, vale decir, que los gastos correspondan a

servicios estimados en los aranceles judiciales, independientemente que la Ley
de Aranceles debe estimarse derogada según el artículo final del Código de
Procedimiento Civil, lo cierto es que los artículos 25, 139 y 140 del CPC hacen
referencia a ella y si bien varios de los cargos que menciona la ley han sido
suprimidos, en la práctica son costas procesales los derechos que corresponden
a receptores, procuradores, depositarios y también notarios, archiveros y
conservadores, aunque estos tres últimos no intervienen en la formación del
proceso. Cualquier otro derecho de un funcionario que no esté incluido en los
aranceles judiciales, constituye una costa personal y no procesal (v. Álvarez).

11.2. Costas personales

420
 Las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados
y demás personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores
públicos en el caso del artículo 367 del COT.

Los honorarios de los abogados deben ser incluidos en las costas personales.
Tiene derecho al abono de estas costas incluso el abogado que asume
personalmente su defensa.

Como demás personas, distintas de los abogados patrocinantes, que

intervienen en el proceso y cuyos honorarios se abonan bajo el concepto de
costas personales, encontramos a los peritos, martilleros, depositarios,
interventores, etcétera.

Se ha resuelto que el honorario del tasador en un juicio ejecutivo es parte de

las costas personales y tiene la preferencia legal correspondiente. (C. de
Apelaciones de La Serena, 23 de octubre de 1906. G. 1906, t. II, Nº 934, p. 469).

Finalmente, el inciso segundo del artículo 139 del CPC establece una
excepción a la regla de que los honorarios del Defensor Público deben tasarse
como costa procesal, al establecer expresamente que se abonará como costa
personal el honorario de este auxiliar cuando represente en asuntos judiciales a
los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras pías,
que no tengan guardador.

12. PROCEDIMIENTO DE TASACIÓN

La tasación de las costas se efectúa separadamente en cada instancia y

corresponde hacerla al tribunal que conoce de ella. Si el tribunal es colegio, la
facultad de tasar se puede delegar en unos de sus miembros. Tratándose de un
tribunal unipersonal, corresponde al juez la tasación de las costas personales,
pudiendo delegar en el secretario únicamente la tasación de las procesales.

Para efectuar esta tasación de costas procesales el secretario sólo considerará

las útiles, conforme a los valores que se haya estampado en el proceso. Deben
incluirse en este rubro el monto que corresponda a los anuncios que de forma
obligada deban publicarse en el curso del proceso, tales como laspublicaciones
por avisos de remate o las notificaciones por avisos realizadas al demandado
rebelde con domicilio desconocido, pues se trata de gastos que tienen una
conexión directa con la sustanciación del proceso.

421
 En la tasación de las costas procesales, el tribunal deberá sujetarse a los
aranceles judiciales en los casos que correspondiere; tratándose de las
personales, el tribunal no está sujeto a normas arancelarias; el tribunal las
estimará según su criterio.

Tratándose de los honorarios de abogados, el inciso cuarto del artículo 139 del
CPC, dispone que deberá regularse de acuerdo con el arancel fijado por el
respectivo Colegio Provincial de Abogados y, a falta de éste, por el Consejo
General del Colegio de Abogados. Sin embargo, como en la actualidad ya no
existen los colegios profesionales propiamente tales, sino que sólo asociaciones
gremiales, este arancel debe ser considerado sólo por vía referencial (Pfeiffer
Richter).

La tasación de las costas se hará a petición de parte interesada. La resolución

que tasa las costas tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, por cuanto
establece derechos permanentes en favor de las partes y al ser una resolución
complementaria de aquella que condena en costas, su regulación deberá
practicarse desde que quede firme la condena en costas y hasta antes de que
prescriban.

La tasación de costas no impide que los abogados o procuradores exijan a su

cliente el pago de los honorarios convenidos entre ellos. Además, las costas son
de la parte misma, sin perjuicio del acuerdo que pueda existir al respecto entre
éstas y su abogado o procurador (Pfeiffer).

13. INCIDENTE DE IMPUGNACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LAS COSTAS

De acuerdo al artículo 141 del CPC, una vez efectuada la tasación de las
costas, esta es puesta en conocimiento de las partes, quienes tendrán el plazo
de tres días para objetarlas; este plazo se cuenta desde que se notifica por el
estadio diario la respectiva tasación; si nada exponen dentro del tercero día se
tiene por aprobada.

A la objeción que formulen las partes el tribunal podrá darle tramitación

incidental o bien resolverlas de plano.

La resolución que resuelve una objeción de la regulación de costas es una

sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las
partes y procede en su contra el recurso de apelación, el que deberá

422
interponerse en el plazo de cinco días contados desde la notificación a las partes
de referida resolución (en este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 7 de
agosto de 2017, rol Nº 4316-2017 y 27 de julio de 2017, rol Nº 3996-2017).

14. EJECUCIÓN DE LA CONDENACIÓN EN COSTAS

Para que pueda ejecutarse la condenación en costas, se requiere que se

encuentren firmes la sentencia que condenó al pago de las costas como aquellas
que las tasó.

A falta de normas especiales en cuanto a la ejecución de las costas, deberá

recurrirse a las reglas generales sobre ejecución de las resoluciones judiciales
contemplado en el Título XIX del Libro I del CPC. De este modo, podrá recurrirse
al procedimiento incidental o bien al juicio ejecutivo propiamente tal.

La tasación de las costas deberá realizarse en la instancia en que se hayan

generado, pero su pago se debe obtener en el tribunal de primera instancia.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALESSANDRI, Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.

Nascimento, 1940,

ÁLVAREZ MADRID, José, Las cargas pecuniarias y las costas en el sistema

procesal civil chileno, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1961.

BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hernán, Los incidentes ante la jurisprudencia. Santiago,

Edit. Jurídica de Chile, 2006.

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica

de Chile, 5ª edic., 1992.

423
MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento
civil, Madrid, 1919.

ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos

civiles, ordinarios y especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

PFEIFFER RICHTER, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e

incidentes, Santiago, Edit. Impresos Ranco, 1987.

STOEHREL M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

VI. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

1. CONCEPTO

El abandono del procedimiento, en tanto modo anormal de conclusión del

proceso e impuesto por razones de orden público, opera cuando se ha
abandonado por inacción el procedimiento durante un determinado lapso
previsto en la ley. Ello, con el objetivo de otorgar certidumbre a las relaciones
jurídicas y no perturbar la administración de justicia, evitando de esta manera la
duración indefinida de los procesos judiciales, en desmedro del valor seguridad
jurídica a cuya vigencia se orienta su recepción normativa.

424
 2. MARCO NORMATIVO

La institución procesal de abandono del procedimiento se encuentra

reglamentado en el Título XVI del Libro I del CPC, entre los artículos 152 a 157.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

El abandono del procedimiento se subordina a la concurrencia de los

siguientes presupuestos: a) instancia; b) una inactividad procesal que se
exteriorice en la inejecución de acto idóneo alguno, y c) el transcurso de un
determinado plazo de inactividad que la norma adjetiva pertinente establezca.

3.1. Instancia

El primer presupuesto del abandono del procedimiento es la existencia de una

"instancia", entendida como toda pretensión que mediante una petición inicial las
partes someten a la decisión de un juez competente.

El artículo 153 del CPC dispone que el abandono podrá hacerse valer durante
todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
Vale decir, desde la traba de la litis, lo que acontece con la notificación de la
demanda y hasta antes que la sentencia definitiva quede firme o ejecutoriada.
De este modo, la instancia se cierra cuando la sentencia se encuentra firme y
ejecutoriada.

No obstante, tratándose del juicio ejecutivo, de acuerdo al inciso segundo del

artículo 153 del CPC, el abandono podrá, además, solicitarse después de

425
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472 del CPC, es
decir, para el caso en que el ejecutado no opone excepciones a la ejecución.

3.2. Inactividad procesal de las partes

Se requiere que el proceso quede paralizado. Esta actitud de inercia puede

haber sido adoptada por las partes directas o indirectas, pues el Código no
distingue. Por consiguiente, será suficiente un acto de procedimiento, ejecutado
por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal que tenga por objeto activar
el procedimiento, para que desaparezcan los efectos del abandono del
procedimiento y comience a correr para ella un nuevo término (Alsina).

Nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 152 utiliza la expresión

"cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución...". La voz "prosecución" no ha sido definida por el legislador, por lo
que debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, "acción de
proseguir, esto es, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado",
de manera que las actuaciones que la ley requiere serán aquellas que revelen
una intención cierta de perseverar en el juicio. En otras palabras, la connotación
dinámica del proceso exige el avance inexorable de los actos del procedimiento
hacia la sentencia, sin que ello pueda verse afectado por retrocesos o atrasos
injustificados.

Ahora bien, la expresión "cesación de las partes en la prosecución del juicio"

es asimilada por la doctrina al silencio en la relación jurídica, inactividad
motivada por su desinterés por obtener una decisión de los tribunales sobre el
conflicto sometido a su conocimiento (v. Stoehrel).

Tal pasividad debe ser culpable, esto es, advirtiendo y aceptando el actor las
consecuencias perjudiciales que podrían derivarse de esa desidia, no obstante
lo cual nada hace el interesado para activar el procedimiento. Se trata de un
comportamiento voluntariamente omisivo, pudiendo representarse o no la parte
actora el resultado perjudicial, vale decir, confiando en que éste no se produciría
o aceptándolo. (En este sentido, C. Suprema, 30 de julio de 2014, rol Nº 3541-
2014; 4 de agosto de 2014, rol Nº 11094-2013; y C. de Apelaciones de Santiago,
9 de noviembre de 2016, rol Nº 34004-2016).

De este modo, para que pueda imputarse la negligencia que justifica la

declaración de abandono, debe pesar sobre el actor la carga de dar impulso al

426
proceso, cuestión que no se da cuando el juicio se encuentra paralizado en virtud
de una orden de no innovar (en este sentido, C. Suprema, 11 de julio de 2007,
rol Nº 475-2006), o cuando el impulso procesal radica en el juez. En efecto, en
aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de
los litigantes, sino que ésta gravita exclusivamente sobre el juez, no cabe
sancionar al demandante con el abandono del procedimiento, porque en un
estado semejante del proceso, ninguna actividad útil para dinamizar su curso les
resulta legalmente exigible, tal es el caso, por ejemplo, cuando la causa se
encuentra en estado de citación de las partes para oír sentencia (C. Suprema,
29 de octubre de 2014, rol Nº 6594-2014; y C. de Apelaciones de Santiago, 8 de
agosto de 2016, rol Nº 4391-2016). No obstante, en ciertas oportunidades se ha
resuelto que las partes tienen la carga procesal ineludible de dejar el proceso en
estado de sentencia, aun cuando el órgano jurisdiccional no cumpla con las
obligaciones imperativas que le ordena la ley (C. Suprema, 18 de octubre de
2016, rol Nº 17077-2016; y C. de Apelaciones de Santiago, 8 de septiembre de
2017, rol Nº 4171-2017); una vez agotados los trámites de discusión, es
obligación del tribunal llamar a las partes al trámite obligatorio de conciliación
(C. Suprema, 12 de agosto de 2014, rol Nº 13999-2013 y C. de Apelaciones de
Santiago, 7 de septiembre de 2016, rol Nº 7010-2016); resolver el recurso de
reposición pendiente en contra da interlocutoria de prueba (C. Suprema, 26 de
julio de 2004, rol Nº 247-2003) y en general resolver cualquier recurso pendiente
(C. Suprema, 21 de octubre de 2014, rol Nº 2634-2014); desde que se admite a
tramitación un incidente o un asunto que se gestiona como tal, compete al
órgano jurisdiccional conferir los traslados y fallar (C. Suprema, 7 de diciembre
de 2015, rol Nº 5715-2015 y 5 de mayo de 2016, rol Nº 11081-2015); recibir la
causa a prueba en procedimiento ordinario una vez que no se logró conciliación
(C. Suprema, 25 de junio de 2014, rol Nº 6777-2013 y 1 de septiembre de
2014, rol Nº 11422-2014).

Asimismo se ha fallado que no es posible abandono del procedimiento en

cuaderno original en caso de apelación concedida en efecto devolutivo, puesto
que, al concederse una apelación en el solo efecto devolutivo, el tribunal de
primera instancia queda, en virtud de lo preceptuado por el artículo 192 del
Código de Procedimiento Civil, con una competencia condicional para continuar
el conocimiento del caso, pues ésta se halla subordinada a lo que se resuelva
respecto de la apelación interpuesta, por ende, la prosecución del juicio
constituye una mera facultad otorgada por la ley al demandante, quien podrá
instar o no por la tramitación de esa instancia dado el carácter eventual que
puede tener lo obrado en esa sede, ergo, no puede perjudicarle la sanción del
abandono (C. Suprema, 31 de diciembre de 2015, rol Nº 7270-2015 y 19 de
mayo de 2014, rol Nº 3834-2013). Sin embargo, en otro fallo del máximo tribunal
se estimó que el carácter condicional no constituye obstáculo para proseguir con
la tramitación del proceso en primera instancia ni menos legitima la inactividad
de quien tenía la carga de hacerlo avanzar, toda vez que el tribunal se encuentra
facultado para seguir conociendo de la causa hasta su terminación, incluida la

427
ejecución de la sentencia definitiva (C. Suprema, 11 de enero de 2016, rol Nº
19070-2015).

Tampoco es posible abandono del procedimiento si el demandante se vio

impedido de realizar gestión útil por estar expediente en segunda instancia a la
vista en otra causa (C. Suprema, 29 de diciembre de 2014, rol Nº 7232-2014).
Lo propio si un expediente fue requerido por la Corte de Apelaciones y el actor
no pudo asumir impulso procesal ante el tribunal (C. Suprema, 23 de marzo de
2015, rol Nº 23751-2014). Por otro lado, se ha resuelto que estando pendiente
una certificación de secretario del tribunal, como por ejemplo, ejecutoriedad de
sentencia definitiva, no se cuenta plazo de abandono del procedimiento (C. de
Apelaciones de Concepción, 28 de julio de 2016, rol Nº 917-2016).

En el juicio ejecutivo no procede abandono del procedimiento si tribunal no se

pronuncia una vez vencido el plazo de cuatro días conferido para responder el
traslado de la excepción a la ejecución, haya o no contestado la parte contraria
(C. Suprema, 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-2013).

Por el contrario, se ha resuelto que el impulso procesal queda radicado en las

partes cuando se ha rechazado una excepción dilatoria sin haberse contestado
demanda (C. Suprema, 21 de enero de 2015, rol Nº 26512-2014); dictada la
resolución que llama a las partes a conciliación, ha de ser notificada por medio
de una cédula, lo que exige una actuación ajena a las funciones del órgano
jurisdiccional (C. Suprema, 14 de octubre de 2014, rol Nº 16344-2013; y C. de
Apelaciones de Concepción, 5 de septiembre de 2016, rol Nº 1091-2016); la
notificación de designación de perito (C. Suprema, 11 de agosto de 2015, rol Nº
1284-2015); la notificación de la sentencia de primera instancia (C. Suprema, 7
de diciembre de 2015, rol Nº 14942-2015 y C. de Apelaciones de Concepción,
18 de julio de 2016, rol Nº 486-2016); la notificación del auto de prueba a la parte
demandada (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013 y C. de
Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2016, rol Nº 11820-2016).

De lo dicho se desprende que es requisito esencial para que

un procedimiento sea declarado abandonado el hecho que las partes hayan
cesado en la prosecución del procedimiento, lo que significa que ellas actúan en
función de realizar alguna actuación que implique gestión útil que tenga el valor
para continuar la tramitación de la causa.

3.3. Transcurso de los plazos establecidos legalmente

428
 De acuerdo al artículo 152 del CPC, el procedimiento se entiende abandonado
cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución
durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Se trata de un plazo de
meses, por lo que no se descuentan los días inhábiles.

A la voz resolución que emplea la norma se le debe dar un alcance genérico,

referido a toda clase de resoluciones judiciales. Por otro lado y, atendido el tenor
literal de la norma, el termino de seis meses se debe computar desde la dictación
de la resolución y no desde su notificación.

Si bien en términos generales el plazo para el abandono del procedimiento es

de seis meses, la ley ha establecido ciertos plazos especiales. Así, en el juicio
ordinario de mínima cuantía el plazo es de tres meses (artículo 709 del CPC);
en las implicancias y recusaciones, diez días (artículo 123 del CPC); y en la
acción penal privada el plazo es de 30 días continuos (artículo 402 del NCPP).
Ahora tratándose de procedimientos ejecutivos, las normas que regulan
el abandono del procedimiento son los artículos 152 y 153 inciso 2º del Código
de Procedimiento Civil. Este último precepto que establece un término de tres
años, resulta aplicable únicamente en el evento que no se opongan excepciones
a la ejecución o que éstas hayan sido rechazadas por sentencia firme o
ejecutoriada. De lo contrario, si se han opuesto excepciones y, entre tanto no
estén resueltas por sentencia firme, corresponde descartar la aplicación del
artículo 153 citado y recurrir a la regla general del artículo 152. (En este sentido,
C. Suprema, 19 de diciembre de 2006, rol Nº 196-2005).

4. INTERRUPCIÓN DEL ABANDONO

El tiempo de inactividad que la ley sanciona con el abandono del procedimiento

se interrumpe si antes de completarse los seis meses contados desde la
resolución recaída en la gestión útil que antecede, el litigante realiza cualquiera
gestión útil para dar curso progresivo a los autos, es decir, cualquier diligencia
tendiente a llevar a efecto los trámites o actuaciones procesales necesarias para
la prosecución del juicio. De nada vale que el litigante haya tenido la intención
de impulsar el procedimiento, sino que es necesario que el propio acto cumplido,
objetivamente considerado, pueda merituarse en su valor útil para adelantar los
trámites hacia la sentencia.

429
 La ley no ha determinado, en particular, qué gestiones deben entenderse como
útiles para los efectos de la institución del abandono del procedimiento, siendo
ésta una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso, debiendo
considerar, eso sí, que el espíritu de las normas que regulan esta institución
procesal es de sancionar la real inactividad de las partes y correlacionar el acto
realizado con el estado del proceso y su necesidad y eficacia para provocar o
permitir de inmediato su prosecución.

De este modo, sólo pueden ser considerados actos interruptivos del curso del
abandono aquellos que materialicen actuaciones concretas que impulsan el
proceso hacia el estado de dictar sentencia. Por ejemplo, la solicitud de recibir
la causa a prueba (C. Suprema, 15 de septiembre de 2015, rol Nº 2791-2015 y
C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio de 2011, rol Nº 75-2011); las
actuaciones realizadas por la demandante en la segunda instancia destinadas a
dar curso progresivo a la apelación subsidiaria (C. Suprema, 19 de marzo de
2014, rol Nº 3834-2013); el llamado a conciliación que hace el tribunal a solicitud
del demandante, luego de haberse realizado una audiencia anterior de
conciliación válida (C. de Apelaciones de Concepción, 18 de enero de 2010, rol
Nº 1725-2009); la presentación en que se hace parte y solicita alegatos ante
un tribunal de alzada (C. de Apelaciones de Santiago, 27 de enero de 2010, rol
Nº 1090-2008); la solicitud de resolución de incidente de reposición de la
interlocutoria de prueba (C. Suprema, 18 de agosto de 2015, rol Nº 3000-
2015); las gestiones realizadas para determinar el valor mínimo del remate
en juicio ejecutivo especial de Ley de Bancos (C. Suprema, 1 de octubre de
2015, rol Nº 2790-2015); la solicitud de embargo sobre los bienes del deudor
(C. Suprema, 30 de marzo de 2017, rol Nº 87781-2016); el escrito en que se
subsana demanda y pide dar curso progresivo a los autos (C. Suprema, 20
de diciembre de 2012, rol Nº 5951-2012); la dictación de la sentencia definitiva
(C. Suprema, 11 de noviembre de 2014, rol Nº 23280-2014); la apelación
deducida en contra de sentencia definitiva (C. Suprema, 16 de diciembre de
2014, rol Nº 15250-2014 y 26 de enero de 2015, rol Nº15242-2014). No obstante,
también se ha fallado que la apelación de sentencia definitiva no es gestión útil
si no se notificó previamente a la contra parte la sentencia apelada C. Suprema,
15 de julio de 2015, rol Nº 25144-2014); la solicitud de medida
precautoria (C. Suprema, 25 de mayo de 2015, rol Nº 25917-2014); y
las gestiones para determinar el valor mínimo del remate en juicio ejecutivo
especial de Ley de Bancos (C. Suprema, 1 de octubre de 2015, rol Nº 2790-
2015).

Asimismo, pero no de manera pacífica, se ha resuelto que constituyen

gestiones útiles el cambio en la delegación de poder, por parte del demandante
(C. de Apelaciones de Coyhaique, 26 de julio de 2011, rol Nº 75-2011); la
incorporación al proceso del informe pericial en juicio especial de reclamación
del monto de la indemnización por causa de expropiación (C. Suprema, 8 de
marzo de 2016, rol Nº 20589-2015); la fijación de plazo a peritos en reclamo

430
de expropiación (C. Suprema, 15 de junio de 2015, rol Nº 1657-2015); la
notificación de la citación a la audiencia de conciliación a la contraparte, sin
perjuicio de que luego se acoja un incidente de nulidad respecto de dicha
audiencia (C. Suprema, 9 de junio de 2016, rol Nº 18415-2015); la petición de
desarchivo del expediente, con el objeto de llevar a cabo el mandamiento de
ejecución y embargo (C. Suprema, 19 de mayo de 2016, rol Nº 12350-2015); y
la actuación por medio de la cual se acompañan documentos antes del
término probatorio (C. Suprema, 15 de enero de 2015, rol Nº 10939-2014).

Análogamente, no podrá acogerse el incidente de abandono del procedimiento

cuando el proceso fue impulsado por un acto que luego fue declarado nulo,
desde que la nulidad no torna al acto inexistente y, por ende, el efecto interruptivo
que el mismo produjo en su momento se mantiene independientemente de la
posterior declaración de nulidad.

Por el contrario, se ha estimado que no constituyen gestiones útiles que

interrumpen el término del abandono, la presentación efectuada por el perito,
quien no es parte del juicio (C. Suprema, 28 de diciembre de 2012, rol Nº 9966-
2011); peticiones sucesivas para citación a audiencia de conciliación no
notificadas (C. Suprema, 15 de julio de 2013, rol Nº 5561-2011 y C.de
Apelaciones de Concepción, 29 de octubre de 2009, rol Nº 1415-2009); la
reposición de la interlocutoria de prueba (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol
Nº 41065-2016) y el recurso de reposición con apelación subsidiario, deducido
en contra de la interlocutoria de prueba, si la resolución impugnada no fue
notificada legalmente a las partes (C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol
Nº 100-2013); la diligencia de absolución de posiciones solicitada en momento
en que no se encontraba sujeta a plazo fatal, para ser rendida y requería
(C. Suprema, 30 de diciembre de 2013, rol Nº 100-2013); el escrito que da
cuenta del nuevo domicilio (C. Suprema, 10 de julio de 2014, rol Nº 17277-2013);
la sola notificación de la interlocutoria de prueba al apoderado de uno de los
litigantes (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-2016 y C. de
Apelaciones de Concepción, 19 de julio de 2016, rol Nº 870-2016). Sin embargo,
en sentido contrario se ha resuelto que la sola notificación de resolución que
recibe la causa a prueba a una de las partes importa una manifestación evidente
de no abandonar el procedimiento, sino precisamente de darle curso
(C. Suprema, 31 de julio de 2012, rol Nº 4453-2010; y C. de Apelaciones de
Concepción, 28 de agosto de 2006, rol Nº 3298-2003); solicitar una audiencia de
percepción documental realizada sin que hubiese comenzado a correr el plazo
común del término probatorio (C. Suprema, 3 de enero de 2017, rol Nº 41065-
2016); la solicitud de desarchivo del expediente sin la materialización de una
actuación posterior (C. Suprema, 23 de febrero de 2016, rol 37202-2015 y C. de
Apelaciones de Santiago, 18 de octubre de 2016, rol Nº 8839-2016). No
obstante, el desarchivo de causa para efectos de notificar resolución que recibe
la causa a prueba se ha entendido como gestión útil. (C .Suprema, 14 de enero
de 2015, rol Nº 6474-2014). Lo propio si se solicita el desarchivo para que se

431
reciba la causa a prueba (C. Suprema, 18 de enero de 2016, rol Nº 24076-2015).
Por otra parte, se ha indicado que tanto el escrito de desarchivo como el
presentado posteriormente por la parte demandante, mediante el cual se da por
expresamente notificado de la resolución que recibe la causa a prueba, importan
una manifestación evidente de no querer abandonar el procedimiento (C. de
Apelaciones de Concepción, 13 de junio de 2016, rol Nº 745-2016); el señalar
bienes para la traba del embargo e instar a la concreción del mismo
estampándolo en el expediente y notificando al Conservador de Bienes Raíces
(C. Suprema, 23 de marzo de 2010, rol Nº 5507-2008); la solicitud de tasación
de costas cuaderno de medida precautoria (C. de Apelaciones de Santiago,
24 de septiembre de 2009, rol Nº 3565-2008); la solicitud de retiro de
documento y designación de abogado (C. Suprema, 2 de diciembre de 2008,
rol Nº 6502-2008); la solicitud de certificación de extravío de
expediente (C. Suprema, 13 de noviembre de 2008, rol Nº 5448-2007); la
delegación de poder y solicitud de certificación (C. Suprema, 15 de julio de
2013, rol Nº 9268-2012); la solicitud de certificación que demandado
condenado en juicio civil no se ha opuesto a cumplimiento de
sentencia (C. Suprema, 22 de junio de 2015, rol Nº 27482-2014); la petición de
oficios a diversas instituciones (C. Suprema, 29 de marzo de 2016, rol Nº 8381-
2015). No obstante, se ha señalado que la petición de oficio que ordene devolver
expediente y resolución que lo resuelve son gestiones útiles (C. de Apelaciones
de Valparaíso, 30 de junio de 2016, rol Nº 633-2016); las resoluciones dictadas
en incidente de abandono del procedimiento previo (C. Suprema, 31 de
mayo de 2016, rol Nº17116-2016); la presentación de escritos que
acompañan actualizaciones de avalúo fiscal de inmueble
embargado (C. Suprema, 28 de julio de 2016, rol Nº 25886-2016);
la suspensión del procedimiento a petición de ambas (C. de Apelaciones de
Santiago, 16 de noviembre de 2016, rol Nº 6568-2016); el simple encargo de una
notificación al Receptor Judicial (C. de Apelaciones de Coyhaique, 24 de agosto
de 2011, rol Nº 109-2011); la mera solicitud de búsqueda o desarchivo de los
antecedentes o, en su caso, la petición de certificar el extravío de los mismos
(C. Suprema, 7 de abril de 2009, rol Nº 2071-2008).

Los actos interruptivos del abandono deben ser realizados o exteriorizados en

el expediente para surtir tal efecto y para posibilitar el adecuado control —tanto
del juez como de la parte contraria— en orden a la idoneidad procesal. De este
modo, la mera existencia de tratativas no comunicadas en el expediente resultan
inidóneas.

Finalmente, para entender interrumpido el plazo de seis meses no se requiere

que esté notificada la resolución que recayó en la actuación realizada, ya que
como debe estarse a la fecha de dictación de la resolución y no de su
notificación, de lo contrario se estaría extendiendo el período de paralización
hasta la realización de actuaciones procesales que el legislador sólo ha previsto

432
considerar para el inicio del cómputo, pero en ningún caso para su interrupción
(en este sentido, C. Suprema, 1 de agosto de 2006, rol Nº 1207-2004).

5. SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS

El plazo establecido para el abandono del procedimiento se suspende cuando

por una circunstancia de hecho o de derecho, las partes se hallan impedidas de
activar el procedimiento. La suspensión es aplicable a los casos en que los
litigantes no activaron el proceso porque no estaban en condiciones de hacerlo,
lo que puede abarcar una gama muy variada de situaciones y no sólo el caso de
impedimento legal como la existencia de una orden de no innovar.

Si bien nuestra ley adjetiva no contempla la suspensión del curso del

abandono, cuando el proceso se hubiere paralizado por fuerza mayor u otra
causa independiente de la voluntad de los litigantes, ella puede inferirse del
propio artículo 152 que sanciona el comportamiento voluntariamente omisivo, de
modo que este artículo, con su redacción, dejó fuera todos aquellos supuestos
en que los litigantes no pueden urgir el proceso, sea por circunstancias de hecho,
por disposición legal o por convenio de las partes. Tal sería el caso, por ejemplo,
si el tribunal de alzada aduce imposibilidad de conocer del asunto porque le
faltan elementos de prueba, que han sido considerados al momento de resolver
en primera instancia; requiere esa prueba al a quo; sin embargo, éste alega la
imposibilidad de enviar esos medios probatorios porque se encuentran
traspapelados. Entonces, resultaría arbitraria una sentencia que declara el
abandono del procedimiento, sin tener en cuenta la trampa procesal en la que
se encontraría el apelante.

6. RENUNCIA DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Concurriendo las condiciones que hacen procedente el abandono del

procedimiento, si el demandado efectúa cualquier diligencia útil, que no vaya
encaminada a solicitar el abandono precluye su derecho a pedirlo. Se ha
resuelto que no obsta la circunstancia que las gestiones o actuaciones

433
realizadas por el demandado, hayan o no tenido el carácter de útiles, dado que
esa connotación no es exigida por el artículo 155 del CPC (C. Suprema, 16 de
marzo de 200, rol Nº 2070-1998).

En esta dirección se ha resuelto el hecho de que la parte demandada haya

requerido a un receptor la enmendadura de su testimonio, supuestamente
erróneo, sin antes haber alegado el abandono del procedimiento, significa que
ésta renunció a alegar tal circunstancia, determinando que se produce la
preclusión del derecho a solicitar el referido abandono (C. Suprema, 22 de
diciembre de 2005, rol Nº 3326-2005). Lo propio si el demandado interpone un
incidente de nulidad de lo obrado antes de alegar el abandono (C. de
Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2012, rol Nº 13-2012) y si
designa un nuevo abogado patrocinante y, con posterioridad alega el abandono
del procedimiento, pues tal gestión, sea calificada de útil o inútil, constituye una
renuncia tácita al derecho a solicitar tal abandono (C. Suprema, 16 de marzo de
2000, Cita microjuris MJJ545). No obstante, la presentación de un escrito
designando abogado patrocinante, en la misma fecha y en un solo acto con el
incidente de abandono de procedimiento no importa la renuncia regulada en el
artículo 155 del CPC (C. Suprema, 7 de abril de 2009, rol Nº 837-2008); si
demandado acompaña documentos con citación se entiende que renuncia a
solicitar abandono del procedimiento (C. Suprema, 3 de agosto de 2015, rol
Nº 24533-2015).

Por otro lado, se ha determinado que no constituye una renuncia del

abandono, el escrito de renuncia al patrocinio y poder (C. Suprema, 14 de
septiembre de 2015, rol Nº 9601-2015); el hecho de pedirse por el ejecutado el
desarchivo de los autos anunciando la práctica de una actuación que notiene
como objetivo instar por la continuación del procedimiento y que, por lo demás,
no llegó nunca a concretarse, no importa la realización de una gestión de la que
pueda legítimamente desprenderse la voluntad indiscutible de esa parte de
renunciar a su derecho a pedir el abandono (C. Suprema, 19 de diciembre de
2006, rol Nº 3808-2005 y C. de Apelaciones de Antofagasta, 11 de agosto de
2008, rol Nº 354-2008). No obstante, en sentencia más reciente se ha señalado
que la petición de desarchivo efectuada por el demandado —cualquiera hubiere
sido su objeto, ya sea continuar la tramitación del juicio o sólo obtener copias
para acreditar, en el otro, la litispendencia— produce el efecto de haber
renunciado al derecho a alegar el abandono del procedimiento, ya que la norma
es clara en cuanto a que, para que opere la renuncia, basta que se haga
cualquiera gestión que no sea alegar el abandono del procedimiento
(C. Suprema, 28 de mayo de 2015, rol Nº 22363-2014); y el escrito en que se
designa domicilio (C. Suprema, 10 de julio de 2014, rol Nº 17277-2013).

Finalmente se debe agregar que existiendo litis consorcio pasivo, la renuncia

al abandono del procedimiento de uno de los demandados alcanza al otro. El
juicio corresponde a una unidad que no puede fraccionarse, de modo que en

434
caso de pluralidad de partes demandadas, atendido el carácter unitario del juicio,
la diligencia y acción de cualquiera de ellos podrá aprovechar o perjudicar al
resto, dependiendo de las circunstancias, forma y oportunidad en que dicha
actividad se efectúe. En otras palabras, el litisconsorte que consiente un trámite,
imposibilitando el abandono a su respecto, impide automáticamente que la haya
con referencia a los demás litisconsortes, aun cuando no hubieran comparecido
al pleito (C. Suprema, 25 de noviembre de 2014, rol Nº 22615-2014).

7. LEGITIMACIÓN

Únicamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento.

Ahora, si el demandado hubiere deducido demanda reconvencional, puede
alegar el abandono, pero en tal caso se producirá la pérdida de todo lo obrado,
tanto demanda principal como reconvencional, atendido que el procedimiento es
uno solo.

8. OPORTUNIDAD

De acuerdo al inciso primero del artículo 153 del CPC, el abandono del
procedimiento puede hacerse valer por el demandado desde que existe juicio,
esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado hasta que se
haya dictado sentencia en la causa. Lo expresado demuestra que a diferencia
de lo que acontece con los incidentes generales, en que el artículo 83 del Código
en comento establece un plazo concreto, que es de cinco días contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del
tribunal, el instituto del abandono carece de plazo y puede hacerse valer
mientras exista el juicio.

En caso de múltiples demandados, para solicitar y obtener declaración

del abandono del procedimiento es necesario que todos hayan sido
emplazados, ello atendido que el proceso constituye una unidad que no es
posible fraccionar. En este sentido se ha resuelto que mientras no se haya

435
notificado a todos los demandados, no se ha trabado íntegramente la relación
procesal y, por tanto, no existe juicio, en los términos del artículo 260 del Código
de Procedimiento Civil (C. Suprema, 18 de mayo de 2016, rol Nº 7405-2015).

Ahora, tratándose del juicio ejecutivo, donde el término que tienen los
ejecutados para oponer excepciones es individual, pudiendo sustanciarse el
proceso sin que estén todos los demandados requeridos de pago, para alegar el
abandono bastará que respecto del ejecutado favorecido haya transcurrido el
término que de conformidad a los artículos 152 y 153 se requiere.

9. TRIBUNAL COMPETENTE

Será competente para conocer el incidente de abandono de procedimiento el

tribunal de única, primera o segunda instancia, ante el cual se hubieren
configurado las condiciones necesarias para impetrarlo.

10. PROCEDIMIENTO

El abandono del procedimiento es un incidente en los términos descritos en el

artículo 82 del Código en mención, puesto que constituye una cuestión accesoria
que requiere pronunciamiento especial con audiencia de las partes y, de tal
suerte, requiere de la existencia de un juicio principal. Este incidente reviste el
carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el curso
del procedimiento mientras no se resuelva.

De acuerdo al artículo 154 del CPC, el abandono podrá alegarse vía acción o
de excepción, y se tramitará como incidente. La alegación del abandono del
procedimiento por la vía de la acción supone que el demandado, transcurrido el
plazo de seis meses que prevé la ley, pida al tribunal que declare el abandono.
Por la inversa, la alegación por la vía de la excepción supone que también
transcurrido el plazo de seis meses, el demandante renueva el procedimiento y
el demandado, antes de hacer cualquier otra gestión, solicita que el

436
procedimiento sea declarado abandonado (C. Suprema, 24 de noviembre de
2015, rol Nº 6970-2015).

Interpuesto el incidente el tribunaldebe analizar su procedencia, la existencia

de actos útiles o de suspensiones de procedimiento, independientemente de lo
que las partes hayan alegado al respecto, por encontrarse involucrado el orden
público.

Por regla general, se trata de un incidente que no requiere de prueba desde

que los antecedentes necesarios para su resolución constan en el mismo
proceso. Eventualmente podría requerir prueba en la medida que se trata de
antecedentes que no obran en el expediente y se requiere acreditar su
existencia.

11. SENTENCIA

La resolución que resuelve un incidente de abandono del procedimiento es una

sentencia interlocutoria, ya que establece derechos permanentes en favor de las
partes; ahora, si es de índole afirmativa, asume todavía la particularidad de hacer
imposible la prosecución del juicio.

Cabe hacer notar que nuestro máximo tribunal han sostenido que para una
acertada calificación de la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia
sobre un abandono del procedimiento, debe considerarse que ésta decide una
pretensión procesal incidental y será la naturaleza de tal pretensión la que
determinará aquella calificación, y no sus aspectos secundarios, como si se
acoge o rechaza lo pedido, efectos que el legislador no ha considerado para
alterar la naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales (C. Suprema, 28 de
septiembre de 1994, rol Nº 3863-1994).

Para un sector minoritario de la jurisprudencia, la resolución que rechaza el

abandono del procedimiento es un auto. Este sector considera que la resolución
que rechaza una incidencia de abandono del procedimiento es un auto, por
cuanto, si bien falla incidente, no establece derechos permanentes en favor de
las partes ni se pronuncia sobre un trámite que haya de servir de base para el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. (En este sentido, C. de Apelaciones
de Santiago, 22 de noviembre de 2001, rol Nº 3356-2001 y C. de Apelaciones
de La Serena, 12 de septiembre de 2014, rol Nº 761-2014).

437
 12. RECURSOS

Teniendo, en consecuencia, la resolución que resuelve un incidente de

abandono de procedimiento naturaleza de sentencia interlocutoria, procede en
su contra el recurso de apelación y casación en la forma, según las reglas
generales.

13. EFECTOS

1.- El abandono del procedimiento importa la extinción de la relación procesal

y consecuencialmente la desaparición del proceso. De este modo, las partes
pierden el derecho a continuar el procedimiento abandonado, pero no las
pretensiones, las que el demandante podrá entablar nuevamente y el
demandado, a su vez, oponer las excepciones a que haya lugar. Lo que se
pierde, conforme el artículo 156 del CPC, es el derecho a continuar el proceso
abandonado y también el derecho de hacer valer las actuaciones realizadas en
el procedimiento abandonado, en otro proceso.

2.- El abandono del procedimiento se produce o no, se suspende o se

interrumpe, con respecto de todos los litisconsortes por igual. Lo demanda el
principio de la indivisibilidad de la instancia, de modo que aun en los casos de
existencia de partes múltiples, la instancia es insusceptible de fracciones sobre
la base del número de sujetos que actúan en una misma posición, siendo esto
último así con independencia inclusive del tipo de litisconsorcio que formen —
necesario, cuasinecesario o voluntario— y de la naturaleza del derecho invocado
como fundamento de la pretensión.

3.- Al haberse declarado abandonado el procedimiento se entiende que el

plazo de prescripción nunca se interrumpió.

438
 14. JUICIOS EN LOS QUE NO PROCEDE

De acuerdo al artículo 157 del CPC, el abandono del procedimiento no procede

en los juicios de quiebra, de división o liquidación de herencias, sociedades o
comunidades.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,

Buenos Aires, Edit. Compañía Argentina de Editores Ltda., 1942.

ALESSANDRI, Fernando, Reglas comunes a todo procedimiento, Santiago, Edit.

Nascimento, 1940,

CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Edit. Jurídica

de Chile, 5ª edic., 1992.

MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios a la ley de enjuiciamiento

civil, Madrid, 1919.

ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal. Procedimientos

civiles, ordinarios y especiales, Santiago, Edit. Libro Mar, 2006.

PFEIFFER RICHTER, Alfredo, Procedimiento ordinario de mayor cuantía e

incidentes, Santiago, Edit. Impresos Ranco, 1987.

RAMÍREZ HERRERA, Rodrigo, El abandono del procedimiento, Santiago, Edit,

Ediciones Congreso, 2000.

STOEHREL M., Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo

procedimiento, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edic., 1980.

WILSON GALLARDO, Alma, Del Abandono del Proceso, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, s/f).

439
 VII. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

1. CONCEPTO

Una de las manifestaciones del principio dispositivo que rige en materia

procesal civil es la posibilidad de que las partes le pongan término anticipado al
proceso de común acuerdo, por medio de algún mecanismo autocompositivo
intraprocesal, o a través de actos procesales unilaterales a los que la ley les
atribuye el efecto de terminar un proceso pendiente. Dentro del primer grupo
encontramos instituciones como la transacción judicial, la conciliación o el
avenimiento; en el segundo grupo se encuentran el allanamiento y el
desistimiento.

El desistimiento de la demanda, como se acaba de anotar, constituye un modo

anormal de poner término a un proceso, que se caracteriza por dejar
imprejuzgada la cuestión controvertida, pues no llega a dictarse la sentencia
definitiva que ponga término al juicio decidiendo el objeto del proceso. Por esta
razón, en algunos ordenamientos jurídicos el efecto natural del desistimiento es
la conclusión del proceso sin que exista un pronunciamiento sobre la acción —o
pretensión— deducida en juicio, y como consecuencia de ello, no se producirá
el efecto de cosa juzgada, de suerte que el actor podrá iniciar un nuevo proceso
para interponer la misma acción. Se distingue así entre el desistimiento, en los
términos ya señalados, de la renuncia, que también es un acto de terminación
del proceso del demandante, pero que implica, además, la pérdida de la acción
ejercitada y que conduce a la dictación de una sentencia definitiva que adquiere
valor de cosa juzgada (Ortells).

Entre nosotros, sin embargo, el legislador le confiere al desistimiento de la

demanda los efectos propios de la renuncia del actor, al establecer que la
resolución que accede al mismo extingue la acción con fuerza de cosa juzgada
(art. 150 PC).

440
 De lo anterior, se desprende que en el ordenamiento jurídico chileno el
desistimiento de la demanda es un acto procesal del demandante en virtud del
cual se pone término anticipado al proceso por él iniciado y se extingue la acción
o acciones que haya interpuesto, con efecto de cosa juzgada.

El CPC regula el incidente de desistimiento de la demanda entre los artículos

148 y 150. Se ocupa, además, del desistimiento de la demanda reconvencional
y de otras clases o hipótesis especiales de desistimiento en distintas
disposiciones, como veremos más adelante.

2. REQUISITOS

2.1. Subjetivos

El desistimiento de la demanda sólo puede formularse por el actor, careciendo

el demandado de legitimación para proponer esta particular forma de terminar
con el proceso —a menos que se desista de la demanda reconvencional, como
veremos más adelante—.

Rechazando la posibilidad de que el demandado promueva el incidente de

desistimiento, se ha declarado que "el desistimiento consiste en un acto procesal del
sujeto activo, ya que la ley otorga este derecho sólo al que inició el proceso y, a
consecuencia de ello, su objeto gira en torno a las pretensiones deducidas en el
proceso" (C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Atendido que el desistimiento supone la extinción de la acción deducida en

juicio, el actor debe tener capacidad suficiente para ello, cuestión especialmente
relevante cuando la parte actúa por medio de un representante legal o
convencional. A su vez, el mandatario judicial que obre en representación
procesal del demandante debe tener poder especial para desistirse de la
demanda en primera instancia, pues así lo exige el art. 7º inc. 2º CPC.

441
 2.2. Objetivos

En aquellos sistemas en que el desistimiento importa únicamente la

terminación de un proceso pendiente, sin impedir la iniciación de un nuevo
proceso entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, el carácter disponible
o indisponible de los derechos en conflicto no condiciona la viabilidad del
desistimiento, precisamente, porque al quedar imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, la resolución que accede al desistimiento carece de
fuerza de cosa juzgada.

En nuestro sistema, sin embargo, el desistimiento de la demanda produce la

extinción del derecho del actor, razón por la cual carece de eficacia el
desistimiento que tenga por objeto derechos irrenunciables o indisponibles.

En este sentido, ante la ausencia en la ley procesal civil de una norma que se ocupe
expresamente de esta problemática, las soluciones jurisprudenciales no son
uniformes. En efecto, en algunos casos se ha entendido que es improcedente el
desistimiento, basándose para ello en la vigencia matizada del principio dispositivo
respecto de los derechos irrenunciables o indisponibles (C. Suprema, 26 de agosto
de 2014, rol Nº 17034-2013); en otros, en cambio, se ha optado por admitir esta
institución, pero privándola de sus efectos naturales, de manera que, no obstante
haberse declarado el desistimiento de la demanda, el actor puede de todos modos
interponer la misma acción en un proceso posterior, sin que el demandado se
encuentre autorizado para oponer la excepción de cosa juzgada (C. de Rancagua, 14
de diciembre de 2006, rol Nº 396-2006).

Ciertamente, tratándose de procesos en que se promueven derechos que se

encuentran dentro de la esfera de disposición de su titular, el desistimiento de la
demanda procede sin ningún inconveniente, y su ejercicio equivale a la
renuncia intraprocesal del derecho.

2.3. Formales

El desistimiento de la demanda debe ser expreso. En nuestra legislación

procesal no es admisible el desistimiento tácito, puesto que en no se contemplan

442
en ella supuestos a partir de los cuales se pueda deducir de ciertos
comportamientos del demandante su voluntad de poner término anticipado al
proceso con extinción de su acción, como podría ser, por ejemplo, su
incomparecencia al comparendo de estilo en el juicio sumario.

En el Proyecto de Código Procesal Civil se sanciona con la caducidad del

procedimiento la incomparecencia de las partes a las audiencias, pero dicha sanción
no produce la extinción de las acciones o excepciones, sino que sólo determina la
pérdida del proceso pendiente. Desde esta perspectiva, tampoco no se contempla en
la ordenación procesal proyectada la posibilidad de un desistimiento tácito de la
demanda.

Por otro lado, este acto procesal del demandante puede realizarse oralmente
o por escrito, según la regla formal que rija el procedimiento en que se haga
valer. En esta línea, siendo la regla general que los procesos civiles se tramiten
por escrito, el desistimiento se formulará a través de un escrito del demandante.

2.4. Temporales

Los requisitos temporales se refieren a la oportunidad en que el actor puede

desistirse de la demanda. Al efecto, se debe distinguir entre el momento a partir
del cual se puede plantear el incidente de desistimiento (dies a quo) y el
momento hasta el cual es posible formular el desistimiento (dies ad quem).

En cuanto al primer extremo, el art. 149 CPC prescribe que el desistimiento

puede formularse desde que se notifica legalmente la demanda y su proveído al
demandado. Antes de tal notificación, no se ha producido la relación procesal
entre el actor y el demandado, y ninguna gestión ha podido realizar este último
dirigida a defenderse de la acción. Por esta razón, la misma norma señala que
mientras no se practique la referida notificación, el demandante puede retirar su
demanda, pero se trata de un simple retiro o retiro material del libelo, que no
produce el efecto natural del desistimiento de extinguir la acción del actor.

En cuanto a la oportunidad preclusiva, dispone la citada regla que este

incidente puede producirse en cualquier estado del juicio, lo que implica que se
hace excepción a lo establecido en el art. 433 inc. 1º CPC que impide la
presentación de escritos y pruebas una vez citadas las partes a oír sentencia.
Así, es perfectamente posible que el ejercicio de la facultad de desistirse de la
demanda se realice después de citadas las partes a oír sentencia, y dentro del

443
plazo para dictar sentencia definitiva. Con todo, el límite máximo para desistirse
es la dictación de la sentencia de primera instancia, dado que el desistimiento
no tiene por finalidad determinar el sentido de la misma. Por lo demás, tal
resolución, para el evento de que prospere la solicitud de desistimiento, no llega
a pronunciarse, pues el proceso termina, precisamente, por un modo anormal
de concluir el juicio.

3. TRIBUNAL COMPETENTE

De acuerdo con el art. 149 CPC, el incidente de desistimiento de la demanda

ha de plantearse ante el mismo tribunal que conoce del asunto, precepto que no
hace sino repetir la regla general de competencia de la extensión contenida en
el art. 111 inc. 1º COT, según la cual el tribunal competente para conocer de un
asunto lo es igualmente para conocer de los incidentes que en él se promuevan.

4. TRAMITACIÓN

Como se indicó oportunamente, el desistimiento de la demanda ha sido

calificado tradicionalmente como un incidente especial, por cuanto la ley
procesal se ocupa de regular pormenorizadamente los requisitos para su
procedencia y los particulares efectos que se derivan de esta cuestión accesoria.

No obstante, la especialidad de este incidente no se proyecta sobre la forma

en que debe sustanciarse, puesto que según lo dispuesto en el art. 148 in
fine CPC, la solicitud del actor se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes, lo que quiere decir, en definitiva, que el desistimiento de la demanda
se tramita como un incidente ordinario.

De acuerdo con lo anterior, presentada por el actor la solicitud de desistimiento

de la demanda, el tribunal la proveerá confiriendo traslado al demandado por
tres días contados desde la notificación por el estado diario de dicha resolución,
y tras evacuarse el traslado —con o sin la respuesta del demandado—, el
tribunal recibirá a prueba el incidente o lo resolverá sin más trámite.

444
 En cualquier caso, de lo dispuesto en el art. 149 CPC se colige que el
demandado puede adoptar alguna de las siguientes actitudes frente al
desistimiento de la demanda: aceptar el desistimiento, oponerse o
aceptarlo condicionalmente. Si el demandado acepta el desistimiento, el tribunal
tendrá que necesariamente acceder al mismo; en cambio, si el demandado se
opone al desistimiento, o lo acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si lo
acoge o lo rechaza.

5. RESOLUCIÓN QUE DECIDE EL INCIDENTE DE DESISTIMIENTO

Como adelantamos en el apartado anterior, el incidente de desistimiento

termina por la resolución que lo acepta o lo rechaza, cuestión que dependerá de
la actitud que asuma el demandado frente a la solicitud de desistimiento
presentada por el actor.

En efecto, si el demandado se allana a la solicitud de desistimiento —siempre

que estemos en presencia de derechos disponibles del actor—, el tribunal tiene
que necesariamente acceder al mismo. Pero si, por el contrario, el demandado
se opone al desistimiento o sólo manifiesta su aceptación condicionada, el
tribunal resolverá prudencialmente si accede o no al desistimiento o la forma en
que tendrá por desistido al actor (art. 149 CPC).

Como se observa, la propia ley establece que en caso de oposición será el

juez quien determine si acepta o no el desistimiento, decisión que se adoptará
tomando en consideración las razones esgrimidas por el demandado para
oponerse a la terminación anticipada del proceso, por lo que no es correcto
afirmar que en caso de oposición el incidente debe ser indefectiblemente
rechazado.

En definitiva, el desistimiento de la demanda no es un acto procesal bilateral

que requiera del acuerdo entre el demandante y el demandado; se trata de un
acto unilateral cuya eficacia no depende de la voluntad del demandado, sino del
legítimo interés que éste pueda alegar para oponerse al mismo (Ortells).

En cualquier caso, la resolución que decide el desistimiento de la demanda

corresponde, en cuanto a su naturaleza jurídica, a una sentencia interlocutoria,
puesto que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).

445
 Por último, para determinar los recursos que proceden en contra de esta
resolución no basta con atender a su naturaleza jurídica, ya que junto con lo
anterior será necesario considerar el sentido en el que se ha pronunciado: si la
sentencia accede al desistimiento, la resolución será apelable (art. 187 CPC) y,
además, será susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación en
la forma, pues pone término al juicio (art. 766 CPC); en cambio, si la sentencia
rechaza el incidente, sólo procede el recurso de apelación, pues tal resolución
no tiene la virtud de terminar el proceso.

6. EFECTOS

Los efectos de la resolución que se pronuncia sobre el incidente de

desistimiento dependen del sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Si se rechaza el desistimiento, el proceso seguirá su desarrollo normal hasta

la dictación de la sentencia definitiva —a menos que opere alguna formal
anormal de ponerle término—. En cambio, si se acepta condicionadamente el
desistimiento, los efectos de esta decisión serán expresados por el propio
tribunal en su resolución.

Mayor detención merece la resolución que accede al desistimiento. En esta

hipótesis, tal como se viene explicando, el efecto natural del desistimiento es la
terminación —anormal— del proceso y la extinción de la acción del actor (art.
150 CPC). Con otras palabras, en nuestro ordenamiento procesal la declaración
de desistimiento no sólo implica la pérdida del proceso pendiente, sino que
también la extinción de la acción ejercitada y la pérdida de los derechos o
intereses legítimos por ella tutelados.

Desde esta perspectiva, los efectos de la resolución que hace lugar al

desistimiento son análogos a los que produce la sentencia definitiva
desestimatoria de la demanda, de ahí que pueda decirse que constituye un
equivalente jurisdiccional que termina el proceso con efecto de cosa juzgada
(C. Suprema, 4 de agosto de 2014, rol Nº 5216-2013).

Precisamente, del art. 150 CPC se desprende que si el demandante interpone

nuevamente la misma acción el demandado podrá oponer la excepción de cosa
juzgada; pero no sólo el demandado, podrán igualmente hacerlo "todas las
personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
Entonces, si en la demanda desistida se entabló una acción que de haber sido

446
estimada habría producido efectos erga omnes, cualquier sujeto podrá oponer
la excepción de cosa juzgada, siempre que concurran los demás elementos que
configuran la triple identidad regulada en el art. 177 CPC.

Fuera de los efectos intra y extra procesales de la resolución que accede al

desistimiento, no indica el legislador quién debe soportar las costas del proceso
que termina por haber operado esta institución, por lo que habrá que aplicar las
reglas generales sobre pago de las costas. Como se sabe, nuestra ley procesal
recoge el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas (art.
144 CPC), y atendido que el demandante no ha resultado vencido en el proceso
—toda vez que se ha accedido por el tribunal a la petición de desistimiento—, el
actor no será condenado en costas y cada una de las partes deberá soportar los
gastos en que haya incurrido durante la secuela del juicio.

7. HIPÓTESIS ESPECIALES DE DESISTIMIENTO

7.1. Desistimiento de la demanda reconvencional

Dentro del mismo Título en que se regula el desistimiento de la demanda, el

Código adjetivo destina una regla especial para el desistimiento de la demanda
reconvencional que crea un régimen diferenciado de tramitación.

En efecto, de acuerdo con el art. 151 CPC, tratándose del desistimiento de la

demanda reconvencional, no es necesario que se dicte resolución alguna que lo
tenga por aceptado, bastando para ello la sola presentación del escrito de
desistimiento por parte del actor reconvencional. Pero si el demandado
reconvencional —y actor principal— se opone al desistimiento, el tribunal tendrá
que pronunciarse sobre el mismo.

Por consiguiente, de la solicitud de desistimiento de la demanda

reconvencional el tribunal de todos modos tendrá que conferir traslado a la parte
contraria, y si ella nada hace dentro del plazo de tres días contado desde la

447
notificación por el estado diario de la referida resolución, el desistimiento
producirá sus efectos sin necesidad de que el tribunal así lo declare.

Pero si el demandado reconvencional se opone dentro de plazo, la oposición

se tramitará como incidente, en cuyo caso se tendrá que dictar la resolución
respectiva que acepte o no el desistimiento. Con todo, por expresa autorización
de la ley, la decisión del incidente podrá reservarse para la sentencia definitiva
(art. 151 in fine CPC), lo que no importa un cambio de la naturaleza jurídica de
esta resolución: la sentencia definitiva, en la parte que falla el incidente, es una
sentencia interlocutoria.

7.2. Desistimiento de los recursos

Distintas disposiciones de nuestro ordenamiento procesal civil reconocen la

posibilidad de terminar un recurso —de forma anormal— por el desistimiento del
recurrente. Sin embargo, no se encuentra regulada la forma en que debe
tramitarse una solicitud de esta naturaleza.

Al respecto, se debe tener presente que en esta materia no resultan aplicables

las reglas sobre tramitación del desistimiento de la demanda previstas en los
arts. 148 y siguientes del Código adjetivo, pues dicho procedimiento tiene por
finalidad tutelar los derechos o intereses legítimos que pueda tener el
demandado en la continuación del proceso; en cambio, el desistimiento en los
recursos sólo mira al interés del recurrente y no puede perjudicar injustamente a
los recurridos, de ahí que no requiere de su conformidad (De La Oliva). Por lo
anterior, el órgano jurisdiccional que conozca de la solicitud de desistimiento del
recurso deberá resolverla de plano, pues no se justifica que confiera traslado de
ella al recurrido (Cortez).

El desistimiento de un recurso —al igual que el desistimiento de la demanda—

debe promoverse por escrito y será siempre expreso. Pero el titular de esta
facultad es el recurrente, que puede ocupar la posición procesal de demandante
o de demandado.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, sobre Tramitación Digital de los

Procedimientos Judiciales, la ley sancionaba con la deserción de un recurso al
recurrente que no comparecía ante el tribunal ad quem dentro del plazo fijado para
ello, o que no cumplía con ciertas cargas procesales propias de la tramitación del
recurso. Asimismo, se configura la prescripción del recurso como sanción por dejar

448
 transcurrir las partes cierto lapso sin realizar gestiones tendientes a que el recurso se
llevara a efecto y se resolviera. Estas figuras constituían formas anormales de poner
término al respectivo recurso, que si bien estaban reguladas en forma independiente
al desistimiento, sus efectos eran análogos, por lo que podría afirmarse que
representaban manifestaciones regladas de desistimiento tácito del recurso.

Por su parte, el efecto que se sigue del desistimiento de un recurso —siempre

que el mismo tenga por objeto una sentencia definitiva— consiste en la
terminación del respectivo medio de impugnación y, como consecuencia de ello,
devendrá firme la sentencia que decidió la cuestión controvertida que fue objeto
del recurso. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la
demanda, en esta hipótesis de desistimiento no queda imprejuzgada la acción
interpuesta por el actor, pues la misma fue resuelta precisamente por la
resolución impugnada que ganó firmeza como consecuencia del desistimiento
del recurso.

Por último, hay que resaltar que si ha operado el desistimiento como modo
anormal de poner término al recurso, el tribunal respectivo no debe pronunciarse
sobre el mismo, pues se ha extinguido el medio de impugnación. Por esta razón,
al menos para el recurso de apelación, constituye un motivo de casación formal
la circunstancia de pronunciarse sentencia de segunda instancia en apelación
declarada desistida (art. 768 Nº 8 CPC).

7.3. Desistimiento de la acción ejecutiva con reserva de la acción ordinaria

En el juicio ejecutivo el ejecutante puede desistirse de la demanda de acuerdo

con las reglas generales (arts. 148 y ss. CPC), evento en el cual se producirá la
extinción de la acción del acreedor, quien no podrá interponerla en un nuevo
proceso de ejecución en contra del deudor. Pero, además, el ejecutante puede
desistirse de la demanda ejecutiva, "con reserva de su derecho para entablar
acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella" (art.
467 inc. 1º CPC).

Esta especial figura constituye un desistimiento especial distinto del

desistimiento ordinario antes referido, cuya tramitación y efectos se rigen por la
regla especial contenida en el Código adjetivo en sede de ejecución, y no por las
reglas generales sobre desistimiento de la demanda.

449
 Por tratarse de un desistimiento especial distinto del ordinario regulado en el art. 148
CPC, no se requiere que se le hayan conferido al apoderado las facultades
extraordinarias del inc. 2º del art. 7º del mismo cuerpo legal (C. Suprema, 5 de
diciembre de 2016, rol Nº 78982-2016).

Este desistimiento especial supone una excepción al efecto de cosa juzgada

que produce la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, fuerza
vinculante que se extiende tanto a los juicios ejecutivos como a los juicios
ordinarios que se puedan promover con posterioridad a que dicha resolución
devenga firme. De este modo, si durante la tramitación de un juicio ejecutivo el
ejecutante advierte que su demanda no prosperará, podrá desistirse de la
misma, pero salvaguardando su derecho a reclamar en un juicio declarativo
posterior que se declare la existencia de la deuda, a fin de obtener luego el pago
de la misma, sin que se le pueda oponer por el ejecutado la excepción de cosa
juzgada.

En coherencia con el fundamento de esta figura, la oportunidad para hacer uso

de esta facultad coincide con el plazo para responder las excepciones (art. 467
inc. 1º CPC), pues sólo tras revisar la defensa del ejecutado el acreedor
ejecutante estará en condiciones de decidir si merece la pena o no seguir
adelante con el proceso de ejecución. En consecuencia, el ejecutante
únicamente puede desistirse de la acción ejecutiva con reserva de la acción
ordinaria dentro del plazo de cuatro días contados desde la notificación de la
resolución que le confiere traslado de la oposición del ejecutado. Vencido este
plazo, precluye la posibilidad de desistirse con reserva, y sólo queda al
ejecutante desistirse con arreglo a las reglas generales o continuar con la
tramitación del juicio ejecutivo hasta la dictación de la sentencia definitiva.

Presentada la solicitud de desistimiento que comentamos, el juez deberá

acogerla sin más trámite y acceder a la reserva solicitada (Espinosa). En otros
términos, el tribunal debe resolver de plano la presentación del ejecutante, sin
necesidad de conferir traslado a la contraparte, pues el ejecutado no puede
oponerse al ejercicio de esta facultad (C. de Concepción, 2 de noviembre de
2016, rol Nº 1587-2016). Y al resolver la solicitud, el tribunal no puede sino dar
lugar a ella, a menos que la misma se haya formulado extemporáneamente.

Con todo, realizando una interpretación que no compartimos, se ha resuelto que "la
simple expresión del desistimiento y de la reserva de acciones por parte del
ejecutante resulta suficiente para generar el efecto procesal de habilitarlo en orden a
proseguir el procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de obtener un
pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa pretensión. Tal conclusión
emana de la simple confrontación entre los institutos del desistimiento común sujeto
a los trámites establecidos para los incidentes, como lo prescribe el artículo 148 del
Código Procesal Civil y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno derecho,
por la sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del
inciso 2º del artículo 467, citado, que, por el solo hecho de su interposición, hace

450
 perder al ejecutante el derecho para deducir nueva acción ejecutiva" (C. Suprema, 6
de abril de 2009, rol Nº 1529-2008).

En suma, para la eficacia del desistimiento especial del juicio ejecutivo resulta
necesario el pronunciamiento de una resolución que acceda al mismo con la
reserva solicitada por el ejecutante. En esta línea, reiteramos que el juez sólo
puede rechazar esta petición si la misma fue formulada de forma extemporánea,
pues lo único que puede controlar el tribunal es el ejercicio oportuno de esta
facultad.

Por esta razón, no nos parece acertado que el tribunal, en el evento de formularse
fuera de plazo la solicitud de desistimiento con reserva por parte del ejecutante,
acceda a la petición sólo en cuanto al desistimiento y la rechace en la parte que se
pide la reserva de derecho (C. de Concepción, 5 de julio de 2017, rol Nº 964-2017).
A nuestro juicio, esta decisión desconoce el carácter compuesto de la solicitud del
ejecutante —desistimiento más reserva—, cuya formulación sólo faculta al tribunal
para acoger o denegar la petición en los mismos términos en que se presentó, pero
no lo autoriza para escindir tal solicitud a su arbitrio y reemplazar la petición de
desistimiento especial por el desistimiento ordinario.

El efecto de este desistimiento especial es la terminación del proceso de

ejecución y el consiguiente alzamiento del embargo que se haya trabado sobre
bienes del ejecutado, razón por la cual el acreedor "pierde el derecho para
deducir nueva acción ejecutiva" (art. 467 inc. 2º CPC). Pero, al mismo tiempo —
y en ello radica la diferencia fundamental con el desistimiento ordinario—, el
acreedor conserva su derecho para iniciar un juicio declarativo en contra del
mismo deudor y por los mismos hechos en que se fundó su demanda ejecutiva,
sin que pueda oponer este último la excepción de cosa juzgada.

Nótese que el juicio ejecutivo termina por desistimiento del ejecutante y no por
sentencia definitiva. La ausencia de sentencia ejecutiva importa dos
consecuencias de relevancia: de un lado, no existirá un pronunciamiento del
tribunal sobre las excepciones opuestas por el demandado; y de otro, no procede
la condena en costas al ejecutante. Esto último se justifica porque no resulta
aplicable a esta figura la regla relativa a la condena en costas establecida en
sede de ejecución, pues el art. 471 CPC presupone el pronunciamiento de la
sentencia definitiva. En consecuencia, habrá que aplicar la regla general sobre
pago de las costas contenida en el art. 144 del Código adjetivo, regla que, como
vimos, establece el principio del vencimiento objetivo para la condena en costas,
y como el ejecutante no ha resultado vencido, precisamente porque el tribunal
accedió a su petición de desistimiento especial, no serán de su cargo las costas
de la ejecución (en este sentido, véase, C. de Concepción, 7 de septiembre de
2016, rol Nº 978-2016; y C. de Santiago, 17 de mayo de 2016, rol Nº 2269-2016).

Finalmente, una vez que opera la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, la

oportunidad para deducir nueva demanda ordinaria queda entregada por

451
completo al criterio del acreedor, pues la ley nada indica sobre el particular. Por
tanto, la demanda se podrá interponer en cualquier tiempo, siempre que la
acción ordinaria no se encuentre prescrita.

A modo de síntesis, podemos decir —siguiendo las palabras de nuestro máximo

tribunal— "que la institución de la reserva de acciones y de excepciones en el juicio
ejecutivo tiene su razón de ser en la norma del inciso 1º del artículo 478 del citado
Código, de acuerdo al cual la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. En
virtud de la reserva, precisamente se evita que la parte que obtuvo en el juicio
ejecutivo pueda invocar la excepción de cosa juzgada en el procedimiento ordinario.

El desistimiento de que trata el artículo aludido es especial y distinto al de la demanda,

por diversas razones. En primer término, sólo puede hacerse valer dentro del término
concedido para evacuar el traslado conferido a las excepciones opuestas, en
circunstancias que el desistimiento de que trata el Título XV del Libro I puede hacerse
valer en cualquier estado del juicio, notificada que sea la demanda. Por otra parte, el
desistimiento del artículo 467 del Código citado deja a salvo, para interponer en el
juicio ordinario posterior, la acción respecto de la cual se haya ejercido la reserva
(cosa juzgada formal); en cambio, el del artículo 148 no deja a salvo acción alguna,
sino que extingue todas las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en el juicio por el demandante (cosa juzgada sustancial). Por último, el incidente de
desistimiento de la demanda debe ser tramitado como tal, confiriéndose traslado al
demandado, y puede ser eventualmente rechazado" (C. Suprema, 9 de agosto de
2016, rol Nº 3047-2015).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA, A., CORTEZ MATCOVICH, G., y PALOMO VÉLEZ, D., Proceso
Civil: Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Editorial
LegalPublishing, 2016.

DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., y TORRES VEGAS, J., Curso de
Derecho Procesal Civil II. Parte Especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

ESPINOSA FUENTES, R., Manual de procedimiento civil. El juicio

ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 11ª edición, 2010.

ORTELLS RAMOS, M. et al., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor, Editorial

Aranzadi, 10ª edición, 2010.
452
 VIII. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

1. LA COMPETENCIA Y SU TRATAMIENTO PROCESAL

El artículo 108 del COT define la competencia como la facultad que tiene cada
juez o tribunal para conocer de los negocios que la ha colocado dentro de la
esfera de sus atribuciones. La competencia es, por tanto, la aptitud que tiene un
tribunal para conocer y resolver determinados asuntos y, junto a la jurisdicción y
a la imparcialidad del juez, es uno de los presupuestos procesales relativos al
órgano jurisdiccional que debe concurrir para la formación de una relación
procesal válida.

Nuestro ordenamiento jurídico regula con detalle la forma en que se determina

el tribunal competente para conocer de un determinado asunto. En efecto, la ley
procesal atribuye competencia objetiva a través de los factores o elementos de
competencia, fuero, materia y cuantía. Determinada la clase o jerarquía del
tribunal que debe conocer de un asunto, la propia ley atribuye competencia
relativa a un tribunal específico dentro de esa clase o jerarquía a través del factor
territorio, sin perjuicio de autorizar que las partes, cumpliendo con determinados
requisitos, puedan encomendar el conocimiento de un asunto a un tribunal
distinto del previsto por la ley por medio de la prórroga de competencia. Luego,
el legislador se ocupa de regular la distribución de la competencia territorial en
aquellos casos en que existe más de un tribunal relativamente competente,
evento en el cual se aplican las reglas de distribución de causas. Finalmente, la
ley se encarga de precisar el alcance de las atribuciones del tribunal llamado a
conocer de un determinado negocio por medio de las reglas generales de
competencia.

Con esta serie de operaciones para fijar en cada caso concreto el tribunal que
resolverá un asunto, el legislador cumple con el mandato constitucional
contenido en el art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental que asegura el derecho de

453
las personas a ser juzgadas por el juez natural determinado previamente por la
ley.

En relación con estas ideas, nuestro máximo tribunal tiene declarado que "la
competencia opera, junto a la noción de jurisdicción plena del tribunal que conozca y
dé solución a un determinado conflicto, como uno de los presupuestos basales del
principio de rango constitucional del debido proceso y admite diversas clasificaciones.
Sabido es que la competencia del juzgador para conocer de un asunto de relevancia
jurídica puede ser observada como el ámbito dentro del cual éste ejerce la jurisdicción
que le es connatural, por lo tanto, es por esencia divisible y emerge, según cada caso,
de la aplicación de las denominadas reglas generales de la competencia —
radicación, extensión, prevención, jerarquía o grado y ejecución—; de las reglas
especiales de competencia —fuero, materia y cuantía—; de la competencia
relativa —que mira al territorio— y la competencia específica —vinculada al conflicto
que subyace a la litis—, la que se mide directamente dentro del proceso"
(C. Suprema, 3 de mayo de 2016, rol Nº 17091-2016).

Atendida la importancia de las reglas que asignan la competencia, el legislador

encarga a los propios tribunales que controlen su propia competencia absoluta,
y entrega a los justiciables diversas herramientas para denunciar la falta de
competencia absoluta o relativa del órgano llamado a conocer de un asunto
concreto, entre las que se encuentran las cuestiones de competencia.

Entre los diversos mecanismos previstos por la ley para garantizar el cumplimiento
de las normas que regulan la competencia de los tribunales encontramos, junto a las
cuestiones de competencia de las que nos ocuparemos en este capítulo, la excepción
dilatoria de incompetencia, el incidente ordinario de nulidad, el recurso de casación
en la forma, el control de oficio del tribunal e incluso, en ciertas hipótesis, la acción
constitucional de protección (Romero).

De todas estas formas de alegar la incompetencia de un tribunal, la más frecuente en

la práctica es la excepción dilatoria de incompetencia.

2. CONCEPTO Y CLASES DE CUESTIONES DE COMPETENCIA

De acuerdo con lo que se viene exponiendo, las cuestiones

de competencia son un mecanismo especial para reclamar la incompetencia
del tribunal que conoce del objeto del proceso. Con otras palabras, y poniendo
el acento en el carácter accesorio de esta reclamación, se las ha definido como
aquellos incidentes que formulan las partes litigantes ante los tribunales en orden

454
a la facultad que tengan o no para conocer de un determinado negocio judicial
(Casarino).

En nuestro sistema, los conflictos que pueden promoverse en relación a la

competencia de un tribunal se clasifican en cuestiones de competencia y
contiendas de competencia. Las cuestiones de competencia, como acabamos
de ver, son incidentes que se promueven por las partes cuando, a su juicio, se
han vulnerado las reglas que determinan qué tribunal debe conocer de un
asunto. En cambio, las contiendas de competencia son conflictos sobre la
competencia de un tribunal que se suscitan entre distintos órganos
jurisdiccionales o entre éstos y un órgano político o administrativo, cuya
resolución corresponde, en única instancia, al órgano —judicial o político— que
establece la ley (arts. 190 y siguientes COT).

Estas denominaciones no son universales. Por ejemplo, en el ordenamiento procesal

español se distingue entre conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia y
cuestiones de competencia. Son conflictos de jurisdicción los que se plantean entre
un tribunal y una administración pública o entre un órgano perteneciente a la
jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contable y un tribunal militar. Por su parte,
son conflictos de competencia los que se pueden producir entre órganos judiciales de
órdenes jurisdiccionales distintos dentro de la jurisdicción ordinaria. Y las cuestiones
de competencia son las que se plantean entre órganos judiciales de un mismo orden
jurisdiccional (Díez-Picazo).

Según el artículo 193 del COT, las cuestiones de competencia se regirán por
las disposiciones contenidas en los Códigos de procedimiento. Por su parte,
dispone el artículo 101 inc. 1º del CPC que las partes podrán promover estas
cuestiones por inhibitorio o por declinatoria.

En consecuencia, dos son las incidencias que pueden promover las partes
para reclamar de la incompetencia de un tribunal. La reclamación por vía
de inhibitoria se promueve directamente ante el tribunal que se cree competente
para conocer del asunto, con el objeto de que se dirija al tribunal que está
conociendo del mismo, para que se inhiba de seguir haciéndolo; en cambio, la
cuestión por vía de declinatoria se formula ante el mismo tribunal que está
conociendo del negocio, a fin de que se abstenga de dicho conocimiento.

Ambos incidentes persiguen la misma finalidad, y por medio de ellos se puede

reclamar tanto de la falta de competencia absoluta como de la falta de
competencia relativa del tribunal. No obstante, existen importantes diferencias
entre estos instrumentos, especialmente en cuanto a su tramitación y a los
efectos que se siguen de aceptarse una u otra cuestión de competencia, razón
por la cual el legislador prohíbe su utilización simultánea o sucesiva (art. 101 inc.
2º CPC). Entonces, si un litigante decide impugnar la competencia del tribunal
que conoce de un asunto judicial por una de estas vías, en caso de ser
rechazada su incidencia, no podrá luego promover una nueva cuestión de
455
competencia por la otra vía, pues precluyó por consumación su derecho para
reclamar de este presupuesto procesal.

Las bondades de un sistema como el nuestro en que conviven dos

mecanismos para reclamar la incompetencia de un tribunal son dudosas, y
resulta especialmente controvertido que subsista el incidente de competencia
por vía de inhibitoria. En esta línea, parte de la doctrina ha abogado su supresión,
atendida su complejidad. Otros autores, en cambio, consideran que la utilidad
de la cuestión por vía inhibitoria estaría justificada en la geografía de nuestro
país. Ahora bien, si se tiene en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.886 sobre Tramitación Digital de los Procedimientos Judiciales, las
barreras geográficas han sido suficientemente superadas por las nuevas
tecnologías puestas al servicio del sistema de administración de justicia, no
existen buenas razones para mantener este instrumento de control de la
competencia.

El PCPC avanza en esta senda y elimina la cuestión de competencia por inhibitoria,

aunque mantiene como instrumentos para reclamar la incompetencia de los
tribunales la declinaría y la excepción previa de incompetencia.

3. LA INHIBITORIA

3.1. Concepto

La inhibitoria es un mecanismo para reclamar la incompetencia de un tribunal

que se formula directamente ante el tribunal que se cree competente, pidiéndole
que se dirija al que está conociendo del negocio para que se inhiba y le remita
los autos (art. 102 inc. 2º CPC).

Se trata de un incidente que hace excepción a la regla general de competencia

de la extensión del art. 111 COT, pues el órgano competente para conocer de
esta cuestión es distinto de aquel que conoce del objeto principal del proceso.

456
 De lo anterior se desprende que en la tramitación de la inhibitoria, como pronto
veremos, intervienen —o pueden llegar a intervenir— dos tribunales distintos:
el tribunal requirente, esto es, aquel que se estima competente y ante el cual se
formula la incidencia; y el tribunal requerido, que es aquel que está conociendo
del negocio y que se reputa incompetente. E incluso es posible que deba
intervenir un tercer órgano jurisdiccional para resolver la contienda de
competencia que puede llegar a formarse entre el tribunal requirente y el tribunal
requerido.

3.2. Legitimación

La cuestión de competencia por inhibitoria sólo puede formularla el sujeto

pasivo de la relación procesal, esto es, el demandado. También tiene
legitimación toda persona que tenga derecho a ser parte como legítimo
contradictor en un asunto no contencioso (Romero).

3.3. Oportunidad para promoverla

Nada dice la ley sobre la oportunidad en que deben plantearse las cuestiones
de competencia, por lo que habrá que aplicar las reglas generales previstas para
los incidentes.

En consecuencia, si la inhibitoria tiene por objeto reclamar la incompetencia

relativa del tribunal, debe formularse antes de realizar cualquier gestión principal
en el proceso. Con posterioridad no podrá alegarse, pues el demandado habrá
prorrogado tácitamente la competencia (art. 84 inc. 2º CPC en relación con el
art. 187 Nº 2 COT). En cambio, si se busca reclamar la falta de competencia
absoluta del tribunal, la inhibitoria puede plantearse en cualquier estado del
juicio, pues respecto de ella no opera la prórroga de competencia y porque,
además, la falta de competencia absoluta es un vicio que anula todo el proceso,
por lo que esta incidencia no se encuentra sujeta al término preclusivo del
artículo 84 inc. 2º del CPC.

457
 Con todo, no parece conveniente que se utilice este mecanismo para alegar la
incompetencia del tribunal si el demandado ya ha comparecido a defenderse en
el proceso que se sigue ante el juez de la causa. Creemos que en este evento
sólo puede reclamar la falta de este presupuesto procesal por vía declinatoria, a
fin de mantener la continencia de la causa.

3.4. Tramitación

El legislador ha previsto reglas especiales para la tramitación de la cuestión de

competencia por inhibitoria, normas que debemos complementar con las que
rigen el procedimiento incidental ordinario. Asimismo, atendido que en estas
cuestiones incidentales intervienen dos tribunales, vamos a distinguir entre la
tramitación ante el tribunal requirente y la tramitación ante el tribunal requerido.

3.4.1. Ante el tribunal requirente

La solicitud de declinatoria debe presentarse ante el tribunal que se cree

competente, de acuerdo con las reglas de competencia absoluta y relativa. Si el
articulista pretende acreditar con documentos su derecho, deberá acompañarlos
en la propia solicitud o pedir en ella los oficios que correspondan (art. 102 CPC).

El tribunal realizará un examen de admisibilidad de la solicitud, sin necesidad

de oír a la contraparte. De este examen, puede resultar que el tribunal estime
que tiene competencia para conocer del asunto, en cuyo caso accederá a la
solicitud, o puede resultar que el tribunal no comparta la apreciación del
incidentista respecto de su competencia para conocer del negocio, caso en el
cual rechazará la solicitud (art. 103 CPC).

La resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria es apelable; la

resolución que accede a la inhibitoria no es susceptible de ser apelada (art. 107
CPC).

458
 Una vez firme la resolución que rechaza la inhibitoria, sea porque no se apeló
o porque el tribunal de alzada confirmó esta decisión, la cuestión de competencia
queda definitivamente rechazada y la competencia queda radicada en el tribunal
requerido, órgano que no llegará a tomar conocimiento de esta cuestión.

Para el caso de que el tribunal acepte la inhibitoria, se dirigirá al tribunal que

está conociendo del asunto por medio de un exhorto para que se inhiba de seguir
conociendo del asunto. En esta comunicación se incluirá la solicitud del
articulista y los demás antecedentes que sean necesarios para fundar su
competencia (art. 104 CPC). Igual comunicación se enviará al tribunal requerido
en caso de que el tribunal competente para conocer de la apelación revoque la
decisión del tribunal requirente que niega lugar a la inhibitoria (art. 110 CPC).

3.4.2. Ante el tribunal requerido

Recibido el exhorto del tribunal requirente por el tribunal requerido, este último
tribunal conferirá traslado de la petición al actor. Vencido el plazo de tres días
contados desde la notificación por el estado diario de esta resolución, con o sin
la respuesta del demandante, el tribunal requerido examinará los antecedentes
que obren en su poder y con el mérito de los mismos accederá a la inhibitoria o
negará lugar a ella (art. 105 CPC).

Con otras palabras, si el tribunal requerido tras analizar la cuestión de

competencia que se ha promovido por vía de inhibitoria considera que carece de
la competencia necesaria para seguir conociendo del asunto y que,
efectivamente, dicha competencia corresponde al tribunal requirente, aceptará
la inhibición que le fuera formulada por el este último tribunal. En cambio, si el
tribunal requerido considera que él es competente para conocer del asunto,
rechazará la inhibición. La resolución del tribunal requerido que accede a la
inhibición es apelable; no lo es la resolución que niega lugar a la inhibitoria (art.
107 CPC).

Una vez firme la resolución que accede a la inhibitoria, queda definitivamente

decidida esta cuestión de competencia y, en consecuencia, el tribunal requerido
pierde la competencia para seguir conociendo del asunto, y remitirá todos los
antecedentes al tribunal requirente para que dicho tribunal continúe conociendo
del mismo (art. 106 inc. 1º CPC). Como se observa, es necesario esperar que la
resolución que acepta la inhibitoria devenga firma para poder remitir los autos al
tribunal requirente.

459
 Si el tribunal requerido rechaza la inhibición, esta decisión será comunicada al
tribunal requirente por medio de un exhorto, y cada uno de estos tribunales, con
citación de la parte que litigue ante él, remitirá los antecedentes al tribunal que
debe resolver la respectiva contienda de competencia (art. 106 inc. 2º CPC).
Precisamente, para el caso de que el tribunal requerido niegue lugar a la
inhibitoria, existirán dos tribunales que se consideran igualmente competentes
para conocer del negocio, lo que da lugar a una contienda positiva de
competencia que debe ser resuelta para determinar, en definitiva, cuál es el
tribunal competente para conocer del asunto.

Mientras se tramita el incidente de inhibitoria se suspende la tramitación de la

cuestión principal (art. 112 inc. 1º CPC). En otros términos, las cuestiones de
competencia son incidentes suspensivos (o de previo y especial
pronunciamiento), por lo que se tramitan junto con la causa principal y no dan
lugar a la formación de cuadernos separados.

No obstante esta suspensión, el tribunal requerido podrá pronunciar las

resoluciones de carácter urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in
fineCPC).

La suspensión de la causa principal termina con la resolución que decide esta

cuestión incidental, cualquiera que sea el resultado de la misma. Ahora bien, si
la inhibitoria es rechazada, continuará la tramitación de la causa aunque se
encuentre pendiente la resolución de la contienda de competencia, pero las
actuaciones que se realicen quedarán sin valor si el órgano correspondiente
determina que el tribunal requerido carecía de competencia para conocer del
asunto (art. 112 inc. final CPC).

3.5. Tribunal competente para conocer de la contienda de competencia

Como acabamos de apuntar, una cuestión de competencia por vía de

inhibitoria puede dar lugar a una contienda de competencia cuando los dos
tribunales que intervienen en su tramitación se consideran igualmente
competentes para conocer del asunto, disputa que debe ser zanjada por un
tercer tribunal (Bordalí).

Pues bien, el artículo 190 del COT establece el tribunal competente para
conocer de las contiendas de competencia entre tribunales ordinarios, lo que

460
dependerá de la jerarquía de los tribunales en conflicto. En efecto, si los
tribunales entre los que se trabó la contienda son de distinta jerarquía, será
competente para resolver la contienda el superior de aquel que tenga la jerarquía
más alta. En cambio, si los tribunales en conflicto son de igual jerarquía, y
dependen de un mismo superior, será éste competente para resolver la
contienda; pero si dependen de superiores jerárquicos distintos, será
competente para resolver la competencia el superior del tribunal que hubiere
prevenido en el conocimiento del asunto, esto es, el superior jerárquico del
tribunal requerido.

El tribunal competente para resolver la contienda determinará cuál de los

tribunales en conflicto tiene competencia para conocer del asunto, o declarará
que ninguno de ellos tiene competencia (art. 109 inc. 1º CPC). Para pronunciar
esta decisión, este tribunal oirá a las partes, podrá pedir informes, recibir a
prueba el incidente y oirá también al fiscal judicial si los tribunales entre los que
se trabó la contienda son de distinta clase (art. 109 incs. 2º y 3º CPC).

Esta resolución se pronuncia en única instancia (art. 192 COT), y el mismo

tribunal que decidió la contienda remitirá los antecedentes al tribunal declarado
competente para que éste comience a conocer el negocio —si es el tribunal
requirente— o continúe conociéndolo —si es el tribunal requerido—, y
comunicará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 CPC). El legislador señala, con
acierto, que si la competencia para conocer del asunto corresponde al tribunal
requirente, dicho tribunal comenzará a conocer del negocio, pues la resolución
que así lo declara anula todo lo obrado ante el tribunal requerido (Stoehrel).

3.6. Tribunal competente para conocer de los recursos de apelación

Al revisar la tramitación de la cuestión de competencia por inhibitoria,

indicamos que son apelables las resoluciones del tribunal requirente que niega
lugar a la solicitud de inhibitoria y la resolución del tribunal requerido que acepta
la inhibición (art. 107 CPC).

En la regulación de estos incidentes, el legislador establece una regla especial

para determinar el tribunal competente para conocer de estos recursos de
apelación, que se aparta de la tradicional regla general de competencia del grado
o de la superioridad del art. 110 COT.

461
 Precisamente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 108 CPC, el mismo tribunal
que debe resolver la contienda de competencia que se pueda promover entre el
tribunal requirente y el tribunal requerido tendrá competencia para conocer de
estas apelaciones, a menos que los tribunales en conflicto dependan de distintos
superiores jerárquicos, pues en este caso conocerá de la apelación el superior
del tribunal que hubiera pronunciado la resolución impugnada.

4. LA DECLINATORIA

4.1. Concepto

La declinatoria es la incidencia para reclamar la incompetencia de un tribunal

que se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del asunto,
indicándole cuál es el tribunal que se estima competente, y solicitándole que se
abstenga de dicho conocimiento (art. 111 CPC).

A diferencia de la cuestión de competencia por vía de inhibitoria, en la

declinatoria interviene un solo tribunal —el que conoce actualmente del negocio
y que se cree incompetente por el articulista—. Desde esta perspectiva, y porque
ambos instrumentos persiguen la misma finalidad, esta reclamación coincide con
la alegación de incompetencia que se formula como excepción dilatoria.

4.2. Legitimación

Si la declinatoria tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal ante el

cual se presentó la demanda, y si, además, este mecanismo para controlar la
competencia coincide con la excepción procesal de incompetencia, es claro que,

462
al igual que en la inhibitoria, sólo tiene legitimación para formular esta cuestión
de competencia el demandado y no el actor.

4.3. Oportunidad para promover la declinatoria

Tal como vimos al revisar la oportunidad para promover la inhibitoria, no existe

una regulación específica sobre esta materia para la formulación de la
declinatoria, por lo que se aplican las reglas generales.

Así las cosas, cuando la declinatoria tiene por finalidad reclamar la falta de
competencia relativa del tribunal, habrá que promoverla antes de realizar
cualquier gestión principal en el pleito. De lo contrario, operará la prórroga tácita
de competencia, por lo que no podrá hacerse valer después. En cambio, si se
quiere reclamar la falta de competencia absoluta, la declinatoria puede
formularse en cualquier estado del juicio, pero siempre in limine litis.

Al respecto, se tiene declarado que "la existencia de un tribunal competente es un

presupuesto de validez del proceso, de manera tal que lo obrado ante un tribunal
incompetente es en principio nulo y por ello la alegación de incompetencia debe
regirse también por las normas propias de la nulidad procesal.

En este sentido y considerando que el artículo 111 del Código de Procedimiento

Civil dispone que la tramitación de la declinatoria de competencia se sujetará a las
reglas establecidas para los incidentes, el inciso segundo del artículo 84 del mismo
cuerpo legal prescribe que si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su inicio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda —
como acontece en la especie—, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestión principal en el pleito. Si lo promueve después, agrega el inciso tercero en lo
que interesa, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio
que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83. De
acuerdo al inciso segundo de este precepto, el plazo para alegar la nulidad es de
cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta —no relativa como en el caso de autos— del tribunal.

Ahora bien, la oportunidad procesal que el legislador contempla para hacer valer la
incompetencia —salvo la absoluta que, como se vio, no tiene plazo para alegarse—
es la consagrada en el inciso primero del artículo 305 del Código de Procedimiento,
esto es, dentro del término de emplazamiento, habida cuenta que se la ha previsto
como excepción dilatoria. Si así no se hace, señala el inciso segundo de la norma,
'se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se

463
 estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86'. Estos últimos dos preceptos, ubicados
en el Título de los incidentes, se refieren a la oportunidad para hacer valer un
incidente que se origina en un hecho que acontezca durante el juicio o de aquellos
cuyas causas existan simultáneamente y remiten a las reglas de los artículos 83 y 84
ya analizadas" (C. Santiago, 4 de julio de 2014, rol Nº 2355-2014).

4.4. Tramitación

De acuerdo con el art. 111 in fine CPC, la declinatoria se sujeta a las reglas
establecidas para los incidentes. En otras palabras, esta cuestión de
competencia no tiene reglas de tramitación especiales, por lo que se sustancia
con arreglo a las reglas del procedimiento incidental ordinario.

Por consiguiente, formulada la incidencia, el tribunal estudiará si la somete a

tramitación o si la resuelve de plano. En el primer caso, conferirá traslado a la
contraparte para que, dentro de tercero día, indique lo que estime pertinente.
Con o sin la respuesta del actor, el tribunal determinará si existe necesidad de
prueba o no. Si no se requiere de prueba, fallará el incidente sin más trámite; si
existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal recibirá el
incidente a prueba. Vencido el término de prueba, en su caso, el tribunal fallará
la cuestión de competencia promovida por declinatoria.

Atendido que las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307
inc. 1º CPC), la tramitación de la declinatoria se confunde con la excepción
dilatoria de incompetencia (art. 303 Nº 1 CPC).

El tribunal al momento de decidir el incidente puede acoger o rechazar la

declinatoria. Si se acoge la declinatoria, el tribunal pierde la competencia para
seguir conociendo del asunto, termina de forma anormal el proceso y todas las
actuaciones que se hayan realizado quedarán sin efecto. En cambio, si se
rechaza la incidencia, el tribunal seguirá conociendo del asunto hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Sobre los efectos de la resolución que acoge la declinatoria, se ha resuelto que "la
declaración de incompetencia impide —cuando ese defecto ha sido oportunamente
denunciado— considerar como válido lo obrado ante aquel que no aparecía llamado
por ley a resolver el asunto, puesto que el acogimiento de esa excepción de
incompetencia —alegada en este caso como declinatoria— no resulta subsanable,
sino que por el contrario, en el ámbito civil concluye el proceso, justamente por
incompetencia del tribunal. Ante tal escenario, y sin que exista norma expresa en esta

464
 materia como sí ocurre en otras ramas del derecho, no puede pretenderse conferir
viabilidad a una demanda presentada ante un tribunal diverso al que correspondía.
De ahí que el archivo de los antecedentes resulta el único medio para concluir ese
proceso indebidamente enderezado, en espera de que el accionante se conduzca
conforme a la declaración de incompetencia y radique su pretensión, ahora sin
defecto, ante el tribunal que corresponda" (C. Suprema, 3 de mayo de 2016, rol
Nº 17091-2016).

La resolución que rechaza la cuestión de competencia por vía de declinatoria

es apelable en el solo efecto devolutivo (art. 112 inc. 2º CPC). La resolución que
accede a la declinatoria también es apelable, con arreglo a las reglas generales
del recurso de apelación.

Durante la tramitación de la declinatoria se suspende la tramitación de la

cuestión principal (art. 112 inc. 1º CPC). Como ya adelantamos, las cuestiones
de competencia son incidentes suspensivos (o de previo y especial
pronunciamiento). Con todo, el tribunal podrá pronunciar las resoluciones de
carácter urgente que sean necesarias (art. 112 inc. 1º in fine CPC).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

BORDALÍ SALAMANCA, A., Derecho Jurisdiccional, Valdivia, Sello Editorial

Derecho Austral, 2016.

CASARINO VITERBO, M., Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2005.

DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. y VEGAS TORRES, J., Curso de

Derecho Procesal Civil I. Parte General, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 3ª edición, 2016.

ROMERO SEGUEL, A., Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2009.

STOEHREL MAES, C., De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de

los incidentes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edición, 2010.

465